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84 I 161
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84 I 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Gemäss Art. 954 Abs. 1 ZGB dürfen die Kantone für die mit den Grundbucheintragungen verbundenen Vermessungsarbeiten Gebühren erheben. Nach Art. 3 Abs. 2 der bundesrätlichen Verordnung über die Grundbuchvermessungen vom 5. Januar 1934 haben die Kantone über die Tragung der Kosten der Vermessung und der Nachführung Bestimmungen aufzustellen, die der Genehmigung, des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements bedürfen.
Das bernische Dekret über die Nachführung der Vermessungswerke vom 23. November 1915 beauftragt in § 34 den Regierungsrat, einen Gebührentarif aufzustellen, der das dem Nachführungsgeometer zustehende Entgelt festsetzt. Auf Grund dieser Bestimmung hat der Regierungsrat am 18. August 1925 einen "Akkordtarif" erlassen, der am 1. April 1952 den Verhältnissen angepasst worden ist. Ziff. 2 Abs. 3 des betreffenden Beschlusses ermächtigt die Kreise, in denen Beamte den Nachführungsdienst besorgen, einen besonderen Tarif aufzustellen, der vom Regierungsrat zu genehmigen ist.
Die Stadt Biel hat (wie die Kantonshauptstadt) von dieser Befugnis Gebrauch gemacht. Nach Art. 1 lit. A des Gebührentarifs für das Vermessungsamt der Stadt Biel vom 17. Oktober 1951 ist für jede Grenzänderung eine Grundtaxe von Fr. 5.- zu erheben (Ziff. 1), die sich vermehrt um Fr. 6.- "für je Fr. 1000.-- Verkehrswert der neu entstandenen bzw. der abgetrennten Grundflächen. Für das angebrochene Tausend ist der volle Wertzuschlag zu berechnen" (Ziff. 2).
Der städtische Gebührentarif ist vom Regierungsrat und vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement genehmigt worden, das auch den angeführten kantonalen Erlassen die Genehmigung erteilt hat.
B.- Anfangs Dezember 1957 ersuchte die AG Carl Hartmann das Vermessungsamt der Stadt Biel, einen Abschnitt von 1471 m2 ihres Grundstücks Kat. Nr. 2633 in Biel zu vermessen. Die neue Parzelle wurde um Fr. 500'000.-- verkauft. Unter Zugrundelegung dieses Verkehrswerts stellte das Vermessungsamt der Verkäuferin für die Vermessungsarbeiten Fr. 3014.-- in Rechnung.
Gestützt auf § 37 des Dekrets über die Nachführung der Vermessungswerke ersuchte die AG Carl Hartmann die Baudirektion des Kantons Bern um amtliche Kostenfestsetzung mit dem Antrag, die Rechnung herabzusetzen. Sie machte geltend, eine Gebühr dürfe den Wert der dadurch abzugeltenden Verwaltungsleistung nicht übersteigen. Nach dem "Akkordtarif" hätte ein freierwerbender Nachführungsgeometer für die vom Vermessungsamt ausgeführten Arbeiten höchstens Fr. 270.-- verlangen dürfen, welcher Betrag die entstandenen Aufwendungen und Auslagen vollständig decke. Der Mehrforderung des Vermessungsamts stünden keine entsprechenden Leistungen gegenüber; es handle sich dabei mithin um eine Steuer. Der Gesamtbetrag der Rechnung sei daher als Gemengsteuer zu betrachten. Für eine solche sei indes keine gesetzliche Grundlage vorhanden, weshalb die Erhebung des Fr. 270.-- übersteigenden Mehrbetrags rechtswidrig sei.
Die Baudirektion hat das Moderationsbegehren am 6. März 1958 abgewiesen. Sie hat dazu ausgeführt, in den Städten seien die Vermessungsarbeiten in Anbetracht der hohen auf dem Spiele stehenden Werte mit weit grösserer Genauigkeit auszuführen als auf dem Lande. Für die vermehrten Aufwendungen, die dadurch bedingt würden, müsse den städtischen Vermessungsämtern ein höheres Entgelt zugestanden werden als den vornehmlich auf dem Lande tätigen freierwerbenden Nachführungsgeometern. Im gleichen Sinne seien die verschiedenen Nebenleistungen zu berücksichtigen, welche die Vermessungsämter kostenlos zu erbringen hätten. Deren Gebühren seien so angesetzt worden, dass das Entgelt für die Vermessung wertvollen Landes den Ausfall aus den vielen kleinen Geschäften ausgleiche, bei denen das Amt nicht auf seine Rechnung komme.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV beantragt die AG Carl Hartmann, die Verfügung der kantonalen Baudirektion sei aufzuheben, und es sei die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Die Baudirektion des Kantons Bern und der Gemeinderat der Stadt Biel schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wie der Staatsgerichtshof wiederholt entschieden hat, kann einer Behörde nicht Willkür vorgeworfen werden, wenn sie Argumente ausser Betracht lässt, die an sich im kantonalen Verfahren hätten vorgebracht werden können, von den Parteien aber nicht geltend gemacht worden sind (BGE 77 I 9Erw. 3 und dort angeführte Urteile; BGE 83 I 237)..Auf die erstmals in der Beschwerdeschrift enthaltenen Einwendungen ist daher nicht einzutreten. Dies betrifft namentlich die Rüge, nach dem Dekret über die Nachführung der Vermessungswerke hätte der Regierungsrat für das ganze Kantonsgebiet einen einheitlichen Gebührentarif zu erlassen gehabt.
2. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sich der Moderationsentscheid der kantonalen Baudirektion auf den Gebührentarif für das Vermessungsamt der Stadt Biel zu stützen vermag. Sie macht vielmehr geltend, Art. 1 lit. A des Tarifs, den die kantonale Behörde angewendet hat, sei selbst verfassungswidrig. Diese Rüge ist zulässig. Freilich kann die genannte Vorschrift nicht mehr als solche mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochten werden, weil die Frist dazu längst abgelaufen ist; wohl aber kann ihre Verfassungswidrigkeit noch im Anschluss an jeden einzelnen Anwendungsfall gerügt und verlangt werden, dass die sich darauf stützende Entscheidung deswegen aufgehoben werde (BGE 84 I 21 Erw. 2 und dort angeführte Urteile).
Die Beschwerdeführerin bezeichnet Art. 1 lit. A des Gebührentarifs insofern als willkürlich, als diese Bestimmung dem Pflichtigen eine Gemengsteuer auferlege, während Art. 954 Abs. 1 ZGB, die bundesrätliche Verordnung über die Grundbuchvermessung und das bernische Dekret über die Nachführung der Vermessungswerke nur die Erhebung von Gebühren vorsähen. Zu prüfen ist, ob der auf Grund der angeführten Tarifposition in Rechnung gestellte Betrag tatsächlich nicht mehr ohne Willkür als Gebühr angesprochen werden könne.
3. Von den besonderen Verhältnissen staatlicher und kommunaler industrieller Betriebe abgesehen, kommt einer Abgabe, die als Entgelt für eine bestimmte, durch den Pflichtigen veranlasste Amtshandlung erhoben wird, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann kein Gebührencharakter mehr zu, wenn ihr Gesamtertrag über die Gesamtkosten des betreffenden Verwaltungszweigs hinausgeht (BGE 53 I 484und dort angeführte Urteile;BGE 56 I 516,BGE 72 I 397Erw. 4). Nach der Gemeinderechnung der Stadt Biel für die Jahre 1955 und 1956 decken die Gebühren mit einem Ertrag von Fr. 52'948.10 bzw. 46'701.80 nur etwas mehr als die Hälfte des Aufwands des Vermessungsamts in der Höhe von Fr. 102'639.90 bzw. 97'089.50. Dass sich die Verhältnisse in den Vorjahren anders gestaltet hätten, oder dass seither eine Änderung eingetreten sei, behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Sie macht dagegen geltend, das Vermessungsamt habe, wie die kantonale Baudirektion ausführe, verschiedene Obliegenheiten zu erfüllen (Auskunftserteilung, Überprüfung sämtlicher Baugesuche, Herausgabe des Stadtplans), die mit der Nachführung des Vermessungswerks nichts zu tun hätten, und deren Kosten folglich nicht aus den Nachführungsgebühren gedeckt werden dürften. Ob es sich bei den genannten Amtshandlungen wirklich um anderweitige und dementsprechend auch mit anderen Mitteln zu finanzierende öffentliche Aufgabe handle, kann jedoch offen bleiben. Die Beschwerde enthält keine Angaben darüber, wieviel das Vermessungsamt für diese zusätzlichen Aufgaben aufwendet. Aus den Akten aber ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechenden Zahlungen der Grundeigentümer mehr einbrächten als die Kosten, die dem Vermessungsamt aus der Nachführung des Vermessungswerks erwachsen.
4. Dieser Umstand genügt allerdings allein noch nicht, um die in Frage stehende Abgabe als Gebühr erscheinen zu lassen. Der Charakter eines besondern Entgelts, der die Gebühr von der Steuer unterscheidet, muss vielmehr auch in der Aufteilung der Gesamtkosten des Verwaltungszweigs auf die einzelnen Bürger zum Ausdruck kommen, die dessen Dienste in Anspruch nehmen: es muss dafür ein Massstab gewählt werden, der auf die Kosten der einzelnen Amtshandlung und die Grösse der damit verbundenen Verantwortung in angemessener Weise Rücksicht nimmt (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 27. April 1923 i.S. SBB gegen Basel, S. 10). Unter den Kosten sind dabei nicht nur die unmittelbaren Aufwendungen für die veranlasste Amtshandlung zu verstehen; es fällt darunter auch ein Anteil an den allgemeinen Unkosten. Diese brauchen nicht notwendigerweise so auf die einzelnen Mühewaltungen verteilt zu werden, wie es dem dadurch verursachten Arbeits- und Kostenaufwand entspräche; es kann dabei vielmehr auch das Interesse des Pflichtigen an der Amtshandlung und dessen Leistungsfähigkeit dergestalt berücksichtigt werden, dass die Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall aus Verrichtungen ausgleichen, für die wegen der Geringfügigkeit des Interesses keine kostendeckende Entschädigung verlangt werden kann (BGE 83 I 89). So hat das Bundesgericht insbesondere entscheiden, dass die Grundbuchgebühren nach dem Wert der einzutragenden Rechte bemessen werden können (BGE 53 I 486). Mit Bezug auf die Kosten der Nachführung der Grundbuchvermessung kann es sich nicht anders verhalten. Wenn der Gebührentarif für das Vermessungsamt der Stadt Biel (wie übrigens auch der "Akkordtarif") die dem Pflichtigen zu belastenden Kosten nach dem Wert des vermessenen Landes abstuft, so spricht das somit nicht gegen den Gebührencharakter der Abgabe.
Die Beschwerdeführerin stellt dies denn auch nicht grundsätzlich in Frage. Ihr Einwand aber, ein freierwerbender Nachführungsgeometer hätte für die selbe Arbeit nach dem "Akkordtarif" höchstens Fr. 270.-- verlangen dürfen, erscheint nach dem Gesagten als unbehelflich. Da für die Verlegung der Kosten der Verwaltung und der öffentlichen Betriebe nicht durchwegs die gleichen Gesichtspunkte massgebend sind wie für die Preisgestaltung privater Unternehmungen, konnte der Gebührentarif für das Vermessungsamt der Stadt Biel die Gesamtunkosten dieser Amtsstelle ohne Willkür und Verletzung der Rechtsgleichheit in anderer Weise auf die einzelnen Verrichtungen aufteilen, als es der "Akkordtarif" mit Bezug auf die Geschäftskosten der freierwerbenden Nachführungsgeometer getan hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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1. Art. 90 al. 1 lit. b OJ; recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Les allégués nouveaux qui auraient pu être présentés dans la procédure cantonale, mais ne l'ont pas été, sont en principe exclus devant le Tribunal fédéral (consid. 1). 2. Art. 954 al. 1 CC; émoluments pour les travaux de mensuration se rattachant au registre foncier et leurs compléments. Distinction entre l'émolument et l'impôt dit mixte; principes applicables à la fixation des émoluments (consid. 3. 4).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 I 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.- Gemäss Art. 954 Abs. 1 ZGB dürfen die Kantone für die mit den Grundbucheintragungen verbundenen Vermessungsarbeiten Gebühren erheben. Nach Art. 3 Abs. 2 der bundesrätlichen Verordnung über die Grundbuchvermessungen vom 5. Januar 1934 haben die Kantone über die Tragung der Kosten der Vermessung und der Nachführung Bestimmungen aufzustellen, die der Genehmigung, des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements bedürfen.
Das bernische Dekret über die Nachführung der Vermessungswerke vom 23. November 1915 beauftragt in § 34 den Regierungsrat, einen Gebührentarif aufzustellen, der das dem Nachführungsgeometer zustehende Entgelt festsetzt. Auf Grund dieser Bestimmung hat der Regierungsrat am 18. August 1925 einen "Akkordtarif" erlassen, der am 1. April 1952 den Verhältnissen angepasst worden ist. Ziff. 2 Abs. 3 des betreffenden Beschlusses ermächtigt die Kreise, in denen Beamte den Nachführungsdienst besorgen, einen besonderen Tarif aufzustellen, der vom Regierungsrat zu genehmigen ist.
Die Stadt Biel hat (wie die Kantonshauptstadt) von dieser Befugnis Gebrauch gemacht. Nach Art. 1 lit. A des Gebührentarifs für das Vermessungsamt der Stadt Biel vom 17. Oktober 1951 ist für jede Grenzänderung eine Grundtaxe von Fr. 5.- zu erheben (Ziff. 1), die sich vermehrt um Fr. 6.- "für je Fr. 1000.-- Verkehrswert der neu entstandenen bzw. der abgetrennten Grundflächen. Für das angebrochene Tausend ist der volle Wertzuschlag zu berechnen" (Ziff. 2).
Der städtische Gebührentarif ist vom Regierungsrat und vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement genehmigt worden, das auch den angeführten kantonalen Erlassen die Genehmigung erteilt hat.
B.- Anfangs Dezember 1957 ersuchte die AG Carl Hartmann das Vermessungsamt der Stadt Biel, einen Abschnitt von 1471 m2 ihres Grundstücks Kat. Nr. 2633 in Biel zu vermessen. Die neue Parzelle wurde um Fr. 500'000.-- verkauft. Unter Zugrundelegung dieses Verkehrswerts stellte das Vermessungsamt der Verkäuferin für die Vermessungsarbeiten Fr. 3014.-- in Rechnung.
Gestützt auf § 37 des Dekrets über die Nachführung der Vermessungswerke ersuchte die AG Carl Hartmann die Baudirektion des Kantons Bern um amtliche Kostenfestsetzung mit dem Antrag, die Rechnung herabzusetzen. Sie machte geltend, eine Gebühr dürfe den Wert der dadurch abzugeltenden Verwaltungsleistung nicht übersteigen. Nach dem "Akkordtarif" hätte ein freierwerbender Nachführungsgeometer für die vom Vermessungsamt ausgeführten Arbeiten höchstens Fr. 270.-- verlangen dürfen, welcher Betrag die entstandenen Aufwendungen und Auslagen vollständig decke. Der Mehrforderung des Vermessungsamts stünden keine entsprechenden Leistungen gegenüber; es handle sich dabei mithin um eine Steuer. Der Gesamtbetrag der Rechnung sei daher als Gemengsteuer zu betrachten. Für eine solche sei indes keine gesetzliche Grundlage vorhanden, weshalb die Erhebung des Fr. 270.-- übersteigenden Mehrbetrags rechtswidrig sei.
Die Baudirektion hat das Moderationsbegehren am 6. März 1958 abgewiesen. Sie hat dazu ausgeführt, in den Städten seien die Vermessungsarbeiten in Anbetracht der hohen auf dem Spiele stehenden Werte mit weit grösserer Genauigkeit auszuführen als auf dem Lande. Für die vermehrten Aufwendungen, die dadurch bedingt würden, müsse den städtischen Vermessungsämtern ein höheres Entgelt zugestanden werden als den vornehmlich auf dem Lande tätigen freierwerbenden Nachführungsgeometern. Im gleichen Sinne seien die verschiedenen Nebenleistungen zu berücksichtigen, welche die Vermessungsämter kostenlos zu erbringen hätten. Deren Gebühren seien so angesetzt worden, dass das Entgelt für die Vermessung wertvollen Landes den Ausfall aus den vielen kleinen Geschäften ausgleiche, bei denen das Amt nicht auf seine Rechnung komme.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV beantragt die AG Carl Hartmann, die Verfügung der kantonalen Baudirektion sei aufzuheben, und es sei die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Die Baudirektion des Kantons Bern und der Gemeinderat der Stadt Biel schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wie der Staatsgerichtshof wiederholt entschieden hat, kann einer Behörde nicht Willkür vorgeworfen werden, wenn sie Argumente ausser Betracht lässt, die an sich im kantonalen Verfahren hätten vorgebracht werden können, von den Parteien aber nicht geltend gemacht worden sind (BGE 77 I 9Erw. 3 und dort angeführte Urteile; BGE 83 I 237)..Auf die erstmals in der Beschwerdeschrift enthaltenen Einwendungen ist daher nicht einzutreten. Dies betrifft namentlich die Rüge, nach dem Dekret über die Nachführung der Vermessungswerke hätte der Regierungsrat für das ganze Kantonsgebiet einen einheitlichen Gebührentarif zu erlassen gehabt.
2. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sich der Moderationsentscheid der kantonalen Baudirektion auf den Gebührentarif für das Vermessungsamt der Stadt Biel zu stützen vermag. Sie macht vielmehr geltend, Art. 1 lit. A des Tarifs, den die kantonale Behörde angewendet hat, sei selbst verfassungswidrig. Diese Rüge ist zulässig. Freilich kann die genannte Vorschrift nicht mehr als solche mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochten werden, weil die Frist dazu längst abgelaufen ist; wohl aber kann ihre Verfassungswidrigkeit noch im Anschluss an jeden einzelnen Anwendungsfall gerügt und verlangt werden, dass die sich darauf stützende Entscheidung deswegen aufgehoben werde (BGE 84 I 21 Erw. 2 und dort angeführte Urteile).
Die Beschwerdeführerin bezeichnet Art. 1 lit. A des Gebührentarifs insofern als willkürlich, als diese Bestimmung dem Pflichtigen eine Gemengsteuer auferlege, während Art. 954 Abs. 1 ZGB, die bundesrätliche Verordnung über die Grundbuchvermessung und das bernische Dekret über die Nachführung der Vermessungswerke nur die Erhebung von Gebühren vorsähen. Zu prüfen ist, ob der auf Grund der angeführten Tarifposition in Rechnung gestellte Betrag tatsächlich nicht mehr ohne Willkür als Gebühr angesprochen werden könne.
3. Von den besonderen Verhältnissen staatlicher und kommunaler industrieller Betriebe abgesehen, kommt einer Abgabe, die als Entgelt für eine bestimmte, durch den Pflichtigen veranlasste Amtshandlung erhoben wird, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann kein Gebührencharakter mehr zu, wenn ihr Gesamtertrag über die Gesamtkosten des betreffenden Verwaltungszweigs hinausgeht (BGE 53 I 484und dort angeführte Urteile;BGE 56 I 516,BGE 72 I 397Erw. 4). Nach der Gemeinderechnung der Stadt Biel für die Jahre 1955 und 1956 decken die Gebühren mit einem Ertrag von Fr. 52'948.10 bzw. 46'701.80 nur etwas mehr als die Hälfte des Aufwands des Vermessungsamts in der Höhe von Fr. 102'639.90 bzw. 97'089.50. Dass sich die Verhältnisse in den Vorjahren anders gestaltet hätten, oder dass seither eine Änderung eingetreten sei, behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Sie macht dagegen geltend, das Vermessungsamt habe, wie die kantonale Baudirektion ausführe, verschiedene Obliegenheiten zu erfüllen (Auskunftserteilung, Überprüfung sämtlicher Baugesuche, Herausgabe des Stadtplans), die mit der Nachführung des Vermessungswerks nichts zu tun hätten, und deren Kosten folglich nicht aus den Nachführungsgebühren gedeckt werden dürften. Ob es sich bei den genannten Amtshandlungen wirklich um anderweitige und dementsprechend auch mit anderen Mitteln zu finanzierende öffentliche Aufgabe handle, kann jedoch offen bleiben. Die Beschwerde enthält keine Angaben darüber, wieviel das Vermessungsamt für diese zusätzlichen Aufgaben aufwendet. Aus den Akten aber ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechenden Zahlungen der Grundeigentümer mehr einbrächten als die Kosten, die dem Vermessungsamt aus der Nachführung des Vermessungswerks erwachsen.
4. Dieser Umstand genügt allerdings allein noch nicht, um die in Frage stehende Abgabe als Gebühr erscheinen zu lassen. Der Charakter eines besondern Entgelts, der die Gebühr von der Steuer unterscheidet, muss vielmehr auch in der Aufteilung der Gesamtkosten des Verwaltungszweigs auf die einzelnen Bürger zum Ausdruck kommen, die dessen Dienste in Anspruch nehmen: es muss dafür ein Massstab gewählt werden, der auf die Kosten der einzelnen Amtshandlung und die Grösse der damit verbundenen Verantwortung in angemessener Weise Rücksicht nimmt (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 27. April 1923 i.S. SBB gegen Basel, S. 10). Unter den Kosten sind dabei nicht nur die unmittelbaren Aufwendungen für die veranlasste Amtshandlung zu verstehen; es fällt darunter auch ein Anteil an den allgemeinen Unkosten. Diese brauchen nicht notwendigerweise so auf die einzelnen Mühewaltungen verteilt zu werden, wie es dem dadurch verursachten Arbeits- und Kostenaufwand entspräche; es kann dabei vielmehr auch das Interesse des Pflichtigen an der Amtshandlung und dessen Leistungsfähigkeit dergestalt berücksichtigt werden, dass die Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall aus Verrichtungen ausgleichen, für die wegen der Geringfügigkeit des Interesses keine kostendeckende Entschädigung verlangt werden kann (BGE 83 I 89). So hat das Bundesgericht insbesondere entscheiden, dass die Grundbuchgebühren nach dem Wert der einzutragenden Rechte bemessen werden können (BGE 53 I 486). Mit Bezug auf die Kosten der Nachführung der Grundbuchvermessung kann es sich nicht anders verhalten. Wenn der Gebührentarif für das Vermessungsamt der Stadt Biel (wie übrigens auch der "Akkordtarif") die dem Pflichtigen zu belastenden Kosten nach dem Wert des vermessenen Landes abstuft, so spricht das somit nicht gegen den Gebührencharakter der Abgabe.
Die Beschwerdeführerin stellt dies denn auch nicht grundsätzlich in Frage. Ihr Einwand aber, ein freierwerbender Nachführungsgeometer hätte für die selbe Arbeit nach dem "Akkordtarif" höchstens Fr. 270.-- verlangen dürfen, erscheint nach dem Gesagten als unbehelflich. Da für die Verlegung der Kosten der Verwaltung und der öffentlichen Betriebe nicht durchwegs die gleichen Gesichtspunkte massgebend sind wie für die Preisgestaltung privater Unternehmungen, konnte der Gebührentarif für das Vermessungsamt der Stadt Biel die Gesamtunkosten dieser Amtsstelle ohne Willkür und Verletzung der Rechtsgleichheit in anderer Weise auf die einzelnen Verrichtungen aufteilen, als es der "Akkordtarif" mit Bezug auf die Geschäftskosten der freierwerbenden Nachführungsgeometer getan hat.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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1. Art. 90 cp. 1 lett. b OG; ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF. Le nuove allegazioni che avrebbero potuto essere presentate nella procedura cantonale, ma non lo sono state, sono di massima irricevibili davanti al Tribunale federale (consid. 1). 2. Art. 954 cp. 1 CC; tasse per le operazioni geometriche riferentesi al registro fondiario e loro aggiornamenti. Delimitazione tra la tassa e la cosiddetta contribuzione mista; norme applicabili alla determinazione delle tasse (consid. 3, 4).
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84 I 167
Sachverhalt ab Seite 168
A.- La loi vaudoise du 5 février 1941 sur la police des constructions (LPC) "fixe les règles destinées à assurer notamment ... la sauvegarde des beautés et des curiosités naturelles du pays" (art. 1er ch. 2). Elle prévoit que ce but peut être atteint en particulier par le moyen de plans d'extension cantonaux. Les art. 53 et 54 al. 1 LPC disposent à ce sujet ce qui suit:
"Art. 53. - L'Etat peut établir des plans et règlements d'extension:
2. pour les rives du lac Léman...
3. pour les régions ou les sites du canton que détermine le Conseil d'Etat au für et à mesure des besoins.
Avant de procéder à l'élaboration d'un plan d'extension cantonal, le Département des travaux publics entend les municipalités des communes territoriales intéressées."
"Art. 54 al. 1. - Les art. 25 ... 30 ... sont applicable s par analogie aux plans et aux règlements d'extension cantonaux."
L'art. 25 LPC concerne les règlements communaux. Il prévoit notamment que ces "règlements ... peuvent fixer les règles et conditions relatives ... à la destination des immeubles". En vertu de l'art. 30 LPC, "la commune peut être tenue d'exproprier sitôt après l'approbation du plan toute parcelle non bâtie dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire, lorsque l'utilisation en est rendue impossible ou gênée dans une trop large mesure par l'interdiction de construire". Enfin l'art. 57 al. 1 LPC interdit toute construction de nature à compromettre l'aspect ou le caractère d'un site. Toutefois, lorsqu'une commune applique l'art. 57 al. 1, elle peut être tenue d'exproprier tout fonds dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire quand, du fait de l'interdiction, l'utilisation en est rendue impossible ou gênée dans une trop large mesure.
B.- En 1953, le Département des travaux publics du canton de Vaud mit à l'enquête un plan d'extension cantonal tendant à sauvegarder l'aspect actuel de la région des Grangettes et du Vieux-Rhône, sur le territoire de la commune de Noville. Tenant compte des observations présentées par celle-ci, le département mit à l'enquête, du 8 octobre au 7 novembre 1955, un nouveau plan comportant un périmètre quelque peu réduit. Ce plan fit l'objet de nouvelles oppositions émanant de propriétaires de parcelles situées dans la zone du plan 56, notamment des communes de Villeneuve et de Noville ainsi que de Jean Ries, J. Tuchschmidt, Jean-Pierre Fontannaz, R. Robyr, François Arnaud, Jacques Breuer, Louis Bruchez, les hoirs de Georges Stettler, Gustave et Marthe Favrod, Auguste Chessex, Edouard Stettler, Louis et Emma Perret, Robert Favrod, les enfants de Robert Clausen, Marcel Favrod, Paul Dorsaz, Henri Fontannaz, l'hoirie de Fritz Brönimann, René Pernet, Albert Trollux, Emile Cathélaz, J. Puenzieux, Gustave Pernet et Henri Pernet. Ayant examiné ces diverses oppositions, le Conseil d'Etat décida de réduire encore le périmètre du plan. Le 15 novembre 1957, il adopta le plan d'extension cantonal no 56, qui comprend une bande de terrain de 500 m environ le long de la grève du lac entre Villeneuve et l'embouchure du Grand Canal et tout le secteur compris entre le Grand Canal, la rive du Léman et le Rhône jusqu'à environ 3 km en amont. Le plan porte l'inscription suivante:
"... Sont seules admises:
a) les constructions existantes ou destinées à compléter une exploitation existante;
b) les constructions et installations nécessaires à l'exploitation agricole et sylvicole;
Toutes ces constructions doivent être préalablement autorisées par le Département des travaux publics.
c) une utilisation du sol pour l'agriculture et la sylviculture (à l'exclusion de gravières, aérodromes, dépôts d'entreprises, camping, etc.)."
Le Département des travaux publics a informé les opposants de l'adoption du plan par une lettre-circulaire du 20 novembre 1957 où il explique que, selon le Conseil d'Etat, les terrains englobés dans le périmètre du plan ne sont pas de ceux dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire et que l'art. 30 LPC n'est donc pas applicable.
C.- Le plan fait aujourd'hui l'objet d'un recours de droit public. Ce recours a été interjeté par les communes et particuliers qui ont fait opposition en procédure cantonale, par Emile Dufaux, Edouard Jordan, Robert Korkis, Fritz Riesen et l'entreprise Luini et Chabod qui, au moment de l'enquête, n'étaient pas encore propriétaires des parcelles qu'ils possèdent aujourd'hui dans la zone du plan, enfin par la commune de Rennaz et différents particuliers qui n'ont pas fait opposition devant les autorités cantonales. Ces particuliers sont Ernest Favrod, Rodolphe Mail, Hélène Borloz, Edmond Collomb, Robert Perriaz, Paul Favrod, Marguerite Favrod, Charles Pernet, Adèle Favrod, Charles Favre, Joseph Daven, Ed. Deppen, Robert Borloz, René Favrod, Elisa Culand, l'entreprise Fontannaz et Perriaz, dame veuve Henri Fontannaz et Aloïs Cathélaz.
Les recourants demandent l'annulation du plan 56 et de la décision du 15 novembre 1957 par laquelle le Conseil d'Etat a adopté ce plan. Ils se plaignent essentiellement d'une violation de la garantie de la propriété. Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet des recours, celui de la commune de Villeneuve étant toutefois déclaré irrecevable pour cause de tardiveté.
Une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection locale sur laquelle on reviendra en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La commune de Villeneuve a reçu la décision attaquée le 27 novembre 1957, de sorte que, pour elle, le délai de trente jours prévu par l'art. 89 OJ expirait le 27 décembre 1957. Le recours de droit public qu'elle a mis à la poste conjointement avec les communes de Noville et de Rennaz le 28 décembre 1957 seulement est tardif en ce qui la concerne. L'exception d'irrecevabilité soulevée par le Conseil d'Etat sur ce point est donc fondée.
2. Sous réserve de certaines hypothèses qui ne sont pas réalisées ici, les recours pour violation de droits constitutionnels des citoyens - et notamment le recours pour violation de la garantie de la propriété - ne sont recevables qu'après que les moyens de droit cantonal ont été épuisés (art. 86 al. 2 OJ). La notion de moyen de droit cantonal doit être entendue largement et comprend non seulement les recours proprement dits, mais toutes les voies de droit par lesquelles il est possible d'éliminer le préjudice juridique allégué dans le recours de droit public (RO 81 I 61/62; 78 I 250). La procédure d'opposition à un plan d'extension cantonal, qui s'est déroulée en l'espèce conformément aux prescriptions de la loi (art. 54 al. 2 et 36 LPC), est une procédure contradictoire, qui permet aux propriétaires intéressés de défendre ceux de leurs droits constitutionnels auxquels le projet porterait atteinte et qui, de fait, a permis en l'occurrence aux communes de Villeneuve et de Noville d'obtenir une réduction appréciable du périmètre de la zone frappée par le plan. Pareille procédure doit dès lors être considérée comme un moyen de droit cantonal au sens de l'art. 86 al. 2 OJ. Les recourants qui n'ont pas fait opposition lors de l'enquête n'ont donc pas épuisé les moyens de droit cantonal. Il s'ensuit que le recours est irrecevable en ce qui les concerne. On peut se demander s'il ne l'est pas également dans la mesure où il a été déposé par les cinq personnes qui, au moment de l'enquête, n'étaient pas encore propriétaires des parcelles qu'elles possèdent aujourd'hui. Cette question peut cependant demeurer indécise car, ainsi qu'on va le voir, le recours est en tout cas mal fondé.
3. Le plan attaqué constitue une restriction de droit public à la propriété foncière au sens de l'art. 702 CC. Les restrictions de ce genre sont admissibles moyennant la réunion de certaines conditions.
Il faut tout d'abord que la restriction repose sur une base légale. Dans la mesure où, comme en l'espèce, le recourant ne soutient pas que la base légale choisie par l'autorité est elle-même contraire à la garantie de la propriété mais où il allègue simplement que l'acte attaqué ne repose pas sur une base légale, le sort du recours dépend exclusivement du lien qui peut être établi entre l'acte attaqué et le texte qui, d'après l'autorité intimée, lui sert de fondement. Comme ce texte est une règle de droit cantonal, le Tribunal fédéral ne s'écarte pas sans nécessité de l'interprétation qu'en donne l'autorité cantonale et ne revoit cette interprétation que sous l'angle de l'arbitraire. Il ne quitte ce terrain et n'exige une base légale non équivoque que lorsque l'atteinte que subit le propriétaire est particulièrement grave et dépasse largement ce qui est habituel en Suisse.
Il est nécessaire d'autre part que la restriction imposée au droit de propriété soit dans l'mtérêt public. A cet égard, le Tribunal fédéral reconnaît un pouvoir d'appréciation étendu aux autorités cantonales mieux placées que lui pour examiner le problème de l'intérêt général et des mesures que la sauvegarde de celui-ci exige. Il n'intervient que si, de toute évidence, les restrictions imposées au propriétaire dépassent le but visé ou qu'il ne peut manifestement pas être question d'un intérêt public. Sur ce point aussi, il ne revoit donc l'opinion des autorités cantonales que sous l'angle de l'arbitraire.
Enfin, dans les cas où la restriction équivaut à une véritable expropriation, elle doit donner lieu au paiement d'une indemnité. Toutefois, même si cette hypothèse est réalisée, il ne saurait être question d'une violation de la garantie de la propriété tant que le propriétaire qui se prétend lésé dispose d'une voie de droit pour réclamer une indemnité.
(Sur ces différents principes, voir RO 82 I 161, 162 b; (Sur ces différents principes, voir RO 82 I 161, 162 b; 81 I 348; 81 I 29; 79 I 228; 78 I 427/8; 77 I 218; 76 I 334; 74 I 150/1; 57 I 385).
Les recourants contestent que ces conditions soient remplies. C'est ce qu'il convient d'examiner.
4. Le Conseil d'Etat fonde le plan attaqué essentiellement sur les art. 1er ch. 2, 53 et 25 ch. 6 LPC. Les recourants, qui ne prétendent pas que ces dispositions sont elles-mêmes inconstitutionnelles, soutiennent en revanche qu'elles ne permettaient pas à l'autorité cantonale de décréter, au sujet d'une très vaste zone, une interdiction générale de construire ne souffrant d'exception que pour les bâtiments destinés à l'agriculture ou à la sylviculture.
Toutefois, ainsi d'ailleurs que les communes recourantes le relèvent elles-mêmes, le plan litigieux vise uniquement à protéger un site. Or il n'est en tout cas pas arbitraire d'affirmer que ce but est conforme aux dispositions de la loi vaudoise sur la police des constructions. En effet, celle-ci permet aux autorités de sauvegarder les beautés et les curiosités naturelles du pays (art. 1er ch. 2) et d'interdire les constructions pouvant compromettre l'aspect ou le caractère d'un site (art. 57 al. 1). On peut se demander, il est vrai, si les mesures que l'Etat a prises pour atteindre ce but reposent elles aussi sur une base légale suffisante. Ces mesures consistent à admettre exclusivement, sur une zone comprenant non seulement les rives mêmes du lac mais aussi une large part de l'arrière-pays, "les constructions existantes ou destinées à compléter une exploitation existante", "les constructions et installations nécessaires à l'exploitation agricole et sylvicole", et "une utilisation du sol pour l'agriculture et la sylviculture". Quant à la zone frappée de l'interdiction, l'autorité cantonale peut, sans aucun arbitraire, invoquer l'art. 53 LPC puisque cette disposition l'autorise à établir des plans d'extension non seulement pour les rives du Léman mais aussi pour les régions et les sites du canton que le Conseil d'Etat détermine au für et à mesure des besoins. Quant à l'interdiction de construire, elle peut, sous l'angle de l'art. 4 Cst. en tout cas, être fondée sur l'art. 26 ch. 6 LPC concernant l'objet des règlements communaux et qui est applicable aux plans d'extension cantonaux. Cette disposition prévoit en effet que le règlement communal fixe "la destination des immeubles", c'est-à-dire le but auquel ceux-ci peuvent être affectés ou la manière dont ils peuvent être utilisés. S'agissant d'un plan d'extension cantonal visant à sauvegarder un site, cette disposition, qui est applicable par analogie, peut justifier non pas uniquement, ainsi que le soutiennent les recourants, la création de zones de construction dans une région urbaine, mais aussi des mesures consistant, comme en l'espèce, à restreindre les constructions et l'utilisation du sol à des fins agricoles ou sylvicoles et permettant d'atteindre le but recherché. Il n'est en effet pas arbitraire de considérer qu'une mesure de ce genre fixe la destination des immeubles compte tenu des fins particulières que poursuit l'autorité.
Les recourants invoquent la jurisprudence selon laquelle la base légale doit être claire et nette quand l'atteinte que subit le propriétaire est particulièrement grave et dépasse largement ce qui est habituel en Suisse (RO 74 I 156, 76 I 336, 77 I 218). Ils perdent toutefois de vue que cette jurisprudence ne vise que la création de zones de verdure ou de zones réservées à l'agriculture dans des régions à caractère urbain ou semi-urbain. Ils ne sauraient dès lors l'invoquer en l'espèce où il s'agit de la sauvegarde d'un site. Ils le peuvent d'autant moins que l'atteinte qu'ils subissent ne présente pas le caractère particulier de gravité exigé par cette jurisprudence et qu'en permettant certaines constructions nouvelles pour compléter par exemple les installations d'une industrie existante ou pour ouvrir de nouvelles exploitations agricoles ou sylvicoles, l'Etat leur a fait des concessions appréciables.
5. Les recourants ne contestent pas que, dans son principe, le plan soit dans l'intérêt public. Ils font valoir en revanche que le but poursuivi par l'autorité cantonale ne justifie ni l'étendue de la zone frappée ni l'importance des restrictions imposées au droit de propriété. Ils affirment en particulier que le plan ne vise à sauvegarder que la région des rives du lac et que les mesures prises dépassent de beaucoup ce qui était nécessaire pour atteindre ce but. Ils se méprennent toutefois sur les fins que l'autorité cantonale poursuit. Il ne s'agit nullement pour elle de conserver dans leur état actuel les seules berges du lac. Elle entend bien plutôt sauvegarder à la fois la zone des grèves et celle du Vieux-Rhône. Or cette région forme un véritable tout. Ainsi que l'inspection locale l'a démontré, elle présente un intérêt certain du point de vue de la faune et de la flore et réserve au promeneur le charme de paysages variés et reposants que peu de régions offrent encore en Suisse. Dans ces conditions, l'autorité cantonale pouvait sans arbitraire considérer que l'ensemble de la région était un site et qu'il était conforme à l'intérêt public de la protéger, ainsi d'ailleurs que la jurisprudence l'admet.
Tout au plus pourrait-on se demander si la partie est de la zone comprise dans le plan correspond entièrement à la notion de site. Cette question peut cependant demeurer indécise car les terrains sis dans cette région appartiennent à la commune de Villeneuve dont le recours est irrecevable. Au reste, il est raisonnable, pour sauvegarder un site, d'ordonner des mesures restreignant le droit de propriété à une certaine distance déjà de l'objet même à protéger. Il n'y a donc pas de raison de considérer comme manifestement excessif le périmètre du plan attaqué. Quant aux mesures prises, elles ne dépassent pas non plus ce qui est nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public que l'autorité poursuit. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà jugé que la protection des sites peut comporter des restrictions au droit de propriété et notamment l'interdiction de construire, dans des zones étendues, d'autres bâtiments que ceux destinés à l'exploitation agricole (cf. arrêts Messikommer du 22 mars 1950 relatif au lac de Pfäffikon, et Jucker du 12 juin 1957 concernant le Neeracherried).
6. Les recourants exposent enfin que le plan les empêche d'utiliser leurs fonds notamment comme terrain à bâtir et restreint ainsi à tel point leur droit de propriété qu'il équivaut en fait à une expropriation. Ils en concluent qu'ils ont droit à une indemnité et que la décision approuvant le plan et qui ne leur en accorde aucune viole la garantie de la propriété. Toutefois, en l'état actuel de la cause, ce moyen n'est pas fondé. En effet, d'après l'art. 30 LPC, la commune peut être tenue d'exproprier toute parcelle non bâtie dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire, lorsque l'utilisation en est rendue impossible ou est gênée dans une trop large mesure par l'interdiction de construire. En instituant l'obligation d'exproprier le terrain, cette disposition prévoit implicitement l'obligation de payer une indemnité. Tant que cette voie n'est pas utilisée - et les recourants n'ont pas demandé expressément l'application de l'art. 30 LPC - la question de l'indemnité reste donc ouverte et, conformément à la jurisprudence, il ne saurait être question d'une violation de la garantie de la propriété.
Il est vrai que l'art. 30 LPC vise le cas où l'interdiction de construire est décrétée par la commune dans le cadre d'un plan d'extension communal. Toutefois, l'art. 54 al. 1 LPC prévoit expressément que l'art. 30 LPC est applicable par analogie aux plans d'extension cantonaux. La question de savoir quelle est exactement la procédure à suivre lorsqu'il s'agit d'un plan d'extension cantonal, et en particulier à qui la demande d'exproprier doit être adressée et quelles sont les autorités compétentes pour statuer, relève du droit cantonal et ne saurait être aujourd'hui préjugée par le Tribunal fédéral.
Il est vrai aussi que, dans sa lettre du 20 novembre 1957 aux opposants, le Département des travaux publics a expliqué que, selon le Conseil d'Etat, l'art. 30 LPC n'était pas applicable parce que les terrains frappés d'interdiction de bâtir n'étaient pas de ceux dont la valeur dépendait principalement de la possibilité d'y construire. Cependant, cette affirmation est faite en termes tout à fait généraux, de sorte qu'on ne saurait dire actuellement que le Conseil d'Etat a pris définitivement position, à l'égard de chacun des recourants, au sujet de l'application de l'art. 30 LPC, lequel d'ailleurs, d'après un avis de droit produit par le Conseil d'Etat, peut aussi être invoqué en cas de circonstances nouvelles.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Déclare irrecevables les recours des communes de Villeneuve et Rennaz ainsi que des propriétaires mentionnés dans l'arrêt, qui n'ont pas fait opposition au plan dans l'instance cantonale;
2. Rejette les autres recours en tant qu'ils sont recevables.
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fr
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1. Art. 86 Abs. 2 OG. Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges. Stellt die im waadtländischen Recht vorgesehene Einsprache gegen eine kantonale Planung ein kantonales Rechtsmittel dar? (Erw. 2). 2. Eigentumsgarantie.
a) Öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung; Voraussetzungen; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 3).
b) Gesetzliche Grundlage für eine kantonale Planung zum Schutze einer Landschaft. Erfordernis einer klaren gesetzlichen Grundlage? (Erw. 4).
c) Öffentliches Interesse an einer solchen Planung. Umfang der Schutzmassnahmen (Erw. 5).
d) Materielle Enteignung. Offenstehen des Rechtswegs zur Geltendmachung einer Entschädigungsforderung (Art. 30 des waadtländischen Baupolizeigesetzes). Folgen dieses Umstands für die Frage der Verletzung der Eigentumsgarantie (Erw. 6).
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de
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 I 167
Sachverhalt ab Seite 168
A.- La loi vaudoise du 5 février 1941 sur la police des constructions (LPC) "fixe les règles destinées à assurer notamment ... la sauvegarde des beautés et des curiosités naturelles du pays" (art. 1er ch. 2). Elle prévoit que ce but peut être atteint en particulier par le moyen de plans d'extension cantonaux. Les art. 53 et 54 al. 1 LPC disposent à ce sujet ce qui suit:
"Art. 53. - L'Etat peut établir des plans et règlements d'extension:
2. pour les rives du lac Léman...
3. pour les régions ou les sites du canton que détermine le Conseil d'Etat au für et à mesure des besoins.
Avant de procéder à l'élaboration d'un plan d'extension cantonal, le Département des travaux publics entend les municipalités des communes territoriales intéressées."
"Art. 54 al. 1. - Les art. 25 ... 30 ... sont applicable s par analogie aux plans et aux règlements d'extension cantonaux."
L'art. 25 LPC concerne les règlements communaux. Il prévoit notamment que ces "règlements ... peuvent fixer les règles et conditions relatives ... à la destination des immeubles". En vertu de l'art. 30 LPC, "la commune peut être tenue d'exproprier sitôt après l'approbation du plan toute parcelle non bâtie dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire, lorsque l'utilisation en est rendue impossible ou gênée dans une trop large mesure par l'interdiction de construire". Enfin l'art. 57 al. 1 LPC interdit toute construction de nature à compromettre l'aspect ou le caractère d'un site. Toutefois, lorsqu'une commune applique l'art. 57 al. 1, elle peut être tenue d'exproprier tout fonds dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire quand, du fait de l'interdiction, l'utilisation en est rendue impossible ou gênée dans une trop large mesure.
B.- En 1953, le Département des travaux publics du canton de Vaud mit à l'enquête un plan d'extension cantonal tendant à sauvegarder l'aspect actuel de la région des Grangettes et du Vieux-Rhône, sur le territoire de la commune de Noville. Tenant compte des observations présentées par celle-ci, le département mit à l'enquête, du 8 octobre au 7 novembre 1955, un nouveau plan comportant un périmètre quelque peu réduit. Ce plan fit l'objet de nouvelles oppositions émanant de propriétaires de parcelles situées dans la zone du plan 56, notamment des communes de Villeneuve et de Noville ainsi que de Jean Ries, J. Tuchschmidt, Jean-Pierre Fontannaz, R. Robyr, François Arnaud, Jacques Breuer, Louis Bruchez, les hoirs de Georges Stettler, Gustave et Marthe Favrod, Auguste Chessex, Edouard Stettler, Louis et Emma Perret, Robert Favrod, les enfants de Robert Clausen, Marcel Favrod, Paul Dorsaz, Henri Fontannaz, l'hoirie de Fritz Brönimann, René Pernet, Albert Trollux, Emile Cathélaz, J. Puenzieux, Gustave Pernet et Henri Pernet. Ayant examiné ces diverses oppositions, le Conseil d'Etat décida de réduire encore le périmètre du plan. Le 15 novembre 1957, il adopta le plan d'extension cantonal no 56, qui comprend une bande de terrain de 500 m environ le long de la grève du lac entre Villeneuve et l'embouchure du Grand Canal et tout le secteur compris entre le Grand Canal, la rive du Léman et le Rhône jusqu'à environ 3 km en amont. Le plan porte l'inscription suivante:
"... Sont seules admises:
a) les constructions existantes ou destinées à compléter une exploitation existante;
b) les constructions et installations nécessaires à l'exploitation agricole et sylvicole;
Toutes ces constructions doivent être préalablement autorisées par le Département des travaux publics.
c) une utilisation du sol pour l'agriculture et la sylviculture (à l'exclusion de gravières, aérodromes, dépôts d'entreprises, camping, etc.)."
Le Département des travaux publics a informé les opposants de l'adoption du plan par une lettre-circulaire du 20 novembre 1957 où il explique que, selon le Conseil d'Etat, les terrains englobés dans le périmètre du plan ne sont pas de ceux dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire et que l'art. 30 LPC n'est donc pas applicable.
C.- Le plan fait aujourd'hui l'objet d'un recours de droit public. Ce recours a été interjeté par les communes et particuliers qui ont fait opposition en procédure cantonale, par Emile Dufaux, Edouard Jordan, Robert Korkis, Fritz Riesen et l'entreprise Luini et Chabod qui, au moment de l'enquête, n'étaient pas encore propriétaires des parcelles qu'ils possèdent aujourd'hui dans la zone du plan, enfin par la commune de Rennaz et différents particuliers qui n'ont pas fait opposition devant les autorités cantonales. Ces particuliers sont Ernest Favrod, Rodolphe Mail, Hélène Borloz, Edmond Collomb, Robert Perriaz, Paul Favrod, Marguerite Favrod, Charles Pernet, Adèle Favrod, Charles Favre, Joseph Daven, Ed. Deppen, Robert Borloz, René Favrod, Elisa Culand, l'entreprise Fontannaz et Perriaz, dame veuve Henri Fontannaz et Aloïs Cathélaz.
Les recourants demandent l'annulation du plan 56 et de la décision du 15 novembre 1957 par laquelle le Conseil d'Etat a adopté ce plan. Ils se plaignent essentiellement d'une violation de la garantie de la propriété. Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet des recours, celui de la commune de Villeneuve étant toutefois déclaré irrecevable pour cause de tardiveté.
Une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection locale sur laquelle on reviendra en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La commune de Villeneuve a reçu la décision attaquée le 27 novembre 1957, de sorte que, pour elle, le délai de trente jours prévu par l'art. 89 OJ expirait le 27 décembre 1957. Le recours de droit public qu'elle a mis à la poste conjointement avec les communes de Noville et de Rennaz le 28 décembre 1957 seulement est tardif en ce qui la concerne. L'exception d'irrecevabilité soulevée par le Conseil d'Etat sur ce point est donc fondée.
2. Sous réserve de certaines hypothèses qui ne sont pas réalisées ici, les recours pour violation de droits constitutionnels des citoyens - et notamment le recours pour violation de la garantie de la propriété - ne sont recevables qu'après que les moyens de droit cantonal ont été épuisés (art. 86 al. 2 OJ). La notion de moyen de droit cantonal doit être entendue largement et comprend non seulement les recours proprement dits, mais toutes les voies de droit par lesquelles il est possible d'éliminer le préjudice juridique allégué dans le recours de droit public (RO 81 I 61/62; 78 I 250). La procédure d'opposition à un plan d'extension cantonal, qui s'est déroulée en l'espèce conformément aux prescriptions de la loi (art. 54 al. 2 et 36 LPC), est une procédure contradictoire, qui permet aux propriétaires intéressés de défendre ceux de leurs droits constitutionnels auxquels le projet porterait atteinte et qui, de fait, a permis en l'occurrence aux communes de Villeneuve et de Noville d'obtenir une réduction appréciable du périmètre de la zone frappée par le plan. Pareille procédure doit dès lors être considérée comme un moyen de droit cantonal au sens de l'art. 86 al. 2 OJ. Les recourants qui n'ont pas fait opposition lors de l'enquête n'ont donc pas épuisé les moyens de droit cantonal. Il s'ensuit que le recours est irrecevable en ce qui les concerne. On peut se demander s'il ne l'est pas également dans la mesure où il a été déposé par les cinq personnes qui, au moment de l'enquête, n'étaient pas encore propriétaires des parcelles qu'elles possèdent aujourd'hui. Cette question peut cependant demeurer indécise car, ainsi qu'on va le voir, le recours est en tout cas mal fondé.
3. Le plan attaqué constitue une restriction de droit public à la propriété foncière au sens de l'art. 702 CC. Les restrictions de ce genre sont admissibles moyennant la réunion de certaines conditions.
Il faut tout d'abord que la restriction repose sur une base légale. Dans la mesure où, comme en l'espèce, le recourant ne soutient pas que la base légale choisie par l'autorité est elle-même contraire à la garantie de la propriété mais où il allègue simplement que l'acte attaqué ne repose pas sur une base légale, le sort du recours dépend exclusivement du lien qui peut être établi entre l'acte attaqué et le texte qui, d'après l'autorité intimée, lui sert de fondement. Comme ce texte est une règle de droit cantonal, le Tribunal fédéral ne s'écarte pas sans nécessité de l'interprétation qu'en donne l'autorité cantonale et ne revoit cette interprétation que sous l'angle de l'arbitraire. Il ne quitte ce terrain et n'exige une base légale non équivoque que lorsque l'atteinte que subit le propriétaire est particulièrement grave et dépasse largement ce qui est habituel en Suisse.
Il est nécessaire d'autre part que la restriction imposée au droit de propriété soit dans l'mtérêt public. A cet égard, le Tribunal fédéral reconnaît un pouvoir d'appréciation étendu aux autorités cantonales mieux placées que lui pour examiner le problème de l'intérêt général et des mesures que la sauvegarde de celui-ci exige. Il n'intervient que si, de toute évidence, les restrictions imposées au propriétaire dépassent le but visé ou qu'il ne peut manifestement pas être question d'un intérêt public. Sur ce point aussi, il ne revoit donc l'opinion des autorités cantonales que sous l'angle de l'arbitraire.
Enfin, dans les cas où la restriction équivaut à une véritable expropriation, elle doit donner lieu au paiement d'une indemnité. Toutefois, même si cette hypothèse est réalisée, il ne saurait être question d'une violation de la garantie de la propriété tant que le propriétaire qui se prétend lésé dispose d'une voie de droit pour réclamer une indemnité.
(Sur ces différents principes, voir RO 82 I 161, 162 b; (Sur ces différents principes, voir RO 82 I 161, 162 b; 81 I 348; 81 I 29; 79 I 228; 78 I 427/8; 77 I 218; 76 I 334; 74 I 150/1; 57 I 385).
Les recourants contestent que ces conditions soient remplies. C'est ce qu'il convient d'examiner.
4. Le Conseil d'Etat fonde le plan attaqué essentiellement sur les art. 1er ch. 2, 53 et 25 ch. 6 LPC. Les recourants, qui ne prétendent pas que ces dispositions sont elles-mêmes inconstitutionnelles, soutiennent en revanche qu'elles ne permettaient pas à l'autorité cantonale de décréter, au sujet d'une très vaste zone, une interdiction générale de construire ne souffrant d'exception que pour les bâtiments destinés à l'agriculture ou à la sylviculture.
Toutefois, ainsi d'ailleurs que les communes recourantes le relèvent elles-mêmes, le plan litigieux vise uniquement à protéger un site. Or il n'est en tout cas pas arbitraire d'affirmer que ce but est conforme aux dispositions de la loi vaudoise sur la police des constructions. En effet, celle-ci permet aux autorités de sauvegarder les beautés et les curiosités naturelles du pays (art. 1er ch. 2) et d'interdire les constructions pouvant compromettre l'aspect ou le caractère d'un site (art. 57 al. 1). On peut se demander, il est vrai, si les mesures que l'Etat a prises pour atteindre ce but reposent elles aussi sur une base légale suffisante. Ces mesures consistent à admettre exclusivement, sur une zone comprenant non seulement les rives mêmes du lac mais aussi une large part de l'arrière-pays, "les constructions existantes ou destinées à compléter une exploitation existante", "les constructions et installations nécessaires à l'exploitation agricole et sylvicole", et "une utilisation du sol pour l'agriculture et la sylviculture". Quant à la zone frappée de l'interdiction, l'autorité cantonale peut, sans aucun arbitraire, invoquer l'art. 53 LPC puisque cette disposition l'autorise à établir des plans d'extension non seulement pour les rives du Léman mais aussi pour les régions et les sites du canton que le Conseil d'Etat détermine au für et à mesure des besoins. Quant à l'interdiction de construire, elle peut, sous l'angle de l'art. 4 Cst. en tout cas, être fondée sur l'art. 26 ch. 6 LPC concernant l'objet des règlements communaux et qui est applicable aux plans d'extension cantonaux. Cette disposition prévoit en effet que le règlement communal fixe "la destination des immeubles", c'est-à-dire le but auquel ceux-ci peuvent être affectés ou la manière dont ils peuvent être utilisés. S'agissant d'un plan d'extension cantonal visant à sauvegarder un site, cette disposition, qui est applicable par analogie, peut justifier non pas uniquement, ainsi que le soutiennent les recourants, la création de zones de construction dans une région urbaine, mais aussi des mesures consistant, comme en l'espèce, à restreindre les constructions et l'utilisation du sol à des fins agricoles ou sylvicoles et permettant d'atteindre le but recherché. Il n'est en effet pas arbitraire de considérer qu'une mesure de ce genre fixe la destination des immeubles compte tenu des fins particulières que poursuit l'autorité.
Les recourants invoquent la jurisprudence selon laquelle la base légale doit être claire et nette quand l'atteinte que subit le propriétaire est particulièrement grave et dépasse largement ce qui est habituel en Suisse (RO 74 I 156, 76 I 336, 77 I 218). Ils perdent toutefois de vue que cette jurisprudence ne vise que la création de zones de verdure ou de zones réservées à l'agriculture dans des régions à caractère urbain ou semi-urbain. Ils ne sauraient dès lors l'invoquer en l'espèce où il s'agit de la sauvegarde d'un site. Ils le peuvent d'autant moins que l'atteinte qu'ils subissent ne présente pas le caractère particulier de gravité exigé par cette jurisprudence et qu'en permettant certaines constructions nouvelles pour compléter par exemple les installations d'une industrie existante ou pour ouvrir de nouvelles exploitations agricoles ou sylvicoles, l'Etat leur a fait des concessions appréciables.
5. Les recourants ne contestent pas que, dans son principe, le plan soit dans l'intérêt public. Ils font valoir en revanche que le but poursuivi par l'autorité cantonale ne justifie ni l'étendue de la zone frappée ni l'importance des restrictions imposées au droit de propriété. Ils affirment en particulier que le plan ne vise à sauvegarder que la région des rives du lac et que les mesures prises dépassent de beaucoup ce qui était nécessaire pour atteindre ce but. Ils se méprennent toutefois sur les fins que l'autorité cantonale poursuit. Il ne s'agit nullement pour elle de conserver dans leur état actuel les seules berges du lac. Elle entend bien plutôt sauvegarder à la fois la zone des grèves et celle du Vieux-Rhône. Or cette région forme un véritable tout. Ainsi que l'inspection locale l'a démontré, elle présente un intérêt certain du point de vue de la faune et de la flore et réserve au promeneur le charme de paysages variés et reposants que peu de régions offrent encore en Suisse. Dans ces conditions, l'autorité cantonale pouvait sans arbitraire considérer que l'ensemble de la région était un site et qu'il était conforme à l'intérêt public de la protéger, ainsi d'ailleurs que la jurisprudence l'admet.
Tout au plus pourrait-on se demander si la partie est de la zone comprise dans le plan correspond entièrement à la notion de site. Cette question peut cependant demeurer indécise car les terrains sis dans cette région appartiennent à la commune de Villeneuve dont le recours est irrecevable. Au reste, il est raisonnable, pour sauvegarder un site, d'ordonner des mesures restreignant le droit de propriété à une certaine distance déjà de l'objet même à protéger. Il n'y a donc pas de raison de considérer comme manifestement excessif le périmètre du plan attaqué. Quant aux mesures prises, elles ne dépassent pas non plus ce qui est nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public que l'autorité poursuit. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà jugé que la protection des sites peut comporter des restrictions au droit de propriété et notamment l'interdiction de construire, dans des zones étendues, d'autres bâtiments que ceux destinés à l'exploitation agricole (cf. arrêts Messikommer du 22 mars 1950 relatif au lac de Pfäffikon, et Jucker du 12 juin 1957 concernant le Neeracherried).
6. Les recourants exposent enfin que le plan les empêche d'utiliser leurs fonds notamment comme terrain à bâtir et restreint ainsi à tel point leur droit de propriété qu'il équivaut en fait à une expropriation. Ils en concluent qu'ils ont droit à une indemnité et que la décision approuvant le plan et qui ne leur en accorde aucune viole la garantie de la propriété. Toutefois, en l'état actuel de la cause, ce moyen n'est pas fondé. En effet, d'après l'art. 30 LPC, la commune peut être tenue d'exproprier toute parcelle non bâtie dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire, lorsque l'utilisation en est rendue impossible ou est gênée dans une trop large mesure par l'interdiction de construire. En instituant l'obligation d'exproprier le terrain, cette disposition prévoit implicitement l'obligation de payer une indemnité. Tant que cette voie n'est pas utilisée - et les recourants n'ont pas demandé expressément l'application de l'art. 30 LPC - la question de l'indemnité reste donc ouverte et, conformément à la jurisprudence, il ne saurait être question d'une violation de la garantie de la propriété.
Il est vrai que l'art. 30 LPC vise le cas où l'interdiction de construire est décrétée par la commune dans le cadre d'un plan d'extension communal. Toutefois, l'art. 54 al. 1 LPC prévoit expressément que l'art. 30 LPC est applicable par analogie aux plans d'extension cantonaux. La question de savoir quelle est exactement la procédure à suivre lorsqu'il s'agit d'un plan d'extension cantonal, et en particulier à qui la demande d'exproprier doit être adressée et quelles sont les autorités compétentes pour statuer, relève du droit cantonal et ne saurait être aujourd'hui préjugée par le Tribunal fédéral.
Il est vrai aussi que, dans sa lettre du 20 novembre 1957 aux opposants, le Département des travaux publics a expliqué que, selon le Conseil d'Etat, l'art. 30 LPC n'était pas applicable parce que les terrains frappés d'interdiction de bâtir n'étaient pas de ceux dont la valeur dépendait principalement de la possibilité d'y construire. Cependant, cette affirmation est faite en termes tout à fait généraux, de sorte qu'on ne saurait dire actuellement que le Conseil d'Etat a pris définitivement position, à l'égard de chacun des recourants, au sujet de l'application de l'art. 30 LPC, lequel d'ailleurs, d'après un avis de droit produit par le Conseil d'Etat, peut aussi être invoqué en cas de circonstances nouvelles.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Déclare irrecevables les recours des communes de Villeneuve et Rennaz ainsi que des propriétaires mentionnés dans l'arrêt, qui n'ont pas fait opposition au plan dans l'instance cantonale;
2. Rejette les autres recours en tant qu'ils sont recevables.
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1. Art. 86 al. 2 OJ. Epuisement des moyens de droit cantonal. La procédure d'opposition à un plan d'extension cantonal constitue-t-elle, en droit vaudois, un moyen de droit cantonal? (consid. 2). 2. Garantie de la propriété.
a) Restriction de droit public à la propriété; conditions; pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 3).
b) Base légale d'un plan d'extension cantonal visant à protéger un site. Nécessité d'une base légale claire? (consid. 4).
c) Intérêt public d'un tel plan. Etendue des mesures de protection (consid. 5).
d) Expropriation de fait. Voie de droit (art. 30 loi vaudoise sur la police des constructions) demeurant ouverte au recourant pour réclamer une indemnité. Conséquences de cette situation quant à la violation de la garantie de la propriété (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 168
A.- La loi vaudoise du 5 février 1941 sur la police des constructions (LPC) "fixe les règles destinées à assurer notamment ... la sauvegarde des beautés et des curiosités naturelles du pays" (art. 1er ch. 2). Elle prévoit que ce but peut être atteint en particulier par le moyen de plans d'extension cantonaux. Les art. 53 et 54 al. 1 LPC disposent à ce sujet ce qui suit:
"Art. 53. - L'Etat peut établir des plans et règlements d'extension:
2. pour les rives du lac Léman...
3. pour les régions ou les sites du canton que détermine le Conseil d'Etat au für et à mesure des besoins.
Avant de procéder à l'élaboration d'un plan d'extension cantonal, le Département des travaux publics entend les municipalités des communes territoriales intéressées."
"Art. 54 al. 1. - Les art. 25 ... 30 ... sont applicable s par analogie aux plans et aux règlements d'extension cantonaux."
L'art. 25 LPC concerne les règlements communaux. Il prévoit notamment que ces "règlements ... peuvent fixer les règles et conditions relatives ... à la destination des immeubles". En vertu de l'art. 30 LPC, "la commune peut être tenue d'exproprier sitôt après l'approbation du plan toute parcelle non bâtie dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire, lorsque l'utilisation en est rendue impossible ou gênée dans une trop large mesure par l'interdiction de construire". Enfin l'art. 57 al. 1 LPC interdit toute construction de nature à compromettre l'aspect ou le caractère d'un site. Toutefois, lorsqu'une commune applique l'art. 57 al. 1, elle peut être tenue d'exproprier tout fonds dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire quand, du fait de l'interdiction, l'utilisation en est rendue impossible ou gênée dans une trop large mesure.
B.- En 1953, le Département des travaux publics du canton de Vaud mit à l'enquête un plan d'extension cantonal tendant à sauvegarder l'aspect actuel de la région des Grangettes et du Vieux-Rhône, sur le territoire de la commune de Noville. Tenant compte des observations présentées par celle-ci, le département mit à l'enquête, du 8 octobre au 7 novembre 1955, un nouveau plan comportant un périmètre quelque peu réduit. Ce plan fit l'objet de nouvelles oppositions émanant de propriétaires de parcelles situées dans la zone du plan 56, notamment des communes de Villeneuve et de Noville ainsi que de Jean Ries, J. Tuchschmidt, Jean-Pierre Fontannaz, R. Robyr, François Arnaud, Jacques Breuer, Louis Bruchez, les hoirs de Georges Stettler, Gustave et Marthe Favrod, Auguste Chessex, Edouard Stettler, Louis et Emma Perret, Robert Favrod, les enfants de Robert Clausen, Marcel Favrod, Paul Dorsaz, Henri Fontannaz, l'hoirie de Fritz Brönimann, René Pernet, Albert Trollux, Emile Cathélaz, J. Puenzieux, Gustave Pernet et Henri Pernet. Ayant examiné ces diverses oppositions, le Conseil d'Etat décida de réduire encore le périmètre du plan. Le 15 novembre 1957, il adopta le plan d'extension cantonal no 56, qui comprend une bande de terrain de 500 m environ le long de la grève du lac entre Villeneuve et l'embouchure du Grand Canal et tout le secteur compris entre le Grand Canal, la rive du Léman et le Rhône jusqu'à environ 3 km en amont. Le plan porte l'inscription suivante:
"... Sont seules admises:
a) les constructions existantes ou destinées à compléter une exploitation existante;
b) les constructions et installations nécessaires à l'exploitation agricole et sylvicole;
Toutes ces constructions doivent être préalablement autorisées par le Département des travaux publics.
c) une utilisation du sol pour l'agriculture et la sylviculture (à l'exclusion de gravières, aérodromes, dépôts d'entreprises, camping, etc.)."
Le Département des travaux publics a informé les opposants de l'adoption du plan par une lettre-circulaire du 20 novembre 1957 où il explique que, selon le Conseil d'Etat, les terrains englobés dans le périmètre du plan ne sont pas de ceux dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire et que l'art. 30 LPC n'est donc pas applicable.
C.- Le plan fait aujourd'hui l'objet d'un recours de droit public. Ce recours a été interjeté par les communes et particuliers qui ont fait opposition en procédure cantonale, par Emile Dufaux, Edouard Jordan, Robert Korkis, Fritz Riesen et l'entreprise Luini et Chabod qui, au moment de l'enquête, n'étaient pas encore propriétaires des parcelles qu'ils possèdent aujourd'hui dans la zone du plan, enfin par la commune de Rennaz et différents particuliers qui n'ont pas fait opposition devant les autorités cantonales. Ces particuliers sont Ernest Favrod, Rodolphe Mail, Hélène Borloz, Edmond Collomb, Robert Perriaz, Paul Favrod, Marguerite Favrod, Charles Pernet, Adèle Favrod, Charles Favre, Joseph Daven, Ed. Deppen, Robert Borloz, René Favrod, Elisa Culand, l'entreprise Fontannaz et Perriaz, dame veuve Henri Fontannaz et Aloïs Cathélaz.
Les recourants demandent l'annulation du plan 56 et de la décision du 15 novembre 1957 par laquelle le Conseil d'Etat a adopté ce plan. Ils se plaignent essentiellement d'une violation de la garantie de la propriété. Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet des recours, celui de la commune de Villeneuve étant toutefois déclaré irrecevable pour cause de tardiveté.
Une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection locale sur laquelle on reviendra en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La commune de Villeneuve a reçu la décision attaquée le 27 novembre 1957, de sorte que, pour elle, le délai de trente jours prévu par l'art. 89 OJ expirait le 27 décembre 1957. Le recours de droit public qu'elle a mis à la poste conjointement avec les communes de Noville et de Rennaz le 28 décembre 1957 seulement est tardif en ce qui la concerne. L'exception d'irrecevabilité soulevée par le Conseil d'Etat sur ce point est donc fondée.
2. Sous réserve de certaines hypothèses qui ne sont pas réalisées ici, les recours pour violation de droits constitutionnels des citoyens - et notamment le recours pour violation de la garantie de la propriété - ne sont recevables qu'après que les moyens de droit cantonal ont été épuisés (art. 86 al. 2 OJ). La notion de moyen de droit cantonal doit être entendue largement et comprend non seulement les recours proprement dits, mais toutes les voies de droit par lesquelles il est possible d'éliminer le préjudice juridique allégué dans le recours de droit public (RO 81 I 61/62; 78 I 250). La procédure d'opposition à un plan d'extension cantonal, qui s'est déroulée en l'espèce conformément aux prescriptions de la loi (art. 54 al. 2 et 36 LPC), est une procédure contradictoire, qui permet aux propriétaires intéressés de défendre ceux de leurs droits constitutionnels auxquels le projet porterait atteinte et qui, de fait, a permis en l'occurrence aux communes de Villeneuve et de Noville d'obtenir une réduction appréciable du périmètre de la zone frappée par le plan. Pareille procédure doit dès lors être considérée comme un moyen de droit cantonal au sens de l'art. 86 al. 2 OJ. Les recourants qui n'ont pas fait opposition lors de l'enquête n'ont donc pas épuisé les moyens de droit cantonal. Il s'ensuit que le recours est irrecevable en ce qui les concerne. On peut se demander s'il ne l'est pas également dans la mesure où il a été déposé par les cinq personnes qui, au moment de l'enquête, n'étaient pas encore propriétaires des parcelles qu'elles possèdent aujourd'hui. Cette question peut cependant demeurer indécise car, ainsi qu'on va le voir, le recours est en tout cas mal fondé.
3. Le plan attaqué constitue une restriction de droit public à la propriété foncière au sens de l'art. 702 CC. Les restrictions de ce genre sont admissibles moyennant la réunion de certaines conditions.
Il faut tout d'abord que la restriction repose sur une base légale. Dans la mesure où, comme en l'espèce, le recourant ne soutient pas que la base légale choisie par l'autorité est elle-même contraire à la garantie de la propriété mais où il allègue simplement que l'acte attaqué ne repose pas sur une base légale, le sort du recours dépend exclusivement du lien qui peut être établi entre l'acte attaqué et le texte qui, d'après l'autorité intimée, lui sert de fondement. Comme ce texte est une règle de droit cantonal, le Tribunal fédéral ne s'écarte pas sans nécessité de l'interprétation qu'en donne l'autorité cantonale et ne revoit cette interprétation que sous l'angle de l'arbitraire. Il ne quitte ce terrain et n'exige une base légale non équivoque que lorsque l'atteinte que subit le propriétaire est particulièrement grave et dépasse largement ce qui est habituel en Suisse.
Il est nécessaire d'autre part que la restriction imposée au droit de propriété soit dans l'mtérêt public. A cet égard, le Tribunal fédéral reconnaît un pouvoir d'appréciation étendu aux autorités cantonales mieux placées que lui pour examiner le problème de l'intérêt général et des mesures que la sauvegarde de celui-ci exige. Il n'intervient que si, de toute évidence, les restrictions imposées au propriétaire dépassent le but visé ou qu'il ne peut manifestement pas être question d'un intérêt public. Sur ce point aussi, il ne revoit donc l'opinion des autorités cantonales que sous l'angle de l'arbitraire.
Enfin, dans les cas où la restriction équivaut à une véritable expropriation, elle doit donner lieu au paiement d'une indemnité. Toutefois, même si cette hypothèse est réalisée, il ne saurait être question d'une violation de la garantie de la propriété tant que le propriétaire qui se prétend lésé dispose d'une voie de droit pour réclamer une indemnité.
(Sur ces différents principes, voir RO 82 I 161, 162 b; (Sur ces différents principes, voir RO 82 I 161, 162 b; 81 I 348; 81 I 29; 79 I 228; 78 I 427/8; 77 I 218; 76 I 334; 74 I 150/1; 57 I 385).
Les recourants contestent que ces conditions soient remplies. C'est ce qu'il convient d'examiner.
4. Le Conseil d'Etat fonde le plan attaqué essentiellement sur les art. 1er ch. 2, 53 et 25 ch. 6 LPC. Les recourants, qui ne prétendent pas que ces dispositions sont elles-mêmes inconstitutionnelles, soutiennent en revanche qu'elles ne permettaient pas à l'autorité cantonale de décréter, au sujet d'une très vaste zone, une interdiction générale de construire ne souffrant d'exception que pour les bâtiments destinés à l'agriculture ou à la sylviculture.
Toutefois, ainsi d'ailleurs que les communes recourantes le relèvent elles-mêmes, le plan litigieux vise uniquement à protéger un site. Or il n'est en tout cas pas arbitraire d'affirmer que ce but est conforme aux dispositions de la loi vaudoise sur la police des constructions. En effet, celle-ci permet aux autorités de sauvegarder les beautés et les curiosités naturelles du pays (art. 1er ch. 2) et d'interdire les constructions pouvant compromettre l'aspect ou le caractère d'un site (art. 57 al. 1). On peut se demander, il est vrai, si les mesures que l'Etat a prises pour atteindre ce but reposent elles aussi sur une base légale suffisante. Ces mesures consistent à admettre exclusivement, sur une zone comprenant non seulement les rives mêmes du lac mais aussi une large part de l'arrière-pays, "les constructions existantes ou destinées à compléter une exploitation existante", "les constructions et installations nécessaires à l'exploitation agricole et sylvicole", et "une utilisation du sol pour l'agriculture et la sylviculture". Quant à la zone frappée de l'interdiction, l'autorité cantonale peut, sans aucun arbitraire, invoquer l'art. 53 LPC puisque cette disposition l'autorise à établir des plans d'extension non seulement pour les rives du Léman mais aussi pour les régions et les sites du canton que le Conseil d'Etat détermine au für et à mesure des besoins. Quant à l'interdiction de construire, elle peut, sous l'angle de l'art. 4 Cst. en tout cas, être fondée sur l'art. 26 ch. 6 LPC concernant l'objet des règlements communaux et qui est applicable aux plans d'extension cantonaux. Cette disposition prévoit en effet que le règlement communal fixe "la destination des immeubles", c'est-à-dire le but auquel ceux-ci peuvent être affectés ou la manière dont ils peuvent être utilisés. S'agissant d'un plan d'extension cantonal visant à sauvegarder un site, cette disposition, qui est applicable par analogie, peut justifier non pas uniquement, ainsi que le soutiennent les recourants, la création de zones de construction dans une région urbaine, mais aussi des mesures consistant, comme en l'espèce, à restreindre les constructions et l'utilisation du sol à des fins agricoles ou sylvicoles et permettant d'atteindre le but recherché. Il n'est en effet pas arbitraire de considérer qu'une mesure de ce genre fixe la destination des immeubles compte tenu des fins particulières que poursuit l'autorité.
Les recourants invoquent la jurisprudence selon laquelle la base légale doit être claire et nette quand l'atteinte que subit le propriétaire est particulièrement grave et dépasse largement ce qui est habituel en Suisse (RO 74 I 156, 76 I 336, 77 I 218). Ils perdent toutefois de vue que cette jurisprudence ne vise que la création de zones de verdure ou de zones réservées à l'agriculture dans des régions à caractère urbain ou semi-urbain. Ils ne sauraient dès lors l'invoquer en l'espèce où il s'agit de la sauvegarde d'un site. Ils le peuvent d'autant moins que l'atteinte qu'ils subissent ne présente pas le caractère particulier de gravité exigé par cette jurisprudence et qu'en permettant certaines constructions nouvelles pour compléter par exemple les installations d'une industrie existante ou pour ouvrir de nouvelles exploitations agricoles ou sylvicoles, l'Etat leur a fait des concessions appréciables.
5. Les recourants ne contestent pas que, dans son principe, le plan soit dans l'intérêt public. Ils font valoir en revanche que le but poursuivi par l'autorité cantonale ne justifie ni l'étendue de la zone frappée ni l'importance des restrictions imposées au droit de propriété. Ils affirment en particulier que le plan ne vise à sauvegarder que la région des rives du lac et que les mesures prises dépassent de beaucoup ce qui était nécessaire pour atteindre ce but. Ils se méprennent toutefois sur les fins que l'autorité cantonale poursuit. Il ne s'agit nullement pour elle de conserver dans leur état actuel les seules berges du lac. Elle entend bien plutôt sauvegarder à la fois la zone des grèves et celle du Vieux-Rhône. Or cette région forme un véritable tout. Ainsi que l'inspection locale l'a démontré, elle présente un intérêt certain du point de vue de la faune et de la flore et réserve au promeneur le charme de paysages variés et reposants que peu de régions offrent encore en Suisse. Dans ces conditions, l'autorité cantonale pouvait sans arbitraire considérer que l'ensemble de la région était un site et qu'il était conforme à l'intérêt public de la protéger, ainsi d'ailleurs que la jurisprudence l'admet.
Tout au plus pourrait-on se demander si la partie est de la zone comprise dans le plan correspond entièrement à la notion de site. Cette question peut cependant demeurer indécise car les terrains sis dans cette région appartiennent à la commune de Villeneuve dont le recours est irrecevable. Au reste, il est raisonnable, pour sauvegarder un site, d'ordonner des mesures restreignant le droit de propriété à une certaine distance déjà de l'objet même à protéger. Il n'y a donc pas de raison de considérer comme manifestement excessif le périmètre du plan attaqué. Quant aux mesures prises, elles ne dépassent pas non plus ce qui est nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public que l'autorité poursuit. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà jugé que la protection des sites peut comporter des restrictions au droit de propriété et notamment l'interdiction de construire, dans des zones étendues, d'autres bâtiments que ceux destinés à l'exploitation agricole (cf. arrêts Messikommer du 22 mars 1950 relatif au lac de Pfäffikon, et Jucker du 12 juin 1957 concernant le Neeracherried).
6. Les recourants exposent enfin que le plan les empêche d'utiliser leurs fonds notamment comme terrain à bâtir et restreint ainsi à tel point leur droit de propriété qu'il équivaut en fait à une expropriation. Ils en concluent qu'ils ont droit à une indemnité et que la décision approuvant le plan et qui ne leur en accorde aucune viole la garantie de la propriété. Toutefois, en l'état actuel de la cause, ce moyen n'est pas fondé. En effet, d'après l'art. 30 LPC, la commune peut être tenue d'exproprier toute parcelle non bâtie dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire, lorsque l'utilisation en est rendue impossible ou est gênée dans une trop large mesure par l'interdiction de construire. En instituant l'obligation d'exproprier le terrain, cette disposition prévoit implicitement l'obligation de payer une indemnité. Tant que cette voie n'est pas utilisée - et les recourants n'ont pas demandé expressément l'application de l'art. 30 LPC - la question de l'indemnité reste donc ouverte et, conformément à la jurisprudence, il ne saurait être question d'une violation de la garantie de la propriété.
Il est vrai que l'art. 30 LPC vise le cas où l'interdiction de construire est décrétée par la commune dans le cadre d'un plan d'extension communal. Toutefois, l'art. 54 al. 1 LPC prévoit expressément que l'art. 30 LPC est applicable par analogie aux plans d'extension cantonaux. La question de savoir quelle est exactement la procédure à suivre lorsqu'il s'agit d'un plan d'extension cantonal, et en particulier à qui la demande d'exproprier doit être adressée et quelles sont les autorités compétentes pour statuer, relève du droit cantonal et ne saurait être aujourd'hui préjugée par le Tribunal fédéral.
Il est vrai aussi que, dans sa lettre du 20 novembre 1957 aux opposants, le Département des travaux publics a expliqué que, selon le Conseil d'Etat, l'art. 30 LPC n'était pas applicable parce que les terrains frappés d'interdiction de bâtir n'étaient pas de ceux dont la valeur dépendait principalement de la possibilité d'y construire. Cependant, cette affirmation est faite en termes tout à fait généraux, de sorte qu'on ne saurait dire actuellement que le Conseil d'Etat a pris définitivement position, à l'égard de chacun des recourants, au sujet de l'application de l'art. 30 LPC, lequel d'ailleurs, d'après un avis de droit produit par le Conseil d'Etat, peut aussi être invoqué en cas de circonstances nouvelles.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Déclare irrecevables les recours des communes de Villeneuve et Rennaz ainsi que des propriétaires mentionnés dans l'arrêt, qui n'ont pas fait opposition au plan dans l'instance cantonale;
2. Rejette les autres recours en tant qu'ils sont recevables.
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1. Art. 86 cp. 2 OG. Esaurimento dei rimedi di diritto cantonale. Costituisce, secondo il diritto vodese, la procedura di opposizione a un piano d'estensione cantonale un rimedio di diritto cantonale? (consid. 2). 2. Garanzia della proprietà.
a) Restrizione di diritto pubblico alla proprietà; condizioni; potere d'esame del Tribunale federale (consid. 3).
b) Base legale di un piano d'estensione cantonale tendente alla protezione del paesaggio. Necessità di una base legale chiara? (consid. 4).
c) Interesse pubblico di un piano siffatto. Estensione delle misure di protezione (consid. 5).
d) Espropriazione di fatto. Via di diritto (art. 30 legge vodese sulla polizia delle costruzioni) restante aperta al ricorrente per chiedere un'indennità. Conseguenze di questa situazione quanto alla violazione della garanzia della proprietà (consid. 6).
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84 I 178
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84 I 178
Sachverhalt ab Seite 179
A.- Am 26. März 1953 kaufte die Bank A., eine schweizerische Aktiengesellschaft, an der Basler Börse von der Bank B. 200 Aktien der Basler Handelsbank "per comptant" zum Preise von Fr. 111'600.--; gleichzeitig verkaufte sie der Bank B. die gleiche Anzahl Handelsbank-Aktien auf Ende April 1953 zum Preise von Fr. 112'000.--. Die Bank B. hatte die von ihr veräusserten Titel durch ein ebenfalls am 26. März 1953 zu den gleichen Bedingungen abgeschlossenes Geschäft von einer Bank X. erworben. Diese soll dabei für Rechnung von fünf Kunden, deren Identität nicht bekanntgegeben worden ist, gehandelt haben.
Die Generalversammlung der Basler Handelsbank vom 22. April 1953 beschloss die Ausschüttung einer Dividende von 100% (Fr. 100.-- je Aktie). Die Leistung wurde am folgenden Tage fällig. Die Bank A. bezog für die 200 Aktien, die sie besass, die Nettodividende von Fr. 14'000.-- (Fr. 20'000.-- brutto, abzüglich 5% Couponabgabe und 25% Verrechnungssteuer). Bei der Liquidation des mit der Bank B. abgeschlossenen Geschäftes, Ende April 1953, schrieb sie dieser einen Dividendenbetrag von Fr. 19'000.-- (Bruttoertrag abzüglich Couponabgabe) gut. Dieselbe Gutschrift erteilte die Firma B. der Bank X. Die Verrechnungssteuer im Betrage von Fr. 5000.-- wurde der Bank A. auf Antrag von der eidg. Steuerverwaltung am 14. April 1954 zurückerstattet.
Nach näherer Prüfung des Sachverhaltes verpflichtete indessen die eidg. Steuerverwaltung die Bank A. durch Entscheid, den Verrechnungssteuerbetrag zurückzuzahlen. Sie bestätigte den Entscheid auf Einsprache der Bank hin am 23. Januar 1958. Sie nahm an, die bewilligte Steuerrückerstattung sei nach Art. 7 Abs. 2 VStB unzulässig und müsse daher rückgängig gemacht werden, weil sie zu einer Steuerumgehung seitens der fünf Kunden der Bank X. führen würde oder könnte.
B.- Die Bank A. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Einspracheentscheid aufzuheben. Zur Begründung wird geltend gemacht, die eidg. Steuerverwaltung habe dem Rückerstattungsgesuch der Beschwerdeführerin im Jahre 1954 stattgegeben und könne nun auf die Angelegenheit nicht mehr zurückkommen, da ihr damaliger Entscheid materielle Rechtskraft erlangt habe. Zudem sei dieser Entscheid auch sachlich richtig. Die Beschwerdeführerin habe am 26. März 1953 mit dem Bankhaus B. gutgläubig ein normales Reportgeschäft abgeschlossen, so dass Art. 7 Abs. 2 VStB ihr nicht entgegengehalten werden könne. Auch die in Abs. 1 ebenda umschriebenen Voraussetzungen der Rückerstattung seien erfüllt. Der Beschwerdeführerin habe im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende der Basler Handelsbank das Recht zur Nutzung des den Ertrag abwerfenden Vermögenswertes zugestanden, und sie habe die steuerbare Leistung als Geschäftseinnahme verbucht.
C.- Die eidg. Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wer nach Art. 7 VStB vom Bunde die Rückerstattung der Verrechnungssteuer verlangen will, hat den Anspruch unter Verwendung eines besonderen Formulars bei der eidg. Steuerverwaltung geltend zu machen und auf deren Begehren die für die Entscheidung wesentlichen ergänzenden Angaben zu erstatten und zu belegen (Art. 7 bis Abs. 1 und 2 VStB). Das Gesetz bestimmt, dass die Entscheide der eidg. Steuerverwaltung durch eingeschriebenen Brief, welcher eine Begründung und eine Rechtsmittelbelehrung enthalten soll, zu eröffnen sind und zunächst durch Einsprache, sodann durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden können (Art. 2 Abs. 3 VStB und Art. 8 Abs. 3-5 StG). Förmliche Entscheide, welche die Steuerverwaltung gemäss dieser Ordnung nach umfassender Prüfung der Verhältnisse über die Rückerstattung der Verrechnungssteuer durch den Bund trifft, werden nach Eintritt der formellen Rechtskraft, d.h. wenn sie nicht oder ohne Erfolg durch Einsprache und Beschwerde angefochten worden sind, für den Antragsteller und den Bund verbindlich und können nur noch ausnahmsweise, unter besonderen Voraussetzungen, revidiert werden (BGE 81 I 7;BGE 75 I 63).
Indessen hat die eidg. Steuerverwaltung nicht unter allen Umständen einen einsprachefähigen Entscheid über die Rückerstattung zu erlassen. Da der zurückzuerstattende Betrag nicht verzinst wird (Art. 7 Abs. 3 VStB), müssen die Anträge rasch erledigt werden. Eine vorherige gründliche Untersuchung ist nicht immer möglich, übrigens in vielen Fällen auch nicht gerechtfertigt. Die Steuerverwaltung darf und muss sich in der Regel zunächst mit einer summarischen Prüfung begnügen. Erscheint danach der Rückerstattungsanspruch als begründet, so ist dem Antrag stattzugeben. Da in diesem Falle eine Einsprache von vornherein nicht in Betracht kommt, erübrigt es sich, den Bescheid durch eingeschriebenen Brief mit Begründung und Rechtsmittelbelehrung zu eröffnen. Immerhin kann eine solche auf beschränkter Prüfung beruhende Erledigung nicht in gleicher Weise wie ein einsprachefähiger Entscheid verbindlich werden; eine spätere eingehende Untersuchung muss vorbehalten bleiben. Die Verwaltung kann auf den vorläufigen Bescheid noch während fünf Jahren (vgl. Art. 6 bis Abs. 2 VStB) zurückkommen, auch wenn kein Revisionsgrund im technischen Sinne vorliegt.
Findet sie nach einlässlicher Überprüfung, dass die Rückerstattung nicht begründet ist, so trifft sie, wenn ihre Auffassung auf den Widerstand des Antragstellers stösst, einen. entsprechenden förmlichen Entscheid, welcher der Einsprache und Beschwerde unterliegt (Urteil vom 5. April 1957 in Sachen C., nicht amtlich publiziert).
Hier wurde die Rückerstattung am 14. April 1954 bloss vorläufig bewilligt. Die Verwaltung konnte die Angelegenheit wieder aufgreifen und in einem förmlichen Entscheidverfahren neu beurteilen. Sie hat es rechtzeitig getan.
2. Inländische Aktiengesellschaften können nach Art. 7 VStB vom Bunde die Rückerstattung der Verrechnungssteuer verlangen, wenn ihnen im Zeitpunkt der Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes zustand (Ingress des Abs. 1), wenn sie die steuerbare Leistung als Geschäftseinnahme verbucht haben (Abs. 1 lit. b) und wenn der Rückerstattung nicht Abs. 2 entgegensteht, wonach sie in allen Fällen unzulässig ist, in denen sie zu einer Steuerumgehung führen würde.
Im vorliegenden Fall kann offen gelassen werden, ob die beiden letztgenannten Voraussetzungen erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin hat schon deshalb nicht Anspruch auf Rückerstattung des streitigen Verrechnungssteuerbetrages, weil sie im massgebenden Zeitpunkt nicht nutzungsberechtigt war.
Sie hat die am 23. April 1953 fällig gewordene Dividende der Basler Handelsbank Ende dieses Monats in dem um die Couponabgabe gekürzten Betrage der Bank B. gutgeschrieben. Sie hat dies getan, weil sie dazu kraft des am 26. März 1953 mit B. abgeschlossenen Termingeschäftes verpflichtet war. In der Tat bestimmen die Usanzen für den Wertpapierhandel an der Basler Effektenbörse vom 11. Dezember 1944 in § 2 Abs. 2 am Ende für diese Geschäftsart: "Werden zwischen dem Abschlusstage und dem Tage der usanzgemässen Lieferung Coupons fällig, so hat der Verkäufer, wenn er dieselben nicht mitliefert, dem Käufer den Gegenwert derselben zu vergüten." Eine entsprechende Ordnung ist in § 17 ebenda für das Bezugsrecht vorgesehen. Die Beschwerdeführerin hat denn auch in der Beschwerdeschrift selbst erklärt, sie habe jene Gutschrift gemäss den Börsenusanzen (und den - darauf beruhenden - Bestimmungen des von der Schweizerischen Bankiervereinigung am 20. September 1944 erlassenen Kreisschreibens Nr. 1121) erteilt, welche als "ergänzender Parteiwille" zu gelten hätten. Ein anderer Grund für die Gutschrift als eine im Zeitpunkt der Couponfälligkeit bestehende vertragliche Verpflichtung ist nicht ersichtlich. Da die Beschwerdeführerin demnach den zwischen dem Abschluss des Vertrages mit B. und dem Lieferungstermin bezogenen Aktienertrag nicht für sich behalten durfte, sondern auf Grund dieses Vertrages dem Gegenkontrahenten abzugeben hatte, so hat ihr im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividendenausschüttung (23. April 1953) das Recht zur Nutzung des diesen Ertrag abwerfenden Vermögenswertes nicht zugestanden. Wer dieses Recht damals hatte, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu erörtern.
Ist somit der streitige Verrechnungssteuerbetrag der Beschwerdeführerin zu Unrecht zurückerstattet worden, so hat sie ihn der eidg. Steuerverwaltung zurückzuzahlen.
3. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, die von ihr zu liefernden Aktien seien nur der Gattung nach bestimmt gewesen, so dass Nutzen und Gefahr nicht auf den Erwerber hätten übergehen können, bevor die Titel ausgeschieden und zur Versendung abgegeben worden seien (Art. 185 Abs. 2 OR). Sie sei Eigentümerin der von ihr in Report genommenen Titel und der damit verbundenen Coupons geworden und habe nach Gutdünken darüber verfügen können. Sie habe der Bank B. den Dividendenanspruch nicht abgetreten, sondern die Aktientitel "ex Coupon" geliefert. Diese Firma habe nur Anspruch auf Vergütung des Gegenwertes der Coupons gehabt, die zudem erst bei der Liquidation des Reportgeschäftes zu leisten gewesen sei. Hätte sie ihre Zahlungspflicht nicht erfüllt, so wäre ihr auch nichts gutzuschreiben gewesen. Die Gutschrift sei lediglich deshalb erteilt worden, weil es der Billigkeit entspreche, dass der Terminkäufer einen Preisrabatt im Umfange der durch die Dividendenausschüttung bewirkten Kurseinbusse erhalte. Sie sei eine blosse Fiktion, wie sich aus der Natur des Reportgeschäftes ergebe; wäre sie doch auch dann zu erteilen gewesen, wenn die Beschwerdeführerin die Aktien sofort nach dem Abschluss des Reportgeschäftes, in Ausübung ihres Eigentumsrechtes, "per comptant" weiterverkauft und dann sich durch einen Kauf "ex Coupon" wieder eingedeckt, die Dividende also nicht selber einkassiert hätte. "Nutzen" im Sinne des Art. 7 VStB sei nicht ein wirtschaftlicher Begriff, sondern die Auslegung sei im Einkommenssteuerrecht zu suchen, das seinerseits an das Zivilrecht anknüpfe.
Diese Überlegungen helfen der Beschwerdeführerin nicht.
a) Wenn es sich um einen Gattungskauf handelt, so ändert dies nichts daran, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende das Recht zur Nutzung der Aktien nicht besass, sondern schon damals vertraglich verpflichtet war, den bis zum vereinbarten Lieferungstermin fällig werdenden Ertrag abzuliefern, sei es durch Aushändigung der Coupons, sei es durch Vergütung des Gegenwertes. Wohl bestimmt Art. 185 Abs. 2 OR, dass beim Gattungskauf der Nutzen nicht auf den Erwerber übergeht, solange die Sache nicht ausgeschieden und zur Versendung abgegeben ist. Aber diese Ordnung ist nicht zwingend, wie sich aus ihrem Zusammenhang mit Abs. 1 daselbst ergibt, welcher besondere Vereinbarungen vorbehält.
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Unrecht darauf, dass sie als Eigentümerin der Aktientitel frei darüber habe verfügen können. Gewiss war sie berechtigt, der Bank B. "ex Coupon" zu liefern; aber für diesen Fall war sie verpflichtet, ihr den Gegenwert der Coupons zu vergüten. Art. 7 VStB fordert nicht, dass das Nutzungsrecht dinglich sein muss; es kann auch bloss obligatorisch sein, wie dies bei der Pacht der Fall ist.
c) Es mag zutreffen, dass die Bank B. die Gutschrift des Dividendenbetrages nicht schon bei der Fälligkeit, sondern erst Ende April 1953, am vereinbarten Termin, fordern konnte. Ferner wird richtig sein, dass die Gutschrift eine Kurseinbusse ausgleichen sollte. Aber all das ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt der Fälligkeit der Coupons vertraglich verpflichtet war, den Ertrag der Aktien in der einen oder der anderen Form abzuliefern. So verhielte es sich auch dann, wenn die Firma B. ihre Zahlungspflicht nicht erfüllt hätte.
d) Die der Bank B. erteilte Dividendengutschrift war keine Fiktion, sondern die Erfüllung einer vertraglichen Obliegenheit. Anders wäre es auch dann nicht, wenn die Beschwerdeführerin die Aktien vor der Fälligkeit der Coupons "per comptant" verkauft und sich nachher durch einen Kauf "ex Coupon" wieder eingedeckt hätte; übrigens hätte sie offenbar auch in diesem Falle die Dividende "einkassiert", nämlich beim Comptantgeschäft in Form des im Kaufpreis eingerechneten Gegenwertes der Coupons.
e) Ob ein eigentliches Reportgeschäft (Übertragung einer im Terminhandel eingegangenen Hausse- oder Baisseposition auf einen späteren Zeitpunkt, vgl. Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, S. 455, und § 31 der Basler Börsenusanzen) oder ein gewöhnliches Termingeschäft vorliege, ist gleichgültig. Auf jeden Fall war die Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitpunkt verpflichtet, den Aktienertrag abzuliefern. Die in § 2 Abs. 2 und § 17 der Basler Börsenusanzen für das Termingeschäft im allgemeinen getroffene Ordnung gilt auch beim Reportgeschäft, nicht nur hinsichtlich des Bezugsrechtes, das in § 31 Abs. 2 eigens erwähnt ist, sondern auch bezüglich der Dividende.
f) Freilich knüpft der Ingress von Art. 7 Abs. 1 VStB an das Zivilrecht an, indem er vom "Recht zur Nutzung" spricht. Aber eben dieses Recht hat der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Couponfälligkeit gefehlt.
g) Die Beschwerdeführerin hat die Dividende nicht für eigene, sondern für fremde Rechnung einkassiert, so dass nicht gesagt werden kann, der bezogene Betrag sei ihr als Einkommen oder Ertrag im Sinne des Steuerrechtes zugeflossen.
4. Die eidg. Steuerverwaltung ist ebenfalls der Auffassung, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fälligkeit der steuerbaren Leistung nicht nutzungsberechtigt war; doch glaubt sie, auf eine von Art. 7 Abs. 1 VStB abweichende "Sonderordnung" abstellen zu müssen, welche im Kreisschreiben Nr. 1121 der Schweizerischen Bankiervereinigung festgehalten ist. Danach wird bei Termingeschäften der Anspruch auf Rückerstattung demjenigen zuerkannt, der im Zeitpunkt des Couponverfalls Besitzer des Titels war. Im vorliegenden Fall war dies offenbar die Beschwerdeführerin, so dass doch noch zu prüfen wäre, ob die Rückerstattung nicht zu einer Steuerumgehung führen würde. Die Steuerverwaltung führt aus, die "Sonderordnung" solle die Gefahr mehrfacher Rückerstattung beseitigen; sie habe sich bewährt und werde anstandslos befolgt, weshalb bisher unterlassen worden sei, sie gemäss Art. 22 lit. d oder c VStB in einer Verfügung des eidg. Finanz- und Zolldepartements zu kodifizieren; sie stehe dem Gewohnheitsrecht zumindest nahe. Indessen muss der Gerichtshof sich an die Regelung im Gesetz halten; eine mit ihr nicht im Einklang stehende "Sonderordnung" kann für ihn nicht massgebend sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Verrechnungssteuer, Rückerstattung durch den Bund. 1. Die eidg. Steuerverwaltung kann den Rückerstattungsantrag vorläufig erledigen und dann darauf zurückkommen.
2. Besteuerung von Aktiencoupons, die im Terminhandel vom Verkäufer der Aktien gemäss Börsenusanz für Rechnung des Käufers eingelöst werden. Abweisung des Rückerstattungsantrages des Verkäufers mangels Berechtigung zur Nutzung der Aktien im Zeitpunkt der Fälligkeit der Coupons (Art. 7 Abs. 1 VStB).
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84 I 178
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84 I 178
Sachverhalt ab Seite 179
A.- Am 26. März 1953 kaufte die Bank A., eine schweizerische Aktiengesellschaft, an der Basler Börse von der Bank B. 200 Aktien der Basler Handelsbank "per comptant" zum Preise von Fr. 111'600.--; gleichzeitig verkaufte sie der Bank B. die gleiche Anzahl Handelsbank-Aktien auf Ende April 1953 zum Preise von Fr. 112'000.--. Die Bank B. hatte die von ihr veräusserten Titel durch ein ebenfalls am 26. März 1953 zu den gleichen Bedingungen abgeschlossenes Geschäft von einer Bank X. erworben. Diese soll dabei für Rechnung von fünf Kunden, deren Identität nicht bekanntgegeben worden ist, gehandelt haben.
Die Generalversammlung der Basler Handelsbank vom 22. April 1953 beschloss die Ausschüttung einer Dividende von 100% (Fr. 100.-- je Aktie). Die Leistung wurde am folgenden Tage fällig. Die Bank A. bezog für die 200 Aktien, die sie besass, die Nettodividende von Fr. 14'000.-- (Fr. 20'000.-- brutto, abzüglich 5% Couponabgabe und 25% Verrechnungssteuer). Bei der Liquidation des mit der Bank B. abgeschlossenen Geschäftes, Ende April 1953, schrieb sie dieser einen Dividendenbetrag von Fr. 19'000.-- (Bruttoertrag abzüglich Couponabgabe) gut. Dieselbe Gutschrift erteilte die Firma B. der Bank X. Die Verrechnungssteuer im Betrage von Fr. 5000.-- wurde der Bank A. auf Antrag von der eidg. Steuerverwaltung am 14. April 1954 zurückerstattet.
Nach näherer Prüfung des Sachverhaltes verpflichtete indessen die eidg. Steuerverwaltung die Bank A. durch Entscheid, den Verrechnungssteuerbetrag zurückzuzahlen. Sie bestätigte den Entscheid auf Einsprache der Bank hin am 23. Januar 1958. Sie nahm an, die bewilligte Steuerrückerstattung sei nach Art. 7 Abs. 2 VStB unzulässig und müsse daher rückgängig gemacht werden, weil sie zu einer Steuerumgehung seitens der fünf Kunden der Bank X. führen würde oder könnte.
B.- Die Bank A. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Einspracheentscheid aufzuheben. Zur Begründung wird geltend gemacht, die eidg. Steuerverwaltung habe dem Rückerstattungsgesuch der Beschwerdeführerin im Jahre 1954 stattgegeben und könne nun auf die Angelegenheit nicht mehr zurückkommen, da ihr damaliger Entscheid materielle Rechtskraft erlangt habe. Zudem sei dieser Entscheid auch sachlich richtig. Die Beschwerdeführerin habe am 26. März 1953 mit dem Bankhaus B. gutgläubig ein normales Reportgeschäft abgeschlossen, so dass Art. 7 Abs. 2 VStB ihr nicht entgegengehalten werden könne. Auch die in Abs. 1 ebenda umschriebenen Voraussetzungen der Rückerstattung seien erfüllt. Der Beschwerdeführerin habe im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende der Basler Handelsbank das Recht zur Nutzung des den Ertrag abwerfenden Vermögenswertes zugestanden, und sie habe die steuerbare Leistung als Geschäftseinnahme verbucht.
C.- Die eidg. Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wer nach Art. 7 VStB vom Bunde die Rückerstattung der Verrechnungssteuer verlangen will, hat den Anspruch unter Verwendung eines besonderen Formulars bei der eidg. Steuerverwaltung geltend zu machen und auf deren Begehren die für die Entscheidung wesentlichen ergänzenden Angaben zu erstatten und zu belegen (Art. 7 bis Abs. 1 und 2 VStB). Das Gesetz bestimmt, dass die Entscheide der eidg. Steuerverwaltung durch eingeschriebenen Brief, welcher eine Begründung und eine Rechtsmittelbelehrung enthalten soll, zu eröffnen sind und zunächst durch Einsprache, sodann durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden können (Art. 2 Abs. 3 VStB und Art. 8 Abs. 3-5 StG). Förmliche Entscheide, welche die Steuerverwaltung gemäss dieser Ordnung nach umfassender Prüfung der Verhältnisse über die Rückerstattung der Verrechnungssteuer durch den Bund trifft, werden nach Eintritt der formellen Rechtskraft, d.h. wenn sie nicht oder ohne Erfolg durch Einsprache und Beschwerde angefochten worden sind, für den Antragsteller und den Bund verbindlich und können nur noch ausnahmsweise, unter besonderen Voraussetzungen, revidiert werden (BGE 81 I 7;BGE 75 I 63).
Indessen hat die eidg. Steuerverwaltung nicht unter allen Umständen einen einsprachefähigen Entscheid über die Rückerstattung zu erlassen. Da der zurückzuerstattende Betrag nicht verzinst wird (Art. 7 Abs. 3 VStB), müssen die Anträge rasch erledigt werden. Eine vorherige gründliche Untersuchung ist nicht immer möglich, übrigens in vielen Fällen auch nicht gerechtfertigt. Die Steuerverwaltung darf und muss sich in der Regel zunächst mit einer summarischen Prüfung begnügen. Erscheint danach der Rückerstattungsanspruch als begründet, so ist dem Antrag stattzugeben. Da in diesem Falle eine Einsprache von vornherein nicht in Betracht kommt, erübrigt es sich, den Bescheid durch eingeschriebenen Brief mit Begründung und Rechtsmittelbelehrung zu eröffnen. Immerhin kann eine solche auf beschränkter Prüfung beruhende Erledigung nicht in gleicher Weise wie ein einsprachefähiger Entscheid verbindlich werden; eine spätere eingehende Untersuchung muss vorbehalten bleiben. Die Verwaltung kann auf den vorläufigen Bescheid noch während fünf Jahren (vgl. Art. 6 bis Abs. 2 VStB) zurückkommen, auch wenn kein Revisionsgrund im technischen Sinne vorliegt.
Findet sie nach einlässlicher Überprüfung, dass die Rückerstattung nicht begründet ist, so trifft sie, wenn ihre Auffassung auf den Widerstand des Antragstellers stösst, einen. entsprechenden förmlichen Entscheid, welcher der Einsprache und Beschwerde unterliegt (Urteil vom 5. April 1957 in Sachen C., nicht amtlich publiziert).
Hier wurde die Rückerstattung am 14. April 1954 bloss vorläufig bewilligt. Die Verwaltung konnte die Angelegenheit wieder aufgreifen und in einem förmlichen Entscheidverfahren neu beurteilen. Sie hat es rechtzeitig getan.
2. Inländische Aktiengesellschaften können nach Art. 7 VStB vom Bunde die Rückerstattung der Verrechnungssteuer verlangen, wenn ihnen im Zeitpunkt der Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes zustand (Ingress des Abs. 1), wenn sie die steuerbare Leistung als Geschäftseinnahme verbucht haben (Abs. 1 lit. b) und wenn der Rückerstattung nicht Abs. 2 entgegensteht, wonach sie in allen Fällen unzulässig ist, in denen sie zu einer Steuerumgehung führen würde.
Im vorliegenden Fall kann offen gelassen werden, ob die beiden letztgenannten Voraussetzungen erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin hat schon deshalb nicht Anspruch auf Rückerstattung des streitigen Verrechnungssteuerbetrages, weil sie im massgebenden Zeitpunkt nicht nutzungsberechtigt war.
Sie hat die am 23. April 1953 fällig gewordene Dividende der Basler Handelsbank Ende dieses Monats in dem um die Couponabgabe gekürzten Betrage der Bank B. gutgeschrieben. Sie hat dies getan, weil sie dazu kraft des am 26. März 1953 mit B. abgeschlossenen Termingeschäftes verpflichtet war. In der Tat bestimmen die Usanzen für den Wertpapierhandel an der Basler Effektenbörse vom 11. Dezember 1944 in § 2 Abs. 2 am Ende für diese Geschäftsart: "Werden zwischen dem Abschlusstage und dem Tage der usanzgemässen Lieferung Coupons fällig, so hat der Verkäufer, wenn er dieselben nicht mitliefert, dem Käufer den Gegenwert derselben zu vergüten." Eine entsprechende Ordnung ist in § 17 ebenda für das Bezugsrecht vorgesehen. Die Beschwerdeführerin hat denn auch in der Beschwerdeschrift selbst erklärt, sie habe jene Gutschrift gemäss den Börsenusanzen (und den - darauf beruhenden - Bestimmungen des von der Schweizerischen Bankiervereinigung am 20. September 1944 erlassenen Kreisschreibens Nr. 1121) erteilt, welche als "ergänzender Parteiwille" zu gelten hätten. Ein anderer Grund für die Gutschrift als eine im Zeitpunkt der Couponfälligkeit bestehende vertragliche Verpflichtung ist nicht ersichtlich. Da die Beschwerdeführerin demnach den zwischen dem Abschluss des Vertrages mit B. und dem Lieferungstermin bezogenen Aktienertrag nicht für sich behalten durfte, sondern auf Grund dieses Vertrages dem Gegenkontrahenten abzugeben hatte, so hat ihr im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividendenausschüttung (23. April 1953) das Recht zur Nutzung des diesen Ertrag abwerfenden Vermögenswertes nicht zugestanden. Wer dieses Recht damals hatte, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu erörtern.
Ist somit der streitige Verrechnungssteuerbetrag der Beschwerdeführerin zu Unrecht zurückerstattet worden, so hat sie ihn der eidg. Steuerverwaltung zurückzuzahlen.
3. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, die von ihr zu liefernden Aktien seien nur der Gattung nach bestimmt gewesen, so dass Nutzen und Gefahr nicht auf den Erwerber hätten übergehen können, bevor die Titel ausgeschieden und zur Versendung abgegeben worden seien (Art. 185 Abs. 2 OR). Sie sei Eigentümerin der von ihr in Report genommenen Titel und der damit verbundenen Coupons geworden und habe nach Gutdünken darüber verfügen können. Sie habe der Bank B. den Dividendenanspruch nicht abgetreten, sondern die Aktientitel "ex Coupon" geliefert. Diese Firma habe nur Anspruch auf Vergütung des Gegenwertes der Coupons gehabt, die zudem erst bei der Liquidation des Reportgeschäftes zu leisten gewesen sei. Hätte sie ihre Zahlungspflicht nicht erfüllt, so wäre ihr auch nichts gutzuschreiben gewesen. Die Gutschrift sei lediglich deshalb erteilt worden, weil es der Billigkeit entspreche, dass der Terminkäufer einen Preisrabatt im Umfange der durch die Dividendenausschüttung bewirkten Kurseinbusse erhalte. Sie sei eine blosse Fiktion, wie sich aus der Natur des Reportgeschäftes ergebe; wäre sie doch auch dann zu erteilen gewesen, wenn die Beschwerdeführerin die Aktien sofort nach dem Abschluss des Reportgeschäftes, in Ausübung ihres Eigentumsrechtes, "per comptant" weiterverkauft und dann sich durch einen Kauf "ex Coupon" wieder eingedeckt, die Dividende also nicht selber einkassiert hätte. "Nutzen" im Sinne des Art. 7 VStB sei nicht ein wirtschaftlicher Begriff, sondern die Auslegung sei im Einkommenssteuerrecht zu suchen, das seinerseits an das Zivilrecht anknüpfe.
Diese Überlegungen helfen der Beschwerdeführerin nicht.
a) Wenn es sich um einen Gattungskauf handelt, so ändert dies nichts daran, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende das Recht zur Nutzung der Aktien nicht besass, sondern schon damals vertraglich verpflichtet war, den bis zum vereinbarten Lieferungstermin fällig werdenden Ertrag abzuliefern, sei es durch Aushändigung der Coupons, sei es durch Vergütung des Gegenwertes. Wohl bestimmt Art. 185 Abs. 2 OR, dass beim Gattungskauf der Nutzen nicht auf den Erwerber übergeht, solange die Sache nicht ausgeschieden und zur Versendung abgegeben ist. Aber diese Ordnung ist nicht zwingend, wie sich aus ihrem Zusammenhang mit Abs. 1 daselbst ergibt, welcher besondere Vereinbarungen vorbehält.
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Unrecht darauf, dass sie als Eigentümerin der Aktientitel frei darüber habe verfügen können. Gewiss war sie berechtigt, der Bank B. "ex Coupon" zu liefern; aber für diesen Fall war sie verpflichtet, ihr den Gegenwert der Coupons zu vergüten. Art. 7 VStB fordert nicht, dass das Nutzungsrecht dinglich sein muss; es kann auch bloss obligatorisch sein, wie dies bei der Pacht der Fall ist.
c) Es mag zutreffen, dass die Bank B. die Gutschrift des Dividendenbetrages nicht schon bei der Fälligkeit, sondern erst Ende April 1953, am vereinbarten Termin, fordern konnte. Ferner wird richtig sein, dass die Gutschrift eine Kurseinbusse ausgleichen sollte. Aber all das ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt der Fälligkeit der Coupons vertraglich verpflichtet war, den Ertrag der Aktien in der einen oder der anderen Form abzuliefern. So verhielte es sich auch dann, wenn die Firma B. ihre Zahlungspflicht nicht erfüllt hätte.
d) Die der Bank B. erteilte Dividendengutschrift war keine Fiktion, sondern die Erfüllung einer vertraglichen Obliegenheit. Anders wäre es auch dann nicht, wenn die Beschwerdeführerin die Aktien vor der Fälligkeit der Coupons "per comptant" verkauft und sich nachher durch einen Kauf "ex Coupon" wieder eingedeckt hätte; übrigens hätte sie offenbar auch in diesem Falle die Dividende "einkassiert", nämlich beim Comptantgeschäft in Form des im Kaufpreis eingerechneten Gegenwertes der Coupons.
e) Ob ein eigentliches Reportgeschäft (Übertragung einer im Terminhandel eingegangenen Hausse- oder Baisseposition auf einen späteren Zeitpunkt, vgl. Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, S. 455, und § 31 der Basler Börsenusanzen) oder ein gewöhnliches Termingeschäft vorliege, ist gleichgültig. Auf jeden Fall war die Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitpunkt verpflichtet, den Aktienertrag abzuliefern. Die in § 2 Abs. 2 und § 17 der Basler Börsenusanzen für das Termingeschäft im allgemeinen getroffene Ordnung gilt auch beim Reportgeschäft, nicht nur hinsichtlich des Bezugsrechtes, das in § 31 Abs. 2 eigens erwähnt ist, sondern auch bezüglich der Dividende.
f) Freilich knüpft der Ingress von Art. 7 Abs. 1 VStB an das Zivilrecht an, indem er vom "Recht zur Nutzung" spricht. Aber eben dieses Recht hat der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Couponfälligkeit gefehlt.
g) Die Beschwerdeführerin hat die Dividende nicht für eigene, sondern für fremde Rechnung einkassiert, so dass nicht gesagt werden kann, der bezogene Betrag sei ihr als Einkommen oder Ertrag im Sinne des Steuerrechtes zugeflossen.
4. Die eidg. Steuerverwaltung ist ebenfalls der Auffassung, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fälligkeit der steuerbaren Leistung nicht nutzungsberechtigt war; doch glaubt sie, auf eine von Art. 7 Abs. 1 VStB abweichende "Sonderordnung" abstellen zu müssen, welche im Kreisschreiben Nr. 1121 der Schweizerischen Bankiervereinigung festgehalten ist. Danach wird bei Termingeschäften der Anspruch auf Rückerstattung demjenigen zuerkannt, der im Zeitpunkt des Couponverfalls Besitzer des Titels war. Im vorliegenden Fall war dies offenbar die Beschwerdeführerin, so dass doch noch zu prüfen wäre, ob die Rückerstattung nicht zu einer Steuerumgehung führen würde. Die Steuerverwaltung führt aus, die "Sonderordnung" solle die Gefahr mehrfacher Rückerstattung beseitigen; sie habe sich bewährt und werde anstandslos befolgt, weshalb bisher unterlassen worden sei, sie gemäss Art. 22 lit. d oder c VStB in einer Verfügung des eidg. Finanz- und Zolldepartements zu kodifizieren; sie stehe dem Gewohnheitsrecht zumindest nahe. Indessen muss der Gerichtshof sich an die Regelung im Gesetz halten; eine mit ihr nicht im Einklang stehende "Sonderordnung" kann für ihn nicht massgebend sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Impôt anticipé, remboursement par la Confédération. 1. L'administration fédérale des contributions peut liquider provisoirement la demande de remboursement et y revenir par la suite.
2. Imposition de coupons d'actions qui, dans le marché à terme et conformément aux usages boursiers, sont encaissés par le vendeur pour le compte de l'acheteur. Rejet de la demande de remboursement du vendeur, parce qu'il n'avait pas la jouissance des titres à l'échéance des coupons (art. 7 al. 1 AIA).
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84 I 178
Sachverhalt ab Seite 179
A.- Am 26. März 1953 kaufte die Bank A., eine schweizerische Aktiengesellschaft, an der Basler Börse von der Bank B. 200 Aktien der Basler Handelsbank "per comptant" zum Preise von Fr. 111'600.--; gleichzeitig verkaufte sie der Bank B. die gleiche Anzahl Handelsbank-Aktien auf Ende April 1953 zum Preise von Fr. 112'000.--. Die Bank B. hatte die von ihr veräusserten Titel durch ein ebenfalls am 26. März 1953 zu den gleichen Bedingungen abgeschlossenes Geschäft von einer Bank X. erworben. Diese soll dabei für Rechnung von fünf Kunden, deren Identität nicht bekanntgegeben worden ist, gehandelt haben.
Die Generalversammlung der Basler Handelsbank vom 22. April 1953 beschloss die Ausschüttung einer Dividende von 100% (Fr. 100.-- je Aktie). Die Leistung wurde am folgenden Tage fällig. Die Bank A. bezog für die 200 Aktien, die sie besass, die Nettodividende von Fr. 14'000.-- (Fr. 20'000.-- brutto, abzüglich 5% Couponabgabe und 25% Verrechnungssteuer). Bei der Liquidation des mit der Bank B. abgeschlossenen Geschäftes, Ende April 1953, schrieb sie dieser einen Dividendenbetrag von Fr. 19'000.-- (Bruttoertrag abzüglich Couponabgabe) gut. Dieselbe Gutschrift erteilte die Firma B. der Bank X. Die Verrechnungssteuer im Betrage von Fr. 5000.-- wurde der Bank A. auf Antrag von der eidg. Steuerverwaltung am 14. April 1954 zurückerstattet.
Nach näherer Prüfung des Sachverhaltes verpflichtete indessen die eidg. Steuerverwaltung die Bank A. durch Entscheid, den Verrechnungssteuerbetrag zurückzuzahlen. Sie bestätigte den Entscheid auf Einsprache der Bank hin am 23. Januar 1958. Sie nahm an, die bewilligte Steuerrückerstattung sei nach Art. 7 Abs. 2 VStB unzulässig und müsse daher rückgängig gemacht werden, weil sie zu einer Steuerumgehung seitens der fünf Kunden der Bank X. führen würde oder könnte.
B.- Die Bank A. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Einspracheentscheid aufzuheben. Zur Begründung wird geltend gemacht, die eidg. Steuerverwaltung habe dem Rückerstattungsgesuch der Beschwerdeführerin im Jahre 1954 stattgegeben und könne nun auf die Angelegenheit nicht mehr zurückkommen, da ihr damaliger Entscheid materielle Rechtskraft erlangt habe. Zudem sei dieser Entscheid auch sachlich richtig. Die Beschwerdeführerin habe am 26. März 1953 mit dem Bankhaus B. gutgläubig ein normales Reportgeschäft abgeschlossen, so dass Art. 7 Abs. 2 VStB ihr nicht entgegengehalten werden könne. Auch die in Abs. 1 ebenda umschriebenen Voraussetzungen der Rückerstattung seien erfüllt. Der Beschwerdeführerin habe im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende der Basler Handelsbank das Recht zur Nutzung des den Ertrag abwerfenden Vermögenswertes zugestanden, und sie habe die steuerbare Leistung als Geschäftseinnahme verbucht.
C.- Die eidg. Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wer nach Art. 7 VStB vom Bunde die Rückerstattung der Verrechnungssteuer verlangen will, hat den Anspruch unter Verwendung eines besonderen Formulars bei der eidg. Steuerverwaltung geltend zu machen und auf deren Begehren die für die Entscheidung wesentlichen ergänzenden Angaben zu erstatten und zu belegen (Art. 7 bis Abs. 1 und 2 VStB). Das Gesetz bestimmt, dass die Entscheide der eidg. Steuerverwaltung durch eingeschriebenen Brief, welcher eine Begründung und eine Rechtsmittelbelehrung enthalten soll, zu eröffnen sind und zunächst durch Einsprache, sodann durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden können (Art. 2 Abs. 3 VStB und Art. 8 Abs. 3-5 StG). Förmliche Entscheide, welche die Steuerverwaltung gemäss dieser Ordnung nach umfassender Prüfung der Verhältnisse über die Rückerstattung der Verrechnungssteuer durch den Bund trifft, werden nach Eintritt der formellen Rechtskraft, d.h. wenn sie nicht oder ohne Erfolg durch Einsprache und Beschwerde angefochten worden sind, für den Antragsteller und den Bund verbindlich und können nur noch ausnahmsweise, unter besonderen Voraussetzungen, revidiert werden (BGE 81 I 7;BGE 75 I 63).
Indessen hat die eidg. Steuerverwaltung nicht unter allen Umständen einen einsprachefähigen Entscheid über die Rückerstattung zu erlassen. Da der zurückzuerstattende Betrag nicht verzinst wird (Art. 7 Abs. 3 VStB), müssen die Anträge rasch erledigt werden. Eine vorherige gründliche Untersuchung ist nicht immer möglich, übrigens in vielen Fällen auch nicht gerechtfertigt. Die Steuerverwaltung darf und muss sich in der Regel zunächst mit einer summarischen Prüfung begnügen. Erscheint danach der Rückerstattungsanspruch als begründet, so ist dem Antrag stattzugeben. Da in diesem Falle eine Einsprache von vornherein nicht in Betracht kommt, erübrigt es sich, den Bescheid durch eingeschriebenen Brief mit Begründung und Rechtsmittelbelehrung zu eröffnen. Immerhin kann eine solche auf beschränkter Prüfung beruhende Erledigung nicht in gleicher Weise wie ein einsprachefähiger Entscheid verbindlich werden; eine spätere eingehende Untersuchung muss vorbehalten bleiben. Die Verwaltung kann auf den vorläufigen Bescheid noch während fünf Jahren (vgl. Art. 6 bis Abs. 2 VStB) zurückkommen, auch wenn kein Revisionsgrund im technischen Sinne vorliegt.
Findet sie nach einlässlicher Überprüfung, dass die Rückerstattung nicht begründet ist, so trifft sie, wenn ihre Auffassung auf den Widerstand des Antragstellers stösst, einen. entsprechenden förmlichen Entscheid, welcher der Einsprache und Beschwerde unterliegt (Urteil vom 5. April 1957 in Sachen C., nicht amtlich publiziert).
Hier wurde die Rückerstattung am 14. April 1954 bloss vorläufig bewilligt. Die Verwaltung konnte die Angelegenheit wieder aufgreifen und in einem förmlichen Entscheidverfahren neu beurteilen. Sie hat es rechtzeitig getan.
2. Inländische Aktiengesellschaften können nach Art. 7 VStB vom Bunde die Rückerstattung der Verrechnungssteuer verlangen, wenn ihnen im Zeitpunkt der Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes zustand (Ingress des Abs. 1), wenn sie die steuerbare Leistung als Geschäftseinnahme verbucht haben (Abs. 1 lit. b) und wenn der Rückerstattung nicht Abs. 2 entgegensteht, wonach sie in allen Fällen unzulässig ist, in denen sie zu einer Steuerumgehung führen würde.
Im vorliegenden Fall kann offen gelassen werden, ob die beiden letztgenannten Voraussetzungen erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin hat schon deshalb nicht Anspruch auf Rückerstattung des streitigen Verrechnungssteuerbetrages, weil sie im massgebenden Zeitpunkt nicht nutzungsberechtigt war.
Sie hat die am 23. April 1953 fällig gewordene Dividende der Basler Handelsbank Ende dieses Monats in dem um die Couponabgabe gekürzten Betrage der Bank B. gutgeschrieben. Sie hat dies getan, weil sie dazu kraft des am 26. März 1953 mit B. abgeschlossenen Termingeschäftes verpflichtet war. In der Tat bestimmen die Usanzen für den Wertpapierhandel an der Basler Effektenbörse vom 11. Dezember 1944 in § 2 Abs. 2 am Ende für diese Geschäftsart: "Werden zwischen dem Abschlusstage und dem Tage der usanzgemässen Lieferung Coupons fällig, so hat der Verkäufer, wenn er dieselben nicht mitliefert, dem Käufer den Gegenwert derselben zu vergüten." Eine entsprechende Ordnung ist in § 17 ebenda für das Bezugsrecht vorgesehen. Die Beschwerdeführerin hat denn auch in der Beschwerdeschrift selbst erklärt, sie habe jene Gutschrift gemäss den Börsenusanzen (und den - darauf beruhenden - Bestimmungen des von der Schweizerischen Bankiervereinigung am 20. September 1944 erlassenen Kreisschreibens Nr. 1121) erteilt, welche als "ergänzender Parteiwille" zu gelten hätten. Ein anderer Grund für die Gutschrift als eine im Zeitpunkt der Couponfälligkeit bestehende vertragliche Verpflichtung ist nicht ersichtlich. Da die Beschwerdeführerin demnach den zwischen dem Abschluss des Vertrages mit B. und dem Lieferungstermin bezogenen Aktienertrag nicht für sich behalten durfte, sondern auf Grund dieses Vertrages dem Gegenkontrahenten abzugeben hatte, so hat ihr im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividendenausschüttung (23. April 1953) das Recht zur Nutzung des diesen Ertrag abwerfenden Vermögenswertes nicht zugestanden. Wer dieses Recht damals hatte, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu erörtern.
Ist somit der streitige Verrechnungssteuerbetrag der Beschwerdeführerin zu Unrecht zurückerstattet worden, so hat sie ihn der eidg. Steuerverwaltung zurückzuzahlen.
3. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, die von ihr zu liefernden Aktien seien nur der Gattung nach bestimmt gewesen, so dass Nutzen und Gefahr nicht auf den Erwerber hätten übergehen können, bevor die Titel ausgeschieden und zur Versendung abgegeben worden seien (Art. 185 Abs. 2 OR). Sie sei Eigentümerin der von ihr in Report genommenen Titel und der damit verbundenen Coupons geworden und habe nach Gutdünken darüber verfügen können. Sie habe der Bank B. den Dividendenanspruch nicht abgetreten, sondern die Aktientitel "ex Coupon" geliefert. Diese Firma habe nur Anspruch auf Vergütung des Gegenwertes der Coupons gehabt, die zudem erst bei der Liquidation des Reportgeschäftes zu leisten gewesen sei. Hätte sie ihre Zahlungspflicht nicht erfüllt, so wäre ihr auch nichts gutzuschreiben gewesen. Die Gutschrift sei lediglich deshalb erteilt worden, weil es der Billigkeit entspreche, dass der Terminkäufer einen Preisrabatt im Umfange der durch die Dividendenausschüttung bewirkten Kurseinbusse erhalte. Sie sei eine blosse Fiktion, wie sich aus der Natur des Reportgeschäftes ergebe; wäre sie doch auch dann zu erteilen gewesen, wenn die Beschwerdeführerin die Aktien sofort nach dem Abschluss des Reportgeschäftes, in Ausübung ihres Eigentumsrechtes, "per comptant" weiterverkauft und dann sich durch einen Kauf "ex Coupon" wieder eingedeckt, die Dividende also nicht selber einkassiert hätte. "Nutzen" im Sinne des Art. 7 VStB sei nicht ein wirtschaftlicher Begriff, sondern die Auslegung sei im Einkommenssteuerrecht zu suchen, das seinerseits an das Zivilrecht anknüpfe.
Diese Überlegungen helfen der Beschwerdeführerin nicht.
a) Wenn es sich um einen Gattungskauf handelt, so ändert dies nichts daran, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende das Recht zur Nutzung der Aktien nicht besass, sondern schon damals vertraglich verpflichtet war, den bis zum vereinbarten Lieferungstermin fällig werdenden Ertrag abzuliefern, sei es durch Aushändigung der Coupons, sei es durch Vergütung des Gegenwertes. Wohl bestimmt Art. 185 Abs. 2 OR, dass beim Gattungskauf der Nutzen nicht auf den Erwerber übergeht, solange die Sache nicht ausgeschieden und zur Versendung abgegeben ist. Aber diese Ordnung ist nicht zwingend, wie sich aus ihrem Zusammenhang mit Abs. 1 daselbst ergibt, welcher besondere Vereinbarungen vorbehält.
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich zu Unrecht darauf, dass sie als Eigentümerin der Aktientitel frei darüber habe verfügen können. Gewiss war sie berechtigt, der Bank B. "ex Coupon" zu liefern; aber für diesen Fall war sie verpflichtet, ihr den Gegenwert der Coupons zu vergüten. Art. 7 VStB fordert nicht, dass das Nutzungsrecht dinglich sein muss; es kann auch bloss obligatorisch sein, wie dies bei der Pacht der Fall ist.
c) Es mag zutreffen, dass die Bank B. die Gutschrift des Dividendenbetrages nicht schon bei der Fälligkeit, sondern erst Ende April 1953, am vereinbarten Termin, fordern konnte. Ferner wird richtig sein, dass die Gutschrift eine Kurseinbusse ausgleichen sollte. Aber all das ändert nichts daran, dass die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt der Fälligkeit der Coupons vertraglich verpflichtet war, den Ertrag der Aktien in der einen oder der anderen Form abzuliefern. So verhielte es sich auch dann, wenn die Firma B. ihre Zahlungspflicht nicht erfüllt hätte.
d) Die der Bank B. erteilte Dividendengutschrift war keine Fiktion, sondern die Erfüllung einer vertraglichen Obliegenheit. Anders wäre es auch dann nicht, wenn die Beschwerdeführerin die Aktien vor der Fälligkeit der Coupons "per comptant" verkauft und sich nachher durch einen Kauf "ex Coupon" wieder eingedeckt hätte; übrigens hätte sie offenbar auch in diesem Falle die Dividende "einkassiert", nämlich beim Comptantgeschäft in Form des im Kaufpreis eingerechneten Gegenwertes der Coupons.
e) Ob ein eigentliches Reportgeschäft (Übertragung einer im Terminhandel eingegangenen Hausse- oder Baisseposition auf einen späteren Zeitpunkt, vgl. Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, S. 455, und § 31 der Basler Börsenusanzen) oder ein gewöhnliches Termingeschäft vorliege, ist gleichgültig. Auf jeden Fall war die Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitpunkt verpflichtet, den Aktienertrag abzuliefern. Die in § 2 Abs. 2 und § 17 der Basler Börsenusanzen für das Termingeschäft im allgemeinen getroffene Ordnung gilt auch beim Reportgeschäft, nicht nur hinsichtlich des Bezugsrechtes, das in § 31 Abs. 2 eigens erwähnt ist, sondern auch bezüglich der Dividende.
f) Freilich knüpft der Ingress von Art. 7 Abs. 1 VStB an das Zivilrecht an, indem er vom "Recht zur Nutzung" spricht. Aber eben dieses Recht hat der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Couponfälligkeit gefehlt.
g) Die Beschwerdeführerin hat die Dividende nicht für eigene, sondern für fremde Rechnung einkassiert, so dass nicht gesagt werden kann, der bezogene Betrag sei ihr als Einkommen oder Ertrag im Sinne des Steuerrechtes zugeflossen.
4. Die eidg. Steuerverwaltung ist ebenfalls der Auffassung, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fälligkeit der steuerbaren Leistung nicht nutzungsberechtigt war; doch glaubt sie, auf eine von Art. 7 Abs. 1 VStB abweichende "Sonderordnung" abstellen zu müssen, welche im Kreisschreiben Nr. 1121 der Schweizerischen Bankiervereinigung festgehalten ist. Danach wird bei Termingeschäften der Anspruch auf Rückerstattung demjenigen zuerkannt, der im Zeitpunkt des Couponverfalls Besitzer des Titels war. Im vorliegenden Fall war dies offenbar die Beschwerdeführerin, so dass doch noch zu prüfen wäre, ob die Rückerstattung nicht zu einer Steuerumgehung führen würde. Die Steuerverwaltung führt aus, die "Sonderordnung" solle die Gefahr mehrfacher Rückerstattung beseitigen; sie habe sich bewährt und werde anstandslos befolgt, weshalb bisher unterlassen worden sei, sie gemäss Art. 22 lit. d oder c VStB in einer Verfügung des eidg. Finanz- und Zolldepartements zu kodifizieren; sie stehe dem Gewohnheitsrecht zumindest nahe. Indessen muss der Gerichtshof sich an die Regelung im Gesetz halten; eine mit ihr nicht im Einklang stehende "Sonderordnung" kann für ihn nicht massgebend sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Imposta preventiva, rimborso da parte della Confederazione. 1. L'Amministrazione federale delle contribuzioni può regolare provvisoriamente la domanda di rimborso e ritornarvi in seguito.
2. Imposizione di cedole di azioni le quali, nelle operazioni a termine e conformemente agli usi delle borse, sono incassate dal venditore per conto dell'acquirente. Reiezione della domanda di rimborso presentata dal venditore, per il motivo che non aveva il godimento dei titoli alla scadenza delle cedole (art. 7 cp. 1 DIP).
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84 I 18
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84 I 18
Sachverhalt ab Seite 18
A.- Nach Art. 2 des bündnerischen Gesetzes über die Ausübung von Handel und Gewerbe (HGG) vom 7. April 1929 muss, wer im Kanton ein Hausier- oder Wandergewerbe ausüben will, zuvor ein kantonales Patent lösen. Unter den Begriff des Hausier- und Wandergewerbes fällt nach Art. 1 Ziff. 2 des Gesetzes auch "das vorübergehende Feilbieten eines Warenlagers ausserhalb des Geschäftslokals, sei es, dass die Waren von einer festen Verkaufsstelle aus feilgeboten oder von einem im Kanton befindlichen Depot aus auf dem Hausierwege verschleisst oder von Ort zu Ort gebracht werden (Wanderlager)". Die kantonale Patentgebühr beträgt je nach dem Umfang des betreffenden Hausier- oder Wandergewerbes 2 bis 1000 Franken im Monat (Art. 19). Verletzungen der Patentpflicht werden vom Kleinen Rat mit Bussen bis zu 1000 Franken bestraft (Art. 41 Abs. 2); allfällig umgangene Gebühren sind nachzuzahlen (Art. 44 Abs. 1).
B.- Das Schuhhaus Wergles & Co. in St. Moritz verkauft nebenbei Strumpfwaren, die es von der Firma Fischlin in Bern bezieht. Während der Sommer-Hochsaison errichtet es hiefür vor dem Schuhladen auf dem ihm gehörenden Vorplatz zwischen dem Haus und dem Gehsteig der Dorfstrasse einen Verkaufsstand, an dem ein von der Firma Fischlin zur Verfügung gestellter Verkäufer den Strumpfverkauf besorgt. Vom 15. Juli bis zum 12. August 1957 übte Walter Baumgartner diese Tätigkeit aus. Weil er dafür kein Patent gelöst hatte, verurteilte ihn die kantonale Polizeiabteilung am 5. September 1957 zu einer Busse von Fr. 20.-, zur Tragung der Kosten von Fr. 5.- und zur Nachzahlung einer Patentgebühr von Fr. 90.-. Die Einsprache, die Baumgartner dagegen erhob, hat der Kleine Rat des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 30. September 1957 abgewiesen.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV beantragt Baumgartner, der Einspracheentscheid sei aufzuheben, eventuell aber sei ihm die Nachzahlung der Patentgebühr zu erlassen.
D.- Der Kleine Rat des Kantons Graubünden schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Auffassung des Kleinen Rates erfüllt die Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers in klarer Weise den in Art. 1 Ziff. 2 HGG umschriebenen Tatbestand des Feilbietens eines Warenlagers ausserhalb des Geschäftslokals. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Feststellung insofern als willkürrlich, als die kantonale Instanz angenommen hat, das Warenlager sei "ausserhalb des Geschäftslokals" feilgeboten worden.
Bei Prüfung dieser Einwendung fällt in Betracht, dass Art. 1 HGG in Ziff. 1 das eigentliche Hausieren ("Feilbieten von Waren durch Umhertragen in den Strassen, auf öffentlichen Plätzen oder von Haus zu Haus") erfasst, in Ziff. 2 verschiedene Fälle des vorübergehenden Feilbietens eines Warenlagers ausserhalb des Geschäftslokals, in Ziff. 3 den gewerbsmässigen Ankauf oder Tausch von Waren im Umherziehen und in Ziff. 4 den sonstigen Betrieb eines Gewerbes im Umherziehen. Im Einklang mit dem gewöhnlichen Sprachgebrauch liegt das notwendige Merkmal des Hausier- und Wandergewerbes nach Ziff. 1, 3 und 4 darin, dass Ware im Umherziehen veräussert wird. Ebendas gilt von Ziff. 2, soweit diese den Fall betrifft, da "Waren ... von einem im Kanton befindlichen Depot aus auf dem Hausierwege verschleisst oder von Ort zu Ort gebracht werden (Wanderlager)". Eine gewisse Ausdehnung erfährt der Begriff des Hausier- und Wandergewerbes in der letztgenannten Ziffer dadurch, dass sie ausdrücklich auch das "Feilbieten eines Warenlagers ... von einer festen Verkaufsstelle aus" patentpflichtig erklärt, sofern es vorübergehend und ausserhalb des Geschäftslokals erfolgt. Die Tragweite dieser Vorschrift ist nicht ohne weiteres zu überblicken. Sie dürfte im Sinne einer Generalklausel jeden vorübergehenden, ausserhalb des Geschäftslokals ausgeübten Warenhandel erfassen, der aus einem der in Erw. 3 umschriebenen fiskalischen oder polizeilichen Gründe dem Hausier- und Wandergewerbe zugerechnet werden muss. Ob sie darüber hinaus, wie der Kleine Rat annimmt, stets schon Platz greife, wenn ein Ladeninhaber vor der Ladentüre (als der "einzigen logischen und eindeutigen Abgrenzung des Geschäftslokals") einen Verkaufsstand aufschlägt, und ob die Bestimmung demgemäss ohne Willkür auch auf den vorliegenden Fall angewendet werden könne, kann offen bleiben, da eine Vorschrift, die in diesem Sinne ausgelegt werden müsste, jedenfalls gegen Art. 31 BV verstiesse.
2. Es fragt sich indes zunächst, ob der Beschwerdeführer sich auf diesen Verfassungssatz berufen könne. Er ist zweifellos nicht befugt, eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Freiheit des Schuhhauses Wergles & Co. oder der Firma Fischlin zu rügen, die beide nicht Beschwerde führen; er kann sich vielmehr nur über eine Verletzung seiner eigenen, rechtlich geschützten Interessen beschweren (Art. 88 OG). Das Bundesgericht hat jedoch in früheren Urteilen nur den Geschäftsinhaber, nicht aber den Angestellten zur Beschwerde wegen Verletzung des Art. 31 BV zugelassen, da nur der erstgenannte "Gewerbetreibender" sei (BGE 63 I 229Erw. 2,BGE 64 I 25Erw. 4). Art. 31 BV enthält indes keine Anhaltspunkte für die Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit auf Selbständig-Erwerbende; der Sinn dieses Freiheitsrechts - die Gewährleistung der Freiheit in der Erwerbstätigkeit - verlangt vielmehr auch den Schutz der unselbständigen Erwerbstätigkeit (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 60 ff.). Dass auch der Angestellte durch staatliche Eingriffe in seine Erwerbstätigkeit nicht nur in seinen tatsächlichen, sondern zudem in seinen rechtlichen geschützten Interessen verletzt sein kann, ist schon bei früherer Gelegenheit stillschweigend vorausgesetzt worden (vgl.BGE 57 I 100ff., BGE 81 I 18 ff.), und zeigt sich gerade in einem Falle wie dem vorliegenden, in dem weder das Schuhhaus Wergles & Co. noch die Firma Fischlin unmittelbar von einem Rechtsnachteil betroffen worden ist, sondern allein der Beschwerdeführer, der gebüsst und zur Nachzahlung der Patentgebühr verpflichtet worden ist. Es muss ihm daher zustehen, wegen Verletzung des Art. 31 BV Beschwerde zu erheben.
Kann auch Art. 1 Ziff. 2 HGG selbst nicht mehr mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, weil die Frist dazu längst abgelaufen ist, so kann doch seine Verfassungswidrigkeit noch in jedem einzelnen Anwendungsfall gerügt und verlangt werden, dass die ihn anwendende Entscheidung deswegen aufgehoben werde (BGE 81 I 25 und 182 Erw. 2; BGE 82 I 222; BGE 83 I 113 /114 und 252 Erw. 1).
3. Art. 31 BV, der die Handels- und Gewerbefreiheit gewährleistet, behält in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben sowie deren Besteuerung vor; diese dürfen jedoch ihrerseits den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Auf Grund dieser Vorschrift - die inhaltlich mit dem früheren Art. 31 lit. e BV übereinstimmt - sind die Kantone nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts befugt, das Hausieren und ähnliche im Umherziehen ausgeübte Gewerbe, wie insbesondere die Veranstaltung von Warenlagern, der Patentpflicht und einer mit der Bewilligung verbundenen Sondersteuer zu unterwerfen. Diese Beschränkungen lassen sich damit rechtfertigen, dass solche Wanderbetriebe das Publikum eher der Gefahr der Übervorteilung und Belästigung aussetzen als das ortsansässige Gewerbe, und dass sie am Orte der gewerblichen Tätigkeit nicht der ordentlichen Steuerpflicht unterliegen, wofür ein Ausgleich in der Form einer besonderen fiskalischen Belastung als angemessen erscheinen mag (BGE 64 I 10mit Zitaten). Die erwähnte Gefahr und die dadurch bedingte Notwendigkeit einer Überwachung ist darin zu erblicken, dass der Händler die Kunden einzeln in deren Wohnstätten aufsucht, bzw. bei Veranstaltung eines Warenlagers sich an einer für einen bestimmten Personenkreis bequem gelegenen Stelle einfindet und so den Kunden besonders nahe tritt, nach Abschluss des Geschäfts für diese aber (insbesondere im Falle von Beanstandungen) meist schwer zu erreichen ist. Die Einführung der Patentpflicht lässt sich hingegen nicht schon damit begründen, dass ein Beruf in der Öffentlichkeit ausgeübt wird (BGE 42 I 257,BGE 58 I 158).
Wenn der Inhaber eines Ladengeschäfts einen Teil seiner Waren vor dem Laden aufstellt und feilbietet, statt sie im Schaufenster auszubreiten und im Innern des Ladens zu verkaufen, so besteht grundsätzlich kein Anlass, diese Tätigkeit der Bewilligungspflicht zu unterstellen und eine Sondersteuer darauf zu erheben. Es ist nicht einzusehen und wird auch vom Kleinen Rat nicht behauptet, dass das Publikum bei einem solchen Verkauf im Freien eher Gefahr laufe, belästigt oder übervorteilt zu werden, als wenn sich der Handel ganz im Geschäftslokal abspielt. Insbesondere weiss der Kunde im einen wie im andern Falle, mit wem er es zu tun hat, und an wen er sich wegen allfälliger Mängel zu halten hat. Mit Bezug auf die behördliche Überwachung des Gewerbes begründet der Verkauf vor oder hinter der Ladentüre gleichfalls keinen Unterschied. Gestützt auf die Strassenhoheit und aus verkehrspolizeilichen Gründen könnte jedoch die Errichtung eines Verkaufsstandes nur bewilligungspflichtig erklärt werden, wenn dafür öffentlicher Boden in Anspruch genommen würde, oder wenn mit einer Beeinträchtigung des Verkehrs auf einer öffentlichen Strasse zu rechnen wäre. Das war hier nicht der Fall, da der Verkaufstisch des Beschwerdeführers auf einem dem Schuhhaus Wergles & Co. gehörenden Vorplatz stand und nicht ersichtlich ist, dass die Bedienung der Kunden den Verkehr auf dem Gehsteig der Dorfstrasse behindert hätte. Da die Verkaufstätigkeit des Beschwerdeführers unbestrittenermassen im Auftrag und auf Rechnung des ortsansässigen Schuhhauses Wergles & Co. ausgeübt wurde und zu dessen dortigem Geschäftsbetrieb gehörte, unterlag sie mit diesem der ordentlichen Steuerpflicht. Es bestand daher kein Grund für eine besondere fiskalische Belastung; lag doch nichts vor, was durch eine solche hätte ausgeglichen werden können.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Gründe, die kantonale Beschränkungen des Hausier- und Wandergewerbes zu rechtfertigen vermögen, auf den vorliegenden Fall des Feilbietens von Waren vor dem Geschäftslokal des Händlers nicht zutreffen. Wenn Art. 1 Ziff. 2 diese Tätigkeit, wie die kantonale Instanz annimmt, der Patentpflicht und einer mit der Bewilligung verbundenen Sondersteuer unterwerfen sollte, so ginge er über den Rahmen dessen hinaus, was die Kantone gestützt auf Art. 31 Abs. 2 BV sowie kraft ihrer Strassenhoheit vorschreiben können. Sollte die Auslegung des Art. 1 Ziff. 2 HGG durch die kantonale Instanz richtig oder doch nicht willkürlich sein, so verstiesse mithin die Bestimmung selbst oder ihre ohne Willkür mögliche Anwendung gegen Art. 31 BV. Der angefochtene Entscheid verletzt damit wenn nicht Art. 4, so Art. 31 BV; er ist in jedem Falle verfassungswidrig.
Dispositiv
Demgemäss erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 30. September 1957 aufgehoben wird.
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Art. 31 BV. 1. Nicht nur der Geschäftsinhaber, sondern auch der Angestellte kann sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 2).
2. Kann der Verkauf von Waren vor der Ladentüre bewilligungspflichtig erklärt werden? (Erw. 3).
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Sachverhalt ab Seite 18
A.- Nach Art. 2 des bündnerischen Gesetzes über die Ausübung von Handel und Gewerbe (HGG) vom 7. April 1929 muss, wer im Kanton ein Hausier- oder Wandergewerbe ausüben will, zuvor ein kantonales Patent lösen. Unter den Begriff des Hausier- und Wandergewerbes fällt nach Art. 1 Ziff. 2 des Gesetzes auch "das vorübergehende Feilbieten eines Warenlagers ausserhalb des Geschäftslokals, sei es, dass die Waren von einer festen Verkaufsstelle aus feilgeboten oder von einem im Kanton befindlichen Depot aus auf dem Hausierwege verschleisst oder von Ort zu Ort gebracht werden (Wanderlager)". Die kantonale Patentgebühr beträgt je nach dem Umfang des betreffenden Hausier- oder Wandergewerbes 2 bis 1000 Franken im Monat (Art. 19). Verletzungen der Patentpflicht werden vom Kleinen Rat mit Bussen bis zu 1000 Franken bestraft (Art. 41 Abs. 2); allfällig umgangene Gebühren sind nachzuzahlen (Art. 44 Abs. 1).
B.- Das Schuhhaus Wergles & Co. in St. Moritz verkauft nebenbei Strumpfwaren, die es von der Firma Fischlin in Bern bezieht. Während der Sommer-Hochsaison errichtet es hiefür vor dem Schuhladen auf dem ihm gehörenden Vorplatz zwischen dem Haus und dem Gehsteig der Dorfstrasse einen Verkaufsstand, an dem ein von der Firma Fischlin zur Verfügung gestellter Verkäufer den Strumpfverkauf besorgt. Vom 15. Juli bis zum 12. August 1957 übte Walter Baumgartner diese Tätigkeit aus. Weil er dafür kein Patent gelöst hatte, verurteilte ihn die kantonale Polizeiabteilung am 5. September 1957 zu einer Busse von Fr. 20.-, zur Tragung der Kosten von Fr. 5.- und zur Nachzahlung einer Patentgebühr von Fr. 90.-. Die Einsprache, die Baumgartner dagegen erhob, hat der Kleine Rat des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 30. September 1957 abgewiesen.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV beantragt Baumgartner, der Einspracheentscheid sei aufzuheben, eventuell aber sei ihm die Nachzahlung der Patentgebühr zu erlassen.
D.- Der Kleine Rat des Kantons Graubünden schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Auffassung des Kleinen Rates erfüllt die Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers in klarer Weise den in Art. 1 Ziff. 2 HGG umschriebenen Tatbestand des Feilbietens eines Warenlagers ausserhalb des Geschäftslokals. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Feststellung insofern als willkürrlich, als die kantonale Instanz angenommen hat, das Warenlager sei "ausserhalb des Geschäftslokals" feilgeboten worden.
Bei Prüfung dieser Einwendung fällt in Betracht, dass Art. 1 HGG in Ziff. 1 das eigentliche Hausieren ("Feilbieten von Waren durch Umhertragen in den Strassen, auf öffentlichen Plätzen oder von Haus zu Haus") erfasst, in Ziff. 2 verschiedene Fälle des vorübergehenden Feilbietens eines Warenlagers ausserhalb des Geschäftslokals, in Ziff. 3 den gewerbsmässigen Ankauf oder Tausch von Waren im Umherziehen und in Ziff. 4 den sonstigen Betrieb eines Gewerbes im Umherziehen. Im Einklang mit dem gewöhnlichen Sprachgebrauch liegt das notwendige Merkmal des Hausier- und Wandergewerbes nach Ziff. 1, 3 und 4 darin, dass Ware im Umherziehen veräussert wird. Ebendas gilt von Ziff. 2, soweit diese den Fall betrifft, da "Waren ... von einem im Kanton befindlichen Depot aus auf dem Hausierwege verschleisst oder von Ort zu Ort gebracht werden (Wanderlager)". Eine gewisse Ausdehnung erfährt der Begriff des Hausier- und Wandergewerbes in der letztgenannten Ziffer dadurch, dass sie ausdrücklich auch das "Feilbieten eines Warenlagers ... von einer festen Verkaufsstelle aus" patentpflichtig erklärt, sofern es vorübergehend und ausserhalb des Geschäftslokals erfolgt. Die Tragweite dieser Vorschrift ist nicht ohne weiteres zu überblicken. Sie dürfte im Sinne einer Generalklausel jeden vorübergehenden, ausserhalb des Geschäftslokals ausgeübten Warenhandel erfassen, der aus einem der in Erw. 3 umschriebenen fiskalischen oder polizeilichen Gründe dem Hausier- und Wandergewerbe zugerechnet werden muss. Ob sie darüber hinaus, wie der Kleine Rat annimmt, stets schon Platz greife, wenn ein Ladeninhaber vor der Ladentüre (als der "einzigen logischen und eindeutigen Abgrenzung des Geschäftslokals") einen Verkaufsstand aufschlägt, und ob die Bestimmung demgemäss ohne Willkür auch auf den vorliegenden Fall angewendet werden könne, kann offen bleiben, da eine Vorschrift, die in diesem Sinne ausgelegt werden müsste, jedenfalls gegen Art. 31 BV verstiesse.
2. Es fragt sich indes zunächst, ob der Beschwerdeführer sich auf diesen Verfassungssatz berufen könne. Er ist zweifellos nicht befugt, eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Freiheit des Schuhhauses Wergles & Co. oder der Firma Fischlin zu rügen, die beide nicht Beschwerde führen; er kann sich vielmehr nur über eine Verletzung seiner eigenen, rechtlich geschützten Interessen beschweren (Art. 88 OG). Das Bundesgericht hat jedoch in früheren Urteilen nur den Geschäftsinhaber, nicht aber den Angestellten zur Beschwerde wegen Verletzung des Art. 31 BV zugelassen, da nur der erstgenannte "Gewerbetreibender" sei (BGE 63 I 229Erw. 2,BGE 64 I 25Erw. 4). Art. 31 BV enthält indes keine Anhaltspunkte für die Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit auf Selbständig-Erwerbende; der Sinn dieses Freiheitsrechts - die Gewährleistung der Freiheit in der Erwerbstätigkeit - verlangt vielmehr auch den Schutz der unselbständigen Erwerbstätigkeit (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 60 ff.). Dass auch der Angestellte durch staatliche Eingriffe in seine Erwerbstätigkeit nicht nur in seinen tatsächlichen, sondern zudem in seinen rechtlichen geschützten Interessen verletzt sein kann, ist schon bei früherer Gelegenheit stillschweigend vorausgesetzt worden (vgl.BGE 57 I 100ff., BGE 81 I 18 ff.), und zeigt sich gerade in einem Falle wie dem vorliegenden, in dem weder das Schuhhaus Wergles & Co. noch die Firma Fischlin unmittelbar von einem Rechtsnachteil betroffen worden ist, sondern allein der Beschwerdeführer, der gebüsst und zur Nachzahlung der Patentgebühr verpflichtet worden ist. Es muss ihm daher zustehen, wegen Verletzung des Art. 31 BV Beschwerde zu erheben.
Kann auch Art. 1 Ziff. 2 HGG selbst nicht mehr mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, weil die Frist dazu längst abgelaufen ist, so kann doch seine Verfassungswidrigkeit noch in jedem einzelnen Anwendungsfall gerügt und verlangt werden, dass die ihn anwendende Entscheidung deswegen aufgehoben werde (BGE 81 I 25 und 182 Erw. 2; BGE 82 I 222; BGE 83 I 113 /114 und 252 Erw. 1).
3. Art. 31 BV, der die Handels- und Gewerbefreiheit gewährleistet, behält in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben sowie deren Besteuerung vor; diese dürfen jedoch ihrerseits den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Auf Grund dieser Vorschrift - die inhaltlich mit dem früheren Art. 31 lit. e BV übereinstimmt - sind die Kantone nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts befugt, das Hausieren und ähnliche im Umherziehen ausgeübte Gewerbe, wie insbesondere die Veranstaltung von Warenlagern, der Patentpflicht und einer mit der Bewilligung verbundenen Sondersteuer zu unterwerfen. Diese Beschränkungen lassen sich damit rechtfertigen, dass solche Wanderbetriebe das Publikum eher der Gefahr der Übervorteilung und Belästigung aussetzen als das ortsansässige Gewerbe, und dass sie am Orte der gewerblichen Tätigkeit nicht der ordentlichen Steuerpflicht unterliegen, wofür ein Ausgleich in der Form einer besonderen fiskalischen Belastung als angemessen erscheinen mag (BGE 64 I 10mit Zitaten). Die erwähnte Gefahr und die dadurch bedingte Notwendigkeit einer Überwachung ist darin zu erblicken, dass der Händler die Kunden einzeln in deren Wohnstätten aufsucht, bzw. bei Veranstaltung eines Warenlagers sich an einer für einen bestimmten Personenkreis bequem gelegenen Stelle einfindet und so den Kunden besonders nahe tritt, nach Abschluss des Geschäfts für diese aber (insbesondere im Falle von Beanstandungen) meist schwer zu erreichen ist. Die Einführung der Patentpflicht lässt sich hingegen nicht schon damit begründen, dass ein Beruf in der Öffentlichkeit ausgeübt wird (BGE 42 I 257,BGE 58 I 158).
Wenn der Inhaber eines Ladengeschäfts einen Teil seiner Waren vor dem Laden aufstellt und feilbietet, statt sie im Schaufenster auszubreiten und im Innern des Ladens zu verkaufen, so besteht grundsätzlich kein Anlass, diese Tätigkeit der Bewilligungspflicht zu unterstellen und eine Sondersteuer darauf zu erheben. Es ist nicht einzusehen und wird auch vom Kleinen Rat nicht behauptet, dass das Publikum bei einem solchen Verkauf im Freien eher Gefahr laufe, belästigt oder übervorteilt zu werden, als wenn sich der Handel ganz im Geschäftslokal abspielt. Insbesondere weiss der Kunde im einen wie im andern Falle, mit wem er es zu tun hat, und an wen er sich wegen allfälliger Mängel zu halten hat. Mit Bezug auf die behördliche Überwachung des Gewerbes begründet der Verkauf vor oder hinter der Ladentüre gleichfalls keinen Unterschied. Gestützt auf die Strassenhoheit und aus verkehrspolizeilichen Gründen könnte jedoch die Errichtung eines Verkaufsstandes nur bewilligungspflichtig erklärt werden, wenn dafür öffentlicher Boden in Anspruch genommen würde, oder wenn mit einer Beeinträchtigung des Verkehrs auf einer öffentlichen Strasse zu rechnen wäre. Das war hier nicht der Fall, da der Verkaufstisch des Beschwerdeführers auf einem dem Schuhhaus Wergles & Co. gehörenden Vorplatz stand und nicht ersichtlich ist, dass die Bedienung der Kunden den Verkehr auf dem Gehsteig der Dorfstrasse behindert hätte. Da die Verkaufstätigkeit des Beschwerdeführers unbestrittenermassen im Auftrag und auf Rechnung des ortsansässigen Schuhhauses Wergles & Co. ausgeübt wurde und zu dessen dortigem Geschäftsbetrieb gehörte, unterlag sie mit diesem der ordentlichen Steuerpflicht. Es bestand daher kein Grund für eine besondere fiskalische Belastung; lag doch nichts vor, was durch eine solche hätte ausgeglichen werden können.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Gründe, die kantonale Beschränkungen des Hausier- und Wandergewerbes zu rechtfertigen vermögen, auf den vorliegenden Fall des Feilbietens von Waren vor dem Geschäftslokal des Händlers nicht zutreffen. Wenn Art. 1 Ziff. 2 diese Tätigkeit, wie die kantonale Instanz annimmt, der Patentpflicht und einer mit der Bewilligung verbundenen Sondersteuer unterwerfen sollte, so ginge er über den Rahmen dessen hinaus, was die Kantone gestützt auf Art. 31 Abs. 2 BV sowie kraft ihrer Strassenhoheit vorschreiben können. Sollte die Auslegung des Art. 1 Ziff. 2 HGG durch die kantonale Instanz richtig oder doch nicht willkürlich sein, so verstiesse mithin die Bestimmung selbst oder ihre ohne Willkür mögliche Anwendung gegen Art. 31 BV. Der angefochtene Entscheid verletzt damit wenn nicht Art. 4, so Art. 31 BV; er ist in jedem Falle verfassungswidrig.
Dispositiv
Demgemäss erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 30. September 1957 aufgehoben wird.
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Art. 31 Cst. 1. Peut se prévaloir de la liberté du commerce et de l'industrie non seulement le propriétaire de l'entreprise mais aussi l'employé (changement de jurisprudence; consid. 2).
2. Peut-on soumettre à une autorisation la vente de marchandises devant la porte d'un magasin? (consid. 3).
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84 I 18
Sachverhalt ab Seite 18
A.- Nach Art. 2 des bündnerischen Gesetzes über die Ausübung von Handel und Gewerbe (HGG) vom 7. April 1929 muss, wer im Kanton ein Hausier- oder Wandergewerbe ausüben will, zuvor ein kantonales Patent lösen. Unter den Begriff des Hausier- und Wandergewerbes fällt nach Art. 1 Ziff. 2 des Gesetzes auch "das vorübergehende Feilbieten eines Warenlagers ausserhalb des Geschäftslokals, sei es, dass die Waren von einer festen Verkaufsstelle aus feilgeboten oder von einem im Kanton befindlichen Depot aus auf dem Hausierwege verschleisst oder von Ort zu Ort gebracht werden (Wanderlager)". Die kantonale Patentgebühr beträgt je nach dem Umfang des betreffenden Hausier- oder Wandergewerbes 2 bis 1000 Franken im Monat (Art. 19). Verletzungen der Patentpflicht werden vom Kleinen Rat mit Bussen bis zu 1000 Franken bestraft (Art. 41 Abs. 2); allfällig umgangene Gebühren sind nachzuzahlen (Art. 44 Abs. 1).
B.- Das Schuhhaus Wergles & Co. in St. Moritz verkauft nebenbei Strumpfwaren, die es von der Firma Fischlin in Bern bezieht. Während der Sommer-Hochsaison errichtet es hiefür vor dem Schuhladen auf dem ihm gehörenden Vorplatz zwischen dem Haus und dem Gehsteig der Dorfstrasse einen Verkaufsstand, an dem ein von der Firma Fischlin zur Verfügung gestellter Verkäufer den Strumpfverkauf besorgt. Vom 15. Juli bis zum 12. August 1957 übte Walter Baumgartner diese Tätigkeit aus. Weil er dafür kein Patent gelöst hatte, verurteilte ihn die kantonale Polizeiabteilung am 5. September 1957 zu einer Busse von Fr. 20.-, zur Tragung der Kosten von Fr. 5.- und zur Nachzahlung einer Patentgebühr von Fr. 90.-. Die Einsprache, die Baumgartner dagegen erhob, hat der Kleine Rat des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 30. September 1957 abgewiesen.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV beantragt Baumgartner, der Einspracheentscheid sei aufzuheben, eventuell aber sei ihm die Nachzahlung der Patentgebühr zu erlassen.
D.- Der Kleine Rat des Kantons Graubünden schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Auffassung des Kleinen Rates erfüllt die Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers in klarer Weise den in Art. 1 Ziff. 2 HGG umschriebenen Tatbestand des Feilbietens eines Warenlagers ausserhalb des Geschäftslokals. Der Beschwerdeführer bezeichnet diese Feststellung insofern als willkürrlich, als die kantonale Instanz angenommen hat, das Warenlager sei "ausserhalb des Geschäftslokals" feilgeboten worden.
Bei Prüfung dieser Einwendung fällt in Betracht, dass Art. 1 HGG in Ziff. 1 das eigentliche Hausieren ("Feilbieten von Waren durch Umhertragen in den Strassen, auf öffentlichen Plätzen oder von Haus zu Haus") erfasst, in Ziff. 2 verschiedene Fälle des vorübergehenden Feilbietens eines Warenlagers ausserhalb des Geschäftslokals, in Ziff. 3 den gewerbsmässigen Ankauf oder Tausch von Waren im Umherziehen und in Ziff. 4 den sonstigen Betrieb eines Gewerbes im Umherziehen. Im Einklang mit dem gewöhnlichen Sprachgebrauch liegt das notwendige Merkmal des Hausier- und Wandergewerbes nach Ziff. 1, 3 und 4 darin, dass Ware im Umherziehen veräussert wird. Ebendas gilt von Ziff. 2, soweit diese den Fall betrifft, da "Waren ... von einem im Kanton befindlichen Depot aus auf dem Hausierwege verschleisst oder von Ort zu Ort gebracht werden (Wanderlager)". Eine gewisse Ausdehnung erfährt der Begriff des Hausier- und Wandergewerbes in der letztgenannten Ziffer dadurch, dass sie ausdrücklich auch das "Feilbieten eines Warenlagers ... von einer festen Verkaufsstelle aus" patentpflichtig erklärt, sofern es vorübergehend und ausserhalb des Geschäftslokals erfolgt. Die Tragweite dieser Vorschrift ist nicht ohne weiteres zu überblicken. Sie dürfte im Sinne einer Generalklausel jeden vorübergehenden, ausserhalb des Geschäftslokals ausgeübten Warenhandel erfassen, der aus einem der in Erw. 3 umschriebenen fiskalischen oder polizeilichen Gründe dem Hausier- und Wandergewerbe zugerechnet werden muss. Ob sie darüber hinaus, wie der Kleine Rat annimmt, stets schon Platz greife, wenn ein Ladeninhaber vor der Ladentüre (als der "einzigen logischen und eindeutigen Abgrenzung des Geschäftslokals") einen Verkaufsstand aufschlägt, und ob die Bestimmung demgemäss ohne Willkür auch auf den vorliegenden Fall angewendet werden könne, kann offen bleiben, da eine Vorschrift, die in diesem Sinne ausgelegt werden müsste, jedenfalls gegen Art. 31 BV verstiesse.
2. Es fragt sich indes zunächst, ob der Beschwerdeführer sich auf diesen Verfassungssatz berufen könne. Er ist zweifellos nicht befugt, eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Freiheit des Schuhhauses Wergles & Co. oder der Firma Fischlin zu rügen, die beide nicht Beschwerde führen; er kann sich vielmehr nur über eine Verletzung seiner eigenen, rechtlich geschützten Interessen beschweren (Art. 88 OG). Das Bundesgericht hat jedoch in früheren Urteilen nur den Geschäftsinhaber, nicht aber den Angestellten zur Beschwerde wegen Verletzung des Art. 31 BV zugelassen, da nur der erstgenannte "Gewerbetreibender" sei (BGE 63 I 229Erw. 2,BGE 64 I 25Erw. 4). Art. 31 BV enthält indes keine Anhaltspunkte für die Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit auf Selbständig-Erwerbende; der Sinn dieses Freiheitsrechts - die Gewährleistung der Freiheit in der Erwerbstätigkeit - verlangt vielmehr auch den Schutz der unselbständigen Erwerbstätigkeit (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 60 ff.). Dass auch der Angestellte durch staatliche Eingriffe in seine Erwerbstätigkeit nicht nur in seinen tatsächlichen, sondern zudem in seinen rechtlichen geschützten Interessen verletzt sein kann, ist schon bei früherer Gelegenheit stillschweigend vorausgesetzt worden (vgl.BGE 57 I 100ff., BGE 81 I 18 ff.), und zeigt sich gerade in einem Falle wie dem vorliegenden, in dem weder das Schuhhaus Wergles & Co. noch die Firma Fischlin unmittelbar von einem Rechtsnachteil betroffen worden ist, sondern allein der Beschwerdeführer, der gebüsst und zur Nachzahlung der Patentgebühr verpflichtet worden ist. Es muss ihm daher zustehen, wegen Verletzung des Art. 31 BV Beschwerde zu erheben.
Kann auch Art. 1 Ziff. 2 HGG selbst nicht mehr mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, weil die Frist dazu längst abgelaufen ist, so kann doch seine Verfassungswidrigkeit noch in jedem einzelnen Anwendungsfall gerügt und verlangt werden, dass die ihn anwendende Entscheidung deswegen aufgehoben werde (BGE 81 I 25 und 182 Erw. 2; BGE 82 I 222; BGE 83 I 113 /114 und 252 Erw. 1).
3. Art. 31 BV, der die Handels- und Gewerbefreiheit gewährleistet, behält in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben sowie deren Besteuerung vor; diese dürfen jedoch ihrerseits den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Auf Grund dieser Vorschrift - die inhaltlich mit dem früheren Art. 31 lit. e BV übereinstimmt - sind die Kantone nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts befugt, das Hausieren und ähnliche im Umherziehen ausgeübte Gewerbe, wie insbesondere die Veranstaltung von Warenlagern, der Patentpflicht und einer mit der Bewilligung verbundenen Sondersteuer zu unterwerfen. Diese Beschränkungen lassen sich damit rechtfertigen, dass solche Wanderbetriebe das Publikum eher der Gefahr der Übervorteilung und Belästigung aussetzen als das ortsansässige Gewerbe, und dass sie am Orte der gewerblichen Tätigkeit nicht der ordentlichen Steuerpflicht unterliegen, wofür ein Ausgleich in der Form einer besonderen fiskalischen Belastung als angemessen erscheinen mag (BGE 64 I 10mit Zitaten). Die erwähnte Gefahr und die dadurch bedingte Notwendigkeit einer Überwachung ist darin zu erblicken, dass der Händler die Kunden einzeln in deren Wohnstätten aufsucht, bzw. bei Veranstaltung eines Warenlagers sich an einer für einen bestimmten Personenkreis bequem gelegenen Stelle einfindet und so den Kunden besonders nahe tritt, nach Abschluss des Geschäfts für diese aber (insbesondere im Falle von Beanstandungen) meist schwer zu erreichen ist. Die Einführung der Patentpflicht lässt sich hingegen nicht schon damit begründen, dass ein Beruf in der Öffentlichkeit ausgeübt wird (BGE 42 I 257,BGE 58 I 158).
Wenn der Inhaber eines Ladengeschäfts einen Teil seiner Waren vor dem Laden aufstellt und feilbietet, statt sie im Schaufenster auszubreiten und im Innern des Ladens zu verkaufen, so besteht grundsätzlich kein Anlass, diese Tätigkeit der Bewilligungspflicht zu unterstellen und eine Sondersteuer darauf zu erheben. Es ist nicht einzusehen und wird auch vom Kleinen Rat nicht behauptet, dass das Publikum bei einem solchen Verkauf im Freien eher Gefahr laufe, belästigt oder übervorteilt zu werden, als wenn sich der Handel ganz im Geschäftslokal abspielt. Insbesondere weiss der Kunde im einen wie im andern Falle, mit wem er es zu tun hat, und an wen er sich wegen allfälliger Mängel zu halten hat. Mit Bezug auf die behördliche Überwachung des Gewerbes begründet der Verkauf vor oder hinter der Ladentüre gleichfalls keinen Unterschied. Gestützt auf die Strassenhoheit und aus verkehrspolizeilichen Gründen könnte jedoch die Errichtung eines Verkaufsstandes nur bewilligungspflichtig erklärt werden, wenn dafür öffentlicher Boden in Anspruch genommen würde, oder wenn mit einer Beeinträchtigung des Verkehrs auf einer öffentlichen Strasse zu rechnen wäre. Das war hier nicht der Fall, da der Verkaufstisch des Beschwerdeführers auf einem dem Schuhhaus Wergles & Co. gehörenden Vorplatz stand und nicht ersichtlich ist, dass die Bedienung der Kunden den Verkehr auf dem Gehsteig der Dorfstrasse behindert hätte. Da die Verkaufstätigkeit des Beschwerdeführers unbestrittenermassen im Auftrag und auf Rechnung des ortsansässigen Schuhhauses Wergles & Co. ausgeübt wurde und zu dessen dortigem Geschäftsbetrieb gehörte, unterlag sie mit diesem der ordentlichen Steuerpflicht. Es bestand daher kein Grund für eine besondere fiskalische Belastung; lag doch nichts vor, was durch eine solche hätte ausgeglichen werden können.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Gründe, die kantonale Beschränkungen des Hausier- und Wandergewerbes zu rechtfertigen vermögen, auf den vorliegenden Fall des Feilbietens von Waren vor dem Geschäftslokal des Händlers nicht zutreffen. Wenn Art. 1 Ziff. 2 diese Tätigkeit, wie die kantonale Instanz annimmt, der Patentpflicht und einer mit der Bewilligung verbundenen Sondersteuer unterwerfen sollte, so ginge er über den Rahmen dessen hinaus, was die Kantone gestützt auf Art. 31 Abs. 2 BV sowie kraft ihrer Strassenhoheit vorschreiben können. Sollte die Auslegung des Art. 1 Ziff. 2 HGG durch die kantonale Instanz richtig oder doch nicht willkürlich sein, so verstiesse mithin die Bestimmung selbst oder ihre ohne Willkür mögliche Anwendung gegen Art. 31 BV. Der angefochtene Entscheid verletzt damit wenn nicht Art. 4, so Art. 31 BV; er ist in jedem Falle verfassungswidrig.
Dispositiv
Demgemäss erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 30. September 1957 aufgehoben wird.
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Art. 31 CF. 1. Non soltanto il titolare di un'azienda, ma pure l'impiegato può invocare la libertà di commercio e d'industria (cambiamento di giurisprudenza; consid. 2).
2. Può essere sottoposta a un'autorizzazione la vendita di merce davanti alla porta del negozio? (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 187
A.- En 1958, Louis Plomb, dit Jack Rollan, a exploité une entreprise de spectacles, montrant de ville en ville, sous un chapiteau de cirque, un spectacle intitulé "Y en a point comme nous". La tournée a débuté le 3 mai 1958 et a pris fin le 26 juillet 1958. Les recettes brutes de cette entreprise ont été importantes; c'est ainsi que Plomb a encaissé, du 3 au 10 mai 1958, 68 935 fr. 10 pour des entrées.
B.- A la requête d'André Pache, Plomb a été sommé, le 7 juillet 1958, de s'inscrire au registre du commerce dans un délai expirant le 20 juillet. Par une déclaration du 19 juillet, il a refusé de requérir son inscription.
Le 29 juillet 1958, la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois, statuant en qualité d'autorité de surveillance du registre du commerce, a écarté l'opposition de Plomb et l'a invité à s'inscrire au registre du commerce de Lausanne dans un délai de dix jours, faute de quoi le préposé procéderait d'office à l'inscription. Cette autorité a considéré que l'entreprise de spectacles de Plomb était une industrie exploitée en la forme commerciale selon les art. 52 et 53 litt. C ORC et que sa recette annuelle brute dépassait 50 000 fr. (art. 54 ORC). Certes, a-t-elle ajouté, la tournée organisée par Plomb a duré quelques semaines seulement; mais, si l'art. 52 al. 3 ORC exige une "activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier", cela ne signifie pas que les entreprises dont la durée est limitée d'emblée échappent à l'assujettissement; l'ordonnance a simplement voulu exprimer qu'une activité économique n'est pas une entreprise au sens de l'art. 52 lorsqu'elle ne donne lieu qu'à un revenu casuel, provenant de quelques affaires occasionnelles; dès lors, Plomb, qui exploitait encore son entreprise au moment de la sommation, est tenu de s'inscrire au registre du commerce.
C.- Contre cette décision, Plomb forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il soutient, en se fondant sur l'arrêt Oberwalliser Kreisspital (RO 80 I 383), que l'entreprise est, au sens de l'art. 52 ORC, une activité économique indépendante destinée à durer et que cette condition n'était pas remplie en l'espèce, attendu qu'il avait voulu faire une simple expérience théâtrale, d'emblée limitée dans le temps. Il en conclut qu'en le sommant de s'inscrire au registre du commerce, la juridiction cantonale a violé l'art. 52 al. 3 ORC.
Pache propose le rejet du recours. Il conteste d'abord l'interprétation que Plomb donne à l'art. 52 ORC. En outre, il expose que le recourant a publié pendant cinq ans un hebdomadaire qui a cessé de paraître dès que l'entreprise de spectacles a été montée; Plomb éditerait également des livres et préparerait le lancement d'un journal sous forme de cartes postales sonores. L'intimé voit là une activité commerciale régulière qui justifie l'inscription du recourant au registre du commerce.
Le Département fédéral de justice et police, se ralliant aux motifs de l'autorité cantonale, conclut également au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les art. 934 CO et 52 al. 1 ORC prescrivent l'inscription de "celui qui fait le commerce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale une autre industrie".
De telles entreprises consistent, d'après l'art. 52 al. 3 ORC, dans "une activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier". D'autre part, on entend par les "autres industries" exercées en la forme commerciale celles qui, sans être des entreprises commerciales ou industrielles, doivent cependant être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance (art. 53 litt. C ORC). Ces entreprises ne sont tenues à l'inscription que si elles atteignent une recette brute annuelle de 50 000 fr. (art. 54 ORC). Pour juger si ces conditions sont remplies, il faut, d'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, se reporter au moment de la sommation (RO 76 I 155 et les arrêts cités, RO 81 I 79 et 157).
En l'espèce, la tournée théâtrale organisée par le recourant n'était pas encore terminée le 7 juillet 1958. Il est constant qu'il s'agissait là d'une activité indépendante exercée en vue d'un revenu, selon l'art. 52 al. 3 ORC. Quant à la recette brute, elle a été largement supérieure à 50 000 fr. D'autre part, comme il ne s'agissait ni d'un commerce ni d'une fabrique, les conditions exigées par l'art. 53 litt. C ORC doivent être réalisées. Or, avec raison, le recourant ne conteste pas que ce soit le cas. Il est évident, en effet, qu'étant donné sa nature et son importance, l'exploitation de Plomb impliquait de nombreuses relations d'affaires, de sorte qu'il devait la mener commercialement et tenir une comptabilité. Dans ces conditions, il ne reste plus qu'à juger si le recourant exerçait son activité en vue d'un revenu régulier, au sens de l'art. 52 al. 3 ORC.
2. a) Les codes de commerce allemand et français connaissent, comme le droit suisse, la notion de l'entreprise. Selon la jurisprudence et la doctrine de ces deux pays, une activité occasionnelle, ayant pour objet la réalisation de quelques affaires limitées, ne constitue pas une entreprise; celle-ci n'existe que si l'on se trouve en présence d'un ensemble continu d'affaires du même genre, traitées dans l'intention d'en tirer un revenu durable (cf. COHN, Das Handels- und Genossenschaftsregister, 3e éd., p. 33; STAUB's Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 12e/13e éd., ad § 1, rem. 6 à 8; WIELAND, Handelsrecht, I, p. 91 à 93; Kommentar zum Handelsgesetzbuch herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts, 2e éd., ad § 1, rem. 5 et 6; SCHLEGELBERGER, Handelsgesetzbuch, 3e éd., ad § 1, rem. 23; cf. également LYON-CAEN/RENAULT, Traité de droit commercial, 5e éd., I, no 132; ESCARRA, Cours de droit commercial, no 91). La définition que l'art. 52 al. 3 ORC donne de l'entreprise est manifestement inspirée de cette conception. Or celle-ci ne signifie nullement que l'exploitation doive exister pendant un temps indéterminé ou, du moins, durant une période relativement longue. Les auteurs allemands (voir les références ci-dessus) soulignent au contraire qu'une activité de courte durée constitue une entreprise si elle est organisée en vue d'un revenu régulier, c'est-à-dire d'un revenu provenant de la répétition d'affaires semblables; c'est ainsi que l'exploitation d'un commerce pendant une foire est une entreprise. De même, la doctrine française définit l'entreprise comme la répétition professionnelle d'actes de commerce reposant sur une organisation préétablie (LYON-CAEN/RENAULT, loc.cit.; ESCARRA, loc.cit.). D'après la conception sur laquelle est fondé l'art. 52 al. 3 ORC, la durée n'est donc pas un élément indépendant. Elle ne sert qu'à déterminer la nature de l'activité. Si la notion de l'entreprise suppose une certaine durée, c'est seulement parce que celle-ci est impliquée par la répétition des actes de commerce et l'exigence d'une organisation.
L'interprétation historique de l'art. 52 al. 3 ORC montre donc que l'entreprise est une activité organisée, consistant dans la répétition, envisagée d'emblée, d'affaires identiques et exercée en vue d'un revenu. Il importe peu que cette activité soit limitée dans le temps, sauf si elle s'étend sur une période si brève que la répétition organisée d'affaires identiques est exclue.
b) La ratio legis confirme cette conclusion. Le but du registre du commerce est de faire connaître, dans l'intérêt des tiers et du public en général, le titulaire de l'entreprise et les faits de portée juridique qui le concernent; en particulier, l'inscription doit permettre de déterminer clairement le régime des responsabilités (RO 75 I 78, 80 I 274 consid. 1). Or cet intérêt du public dépend non pas de la durée de l'activité mais de sa nature. Même si elle n'est exercée que pendant quelque temps, une activité peut entraîner des relations d'affaires multiples et des engagements importants, de sorte que le public doit pouvoir disposer, au sujet de cette exploitation, des renseignements que fournit une inscription au registre du commerce.
c) C'est également dans ce sens que se prononce la doctrine suisse (HIS, Kommentar zum OR, ad art. 934, rem. 18). De même, le Tribunal fédéral a déjà jugé que l'exploitation d'un café pendant quelques mois constituait une entreprise (RO 62 I 109 consid. 1).
Le recourant invoque en vain l'arrêt Oberwalliser Kreisspital (RO 80 I 383), qui se borne à paraphraser la définition de l'art. 52 al. 3 ORC. La question de la durée n'était du reste pas en cause dans ce cas.
3. On doit, dans ces conditions, admettre que le recourant exploitait, à l'époque de la sommation, une entreprise selon l'art. 52 al. 3 ORC. Il a organisé une tournée de spectacles d'après un plan préétabli et en vue d'un revenu. Son activité consistait dans la répétition, envisagée d'emblée, d'affaires identiques. Sans doute la tournée n'a-t-elle duré qu'un peu moins de trois mois. Mais cela est suffisant pour que Plomb ait exercé son activité en vue d'un revenu régulier au sens de l'art. 52 al. 3 ORC.
Dès lors, le recourant doit s'inscrire au registre du commerce en raison de son entreprise de spectacles et il n'est pas nécessaire de juger si ses autres activités, telles qu'elles sont exposées par l'intimé, justifient également cette mesure.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Verpflichtung zur Eintragung im Handelsregister. Begriff der auf dauernden Erwerb gerichteten Tätigkeit (Art. 52 Abs. 3 HRV).
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A.- En 1958, Louis Plomb, dit Jack Rollan, a exploité une entreprise de spectacles, montrant de ville en ville, sous un chapiteau de cirque, un spectacle intitulé "Y en a point comme nous". La tournée a débuté le 3 mai 1958 et a pris fin le 26 juillet 1958. Les recettes brutes de cette entreprise ont été importantes; c'est ainsi que Plomb a encaissé, du 3 au 10 mai 1958, 68 935 fr. 10 pour des entrées.
B.- A la requête d'André Pache, Plomb a été sommé, le 7 juillet 1958, de s'inscrire au registre du commerce dans un délai expirant le 20 juillet. Par une déclaration du 19 juillet, il a refusé de requérir son inscription.
Le 29 juillet 1958, la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois, statuant en qualité d'autorité de surveillance du registre du commerce, a écarté l'opposition de Plomb et l'a invité à s'inscrire au registre du commerce de Lausanne dans un délai de dix jours, faute de quoi le préposé procéderait d'office à l'inscription. Cette autorité a considéré que l'entreprise de spectacles de Plomb était une industrie exploitée en la forme commerciale selon les art. 52 et 53 litt. C ORC et que sa recette annuelle brute dépassait 50 000 fr. (art. 54 ORC). Certes, a-t-elle ajouté, la tournée organisée par Plomb a duré quelques semaines seulement; mais, si l'art. 52 al. 3 ORC exige une "activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier", cela ne signifie pas que les entreprises dont la durée est limitée d'emblée échappent à l'assujettissement; l'ordonnance a simplement voulu exprimer qu'une activité économique n'est pas une entreprise au sens de l'art. 52 lorsqu'elle ne donne lieu qu'à un revenu casuel, provenant de quelques affaires occasionnelles; dès lors, Plomb, qui exploitait encore son entreprise au moment de la sommation, est tenu de s'inscrire au registre du commerce.
C.- Contre cette décision, Plomb forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il soutient, en se fondant sur l'arrêt Oberwalliser Kreisspital (RO 80 I 383), que l'entreprise est, au sens de l'art. 52 ORC, une activité économique indépendante destinée à durer et que cette condition n'était pas remplie en l'espèce, attendu qu'il avait voulu faire une simple expérience théâtrale, d'emblée limitée dans le temps. Il en conclut qu'en le sommant de s'inscrire au registre du commerce, la juridiction cantonale a violé l'art. 52 al. 3 ORC.
Pache propose le rejet du recours. Il conteste d'abord l'interprétation que Plomb donne à l'art. 52 ORC. En outre, il expose que le recourant a publié pendant cinq ans un hebdomadaire qui a cessé de paraître dès que l'entreprise de spectacles a été montée; Plomb éditerait également des livres et préparerait le lancement d'un journal sous forme de cartes postales sonores. L'intimé voit là une activité commerciale régulière qui justifie l'inscription du recourant au registre du commerce.
Le Département fédéral de justice et police, se ralliant aux motifs de l'autorité cantonale, conclut également au rejet du recours.
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Considérant en droit:
1. Les art. 934 CO et 52 al. 1 ORC prescrivent l'inscription de "celui qui fait le commerce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale une autre industrie".
De telles entreprises consistent, d'après l'art. 52 al. 3 ORC, dans "une activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier". D'autre part, on entend par les "autres industries" exercées en la forme commerciale celles qui, sans être des entreprises commerciales ou industrielles, doivent cependant être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance (art. 53 litt. C ORC). Ces entreprises ne sont tenues à l'inscription que si elles atteignent une recette brute annuelle de 50 000 fr. (art. 54 ORC). Pour juger si ces conditions sont remplies, il faut, d'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, se reporter au moment de la sommation (RO 76 I 155 et les arrêts cités, RO 81 I 79 et 157).
En l'espèce, la tournée théâtrale organisée par le recourant n'était pas encore terminée le 7 juillet 1958. Il est constant qu'il s'agissait là d'une activité indépendante exercée en vue d'un revenu, selon l'art. 52 al. 3 ORC. Quant à la recette brute, elle a été largement supérieure à 50 000 fr. D'autre part, comme il ne s'agissait ni d'un commerce ni d'une fabrique, les conditions exigées par l'art. 53 litt. C ORC doivent être réalisées. Or, avec raison, le recourant ne conteste pas que ce soit le cas. Il est évident, en effet, qu'étant donné sa nature et son importance, l'exploitation de Plomb impliquait de nombreuses relations d'affaires, de sorte qu'il devait la mener commercialement et tenir une comptabilité. Dans ces conditions, il ne reste plus qu'à juger si le recourant exerçait son activité en vue d'un revenu régulier, au sens de l'art. 52 al. 3 ORC.
2. a) Les codes de commerce allemand et français connaissent, comme le droit suisse, la notion de l'entreprise. Selon la jurisprudence et la doctrine de ces deux pays, une activité occasionnelle, ayant pour objet la réalisation de quelques affaires limitées, ne constitue pas une entreprise; celle-ci n'existe que si l'on se trouve en présence d'un ensemble continu d'affaires du même genre, traitées dans l'intention d'en tirer un revenu durable (cf. COHN, Das Handels- und Genossenschaftsregister, 3e éd., p. 33; STAUB's Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 12e/13e éd., ad § 1, rem. 6 à 8; WIELAND, Handelsrecht, I, p. 91 à 93; Kommentar zum Handelsgesetzbuch herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts, 2e éd., ad § 1, rem. 5 et 6; SCHLEGELBERGER, Handelsgesetzbuch, 3e éd., ad § 1, rem. 23; cf. également LYON-CAEN/RENAULT, Traité de droit commercial, 5e éd., I, no 132; ESCARRA, Cours de droit commercial, no 91). La définition que l'art. 52 al. 3 ORC donne de l'entreprise est manifestement inspirée de cette conception. Or celle-ci ne signifie nullement que l'exploitation doive exister pendant un temps indéterminé ou, du moins, durant une période relativement longue. Les auteurs allemands (voir les références ci-dessus) soulignent au contraire qu'une activité de courte durée constitue une entreprise si elle est organisée en vue d'un revenu régulier, c'est-à-dire d'un revenu provenant de la répétition d'affaires semblables; c'est ainsi que l'exploitation d'un commerce pendant une foire est une entreprise. De même, la doctrine française définit l'entreprise comme la répétition professionnelle d'actes de commerce reposant sur une organisation préétablie (LYON-CAEN/RENAULT, loc.cit.; ESCARRA, loc.cit.). D'après la conception sur laquelle est fondé l'art. 52 al. 3 ORC, la durée n'est donc pas un élément indépendant. Elle ne sert qu'à déterminer la nature de l'activité. Si la notion de l'entreprise suppose une certaine durée, c'est seulement parce que celle-ci est impliquée par la répétition des actes de commerce et l'exigence d'une organisation.
L'interprétation historique de l'art. 52 al. 3 ORC montre donc que l'entreprise est une activité organisée, consistant dans la répétition, envisagée d'emblée, d'affaires identiques et exercée en vue d'un revenu. Il importe peu que cette activité soit limitée dans le temps, sauf si elle s'étend sur une période si brève que la répétition organisée d'affaires identiques est exclue.
b) La ratio legis confirme cette conclusion. Le but du registre du commerce est de faire connaître, dans l'intérêt des tiers et du public en général, le titulaire de l'entreprise et les faits de portée juridique qui le concernent; en particulier, l'inscription doit permettre de déterminer clairement le régime des responsabilités (RO 75 I 78, 80 I 274 consid. 1). Or cet intérêt du public dépend non pas de la durée de l'activité mais de sa nature. Même si elle n'est exercée que pendant quelque temps, une activité peut entraîner des relations d'affaires multiples et des engagements importants, de sorte que le public doit pouvoir disposer, au sujet de cette exploitation, des renseignements que fournit une inscription au registre du commerce.
c) C'est également dans ce sens que se prononce la doctrine suisse (HIS, Kommentar zum OR, ad art. 934, rem. 18). De même, le Tribunal fédéral a déjà jugé que l'exploitation d'un café pendant quelques mois constituait une entreprise (RO 62 I 109 consid. 1).
Le recourant invoque en vain l'arrêt Oberwalliser Kreisspital (RO 80 I 383), qui se borne à paraphraser la définition de l'art. 52 al. 3 ORC. La question de la durée n'était du reste pas en cause dans ce cas.
3. On doit, dans ces conditions, admettre que le recourant exploitait, à l'époque de la sommation, une entreprise selon l'art. 52 al. 3 ORC. Il a organisé une tournée de spectacles d'après un plan préétabli et en vue d'un revenu. Son activité consistait dans la répétition, envisagée d'emblée, d'affaires identiques. Sans doute la tournée n'a-t-elle duré qu'un peu moins de trois mois. Mais cela est suffisant pour que Plomb ait exercé son activité en vue d'un revenu régulier au sens de l'art. 52 al. 3 ORC.
Dès lors, le recourant doit s'inscrire au registre du commerce en raison de son entreprise de spectacles et il n'est pas nécessaire de juger si ses autres activités, telles qu'elles sont exposées par l'intimé, justifient également cette mesure.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Assujettissement à l'inscription au registre du commerce. Notion de l'activité exercée en vue d'un revenu régulier (art. 52 al. 3 ORC).
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constitutional law and administrative law and public international law
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84 I 187
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Sachverhalt ab Seite 187
A.- En 1958, Louis Plomb, dit Jack Rollan, a exploité une entreprise de spectacles, montrant de ville en ville, sous un chapiteau de cirque, un spectacle intitulé "Y en a point comme nous". La tournée a débuté le 3 mai 1958 et a pris fin le 26 juillet 1958. Les recettes brutes de cette entreprise ont été importantes; c'est ainsi que Plomb a encaissé, du 3 au 10 mai 1958, 68 935 fr. 10 pour des entrées.
B.- A la requête d'André Pache, Plomb a été sommé, le 7 juillet 1958, de s'inscrire au registre du commerce dans un délai expirant le 20 juillet. Par une déclaration du 19 juillet, il a refusé de requérir son inscription.
Le 29 juillet 1958, la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois, statuant en qualité d'autorité de surveillance du registre du commerce, a écarté l'opposition de Plomb et l'a invité à s'inscrire au registre du commerce de Lausanne dans un délai de dix jours, faute de quoi le préposé procéderait d'office à l'inscription. Cette autorité a considéré que l'entreprise de spectacles de Plomb était une industrie exploitée en la forme commerciale selon les art. 52 et 53 litt. C ORC et que sa recette annuelle brute dépassait 50 000 fr. (art. 54 ORC). Certes, a-t-elle ajouté, la tournée organisée par Plomb a duré quelques semaines seulement; mais, si l'art. 52 al. 3 ORC exige une "activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier", cela ne signifie pas que les entreprises dont la durée est limitée d'emblée échappent à l'assujettissement; l'ordonnance a simplement voulu exprimer qu'une activité économique n'est pas une entreprise au sens de l'art. 52 lorsqu'elle ne donne lieu qu'à un revenu casuel, provenant de quelques affaires occasionnelles; dès lors, Plomb, qui exploitait encore son entreprise au moment de la sommation, est tenu de s'inscrire au registre du commerce.
C.- Contre cette décision, Plomb forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il soutient, en se fondant sur l'arrêt Oberwalliser Kreisspital (RO 80 I 383), que l'entreprise est, au sens de l'art. 52 ORC, une activité économique indépendante destinée à durer et que cette condition n'était pas remplie en l'espèce, attendu qu'il avait voulu faire une simple expérience théâtrale, d'emblée limitée dans le temps. Il en conclut qu'en le sommant de s'inscrire au registre du commerce, la juridiction cantonale a violé l'art. 52 al. 3 ORC.
Pache propose le rejet du recours. Il conteste d'abord l'interprétation que Plomb donne à l'art. 52 ORC. En outre, il expose que le recourant a publié pendant cinq ans un hebdomadaire qui a cessé de paraître dès que l'entreprise de spectacles a été montée; Plomb éditerait également des livres et préparerait le lancement d'un journal sous forme de cartes postales sonores. L'intimé voit là une activité commerciale régulière qui justifie l'inscription du recourant au registre du commerce.
Le Département fédéral de justice et police, se ralliant aux motifs de l'autorité cantonale, conclut également au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les art. 934 CO et 52 al. 1 ORC prescrivent l'inscription de "celui qui fait le commerce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale une autre industrie".
De telles entreprises consistent, d'après l'art. 52 al. 3 ORC, dans "une activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier". D'autre part, on entend par les "autres industries" exercées en la forme commerciale celles qui, sans être des entreprises commerciales ou industrielles, doivent cependant être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance (art. 53 litt. C ORC). Ces entreprises ne sont tenues à l'inscription que si elles atteignent une recette brute annuelle de 50 000 fr. (art. 54 ORC). Pour juger si ces conditions sont remplies, il faut, d'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, se reporter au moment de la sommation (RO 76 I 155 et les arrêts cités, RO 81 I 79 et 157).
En l'espèce, la tournée théâtrale organisée par le recourant n'était pas encore terminée le 7 juillet 1958. Il est constant qu'il s'agissait là d'une activité indépendante exercée en vue d'un revenu, selon l'art. 52 al. 3 ORC. Quant à la recette brute, elle a été largement supérieure à 50 000 fr. D'autre part, comme il ne s'agissait ni d'un commerce ni d'une fabrique, les conditions exigées par l'art. 53 litt. C ORC doivent être réalisées. Or, avec raison, le recourant ne conteste pas que ce soit le cas. Il est évident, en effet, qu'étant donné sa nature et son importance, l'exploitation de Plomb impliquait de nombreuses relations d'affaires, de sorte qu'il devait la mener commercialement et tenir une comptabilité. Dans ces conditions, il ne reste plus qu'à juger si le recourant exerçait son activité en vue d'un revenu régulier, au sens de l'art. 52 al. 3 ORC.
2. a) Les codes de commerce allemand et français connaissent, comme le droit suisse, la notion de l'entreprise. Selon la jurisprudence et la doctrine de ces deux pays, une activité occasionnelle, ayant pour objet la réalisation de quelques affaires limitées, ne constitue pas une entreprise; celle-ci n'existe que si l'on se trouve en présence d'un ensemble continu d'affaires du même genre, traitées dans l'intention d'en tirer un revenu durable (cf. COHN, Das Handels- und Genossenschaftsregister, 3e éd., p. 33; STAUB's Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 12e/13e éd., ad § 1, rem. 6 à 8; WIELAND, Handelsrecht, I, p. 91 à 93; Kommentar zum Handelsgesetzbuch herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts, 2e éd., ad § 1, rem. 5 et 6; SCHLEGELBERGER, Handelsgesetzbuch, 3e éd., ad § 1, rem. 23; cf. également LYON-CAEN/RENAULT, Traité de droit commercial, 5e éd., I, no 132; ESCARRA, Cours de droit commercial, no 91). La définition que l'art. 52 al. 3 ORC donne de l'entreprise est manifestement inspirée de cette conception. Or celle-ci ne signifie nullement que l'exploitation doive exister pendant un temps indéterminé ou, du moins, durant une période relativement longue. Les auteurs allemands (voir les références ci-dessus) soulignent au contraire qu'une activité de courte durée constitue une entreprise si elle est organisée en vue d'un revenu régulier, c'est-à-dire d'un revenu provenant de la répétition d'affaires semblables; c'est ainsi que l'exploitation d'un commerce pendant une foire est une entreprise. De même, la doctrine française définit l'entreprise comme la répétition professionnelle d'actes de commerce reposant sur une organisation préétablie (LYON-CAEN/RENAULT, loc.cit.; ESCARRA, loc.cit.). D'après la conception sur laquelle est fondé l'art. 52 al. 3 ORC, la durée n'est donc pas un élément indépendant. Elle ne sert qu'à déterminer la nature de l'activité. Si la notion de l'entreprise suppose une certaine durée, c'est seulement parce que celle-ci est impliquée par la répétition des actes de commerce et l'exigence d'une organisation.
L'interprétation historique de l'art. 52 al. 3 ORC montre donc que l'entreprise est une activité organisée, consistant dans la répétition, envisagée d'emblée, d'affaires identiques et exercée en vue d'un revenu. Il importe peu que cette activité soit limitée dans le temps, sauf si elle s'étend sur une période si brève que la répétition organisée d'affaires identiques est exclue.
b) La ratio legis confirme cette conclusion. Le but du registre du commerce est de faire connaître, dans l'intérêt des tiers et du public en général, le titulaire de l'entreprise et les faits de portée juridique qui le concernent; en particulier, l'inscription doit permettre de déterminer clairement le régime des responsabilités (RO 75 I 78, 80 I 274 consid. 1). Or cet intérêt du public dépend non pas de la durée de l'activité mais de sa nature. Même si elle n'est exercée que pendant quelque temps, une activité peut entraîner des relations d'affaires multiples et des engagements importants, de sorte que le public doit pouvoir disposer, au sujet de cette exploitation, des renseignements que fournit une inscription au registre du commerce.
c) C'est également dans ce sens que se prononce la doctrine suisse (HIS, Kommentar zum OR, ad art. 934, rem. 18). De même, le Tribunal fédéral a déjà jugé que l'exploitation d'un café pendant quelques mois constituait une entreprise (RO 62 I 109 consid. 1).
Le recourant invoque en vain l'arrêt Oberwalliser Kreisspital (RO 80 I 383), qui se borne à paraphraser la définition de l'art. 52 al. 3 ORC. La question de la durée n'était du reste pas en cause dans ce cas.
3. On doit, dans ces conditions, admettre que le recourant exploitait, à l'époque de la sommation, une entreprise selon l'art. 52 al. 3 ORC. Il a organisé une tournée de spectacles d'après un plan préétabli et en vue d'un revenu. Son activité consistait dans la répétition, envisagée d'emblée, d'affaires identiques. Sans doute la tournée n'a-t-elle duré qu'un peu moins de trois mois. Mais cela est suffisant pour que Plomb ait exercé son activité en vue d'un revenu régulier au sens de l'art. 52 al. 3 ORC.
Dès lors, le recourant doit s'inscrire au registre du commerce en raison de son entreprise de spectacles et il n'est pas nécessaire de juger si ses autres activités, telles qu'elles sont exposées par l'intimé, justifient également cette mesure.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Obbligo d'iscrizione nel registro di commercio. Nozione dell'attività diretta a conseguire durevolmente un guadagno (art. 52 cp. 3 ORC).
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constitutional law and administrative law and public international law
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84 I 192
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84 I 192
Sachverhalt ab Seite 192
Ritenuto in fatto:
A.- All'inizio del 1956, le Officine Idroelettriche di Blenio SA avviavano la procedura d'espropriazione per ottenere dal patriziato di Biasca i terreni necessari alla costruzione di una centrale idroelettrica. Il 3 maggio 1956, esse conseguivano l'anticipata immissione in possesso conformemente all'art. 76 LEspr. Al momento della chiusura della procedura di espropriazione nel marzo 1957, l'Ufficio del registro fondiario del distretto di Riviera stimava, agli effetti della tassa dovuta per l'iscrizione del trapasso dei terreni a registro fondiario, il valore del terreno espropriato in 166 097 fr. e quello delle costruzioni eseguite dalla Blenio SA sul terreno medesimo, in 579 600 fr.
Fondandosi sulla somma di questi due valori e in applicazione dell'art. 11 del decreto legislativo ticinese che stabilisce la tariffa per le operazioni nel registro fondiario, l'Ufficio determinava in 8202 fr. 70, pari a 1,1 per cento di 745 697 fr. (166 097 + 579 600), l'ammontare della tassa quale sarebbe stata dovuta in caso di compra-vendita a titolo privato. Per tener conto dell'art. 92 LEspr., secondo cui per il trasferimento della proprietà in seguito a espropriazione possono essere riscosse soltanto "tasse di cancelleria", l'Ufficio riduceva detta tassa della metà, a 4101 fr. 35. A questo importo aggiungeva, per spese e marche di bollo, 32 fr. 15, cosicchè la tassa complessiva risultò di 4135 fr. 50.
B.- Contestata dalla Blenio SA, la tassazione era confermata dal Dipartimento di giustizia e polizia quale autorità di ricorso in materia di tasse di registro fondiario, con decisione del 4 aprile 1958. Il Dipartimento considerò in sostanza che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la tassa ticinese di mutazione costituisce una contribuzione mista, ha cioè per metà il carattere di un'imposta e per l'altra metà quello di una tassa vera e propria, cioè di un "contributo imposto al privato per una specifica operazione che questi richiede allo Stato". Nella fattispecie, l'ufficio del registro si era limitato a esigere la metà della tassa che non ha il carattere d'imposta ma è una semplice controprestazione dovuta per l'iscrizione a registro fondiario, cosicchè l'art. 92 LEspr. vietante la riscossione di imposte di mutazione per il trasferimento della proprietà in seguito a espropriazione non era certamente violato. Conformemente alle conclusioni cui era giunto il Dipartimento federale di giustizia e polizia in un suo parere non impegnativo rilasciato nel settembre 1957 all'autorità giudicante, questa escluse in particolare, nella sua decisione, che per "tassa di cancelleria" nel senso dell'art. 92 LEspr. dovessero essere intese delle semplici tasse di scritturazione. Il testo francese di tale disposto confermava al contrario che vietata era unicamente la riscossione di "droits de mutation" e cioè di un'imposta, non della tassa di mutazione vera e propria. Per il rimanente, la tassa doveva evidentemente essere computata anche sul valore delle costruzioni, giacchè "le costruzioni che il futuro acquirente fa su un terreno non ancora suo appartengono per legge al proprietario del terreno (art. 671 CC)".
C.- La Blenio SA ha interposto in tempo utile un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione impugnata, per il trapasso del terreno sia riscossa una semplice "tassa di cancelleria non eccedente 1/10 della tariffa su 166 097 fr." (pari al valore del solo terreno) e che nessuna tassa sia riscossa "sui 579 600 fr. corrispondenti alle opere eseguite dopo l'anticipata immissione in possesso dei fondi e prima del trapasso". A sostegno delle sue conclusioni, essa adduce avantutto che la decisione impugnata viola la nozione di "tassa di cancelleria" a'sensi dell'art. 92 LEspr., tanto più che, nel Ticino, anche la metà della contribuzione mista definita tassa amministrativa dal Tribunale federale "va oltre il valore della prestazione statale, per costituire un compenso per tutto il servizio del registro fondiario". La ricorrente sostiene in secondo luogo che, comunque, la riscossione della tassa anche sul valore delle costruzioni "toglierebbe ogni significato all'anticipata immissione in possesso, rendendola vana a motivo degli aggravi imposti al momento del trapasso".
D.- Nelle sue osservazioni, il Dipartimento cantonale di giustizia e polizia conclude per la reiezione integrale del gravame.
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP) propone invece che il ricorso sia accolto nella misura in cui la tassa d'iscrizione è stata riscossa anche sul valore delle costruzioni, in sostanza perchè sarebbe altrimenti reso abusivamente difficile l'istituto dell'immissione anticipata nel possesso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Tanto la ricorrente quanto l'autorità cantonale e, nelle sue osservazioni, il DFGP ammettono che, in materia di espropriazione, le tasse che possono essere riscosse per l'iscrizione di un trasferimento della proprietà sono disciplinate dall'art. 92 LEspr. Determinante per la risoluzione del presente litigio è dunque la questione se per "tasse di cancelleria", che giusta il citato disposto sole possono essere riscosse per l'iscrizione a registro fondiario del trasferimento della proprietà in seguito a espropriazione, debbano essere intese delle tasse di cancelleria vere e proprie (escluse di conseguenza, oltre alle imposte di mutazione, le tasse amministrative che i Cantoni possono per sè stabilire in virtù dell'art. 954 CC) o debbano invece essere intese le tasse di mutazione secondo le tariffe cantonali (esclusa soltanto, quando queste siano riscosse in forma di contribuzione mista, la parte corrispondente a un'imposta).
A questo proposito, occorre avantutto costatare che il testo letterale dell'art. 92 LEspr. non è identico nelle tre versioni ufficiali. Mentre il testo italiano distingue fra le "tasse di mutazione" vietate e le "tasse di cancelleria" permesse, i testi francese e tedesco distinguono tra "droits de mutation" risp. "Handänderungssteuern", da una parte, e "émoluments de chancellerie" risp. "Kanzleigebühren", d'altra parte. Se dalla contrapposizione, nella versione italiana, delle tasse di mutazione alle tasse di cancelleria si dovrebbe dedurre che in materia d'espropriazione la legge ha effettivamente inteso escludere ogni tassa che non fosse la retribuzione concreta di una pura attività di cancelleria, la contrapposizione, nei testi francese e tedesco, dei diritti (imposte) di mutazione alle tasse di cancelleria non giustifica necessariamente la medesima conclusione, sembra al contrario indicare che solo la riscossione d'imposte sarebbe stata esclusa in modo assoluto.
In queste circostanze, nessuna conclusione definitiva, in favore dell'una o dell'altra tesi, potrebbe essere tratta dal testo letterale dell'art. 92 LEspr. già a motivo delle versioni divergenti. Aggiungasi che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il solo testo letterale di una disposizione legale non è comunque decisivo per l'interpretazione che le dev'essere data. In altre parole, il testo letterale può subire un'interpretazione estensiva o restrittiva, semprechè la genesi della legge, i principi fondamentali su cui questa poggia, gli scopi perseguiti e i nessi con altre leggi giustifichino un'interpretazione siffatta (RU 80 II 316).
Se è debitamente tenuto conto, in concreto, di questi vari fattori d'interpretazione, bisogna convenire che l'art. 92 LEspr. non ha inteso permettere la riscossione di "tasse di cancelleria" che andassero oltre la controprestazione concreta per l'attività esplicata, all'atto dell'iscrizione del trapasso, dall'ufficio del registro fondiario.
Già i principi fondamentali e gli scopi della legge federale sull'espropriazione giustificano tale conclusione. Infatti, il diritto d'espropriazione può essere conferito, a norma dell'art. 1 LEspr., soltanto per opere che tornano d'utilità alla Confederazione o a una parte considerevole del paese ovvero per altri scopi di utilità pubblica riconosciuti da una legge federale. Spesso, l'esecuzione di tali opere è sussidiata dalla Confederazione medesima (art. 23 cp. 1 CF). Così stando le cose, la ratio legis dell'art. 92 LEspr. non può manifestamente essere di permettere ai Cantoni la riscossione di tasse elevate sul trapasso di terreni destinati all'esecuzione di un'opera che la procedura d'espropriazione e la concessione, in molti casi, di sussidi federali hanno voluto agevolare. In realtà, il disposto citato dev'essere interpretato nel senso che la tassa di cancelleria non deve equivalere a un'imposta, nè giuridicamente nè economicamente. Insomma, la tassa che può essere riscossa dev'essere una "tassa di cancelleria" e null'altro. Precisamente il testo italiano dell'art. 92 LEspr. esprime in modo chiaro tale concetto, cosicchè esso non può essere definito errato, ma giusto. L'opinione contraria, espressa dal DFGP nel suo parere del settembre 1957 e fatta propria dall'autorità cantonale, non può essere condivisa, malgrado il richiamo dell'art. 15 dell'ordinanza federale sulle tasse e le indennità da riscuotere nella procedura d'espropriazione, giusta il quale "le tasse da pagare per i provvedimenti di qualsiasi genere presi dall'ufficiale del registro fondiario in seguito all'espropriazione (...) sono determinati in base alle tariffe cantonali in materia di registro fondiario". Infatti, è evidente che quest'ordinanza non può disciplinare nulla che sostanzialmente sia in contrasto con la legge d'espropriazione, cosicchè il senso dell'art. 15 può solo essere che le tasse ammissibili in virtù della LEspr. non sono riscosse direttamente dalla Confederazione, ma dai Cantoni conformemente alle loro tariffe.
Anche la genesi della LEspr. sta a dimostrare che le tasse di cancelleria dell'art. 92 non includono le tasse di mutazione che i Cantoni possono per sè fissare in virtù dell'art. 954 CC. Al momento dell'emanazione della LEspr., che doveva sostituire la vecchia legge del 10 maggio 1850 la quale escludeva, per il trapasso della proprietà in seguito a espropriazione, ogni "imposta od emolumento" (art. 44), sia il Consiglio federale nel suo messaggio alle Camere sia queste nei loro dibattiti rilevarono che come per il passato nessun'imposta poteva essere riscossa mentre sarebbe stata ammissibile la riscossione di una tassa d'iscrizione, "semplice corrispettivo per l'attività richiesta all'ufficio del registro fondiario" (cfr. FF, ed. ted., 1926 II pag. 92 ad art. 87 del disegno di legge; Bollettino stenografico CN 1928, pag. 822). Nel disegno di legge, l'ammissibilità di tale tassa d'iscrizione non era invero menzionata esplicitamente, giacchè il Consiglio federale s'era limitato a sopprimere il divieto, precedentemente in vigore, di riscuoterla. Fu la Commissione del Consiglio degli Stati a proporre l'aggiunta: "possono soltanto essere riscosse delle tasse di cancelleria; nur Kanzleigebühren; seuls peuvent être perçus des émoluments de chancellerie" (cfr. Boll. sten. C.d.S. 1929, pag. 330). Se l'accento è posto sulla parola "cancelleria" (anzichè sull'apparente contrapposizione dei "droits" o "Steuern" agli "émoluments" o "Gebühren" delle versioni francese e tedesca) ed è debitamente valutata l'importanza di quel "soltanto" che si ritrova in tutti e tre i testi, non è chi non veda come la legge non volesse manifestamente autorizzare ogni e qualsiasi tassa d'iscrizione che ancora potesse essere ritenuta tale nel senso dell'art. 954 CC, ma solo la controprestazione, appunto, per l'attività richiesta all'ufficio del registro fondiario in concreto. Certo, il Consiglio federale aveva rilevato, nel suo messaggio, la difficoltà di distinguere in singoli casi tra "eigentlichen Gebühren und Steuern". Tale considerazione non può tuttavia significare che per tasse di cancelleria si debbano intendere anche le tasse di mutazione, già perchè - come è stato rilevato - le tasse di cancelleria sono state introdotte nella legge solo più tardi, su proposta del Consiglio degli Stati. Tenuto conto di questa circostanza, occorre al contrario riconoscere che l'aggiunta al testo primitivo di una seconda frase autorizzante esplicitamente solo la riscossione di tasse di cancelleria doveva equivalere a una limitazione anche del diritto di riscuotere tasse, che il Consiglio federale aveva ammesso tacitamente e genericamente, abrogando il divieto di massima che vi si riferiva nella legge precedentemente in vigore. Se HESS - Das Enteignungsrecht des Bundes, nota 2 ad art. 92 LEspr. - dice che per tasse di cancelleria s'intendono in primo luogo le tasse di mutazione stabilite dai Cantoni in virtù dell'art. 954 CC, gli è che misconosce precisamente la limitazione esplicita della LEspr. secondo cui possono essere riscosse soltanto tasse di cancelleria.
2. Così stando le cose, la decisione impugnata dev'essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per fissazione di una semplice tassa di cancelleria. Ciò significa che le autorità del registro fondiario dovranno far astrazione, nel computo della tassa, dalla spesa totale che cagiona allo Stato la tenuta del registro fondiario e dall'interesse che l'operazione riveste per il richiedente, dagli elementi cioè che possono per sè essere presi in considerazione per il calcolo della tassa di mutazione ordinaria (RU 82 I 301 consid. 3 a). In materia di trapassi in seguito a espropriazione, solo le spese cagionate dall'iscrizione nel caso singolo devono essere computate, esclusa ogni proporzionalità o progressione di tariffa. Sostanzialmente, la tassa di cancelleria includerà pertanto sia le spese di scritturazione e i disborsi (spese telefoniche, postali e altre), sia un modesto compenso per l'esame di tutte le questioni rilevanti agli effetti dell'iscrivibilità del trapasso nel registro fondiario. Essa dovrà insomma rimanere entro i limiti che la giurisprudenza pone alle tasse di cancelleria in generale (cfr. RU 81 I 359 consid. 4 e 82 I 27 consid. 3 a).
Contrariamente alle conclusioni della ricorrente, tale tassa potrà beninteso essere riscossa anche per l'iscrizione delle opere eseguite dopo l'anticipata immissione in possesso. Infatti, pure le maggiori spese e il maggiore lavoro cagionati dall'esame dell'iscrivibilità degli edifici a registro fondiario rappresentano spese e lavoro per i quali è dovuta una controprestazione concreta. Tale soluzione è senza dubbio conforme alla LEspr., dal momento che anche le spese derivanti dall'anticipata immissione nel possesso rientrano tra le spese d'esecuzione dell'espropriazione e queste vanno interamente a carico dell'espropriante (art. 114 cp. 1 LEspr.). Solo nel caso in cui fosse stata ammissibile una tassa di mutazione proporzionale al valore dei beni e progressiva, si sarebbe posta la questione - sollevata dalla ricorrente e dal DFGP - della conciliabilità con il diritto federale, segnatamente con l'art. 76 LEspr. che disciplina l'anticipata immissione nel possesso, di una tassa riscossa anche sulle costruzioni. Poichè la riscossione di una tassa di mutazione proporzionale e progressiva dev'essere esclusa di massima quando l'iscrizione è eseguita in virtù della LEspr., appare superfluo esaminare qui tale questione, come è superfluo esaminare la tesi dell'autorità cantonale secondo cui continuerebbe a essere applicabile, malgrado l'art. 76 LEspr., il principio che "superficies solo cedit" e, dunque, pure il valore delle opere sarebbe tassabile giusta l'art. 11 della tariffa cantonale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto. Di conseguenza, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per la fissazione di una semplice tassa di cancelleria a norma dei considerandi.
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Art. 92 EntG. 1. Zu den "Kanzleigebühren", wie sie für den Eigentumsübergang infolge Enteignung einzig erhoben werden dürfen, sind nicht die Handänderungsgebühren zu rechnen, die die Kantone gemäss Art. 954 ZGB für sich erheben können, sondern nur die eigentlichen Kanzleigebühren (Erw. 1).
2. Begriff der einfachen Kanzleigebühr; welche Schranken sind ihr gezogen? (Erw. 2).
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Sachverhalt ab Seite 192
Ritenuto in fatto:
A.- All'inizio del 1956, le Officine Idroelettriche di Blenio SA avviavano la procedura d'espropriazione per ottenere dal patriziato di Biasca i terreni necessari alla costruzione di una centrale idroelettrica. Il 3 maggio 1956, esse conseguivano l'anticipata immissione in possesso conformemente all'art. 76 LEspr. Al momento della chiusura della procedura di espropriazione nel marzo 1957, l'Ufficio del registro fondiario del distretto di Riviera stimava, agli effetti della tassa dovuta per l'iscrizione del trapasso dei terreni a registro fondiario, il valore del terreno espropriato in 166 097 fr. e quello delle costruzioni eseguite dalla Blenio SA sul terreno medesimo, in 579 600 fr.
Fondandosi sulla somma di questi due valori e in applicazione dell'art. 11 del decreto legislativo ticinese che stabilisce la tariffa per le operazioni nel registro fondiario, l'Ufficio determinava in 8202 fr. 70, pari a 1,1 per cento di 745 697 fr. (166 097 + 579 600), l'ammontare della tassa quale sarebbe stata dovuta in caso di compra-vendita a titolo privato. Per tener conto dell'art. 92 LEspr., secondo cui per il trasferimento della proprietà in seguito a espropriazione possono essere riscosse soltanto "tasse di cancelleria", l'Ufficio riduceva detta tassa della metà, a 4101 fr. 35. A questo importo aggiungeva, per spese e marche di bollo, 32 fr. 15, cosicchè la tassa complessiva risultò di 4135 fr. 50.
B.- Contestata dalla Blenio SA, la tassazione era confermata dal Dipartimento di giustizia e polizia quale autorità di ricorso in materia di tasse di registro fondiario, con decisione del 4 aprile 1958. Il Dipartimento considerò in sostanza che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la tassa ticinese di mutazione costituisce una contribuzione mista, ha cioè per metà il carattere di un'imposta e per l'altra metà quello di una tassa vera e propria, cioè di un "contributo imposto al privato per una specifica operazione che questi richiede allo Stato". Nella fattispecie, l'ufficio del registro si era limitato a esigere la metà della tassa che non ha il carattere d'imposta ma è una semplice controprestazione dovuta per l'iscrizione a registro fondiario, cosicchè l'art. 92 LEspr. vietante la riscossione di imposte di mutazione per il trasferimento della proprietà in seguito a espropriazione non era certamente violato. Conformemente alle conclusioni cui era giunto il Dipartimento federale di giustizia e polizia in un suo parere non impegnativo rilasciato nel settembre 1957 all'autorità giudicante, questa escluse in particolare, nella sua decisione, che per "tassa di cancelleria" nel senso dell'art. 92 LEspr. dovessero essere intese delle semplici tasse di scritturazione. Il testo francese di tale disposto confermava al contrario che vietata era unicamente la riscossione di "droits de mutation" e cioè di un'imposta, non della tassa di mutazione vera e propria. Per il rimanente, la tassa doveva evidentemente essere computata anche sul valore delle costruzioni, giacchè "le costruzioni che il futuro acquirente fa su un terreno non ancora suo appartengono per legge al proprietario del terreno (art. 671 CC)".
C.- La Blenio SA ha interposto in tempo utile un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione impugnata, per il trapasso del terreno sia riscossa una semplice "tassa di cancelleria non eccedente 1/10 della tariffa su 166 097 fr." (pari al valore del solo terreno) e che nessuna tassa sia riscossa "sui 579 600 fr. corrispondenti alle opere eseguite dopo l'anticipata immissione in possesso dei fondi e prima del trapasso". A sostegno delle sue conclusioni, essa adduce avantutto che la decisione impugnata viola la nozione di "tassa di cancelleria" a'sensi dell'art. 92 LEspr., tanto più che, nel Ticino, anche la metà della contribuzione mista definita tassa amministrativa dal Tribunale federale "va oltre il valore della prestazione statale, per costituire un compenso per tutto il servizio del registro fondiario". La ricorrente sostiene in secondo luogo che, comunque, la riscossione della tassa anche sul valore delle costruzioni "toglierebbe ogni significato all'anticipata immissione in possesso, rendendola vana a motivo degli aggravi imposti al momento del trapasso".
D.- Nelle sue osservazioni, il Dipartimento cantonale di giustizia e polizia conclude per la reiezione integrale del gravame.
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP) propone invece che il ricorso sia accolto nella misura in cui la tassa d'iscrizione è stata riscossa anche sul valore delle costruzioni, in sostanza perchè sarebbe altrimenti reso abusivamente difficile l'istituto dell'immissione anticipata nel possesso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Tanto la ricorrente quanto l'autorità cantonale e, nelle sue osservazioni, il DFGP ammettono che, in materia di espropriazione, le tasse che possono essere riscosse per l'iscrizione di un trasferimento della proprietà sono disciplinate dall'art. 92 LEspr. Determinante per la risoluzione del presente litigio è dunque la questione se per "tasse di cancelleria", che giusta il citato disposto sole possono essere riscosse per l'iscrizione a registro fondiario del trasferimento della proprietà in seguito a espropriazione, debbano essere intese delle tasse di cancelleria vere e proprie (escluse di conseguenza, oltre alle imposte di mutazione, le tasse amministrative che i Cantoni possono per sè stabilire in virtù dell'art. 954 CC) o debbano invece essere intese le tasse di mutazione secondo le tariffe cantonali (esclusa soltanto, quando queste siano riscosse in forma di contribuzione mista, la parte corrispondente a un'imposta).
A questo proposito, occorre avantutto costatare che il testo letterale dell'art. 92 LEspr. non è identico nelle tre versioni ufficiali. Mentre il testo italiano distingue fra le "tasse di mutazione" vietate e le "tasse di cancelleria" permesse, i testi francese e tedesco distinguono tra "droits de mutation" risp. "Handänderungssteuern", da una parte, e "émoluments de chancellerie" risp. "Kanzleigebühren", d'altra parte. Se dalla contrapposizione, nella versione italiana, delle tasse di mutazione alle tasse di cancelleria si dovrebbe dedurre che in materia d'espropriazione la legge ha effettivamente inteso escludere ogni tassa che non fosse la retribuzione concreta di una pura attività di cancelleria, la contrapposizione, nei testi francese e tedesco, dei diritti (imposte) di mutazione alle tasse di cancelleria non giustifica necessariamente la medesima conclusione, sembra al contrario indicare che solo la riscossione d'imposte sarebbe stata esclusa in modo assoluto.
In queste circostanze, nessuna conclusione definitiva, in favore dell'una o dell'altra tesi, potrebbe essere tratta dal testo letterale dell'art. 92 LEspr. già a motivo delle versioni divergenti. Aggiungasi che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il solo testo letterale di una disposizione legale non è comunque decisivo per l'interpretazione che le dev'essere data. In altre parole, il testo letterale può subire un'interpretazione estensiva o restrittiva, semprechè la genesi della legge, i principi fondamentali su cui questa poggia, gli scopi perseguiti e i nessi con altre leggi giustifichino un'interpretazione siffatta (RU 80 II 316).
Se è debitamente tenuto conto, in concreto, di questi vari fattori d'interpretazione, bisogna convenire che l'art. 92 LEspr. non ha inteso permettere la riscossione di "tasse di cancelleria" che andassero oltre la controprestazione concreta per l'attività esplicata, all'atto dell'iscrizione del trapasso, dall'ufficio del registro fondiario.
Già i principi fondamentali e gli scopi della legge federale sull'espropriazione giustificano tale conclusione. Infatti, il diritto d'espropriazione può essere conferito, a norma dell'art. 1 LEspr., soltanto per opere che tornano d'utilità alla Confederazione o a una parte considerevole del paese ovvero per altri scopi di utilità pubblica riconosciuti da una legge federale. Spesso, l'esecuzione di tali opere è sussidiata dalla Confederazione medesima (art. 23 cp. 1 CF). Così stando le cose, la ratio legis dell'art. 92 LEspr. non può manifestamente essere di permettere ai Cantoni la riscossione di tasse elevate sul trapasso di terreni destinati all'esecuzione di un'opera che la procedura d'espropriazione e la concessione, in molti casi, di sussidi federali hanno voluto agevolare. In realtà, il disposto citato dev'essere interpretato nel senso che la tassa di cancelleria non deve equivalere a un'imposta, nè giuridicamente nè economicamente. Insomma, la tassa che può essere riscossa dev'essere una "tassa di cancelleria" e null'altro. Precisamente il testo italiano dell'art. 92 LEspr. esprime in modo chiaro tale concetto, cosicchè esso non può essere definito errato, ma giusto. L'opinione contraria, espressa dal DFGP nel suo parere del settembre 1957 e fatta propria dall'autorità cantonale, non può essere condivisa, malgrado il richiamo dell'art. 15 dell'ordinanza federale sulle tasse e le indennità da riscuotere nella procedura d'espropriazione, giusta il quale "le tasse da pagare per i provvedimenti di qualsiasi genere presi dall'ufficiale del registro fondiario in seguito all'espropriazione (...) sono determinati in base alle tariffe cantonali in materia di registro fondiario". Infatti, è evidente che quest'ordinanza non può disciplinare nulla che sostanzialmente sia in contrasto con la legge d'espropriazione, cosicchè il senso dell'art. 15 può solo essere che le tasse ammissibili in virtù della LEspr. non sono riscosse direttamente dalla Confederazione, ma dai Cantoni conformemente alle loro tariffe.
Anche la genesi della LEspr. sta a dimostrare che le tasse di cancelleria dell'art. 92 non includono le tasse di mutazione che i Cantoni possono per sè fissare in virtù dell'art. 954 CC. Al momento dell'emanazione della LEspr., che doveva sostituire la vecchia legge del 10 maggio 1850 la quale escludeva, per il trapasso della proprietà in seguito a espropriazione, ogni "imposta od emolumento" (art. 44), sia il Consiglio federale nel suo messaggio alle Camere sia queste nei loro dibattiti rilevarono che come per il passato nessun'imposta poteva essere riscossa mentre sarebbe stata ammissibile la riscossione di una tassa d'iscrizione, "semplice corrispettivo per l'attività richiesta all'ufficio del registro fondiario" (cfr. FF, ed. ted., 1926 II pag. 92 ad art. 87 del disegno di legge; Bollettino stenografico CN 1928, pag. 822). Nel disegno di legge, l'ammissibilità di tale tassa d'iscrizione non era invero menzionata esplicitamente, giacchè il Consiglio federale s'era limitato a sopprimere il divieto, precedentemente in vigore, di riscuoterla. Fu la Commissione del Consiglio degli Stati a proporre l'aggiunta: "possono soltanto essere riscosse delle tasse di cancelleria; nur Kanzleigebühren; seuls peuvent être perçus des émoluments de chancellerie" (cfr. Boll. sten. C.d.S. 1929, pag. 330). Se l'accento è posto sulla parola "cancelleria" (anzichè sull'apparente contrapposizione dei "droits" o "Steuern" agli "émoluments" o "Gebühren" delle versioni francese e tedesca) ed è debitamente valutata l'importanza di quel "soltanto" che si ritrova in tutti e tre i testi, non è chi non veda come la legge non volesse manifestamente autorizzare ogni e qualsiasi tassa d'iscrizione che ancora potesse essere ritenuta tale nel senso dell'art. 954 CC, ma solo la controprestazione, appunto, per l'attività richiesta all'ufficio del registro fondiario in concreto. Certo, il Consiglio federale aveva rilevato, nel suo messaggio, la difficoltà di distinguere in singoli casi tra "eigentlichen Gebühren und Steuern". Tale considerazione non può tuttavia significare che per tasse di cancelleria si debbano intendere anche le tasse di mutazione, già perchè - come è stato rilevato - le tasse di cancelleria sono state introdotte nella legge solo più tardi, su proposta del Consiglio degli Stati. Tenuto conto di questa circostanza, occorre al contrario riconoscere che l'aggiunta al testo primitivo di una seconda frase autorizzante esplicitamente solo la riscossione di tasse di cancelleria doveva equivalere a una limitazione anche del diritto di riscuotere tasse, che il Consiglio federale aveva ammesso tacitamente e genericamente, abrogando il divieto di massima che vi si riferiva nella legge precedentemente in vigore. Se HESS - Das Enteignungsrecht des Bundes, nota 2 ad art. 92 LEspr. - dice che per tasse di cancelleria s'intendono in primo luogo le tasse di mutazione stabilite dai Cantoni in virtù dell'art. 954 CC, gli è che misconosce precisamente la limitazione esplicita della LEspr. secondo cui possono essere riscosse soltanto tasse di cancelleria.
2. Così stando le cose, la decisione impugnata dev'essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per fissazione di una semplice tassa di cancelleria. Ciò significa che le autorità del registro fondiario dovranno far astrazione, nel computo della tassa, dalla spesa totale che cagiona allo Stato la tenuta del registro fondiario e dall'interesse che l'operazione riveste per il richiedente, dagli elementi cioè che possono per sè essere presi in considerazione per il calcolo della tassa di mutazione ordinaria (RU 82 I 301 consid. 3 a). In materia di trapassi in seguito a espropriazione, solo le spese cagionate dall'iscrizione nel caso singolo devono essere computate, esclusa ogni proporzionalità o progressione di tariffa. Sostanzialmente, la tassa di cancelleria includerà pertanto sia le spese di scritturazione e i disborsi (spese telefoniche, postali e altre), sia un modesto compenso per l'esame di tutte le questioni rilevanti agli effetti dell'iscrivibilità del trapasso nel registro fondiario. Essa dovrà insomma rimanere entro i limiti che la giurisprudenza pone alle tasse di cancelleria in generale (cfr. RU 81 I 359 consid. 4 e 82 I 27 consid. 3 a).
Contrariamente alle conclusioni della ricorrente, tale tassa potrà beninteso essere riscossa anche per l'iscrizione delle opere eseguite dopo l'anticipata immissione in possesso. Infatti, pure le maggiori spese e il maggiore lavoro cagionati dall'esame dell'iscrivibilità degli edifici a registro fondiario rappresentano spese e lavoro per i quali è dovuta una controprestazione concreta. Tale soluzione è senza dubbio conforme alla LEspr., dal momento che anche le spese derivanti dall'anticipata immissione nel possesso rientrano tra le spese d'esecuzione dell'espropriazione e queste vanno interamente a carico dell'espropriante (art. 114 cp. 1 LEspr.). Solo nel caso in cui fosse stata ammissibile una tassa di mutazione proporzionale al valore dei beni e progressiva, si sarebbe posta la questione - sollevata dalla ricorrente e dal DFGP - della conciliabilità con il diritto federale, segnatamente con l'art. 76 LEspr. che disciplina l'anticipata immissione nel possesso, di una tassa riscossa anche sulle costruzioni. Poichè la riscossione di una tassa di mutazione proporzionale e progressiva dev'essere esclusa di massima quando l'iscrizione è eseguita in virtù della LEspr., appare superfluo esaminare qui tale questione, come è superfluo esaminare la tesi dell'autorità cantonale secondo cui continuerebbe a essere applicabile, malgrado l'art. 76 LEspr., il principio che "superficies solo cedit" e, dunque, pure il valore delle opere sarebbe tassabile giusta l'art. 11 della tariffa cantonale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto. Di conseguenza, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per la fissazione di una semplice tassa di cancelleria a norma dei considerandi.
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it
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Art. 92 LEx. 1. Les "émoluments de chancellerie", qui peuvent seuls être perçus pour le transfert de la propriété par suite d'expropriation ne comprennent pas les émoluments que les cantons peuvent percevoir en vertu de l'art. 954 CC mais uniquement des émoluments de chancellerie au véritable sens du terme (consid. 1).
2. Notion et limites de l'émolument de chancellerie (consid. 2).
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fr
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constitutional law and administrative law and public international law
| 1,958 |
I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-192%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,816 |
84 I 192
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84 I 192
Sachverhalt ab Seite 192
Ritenuto in fatto:
A.- All'inizio del 1956, le Officine Idroelettriche di Blenio SA avviavano la procedura d'espropriazione per ottenere dal patriziato di Biasca i terreni necessari alla costruzione di una centrale idroelettrica. Il 3 maggio 1956, esse conseguivano l'anticipata immissione in possesso conformemente all'art. 76 LEspr. Al momento della chiusura della procedura di espropriazione nel marzo 1957, l'Ufficio del registro fondiario del distretto di Riviera stimava, agli effetti della tassa dovuta per l'iscrizione del trapasso dei terreni a registro fondiario, il valore del terreno espropriato in 166 097 fr. e quello delle costruzioni eseguite dalla Blenio SA sul terreno medesimo, in 579 600 fr.
Fondandosi sulla somma di questi due valori e in applicazione dell'art. 11 del decreto legislativo ticinese che stabilisce la tariffa per le operazioni nel registro fondiario, l'Ufficio determinava in 8202 fr. 70, pari a 1,1 per cento di 745 697 fr. (166 097 + 579 600), l'ammontare della tassa quale sarebbe stata dovuta in caso di compra-vendita a titolo privato. Per tener conto dell'art. 92 LEspr., secondo cui per il trasferimento della proprietà in seguito a espropriazione possono essere riscosse soltanto "tasse di cancelleria", l'Ufficio riduceva detta tassa della metà, a 4101 fr. 35. A questo importo aggiungeva, per spese e marche di bollo, 32 fr. 15, cosicchè la tassa complessiva risultò di 4135 fr. 50.
B.- Contestata dalla Blenio SA, la tassazione era confermata dal Dipartimento di giustizia e polizia quale autorità di ricorso in materia di tasse di registro fondiario, con decisione del 4 aprile 1958. Il Dipartimento considerò in sostanza che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la tassa ticinese di mutazione costituisce una contribuzione mista, ha cioè per metà il carattere di un'imposta e per l'altra metà quello di una tassa vera e propria, cioè di un "contributo imposto al privato per una specifica operazione che questi richiede allo Stato". Nella fattispecie, l'ufficio del registro si era limitato a esigere la metà della tassa che non ha il carattere d'imposta ma è una semplice controprestazione dovuta per l'iscrizione a registro fondiario, cosicchè l'art. 92 LEspr. vietante la riscossione di imposte di mutazione per il trasferimento della proprietà in seguito a espropriazione non era certamente violato. Conformemente alle conclusioni cui era giunto il Dipartimento federale di giustizia e polizia in un suo parere non impegnativo rilasciato nel settembre 1957 all'autorità giudicante, questa escluse in particolare, nella sua decisione, che per "tassa di cancelleria" nel senso dell'art. 92 LEspr. dovessero essere intese delle semplici tasse di scritturazione. Il testo francese di tale disposto confermava al contrario che vietata era unicamente la riscossione di "droits de mutation" e cioè di un'imposta, non della tassa di mutazione vera e propria. Per il rimanente, la tassa doveva evidentemente essere computata anche sul valore delle costruzioni, giacchè "le costruzioni che il futuro acquirente fa su un terreno non ancora suo appartengono per legge al proprietario del terreno (art. 671 CC)".
C.- La Blenio SA ha interposto in tempo utile un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione impugnata, per il trapasso del terreno sia riscossa una semplice "tassa di cancelleria non eccedente 1/10 della tariffa su 166 097 fr." (pari al valore del solo terreno) e che nessuna tassa sia riscossa "sui 579 600 fr. corrispondenti alle opere eseguite dopo l'anticipata immissione in possesso dei fondi e prima del trapasso". A sostegno delle sue conclusioni, essa adduce avantutto che la decisione impugnata viola la nozione di "tassa di cancelleria" a'sensi dell'art. 92 LEspr., tanto più che, nel Ticino, anche la metà della contribuzione mista definita tassa amministrativa dal Tribunale federale "va oltre il valore della prestazione statale, per costituire un compenso per tutto il servizio del registro fondiario". La ricorrente sostiene in secondo luogo che, comunque, la riscossione della tassa anche sul valore delle costruzioni "toglierebbe ogni significato all'anticipata immissione in possesso, rendendola vana a motivo degli aggravi imposti al momento del trapasso".
D.- Nelle sue osservazioni, il Dipartimento cantonale di giustizia e polizia conclude per la reiezione integrale del gravame.
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP) propone invece che il ricorso sia accolto nella misura in cui la tassa d'iscrizione è stata riscossa anche sul valore delle costruzioni, in sostanza perchè sarebbe altrimenti reso abusivamente difficile l'istituto dell'immissione anticipata nel possesso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Tanto la ricorrente quanto l'autorità cantonale e, nelle sue osservazioni, il DFGP ammettono che, in materia di espropriazione, le tasse che possono essere riscosse per l'iscrizione di un trasferimento della proprietà sono disciplinate dall'art. 92 LEspr. Determinante per la risoluzione del presente litigio è dunque la questione se per "tasse di cancelleria", che giusta il citato disposto sole possono essere riscosse per l'iscrizione a registro fondiario del trasferimento della proprietà in seguito a espropriazione, debbano essere intese delle tasse di cancelleria vere e proprie (escluse di conseguenza, oltre alle imposte di mutazione, le tasse amministrative che i Cantoni possono per sè stabilire in virtù dell'art. 954 CC) o debbano invece essere intese le tasse di mutazione secondo le tariffe cantonali (esclusa soltanto, quando queste siano riscosse in forma di contribuzione mista, la parte corrispondente a un'imposta).
A questo proposito, occorre avantutto costatare che il testo letterale dell'art. 92 LEspr. non è identico nelle tre versioni ufficiali. Mentre il testo italiano distingue fra le "tasse di mutazione" vietate e le "tasse di cancelleria" permesse, i testi francese e tedesco distinguono tra "droits de mutation" risp. "Handänderungssteuern", da una parte, e "émoluments de chancellerie" risp. "Kanzleigebühren", d'altra parte. Se dalla contrapposizione, nella versione italiana, delle tasse di mutazione alle tasse di cancelleria si dovrebbe dedurre che in materia d'espropriazione la legge ha effettivamente inteso escludere ogni tassa che non fosse la retribuzione concreta di una pura attività di cancelleria, la contrapposizione, nei testi francese e tedesco, dei diritti (imposte) di mutazione alle tasse di cancelleria non giustifica necessariamente la medesima conclusione, sembra al contrario indicare che solo la riscossione d'imposte sarebbe stata esclusa in modo assoluto.
In queste circostanze, nessuna conclusione definitiva, in favore dell'una o dell'altra tesi, potrebbe essere tratta dal testo letterale dell'art. 92 LEspr. già a motivo delle versioni divergenti. Aggiungasi che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il solo testo letterale di una disposizione legale non è comunque decisivo per l'interpretazione che le dev'essere data. In altre parole, il testo letterale può subire un'interpretazione estensiva o restrittiva, semprechè la genesi della legge, i principi fondamentali su cui questa poggia, gli scopi perseguiti e i nessi con altre leggi giustifichino un'interpretazione siffatta (RU 80 II 316).
Se è debitamente tenuto conto, in concreto, di questi vari fattori d'interpretazione, bisogna convenire che l'art. 92 LEspr. non ha inteso permettere la riscossione di "tasse di cancelleria" che andassero oltre la controprestazione concreta per l'attività esplicata, all'atto dell'iscrizione del trapasso, dall'ufficio del registro fondiario.
Già i principi fondamentali e gli scopi della legge federale sull'espropriazione giustificano tale conclusione. Infatti, il diritto d'espropriazione può essere conferito, a norma dell'art. 1 LEspr., soltanto per opere che tornano d'utilità alla Confederazione o a una parte considerevole del paese ovvero per altri scopi di utilità pubblica riconosciuti da una legge federale. Spesso, l'esecuzione di tali opere è sussidiata dalla Confederazione medesima (art. 23 cp. 1 CF). Così stando le cose, la ratio legis dell'art. 92 LEspr. non può manifestamente essere di permettere ai Cantoni la riscossione di tasse elevate sul trapasso di terreni destinati all'esecuzione di un'opera che la procedura d'espropriazione e la concessione, in molti casi, di sussidi federali hanno voluto agevolare. In realtà, il disposto citato dev'essere interpretato nel senso che la tassa di cancelleria non deve equivalere a un'imposta, nè giuridicamente nè economicamente. Insomma, la tassa che può essere riscossa dev'essere una "tassa di cancelleria" e null'altro. Precisamente il testo italiano dell'art. 92 LEspr. esprime in modo chiaro tale concetto, cosicchè esso non può essere definito errato, ma giusto. L'opinione contraria, espressa dal DFGP nel suo parere del settembre 1957 e fatta propria dall'autorità cantonale, non può essere condivisa, malgrado il richiamo dell'art. 15 dell'ordinanza federale sulle tasse e le indennità da riscuotere nella procedura d'espropriazione, giusta il quale "le tasse da pagare per i provvedimenti di qualsiasi genere presi dall'ufficiale del registro fondiario in seguito all'espropriazione (...) sono determinati in base alle tariffe cantonali in materia di registro fondiario". Infatti, è evidente che quest'ordinanza non può disciplinare nulla che sostanzialmente sia in contrasto con la legge d'espropriazione, cosicchè il senso dell'art. 15 può solo essere che le tasse ammissibili in virtù della LEspr. non sono riscosse direttamente dalla Confederazione, ma dai Cantoni conformemente alle loro tariffe.
Anche la genesi della LEspr. sta a dimostrare che le tasse di cancelleria dell'art. 92 non includono le tasse di mutazione che i Cantoni possono per sè fissare in virtù dell'art. 954 CC. Al momento dell'emanazione della LEspr., che doveva sostituire la vecchia legge del 10 maggio 1850 la quale escludeva, per il trapasso della proprietà in seguito a espropriazione, ogni "imposta od emolumento" (art. 44), sia il Consiglio federale nel suo messaggio alle Camere sia queste nei loro dibattiti rilevarono che come per il passato nessun'imposta poteva essere riscossa mentre sarebbe stata ammissibile la riscossione di una tassa d'iscrizione, "semplice corrispettivo per l'attività richiesta all'ufficio del registro fondiario" (cfr. FF, ed. ted., 1926 II pag. 92 ad art. 87 del disegno di legge; Bollettino stenografico CN 1928, pag. 822). Nel disegno di legge, l'ammissibilità di tale tassa d'iscrizione non era invero menzionata esplicitamente, giacchè il Consiglio federale s'era limitato a sopprimere il divieto, precedentemente in vigore, di riscuoterla. Fu la Commissione del Consiglio degli Stati a proporre l'aggiunta: "possono soltanto essere riscosse delle tasse di cancelleria; nur Kanzleigebühren; seuls peuvent être perçus des émoluments de chancellerie" (cfr. Boll. sten. C.d.S. 1929, pag. 330). Se l'accento è posto sulla parola "cancelleria" (anzichè sull'apparente contrapposizione dei "droits" o "Steuern" agli "émoluments" o "Gebühren" delle versioni francese e tedesca) ed è debitamente valutata l'importanza di quel "soltanto" che si ritrova in tutti e tre i testi, non è chi non veda come la legge non volesse manifestamente autorizzare ogni e qualsiasi tassa d'iscrizione che ancora potesse essere ritenuta tale nel senso dell'art. 954 CC, ma solo la controprestazione, appunto, per l'attività richiesta all'ufficio del registro fondiario in concreto. Certo, il Consiglio federale aveva rilevato, nel suo messaggio, la difficoltà di distinguere in singoli casi tra "eigentlichen Gebühren und Steuern". Tale considerazione non può tuttavia significare che per tasse di cancelleria si debbano intendere anche le tasse di mutazione, già perchè - come è stato rilevato - le tasse di cancelleria sono state introdotte nella legge solo più tardi, su proposta del Consiglio degli Stati. Tenuto conto di questa circostanza, occorre al contrario riconoscere che l'aggiunta al testo primitivo di una seconda frase autorizzante esplicitamente solo la riscossione di tasse di cancelleria doveva equivalere a una limitazione anche del diritto di riscuotere tasse, che il Consiglio federale aveva ammesso tacitamente e genericamente, abrogando il divieto di massima che vi si riferiva nella legge precedentemente in vigore. Se HESS - Das Enteignungsrecht des Bundes, nota 2 ad art. 92 LEspr. - dice che per tasse di cancelleria s'intendono in primo luogo le tasse di mutazione stabilite dai Cantoni in virtù dell'art. 954 CC, gli è che misconosce precisamente la limitazione esplicita della LEspr. secondo cui possono essere riscosse soltanto tasse di cancelleria.
2. Così stando le cose, la decisione impugnata dev'essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per fissazione di una semplice tassa di cancelleria. Ciò significa che le autorità del registro fondiario dovranno far astrazione, nel computo della tassa, dalla spesa totale che cagiona allo Stato la tenuta del registro fondiario e dall'interesse che l'operazione riveste per il richiedente, dagli elementi cioè che possono per sè essere presi in considerazione per il calcolo della tassa di mutazione ordinaria (RU 82 I 301 consid. 3 a). In materia di trapassi in seguito a espropriazione, solo le spese cagionate dall'iscrizione nel caso singolo devono essere computate, esclusa ogni proporzionalità o progressione di tariffa. Sostanzialmente, la tassa di cancelleria includerà pertanto sia le spese di scritturazione e i disborsi (spese telefoniche, postali e altre), sia un modesto compenso per l'esame di tutte le questioni rilevanti agli effetti dell'iscrivibilità del trapasso nel registro fondiario. Essa dovrà insomma rimanere entro i limiti che la giurisprudenza pone alle tasse di cancelleria in generale (cfr. RU 81 I 359 consid. 4 e 82 I 27 consid. 3 a).
Contrariamente alle conclusioni della ricorrente, tale tassa potrà beninteso essere riscossa anche per l'iscrizione delle opere eseguite dopo l'anticipata immissione in possesso. Infatti, pure le maggiori spese e il maggiore lavoro cagionati dall'esame dell'iscrivibilità degli edifici a registro fondiario rappresentano spese e lavoro per i quali è dovuta una controprestazione concreta. Tale soluzione è senza dubbio conforme alla LEspr., dal momento che anche le spese derivanti dall'anticipata immissione nel possesso rientrano tra le spese d'esecuzione dell'espropriazione e queste vanno interamente a carico dell'espropriante (art. 114 cp. 1 LEspr.). Solo nel caso in cui fosse stata ammissibile una tassa di mutazione proporzionale al valore dei beni e progressiva, si sarebbe posta la questione - sollevata dalla ricorrente e dal DFGP - della conciliabilità con il diritto federale, segnatamente con l'art. 76 LEspr. che disciplina l'anticipata immissione nel possesso, di una tassa riscossa anche sulle costruzioni. Poichè la riscossione di una tassa di mutazione proporzionale e progressiva dev'essere esclusa di massima quando l'iscrizione è eseguita in virtù della LEspr., appare superfluo esaminare qui tale questione, come è superfluo esaminare la tesi dell'autorità cantonale secondo cui continuerebbe a essere applicabile, malgrado l'art. 76 LEspr., il principio che "superficies solo cedit" e, dunque, pure il valore delle opere sarebbe tassabile giusta l'art. 11 della tariffa cantonale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto. Di conseguenza, la decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per la fissazione di una semplice tassa di cancelleria a norma dei considerandi.
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Art. 92 LEspr. 1. Per "tasse di cancelleria" che sole possono essere riscosse per il trasferimento della proprietà in seguito a espropriazione non devono essere intese le tasse di mutazione che i Cantoni possono per sè stabilire in virtù dell'art. 954 CC ma unicamente le tasse di cancelleria vere e proprie (consid. 1).
2. Nozione della semplice tassa di cancelleria e limiti entro i quali deve rimanere (consid. 2).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-192%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 I 200
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Sachverhalt ab Seite 200
A.- Le 24 février 1957, le village de Nendaz a été menacé d'inondation par suite de fortes chutes de pluie et d'avalanches. Le chef des travaux publics de la commune convoqua tous les hommes valides pour construire des digues et dégager le lit du ruisseau, ainsi que la route. Prirent part à ces travaux jusqu'à 500 hommes. Un groupe de ces travailleurs fut emporté par une avalanche; Sylvain et Robert Fournier, qui en faisaient partie, furent tués. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (en abrégé: la Caisse) refusa d'accorder des prestations aux veuves des victimes, parce que celles-ci n'étaient pas assurées auprès d'elle. Saisi d'une action en paiement par les ayants droit, le Tribunal cantonal valaisan sursit à statuer jusqu'à droit connu sur l'assujettissement à l'assurance obligatoire.
Le 28 novembre 1957, la Caisse décida que ni les travaux de sauvetage du 24 février 1957, ni les travaux de remise en état entrepris postérieurement par la commune de Nendaz n'étaient compris dans l'assurance obligatoire. Le 15 avril 1958, l'Office fédéral des assurances sociales rejeta un recours formé par la commune et les hoirs Fournier, recours qu'il considéra, en fait, comme ne visant que le seul assujettissement des travaux de sauvetage du 24 février 1957. Cette décision est, en bref, motivée comme il suit:
Il ne s'agissait, en l'espèce, ni de travaux réguliers selon l'art. 18 al. 2 de l'Ordonnance I sur l'assurance accidents (en abrégé: Ord. I), ni de travaux connexes aux travaux forestiers de la commune (art. 19 al. 2 Ord. I). Quant à l'art. 23 Ord. I, il n'est applicable qu'aux travaux d'une durée prolongée. Il faut ici distinguer entre les travaux de sauvetage, qui ont eu lieu le 24 février 1957, et les travaux de remise en état, exécutés postérieurement. Les premiers, auxquels ont pris part tous les hommes valides, qui y étaient moralement obligés, n'ont duré qu'un seul jour. C'est à dessein que le législateur a exclu de l'assurance des travaux aussi brefs, vu les difficultés énormes auxquelles l'assujettissement aurait donné lieu du point de vue de la technique des assurances.
B.- La commune de Nendaz et les hoirs de Sylvain et Robert Fournier ont formé un recours de droit administratif. Ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise par l'Office fédéral des assurances sociales, le 15 avril 1958, et d'assujettir à l'assurance obligatoire les travaux au cours desquels Sylvain et Robert Fournier ont trouvé la mort. Leur argumentation se résume comme il suit:
La distinction faite entre les travaux de sauvetage et de remise en état n'est pas soutenable. La loi fédérale sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents, ni l'ordonnance I sur l'assurance accidents ne connaissent la notion de travaux de sauvetage. Il pouvait y avoir de tels travaux après la chute de l'avalanche, mais non pas auparavant. Sylvain et Robert Fournier travaillaient à dégager le lit du ruisseau des matériaux qui s'y accumulaient, afin de détourner l'eau de la route; c'est là un travail d'entretien. La commune fait entretenir régulièrement ses routes, canaux, bisses, lits de ruisseau, etc., pour son propre compte, par plusieurs ouvriers qu'elle occupe entièrement. C'est dans cette catégorie que rentrait le travail des deux victimes. La loi ne distingue pas entre les travaux réguliers et occasionnels; on peut curer un acqueduc chaque semaine ou chaque mois, mais aussi chaque fois qu'il menace de s'obstruer. Dans les deux cas, il s'agit d'un entretien régulier. Les travaux du 24 février 1957 constituaient le début des travaux de remise en état subséquents et les personnes requises ont touché un salaire. C'est pourquoi elles étaient assurées de par l'art. 18 al. 2 Ord. I.
Si cette disposition légale n'était pas applicable, l'art. 23 le serait de par l'art. 20, selon lesquels il suffit que les travaux considérés paraissent nécessiter l'emploi de cinq personnes pendant un mois ou au moins cent journées de travail. Les travaux de remise en état ont duré du 24 février au 25 mai 1957. Au début, on y a occupé un grand nombre d'ouvriers, plus tard un nombre moindre, par moments même moins de cinq. Cette diminution passagère est sans conséquence: c'est l'importance normale du travail qui est décisive. En tout cas du reste les conditions posées par la loi sont remplies; même si l'on ne considère que les trois premiers jours, il a fallu plus de cent journées de travail. Peu importe la durée de l'ensemble des travaux; il faut considérer le nombre des journées fournies, tel qu'il résulte de l'importance du travail. L'autre interprétation est manifestement absurde, car il en résulterait que quatre ouvriers travaillant pendant 99 jours ne seraient pas assurés.
Les recourants demandent à pouvoir produire une réplique après avoir pris connaissance du dossier complet, car la réponse de la Caisse ne leur a pas été notifiée.
C.- L'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'essentiel de l'argumentation donnée par la Caisse dans sa réponse est déjà contenu dans la décision entreprise et les recourants se sont déterminés à ce sujet dans leur mémoire déposé devant le Tribunal fédéral. La réponse de l'intimé ne contient pas d'éléments nouveaux. Il n'y a dès lors pas lieu d'ordonner une réplique.
2. L'art. 60 LAMA énumère les entreprises qui sont obligatoirement assurées auprès de la Caisse; son ch. 3 lit. d mentionne en particulier les entreprises qui ont pour objet la construction de routes et les travaux hydrauliques. L'art. 60bis autorise le Conseil fédéral à déclarer l'assurance obligatoire applicable à certaines autres entreprises, ainsi aux "travaux exécutés en régie par des administrations publiques" (lit. e) et aux travaux importants rentrant par leur nature dans ceux visés à l'art. 60, 1er alinéa, ch. 3, sans avoir les caractères d'une entreprise (lit. f). Les entreprises mentionnées par l'art. 60 sont désignées plus précisément par les art. 12 à 14 Ord. I. Selon l'art. 13 ch. 1, on compte dans ce nombre celles qui ont pour objet "tous travaux quelconques de construction ou de terrassement, à savoir l'exécution, la démolition, la modification, la réparation ou l'entretien de bâtiments ou de constructions quelconques ou de parties de bâtiments ou constructions:... le nettoyage de bâtiments, de routes, de places et de jardins publics". Les art. 15 à 17 Ord. I étendent l'assurance obligatoire à certaines autres entreprises en vertu de l'art. 60bis LAMA; les art. 18 à 21 la règlent touchant les administrations publiques, en particulier les communes.
L'art. 18 al. 1 y soumet les entreprises (régies) exploitées par elles et prescrit, dans son deuxième alinéa:
"Lorsqu'une administration publique fait exécuter régulièrement pour son propre compte, par une pluralité d'employés ou d'ouvriers pleinement occupés, des travaux (travaux en régie) qui rentrent dans la sphère d'activité des entreprises nommées aux articles 13 à 17 ci-dessus, ... les employés et ouvriers occupés à ces travaux sont assurés."
L'art. 19 soumet, par son 1er alinéa, les travaux forestiers des administrations publiques, par son second alinéa les autres travaux exécutés en même temps ou d'une façon connexe.
L'art. 20 déclare l'art. 23 applicable aux travaux temporaires exécutés par des administrations publiques pour autant que les ouvriers ne sont pas déjà assurés de par l'art. 18. L'art. 23 dispose:
"Lorsqu'une personne exécute, pour son propre compte, des travaux qui, par leur nature, rentrent dans ceux désignés aux art. 13 à 17 ci-dessus, mais ne présentent pas les caractères d'une entreprise, les employés et ouvriers attachés à ces travaux sont assurés, s'il est probable qu'un nombre régulier de cinq personnes au moins y seront occupées pendant un mois ou si le travail exige au moins 100 journées de travail."
3. Les travaux destinés à la protection du village de Nendaz, pour lesquels le chef des travaux publics de la commune a convoqué tous les hommes valides, le 24 février 1957, n'ont pas été exécutés par une entreprise en régie communale; ils n'étaient pas non plus concomitants ou connexes à des travaux forestiers d'une administration publique. Aussi bien les recourants n'invoquent-ils plus l'art. 19 al. 2 Ord. I. Mais les travaux ont été faits pour le compte de la commune, qui a rétribué les participants dans la mesure où l'on a pu les identifier. C'est pourquoi les recourants allèguent à titre principal qu'il s'agissait de travaux en régie selon l'art. 18 al. 2 Ord. I. Il n'est pas contesté que les travaux - même ceux que l'on a exécutés le 24 février 1957 pour la protection du village et en particulier la construction de digues et le dégagement de la route et du lit du ruisseau canalisé - avaient pour objet la construction de routes et des travaux hydrauliques selon l'art. 60 ch. 3 LAMA et que, dès lors, l'art. 13 ch. 1 Ord. I leur est applicable. La Caisse et l'Office fédéral des assurances sociales contestent en revanche que l'action de sauvetage du 24 février 1957 rentre au nombre des travaux régulièrement exécutés par la commune (art. 18 al. 2 Ord. I).
Effectivement et au contraire de la mise en état postérieure, cette action de sauvetage ne rentre pas au nombre des travaux assurés selon cette dernière disposition légale; ce n'est pas par leur genre, mais bien par l'absence de la régularité exigée. Ce ne sont pas seulement les personnes employées - question qui relèverait du Tribunal des assurances (art. 120 al. 1 lit. a LAMA) - mais en outre les travaux eux-mêmes qui doivent remplir cette condition - point qui ressortit à la compétence du Tribunal fédéral (art. 99 ch. X OJ). Même si la commune de Nendaz faisait construire et entretenir ses routes et exécuter ses travaux hydrauliques par une pluralité de personnes pleinement employées (ce qui ne ressort pas du dossier), ne seraient néanmoins assurés obligatoirement que les travaux qui en dépendent régulièrement, non pas ceux que nécessite une catastrophe naturelle. Dans ce dernier cas, les personnes pleinement occupées ne suffisent pas - et de loin - à la tâche; tous les hommes valides se mettent à la disposition de l'autorité.
Peu importe qu'en l'espèce, ils aient été convoqués par le chef des travaux publics de la commune et aient été rétribués après coup. A cet égard la déclaration de ce chef est caractéristique: "J'ai envoyé tous les bras valides sur place... Il n'y avait plus moyen de tenir un contrôle des gens occupés, qui n'ont pas été engagés comme ouvriers de la commune mais se sont dévoués pour sauver tout ce qui pouvait l'être, comme cela se fait en cas de catastrophe". Si désirable que soit l'assurance précisément de tels aides bénévoles, les dispositions en vigueur ne l'instituent pas. Elles n'assurent obligatoirement que les travaux exécutés régulièrement par les communes. Il est clair que l'action de sauvetage entreprise le 24 février 1957 ne rentre pas dans cette catégorie et n'est pas régie par l'art. 18 al. 2 Ord. I.
4. De même l'art. 23 Ord. I définit non seulement les personnes, mais aussi les travaux assurés, car il soumet à l'assurance obligatoire, sous certaines conditions, les travaux désignés par les art. 13 à 17 Ord. I, même lorsqu'ils ne sont pas exécutés par une entreprise. Selon l'art. 20 Ord. I, cette règle s'applique aussi aux travaux des administrations publiques, fussent-ils non pas réguliers, mais seulement occasionnels, pourvu que leur importance et leur durée le justifient. Cette condition est tenue pour réalisée dans deux cas: ou bien lorsqu'il est probable qu'un nombre régulier de cinq personnes au moins seront occupées pendant un mois, ou bien lorsque l'ouvrage à faire "exige au moins 100 journées de travail". Cette dernière formule n'est pas très claire: Elle peut signifier soit que le travail doit durer au moins 100 jours, soit que le total des prestations de travail (nombre des ouvriers multiplié par le nombre de jours pendant lesquels on les occupe) doit être au moins égal à 100 journées. Cette dernière interprétation est la plus conforme à la lettre de la loi, mais le contexte ne permet pas de s'y tenir, car le premier des deux cas prévus alternativement par l'art. 23 Ord. I implique déjà d'une façon absolue que le total des prestations de travail doit être de 100 journées. Le second n'aurait alors plus aucun sens. Cela est si clair que, contrairement à ce que pensent les recourants, on ne peut admettre ici une inadvertance du législateur. Il apparaît bien plutôt que, dans le second des cas visés par l'art. 23 Ord. I, le texte concerne non seulement l'importance, mais aussi et surtout la durée des travaux. Il ne s'agit pas de l'hypothèse où un groupe d'ouvriers travaille pendant moins d'un mois, mais fournit cependant plus de 100 journées en tout, mais bien de celle où un groupe de moins de cinq ouvriers est occupé pendant 100 jours au minimum. Sans doute serait-il désirable que l'assurance existât aussi dans la première de ces hypothèses, mais le législateur y a renoncé en raison des difficultés considérables qu'elle susciterait en pratique dans le cas de travaux peu importants et surtout de courte durée. Dans leurs décisions, la Caisse et l'Office fédéral des assurances sociales ont du reste toujours interprété ainsi l'art. 23 Ord. I. Il n'est pas exact que, dans deux de ses arrêts (RO 60 I 62; 76 I 251), le Tribunal fédéral ait adhéré à l'autre interprétation. Au contraire, dans ces deux cas, il a admis l'assujettissement à l'assurance obligatoire, parce qu'il était probable que cinq personnes au moins seraient occupées régulièrement pendant un mois. Dans le second de ces arrêts, il a ajouté qu'au surplus, les travaux représentaient "au moins 100 journées de travail consécutif". Ces termes mêmes et l'argumentation qui les précède suggèrent que la cour se référait à la durée des travaux plutôt qu'à leur importance.
Les travaux de sauvetage entrepris à Nendaz le 24 février 1957 et au cours desquels Sylvain et Robert Fournier ont trouvé la mort ne remplissent ni l'une ni l'autre des conditions auxquelles l'art. 23 Ord. I subordonne l'assujettissement à l'assurance obligatoire. La Caisse a distingué à bon droit entre ces travaux et ceux que l'on a entrepris plus tard pour le rétablissement des objets détruits. Comme on l'a montré plus haut (consid. 3), l'action de secours entreprise dans le village avait un tout autre caractère que les travaux entrepris plus tard. Il s'agissait, l'une comme l'autre fois, de travailler à la route et au lit canalisé du ruisseau, mais on ne saurait admettre que le sauvetage ait constitué le début des travaux de réfection. Dans leur début seulement, où il s'agissait de dégager la route et de rétablir le cours normal de l'eau, ces travaux pouvaient à la rigueur être considérés comme ayant un rapport immédiat avec les secours, mais ils n'avaient déjà plus le même caractère. De plus, selon le rapport de l'inspecteur délégué par la Caisse, ils n'ont duré que deux ou trois jours à partir du 9 mars 1957, tandis que la remise en état n'avait alors pas encore commencé. Il y a donc eu aussi une interruption dans le temps. Pour les travaux de secours, la commune n'a donc pas occupé au moins cinq personnes pendant un mois; ils n'ont pas non plus duré 100 jours au moins. Ils n'étaient, par conséquent, pas soumis à l'assurance obligatoire de par l'art. 23 Ord. I.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours.
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Obligatorische Unfallversicherung: Art. 18 Abs. 2 VO I über die Unfallversicherung. Fallen Rettungsarbeiten, die durch eine Naturkatastrophe verursacht werden, unter die Versicherung?
Art. 23 VO I. Was ist unter einer Arbeit, welche "wenigstens 100 Arbeitstage erfordert", zu verstehen?
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A.- Le 24 février 1957, le village de Nendaz a été menacé d'inondation par suite de fortes chutes de pluie et d'avalanches. Le chef des travaux publics de la commune convoqua tous les hommes valides pour construire des digues et dégager le lit du ruisseau, ainsi que la route. Prirent part à ces travaux jusqu'à 500 hommes. Un groupe de ces travailleurs fut emporté par une avalanche; Sylvain et Robert Fournier, qui en faisaient partie, furent tués. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (en abrégé: la Caisse) refusa d'accorder des prestations aux veuves des victimes, parce que celles-ci n'étaient pas assurées auprès d'elle. Saisi d'une action en paiement par les ayants droit, le Tribunal cantonal valaisan sursit à statuer jusqu'à droit connu sur l'assujettissement à l'assurance obligatoire.
Le 28 novembre 1957, la Caisse décida que ni les travaux de sauvetage du 24 février 1957, ni les travaux de remise en état entrepris postérieurement par la commune de Nendaz n'étaient compris dans l'assurance obligatoire. Le 15 avril 1958, l'Office fédéral des assurances sociales rejeta un recours formé par la commune et les hoirs Fournier, recours qu'il considéra, en fait, comme ne visant que le seul assujettissement des travaux de sauvetage du 24 février 1957. Cette décision est, en bref, motivée comme il suit:
Il ne s'agissait, en l'espèce, ni de travaux réguliers selon l'art. 18 al. 2 de l'Ordonnance I sur l'assurance accidents (en abrégé: Ord. I), ni de travaux connexes aux travaux forestiers de la commune (art. 19 al. 2 Ord. I). Quant à l'art. 23 Ord. I, il n'est applicable qu'aux travaux d'une durée prolongée. Il faut ici distinguer entre les travaux de sauvetage, qui ont eu lieu le 24 février 1957, et les travaux de remise en état, exécutés postérieurement. Les premiers, auxquels ont pris part tous les hommes valides, qui y étaient moralement obligés, n'ont duré qu'un seul jour. C'est à dessein que le législateur a exclu de l'assurance des travaux aussi brefs, vu les difficultés énormes auxquelles l'assujettissement aurait donné lieu du point de vue de la technique des assurances.
B.- La commune de Nendaz et les hoirs de Sylvain et Robert Fournier ont formé un recours de droit administratif. Ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise par l'Office fédéral des assurances sociales, le 15 avril 1958, et d'assujettir à l'assurance obligatoire les travaux au cours desquels Sylvain et Robert Fournier ont trouvé la mort. Leur argumentation se résume comme il suit:
La distinction faite entre les travaux de sauvetage et de remise en état n'est pas soutenable. La loi fédérale sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents, ni l'ordonnance I sur l'assurance accidents ne connaissent la notion de travaux de sauvetage. Il pouvait y avoir de tels travaux après la chute de l'avalanche, mais non pas auparavant. Sylvain et Robert Fournier travaillaient à dégager le lit du ruisseau des matériaux qui s'y accumulaient, afin de détourner l'eau de la route; c'est là un travail d'entretien. La commune fait entretenir régulièrement ses routes, canaux, bisses, lits de ruisseau, etc., pour son propre compte, par plusieurs ouvriers qu'elle occupe entièrement. C'est dans cette catégorie que rentrait le travail des deux victimes. La loi ne distingue pas entre les travaux réguliers et occasionnels; on peut curer un acqueduc chaque semaine ou chaque mois, mais aussi chaque fois qu'il menace de s'obstruer. Dans les deux cas, il s'agit d'un entretien régulier. Les travaux du 24 février 1957 constituaient le début des travaux de remise en état subséquents et les personnes requises ont touché un salaire. C'est pourquoi elles étaient assurées de par l'art. 18 al. 2 Ord. I.
Si cette disposition légale n'était pas applicable, l'art. 23 le serait de par l'art. 20, selon lesquels il suffit que les travaux considérés paraissent nécessiter l'emploi de cinq personnes pendant un mois ou au moins cent journées de travail. Les travaux de remise en état ont duré du 24 février au 25 mai 1957. Au début, on y a occupé un grand nombre d'ouvriers, plus tard un nombre moindre, par moments même moins de cinq. Cette diminution passagère est sans conséquence: c'est l'importance normale du travail qui est décisive. En tout cas du reste les conditions posées par la loi sont remplies; même si l'on ne considère que les trois premiers jours, il a fallu plus de cent journées de travail. Peu importe la durée de l'ensemble des travaux; il faut considérer le nombre des journées fournies, tel qu'il résulte de l'importance du travail. L'autre interprétation est manifestement absurde, car il en résulterait que quatre ouvriers travaillant pendant 99 jours ne seraient pas assurés.
Les recourants demandent à pouvoir produire une réplique après avoir pris connaissance du dossier complet, car la réponse de la Caisse ne leur a pas été notifiée.
C.- L'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'essentiel de l'argumentation donnée par la Caisse dans sa réponse est déjà contenu dans la décision entreprise et les recourants se sont déterminés à ce sujet dans leur mémoire déposé devant le Tribunal fédéral. La réponse de l'intimé ne contient pas d'éléments nouveaux. Il n'y a dès lors pas lieu d'ordonner une réplique.
2. L'art. 60 LAMA énumère les entreprises qui sont obligatoirement assurées auprès de la Caisse; son ch. 3 lit. d mentionne en particulier les entreprises qui ont pour objet la construction de routes et les travaux hydrauliques. L'art. 60bis autorise le Conseil fédéral à déclarer l'assurance obligatoire applicable à certaines autres entreprises, ainsi aux "travaux exécutés en régie par des administrations publiques" (lit. e) et aux travaux importants rentrant par leur nature dans ceux visés à l'art. 60, 1er alinéa, ch. 3, sans avoir les caractères d'une entreprise (lit. f). Les entreprises mentionnées par l'art. 60 sont désignées plus précisément par les art. 12 à 14 Ord. I. Selon l'art. 13 ch. 1, on compte dans ce nombre celles qui ont pour objet "tous travaux quelconques de construction ou de terrassement, à savoir l'exécution, la démolition, la modification, la réparation ou l'entretien de bâtiments ou de constructions quelconques ou de parties de bâtiments ou constructions:... le nettoyage de bâtiments, de routes, de places et de jardins publics". Les art. 15 à 17 Ord. I étendent l'assurance obligatoire à certaines autres entreprises en vertu de l'art. 60bis LAMA; les art. 18 à 21 la règlent touchant les administrations publiques, en particulier les communes.
L'art. 18 al. 1 y soumet les entreprises (régies) exploitées par elles et prescrit, dans son deuxième alinéa:
"Lorsqu'une administration publique fait exécuter régulièrement pour son propre compte, par une pluralité d'employés ou d'ouvriers pleinement occupés, des travaux (travaux en régie) qui rentrent dans la sphère d'activité des entreprises nommées aux articles 13 à 17 ci-dessus, ... les employés et ouvriers occupés à ces travaux sont assurés."
L'art. 19 soumet, par son 1er alinéa, les travaux forestiers des administrations publiques, par son second alinéa les autres travaux exécutés en même temps ou d'une façon connexe.
L'art. 20 déclare l'art. 23 applicable aux travaux temporaires exécutés par des administrations publiques pour autant que les ouvriers ne sont pas déjà assurés de par l'art. 18. L'art. 23 dispose:
"Lorsqu'une personne exécute, pour son propre compte, des travaux qui, par leur nature, rentrent dans ceux désignés aux art. 13 à 17 ci-dessus, mais ne présentent pas les caractères d'une entreprise, les employés et ouvriers attachés à ces travaux sont assurés, s'il est probable qu'un nombre régulier de cinq personnes au moins y seront occupées pendant un mois ou si le travail exige au moins 100 journées de travail."
3. Les travaux destinés à la protection du village de Nendaz, pour lesquels le chef des travaux publics de la commune a convoqué tous les hommes valides, le 24 février 1957, n'ont pas été exécutés par une entreprise en régie communale; ils n'étaient pas non plus concomitants ou connexes à des travaux forestiers d'une administration publique. Aussi bien les recourants n'invoquent-ils plus l'art. 19 al. 2 Ord. I. Mais les travaux ont été faits pour le compte de la commune, qui a rétribué les participants dans la mesure où l'on a pu les identifier. C'est pourquoi les recourants allèguent à titre principal qu'il s'agissait de travaux en régie selon l'art. 18 al. 2 Ord. I. Il n'est pas contesté que les travaux - même ceux que l'on a exécutés le 24 février 1957 pour la protection du village et en particulier la construction de digues et le dégagement de la route et du lit du ruisseau canalisé - avaient pour objet la construction de routes et des travaux hydrauliques selon l'art. 60 ch. 3 LAMA et que, dès lors, l'art. 13 ch. 1 Ord. I leur est applicable. La Caisse et l'Office fédéral des assurances sociales contestent en revanche que l'action de sauvetage du 24 février 1957 rentre au nombre des travaux régulièrement exécutés par la commune (art. 18 al. 2 Ord. I).
Effectivement et au contraire de la mise en état postérieure, cette action de sauvetage ne rentre pas au nombre des travaux assurés selon cette dernière disposition légale; ce n'est pas par leur genre, mais bien par l'absence de la régularité exigée. Ce ne sont pas seulement les personnes employées - question qui relèverait du Tribunal des assurances (art. 120 al. 1 lit. a LAMA) - mais en outre les travaux eux-mêmes qui doivent remplir cette condition - point qui ressortit à la compétence du Tribunal fédéral (art. 99 ch. X OJ). Même si la commune de Nendaz faisait construire et entretenir ses routes et exécuter ses travaux hydrauliques par une pluralité de personnes pleinement employées (ce qui ne ressort pas du dossier), ne seraient néanmoins assurés obligatoirement que les travaux qui en dépendent régulièrement, non pas ceux que nécessite une catastrophe naturelle. Dans ce dernier cas, les personnes pleinement occupées ne suffisent pas - et de loin - à la tâche; tous les hommes valides se mettent à la disposition de l'autorité.
Peu importe qu'en l'espèce, ils aient été convoqués par le chef des travaux publics de la commune et aient été rétribués après coup. A cet égard la déclaration de ce chef est caractéristique: "J'ai envoyé tous les bras valides sur place... Il n'y avait plus moyen de tenir un contrôle des gens occupés, qui n'ont pas été engagés comme ouvriers de la commune mais se sont dévoués pour sauver tout ce qui pouvait l'être, comme cela se fait en cas de catastrophe". Si désirable que soit l'assurance précisément de tels aides bénévoles, les dispositions en vigueur ne l'instituent pas. Elles n'assurent obligatoirement que les travaux exécutés régulièrement par les communes. Il est clair que l'action de sauvetage entreprise le 24 février 1957 ne rentre pas dans cette catégorie et n'est pas régie par l'art. 18 al. 2 Ord. I.
4. De même l'art. 23 Ord. I définit non seulement les personnes, mais aussi les travaux assurés, car il soumet à l'assurance obligatoire, sous certaines conditions, les travaux désignés par les art. 13 à 17 Ord. I, même lorsqu'ils ne sont pas exécutés par une entreprise. Selon l'art. 20 Ord. I, cette règle s'applique aussi aux travaux des administrations publiques, fussent-ils non pas réguliers, mais seulement occasionnels, pourvu que leur importance et leur durée le justifient. Cette condition est tenue pour réalisée dans deux cas: ou bien lorsqu'il est probable qu'un nombre régulier de cinq personnes au moins seront occupées pendant un mois, ou bien lorsque l'ouvrage à faire "exige au moins 100 journées de travail". Cette dernière formule n'est pas très claire: Elle peut signifier soit que le travail doit durer au moins 100 jours, soit que le total des prestations de travail (nombre des ouvriers multiplié par le nombre de jours pendant lesquels on les occupe) doit être au moins égal à 100 journées. Cette dernière interprétation est la plus conforme à la lettre de la loi, mais le contexte ne permet pas de s'y tenir, car le premier des deux cas prévus alternativement par l'art. 23 Ord. I implique déjà d'une façon absolue que le total des prestations de travail doit être de 100 journées. Le second n'aurait alors plus aucun sens. Cela est si clair que, contrairement à ce que pensent les recourants, on ne peut admettre ici une inadvertance du législateur. Il apparaît bien plutôt que, dans le second des cas visés par l'art. 23 Ord. I, le texte concerne non seulement l'importance, mais aussi et surtout la durée des travaux. Il ne s'agit pas de l'hypothèse où un groupe d'ouvriers travaille pendant moins d'un mois, mais fournit cependant plus de 100 journées en tout, mais bien de celle où un groupe de moins de cinq ouvriers est occupé pendant 100 jours au minimum. Sans doute serait-il désirable que l'assurance existât aussi dans la première de ces hypothèses, mais le législateur y a renoncé en raison des difficultés considérables qu'elle susciterait en pratique dans le cas de travaux peu importants et surtout de courte durée. Dans leurs décisions, la Caisse et l'Office fédéral des assurances sociales ont du reste toujours interprété ainsi l'art. 23 Ord. I. Il n'est pas exact que, dans deux de ses arrêts (RO 60 I 62; 76 I 251), le Tribunal fédéral ait adhéré à l'autre interprétation. Au contraire, dans ces deux cas, il a admis l'assujettissement à l'assurance obligatoire, parce qu'il était probable que cinq personnes au moins seraient occupées régulièrement pendant un mois. Dans le second de ces arrêts, il a ajouté qu'au surplus, les travaux représentaient "au moins 100 journées de travail consécutif". Ces termes mêmes et l'argumentation qui les précède suggèrent que la cour se référait à la durée des travaux plutôt qu'à leur importance.
Les travaux de sauvetage entrepris à Nendaz le 24 février 1957 et au cours desquels Sylvain et Robert Fournier ont trouvé la mort ne remplissent ni l'une ni l'autre des conditions auxquelles l'art. 23 Ord. I subordonne l'assujettissement à l'assurance obligatoire. La Caisse a distingué à bon droit entre ces travaux et ceux que l'on a entrepris plus tard pour le rétablissement des objets détruits. Comme on l'a montré plus haut (consid. 3), l'action de secours entreprise dans le village avait un tout autre caractère que les travaux entrepris plus tard. Il s'agissait, l'une comme l'autre fois, de travailler à la route et au lit canalisé du ruisseau, mais on ne saurait admettre que le sauvetage ait constitué le début des travaux de réfection. Dans leur début seulement, où il s'agissait de dégager la route et de rétablir le cours normal de l'eau, ces travaux pouvaient à la rigueur être considérés comme ayant un rapport immédiat avec les secours, mais ils n'avaient déjà plus le même caractère. De plus, selon le rapport de l'inspecteur délégué par la Caisse, ils n'ont duré que deux ou trois jours à partir du 9 mars 1957, tandis que la remise en état n'avait alors pas encore commencé. Il y a donc eu aussi une interruption dans le temps. Pour les travaux de secours, la commune n'a donc pas occupé au moins cinq personnes pendant un mois; ils n'ont pas non plus duré 100 jours au moins. Ils n'étaient, par conséquent, pas soumis à l'assurance obligatoire de par l'art. 23 Ord. I.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours.
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Assurance obligatoire en cas d'accidents: Art. 18 al. 2 Ord. I. Les travaux de sauvetage nécessités par une catastrophe naturelle sont-ils assurés?
Art. 23 Ord. I. Que faut-il entendre par un ouvrage qui "exige au moins 100 journées de travail"?
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A.- Le 24 février 1957, le village de Nendaz a été menacé d'inondation par suite de fortes chutes de pluie et d'avalanches. Le chef des travaux publics de la commune convoqua tous les hommes valides pour construire des digues et dégager le lit du ruisseau, ainsi que la route. Prirent part à ces travaux jusqu'à 500 hommes. Un groupe de ces travailleurs fut emporté par une avalanche; Sylvain et Robert Fournier, qui en faisaient partie, furent tués. La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (en abrégé: la Caisse) refusa d'accorder des prestations aux veuves des victimes, parce que celles-ci n'étaient pas assurées auprès d'elle. Saisi d'une action en paiement par les ayants droit, le Tribunal cantonal valaisan sursit à statuer jusqu'à droit connu sur l'assujettissement à l'assurance obligatoire.
Le 28 novembre 1957, la Caisse décida que ni les travaux de sauvetage du 24 février 1957, ni les travaux de remise en état entrepris postérieurement par la commune de Nendaz n'étaient compris dans l'assurance obligatoire. Le 15 avril 1958, l'Office fédéral des assurances sociales rejeta un recours formé par la commune et les hoirs Fournier, recours qu'il considéra, en fait, comme ne visant que le seul assujettissement des travaux de sauvetage du 24 février 1957. Cette décision est, en bref, motivée comme il suit:
Il ne s'agissait, en l'espèce, ni de travaux réguliers selon l'art. 18 al. 2 de l'Ordonnance I sur l'assurance accidents (en abrégé: Ord. I), ni de travaux connexes aux travaux forestiers de la commune (art. 19 al. 2 Ord. I). Quant à l'art. 23 Ord. I, il n'est applicable qu'aux travaux d'une durée prolongée. Il faut ici distinguer entre les travaux de sauvetage, qui ont eu lieu le 24 février 1957, et les travaux de remise en état, exécutés postérieurement. Les premiers, auxquels ont pris part tous les hommes valides, qui y étaient moralement obligés, n'ont duré qu'un seul jour. C'est à dessein que le législateur a exclu de l'assurance des travaux aussi brefs, vu les difficultés énormes auxquelles l'assujettissement aurait donné lieu du point de vue de la technique des assurances.
B.- La commune de Nendaz et les hoirs de Sylvain et Robert Fournier ont formé un recours de droit administratif. Ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise par l'Office fédéral des assurances sociales, le 15 avril 1958, et d'assujettir à l'assurance obligatoire les travaux au cours desquels Sylvain et Robert Fournier ont trouvé la mort. Leur argumentation se résume comme il suit:
La distinction faite entre les travaux de sauvetage et de remise en état n'est pas soutenable. La loi fédérale sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents, ni l'ordonnance I sur l'assurance accidents ne connaissent la notion de travaux de sauvetage. Il pouvait y avoir de tels travaux après la chute de l'avalanche, mais non pas auparavant. Sylvain et Robert Fournier travaillaient à dégager le lit du ruisseau des matériaux qui s'y accumulaient, afin de détourner l'eau de la route; c'est là un travail d'entretien. La commune fait entretenir régulièrement ses routes, canaux, bisses, lits de ruisseau, etc., pour son propre compte, par plusieurs ouvriers qu'elle occupe entièrement. C'est dans cette catégorie que rentrait le travail des deux victimes. La loi ne distingue pas entre les travaux réguliers et occasionnels; on peut curer un acqueduc chaque semaine ou chaque mois, mais aussi chaque fois qu'il menace de s'obstruer. Dans les deux cas, il s'agit d'un entretien régulier. Les travaux du 24 février 1957 constituaient le début des travaux de remise en état subséquents et les personnes requises ont touché un salaire. C'est pourquoi elles étaient assurées de par l'art. 18 al. 2 Ord. I.
Si cette disposition légale n'était pas applicable, l'art. 23 le serait de par l'art. 20, selon lesquels il suffit que les travaux considérés paraissent nécessiter l'emploi de cinq personnes pendant un mois ou au moins cent journées de travail. Les travaux de remise en état ont duré du 24 février au 25 mai 1957. Au début, on y a occupé un grand nombre d'ouvriers, plus tard un nombre moindre, par moments même moins de cinq. Cette diminution passagère est sans conséquence: c'est l'importance normale du travail qui est décisive. En tout cas du reste les conditions posées par la loi sont remplies; même si l'on ne considère que les trois premiers jours, il a fallu plus de cent journées de travail. Peu importe la durée de l'ensemble des travaux; il faut considérer le nombre des journées fournies, tel qu'il résulte de l'importance du travail. L'autre interprétation est manifestement absurde, car il en résulterait que quatre ouvriers travaillant pendant 99 jours ne seraient pas assurés.
Les recourants demandent à pouvoir produire une réplique après avoir pris connaissance du dossier complet, car la réponse de la Caisse ne leur a pas été notifiée.
C.- L'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'essentiel de l'argumentation donnée par la Caisse dans sa réponse est déjà contenu dans la décision entreprise et les recourants se sont déterminés à ce sujet dans leur mémoire déposé devant le Tribunal fédéral. La réponse de l'intimé ne contient pas d'éléments nouveaux. Il n'y a dès lors pas lieu d'ordonner une réplique.
2. L'art. 60 LAMA énumère les entreprises qui sont obligatoirement assurées auprès de la Caisse; son ch. 3 lit. d mentionne en particulier les entreprises qui ont pour objet la construction de routes et les travaux hydrauliques. L'art. 60bis autorise le Conseil fédéral à déclarer l'assurance obligatoire applicable à certaines autres entreprises, ainsi aux "travaux exécutés en régie par des administrations publiques" (lit. e) et aux travaux importants rentrant par leur nature dans ceux visés à l'art. 60, 1er alinéa, ch. 3, sans avoir les caractères d'une entreprise (lit. f). Les entreprises mentionnées par l'art. 60 sont désignées plus précisément par les art. 12 à 14 Ord. I. Selon l'art. 13 ch. 1, on compte dans ce nombre celles qui ont pour objet "tous travaux quelconques de construction ou de terrassement, à savoir l'exécution, la démolition, la modification, la réparation ou l'entretien de bâtiments ou de constructions quelconques ou de parties de bâtiments ou constructions:... le nettoyage de bâtiments, de routes, de places et de jardins publics". Les art. 15 à 17 Ord. I étendent l'assurance obligatoire à certaines autres entreprises en vertu de l'art. 60bis LAMA; les art. 18 à 21 la règlent touchant les administrations publiques, en particulier les communes.
L'art. 18 al. 1 y soumet les entreprises (régies) exploitées par elles et prescrit, dans son deuxième alinéa:
"Lorsqu'une administration publique fait exécuter régulièrement pour son propre compte, par une pluralité d'employés ou d'ouvriers pleinement occupés, des travaux (travaux en régie) qui rentrent dans la sphère d'activité des entreprises nommées aux articles 13 à 17 ci-dessus, ... les employés et ouvriers occupés à ces travaux sont assurés."
L'art. 19 soumet, par son 1er alinéa, les travaux forestiers des administrations publiques, par son second alinéa les autres travaux exécutés en même temps ou d'une façon connexe.
L'art. 20 déclare l'art. 23 applicable aux travaux temporaires exécutés par des administrations publiques pour autant que les ouvriers ne sont pas déjà assurés de par l'art. 18. L'art. 23 dispose:
"Lorsqu'une personne exécute, pour son propre compte, des travaux qui, par leur nature, rentrent dans ceux désignés aux art. 13 à 17 ci-dessus, mais ne présentent pas les caractères d'une entreprise, les employés et ouvriers attachés à ces travaux sont assurés, s'il est probable qu'un nombre régulier de cinq personnes au moins y seront occupées pendant un mois ou si le travail exige au moins 100 journées de travail."
3. Les travaux destinés à la protection du village de Nendaz, pour lesquels le chef des travaux publics de la commune a convoqué tous les hommes valides, le 24 février 1957, n'ont pas été exécutés par une entreprise en régie communale; ils n'étaient pas non plus concomitants ou connexes à des travaux forestiers d'une administration publique. Aussi bien les recourants n'invoquent-ils plus l'art. 19 al. 2 Ord. I. Mais les travaux ont été faits pour le compte de la commune, qui a rétribué les participants dans la mesure où l'on a pu les identifier. C'est pourquoi les recourants allèguent à titre principal qu'il s'agissait de travaux en régie selon l'art. 18 al. 2 Ord. I. Il n'est pas contesté que les travaux - même ceux que l'on a exécutés le 24 février 1957 pour la protection du village et en particulier la construction de digues et le dégagement de la route et du lit du ruisseau canalisé - avaient pour objet la construction de routes et des travaux hydrauliques selon l'art. 60 ch. 3 LAMA et que, dès lors, l'art. 13 ch. 1 Ord. I leur est applicable. La Caisse et l'Office fédéral des assurances sociales contestent en revanche que l'action de sauvetage du 24 février 1957 rentre au nombre des travaux régulièrement exécutés par la commune (art. 18 al. 2 Ord. I).
Effectivement et au contraire de la mise en état postérieure, cette action de sauvetage ne rentre pas au nombre des travaux assurés selon cette dernière disposition légale; ce n'est pas par leur genre, mais bien par l'absence de la régularité exigée. Ce ne sont pas seulement les personnes employées - question qui relèverait du Tribunal des assurances (art. 120 al. 1 lit. a LAMA) - mais en outre les travaux eux-mêmes qui doivent remplir cette condition - point qui ressortit à la compétence du Tribunal fédéral (art. 99 ch. X OJ). Même si la commune de Nendaz faisait construire et entretenir ses routes et exécuter ses travaux hydrauliques par une pluralité de personnes pleinement employées (ce qui ne ressort pas du dossier), ne seraient néanmoins assurés obligatoirement que les travaux qui en dépendent régulièrement, non pas ceux que nécessite une catastrophe naturelle. Dans ce dernier cas, les personnes pleinement occupées ne suffisent pas - et de loin - à la tâche; tous les hommes valides se mettent à la disposition de l'autorité.
Peu importe qu'en l'espèce, ils aient été convoqués par le chef des travaux publics de la commune et aient été rétribués après coup. A cet égard la déclaration de ce chef est caractéristique: "J'ai envoyé tous les bras valides sur place... Il n'y avait plus moyen de tenir un contrôle des gens occupés, qui n'ont pas été engagés comme ouvriers de la commune mais se sont dévoués pour sauver tout ce qui pouvait l'être, comme cela se fait en cas de catastrophe". Si désirable que soit l'assurance précisément de tels aides bénévoles, les dispositions en vigueur ne l'instituent pas. Elles n'assurent obligatoirement que les travaux exécutés régulièrement par les communes. Il est clair que l'action de sauvetage entreprise le 24 février 1957 ne rentre pas dans cette catégorie et n'est pas régie par l'art. 18 al. 2 Ord. I.
4. De même l'art. 23 Ord. I définit non seulement les personnes, mais aussi les travaux assurés, car il soumet à l'assurance obligatoire, sous certaines conditions, les travaux désignés par les art. 13 à 17 Ord. I, même lorsqu'ils ne sont pas exécutés par une entreprise. Selon l'art. 20 Ord. I, cette règle s'applique aussi aux travaux des administrations publiques, fussent-ils non pas réguliers, mais seulement occasionnels, pourvu que leur importance et leur durée le justifient. Cette condition est tenue pour réalisée dans deux cas: ou bien lorsqu'il est probable qu'un nombre régulier de cinq personnes au moins seront occupées pendant un mois, ou bien lorsque l'ouvrage à faire "exige au moins 100 journées de travail". Cette dernière formule n'est pas très claire: Elle peut signifier soit que le travail doit durer au moins 100 jours, soit que le total des prestations de travail (nombre des ouvriers multiplié par le nombre de jours pendant lesquels on les occupe) doit être au moins égal à 100 journées. Cette dernière interprétation est la plus conforme à la lettre de la loi, mais le contexte ne permet pas de s'y tenir, car le premier des deux cas prévus alternativement par l'art. 23 Ord. I implique déjà d'une façon absolue que le total des prestations de travail doit être de 100 journées. Le second n'aurait alors plus aucun sens. Cela est si clair que, contrairement à ce que pensent les recourants, on ne peut admettre ici une inadvertance du législateur. Il apparaît bien plutôt que, dans le second des cas visés par l'art. 23 Ord. I, le texte concerne non seulement l'importance, mais aussi et surtout la durée des travaux. Il ne s'agit pas de l'hypothèse où un groupe d'ouvriers travaille pendant moins d'un mois, mais fournit cependant plus de 100 journées en tout, mais bien de celle où un groupe de moins de cinq ouvriers est occupé pendant 100 jours au minimum. Sans doute serait-il désirable que l'assurance existât aussi dans la première de ces hypothèses, mais le législateur y a renoncé en raison des difficultés considérables qu'elle susciterait en pratique dans le cas de travaux peu importants et surtout de courte durée. Dans leurs décisions, la Caisse et l'Office fédéral des assurances sociales ont du reste toujours interprété ainsi l'art. 23 Ord. I. Il n'est pas exact que, dans deux de ses arrêts (RO 60 I 62; 76 I 251), le Tribunal fédéral ait adhéré à l'autre interprétation. Au contraire, dans ces deux cas, il a admis l'assujettissement à l'assurance obligatoire, parce qu'il était probable que cinq personnes au moins seraient occupées régulièrement pendant un mois. Dans le second de ces arrêts, il a ajouté qu'au surplus, les travaux représentaient "au moins 100 journées de travail consécutif". Ces termes mêmes et l'argumentation qui les précède suggèrent que la cour se référait à la durée des travaux plutôt qu'à leur importance.
Les travaux de sauvetage entrepris à Nendaz le 24 février 1957 et au cours desquels Sylvain et Robert Fournier ont trouvé la mort ne remplissent ni l'une ni l'autre des conditions auxquelles l'art. 23 Ord. I subordonne l'assujettissement à l'assurance obligatoire. La Caisse a distingué à bon droit entre ces travaux et ceux que l'on a entrepris plus tard pour le rétablissement des objets détruits. Comme on l'a montré plus haut (consid. 3), l'action de secours entreprise dans le village avait un tout autre caractère que les travaux entrepris plus tard. Il s'agissait, l'une comme l'autre fois, de travailler à la route et au lit canalisé du ruisseau, mais on ne saurait admettre que le sauvetage ait constitué le début des travaux de réfection. Dans leur début seulement, où il s'agissait de dégager la route et de rétablir le cours normal de l'eau, ces travaux pouvaient à la rigueur être considérés comme ayant un rapport immédiat avec les secours, mais ils n'avaient déjà plus le même caractère. De plus, selon le rapport de l'inspecteur délégué par la Caisse, ils n'ont duré que deux ou trois jours à partir du 9 mars 1957, tandis que la remise en état n'avait alors pas encore commencé. Il y a donc eu aussi une interruption dans le temps. Pour les travaux de secours, la commune n'a donc pas occupé au moins cinq personnes pendant un mois; ils n'ont pas non plus duré 100 jours au moins. Ils n'étaient, par conséquent, pas soumis à l'assurance obligatoire de par l'art. 23 Ord. I.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours.
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Assicurazione obbligatoria contro gl'infortuni: Art. 18 cp. 2 Ord. I. I lavori di salvataggio resi necessari da una catastrofe naturale sono assicurati?
Art. 23 Ord. I. Cosa dev'essere inteso per opera che "richiede almeno 100 giorni di lavoro"?
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A.- Le 25 août 1952, Monnard a été victime d'un accident au service militaire. Le 1er juin 1956, il est entré au service des Chemins de fer fédéraux (CFF) comme ouvrier auxiliaire. Le 23 juillet, le traitement médical qu'il suivait encore pour les conséquences de l'accident de 1952 fut déclaré clos; le médecin constata une invalidité permanente et partielle de 20%. Le 29 août 1956, l'Assurance militaire fédérale lui alloua une pension mensuelle de 102 fr. 55 à partir du 1er mai 1956. Le 1er septembre 1957, il fut nommé ouvrier permanent avec fonction d'ouvrier d'exploitation de IIe classe.
Dès le 1er juin 1956, les CFF imputèrent sur le salaire de Monnard le montant total de la rente que lui servait l'Assurance militaire fédérale. Cependant, vu l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral, le 8 février 1957, dans la cause Müller c. Confédération suisse (RO 83 I 63), la division du personnel de la direction générale des CFF a informé Monnard, le 5 septembre 1957, qu'elle modifiait sa pratique avec effet rétroactif au 1er mars, c'est-à-dire dès le premier mois postérieur au prononcé de l'arrêt Müller et que, par conséquent, elle abandonnait les retenues et restituerait celles qui avaient été faites à partir de cette date, mais non pas antérieurement. Invoquant les instructions reçues de la direction générale, elle a confirmé, le 19 septembre 1957, qu'elle ne pouvait restituer les retenues opérées antérieurement au prononcé de l'arrêt Müller.
B.- Le 23 septembre 1957, Monnard a assigné les CFF devant le Tribunal fédéral en remboursement des sommes indûment retenues sur son salaire par imputation de la rente servie par l'Assurance militaire fédérale avec effet rétroactif au 1er juin 1956. Dans sa demande et sa réplique, Monnard argumente en résumé comme il suit:
L'imputation de la rente servie par l'Assurance militaire fédérale sur le traitement du demandeur est contraire aux principes posés dans l'arrêt Müller (précité). Les CFF l'ont reconnu pour la période postérieure au 1er mars 1957; ils doivent l'admettre aussi pour la période antérieure. L'art. 18 Cst., qui institue l'Assurance militaire, fait également obstacle à l'imputation. Enfin le demandeur invoque les impératifs de l'éthique et de l'équité élémentaire. Travaillant, comme les autres ouvriers, 48 heures par semaine, il a droit à son traitement intégral.
C.- Dans sa réponse et sa duplique, la direction générale des CFF conclut au rejet de la demande. Elle allègue en bref:
La décision prise à l'égard de Monnard est conforme à l'ordre général de service concernant les invalides partiels, du 2 avril 1943 (en abrégé: OGS du 2 avril 1943), texte qui émane de la direction générale et se fonde sur les art. 62 StF et 6 ch. 1 et 12 du règlement d'exécution, du 15 février 1946, de la loi fédérale sur les chemins de fer fédéraux. Les principes posés par l'arrêt Müller n'auraient pas obligé l'administration à modifier sa pratique qui était d'imputer sur les traitements et les salaires les rentes servies par l'Assurance militaire fédérale. Si elle l'a fait à partir du 1er mars 1957, c'est par mesure de complaisance et à titre bénévole. Müller, du reste, n'était pas dans la même situation que Monnard; en particulier, il avait la qualité de fonctionnaire des douanes, soumis à la loi sur le statut des fonctionnaires. Enfin la restitution à titre rétroactif, pour la période antérieure au prononcé de l'arrêt Müller, créerait un précédent qui se répercuterait sur de nombreux cas semblables. Au surplus, en engageant un ouvrier qui présentait une invalidité de 20%, les CFF ont assumé des risques qui sont compensés par l'imputation de la rente.
D.- Interpellés par le Juge délégué, les défendeurs ont encore fourni, par lettre du 3 avril 1958, des explications sur la force obligatoire de l'OGS du 2 avril 1943.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. et 2. - .....
3. Dans son arrêt Müller c. Confédération suisse, du 8 février 1957 (RO 83 I 63), le Tribunal fédéral a jugé que, sauf le cas exceptionnel des droits acquis (assurance donnée par la loi ou individuellement: RO 70 I 20, consid. 3; 77 I 144), le fonctionnaire n'a droit à son traitement que dans les limites fixées par la loi, laquelle peut donc prévoir l'imputation d'une rente militaire sur un traitement civil. Mais, a-t-il dit, il faut que cette imputation soit prévue par une disposition légale expresse; il n'existe pas, en droit fédéral, de principe qui autorise généralement la déduction lorsque l'agent fournit la totalité de ses prestations de service. La solution n'est pas différente quand il s'agit non pas d'un fonctionnaire selon l'art. 1er StF, mais d'une personne occupée par la Confédération sans avoir cette qualité (art. 62 StF; art. 55, 56 et 58 du Règlement des employés, du 1er avril 1947, nouveau texte, introduit par l'ACF du 19 décembre 1949).
Il s'agit donc de savoir si, pour la période considérée allant du 1er juin 1956 au 1er mars 1957, pendant laquelle Monnard était ouvrier auxiliaire des CFF, la législation à laquelle il était soumis comme tel permettait l'imputation sur son salaire de la rente qu'il touchait de l'Assurance militaire fédérale.
4. Les CFF allèguent le ch. 19 de l'OGS du 2 avril 1943. Ce texte, qui émane de la direction générale, prescrit:
"Lorsqu'un agent touche une rente de la caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNAL) ou de l'assurance militaire, son traitement doit être fixé, s'il continue d'être occupé par l'administration, de telle manière qu'il ne bénéficie pas, dans un emploi de même rang ou de rang inférieur, d'une meilleure situation que s'il n'avait pas subi d'accident ou n'était pas tombé malade au service militaire. Par conséquent, la rente doit être, le cas échéant, imputée en tout ou en partie sur le traitement."
Ce texte vise aussi bien le traitement d'un fonctionnaire que les appointements d'un employé ou le salaire d'un ouvrier. L'application du ch. 19 de l'OGS du 2 avril 1943 permettrait manifestement d'opérer en l'espèce l'imputation litigieuse. L'attribution de la rente date du 29 août 1956. Le demandeur, qui était alors ouvrier auxiliaire, a continué d'être occupé au même titre jusqu'à la fin de la période sur laquelle porte la contestation.
Le ch. 19 de l'OGS du 2 avril 1943 n'apparaît cependant pas comme une simple disposition d'exécution, puisque, comme il résulte de l'arrêt Müller précité et de ce qu'on a montré plus haut (consid. 2), il ne correspond à aucun principe légal applicable aux agents de la Confédération en général ou à ceux des CFF en particulier. Il s'agit au contraire d'une disposition fondamentale qui crée le statut des personnes appartenant à la seconde de ces catégories et qui excède les pouvoirs réglementaires de l'administration.
La loi fédérale du 1er février 1923 concernant l'organisation et l'administration des CFF, encore en vigueur au moment où la direction générale a donné l'OGS du 2 avril 1943, confère au conseil d'administration, en particulier, le pouvoir d'arrêter l'organisation générale de l'administration et les attributions des divers services (art. 9 al. 1 ch. 4). Elle prescrit cependant (art. 9 al. 2) que l'ordonnance d'exécution, qu'il appartenait au Conseil fédéral de rendre (art. 33), "précise les attributions du conseil d'administration" (cf. art. 31 al. 1). L'ordonnance du Conseil fédéral du 9 octobre 1923 (art. 3, 4o, lit. c) donne pouvoir au conseil d'administration d'élaborer "des règlements sur les traitements et les salaires du personnel, dans le cadre de la législation sur les traitements" (cf. art. 31 al. 1 de la loi du 1er février 1923). Il semble donc s'être agi là d'un pouvoir essentiellement réglementaire.
Depuis le 1er janvier 1928, cependant, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 30 juin 1927 sur le statut des fonctionnaires, le pouvoir de fixer les rapports de service des personnes qui, comme le demandeur, sont employées par la Confédération sans avoir la qualité de fonctionnaires, appartient au Conseil fédéral, sous réserve de l'application par analogie de certaines dispositions spécialement prévues pour les fonctionnaires (art. 62 al. 2). Le Conseil fédéral est en outre autorisé à déléguer sa compétence "aux services qui lui sont subordonnés". C'est ce qu'il a fait en faveur de l'administration des chemins de fer fédéraux (sans préciser davantage) par un arrêté du 31 juillet 1936 (ACF autorisant l'administration des CFF à régler les rapports de service des agents n'ayant pas qualité de fonctionnaires), mais en prévoyant toutefois que les prescriptions édictées de par cette délégation de pouvoirs seraient soumises à son approbation.
La loi fédérale du 24 juin 1944 sur les chemins de fer fédéraux, qui a abrogé (art. 22 lit. c) celle du 1er février 1923, précitée, attribue à l'Assemblée fédérale le pouvoir de légiférer sur les rapports de service du personnel, mais elle laisse subsister (cf. art. 22) la délégation législative inscrite, en faveur du Conseil fédéral, à l'art. 62 StF. Elle maintient en outre (art. 10 lit. b) le pouvoir réglementaire du conseil d'administration touchant les rapports de service du personnel. De plus, dans le règlement d'exécution du 15 février 1946 (art. 6 ch.11), le Conseil fédéral a de nouveau délégué la compétence que lui attribue l'art. 62 StF, mais en précisant que c'est en faveur du conseil d'administration. Comme dans son arrêté du 31 juillet 1936, il a cependant réservé expressément sa ratification.
Il suit de là que depuis le 1er janvier 1928, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le statut des fonctionnaires, le Conseil fédéral détient, par délégation du législateur, le pouvoir de fixer le statut des personnes employées par la Confédération - et en particulier par les CFF - sans avoir la qualité de fonctionnaires. A partir du 6 août 1936, il a lui-même délégué ce pouvoir à l'administration des CFF, mais il s'est dès lors expressément réservé le droit de ratification. La délégation de compétence en faveur de l'administration des CFF est donc incomplète. Le Conseil fédéral a entendu se réserver un droit de contrôle, afin de mieux assurer l'égalité entre les agents de la Confédération et, sans doute aussi, de veiller à l'opportunité politique des dispositions prises. Lorsque les CFF règlent le statut des agents non fonctionnaires par des prescriptions fondamentales, c'est-à-dire en faisant usage de leur pouvoir proprement législatif, leurs actes ne peuvent dès lors prendre force de loi et entrer en vigueur qu'après ratification par le Conseil fédéral auquel, par l'art. 62 StF, les Chambres fédérales ont délégué leur pouvoir, sous certaines réserves qui ne jouent aucun rôle en l'espèce, mais sans exiger de ratification de leur part.
Par conséquent, la prescription insérée sous le ch. 19 de l'OGS, du 2 avril 1943, relevant - comme on l'a montré - du pouvoir législatif, n'aurait pu prendre force et entrer en vigueur qu'après ratification par le Conseil fédéral. Or les défendeurs admettent eux-mêmes que cette ratification n'a pas eu lieu. C'est donc à tort qu'ils ont pratiqué la défalcation litigieuse, qu'aucune disposition légale n'autorisait.
5. Il est vrai qu'au moment où les CFF ont pratiqué les imputations litigieuses, le Tribunal fédéral n'avait pas encore jugé qu'aucun principe général, dans le statut des fonctionnaires, ne permet de défalquer les rentes servies par l'assurance militaire fédérale lorsque l'agent fournit toutes les prestations de service que lui impose son poste. Au contraire, selon la jurisprudence alors existante (RO 62 I 43; 78 I 182), on pouvait admettre un tel principe, de sorte que le ch. 19 de l'OGS du 2 avril 1943 apparaissait comme une simple règle d'exécution, applicable au recourant, même sans avoir été approuvée par le Conseil fédéral.
Il n'en allait plus de même après le prononcé de l'arrêt Müller, qui, par une nouvelle interprétation de la loi, faisait apparaître injustifiées toutes les imputations, sur le salaire de Monnard, de la rente servie par l'assurance militaire fédérale, qu'elles soient antérieures ou postérieures audit arrêt. Car il ne s'agissait pas d'une modification de la loi, qui aurait pu n'avoir aucune force rétroactive, mais d'un changement dans l'interprétation, qui créait nécessairement une contradiction avec les actes conformes à l'ancienne jurisprudence.
L'administration est par conséquent revenue sur ses imputations, mais seulement sur celles qui étaient postérieures à l'arrêt Müller. Pour qu'elle pût ainsi modifier ses actes, il fallait ou bien qu'il existât un motif de revision ou bien que ces actes ne procédassent pas de décisions passées en force. La première de ces hypothèses est exclue parce qu'un changement de jurisprudence ne constitue pas, en principe, un motif de revision. La seconde, en revanche, se vérifie en l'espèce, car l'imputation pratiquée par simple retenue sur le traitement, en vertu de l'art. 19 de l'OGS du 2 avril 1943, ne peut être tenue pour une décision formelle, participant de la chose jugée.
Les mêmes conclusions s'imposent pour les imputations antérieures. L'administration aurait donc dû, pour elles aussi, ordonner la restitution des sommes retenues. Seule la prescription du droit au salaire aurait pu y faire obstacle. Mais les intimés eux-mêmes n'allèguent pas qu'il en soit ainsi. On ne trouve du reste aucun texte spécial qui fixe cette prescription pour les ouvriers auxiliaires des CFF, ni pour les autres agents de la Confédération. Si l'on admettait que les principes généraux du droit civil s'appliquent sur ce point, à titre subsidiaire, le délai serait de cinq ans selon l'art. 128 ch. 3 CO.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet la demande, condamne les CFF à payer à Monnard les retenues faites du chef de la rente de l'assurance militaire fédérale sur son traitement du 1er juin 1956 au 28 février 1957.
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Art. 62 BtG, Art. 6 Ziff. 11 Vollziehungsverordnung vom 15. Februar 1946 zum Bundesbahngesetz. Dürfen die SBB auf die Besoldung eines Hilfsarbeiters eine Rente der Militärversicherung anrechnen?
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 I 209
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Sachverhalt ab Seite 209
A.- Le 25 août 1952, Monnard a été victime d'un accident au service militaire. Le 1er juin 1956, il est entré au service des Chemins de fer fédéraux (CFF) comme ouvrier auxiliaire. Le 23 juillet, le traitement médical qu'il suivait encore pour les conséquences de l'accident de 1952 fut déclaré clos; le médecin constata une invalidité permanente et partielle de 20%. Le 29 août 1956, l'Assurance militaire fédérale lui alloua une pension mensuelle de 102 fr. 55 à partir du 1er mai 1956. Le 1er septembre 1957, il fut nommé ouvrier permanent avec fonction d'ouvrier d'exploitation de IIe classe.
Dès le 1er juin 1956, les CFF imputèrent sur le salaire de Monnard le montant total de la rente que lui servait l'Assurance militaire fédérale. Cependant, vu l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral, le 8 février 1957, dans la cause Müller c. Confédération suisse (RO 83 I 63), la division du personnel de la direction générale des CFF a informé Monnard, le 5 septembre 1957, qu'elle modifiait sa pratique avec effet rétroactif au 1er mars, c'est-à-dire dès le premier mois postérieur au prononcé de l'arrêt Müller et que, par conséquent, elle abandonnait les retenues et restituerait celles qui avaient été faites à partir de cette date, mais non pas antérieurement. Invoquant les instructions reçues de la direction générale, elle a confirmé, le 19 septembre 1957, qu'elle ne pouvait restituer les retenues opérées antérieurement au prononcé de l'arrêt Müller.
B.- Le 23 septembre 1957, Monnard a assigné les CFF devant le Tribunal fédéral en remboursement des sommes indûment retenues sur son salaire par imputation de la rente servie par l'Assurance militaire fédérale avec effet rétroactif au 1er juin 1956. Dans sa demande et sa réplique, Monnard argumente en résumé comme il suit:
L'imputation de la rente servie par l'Assurance militaire fédérale sur le traitement du demandeur est contraire aux principes posés dans l'arrêt Müller (précité). Les CFF l'ont reconnu pour la période postérieure au 1er mars 1957; ils doivent l'admettre aussi pour la période antérieure. L'art. 18 Cst., qui institue l'Assurance militaire, fait également obstacle à l'imputation. Enfin le demandeur invoque les impératifs de l'éthique et de l'équité élémentaire. Travaillant, comme les autres ouvriers, 48 heures par semaine, il a droit à son traitement intégral.
C.- Dans sa réponse et sa duplique, la direction générale des CFF conclut au rejet de la demande. Elle allègue en bref:
La décision prise à l'égard de Monnard est conforme à l'ordre général de service concernant les invalides partiels, du 2 avril 1943 (en abrégé: OGS du 2 avril 1943), texte qui émane de la direction générale et se fonde sur les art. 62 StF et 6 ch. 1 et 12 du règlement d'exécution, du 15 février 1946, de la loi fédérale sur les chemins de fer fédéraux. Les principes posés par l'arrêt Müller n'auraient pas obligé l'administration à modifier sa pratique qui était d'imputer sur les traitements et les salaires les rentes servies par l'Assurance militaire fédérale. Si elle l'a fait à partir du 1er mars 1957, c'est par mesure de complaisance et à titre bénévole. Müller, du reste, n'était pas dans la même situation que Monnard; en particulier, il avait la qualité de fonctionnaire des douanes, soumis à la loi sur le statut des fonctionnaires. Enfin la restitution à titre rétroactif, pour la période antérieure au prononcé de l'arrêt Müller, créerait un précédent qui se répercuterait sur de nombreux cas semblables. Au surplus, en engageant un ouvrier qui présentait une invalidité de 20%, les CFF ont assumé des risques qui sont compensés par l'imputation de la rente.
D.- Interpellés par le Juge délégué, les défendeurs ont encore fourni, par lettre du 3 avril 1958, des explications sur la force obligatoire de l'OGS du 2 avril 1943.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. et 2. - .....
3. Dans son arrêt Müller c. Confédération suisse, du 8 février 1957 (RO 83 I 63), le Tribunal fédéral a jugé que, sauf le cas exceptionnel des droits acquis (assurance donnée par la loi ou individuellement: RO 70 I 20, consid. 3; 77 I 144), le fonctionnaire n'a droit à son traitement que dans les limites fixées par la loi, laquelle peut donc prévoir l'imputation d'une rente militaire sur un traitement civil. Mais, a-t-il dit, il faut que cette imputation soit prévue par une disposition légale expresse; il n'existe pas, en droit fédéral, de principe qui autorise généralement la déduction lorsque l'agent fournit la totalité de ses prestations de service. La solution n'est pas différente quand il s'agit non pas d'un fonctionnaire selon l'art. 1er StF, mais d'une personne occupée par la Confédération sans avoir cette qualité (art. 62 StF; art. 55, 56 et 58 du Règlement des employés, du 1er avril 1947, nouveau texte, introduit par l'ACF du 19 décembre 1949).
Il s'agit donc de savoir si, pour la période considérée allant du 1er juin 1956 au 1er mars 1957, pendant laquelle Monnard était ouvrier auxiliaire des CFF, la législation à laquelle il était soumis comme tel permettait l'imputation sur son salaire de la rente qu'il touchait de l'Assurance militaire fédérale.
4. Les CFF allèguent le ch. 19 de l'OGS du 2 avril 1943. Ce texte, qui émane de la direction générale, prescrit:
"Lorsqu'un agent touche une rente de la caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNAL) ou de l'assurance militaire, son traitement doit être fixé, s'il continue d'être occupé par l'administration, de telle manière qu'il ne bénéficie pas, dans un emploi de même rang ou de rang inférieur, d'une meilleure situation que s'il n'avait pas subi d'accident ou n'était pas tombé malade au service militaire. Par conséquent, la rente doit être, le cas échéant, imputée en tout ou en partie sur le traitement."
Ce texte vise aussi bien le traitement d'un fonctionnaire que les appointements d'un employé ou le salaire d'un ouvrier. L'application du ch. 19 de l'OGS du 2 avril 1943 permettrait manifestement d'opérer en l'espèce l'imputation litigieuse. L'attribution de la rente date du 29 août 1956. Le demandeur, qui était alors ouvrier auxiliaire, a continué d'être occupé au même titre jusqu'à la fin de la période sur laquelle porte la contestation.
Le ch. 19 de l'OGS du 2 avril 1943 n'apparaît cependant pas comme une simple disposition d'exécution, puisque, comme il résulte de l'arrêt Müller précité et de ce qu'on a montré plus haut (consid. 2), il ne correspond à aucun principe légal applicable aux agents de la Confédération en général ou à ceux des CFF en particulier. Il s'agit au contraire d'une disposition fondamentale qui crée le statut des personnes appartenant à la seconde de ces catégories et qui excède les pouvoirs réglementaires de l'administration.
La loi fédérale du 1er février 1923 concernant l'organisation et l'administration des CFF, encore en vigueur au moment où la direction générale a donné l'OGS du 2 avril 1943, confère au conseil d'administration, en particulier, le pouvoir d'arrêter l'organisation générale de l'administration et les attributions des divers services (art. 9 al. 1 ch. 4). Elle prescrit cependant (art. 9 al. 2) que l'ordonnance d'exécution, qu'il appartenait au Conseil fédéral de rendre (art. 33), "précise les attributions du conseil d'administration" (cf. art. 31 al. 1). L'ordonnance du Conseil fédéral du 9 octobre 1923 (art. 3, 4o, lit. c) donne pouvoir au conseil d'administration d'élaborer "des règlements sur les traitements et les salaires du personnel, dans le cadre de la législation sur les traitements" (cf. art. 31 al. 1 de la loi du 1er février 1923). Il semble donc s'être agi là d'un pouvoir essentiellement réglementaire.
Depuis le 1er janvier 1928, cependant, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 30 juin 1927 sur le statut des fonctionnaires, le pouvoir de fixer les rapports de service des personnes qui, comme le demandeur, sont employées par la Confédération sans avoir la qualité de fonctionnaires, appartient au Conseil fédéral, sous réserve de l'application par analogie de certaines dispositions spécialement prévues pour les fonctionnaires (art. 62 al. 2). Le Conseil fédéral est en outre autorisé à déléguer sa compétence "aux services qui lui sont subordonnés". C'est ce qu'il a fait en faveur de l'administration des chemins de fer fédéraux (sans préciser davantage) par un arrêté du 31 juillet 1936 (ACF autorisant l'administration des CFF à régler les rapports de service des agents n'ayant pas qualité de fonctionnaires), mais en prévoyant toutefois que les prescriptions édictées de par cette délégation de pouvoirs seraient soumises à son approbation.
La loi fédérale du 24 juin 1944 sur les chemins de fer fédéraux, qui a abrogé (art. 22 lit. c) celle du 1er février 1923, précitée, attribue à l'Assemblée fédérale le pouvoir de légiférer sur les rapports de service du personnel, mais elle laisse subsister (cf. art. 22) la délégation législative inscrite, en faveur du Conseil fédéral, à l'art. 62 StF. Elle maintient en outre (art. 10 lit. b) le pouvoir réglementaire du conseil d'administration touchant les rapports de service du personnel. De plus, dans le règlement d'exécution du 15 février 1946 (art. 6 ch.11), le Conseil fédéral a de nouveau délégué la compétence que lui attribue l'art. 62 StF, mais en précisant que c'est en faveur du conseil d'administration. Comme dans son arrêté du 31 juillet 1936, il a cependant réservé expressément sa ratification.
Il suit de là que depuis le 1er janvier 1928, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le statut des fonctionnaires, le Conseil fédéral détient, par délégation du législateur, le pouvoir de fixer le statut des personnes employées par la Confédération - et en particulier par les CFF - sans avoir la qualité de fonctionnaires. A partir du 6 août 1936, il a lui-même délégué ce pouvoir à l'administration des CFF, mais il s'est dès lors expressément réservé le droit de ratification. La délégation de compétence en faveur de l'administration des CFF est donc incomplète. Le Conseil fédéral a entendu se réserver un droit de contrôle, afin de mieux assurer l'égalité entre les agents de la Confédération et, sans doute aussi, de veiller à l'opportunité politique des dispositions prises. Lorsque les CFF règlent le statut des agents non fonctionnaires par des prescriptions fondamentales, c'est-à-dire en faisant usage de leur pouvoir proprement législatif, leurs actes ne peuvent dès lors prendre force de loi et entrer en vigueur qu'après ratification par le Conseil fédéral auquel, par l'art. 62 StF, les Chambres fédérales ont délégué leur pouvoir, sous certaines réserves qui ne jouent aucun rôle en l'espèce, mais sans exiger de ratification de leur part.
Par conséquent, la prescription insérée sous le ch. 19 de l'OGS, du 2 avril 1943, relevant - comme on l'a montré - du pouvoir législatif, n'aurait pu prendre force et entrer en vigueur qu'après ratification par le Conseil fédéral. Or les défendeurs admettent eux-mêmes que cette ratification n'a pas eu lieu. C'est donc à tort qu'ils ont pratiqué la défalcation litigieuse, qu'aucune disposition légale n'autorisait.
5. Il est vrai qu'au moment où les CFF ont pratiqué les imputations litigieuses, le Tribunal fédéral n'avait pas encore jugé qu'aucun principe général, dans le statut des fonctionnaires, ne permet de défalquer les rentes servies par l'assurance militaire fédérale lorsque l'agent fournit toutes les prestations de service que lui impose son poste. Au contraire, selon la jurisprudence alors existante (RO 62 I 43; 78 I 182), on pouvait admettre un tel principe, de sorte que le ch. 19 de l'OGS du 2 avril 1943 apparaissait comme une simple règle d'exécution, applicable au recourant, même sans avoir été approuvée par le Conseil fédéral.
Il n'en allait plus de même après le prononcé de l'arrêt Müller, qui, par une nouvelle interprétation de la loi, faisait apparaître injustifiées toutes les imputations, sur le salaire de Monnard, de la rente servie par l'assurance militaire fédérale, qu'elles soient antérieures ou postérieures audit arrêt. Car il ne s'agissait pas d'une modification de la loi, qui aurait pu n'avoir aucune force rétroactive, mais d'un changement dans l'interprétation, qui créait nécessairement une contradiction avec les actes conformes à l'ancienne jurisprudence.
L'administration est par conséquent revenue sur ses imputations, mais seulement sur celles qui étaient postérieures à l'arrêt Müller. Pour qu'elle pût ainsi modifier ses actes, il fallait ou bien qu'il existât un motif de revision ou bien que ces actes ne procédassent pas de décisions passées en force. La première de ces hypothèses est exclue parce qu'un changement de jurisprudence ne constitue pas, en principe, un motif de revision. La seconde, en revanche, se vérifie en l'espèce, car l'imputation pratiquée par simple retenue sur le traitement, en vertu de l'art. 19 de l'OGS du 2 avril 1943, ne peut être tenue pour une décision formelle, participant de la chose jugée.
Les mêmes conclusions s'imposent pour les imputations antérieures. L'administration aurait donc dû, pour elles aussi, ordonner la restitution des sommes retenues. Seule la prescription du droit au salaire aurait pu y faire obstacle. Mais les intimés eux-mêmes n'allèguent pas qu'il en soit ainsi. On ne trouve du reste aucun texte spécial qui fixe cette prescription pour les ouvriers auxiliaires des CFF, ni pour les autres agents de la Confédération. Si l'on admettait que les principes généraux du droit civil s'appliquent sur ce point, à titre subsidiaire, le délai serait de cinq ans selon l'art. 128 ch. 3 CO.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet la demande, condamne les CFF à payer à Monnard les retenues faites du chef de la rente de l'assurance militaire fédérale sur son traitement du 1er juin 1956 au 28 février 1957.
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Art. 62 StF et 6 ch. 11 du règlement d'exécution, du 15 février 1946, de la loi sur les Chemins de fer fédéraux. Les CFF sont-ils autorisés à imputer sur le salaire d'un ouvrier auxiliaire la pension qu'il touche de l'assurance militaire fédérale?
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A.- Le 25 août 1952, Monnard a été victime d'un accident au service militaire. Le 1er juin 1956, il est entré au service des Chemins de fer fédéraux (CFF) comme ouvrier auxiliaire. Le 23 juillet, le traitement médical qu'il suivait encore pour les conséquences de l'accident de 1952 fut déclaré clos; le médecin constata une invalidité permanente et partielle de 20%. Le 29 août 1956, l'Assurance militaire fédérale lui alloua une pension mensuelle de 102 fr. 55 à partir du 1er mai 1956. Le 1er septembre 1957, il fut nommé ouvrier permanent avec fonction d'ouvrier d'exploitation de IIe classe.
Dès le 1er juin 1956, les CFF imputèrent sur le salaire de Monnard le montant total de la rente que lui servait l'Assurance militaire fédérale. Cependant, vu l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral, le 8 février 1957, dans la cause Müller c. Confédération suisse (RO 83 I 63), la division du personnel de la direction générale des CFF a informé Monnard, le 5 septembre 1957, qu'elle modifiait sa pratique avec effet rétroactif au 1er mars, c'est-à-dire dès le premier mois postérieur au prononcé de l'arrêt Müller et que, par conséquent, elle abandonnait les retenues et restituerait celles qui avaient été faites à partir de cette date, mais non pas antérieurement. Invoquant les instructions reçues de la direction générale, elle a confirmé, le 19 septembre 1957, qu'elle ne pouvait restituer les retenues opérées antérieurement au prononcé de l'arrêt Müller.
B.- Le 23 septembre 1957, Monnard a assigné les CFF devant le Tribunal fédéral en remboursement des sommes indûment retenues sur son salaire par imputation de la rente servie par l'Assurance militaire fédérale avec effet rétroactif au 1er juin 1956. Dans sa demande et sa réplique, Monnard argumente en résumé comme il suit:
L'imputation de la rente servie par l'Assurance militaire fédérale sur le traitement du demandeur est contraire aux principes posés dans l'arrêt Müller (précité). Les CFF l'ont reconnu pour la période postérieure au 1er mars 1957; ils doivent l'admettre aussi pour la période antérieure. L'art. 18 Cst., qui institue l'Assurance militaire, fait également obstacle à l'imputation. Enfin le demandeur invoque les impératifs de l'éthique et de l'équité élémentaire. Travaillant, comme les autres ouvriers, 48 heures par semaine, il a droit à son traitement intégral.
C.- Dans sa réponse et sa duplique, la direction générale des CFF conclut au rejet de la demande. Elle allègue en bref:
La décision prise à l'égard de Monnard est conforme à l'ordre général de service concernant les invalides partiels, du 2 avril 1943 (en abrégé: OGS du 2 avril 1943), texte qui émane de la direction générale et se fonde sur les art. 62 StF et 6 ch. 1 et 12 du règlement d'exécution, du 15 février 1946, de la loi fédérale sur les chemins de fer fédéraux. Les principes posés par l'arrêt Müller n'auraient pas obligé l'administration à modifier sa pratique qui était d'imputer sur les traitements et les salaires les rentes servies par l'Assurance militaire fédérale. Si elle l'a fait à partir du 1er mars 1957, c'est par mesure de complaisance et à titre bénévole. Müller, du reste, n'était pas dans la même situation que Monnard; en particulier, il avait la qualité de fonctionnaire des douanes, soumis à la loi sur le statut des fonctionnaires. Enfin la restitution à titre rétroactif, pour la période antérieure au prononcé de l'arrêt Müller, créerait un précédent qui se répercuterait sur de nombreux cas semblables. Au surplus, en engageant un ouvrier qui présentait une invalidité de 20%, les CFF ont assumé des risques qui sont compensés par l'imputation de la rente.
D.- Interpellés par le Juge délégué, les défendeurs ont encore fourni, par lettre du 3 avril 1958, des explications sur la force obligatoire de l'OGS du 2 avril 1943.
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Considérant en droit:
1. et 2. - .....
3. Dans son arrêt Müller c. Confédération suisse, du 8 février 1957 (RO 83 I 63), le Tribunal fédéral a jugé que, sauf le cas exceptionnel des droits acquis (assurance donnée par la loi ou individuellement: RO 70 I 20, consid. 3; 77 I 144), le fonctionnaire n'a droit à son traitement que dans les limites fixées par la loi, laquelle peut donc prévoir l'imputation d'une rente militaire sur un traitement civil. Mais, a-t-il dit, il faut que cette imputation soit prévue par une disposition légale expresse; il n'existe pas, en droit fédéral, de principe qui autorise généralement la déduction lorsque l'agent fournit la totalité de ses prestations de service. La solution n'est pas différente quand il s'agit non pas d'un fonctionnaire selon l'art. 1er StF, mais d'une personne occupée par la Confédération sans avoir cette qualité (art. 62 StF; art. 55, 56 et 58 du Règlement des employés, du 1er avril 1947, nouveau texte, introduit par l'ACF du 19 décembre 1949).
Il s'agit donc de savoir si, pour la période considérée allant du 1er juin 1956 au 1er mars 1957, pendant laquelle Monnard était ouvrier auxiliaire des CFF, la législation à laquelle il était soumis comme tel permettait l'imputation sur son salaire de la rente qu'il touchait de l'Assurance militaire fédérale.
4. Les CFF allèguent le ch. 19 de l'OGS du 2 avril 1943. Ce texte, qui émane de la direction générale, prescrit:
"Lorsqu'un agent touche une rente de la caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNAL) ou de l'assurance militaire, son traitement doit être fixé, s'il continue d'être occupé par l'administration, de telle manière qu'il ne bénéficie pas, dans un emploi de même rang ou de rang inférieur, d'une meilleure situation que s'il n'avait pas subi d'accident ou n'était pas tombé malade au service militaire. Par conséquent, la rente doit être, le cas échéant, imputée en tout ou en partie sur le traitement."
Ce texte vise aussi bien le traitement d'un fonctionnaire que les appointements d'un employé ou le salaire d'un ouvrier. L'application du ch. 19 de l'OGS du 2 avril 1943 permettrait manifestement d'opérer en l'espèce l'imputation litigieuse. L'attribution de la rente date du 29 août 1956. Le demandeur, qui était alors ouvrier auxiliaire, a continué d'être occupé au même titre jusqu'à la fin de la période sur laquelle porte la contestation.
Le ch. 19 de l'OGS du 2 avril 1943 n'apparaît cependant pas comme une simple disposition d'exécution, puisque, comme il résulte de l'arrêt Müller précité et de ce qu'on a montré plus haut (consid. 2), il ne correspond à aucun principe légal applicable aux agents de la Confédération en général ou à ceux des CFF en particulier. Il s'agit au contraire d'une disposition fondamentale qui crée le statut des personnes appartenant à la seconde de ces catégories et qui excède les pouvoirs réglementaires de l'administration.
La loi fédérale du 1er février 1923 concernant l'organisation et l'administration des CFF, encore en vigueur au moment où la direction générale a donné l'OGS du 2 avril 1943, confère au conseil d'administration, en particulier, le pouvoir d'arrêter l'organisation générale de l'administration et les attributions des divers services (art. 9 al. 1 ch. 4). Elle prescrit cependant (art. 9 al. 2) que l'ordonnance d'exécution, qu'il appartenait au Conseil fédéral de rendre (art. 33), "précise les attributions du conseil d'administration" (cf. art. 31 al. 1). L'ordonnance du Conseil fédéral du 9 octobre 1923 (art. 3, 4o, lit. c) donne pouvoir au conseil d'administration d'élaborer "des règlements sur les traitements et les salaires du personnel, dans le cadre de la législation sur les traitements" (cf. art. 31 al. 1 de la loi du 1er février 1923). Il semble donc s'être agi là d'un pouvoir essentiellement réglementaire.
Depuis le 1er janvier 1928, cependant, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 30 juin 1927 sur le statut des fonctionnaires, le pouvoir de fixer les rapports de service des personnes qui, comme le demandeur, sont employées par la Confédération sans avoir la qualité de fonctionnaires, appartient au Conseil fédéral, sous réserve de l'application par analogie de certaines dispositions spécialement prévues pour les fonctionnaires (art. 62 al. 2). Le Conseil fédéral est en outre autorisé à déléguer sa compétence "aux services qui lui sont subordonnés". C'est ce qu'il a fait en faveur de l'administration des chemins de fer fédéraux (sans préciser davantage) par un arrêté du 31 juillet 1936 (ACF autorisant l'administration des CFF à régler les rapports de service des agents n'ayant pas qualité de fonctionnaires), mais en prévoyant toutefois que les prescriptions édictées de par cette délégation de pouvoirs seraient soumises à son approbation.
La loi fédérale du 24 juin 1944 sur les chemins de fer fédéraux, qui a abrogé (art. 22 lit. c) celle du 1er février 1923, précitée, attribue à l'Assemblée fédérale le pouvoir de légiférer sur les rapports de service du personnel, mais elle laisse subsister (cf. art. 22) la délégation législative inscrite, en faveur du Conseil fédéral, à l'art. 62 StF. Elle maintient en outre (art. 10 lit. b) le pouvoir réglementaire du conseil d'administration touchant les rapports de service du personnel. De plus, dans le règlement d'exécution du 15 février 1946 (art. 6 ch.11), le Conseil fédéral a de nouveau délégué la compétence que lui attribue l'art. 62 StF, mais en précisant que c'est en faveur du conseil d'administration. Comme dans son arrêté du 31 juillet 1936, il a cependant réservé expressément sa ratification.
Il suit de là que depuis le 1er janvier 1928, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le statut des fonctionnaires, le Conseil fédéral détient, par délégation du législateur, le pouvoir de fixer le statut des personnes employées par la Confédération - et en particulier par les CFF - sans avoir la qualité de fonctionnaires. A partir du 6 août 1936, il a lui-même délégué ce pouvoir à l'administration des CFF, mais il s'est dès lors expressément réservé le droit de ratification. La délégation de compétence en faveur de l'administration des CFF est donc incomplète. Le Conseil fédéral a entendu se réserver un droit de contrôle, afin de mieux assurer l'égalité entre les agents de la Confédération et, sans doute aussi, de veiller à l'opportunité politique des dispositions prises. Lorsque les CFF règlent le statut des agents non fonctionnaires par des prescriptions fondamentales, c'est-à-dire en faisant usage de leur pouvoir proprement législatif, leurs actes ne peuvent dès lors prendre force de loi et entrer en vigueur qu'après ratification par le Conseil fédéral auquel, par l'art. 62 StF, les Chambres fédérales ont délégué leur pouvoir, sous certaines réserves qui ne jouent aucun rôle en l'espèce, mais sans exiger de ratification de leur part.
Par conséquent, la prescription insérée sous le ch. 19 de l'OGS, du 2 avril 1943, relevant - comme on l'a montré - du pouvoir législatif, n'aurait pu prendre force et entrer en vigueur qu'après ratification par le Conseil fédéral. Or les défendeurs admettent eux-mêmes que cette ratification n'a pas eu lieu. C'est donc à tort qu'ils ont pratiqué la défalcation litigieuse, qu'aucune disposition légale n'autorisait.
5. Il est vrai qu'au moment où les CFF ont pratiqué les imputations litigieuses, le Tribunal fédéral n'avait pas encore jugé qu'aucun principe général, dans le statut des fonctionnaires, ne permet de défalquer les rentes servies par l'assurance militaire fédérale lorsque l'agent fournit toutes les prestations de service que lui impose son poste. Au contraire, selon la jurisprudence alors existante (RO 62 I 43; 78 I 182), on pouvait admettre un tel principe, de sorte que le ch. 19 de l'OGS du 2 avril 1943 apparaissait comme une simple règle d'exécution, applicable au recourant, même sans avoir été approuvée par le Conseil fédéral.
Il n'en allait plus de même après le prononcé de l'arrêt Müller, qui, par une nouvelle interprétation de la loi, faisait apparaître injustifiées toutes les imputations, sur le salaire de Monnard, de la rente servie par l'assurance militaire fédérale, qu'elles soient antérieures ou postérieures audit arrêt. Car il ne s'agissait pas d'une modification de la loi, qui aurait pu n'avoir aucune force rétroactive, mais d'un changement dans l'interprétation, qui créait nécessairement une contradiction avec les actes conformes à l'ancienne jurisprudence.
L'administration est par conséquent revenue sur ses imputations, mais seulement sur celles qui étaient postérieures à l'arrêt Müller. Pour qu'elle pût ainsi modifier ses actes, il fallait ou bien qu'il existât un motif de revision ou bien que ces actes ne procédassent pas de décisions passées en force. La première de ces hypothèses est exclue parce qu'un changement de jurisprudence ne constitue pas, en principe, un motif de revision. La seconde, en revanche, se vérifie en l'espèce, car l'imputation pratiquée par simple retenue sur le traitement, en vertu de l'art. 19 de l'OGS du 2 avril 1943, ne peut être tenue pour une décision formelle, participant de la chose jugée.
Les mêmes conclusions s'imposent pour les imputations antérieures. L'administration aurait donc dû, pour elles aussi, ordonner la restitution des sommes retenues. Seule la prescription du droit au salaire aurait pu y faire obstacle. Mais les intimés eux-mêmes n'allèguent pas qu'il en soit ainsi. On ne trouve du reste aucun texte spécial qui fixe cette prescription pour les ouvriers auxiliaires des CFF, ni pour les autres agents de la Confédération. Si l'on admettait que les principes généraux du droit civil s'appliquent sur ce point, à titre subsidiaire, le délai serait de cinq ans selon l'art. 128 ch. 3 CO.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet la demande, condamne les CFF à payer à Monnard les retenues faites du chef de la rente de l'assurance militaire fédérale sur son traitement du 1er juin 1956 au 28 février 1957.
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Art. 62 StF e 6 num. 11 del regolamento d'esecuzione 15 febbraio 1946 della legge sulle Ferrovie federali svizzere. Sono le FFS autorizzate a computare nel salario di un operaio ausiliare la pensione ch'egli riscuote dall'assicurazione militare federale?
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constitutional law and administrative law and public international law
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84 I 217
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84 I 217
Sachverhalt ab Seite 217
A.- Frl. K. gebar am 25. November 1954 ein aussereheliches Kind Paul, als dessen Vater sie N. bezeichnete. Dieser gab in dem beim Kantonsgericht Obwalden eingeleiteten Vaterschaftsprozess zu, der Mutter am 1. März 1954 beigewohnt zu haben, behauptete aber, sie habe wenige Tage vorher auch mit L. geschlechtlich verkehrt, was dieser als Zeuge bestätigte. Die Blutuntersuchung der Mutter, des Kindes und des Beklagten schloss dessen Vaterschaft nicht aus, während sich der Zeuge L. mit Erfolg weigerte, sich einer solchen Untersuchung zu unterziehen (BGE 82 I 234 ff.). Darauf wies das Kantonsgericht die Vaterschaftsklage ab.
Die Kläger appellierten hiegegen an das Obergericht. Dieses beschloss am 15. Juli 1958, "zwecks Erforschung der Vaterschaft oder Nichtvaterschaft des Beklagten" eine anthropologisch-erbbiologische Expertise durchzuführen. Es teilte dies den Parteien am 20. Oktober 1958 mit und forderte sie gleichzeitig (unter Androhung von Strafe nach Art. 292 StGB und von Prozessnachteilen) auf, am 12. November 1958 vor der Expertin Dr. Dora Pfannenstiel zu erscheinen.
B.- N. führt gegen die Anordnung der anthropologischerbbiologischen Expertise staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Zur Begründung macht er geltend:
a) Das Obergericht habe die von den Klägern erstinstanzlich nicht beantragte Expertise von Amtes wegen angeordnet. Das wäre nur zulässig, wenn die Expertise sich auf "bereits erhobene Tatumstände" beziehen würde (Art. 184 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 158 Abs. 2 ZPO). Davon könne jedoch nicht die Rede sein, da es sich bei den Ähnlichkeiten oder Unähnlichkeiten, welche die Expertin herauszufinden habe, um Tatbestände handle, die von ihr zuerst erhoben werden müssen. Der angefochtene Entscheid verletze somit offensichtlich die klare Vorschrift von Art. 158 Abs. 2 ZPO und sei willkürrlich.
b) Ferner verstosse er auch deshalb gegen Art. 4 BV, weil er den Beschwerdeführer ohne gesetzliche Grundlage zu einer Leibesvisitation zwinge. Die Pflichten des Beklagten seien in der ZPO erschöpfend aufgezählt. Er müsse dem Richter auf Fragen antworten und unter Umständen den Eid leisten (oder ihn ablehnen). Dagegen verpflichte ihn die ZPO nirgends, sich einer medizinischen Expertise zu unterziehen, weshalb er hiezu gegen seinen Willen so wenig gezwungen werden könne wie ein Zeuge (BGE 82 I 234 ff.).
C.- Das Obergericht des Kantons Obwalden und die Beschwerdegegner beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sie sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Beweisbeschluss ist ein Zwischenentscheid in einem hängigen Zivilprozessverfahren. Gegen einen solchen Zwischenentscheid ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV nur zulässig, wenn er für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (Art. 87 OG). Das ist bei einem Zwischenentscheid dann der Fall, wenn er eine nach kantonalem Zivilprozessrecht zu entscheidende Frage zum Gegenstand hat und die Streitsache durch Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, da der Betroffene die Verletzung kantonalen Zivilprozessrechts im Berufungsverfahren nicht geltend machen kann und sie daher unter Umständen überhaupt nicht geltend machen könnte (BGE 28 I 39,BGE 77 I 226/7).
Der vorliegende Vaterschaftsprozess kann, da der Streitwert Fr. 4000.-- übersteigt, mit der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, er sei nach dem kantonalen Zivilprozessrecht nicht verpflichtet, sich der angeordneten Expertise zu unterziehen. Im Berufungsverfahren könnte er diese Frage nicht aufwerfen. Anderseits wäre er, wenn er - nach Durchführung der Expertise - vor Obergericht zwar obsiegen, auf Berufung der Gegenpartei hin aber vor Bundesgericht aus Gründen des materiellen Rechts unterliegen würde, nicht mehr in der Lage, wegen der von ihm behaupteten Verletzung kantonalen Prozessrechts staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Er muss hiezu daher jetzt Gelegenheit haben.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Obergericht gemäss Art. 184 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen angeordnete anthropologisch-erbbiologische Expertise sei schon deshalb willkürlich, weil sie nicht "bereits erhobene Tatumstände" im Sinne von Art. 158 Abs. 2 ZPO zum Gegenstand habe. Die Rüge ist unbegründet. Die Expertise bezieht sich auf die Möglichkeit der Vaterschaft des Beschwerdeführers, die bereits aus der nicht streitigen Beiwohnung in der kritischen Zeit sowie aus dem Ergebnis der Blutuntersuchung folgt. Die Expertin soll prüfen, ob die auf Grund des bisherigen Beweisergebnisses bestehende Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beschwerdeführers nach der Ähnlichkeit zwischen ihm und dem Kind nur gering oder im Gegenteil so gross ist, dass seine Vaterschaft als praktisch erwiesen anzusehen ist. Es kann somit zwanglos und jedenfalls ohne Willkür angenommen werden, die Expertise beziehe sich auf "bereits erhobenen Tatumstände" im Sinne von Art. 158 Abs. 2 ZPO.
3. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Anordnung einer solchen Expertise entbehre der gesetzlichen Grundlage; die ZPO, welche die Pflichten des Beklagten abschliessend aufzähle, biete keine Handhabe, um ihn zu einer "Leibesvisitation" und allen damit verbundenen Unannehmlichkeiten zu zwingen, wie sich aus BGE 82 I 234 ff. ergebe. Indessen lassen sich die in diesem Urteil angestellten Erwägungen schon deshalb nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, weil es nicht wie dort um die Pflichten eines Zeugen, sondern um diejenigen einer Prozesspartei geht. Ausserdem stand dort ein (freilich verhältnismässig harmloser) Eingriff in die körperliche Unversehrtheit in Frage, während sich der Beschwerdeführer lediglich von einem Experten besichtigen und photographieren zu lassen braucht. Was von ihm verlangt wird, geht also nicht wesentlich über das persönliche Erscheinen hinaus, zu dem er bei der in Art. 106 ff. ZPO vorgesehenen Parteibefragung verhalten werden kann. Jedenfalls kann von einem Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit nicht die Rede sein. Soweit aber ein solcher Eingriff nicht in Frage steht, gelten für die Auslegung zivilprozessualer Vorschriften, wie bereits in BGE 82 I 239 Erw. 4 ausgeführt worden ist, die allgemeinen Regeln der Gesetzesauslegung. Dabei ist, nach einem allgemeinen Grundsatz, im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, die der Verwirklichung des materiellen Rechtes besser dient (vgl. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht II. Auflage S. 49). Aus diesem Gesichtspunkt kann es aber nicht zweifelhaft sein, dass die Annahme, der Beschwerdeführer habe sich der angeordneten anthropologisch-erbbiologischen Expertise zu unterziehen, auf einer mit vernünftigen Gründen vertretbaren Auslegung der Vorschriften der ZPO über die Parteibefragung und den Beweis durch Sachverständige beruht und keine willkürliche, mit dem Sinn dieser Vorschriften unvereinbare Lückenausfüllung darstellt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Staatsrechtliche Beschwerde wegen Art. 4 BV. Zulässigkeit der Beschwerde gegen einen Beweisbeschluss in einer Zivilrechtsstreitigkeit, die der Berufung an das Bundesgericht unterliegt? Kantonales Zivilprozessrecht; Willkür. Kann der Beklagte im Vaterschaftsprozess verpflichtet werden, sich einer anthropologisch-erbbiologischen Expertise zu unterziehen?
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Sachverhalt ab Seite 217
A.- Frl. K. gebar am 25. November 1954 ein aussereheliches Kind Paul, als dessen Vater sie N. bezeichnete. Dieser gab in dem beim Kantonsgericht Obwalden eingeleiteten Vaterschaftsprozess zu, der Mutter am 1. März 1954 beigewohnt zu haben, behauptete aber, sie habe wenige Tage vorher auch mit L. geschlechtlich verkehrt, was dieser als Zeuge bestätigte. Die Blutuntersuchung der Mutter, des Kindes und des Beklagten schloss dessen Vaterschaft nicht aus, während sich der Zeuge L. mit Erfolg weigerte, sich einer solchen Untersuchung zu unterziehen (BGE 82 I 234 ff.). Darauf wies das Kantonsgericht die Vaterschaftsklage ab.
Die Kläger appellierten hiegegen an das Obergericht. Dieses beschloss am 15. Juli 1958, "zwecks Erforschung der Vaterschaft oder Nichtvaterschaft des Beklagten" eine anthropologisch-erbbiologische Expertise durchzuführen. Es teilte dies den Parteien am 20. Oktober 1958 mit und forderte sie gleichzeitig (unter Androhung von Strafe nach Art. 292 StGB und von Prozessnachteilen) auf, am 12. November 1958 vor der Expertin Dr. Dora Pfannenstiel zu erscheinen.
B.- N. führt gegen die Anordnung der anthropologischerbbiologischen Expertise staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Zur Begründung macht er geltend:
a) Das Obergericht habe die von den Klägern erstinstanzlich nicht beantragte Expertise von Amtes wegen angeordnet. Das wäre nur zulässig, wenn die Expertise sich auf "bereits erhobene Tatumstände" beziehen würde (Art. 184 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 158 Abs. 2 ZPO). Davon könne jedoch nicht die Rede sein, da es sich bei den Ähnlichkeiten oder Unähnlichkeiten, welche die Expertin herauszufinden habe, um Tatbestände handle, die von ihr zuerst erhoben werden müssen. Der angefochtene Entscheid verletze somit offensichtlich die klare Vorschrift von Art. 158 Abs. 2 ZPO und sei willkürrlich.
b) Ferner verstosse er auch deshalb gegen Art. 4 BV, weil er den Beschwerdeführer ohne gesetzliche Grundlage zu einer Leibesvisitation zwinge. Die Pflichten des Beklagten seien in der ZPO erschöpfend aufgezählt. Er müsse dem Richter auf Fragen antworten und unter Umständen den Eid leisten (oder ihn ablehnen). Dagegen verpflichte ihn die ZPO nirgends, sich einer medizinischen Expertise zu unterziehen, weshalb er hiezu gegen seinen Willen so wenig gezwungen werden könne wie ein Zeuge (BGE 82 I 234 ff.).
C.- Das Obergericht des Kantons Obwalden und die Beschwerdegegner beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sie sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Beweisbeschluss ist ein Zwischenentscheid in einem hängigen Zivilprozessverfahren. Gegen einen solchen Zwischenentscheid ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV nur zulässig, wenn er für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (Art. 87 OG). Das ist bei einem Zwischenentscheid dann der Fall, wenn er eine nach kantonalem Zivilprozessrecht zu entscheidende Frage zum Gegenstand hat und die Streitsache durch Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, da der Betroffene die Verletzung kantonalen Zivilprozessrechts im Berufungsverfahren nicht geltend machen kann und sie daher unter Umständen überhaupt nicht geltend machen könnte (BGE 28 I 39,BGE 77 I 226/7).
Der vorliegende Vaterschaftsprozess kann, da der Streitwert Fr. 4000.-- übersteigt, mit der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, er sei nach dem kantonalen Zivilprozessrecht nicht verpflichtet, sich der angeordneten Expertise zu unterziehen. Im Berufungsverfahren könnte er diese Frage nicht aufwerfen. Anderseits wäre er, wenn er - nach Durchführung der Expertise - vor Obergericht zwar obsiegen, auf Berufung der Gegenpartei hin aber vor Bundesgericht aus Gründen des materiellen Rechts unterliegen würde, nicht mehr in der Lage, wegen der von ihm behaupteten Verletzung kantonalen Prozessrechts staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Er muss hiezu daher jetzt Gelegenheit haben.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Obergericht gemäss Art. 184 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen angeordnete anthropologisch-erbbiologische Expertise sei schon deshalb willkürlich, weil sie nicht "bereits erhobene Tatumstände" im Sinne von Art. 158 Abs. 2 ZPO zum Gegenstand habe. Die Rüge ist unbegründet. Die Expertise bezieht sich auf die Möglichkeit der Vaterschaft des Beschwerdeführers, die bereits aus der nicht streitigen Beiwohnung in der kritischen Zeit sowie aus dem Ergebnis der Blutuntersuchung folgt. Die Expertin soll prüfen, ob die auf Grund des bisherigen Beweisergebnisses bestehende Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beschwerdeführers nach der Ähnlichkeit zwischen ihm und dem Kind nur gering oder im Gegenteil so gross ist, dass seine Vaterschaft als praktisch erwiesen anzusehen ist. Es kann somit zwanglos und jedenfalls ohne Willkür angenommen werden, die Expertise beziehe sich auf "bereits erhobenen Tatumstände" im Sinne von Art. 158 Abs. 2 ZPO.
3. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Anordnung einer solchen Expertise entbehre der gesetzlichen Grundlage; die ZPO, welche die Pflichten des Beklagten abschliessend aufzähle, biete keine Handhabe, um ihn zu einer "Leibesvisitation" und allen damit verbundenen Unannehmlichkeiten zu zwingen, wie sich aus BGE 82 I 234 ff. ergebe. Indessen lassen sich die in diesem Urteil angestellten Erwägungen schon deshalb nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, weil es nicht wie dort um die Pflichten eines Zeugen, sondern um diejenigen einer Prozesspartei geht. Ausserdem stand dort ein (freilich verhältnismässig harmloser) Eingriff in die körperliche Unversehrtheit in Frage, während sich der Beschwerdeführer lediglich von einem Experten besichtigen und photographieren zu lassen braucht. Was von ihm verlangt wird, geht also nicht wesentlich über das persönliche Erscheinen hinaus, zu dem er bei der in Art. 106 ff. ZPO vorgesehenen Parteibefragung verhalten werden kann. Jedenfalls kann von einem Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit nicht die Rede sein. Soweit aber ein solcher Eingriff nicht in Frage steht, gelten für die Auslegung zivilprozessualer Vorschriften, wie bereits in BGE 82 I 239 Erw. 4 ausgeführt worden ist, die allgemeinen Regeln der Gesetzesauslegung. Dabei ist, nach einem allgemeinen Grundsatz, im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, die der Verwirklichung des materiellen Rechtes besser dient (vgl. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht II. Auflage S. 49). Aus diesem Gesichtspunkt kann es aber nicht zweifelhaft sein, dass die Annahme, der Beschwerdeführer habe sich der angeordneten anthropologisch-erbbiologischen Expertise zu unterziehen, auf einer mit vernünftigen Gründen vertretbaren Auslegung der Vorschriften der ZPO über die Parteibefragung und den Beweis durch Sachverständige beruht und keine willkürliche, mit dem Sinn dieser Vorschriften unvereinbare Lückenausfüllung darstellt.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Recevabilité du recours contre une ordonnance sur preuves dans une contestation civile où la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral est ouverte? Procédure civile cantonale; arbitraire. Le défendeur à une action en recherche de paternité peut-il être astreint à se soumettre à une expertise en matière d'anthropologie et de biologie héréditaire?
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Sachverhalt ab Seite 217
A.- Frl. K. gebar am 25. November 1954 ein aussereheliches Kind Paul, als dessen Vater sie N. bezeichnete. Dieser gab in dem beim Kantonsgericht Obwalden eingeleiteten Vaterschaftsprozess zu, der Mutter am 1. März 1954 beigewohnt zu haben, behauptete aber, sie habe wenige Tage vorher auch mit L. geschlechtlich verkehrt, was dieser als Zeuge bestätigte. Die Blutuntersuchung der Mutter, des Kindes und des Beklagten schloss dessen Vaterschaft nicht aus, während sich der Zeuge L. mit Erfolg weigerte, sich einer solchen Untersuchung zu unterziehen (BGE 82 I 234 ff.). Darauf wies das Kantonsgericht die Vaterschaftsklage ab.
Die Kläger appellierten hiegegen an das Obergericht. Dieses beschloss am 15. Juli 1958, "zwecks Erforschung der Vaterschaft oder Nichtvaterschaft des Beklagten" eine anthropologisch-erbbiologische Expertise durchzuführen. Es teilte dies den Parteien am 20. Oktober 1958 mit und forderte sie gleichzeitig (unter Androhung von Strafe nach Art. 292 StGB und von Prozessnachteilen) auf, am 12. November 1958 vor der Expertin Dr. Dora Pfannenstiel zu erscheinen.
B.- N. führt gegen die Anordnung der anthropologischerbbiologischen Expertise staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Zur Begründung macht er geltend:
a) Das Obergericht habe die von den Klägern erstinstanzlich nicht beantragte Expertise von Amtes wegen angeordnet. Das wäre nur zulässig, wenn die Expertise sich auf "bereits erhobene Tatumstände" beziehen würde (Art. 184 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 158 Abs. 2 ZPO). Davon könne jedoch nicht die Rede sein, da es sich bei den Ähnlichkeiten oder Unähnlichkeiten, welche die Expertin herauszufinden habe, um Tatbestände handle, die von ihr zuerst erhoben werden müssen. Der angefochtene Entscheid verletze somit offensichtlich die klare Vorschrift von Art. 158 Abs. 2 ZPO und sei willkürrlich.
b) Ferner verstosse er auch deshalb gegen Art. 4 BV, weil er den Beschwerdeführer ohne gesetzliche Grundlage zu einer Leibesvisitation zwinge. Die Pflichten des Beklagten seien in der ZPO erschöpfend aufgezählt. Er müsse dem Richter auf Fragen antworten und unter Umständen den Eid leisten (oder ihn ablehnen). Dagegen verpflichte ihn die ZPO nirgends, sich einer medizinischen Expertise zu unterziehen, weshalb er hiezu gegen seinen Willen so wenig gezwungen werden könne wie ein Zeuge (BGE 82 I 234 ff.).
C.- Das Obergericht des Kantons Obwalden und die Beschwerdegegner beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sie sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der angefochtene Beweisbeschluss ist ein Zwischenentscheid in einem hängigen Zivilprozessverfahren. Gegen einen solchen Zwischenentscheid ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV nur zulässig, wenn er für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (Art. 87 OG). Das ist bei einem Zwischenentscheid dann der Fall, wenn er eine nach kantonalem Zivilprozessrecht zu entscheidende Frage zum Gegenstand hat und die Streitsache durch Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, da der Betroffene die Verletzung kantonalen Zivilprozessrechts im Berufungsverfahren nicht geltend machen kann und sie daher unter Umständen überhaupt nicht geltend machen könnte (BGE 28 I 39,BGE 77 I 226/7).
Der vorliegende Vaterschaftsprozess kann, da der Streitwert Fr. 4000.-- übersteigt, mit der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, er sei nach dem kantonalen Zivilprozessrecht nicht verpflichtet, sich der angeordneten Expertise zu unterziehen. Im Berufungsverfahren könnte er diese Frage nicht aufwerfen. Anderseits wäre er, wenn er - nach Durchführung der Expertise - vor Obergericht zwar obsiegen, auf Berufung der Gegenpartei hin aber vor Bundesgericht aus Gründen des materiellen Rechts unterliegen würde, nicht mehr in der Lage, wegen der von ihm behaupteten Verletzung kantonalen Prozessrechts staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Er muss hiezu daher jetzt Gelegenheit haben.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Obergericht gemäss Art. 184 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen angeordnete anthropologisch-erbbiologische Expertise sei schon deshalb willkürlich, weil sie nicht "bereits erhobene Tatumstände" im Sinne von Art. 158 Abs. 2 ZPO zum Gegenstand habe. Die Rüge ist unbegründet. Die Expertise bezieht sich auf die Möglichkeit der Vaterschaft des Beschwerdeführers, die bereits aus der nicht streitigen Beiwohnung in der kritischen Zeit sowie aus dem Ergebnis der Blutuntersuchung folgt. Die Expertin soll prüfen, ob die auf Grund des bisherigen Beweisergebnisses bestehende Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beschwerdeführers nach der Ähnlichkeit zwischen ihm und dem Kind nur gering oder im Gegenteil so gross ist, dass seine Vaterschaft als praktisch erwiesen anzusehen ist. Es kann somit zwanglos und jedenfalls ohne Willkür angenommen werden, die Expertise beziehe sich auf "bereits erhobenen Tatumstände" im Sinne von Art. 158 Abs. 2 ZPO.
3. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Anordnung einer solchen Expertise entbehre der gesetzlichen Grundlage; die ZPO, welche die Pflichten des Beklagten abschliessend aufzähle, biete keine Handhabe, um ihn zu einer "Leibesvisitation" und allen damit verbundenen Unannehmlichkeiten zu zwingen, wie sich aus BGE 82 I 234 ff. ergebe. Indessen lassen sich die in diesem Urteil angestellten Erwägungen schon deshalb nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, weil es nicht wie dort um die Pflichten eines Zeugen, sondern um diejenigen einer Prozesspartei geht. Ausserdem stand dort ein (freilich verhältnismässig harmloser) Eingriff in die körperliche Unversehrtheit in Frage, während sich der Beschwerdeführer lediglich von einem Experten besichtigen und photographieren zu lassen braucht. Was von ihm verlangt wird, geht also nicht wesentlich über das persönliche Erscheinen hinaus, zu dem er bei der in Art. 106 ff. ZPO vorgesehenen Parteibefragung verhalten werden kann. Jedenfalls kann von einem Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit nicht die Rede sein. Soweit aber ein solcher Eingriff nicht in Frage steht, gelten für die Auslegung zivilprozessualer Vorschriften, wie bereits in BGE 82 I 239 Erw. 4 ausgeführt worden ist, die allgemeinen Regeln der Gesetzesauslegung. Dabei ist, nach einem allgemeinen Grundsatz, im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, die der Verwirklichung des materiellen Rechtes besser dient (vgl. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht II. Auflage S. 49). Aus diesem Gesichtspunkt kann es aber nicht zweifelhaft sein, dass die Annahme, der Beschwerdeführer habe sich der angeordneten anthropologisch-erbbiologischen Expertise zu unterziehen, auf einer mit vernünftigen Gründen vertretbaren Auslegung der Vorschriften der ZPO über die Parteibefragung und den Beweis durch Sachverständige beruht und keine willkürliche, mit dem Sinn dieser Vorschriften unvereinbare Lückenausfüllung darstellt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF. Ammissibilità del ricorso diretto contro un decreto sulle prove in una contestazione civile per la quale è aperta la via del ricorso per riforma al Tribunale federale? Procedura civile cantonale; arbitrio. Può il convenuto in un processo di paternità essere obbligato a sottoporsi a una perizia in materia d'antropologia e di biologia ereditaria?
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84 I 221
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84 I 221
Sachverhalt ab Seite 222
Aus dem Tatbestand:
In einer von Lippuner gegen Janser angehobenen Betreibung wurde ein auf der Liegenschaft des Schuldners errichteter, im Besitze des Bauunternehmers Margelisch befindlicher Inhaberschuldbrief von Fr. 10'000.-- gepfändet. An diesem Pfandtitel beanspruchte Margelisch ein Faustpfandrecht für eine Forderung von Fr. 7000.--. Es handelte sich um eine restliche Bauforderung mit Verzugszinsen. Das Betreibungsamt eröffnete über dieses Pfandrecht ein Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG (mit Klägerrolle des Pfandansprechers, der sich darüber nicht beschwerte), bezeichnete dann aber bei der Ansetzung der Klagefrist den vom betreibenden Gläubiger bestrittenen Anspruch als Eigentumsanspruch. Hierauf klagte Margelisch auf Anerkennung des ihm an diesem Schuldbrief zustehenden Eigentums und brachte zur Begründung vor, Janser habe ihm den Schuldbrief an Zahlungsstatt übergeben. In der Klagebeantwortung wies Lippuner darauf hin, dass Margelisch bisher den Schuldbrief immer nur als Sicherheit für seine restliche Bauforderung beansprucht habe. Erst nach Abschluss dieses Schriftenwechsels stellte Margelisch ein Eventualbegehren um Anerkennung eines ihm am streitigen Schuldbrief zustehenden Faustpfandrechtes. Darin sah Lippuner eine unzulässige Klageänderung, und er stellte den Antrag, es sei auf das Eventualbegehren nicht einzutreten. Die kantonalen Gerichte verwarfen diese Einrede und hiessen das Eventualbegehren gut.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 22. April 1958 richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde des Beklagten Lippuner. Er rügt insbesondere eine willkürliche Verletzung des in § 205 Ziff. 1 der kantonalen ausgesprochenen Verbotes der Klageänderung.
Diese Vorschrift lautet: "§ 205.
Die Rechtshängigkeit der Klage hat folgende Wirkungen: 1. jede Änderung des aufgestellten Rechtsbegehrens und der Parteibezeichnungen, vorbehältlich der blossen Verdeutlichung derselben, sowie der Berichtigung von Rechnungsirrtümern oder offenbaren Schreibfehlern, ist ausgeschlossen;"
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach Ansicht des Beschwerdeführers durfte in diesem Widerspruchsprozess nur über das mit der Klage geltend gemachte Eigentum an dem gepfändeten Inhaberschuldbrief entschieden werden. Das erst nach Abschluss des Schriftenwechsels in eventuellem Sinn gestellte Rechtsbegehren betrachtet er, wie er sogleich nach Empfang der Nachtragseingabe vom 9. Mai 1957 einwendete, als eine vom kantonalen Prozessrecht (§ 205 Ziffer 1 der schwyzerischen ZPO) verpönte Klageänderung.
Demgegenüber beruft sich der Kläger in der Beschwerdebeantwortung auf die rechtliche Natur der Widerspruchsklage. Es geht im Widerspruchsprozess nach seinen Ausführungen gar nicht um ein bestimmtes vom Dritten beanspruchtes dingliches Recht, sei es Eigentum oder Pfandrecht, sondern einfach um "ein die Pfändungspfandrechte des betreibenden Gläubigers ausschliessendes oder zurückdrängendes Recht". Der Drittansprecher habe in seinem Rechtsbegehren nur dies zu behaupten; die dingliche Qualität seines Anspruchs habe also nicht als Gegenstand des Widerspruchsprozesses zu gelten, und das Urteil habe darüber und namentlich über eine dem dinglichen Recht zugrunde liegende Forderung nichts Verbindliches auszusagen. Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizutreten.
Man mag zwar zusammenfassend das Recht eines Dritten an gepfändeten Sachen als "ein die Pfändung ausschliessendes oder zurückdrängendes Recht" bezeichnen. Es ist aber für die Wirkung des Urteils auf den Fortgang der Betreibung von Belang, ob ein "die Pfändung ausschliessendes Recht" (Eigentum) oder bloss ein "sie zurückdrängendes Recht" (Pfandrecht) vorliege. Das Rechtsbegehren des Ansprechers hat daher anzugeben, ob das eine oder das andere dieser Rechte oder beide, nämlich in erster Linie Eigentum und in eventuellem Sinn Pfandrecht, geltend gemacht werden. Übrigens würde statt von einem "die Pfändung zurückdrängenden Recht" besser von einem "bei der Verwertung zu berücksichtigenden Vorzugsrecht" gesprochen. Denn das Pfandrecht lässt im Unterschied zum Eigentum die Pfändung als solche gänzlich zu Recht bestehen, so dass unter den gesetzlichen Voraussetzungen alsdann die Verwertung anzuordnen sein wird. Zum Zuschlag bei der Zwangsversteigerung (oder zu einem Freihandverkaufe) darf es dann aber nur kommen, wenn die als pfandgesichert befundenen Forderungen überboten werden, da nur ein nach deren Deckung verbleibender Überschuss den pfändenden Gläubigern zufällt (Art. 126 SchKG). Daher hat das Urteil im Widerspruchsprozess die Art des Drittmannsrechtes zu bezeichnen und bei Anerkennung eines Pfandrechtes auch den Betrag der pfandgesicherten Forderung, der bei der Verwertung überboten werden muss, rechtsverbindlich festzusetzen (wenn auch natürlich nur für das betreffende Betreibungsverfahren und mit Rechtskraftwirkung nur für die Parteien des Rechtsstreites). Nur so wird Klarheit darüber geschaffen, ob die Sache gepfändet bleibe und, bei blossem Pfandrecht, unter welchen Bedingungen sie verwertet werden dürfe. Dementsprechend unterscheiden die Betreibungsbehörden genau zwischen Eigentums- und Pfandansprachen (vgl. BGE 81 III 54 ff.). Auch die für die Fristansetzungen nach Art. 107 und 109 SchKG zu verwendenden obligatorischen Formulare (vgl. Nr. 18 und 24) verlangen die Angabe des beanspruchten Rechtes und bei Pfand- und Retentionsrechtsansprachen die Bezifferung der gesicherten Forderung. Somit erweist sich der Einwand des Beschwerdegegners, es liege von vornherein keine Klageänderung vor, weil die Angabe der Art des von ihm beanspruchten dinglichen Rechtes keinen wesentlichen Bestandteil des Klagebegehrens bilde, als unzutreffend.
Nun bestanden aber sachlich vertretbare Gründe, das nachträglich vom Kläger gestellte Eventualbegehren nicht unter das Klageänderungsverbot der kantonalen Prozessordnung fallen zu lassen. In der Lehre des Prozessrechts ist allgemein anerkannt, dass die blosse Verminderung des anfänglich gestellten Klagebegehrens, sei es durch teilweisen Verzicht oder durch Stellung eines weniger weit gehenden Eventualbegehrens, nicht als Klageänderung zu gelten hat (vgl. GULDENER, Schweizeriches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 244/45; LEUCH, Kommentar zur bernischen ZPO, N. 2 zu Art. 94). Ein Pfandrecht kann allerdings im allgemeinen gegenüber dem Eigentum nicht in dem Sinn als ein geringeres Recht gelten, dass es in jenem begrifflich schon enthalten wäre und also jede Eigentumsklage eine Pfandrechtsklage in sich schlösse. Vielmehr wird oft um das Eigentum gestritten, ohne dass bei dessen Verneinung ein Pfandrecht in Frage käme. Hängt doch des Pfandrecht notwendig mit einer durch es zu sichernden Forderung zusammen, was für das Eigentum nicht zutrifft. Beruft sich aber der dritte Besitzer einer gepfändeten Sache auf ein ihm mit Rücksicht auf eine ihm zustehende unbeglichene Forderung übertragenes Eigentum, so kann es sich um endgültige Eigentumsübertragung (an Zahlungsstatt oder zahlungshalber) oder um fiduziarischen Eigentumserwerb (Sicherungsübereignung) handeln, und es mag sich alsdann im Prozess erweisen, dass ihm gar nicht Eigentum, wohl aber ein Pfandrecht zusteht. Bei der Übertragung einer Sache oder eines Inhaberpapiers an einen drängenden Gläubiger wird denn auch mitunter der Inhalt des ihm daran zustehenden Rechtes nicht eindeutig vereinbart.
Deshalb kommt es bei Pfändungen häufig zu Drittansprachen, die auf Eigentum und zugleich eventuell auf Pfandrecht lauten, worauf in der Regel über die beiden alternativ erhobenen Ansprachen ein einheitliches WWiderspruchsverfahren durchzuführen ist (vgl.BGE 69 III 38ff.). Bei solchem Zusammenhang des Bestzierwerbs mit einer unbeglichenen Forderung erscheint fiduziarisches Eigentum (zur Sicherstellung) als ein geringeres Recht als endgültig (an Zahlungsstatt oder zahlungshalber) übertragenes Eigentum und ein Pfandrecht als geringeres Recht als fiduziarisches Eigentum. Diese dem Zweck der Tilgung oder Sicherstellung entsprechende praktische Betrachtungsweise kann es hinreichend rechtfertigen, gegenüber einem erst im Laufe des Widerspruchsprozesses erfolgenden Übergang von einem stärkeren zum schwächeren dieser Ansprüche, und ebenso gegenüber der ergänzenden Geltendmachung eines schwächern Anspruchs in eventuellem Sinne, ein vom Prozessgesetz aufgestelltes Klageänderungsverbot nicht Platz greifen zu lassen. Es handelt sich um eine sinnvolle Milderung, nicht um eine willkürliche Missachtung dieses Verbotes. So hat denn das zürcherische Obergericht sogar eine im Widerspruchsprozess nachträglich erhobene eventuelle Faustpfandansprache, die beim Betreibungsamt nicht angemeldet worden war, vom Klageänderungsverbot ausgenommen (BlZR 11 Nr. 49), was JAEGER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis I, N. 5 C zu Art. 107 SchKG, billigen zu dürfen glaubte. Von willkürlicher Nichtanwendung des Klageänderungsverbotes kann im vorliegenden Falle vollends nicht gesprochen werden. Hat doch der Kläger mit seinem Eventualbegehren das beim Betreibungsamt einzig, und zwar ordnungsgemäss schon anlässlich der Pfändung, angemeldete Faustpfandrecht zur Geltung gebracht, nachdem er sich durch die unrichtige Benennung des bestrittenen Rechtes in der betreibungsamtlichen Klagefristansetzung hatte dazu verleiten lassen, vorerst Eigentum einzuklagen. Durfte somit das Eventualbegehren als dem Klageänderungsverbot nicht unterstehend gelten, so brauchte auch der vom Beschwerdeführer aufgezeigte Weg einer Klageänderung (§ 317 ZPO) nicht beschritten zu werden.
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Verbot der Klageänderung (§ 205 Ziff. 1 der ZPO des Kantons Schwyz). Verletzt der Richter dieses Verbot in willkürlicher Weise durch Berücksichtigung einer nachträglichen eventuellen Faustpfandansprache im Widerspruchsprozess, nachdem anfänglich nur auf Anerkennung des Eigentums geklagt worden war?
Gegenstand der Widerspruchsklage (Art. 106-109 SchKG).
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constitutional law and administrative law and public international law
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Aus dem Tatbestand:
In einer von Lippuner gegen Janser angehobenen Betreibung wurde ein auf der Liegenschaft des Schuldners errichteter, im Besitze des Bauunternehmers Margelisch befindlicher Inhaberschuldbrief von Fr. 10'000.-- gepfändet. An diesem Pfandtitel beanspruchte Margelisch ein Faustpfandrecht für eine Forderung von Fr. 7000.--. Es handelte sich um eine restliche Bauforderung mit Verzugszinsen. Das Betreibungsamt eröffnete über dieses Pfandrecht ein Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG (mit Klägerrolle des Pfandansprechers, der sich darüber nicht beschwerte), bezeichnete dann aber bei der Ansetzung der Klagefrist den vom betreibenden Gläubiger bestrittenen Anspruch als Eigentumsanspruch. Hierauf klagte Margelisch auf Anerkennung des ihm an diesem Schuldbrief zustehenden Eigentums und brachte zur Begründung vor, Janser habe ihm den Schuldbrief an Zahlungsstatt übergeben. In der Klagebeantwortung wies Lippuner darauf hin, dass Margelisch bisher den Schuldbrief immer nur als Sicherheit für seine restliche Bauforderung beansprucht habe. Erst nach Abschluss dieses Schriftenwechsels stellte Margelisch ein Eventualbegehren um Anerkennung eines ihm am streitigen Schuldbrief zustehenden Faustpfandrechtes. Darin sah Lippuner eine unzulässige Klageänderung, und er stellte den Antrag, es sei auf das Eventualbegehren nicht einzutreten. Die kantonalen Gerichte verwarfen diese Einrede und hiessen das Eventualbegehren gut.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 22. April 1958 richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde des Beklagten Lippuner. Er rügt insbesondere eine willkürliche Verletzung des in § 205 Ziff. 1 der kantonalen ausgesprochenen Verbotes der Klageänderung.
Diese Vorschrift lautet: "§ 205.
Die Rechtshängigkeit der Klage hat folgende Wirkungen: 1. jede Änderung des aufgestellten Rechtsbegehrens und der Parteibezeichnungen, vorbehältlich der blossen Verdeutlichung derselben, sowie der Berichtigung von Rechnungsirrtümern oder offenbaren Schreibfehlern, ist ausgeschlossen;"
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach Ansicht des Beschwerdeführers durfte in diesem Widerspruchsprozess nur über das mit der Klage geltend gemachte Eigentum an dem gepfändeten Inhaberschuldbrief entschieden werden. Das erst nach Abschluss des Schriftenwechsels in eventuellem Sinn gestellte Rechtsbegehren betrachtet er, wie er sogleich nach Empfang der Nachtragseingabe vom 9. Mai 1957 einwendete, als eine vom kantonalen Prozessrecht (§ 205 Ziffer 1 der schwyzerischen ZPO) verpönte Klageänderung.
Demgegenüber beruft sich der Kläger in der Beschwerdebeantwortung auf die rechtliche Natur der Widerspruchsklage. Es geht im Widerspruchsprozess nach seinen Ausführungen gar nicht um ein bestimmtes vom Dritten beanspruchtes dingliches Recht, sei es Eigentum oder Pfandrecht, sondern einfach um "ein die Pfändungspfandrechte des betreibenden Gläubigers ausschliessendes oder zurückdrängendes Recht". Der Drittansprecher habe in seinem Rechtsbegehren nur dies zu behaupten; die dingliche Qualität seines Anspruchs habe also nicht als Gegenstand des Widerspruchsprozesses zu gelten, und das Urteil habe darüber und namentlich über eine dem dinglichen Recht zugrunde liegende Forderung nichts Verbindliches auszusagen. Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizutreten.
Man mag zwar zusammenfassend das Recht eines Dritten an gepfändeten Sachen als "ein die Pfändung ausschliessendes oder zurückdrängendes Recht" bezeichnen. Es ist aber für die Wirkung des Urteils auf den Fortgang der Betreibung von Belang, ob ein "die Pfändung ausschliessendes Recht" (Eigentum) oder bloss ein "sie zurückdrängendes Recht" (Pfandrecht) vorliege. Das Rechtsbegehren des Ansprechers hat daher anzugeben, ob das eine oder das andere dieser Rechte oder beide, nämlich in erster Linie Eigentum und in eventuellem Sinn Pfandrecht, geltend gemacht werden. Übrigens würde statt von einem "die Pfändung zurückdrängenden Recht" besser von einem "bei der Verwertung zu berücksichtigenden Vorzugsrecht" gesprochen. Denn das Pfandrecht lässt im Unterschied zum Eigentum die Pfändung als solche gänzlich zu Recht bestehen, so dass unter den gesetzlichen Voraussetzungen alsdann die Verwertung anzuordnen sein wird. Zum Zuschlag bei der Zwangsversteigerung (oder zu einem Freihandverkaufe) darf es dann aber nur kommen, wenn die als pfandgesichert befundenen Forderungen überboten werden, da nur ein nach deren Deckung verbleibender Überschuss den pfändenden Gläubigern zufällt (Art. 126 SchKG). Daher hat das Urteil im Widerspruchsprozess die Art des Drittmannsrechtes zu bezeichnen und bei Anerkennung eines Pfandrechtes auch den Betrag der pfandgesicherten Forderung, der bei der Verwertung überboten werden muss, rechtsverbindlich festzusetzen (wenn auch natürlich nur für das betreffende Betreibungsverfahren und mit Rechtskraftwirkung nur für die Parteien des Rechtsstreites). Nur so wird Klarheit darüber geschaffen, ob die Sache gepfändet bleibe und, bei blossem Pfandrecht, unter welchen Bedingungen sie verwertet werden dürfe. Dementsprechend unterscheiden die Betreibungsbehörden genau zwischen Eigentums- und Pfandansprachen (vgl. BGE 81 III 54 ff.). Auch die für die Fristansetzungen nach Art. 107 und 109 SchKG zu verwendenden obligatorischen Formulare (vgl. Nr. 18 und 24) verlangen die Angabe des beanspruchten Rechtes und bei Pfand- und Retentionsrechtsansprachen die Bezifferung der gesicherten Forderung. Somit erweist sich der Einwand des Beschwerdegegners, es liege von vornherein keine Klageänderung vor, weil die Angabe der Art des von ihm beanspruchten dinglichen Rechtes keinen wesentlichen Bestandteil des Klagebegehrens bilde, als unzutreffend.
Nun bestanden aber sachlich vertretbare Gründe, das nachträglich vom Kläger gestellte Eventualbegehren nicht unter das Klageänderungsverbot der kantonalen Prozessordnung fallen zu lassen. In der Lehre des Prozessrechts ist allgemein anerkannt, dass die blosse Verminderung des anfänglich gestellten Klagebegehrens, sei es durch teilweisen Verzicht oder durch Stellung eines weniger weit gehenden Eventualbegehrens, nicht als Klageänderung zu gelten hat (vgl. GULDENER, Schweizeriches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 244/45; LEUCH, Kommentar zur bernischen ZPO, N. 2 zu Art. 94). Ein Pfandrecht kann allerdings im allgemeinen gegenüber dem Eigentum nicht in dem Sinn als ein geringeres Recht gelten, dass es in jenem begrifflich schon enthalten wäre und also jede Eigentumsklage eine Pfandrechtsklage in sich schlösse. Vielmehr wird oft um das Eigentum gestritten, ohne dass bei dessen Verneinung ein Pfandrecht in Frage käme. Hängt doch des Pfandrecht notwendig mit einer durch es zu sichernden Forderung zusammen, was für das Eigentum nicht zutrifft. Beruft sich aber der dritte Besitzer einer gepfändeten Sache auf ein ihm mit Rücksicht auf eine ihm zustehende unbeglichene Forderung übertragenes Eigentum, so kann es sich um endgültige Eigentumsübertragung (an Zahlungsstatt oder zahlungshalber) oder um fiduziarischen Eigentumserwerb (Sicherungsübereignung) handeln, und es mag sich alsdann im Prozess erweisen, dass ihm gar nicht Eigentum, wohl aber ein Pfandrecht zusteht. Bei der Übertragung einer Sache oder eines Inhaberpapiers an einen drängenden Gläubiger wird denn auch mitunter der Inhalt des ihm daran zustehenden Rechtes nicht eindeutig vereinbart.
Deshalb kommt es bei Pfändungen häufig zu Drittansprachen, die auf Eigentum und zugleich eventuell auf Pfandrecht lauten, worauf in der Regel über die beiden alternativ erhobenen Ansprachen ein einheitliches WWiderspruchsverfahren durchzuführen ist (vgl.BGE 69 III 38ff.). Bei solchem Zusammenhang des Bestzierwerbs mit einer unbeglichenen Forderung erscheint fiduziarisches Eigentum (zur Sicherstellung) als ein geringeres Recht als endgültig (an Zahlungsstatt oder zahlungshalber) übertragenes Eigentum und ein Pfandrecht als geringeres Recht als fiduziarisches Eigentum. Diese dem Zweck der Tilgung oder Sicherstellung entsprechende praktische Betrachtungsweise kann es hinreichend rechtfertigen, gegenüber einem erst im Laufe des Widerspruchsprozesses erfolgenden Übergang von einem stärkeren zum schwächeren dieser Ansprüche, und ebenso gegenüber der ergänzenden Geltendmachung eines schwächern Anspruchs in eventuellem Sinne, ein vom Prozessgesetz aufgestelltes Klageänderungsverbot nicht Platz greifen zu lassen. Es handelt sich um eine sinnvolle Milderung, nicht um eine willkürliche Missachtung dieses Verbotes. So hat denn das zürcherische Obergericht sogar eine im Widerspruchsprozess nachträglich erhobene eventuelle Faustpfandansprache, die beim Betreibungsamt nicht angemeldet worden war, vom Klageänderungsverbot ausgenommen (BlZR 11 Nr. 49), was JAEGER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis I, N. 5 C zu Art. 107 SchKG, billigen zu dürfen glaubte. Von willkürlicher Nichtanwendung des Klageänderungsverbotes kann im vorliegenden Falle vollends nicht gesprochen werden. Hat doch der Kläger mit seinem Eventualbegehren das beim Betreibungsamt einzig, und zwar ordnungsgemäss schon anlässlich der Pfändung, angemeldete Faustpfandrecht zur Geltung gebracht, nachdem er sich durch die unrichtige Benennung des bestrittenen Rechtes in der betreibungsamtlichen Klagefristansetzung hatte dazu verleiten lassen, vorerst Eigentum einzuklagen. Durfte somit das Eventualbegehren als dem Klageänderungsverbot nicht unterstehend gelten, so brauchte auch der vom Beschwerdeführer aufgezeigte Weg einer Klageänderung (§ 317 ZPO) nicht beschritten zu werden.
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Interdiction de modifier la demande (§ 205 ch. 1 CPC du canton de Schwyz). Le juge viole-t-il cette interdiction d'une manière arbitraire lorsqu'il prend en considération, dans un procès en revendication,une demande postérieure, et formée à titre éventuel, en reconnaissance d'un nantissement, bien que le revendiquant n'ait d'abord prétendu que la propriété?
Objet de la revendication (art. 106 à 109 LP).
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Sachverhalt ab Seite 222
Aus dem Tatbestand:
In einer von Lippuner gegen Janser angehobenen Betreibung wurde ein auf der Liegenschaft des Schuldners errichteter, im Besitze des Bauunternehmers Margelisch befindlicher Inhaberschuldbrief von Fr. 10'000.-- gepfändet. An diesem Pfandtitel beanspruchte Margelisch ein Faustpfandrecht für eine Forderung von Fr. 7000.--. Es handelte sich um eine restliche Bauforderung mit Verzugszinsen. Das Betreibungsamt eröffnete über dieses Pfandrecht ein Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG (mit Klägerrolle des Pfandansprechers, der sich darüber nicht beschwerte), bezeichnete dann aber bei der Ansetzung der Klagefrist den vom betreibenden Gläubiger bestrittenen Anspruch als Eigentumsanspruch. Hierauf klagte Margelisch auf Anerkennung des ihm an diesem Schuldbrief zustehenden Eigentums und brachte zur Begründung vor, Janser habe ihm den Schuldbrief an Zahlungsstatt übergeben. In der Klagebeantwortung wies Lippuner darauf hin, dass Margelisch bisher den Schuldbrief immer nur als Sicherheit für seine restliche Bauforderung beansprucht habe. Erst nach Abschluss dieses Schriftenwechsels stellte Margelisch ein Eventualbegehren um Anerkennung eines ihm am streitigen Schuldbrief zustehenden Faustpfandrechtes. Darin sah Lippuner eine unzulässige Klageänderung, und er stellte den Antrag, es sei auf das Eventualbegehren nicht einzutreten. Die kantonalen Gerichte verwarfen diese Einrede und hiessen das Eventualbegehren gut.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 22. April 1958 richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde des Beklagten Lippuner. Er rügt insbesondere eine willkürliche Verletzung des in § 205 Ziff. 1 der kantonalen ausgesprochenen Verbotes der Klageänderung.
Diese Vorschrift lautet: "§ 205.
Die Rechtshängigkeit der Klage hat folgende Wirkungen: 1. jede Änderung des aufgestellten Rechtsbegehrens und der Parteibezeichnungen, vorbehältlich der blossen Verdeutlichung derselben, sowie der Berichtigung von Rechnungsirrtümern oder offenbaren Schreibfehlern, ist ausgeschlossen;"
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach Ansicht des Beschwerdeführers durfte in diesem Widerspruchsprozess nur über das mit der Klage geltend gemachte Eigentum an dem gepfändeten Inhaberschuldbrief entschieden werden. Das erst nach Abschluss des Schriftenwechsels in eventuellem Sinn gestellte Rechtsbegehren betrachtet er, wie er sogleich nach Empfang der Nachtragseingabe vom 9. Mai 1957 einwendete, als eine vom kantonalen Prozessrecht (§ 205 Ziffer 1 der schwyzerischen ZPO) verpönte Klageänderung.
Demgegenüber beruft sich der Kläger in der Beschwerdebeantwortung auf die rechtliche Natur der Widerspruchsklage. Es geht im Widerspruchsprozess nach seinen Ausführungen gar nicht um ein bestimmtes vom Dritten beanspruchtes dingliches Recht, sei es Eigentum oder Pfandrecht, sondern einfach um "ein die Pfändungspfandrechte des betreibenden Gläubigers ausschliessendes oder zurückdrängendes Recht". Der Drittansprecher habe in seinem Rechtsbegehren nur dies zu behaupten; die dingliche Qualität seines Anspruchs habe also nicht als Gegenstand des Widerspruchsprozesses zu gelten, und das Urteil habe darüber und namentlich über eine dem dinglichen Recht zugrunde liegende Forderung nichts Verbindliches auszusagen. Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizutreten.
Man mag zwar zusammenfassend das Recht eines Dritten an gepfändeten Sachen als "ein die Pfändung ausschliessendes oder zurückdrängendes Recht" bezeichnen. Es ist aber für die Wirkung des Urteils auf den Fortgang der Betreibung von Belang, ob ein "die Pfändung ausschliessendes Recht" (Eigentum) oder bloss ein "sie zurückdrängendes Recht" (Pfandrecht) vorliege. Das Rechtsbegehren des Ansprechers hat daher anzugeben, ob das eine oder das andere dieser Rechte oder beide, nämlich in erster Linie Eigentum und in eventuellem Sinn Pfandrecht, geltend gemacht werden. Übrigens würde statt von einem "die Pfändung zurückdrängenden Recht" besser von einem "bei der Verwertung zu berücksichtigenden Vorzugsrecht" gesprochen. Denn das Pfandrecht lässt im Unterschied zum Eigentum die Pfändung als solche gänzlich zu Recht bestehen, so dass unter den gesetzlichen Voraussetzungen alsdann die Verwertung anzuordnen sein wird. Zum Zuschlag bei der Zwangsversteigerung (oder zu einem Freihandverkaufe) darf es dann aber nur kommen, wenn die als pfandgesichert befundenen Forderungen überboten werden, da nur ein nach deren Deckung verbleibender Überschuss den pfändenden Gläubigern zufällt (Art. 126 SchKG). Daher hat das Urteil im Widerspruchsprozess die Art des Drittmannsrechtes zu bezeichnen und bei Anerkennung eines Pfandrechtes auch den Betrag der pfandgesicherten Forderung, der bei der Verwertung überboten werden muss, rechtsverbindlich festzusetzen (wenn auch natürlich nur für das betreffende Betreibungsverfahren und mit Rechtskraftwirkung nur für die Parteien des Rechtsstreites). Nur so wird Klarheit darüber geschaffen, ob die Sache gepfändet bleibe und, bei blossem Pfandrecht, unter welchen Bedingungen sie verwertet werden dürfe. Dementsprechend unterscheiden die Betreibungsbehörden genau zwischen Eigentums- und Pfandansprachen (vgl. BGE 81 III 54 ff.). Auch die für die Fristansetzungen nach Art. 107 und 109 SchKG zu verwendenden obligatorischen Formulare (vgl. Nr. 18 und 24) verlangen die Angabe des beanspruchten Rechtes und bei Pfand- und Retentionsrechtsansprachen die Bezifferung der gesicherten Forderung. Somit erweist sich der Einwand des Beschwerdegegners, es liege von vornherein keine Klageänderung vor, weil die Angabe der Art des von ihm beanspruchten dinglichen Rechtes keinen wesentlichen Bestandteil des Klagebegehrens bilde, als unzutreffend.
Nun bestanden aber sachlich vertretbare Gründe, das nachträglich vom Kläger gestellte Eventualbegehren nicht unter das Klageänderungsverbot der kantonalen Prozessordnung fallen zu lassen. In der Lehre des Prozessrechts ist allgemein anerkannt, dass die blosse Verminderung des anfänglich gestellten Klagebegehrens, sei es durch teilweisen Verzicht oder durch Stellung eines weniger weit gehenden Eventualbegehrens, nicht als Klageänderung zu gelten hat (vgl. GULDENER, Schweizeriches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 244/45; LEUCH, Kommentar zur bernischen ZPO, N. 2 zu Art. 94). Ein Pfandrecht kann allerdings im allgemeinen gegenüber dem Eigentum nicht in dem Sinn als ein geringeres Recht gelten, dass es in jenem begrifflich schon enthalten wäre und also jede Eigentumsklage eine Pfandrechtsklage in sich schlösse. Vielmehr wird oft um das Eigentum gestritten, ohne dass bei dessen Verneinung ein Pfandrecht in Frage käme. Hängt doch des Pfandrecht notwendig mit einer durch es zu sichernden Forderung zusammen, was für das Eigentum nicht zutrifft. Beruft sich aber der dritte Besitzer einer gepfändeten Sache auf ein ihm mit Rücksicht auf eine ihm zustehende unbeglichene Forderung übertragenes Eigentum, so kann es sich um endgültige Eigentumsübertragung (an Zahlungsstatt oder zahlungshalber) oder um fiduziarischen Eigentumserwerb (Sicherungsübereignung) handeln, und es mag sich alsdann im Prozess erweisen, dass ihm gar nicht Eigentum, wohl aber ein Pfandrecht zusteht. Bei der Übertragung einer Sache oder eines Inhaberpapiers an einen drängenden Gläubiger wird denn auch mitunter der Inhalt des ihm daran zustehenden Rechtes nicht eindeutig vereinbart.
Deshalb kommt es bei Pfändungen häufig zu Drittansprachen, die auf Eigentum und zugleich eventuell auf Pfandrecht lauten, worauf in der Regel über die beiden alternativ erhobenen Ansprachen ein einheitliches WWiderspruchsverfahren durchzuführen ist (vgl.BGE 69 III 38ff.). Bei solchem Zusammenhang des Bestzierwerbs mit einer unbeglichenen Forderung erscheint fiduziarisches Eigentum (zur Sicherstellung) als ein geringeres Recht als endgültig (an Zahlungsstatt oder zahlungshalber) übertragenes Eigentum und ein Pfandrecht als geringeres Recht als fiduziarisches Eigentum. Diese dem Zweck der Tilgung oder Sicherstellung entsprechende praktische Betrachtungsweise kann es hinreichend rechtfertigen, gegenüber einem erst im Laufe des Widerspruchsprozesses erfolgenden Übergang von einem stärkeren zum schwächeren dieser Ansprüche, und ebenso gegenüber der ergänzenden Geltendmachung eines schwächern Anspruchs in eventuellem Sinne, ein vom Prozessgesetz aufgestelltes Klageänderungsverbot nicht Platz greifen zu lassen. Es handelt sich um eine sinnvolle Milderung, nicht um eine willkürliche Missachtung dieses Verbotes. So hat denn das zürcherische Obergericht sogar eine im Widerspruchsprozess nachträglich erhobene eventuelle Faustpfandansprache, die beim Betreibungsamt nicht angemeldet worden war, vom Klageänderungsverbot ausgenommen (BlZR 11 Nr. 49), was JAEGER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis I, N. 5 C zu Art. 107 SchKG, billigen zu dürfen glaubte. Von willkürlicher Nichtanwendung des Klageänderungsverbotes kann im vorliegenden Falle vollends nicht gesprochen werden. Hat doch der Kläger mit seinem Eventualbegehren das beim Betreibungsamt einzig, und zwar ordnungsgemäss schon anlässlich der Pfändung, angemeldete Faustpfandrecht zur Geltung gebracht, nachdem er sich durch die unrichtige Benennung des bestrittenen Rechtes in der betreibungsamtlichen Klagefristansetzung hatte dazu verleiten lassen, vorerst Eigentum einzuklagen. Durfte somit das Eventualbegehren als dem Klageänderungsverbot nicht unterstehend gelten, so brauchte auch der vom Beschwerdeführer aufgezeigte Weg einer Klageänderung (§ 317 ZPO) nicht beschritten zu werden.
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Divieto di modificare la petizione (§ 205 num. 1 CPC del Cantone di Svitto). Viola il giudice questo divieto in modo arbitrario quando tiene conto, in un processo di rivendicazione, di un'istanza posteriore, presentata a titolo eventuale, a riconoscimento di un pegno manuale, benchè il rivendicante abbia preteso dapprima soltanto la proprietà?
Oggetto della rivendicazione (art. 106 al 109 LEF).
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84 I 227
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84 I 227
Sachverhalt ab Seite 227
A.- La loi valaisanne du 24 novembre 1916 sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires (LH) distingue les concessions pour l'exploitation d'hôtels, qui sont accordées par le Conseil d'Etat, et les concessions pour les restaurants et débits de boissons, qui sont délivrées par le Conseil communal (art. 2). Celui-ci est également compétent pour octroyer à un hôtel l'autorisation d'exploiter un débit de boissons ouvert au public de la localité (art. 14). Le nombre des débits de boissons alcooliques est fixé par le Conseil communal dans un règlement qui est soumis à l'homologation du Conseil d'Etat et qui, en principe, ne peut pas permettre l'ouverture de plus d'un établissement par 200 habitants (art. 16). Des exceptions sont cependant possibles avec l'approbation du Conseil d'Etat (art. 16). Lorsque l'autorité communale refuse une concession, sa décision peut être déférée au Conseil d'Etat (art. 28), qui statue selon les formes prescrites par l'arrêté du 13 juin 1942 concernant la procédure du contentieux de l'administration par-devant le Conseil d'Etat et ses départements.
B.- Depuis 1941, Gerhard Gaulé est propriétaire de l'hôtel du Pas de l'Ours, situé à Crans-sur-Sierre, sur le territoire de la commune de Lens. Il est au bénéfice pour cela d'une concession délivrée par le Conseil d'Etat. Au mois de mars 1958, il sollicita l'octroi d'une concession au sens de l'art. 14 LH pour établir un débit de boissons alcooliques dans son hôtel. La concession lui fut refusée par le Conseil communal de Lens, puis, à la suite d'un recours, par le Conseil d'Etat. Celui-ci considéra qu'en refusant la concession, le Conseil communal avait agi dans les limites de ses compétences propres, que dès lors les pouvoirs du Conseil d'Etat étaient limités à l'examen de l'arbitraire et que la décision attaquée n'était pas entachée d'arbitraire.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Gaulé requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette décision et d'inviter l'autorité compétente à lui accorder la concession litigieuse. Il se plaint notamment d'une violation de l'art. 4 Cst. Ses moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. La commune de Lens ne prend pas de conclusions précises. Il ressort cependant de son mémoire qu'elle propose également le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1./2. - ......
3. Le Conseil d'Etat n'a revu que sous l'angle de l'arbitraire le litige qui lui était soumis. Selon le recourant, il aurait ainsi violé l'art. 4 Cst. Il ne pourra échapper à ce grief que s'il avait des raisons valables de restreindre de la sorte son pouvoir d'examen. C'est ce qu'il y a lieu de rechercher.
De ce point de vue, il importe de relever en premier lieu que la loi sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires ne définit ni dans un texte ni implicitement l'étendue de la cognition du Conseil d'Etat quand celui-ci est appelé à statuer en vertu de l'art. 28. Il est vrai que cette disposition renvoie "aux formes prescrites pour les procédures devant le contentieux du Conseil d'Etat". Toutefois, ces règles sont contenues actuellement dans l'arrêté du 13 juin 1942, qui ne renferme pas non plus de règle déterminant expressément ou implicitement l'étendue du pouvoir de contrôle du Conseil d'Etat soit d'une manière générale soit pour le cas particulier de l'art. 28 LH. D'ailleurs, le Conseil d'Etat - qui n'eût pas manqué de le faire s'il avait pu - ne cite pas de texte limitant son droit d'examen dans les cas où il statue comme l'autorité de recours prévue par l'art. 28 LH. On doit admettre dès lors qu'aucune règle légale n'autorise cette restriction.
Il est vrai que, même sans une disposition expresse, une autorité de recours peut être admise, du point de vue de l'art. 4 Cst., à restreindre l'étendue de sa cognition lorsqu'elle a pour cela des raisons sérieuses et que la loi ne s'y oppose pas. Ainsi en va-t-il souvent quand il s'agit de questions d'appréciation que l'autorité de première instance est mieux à même de trancher que la juridiction de recours parce qu'elles dépendent soit de circonstances locales moins connues du second juge soit d'un contact personnel avec le justiciable, contact réservé au premier juge seulement. Cependant ni dans sa décision ni dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat n'invoque de motif de ce genre. Il se place sur un terrain différent. Il estime que, dans le cas de l'art. 28 LH, il ne peut intervenir que sous l'angle de l'arbitraire, parce qu'en refusant une concession pour un débit de boissons au sens des art. 2 et 14 LH, le Conseil communal agit dans le cadre de son autonomie. Cette argumentation serait peut-être acceptable si, en n'accordant pas la concession demandée par Gaulé, le Conseil communal avait vraiment agi dans les limites de son autonomie. Tel n'est cependant pas le cas.
L'autonomie communale est la faculté pour les communes de régler leurs affaires de façon indépendante dans les limites de la constitution et de la loi (RO 83 I 123). Elle est garantie dans le canton du Valais par l'art. 69 Cst. val. Il est clair toutefois qu'elle n'existe que pour les affaires qui rentrent dans les compétences exclusives des communes. La question est dès lors de savoir si le droit pour le Conseil communal de décider de l'octroi ou du refus d'une concession pour un débit de boissons est une affaire de ce genre. Cette question doit sans conteste être résolue négativement. Bien que, même dans le domaine de l'autonomie communale, la loi sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires ne puisse être examinée que sous l'angle de l'arbitraire, puisqu'elle fait partie du droit cantonal (RO 72 I 28), il en ressort cependant à l'évidence qu'elle règle complètement toutes les questions essentielles concernant l'industrie des auberges. Il en va ainsi notamment dans la mesure où elle confie aux communes le soin d'accorder la concession. En effet, les communes ne sont pas libres d'agir à leur guise. Elles sont soumises au contraire à des règles précises sur tous les points importants (genre des établissements pour lesquels une concession est nécessaire, nombre d'établissements, nombre de concessions pour une personne, causes de refus d'une concession, conditions de l'octroi, émoluments, règles de procédure, droit du Conseil d'Etat d'annuler la concession accordée par le Conseil communal, dispositions concernant le renouvellement, les modifications, le transfert et le retrait des concessions, règles de police; voir art. 15 à 28, 29 à 39, 40 ss. LH). Les compétences des communes se réduisent à fixer, dans un règlement soumis d'ailleurs à l'homologation du Conseil d'Etat, le nombre des débits de boissons alcooliques pouvant être ouverts sur leur territoire et à accorder les concessions pour les débits de boissons visés aux art. 2 et 14 LH. Il ne saurait dès lors être question en cette matière d'une autonomie de la commune. Celle-ci n'agit qu'en vertu de pouvoirs qui lui ont été délégués par les autorités cantonales dans un domaine que, de toute évidence, ces dernières ont entendu régler complètement.
Dès lors, le Conseil d'Etat a manifestement tort d'invoquer l'autonomie communale pour justifier la restriction qu'il a cru devoir apporter à son pouvoir d'examen. Comme par ailleurs il ne se fonde sur aucune disposition légale et ne se prévaut d'aucune autre raison sérieuse, il est tombé dans l'arbitraire. Du même coup, il a violé le droit du recourant d'être entendu, droit qui comprenait en l'espèce celui d'exiger que l'affaire fût revue librement et sous toutes ses faces. Sans doute, le recourant n'a-t-il pas démontré que son recours a des chances d'être admis s'il est examiné avec plein pouvoir. Peu importe, cependant, car le droit d'être entendu, tel qu'il découle de l'art. 4 Cst., est un droit de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de l'acte attaqué, même si le recourant n'établit pas que cette annulation a pour lui un intérêt matériel (RO 83 I 240, no 31). En l'espèce, la décision du Conseil d'Etat doit donc être cassée en vertu de l'art. 4 Cst., sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle devrait l'être pour d'autres raisons encore, par exemple pour violation de l'art. 31 Cst.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.
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1. Willkür. Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Eine Behörde, die ihre Überprüfungsbefugnis willkürlich beschränkt, verweigert dem Betroffenen das rechtliche Gehör. 2. Gemeindeautonomie. Sind die Gemeinden des Kantons Wallis inbezug auf die Erteilung von Patenten zum Ausschank alkoholischer Getränke autonom?
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Sachverhalt ab Seite 227
A.- La loi valaisanne du 24 novembre 1916 sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires (LH) distingue les concessions pour l'exploitation d'hôtels, qui sont accordées par le Conseil d'Etat, et les concessions pour les restaurants et débits de boissons, qui sont délivrées par le Conseil communal (art. 2). Celui-ci est également compétent pour octroyer à un hôtel l'autorisation d'exploiter un débit de boissons ouvert au public de la localité (art. 14). Le nombre des débits de boissons alcooliques est fixé par le Conseil communal dans un règlement qui est soumis à l'homologation du Conseil d'Etat et qui, en principe, ne peut pas permettre l'ouverture de plus d'un établissement par 200 habitants (art. 16). Des exceptions sont cependant possibles avec l'approbation du Conseil d'Etat (art. 16). Lorsque l'autorité communale refuse une concession, sa décision peut être déférée au Conseil d'Etat (art. 28), qui statue selon les formes prescrites par l'arrêté du 13 juin 1942 concernant la procédure du contentieux de l'administration par-devant le Conseil d'Etat et ses départements.
B.- Depuis 1941, Gerhard Gaulé est propriétaire de l'hôtel du Pas de l'Ours, situé à Crans-sur-Sierre, sur le territoire de la commune de Lens. Il est au bénéfice pour cela d'une concession délivrée par le Conseil d'Etat. Au mois de mars 1958, il sollicita l'octroi d'une concession au sens de l'art. 14 LH pour établir un débit de boissons alcooliques dans son hôtel. La concession lui fut refusée par le Conseil communal de Lens, puis, à la suite d'un recours, par le Conseil d'Etat. Celui-ci considéra qu'en refusant la concession, le Conseil communal avait agi dans les limites de ses compétences propres, que dès lors les pouvoirs du Conseil d'Etat étaient limités à l'examen de l'arbitraire et que la décision attaquée n'était pas entachée d'arbitraire.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Gaulé requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette décision et d'inviter l'autorité compétente à lui accorder la concession litigieuse. Il se plaint notamment d'une violation de l'art. 4 Cst. Ses moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. La commune de Lens ne prend pas de conclusions précises. Il ressort cependant de son mémoire qu'elle propose également le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1./2. - ......
3. Le Conseil d'Etat n'a revu que sous l'angle de l'arbitraire le litige qui lui était soumis. Selon le recourant, il aurait ainsi violé l'art. 4 Cst. Il ne pourra échapper à ce grief que s'il avait des raisons valables de restreindre de la sorte son pouvoir d'examen. C'est ce qu'il y a lieu de rechercher.
De ce point de vue, il importe de relever en premier lieu que la loi sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires ne définit ni dans un texte ni implicitement l'étendue de la cognition du Conseil d'Etat quand celui-ci est appelé à statuer en vertu de l'art. 28. Il est vrai que cette disposition renvoie "aux formes prescrites pour les procédures devant le contentieux du Conseil d'Etat". Toutefois, ces règles sont contenues actuellement dans l'arrêté du 13 juin 1942, qui ne renferme pas non plus de règle déterminant expressément ou implicitement l'étendue du pouvoir de contrôle du Conseil d'Etat soit d'une manière générale soit pour le cas particulier de l'art. 28 LH. D'ailleurs, le Conseil d'Etat - qui n'eût pas manqué de le faire s'il avait pu - ne cite pas de texte limitant son droit d'examen dans les cas où il statue comme l'autorité de recours prévue par l'art. 28 LH. On doit admettre dès lors qu'aucune règle légale n'autorise cette restriction.
Il est vrai que, même sans une disposition expresse, une autorité de recours peut être admise, du point de vue de l'art. 4 Cst., à restreindre l'étendue de sa cognition lorsqu'elle a pour cela des raisons sérieuses et que la loi ne s'y oppose pas. Ainsi en va-t-il souvent quand il s'agit de questions d'appréciation que l'autorité de première instance est mieux à même de trancher que la juridiction de recours parce qu'elles dépendent soit de circonstances locales moins connues du second juge soit d'un contact personnel avec le justiciable, contact réservé au premier juge seulement. Cependant ni dans sa décision ni dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat n'invoque de motif de ce genre. Il se place sur un terrain différent. Il estime que, dans le cas de l'art. 28 LH, il ne peut intervenir que sous l'angle de l'arbitraire, parce qu'en refusant une concession pour un débit de boissons au sens des art. 2 et 14 LH, le Conseil communal agit dans le cadre de son autonomie. Cette argumentation serait peut-être acceptable si, en n'accordant pas la concession demandée par Gaulé, le Conseil communal avait vraiment agi dans les limites de son autonomie. Tel n'est cependant pas le cas.
L'autonomie communale est la faculté pour les communes de régler leurs affaires de façon indépendante dans les limites de la constitution et de la loi (RO 83 I 123). Elle est garantie dans le canton du Valais par l'art. 69 Cst. val. Il est clair toutefois qu'elle n'existe que pour les affaires qui rentrent dans les compétences exclusives des communes. La question est dès lors de savoir si le droit pour le Conseil communal de décider de l'octroi ou du refus d'une concession pour un débit de boissons est une affaire de ce genre. Cette question doit sans conteste être résolue négativement. Bien que, même dans le domaine de l'autonomie communale, la loi sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires ne puisse être examinée que sous l'angle de l'arbitraire, puisqu'elle fait partie du droit cantonal (RO 72 I 28), il en ressort cependant à l'évidence qu'elle règle complètement toutes les questions essentielles concernant l'industrie des auberges. Il en va ainsi notamment dans la mesure où elle confie aux communes le soin d'accorder la concession. En effet, les communes ne sont pas libres d'agir à leur guise. Elles sont soumises au contraire à des règles précises sur tous les points importants (genre des établissements pour lesquels une concession est nécessaire, nombre d'établissements, nombre de concessions pour une personne, causes de refus d'une concession, conditions de l'octroi, émoluments, règles de procédure, droit du Conseil d'Etat d'annuler la concession accordée par le Conseil communal, dispositions concernant le renouvellement, les modifications, le transfert et le retrait des concessions, règles de police; voir art. 15 à 28, 29 à 39, 40 ss. LH). Les compétences des communes se réduisent à fixer, dans un règlement soumis d'ailleurs à l'homologation du Conseil d'Etat, le nombre des débits de boissons alcooliques pouvant être ouverts sur leur territoire et à accorder les concessions pour les débits de boissons visés aux art. 2 et 14 LH. Il ne saurait dès lors être question en cette matière d'une autonomie de la commune. Celle-ci n'agit qu'en vertu de pouvoirs qui lui ont été délégués par les autorités cantonales dans un domaine que, de toute évidence, ces dernières ont entendu régler complètement.
Dès lors, le Conseil d'Etat a manifestement tort d'invoquer l'autonomie communale pour justifier la restriction qu'il a cru devoir apporter à son pouvoir d'examen. Comme par ailleurs il ne se fonde sur aucune disposition légale et ne se prévaut d'aucune autre raison sérieuse, il est tombé dans l'arbitraire. Du même coup, il a violé le droit du recourant d'être entendu, droit qui comprenait en l'espèce celui d'exiger que l'affaire fût revue librement et sous toutes ses faces. Sans doute, le recourant n'a-t-il pas démontré que son recours a des chances d'être admis s'il est examiné avec plein pouvoir. Peu importe, cependant, car le droit d'être entendu, tel qu'il découle de l'art. 4 Cst., est un droit de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de l'acte attaqué, même si le recourant n'établit pas que cette annulation a pour lui un intérêt matériel (RO 83 I 240, no 31). En l'espèce, la décision du Conseil d'Etat doit donc être cassée en vertu de l'art. 4 Cst., sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle devrait l'être pour d'autres raisons encore, par exemple pour violation de l'art. 31 Cst.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.
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1. Arbitraire. Violation du droit d'être entendu. Violation du droit d'être entendu commise par une autorité cantonale qui restreint arbitrairement son pouvoir d'examen. 2. Autonomie communale. L'octroi d'une patente pour débits de boissons alcooliques relève-t-il, dans le canton du Valais, de l'autonomie communale?
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A.- La loi valaisanne du 24 novembre 1916 sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires (LH) distingue les concessions pour l'exploitation d'hôtels, qui sont accordées par le Conseil d'Etat, et les concessions pour les restaurants et débits de boissons, qui sont délivrées par le Conseil communal (art. 2). Celui-ci est également compétent pour octroyer à un hôtel l'autorisation d'exploiter un débit de boissons ouvert au public de la localité (art. 14). Le nombre des débits de boissons alcooliques est fixé par le Conseil communal dans un règlement qui est soumis à l'homologation du Conseil d'Etat et qui, en principe, ne peut pas permettre l'ouverture de plus d'un établissement par 200 habitants (art. 16). Des exceptions sont cependant possibles avec l'approbation du Conseil d'Etat (art. 16). Lorsque l'autorité communale refuse une concession, sa décision peut être déférée au Conseil d'Etat (art. 28), qui statue selon les formes prescrites par l'arrêté du 13 juin 1942 concernant la procédure du contentieux de l'administration par-devant le Conseil d'Etat et ses départements.
B.- Depuis 1941, Gerhard Gaulé est propriétaire de l'hôtel du Pas de l'Ours, situé à Crans-sur-Sierre, sur le territoire de la commune de Lens. Il est au bénéfice pour cela d'une concession délivrée par le Conseil d'Etat. Au mois de mars 1958, il sollicita l'octroi d'une concession au sens de l'art. 14 LH pour établir un débit de boissons alcooliques dans son hôtel. La concession lui fut refusée par le Conseil communal de Lens, puis, à la suite d'un recours, par le Conseil d'Etat. Celui-ci considéra qu'en refusant la concession, le Conseil communal avait agi dans les limites de ses compétences propres, que dès lors les pouvoirs du Conseil d'Etat étaient limités à l'examen de l'arbitraire et que la décision attaquée n'était pas entachée d'arbitraire.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Gaulé requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette décision et d'inviter l'autorité compétente à lui accorder la concession litigieuse. Il se plaint notamment d'une violation de l'art. 4 Cst. Ses moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. La commune de Lens ne prend pas de conclusions précises. Il ressort cependant de son mémoire qu'elle propose également le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1./2. - ......
3. Le Conseil d'Etat n'a revu que sous l'angle de l'arbitraire le litige qui lui était soumis. Selon le recourant, il aurait ainsi violé l'art. 4 Cst. Il ne pourra échapper à ce grief que s'il avait des raisons valables de restreindre de la sorte son pouvoir d'examen. C'est ce qu'il y a lieu de rechercher.
De ce point de vue, il importe de relever en premier lieu que la loi sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires ne définit ni dans un texte ni implicitement l'étendue de la cognition du Conseil d'Etat quand celui-ci est appelé à statuer en vertu de l'art. 28. Il est vrai que cette disposition renvoie "aux formes prescrites pour les procédures devant le contentieux du Conseil d'Etat". Toutefois, ces règles sont contenues actuellement dans l'arrêté du 13 juin 1942, qui ne renferme pas non plus de règle déterminant expressément ou implicitement l'étendue du pouvoir de contrôle du Conseil d'Etat soit d'une manière générale soit pour le cas particulier de l'art. 28 LH. D'ailleurs, le Conseil d'Etat - qui n'eût pas manqué de le faire s'il avait pu - ne cite pas de texte limitant son droit d'examen dans les cas où il statue comme l'autorité de recours prévue par l'art. 28 LH. On doit admettre dès lors qu'aucune règle légale n'autorise cette restriction.
Il est vrai que, même sans une disposition expresse, une autorité de recours peut être admise, du point de vue de l'art. 4 Cst., à restreindre l'étendue de sa cognition lorsqu'elle a pour cela des raisons sérieuses et que la loi ne s'y oppose pas. Ainsi en va-t-il souvent quand il s'agit de questions d'appréciation que l'autorité de première instance est mieux à même de trancher que la juridiction de recours parce qu'elles dépendent soit de circonstances locales moins connues du second juge soit d'un contact personnel avec le justiciable, contact réservé au premier juge seulement. Cependant ni dans sa décision ni dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat n'invoque de motif de ce genre. Il se place sur un terrain différent. Il estime que, dans le cas de l'art. 28 LH, il ne peut intervenir que sous l'angle de l'arbitraire, parce qu'en refusant une concession pour un débit de boissons au sens des art. 2 et 14 LH, le Conseil communal agit dans le cadre de son autonomie. Cette argumentation serait peut-être acceptable si, en n'accordant pas la concession demandée par Gaulé, le Conseil communal avait vraiment agi dans les limites de son autonomie. Tel n'est cependant pas le cas.
L'autonomie communale est la faculté pour les communes de régler leurs affaires de façon indépendante dans les limites de la constitution et de la loi (RO 83 I 123). Elle est garantie dans le canton du Valais par l'art. 69 Cst. val. Il est clair toutefois qu'elle n'existe que pour les affaires qui rentrent dans les compétences exclusives des communes. La question est dès lors de savoir si le droit pour le Conseil communal de décider de l'octroi ou du refus d'une concession pour un débit de boissons est une affaire de ce genre. Cette question doit sans conteste être résolue négativement. Bien que, même dans le domaine de l'autonomie communale, la loi sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires ne puisse être examinée que sous l'angle de l'arbitraire, puisqu'elle fait partie du droit cantonal (RO 72 I 28), il en ressort cependant à l'évidence qu'elle règle complètement toutes les questions essentielles concernant l'industrie des auberges. Il en va ainsi notamment dans la mesure où elle confie aux communes le soin d'accorder la concession. En effet, les communes ne sont pas libres d'agir à leur guise. Elles sont soumises au contraire à des règles précises sur tous les points importants (genre des établissements pour lesquels une concession est nécessaire, nombre d'établissements, nombre de concessions pour une personne, causes de refus d'une concession, conditions de l'octroi, émoluments, règles de procédure, droit du Conseil d'Etat d'annuler la concession accordée par le Conseil communal, dispositions concernant le renouvellement, les modifications, le transfert et le retrait des concessions, règles de police; voir art. 15 à 28, 29 à 39, 40 ss. LH). Les compétences des communes se réduisent à fixer, dans un règlement soumis d'ailleurs à l'homologation du Conseil d'Etat, le nombre des débits de boissons alcooliques pouvant être ouverts sur leur territoire et à accorder les concessions pour les débits de boissons visés aux art. 2 et 14 LH. Il ne saurait dès lors être question en cette matière d'une autonomie de la commune. Celle-ci n'agit qu'en vertu de pouvoirs qui lui ont été délégués par les autorités cantonales dans un domaine que, de toute évidence, ces dernières ont entendu régler complètement.
Dès lors, le Conseil d'Etat a manifestement tort d'invoquer l'autonomie communale pour justifier la restriction qu'il a cru devoir apporter à son pouvoir d'examen. Comme par ailleurs il ne se fonde sur aucune disposition légale et ne se prévaut d'aucune autre raison sérieuse, il est tombé dans l'arbitraire. Du même coup, il a violé le droit du recourant d'être entendu, droit qui comprenait en l'espèce celui d'exiger que l'affaire fût revue librement et sous toutes ses faces. Sans doute, le recourant n'a-t-il pas démontré que son recours a des chances d'être admis s'il est examiné avec plein pouvoir. Peu importe, cependant, car le droit d'être entendu, tel qu'il découle de l'art. 4 Cst., est un droit de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de l'acte attaqué, même si le recourant n'établit pas que cette annulation a pour lui un intérêt matériel (RO 83 I 240, no 31). En l'espèce, la décision du Conseil d'Etat doit donc être cassée en vertu de l'art. 4 Cst., sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle devrait l'être pour d'autres raisons encore, par exemple pour violation de l'art. 31 Cst.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.
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1. Arbitrio. Violazione del diritto di essere sentito. Violazione del diritto di essere sentito commessa da un'autorità cantonale che limita arbitrariamente il suo potere d'esame. 2. Autonomia comunale. Il rilascio di una patente per lo spaccio di bevande alcooliche dipende, nel Cantone del Vallese, dall'autonomia comunale?
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Sachverhalt ab Seite 232
A.- Während der Sommermonate der Jahre 1954 und 1955 arbeitete der Maler Kurt Dowideit, der mit seiner Familie in Waldshut (Deutschland) wohnt, bei Friedrich Dinten, der in Zürich ein Malergeschäft betrieb. Dowideit wurde zunächst vorübergehend in Wettingen und hierauf in Kreuzlingen beschäftigt. Während er in Kreuzlingen arbeitete, wohnte er in einem Zimmer, das er im benachbarten Konstanz gemietet hatte.
Nach Beendigung des Dienstverhältnisses klagte Dowideit gegen Dinten auf Zahlung von Fr. 2444.30. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus der Differenz zwischen dem bezahlten und dem nach den Ansätzen des Gesamtarbeitsvertrages (GAV) für das Malergewerbe der Stadt Zürich geschuldeten Lohn sowie aus der im GAV vorgesehenen Entschädigung für auswärtige Arbeit von Fr. 8.- im Tage. Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab.
Gegen das Urteil des Obergerichts führte Dowideit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses hob am 25. Mai 1957 das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Beweisergänzung im Sinne der Erwägungen und zur Ausfällung eines neuen Urteils an das Obergericht zurück. In den Erwägungen führte das Kassationsgericht aus, die Annahme des Obergerichts, das Vertragsverhältnis der Parteien unterstehe nicht dem GAV für das Malergewerbe der Stadt Zürich vom 17. Juni 1953, sondern dem allgemeinverbindlich erklärten GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz vom 1. Juli 1953, sei unangefochten geblieben, und es sei daher davon auszugehen. Dowideit habe indes einen höheren Lohn bezogen, als ihn der GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz vorsehe, weshalb ihm unter diesem Titel nichts zustehe. Dagegen könne er allenfalls aus Ziff. 6 dieses GAV einen Anspruch ableiten. Nach dieser Bestimmung seien dem Arbeitnehmer, der ausserhalb des Geschäftssitzes des Arbeitgebers arbeitet, die tatsächlichen Auslagen für Unterkunft und Verpflegung sowie die Fahrkosten zu vergüten. Bisher sei aber nicht festgestellt worden, ob Dowideit infolge der Arbeit in Kreuzlingen Auslagen gehabt habe, die ihm nicht erwachsen wären, wenn er während dieser Zeit am Geschäftssitze Dintens in Zürich gearbeitet hätte. Die Vorinstanz habe darüber ergänzend Beweis abzunehmen.
Das Obergericht gab den Parteien Gelegenheit, sich zum streitigen Punkt zu äussern. Es schützte hierauf am 16. Januar 1958 die Klage im Teilbetrag von Fr. 1008.65.
B.- Friedrich Dinten führte gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs und aktenwidriger tatsächlicher Annahmen (§ 344 Ziff. 6 und 8 zürch. ZPO). Die Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde wurde bis zum Entscheid über das kantonale Rechtsmittel ausgesetzt. Am 27. März 1958 starb Friedrich Dinten; an seiner Stelle ist seine Ehefrau und Erbin Berta Dinten geb. Imhof in den Prozess eingetreten.
Am 26. September 1958 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Nach Fällung das Entscheids des Kassationsgerichts, den die Beschwerdeführerin nicht angefochten hat, ist das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wieder aufgenommen worden. Diese richtet sich auf Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 16. Januar 1958. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich. Kurt Dowideit schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV ist gemäss Art. 87 OG erst gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig. Das Erfordernis der Letzinstanzlichkeit deckt sich mit dem der Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel, das Art. 86 Abs. 2 OG aufstellt. Um diese Voraussetzung zu erfüllen, muss der Beschwerdeführer von sämtlichen kantonalen Rechtsmitteln, auch den ausserordentlichen Gebrauch machen, mit denen die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann (BGE 72 I 95, BGE 81 I 147 Erw. 2). Ergreift er eines dieser Rechtsmittel auf prozessual unzulässige (nicht form- oder fristgerechte) Weise, so ist es gleich zu halten, wie wenn er das Rechtsmittel überhaupt nicht benützt hätte (nicht veröffentlichte Urteile vom 10. November 1954 i.S. Sax und vom 17. Mai 1955 i.S. Grob. Erw. 2; BIRCHMEIER, Handbuch, S. 348 lit. d).
Wenn die Ausgestaltung des kantonalen Rechtsmittelverfahrens es gestattet, die Rügen zu prüfen, die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhoben werden können, so stellt sich mithin der Rechtsmittelentscheid als letzter kantonaler Entscheid im Sinne des Art. 87 OG dar. Daraus folgt, dass die staatsrechtliche Beschwerde diesfalls in erster Linie den Rechtsmittelentscheid zum Gegenstand haben muss, dass also mit der Beschwerde geltend gemacht werde, der Rechtsmittelrichter habe willkürlich das Vorhandensein des Rechtsmittelgrundes verneint. Dem Beschwerdeführer bleibt es aber unbenommen, ausserdem auch das Sachurteil in die Anfechtung einzubeziehen (BGE 81 I 148); er darf dabei indes keine Einwendungen erheben, die er auch mit dem kantonalen ausserordentlichen Rechtsmittel hätte vorbringen können, die er damit jedoch nicht geltend gemacht hat (nicht veröffentlichte Urteile vom 19. Oktober 1955 i.S. Sibold, Erw. 5, und vom 1. Oktober 1958 i.S. Luder, Erw. 2). Beschränkt er sich in einem solchen Falle dagegen auf die Anfechtung des Sachurteils ohne auch den Rechtsmittelentscheid darin einzubeziehen, so kann auf die Beschwerde überhaupt nicht eingetreten werden (BGE 81 I 149).
2. Die vorliegende Beschwerde richtet sich allein gegen das Sachurteil des Obergerichts. Nach dem Gesagten könnte sie deshalb nur an Hand genommen werden, falls die Rügen, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen dieses Urteil erhoben werden, nicht auch mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde dem Kassationsgericht hätten unterbreitet werden können. Im Folgenden ist zu prüfen, wieweit das der Fall war.
a) In der staatsrechtlichen Beschwerde wird dem Obergericht vorgeworfen, es habe in Missachtung des § 317 zürch. ZPO nach Ablauf der Novenfrist neue tatsächliche Behauptungen des Beschwerdegegners entgegengenommen und stelle ohne Beweisverfahren auf bestrittene Vorbringen des Genannten ab. Der Beschwerdeführer macht damit geltend, es sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden, und das Gericht habe seinen Entscheid auf aktenwidrige tatsächliche Annahmen gestützt. Diese Rügen konnte er mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erheben (§ 344 Ziff. 6 und 8 zürch. ZPO); er hat es denn auch tatsächlich (wenn auch nicht durchwegs in formgerechter Weise) getan. Unter diesen Umständen kann nach der in Erw. 1 dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die nur das Sachurteil des Obergerichts anfechtende Beschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden.
b) Der Beschwerdeführer bezeichnet es im weiteren als willkürlich, dass das Obergericht das Vertragsverhältnis der Parteien dem GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz, insbesondere dessen Ziff. 6, unterstellt hat, und dass es den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) ausser Acht gelassen habe.
Entgegen der Meinung des Beschwerdegegners sind diese Einwendungen nicht verspätet. Richtig ist zwar, dass das Obergericht den erwähnten GAV schon in seinem ersten Urteil auf das Dienstverhältnis der Parteien anwandte. Der Beschwerdeführer konnte sich indes nicht dagegen wehren. Da das Obergericht die Klage des Beschwerdegegners damals abwies, war der Beschwerdeführer nicht beschwert; er war demgemäss nicht berechtigt, das Urteil mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde oder der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 88 OG) anzufechten. Die Rechtslage änderte sich erst, als das Kassationsgericht den Anspruch des Beschwerdegegners auf Auslagenersatz im Sinne von Ziff. 6 GAV in seinem ersten Entscheid grundsätzlich schützte und die Sache zur Feststellung der Höhe der Auslagen an das Obergericht zurückwies. Dieser Entscheid unterlag jedoch als blosser Zwischenentscheid ohne nicht wiedergutzumachende Folgen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht (Art. 87 OG). Die Beschwerde war deshalb, unter Vorbehalt des in Erw. 1 Gesagten, erst gegen das zweite Sachurteil des Obergerichts gegeben, und als solche ist sie rechtzeitig, das heisst innert der in Art. 89 OG gesetzten Frist, eingereicht worden. Zu prüfen ist dagegen, ob die Beschwerde auch in diesem Punkt deswegen nicht an Hand zu nehmen sei, weil die damit geltend gemachten Rügen mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hätten erhoben werden können.
Das trifft mit Bezug auf den Vorwurf, das Obergericht habe den in Art. 2 ZGB aufgestellten Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben in willkürlicher Weise ausser Acht gelassen, ohne weiteres zu. Mit dieser Behauptung wird ein Widerspruch zu einer materiellrechtlichen klaren gesetzlichen Bestimmung geltend gemacht, der gemäss § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO mit der Nichtigkeitsbeschwerde hätte gerügt werden können. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher insoweit mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten.
Eine andere Frage ist es, ob auch die Anwendung des GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz und die Auslegung seiner Ziff. 6 unter Anrufung dieses Nichtigkeitsgrundes hätte gerügt werden können. Gemäss § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, wenn der angefochtene Entscheid in materieller Beziehung mit einer klaren "gesetzlichen" Bestimmung in Widerspruch steht. Nach einem Urteil des Kassationsgerichts vom 12. März 1941 (ZR XL Nr. 65 S. 173 f.) sind darunter nur die Vorschriften eines "Gesetzes im technischen Sinne" zu verstehen, die in vertraglichen Ordnungen enthaltenen Bedingungen dagegen selbst dann nicht, wenn sie behördlich genehmigt worden sind (vgl. GULDENER, Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen, S. 134/135). Ob das auch für die Regeln eines allgemeinverbindlich erklärten GAV gelte, wurde, soweit ersichtlich, noch nie entschieden. Die Frage kann indes offen bleiben, da der mit der staatsrechtlichen Beschwerde gerügte Mangel jedenfalls in anderer Weise mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hätte geltend gemacht werden können.
Mit der Behauptung, der GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz sei offensichtlich zu Unrecht auf das Dienstverhältnis der Parteien angewandt und Ziff. 6 des Vertragswerks sei zudem unrichtig ausgelegt worden, rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der in Art. 19 Abs. 1 OR gewährleisteten Vertragsfreiheit einerseits, die willkürliche Anwendung und Auslegung des GAV anderseits. In der staatsrechtlichen Beschwerde macht er denn auch ausdrücklich geltend, es liege eine "krasse Verletzung der freien Dispositionsbefugnis der Parteien" vor. Einen Verstoss gegen die genannte gesetzliche Bestimmung hätte er aber auf Grund von § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO auch mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde beanstanden kÖnnen. Wegen der willkürlichen Anwendung und Auslegung des GAV dagegen hätte er auf Grund von § 344 Ziff. 6 zürch. ZPO an das Kassationsgericht gelangen können. Nach dieser Vorschrift kann Nichtigkeitsbeschwerde geführt werden, wenn einer Partei das rechtliche Gehör verweigert wurde. Die zürcherischen Gerichte legen diese Bestimmung sehr weit aus und wenden sie nicht nur bei formeller, sondern auch bei materieller Rechtsverweigerung an, wenn der Richter zum Vorgebrachten in willkürlicher Weise Stellung genommen hat (GULDENER, a.a.O., S. 126 f.).
Dass die Anwendung und Auslegung des GAV zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde hätte gemacht werden können, scheint übrigens auch die Auffassung des Kassationsgerichts zu sein. Wenn es in seinem ersten Entscheid bemerkte, die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz seien "unangefochten geblieben", so ging es offensichtlich davon aus, dass ihm diese Fragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde hätten unterbreitet werden können. Da es in seinem ersten Entscheid nicht materiell dazu Stellung genommen hat, liesse sich auch nicht etwa einwenden, die Anrufung des Kassationsgerichts wäre eine leere Formalität geblieben; sie sei darum unter dem Gesichtswinkel der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich gewesen (BIRCHMEIER, a.a.O., S. 349 lit. aa).
Auch in diesem Punkt liegt demgemäss kein letztinstanzlicher Entscheid vor, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV gegeben wäre. Soweit dem Obergericht vorgeworfen wird, es habe Ziff. 6 des GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz willkürlich ausgelegt, fehlt es der Beschwerde zudem an einer den Anforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Begründung. Die Beschwerde führt lediglich aus, Ziff. 6 GAV beziehe sich "ganz offensichtlich nur auf den Normalfall, wo der Arbeitgeber sein Geschäftsdomizil im Verbandsgebiet und der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz am Ort des Geschäftsdomizils hat"; sie tut aber in keiner Weise dar, inwiefern eine andere Auslegung schlechthin unhaltbar, mit keinen sachlichen Gründen zu vertreten und damit willkürlich sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Art. 86 Abs. 2, Art. 87 OG. Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs; Verhältnis der staatsrechtlichen Beschwerde zu den ausserordentlichen kantonalen Rechtsmitteln.
Rügen, die mit einem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel erhoben werden können, können nicht auch mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das Sachurteil geltend gemacht werden.
Ausnahme, wenn die Ergreifung des ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittels eine leere Formalität bliebe.
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constitutional law and administrative law and public international law
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84 I 232
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84 I 232
Sachverhalt ab Seite 232
A.- Während der Sommermonate der Jahre 1954 und 1955 arbeitete der Maler Kurt Dowideit, der mit seiner Familie in Waldshut (Deutschland) wohnt, bei Friedrich Dinten, der in Zürich ein Malergeschäft betrieb. Dowideit wurde zunächst vorübergehend in Wettingen und hierauf in Kreuzlingen beschäftigt. Während er in Kreuzlingen arbeitete, wohnte er in einem Zimmer, das er im benachbarten Konstanz gemietet hatte.
Nach Beendigung des Dienstverhältnisses klagte Dowideit gegen Dinten auf Zahlung von Fr. 2444.30. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus der Differenz zwischen dem bezahlten und dem nach den Ansätzen des Gesamtarbeitsvertrages (GAV) für das Malergewerbe der Stadt Zürich geschuldeten Lohn sowie aus der im GAV vorgesehenen Entschädigung für auswärtige Arbeit von Fr. 8.- im Tage. Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab.
Gegen das Urteil des Obergerichts führte Dowideit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses hob am 25. Mai 1957 das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Beweisergänzung im Sinne der Erwägungen und zur Ausfällung eines neuen Urteils an das Obergericht zurück. In den Erwägungen führte das Kassationsgericht aus, die Annahme des Obergerichts, das Vertragsverhältnis der Parteien unterstehe nicht dem GAV für das Malergewerbe der Stadt Zürich vom 17. Juni 1953, sondern dem allgemeinverbindlich erklärten GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz vom 1. Juli 1953, sei unangefochten geblieben, und es sei daher davon auszugehen. Dowideit habe indes einen höheren Lohn bezogen, als ihn der GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz vorsehe, weshalb ihm unter diesem Titel nichts zustehe. Dagegen könne er allenfalls aus Ziff. 6 dieses GAV einen Anspruch ableiten. Nach dieser Bestimmung seien dem Arbeitnehmer, der ausserhalb des Geschäftssitzes des Arbeitgebers arbeitet, die tatsächlichen Auslagen für Unterkunft und Verpflegung sowie die Fahrkosten zu vergüten. Bisher sei aber nicht festgestellt worden, ob Dowideit infolge der Arbeit in Kreuzlingen Auslagen gehabt habe, die ihm nicht erwachsen wären, wenn er während dieser Zeit am Geschäftssitze Dintens in Zürich gearbeitet hätte. Die Vorinstanz habe darüber ergänzend Beweis abzunehmen.
Das Obergericht gab den Parteien Gelegenheit, sich zum streitigen Punkt zu äussern. Es schützte hierauf am 16. Januar 1958 die Klage im Teilbetrag von Fr. 1008.65.
B.- Friedrich Dinten führte gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs und aktenwidriger tatsächlicher Annahmen (§ 344 Ziff. 6 und 8 zürch. ZPO). Die Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde wurde bis zum Entscheid über das kantonale Rechtsmittel ausgesetzt. Am 27. März 1958 starb Friedrich Dinten; an seiner Stelle ist seine Ehefrau und Erbin Berta Dinten geb. Imhof in den Prozess eingetreten.
Am 26. September 1958 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Nach Fällung das Entscheids des Kassationsgerichts, den die Beschwerdeführerin nicht angefochten hat, ist das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wieder aufgenommen worden. Diese richtet sich auf Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 16. Januar 1958. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich. Kurt Dowideit schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV ist gemäss Art. 87 OG erst gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig. Das Erfordernis der Letzinstanzlichkeit deckt sich mit dem der Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel, das Art. 86 Abs. 2 OG aufstellt. Um diese Voraussetzung zu erfüllen, muss der Beschwerdeführer von sämtlichen kantonalen Rechtsmitteln, auch den ausserordentlichen Gebrauch machen, mit denen die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann (BGE 72 I 95, BGE 81 I 147 Erw. 2). Ergreift er eines dieser Rechtsmittel auf prozessual unzulässige (nicht form- oder fristgerechte) Weise, so ist es gleich zu halten, wie wenn er das Rechtsmittel überhaupt nicht benützt hätte (nicht veröffentlichte Urteile vom 10. November 1954 i.S. Sax und vom 17. Mai 1955 i.S. Grob. Erw. 2; BIRCHMEIER, Handbuch, S. 348 lit. d).
Wenn die Ausgestaltung des kantonalen Rechtsmittelverfahrens es gestattet, die Rügen zu prüfen, die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhoben werden können, so stellt sich mithin der Rechtsmittelentscheid als letzter kantonaler Entscheid im Sinne des Art. 87 OG dar. Daraus folgt, dass die staatsrechtliche Beschwerde diesfalls in erster Linie den Rechtsmittelentscheid zum Gegenstand haben muss, dass also mit der Beschwerde geltend gemacht werde, der Rechtsmittelrichter habe willkürlich das Vorhandensein des Rechtsmittelgrundes verneint. Dem Beschwerdeführer bleibt es aber unbenommen, ausserdem auch das Sachurteil in die Anfechtung einzubeziehen (BGE 81 I 148); er darf dabei indes keine Einwendungen erheben, die er auch mit dem kantonalen ausserordentlichen Rechtsmittel hätte vorbringen können, die er damit jedoch nicht geltend gemacht hat (nicht veröffentlichte Urteile vom 19. Oktober 1955 i.S. Sibold, Erw. 5, und vom 1. Oktober 1958 i.S. Luder, Erw. 2). Beschränkt er sich in einem solchen Falle dagegen auf die Anfechtung des Sachurteils ohne auch den Rechtsmittelentscheid darin einzubeziehen, so kann auf die Beschwerde überhaupt nicht eingetreten werden (BGE 81 I 149).
2. Die vorliegende Beschwerde richtet sich allein gegen das Sachurteil des Obergerichts. Nach dem Gesagten könnte sie deshalb nur an Hand genommen werden, falls die Rügen, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen dieses Urteil erhoben werden, nicht auch mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde dem Kassationsgericht hätten unterbreitet werden können. Im Folgenden ist zu prüfen, wieweit das der Fall war.
a) In der staatsrechtlichen Beschwerde wird dem Obergericht vorgeworfen, es habe in Missachtung des § 317 zürch. ZPO nach Ablauf der Novenfrist neue tatsächliche Behauptungen des Beschwerdegegners entgegengenommen und stelle ohne Beweisverfahren auf bestrittene Vorbringen des Genannten ab. Der Beschwerdeführer macht damit geltend, es sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden, und das Gericht habe seinen Entscheid auf aktenwidrige tatsächliche Annahmen gestützt. Diese Rügen konnte er mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erheben (§ 344 Ziff. 6 und 8 zürch. ZPO); er hat es denn auch tatsächlich (wenn auch nicht durchwegs in formgerechter Weise) getan. Unter diesen Umständen kann nach der in Erw. 1 dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die nur das Sachurteil des Obergerichts anfechtende Beschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden.
b) Der Beschwerdeführer bezeichnet es im weiteren als willkürlich, dass das Obergericht das Vertragsverhältnis der Parteien dem GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz, insbesondere dessen Ziff. 6, unterstellt hat, und dass es den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) ausser Acht gelassen habe.
Entgegen der Meinung des Beschwerdegegners sind diese Einwendungen nicht verspätet. Richtig ist zwar, dass das Obergericht den erwähnten GAV schon in seinem ersten Urteil auf das Dienstverhältnis der Parteien anwandte. Der Beschwerdeführer konnte sich indes nicht dagegen wehren. Da das Obergericht die Klage des Beschwerdegegners damals abwies, war der Beschwerdeführer nicht beschwert; er war demgemäss nicht berechtigt, das Urteil mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde oder der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 88 OG) anzufechten. Die Rechtslage änderte sich erst, als das Kassationsgericht den Anspruch des Beschwerdegegners auf Auslagenersatz im Sinne von Ziff. 6 GAV in seinem ersten Entscheid grundsätzlich schützte und die Sache zur Feststellung der Höhe der Auslagen an das Obergericht zurückwies. Dieser Entscheid unterlag jedoch als blosser Zwischenentscheid ohne nicht wiedergutzumachende Folgen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht (Art. 87 OG). Die Beschwerde war deshalb, unter Vorbehalt des in Erw. 1 Gesagten, erst gegen das zweite Sachurteil des Obergerichts gegeben, und als solche ist sie rechtzeitig, das heisst innert der in Art. 89 OG gesetzten Frist, eingereicht worden. Zu prüfen ist dagegen, ob die Beschwerde auch in diesem Punkt deswegen nicht an Hand zu nehmen sei, weil die damit geltend gemachten Rügen mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hätten erhoben werden können.
Das trifft mit Bezug auf den Vorwurf, das Obergericht habe den in Art. 2 ZGB aufgestellten Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben in willkürlicher Weise ausser Acht gelassen, ohne weiteres zu. Mit dieser Behauptung wird ein Widerspruch zu einer materiellrechtlichen klaren gesetzlichen Bestimmung geltend gemacht, der gemäss § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO mit der Nichtigkeitsbeschwerde hätte gerügt werden können. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher insoweit mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten.
Eine andere Frage ist es, ob auch die Anwendung des GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz und die Auslegung seiner Ziff. 6 unter Anrufung dieses Nichtigkeitsgrundes hätte gerügt werden können. Gemäss § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, wenn der angefochtene Entscheid in materieller Beziehung mit einer klaren "gesetzlichen" Bestimmung in Widerspruch steht. Nach einem Urteil des Kassationsgerichts vom 12. März 1941 (ZR XL Nr. 65 S. 173 f.) sind darunter nur die Vorschriften eines "Gesetzes im technischen Sinne" zu verstehen, die in vertraglichen Ordnungen enthaltenen Bedingungen dagegen selbst dann nicht, wenn sie behördlich genehmigt worden sind (vgl. GULDENER, Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen, S. 134/135). Ob das auch für die Regeln eines allgemeinverbindlich erklärten GAV gelte, wurde, soweit ersichtlich, noch nie entschieden. Die Frage kann indes offen bleiben, da der mit der staatsrechtlichen Beschwerde gerügte Mangel jedenfalls in anderer Weise mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hätte geltend gemacht werden können.
Mit der Behauptung, der GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz sei offensichtlich zu Unrecht auf das Dienstverhältnis der Parteien angewandt und Ziff. 6 des Vertragswerks sei zudem unrichtig ausgelegt worden, rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der in Art. 19 Abs. 1 OR gewährleisteten Vertragsfreiheit einerseits, die willkürliche Anwendung und Auslegung des GAV anderseits. In der staatsrechtlichen Beschwerde macht er denn auch ausdrücklich geltend, es liege eine "krasse Verletzung der freien Dispositionsbefugnis der Parteien" vor. Einen Verstoss gegen die genannte gesetzliche Bestimmung hätte er aber auf Grund von § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO auch mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde beanstanden kÖnnen. Wegen der willkürlichen Anwendung und Auslegung des GAV dagegen hätte er auf Grund von § 344 Ziff. 6 zürch. ZPO an das Kassationsgericht gelangen können. Nach dieser Vorschrift kann Nichtigkeitsbeschwerde geführt werden, wenn einer Partei das rechtliche Gehör verweigert wurde. Die zürcherischen Gerichte legen diese Bestimmung sehr weit aus und wenden sie nicht nur bei formeller, sondern auch bei materieller Rechtsverweigerung an, wenn der Richter zum Vorgebrachten in willkürlicher Weise Stellung genommen hat (GULDENER, a.a.O., S. 126 f.).
Dass die Anwendung und Auslegung des GAV zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde hätte gemacht werden können, scheint übrigens auch die Auffassung des Kassationsgerichts zu sein. Wenn es in seinem ersten Entscheid bemerkte, die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz seien "unangefochten geblieben", so ging es offensichtlich davon aus, dass ihm diese Fragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde hätten unterbreitet werden können. Da es in seinem ersten Entscheid nicht materiell dazu Stellung genommen hat, liesse sich auch nicht etwa einwenden, die Anrufung des Kassationsgerichts wäre eine leere Formalität geblieben; sie sei darum unter dem Gesichtswinkel der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich gewesen (BIRCHMEIER, a.a.O., S. 349 lit. aa).
Auch in diesem Punkt liegt demgemäss kein letztinstanzlicher Entscheid vor, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV gegeben wäre. Soweit dem Obergericht vorgeworfen wird, es habe Ziff. 6 des GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz willkürlich ausgelegt, fehlt es der Beschwerde zudem an einer den Anforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Begründung. Die Beschwerde führt lediglich aus, Ziff. 6 GAV beziehe sich "ganz offensichtlich nur auf den Normalfall, wo der Arbeitgeber sein Geschäftsdomizil im Verbandsgebiet und der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz am Ort des Geschäftsdomizils hat"; sie tut aber in keiner Weise dar, inwiefern eine andere Auslegung schlechthin unhaltbar, mit keinen sachlichen Gründen zu vertreten und damit willkürlich sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Art. 86 al. 2, art. 87 OJ. Epuisement des instances cantonales; rapports du recours de droit public avec les moyens extraordinaires du droit cantonal.
Les griefs, qui peuvent être soulevés dans un recours cantonal extraordinaire, ne sauraient être présentés en même temps dans un recours de droit public dirigé contre le jugement qui fait l'objet du recours cantonal extraordinaire.
Exception lorsque le dépôt du recours cantonal extraordinaire serait une formalité vide de sens.
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84 I 232
Sachverhalt ab Seite 232
A.- Während der Sommermonate der Jahre 1954 und 1955 arbeitete der Maler Kurt Dowideit, der mit seiner Familie in Waldshut (Deutschland) wohnt, bei Friedrich Dinten, der in Zürich ein Malergeschäft betrieb. Dowideit wurde zunächst vorübergehend in Wettingen und hierauf in Kreuzlingen beschäftigt. Während er in Kreuzlingen arbeitete, wohnte er in einem Zimmer, das er im benachbarten Konstanz gemietet hatte.
Nach Beendigung des Dienstverhältnisses klagte Dowideit gegen Dinten auf Zahlung von Fr. 2444.30. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus der Differenz zwischen dem bezahlten und dem nach den Ansätzen des Gesamtarbeitsvertrages (GAV) für das Malergewerbe der Stadt Zürich geschuldeten Lohn sowie aus der im GAV vorgesehenen Entschädigung für auswärtige Arbeit von Fr. 8.- im Tage. Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab.
Gegen das Urteil des Obergerichts führte Dowideit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses hob am 25. Mai 1957 das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Beweisergänzung im Sinne der Erwägungen und zur Ausfällung eines neuen Urteils an das Obergericht zurück. In den Erwägungen führte das Kassationsgericht aus, die Annahme des Obergerichts, das Vertragsverhältnis der Parteien unterstehe nicht dem GAV für das Malergewerbe der Stadt Zürich vom 17. Juni 1953, sondern dem allgemeinverbindlich erklärten GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz vom 1. Juli 1953, sei unangefochten geblieben, und es sei daher davon auszugehen. Dowideit habe indes einen höheren Lohn bezogen, als ihn der GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz vorsehe, weshalb ihm unter diesem Titel nichts zustehe. Dagegen könne er allenfalls aus Ziff. 6 dieses GAV einen Anspruch ableiten. Nach dieser Bestimmung seien dem Arbeitnehmer, der ausserhalb des Geschäftssitzes des Arbeitgebers arbeitet, die tatsächlichen Auslagen für Unterkunft und Verpflegung sowie die Fahrkosten zu vergüten. Bisher sei aber nicht festgestellt worden, ob Dowideit infolge der Arbeit in Kreuzlingen Auslagen gehabt habe, die ihm nicht erwachsen wären, wenn er während dieser Zeit am Geschäftssitze Dintens in Zürich gearbeitet hätte. Die Vorinstanz habe darüber ergänzend Beweis abzunehmen.
Das Obergericht gab den Parteien Gelegenheit, sich zum streitigen Punkt zu äussern. Es schützte hierauf am 16. Januar 1958 die Klage im Teilbetrag von Fr. 1008.65.
B.- Friedrich Dinten führte gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs und aktenwidriger tatsächlicher Annahmen (§ 344 Ziff. 6 und 8 zürch. ZPO). Die Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde wurde bis zum Entscheid über das kantonale Rechtsmittel ausgesetzt. Am 27. März 1958 starb Friedrich Dinten; an seiner Stelle ist seine Ehefrau und Erbin Berta Dinten geb. Imhof in den Prozess eingetreten.
Am 26. September 1958 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Nach Fällung das Entscheids des Kassationsgerichts, den die Beschwerdeführerin nicht angefochten hat, ist das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wieder aufgenommen worden. Diese richtet sich auf Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 16. Januar 1958. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich. Kurt Dowideit schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV ist gemäss Art. 87 OG erst gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig. Das Erfordernis der Letzinstanzlichkeit deckt sich mit dem der Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel, das Art. 86 Abs. 2 OG aufstellt. Um diese Voraussetzung zu erfüllen, muss der Beschwerdeführer von sämtlichen kantonalen Rechtsmitteln, auch den ausserordentlichen Gebrauch machen, mit denen die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann (BGE 72 I 95, BGE 81 I 147 Erw. 2). Ergreift er eines dieser Rechtsmittel auf prozessual unzulässige (nicht form- oder fristgerechte) Weise, so ist es gleich zu halten, wie wenn er das Rechtsmittel überhaupt nicht benützt hätte (nicht veröffentlichte Urteile vom 10. November 1954 i.S. Sax und vom 17. Mai 1955 i.S. Grob. Erw. 2; BIRCHMEIER, Handbuch, S. 348 lit. d).
Wenn die Ausgestaltung des kantonalen Rechtsmittelverfahrens es gestattet, die Rügen zu prüfen, die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhoben werden können, so stellt sich mithin der Rechtsmittelentscheid als letzter kantonaler Entscheid im Sinne des Art. 87 OG dar. Daraus folgt, dass die staatsrechtliche Beschwerde diesfalls in erster Linie den Rechtsmittelentscheid zum Gegenstand haben muss, dass also mit der Beschwerde geltend gemacht werde, der Rechtsmittelrichter habe willkürlich das Vorhandensein des Rechtsmittelgrundes verneint. Dem Beschwerdeführer bleibt es aber unbenommen, ausserdem auch das Sachurteil in die Anfechtung einzubeziehen (BGE 81 I 148); er darf dabei indes keine Einwendungen erheben, die er auch mit dem kantonalen ausserordentlichen Rechtsmittel hätte vorbringen können, die er damit jedoch nicht geltend gemacht hat (nicht veröffentlichte Urteile vom 19. Oktober 1955 i.S. Sibold, Erw. 5, und vom 1. Oktober 1958 i.S. Luder, Erw. 2). Beschränkt er sich in einem solchen Falle dagegen auf die Anfechtung des Sachurteils ohne auch den Rechtsmittelentscheid darin einzubeziehen, so kann auf die Beschwerde überhaupt nicht eingetreten werden (BGE 81 I 149).
2. Die vorliegende Beschwerde richtet sich allein gegen das Sachurteil des Obergerichts. Nach dem Gesagten könnte sie deshalb nur an Hand genommen werden, falls die Rügen, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen dieses Urteil erhoben werden, nicht auch mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde dem Kassationsgericht hätten unterbreitet werden können. Im Folgenden ist zu prüfen, wieweit das der Fall war.
a) In der staatsrechtlichen Beschwerde wird dem Obergericht vorgeworfen, es habe in Missachtung des § 317 zürch. ZPO nach Ablauf der Novenfrist neue tatsächliche Behauptungen des Beschwerdegegners entgegengenommen und stelle ohne Beweisverfahren auf bestrittene Vorbringen des Genannten ab. Der Beschwerdeführer macht damit geltend, es sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden, und das Gericht habe seinen Entscheid auf aktenwidrige tatsächliche Annahmen gestützt. Diese Rügen konnte er mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erheben (§ 344 Ziff. 6 und 8 zürch. ZPO); er hat es denn auch tatsächlich (wenn auch nicht durchwegs in formgerechter Weise) getan. Unter diesen Umständen kann nach der in Erw. 1 dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die nur das Sachurteil des Obergerichts anfechtende Beschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden.
b) Der Beschwerdeführer bezeichnet es im weiteren als willkürlich, dass das Obergericht das Vertragsverhältnis der Parteien dem GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz, insbesondere dessen Ziff. 6, unterstellt hat, und dass es den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) ausser Acht gelassen habe.
Entgegen der Meinung des Beschwerdegegners sind diese Einwendungen nicht verspätet. Richtig ist zwar, dass das Obergericht den erwähnten GAV schon in seinem ersten Urteil auf das Dienstverhältnis der Parteien anwandte. Der Beschwerdeführer konnte sich indes nicht dagegen wehren. Da das Obergericht die Klage des Beschwerdegegners damals abwies, war der Beschwerdeführer nicht beschwert; er war demgemäss nicht berechtigt, das Urteil mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde oder der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 88 OG) anzufechten. Die Rechtslage änderte sich erst, als das Kassationsgericht den Anspruch des Beschwerdegegners auf Auslagenersatz im Sinne von Ziff. 6 GAV in seinem ersten Entscheid grundsätzlich schützte und die Sache zur Feststellung der Höhe der Auslagen an das Obergericht zurückwies. Dieser Entscheid unterlag jedoch als blosser Zwischenentscheid ohne nicht wiedergutzumachende Folgen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht (Art. 87 OG). Die Beschwerde war deshalb, unter Vorbehalt des in Erw. 1 Gesagten, erst gegen das zweite Sachurteil des Obergerichts gegeben, und als solche ist sie rechtzeitig, das heisst innert der in Art. 89 OG gesetzten Frist, eingereicht worden. Zu prüfen ist dagegen, ob die Beschwerde auch in diesem Punkt deswegen nicht an Hand zu nehmen sei, weil die damit geltend gemachten Rügen mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hätten erhoben werden können.
Das trifft mit Bezug auf den Vorwurf, das Obergericht habe den in Art. 2 ZGB aufgestellten Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben in willkürlicher Weise ausser Acht gelassen, ohne weiteres zu. Mit dieser Behauptung wird ein Widerspruch zu einer materiellrechtlichen klaren gesetzlichen Bestimmung geltend gemacht, der gemäss § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO mit der Nichtigkeitsbeschwerde hätte gerügt werden können. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher insoweit mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten.
Eine andere Frage ist es, ob auch die Anwendung des GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz und die Auslegung seiner Ziff. 6 unter Anrufung dieses Nichtigkeitsgrundes hätte gerügt werden können. Gemäss § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, wenn der angefochtene Entscheid in materieller Beziehung mit einer klaren "gesetzlichen" Bestimmung in Widerspruch steht. Nach einem Urteil des Kassationsgerichts vom 12. März 1941 (ZR XL Nr. 65 S. 173 f.) sind darunter nur die Vorschriften eines "Gesetzes im technischen Sinne" zu verstehen, die in vertraglichen Ordnungen enthaltenen Bedingungen dagegen selbst dann nicht, wenn sie behördlich genehmigt worden sind (vgl. GULDENER, Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen, S. 134/135). Ob das auch für die Regeln eines allgemeinverbindlich erklärten GAV gelte, wurde, soweit ersichtlich, noch nie entschieden. Die Frage kann indes offen bleiben, da der mit der staatsrechtlichen Beschwerde gerügte Mangel jedenfalls in anderer Weise mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hätte geltend gemacht werden können.
Mit der Behauptung, der GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz sei offensichtlich zu Unrecht auf das Dienstverhältnis der Parteien angewandt und Ziff. 6 des Vertragswerks sei zudem unrichtig ausgelegt worden, rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der in Art. 19 Abs. 1 OR gewährleisteten Vertragsfreiheit einerseits, die willkürliche Anwendung und Auslegung des GAV anderseits. In der staatsrechtlichen Beschwerde macht er denn auch ausdrücklich geltend, es liege eine "krasse Verletzung der freien Dispositionsbefugnis der Parteien" vor. Einen Verstoss gegen die genannte gesetzliche Bestimmung hätte er aber auf Grund von § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO auch mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde beanstanden kÖnnen. Wegen der willkürlichen Anwendung und Auslegung des GAV dagegen hätte er auf Grund von § 344 Ziff. 6 zürch. ZPO an das Kassationsgericht gelangen können. Nach dieser Vorschrift kann Nichtigkeitsbeschwerde geführt werden, wenn einer Partei das rechtliche Gehör verweigert wurde. Die zürcherischen Gerichte legen diese Bestimmung sehr weit aus und wenden sie nicht nur bei formeller, sondern auch bei materieller Rechtsverweigerung an, wenn der Richter zum Vorgebrachten in willkürlicher Weise Stellung genommen hat (GULDENER, a.a.O., S. 126 f.).
Dass die Anwendung und Auslegung des GAV zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde hätte gemacht werden können, scheint übrigens auch die Auffassung des Kassationsgerichts zu sein. Wenn es in seinem ersten Entscheid bemerkte, die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz seien "unangefochten geblieben", so ging es offensichtlich davon aus, dass ihm diese Fragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde hätten unterbreitet werden können. Da es in seinem ersten Entscheid nicht materiell dazu Stellung genommen hat, liesse sich auch nicht etwa einwenden, die Anrufung des Kassationsgerichts wäre eine leere Formalität geblieben; sie sei darum unter dem Gesichtswinkel der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich gewesen (BIRCHMEIER, a.a.O., S. 349 lit. aa).
Auch in diesem Punkt liegt demgemäss kein letztinstanzlicher Entscheid vor, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV gegeben wäre. Soweit dem Obergericht vorgeworfen wird, es habe Ziff. 6 des GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz willkürlich ausgelegt, fehlt es der Beschwerde zudem an einer den Anforderungen des Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Begründung. Die Beschwerde führt lediglich aus, Ziff. 6 GAV beziehe sich "ganz offensichtlich nur auf den Normalfall, wo der Arbeitgeber sein Geschäftsdomizil im Verbandsgebiet und der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz am Ort des Geschäftsdomizils hat"; sie tut aber in keiner Weise dar, inwiefern eine andere Auslegung schlechthin unhaltbar, mit keinen sachlichen Gründen zu vertreten und damit willkürlich sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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de
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Art. 86 cp. 2, art. 87 OG. Esaurimento delle istanze cantonali; relazioni del ricorso di diritto pubblico con i rimedi straordinari del diritto cantonale.
Le censure che possono essere allegate in un ricorso cantonale straordinario non possono essere fatte valere contemporaneamente in un ricorso di diritto pubblico diretto contro la sentenza che forma oggetto del ricorso cantonale straordinario.
Eccezione quando l'inoltro del ricorso cantonale straordinario sarebbe una formalità priva di senso.
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it
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constitutional law and administrative law and public international law
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84 I 24
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84 I 24
Sachverhalt ab Seite 24
A.- § 42 der Zivilprozessordnung des Kantons Glarus bestimmt:
"Den Anwaltsberuf dürfen nur solche Personen betreiben, welche im Besitz des Aktivbürgerrechts sind und die zur Ausübung des Berufes notwendigen Kenntnisse besitzen. Sie haben sich beim Obergericht anzumelden unter Vorweisung allfälliger Zeugnisse und Ausweise über Studiengang und praktische Betätigung, über deren Zulänglichkeit das Obergericht nach freiem Ermessen befindet. Das Obergericht führt ein Verzeichnis über die zur Ausübung des Anwaltsberufes zugelassenen Personen."
Gestützt auf diese Vorschrift suchte der Beschwerdeführer am 17. Juli 1950 die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Glarus nach. Er machte geltend, er habe acht Semester Rechtsstudium hinter sich und absolviere gegenwärtig an der Universität das Examen; er habe an einem aargauischen Bezirksgericht als Gerichtsschreiber gearbeitet und sei zur Zeit als Substitut in einem aargauischen Anwaltsbureau tätig. Dem Gesuch waren ein Leumundszeugnis, Ausweise über den Studiengang und ein Zeugnis der Kanzlei jenes Bezirksgerichtes beigelegt. Am 5. September 1950 erteilte das Obergericht des Kantons Glarus dem Beschwerdeführer "auf Grund seiner Bewerbung vom 17. Juli 1950, sowie seiner Ausweise über Studiengang und praktische Tätigkeit" die erbetene Bewilligung.
B.- Im August 1957 ersuchte der Beschwerdeführer, der inzwischen den Grad eines Doktors der Rechte erlangt hatte, das Obergericht des Kantons Zürich unter Berufung auf Art. 5 Üb. Best. BV, ihm die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes auch in diesem Kanton zu bewilligen.
Mit Entscheid vom 26. November 1957 wies das Obergericht das Gesuch ab. Es anerkannte die vorgelegte glarnerische Bewilligung nicht als Fähigkeitsausweis im Sinne des Art. 5 Üb. Best. BV. Es fand, die Untersuchung des glarnerischen Obergerichtes über die praktischen Fähigkeiten des Gesuchstellers könne einzig darin bestanden haben, dass das vorgelegte Zeugnis einer aargauischen Gerichtsbehörde vom 17. Mai 1950, das einen aussergewöhnlich kurzen Zeitraum - bloss rund zweieinhalb Monate - betreffe, zur Kenntnis genommen worden sei. Der Gesuchsteller habe im Kanton Glarus vor der Bewilligung keine praktische Tätigkeit ausgeübt, so dass die dortige Behörde keine Gelegenheit gehabt habe, seine Leistungen aus eigener Anschauung zu beurteilen. Dazu komme, dass in Wirklichkeit die Bewilligung lediglich auf Grund der Studienausweise erteilt worden sei; jenes Zeugnis habe gar keine Rolle gespielt.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X., den Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich aufzuheben und dieses anzuweisen, die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Er rügt Verstösse gegen Art. 31 und 33 BV sowie Art. 5 Üb. Best. BV und Art. 4 BV.
Das zürcherische Obergericht, so führt er aus, habe nur zu untersuchen gehabt, ob die glarnerische Bewilligung einen Fähigkeitsausweis im Sinne des Art. 5 Üb. Best. BV darstelle; zu einer "materiellen Nachprüfung" des Ausweises sei es nicht befugt gewesen. Es nehme aber selber an, dass die dem Beschwerdeführer erteilte glarnerische Bewilligung nach ihrem Wortlaute den Anforderungen an einen Fähigkeitsausweis im Sinne der Verfassung genüge. In der Tat habe der Kanton Glarus einen solchen Ausweis schaffen wollen (§ 42 ZPO). Die vom zürcherischen Obergericht eingeholte Vernehmlassung des Obergerichtspräsidiums Glarus stehe dieser Auffassung nicht entgegen, wenn sie auch das Hauptgewicht auf die Studienzeugnisse lege. In allen Kantonen sei das theoretische Wissen ausschlaggebend. § 42 glarn. ZPO räume zwar dem Obergericht eine weite Spanne freien Ermessens ein, stelle aber doch materielle Anforderungen an das fachliche Können des Bewerbers.
Das glarnerische Obergericht habe, was die praktischen Fähigkeiten des Beschwerdeführers anbelange, nicht bloss das Zeugnis des aargauischen Bezirksgerichtes gewürdigt. Die Bewilligungsurkunde nehme ausdrücklich auch auf das Gesuch vom 17. Juli 1950 Bezug. Die ausstellende Behörde habe danach gewusst, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkte der Bewilligung nicht bloss zweieinhalb, sondern sechs Monate praktisch tätig gewesen sei und sich bei Beginn seiner Praxis als Anwalt, d.h. am 1. Januar 1951, über weitere vier Monate solcher Tätigkeit werde ausweisen können. Das genüge aber vor Art. 5 Üb.Best. BV, ohne dass noch Zeugnisse vorliegen müssten. Ein Ausweis über den Erfolg der praktischen Tätigkeit sei so wenig erforderlich wie ein Hochschuldiplom.
Man könne auch nicht verlangen, dass die praktische Tätigkeit mindestens zum Teil in dem den Fähigkeitsausweis erteilenden Kanton ausgeübt worden sei. Es sei zu beachten, dass der Beschwerdeführer sich ohne Erfolg bemüht habe, eine Praktikantenstelle im Kanton Glarus zu erhalten.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Anwaltsberuf gehört zu den wissenschaftlichen Berufsarten, deren Ausübung die Kantone von einem Nachweis der Befähigung abhängig machen dürfen (Art. 33 Abs. 1 BV). Der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis berechtigt zur Berufsausübung in der ganzen Eidgenossenschaft (Art. 5 Üb.Best. BV). Will jemand auf Grund eines solchen Ausweises in einem anderen Kanton zur Anwaltstätigkeit zugelassen werden, so darf daher die Behörde des ersuchten Kantons die Bewilligung nicht davon abhängen lassen, ob die Voraussetzungen vorliegen, an welche die eigene Ordnung dieses Kantons die Erlangung des Fähigkeitsausweises knüpft. Anderseits braucht sie den ausserkantonalen Ausweis auch nicht unbesehen hinzunehmen. Sie darf in gewissem Umfange prüfen, ob damit die berufliche Eignung des Bewerbers dargetan sei. Sie muss sich mit der Feststellung der Behörde des anderen Kantons, dass bestimmte Formerfordernisse erfüllt sind, nicht begnügen, sondern darf verlangen, dass der Ausstellung des Ausweises eine materielle Untersuchung über die erforderlichen wissenschaftlichen und auch praktischen Fähigkeiten des Bewerbers, sei es im Wege eines Examens, sei es in anderer Weise, vorausgegangen ist (BGE 69 I 2ff.). Sie ist angesichts der Bedeutung der Anwaltstätigkeit für die Rechtsuchenden und die Gerichte auch berechtigt, gewisse minimale Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung und die praktischen Kenntnisse und Erfahrungen des Bewerbers zu stellen. Sie darf prüfen, ob diese Anforderungen vom Kanton, der den Ausweis ausgestellt hat, berücksichtigt worden sind. Dies drängt sich insbesondere dann auf, wenn dieser Kanton ein Anwaltsexamen nicht kennt.
2. Ob ein Bewerber die für die Ausübung des Anwaltsberufes notwendigen Kenntnisse besitze, wird im Kanton Glarus nicht in einem Examen, sondern bloss auf Grund "allfälliger Zeugnisse und Ausweise über Studiengang und praktische Betätigung" geprüft (§ 42 ZPO). Gewiss ist es möglich, auf diesem Wege die berufliche Eignung des Anwärters einigermassen zuverlässig festzustellen, allein nur dann, wenn nicht nur die Studienausweise, sondern auch die Zeugnisse über die praktische Betätigung, die für den Anwaltsberuf grosse Bedeutung hat, einer ernsthaften und gründlichen Prüfung unterzogen werden. Diese Prüfung muss sich nicht bloss auf die Dauer und den Ort, sondern auch auf den Erfolg der bescheinigten praktischen Tätigkeit beziehen.
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer dem glarnerischen Obergericht neben Ausweisen über Leumund und Studien nur eine einzige Bescheinigung über seine praktische Betätigung, nämlich ein Zeugnis einer aargauischen Gerichtskanzlei, vorgelegt hat. Er bezeichnet die Annahme, dass das glarnerische Obergericht bei der Untersuchung der praktischen Fähigkeiten lediglich auf dieses Zeugnis abgestellt habe, als "nicht haltbar, ja aktenwidrig", doch bringt er zur Begründung dieser Rüge nichts Triftiges vor. Die im Ingress der Bewilligungsurkunde stehende Wendung "auf Grund seiner Bewerbung vom 17. Juli 1950" ist ein rein formaler Hinweis; sie hat nicht den Sinn, dass die Behauptungen im Bewerbungsschreiben des Beschwerdeführers auch insoweit, als keine Beweise dafür vorlagen, als Tatsachen gewürdigt wurden.
Jene Bescheinigung einer aargauischen Gerichtsstelle bezieht sich auf einen Zeitraum von bloss rund zweieinhalb Monaten (Anfang März bis Mitte Mai 1950). Es liegt aber auf der Hand, dass aus einem Zeugnis über praktische Tätigkeit eines Juristen auf einer Gerichtskanzlei während so kurzer Zeit unmöglich ein zuverlässiger Schluss auf dessen Fähigkeit zur Ausübung des Anwaltsberufes gezogen werden kann, selbst wenn seine Studienausweise gut sind. Da der Beschwerdeführer in seinem Gesuch an das glarnerische Obergericht selber erklärt hat, er habe seine Hochschulstudien noch nicht mit einem Examen abgeschlossen, hätte er umsomehr Anlass gehabt, besser genügende Ausweise über seine praktische Betätigung beizubringen.
Indessen hat das glarnerische Obergericht nicht einmal auf das Zeugnis der aargauischen Gerichtsbehörde Gewicht gelegt. In der Tat hat sein Präsident dem zürcherischen Obergerichte mitgeteilt, nach glarnerischer Praxis seien die Studienausweise ausschlaggebend, da Bewerber, die sich über genügende Hochschulstudien ausweisen können, selbst dann zugelassen würden, wenn sie überhaupt kein Praktikum absolviert haben; mit der Neufassung des § 42 ZPO im Jahre 1930 habe man lediglich den Übelstand beseitigen wollen, dass jedem Laien habe gestattet werden müssen, Parteien vor Gericht zu vertreten, wenn er nur im Besitze des Aktivbürgerrechtes gewesen sei.
Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass das zürcherische Obergericht die glarnerische Bewilligung, auf welche der Beschwerdeführer sich beruft, nicht als genügenden Ausweis der Befähigung im Sinne des Art. 5 Üb.Best. BV hat gelten lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Freizügigkeit des Anwalts: Eine Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes, die ein Kanton erteilt, ohne gewisse minimale Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung und an die praktischen Kenntnisse und Erfahrungen des Bewerbers zu stellen, braucht in anderen Kantonen nicht als Befähigungsausweis im Sinne des Art. 5 Üb. Best. BV anerkannt zu werden.
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Sachverhalt ab Seite 24
A.- § 42 der Zivilprozessordnung des Kantons Glarus bestimmt:
"Den Anwaltsberuf dürfen nur solche Personen betreiben, welche im Besitz des Aktivbürgerrechts sind und die zur Ausübung des Berufes notwendigen Kenntnisse besitzen. Sie haben sich beim Obergericht anzumelden unter Vorweisung allfälliger Zeugnisse und Ausweise über Studiengang und praktische Betätigung, über deren Zulänglichkeit das Obergericht nach freiem Ermessen befindet. Das Obergericht führt ein Verzeichnis über die zur Ausübung des Anwaltsberufes zugelassenen Personen."
Gestützt auf diese Vorschrift suchte der Beschwerdeführer am 17. Juli 1950 die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Glarus nach. Er machte geltend, er habe acht Semester Rechtsstudium hinter sich und absolviere gegenwärtig an der Universität das Examen; er habe an einem aargauischen Bezirksgericht als Gerichtsschreiber gearbeitet und sei zur Zeit als Substitut in einem aargauischen Anwaltsbureau tätig. Dem Gesuch waren ein Leumundszeugnis, Ausweise über den Studiengang und ein Zeugnis der Kanzlei jenes Bezirksgerichtes beigelegt. Am 5. September 1950 erteilte das Obergericht des Kantons Glarus dem Beschwerdeführer "auf Grund seiner Bewerbung vom 17. Juli 1950, sowie seiner Ausweise über Studiengang und praktische Tätigkeit" die erbetene Bewilligung.
B.- Im August 1957 ersuchte der Beschwerdeführer, der inzwischen den Grad eines Doktors der Rechte erlangt hatte, das Obergericht des Kantons Zürich unter Berufung auf Art. 5 Üb. Best. BV, ihm die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes auch in diesem Kanton zu bewilligen.
Mit Entscheid vom 26. November 1957 wies das Obergericht das Gesuch ab. Es anerkannte die vorgelegte glarnerische Bewilligung nicht als Fähigkeitsausweis im Sinne des Art. 5 Üb. Best. BV. Es fand, die Untersuchung des glarnerischen Obergerichtes über die praktischen Fähigkeiten des Gesuchstellers könne einzig darin bestanden haben, dass das vorgelegte Zeugnis einer aargauischen Gerichtsbehörde vom 17. Mai 1950, das einen aussergewöhnlich kurzen Zeitraum - bloss rund zweieinhalb Monate - betreffe, zur Kenntnis genommen worden sei. Der Gesuchsteller habe im Kanton Glarus vor der Bewilligung keine praktische Tätigkeit ausgeübt, so dass die dortige Behörde keine Gelegenheit gehabt habe, seine Leistungen aus eigener Anschauung zu beurteilen. Dazu komme, dass in Wirklichkeit die Bewilligung lediglich auf Grund der Studienausweise erteilt worden sei; jenes Zeugnis habe gar keine Rolle gespielt.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X., den Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich aufzuheben und dieses anzuweisen, die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Er rügt Verstösse gegen Art. 31 und 33 BV sowie Art. 5 Üb. Best. BV und Art. 4 BV.
Das zürcherische Obergericht, so führt er aus, habe nur zu untersuchen gehabt, ob die glarnerische Bewilligung einen Fähigkeitsausweis im Sinne des Art. 5 Üb. Best. BV darstelle; zu einer "materiellen Nachprüfung" des Ausweises sei es nicht befugt gewesen. Es nehme aber selber an, dass die dem Beschwerdeführer erteilte glarnerische Bewilligung nach ihrem Wortlaute den Anforderungen an einen Fähigkeitsausweis im Sinne der Verfassung genüge. In der Tat habe der Kanton Glarus einen solchen Ausweis schaffen wollen (§ 42 ZPO). Die vom zürcherischen Obergericht eingeholte Vernehmlassung des Obergerichtspräsidiums Glarus stehe dieser Auffassung nicht entgegen, wenn sie auch das Hauptgewicht auf die Studienzeugnisse lege. In allen Kantonen sei das theoretische Wissen ausschlaggebend. § 42 glarn. ZPO räume zwar dem Obergericht eine weite Spanne freien Ermessens ein, stelle aber doch materielle Anforderungen an das fachliche Können des Bewerbers.
Das glarnerische Obergericht habe, was die praktischen Fähigkeiten des Beschwerdeführers anbelange, nicht bloss das Zeugnis des aargauischen Bezirksgerichtes gewürdigt. Die Bewilligungsurkunde nehme ausdrücklich auch auf das Gesuch vom 17. Juli 1950 Bezug. Die ausstellende Behörde habe danach gewusst, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkte der Bewilligung nicht bloss zweieinhalb, sondern sechs Monate praktisch tätig gewesen sei und sich bei Beginn seiner Praxis als Anwalt, d.h. am 1. Januar 1951, über weitere vier Monate solcher Tätigkeit werde ausweisen können. Das genüge aber vor Art. 5 Üb.Best. BV, ohne dass noch Zeugnisse vorliegen müssten. Ein Ausweis über den Erfolg der praktischen Tätigkeit sei so wenig erforderlich wie ein Hochschuldiplom.
Man könne auch nicht verlangen, dass die praktische Tätigkeit mindestens zum Teil in dem den Fähigkeitsausweis erteilenden Kanton ausgeübt worden sei. Es sei zu beachten, dass der Beschwerdeführer sich ohne Erfolg bemüht habe, eine Praktikantenstelle im Kanton Glarus zu erhalten.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Anwaltsberuf gehört zu den wissenschaftlichen Berufsarten, deren Ausübung die Kantone von einem Nachweis der Befähigung abhängig machen dürfen (Art. 33 Abs. 1 BV). Der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis berechtigt zur Berufsausübung in der ganzen Eidgenossenschaft (Art. 5 Üb.Best. BV). Will jemand auf Grund eines solchen Ausweises in einem anderen Kanton zur Anwaltstätigkeit zugelassen werden, so darf daher die Behörde des ersuchten Kantons die Bewilligung nicht davon abhängen lassen, ob die Voraussetzungen vorliegen, an welche die eigene Ordnung dieses Kantons die Erlangung des Fähigkeitsausweises knüpft. Anderseits braucht sie den ausserkantonalen Ausweis auch nicht unbesehen hinzunehmen. Sie darf in gewissem Umfange prüfen, ob damit die berufliche Eignung des Bewerbers dargetan sei. Sie muss sich mit der Feststellung der Behörde des anderen Kantons, dass bestimmte Formerfordernisse erfüllt sind, nicht begnügen, sondern darf verlangen, dass der Ausstellung des Ausweises eine materielle Untersuchung über die erforderlichen wissenschaftlichen und auch praktischen Fähigkeiten des Bewerbers, sei es im Wege eines Examens, sei es in anderer Weise, vorausgegangen ist (BGE 69 I 2ff.). Sie ist angesichts der Bedeutung der Anwaltstätigkeit für die Rechtsuchenden und die Gerichte auch berechtigt, gewisse minimale Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung und die praktischen Kenntnisse und Erfahrungen des Bewerbers zu stellen. Sie darf prüfen, ob diese Anforderungen vom Kanton, der den Ausweis ausgestellt hat, berücksichtigt worden sind. Dies drängt sich insbesondere dann auf, wenn dieser Kanton ein Anwaltsexamen nicht kennt.
2. Ob ein Bewerber die für die Ausübung des Anwaltsberufes notwendigen Kenntnisse besitze, wird im Kanton Glarus nicht in einem Examen, sondern bloss auf Grund "allfälliger Zeugnisse und Ausweise über Studiengang und praktische Betätigung" geprüft (§ 42 ZPO). Gewiss ist es möglich, auf diesem Wege die berufliche Eignung des Anwärters einigermassen zuverlässig festzustellen, allein nur dann, wenn nicht nur die Studienausweise, sondern auch die Zeugnisse über die praktische Betätigung, die für den Anwaltsberuf grosse Bedeutung hat, einer ernsthaften und gründlichen Prüfung unterzogen werden. Diese Prüfung muss sich nicht bloss auf die Dauer und den Ort, sondern auch auf den Erfolg der bescheinigten praktischen Tätigkeit beziehen.
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer dem glarnerischen Obergericht neben Ausweisen über Leumund und Studien nur eine einzige Bescheinigung über seine praktische Betätigung, nämlich ein Zeugnis einer aargauischen Gerichtskanzlei, vorgelegt hat. Er bezeichnet die Annahme, dass das glarnerische Obergericht bei der Untersuchung der praktischen Fähigkeiten lediglich auf dieses Zeugnis abgestellt habe, als "nicht haltbar, ja aktenwidrig", doch bringt er zur Begründung dieser Rüge nichts Triftiges vor. Die im Ingress der Bewilligungsurkunde stehende Wendung "auf Grund seiner Bewerbung vom 17. Juli 1950" ist ein rein formaler Hinweis; sie hat nicht den Sinn, dass die Behauptungen im Bewerbungsschreiben des Beschwerdeführers auch insoweit, als keine Beweise dafür vorlagen, als Tatsachen gewürdigt wurden.
Jene Bescheinigung einer aargauischen Gerichtsstelle bezieht sich auf einen Zeitraum von bloss rund zweieinhalb Monaten (Anfang März bis Mitte Mai 1950). Es liegt aber auf der Hand, dass aus einem Zeugnis über praktische Tätigkeit eines Juristen auf einer Gerichtskanzlei während so kurzer Zeit unmöglich ein zuverlässiger Schluss auf dessen Fähigkeit zur Ausübung des Anwaltsberufes gezogen werden kann, selbst wenn seine Studienausweise gut sind. Da der Beschwerdeführer in seinem Gesuch an das glarnerische Obergericht selber erklärt hat, er habe seine Hochschulstudien noch nicht mit einem Examen abgeschlossen, hätte er umsomehr Anlass gehabt, besser genügende Ausweise über seine praktische Betätigung beizubringen.
Indessen hat das glarnerische Obergericht nicht einmal auf das Zeugnis der aargauischen Gerichtsbehörde Gewicht gelegt. In der Tat hat sein Präsident dem zürcherischen Obergerichte mitgeteilt, nach glarnerischer Praxis seien die Studienausweise ausschlaggebend, da Bewerber, die sich über genügende Hochschulstudien ausweisen können, selbst dann zugelassen würden, wenn sie überhaupt kein Praktikum absolviert haben; mit der Neufassung des § 42 ZPO im Jahre 1930 habe man lediglich den Übelstand beseitigen wollen, dass jedem Laien habe gestattet werden müssen, Parteien vor Gericht zu vertreten, wenn er nur im Besitze des Aktivbürgerrechtes gewesen sei.
Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass das zürcherische Obergericht die glarnerische Bewilligung, auf welche der Beschwerdeführer sich beruft, nicht als genügenden Ausweis der Befähigung im Sinne des Art. 5 Üb.Best. BV hat gelten lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Liberté d'établissement de l'avocat: L'autorisation de pratiquer la profession d'avocat qu'un canton accorde sans poser certaines exigences minimum en ce qui concerne la formation scientifique, les connaissances et l'expérience pratiques du candidat, n'a pas besoin d'être considérée dans d'autres cantons comme un certificat de capacité au sens de l'art. 5 Disp. tr. Cst.
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Sachverhalt ab Seite 24
A.- § 42 der Zivilprozessordnung des Kantons Glarus bestimmt:
"Den Anwaltsberuf dürfen nur solche Personen betreiben, welche im Besitz des Aktivbürgerrechts sind und die zur Ausübung des Berufes notwendigen Kenntnisse besitzen. Sie haben sich beim Obergericht anzumelden unter Vorweisung allfälliger Zeugnisse und Ausweise über Studiengang und praktische Betätigung, über deren Zulänglichkeit das Obergericht nach freiem Ermessen befindet. Das Obergericht führt ein Verzeichnis über die zur Ausübung des Anwaltsberufes zugelassenen Personen."
Gestützt auf diese Vorschrift suchte der Beschwerdeführer am 17. Juli 1950 die Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton Glarus nach. Er machte geltend, er habe acht Semester Rechtsstudium hinter sich und absolviere gegenwärtig an der Universität das Examen; er habe an einem aargauischen Bezirksgericht als Gerichtsschreiber gearbeitet und sei zur Zeit als Substitut in einem aargauischen Anwaltsbureau tätig. Dem Gesuch waren ein Leumundszeugnis, Ausweise über den Studiengang und ein Zeugnis der Kanzlei jenes Bezirksgerichtes beigelegt. Am 5. September 1950 erteilte das Obergericht des Kantons Glarus dem Beschwerdeführer "auf Grund seiner Bewerbung vom 17. Juli 1950, sowie seiner Ausweise über Studiengang und praktische Tätigkeit" die erbetene Bewilligung.
B.- Im August 1957 ersuchte der Beschwerdeführer, der inzwischen den Grad eines Doktors der Rechte erlangt hatte, das Obergericht des Kantons Zürich unter Berufung auf Art. 5 Üb. Best. BV, ihm die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes auch in diesem Kanton zu bewilligen.
Mit Entscheid vom 26. November 1957 wies das Obergericht das Gesuch ab. Es anerkannte die vorgelegte glarnerische Bewilligung nicht als Fähigkeitsausweis im Sinne des Art. 5 Üb. Best. BV. Es fand, die Untersuchung des glarnerischen Obergerichtes über die praktischen Fähigkeiten des Gesuchstellers könne einzig darin bestanden haben, dass das vorgelegte Zeugnis einer aargauischen Gerichtsbehörde vom 17. Mai 1950, das einen aussergewöhnlich kurzen Zeitraum - bloss rund zweieinhalb Monate - betreffe, zur Kenntnis genommen worden sei. Der Gesuchsteller habe im Kanton Glarus vor der Bewilligung keine praktische Tätigkeit ausgeübt, so dass die dortige Behörde keine Gelegenheit gehabt habe, seine Leistungen aus eigener Anschauung zu beurteilen. Dazu komme, dass in Wirklichkeit die Bewilligung lediglich auf Grund der Studienausweise erteilt worden sei; jenes Zeugnis habe gar keine Rolle gespielt.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt X., den Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich aufzuheben und dieses anzuweisen, die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Er rügt Verstösse gegen Art. 31 und 33 BV sowie Art. 5 Üb. Best. BV und Art. 4 BV.
Das zürcherische Obergericht, so führt er aus, habe nur zu untersuchen gehabt, ob die glarnerische Bewilligung einen Fähigkeitsausweis im Sinne des Art. 5 Üb. Best. BV darstelle; zu einer "materiellen Nachprüfung" des Ausweises sei es nicht befugt gewesen. Es nehme aber selber an, dass die dem Beschwerdeführer erteilte glarnerische Bewilligung nach ihrem Wortlaute den Anforderungen an einen Fähigkeitsausweis im Sinne der Verfassung genüge. In der Tat habe der Kanton Glarus einen solchen Ausweis schaffen wollen (§ 42 ZPO). Die vom zürcherischen Obergericht eingeholte Vernehmlassung des Obergerichtspräsidiums Glarus stehe dieser Auffassung nicht entgegen, wenn sie auch das Hauptgewicht auf die Studienzeugnisse lege. In allen Kantonen sei das theoretische Wissen ausschlaggebend. § 42 glarn. ZPO räume zwar dem Obergericht eine weite Spanne freien Ermessens ein, stelle aber doch materielle Anforderungen an das fachliche Können des Bewerbers.
Das glarnerische Obergericht habe, was die praktischen Fähigkeiten des Beschwerdeführers anbelange, nicht bloss das Zeugnis des aargauischen Bezirksgerichtes gewürdigt. Die Bewilligungsurkunde nehme ausdrücklich auch auf das Gesuch vom 17. Juli 1950 Bezug. Die ausstellende Behörde habe danach gewusst, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkte der Bewilligung nicht bloss zweieinhalb, sondern sechs Monate praktisch tätig gewesen sei und sich bei Beginn seiner Praxis als Anwalt, d.h. am 1. Januar 1951, über weitere vier Monate solcher Tätigkeit werde ausweisen können. Das genüge aber vor Art. 5 Üb.Best. BV, ohne dass noch Zeugnisse vorliegen müssten. Ein Ausweis über den Erfolg der praktischen Tätigkeit sei so wenig erforderlich wie ein Hochschuldiplom.
Man könne auch nicht verlangen, dass die praktische Tätigkeit mindestens zum Teil in dem den Fähigkeitsausweis erteilenden Kanton ausgeübt worden sei. Es sei zu beachten, dass der Beschwerdeführer sich ohne Erfolg bemüht habe, eine Praktikantenstelle im Kanton Glarus zu erhalten.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Anwaltsberuf gehört zu den wissenschaftlichen Berufsarten, deren Ausübung die Kantone von einem Nachweis der Befähigung abhängig machen dürfen (Art. 33 Abs. 1 BV). Der in einem Kanton erlangte Befähigungsausweis berechtigt zur Berufsausübung in der ganzen Eidgenossenschaft (Art. 5 Üb.Best. BV). Will jemand auf Grund eines solchen Ausweises in einem anderen Kanton zur Anwaltstätigkeit zugelassen werden, so darf daher die Behörde des ersuchten Kantons die Bewilligung nicht davon abhängen lassen, ob die Voraussetzungen vorliegen, an welche die eigene Ordnung dieses Kantons die Erlangung des Fähigkeitsausweises knüpft. Anderseits braucht sie den ausserkantonalen Ausweis auch nicht unbesehen hinzunehmen. Sie darf in gewissem Umfange prüfen, ob damit die berufliche Eignung des Bewerbers dargetan sei. Sie muss sich mit der Feststellung der Behörde des anderen Kantons, dass bestimmte Formerfordernisse erfüllt sind, nicht begnügen, sondern darf verlangen, dass der Ausstellung des Ausweises eine materielle Untersuchung über die erforderlichen wissenschaftlichen und auch praktischen Fähigkeiten des Bewerbers, sei es im Wege eines Examens, sei es in anderer Weise, vorausgegangen ist (BGE 69 I 2ff.). Sie ist angesichts der Bedeutung der Anwaltstätigkeit für die Rechtsuchenden und die Gerichte auch berechtigt, gewisse minimale Anforderungen an die wissenschaftliche Ausbildung und die praktischen Kenntnisse und Erfahrungen des Bewerbers zu stellen. Sie darf prüfen, ob diese Anforderungen vom Kanton, der den Ausweis ausgestellt hat, berücksichtigt worden sind. Dies drängt sich insbesondere dann auf, wenn dieser Kanton ein Anwaltsexamen nicht kennt.
2. Ob ein Bewerber die für die Ausübung des Anwaltsberufes notwendigen Kenntnisse besitze, wird im Kanton Glarus nicht in einem Examen, sondern bloss auf Grund "allfälliger Zeugnisse und Ausweise über Studiengang und praktische Betätigung" geprüft (§ 42 ZPO). Gewiss ist es möglich, auf diesem Wege die berufliche Eignung des Anwärters einigermassen zuverlässig festzustellen, allein nur dann, wenn nicht nur die Studienausweise, sondern auch die Zeugnisse über die praktische Betätigung, die für den Anwaltsberuf grosse Bedeutung hat, einer ernsthaften und gründlichen Prüfung unterzogen werden. Diese Prüfung muss sich nicht bloss auf die Dauer und den Ort, sondern auch auf den Erfolg der bescheinigten praktischen Tätigkeit beziehen.
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer dem glarnerischen Obergericht neben Ausweisen über Leumund und Studien nur eine einzige Bescheinigung über seine praktische Betätigung, nämlich ein Zeugnis einer aargauischen Gerichtskanzlei, vorgelegt hat. Er bezeichnet die Annahme, dass das glarnerische Obergericht bei der Untersuchung der praktischen Fähigkeiten lediglich auf dieses Zeugnis abgestellt habe, als "nicht haltbar, ja aktenwidrig", doch bringt er zur Begründung dieser Rüge nichts Triftiges vor. Die im Ingress der Bewilligungsurkunde stehende Wendung "auf Grund seiner Bewerbung vom 17. Juli 1950" ist ein rein formaler Hinweis; sie hat nicht den Sinn, dass die Behauptungen im Bewerbungsschreiben des Beschwerdeführers auch insoweit, als keine Beweise dafür vorlagen, als Tatsachen gewürdigt wurden.
Jene Bescheinigung einer aargauischen Gerichtsstelle bezieht sich auf einen Zeitraum von bloss rund zweieinhalb Monaten (Anfang März bis Mitte Mai 1950). Es liegt aber auf der Hand, dass aus einem Zeugnis über praktische Tätigkeit eines Juristen auf einer Gerichtskanzlei während so kurzer Zeit unmöglich ein zuverlässiger Schluss auf dessen Fähigkeit zur Ausübung des Anwaltsberufes gezogen werden kann, selbst wenn seine Studienausweise gut sind. Da der Beschwerdeführer in seinem Gesuch an das glarnerische Obergericht selber erklärt hat, er habe seine Hochschulstudien noch nicht mit einem Examen abgeschlossen, hätte er umsomehr Anlass gehabt, besser genügende Ausweise über seine praktische Betätigung beizubringen.
Indessen hat das glarnerische Obergericht nicht einmal auf das Zeugnis der aargauischen Gerichtsbehörde Gewicht gelegt. In der Tat hat sein Präsident dem zürcherischen Obergerichte mitgeteilt, nach glarnerischer Praxis seien die Studienausweise ausschlaggebend, da Bewerber, die sich über genügende Hochschulstudien ausweisen können, selbst dann zugelassen würden, wenn sie überhaupt kein Praktikum absolviert haben; mit der Neufassung des § 42 ZPO im Jahre 1930 habe man lediglich den Übelstand beseitigen wollen, dass jedem Laien habe gestattet werden müssen, Parteien vor Gericht zu vertreten, wenn er nur im Besitze des Aktivbürgerrechtes gewesen sei.
Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass das zürcherische Obergericht die glarnerische Bewilligung, auf welche der Beschwerdeführer sich beruft, nicht als genügenden Ausweis der Befähigung im Sinne des Art. 5 Üb.Best. BV hat gelten lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Libertà di esercizio dell'avvocatura: L'autorizzazione di esercitare la professione di avvocato che un cantone accorda senza porre certe esigenze minime per quanto concerne la formazione scientifica, le conoscenze e l'esperienza pratiche del candidato, non ha bisogno di essere considerata in altri cantoni come certificato di capacità a norma dell'art. 5 disp. trans. CF.
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84 I 240
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84 I 240
Sachverhalt ab Seite 240
A.- La società anonima X, a T., costituita con atto pubblico del 4 marzo 1952, ha ripreso, dal 1 aprile 1952, l'attivo e il passivo della ditta individuale Y a T., che si occupava dell'importazione e del commercio di macchine d'ufficio. Nel bilancio d'apertura della ditta X, allestito il 1 aprile 1952, fu iscritto al passivo un importo di 29 435 fr. 20 quale avere della signorina Y, già titolare della ditta individuale omonima. Di questa somma 435 fr. furono versati quell'anno medesimo alla signorina Y; la somma residua, di 29 000 fr., fu invece contabilizzata, nel bilancio di chiusura del primo esercizio al 31 dicembre 1952, come segue: "Spez. Reservefonds, 29 000 fr.". In detto bilancio, l'utile del primo esercizio, di nove mesi, era indicato in 31 819 fr. 85.
B.- Agli effetti dell'imposta per la difesa nazionale (IDN) del VI periodo (1951/1952), l'autorità ticinese di tassazione stabiliva, con decisione del 24 aprile 1954, l'utile annuo netto della ditta X in 84 400 fr. Detta somma comprendeva l'utile d'esercizio di 31 819 fr. 85, un importo di 2508 fr. corrispondente a una ripresa per imposte inammissibile e la somma di 29 000 fr. passata a riserva speciale, il tutto riportato a dodici mesi conformemente all'art. 58 cp. 5 DIN. Circa la riserva speciale di 29 000 fr., l'autorità di tassazione considerò che, poichè proveniva dalla mutazione di capitali appartenenti a terzi (signorina Y) in fondi propri, doveva essere parificata a un utile e tassata come tale.
Su reclamo della ditta X, l'utile netto imponibile veniva ridotto a 63 327 fr. Tra l'altro il saldo del conto profitti e perdite fu ammesso in 31 819 fr., senza riporto da 9 a 12 mesi, essendo risultato esatto che nell'utile quale appariva dal bilancio della società al 31 dicembre 1952 era già compreso il reddito di 3483 fr. 95 conseguito nei primi tre mesi dalla ditta individuale Y. Anche la somma di 29 000 fr. fu dichiarata tassabile senza riporto a 12 mesi, in sostanza perchè occorreva "tener conto che l'importo di 29 000 fr. non deriva dalla normale attività svolta dalla società nei suoi primi 9 mesi di vita".
Tale decisione fu confermata, per il 1952, dalla Commissione cantonale di ricorso in materia d'imposte (CCR). La ditta X non interpose ricorso al Tribunale federale.
C.- Per l'IDN del VII periodo (1953-1954), l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni a Bellinzona stabiliva, su reclamo della ditta X contro il verbale di tassazione, l'ammontare dell'utile netto imponibile in 63 300 fr. come per il 1952 e per i medesimi motivi.
La CCR confermò questa decisione, in data 16 giugno D. - La ditta X ha interposto in tempo utile un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione impugnata, sia accertato che la somma di 29 000 fr. "tassata quale utile nel 1952, non può entrare in considerazione nel calcolo dell'utile del VII periodo" e che "di conseguenza l'utile netto della ditta X imponibile ai fini dell'IDN per il VII periodo è determinato in 34 000 fr.". A sostegno delle sue conclusioni, essa adduce in sostanza quanto segue: In primo luogo, la somma di 29 435 fr. altro non è che l'utile della ditta individuale Y negli anni 1950 e 1951. Esso è stato iscritto nel bilancio d'apertura della società anonima al nome di Y, non perchè questa ne fosse creditrice, ma solo per sottolineare la provenienza della somma. In queste circostanze, la CCR par la a torto di abbandono di credito da parte di un terzo. Comunque sia, è inammissibile che l'importo in questione, già tassato per il 1952, lo sia anche per gli anni 1953/1954, giacchè si trattò semmai di un utile del tutto straordinario senza nessuna relazione con la normale attività commerciale della ditta X.
E.- Nelle loro osservazioni, la CCR e l'Amministrazione federale delle contribuzioni hanno concluso per la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. In concreto, non è necessario esaminare più da vicino gli argomenti con i quali la ricorrente vorrebbe dimostrare che la somma di 29 000 fr. non rappresenterebbe un utile tassabile a norma del DIN. Infatti la ricorrente medesima dice che, pur essendo l'utile solo "presunto", non intende contestarne la possibile tassazione ai fini della IDN del 1952. "Per contro non possiamo ammettere - specifica la ricorrente - che questo importo possa riflettersi ancora sulla tassazione per il biennio 1953/1954 poichè si tratterebbe comunque di utile del tutto straordinario". Appare da questo ragionamento e, inoltre, dalle conclusioni della ricorrente limitate esplicitamente al solo VII periodo che non il calcolo dell'utile per sè giusta l'art. 49 DIN è impugnato nel presente ricorso di diritto amministrativo, bensì la circostanza che detto utile è stato preso in considerazione per il 1953 e il 1954 oltre che per il 1952. Ne segue che deve qui solo essere esaminato, per quanto concerne l'imposizione della ricorrente per il VII periodo IDN, se la CCR abbia correttamente applicato l'art. 58 DIN, relativo appunto ai periodi di computo dell'imposta per la difesa nazionale.
2. Su questo punto, occorre considerare quanto segue: Normalmente, il periodo di computo dell'IDN comprende i due anni che precedono il periodo di tassazione (art. 58 cp. 1 DIN). Tuttavia, se all'inizio del periodo di tassazione è trascorso un solo esercizio o se il primo esercizio non è chiuso che nel corso di detto periodo, "la tassazione è fatta in base al risultato del primo esercizio" (art. 58 cp. 4 lett. b DIN). Quando poi la durata di questo è più lunga o più breve di un anno civile, "l'utile netto è computato per un anno civile" (art. 58 cp. 5 DIN).
In concreto, è pacifico che la ricorrente ha iniziato la sua attività il 1 aprile 1952. Poichè al 1 gennaio 1953 (inizio del nuovo periodo di tassazione) era così trascorso un solo esercizio, le autorità fiscali hanno dunque per sè giustamente fatto capo all'art. 58 cp. 4 lett. b DIN. Letteralmente preso, esse lo hanno anche applicato in modo corretto. In opposizione a quanto sostiene la ricorrente, è tra l'altro conforme al testo esplicito dell'art 58 cp. 4 DIN che, quando all'inizio del periodo di tassazione è trascorso un solo esercizio, il medesimo utile serva di regola per tre tassazioni: la tassazione dell'anno fiscale nel corso del quale l'impresa è stata costituita (lett. a) e quella dei due anni fiscali successivi (lett. b). Con ciò, la legge non ha inteso colpire più volte un solo e unico guadagno, ma ha voluto semplicemente prevedere un modo di calcolo capace di dare soddisfazione quando la tassazione non può essere fondata sull'utile netto medio dei due anni anteriori. Si trattava in particolare di escogitare un sistema che non fosse sfavorevole per i nuovi contribuenti e bisogna pur convenire che l'art. 58 cp. 4 DIN è tale da adempiere questo presupposto. Di regola, un'azienda che inizia la sua attività guadagnerà infatti meno nel primo anno di vita che negli anni successivi.
L'ipotesi contraria rimane tuttavia sempre possibile. Può per esempio accadere che un'azienda, a motivo di circostanze speciali, consegua un utile straordinario che è del tutto indipendente dalla sua normale attività e che non si ripeterà negli esercizi successivi. Tale ipotesi si verifica appunto qui. La somma di 29 000 fr. iscritta il 31 dicembre 1952 a bilancio come "riserva speciale" non dipende da nessuna attività d'esercizio della ricorrente ma poggia esclusivamente sulla contabilizzazione al suo nome di una somma che all'inizio dell'esercizio figurava quale capitale di Y. Non è necessario esaminare qui se vi sia stato condono di debito da parte della signorina Y o altro; basterà costatare che la somma di cui si tratta è divenuta, senza rimborso da parte della ricorrente, una riserva speciale di questa. In altre parole, la ricorrente ha conseguito un utile straordinario, del tutto indipendente dalla sua normale attività economica.
Ora, lecita è effettivamente la domanda se un utile siffatto, già tassato in tutto il suo ammontare per l'anno fiscale nel corso del quale l'impresa è stata costituita (1952), possa ancora essere preso in considerazione per il successivo periodo biennale di computo. La ricorrente lo nega, con riferimento tra l'altro alla sentenza RU 76 I 226 sgg. e a una decisione in data 2 settembre 1947 della Commissione di ricorso per l'IDN del Cantone di Argovia (cfr. Archiv für Schweizerisches Abgaberecht, vol. 16, pag. 413).
A questo proposito deve subito essere detto che sia l'una sia l'altra decisione citata hanno per oggetto il problema del riporto a dodici mesi, giusta l'art. 58 cp. 5 DIN, degli utili straordinari conseguiti in primi esercizi più brevi di un anno civile, non quello della tassazione di siffatti utili quando siano già stati colpiti integralmente una prima volta in virtù dell'art. 58 cp. 4 lett. a DIN. Litigioso era insomma se in certi casi speciali il computo dell'utile netto per un anno civile dovesse essere fatto conformemente alla regola matematica, dividendo cioè la somma dei redditi degli esercizi più brevi di un anno civile per il numero di giorni degli esercizi di cui si tratta e moltiplicando il quoziente per 365 o se un altro modo di computo dovesse essere adottato. Dopo aver considerato che "sans doute la méthode généralement applicable sera-t-elle la méthode mathématique", il Tribunale federale precisò che "si, exceptionnellement, cette méthode n'aboutit pas à un résultat satisfaisant, autrement dit, si le résultat de l'opération ne correspond pas au bénéfice qui aurait été réalisé dans le cas où le premier exercice aurait eu effectivement la durée d'une année civile, le texte légal n'interdit nullement de procéder à la conversion d'une autre manière". Questo ragionamento corrisponde a quello della Commissione di ricorso del Cantone di Argovia, secondo cui "Art. 58 Abs. 5 WStB in der Weise einschränkend zu interpretieren ist, dass bei der Umrechnung des Reingewinnes auf ein Jahr solche Faktoren nicht zu berücksichtigen sind, die das Geschäftsergebnis nicht kontinuierlich beeinflussen" (cfr. op.cit., pag. 414).
Nella fattispecie, la CCR ha precisamente fatto capo ai principi sanciti da questa giurisprudenza. Infatti, essa ha rinunciato a riportare a dodici mesi sia la somma di 29 000 fr., sia l'utile d'esercizio ordinario. Di conseguenza, si tratta solo ancora di esaminare se il modo di computo adottato dalle autorità fiscali ticinesi ha condotto a un risultato soddisfacente, conforme alla ratio e allo spirito del DIN. Tale non è il caso.
a) Innanzitutto, dev'essere accolta la tesi con la quale la ricorrente sostiene che nello stesso modo in cui nell'operazione di riporto a dodici mesi degli utili conseguiti in un esercizio più breve di un anno civile non sono presi in considerazione gli utili che non sono realizzati attraverso l'abituale attività commerciale di una società, così gli utili straordinari, indipendenti dall'attività economica normale della persona giuridica, non devono essere tassati più di una volta, non devono cioè più essere presi in considerazione agli effetti del computo secondo l'art. 58 cp. 4 lett. b se già lo furono integralmente agli effetti del computo secondo la lettera a di questo disposto. Ciò significa che la somma di 29 000 fr., già tassata nel 1952, non deve più essere aggiunta al reddito netto imponibile per il periodo 1953/1954. Detta somma costituisce un utile talmente estraneo all'attività economica ordinaria della ricorrente che non è normalmente destinato a ripetersi. Così stando le cose, tassarla ancora per il 1953/1954, dopo che già è stata tassata interamente per il 1952, equivarrebbe a interpretare il DIN con rigore eccessivo, incompatibile con la ratio e lo spirito della legge che vuole bensì colpire tutti i guadagni, ma anche li vuole colpire, di massima, una volta sola.
Vero è che per l'art. 58 cp. 4 DIN non vale la considerazione del Tribunale federale relativa all'art. 58 cp. 5 DIN e giusta la quale questo secondo disposto par la di computo per un anno civile, senza precisare il modo in cui dev'essere eseguito, se matematicamente o in altra maniera (cfr. RU 76 I 228). Nel caso dell'art. 58 cp. 4 DIN, la legge medesima ha prescritto che il "risultato del primo esercizio" fosse preso in considerazione come tale durante tre anni fiscali. Se detto articolo fosse applicato giusta il suo stretto testo letterale anche nei casi in cui, come qui, un utile notevole è straordinario e unico al punto da non avere assolutamente più nulla in comune con il normale esercizio di un'azienda e, inoltre, già è stato tassato per l'anno fiscale in cui l'azienda è stata costituita, si giungerebbe tuttavia a un risultato talmente iniquo che la rinuncia ad aggiungerlo all'utile d'esercizio imponibile per il nuovo periodo di computo s'impone, nello stesso modo e per le medesime ragioni per le quali un utile siffatto non sarebbe comunque riportato a dodici mesi.
b) .....
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
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Art. 58 Abs. 4 WStB. Ausserordentliche, nicht aus der normalen wirtschaftlichen Tätigkeit der Gesellschaft stammende Gewinne fallen bei der Berechnung nach Art. 58 Abs. 4 lit. b dann ausser Betracht, wenn sie bereits im vollen Umfange bei der Berechnung nach lit. a daselbst berücksichtigt wurden.
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Sachverhalt ab Seite 240
A.- La società anonima X, a T., costituita con atto pubblico del 4 marzo 1952, ha ripreso, dal 1 aprile 1952, l'attivo e il passivo della ditta individuale Y a T., che si occupava dell'importazione e del commercio di macchine d'ufficio. Nel bilancio d'apertura della ditta X, allestito il 1 aprile 1952, fu iscritto al passivo un importo di 29 435 fr. 20 quale avere della signorina Y, già titolare della ditta individuale omonima. Di questa somma 435 fr. furono versati quell'anno medesimo alla signorina Y; la somma residua, di 29 000 fr., fu invece contabilizzata, nel bilancio di chiusura del primo esercizio al 31 dicembre 1952, come segue: "Spez. Reservefonds, 29 000 fr.". In detto bilancio, l'utile del primo esercizio, di nove mesi, era indicato in 31 819 fr. 85.
B.- Agli effetti dell'imposta per la difesa nazionale (IDN) del VI periodo (1951/1952), l'autorità ticinese di tassazione stabiliva, con decisione del 24 aprile 1954, l'utile annuo netto della ditta X in 84 400 fr. Detta somma comprendeva l'utile d'esercizio di 31 819 fr. 85, un importo di 2508 fr. corrispondente a una ripresa per imposte inammissibile e la somma di 29 000 fr. passata a riserva speciale, il tutto riportato a dodici mesi conformemente all'art. 58 cp. 5 DIN. Circa la riserva speciale di 29 000 fr., l'autorità di tassazione considerò che, poichè proveniva dalla mutazione di capitali appartenenti a terzi (signorina Y) in fondi propri, doveva essere parificata a un utile e tassata come tale.
Su reclamo della ditta X, l'utile netto imponibile veniva ridotto a 63 327 fr. Tra l'altro il saldo del conto profitti e perdite fu ammesso in 31 819 fr., senza riporto da 9 a 12 mesi, essendo risultato esatto che nell'utile quale appariva dal bilancio della società al 31 dicembre 1952 era già compreso il reddito di 3483 fr. 95 conseguito nei primi tre mesi dalla ditta individuale Y. Anche la somma di 29 000 fr. fu dichiarata tassabile senza riporto a 12 mesi, in sostanza perchè occorreva "tener conto che l'importo di 29 000 fr. non deriva dalla normale attività svolta dalla società nei suoi primi 9 mesi di vita".
Tale decisione fu confermata, per il 1952, dalla Commissione cantonale di ricorso in materia d'imposte (CCR). La ditta X non interpose ricorso al Tribunale federale.
C.- Per l'IDN del VII periodo (1953-1954), l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni a Bellinzona stabiliva, su reclamo della ditta X contro il verbale di tassazione, l'ammontare dell'utile netto imponibile in 63 300 fr. come per il 1952 e per i medesimi motivi.
La CCR confermò questa decisione, in data 16 giugno D. - La ditta X ha interposto in tempo utile un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione impugnata, sia accertato che la somma di 29 000 fr. "tassata quale utile nel 1952, non può entrare in considerazione nel calcolo dell'utile del VII periodo" e che "di conseguenza l'utile netto della ditta X imponibile ai fini dell'IDN per il VII periodo è determinato in 34 000 fr.". A sostegno delle sue conclusioni, essa adduce in sostanza quanto segue: In primo luogo, la somma di 29 435 fr. altro non è che l'utile della ditta individuale Y negli anni 1950 e 1951. Esso è stato iscritto nel bilancio d'apertura della società anonima al nome di Y, non perchè questa ne fosse creditrice, ma solo per sottolineare la provenienza della somma. In queste circostanze, la CCR par la a torto di abbandono di credito da parte di un terzo. Comunque sia, è inammissibile che l'importo in questione, già tassato per il 1952, lo sia anche per gli anni 1953/1954, giacchè si trattò semmai di un utile del tutto straordinario senza nessuna relazione con la normale attività commerciale della ditta X.
E.- Nelle loro osservazioni, la CCR e l'Amministrazione federale delle contribuzioni hanno concluso per la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. In concreto, non è necessario esaminare più da vicino gli argomenti con i quali la ricorrente vorrebbe dimostrare che la somma di 29 000 fr. non rappresenterebbe un utile tassabile a norma del DIN. Infatti la ricorrente medesima dice che, pur essendo l'utile solo "presunto", non intende contestarne la possibile tassazione ai fini della IDN del 1952. "Per contro non possiamo ammettere - specifica la ricorrente - che questo importo possa riflettersi ancora sulla tassazione per il biennio 1953/1954 poichè si tratterebbe comunque di utile del tutto straordinario". Appare da questo ragionamento e, inoltre, dalle conclusioni della ricorrente limitate esplicitamente al solo VII periodo che non il calcolo dell'utile per sè giusta l'art. 49 DIN è impugnato nel presente ricorso di diritto amministrativo, bensì la circostanza che detto utile è stato preso in considerazione per il 1953 e il 1954 oltre che per il 1952. Ne segue che deve qui solo essere esaminato, per quanto concerne l'imposizione della ricorrente per il VII periodo IDN, se la CCR abbia correttamente applicato l'art. 58 DIN, relativo appunto ai periodi di computo dell'imposta per la difesa nazionale.
2. Su questo punto, occorre considerare quanto segue: Normalmente, il periodo di computo dell'IDN comprende i due anni che precedono il periodo di tassazione (art. 58 cp. 1 DIN). Tuttavia, se all'inizio del periodo di tassazione è trascorso un solo esercizio o se il primo esercizio non è chiuso che nel corso di detto periodo, "la tassazione è fatta in base al risultato del primo esercizio" (art. 58 cp. 4 lett. b DIN). Quando poi la durata di questo è più lunga o più breve di un anno civile, "l'utile netto è computato per un anno civile" (art. 58 cp. 5 DIN).
In concreto, è pacifico che la ricorrente ha iniziato la sua attività il 1 aprile 1952. Poichè al 1 gennaio 1953 (inizio del nuovo periodo di tassazione) era così trascorso un solo esercizio, le autorità fiscali hanno dunque per sè giustamente fatto capo all'art. 58 cp. 4 lett. b DIN. Letteralmente preso, esse lo hanno anche applicato in modo corretto. In opposizione a quanto sostiene la ricorrente, è tra l'altro conforme al testo esplicito dell'art 58 cp. 4 DIN che, quando all'inizio del periodo di tassazione è trascorso un solo esercizio, il medesimo utile serva di regola per tre tassazioni: la tassazione dell'anno fiscale nel corso del quale l'impresa è stata costituita (lett. a) e quella dei due anni fiscali successivi (lett. b). Con ciò, la legge non ha inteso colpire più volte un solo e unico guadagno, ma ha voluto semplicemente prevedere un modo di calcolo capace di dare soddisfazione quando la tassazione non può essere fondata sull'utile netto medio dei due anni anteriori. Si trattava in particolare di escogitare un sistema che non fosse sfavorevole per i nuovi contribuenti e bisogna pur convenire che l'art. 58 cp. 4 DIN è tale da adempiere questo presupposto. Di regola, un'azienda che inizia la sua attività guadagnerà infatti meno nel primo anno di vita che negli anni successivi.
L'ipotesi contraria rimane tuttavia sempre possibile. Può per esempio accadere che un'azienda, a motivo di circostanze speciali, consegua un utile straordinario che è del tutto indipendente dalla sua normale attività e che non si ripeterà negli esercizi successivi. Tale ipotesi si verifica appunto qui. La somma di 29 000 fr. iscritta il 31 dicembre 1952 a bilancio come "riserva speciale" non dipende da nessuna attività d'esercizio della ricorrente ma poggia esclusivamente sulla contabilizzazione al suo nome di una somma che all'inizio dell'esercizio figurava quale capitale di Y. Non è necessario esaminare qui se vi sia stato condono di debito da parte della signorina Y o altro; basterà costatare che la somma di cui si tratta è divenuta, senza rimborso da parte della ricorrente, una riserva speciale di questa. In altre parole, la ricorrente ha conseguito un utile straordinario, del tutto indipendente dalla sua normale attività economica.
Ora, lecita è effettivamente la domanda se un utile siffatto, già tassato in tutto il suo ammontare per l'anno fiscale nel corso del quale l'impresa è stata costituita (1952), possa ancora essere preso in considerazione per il successivo periodo biennale di computo. La ricorrente lo nega, con riferimento tra l'altro alla sentenza RU 76 I 226 sgg. e a una decisione in data 2 settembre 1947 della Commissione di ricorso per l'IDN del Cantone di Argovia (cfr. Archiv für Schweizerisches Abgaberecht, vol. 16, pag. 413).
A questo proposito deve subito essere detto che sia l'una sia l'altra decisione citata hanno per oggetto il problema del riporto a dodici mesi, giusta l'art. 58 cp. 5 DIN, degli utili straordinari conseguiti in primi esercizi più brevi di un anno civile, non quello della tassazione di siffatti utili quando siano già stati colpiti integralmente una prima volta in virtù dell'art. 58 cp. 4 lett. a DIN. Litigioso era insomma se in certi casi speciali il computo dell'utile netto per un anno civile dovesse essere fatto conformemente alla regola matematica, dividendo cioè la somma dei redditi degli esercizi più brevi di un anno civile per il numero di giorni degli esercizi di cui si tratta e moltiplicando il quoziente per 365 o se un altro modo di computo dovesse essere adottato. Dopo aver considerato che "sans doute la méthode généralement applicable sera-t-elle la méthode mathématique", il Tribunale federale precisò che "si, exceptionnellement, cette méthode n'aboutit pas à un résultat satisfaisant, autrement dit, si le résultat de l'opération ne correspond pas au bénéfice qui aurait été réalisé dans le cas où le premier exercice aurait eu effectivement la durée d'une année civile, le texte légal n'interdit nullement de procéder à la conversion d'une autre manière". Questo ragionamento corrisponde a quello della Commissione di ricorso del Cantone di Argovia, secondo cui "Art. 58 Abs. 5 WStB in der Weise einschränkend zu interpretieren ist, dass bei der Umrechnung des Reingewinnes auf ein Jahr solche Faktoren nicht zu berücksichtigen sind, die das Geschäftsergebnis nicht kontinuierlich beeinflussen" (cfr. op.cit., pag. 414).
Nella fattispecie, la CCR ha precisamente fatto capo ai principi sanciti da questa giurisprudenza. Infatti, essa ha rinunciato a riportare a dodici mesi sia la somma di 29 000 fr., sia l'utile d'esercizio ordinario. Di conseguenza, si tratta solo ancora di esaminare se il modo di computo adottato dalle autorità fiscali ticinesi ha condotto a un risultato soddisfacente, conforme alla ratio e allo spirito del DIN. Tale non è il caso.
a) Innanzitutto, dev'essere accolta la tesi con la quale la ricorrente sostiene che nello stesso modo in cui nell'operazione di riporto a dodici mesi degli utili conseguiti in un esercizio più breve di un anno civile non sono presi in considerazione gli utili che non sono realizzati attraverso l'abituale attività commerciale di una società, così gli utili straordinari, indipendenti dall'attività economica normale della persona giuridica, non devono essere tassati più di una volta, non devono cioè più essere presi in considerazione agli effetti del computo secondo l'art. 58 cp. 4 lett. b se già lo furono integralmente agli effetti del computo secondo la lettera a di questo disposto. Ciò significa che la somma di 29 000 fr., già tassata nel 1952, non deve più essere aggiunta al reddito netto imponibile per il periodo 1953/1954. Detta somma costituisce un utile talmente estraneo all'attività economica ordinaria della ricorrente che non è normalmente destinato a ripetersi. Così stando le cose, tassarla ancora per il 1953/1954, dopo che già è stata tassata interamente per il 1952, equivarrebbe a interpretare il DIN con rigore eccessivo, incompatibile con la ratio e lo spirito della legge che vuole bensì colpire tutti i guadagni, ma anche li vuole colpire, di massima, una volta sola.
Vero è che per l'art. 58 cp. 4 DIN non vale la considerazione del Tribunale federale relativa all'art. 58 cp. 5 DIN e giusta la quale questo secondo disposto par la di computo per un anno civile, senza precisare il modo in cui dev'essere eseguito, se matematicamente o in altra maniera (cfr. RU 76 I 228). Nel caso dell'art. 58 cp. 4 DIN, la legge medesima ha prescritto che il "risultato del primo esercizio" fosse preso in considerazione come tale durante tre anni fiscali. Se detto articolo fosse applicato giusta il suo stretto testo letterale anche nei casi in cui, come qui, un utile notevole è straordinario e unico al punto da non avere assolutamente più nulla in comune con il normale esercizio di un'azienda e, inoltre, già è stato tassato per l'anno fiscale in cui l'azienda è stata costituita, si giungerebbe tuttavia a un risultato talmente iniquo che la rinuncia ad aggiungerlo all'utile d'esercizio imponibile per il nuovo periodo di computo s'impone, nello stesso modo e per le medesime ragioni per le quali un utile siffatto non sarebbe comunque riportato a dodici mesi.
b) .....
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
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Art. 58 al. 4 AIN. Les bénéfices extraordinaires qui ne proviennent pas de l'activité économique normale de la société ne seront pas pris en considération dans le calcul selon l'art. 58 al. 4 lit. b AIN s'ils ont déjà été comptés intégralement dans le calcul selon la lit. a de la même disposition légale.
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Sachverhalt ab Seite 240
A.- La società anonima X, a T., costituita con atto pubblico del 4 marzo 1952, ha ripreso, dal 1 aprile 1952, l'attivo e il passivo della ditta individuale Y a T., che si occupava dell'importazione e del commercio di macchine d'ufficio. Nel bilancio d'apertura della ditta X, allestito il 1 aprile 1952, fu iscritto al passivo un importo di 29 435 fr. 20 quale avere della signorina Y, già titolare della ditta individuale omonima. Di questa somma 435 fr. furono versati quell'anno medesimo alla signorina Y; la somma residua, di 29 000 fr., fu invece contabilizzata, nel bilancio di chiusura del primo esercizio al 31 dicembre 1952, come segue: "Spez. Reservefonds, 29 000 fr.". In detto bilancio, l'utile del primo esercizio, di nove mesi, era indicato in 31 819 fr. 85.
B.- Agli effetti dell'imposta per la difesa nazionale (IDN) del VI periodo (1951/1952), l'autorità ticinese di tassazione stabiliva, con decisione del 24 aprile 1954, l'utile annuo netto della ditta X in 84 400 fr. Detta somma comprendeva l'utile d'esercizio di 31 819 fr. 85, un importo di 2508 fr. corrispondente a una ripresa per imposte inammissibile e la somma di 29 000 fr. passata a riserva speciale, il tutto riportato a dodici mesi conformemente all'art. 58 cp. 5 DIN. Circa la riserva speciale di 29 000 fr., l'autorità di tassazione considerò che, poichè proveniva dalla mutazione di capitali appartenenti a terzi (signorina Y) in fondi propri, doveva essere parificata a un utile e tassata come tale.
Su reclamo della ditta X, l'utile netto imponibile veniva ridotto a 63 327 fr. Tra l'altro il saldo del conto profitti e perdite fu ammesso in 31 819 fr., senza riporto da 9 a 12 mesi, essendo risultato esatto che nell'utile quale appariva dal bilancio della società al 31 dicembre 1952 era già compreso il reddito di 3483 fr. 95 conseguito nei primi tre mesi dalla ditta individuale Y. Anche la somma di 29 000 fr. fu dichiarata tassabile senza riporto a 12 mesi, in sostanza perchè occorreva "tener conto che l'importo di 29 000 fr. non deriva dalla normale attività svolta dalla società nei suoi primi 9 mesi di vita".
Tale decisione fu confermata, per il 1952, dalla Commissione cantonale di ricorso in materia d'imposte (CCR). La ditta X non interpose ricorso al Tribunale federale.
C.- Per l'IDN del VII periodo (1953-1954), l'Amministrazione cantonale delle contribuzioni a Bellinzona stabiliva, su reclamo della ditta X contro il verbale di tassazione, l'ammontare dell'utile netto imponibile in 63 300 fr. come per il 1952 e per i medesimi motivi.
La CCR confermò questa decisione, in data 16 giugno D. - La ditta X ha interposto in tempo utile un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione impugnata, sia accertato che la somma di 29 000 fr. "tassata quale utile nel 1952, non può entrare in considerazione nel calcolo dell'utile del VII periodo" e che "di conseguenza l'utile netto della ditta X imponibile ai fini dell'IDN per il VII periodo è determinato in 34 000 fr.". A sostegno delle sue conclusioni, essa adduce in sostanza quanto segue: In primo luogo, la somma di 29 435 fr. altro non è che l'utile della ditta individuale Y negli anni 1950 e 1951. Esso è stato iscritto nel bilancio d'apertura della società anonima al nome di Y, non perchè questa ne fosse creditrice, ma solo per sottolineare la provenienza della somma. In queste circostanze, la CCR par la a torto di abbandono di credito da parte di un terzo. Comunque sia, è inammissibile che l'importo in questione, già tassato per il 1952, lo sia anche per gli anni 1953/1954, giacchè si trattò semmai di un utile del tutto straordinario senza nessuna relazione con la normale attività commerciale della ditta X.
E.- Nelle loro osservazioni, la CCR e l'Amministrazione federale delle contribuzioni hanno concluso per la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. In concreto, non è necessario esaminare più da vicino gli argomenti con i quali la ricorrente vorrebbe dimostrare che la somma di 29 000 fr. non rappresenterebbe un utile tassabile a norma del DIN. Infatti la ricorrente medesima dice che, pur essendo l'utile solo "presunto", non intende contestarne la possibile tassazione ai fini della IDN del 1952. "Per contro non possiamo ammettere - specifica la ricorrente - che questo importo possa riflettersi ancora sulla tassazione per il biennio 1953/1954 poichè si tratterebbe comunque di utile del tutto straordinario". Appare da questo ragionamento e, inoltre, dalle conclusioni della ricorrente limitate esplicitamente al solo VII periodo che non il calcolo dell'utile per sè giusta l'art. 49 DIN è impugnato nel presente ricorso di diritto amministrativo, bensì la circostanza che detto utile è stato preso in considerazione per il 1953 e il 1954 oltre che per il 1952. Ne segue che deve qui solo essere esaminato, per quanto concerne l'imposizione della ricorrente per il VII periodo IDN, se la CCR abbia correttamente applicato l'art. 58 DIN, relativo appunto ai periodi di computo dell'imposta per la difesa nazionale.
2. Su questo punto, occorre considerare quanto segue: Normalmente, il periodo di computo dell'IDN comprende i due anni che precedono il periodo di tassazione (art. 58 cp. 1 DIN). Tuttavia, se all'inizio del periodo di tassazione è trascorso un solo esercizio o se il primo esercizio non è chiuso che nel corso di detto periodo, "la tassazione è fatta in base al risultato del primo esercizio" (art. 58 cp. 4 lett. b DIN). Quando poi la durata di questo è più lunga o più breve di un anno civile, "l'utile netto è computato per un anno civile" (art. 58 cp. 5 DIN).
In concreto, è pacifico che la ricorrente ha iniziato la sua attività il 1 aprile 1952. Poichè al 1 gennaio 1953 (inizio del nuovo periodo di tassazione) era così trascorso un solo esercizio, le autorità fiscali hanno dunque per sè giustamente fatto capo all'art. 58 cp. 4 lett. b DIN. Letteralmente preso, esse lo hanno anche applicato in modo corretto. In opposizione a quanto sostiene la ricorrente, è tra l'altro conforme al testo esplicito dell'art 58 cp. 4 DIN che, quando all'inizio del periodo di tassazione è trascorso un solo esercizio, il medesimo utile serva di regola per tre tassazioni: la tassazione dell'anno fiscale nel corso del quale l'impresa è stata costituita (lett. a) e quella dei due anni fiscali successivi (lett. b). Con ciò, la legge non ha inteso colpire più volte un solo e unico guadagno, ma ha voluto semplicemente prevedere un modo di calcolo capace di dare soddisfazione quando la tassazione non può essere fondata sull'utile netto medio dei due anni anteriori. Si trattava in particolare di escogitare un sistema che non fosse sfavorevole per i nuovi contribuenti e bisogna pur convenire che l'art. 58 cp. 4 DIN è tale da adempiere questo presupposto. Di regola, un'azienda che inizia la sua attività guadagnerà infatti meno nel primo anno di vita che negli anni successivi.
L'ipotesi contraria rimane tuttavia sempre possibile. Può per esempio accadere che un'azienda, a motivo di circostanze speciali, consegua un utile straordinario che è del tutto indipendente dalla sua normale attività e che non si ripeterà negli esercizi successivi. Tale ipotesi si verifica appunto qui. La somma di 29 000 fr. iscritta il 31 dicembre 1952 a bilancio come "riserva speciale" non dipende da nessuna attività d'esercizio della ricorrente ma poggia esclusivamente sulla contabilizzazione al suo nome di una somma che all'inizio dell'esercizio figurava quale capitale di Y. Non è necessario esaminare qui se vi sia stato condono di debito da parte della signorina Y o altro; basterà costatare che la somma di cui si tratta è divenuta, senza rimborso da parte della ricorrente, una riserva speciale di questa. In altre parole, la ricorrente ha conseguito un utile straordinario, del tutto indipendente dalla sua normale attività economica.
Ora, lecita è effettivamente la domanda se un utile siffatto, già tassato in tutto il suo ammontare per l'anno fiscale nel corso del quale l'impresa è stata costituita (1952), possa ancora essere preso in considerazione per il successivo periodo biennale di computo. La ricorrente lo nega, con riferimento tra l'altro alla sentenza RU 76 I 226 sgg. e a una decisione in data 2 settembre 1947 della Commissione di ricorso per l'IDN del Cantone di Argovia (cfr. Archiv für Schweizerisches Abgaberecht, vol. 16, pag. 413).
A questo proposito deve subito essere detto che sia l'una sia l'altra decisione citata hanno per oggetto il problema del riporto a dodici mesi, giusta l'art. 58 cp. 5 DIN, degli utili straordinari conseguiti in primi esercizi più brevi di un anno civile, non quello della tassazione di siffatti utili quando siano già stati colpiti integralmente una prima volta in virtù dell'art. 58 cp. 4 lett. a DIN. Litigioso era insomma se in certi casi speciali il computo dell'utile netto per un anno civile dovesse essere fatto conformemente alla regola matematica, dividendo cioè la somma dei redditi degli esercizi più brevi di un anno civile per il numero di giorni degli esercizi di cui si tratta e moltiplicando il quoziente per 365 o se un altro modo di computo dovesse essere adottato. Dopo aver considerato che "sans doute la méthode généralement applicable sera-t-elle la méthode mathématique", il Tribunale federale precisò che "si, exceptionnellement, cette méthode n'aboutit pas à un résultat satisfaisant, autrement dit, si le résultat de l'opération ne correspond pas au bénéfice qui aurait été réalisé dans le cas où le premier exercice aurait eu effectivement la durée d'une année civile, le texte légal n'interdit nullement de procéder à la conversion d'une autre manière". Questo ragionamento corrisponde a quello della Commissione di ricorso del Cantone di Argovia, secondo cui "Art. 58 Abs. 5 WStB in der Weise einschränkend zu interpretieren ist, dass bei der Umrechnung des Reingewinnes auf ein Jahr solche Faktoren nicht zu berücksichtigen sind, die das Geschäftsergebnis nicht kontinuierlich beeinflussen" (cfr. op.cit., pag. 414).
Nella fattispecie, la CCR ha precisamente fatto capo ai principi sanciti da questa giurisprudenza. Infatti, essa ha rinunciato a riportare a dodici mesi sia la somma di 29 000 fr., sia l'utile d'esercizio ordinario. Di conseguenza, si tratta solo ancora di esaminare se il modo di computo adottato dalle autorità fiscali ticinesi ha condotto a un risultato soddisfacente, conforme alla ratio e allo spirito del DIN. Tale non è il caso.
a) Innanzitutto, dev'essere accolta la tesi con la quale la ricorrente sostiene che nello stesso modo in cui nell'operazione di riporto a dodici mesi degli utili conseguiti in un esercizio più breve di un anno civile non sono presi in considerazione gli utili che non sono realizzati attraverso l'abituale attività commerciale di una società, così gli utili straordinari, indipendenti dall'attività economica normale della persona giuridica, non devono essere tassati più di una volta, non devono cioè più essere presi in considerazione agli effetti del computo secondo l'art. 58 cp. 4 lett. b se già lo furono integralmente agli effetti del computo secondo la lettera a di questo disposto. Ciò significa che la somma di 29 000 fr., già tassata nel 1952, non deve più essere aggiunta al reddito netto imponibile per il periodo 1953/1954. Detta somma costituisce un utile talmente estraneo all'attività economica ordinaria della ricorrente che non è normalmente destinato a ripetersi. Così stando le cose, tassarla ancora per il 1953/1954, dopo che già è stata tassata interamente per il 1952, equivarrebbe a interpretare il DIN con rigore eccessivo, incompatibile con la ratio e lo spirito della legge che vuole bensì colpire tutti i guadagni, ma anche li vuole colpire, di massima, una volta sola.
Vero è che per l'art. 58 cp. 4 DIN non vale la considerazione del Tribunale federale relativa all'art. 58 cp. 5 DIN e giusta la quale questo secondo disposto par la di computo per un anno civile, senza precisare il modo in cui dev'essere eseguito, se matematicamente o in altra maniera (cfr. RU 76 I 228). Nel caso dell'art. 58 cp. 4 DIN, la legge medesima ha prescritto che il "risultato del primo esercizio" fosse preso in considerazione come tale durante tre anni fiscali. Se detto articolo fosse applicato giusta il suo stretto testo letterale anche nei casi in cui, come qui, un utile notevole è straordinario e unico al punto da non avere assolutamente più nulla in comune con il normale esercizio di un'azienda e, inoltre, già è stato tassato per l'anno fiscale in cui l'azienda è stata costituita, si giungerebbe tuttavia a un risultato talmente iniquo che la rinuncia ad aggiungerlo all'utile d'esercizio imponibile per il nuovo periodo di computo s'impone, nello stesso modo e per le medesime ragioni per le quali un utile siffatto non sarebbe comunque riportato a dodici mesi.
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Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
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Art. 58 cp. 4 DIN. Gli utili straordinari, indipendenti dall'attività economica normale della persona giuridica, non devono essere presi in considerazione agli effetti del computo secondo l'art. 58 cp. 4 lett. b se già lo furono integralmente agli effetti del computo secondo la lett. a di questo disposto.
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Sachverhalt ab Seite 248
A.- Die Firma Bula & Gasser G.m.b.H., Uhrensteinfabrik in Thun, erhielt im Jahre 1946 die Bewilligung, das Unternehmen mit 13 Arbeitern zu eröffnen. Gegenwärtig darf sie 56 Arbeiter beschäftigen.
Louis Migy, Landwirt und Futtermittelhändler, erwarb im Jahre 1948 ein Perçage-Atelier (Uhrensteinbohrerei) in Coeuve. Im Jahre 1951 wurde ihm bewilligt, die Arbeiterzahl (ursprünglich 3) auf 15 zu erhöhen, und vom 1. Januar 1952 an durfte er weitere 3 Arbeiter beschäftigen. Der Umsatz des Ateliers machte im Jahre 1955 noch etwas mehr als Fr. 15 000.-- aus. In der Folge sank er auf unbedeutende Beträge. Im Februar/März 1957 teilte Migy der Kontrollstelle seines Verbandes mit, er habe das Perçage aufgegeben und die Arbeiter nach und nach entlassen. Um die gleiche Zeit nahm er Verhandlungen mit der Firma Bula & Gasser auf, und am 10. September 1957 schloss er mit ihr einen Vertrag, wonach sie sein Perçage-Atelier mit Aktiven und Passiven zum Preise von Fr. 25 000.-- übernahm. Darauf suchte die Firma Bula & Gasser um die Bewilligung nach, diesen Betrieb ihrem Unternehmen anzugliedern.
B.- Durch Entscheid vom 30. April 1958 verfügte das eidg. Volkswirtschaftsdepartement die Streichung Louis Migys im Register der Unternehmungen der Uhrenindustrie. Mit Entscheid vom gleichen Tage verweigerte es der Firma Bula & Gasser die erbetene Bewilligung. Zur Begründung der Entscheide führte es aus, Migy habe seit dem Mai 1956 keine industrielle Tätigkeit in der Branche der Uhrensteinbohrerei mehr ausgeübt, so dass sein bisheriges Fabrikationsrecht erloschen sei. Er dürfe daher sein Unternehmen nicht ohne Bewilligung neu eröffnen, und erst recht könne er nicht einen Betrieb übertragen, der nicht mehr bestehe. Mit einem Fabrikationsrecht dürfe nicht Handel getrieben werden.
C.- Louis Migy erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Streichung seiner Unternehmung im Register. Er beantragt die Feststellung, dass sein Fabrikationsrecht noch bestehe und die Streichung unbegründet sei.
Die Firma Bula & Gasser führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Ablehnung ihres Bewilligungsgesuches. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass für die Angliederung des Perçage-Ateliers Migys an ihr Unternehmen eine Bewilligung nicht notwendig sei; eventuell sei die Bewilligung zu erteilen.
Beide Beschwerdeführer machen geltend:
a) Es handle sich um die Übernahme eines bestehenden Unternehmens der Uhrenindustrie mit Aktiven und Passiven, wofür eine Bewilligung nicht erforderlich sei.
b) Würde die Bewilligungspflicht bejaht, so wäre die Bewilligung gestützt auf Art. 4 Abs. 2 UB zu erteilen. Eine Uhrensteinfabrik sei ohne weiteres imstande, einen Perçage-Betrieb zu führen. Die Angliederung eines schon bestehenden solchen Betriebes an sie verletze die Interessen der gesamten Uhrenindustrie nicht. Art. 4 Abs. 1 UB sei hier nicht anwendbar.
c) Das Produktionsrecht Migys sei nicht erloschen. Es treffe nicht zu, dass er seine industrielle Tätigkeit mindestens seit einem Jahre unterbrochen habe (Art. 3 Abs. 1 UB, Art. 7 Abs. 2 UV). Er habe weder seine Produktion wenigstens ein Jahr lang vollständig eingestellt noch seinen Betrieb je vollkommen geschlossen.
d) Habe somit die Unternehmung Migys fortbestanden, so habe sie mit Aktiven - einschliesslich des Fabrikationsrechts - und Passiven gültig übertragen werden können. Von einem unzulässigen Handel mit dem Fabrikationsrecht könne keine Rede sein.
D.- Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement beantragt, die Beschwerden abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Es zweifelt daran, dass die Firma Bula & Gasser zur Beschwerde legitimiert ist.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist, ob das Fabrikationsrecht Migys erloschen sei, und ferner, ob die Übertragung seines Betriebes auf die Firma Bula & Gasser einer Bewilligung bedürfe, wenn ja, ob die Bewilligung zu erteilen sei. Es ist festzulegen, wie sich die Entwicklung der industriellen Tätigkeit Migys und die Veräusserung seines Geschäftes auf Bestand und Umfang der Fabrikationsrechte der Beteiligten auswirken. Darüber haben notwendigerweise die nach der gesetzlichen Ordnung für Entscheide betreffend Betriebsbewilligungen zuständigen Behörden, also das eidg. Volkswirtschaftsdepartement und auf Beschwerde hin das Bundesgericht, auch dann zu befinden, wenn keine Bewilligungspflicht besteht (BGE 79 I 105, BGE 80 I 405 Erw. 2). Die angefochtenen Entscheide unterliegen im vollen Umfange der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2. Durch den Abschluss des Übernahmevertrages haben sowohl Migy als auch Bula & Gasser Rechte erworben. Der Entscheid, mit dem das Departement der Geschäftsübernahme die Anerkennung unter dem Gesichtspunkte des Uhrenstatuts versagt, greift in die Rechtsstellung beider Vertragspartner ein. Die Firma Bula & Gasser ist in dem Entscheide auch als Prozesspartei beteiligt; sie hat beim Departement um die Anerkennung der Übernahme nachgesucht. Beide Vertragspartner sind daher zur Beschwerde gegen diesen Entscheid legitimiert (Art. 103 OG). Migy ist auch legitimiert, die Feststellung des Departements anzufechten, dass sein Fabrikationsrecht - unabhängig von der Geschäftsübernahme - erloschen sei.
3. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 UB und Art. 7 Abs. 2 UV ist die Wiedereröffnung von Unternehmungen, die ihre industrielle Tätigkeit mindestens seit einem Jahre unterbrochen haben, der Bewilligungspflicht unterstellt. Ein Unterbruch des Betriebes während jener Mindestdauer hat zur Folge, dass das bisherige Fabrikationsrecht dahinfällt. Eine industrielle Tätigkeit im Sinne des Uhrenstatuts wird in der Regel vorliegen, wenn und solange die Unternehmung mit einer gewissen Stetigkeit und in Mengen, die ein gewisses Minimum nicht unterschreiten, Waren für Kunden produziert.
Louis Migy hat im Februar/März 1957 ausdrücklich erklärt, er habe das Perçage aufgegeben und die Arbeiter nach und nach entlassen. Er selbst hat in der Produktion nicht gearbeitet. Auf jeden Fall seit Ende Juni 1956, wenn nicht schon seit einem früheren Zeitpunkte, war sein Betrieb vollständig eingestellt, und dabei ist es während des ganzen dritten Vierteljahres 1956 geblieben. Im folgenden Vierteljahr, im Herbst, hat die Firma eine einzige Rechnung im Betrage von Fr. 144.32 ausgestellt, für Arbeiten, die zu einem grossen Teil an einen Unterakkordanten vergeben worden sind, welcher Fr. 118.-- erhalten hat, während gleichzeitig die Tochter Louis Migys, Marie Falbriard, nach den Lohnbüchern Fr. 58.25 bezogen hat. Im ersten Vierteljahr 1957 hat Migy wiederum gar nichts produziert. Im April 1957 sind lediglich 10 000 Bohrungen ausgeführt worden, wofür Marie Falbriard nach den Lohnbüchern Fr. 126.55 erhalten hat und der Firma Bula & Gasser Rechnung im Betrage von Fr. 298.44 gestellt worden ist. Im Mai, Juni und Juli 1957 war der Betrieb neuerdings vollständig stillgelegt. Im August 1957 hat Migy der Firma Bula & Gasser nochmals für 10 000 Bohrungen Rechnung im Betrage von Fr. 300.85 gestellt, doch hat er diese Arbeit durch einen Unterakkordanten ausführen lassen. Sonst ist in diesem Monat nichts gegangen. Auch im September 1957 hat Migy nichts produziert.
In der Zeit vom 1. Juli 1956 bis zum 10. September 1957, dem Tage des Abschlusses des Übernahmevertrages, also während rund 14 Monaten, sind somit im Atelier Migys nur noch vereinzelt, im Herbst 1956 und im Frühling 1957, unbedeutende Arbeiten ausgeführt worden, für welche die einzige im Betriebe noch mit Bohrungen beschäftigte Person insgesamt bloss Fr. 185.-- erhalten hat. Das war keine industrielle Tätigkeit im Sinne des Uhrenstatuts mehr. Unter den gegebenen Umständen muss angenommen werden, dass die industrielle Tätigkeit Migys über ein Jahr lang unterbrochen war. Sein Fabrikationsrecht ist daher erloschen.
4. Das Uhrenstatut ordnet die Wirkungen der Übernahme eines Unternehmens der Uhrenindustrie mit Aktiven und Passiven. Es setzt voraus, dass das Unternehmen, welches übernommen werden soll, "besteht" (Art. 3 Abs. 1 letzter Satz UB). Ein Unternehmen, das seine industrielle Tätigkeit mindestens seit einem Jahre unterbrochen hat und dessen Fabrikationsrecht daher dahingefallen ist, hat aber keinen Bestand im Sinne des Uhrenstatuts mehr. Es kann den Betrieb nicht ohne neue Bewilligung wieder eröffnen. Fehlt eine solche Bewilligung, so kann es auch nicht Gegenstand einer Übernahme mit Aktiven und Passiven im Sinne des Uhrenstatuts bilden. So verhält es sich hier; denn Migy hat infolge überjährigen Unterbruches seiner industriellen Tätigkeit das Fabrikationsrecht verloren und besitzt keine Bewilligung für die Wiedereröffnung seines Betriebes. Das Bewilligungsgesuch, welches die Firma Bula & Gasser für sich gestellt und ausdrücklich mit der Übernahme des Unternehmens Migy mit Aktiven und Passiven begründet hat, ist daher mit Recht abgelehnt worden. Beide Beschwerden erweisen sich somit als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen.
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Übernahme eines Unternehmens mit Aktiven und Passiven. 1. Entscheidungen über Bestand und Umfang von Fabrikationsrechten fallen in die Zuständigkeit der Bewilligungsbehörde und unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2. Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
3. Ein Unternehmen, das sein Fabrikationsrecht infolge überjährigen Unterbruchs der industriellen Tätigkeit verloren hat und keine Bewilligung für die Wiedereröffnung besitzt, kann nicht Gegenstand einer Übernahme mit Aktiven und Passiven im Sinne des Uhrenstatuts bilden.
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Sachverhalt ab Seite 248
A.- Die Firma Bula & Gasser G.m.b.H., Uhrensteinfabrik in Thun, erhielt im Jahre 1946 die Bewilligung, das Unternehmen mit 13 Arbeitern zu eröffnen. Gegenwärtig darf sie 56 Arbeiter beschäftigen.
Louis Migy, Landwirt und Futtermittelhändler, erwarb im Jahre 1948 ein Perçage-Atelier (Uhrensteinbohrerei) in Coeuve. Im Jahre 1951 wurde ihm bewilligt, die Arbeiterzahl (ursprünglich 3) auf 15 zu erhöhen, und vom 1. Januar 1952 an durfte er weitere 3 Arbeiter beschäftigen. Der Umsatz des Ateliers machte im Jahre 1955 noch etwas mehr als Fr. 15 000.-- aus. In der Folge sank er auf unbedeutende Beträge. Im Februar/März 1957 teilte Migy der Kontrollstelle seines Verbandes mit, er habe das Perçage aufgegeben und die Arbeiter nach und nach entlassen. Um die gleiche Zeit nahm er Verhandlungen mit der Firma Bula & Gasser auf, und am 10. September 1957 schloss er mit ihr einen Vertrag, wonach sie sein Perçage-Atelier mit Aktiven und Passiven zum Preise von Fr. 25 000.-- übernahm. Darauf suchte die Firma Bula & Gasser um die Bewilligung nach, diesen Betrieb ihrem Unternehmen anzugliedern.
B.- Durch Entscheid vom 30. April 1958 verfügte das eidg. Volkswirtschaftsdepartement die Streichung Louis Migys im Register der Unternehmungen der Uhrenindustrie. Mit Entscheid vom gleichen Tage verweigerte es der Firma Bula & Gasser die erbetene Bewilligung. Zur Begründung der Entscheide führte es aus, Migy habe seit dem Mai 1956 keine industrielle Tätigkeit in der Branche der Uhrensteinbohrerei mehr ausgeübt, so dass sein bisheriges Fabrikationsrecht erloschen sei. Er dürfe daher sein Unternehmen nicht ohne Bewilligung neu eröffnen, und erst recht könne er nicht einen Betrieb übertragen, der nicht mehr bestehe. Mit einem Fabrikationsrecht dürfe nicht Handel getrieben werden.
C.- Louis Migy erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Streichung seiner Unternehmung im Register. Er beantragt die Feststellung, dass sein Fabrikationsrecht noch bestehe und die Streichung unbegründet sei.
Die Firma Bula & Gasser führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Ablehnung ihres Bewilligungsgesuches. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass für die Angliederung des Perçage-Ateliers Migys an ihr Unternehmen eine Bewilligung nicht notwendig sei; eventuell sei die Bewilligung zu erteilen.
Beide Beschwerdeführer machen geltend:
a) Es handle sich um die Übernahme eines bestehenden Unternehmens der Uhrenindustrie mit Aktiven und Passiven, wofür eine Bewilligung nicht erforderlich sei.
b) Würde die Bewilligungspflicht bejaht, so wäre die Bewilligung gestützt auf Art. 4 Abs. 2 UB zu erteilen. Eine Uhrensteinfabrik sei ohne weiteres imstande, einen Perçage-Betrieb zu führen. Die Angliederung eines schon bestehenden solchen Betriebes an sie verletze die Interessen der gesamten Uhrenindustrie nicht. Art. 4 Abs. 1 UB sei hier nicht anwendbar.
c) Das Produktionsrecht Migys sei nicht erloschen. Es treffe nicht zu, dass er seine industrielle Tätigkeit mindestens seit einem Jahre unterbrochen habe (Art. 3 Abs. 1 UB, Art. 7 Abs. 2 UV). Er habe weder seine Produktion wenigstens ein Jahr lang vollständig eingestellt noch seinen Betrieb je vollkommen geschlossen.
d) Habe somit die Unternehmung Migys fortbestanden, so habe sie mit Aktiven - einschliesslich des Fabrikationsrechts - und Passiven gültig übertragen werden können. Von einem unzulässigen Handel mit dem Fabrikationsrecht könne keine Rede sein.
D.- Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement beantragt, die Beschwerden abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Es zweifelt daran, dass die Firma Bula & Gasser zur Beschwerde legitimiert ist.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist, ob das Fabrikationsrecht Migys erloschen sei, und ferner, ob die Übertragung seines Betriebes auf die Firma Bula & Gasser einer Bewilligung bedürfe, wenn ja, ob die Bewilligung zu erteilen sei. Es ist festzulegen, wie sich die Entwicklung der industriellen Tätigkeit Migys und die Veräusserung seines Geschäftes auf Bestand und Umfang der Fabrikationsrechte der Beteiligten auswirken. Darüber haben notwendigerweise die nach der gesetzlichen Ordnung für Entscheide betreffend Betriebsbewilligungen zuständigen Behörden, also das eidg. Volkswirtschaftsdepartement und auf Beschwerde hin das Bundesgericht, auch dann zu befinden, wenn keine Bewilligungspflicht besteht (BGE 79 I 105, BGE 80 I 405 Erw. 2). Die angefochtenen Entscheide unterliegen im vollen Umfange der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2. Durch den Abschluss des Übernahmevertrages haben sowohl Migy als auch Bula & Gasser Rechte erworben. Der Entscheid, mit dem das Departement der Geschäftsübernahme die Anerkennung unter dem Gesichtspunkte des Uhrenstatuts versagt, greift in die Rechtsstellung beider Vertragspartner ein. Die Firma Bula & Gasser ist in dem Entscheide auch als Prozesspartei beteiligt; sie hat beim Departement um die Anerkennung der Übernahme nachgesucht. Beide Vertragspartner sind daher zur Beschwerde gegen diesen Entscheid legitimiert (Art. 103 OG). Migy ist auch legitimiert, die Feststellung des Departements anzufechten, dass sein Fabrikationsrecht - unabhängig von der Geschäftsübernahme - erloschen sei.
3. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 UB und Art. 7 Abs. 2 UV ist die Wiedereröffnung von Unternehmungen, die ihre industrielle Tätigkeit mindestens seit einem Jahre unterbrochen haben, der Bewilligungspflicht unterstellt. Ein Unterbruch des Betriebes während jener Mindestdauer hat zur Folge, dass das bisherige Fabrikationsrecht dahinfällt. Eine industrielle Tätigkeit im Sinne des Uhrenstatuts wird in der Regel vorliegen, wenn und solange die Unternehmung mit einer gewissen Stetigkeit und in Mengen, die ein gewisses Minimum nicht unterschreiten, Waren für Kunden produziert.
Louis Migy hat im Februar/März 1957 ausdrücklich erklärt, er habe das Perçage aufgegeben und die Arbeiter nach und nach entlassen. Er selbst hat in der Produktion nicht gearbeitet. Auf jeden Fall seit Ende Juni 1956, wenn nicht schon seit einem früheren Zeitpunkte, war sein Betrieb vollständig eingestellt, und dabei ist es während des ganzen dritten Vierteljahres 1956 geblieben. Im folgenden Vierteljahr, im Herbst, hat die Firma eine einzige Rechnung im Betrage von Fr. 144.32 ausgestellt, für Arbeiten, die zu einem grossen Teil an einen Unterakkordanten vergeben worden sind, welcher Fr. 118.-- erhalten hat, während gleichzeitig die Tochter Louis Migys, Marie Falbriard, nach den Lohnbüchern Fr. 58.25 bezogen hat. Im ersten Vierteljahr 1957 hat Migy wiederum gar nichts produziert. Im April 1957 sind lediglich 10 000 Bohrungen ausgeführt worden, wofür Marie Falbriard nach den Lohnbüchern Fr. 126.55 erhalten hat und der Firma Bula & Gasser Rechnung im Betrage von Fr. 298.44 gestellt worden ist. Im Mai, Juni und Juli 1957 war der Betrieb neuerdings vollständig stillgelegt. Im August 1957 hat Migy der Firma Bula & Gasser nochmals für 10 000 Bohrungen Rechnung im Betrage von Fr. 300.85 gestellt, doch hat er diese Arbeit durch einen Unterakkordanten ausführen lassen. Sonst ist in diesem Monat nichts gegangen. Auch im September 1957 hat Migy nichts produziert.
In der Zeit vom 1. Juli 1956 bis zum 10. September 1957, dem Tage des Abschlusses des Übernahmevertrages, also während rund 14 Monaten, sind somit im Atelier Migys nur noch vereinzelt, im Herbst 1956 und im Frühling 1957, unbedeutende Arbeiten ausgeführt worden, für welche die einzige im Betriebe noch mit Bohrungen beschäftigte Person insgesamt bloss Fr. 185.-- erhalten hat. Das war keine industrielle Tätigkeit im Sinne des Uhrenstatuts mehr. Unter den gegebenen Umständen muss angenommen werden, dass die industrielle Tätigkeit Migys über ein Jahr lang unterbrochen war. Sein Fabrikationsrecht ist daher erloschen.
4. Das Uhrenstatut ordnet die Wirkungen der Übernahme eines Unternehmens der Uhrenindustrie mit Aktiven und Passiven. Es setzt voraus, dass das Unternehmen, welches übernommen werden soll, "besteht" (Art. 3 Abs. 1 letzter Satz UB). Ein Unternehmen, das seine industrielle Tätigkeit mindestens seit einem Jahre unterbrochen hat und dessen Fabrikationsrecht daher dahingefallen ist, hat aber keinen Bestand im Sinne des Uhrenstatuts mehr. Es kann den Betrieb nicht ohne neue Bewilligung wieder eröffnen. Fehlt eine solche Bewilligung, so kann es auch nicht Gegenstand einer Übernahme mit Aktiven und Passiven im Sinne des Uhrenstatuts bilden. So verhält es sich hier; denn Migy hat infolge überjährigen Unterbruches seiner industriellen Tätigkeit das Fabrikationsrecht verloren und besitzt keine Bewilligung für die Wiedereröffnung seines Betriebes. Das Bewilligungsgesuch, welches die Firma Bula & Gasser für sich gestellt und ausdrücklich mit der Übernahme des Unternehmens Migy mit Aktiven und Passiven begründet hat, ist daher mit Recht abgelehnt worden. Beide Beschwerden erweisen sich somit als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen.
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Reprise d'une exploitation avec l'actif et le passif. 1. Les décisions sur l'existence et les limites de droits de fabrication relèvent de l'autorité chargée de se prononcer sur les demandes d'autorisation et peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif.
2. Qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif.
3. Une entreprise qui a perdu son droit de fabrication pour avoir interrompu son activité industrielle pendant plus d'une année et ne possède pas d'autorisation pour la réouverture ne peut être reprise avec l'actif et le passif selon le statut horloger.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-247%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 248
A.- Die Firma Bula & Gasser G.m.b.H., Uhrensteinfabrik in Thun, erhielt im Jahre 1946 die Bewilligung, das Unternehmen mit 13 Arbeitern zu eröffnen. Gegenwärtig darf sie 56 Arbeiter beschäftigen.
Louis Migy, Landwirt und Futtermittelhändler, erwarb im Jahre 1948 ein Perçage-Atelier (Uhrensteinbohrerei) in Coeuve. Im Jahre 1951 wurde ihm bewilligt, die Arbeiterzahl (ursprünglich 3) auf 15 zu erhöhen, und vom 1. Januar 1952 an durfte er weitere 3 Arbeiter beschäftigen. Der Umsatz des Ateliers machte im Jahre 1955 noch etwas mehr als Fr. 15 000.-- aus. In der Folge sank er auf unbedeutende Beträge. Im Februar/März 1957 teilte Migy der Kontrollstelle seines Verbandes mit, er habe das Perçage aufgegeben und die Arbeiter nach und nach entlassen. Um die gleiche Zeit nahm er Verhandlungen mit der Firma Bula & Gasser auf, und am 10. September 1957 schloss er mit ihr einen Vertrag, wonach sie sein Perçage-Atelier mit Aktiven und Passiven zum Preise von Fr. 25 000.-- übernahm. Darauf suchte die Firma Bula & Gasser um die Bewilligung nach, diesen Betrieb ihrem Unternehmen anzugliedern.
B.- Durch Entscheid vom 30. April 1958 verfügte das eidg. Volkswirtschaftsdepartement die Streichung Louis Migys im Register der Unternehmungen der Uhrenindustrie. Mit Entscheid vom gleichen Tage verweigerte es der Firma Bula & Gasser die erbetene Bewilligung. Zur Begründung der Entscheide führte es aus, Migy habe seit dem Mai 1956 keine industrielle Tätigkeit in der Branche der Uhrensteinbohrerei mehr ausgeübt, so dass sein bisheriges Fabrikationsrecht erloschen sei. Er dürfe daher sein Unternehmen nicht ohne Bewilligung neu eröffnen, und erst recht könne er nicht einen Betrieb übertragen, der nicht mehr bestehe. Mit einem Fabrikationsrecht dürfe nicht Handel getrieben werden.
C.- Louis Migy erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Streichung seiner Unternehmung im Register. Er beantragt die Feststellung, dass sein Fabrikationsrecht noch bestehe und die Streichung unbegründet sei.
Die Firma Bula & Gasser führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Ablehnung ihres Bewilligungsgesuches. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass für die Angliederung des Perçage-Ateliers Migys an ihr Unternehmen eine Bewilligung nicht notwendig sei; eventuell sei die Bewilligung zu erteilen.
Beide Beschwerdeführer machen geltend:
a) Es handle sich um die Übernahme eines bestehenden Unternehmens der Uhrenindustrie mit Aktiven und Passiven, wofür eine Bewilligung nicht erforderlich sei.
b) Würde die Bewilligungspflicht bejaht, so wäre die Bewilligung gestützt auf Art. 4 Abs. 2 UB zu erteilen. Eine Uhrensteinfabrik sei ohne weiteres imstande, einen Perçage-Betrieb zu führen. Die Angliederung eines schon bestehenden solchen Betriebes an sie verletze die Interessen der gesamten Uhrenindustrie nicht. Art. 4 Abs. 1 UB sei hier nicht anwendbar.
c) Das Produktionsrecht Migys sei nicht erloschen. Es treffe nicht zu, dass er seine industrielle Tätigkeit mindestens seit einem Jahre unterbrochen habe (Art. 3 Abs. 1 UB, Art. 7 Abs. 2 UV). Er habe weder seine Produktion wenigstens ein Jahr lang vollständig eingestellt noch seinen Betrieb je vollkommen geschlossen.
d) Habe somit die Unternehmung Migys fortbestanden, so habe sie mit Aktiven - einschliesslich des Fabrikationsrechts - und Passiven gültig übertragen werden können. Von einem unzulässigen Handel mit dem Fabrikationsrecht könne keine Rede sein.
D.- Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement beantragt, die Beschwerden abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Es zweifelt daran, dass die Firma Bula & Gasser zur Beschwerde legitimiert ist.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist, ob das Fabrikationsrecht Migys erloschen sei, und ferner, ob die Übertragung seines Betriebes auf die Firma Bula & Gasser einer Bewilligung bedürfe, wenn ja, ob die Bewilligung zu erteilen sei. Es ist festzulegen, wie sich die Entwicklung der industriellen Tätigkeit Migys und die Veräusserung seines Geschäftes auf Bestand und Umfang der Fabrikationsrechte der Beteiligten auswirken. Darüber haben notwendigerweise die nach der gesetzlichen Ordnung für Entscheide betreffend Betriebsbewilligungen zuständigen Behörden, also das eidg. Volkswirtschaftsdepartement und auf Beschwerde hin das Bundesgericht, auch dann zu befinden, wenn keine Bewilligungspflicht besteht (BGE 79 I 105, BGE 80 I 405 Erw. 2). Die angefochtenen Entscheide unterliegen im vollen Umfange der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2. Durch den Abschluss des Übernahmevertrages haben sowohl Migy als auch Bula & Gasser Rechte erworben. Der Entscheid, mit dem das Departement der Geschäftsübernahme die Anerkennung unter dem Gesichtspunkte des Uhrenstatuts versagt, greift in die Rechtsstellung beider Vertragspartner ein. Die Firma Bula & Gasser ist in dem Entscheide auch als Prozesspartei beteiligt; sie hat beim Departement um die Anerkennung der Übernahme nachgesucht. Beide Vertragspartner sind daher zur Beschwerde gegen diesen Entscheid legitimiert (Art. 103 OG). Migy ist auch legitimiert, die Feststellung des Departements anzufechten, dass sein Fabrikationsrecht - unabhängig von der Geschäftsübernahme - erloschen sei.
3. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 UB und Art. 7 Abs. 2 UV ist die Wiedereröffnung von Unternehmungen, die ihre industrielle Tätigkeit mindestens seit einem Jahre unterbrochen haben, der Bewilligungspflicht unterstellt. Ein Unterbruch des Betriebes während jener Mindestdauer hat zur Folge, dass das bisherige Fabrikationsrecht dahinfällt. Eine industrielle Tätigkeit im Sinne des Uhrenstatuts wird in der Regel vorliegen, wenn und solange die Unternehmung mit einer gewissen Stetigkeit und in Mengen, die ein gewisses Minimum nicht unterschreiten, Waren für Kunden produziert.
Louis Migy hat im Februar/März 1957 ausdrücklich erklärt, er habe das Perçage aufgegeben und die Arbeiter nach und nach entlassen. Er selbst hat in der Produktion nicht gearbeitet. Auf jeden Fall seit Ende Juni 1956, wenn nicht schon seit einem früheren Zeitpunkte, war sein Betrieb vollständig eingestellt, und dabei ist es während des ganzen dritten Vierteljahres 1956 geblieben. Im folgenden Vierteljahr, im Herbst, hat die Firma eine einzige Rechnung im Betrage von Fr. 144.32 ausgestellt, für Arbeiten, die zu einem grossen Teil an einen Unterakkordanten vergeben worden sind, welcher Fr. 118.-- erhalten hat, während gleichzeitig die Tochter Louis Migys, Marie Falbriard, nach den Lohnbüchern Fr. 58.25 bezogen hat. Im ersten Vierteljahr 1957 hat Migy wiederum gar nichts produziert. Im April 1957 sind lediglich 10 000 Bohrungen ausgeführt worden, wofür Marie Falbriard nach den Lohnbüchern Fr. 126.55 erhalten hat und der Firma Bula & Gasser Rechnung im Betrage von Fr. 298.44 gestellt worden ist. Im Mai, Juni und Juli 1957 war der Betrieb neuerdings vollständig stillgelegt. Im August 1957 hat Migy der Firma Bula & Gasser nochmals für 10 000 Bohrungen Rechnung im Betrage von Fr. 300.85 gestellt, doch hat er diese Arbeit durch einen Unterakkordanten ausführen lassen. Sonst ist in diesem Monat nichts gegangen. Auch im September 1957 hat Migy nichts produziert.
In der Zeit vom 1. Juli 1956 bis zum 10. September 1957, dem Tage des Abschlusses des Übernahmevertrages, also während rund 14 Monaten, sind somit im Atelier Migys nur noch vereinzelt, im Herbst 1956 und im Frühling 1957, unbedeutende Arbeiten ausgeführt worden, für welche die einzige im Betriebe noch mit Bohrungen beschäftigte Person insgesamt bloss Fr. 185.-- erhalten hat. Das war keine industrielle Tätigkeit im Sinne des Uhrenstatuts mehr. Unter den gegebenen Umständen muss angenommen werden, dass die industrielle Tätigkeit Migys über ein Jahr lang unterbrochen war. Sein Fabrikationsrecht ist daher erloschen.
4. Das Uhrenstatut ordnet die Wirkungen der Übernahme eines Unternehmens der Uhrenindustrie mit Aktiven und Passiven. Es setzt voraus, dass das Unternehmen, welches übernommen werden soll, "besteht" (Art. 3 Abs. 1 letzter Satz UB). Ein Unternehmen, das seine industrielle Tätigkeit mindestens seit einem Jahre unterbrochen hat und dessen Fabrikationsrecht daher dahingefallen ist, hat aber keinen Bestand im Sinne des Uhrenstatuts mehr. Es kann den Betrieb nicht ohne neue Bewilligung wieder eröffnen. Fehlt eine solche Bewilligung, so kann es auch nicht Gegenstand einer Übernahme mit Aktiven und Passiven im Sinne des Uhrenstatuts bilden. So verhält es sich hier; denn Migy hat infolge überjährigen Unterbruches seiner industriellen Tätigkeit das Fabrikationsrecht verloren und besitzt keine Bewilligung für die Wiedereröffnung seines Betriebes. Das Bewilligungsgesuch, welches die Firma Bula & Gasser für sich gestellt und ausdrücklich mit der Übernahme des Unternehmens Migy mit Aktiven und Passiven begründet hat, ist daher mit Recht abgelehnt worden. Beide Beschwerden erweisen sich somit als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen.
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Ripresa di un'azienda con attivo e passivo. 1. Le decisioni su l'esistenza e i limiti dei diritti di fabbricazione sono di competenza dell'autorità incaricata di statuire sulle domande d'autorizzazione e possono essere oggetto di un ricorso di diritto amministrativo.
2. Veste per agire mediante ricorso di diritto amministrativo.
3. Un'azienda che ha perso il suo diritto di fabbricazione a motivo di una interruzione della sua attività industriale durante piùdi un anno e non possiede autorizzazione alcuna per la riapertura non può essere ripresa con l'attivo e il passivo secondo lo statuto dell'industria degli orologi.
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84 I 252
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84 I 252
Sachverhalt ab Seite 253
A.- Fuchs a fait, de 1923 à 1926, un apprentissage de bijoutier. Jusqu'en 1944, il a travaillé la plupart du temps dans des fabriques de boîtes de montres, en dernier lieu, pendant quinze mois, comme chef de fabrication pour la maison Weber & Cie SA, à Genève. Depuis 1944, il possède son propre atelier de bijouterie à Genève, où il a occupé jusqu'à dix ouvriers. Il a créé et produit avec succès des modèles de boîtes de montres de luxe en or; des fabriques de montres lui ont demandé à plusieurs reprises s'il pourrait en livrer. C'est pourquoi, le 20 août 1957, il demanda au Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) l'autorisation d'ouvrir une fabrique de boîtes de montres en or avec douze ouvriers au maximum. Par une décision majoritaire, Consulthor proposa d'accorder l'autorisation en limitant à quatre le nombre des ouvriers; la minorité proposa de refuser l'autorisation, subsidiairement de ne l'accorder que pour "la fabrication des boîtes de montres or de forme, à l'exception des boîtes rondes". Au cours d'une séance d'instruction contradictoire à laquelle le Département avait invité Fuchs et des représentants des associations de fabricants de boîtes, on proposa de limiter le droit du requérant à la confection de boîtes de fantaisie ou d'un petit nombre de pièces, ce qui avait déjà été fait à l'égard d'autres bijoutiers. Fuchs déclara cependant que, dans ce cas, l'autorisation ne l'intéressait pas et qu'il voulait produire en série les boîtes rondes comme les autres.
Le 1er septembre 1958, le Département refusa l'autorisation, en bref par les motifs suivants:
Les capacités professionnelles de Fuchs sont incontestées, mais il n'a jamais exercé d'activité commerciale dans la fabrication des boîtes de montres. Il n'a pas non plus les connaissances techniques requises, car il n'a plus eu aucune activité dans la branche depuis 1944. Il y a une différence fondamentale entre la production, pièce par pièce, de boîtes de luxe et la fabrication en série. Fuchs ne satisfait donc pas aux exigences de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH. Il n'existe point de circonstances spéciales qui justifieraient une autorisation en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Le requérant, il est vrai, a produit des modèles de boîtes de luxe, mais il en va de même de nombreux autres bijoutiers; si on lui accordait l'autorisation, on ne pourrait la refuser à ceux qui se trouvent aussi dans ce cas. Une telle pratique extensive se justifierait d'autant moins que, depuis quelques mois, les commandes de boîtes en or ont fortement diminué. Il est dès lors douteux que l'entreprise projetée soit viable.
B.- Fuchs a formé un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de la décision du 1er septembre 1958 et requiert que l'autorisation demandée lui soit accordée, au besoin après l'administration des preuves nécessaires. Son argumentation se résume comme il suit:
Ses capacités professionnelles, qui sont reconnues, comprennent les connaissances techniques requises pour la fabrication de boîtes de montres. Dans les examens cantonaux d'apprentissage, il est expert non seulement pour la bijouterie, mais aussi pour les boîtes de montres. Comme employé de la maison Weber & Cie, il a occupé le poste de chef de fabrication au moment où cette entreprise a introduit la production de boîtes de montres rondes. Depuis lors, il n'a plus quitté la branche; au contraire, il a créé des modèles pour des fabricants et s'est tenu au courant de leur fabrication en série. Il a l'intention d'employer les machines les plus modernes, se distinguant ainsi de nombreux membres de l'association, qui usent de méthodes surannées. Depuis quatorze ans, dans sa propre entreprise, il a fait preuve de ses connaissances commerciales; elles suffisent d'autant plus qu'il n'a pas l'intention d'exporter. La demande ne lèse pas non plus des intérêts importants de l'industrie horlogère ou de l'une de ses branches. La décision attaquée ne le conteste pas. La diminution des commandes qu'elle mentionne sera passagère, de même que la récession économique constatée aux Etats-Unis d'Amérique; les exportations de montres dépassent encore celles de 1955, où l'on croyait qu'elles ne pourraient plus augmenter. Les conditions de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH sont remplies et l'autorisation doit être accordée. Il est incompréhensible que le Département l'ait refusée nonobstant le préavis favorable de Consulthor. Subsidiairement, il y aurait lieu de l'accorder en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Constitue une circonstance spéciale la justifiant, la création de modèles de boîtes en or, qui sont très intéressants pour l'industrie horlogère suisse et ont figuré dans des expositions internationales, ainsi à Bruxelles. Il est dans l'intérêt de l'industrie horlogère suisse qu'un bijoutier qui a fait preuve d'une telle capacité créatrice puisse entreprendre la fabrication. Une autre circonstance spéciale consiste dans la nécessité d'industrialiser la fabrication des boîtes de montres en or, ce que compte faire le recourant. Sur ce point, les considérants de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral en la cause Huguenin conservent toute leur valeur, en particulier touchant les boîtes rondes qui sont seules demandées aujourd'hui et se prêtent mieux que les autres à la fabrication en série. La viabilité de l'entreprise est garantie par les capacités du requérant et par le désir de diverses fabriques de montres de lui acheter des boîtes.
C.- Le Département a conclu au rejet du recours après avoir recueilli un nouvel avis, négatif de la part des fabricants de boîtes de montres en or et positif de la part des fabricants d'horlogerie. Son argumentation est, en bref, la suivante:
Le recourant ne satisfait aux exigences de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH ni du point de vue technique, ni du point de vue commercial. Même s'il en allait autrement, l'autorisation devrait néanmoins lui être refusée de par le préambule à l'art. 4 al. 1, car le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises qu'il serait contraire aux intérêts importants de l'industrie horlogère d'ouvrir aux bijoutiers l'accès à la fabrication des boîtes en or. Dans l'affaire Huguenin, l'autorisation a été accordée sur le vu de circonstances tout à fait spéciales pour permettre de soutenir la concurrence des entreprises étrangères par la fabrication industrielle en grandes séries.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant exploite un atelier de bijouterie auquel il veut ajouter une fabrique de boîtes de montres. Au contraire de celui-là, celle-ci relève de l'industrie horlogère. Du point de vue de cette industrie, la présente demande tend donc non pas à la transformation d'une entreprise existante, mais à l'ouverture d'une entreprise nouvelle. Ce sont par conséquent les dispositions légales applicables à une telle ouverture qui seules s'appliquent; une autorisation préalable est en tout cas nécessaire de par l'art. 3 al. 1 AIH. Le recourant fonde sa requête sur l'art. 4 al. 1 lit. a et subsidiairement sur l'art. 4 al. 2 AIH.
2 - Selon l'art. 4 al. 1 AIH, l'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise de l'industrie horlogère doit être accordée, sous réserve des intérêts importants de cette industrie dans son ensemble ou de l'une de ses branches, si le candidat prouve qu'il a exercé, dans la branche dont il s'agit, une activité technique et commerciale suffisante et qu'il possède les connaissances nécessaires pour exploiter l'entreprise dont il projette la création.
Point n'est besoin d'examiner, en l'espèce, si le recourant remplit toutes ces conditions, car, même si la question appelait une réponse négative, le recours devrait être admis de par l'art. 4 al. 2 AIH. Cette disposition légale permet d'accorder l'autorisation dans certains cas où le requérant ne satisfait pas aux exigences de l'art. 4 al. 1, pourvu que, sous réserve des intérêts prépondérants de l'industrie horlogère considérée dans son ensemble, il justifie de connaissances suffisantes dans le domaine soit technique soit commercial ou d'une expérience suffisante. Encore faut-il, selon la pratique suivie par le Département et que le Tribunal fédéral a approuvée, que des circonstances spéciales justifient l'autorisation exceptionnelle et qu'en tout cas la bonne marche de l'entreprise apparaisse assurée.
Jugeant du point de vue de l'art. 4 al. 1 AIH, le Tribunal fédéral a dit (RO 79 I 383, consid. 2) que des "importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble" s'opposaient à ce que les bijoutiers-joailliers fussent autorisés à adjoindre à leur exploitation la fabrication de boîtes de montres en or, et que cette règle ne souffrait de dérogation que lorsqu'un bijoutier, ayant obtenu des résultats intéressants par la création de boîtes-bijoux, devait, dans l'intérêt même de l'industrie horlogère, être autorisé à entreprendre une telle fabrication, aux fins d'améliorer la production de ces articles. S'agissant de l'art. 4 al. 2 AIH, la cour de céans a considéré qu'il y avait lieu d'admettre le même principe et la même exception, qu'en effet la création de modèles intéressants pouvait constituer une circonstance spéciale propre à justifier une autorisation exceptionnelle, pourvu que les autres conditions que pose la disposition légale précitée fussent remplies.
En l'espèce, le recourant possède des connaissances techniques suffisantes pour entreprendre la fabrication des boîtes de montres en or. Il a travaillé pendant de nombreuses années pour des fabriques de telles boîtes, en dernier lieu comme chef de fabrication pendant quinze mois, jusqu'en 1944. Depuis lors, il est vrai, il a quitté cette branche qui, en quatorze ans, s'est développée avec rapidité, notamment par l'introduction de nouveaux procédés techniques. Il ne s'en est cependant pas désintéressé; il a créé des modèles de boîtes et les a exécutés. Sans doute y a-t-il une différence considérable entre ce travail et la fabrication en série des boîtes en or, mais, du fait qu'il connaissait très bien cette fabrication, on peut admettre que, pour créer des modèles utilisables, il s'est tenu au courant de la fabrication.
L'intimé ne conteste pas que les modèles de boîtes créés par le recourant présentent un intérêt certain pour l'industrie horlogère suisse. Cela résulte des dessins produits et du fait que plusieurs de ces modèles ont été acquis par une fabrique des plus connues et ont été présentés à d'importantes expositions, qu'enfin plusieurs fabriques de montres ont demandé à Fuchs de leur livrer de telles boîtes. On peut donc admettre que l'industrie horlogère considérée dans son ensemble a, de ce fait, intérêt à ce que Fuchs obtienne l'autorisation requise (préambule à l'art. 4 al. 2 AIH). Il n'y a pas lieu de craindre que la répétition de cas semblables n'entraîne un développement excessif de l'appareil de production (RO 79 I 383, consid. 2; 80 I 88 s.), car la situation du recourant se distingue par une autre circonstance spéciale. C'est qu'il a non seulement acquis des connaissances techniques mais aussi travaillé pendant de nombreuses années dans la branche, à laquelle il n'est pas, aujourd'hui encore, étranger. C'est tout au plus si les entreprises de la même branche pourraient subir un certain dommage. Cependant, outre que le statut de l'horlogerie n'a pas pour but de garantir en tout cas les situations acquises (RO 80 I 282), si l'on met en balance les intérêts opposés (arrêts Julini, du 21 octobre 1955 et Chambre suisse de l'horlogerie c. Huguenin, du 28 mars 1958, non publiés), ceux de la branche le cèdent en l'espèce à ceux de l'industrie considérée dans son ensemble.
Quant à la bonne marche de l'entreprise, elle paraît assurée vu les capacités professionnelles marquées du recourant, que prouvent à la fois le succès incontesté de son atelier de bijouterie et le fait que diverses fabriques de montres demandent à acheter des boîtes en or de sa production.
3. L'autorisation qui doit être accordée à Fuchs étant justifiée par l'intérêt de l'industrie horlogère suisse, on peut se demander s'il y a lieu de la limiter à la fabrication des modèles de joaillerie créés par lui. Mais la viabilité d'une exploitation ainsi restreinte et pratiquement exclue de toute fabrication en série serait douteuse. La spécialisation d'une entreprise à l'intérieur d'une branche donnée ("débrisement") n'est pas dans l'intérêt de l'industrie horlogère; c'est à juste titre que le Département s'y oppose (arrêt Varrin, du 1er juin 1956, non publié). Il était normal que le recourant refusât de s'intéresser uniquement à la fabrication des boîtes dites de fantaisie ou d'un petit nombre de boîtes en or - proposition faite par certains intéressés au cours de la procédure administrative. Pour que l'entreprise puisse subsister, il faut qu'elle dispose d'une certaine liberté de mouvements et soit à même de travailler dans des conditions favorables; pour cela, il est nécessaire de produire en série. Etant donné que l'activité de Fuchs ne doit pas être bornée à l'ornementation de boîtes fabriquées par d'autres, il faut lui permettre de les fabriquer lui-même; peu importe qu'il entre, de ce fait, en concurrence avec les entrepreneurs de la branche. Cette concurrence sera toutefois tempérée et une augmentation excessive de l'appareil de production prévenue par la limitation du nombre des ouvriers qu'il sera loisible au recourant d'employer. On lui accordera donc l'autorisation de fabriquer des boîtes de montres en or, mais avec quatre ouvriers seulement, comme Consulthor l'avait proposé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours en ce sens que l'autorisation est accordée à Fuchs d'ouvrir une fabrique de boîtes de montres en or et d'y occuper quatre ouvriers au plus.
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Art. 4 Abs. 2 UB. Fall eines Bijoutiers, welcher Uhrgehäuse fabrizieren will.
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Sachverhalt ab Seite 253
A.- Fuchs a fait, de 1923 à 1926, un apprentissage de bijoutier. Jusqu'en 1944, il a travaillé la plupart du temps dans des fabriques de boîtes de montres, en dernier lieu, pendant quinze mois, comme chef de fabrication pour la maison Weber & Cie SA, à Genève. Depuis 1944, il possède son propre atelier de bijouterie à Genève, où il a occupé jusqu'à dix ouvriers. Il a créé et produit avec succès des modèles de boîtes de montres de luxe en or; des fabriques de montres lui ont demandé à plusieurs reprises s'il pourrait en livrer. C'est pourquoi, le 20 août 1957, il demanda au Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) l'autorisation d'ouvrir une fabrique de boîtes de montres en or avec douze ouvriers au maximum. Par une décision majoritaire, Consulthor proposa d'accorder l'autorisation en limitant à quatre le nombre des ouvriers; la minorité proposa de refuser l'autorisation, subsidiairement de ne l'accorder que pour "la fabrication des boîtes de montres or de forme, à l'exception des boîtes rondes". Au cours d'une séance d'instruction contradictoire à laquelle le Département avait invité Fuchs et des représentants des associations de fabricants de boîtes, on proposa de limiter le droit du requérant à la confection de boîtes de fantaisie ou d'un petit nombre de pièces, ce qui avait déjà été fait à l'égard d'autres bijoutiers. Fuchs déclara cependant que, dans ce cas, l'autorisation ne l'intéressait pas et qu'il voulait produire en série les boîtes rondes comme les autres.
Le 1er septembre 1958, le Département refusa l'autorisation, en bref par les motifs suivants:
Les capacités professionnelles de Fuchs sont incontestées, mais il n'a jamais exercé d'activité commerciale dans la fabrication des boîtes de montres. Il n'a pas non plus les connaissances techniques requises, car il n'a plus eu aucune activité dans la branche depuis 1944. Il y a une différence fondamentale entre la production, pièce par pièce, de boîtes de luxe et la fabrication en série. Fuchs ne satisfait donc pas aux exigences de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH. Il n'existe point de circonstances spéciales qui justifieraient une autorisation en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Le requérant, il est vrai, a produit des modèles de boîtes de luxe, mais il en va de même de nombreux autres bijoutiers; si on lui accordait l'autorisation, on ne pourrait la refuser à ceux qui se trouvent aussi dans ce cas. Une telle pratique extensive se justifierait d'autant moins que, depuis quelques mois, les commandes de boîtes en or ont fortement diminué. Il est dès lors douteux que l'entreprise projetée soit viable.
B.- Fuchs a formé un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de la décision du 1er septembre 1958 et requiert que l'autorisation demandée lui soit accordée, au besoin après l'administration des preuves nécessaires. Son argumentation se résume comme il suit:
Ses capacités professionnelles, qui sont reconnues, comprennent les connaissances techniques requises pour la fabrication de boîtes de montres. Dans les examens cantonaux d'apprentissage, il est expert non seulement pour la bijouterie, mais aussi pour les boîtes de montres. Comme employé de la maison Weber & Cie, il a occupé le poste de chef de fabrication au moment où cette entreprise a introduit la production de boîtes de montres rondes. Depuis lors, il n'a plus quitté la branche; au contraire, il a créé des modèles pour des fabricants et s'est tenu au courant de leur fabrication en série. Il a l'intention d'employer les machines les plus modernes, se distinguant ainsi de nombreux membres de l'association, qui usent de méthodes surannées. Depuis quatorze ans, dans sa propre entreprise, il a fait preuve de ses connaissances commerciales; elles suffisent d'autant plus qu'il n'a pas l'intention d'exporter. La demande ne lèse pas non plus des intérêts importants de l'industrie horlogère ou de l'une de ses branches. La décision attaquée ne le conteste pas. La diminution des commandes qu'elle mentionne sera passagère, de même que la récession économique constatée aux Etats-Unis d'Amérique; les exportations de montres dépassent encore celles de 1955, où l'on croyait qu'elles ne pourraient plus augmenter. Les conditions de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH sont remplies et l'autorisation doit être accordée. Il est incompréhensible que le Département l'ait refusée nonobstant le préavis favorable de Consulthor. Subsidiairement, il y aurait lieu de l'accorder en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Constitue une circonstance spéciale la justifiant, la création de modèles de boîtes en or, qui sont très intéressants pour l'industrie horlogère suisse et ont figuré dans des expositions internationales, ainsi à Bruxelles. Il est dans l'intérêt de l'industrie horlogère suisse qu'un bijoutier qui a fait preuve d'une telle capacité créatrice puisse entreprendre la fabrication. Une autre circonstance spéciale consiste dans la nécessité d'industrialiser la fabrication des boîtes de montres en or, ce que compte faire le recourant. Sur ce point, les considérants de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral en la cause Huguenin conservent toute leur valeur, en particulier touchant les boîtes rondes qui sont seules demandées aujourd'hui et se prêtent mieux que les autres à la fabrication en série. La viabilité de l'entreprise est garantie par les capacités du requérant et par le désir de diverses fabriques de montres de lui acheter des boîtes.
C.- Le Département a conclu au rejet du recours après avoir recueilli un nouvel avis, négatif de la part des fabricants de boîtes de montres en or et positif de la part des fabricants d'horlogerie. Son argumentation est, en bref, la suivante:
Le recourant ne satisfait aux exigences de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH ni du point de vue technique, ni du point de vue commercial. Même s'il en allait autrement, l'autorisation devrait néanmoins lui être refusée de par le préambule à l'art. 4 al. 1, car le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises qu'il serait contraire aux intérêts importants de l'industrie horlogère d'ouvrir aux bijoutiers l'accès à la fabrication des boîtes en or. Dans l'affaire Huguenin, l'autorisation a été accordée sur le vu de circonstances tout à fait spéciales pour permettre de soutenir la concurrence des entreprises étrangères par la fabrication industrielle en grandes séries.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant exploite un atelier de bijouterie auquel il veut ajouter une fabrique de boîtes de montres. Au contraire de celui-là, celle-ci relève de l'industrie horlogère. Du point de vue de cette industrie, la présente demande tend donc non pas à la transformation d'une entreprise existante, mais à l'ouverture d'une entreprise nouvelle. Ce sont par conséquent les dispositions légales applicables à une telle ouverture qui seules s'appliquent; une autorisation préalable est en tout cas nécessaire de par l'art. 3 al. 1 AIH. Le recourant fonde sa requête sur l'art. 4 al. 1 lit. a et subsidiairement sur l'art. 4 al. 2 AIH.
2 - Selon l'art. 4 al. 1 AIH, l'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise de l'industrie horlogère doit être accordée, sous réserve des intérêts importants de cette industrie dans son ensemble ou de l'une de ses branches, si le candidat prouve qu'il a exercé, dans la branche dont il s'agit, une activité technique et commerciale suffisante et qu'il possède les connaissances nécessaires pour exploiter l'entreprise dont il projette la création.
Point n'est besoin d'examiner, en l'espèce, si le recourant remplit toutes ces conditions, car, même si la question appelait une réponse négative, le recours devrait être admis de par l'art. 4 al. 2 AIH. Cette disposition légale permet d'accorder l'autorisation dans certains cas où le requérant ne satisfait pas aux exigences de l'art. 4 al. 1, pourvu que, sous réserve des intérêts prépondérants de l'industrie horlogère considérée dans son ensemble, il justifie de connaissances suffisantes dans le domaine soit technique soit commercial ou d'une expérience suffisante. Encore faut-il, selon la pratique suivie par le Département et que le Tribunal fédéral a approuvée, que des circonstances spéciales justifient l'autorisation exceptionnelle et qu'en tout cas la bonne marche de l'entreprise apparaisse assurée.
Jugeant du point de vue de l'art. 4 al. 1 AIH, le Tribunal fédéral a dit (RO 79 I 383, consid. 2) que des "importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble" s'opposaient à ce que les bijoutiers-joailliers fussent autorisés à adjoindre à leur exploitation la fabrication de boîtes de montres en or, et que cette règle ne souffrait de dérogation que lorsqu'un bijoutier, ayant obtenu des résultats intéressants par la création de boîtes-bijoux, devait, dans l'intérêt même de l'industrie horlogère, être autorisé à entreprendre une telle fabrication, aux fins d'améliorer la production de ces articles. S'agissant de l'art. 4 al. 2 AIH, la cour de céans a considéré qu'il y avait lieu d'admettre le même principe et la même exception, qu'en effet la création de modèles intéressants pouvait constituer une circonstance spéciale propre à justifier une autorisation exceptionnelle, pourvu que les autres conditions que pose la disposition légale précitée fussent remplies.
En l'espèce, le recourant possède des connaissances techniques suffisantes pour entreprendre la fabrication des boîtes de montres en or. Il a travaillé pendant de nombreuses années pour des fabriques de telles boîtes, en dernier lieu comme chef de fabrication pendant quinze mois, jusqu'en 1944. Depuis lors, il est vrai, il a quitté cette branche qui, en quatorze ans, s'est développée avec rapidité, notamment par l'introduction de nouveaux procédés techniques. Il ne s'en est cependant pas désintéressé; il a créé des modèles de boîtes et les a exécutés. Sans doute y a-t-il une différence considérable entre ce travail et la fabrication en série des boîtes en or, mais, du fait qu'il connaissait très bien cette fabrication, on peut admettre que, pour créer des modèles utilisables, il s'est tenu au courant de la fabrication.
L'intimé ne conteste pas que les modèles de boîtes créés par le recourant présentent un intérêt certain pour l'industrie horlogère suisse. Cela résulte des dessins produits et du fait que plusieurs de ces modèles ont été acquis par une fabrique des plus connues et ont été présentés à d'importantes expositions, qu'enfin plusieurs fabriques de montres ont demandé à Fuchs de leur livrer de telles boîtes. On peut donc admettre que l'industrie horlogère considérée dans son ensemble a, de ce fait, intérêt à ce que Fuchs obtienne l'autorisation requise (préambule à l'art. 4 al. 2 AIH). Il n'y a pas lieu de craindre que la répétition de cas semblables n'entraîne un développement excessif de l'appareil de production (RO 79 I 383, consid. 2; 80 I 88 s.), car la situation du recourant se distingue par une autre circonstance spéciale. C'est qu'il a non seulement acquis des connaissances techniques mais aussi travaillé pendant de nombreuses années dans la branche, à laquelle il n'est pas, aujourd'hui encore, étranger. C'est tout au plus si les entreprises de la même branche pourraient subir un certain dommage. Cependant, outre que le statut de l'horlogerie n'a pas pour but de garantir en tout cas les situations acquises (RO 80 I 282), si l'on met en balance les intérêts opposés (arrêts Julini, du 21 octobre 1955 et Chambre suisse de l'horlogerie c. Huguenin, du 28 mars 1958, non publiés), ceux de la branche le cèdent en l'espèce à ceux de l'industrie considérée dans son ensemble.
Quant à la bonne marche de l'entreprise, elle paraît assurée vu les capacités professionnelles marquées du recourant, que prouvent à la fois le succès incontesté de son atelier de bijouterie et le fait que diverses fabriques de montres demandent à acheter des boîtes en or de sa production.
3. L'autorisation qui doit être accordée à Fuchs étant justifiée par l'intérêt de l'industrie horlogère suisse, on peut se demander s'il y a lieu de la limiter à la fabrication des modèles de joaillerie créés par lui. Mais la viabilité d'une exploitation ainsi restreinte et pratiquement exclue de toute fabrication en série serait douteuse. La spécialisation d'une entreprise à l'intérieur d'une branche donnée ("débrisement") n'est pas dans l'intérêt de l'industrie horlogère; c'est à juste titre que le Département s'y oppose (arrêt Varrin, du 1er juin 1956, non publié). Il était normal que le recourant refusât de s'intéresser uniquement à la fabrication des boîtes dites de fantaisie ou d'un petit nombre de boîtes en or - proposition faite par certains intéressés au cours de la procédure administrative. Pour que l'entreprise puisse subsister, il faut qu'elle dispose d'une certaine liberté de mouvements et soit à même de travailler dans des conditions favorables; pour cela, il est nécessaire de produire en série. Etant donné que l'activité de Fuchs ne doit pas être bornée à l'ornementation de boîtes fabriquées par d'autres, il faut lui permettre de les fabriquer lui-même; peu importe qu'il entre, de ce fait, en concurrence avec les entrepreneurs de la branche. Cette concurrence sera toutefois tempérée et une augmentation excessive de l'appareil de production prévenue par la limitation du nombre des ouvriers qu'il sera loisible au recourant d'employer. On lui accordera donc l'autorisation de fabriquer des boîtes de montres en or, mais avec quatre ouvriers seulement, comme Consulthor l'avait proposé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours en ce sens que l'autorisation est accordée à Fuchs d'ouvrir une fabrique de boîtes de montres en or et d'y occuper quatre ouvriers au plus.
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Art. 4 al. 2 AIH. Application de cette disposition légale à un bijoutier qui demandait à ouvrir une fabrique de boîtes de montres.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- Fuchs a fait, de 1923 à 1926, un apprentissage de bijoutier. Jusqu'en 1944, il a travaillé la plupart du temps dans des fabriques de boîtes de montres, en dernier lieu, pendant quinze mois, comme chef de fabrication pour la maison Weber & Cie SA, à Genève. Depuis 1944, il possède son propre atelier de bijouterie à Genève, où il a occupé jusqu'à dix ouvriers. Il a créé et produit avec succès des modèles de boîtes de montres de luxe en or; des fabriques de montres lui ont demandé à plusieurs reprises s'il pourrait en livrer. C'est pourquoi, le 20 août 1957, il demanda au Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) l'autorisation d'ouvrir une fabrique de boîtes de montres en or avec douze ouvriers au maximum. Par une décision majoritaire, Consulthor proposa d'accorder l'autorisation en limitant à quatre le nombre des ouvriers; la minorité proposa de refuser l'autorisation, subsidiairement de ne l'accorder que pour "la fabrication des boîtes de montres or de forme, à l'exception des boîtes rondes". Au cours d'une séance d'instruction contradictoire à laquelle le Département avait invité Fuchs et des représentants des associations de fabricants de boîtes, on proposa de limiter le droit du requérant à la confection de boîtes de fantaisie ou d'un petit nombre de pièces, ce qui avait déjà été fait à l'égard d'autres bijoutiers. Fuchs déclara cependant que, dans ce cas, l'autorisation ne l'intéressait pas et qu'il voulait produire en série les boîtes rondes comme les autres.
Le 1er septembre 1958, le Département refusa l'autorisation, en bref par les motifs suivants:
Les capacités professionnelles de Fuchs sont incontestées, mais il n'a jamais exercé d'activité commerciale dans la fabrication des boîtes de montres. Il n'a pas non plus les connaissances techniques requises, car il n'a plus eu aucune activité dans la branche depuis 1944. Il y a une différence fondamentale entre la production, pièce par pièce, de boîtes de luxe et la fabrication en série. Fuchs ne satisfait donc pas aux exigences de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH. Il n'existe point de circonstances spéciales qui justifieraient une autorisation en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Le requérant, il est vrai, a produit des modèles de boîtes de luxe, mais il en va de même de nombreux autres bijoutiers; si on lui accordait l'autorisation, on ne pourrait la refuser à ceux qui se trouvent aussi dans ce cas. Une telle pratique extensive se justifierait d'autant moins que, depuis quelques mois, les commandes de boîtes en or ont fortement diminué. Il est dès lors douteux que l'entreprise projetée soit viable.
B.- Fuchs a formé un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de la décision du 1er septembre 1958 et requiert que l'autorisation demandée lui soit accordée, au besoin après l'administration des preuves nécessaires. Son argumentation se résume comme il suit:
Ses capacités professionnelles, qui sont reconnues, comprennent les connaissances techniques requises pour la fabrication de boîtes de montres. Dans les examens cantonaux d'apprentissage, il est expert non seulement pour la bijouterie, mais aussi pour les boîtes de montres. Comme employé de la maison Weber & Cie, il a occupé le poste de chef de fabrication au moment où cette entreprise a introduit la production de boîtes de montres rondes. Depuis lors, il n'a plus quitté la branche; au contraire, il a créé des modèles pour des fabricants et s'est tenu au courant de leur fabrication en série. Il a l'intention d'employer les machines les plus modernes, se distinguant ainsi de nombreux membres de l'association, qui usent de méthodes surannées. Depuis quatorze ans, dans sa propre entreprise, il a fait preuve de ses connaissances commerciales; elles suffisent d'autant plus qu'il n'a pas l'intention d'exporter. La demande ne lèse pas non plus des intérêts importants de l'industrie horlogère ou de l'une de ses branches. La décision attaquée ne le conteste pas. La diminution des commandes qu'elle mentionne sera passagère, de même que la récession économique constatée aux Etats-Unis d'Amérique; les exportations de montres dépassent encore celles de 1955, où l'on croyait qu'elles ne pourraient plus augmenter. Les conditions de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH sont remplies et l'autorisation doit être accordée. Il est incompréhensible que le Département l'ait refusée nonobstant le préavis favorable de Consulthor. Subsidiairement, il y aurait lieu de l'accorder en vertu de l'art. 4 al. 2 AIH. Constitue une circonstance spéciale la justifiant, la création de modèles de boîtes en or, qui sont très intéressants pour l'industrie horlogère suisse et ont figuré dans des expositions internationales, ainsi à Bruxelles. Il est dans l'intérêt de l'industrie horlogère suisse qu'un bijoutier qui a fait preuve d'une telle capacité créatrice puisse entreprendre la fabrication. Une autre circonstance spéciale consiste dans la nécessité d'industrialiser la fabrication des boîtes de montres en or, ce que compte faire le recourant. Sur ce point, les considérants de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral en la cause Huguenin conservent toute leur valeur, en particulier touchant les boîtes rondes qui sont seules demandées aujourd'hui et se prêtent mieux que les autres à la fabrication en série. La viabilité de l'entreprise est garantie par les capacités du requérant et par le désir de diverses fabriques de montres de lui acheter des boîtes.
C.- Le Département a conclu au rejet du recours après avoir recueilli un nouvel avis, négatif de la part des fabricants de boîtes de montres en or et positif de la part des fabricants d'horlogerie. Son argumentation est, en bref, la suivante:
Le recourant ne satisfait aux exigences de l'art. 4 al. 1 lit. a AIH ni du point de vue technique, ni du point de vue commercial. Même s'il en allait autrement, l'autorisation devrait néanmoins lui être refusée de par le préambule à l'art. 4 al. 1, car le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises qu'il serait contraire aux intérêts importants de l'industrie horlogère d'ouvrir aux bijoutiers l'accès à la fabrication des boîtes en or. Dans l'affaire Huguenin, l'autorisation a été accordée sur le vu de circonstances tout à fait spéciales pour permettre de soutenir la concurrence des entreprises étrangères par la fabrication industrielle en grandes séries.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant exploite un atelier de bijouterie auquel il veut ajouter une fabrique de boîtes de montres. Au contraire de celui-là, celle-ci relève de l'industrie horlogère. Du point de vue de cette industrie, la présente demande tend donc non pas à la transformation d'une entreprise existante, mais à l'ouverture d'une entreprise nouvelle. Ce sont par conséquent les dispositions légales applicables à une telle ouverture qui seules s'appliquent; une autorisation préalable est en tout cas nécessaire de par l'art. 3 al. 1 AIH. Le recourant fonde sa requête sur l'art. 4 al. 1 lit. a et subsidiairement sur l'art. 4 al. 2 AIH.
2 - Selon l'art. 4 al. 1 AIH, l'autorisation d'ouvrir une nouvelle entreprise de l'industrie horlogère doit être accordée, sous réserve des intérêts importants de cette industrie dans son ensemble ou de l'une de ses branches, si le candidat prouve qu'il a exercé, dans la branche dont il s'agit, une activité technique et commerciale suffisante et qu'il possède les connaissances nécessaires pour exploiter l'entreprise dont il projette la création.
Point n'est besoin d'examiner, en l'espèce, si le recourant remplit toutes ces conditions, car, même si la question appelait une réponse négative, le recours devrait être admis de par l'art. 4 al. 2 AIH. Cette disposition légale permet d'accorder l'autorisation dans certains cas où le requérant ne satisfait pas aux exigences de l'art. 4 al. 1, pourvu que, sous réserve des intérêts prépondérants de l'industrie horlogère considérée dans son ensemble, il justifie de connaissances suffisantes dans le domaine soit technique soit commercial ou d'une expérience suffisante. Encore faut-il, selon la pratique suivie par le Département et que le Tribunal fédéral a approuvée, que des circonstances spéciales justifient l'autorisation exceptionnelle et qu'en tout cas la bonne marche de l'entreprise apparaisse assurée.
Jugeant du point de vue de l'art. 4 al. 1 AIH, le Tribunal fédéral a dit (RO 79 I 383, consid. 2) que des "importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou d'une de ses branches dans son ensemble" s'opposaient à ce que les bijoutiers-joailliers fussent autorisés à adjoindre à leur exploitation la fabrication de boîtes de montres en or, et que cette règle ne souffrait de dérogation que lorsqu'un bijoutier, ayant obtenu des résultats intéressants par la création de boîtes-bijoux, devait, dans l'intérêt même de l'industrie horlogère, être autorisé à entreprendre une telle fabrication, aux fins d'améliorer la production de ces articles. S'agissant de l'art. 4 al. 2 AIH, la cour de céans a considéré qu'il y avait lieu d'admettre le même principe et la même exception, qu'en effet la création de modèles intéressants pouvait constituer une circonstance spéciale propre à justifier une autorisation exceptionnelle, pourvu que les autres conditions que pose la disposition légale précitée fussent remplies.
En l'espèce, le recourant possède des connaissances techniques suffisantes pour entreprendre la fabrication des boîtes de montres en or. Il a travaillé pendant de nombreuses années pour des fabriques de telles boîtes, en dernier lieu comme chef de fabrication pendant quinze mois, jusqu'en 1944. Depuis lors, il est vrai, il a quitté cette branche qui, en quatorze ans, s'est développée avec rapidité, notamment par l'introduction de nouveaux procédés techniques. Il ne s'en est cependant pas désintéressé; il a créé des modèles de boîtes et les a exécutés. Sans doute y a-t-il une différence considérable entre ce travail et la fabrication en série des boîtes en or, mais, du fait qu'il connaissait très bien cette fabrication, on peut admettre que, pour créer des modèles utilisables, il s'est tenu au courant de la fabrication.
L'intimé ne conteste pas que les modèles de boîtes créés par le recourant présentent un intérêt certain pour l'industrie horlogère suisse. Cela résulte des dessins produits et du fait que plusieurs de ces modèles ont été acquis par une fabrique des plus connues et ont été présentés à d'importantes expositions, qu'enfin plusieurs fabriques de montres ont demandé à Fuchs de leur livrer de telles boîtes. On peut donc admettre que l'industrie horlogère considérée dans son ensemble a, de ce fait, intérêt à ce que Fuchs obtienne l'autorisation requise (préambule à l'art. 4 al. 2 AIH). Il n'y a pas lieu de craindre que la répétition de cas semblables n'entraîne un développement excessif de l'appareil de production (RO 79 I 383, consid. 2; 80 I 88 s.), car la situation du recourant se distingue par une autre circonstance spéciale. C'est qu'il a non seulement acquis des connaissances techniques mais aussi travaillé pendant de nombreuses années dans la branche, à laquelle il n'est pas, aujourd'hui encore, étranger. C'est tout au plus si les entreprises de la même branche pourraient subir un certain dommage. Cependant, outre que le statut de l'horlogerie n'a pas pour but de garantir en tout cas les situations acquises (RO 80 I 282), si l'on met en balance les intérêts opposés (arrêts Julini, du 21 octobre 1955 et Chambre suisse de l'horlogerie c. Huguenin, du 28 mars 1958, non publiés), ceux de la branche le cèdent en l'espèce à ceux de l'industrie considérée dans son ensemble.
Quant à la bonne marche de l'entreprise, elle paraît assurée vu les capacités professionnelles marquées du recourant, que prouvent à la fois le succès incontesté de son atelier de bijouterie et le fait que diverses fabriques de montres demandent à acheter des boîtes en or de sa production.
3. L'autorisation qui doit être accordée à Fuchs étant justifiée par l'intérêt de l'industrie horlogère suisse, on peut se demander s'il y a lieu de la limiter à la fabrication des modèles de joaillerie créés par lui. Mais la viabilité d'une exploitation ainsi restreinte et pratiquement exclue de toute fabrication en série serait douteuse. La spécialisation d'une entreprise à l'intérieur d'une branche donnée ("débrisement") n'est pas dans l'intérêt de l'industrie horlogère; c'est à juste titre que le Département s'y oppose (arrêt Varrin, du 1er juin 1956, non publié). Il était normal que le recourant refusât de s'intéresser uniquement à la fabrication des boîtes dites de fantaisie ou d'un petit nombre de boîtes en or - proposition faite par certains intéressés au cours de la procédure administrative. Pour que l'entreprise puisse subsister, il faut qu'elle dispose d'une certaine liberté de mouvements et soit à même de travailler dans des conditions favorables; pour cela, il est nécessaire de produire en série. Etant donné que l'activité de Fuchs ne doit pas être bornée à l'ornementation de boîtes fabriquées par d'autres, il faut lui permettre de les fabriquer lui-même; peu importe qu'il entre, de ce fait, en concurrence avec les entrepreneurs de la branche. Cette concurrence sera toutefois tempérée et une augmentation excessive de l'appareil de production prévenue par la limitation du nombre des ouvriers qu'il sera loisible au recourant d'employer. On lui accordera donc l'autorisation de fabriquer des boîtes de montres en or, mais avec quatre ouvriers seulement, comme Consulthor l'avait proposé.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours en ce sens que l'autorisation est accordée à Fuchs d'ouvrir une fabrique de boîtes de montres en or et d'y occuper quatre ouvriers au plus.
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Art. 4 cp. 2 DISO. Applicazione di questo disposto legale a un orefice che chiede di aprire una fabbrica di casse d'orologi.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 I 30
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84 I 30
Sachverhalt ab Seite 30
A.- Die Electro-Pol A.-G. mit Sitz in Luzern bezog im Jahre 1954 von der Firma Emba-Werk Paul van Bel in Wuppertal-Wichlinghausen (Bundesrepublik Deutschland) Waschmaschinenmotoren. Nach zwei ersten, am 24. Juni und 31. Juli 1954 aufgegebenen Bestellungen über 50 bzw. 100 Motoren, die hier nicht streitig sind, bestellte das Luzerner Unternehmen mit Schreiben vom 25. August 1954 weitere 100 Motoren unter dem Vorbehalt, dass der Auftrag dahinfalle, wenn die Bestellung vom 31. Juli 1954 nicht fristgerecht ausgeführt werde. Das Emba-Werk erklärte mit Zuschrift vom 6. September 1954, es nehme den Auftrag zu den hinsichtlich Lieferzeit, Preis und Zahlung gestellten Bedingungen an. Ergänzend verwies es auf seine eigenen "Verkaufs- und Lieferungsbedingungen", die unter anderem vermerken, "Erfüllungsort und ausschliesslicher Gerichtsstand" für alle Ansprüche aus dem Vertrag sei Wuppertal. Dass es das Formular, das diese Bedingungen enthält, seiner Auftragsbestätigung beigelegt habe, ist nicht nachgewiesen. Die Bedingungen sind jedoch auch auf der Rückseite der Rechnungen des Emba-Werks abgedruckt; sie finden sich demgemäss auf der Rechnung, die der Electro-Pol A.-G. am 26. Juli 1954 für die erste Bestellung zugegangen war.
Nach einem weiteren Briefwechsel, auf den zurückzukommen sein wird, führte das Emba-Werk die am 25. August 1954 aufgegebene Bestellung aus. Es stellte dafür im Betrag von 6130.-- DM Rechnung. Als die Electro-Pol A.-G. nicht zahlte, belangte sie der Verwalter des in der Zwischenzeit in Konkurs geratenen Emba-Werks, Rechtsanwalt Dr. Max Bernards, vor Landgericht Wuppertal für den Rechnungsbetrag. Die Beklagte bestritt im Verfahren die Zuständigkeit des Landgerichts, anerkannte aber, den Teilbetrag von 1871.55 DM schuldig zu sein. Der Restforderung von 4258.45 DM hielt sie für den Fall der Verwerfung der Unzuständigkeitseinrede eigene Ansprüche entgegen, die sie damit begründete, dass sich ein Teil der gelieferten Motoren als mangelhaft erwiesen habe und ersetzt oder instandgestellt werden müsse.
Das Landgericht bejahte in einem Zwischenurteil vom 24. April 1956 seine Zuständigkeit. In einem Teil-Anerkenntnisurteil vom 25. September 1956 verpflichtete es sodann die Beklagte, den anerkannten Betrag von 1871.55 DM zu zahlen. In einem zweiten Teilurteil vom gleichen Tage erkannte es, soweit die Beklagte Mängel an Motoren der (bereits bezahlten) ersten und zweiten Bestellung geltend mache, sei ihre Gegenforderung verjährt. Das Gericht verurteilte sie demgemäss, dem Kläger weitere 3093.75 DM nebst 5% Zins seit dem 13. Februar 1956 von 4965.30 DM (entsprechend dem genannten Betrag zuzüglich der im Teil-Anerkenntnisurteil zugesprochenen 1871.55 DM) zu zahlen. Die Entscheidung über den restlichen Anspruch des Klägers und über die Kosten wurde dem Schlussurteil vorbehalten.
B.- Gestützt auf die angeführten Teilurteile, die mangels Weiterziehung in Rechtskraft erwachsen sind, hat der Konkursverwalter des Emba-Werks gegen die Elektro-Pol A.-G. in Luzern Betreibung eingeleitet. Im Rechtsöffnungsverfahren bestritt die Schuldnerin die Zuständigkeit des Sachgerichts. Der II. Vizepräsident des Amtsgerichts Luzern-Stadt fand diese Einrede unbegründet, weil sich die Elektro-Pol A.-G. nach Erlass des Zwischenurteils auf das Hauptverfahren eingelassen habe, ohne die Zuständigkeit des Gerichts erneut zu bestreiten. Dementsprechend öffnete der Richter dem Gläubiger für die gesamte Urteilsschuld von Fr. 5169.37 (= 4965.30 DM) nebst Zinsen definitiv das Recht.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern hat am 5. Juli 1957 einen Rekurs, den die Schuldnerin gegen diese Verfügung erhoben hatte, teilweise gutgeheissen und die definitive Rechtsöffnung nur für den Gegenwert des anerkannten Betrages (Fr. 1948.47, entsprechend 1871.55 DM) zuzüglich 5% Zins seit Zustellung des Zahlungsbefehls (25. Januar 1957) gewährt. Das Gericht hat dabei unter Hinweis aufBGE 64 I 266festgestellt, dass das sich auf die Schuldanerkennung der Elektro-Pol A.-G. stützende Teil-Anerkenntnisurteil in der Schweiz vollstreckbar sei. Da dieses Urteil die Schuldnerin nicht zur Zinszahlung verpflichte und eine anderweitige Inverzugsetzung nicht nachgewiesen sei, könne der Verzugszins erst vom Beginn der Betreibung an berechnet werden. - Gegenüber dem Teilurteil des Landgerichts Wuppertal erweise sich die Einrede, die Entscheidung sei mangels Zuständigkeit des Sachrichters nicht vollstreckbar, als begründet. Wenn die Beklagte nach Erlass des Zwischenurteils ihre Unzuständigkeitseinrede im Hauptprozess nicht wiederholt habe, so habe sie sich damit im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 61 I 356) nicht vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen. Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 (im Folgenden Vollstreckungsabkommen genannt) sei mithin auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Parteien hätten aber auch nicht im Sinne von Art. 2 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens ausdrücklich vereinbart, Streitigkeiten aus dem Lieferungsvertrag einem deutschen Gericht zu unterbreiten. NachBGE 58 I 99Erw. 2 genüge es zwar, wenn eine von der Gegenseite klar und eindeutig vorgeschlagene Gerichtsstandsvereinbarung stillschweigend angenommen worden sei. Davon könne hier jedoch nicht die Rede sein. Der Kläger könne sich lediglich darauf berufen, dass die "Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" des Emba-Werks mit der streitigen Gerichtsstandsklausel auf der Rückseite der Rechnungen abgedruckt sind, die der Electro-Pol A.-G. für die früheren Bestellungen zugegangen waren. Die Beklagte habe indes in keiner Weise zu erkennen gegeben, dass sie bei künftigen Bestellungen auf den ordentlichen Gerichtsstand des Wohnsitzes verzichten wolle.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt der Konkursverwalter des Emba-Werks, das Urteil des Obergerichtes sei, weil gegen Art. 2 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens verstossend, aufzuheben, und es sei für den Betrag von Fr. 5169.37 nebst 5% Zins seit 13. März 1956 definitive Rechtsöffnung zu gewähren. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Das Obergericht des Kantons Luzern und die Electro-Pol A.-G. schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Beschwerden wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG prüft das Bundesgericht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei. Es hört dabei auch Einwendungen, die im kantonalen Verfahren noch nicht erhoben worden sind (BGE 83 I 19 f. Erw. 1 und 2 mit Zitaten). Die vorliegende Beschwerde ist mithin in vollem Umfang an Hand zu nehmen.
2. Die Gewährung der definitiven Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 1948.47 ist mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht beanstandet worden. Das Urteil des Obergerichts ist demnach insoweit in Kraft getreten. Gerügt wird dagegen, dass das Obergericht nur für die seit der Zustellung des Zahlungsbefehls laufenden Zinsen das Recht öffnete. Die angefochtene Entscheidung begründet dies damit, dass das Teil-Anerkenntnisurteil die Beschwerdegegnerin nicht zur Zahlung von Zinsen verpflichte. Das trifft zwar zu; in seinem zweiten Teilurteil hat das Landgericht Wuppertal dem Beschwerdeführer jedoch, wie ausgeführt, auch auf dem Betrag von 1871.55 DM (= Fr. 1948.47) Zinsen zugesprochen. Wenn die Beschwerdegegnerin im Verfahren vor Landgericht die Forderung des Beschwerdeführers bis zu diesem Betrage anerkannt hat, so hat sie damit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 2 Ziff. 3 des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens auch die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts zur Regelung der Rechtsfolgen der betreffenden Prozesshandlung bejaht (BGE 64 I 266). Wohl hat die Beschwerdegegnerin nur die Kapitalforderung von 1871.55 DM ausdrücklich als berechtigt erklärt. Da der Beschwerdeführer indes auch Verzugszinsen vom Zeitpunkt der Klageeinleitung an geltend gemacht hatte, und da sich die Beschwerdegegnerin, soweit aus den vorliegenden Urteilen ersichtlich ist, nie gegen die Zinszahlungspflicht an sich, sondern stets nur gegen einen Teil der Hauptforderung aussprach, ist anzunehmen, dass sie mit dem Betrag von 1871.55 DM auch die betreffende Zinsforderung anerkannte. Das Landgericht war somit nach dem Gesagten auch zur Zusprechung der von der Einleitung der Klage an laufenden Zinsen auf diesem Betrag zuständig. Dass es darüber nicht im Teil-Anerkenntnisurteil, sondern in seinem zweiten Teilurteil befand, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.
Das letztgenannte Urteil ist somit im angegebenen Umfang in der Schweiz vollstreckbar. Die definitive Rechtsöffnung ist demgemäss auch für die (im Rechtsöffnungsverfahren erst seit 13. März 1956 verlangten) Verzugszinse auf dem Betrag von Fr. 1948.47 zu gewähren.
3. Soweit es dem Beschwerdeführer mehr als die erwähnten Zinsen zuerkennt, könnte das Teilurteil des Landgerichts Wuppertal vom 25. September 1956, wie heute nicht mehr streitig ist, nur auf Grund von Art. 2 Ziff. 2 des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens in der Schweiz vollzogen werden.
Nach Art. 1 des Abkommens werden die über vermögensrechtliche Ansprüche ergangenen rechtskräftigen Entscheidungen der bürgerlichen Gerichte des einen Staates grundsätzlich im Gebiet des andern Staates anerkannt und vollstreckt (Art. 6), wenn für die Gerichte des ersten Staates eine Zuständigkeit nach Massgabe des Art. 2 begründet war. Dies ist unter anderem der Fall, "wenn sich der Beklagte durch eine ausdrückliche Vereinbarung der Zuständigkeit des Gerichts, das die Entscheidung gefällt hat, unterworfen hatte" (Art. 2 Ziff. 2). Der Vorbehalt der "ausdrücklichen Vereinbarung" findet in früheren internationalen Vollstreckungsabkommen kein Vorbild (W. JELLINEK, Zweiseitige Staatsverträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile, S. 166). Dass dieses Erfordernis hier Aufnahme fand, erklärt sich aus den Schwierigkeiten, die sich bis anhin daraus ergeben hatten, dass die Schweiz im zwischenstaatlichen Rechtsverkehr grundsätzlich an Art. 59 BV festhält, und dass sie deswegen die Vollstreckung zahlreicher deutscher (wie auch anderer ausländischer) Urteile abgelehnt hatte. Das Vollstreckungsabkommen löste diesen Konflikt, indem es die Zuständigkeit als Voraussetzung für die Anerkennung von Urteilen des andern Vertragsstaates in einer Weise umschrieb, die den Leitlinien der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 59 BV im allgemeinen Rechnung trägt (BGE 68 I 162; BBl. 1929 III S. 534; STAUFFER, Die neuen Verträge der Schweiz über die Vollstreckung von Zivilurteilen, S. 3, 10/11; PETITPIERRE, Les Conventions conclues par la Suisse avec l'Allemagne etc. concernant la reconnaissance et l'exécution des jugements civils, S. 32/33; HAAS, Prorogatio fori, S. 98). Das gilt insbesondere von der in Frage stehenden Staatsvertragsbestimmung. Soweit dieser Rechtssatz eine "ausdrückliche" Vereinbarung über den Gerichtsstand verlangt, lehnt er sich zwar in seinem Wortlaut an § 38 der deutschen Zivilprozessordnung an. Im Gegensatz zu jener Vorschrift stellt er indes die "stillschweigende" Vereinbarung nicht der "ausdrücklichen" gleich, was, wie die Entstehungsgeschichte zeigt, durch die Rücksicht auf Art. 59 BV bedingt ist.
Da Art. 2 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens auf Art. 59 BV abgestimmt ist, kann zur Auslegung des Erfordernisses der "ausdrücklichen" Vereinbarung die Rechtsprechung zum genannten Verfassungssatz beigezogen werden (BGE 68 I 162). Danach ist der in einer Gerichtsstandsabrede liegende Verzicht auf den Wohnsitzrichter nur wirksam, wenn der Inhalt der Vereinbarung unmissverständlich ist und den Willen, einen anderweitigen Gerichtsstand zu begründen, klar und deutlich zum Ausdruck bringt (BGE 52 I 268,BGE 57 I 11,BGE 59 I 23,BGE 71 I 26,BGE 75 I 34). Bei der Anwendung dieses Grundsatzes auf Art. 2 Ziff. 2 des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens ist zu unterscheiden zwischen Gerichtsstandsklauseln, die schon im Angebot auf Abschluss des zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts enthalten waren, und selbständigen, namentlich nachträglich getroffenen Abreden über die Zuständigkeit. Im ersten Fall ist Ausdrücklichkeit der Vereinbarung anzunehmen, wenn deren Wortlaut unzweideutig besagt, dass sich die Parteien mit Bezug auf Streitigkeiten aus dem Hauptvertrag einem bestimmten Gericht unterwerfen (wozu die blosse Abrede eines Zahlungs- oder Erfüllungsortes oder eine Domizilwahl ohne besonderen Hinweis auf die Absicht der Begründung einer Zuständigkeit nicht ausreicht); dabei ist nicht erforderlich, dass die Gerichtsstandsklausel gesondert unterschrieben oder in der Annahmeerklärung ausdrücklich erwähnt werde, sondern es genügt, wenn die Annahme der materiellen Vertragsbedingungen keinen gegen die Prorogation gerichteten Vorbehalt aufweist. Wird die Gerichtsstandsklausel dagegen erst nach Abschluss des Hauptvertrages in einer Auftragsbestätigung oder auf einer Rechnung angeführt, so ist die Abrede, auch wenn die Klausel an sich unmissverständlich abgefasst ist, nur beachtlich, wenn die Gegenseite eindeutig deren Annahme ausgesprochen hat. Schweigt die Gegenseite oder nimmt sie im weiteren Geschäftsverkehr nicht klar auf das betreffende Angebot Bezug, so liegt keine "ausdrückliche" Vereinbarung vor (BGE 58 I 99Erw. 2; ZbJV 67 S. 34 Erw. 4 und 68 S. 47/48, 80; HAAS, a.a.O., S. 101; vgl. auch Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 65 S. 331).
4. Im vorliegenden Falle unterbreitete die Beschwerdegegnerin dem Emba-Werk in ihrer Bestellung vom 25. August 1954 ein Vertragsangebot, das diese mit Zuschrift vom 6. September 1954 annahm. Im genannten Bestätigungsschreiben bekundete das Werk erstmals, dass es das Vertragsverhältnis seinen allgemeinen "Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" unterstellen wolle, die den Gerichtsstand Wuppertal vorsehen. Hinsichtlich dieser Klausel stellte das Schreiben vom 6. September 1954 mithin ein blosses Angebot dar. Liess die Beschwerdegegnerin dieses unbeantwortet, so kam, selbst wenn sie mit den ihr wohl aus früheren Rechnungen des Werks bekannten allgemeinen Vertragsbedingungen einverstanden gewesen sein sollte, keine "ausdrückliche" Vereinbarung über die Zuständigkeit der deutschen Gerichte zustande.
Der Beschwerdeführer räumt dies ein, macht jedoch geltend, die Beschwerdegegnerin habe mit Schreiben vom 11. und 14. September 1954 die Auftragsbestätigung vom 6. September 1954 beantwortet, ohne den darin erwähnten Verkaufs- und Lieferungsbedingungen zu widersprechen. Diese Einwendung hält einer Überprüfung nicht stand. Die Beschwerdegegnerin nahm in den angeführten Briefen weder ausdrücklich noch dem Sinne nach auf die Auftragsbestätigung des Werks Bezug. In ihrer Zuschrift vom 11. September 1954 liess sie den in ihrem Bestellungsschreiben vom 25. August 1954 angebrachten Vorbehalt, den Auftrag bei verspäteter Ablieferung früher bestellter Motoren rückgängig zu machen, stillschweigend fallen, ohne die genannte Bestellung im übrigen irgendwie zu ändern. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass sie diesen Auftrag aufgehoben und dem Emba-Werk auf Grund des inzwischen eingegangenen Schreibens vom 6. September 1954 eine neue Bestellung erteilt hätte. Der Brief vom 11. September 1954 geht denn auch mit keinem Wort auf jenes Schreiben ein; er enthält nichts, was als Antwort auf die darin enthaltenen Vorschläge gewürdigt werden könnte. Der zweite Brief der Beschwerdegegnerin aber nimmt lediglich mit der abschliessenden Bemerkung, die Motoren würden zur festgesetzten Zeit bezahlt, wenn sie weisungsgemäss geliefert würden, auf die Bestellung vom 25. August 1954 Bezug; irgendwelche Anspielungen auf das Schreiben vom 6. September 1954 lassen sich darin nicht finden.
Hinsichtlich der am 25. August aufgegebenen und am 6. September 1954 bestätigten Bestellung fehlt es somit an einer ausdrücklichen Gerichtsstandsvereinbarung, welche die Zuständigkeit des Landgerichts Wuppertal begründen würde. Das Teilurteil vom 25. September 1956 kann daher, von der eingangs umschriebenen Zinsforderung abgesehen, in der Schweiz nicht vollstreckt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass die definitive Rechtsöffnung gleichfalls für die Zinsen von 5% auf dem Betrag von Fr. 1948.47 seit 13. März 1956 gewährt wird.
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de
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Vollstreckungsabkommen mit Deutschland vom 2. November 1929. Art. 2 Ziff. 3: Wer vor einem ausländischen Gericht eine Forderung anerkennt, anerkennt damit grundsätzlich auch die Zuständigkeit des Gerichts zur Regelung der Rechtsfolgen dieser Prozesshandlung (Erw. 2).
Art. 2 Ziff 2: Begriff der "ausdrücklichen" Vereinbarung über die Zuständigkeit des Gerichts, das die Entscheidung gefällt hat (Erw. 3, 4).
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de
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,848 |
84 I 30
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84 I 30
Sachverhalt ab Seite 30
A.- Die Electro-Pol A.-G. mit Sitz in Luzern bezog im Jahre 1954 von der Firma Emba-Werk Paul van Bel in Wuppertal-Wichlinghausen (Bundesrepublik Deutschland) Waschmaschinenmotoren. Nach zwei ersten, am 24. Juni und 31. Juli 1954 aufgegebenen Bestellungen über 50 bzw. 100 Motoren, die hier nicht streitig sind, bestellte das Luzerner Unternehmen mit Schreiben vom 25. August 1954 weitere 100 Motoren unter dem Vorbehalt, dass der Auftrag dahinfalle, wenn die Bestellung vom 31. Juli 1954 nicht fristgerecht ausgeführt werde. Das Emba-Werk erklärte mit Zuschrift vom 6. September 1954, es nehme den Auftrag zu den hinsichtlich Lieferzeit, Preis und Zahlung gestellten Bedingungen an. Ergänzend verwies es auf seine eigenen "Verkaufs- und Lieferungsbedingungen", die unter anderem vermerken, "Erfüllungsort und ausschliesslicher Gerichtsstand" für alle Ansprüche aus dem Vertrag sei Wuppertal. Dass es das Formular, das diese Bedingungen enthält, seiner Auftragsbestätigung beigelegt habe, ist nicht nachgewiesen. Die Bedingungen sind jedoch auch auf der Rückseite der Rechnungen des Emba-Werks abgedruckt; sie finden sich demgemäss auf der Rechnung, die der Electro-Pol A.-G. am 26. Juli 1954 für die erste Bestellung zugegangen war.
Nach einem weiteren Briefwechsel, auf den zurückzukommen sein wird, führte das Emba-Werk die am 25. August 1954 aufgegebene Bestellung aus. Es stellte dafür im Betrag von 6130.-- DM Rechnung. Als die Electro-Pol A.-G. nicht zahlte, belangte sie der Verwalter des in der Zwischenzeit in Konkurs geratenen Emba-Werks, Rechtsanwalt Dr. Max Bernards, vor Landgericht Wuppertal für den Rechnungsbetrag. Die Beklagte bestritt im Verfahren die Zuständigkeit des Landgerichts, anerkannte aber, den Teilbetrag von 1871.55 DM schuldig zu sein. Der Restforderung von 4258.45 DM hielt sie für den Fall der Verwerfung der Unzuständigkeitseinrede eigene Ansprüche entgegen, die sie damit begründete, dass sich ein Teil der gelieferten Motoren als mangelhaft erwiesen habe und ersetzt oder instandgestellt werden müsse.
Das Landgericht bejahte in einem Zwischenurteil vom 24. April 1956 seine Zuständigkeit. In einem Teil-Anerkenntnisurteil vom 25. September 1956 verpflichtete es sodann die Beklagte, den anerkannten Betrag von 1871.55 DM zu zahlen. In einem zweiten Teilurteil vom gleichen Tage erkannte es, soweit die Beklagte Mängel an Motoren der (bereits bezahlten) ersten und zweiten Bestellung geltend mache, sei ihre Gegenforderung verjährt. Das Gericht verurteilte sie demgemäss, dem Kläger weitere 3093.75 DM nebst 5% Zins seit dem 13. Februar 1956 von 4965.30 DM (entsprechend dem genannten Betrag zuzüglich der im Teil-Anerkenntnisurteil zugesprochenen 1871.55 DM) zu zahlen. Die Entscheidung über den restlichen Anspruch des Klägers und über die Kosten wurde dem Schlussurteil vorbehalten.
B.- Gestützt auf die angeführten Teilurteile, die mangels Weiterziehung in Rechtskraft erwachsen sind, hat der Konkursverwalter des Emba-Werks gegen die Elektro-Pol A.-G. in Luzern Betreibung eingeleitet. Im Rechtsöffnungsverfahren bestritt die Schuldnerin die Zuständigkeit des Sachgerichts. Der II. Vizepräsident des Amtsgerichts Luzern-Stadt fand diese Einrede unbegründet, weil sich die Elektro-Pol A.-G. nach Erlass des Zwischenurteils auf das Hauptverfahren eingelassen habe, ohne die Zuständigkeit des Gerichts erneut zu bestreiten. Dementsprechend öffnete der Richter dem Gläubiger für die gesamte Urteilsschuld von Fr. 5169.37 (= 4965.30 DM) nebst Zinsen definitiv das Recht.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern hat am 5. Juli 1957 einen Rekurs, den die Schuldnerin gegen diese Verfügung erhoben hatte, teilweise gutgeheissen und die definitive Rechtsöffnung nur für den Gegenwert des anerkannten Betrages (Fr. 1948.47, entsprechend 1871.55 DM) zuzüglich 5% Zins seit Zustellung des Zahlungsbefehls (25. Januar 1957) gewährt. Das Gericht hat dabei unter Hinweis aufBGE 64 I 266festgestellt, dass das sich auf die Schuldanerkennung der Elektro-Pol A.-G. stützende Teil-Anerkenntnisurteil in der Schweiz vollstreckbar sei. Da dieses Urteil die Schuldnerin nicht zur Zinszahlung verpflichte und eine anderweitige Inverzugsetzung nicht nachgewiesen sei, könne der Verzugszins erst vom Beginn der Betreibung an berechnet werden. - Gegenüber dem Teilurteil des Landgerichts Wuppertal erweise sich die Einrede, die Entscheidung sei mangels Zuständigkeit des Sachrichters nicht vollstreckbar, als begründet. Wenn die Beklagte nach Erlass des Zwischenurteils ihre Unzuständigkeitseinrede im Hauptprozess nicht wiederholt habe, so habe sie sich damit im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 61 I 356) nicht vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen. Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 (im Folgenden Vollstreckungsabkommen genannt) sei mithin auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Parteien hätten aber auch nicht im Sinne von Art. 2 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens ausdrücklich vereinbart, Streitigkeiten aus dem Lieferungsvertrag einem deutschen Gericht zu unterbreiten. NachBGE 58 I 99Erw. 2 genüge es zwar, wenn eine von der Gegenseite klar und eindeutig vorgeschlagene Gerichtsstandsvereinbarung stillschweigend angenommen worden sei. Davon könne hier jedoch nicht die Rede sein. Der Kläger könne sich lediglich darauf berufen, dass die "Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" des Emba-Werks mit der streitigen Gerichtsstandsklausel auf der Rückseite der Rechnungen abgedruckt sind, die der Electro-Pol A.-G. für die früheren Bestellungen zugegangen waren. Die Beklagte habe indes in keiner Weise zu erkennen gegeben, dass sie bei künftigen Bestellungen auf den ordentlichen Gerichtsstand des Wohnsitzes verzichten wolle.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt der Konkursverwalter des Emba-Werks, das Urteil des Obergerichtes sei, weil gegen Art. 2 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens verstossend, aufzuheben, und es sei für den Betrag von Fr. 5169.37 nebst 5% Zins seit 13. März 1956 definitive Rechtsöffnung zu gewähren. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Das Obergericht des Kantons Luzern und die Electro-Pol A.-G. schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Beschwerden wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG prüft das Bundesgericht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei. Es hört dabei auch Einwendungen, die im kantonalen Verfahren noch nicht erhoben worden sind (BGE 83 I 19 f. Erw. 1 und 2 mit Zitaten). Die vorliegende Beschwerde ist mithin in vollem Umfang an Hand zu nehmen.
2. Die Gewährung der definitiven Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 1948.47 ist mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht beanstandet worden. Das Urteil des Obergerichts ist demnach insoweit in Kraft getreten. Gerügt wird dagegen, dass das Obergericht nur für die seit der Zustellung des Zahlungsbefehls laufenden Zinsen das Recht öffnete. Die angefochtene Entscheidung begründet dies damit, dass das Teil-Anerkenntnisurteil die Beschwerdegegnerin nicht zur Zahlung von Zinsen verpflichte. Das trifft zwar zu; in seinem zweiten Teilurteil hat das Landgericht Wuppertal dem Beschwerdeführer jedoch, wie ausgeführt, auch auf dem Betrag von 1871.55 DM (= Fr. 1948.47) Zinsen zugesprochen. Wenn die Beschwerdegegnerin im Verfahren vor Landgericht die Forderung des Beschwerdeführers bis zu diesem Betrage anerkannt hat, so hat sie damit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 2 Ziff. 3 des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens auch die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts zur Regelung der Rechtsfolgen der betreffenden Prozesshandlung bejaht (BGE 64 I 266). Wohl hat die Beschwerdegegnerin nur die Kapitalforderung von 1871.55 DM ausdrücklich als berechtigt erklärt. Da der Beschwerdeführer indes auch Verzugszinsen vom Zeitpunkt der Klageeinleitung an geltend gemacht hatte, und da sich die Beschwerdegegnerin, soweit aus den vorliegenden Urteilen ersichtlich ist, nie gegen die Zinszahlungspflicht an sich, sondern stets nur gegen einen Teil der Hauptforderung aussprach, ist anzunehmen, dass sie mit dem Betrag von 1871.55 DM auch die betreffende Zinsforderung anerkannte. Das Landgericht war somit nach dem Gesagten auch zur Zusprechung der von der Einleitung der Klage an laufenden Zinsen auf diesem Betrag zuständig. Dass es darüber nicht im Teil-Anerkenntnisurteil, sondern in seinem zweiten Teilurteil befand, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.
Das letztgenannte Urteil ist somit im angegebenen Umfang in der Schweiz vollstreckbar. Die definitive Rechtsöffnung ist demgemäss auch für die (im Rechtsöffnungsverfahren erst seit 13. März 1956 verlangten) Verzugszinse auf dem Betrag von Fr. 1948.47 zu gewähren.
3. Soweit es dem Beschwerdeführer mehr als die erwähnten Zinsen zuerkennt, könnte das Teilurteil des Landgerichts Wuppertal vom 25. September 1956, wie heute nicht mehr streitig ist, nur auf Grund von Art. 2 Ziff. 2 des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens in der Schweiz vollzogen werden.
Nach Art. 1 des Abkommens werden die über vermögensrechtliche Ansprüche ergangenen rechtskräftigen Entscheidungen der bürgerlichen Gerichte des einen Staates grundsätzlich im Gebiet des andern Staates anerkannt und vollstreckt (Art. 6), wenn für die Gerichte des ersten Staates eine Zuständigkeit nach Massgabe des Art. 2 begründet war. Dies ist unter anderem der Fall, "wenn sich der Beklagte durch eine ausdrückliche Vereinbarung der Zuständigkeit des Gerichts, das die Entscheidung gefällt hat, unterworfen hatte" (Art. 2 Ziff. 2). Der Vorbehalt der "ausdrücklichen Vereinbarung" findet in früheren internationalen Vollstreckungsabkommen kein Vorbild (W. JELLINEK, Zweiseitige Staatsverträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile, S. 166). Dass dieses Erfordernis hier Aufnahme fand, erklärt sich aus den Schwierigkeiten, die sich bis anhin daraus ergeben hatten, dass die Schweiz im zwischenstaatlichen Rechtsverkehr grundsätzlich an Art. 59 BV festhält, und dass sie deswegen die Vollstreckung zahlreicher deutscher (wie auch anderer ausländischer) Urteile abgelehnt hatte. Das Vollstreckungsabkommen löste diesen Konflikt, indem es die Zuständigkeit als Voraussetzung für die Anerkennung von Urteilen des andern Vertragsstaates in einer Weise umschrieb, die den Leitlinien der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 59 BV im allgemeinen Rechnung trägt (BGE 68 I 162; BBl. 1929 III S. 534; STAUFFER, Die neuen Verträge der Schweiz über die Vollstreckung von Zivilurteilen, S. 3, 10/11; PETITPIERRE, Les Conventions conclues par la Suisse avec l'Allemagne etc. concernant la reconnaissance et l'exécution des jugements civils, S. 32/33; HAAS, Prorogatio fori, S. 98). Das gilt insbesondere von der in Frage stehenden Staatsvertragsbestimmung. Soweit dieser Rechtssatz eine "ausdrückliche" Vereinbarung über den Gerichtsstand verlangt, lehnt er sich zwar in seinem Wortlaut an § 38 der deutschen Zivilprozessordnung an. Im Gegensatz zu jener Vorschrift stellt er indes die "stillschweigende" Vereinbarung nicht der "ausdrücklichen" gleich, was, wie die Entstehungsgeschichte zeigt, durch die Rücksicht auf Art. 59 BV bedingt ist.
Da Art. 2 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens auf Art. 59 BV abgestimmt ist, kann zur Auslegung des Erfordernisses der "ausdrücklichen" Vereinbarung die Rechtsprechung zum genannten Verfassungssatz beigezogen werden (BGE 68 I 162). Danach ist der in einer Gerichtsstandsabrede liegende Verzicht auf den Wohnsitzrichter nur wirksam, wenn der Inhalt der Vereinbarung unmissverständlich ist und den Willen, einen anderweitigen Gerichtsstand zu begründen, klar und deutlich zum Ausdruck bringt (BGE 52 I 268,BGE 57 I 11,BGE 59 I 23,BGE 71 I 26,BGE 75 I 34). Bei der Anwendung dieses Grundsatzes auf Art. 2 Ziff. 2 des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens ist zu unterscheiden zwischen Gerichtsstandsklauseln, die schon im Angebot auf Abschluss des zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts enthalten waren, und selbständigen, namentlich nachträglich getroffenen Abreden über die Zuständigkeit. Im ersten Fall ist Ausdrücklichkeit der Vereinbarung anzunehmen, wenn deren Wortlaut unzweideutig besagt, dass sich die Parteien mit Bezug auf Streitigkeiten aus dem Hauptvertrag einem bestimmten Gericht unterwerfen (wozu die blosse Abrede eines Zahlungs- oder Erfüllungsortes oder eine Domizilwahl ohne besonderen Hinweis auf die Absicht der Begründung einer Zuständigkeit nicht ausreicht); dabei ist nicht erforderlich, dass die Gerichtsstandsklausel gesondert unterschrieben oder in der Annahmeerklärung ausdrücklich erwähnt werde, sondern es genügt, wenn die Annahme der materiellen Vertragsbedingungen keinen gegen die Prorogation gerichteten Vorbehalt aufweist. Wird die Gerichtsstandsklausel dagegen erst nach Abschluss des Hauptvertrages in einer Auftragsbestätigung oder auf einer Rechnung angeführt, so ist die Abrede, auch wenn die Klausel an sich unmissverständlich abgefasst ist, nur beachtlich, wenn die Gegenseite eindeutig deren Annahme ausgesprochen hat. Schweigt die Gegenseite oder nimmt sie im weiteren Geschäftsverkehr nicht klar auf das betreffende Angebot Bezug, so liegt keine "ausdrückliche" Vereinbarung vor (BGE 58 I 99Erw. 2; ZbJV 67 S. 34 Erw. 4 und 68 S. 47/48, 80; HAAS, a.a.O., S. 101; vgl. auch Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 65 S. 331).
4. Im vorliegenden Falle unterbreitete die Beschwerdegegnerin dem Emba-Werk in ihrer Bestellung vom 25. August 1954 ein Vertragsangebot, das diese mit Zuschrift vom 6. September 1954 annahm. Im genannten Bestätigungsschreiben bekundete das Werk erstmals, dass es das Vertragsverhältnis seinen allgemeinen "Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" unterstellen wolle, die den Gerichtsstand Wuppertal vorsehen. Hinsichtlich dieser Klausel stellte das Schreiben vom 6. September 1954 mithin ein blosses Angebot dar. Liess die Beschwerdegegnerin dieses unbeantwortet, so kam, selbst wenn sie mit den ihr wohl aus früheren Rechnungen des Werks bekannten allgemeinen Vertragsbedingungen einverstanden gewesen sein sollte, keine "ausdrückliche" Vereinbarung über die Zuständigkeit der deutschen Gerichte zustande.
Der Beschwerdeführer räumt dies ein, macht jedoch geltend, die Beschwerdegegnerin habe mit Schreiben vom 11. und 14. September 1954 die Auftragsbestätigung vom 6. September 1954 beantwortet, ohne den darin erwähnten Verkaufs- und Lieferungsbedingungen zu widersprechen. Diese Einwendung hält einer Überprüfung nicht stand. Die Beschwerdegegnerin nahm in den angeführten Briefen weder ausdrücklich noch dem Sinne nach auf die Auftragsbestätigung des Werks Bezug. In ihrer Zuschrift vom 11. September 1954 liess sie den in ihrem Bestellungsschreiben vom 25. August 1954 angebrachten Vorbehalt, den Auftrag bei verspäteter Ablieferung früher bestellter Motoren rückgängig zu machen, stillschweigend fallen, ohne die genannte Bestellung im übrigen irgendwie zu ändern. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass sie diesen Auftrag aufgehoben und dem Emba-Werk auf Grund des inzwischen eingegangenen Schreibens vom 6. September 1954 eine neue Bestellung erteilt hätte. Der Brief vom 11. September 1954 geht denn auch mit keinem Wort auf jenes Schreiben ein; er enthält nichts, was als Antwort auf die darin enthaltenen Vorschläge gewürdigt werden könnte. Der zweite Brief der Beschwerdegegnerin aber nimmt lediglich mit der abschliessenden Bemerkung, die Motoren würden zur festgesetzten Zeit bezahlt, wenn sie weisungsgemäss geliefert würden, auf die Bestellung vom 25. August 1954 Bezug; irgendwelche Anspielungen auf das Schreiben vom 6. September 1954 lassen sich darin nicht finden.
Hinsichtlich der am 25. August aufgegebenen und am 6. September 1954 bestätigten Bestellung fehlt es somit an einer ausdrücklichen Gerichtsstandsvereinbarung, welche die Zuständigkeit des Landgerichts Wuppertal begründen würde. Das Teilurteil vom 25. September 1956 kann daher, von der eingangs umschriebenen Zinsforderung abgesehen, in der Schweiz nicht vollstreckt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass die definitive Rechtsöffnung gleichfalls für die Zinsen von 5% auf dem Betrag von Fr. 1948.47 seit 13. März 1956 gewährt wird.
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Convention germano-suisse, du 2 novembre 1929, relative à la reconnaissance et à l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales. Art. 2 ch. 3: Celui qui, devant un tribunal étranger, reconnaît une dette, admet de ce fait en principe la compétence de ce tribunal touchant les conséquences juridiques de cet acte de procédure (consid. 2).
Art. 2 ch. 2: Qu'est-ce qu'une convention "expresse" sur la compétence du tribunal qui a prononcé la décision? (consid. 3 et 4).
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84 I 30
Sachverhalt ab Seite 30
A.- Die Electro-Pol A.-G. mit Sitz in Luzern bezog im Jahre 1954 von der Firma Emba-Werk Paul van Bel in Wuppertal-Wichlinghausen (Bundesrepublik Deutschland) Waschmaschinenmotoren. Nach zwei ersten, am 24. Juni und 31. Juli 1954 aufgegebenen Bestellungen über 50 bzw. 100 Motoren, die hier nicht streitig sind, bestellte das Luzerner Unternehmen mit Schreiben vom 25. August 1954 weitere 100 Motoren unter dem Vorbehalt, dass der Auftrag dahinfalle, wenn die Bestellung vom 31. Juli 1954 nicht fristgerecht ausgeführt werde. Das Emba-Werk erklärte mit Zuschrift vom 6. September 1954, es nehme den Auftrag zu den hinsichtlich Lieferzeit, Preis und Zahlung gestellten Bedingungen an. Ergänzend verwies es auf seine eigenen "Verkaufs- und Lieferungsbedingungen", die unter anderem vermerken, "Erfüllungsort und ausschliesslicher Gerichtsstand" für alle Ansprüche aus dem Vertrag sei Wuppertal. Dass es das Formular, das diese Bedingungen enthält, seiner Auftragsbestätigung beigelegt habe, ist nicht nachgewiesen. Die Bedingungen sind jedoch auch auf der Rückseite der Rechnungen des Emba-Werks abgedruckt; sie finden sich demgemäss auf der Rechnung, die der Electro-Pol A.-G. am 26. Juli 1954 für die erste Bestellung zugegangen war.
Nach einem weiteren Briefwechsel, auf den zurückzukommen sein wird, führte das Emba-Werk die am 25. August 1954 aufgegebene Bestellung aus. Es stellte dafür im Betrag von 6130.-- DM Rechnung. Als die Electro-Pol A.-G. nicht zahlte, belangte sie der Verwalter des in der Zwischenzeit in Konkurs geratenen Emba-Werks, Rechtsanwalt Dr. Max Bernards, vor Landgericht Wuppertal für den Rechnungsbetrag. Die Beklagte bestritt im Verfahren die Zuständigkeit des Landgerichts, anerkannte aber, den Teilbetrag von 1871.55 DM schuldig zu sein. Der Restforderung von 4258.45 DM hielt sie für den Fall der Verwerfung der Unzuständigkeitseinrede eigene Ansprüche entgegen, die sie damit begründete, dass sich ein Teil der gelieferten Motoren als mangelhaft erwiesen habe und ersetzt oder instandgestellt werden müsse.
Das Landgericht bejahte in einem Zwischenurteil vom 24. April 1956 seine Zuständigkeit. In einem Teil-Anerkenntnisurteil vom 25. September 1956 verpflichtete es sodann die Beklagte, den anerkannten Betrag von 1871.55 DM zu zahlen. In einem zweiten Teilurteil vom gleichen Tage erkannte es, soweit die Beklagte Mängel an Motoren der (bereits bezahlten) ersten und zweiten Bestellung geltend mache, sei ihre Gegenforderung verjährt. Das Gericht verurteilte sie demgemäss, dem Kläger weitere 3093.75 DM nebst 5% Zins seit dem 13. Februar 1956 von 4965.30 DM (entsprechend dem genannten Betrag zuzüglich der im Teil-Anerkenntnisurteil zugesprochenen 1871.55 DM) zu zahlen. Die Entscheidung über den restlichen Anspruch des Klägers und über die Kosten wurde dem Schlussurteil vorbehalten.
B.- Gestützt auf die angeführten Teilurteile, die mangels Weiterziehung in Rechtskraft erwachsen sind, hat der Konkursverwalter des Emba-Werks gegen die Elektro-Pol A.-G. in Luzern Betreibung eingeleitet. Im Rechtsöffnungsverfahren bestritt die Schuldnerin die Zuständigkeit des Sachgerichts. Der II. Vizepräsident des Amtsgerichts Luzern-Stadt fand diese Einrede unbegründet, weil sich die Elektro-Pol A.-G. nach Erlass des Zwischenurteils auf das Hauptverfahren eingelassen habe, ohne die Zuständigkeit des Gerichts erneut zu bestreiten. Dementsprechend öffnete der Richter dem Gläubiger für die gesamte Urteilsschuld von Fr. 5169.37 (= 4965.30 DM) nebst Zinsen definitiv das Recht.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern hat am 5. Juli 1957 einen Rekurs, den die Schuldnerin gegen diese Verfügung erhoben hatte, teilweise gutgeheissen und die definitive Rechtsöffnung nur für den Gegenwert des anerkannten Betrages (Fr. 1948.47, entsprechend 1871.55 DM) zuzüglich 5% Zins seit Zustellung des Zahlungsbefehls (25. Januar 1957) gewährt. Das Gericht hat dabei unter Hinweis aufBGE 64 I 266festgestellt, dass das sich auf die Schuldanerkennung der Elektro-Pol A.-G. stützende Teil-Anerkenntnisurteil in der Schweiz vollstreckbar sei. Da dieses Urteil die Schuldnerin nicht zur Zinszahlung verpflichte und eine anderweitige Inverzugsetzung nicht nachgewiesen sei, könne der Verzugszins erst vom Beginn der Betreibung an berechnet werden. - Gegenüber dem Teilurteil des Landgerichts Wuppertal erweise sich die Einrede, die Entscheidung sei mangels Zuständigkeit des Sachrichters nicht vollstreckbar, als begründet. Wenn die Beklagte nach Erlass des Zwischenurteils ihre Unzuständigkeitseinrede im Hauptprozess nicht wiederholt habe, so habe sie sich damit im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 61 I 356) nicht vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen. Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens zwischen der Schweiz und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 2. November 1929 (im Folgenden Vollstreckungsabkommen genannt) sei mithin auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Parteien hätten aber auch nicht im Sinne von Art. 2 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens ausdrücklich vereinbart, Streitigkeiten aus dem Lieferungsvertrag einem deutschen Gericht zu unterbreiten. NachBGE 58 I 99Erw. 2 genüge es zwar, wenn eine von der Gegenseite klar und eindeutig vorgeschlagene Gerichtsstandsvereinbarung stillschweigend angenommen worden sei. Davon könne hier jedoch nicht die Rede sein. Der Kläger könne sich lediglich darauf berufen, dass die "Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" des Emba-Werks mit der streitigen Gerichtsstandsklausel auf der Rückseite der Rechnungen abgedruckt sind, die der Electro-Pol A.-G. für die früheren Bestellungen zugegangen waren. Die Beklagte habe indes in keiner Weise zu erkennen gegeben, dass sie bei künftigen Bestellungen auf den ordentlichen Gerichtsstand des Wohnsitzes verzichten wolle.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt der Konkursverwalter des Emba-Werks, das Urteil des Obergerichtes sei, weil gegen Art. 2 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens verstossend, aufzuheben, und es sei für den Betrag von Fr. 5169.37 nebst 5% Zins seit 13. März 1956 definitive Rechtsöffnung zu gewähren. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Das Obergericht des Kantons Luzern und die Electro-Pol A.-G. schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Beschwerden wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. c OG prüft das Bundesgericht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei. Es hört dabei auch Einwendungen, die im kantonalen Verfahren noch nicht erhoben worden sind (BGE 83 I 19 f. Erw. 1 und 2 mit Zitaten). Die vorliegende Beschwerde ist mithin in vollem Umfang an Hand zu nehmen.
2. Die Gewährung der definitiven Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 1948.47 ist mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht beanstandet worden. Das Urteil des Obergerichts ist demnach insoweit in Kraft getreten. Gerügt wird dagegen, dass das Obergericht nur für die seit der Zustellung des Zahlungsbefehls laufenden Zinsen das Recht öffnete. Die angefochtene Entscheidung begründet dies damit, dass das Teil-Anerkenntnisurteil die Beschwerdegegnerin nicht zur Zahlung von Zinsen verpflichte. Das trifft zwar zu; in seinem zweiten Teilurteil hat das Landgericht Wuppertal dem Beschwerdeführer jedoch, wie ausgeführt, auch auf dem Betrag von 1871.55 DM (= Fr. 1948.47) Zinsen zugesprochen. Wenn die Beschwerdegegnerin im Verfahren vor Landgericht die Forderung des Beschwerdeführers bis zu diesem Betrage anerkannt hat, so hat sie damit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 2 Ziff. 3 des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens auch die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts zur Regelung der Rechtsfolgen der betreffenden Prozesshandlung bejaht (BGE 64 I 266). Wohl hat die Beschwerdegegnerin nur die Kapitalforderung von 1871.55 DM ausdrücklich als berechtigt erklärt. Da der Beschwerdeführer indes auch Verzugszinsen vom Zeitpunkt der Klageeinleitung an geltend gemacht hatte, und da sich die Beschwerdegegnerin, soweit aus den vorliegenden Urteilen ersichtlich ist, nie gegen die Zinszahlungspflicht an sich, sondern stets nur gegen einen Teil der Hauptforderung aussprach, ist anzunehmen, dass sie mit dem Betrag von 1871.55 DM auch die betreffende Zinsforderung anerkannte. Das Landgericht war somit nach dem Gesagten auch zur Zusprechung der von der Einleitung der Klage an laufenden Zinsen auf diesem Betrag zuständig. Dass es darüber nicht im Teil-Anerkenntnisurteil, sondern in seinem zweiten Teilurteil befand, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.
Das letztgenannte Urteil ist somit im angegebenen Umfang in der Schweiz vollstreckbar. Die definitive Rechtsöffnung ist demgemäss auch für die (im Rechtsöffnungsverfahren erst seit 13. März 1956 verlangten) Verzugszinse auf dem Betrag von Fr. 1948.47 zu gewähren.
3. Soweit es dem Beschwerdeführer mehr als die erwähnten Zinsen zuerkennt, könnte das Teilurteil des Landgerichts Wuppertal vom 25. September 1956, wie heute nicht mehr streitig ist, nur auf Grund von Art. 2 Ziff. 2 des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens in der Schweiz vollzogen werden.
Nach Art. 1 des Abkommens werden die über vermögensrechtliche Ansprüche ergangenen rechtskräftigen Entscheidungen der bürgerlichen Gerichte des einen Staates grundsätzlich im Gebiet des andern Staates anerkannt und vollstreckt (Art. 6), wenn für die Gerichte des ersten Staates eine Zuständigkeit nach Massgabe des Art. 2 begründet war. Dies ist unter anderem der Fall, "wenn sich der Beklagte durch eine ausdrückliche Vereinbarung der Zuständigkeit des Gerichts, das die Entscheidung gefällt hat, unterworfen hatte" (Art. 2 Ziff. 2). Der Vorbehalt der "ausdrücklichen Vereinbarung" findet in früheren internationalen Vollstreckungsabkommen kein Vorbild (W. JELLINEK, Zweiseitige Staatsverträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile, S. 166). Dass dieses Erfordernis hier Aufnahme fand, erklärt sich aus den Schwierigkeiten, die sich bis anhin daraus ergeben hatten, dass die Schweiz im zwischenstaatlichen Rechtsverkehr grundsätzlich an Art. 59 BV festhält, und dass sie deswegen die Vollstreckung zahlreicher deutscher (wie auch anderer ausländischer) Urteile abgelehnt hatte. Das Vollstreckungsabkommen löste diesen Konflikt, indem es die Zuständigkeit als Voraussetzung für die Anerkennung von Urteilen des andern Vertragsstaates in einer Weise umschrieb, die den Leitlinien der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 59 BV im allgemeinen Rechnung trägt (BGE 68 I 162; BBl. 1929 III S. 534; STAUFFER, Die neuen Verträge der Schweiz über die Vollstreckung von Zivilurteilen, S. 3, 10/11; PETITPIERRE, Les Conventions conclues par la Suisse avec l'Allemagne etc. concernant la reconnaissance et l'exécution des jugements civils, S. 32/33; HAAS, Prorogatio fori, S. 98). Das gilt insbesondere von der in Frage stehenden Staatsvertragsbestimmung. Soweit dieser Rechtssatz eine "ausdrückliche" Vereinbarung über den Gerichtsstand verlangt, lehnt er sich zwar in seinem Wortlaut an § 38 der deutschen Zivilprozessordnung an. Im Gegensatz zu jener Vorschrift stellt er indes die "stillschweigende" Vereinbarung nicht der "ausdrücklichen" gleich, was, wie die Entstehungsgeschichte zeigt, durch die Rücksicht auf Art. 59 BV bedingt ist.
Da Art. 2 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens auf Art. 59 BV abgestimmt ist, kann zur Auslegung des Erfordernisses der "ausdrücklichen" Vereinbarung die Rechtsprechung zum genannten Verfassungssatz beigezogen werden (BGE 68 I 162). Danach ist der in einer Gerichtsstandsabrede liegende Verzicht auf den Wohnsitzrichter nur wirksam, wenn der Inhalt der Vereinbarung unmissverständlich ist und den Willen, einen anderweitigen Gerichtsstand zu begründen, klar und deutlich zum Ausdruck bringt (BGE 52 I 268,BGE 57 I 11,BGE 59 I 23,BGE 71 I 26,BGE 75 I 34). Bei der Anwendung dieses Grundsatzes auf Art. 2 Ziff. 2 des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens ist zu unterscheiden zwischen Gerichtsstandsklauseln, die schon im Angebot auf Abschluss des zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts enthalten waren, und selbständigen, namentlich nachträglich getroffenen Abreden über die Zuständigkeit. Im ersten Fall ist Ausdrücklichkeit der Vereinbarung anzunehmen, wenn deren Wortlaut unzweideutig besagt, dass sich die Parteien mit Bezug auf Streitigkeiten aus dem Hauptvertrag einem bestimmten Gericht unterwerfen (wozu die blosse Abrede eines Zahlungs- oder Erfüllungsortes oder eine Domizilwahl ohne besonderen Hinweis auf die Absicht der Begründung einer Zuständigkeit nicht ausreicht); dabei ist nicht erforderlich, dass die Gerichtsstandsklausel gesondert unterschrieben oder in der Annahmeerklärung ausdrücklich erwähnt werde, sondern es genügt, wenn die Annahme der materiellen Vertragsbedingungen keinen gegen die Prorogation gerichteten Vorbehalt aufweist. Wird die Gerichtsstandsklausel dagegen erst nach Abschluss des Hauptvertrages in einer Auftragsbestätigung oder auf einer Rechnung angeführt, so ist die Abrede, auch wenn die Klausel an sich unmissverständlich abgefasst ist, nur beachtlich, wenn die Gegenseite eindeutig deren Annahme ausgesprochen hat. Schweigt die Gegenseite oder nimmt sie im weiteren Geschäftsverkehr nicht klar auf das betreffende Angebot Bezug, so liegt keine "ausdrückliche" Vereinbarung vor (BGE 58 I 99Erw. 2; ZbJV 67 S. 34 Erw. 4 und 68 S. 47/48, 80; HAAS, a.a.O., S. 101; vgl. auch Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 65 S. 331).
4. Im vorliegenden Falle unterbreitete die Beschwerdegegnerin dem Emba-Werk in ihrer Bestellung vom 25. August 1954 ein Vertragsangebot, das diese mit Zuschrift vom 6. September 1954 annahm. Im genannten Bestätigungsschreiben bekundete das Werk erstmals, dass es das Vertragsverhältnis seinen allgemeinen "Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" unterstellen wolle, die den Gerichtsstand Wuppertal vorsehen. Hinsichtlich dieser Klausel stellte das Schreiben vom 6. September 1954 mithin ein blosses Angebot dar. Liess die Beschwerdegegnerin dieses unbeantwortet, so kam, selbst wenn sie mit den ihr wohl aus früheren Rechnungen des Werks bekannten allgemeinen Vertragsbedingungen einverstanden gewesen sein sollte, keine "ausdrückliche" Vereinbarung über die Zuständigkeit der deutschen Gerichte zustande.
Der Beschwerdeführer räumt dies ein, macht jedoch geltend, die Beschwerdegegnerin habe mit Schreiben vom 11. und 14. September 1954 die Auftragsbestätigung vom 6. September 1954 beantwortet, ohne den darin erwähnten Verkaufs- und Lieferungsbedingungen zu widersprechen. Diese Einwendung hält einer Überprüfung nicht stand. Die Beschwerdegegnerin nahm in den angeführten Briefen weder ausdrücklich noch dem Sinne nach auf die Auftragsbestätigung des Werks Bezug. In ihrer Zuschrift vom 11. September 1954 liess sie den in ihrem Bestellungsschreiben vom 25. August 1954 angebrachten Vorbehalt, den Auftrag bei verspäteter Ablieferung früher bestellter Motoren rückgängig zu machen, stillschweigend fallen, ohne die genannte Bestellung im übrigen irgendwie zu ändern. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass sie diesen Auftrag aufgehoben und dem Emba-Werk auf Grund des inzwischen eingegangenen Schreibens vom 6. September 1954 eine neue Bestellung erteilt hätte. Der Brief vom 11. September 1954 geht denn auch mit keinem Wort auf jenes Schreiben ein; er enthält nichts, was als Antwort auf die darin enthaltenen Vorschläge gewürdigt werden könnte. Der zweite Brief der Beschwerdegegnerin aber nimmt lediglich mit der abschliessenden Bemerkung, die Motoren würden zur festgesetzten Zeit bezahlt, wenn sie weisungsgemäss geliefert würden, auf die Bestellung vom 25. August 1954 Bezug; irgendwelche Anspielungen auf das Schreiben vom 6. September 1954 lassen sich darin nicht finden.
Hinsichtlich der am 25. August aufgegebenen und am 6. September 1954 bestätigten Bestellung fehlt es somit an einer ausdrücklichen Gerichtsstandsvereinbarung, welche die Zuständigkeit des Landgerichts Wuppertal begründen würde. Das Teilurteil vom 25. September 1956 kann daher, von der eingangs umschriebenen Zinsforderung abgesehen, in der Schweiz nicht vollstreckt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass die definitive Rechtsöffnung gleichfalls für die Zinsen von 5% auf dem Betrag von Fr. 1948.47 seit 13. März 1956 gewährt wird.
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Convenzione con la Germania del 2 novembre 1929 concernente il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie e delle sentenze arbitrali. Art. 2 num. 3: Chi riconosce un credito davanti a un tribunale straniero, riconosce pure di massima la competenza del tribunale a regolare gli effetti giuridici di tale atto processuale (consid. 2).
Art. 2 num. 2: Nozione di convenzione "espressa" sulla competenza del tribunale che ha pronunciato la decisione (consid. 3, 4).
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Sachverhalt ab Seite 40
A.- Die Zürcher Zweigniederlassung der Firma Baumgartner & Co. AG in Lausanne, die Grosshandel mit Papier und Karton betreibt, bezog im Jahre 1953 grössere Mengen von Zeitungsdruck- und Pergamentpapier von der Papco AG in Prag. Diese hatte die Bestellungen der Käuferin jeweils schriftlich bestätigt unter Hinweis auf allgemeine Geschäftsbedingungen, die auf der Rückseite der Bestätigungsschreiben abgedruckt waren und in § 16 die Bestimmung enthielten, dass alle aus dem Vertrag entstehenden Streitigkeiten endgültig durch das Schiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer entschieden werden sollen.
Da die Käuferin einen Teil der erhaltenen Waren wegen angeblich verspäteter und mangelhafter Lieferung nicht bezahlte, erhob die Firma Ligna (Aussenhandelsunternehmen für Ein- und Ausfuhr von Holz und Erzeugnissen der Holz- und Papierindustrie) als Rechtsnachfolgerin der Papco AG am 12. Februar 1954 beim genannten Schiedsgericht Klage auf Bezahlung von Fr. 74'472.51 nebst 5% Zins. Nach Empfang der Klageschrift sowie der Verfahrensordnung und des Statuts des Schiedsgerichts teilte die Beklagte dem Schiedsgericht mit, dass sie die Gültigkeit des Schiedsvertrages und die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes bestreite und es ablehne, sich auf den Prozess einzulassen. Darauf befasste sich das ständige Schiedsgericht der Handelskammer in einer Verhandlung vom 2. Juni 1954, zu der die Beklagte am 15. April 1954 vorgeladen wurde, mit der Frage der Zuständigkeit und kam in einem eingehend begründeten Entscheid zum Schluss, dass die Zuständigkeit des Schiedsgerichts inbezug auf zwei Forderungen von zusammen Fr. 53'162.10 gegeben sei. Der Sekretär des Schiedsgerichts stellte diesen Entscheid den Parteien am 16. Juli 1954 zu und forderte sie gleichzeitig gemäss § 8 Abs. 3 der Verfahrensordnung auf, binnen 14 Tagen ihren Schiedsrichter aus der 92 Mitglieder umfassenden Schiedsrichterliste zu bestellen. Da die Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, ernannte der Präsident des ständigen Schiedsgerichts für sie einen Schiedsrichter, worauf dieser und der von der Klägerin bestellte Schiedsrichter zusammen einen Obmann wählten. Das so zusammengesetzte Dreierschiedsgericht lud die Beklagte erfolglos zu vier Verhandlungen vor und erliess dann am 11. März 1955 ein Säumnisurteil, durch das es die Klage teilweise guthiess und die Beklagte verpflichtete, der Klägerin $ 10'716.14 nebst 2 1/2% Zins seit 19. November 1953 und Fr. 1472.50 nebst 2 1/2% Zins seit 12. Februar 1954 sowie Kcs. 5000 Gerichtskosten und Kcs. 4500 Parteientschädigung zu bezahlen.
B.- Gestützt auf diesen gemäss § 651 der tschechosl. ZPO gleich einem Urteil vollstreckbaren Schiedsspruch leitete die Firma Ligna am 4. Juli 1955 gegen die Firma Baumgartner & Co. AG in Zürich Betreibung ein für die ihr zugesprochenen Beträge, in Schweizer Währung umgerechnet insgesamt Fr. 53'008.90, und stellte nach erhobenem Rechtsvorschlag das Begehren um definitive Rechtsöffnung unter Berufung auf das schweiz.-tschechosl. Vollstreckungsabkommen vom 21. Dezember 1926 und auf das Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927. Die Firma Baumgartner & Co. AG widersetzte sich dem Begehren, indem sie geltend machte, die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs würde gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstossen, da er nicht von einem unabhängigen Schiedsgericht gefällt worden sei.
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich verweigerte die Rechtsöffnung. Die Firma Ligna rekurrierte hiegegen an das Obergericht des Kantons Zürich, wurde aber durch Entscheid vom 15. März 1957 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
a) Die Beschwerdeführerin berufe sich sowohl auf das schweiz.-tschechosl. Vollstreckungsabkommen als auch auf das Genfer Abkommen. Letzteres sei indessen nicht anwendbar, da die Tschechoslowakei die Zustimmung zum Genfer Abkommen an einen Vorbehalt geknüpft habe, aus dem sich ergebe, dass dann, wenn ein zweiseitiger Staatsvertrag die Vollstreckung (wie es beim schweiz.-tschechosl. Staatsvertrag zutreffe) leichter möglich mache als das Genfer Abkommen, grundsätzlich der Staatsvertrag Anwendung zu finden habe. Übrigens sei der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, um den es gehe, in beiden Staatsverträgen enthalten mit nahezu demselben Wortlaut.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 81 I 321 und dort zitierte frühere Urteile) sei ein Schiedsspruch nicht vollstreckbar, wenn dem Schiedsgericht die Unbefangenheit abgehe oder wenn einer Partei bei seiner Bestellung eine Vorzugsstellung zukomme. Diese Praxis sei, wie aus BGE 76 I 128 hervorgehe, auch auf ausländische Schiedsgerichte anwendbar, sodass im vorliegenden Falle die Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung (Art. 1 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens) ausgeschlossen sei. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die ordre public-Klausel sich nur auf den Inhalt eines Entscheids, nicht auch auf Verfahrensmängel beziehe, sei unbehelflich; der Mangel betreffe nicht das Verfahren, sondern die Konstitution des Gerichtes. Ebenfalls unbegründet sei der Einwand der Beschwerdeführerin, die bundesgerichtliche Rechtsprechung richte sich gegen Verbandsschiedsgerichte und treffe nicht zu auf Schiedsgerichte von Handelskammern, deren Aufgabe nicht dahin gehe, die Interessen ihrer Mitglieder zu schützen, sondern diejenigen des Handels überhaupt. Das durch eine nationale Handelskammer bestellte Schiedsgericht könne nur dann generell als überparteilich gelten, wenn die Prozessparteien Staaten angehören, die sich inbezug auf ihre staatliche und wirtschaftliche Verfassung nicht grundsätzlich voneinander unterscheiden. Hieran fehle es im vorliegenden Falle, da in der Tschechoslowakei seit dem Abschluss des Vollstreckungsabkommens an die Stelle eines demokratischen ein volksdemokratisches Regierungssystem und an die Stelle einer freien Marktwirtschaft eine gebundene staatliche Planwirtschaft getreten sei. In einer Rechtsordnung, durch die der Aussenhandel durchgehend verstaatlicht worden sei, könnten Handelskammern nicht mehr als neutrale Institutionen betrachtet werden, weil nun auch ihnen die Aufgabe zukomme, vornehmlich den staatlichen Interessen zu dienen. Dieser Aufgabe könnten sich auch die ihr angehörenden Schiedsrichter nicht hinreichend entziehen, was die analoge Anwendung der vom Bundesgericht für Verbandsschiedsgerichte aufgestellten Grundsätze auf das Schiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer rechtfertige. Daraus folge, dass sowohl dem ständigen Schiedsgericht, das den Zuständigkeitsbeschluss vom 12. Juni 1954 gefasst habe, als auch dem Dreierschiedsgericht, das den materiellen Entscheid vom 11. März 1955 gefällt habe, die erforderliche Unabhängigkeit gefehlt habe. Die Klägerin allein sei Mitglied der tschechoslowakischen Handelskammer, dessen Vorstand die Mitglieder des ständigen Schiedsgerichts ernenne, und es hätten nur solche Personen als Mitglieder des Dreierschiedsgerichts bestellt werden können, die im Schiedsrichterverzeichnis eingetragen seien, wobei der Vorstand der Handelskammer über Eintragung und Streichung entscheide. Diese Liste enthalte 92 Namen von Personen, die alle tschechoslowakische Staatsangehörige und in der Mehrzahl Direktoren und Beamte der staatlichen Aussenhandelsunternehmen seien. Die Gleichberechtigung der Parteien sei daher nicht gegeben gewesen.
C.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Firma Ligna, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. März 1957 sei aufzuheben und ihr die definitive Rechtsöffnung für die im Zahlungsbefehl genannten Beträge und die Betreibungskosten zu bewilligen. Als Beschwerdegrund wird Verletzung des Genfer Abkommens zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche sowie des schweiz.-tschechosl. Vollstreckungsabkommens geltend gemacht.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Beschwerdegegnerin, die Firma Baumgartner & Co. AG, beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde macht eine Verletzung des schweiz.-tschechosl. Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 21. Dezember 1926 und des Genfer Abkommens zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927 (nachfolgend kurz "Vollstreckungsabkommen" und "Genfer Abkommen" genannt) geltend. Ob der angefochtene Entscheid Bestimmungen dieser Staatsverträge verletze, hat das Bundesgericht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei zu prüfen (BGE 83 I 19 Erw. 1). Dabei hat es auch neue, dem Obergericht noch nicht unterbreitete Vorbringen der Parteien zu berücksichtigen (BGE 83 I 20 Erw. 2).
2. Das Obergericht hat angenommen, dass die Frage, ob ein in der Tschechoslowakei gefällter Schiedsspruch in der Schweiz vollstreckbar sei, sich nicht nach dem Genfer Abkommen, sondern nach dem Vollstreckungsabkommen beurteile, da die nach diesem geltenden Vollstreckungsvoraussetzungen im allgemeinen weniger streng seien als die komplizierten Einschränkungen, die in den Art. 1 und 2 des Genfer Abkommens enthalten seien. Die Beschwerdeführerin dagegen ist der Auffassung, das Genfer Abkommen habe insoweit, als es in einzelnen Punkten die Vollstreckung von Schiedssprüchen gegenüber dem Vollstreckungsabkommen erleichtere, diesem vorzugehen. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, denn die Anwendbar keit des Genfer Abkommens würde der Beschwerdeführerin nichts nützen. Die von ihr angerufene Bestimmung in Art. 1 lit. c hat nicht den Sinn, den sie ihr beilegt. Diese Bestimmung will keineswegs abschliessend umschreiben, inwiefern der Vollstreckungsrichter die Zusammensetzung des Schiedsgerichts nachprüfen kann. Sie besagt lediglich, dass die Vollstreckung verweigert werden kann, wenn ein anderes als das von den Parteien vereinbarte Schiedsgericht oder ein nicht gemäss der Parteivereinbarung (und den auf das Schiedsverfahren anwendbaren Rechtsvorschriften) gebildetes Schiedsgericht geurteilt hat. Dass die Zusammensetzung des Schiedsgerichts im übrigen bei der Vollstreckung nicht überprüft werden dürfe und dass daher dem Spruch eines der Schiedsklausel oder Schiedsabrede (und dem massgebenden ausländischen Recht) entsprechenden Schiedsgerichts gegenüber Einreden aus dem Gesichtspunkt des ordre public insoweit, als sie sich gegen die Zusammensetzung richten, ausgeschlossen seien, lässt sich dagegen aus Art. 1 lit. c des Genfer Abkommens nicht ableiten.
3. Die Beschwerdegegnerin hat ursprünglich auch das Bestehen einer gültigen Schiedsklausel bestritten. Im Rechtsöffnungsverfahren hat sie diesen Einwand dadurch fallen gelassen, dass sie ein Rechtsgutachten zum integrierenden Bestandteil ihrer Ausführungen erklärte, welches mit eingehender Begründung zum zutreffenden Schlusse kommt, dass die Schiedsklausel gültig vereinbart worden sei. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass, wie ebenfalls nicht streitig ist, sich auch aus Art. 59 BV, auf den sich ein Beklagter mit Wohnsitz in der Schweiz auf Grund von Art. 1 Ziff. 1 des Vollstreckungsabkommens berufen kann, nichts gegen die Vollstreckung des in Prag gefällten Schiedsspruchs ableiten lässt. Schliesslich ist auch unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die nach den Art. 4 des Vollstreckungsabkommens und des Genfer Abkommens vorzulegenden Urkunden beigebracht hat. Es kann sich nur fragen, ob die Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz zu verweigern ist, weil seine Anerkennung gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstossen würde (Art. 1 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens und Art. 1 lit. e des Genfer Abkommens).
4. Die ordre public-Klausel, die in allen von der Schweiz abgeschlossenen Vollstreckungsabkommen enthalten ist, bezieht sich zunächst nur auf den Inhalt der Entscheidung (vgl. die Fassung in Art. 4 Abs. 1 des Vertrages mit Deutschland: "wenn durch die Entscheidung ein Rechtsverhältnis zur Verwirklichung gelangen soll, dem ... aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit die Gültigkeit, Verfolgbarkeit oder Klagbarkeit versagt ist"). Ob sie darüber hinaus angerufen werden kann bei Mängeln, die dem Verfahren vor dem ausländischen Gericht, gemessen an der inländischen Rechtsordnung, anhaften, wurde vom Bundesgericht stets als fraglich bezeichnet und offen gelassen (BGE 57 I 435, BGE 62 I 145, BGE 63 I 301, BGE 72 I 275). Ebenso ist zweifelhaft, ob Mängel der Zuständigkeit des ausländischen Gerichts und, bei Schiedsgerichten, der Zusammensetzung derselben, unter die ordre public-Klausel fallen. Aus BGE 76 I 128b folgt nichts Gegenteiliges, da dort die Zusammensetzung des Schiedsgerichts offensichtlich nicht zu beanstanden war und daher die Frage, ob die ordre public-Klausel sich darauf beziehe, nicht entschieden zu werden brauchte. Sie kann auch heute offen bleiben, da die Zusammensetzung des Schiedsgerichts der tschechoslowakischen Handelskammer, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, nicht gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstösst.
5. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das von einem Wirtschaftsverband oder dessen Organ eingesetzte Schiedsgericht weder im Streit zwischen dem Verband und einem Mitglied noch in demjenigen zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied einen wie ein staatliches Urteil vollstreckbaren Entscheid fällen und ist die Rechtsöffnung für einen derartigen Schiedsspruch aus Gründen der öffentlichen Ordnung zu verweigern (BGE 57 I 203, BGE 67 I 213, BGE 72 I 88, BGE 76 I 92, BGE 78 I 112, BGE 80 I 340, 81 I 325). Das Obergericht nimmt an, dass diese Rechtsprechung auch auf den vorliegenden, gegen die Beschwerdegegnerin ergangenen Schiedsspruch des Schiedsgerichts der tschechoslowakischen Handelskammer anwendbar sei, was dessen Vollstreckung in der Schweiz ausschliesse. Dabei werden indessen zwei wesentliche Gesichtspunkte, die für jene Rechtsprechung massgebend waren, übersehen.
a) Die genannten bundesgerichtlichen Urteile sind in Anwendung des Art. 61 BV ergangen. Nach dieser, in Art. 80 und 81 SchKG für gewisse Urteile gesetzlich ausgefuhrten Bestimmung sollen die rechtskräftigen Zivilurteile, die in einem Kanton gefällt sind, in der ganzen Schweiz vollzogen werden. Zivilurteile im Sinne von Art. 61 BV sind aber zunächst nur die Entscheide der mit der Ausübung der Zivilrechtspflege betrauten staatlichen Behörden (BGE 80 I 340). Private Schiedssprüche fallen nur insoweit darunter, als es sich rechtfertigt, sie staatlichen Urteilen gleichzustellen, was bei Verbandsschiedsgerichten nur unter den vom Bundesgericht in jenen Urteilen aufgestellten strengen Voraussetzungen zulässig ist. Bei der Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche dagegen geht es nicht um ihre Gleichstellung mit schweizerischen staatlichen Urteilen, sondern um den Umfang der von der Schweiz staatsvertraglich übernommenen Pflicht zur Anerkennung und Vollstreckung solcher Entscheidungen (vgl. betreffend das Genfer Abkommen BGE 72 I 272, BGE 76 I 125/6). Für die Zusammensetzung ausländischer Schiedsgerichte ist sodann, wie in Art. 2 des Genfer Protokolls über die Schiedsklauseln vom 24. September 1923 ausdrücklich bestimmt ist, aber allgemein gelten muss, grundsätzlich das Recht des Staates massgebend, auf dessen Gebiet das Schiedsverfahren stattfindet, und es kann die diesem Rechte (und der Parteivereinbarung) entsprechende Zusammensetzung eines Schiedsgerichts bei der Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz wenn überhaupt, so höchstens unter dem beschränkten Gesichtswinkel der schweizerischen öffentlichen Ordnung überprüft werden. Bei der Vollstreckung inländischer Schiedssprüche dagegen geht es um die Grenzen, die der Vertragsfreiheit inbezug auf die Zusammensetzung von Schiedsgerichten vom Bundesrecht gesetzt sind und die vom Bundesgericht jedenfalls im interkantonalen Verhältnis (für das innerkantonale vgl. BGE 81 I 326 /7) auf Grund von Art. 61 BV frei zu bestimmen sind.
b) Zwischen den Verbandsschiedsgerichten, auf die sich die angeführten Urteile des Bundesgerichts beziehen, und den von den in- und ausländischen Handelskammern errichteten Schiedsgerichten bestehen wesentliche Unterschiede. Den Verbandsschiedsgerichten obliegt in erster Linie die Durchsetzung des internen, kartellmässigen Verbandsrechts gegenüber den Mitgliedern, die ihrer Gerichtsbarkeit nicht auf Grund eines freien Entschlusses, sondern infolge ihrer für die Berufsausübung meist unumgänglichen Verbandsmitgliedschaft unterworfen sind. Die Schiedsgerichte der Handelskammern verfolgen keine derartigen Zwecke; sie werden geschaffen im Interesse des gesamten Handels zur raschen und sachverständigen Erledigung handelsrechtlicher Streitigkeiten zwischen Kaufleuten, denen es frei steht, sich durch Schiedsklauseln oder Schiedsabreden dieser Schiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen oder ihre Streitigkeiten vor staatlichen Gerichten auszutragen.
Die Grundsätze, die das Bundesgericht in Anwendung von Art. 61 BV für die Vollstreckung von Urteilen der Verbandsschiedsgerichte aufgestellt hat, lassen sich somit nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen. Vielmehr ist selbständig zu prüfen, ob das Dreierschiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer, das den vorliegenden Schiedsspruch gefällt hat, wegen der Art seiner Bestellung oder wegen der Beziehungen seiner Mitglieder zur Beschwerdeführerin nicht als hinreichend unabhängig gelten kann und die Anerkennung des Schiedsspruchs in der Schweiz daher gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstösst. Dabei ist zu beachten, dass der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung im Gebiete der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen enger auszulegen ist als im Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (BGE 78 II 251, BGE 81 I 145; vgl. auch Art. 4 Ziff. 2 des schweiz.-schwedischen Vollstreckungsabkommens vom 15. Januar 1936, wonach die Anerkennung einer Entscheidung nur voraussetzt, dass sie nicht "offensichtlich unvereinbar" ist mit der öffentlichen Ordnung des Staates, in dem sie geltend gemacht wird).
6. Die Unabhängigkeit kann dem Schiedsgericht jedenfalls nicht schon deshalb abgesprochen werden, weil von den zwei Schiedsrichtern, die zusammen den Obmann wählten, einer von der Beschwerdeführerin, der andere aber anstatt von der Beschwerdegegnerin vom Präsidenten des ständigen Schiedsgerichts ernannt worden ist. Nach § 8 Ziff. 3 der Verfahrensordnung des Schiedsgerichts hat, falls wie hier keine anderweitige Vereinbarung vorliegt, jede Partei innert der ihr vom Sekretär des ständigen Schiedsgerichts festzusetzenden Frist ihren Schiedsrichter zu ernennen und wird, sofern es eine Partei unterlässt, ihren Schiedsrichter zu ernennen, dieser vom ständigen Schiedsgericht (oder gemäss § 7 des Statuts des Schiedsgerichts von dessen Präsidenten) ernannt. Diese Ordnung, nach der im vorliegenden Falle vorgegangen wurde, entspricht derjenigen zahlreicher Handelsschiedsgerichte (vgl. z.B. Art. 12 der Vergleichs- und Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer in Paris vom 1. Juli 1947, Art. 13 des Reglements der Chambre arbitrale de Paris vom 2. April 1952) und weicht von der üblichen Regelung in den kantonalen Zivilprozessordnungen (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht II S. 516/7, insbesondere Anm. 54) nur darin ab, dass die Ernennung an Stelle der säumigen Partei nicht durch eine richterliche Behörde, sondern durch das ständige Schiedsgericht erfolgt. Selbst wenn hierin ein die Unabhängigkeit des Schiedsgerichts in Frage stellender Mangel liegen würde, könnte die Beschwerdegegnerin daraus nichts für sich ableiten, da sie den sich hieraus für sie allenfalls ergebenden Nachteil dadurch hätte vermeiden können, dass sie unter grundsätzlicher Bestreitung der Zuständigkeit und Unabhängigkeit des Schiedsgerichts ihren Schiedsrichter ernannt und sich am Schiedsgerichtsverfahren beteiligt hätte. Die Vollstreckung des Schiedsspruchs wäre nur zu verweigern, wenn dem Schiedsgericht die aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung erforderliche Unabhängigkeit auch dann, wenn sich die Beschwerdegegnerin an der Bestellung beteiligt hätte, abgegangen wäre, was auf Grund seiner Verfahrensordnung und seines Statuts (beide wiedergegeben bei MAYENFISCH, La clause attributive de juridiction et la clause arbitrale dans les contrats de vente à caractère international, Diss. Freiburg 1957, S. 128 ff.) zu prüfen ist.
a) Nach § 9 Ziff. 1 der Verfahrensordnung können nur solche Personen zu Schiedsrichtern ernannt werden, die in der Schiedsrichterliste eingetragen sind. Diese Bindung der Parteien an eine geschlossene Richterliste ist nicht nur, wie in dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Rechtsgutachten anhand zahlreicher Beispiele von Schiedsgerichtsordnungen dargetan wird, im englisch/amerikanischen Rechtskreis üblich, sondern auch in Europa verbreitet (vgl. die bei SCHÖNKE, Die Schiedsgerichtsbarkeit in Zivil- und Handelssachen in Europa, I 473 ff. und II 300 ff. abgedruckten Schiedsgerichtsordnungen der Internationalen Handelskammer, der Internationalen Filmkammer, der Internationalen Foederation der Spediteurorganisationen und der Pariser Börse). Dieses Listensystem mag neben Vorteilen auch Nachteile haben, doch kann keinesfalls gesagt werden, dass es als solches das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt und daher gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstösst.
b) Die Schiedsrichterliste, aus der die Beschwerdegegnerin ihre Schiedsrichter hätte wählen können, umfasste 92 Personen, die unbestrittenermassen alle tschechoslowakische Staatsangehörige sind und in der Tschechoslowakei wohnen. Der Umstand allein, dass sämtliche Mitglieder eines Schiedsgerichts die gleiche Staatsangehörigkeit und den gleichen Wohnsitz haben wie eine Prozesspartei, lässt jedoch, wie bereits in BGE 76 I 128 festgestellt worden ist, ein Schiedsgericht aus dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung nicht als ungeeignet erscheinen. Es würde zu weit gehen, zur Beurteilung internationaler Handelsstreitigkeiten nur Schiedsgerichte zuzulassen, die entweder gleichmässig aus Angehörigen der Heimatstaaten beider Parteien oder aus Angehörigen anderer Staaten zusammengesetzt sind.
c) Nach § 9 Ziff. 1 der Verfahrensordnung entscheidet das (gemäss § 1 des Statuts vom Vorsitzenden der Handelskammer ernannte) ständige Schiedsgericht über die Eintragung in die Schiedsrichterliste, und zwar auf Antrag des Vorsitzenden der Handelskammer, der von der Handelskammer gewählt wird. Die Beschwerdeführerin, die unbestrittenermassen Mitglied der Handelskammer ist, hatte somit im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin, die es nicht ist, einen gewissen, wenn auch zweifellos nur geringen und indirekten Einfluss auf die Bezeichnung der 92 als Schiedsrichter wählbaren Personen. In der Rechtsprechung zu Art. 61 BV hat das Bundesgericht die Frage offen gelassen, ob ein so geringfügiger Einfluss der einen Prozesspartei auf die Zusammensetzung eines Verbandsschiedsgerichts dessen Unabhängigkeit derart beeinträchtige, dass die Vollstreckung seiner Entscheide ausgeschlossen sei (BGE 72 I 89 Erw. 2 a, BGE 78 I 114). Die Frage kann auch heute offen bleiben. Handelskammern lassen sich, wie bereits ausgeführt (Erw. 5 b), nicht mit den Wirtschaftsverbänden vergleichen, auf deren Schiedsgerichte sich jene Rechtsprechung bezieht, da sie nicht wie diese die Interessen einer bestimmten, meist kartellmässig organisierten Berufsgruppe vertreten. Der Unterschied von solchen Wirtschaftsverbänden ist besonders deutlich, wenn die Handelskammer eine öffentlich-rechtliche Institution ist und ihre Organisation durch staatliche Vorschriften geregelt wird, wie es häufig (z.B. in der Bundesrepublik Deutschland; vgl. Gesetz vom 18. Dezember 1956 zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern) und gerade auch in der Tschechoslowakei der Fall ist. Die tschechoslowakische Handelskammer ist zwar körperschaftlich organisiert; ihre Organisation und ihre Aufgaben werden jedoch im wesentlichen durch einen staatlichen Erlass, nämlich die Kundmachung der Minister für Aussenhandel und des Innern vom 30. Juni 1952, bestimmt, und ihre Tätigkeit untersteht der Aufsicht des Aussenhandelsministeriums (womit sie eine ähnliche Stellung einnimmt wie etwa in der Schweiz die Schweiz. Zentrale für Handelsförderung oder die Schweiz. Verkehrszentrale; vgl. die Bundesbeschlüsse vom 31. März 1927 und vom 21. Dezember 1955). Da die Kundmachung in § 6 auch das Schiedsgericht vorsieht und für das von diesem aufzustellende Statut und die Verfahrensordnung die Zustimmung des Aussenhandelsministeriums vorschreibt, ist auch das Schiedsgericht, ähnlich wie die österreichischen Börsenschiedsgerichte (vgl. BGE 57 I 431 Erw. 2, BGE 63 I 299), eine staatlich geregelte Institution. Angesichts dieses öffentlich-rechtlichen Charakters sowohl der Handelskammer als auch ihres Schiedsgerichts kann diesem, obwohl die Mitglieder einen gewissen indirekten Einfluss auf die Aufstellung der Schiedsrichterliste haben, die zur Beurteilung handelsrechtlicher Streitigkeiten zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied erforderliche Unabhängigkeit nicht abgesprochen werden. Mag auch die Ernennung der Mitglieder institutioneller Schiedsgerichte durch eine unabhängige richterliche Instanz, wie es das Bundesgericht für Verbandsgerichte empfohlen hat, im allgemeinen den Vorzug verdienen, so kann doch in der Ernennung durch eine Handelskammer oder ihren Vorsitzenden, zumal bei der im Gebiete der Urteilsvollstreckung gebotenen Zurückhaltung in der Anwendung des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung (BGE 78 II 251, BGE 81 I 145), kein Verstoss gegen diese erblickt werden. Es darf nicht übersehen werden, dass die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vielfach gleich oder ähnlich organisiert ist wie diejenige bei der Tschechoslowakischen Handelskammer und dass die Handelskammern häufig an der Bildung der Schiedsgerichte beteiligt sind. Wäre für alle in Streitigkeiten zwischen einem Handelskammermitglied und einem Nichtmitglied gefällten Urteile solcher Schiedsgerichte die Vollstreckung in der Schweiz zu verweigern, so würden das Genfer Abkommen und die in den Sonderabkommen mit einzelnen Staaten enthaltenen Bestimmungen über die Vollstreckung von Schiedssprüchen weitgehend an Bedeutung verlieren, was dem Zweck, den die Schweiz mit dem Beitritt zum Genfer Abkommen und mit jenen Vertragsbestimmungen verfolgte, widerspräche und auf eine Verletzung der damit übernommenen staatsvertraglichen Verpflichtungen hinausliefe.
d) Das Obergericht geht denn auch nicht so weit, dass es den ausländischen Schiedsgerichten, an deren Bildung eine Handelskammer beteiligt ist, allgemein die Eignung zur Beurteilung von Streitigkeiten zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied abspricht. Es glaubt aber, dass die erforderliche Unabhängigkeit dann nicht mehr vorliege, wenn es sich um die Handelskammer eines Landes handle, dessen staatliche und wirtschaftliche Verfassung sich von derjenigen der Schweiz grundsätzlich unterscheide, wie es für das volksdemokratische Regierungssystem und die staatsmonopolistisch organisierte Wirtschaftsordnung der Tschechoslowakei zutreffe. Mit dieser Begründung kann jedoch die Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz nicht verweigert werden. Zunächst besteht kein Grund zur Annahme, dass dem Schiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer eine grössere Unabhängigkeit zukäme, wenn die Schiedsrichterliste statt vom Vorsitzenden der Handelskammer von einem ordentlichen Gericht aufgestellt worden wäre, zumal da die Handelskammer, wie bereits ausgeführt, eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist, deren Organisation durch staatliches Recht geregelt wird, was ihr einen behördenähnlichen Charakter verleiht. Als Schiedsrichter wären schon im Hinblick auf die erforderlichen Sachkenntnisse auch vom staatlichen Richter zweifellos Personen bezeichnet worden, die in den verstaatlichten Wirtschaftsunternehmen in leitender Stellung tätig sind oder als Anwälte einer staatlich organisierten Rechtsberatungsstelle angehören und damit unter dem Einfluss des Staates stehen. Die Erwägungen des angefochtenen Entscheids laufen darauf hinaus, die Anwendbarkeit des Vollstreckungsabkommens wegen der politischen und wirtschaftlichen Verhältnisse in der Tschechoslowakei einzuschränken. Hiezu sind die Gerichte nicht befugt. Sofern wegen dieser Verhältnisse, was hier nicht zu untersuchen ist, begründete Zweifel an der Unabhängigkeit der tschechoslowakischen staatlichen Gerichte oder eines privaten, aber gemäss dem staatlichen Recht organisierten Schiedsgerichts wie desjenigen der tschechoslowakischen Handelskammer bestehen sollten, so wäre es Sache der politischen Behörden, eine Änderung oder Lösung der zur Vollstreckung tschechoslowakischer Urteile und Schiedssprüche verpflichtenden Staatsverträge herbeizuführen. Ob allenfalls die Verbindlichkeit einer Schiedsklausel wie der vorliegenden im Hinblick auf eine nach ihrem Abschluss eingetretene politische Umwälzung verneint werden könnte (vgl. BGE 76 II 251, wo diese Frage für eine Gerichtsstandsvereinbarung aufgeworfen wurde), ist hier nicht zu prüfen, da die gegenwärtigen politischen und wirtschaftlichen Verhältnisse in der Tschechoslowakei schon im Zeitpunkt des Abschlusses der vorliegenden Schiedsklausel bestanden und der Beschwerdegegnerin bekannt waren. Es geht aber nicht an und ist mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbar, sich der Schiedsgerichtsbarkeit eines fremden Staates mit andern politischen und wirtschaftlichen Verhältnissen zu unterwerfen und dann nachträglich die Unabhängigkeit dieser Schiedsgerichtsbarkeit unter Hinweis auf diese Verhältnisse zu bestreiten.
7. Die gegen die nachgesuchte Vollstreckung erhobenen Einwendungen erweisen sich somit als unbegründet, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Dagegen kann dem weitergehenden Antrag der Beschwerdeführerin auf sofortige Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung nicht entsprochen werden, obwohl keine Gründe ersichtlich sind, aus denen die Vollstreckung wegen Fehlens einer staatsvertraglichen Voraussetzung von Amtes wegen zu verweigern wäre (Art. 1 und 3 je letzter Absatz des Vollstreckungsabkommens). Einmal ist das Obergericht, wie sich zwar nicht aus dem Dispositiv, aber aus Erw. 2 des angefochtenen Entscheids ergibt, auf den Rekurs der Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzliche Verweigerung der Rechtsöffnung nur insoweit eingetreten, als dieser auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs gemäss § 377 zürch. ZPO gerichtet war, was mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht beanstandet worden ist. Sodann ist der Beschwerdegegnerin im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens eine Nachlassstundung bewilligt worden, während welcher Betreibungshandlungen, wozu auch die Rechtsöffnung gehört (BGE 53 III 69 Erw. 2), nicht vorgenommen werden dürfen (Art. 56 Ziff. 4 und Art. 297 SchKG; JAEGER, N. 3 zu Art. 56 und 297 SchKG). Die Sache ist daher zu neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an das Obergericht zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. März 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen wird.
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Vollstreckungsvertrag mit der Tschechoslowakei vom 21. Dezember 1926 und Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927. 1. Tragweite des in beiden Abkommen enthaltenen Vorbehalts der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates (Erw. 4).
2. Zusammensetzung des Schiedsgerichts; anwendbares Recht; Überprüfungsbefugnis des schweizerischen Vollstreckungsrichters. Unterschiede zwischen den Schiedsgerichten der Handelskammern und den sog. Verbandsschiedsgerichten (Erw. 5).
3. Vollstreckbarkeit eines Urteils des Schiedsgerichts der Tschechoslowakischen Handelskammer in einem Rechtsstreit zwischen einem dieser Handelskammer angehörenden tschechoslowakischen Unternehmen und einer schweizerischen Firma (Erw. 6).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 I 39
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84 I 39
Sachverhalt ab Seite 40
A.- Die Zürcher Zweigniederlassung der Firma Baumgartner & Co. AG in Lausanne, die Grosshandel mit Papier und Karton betreibt, bezog im Jahre 1953 grössere Mengen von Zeitungsdruck- und Pergamentpapier von der Papco AG in Prag. Diese hatte die Bestellungen der Käuferin jeweils schriftlich bestätigt unter Hinweis auf allgemeine Geschäftsbedingungen, die auf der Rückseite der Bestätigungsschreiben abgedruckt waren und in § 16 die Bestimmung enthielten, dass alle aus dem Vertrag entstehenden Streitigkeiten endgültig durch das Schiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer entschieden werden sollen.
Da die Käuferin einen Teil der erhaltenen Waren wegen angeblich verspäteter und mangelhafter Lieferung nicht bezahlte, erhob die Firma Ligna (Aussenhandelsunternehmen für Ein- und Ausfuhr von Holz und Erzeugnissen der Holz- und Papierindustrie) als Rechtsnachfolgerin der Papco AG am 12. Februar 1954 beim genannten Schiedsgericht Klage auf Bezahlung von Fr. 74'472.51 nebst 5% Zins. Nach Empfang der Klageschrift sowie der Verfahrensordnung und des Statuts des Schiedsgerichts teilte die Beklagte dem Schiedsgericht mit, dass sie die Gültigkeit des Schiedsvertrages und die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes bestreite und es ablehne, sich auf den Prozess einzulassen. Darauf befasste sich das ständige Schiedsgericht der Handelskammer in einer Verhandlung vom 2. Juni 1954, zu der die Beklagte am 15. April 1954 vorgeladen wurde, mit der Frage der Zuständigkeit und kam in einem eingehend begründeten Entscheid zum Schluss, dass die Zuständigkeit des Schiedsgerichts inbezug auf zwei Forderungen von zusammen Fr. 53'162.10 gegeben sei. Der Sekretär des Schiedsgerichts stellte diesen Entscheid den Parteien am 16. Juli 1954 zu und forderte sie gleichzeitig gemäss § 8 Abs. 3 der Verfahrensordnung auf, binnen 14 Tagen ihren Schiedsrichter aus der 92 Mitglieder umfassenden Schiedsrichterliste zu bestellen. Da die Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, ernannte der Präsident des ständigen Schiedsgerichts für sie einen Schiedsrichter, worauf dieser und der von der Klägerin bestellte Schiedsrichter zusammen einen Obmann wählten. Das so zusammengesetzte Dreierschiedsgericht lud die Beklagte erfolglos zu vier Verhandlungen vor und erliess dann am 11. März 1955 ein Säumnisurteil, durch das es die Klage teilweise guthiess und die Beklagte verpflichtete, der Klägerin $ 10'716.14 nebst 2 1/2% Zins seit 19. November 1953 und Fr. 1472.50 nebst 2 1/2% Zins seit 12. Februar 1954 sowie Kcs. 5000 Gerichtskosten und Kcs. 4500 Parteientschädigung zu bezahlen.
B.- Gestützt auf diesen gemäss § 651 der tschechosl. ZPO gleich einem Urteil vollstreckbaren Schiedsspruch leitete die Firma Ligna am 4. Juli 1955 gegen die Firma Baumgartner & Co. AG in Zürich Betreibung ein für die ihr zugesprochenen Beträge, in Schweizer Währung umgerechnet insgesamt Fr. 53'008.90, und stellte nach erhobenem Rechtsvorschlag das Begehren um definitive Rechtsöffnung unter Berufung auf das schweiz.-tschechosl. Vollstreckungsabkommen vom 21. Dezember 1926 und auf das Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927. Die Firma Baumgartner & Co. AG widersetzte sich dem Begehren, indem sie geltend machte, die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs würde gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstossen, da er nicht von einem unabhängigen Schiedsgericht gefällt worden sei.
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich verweigerte die Rechtsöffnung. Die Firma Ligna rekurrierte hiegegen an das Obergericht des Kantons Zürich, wurde aber durch Entscheid vom 15. März 1957 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
a) Die Beschwerdeführerin berufe sich sowohl auf das schweiz.-tschechosl. Vollstreckungsabkommen als auch auf das Genfer Abkommen. Letzteres sei indessen nicht anwendbar, da die Tschechoslowakei die Zustimmung zum Genfer Abkommen an einen Vorbehalt geknüpft habe, aus dem sich ergebe, dass dann, wenn ein zweiseitiger Staatsvertrag die Vollstreckung (wie es beim schweiz.-tschechosl. Staatsvertrag zutreffe) leichter möglich mache als das Genfer Abkommen, grundsätzlich der Staatsvertrag Anwendung zu finden habe. Übrigens sei der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, um den es gehe, in beiden Staatsverträgen enthalten mit nahezu demselben Wortlaut.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 81 I 321 und dort zitierte frühere Urteile) sei ein Schiedsspruch nicht vollstreckbar, wenn dem Schiedsgericht die Unbefangenheit abgehe oder wenn einer Partei bei seiner Bestellung eine Vorzugsstellung zukomme. Diese Praxis sei, wie aus BGE 76 I 128 hervorgehe, auch auf ausländische Schiedsgerichte anwendbar, sodass im vorliegenden Falle die Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung (Art. 1 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens) ausgeschlossen sei. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die ordre public-Klausel sich nur auf den Inhalt eines Entscheids, nicht auch auf Verfahrensmängel beziehe, sei unbehelflich; der Mangel betreffe nicht das Verfahren, sondern die Konstitution des Gerichtes. Ebenfalls unbegründet sei der Einwand der Beschwerdeführerin, die bundesgerichtliche Rechtsprechung richte sich gegen Verbandsschiedsgerichte und treffe nicht zu auf Schiedsgerichte von Handelskammern, deren Aufgabe nicht dahin gehe, die Interessen ihrer Mitglieder zu schützen, sondern diejenigen des Handels überhaupt. Das durch eine nationale Handelskammer bestellte Schiedsgericht könne nur dann generell als überparteilich gelten, wenn die Prozessparteien Staaten angehören, die sich inbezug auf ihre staatliche und wirtschaftliche Verfassung nicht grundsätzlich voneinander unterscheiden. Hieran fehle es im vorliegenden Falle, da in der Tschechoslowakei seit dem Abschluss des Vollstreckungsabkommens an die Stelle eines demokratischen ein volksdemokratisches Regierungssystem und an die Stelle einer freien Marktwirtschaft eine gebundene staatliche Planwirtschaft getreten sei. In einer Rechtsordnung, durch die der Aussenhandel durchgehend verstaatlicht worden sei, könnten Handelskammern nicht mehr als neutrale Institutionen betrachtet werden, weil nun auch ihnen die Aufgabe zukomme, vornehmlich den staatlichen Interessen zu dienen. Dieser Aufgabe könnten sich auch die ihr angehörenden Schiedsrichter nicht hinreichend entziehen, was die analoge Anwendung der vom Bundesgericht für Verbandsschiedsgerichte aufgestellten Grundsätze auf das Schiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer rechtfertige. Daraus folge, dass sowohl dem ständigen Schiedsgericht, das den Zuständigkeitsbeschluss vom 12. Juni 1954 gefasst habe, als auch dem Dreierschiedsgericht, das den materiellen Entscheid vom 11. März 1955 gefällt habe, die erforderliche Unabhängigkeit gefehlt habe. Die Klägerin allein sei Mitglied der tschechoslowakischen Handelskammer, dessen Vorstand die Mitglieder des ständigen Schiedsgerichts ernenne, und es hätten nur solche Personen als Mitglieder des Dreierschiedsgerichts bestellt werden können, die im Schiedsrichterverzeichnis eingetragen seien, wobei der Vorstand der Handelskammer über Eintragung und Streichung entscheide. Diese Liste enthalte 92 Namen von Personen, die alle tschechoslowakische Staatsangehörige und in der Mehrzahl Direktoren und Beamte der staatlichen Aussenhandelsunternehmen seien. Die Gleichberechtigung der Parteien sei daher nicht gegeben gewesen.
C.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Firma Ligna, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. März 1957 sei aufzuheben und ihr die definitive Rechtsöffnung für die im Zahlungsbefehl genannten Beträge und die Betreibungskosten zu bewilligen. Als Beschwerdegrund wird Verletzung des Genfer Abkommens zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche sowie des schweiz.-tschechosl. Vollstreckungsabkommens geltend gemacht.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Beschwerdegegnerin, die Firma Baumgartner & Co. AG, beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde macht eine Verletzung des schweiz.-tschechosl. Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 21. Dezember 1926 und des Genfer Abkommens zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927 (nachfolgend kurz "Vollstreckungsabkommen" und "Genfer Abkommen" genannt) geltend. Ob der angefochtene Entscheid Bestimmungen dieser Staatsverträge verletze, hat das Bundesgericht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei zu prüfen (BGE 83 I 19 Erw. 1). Dabei hat es auch neue, dem Obergericht noch nicht unterbreitete Vorbringen der Parteien zu berücksichtigen (BGE 83 I 20 Erw. 2).
2. Das Obergericht hat angenommen, dass die Frage, ob ein in der Tschechoslowakei gefällter Schiedsspruch in der Schweiz vollstreckbar sei, sich nicht nach dem Genfer Abkommen, sondern nach dem Vollstreckungsabkommen beurteile, da die nach diesem geltenden Vollstreckungsvoraussetzungen im allgemeinen weniger streng seien als die komplizierten Einschränkungen, die in den Art. 1 und 2 des Genfer Abkommens enthalten seien. Die Beschwerdeführerin dagegen ist der Auffassung, das Genfer Abkommen habe insoweit, als es in einzelnen Punkten die Vollstreckung von Schiedssprüchen gegenüber dem Vollstreckungsabkommen erleichtere, diesem vorzugehen. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, denn die Anwendbar keit des Genfer Abkommens würde der Beschwerdeführerin nichts nützen. Die von ihr angerufene Bestimmung in Art. 1 lit. c hat nicht den Sinn, den sie ihr beilegt. Diese Bestimmung will keineswegs abschliessend umschreiben, inwiefern der Vollstreckungsrichter die Zusammensetzung des Schiedsgerichts nachprüfen kann. Sie besagt lediglich, dass die Vollstreckung verweigert werden kann, wenn ein anderes als das von den Parteien vereinbarte Schiedsgericht oder ein nicht gemäss der Parteivereinbarung (und den auf das Schiedsverfahren anwendbaren Rechtsvorschriften) gebildetes Schiedsgericht geurteilt hat. Dass die Zusammensetzung des Schiedsgerichts im übrigen bei der Vollstreckung nicht überprüft werden dürfe und dass daher dem Spruch eines der Schiedsklausel oder Schiedsabrede (und dem massgebenden ausländischen Recht) entsprechenden Schiedsgerichts gegenüber Einreden aus dem Gesichtspunkt des ordre public insoweit, als sie sich gegen die Zusammensetzung richten, ausgeschlossen seien, lässt sich dagegen aus Art. 1 lit. c des Genfer Abkommens nicht ableiten.
3. Die Beschwerdegegnerin hat ursprünglich auch das Bestehen einer gültigen Schiedsklausel bestritten. Im Rechtsöffnungsverfahren hat sie diesen Einwand dadurch fallen gelassen, dass sie ein Rechtsgutachten zum integrierenden Bestandteil ihrer Ausführungen erklärte, welches mit eingehender Begründung zum zutreffenden Schlusse kommt, dass die Schiedsklausel gültig vereinbart worden sei. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass, wie ebenfalls nicht streitig ist, sich auch aus Art. 59 BV, auf den sich ein Beklagter mit Wohnsitz in der Schweiz auf Grund von Art. 1 Ziff. 1 des Vollstreckungsabkommens berufen kann, nichts gegen die Vollstreckung des in Prag gefällten Schiedsspruchs ableiten lässt. Schliesslich ist auch unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die nach den Art. 4 des Vollstreckungsabkommens und des Genfer Abkommens vorzulegenden Urkunden beigebracht hat. Es kann sich nur fragen, ob die Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz zu verweigern ist, weil seine Anerkennung gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstossen würde (Art. 1 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens und Art. 1 lit. e des Genfer Abkommens).
4. Die ordre public-Klausel, die in allen von der Schweiz abgeschlossenen Vollstreckungsabkommen enthalten ist, bezieht sich zunächst nur auf den Inhalt der Entscheidung (vgl. die Fassung in Art. 4 Abs. 1 des Vertrages mit Deutschland: "wenn durch die Entscheidung ein Rechtsverhältnis zur Verwirklichung gelangen soll, dem ... aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit die Gültigkeit, Verfolgbarkeit oder Klagbarkeit versagt ist"). Ob sie darüber hinaus angerufen werden kann bei Mängeln, die dem Verfahren vor dem ausländischen Gericht, gemessen an der inländischen Rechtsordnung, anhaften, wurde vom Bundesgericht stets als fraglich bezeichnet und offen gelassen (BGE 57 I 435, BGE 62 I 145, BGE 63 I 301, BGE 72 I 275). Ebenso ist zweifelhaft, ob Mängel der Zuständigkeit des ausländischen Gerichts und, bei Schiedsgerichten, der Zusammensetzung derselben, unter die ordre public-Klausel fallen. Aus BGE 76 I 128b folgt nichts Gegenteiliges, da dort die Zusammensetzung des Schiedsgerichts offensichtlich nicht zu beanstanden war und daher die Frage, ob die ordre public-Klausel sich darauf beziehe, nicht entschieden zu werden brauchte. Sie kann auch heute offen bleiben, da die Zusammensetzung des Schiedsgerichts der tschechoslowakischen Handelskammer, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, nicht gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstösst.
5. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das von einem Wirtschaftsverband oder dessen Organ eingesetzte Schiedsgericht weder im Streit zwischen dem Verband und einem Mitglied noch in demjenigen zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied einen wie ein staatliches Urteil vollstreckbaren Entscheid fällen und ist die Rechtsöffnung für einen derartigen Schiedsspruch aus Gründen der öffentlichen Ordnung zu verweigern (BGE 57 I 203, BGE 67 I 213, BGE 72 I 88, BGE 76 I 92, BGE 78 I 112, BGE 80 I 340, 81 I 325). Das Obergericht nimmt an, dass diese Rechtsprechung auch auf den vorliegenden, gegen die Beschwerdegegnerin ergangenen Schiedsspruch des Schiedsgerichts der tschechoslowakischen Handelskammer anwendbar sei, was dessen Vollstreckung in der Schweiz ausschliesse. Dabei werden indessen zwei wesentliche Gesichtspunkte, die für jene Rechtsprechung massgebend waren, übersehen.
a) Die genannten bundesgerichtlichen Urteile sind in Anwendung des Art. 61 BV ergangen. Nach dieser, in Art. 80 und 81 SchKG für gewisse Urteile gesetzlich ausgefuhrten Bestimmung sollen die rechtskräftigen Zivilurteile, die in einem Kanton gefällt sind, in der ganzen Schweiz vollzogen werden. Zivilurteile im Sinne von Art. 61 BV sind aber zunächst nur die Entscheide der mit der Ausübung der Zivilrechtspflege betrauten staatlichen Behörden (BGE 80 I 340). Private Schiedssprüche fallen nur insoweit darunter, als es sich rechtfertigt, sie staatlichen Urteilen gleichzustellen, was bei Verbandsschiedsgerichten nur unter den vom Bundesgericht in jenen Urteilen aufgestellten strengen Voraussetzungen zulässig ist. Bei der Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche dagegen geht es nicht um ihre Gleichstellung mit schweizerischen staatlichen Urteilen, sondern um den Umfang der von der Schweiz staatsvertraglich übernommenen Pflicht zur Anerkennung und Vollstreckung solcher Entscheidungen (vgl. betreffend das Genfer Abkommen BGE 72 I 272, BGE 76 I 125/6). Für die Zusammensetzung ausländischer Schiedsgerichte ist sodann, wie in Art. 2 des Genfer Protokolls über die Schiedsklauseln vom 24. September 1923 ausdrücklich bestimmt ist, aber allgemein gelten muss, grundsätzlich das Recht des Staates massgebend, auf dessen Gebiet das Schiedsverfahren stattfindet, und es kann die diesem Rechte (und der Parteivereinbarung) entsprechende Zusammensetzung eines Schiedsgerichts bei der Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz wenn überhaupt, so höchstens unter dem beschränkten Gesichtswinkel der schweizerischen öffentlichen Ordnung überprüft werden. Bei der Vollstreckung inländischer Schiedssprüche dagegen geht es um die Grenzen, die der Vertragsfreiheit inbezug auf die Zusammensetzung von Schiedsgerichten vom Bundesrecht gesetzt sind und die vom Bundesgericht jedenfalls im interkantonalen Verhältnis (für das innerkantonale vgl. BGE 81 I 326 /7) auf Grund von Art. 61 BV frei zu bestimmen sind.
b) Zwischen den Verbandsschiedsgerichten, auf die sich die angeführten Urteile des Bundesgerichts beziehen, und den von den in- und ausländischen Handelskammern errichteten Schiedsgerichten bestehen wesentliche Unterschiede. Den Verbandsschiedsgerichten obliegt in erster Linie die Durchsetzung des internen, kartellmässigen Verbandsrechts gegenüber den Mitgliedern, die ihrer Gerichtsbarkeit nicht auf Grund eines freien Entschlusses, sondern infolge ihrer für die Berufsausübung meist unumgänglichen Verbandsmitgliedschaft unterworfen sind. Die Schiedsgerichte der Handelskammern verfolgen keine derartigen Zwecke; sie werden geschaffen im Interesse des gesamten Handels zur raschen und sachverständigen Erledigung handelsrechtlicher Streitigkeiten zwischen Kaufleuten, denen es frei steht, sich durch Schiedsklauseln oder Schiedsabreden dieser Schiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen oder ihre Streitigkeiten vor staatlichen Gerichten auszutragen.
Die Grundsätze, die das Bundesgericht in Anwendung von Art. 61 BV für die Vollstreckung von Urteilen der Verbandsschiedsgerichte aufgestellt hat, lassen sich somit nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen. Vielmehr ist selbständig zu prüfen, ob das Dreierschiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer, das den vorliegenden Schiedsspruch gefällt hat, wegen der Art seiner Bestellung oder wegen der Beziehungen seiner Mitglieder zur Beschwerdeführerin nicht als hinreichend unabhängig gelten kann und die Anerkennung des Schiedsspruchs in der Schweiz daher gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstösst. Dabei ist zu beachten, dass der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung im Gebiete der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen enger auszulegen ist als im Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (BGE 78 II 251, BGE 81 I 145; vgl. auch Art. 4 Ziff. 2 des schweiz.-schwedischen Vollstreckungsabkommens vom 15. Januar 1936, wonach die Anerkennung einer Entscheidung nur voraussetzt, dass sie nicht "offensichtlich unvereinbar" ist mit der öffentlichen Ordnung des Staates, in dem sie geltend gemacht wird).
6. Die Unabhängigkeit kann dem Schiedsgericht jedenfalls nicht schon deshalb abgesprochen werden, weil von den zwei Schiedsrichtern, die zusammen den Obmann wählten, einer von der Beschwerdeführerin, der andere aber anstatt von der Beschwerdegegnerin vom Präsidenten des ständigen Schiedsgerichts ernannt worden ist. Nach § 8 Ziff. 3 der Verfahrensordnung des Schiedsgerichts hat, falls wie hier keine anderweitige Vereinbarung vorliegt, jede Partei innert der ihr vom Sekretär des ständigen Schiedsgerichts festzusetzenden Frist ihren Schiedsrichter zu ernennen und wird, sofern es eine Partei unterlässt, ihren Schiedsrichter zu ernennen, dieser vom ständigen Schiedsgericht (oder gemäss § 7 des Statuts des Schiedsgerichts von dessen Präsidenten) ernannt. Diese Ordnung, nach der im vorliegenden Falle vorgegangen wurde, entspricht derjenigen zahlreicher Handelsschiedsgerichte (vgl. z.B. Art. 12 der Vergleichs- und Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer in Paris vom 1. Juli 1947, Art. 13 des Reglements der Chambre arbitrale de Paris vom 2. April 1952) und weicht von der üblichen Regelung in den kantonalen Zivilprozessordnungen (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht II S. 516/7, insbesondere Anm. 54) nur darin ab, dass die Ernennung an Stelle der säumigen Partei nicht durch eine richterliche Behörde, sondern durch das ständige Schiedsgericht erfolgt. Selbst wenn hierin ein die Unabhängigkeit des Schiedsgerichts in Frage stellender Mangel liegen würde, könnte die Beschwerdegegnerin daraus nichts für sich ableiten, da sie den sich hieraus für sie allenfalls ergebenden Nachteil dadurch hätte vermeiden können, dass sie unter grundsätzlicher Bestreitung der Zuständigkeit und Unabhängigkeit des Schiedsgerichts ihren Schiedsrichter ernannt und sich am Schiedsgerichtsverfahren beteiligt hätte. Die Vollstreckung des Schiedsspruchs wäre nur zu verweigern, wenn dem Schiedsgericht die aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung erforderliche Unabhängigkeit auch dann, wenn sich die Beschwerdegegnerin an der Bestellung beteiligt hätte, abgegangen wäre, was auf Grund seiner Verfahrensordnung und seines Statuts (beide wiedergegeben bei MAYENFISCH, La clause attributive de juridiction et la clause arbitrale dans les contrats de vente à caractère international, Diss. Freiburg 1957, S. 128 ff.) zu prüfen ist.
a) Nach § 9 Ziff. 1 der Verfahrensordnung können nur solche Personen zu Schiedsrichtern ernannt werden, die in der Schiedsrichterliste eingetragen sind. Diese Bindung der Parteien an eine geschlossene Richterliste ist nicht nur, wie in dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Rechtsgutachten anhand zahlreicher Beispiele von Schiedsgerichtsordnungen dargetan wird, im englisch/amerikanischen Rechtskreis üblich, sondern auch in Europa verbreitet (vgl. die bei SCHÖNKE, Die Schiedsgerichtsbarkeit in Zivil- und Handelssachen in Europa, I 473 ff. und II 300 ff. abgedruckten Schiedsgerichtsordnungen der Internationalen Handelskammer, der Internationalen Filmkammer, der Internationalen Foederation der Spediteurorganisationen und der Pariser Börse). Dieses Listensystem mag neben Vorteilen auch Nachteile haben, doch kann keinesfalls gesagt werden, dass es als solches das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt und daher gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstösst.
b) Die Schiedsrichterliste, aus der die Beschwerdegegnerin ihre Schiedsrichter hätte wählen können, umfasste 92 Personen, die unbestrittenermassen alle tschechoslowakische Staatsangehörige sind und in der Tschechoslowakei wohnen. Der Umstand allein, dass sämtliche Mitglieder eines Schiedsgerichts die gleiche Staatsangehörigkeit und den gleichen Wohnsitz haben wie eine Prozesspartei, lässt jedoch, wie bereits in BGE 76 I 128 festgestellt worden ist, ein Schiedsgericht aus dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung nicht als ungeeignet erscheinen. Es würde zu weit gehen, zur Beurteilung internationaler Handelsstreitigkeiten nur Schiedsgerichte zuzulassen, die entweder gleichmässig aus Angehörigen der Heimatstaaten beider Parteien oder aus Angehörigen anderer Staaten zusammengesetzt sind.
c) Nach § 9 Ziff. 1 der Verfahrensordnung entscheidet das (gemäss § 1 des Statuts vom Vorsitzenden der Handelskammer ernannte) ständige Schiedsgericht über die Eintragung in die Schiedsrichterliste, und zwar auf Antrag des Vorsitzenden der Handelskammer, der von der Handelskammer gewählt wird. Die Beschwerdeführerin, die unbestrittenermassen Mitglied der Handelskammer ist, hatte somit im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin, die es nicht ist, einen gewissen, wenn auch zweifellos nur geringen und indirekten Einfluss auf die Bezeichnung der 92 als Schiedsrichter wählbaren Personen. In der Rechtsprechung zu Art. 61 BV hat das Bundesgericht die Frage offen gelassen, ob ein so geringfügiger Einfluss der einen Prozesspartei auf die Zusammensetzung eines Verbandsschiedsgerichts dessen Unabhängigkeit derart beeinträchtige, dass die Vollstreckung seiner Entscheide ausgeschlossen sei (BGE 72 I 89 Erw. 2 a, BGE 78 I 114). Die Frage kann auch heute offen bleiben. Handelskammern lassen sich, wie bereits ausgeführt (Erw. 5 b), nicht mit den Wirtschaftsverbänden vergleichen, auf deren Schiedsgerichte sich jene Rechtsprechung bezieht, da sie nicht wie diese die Interessen einer bestimmten, meist kartellmässig organisierten Berufsgruppe vertreten. Der Unterschied von solchen Wirtschaftsverbänden ist besonders deutlich, wenn die Handelskammer eine öffentlich-rechtliche Institution ist und ihre Organisation durch staatliche Vorschriften geregelt wird, wie es häufig (z.B. in der Bundesrepublik Deutschland; vgl. Gesetz vom 18. Dezember 1956 zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern) und gerade auch in der Tschechoslowakei der Fall ist. Die tschechoslowakische Handelskammer ist zwar körperschaftlich organisiert; ihre Organisation und ihre Aufgaben werden jedoch im wesentlichen durch einen staatlichen Erlass, nämlich die Kundmachung der Minister für Aussenhandel und des Innern vom 30. Juni 1952, bestimmt, und ihre Tätigkeit untersteht der Aufsicht des Aussenhandelsministeriums (womit sie eine ähnliche Stellung einnimmt wie etwa in der Schweiz die Schweiz. Zentrale für Handelsförderung oder die Schweiz. Verkehrszentrale; vgl. die Bundesbeschlüsse vom 31. März 1927 und vom 21. Dezember 1955). Da die Kundmachung in § 6 auch das Schiedsgericht vorsieht und für das von diesem aufzustellende Statut und die Verfahrensordnung die Zustimmung des Aussenhandelsministeriums vorschreibt, ist auch das Schiedsgericht, ähnlich wie die österreichischen Börsenschiedsgerichte (vgl. BGE 57 I 431 Erw. 2, BGE 63 I 299), eine staatlich geregelte Institution. Angesichts dieses öffentlich-rechtlichen Charakters sowohl der Handelskammer als auch ihres Schiedsgerichts kann diesem, obwohl die Mitglieder einen gewissen indirekten Einfluss auf die Aufstellung der Schiedsrichterliste haben, die zur Beurteilung handelsrechtlicher Streitigkeiten zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied erforderliche Unabhängigkeit nicht abgesprochen werden. Mag auch die Ernennung der Mitglieder institutioneller Schiedsgerichte durch eine unabhängige richterliche Instanz, wie es das Bundesgericht für Verbandsgerichte empfohlen hat, im allgemeinen den Vorzug verdienen, so kann doch in der Ernennung durch eine Handelskammer oder ihren Vorsitzenden, zumal bei der im Gebiete der Urteilsvollstreckung gebotenen Zurückhaltung in der Anwendung des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung (BGE 78 II 251, BGE 81 I 145), kein Verstoss gegen diese erblickt werden. Es darf nicht übersehen werden, dass die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vielfach gleich oder ähnlich organisiert ist wie diejenige bei der Tschechoslowakischen Handelskammer und dass die Handelskammern häufig an der Bildung der Schiedsgerichte beteiligt sind. Wäre für alle in Streitigkeiten zwischen einem Handelskammermitglied und einem Nichtmitglied gefällten Urteile solcher Schiedsgerichte die Vollstreckung in der Schweiz zu verweigern, so würden das Genfer Abkommen und die in den Sonderabkommen mit einzelnen Staaten enthaltenen Bestimmungen über die Vollstreckung von Schiedssprüchen weitgehend an Bedeutung verlieren, was dem Zweck, den die Schweiz mit dem Beitritt zum Genfer Abkommen und mit jenen Vertragsbestimmungen verfolgte, widerspräche und auf eine Verletzung der damit übernommenen staatsvertraglichen Verpflichtungen hinausliefe.
d) Das Obergericht geht denn auch nicht so weit, dass es den ausländischen Schiedsgerichten, an deren Bildung eine Handelskammer beteiligt ist, allgemein die Eignung zur Beurteilung von Streitigkeiten zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied abspricht. Es glaubt aber, dass die erforderliche Unabhängigkeit dann nicht mehr vorliege, wenn es sich um die Handelskammer eines Landes handle, dessen staatliche und wirtschaftliche Verfassung sich von derjenigen der Schweiz grundsätzlich unterscheide, wie es für das volksdemokratische Regierungssystem und die staatsmonopolistisch organisierte Wirtschaftsordnung der Tschechoslowakei zutreffe. Mit dieser Begründung kann jedoch die Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz nicht verweigert werden. Zunächst besteht kein Grund zur Annahme, dass dem Schiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer eine grössere Unabhängigkeit zukäme, wenn die Schiedsrichterliste statt vom Vorsitzenden der Handelskammer von einem ordentlichen Gericht aufgestellt worden wäre, zumal da die Handelskammer, wie bereits ausgeführt, eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist, deren Organisation durch staatliches Recht geregelt wird, was ihr einen behördenähnlichen Charakter verleiht. Als Schiedsrichter wären schon im Hinblick auf die erforderlichen Sachkenntnisse auch vom staatlichen Richter zweifellos Personen bezeichnet worden, die in den verstaatlichten Wirtschaftsunternehmen in leitender Stellung tätig sind oder als Anwälte einer staatlich organisierten Rechtsberatungsstelle angehören und damit unter dem Einfluss des Staates stehen. Die Erwägungen des angefochtenen Entscheids laufen darauf hinaus, die Anwendbarkeit des Vollstreckungsabkommens wegen der politischen und wirtschaftlichen Verhältnisse in der Tschechoslowakei einzuschränken. Hiezu sind die Gerichte nicht befugt. Sofern wegen dieser Verhältnisse, was hier nicht zu untersuchen ist, begründete Zweifel an der Unabhängigkeit der tschechoslowakischen staatlichen Gerichte oder eines privaten, aber gemäss dem staatlichen Recht organisierten Schiedsgerichts wie desjenigen der tschechoslowakischen Handelskammer bestehen sollten, so wäre es Sache der politischen Behörden, eine Änderung oder Lösung der zur Vollstreckung tschechoslowakischer Urteile und Schiedssprüche verpflichtenden Staatsverträge herbeizuführen. Ob allenfalls die Verbindlichkeit einer Schiedsklausel wie der vorliegenden im Hinblick auf eine nach ihrem Abschluss eingetretene politische Umwälzung verneint werden könnte (vgl. BGE 76 II 251, wo diese Frage für eine Gerichtsstandsvereinbarung aufgeworfen wurde), ist hier nicht zu prüfen, da die gegenwärtigen politischen und wirtschaftlichen Verhältnisse in der Tschechoslowakei schon im Zeitpunkt des Abschlusses der vorliegenden Schiedsklausel bestanden und der Beschwerdegegnerin bekannt waren. Es geht aber nicht an und ist mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbar, sich der Schiedsgerichtsbarkeit eines fremden Staates mit andern politischen und wirtschaftlichen Verhältnissen zu unterwerfen und dann nachträglich die Unabhängigkeit dieser Schiedsgerichtsbarkeit unter Hinweis auf diese Verhältnisse zu bestreiten.
7. Die gegen die nachgesuchte Vollstreckung erhobenen Einwendungen erweisen sich somit als unbegründet, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Dagegen kann dem weitergehenden Antrag der Beschwerdeführerin auf sofortige Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung nicht entsprochen werden, obwohl keine Gründe ersichtlich sind, aus denen die Vollstreckung wegen Fehlens einer staatsvertraglichen Voraussetzung von Amtes wegen zu verweigern wäre (Art. 1 und 3 je letzter Absatz des Vollstreckungsabkommens). Einmal ist das Obergericht, wie sich zwar nicht aus dem Dispositiv, aber aus Erw. 2 des angefochtenen Entscheids ergibt, auf den Rekurs der Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzliche Verweigerung der Rechtsöffnung nur insoweit eingetreten, als dieser auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs gemäss § 377 zürch. ZPO gerichtet war, was mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht beanstandet worden ist. Sodann ist der Beschwerdegegnerin im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens eine Nachlassstundung bewilligt worden, während welcher Betreibungshandlungen, wozu auch die Rechtsöffnung gehört (BGE 53 III 69 Erw. 2), nicht vorgenommen werden dürfen (Art. 56 Ziff. 4 und Art. 297 SchKG; JAEGER, N. 3 zu Art. 56 und 297 SchKG). Die Sache ist daher zu neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an das Obergericht zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. März 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen wird.
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de
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Convention du 21 décembre 1926 entre la Suisse et la Tchécoslovaquie sur l'exécution des décisions judiciaires; convention de Genève, du 26 septembre 1927, sur l'exécution des sentences arbitrales étrangères. 1. Portée de la réserve contenue dans chacune des deux conventions et relative à l'ordre public de l'Etat où l'exécution doit avoir lieu (consid. 4).
2. Composition du tribunal arbitral; droit applicable; pouvoir d'examen du juge suisse de l'exécution. Différence entre les tribunaux arrbitraux des chambres de commerce et les tribunaux dits arbitraux créés par des associations (consid. 5).
3. Caractère exécutoire de la sentence prononcée par le tribunal arbitral de la chambre de commerce tchécoslovaque dans un litige entre une entreprise tchécoslovaque appartenant à cette chambre et une maison suisse (consid. 6).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 I 39
Sachverhalt ab Seite 40
A.- Die Zürcher Zweigniederlassung der Firma Baumgartner & Co. AG in Lausanne, die Grosshandel mit Papier und Karton betreibt, bezog im Jahre 1953 grössere Mengen von Zeitungsdruck- und Pergamentpapier von der Papco AG in Prag. Diese hatte die Bestellungen der Käuferin jeweils schriftlich bestätigt unter Hinweis auf allgemeine Geschäftsbedingungen, die auf der Rückseite der Bestätigungsschreiben abgedruckt waren und in § 16 die Bestimmung enthielten, dass alle aus dem Vertrag entstehenden Streitigkeiten endgültig durch das Schiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer entschieden werden sollen.
Da die Käuferin einen Teil der erhaltenen Waren wegen angeblich verspäteter und mangelhafter Lieferung nicht bezahlte, erhob die Firma Ligna (Aussenhandelsunternehmen für Ein- und Ausfuhr von Holz und Erzeugnissen der Holz- und Papierindustrie) als Rechtsnachfolgerin der Papco AG am 12. Februar 1954 beim genannten Schiedsgericht Klage auf Bezahlung von Fr. 74'472.51 nebst 5% Zins. Nach Empfang der Klageschrift sowie der Verfahrensordnung und des Statuts des Schiedsgerichts teilte die Beklagte dem Schiedsgericht mit, dass sie die Gültigkeit des Schiedsvertrages und die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes bestreite und es ablehne, sich auf den Prozess einzulassen. Darauf befasste sich das ständige Schiedsgericht der Handelskammer in einer Verhandlung vom 2. Juni 1954, zu der die Beklagte am 15. April 1954 vorgeladen wurde, mit der Frage der Zuständigkeit und kam in einem eingehend begründeten Entscheid zum Schluss, dass die Zuständigkeit des Schiedsgerichts inbezug auf zwei Forderungen von zusammen Fr. 53'162.10 gegeben sei. Der Sekretär des Schiedsgerichts stellte diesen Entscheid den Parteien am 16. Juli 1954 zu und forderte sie gleichzeitig gemäss § 8 Abs. 3 der Verfahrensordnung auf, binnen 14 Tagen ihren Schiedsrichter aus der 92 Mitglieder umfassenden Schiedsrichterliste zu bestellen. Da die Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, ernannte der Präsident des ständigen Schiedsgerichts für sie einen Schiedsrichter, worauf dieser und der von der Klägerin bestellte Schiedsrichter zusammen einen Obmann wählten. Das so zusammengesetzte Dreierschiedsgericht lud die Beklagte erfolglos zu vier Verhandlungen vor und erliess dann am 11. März 1955 ein Säumnisurteil, durch das es die Klage teilweise guthiess und die Beklagte verpflichtete, der Klägerin $ 10'716.14 nebst 2 1/2% Zins seit 19. November 1953 und Fr. 1472.50 nebst 2 1/2% Zins seit 12. Februar 1954 sowie Kcs. 5000 Gerichtskosten und Kcs. 4500 Parteientschädigung zu bezahlen.
B.- Gestützt auf diesen gemäss § 651 der tschechosl. ZPO gleich einem Urteil vollstreckbaren Schiedsspruch leitete die Firma Ligna am 4. Juli 1955 gegen die Firma Baumgartner & Co. AG in Zürich Betreibung ein für die ihr zugesprochenen Beträge, in Schweizer Währung umgerechnet insgesamt Fr. 53'008.90, und stellte nach erhobenem Rechtsvorschlag das Begehren um definitive Rechtsöffnung unter Berufung auf das schweiz.-tschechosl. Vollstreckungsabkommen vom 21. Dezember 1926 und auf das Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927. Die Firma Baumgartner & Co. AG widersetzte sich dem Begehren, indem sie geltend machte, die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs würde gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstossen, da er nicht von einem unabhängigen Schiedsgericht gefällt worden sei.
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich verweigerte die Rechtsöffnung. Die Firma Ligna rekurrierte hiegegen an das Obergericht des Kantons Zürich, wurde aber durch Entscheid vom 15. März 1957 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
a) Die Beschwerdeführerin berufe sich sowohl auf das schweiz.-tschechosl. Vollstreckungsabkommen als auch auf das Genfer Abkommen. Letzteres sei indessen nicht anwendbar, da die Tschechoslowakei die Zustimmung zum Genfer Abkommen an einen Vorbehalt geknüpft habe, aus dem sich ergebe, dass dann, wenn ein zweiseitiger Staatsvertrag die Vollstreckung (wie es beim schweiz.-tschechosl. Staatsvertrag zutreffe) leichter möglich mache als das Genfer Abkommen, grundsätzlich der Staatsvertrag Anwendung zu finden habe. Übrigens sei der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, um den es gehe, in beiden Staatsverträgen enthalten mit nahezu demselben Wortlaut.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 81 I 321 und dort zitierte frühere Urteile) sei ein Schiedsspruch nicht vollstreckbar, wenn dem Schiedsgericht die Unbefangenheit abgehe oder wenn einer Partei bei seiner Bestellung eine Vorzugsstellung zukomme. Diese Praxis sei, wie aus BGE 76 I 128 hervorgehe, auch auf ausländische Schiedsgerichte anwendbar, sodass im vorliegenden Falle die Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung (Art. 1 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens) ausgeschlossen sei. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die ordre public-Klausel sich nur auf den Inhalt eines Entscheids, nicht auch auf Verfahrensmängel beziehe, sei unbehelflich; der Mangel betreffe nicht das Verfahren, sondern die Konstitution des Gerichtes. Ebenfalls unbegründet sei der Einwand der Beschwerdeführerin, die bundesgerichtliche Rechtsprechung richte sich gegen Verbandsschiedsgerichte und treffe nicht zu auf Schiedsgerichte von Handelskammern, deren Aufgabe nicht dahin gehe, die Interessen ihrer Mitglieder zu schützen, sondern diejenigen des Handels überhaupt. Das durch eine nationale Handelskammer bestellte Schiedsgericht könne nur dann generell als überparteilich gelten, wenn die Prozessparteien Staaten angehören, die sich inbezug auf ihre staatliche und wirtschaftliche Verfassung nicht grundsätzlich voneinander unterscheiden. Hieran fehle es im vorliegenden Falle, da in der Tschechoslowakei seit dem Abschluss des Vollstreckungsabkommens an die Stelle eines demokratischen ein volksdemokratisches Regierungssystem und an die Stelle einer freien Marktwirtschaft eine gebundene staatliche Planwirtschaft getreten sei. In einer Rechtsordnung, durch die der Aussenhandel durchgehend verstaatlicht worden sei, könnten Handelskammern nicht mehr als neutrale Institutionen betrachtet werden, weil nun auch ihnen die Aufgabe zukomme, vornehmlich den staatlichen Interessen zu dienen. Dieser Aufgabe könnten sich auch die ihr angehörenden Schiedsrichter nicht hinreichend entziehen, was die analoge Anwendung der vom Bundesgericht für Verbandsschiedsgerichte aufgestellten Grundsätze auf das Schiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer rechtfertige. Daraus folge, dass sowohl dem ständigen Schiedsgericht, das den Zuständigkeitsbeschluss vom 12. Juni 1954 gefasst habe, als auch dem Dreierschiedsgericht, das den materiellen Entscheid vom 11. März 1955 gefällt habe, die erforderliche Unabhängigkeit gefehlt habe. Die Klägerin allein sei Mitglied der tschechoslowakischen Handelskammer, dessen Vorstand die Mitglieder des ständigen Schiedsgerichts ernenne, und es hätten nur solche Personen als Mitglieder des Dreierschiedsgerichts bestellt werden können, die im Schiedsrichterverzeichnis eingetragen seien, wobei der Vorstand der Handelskammer über Eintragung und Streichung entscheide. Diese Liste enthalte 92 Namen von Personen, die alle tschechoslowakische Staatsangehörige und in der Mehrzahl Direktoren und Beamte der staatlichen Aussenhandelsunternehmen seien. Die Gleichberechtigung der Parteien sei daher nicht gegeben gewesen.
C.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Firma Ligna, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. März 1957 sei aufzuheben und ihr die definitive Rechtsöffnung für die im Zahlungsbefehl genannten Beträge und die Betreibungskosten zu bewilligen. Als Beschwerdegrund wird Verletzung des Genfer Abkommens zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche sowie des schweiz.-tschechosl. Vollstreckungsabkommens geltend gemacht.
D.- Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Beschwerdegegnerin, die Firma Baumgartner & Co. AG, beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde macht eine Verletzung des schweiz.-tschechosl. Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 21. Dezember 1926 und des Genfer Abkommens zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927 (nachfolgend kurz "Vollstreckungsabkommen" und "Genfer Abkommen" genannt) geltend. Ob der angefochtene Entscheid Bestimmungen dieser Staatsverträge verletze, hat das Bundesgericht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei zu prüfen (BGE 83 I 19 Erw. 1). Dabei hat es auch neue, dem Obergericht noch nicht unterbreitete Vorbringen der Parteien zu berücksichtigen (BGE 83 I 20 Erw. 2).
2. Das Obergericht hat angenommen, dass die Frage, ob ein in der Tschechoslowakei gefällter Schiedsspruch in der Schweiz vollstreckbar sei, sich nicht nach dem Genfer Abkommen, sondern nach dem Vollstreckungsabkommen beurteile, da die nach diesem geltenden Vollstreckungsvoraussetzungen im allgemeinen weniger streng seien als die komplizierten Einschränkungen, die in den Art. 1 und 2 des Genfer Abkommens enthalten seien. Die Beschwerdeführerin dagegen ist der Auffassung, das Genfer Abkommen habe insoweit, als es in einzelnen Punkten die Vollstreckung von Schiedssprüchen gegenüber dem Vollstreckungsabkommen erleichtere, diesem vorzugehen. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, denn die Anwendbar keit des Genfer Abkommens würde der Beschwerdeführerin nichts nützen. Die von ihr angerufene Bestimmung in Art. 1 lit. c hat nicht den Sinn, den sie ihr beilegt. Diese Bestimmung will keineswegs abschliessend umschreiben, inwiefern der Vollstreckungsrichter die Zusammensetzung des Schiedsgerichts nachprüfen kann. Sie besagt lediglich, dass die Vollstreckung verweigert werden kann, wenn ein anderes als das von den Parteien vereinbarte Schiedsgericht oder ein nicht gemäss der Parteivereinbarung (und den auf das Schiedsverfahren anwendbaren Rechtsvorschriften) gebildetes Schiedsgericht geurteilt hat. Dass die Zusammensetzung des Schiedsgerichts im übrigen bei der Vollstreckung nicht überprüft werden dürfe und dass daher dem Spruch eines der Schiedsklausel oder Schiedsabrede (und dem massgebenden ausländischen Recht) entsprechenden Schiedsgerichts gegenüber Einreden aus dem Gesichtspunkt des ordre public insoweit, als sie sich gegen die Zusammensetzung richten, ausgeschlossen seien, lässt sich dagegen aus Art. 1 lit. c des Genfer Abkommens nicht ableiten.
3. Die Beschwerdegegnerin hat ursprünglich auch das Bestehen einer gültigen Schiedsklausel bestritten. Im Rechtsöffnungsverfahren hat sie diesen Einwand dadurch fallen gelassen, dass sie ein Rechtsgutachten zum integrierenden Bestandteil ihrer Ausführungen erklärte, welches mit eingehender Begründung zum zutreffenden Schlusse kommt, dass die Schiedsklausel gültig vereinbart worden sei. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass, wie ebenfalls nicht streitig ist, sich auch aus Art. 59 BV, auf den sich ein Beklagter mit Wohnsitz in der Schweiz auf Grund von Art. 1 Ziff. 1 des Vollstreckungsabkommens berufen kann, nichts gegen die Vollstreckung des in Prag gefällten Schiedsspruchs ableiten lässt. Schliesslich ist auch unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die nach den Art. 4 des Vollstreckungsabkommens und des Genfer Abkommens vorzulegenden Urkunden beigebracht hat. Es kann sich nur fragen, ob die Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz zu verweigern ist, weil seine Anerkennung gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstossen würde (Art. 1 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens und Art. 1 lit. e des Genfer Abkommens).
4. Die ordre public-Klausel, die in allen von der Schweiz abgeschlossenen Vollstreckungsabkommen enthalten ist, bezieht sich zunächst nur auf den Inhalt der Entscheidung (vgl. die Fassung in Art. 4 Abs. 1 des Vertrages mit Deutschland: "wenn durch die Entscheidung ein Rechtsverhältnis zur Verwirklichung gelangen soll, dem ... aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit die Gültigkeit, Verfolgbarkeit oder Klagbarkeit versagt ist"). Ob sie darüber hinaus angerufen werden kann bei Mängeln, die dem Verfahren vor dem ausländischen Gericht, gemessen an der inländischen Rechtsordnung, anhaften, wurde vom Bundesgericht stets als fraglich bezeichnet und offen gelassen (BGE 57 I 435, BGE 62 I 145, BGE 63 I 301, BGE 72 I 275). Ebenso ist zweifelhaft, ob Mängel der Zuständigkeit des ausländischen Gerichts und, bei Schiedsgerichten, der Zusammensetzung derselben, unter die ordre public-Klausel fallen. Aus BGE 76 I 128b folgt nichts Gegenteiliges, da dort die Zusammensetzung des Schiedsgerichts offensichtlich nicht zu beanstanden war und daher die Frage, ob die ordre public-Klausel sich darauf beziehe, nicht entschieden zu werden brauchte. Sie kann auch heute offen bleiben, da die Zusammensetzung des Schiedsgerichts der tschechoslowakischen Handelskammer, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, nicht gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstösst.
5. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das von einem Wirtschaftsverband oder dessen Organ eingesetzte Schiedsgericht weder im Streit zwischen dem Verband und einem Mitglied noch in demjenigen zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied einen wie ein staatliches Urteil vollstreckbaren Entscheid fällen und ist die Rechtsöffnung für einen derartigen Schiedsspruch aus Gründen der öffentlichen Ordnung zu verweigern (BGE 57 I 203, BGE 67 I 213, BGE 72 I 88, BGE 76 I 92, BGE 78 I 112, BGE 80 I 340, 81 I 325). Das Obergericht nimmt an, dass diese Rechtsprechung auch auf den vorliegenden, gegen die Beschwerdegegnerin ergangenen Schiedsspruch des Schiedsgerichts der tschechoslowakischen Handelskammer anwendbar sei, was dessen Vollstreckung in der Schweiz ausschliesse. Dabei werden indessen zwei wesentliche Gesichtspunkte, die für jene Rechtsprechung massgebend waren, übersehen.
a) Die genannten bundesgerichtlichen Urteile sind in Anwendung des Art. 61 BV ergangen. Nach dieser, in Art. 80 und 81 SchKG für gewisse Urteile gesetzlich ausgefuhrten Bestimmung sollen die rechtskräftigen Zivilurteile, die in einem Kanton gefällt sind, in der ganzen Schweiz vollzogen werden. Zivilurteile im Sinne von Art. 61 BV sind aber zunächst nur die Entscheide der mit der Ausübung der Zivilrechtspflege betrauten staatlichen Behörden (BGE 80 I 340). Private Schiedssprüche fallen nur insoweit darunter, als es sich rechtfertigt, sie staatlichen Urteilen gleichzustellen, was bei Verbandsschiedsgerichten nur unter den vom Bundesgericht in jenen Urteilen aufgestellten strengen Voraussetzungen zulässig ist. Bei der Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche dagegen geht es nicht um ihre Gleichstellung mit schweizerischen staatlichen Urteilen, sondern um den Umfang der von der Schweiz staatsvertraglich übernommenen Pflicht zur Anerkennung und Vollstreckung solcher Entscheidungen (vgl. betreffend das Genfer Abkommen BGE 72 I 272, BGE 76 I 125/6). Für die Zusammensetzung ausländischer Schiedsgerichte ist sodann, wie in Art. 2 des Genfer Protokolls über die Schiedsklauseln vom 24. September 1923 ausdrücklich bestimmt ist, aber allgemein gelten muss, grundsätzlich das Recht des Staates massgebend, auf dessen Gebiet das Schiedsverfahren stattfindet, und es kann die diesem Rechte (und der Parteivereinbarung) entsprechende Zusammensetzung eines Schiedsgerichts bei der Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz wenn überhaupt, so höchstens unter dem beschränkten Gesichtswinkel der schweizerischen öffentlichen Ordnung überprüft werden. Bei der Vollstreckung inländischer Schiedssprüche dagegen geht es um die Grenzen, die der Vertragsfreiheit inbezug auf die Zusammensetzung von Schiedsgerichten vom Bundesrecht gesetzt sind und die vom Bundesgericht jedenfalls im interkantonalen Verhältnis (für das innerkantonale vgl. BGE 81 I 326 /7) auf Grund von Art. 61 BV frei zu bestimmen sind.
b) Zwischen den Verbandsschiedsgerichten, auf die sich die angeführten Urteile des Bundesgerichts beziehen, und den von den in- und ausländischen Handelskammern errichteten Schiedsgerichten bestehen wesentliche Unterschiede. Den Verbandsschiedsgerichten obliegt in erster Linie die Durchsetzung des internen, kartellmässigen Verbandsrechts gegenüber den Mitgliedern, die ihrer Gerichtsbarkeit nicht auf Grund eines freien Entschlusses, sondern infolge ihrer für die Berufsausübung meist unumgänglichen Verbandsmitgliedschaft unterworfen sind. Die Schiedsgerichte der Handelskammern verfolgen keine derartigen Zwecke; sie werden geschaffen im Interesse des gesamten Handels zur raschen und sachverständigen Erledigung handelsrechtlicher Streitigkeiten zwischen Kaufleuten, denen es frei steht, sich durch Schiedsklauseln oder Schiedsabreden dieser Schiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen oder ihre Streitigkeiten vor staatlichen Gerichten auszutragen.
Die Grundsätze, die das Bundesgericht in Anwendung von Art. 61 BV für die Vollstreckung von Urteilen der Verbandsschiedsgerichte aufgestellt hat, lassen sich somit nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen. Vielmehr ist selbständig zu prüfen, ob das Dreierschiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer, das den vorliegenden Schiedsspruch gefällt hat, wegen der Art seiner Bestellung oder wegen der Beziehungen seiner Mitglieder zur Beschwerdeführerin nicht als hinreichend unabhängig gelten kann und die Anerkennung des Schiedsspruchs in der Schweiz daher gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstösst. Dabei ist zu beachten, dass der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung im Gebiete der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen enger auszulegen ist als im Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (BGE 78 II 251, BGE 81 I 145; vgl. auch Art. 4 Ziff. 2 des schweiz.-schwedischen Vollstreckungsabkommens vom 15. Januar 1936, wonach die Anerkennung einer Entscheidung nur voraussetzt, dass sie nicht "offensichtlich unvereinbar" ist mit der öffentlichen Ordnung des Staates, in dem sie geltend gemacht wird).
6. Die Unabhängigkeit kann dem Schiedsgericht jedenfalls nicht schon deshalb abgesprochen werden, weil von den zwei Schiedsrichtern, die zusammen den Obmann wählten, einer von der Beschwerdeführerin, der andere aber anstatt von der Beschwerdegegnerin vom Präsidenten des ständigen Schiedsgerichts ernannt worden ist. Nach § 8 Ziff. 3 der Verfahrensordnung des Schiedsgerichts hat, falls wie hier keine anderweitige Vereinbarung vorliegt, jede Partei innert der ihr vom Sekretär des ständigen Schiedsgerichts festzusetzenden Frist ihren Schiedsrichter zu ernennen und wird, sofern es eine Partei unterlässt, ihren Schiedsrichter zu ernennen, dieser vom ständigen Schiedsgericht (oder gemäss § 7 des Statuts des Schiedsgerichts von dessen Präsidenten) ernannt. Diese Ordnung, nach der im vorliegenden Falle vorgegangen wurde, entspricht derjenigen zahlreicher Handelsschiedsgerichte (vgl. z.B. Art. 12 der Vergleichs- und Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer in Paris vom 1. Juli 1947, Art. 13 des Reglements der Chambre arbitrale de Paris vom 2. April 1952) und weicht von der üblichen Regelung in den kantonalen Zivilprozessordnungen (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht II S. 516/7, insbesondere Anm. 54) nur darin ab, dass die Ernennung an Stelle der säumigen Partei nicht durch eine richterliche Behörde, sondern durch das ständige Schiedsgericht erfolgt. Selbst wenn hierin ein die Unabhängigkeit des Schiedsgerichts in Frage stellender Mangel liegen würde, könnte die Beschwerdegegnerin daraus nichts für sich ableiten, da sie den sich hieraus für sie allenfalls ergebenden Nachteil dadurch hätte vermeiden können, dass sie unter grundsätzlicher Bestreitung der Zuständigkeit und Unabhängigkeit des Schiedsgerichts ihren Schiedsrichter ernannt und sich am Schiedsgerichtsverfahren beteiligt hätte. Die Vollstreckung des Schiedsspruchs wäre nur zu verweigern, wenn dem Schiedsgericht die aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung erforderliche Unabhängigkeit auch dann, wenn sich die Beschwerdegegnerin an der Bestellung beteiligt hätte, abgegangen wäre, was auf Grund seiner Verfahrensordnung und seines Statuts (beide wiedergegeben bei MAYENFISCH, La clause attributive de juridiction et la clause arbitrale dans les contrats de vente à caractère international, Diss. Freiburg 1957, S. 128 ff.) zu prüfen ist.
a) Nach § 9 Ziff. 1 der Verfahrensordnung können nur solche Personen zu Schiedsrichtern ernannt werden, die in der Schiedsrichterliste eingetragen sind. Diese Bindung der Parteien an eine geschlossene Richterliste ist nicht nur, wie in dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Rechtsgutachten anhand zahlreicher Beispiele von Schiedsgerichtsordnungen dargetan wird, im englisch/amerikanischen Rechtskreis üblich, sondern auch in Europa verbreitet (vgl. die bei SCHÖNKE, Die Schiedsgerichtsbarkeit in Zivil- und Handelssachen in Europa, I 473 ff. und II 300 ff. abgedruckten Schiedsgerichtsordnungen der Internationalen Handelskammer, der Internationalen Filmkammer, der Internationalen Foederation der Spediteurorganisationen und der Pariser Börse). Dieses Listensystem mag neben Vorteilen auch Nachteile haben, doch kann keinesfalls gesagt werden, dass es als solches das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt und daher gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstösst.
b) Die Schiedsrichterliste, aus der die Beschwerdegegnerin ihre Schiedsrichter hätte wählen können, umfasste 92 Personen, die unbestrittenermassen alle tschechoslowakische Staatsangehörige sind und in der Tschechoslowakei wohnen. Der Umstand allein, dass sämtliche Mitglieder eines Schiedsgerichts die gleiche Staatsangehörigkeit und den gleichen Wohnsitz haben wie eine Prozesspartei, lässt jedoch, wie bereits in BGE 76 I 128 festgestellt worden ist, ein Schiedsgericht aus dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung nicht als ungeeignet erscheinen. Es würde zu weit gehen, zur Beurteilung internationaler Handelsstreitigkeiten nur Schiedsgerichte zuzulassen, die entweder gleichmässig aus Angehörigen der Heimatstaaten beider Parteien oder aus Angehörigen anderer Staaten zusammengesetzt sind.
c) Nach § 9 Ziff. 1 der Verfahrensordnung entscheidet das (gemäss § 1 des Statuts vom Vorsitzenden der Handelskammer ernannte) ständige Schiedsgericht über die Eintragung in die Schiedsrichterliste, und zwar auf Antrag des Vorsitzenden der Handelskammer, der von der Handelskammer gewählt wird. Die Beschwerdeführerin, die unbestrittenermassen Mitglied der Handelskammer ist, hatte somit im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin, die es nicht ist, einen gewissen, wenn auch zweifellos nur geringen und indirekten Einfluss auf die Bezeichnung der 92 als Schiedsrichter wählbaren Personen. In der Rechtsprechung zu Art. 61 BV hat das Bundesgericht die Frage offen gelassen, ob ein so geringfügiger Einfluss der einen Prozesspartei auf die Zusammensetzung eines Verbandsschiedsgerichts dessen Unabhängigkeit derart beeinträchtige, dass die Vollstreckung seiner Entscheide ausgeschlossen sei (BGE 72 I 89 Erw. 2 a, BGE 78 I 114). Die Frage kann auch heute offen bleiben. Handelskammern lassen sich, wie bereits ausgeführt (Erw. 5 b), nicht mit den Wirtschaftsverbänden vergleichen, auf deren Schiedsgerichte sich jene Rechtsprechung bezieht, da sie nicht wie diese die Interessen einer bestimmten, meist kartellmässig organisierten Berufsgruppe vertreten. Der Unterschied von solchen Wirtschaftsverbänden ist besonders deutlich, wenn die Handelskammer eine öffentlich-rechtliche Institution ist und ihre Organisation durch staatliche Vorschriften geregelt wird, wie es häufig (z.B. in der Bundesrepublik Deutschland; vgl. Gesetz vom 18. Dezember 1956 zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern) und gerade auch in der Tschechoslowakei der Fall ist. Die tschechoslowakische Handelskammer ist zwar körperschaftlich organisiert; ihre Organisation und ihre Aufgaben werden jedoch im wesentlichen durch einen staatlichen Erlass, nämlich die Kundmachung der Minister für Aussenhandel und des Innern vom 30. Juni 1952, bestimmt, und ihre Tätigkeit untersteht der Aufsicht des Aussenhandelsministeriums (womit sie eine ähnliche Stellung einnimmt wie etwa in der Schweiz die Schweiz. Zentrale für Handelsförderung oder die Schweiz. Verkehrszentrale; vgl. die Bundesbeschlüsse vom 31. März 1927 und vom 21. Dezember 1955). Da die Kundmachung in § 6 auch das Schiedsgericht vorsieht und für das von diesem aufzustellende Statut und die Verfahrensordnung die Zustimmung des Aussenhandelsministeriums vorschreibt, ist auch das Schiedsgericht, ähnlich wie die österreichischen Börsenschiedsgerichte (vgl. BGE 57 I 431 Erw. 2, BGE 63 I 299), eine staatlich geregelte Institution. Angesichts dieses öffentlich-rechtlichen Charakters sowohl der Handelskammer als auch ihres Schiedsgerichts kann diesem, obwohl die Mitglieder einen gewissen indirekten Einfluss auf die Aufstellung der Schiedsrichterliste haben, die zur Beurteilung handelsrechtlicher Streitigkeiten zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied erforderliche Unabhängigkeit nicht abgesprochen werden. Mag auch die Ernennung der Mitglieder institutioneller Schiedsgerichte durch eine unabhängige richterliche Instanz, wie es das Bundesgericht für Verbandsgerichte empfohlen hat, im allgemeinen den Vorzug verdienen, so kann doch in der Ernennung durch eine Handelskammer oder ihren Vorsitzenden, zumal bei der im Gebiete der Urteilsvollstreckung gebotenen Zurückhaltung in der Anwendung des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung (BGE 78 II 251, BGE 81 I 145), kein Verstoss gegen diese erblickt werden. Es darf nicht übersehen werden, dass die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vielfach gleich oder ähnlich organisiert ist wie diejenige bei der Tschechoslowakischen Handelskammer und dass die Handelskammern häufig an der Bildung der Schiedsgerichte beteiligt sind. Wäre für alle in Streitigkeiten zwischen einem Handelskammermitglied und einem Nichtmitglied gefällten Urteile solcher Schiedsgerichte die Vollstreckung in der Schweiz zu verweigern, so würden das Genfer Abkommen und die in den Sonderabkommen mit einzelnen Staaten enthaltenen Bestimmungen über die Vollstreckung von Schiedssprüchen weitgehend an Bedeutung verlieren, was dem Zweck, den die Schweiz mit dem Beitritt zum Genfer Abkommen und mit jenen Vertragsbestimmungen verfolgte, widerspräche und auf eine Verletzung der damit übernommenen staatsvertraglichen Verpflichtungen hinausliefe.
d) Das Obergericht geht denn auch nicht so weit, dass es den ausländischen Schiedsgerichten, an deren Bildung eine Handelskammer beteiligt ist, allgemein die Eignung zur Beurteilung von Streitigkeiten zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied abspricht. Es glaubt aber, dass die erforderliche Unabhängigkeit dann nicht mehr vorliege, wenn es sich um die Handelskammer eines Landes handle, dessen staatliche und wirtschaftliche Verfassung sich von derjenigen der Schweiz grundsätzlich unterscheide, wie es für das volksdemokratische Regierungssystem und die staatsmonopolistisch organisierte Wirtschaftsordnung der Tschechoslowakei zutreffe. Mit dieser Begründung kann jedoch die Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz nicht verweigert werden. Zunächst besteht kein Grund zur Annahme, dass dem Schiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer eine grössere Unabhängigkeit zukäme, wenn die Schiedsrichterliste statt vom Vorsitzenden der Handelskammer von einem ordentlichen Gericht aufgestellt worden wäre, zumal da die Handelskammer, wie bereits ausgeführt, eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist, deren Organisation durch staatliches Recht geregelt wird, was ihr einen behördenähnlichen Charakter verleiht. Als Schiedsrichter wären schon im Hinblick auf die erforderlichen Sachkenntnisse auch vom staatlichen Richter zweifellos Personen bezeichnet worden, die in den verstaatlichten Wirtschaftsunternehmen in leitender Stellung tätig sind oder als Anwälte einer staatlich organisierten Rechtsberatungsstelle angehören und damit unter dem Einfluss des Staates stehen. Die Erwägungen des angefochtenen Entscheids laufen darauf hinaus, die Anwendbarkeit des Vollstreckungsabkommens wegen der politischen und wirtschaftlichen Verhältnisse in der Tschechoslowakei einzuschränken. Hiezu sind die Gerichte nicht befugt. Sofern wegen dieser Verhältnisse, was hier nicht zu untersuchen ist, begründete Zweifel an der Unabhängigkeit der tschechoslowakischen staatlichen Gerichte oder eines privaten, aber gemäss dem staatlichen Recht organisierten Schiedsgerichts wie desjenigen der tschechoslowakischen Handelskammer bestehen sollten, so wäre es Sache der politischen Behörden, eine Änderung oder Lösung der zur Vollstreckung tschechoslowakischer Urteile und Schiedssprüche verpflichtenden Staatsverträge herbeizuführen. Ob allenfalls die Verbindlichkeit einer Schiedsklausel wie der vorliegenden im Hinblick auf eine nach ihrem Abschluss eingetretene politische Umwälzung verneint werden könnte (vgl. BGE 76 II 251, wo diese Frage für eine Gerichtsstandsvereinbarung aufgeworfen wurde), ist hier nicht zu prüfen, da die gegenwärtigen politischen und wirtschaftlichen Verhältnisse in der Tschechoslowakei schon im Zeitpunkt des Abschlusses der vorliegenden Schiedsklausel bestanden und der Beschwerdegegnerin bekannt waren. Es geht aber nicht an und ist mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbar, sich der Schiedsgerichtsbarkeit eines fremden Staates mit andern politischen und wirtschaftlichen Verhältnissen zu unterwerfen und dann nachträglich die Unabhängigkeit dieser Schiedsgerichtsbarkeit unter Hinweis auf diese Verhältnisse zu bestreiten.
7. Die gegen die nachgesuchte Vollstreckung erhobenen Einwendungen erweisen sich somit als unbegründet, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Dagegen kann dem weitergehenden Antrag der Beschwerdeführerin auf sofortige Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung nicht entsprochen werden, obwohl keine Gründe ersichtlich sind, aus denen die Vollstreckung wegen Fehlens einer staatsvertraglichen Voraussetzung von Amtes wegen zu verweigern wäre (Art. 1 und 3 je letzter Absatz des Vollstreckungsabkommens). Einmal ist das Obergericht, wie sich zwar nicht aus dem Dispositiv, aber aus Erw. 2 des angefochtenen Entscheids ergibt, auf den Rekurs der Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzliche Verweigerung der Rechtsöffnung nur insoweit eingetreten, als dieser auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs gemäss § 377 zürch. ZPO gerichtet war, was mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht beanstandet worden ist. Sodann ist der Beschwerdegegnerin im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens eine Nachlassstundung bewilligt worden, während welcher Betreibungshandlungen, wozu auch die Rechtsöffnung gehört (BGE 53 III 69 Erw. 2), nicht vorgenommen werden dürfen (Art. 56 Ziff. 4 und Art. 297 SchKG; JAEGER, N. 3 zu Art. 56 und 297 SchKG). Die Sache ist daher zu neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an das Obergericht zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. März 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen wird.
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de
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Convenzione del 21 dicembre 1927 tra la Svizzera e la Cecoslovacchia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze giudiziarie; Convenzione di Ginevra del 26 settembre 1927 per l'esecuzione delle sentenze arbitrali estere. 1. Portata della riserva contenuta in entrambe le convenzioni e relativa all'ordine pubblico del paese dove l'esecuzione della sentenza è stata invocata (consid. 4).
2. Costituzione del tribunale arbitrale; diritto applicabile, potere d'esame del giudice svizzero di esecuzione. Differenze tra i tribunali arbitrali delle camere di commercio e i tribunali arbitrali creati dalle associazioni (consid. 5).
3. Esecutività di una sentenza del tribunale arbitrale della camera di commercio cecoslovacca in una controversia sorta tra un'impresa cecoslavacca appartenente a tale camera e una ditta svizzera (consid. 6).
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it
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 I 56
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84 I 56
Sachverhalt ab Seite 56
A.- Am 24. und 26. August 1954 kaufte Viktor Eberle, der in Gossau Grosshandel mit Getreide und Futtermitteln betreibt, von der Compagnie Continentale d'Importation SA (CCI) in Paris je 100 Tonnen Weizen "aux conditions générales du contrat de Paris Nr. 14 (exportation par fer) de la Chambre syndicale des Grains et Farines et de la Meunerie de Paris sowie eventuelles Schiedsgericht der Chambre Arbitrale de Paris". Der erwähnte "Contrat de Paris Nr. 14" enthält folgende Schiedsklausel:
"Arbitrage: Tout différend survenant à l'occasion du présent contrat entre le vendeur, l'acheteur, le courtier ou entre deux d'entre eux, sera jugé par la CHAMBRE ARBITRALE DE PARIS (Bourse de Commerce, Paris 1er), qui le résoudra en dernier ressort, avec les pouvoirs d'arbitre amiable compositeur, et conformément à ses règlements que les contractants déclarent connaître et accepter."
Da Eberle die Ware im vereinbarten Zeitpunkt nicht abnahm, verkaufte die CCI sie und belangte hierauf Eberle bei der Chambre Arbitrale de Paris aus dem ersten Kaufvertrag auf SFr. 3953.10 und aus dem zweiten auf SFr. 3278.-- Schadenersatz. Die von der Commission d'arbitrage du premier degré erlassenen Urteilsentwürfe kamen zur Gutheissung beider Klagen. Der Beklagte Eberle, der inzwischen einen Anwalt in Paris mit seiner Vertretung beauftragt hatte, verlangte die Beurteilung durch eine Commission d'arbitrage du deuxième degré. Der Präsident der Chambre Arbitrale bestellte hierauf eine solche Schiedskommission aus 5 in der Schiedsrichterliste aufgeführten Personen. Diese erliess nach mehreren mündlichen Verhandlungen, an denen der Beklagte Abweisung beider Klagen beantragte, am 8. März 1956 zwei Urteile. Mit dem einen wies sie die Klage der CCI aus dem ersten Kaufvertrag wegen Verwirkung ab und verpflichtete die CCI, dem Beklagten Verfahrenskosten im Betrage von FFr. 20'000.-- zu ersetzen; mit dem andern hiess sie die Klage aus dem zweiten Kaufvertrag gut, verurteilte den Beklagten zur Zahlung von SFr. 3150.-- nebst Zins seit 17. März 1955 und verpflichtete ihn, der CCI Verfahrenskosten im Betrage von FFr. 10'000.-- sowie die allfälligen Kosten der Registrierung und Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs zu ersetzen. Dieser Schiedsspruch wurde bei der Kanzlei des Tribunal civil de 1re instance du Département de la Seine hinterlegt, dort am 5. Juli 1956 unter Erhebung einer Gebühr von FFr. 12'052.-- registriert und vom Vizepräsidenten des Gerichts für vollstreckbar erklärt.
B.- Die CCI leitete hierauf mit Zahlungsbefehl Nr. 8328 des Betreibungsamts Gossau Betreibung ein gegen Eberle für Fr. 3 150.-- nebst 5% Zins seit 17. März 1955 und stellte, als der Betriebene Recht vorschlug, unter Berufung auf das Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927 das Begehren um definitive Rechtsöffnung für den genannten Betrag.
Durch Verfügung vom 25. Juni 1957 verweigerte der Bezirksgerichtspräsident von Gossau die Rechtsöffnung, im wesentlichen mit folgender Begründung: Die Vollstreckung des Schiedsgerichts in der Schweiz würde gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 80 I 340 und dort zitierte frühere Urteile) sei ein Schiedsspruch nicht vollstreckbar, wenn einer Partei bei der Bestellung des Schiedsgerichts eine Vorzugsstellung zukomme. Das treffe hier zu. Die CCI sei Mitglied des Syndicat des Grains et Farines et de la Meunerie de Paris, das zusammen mit andern Berufsverbänden die Chambre Arbitrale de Paris bilde. Da die Schiedsrichter auf Vorschlag dieser Verbände gewählt würden, habe die CCI direkt oder indirekt Einfluss auf ihre Wahl. Auf jeden Fall habe sie, im Gegensatz zu Eberle, im Schiedsgericht eine bevorzugte Stellung. Es fehle somit an den Vollstreckungsvoraussetzungen, wie sie in Art. 1 lit. e des Genfer Abkommens in Verbindung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgelegt seien. Überdies erhebe sich noch die Frage, ob die Gläubigerin die Voraussetzungen des Art. 4 des Genfer Abkommens erfüllt habe. Es sei unmöglich, die von ihr ins Recht gelegte Urkunde mit der Überschrift "Sentence arbitrale" auf deren Rechtsgültigkeit und Vollstreckbarkeit zu überprüfen; diesbezügliche Bedenken schienen sich zu rechtfertigen.
C.- Gegen diesen Entscheid hat die Compagnie Continentale d'Importation SA am 2. Juli 1957 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei ihr in Aufhebung des angefochtenen Entscheids die definitive Rechtsöffnung für Fr. 3150.-- nebst 5% Zins seit 17. März 1955 zu gewähren. Als Beschwerdegrund wird Verletzung des Genfer Abkommens geltend gemacht.
D.- Der Bezirksgerichtspräsident von Gossau hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdegegner Viktor Eberle beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach Art. 1 lit. e des Genfer Abkommens darf die Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs in der Schweiz verweigert werden, wenn sie der öffentlichen Ordnung der Schweiz widersprechen würde.
a) (Verweisung auf BGE 84 I 46 Erw. 4 und 5).
b) Nach dem Reglement der Chambre Arbitrale de Paris vom 2. April 1952 (wie schon nach demjenigen vom 25. März 1926, abgedruckt bei SCHÖNKE, Die Schiedsgerichtsbarkeit in Zivil- und Handelssachen in Europa Bd. II S. 300 ff.) können grundsätzlich nur solche Personen zu Schiedsrichtern ernannt werden, die in der vom Comité der Chambre Arbitrale (auf Vorschlag der ihr angeschlossenen Verbände) aufgestellten Schiedsrichterliste eingetragen sind und die französische Staatsangehörigkeit besitzen (Art. 5 und 6; vgl. immerhin Art. 8, wonach der Präsident der Chambre Arbitrale auch andere Personen als Schiedsrichter ernennen oder zulassen kann). Eine derartige Beschränkung auf eine geschlossene Richterliste ist, wie das Bundesgericht im Urteil vom heutigen Tag i.S. Ligna c. Baumgartner & Co. SA (BGE 84 I 50 Erw.6a) festgestellt hat, nicht nur im englisch-amerikanischen Rechtskreis üblich, sondern auch in Europa verbreitet (vgl. die bei SCHÖNKE a.a.O. I 493 ff. abgedruckten Schiedsgerichtsordnungen der Internationalen Handelskammer, der Internationalen Filmkammer und der Internationalen Foederation der Spediteurorganisationen, ferner die bei MAYENFISCH, La clause attributive de juridiction et la clause arbitrale dans les contrats de vente de caractère international, Diss. Fribourg 1957, S. 92 ff. wiedergegebenen Schiedsgerichtsordnungen osteuropäischer Handelskammern). Dieses Listensystem mag neben Vorteilen auch Nachteile haben, verletzt jedoch als solches keinesfalls das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise.
Das Reglement der Chambre Arbitrale sieht zwei Instanzen von Schiedsgerichten vor: die untere, die nur einen Urteilsentwurf erlässt, besteht aus drei Schiedsrichtern, von denen jede Partei einen und der Präsident der Chambre Arbitrale den Obmann ernennt (Art. 13); die obere ist zusammengesetzt aus 5 Schiedsrichtern, die von Fall zu Fall vom Präsidenten der Chambre Arbitrale ernannt werden (Art. 17). Es fragt sich, ob diese Ernennung des Obmanns des untern und aller 5 Mitglieder des obern Schiedsgerichts durch den Präsidenten der Chambre Arbitrale die Unabhängigkeit der Schiedsgerichte als beeinträchtigt erscheinen lässt. Die Chambre Arbitrale de Paris ist, nach den Statuten vom 26. Mai 1955, eine Vereinigung von 42 nationalen und regionalen Berufsverbänden des Handels und der Industrie verschiedener Branchen und hat als Hauptzweck die rasche, einfache und billige Erledigung der ihr unterbreiteten Handelsstreitigkeiten. Ihr Präsident wird vom Comité gewählt, das sich aus den Präsidenten der Sektionen zusammensetzt, welche aus den Delegierten der angeschlossenen Verbände gebildet werden. Die Beschwerdeführerin, die Mitglied eines dieser Verbände ist, hatte somit im Gegensatz zum Beschwerdegegner, der es nicht ist, einen gewissen, wenn auch zweifellos nur ganz geringen und indirekten Einfluss auf die vom Präsidenten der Chambre Arbitrale getroffene Wahl der Schiedsrichter, die den vorliegenden Schiedsspruch gefällt haben. In seiner Rechtsprechung zu Art. 61 BV hat das Bundesgericht offen gelassen, ob ein so geringfügiger Einfluss der einen Prozesspartei auf die Bestellung eines Schiedsgerichts dessen Unabhängigkeit derart beeinträchtige, dass die Vollstreckung seiner Entscheide ausgeschlossen sei (BGE 72 I 89Erw. 2 a,
BGE 78 I 114). Diese Frage ist jedenfalls für Schiedsgerichte von Handelskammern, Börsen usw. zu verneinen, da diese Institutionen nicht wie die Wirtschaftsverbände, auf deren Schiedsgerichte sich jene Rechtsprechung bezieht, die Interessen einer bestimmten, meist kartellmässig organisierten Berufsgruppe vertreten. Mag auch die paritätische Wahl der Schiedsrichter durch die Parteien oder ihre Ernennung durch ein staatliches Gericht, wie sie das Bundesgericht für Verbandsschiedsgerichte empfohlen hat, im allgemeinen den Vorzug verdienen, so kann doch in der Bestellung durch eine Handelskammer, Börse usw. oder durch deren Vorsitzenden, zumal bei der im Gebiete der Urteilsvollstreckung gebotenen Zurückhaltung in der Anwendung der ordre public-Klausel (BGE 78 II 251, BGE 81 I 145), kein Verstoss gegen die schweizerische öffentliche Ordnung erblickt werden (vgl. auch BGE 84 I 51 Erw. 6 c).
c) Wäre die Bestellung des Schiedsgerichts aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung zu beanstanden, so würde sich die Frage erheben, ob der Beschwerdegegner das Recht zur Berufung auf diesen Mangel nicht dadurch verwirkt hat, dass er die obere Schiedskommission selber angerufen und am Verfahren vor ihr teilgenommen hat, ohne ihre Zusammensetzung zu beanstanden. Das Bundesgericht hat freilich in seiner Rechtsprechung zu Art. 61 BV wiederholt ausgesprochen, dass auch eine Partei, die sich auf das Schiedsgerichtsverfahren vorbehaltlos einlasse, noch bei der Vollstreckung des Schiedsspruchs geltend machen könne, dem Schiedsgericht habe die erforderliche Unabhängigkeit gefehlt (BGE 80 I 343 und dort zitierte frühere Urteile). Ob an dieser Rechtsprechung, gegen die gewichtige Einwendungen erhoben worden sind (GULDENER, Die Gerichtsbarkeit der Wirtschaftsverbände, ZSR 1952 S. 251 a ff.), festzuhalten sei, ist fraglich. Selbst wenn sie aber für Schiedssprüche von Verbandsschiedsgerichten über Streitigkeiten zwischen dem Verband und einem Mitglied beizubehalten wäre, könnte sie kaum auf Schiedssprüche wie den vorliegenden ausgedehnt werden. Es ist mit dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Prozessrecht gilt (vgl. BGE 83 II 348 ff.), nicht wohl vereinbar, dass ein Grosskaufmann eine Schiedsklausel abschliesst und sich auf das Verfahren vor dem vereinbarten ausländischen Schiedsgericht einer Handelskammer oder Börse vorbehaltlos einlässt, um dann im Falle des Unterliegens die Zusammensetzung des Schiedsgerichts zu beanstanden unter Berufung auf Grundsätze des schweizerischen Rechts, die, wie hier, offenbar weder der Gegenpartei noch den Mitgliedern des Schiedsgerichts bekannt waren.
5. Nach Art. 4 Ziff. 1 des Genfer Abkommens hat die Partei, welche die Vollstreckung des Schiedsspruchs verlangt, dessen Urschrift vorzulegen oder eine Abschrift, die nach der Gesetzgebung des Landes, in dem er ergangen ist, alle für ihre Beweiskraft erforderlichen Bedingungen erfüllt. Dass die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Urkunde diesen Anforderungen genüge, wird vom Bezirksgerichtspräsidenten und vom Beschwerdegegner zu Unrecht bezweifelt. Es handelt sich um die auf Ersuchen der Beschwerdeführerin erstellte, mit der Unterschrift des Gerichtsschreibers und dem Amtsstempel des Gerichts versehene Abschrift einer Verfügung des (Vize-) Präsidenten des Tribunal civil de première instance du Département de la Seine. Diese Verfügung stellt fest, dass der (darin samt Begründung vollständig wiedergegebene) Schiedsspruch gemäss Art. 1020 CPC am 27. März 1956 bei der Gerichtskanzlei hinterlegt worden ist, und erklärt den Schiedsspruch für vollstreckbar; dazu wird in der Abschrift bestätigt, dass das Original dieser Verfügung vom Präsidenten und Gerichtsschreiber unterzeichnet und am 5. Juli 1956 unter Erhebung einer Gebühr von FFr. 12'052.-- registriert worden ist. Diese Abschrift entspricht den Anforderungen des französischen Rechts. Nach diesem ist die Urschrift des Schiedsspruchs bei der Kanzlei des Gerichts, dessen Präsident zum Erlass der Exequaturverfügung zuständig ist, zu hinterlegen und bleibt bei dessen Akten, und der Gerichtsschreiber erstellt, wie von andern Urteilen, die erforderlichen Ausfertigungen, davon eine erste, "grosse" genannte und mit der Exekutionsformel versehene für die obsiegende Partei (vgl. GARSONNET et CEZAR-BRU, Traité de procédure III Nr. 685 und VIII Nr. 299, 302, 303; DALLOZ, Répertoire de procédure civile, 1955, unter "Expédition et Grosse" Nr. 56). Diese Ausfertigungen müssen mit der Unterschrift des Gerichtsschreibers und mit dem Gerichtsstempel versehen seien (DALLOZ a.a.O. Nr. 27). Die Angabe des Datums, an welchem die Ausfertigung (Abschrift) erstellt wurde, ist dagegen nicht erforderlich; es genügt, dass daraus der Zeitpunkt der Hinterlegung des Schiedsspruchs und der Registrierung der Exequaturverfügung ersichtlich ist. Die vorliegende Urkunde erfüllt somit alle nach dem französischen Recht für ihre Beweiskraft erforderlichen Bedingungen (Art. 4 Ziff. 1 des Genfer Abkommens).
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Art. 1 lit. e und Art. 4 Ziff. 1 des Genfer Abkommens zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927. 1. Vorbehalt der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates. Vollstreckbarkeit eines Schiedsspruchs der Chambre Arbitrale de Paris in einem Rechtsstreit zwischen einer französischen Firma, die einem der Chambre Arbitrale angeschlossenen Verband angehört, und einer schweizerischen Firma. Bedeutung der vorbehaltlosen Einlassung vor einem Schiedsgericht, dessen Zusammensetzung zu Beanstandung Anlass geben könnte (Erw. 4).
2. Formelle Anforderungen an die mit dem Vollstreckungsbegehren vorzulegende Abschrift eines in Frankreich ergangenen Schiedsspruchs (Erw. 5).
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constitutional law and administrative law and public international law
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84 I 56
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84 I 56
Sachverhalt ab Seite 56
A.- Am 24. und 26. August 1954 kaufte Viktor Eberle, der in Gossau Grosshandel mit Getreide und Futtermitteln betreibt, von der Compagnie Continentale d'Importation SA (CCI) in Paris je 100 Tonnen Weizen "aux conditions générales du contrat de Paris Nr. 14 (exportation par fer) de la Chambre syndicale des Grains et Farines et de la Meunerie de Paris sowie eventuelles Schiedsgericht der Chambre Arbitrale de Paris". Der erwähnte "Contrat de Paris Nr. 14" enthält folgende Schiedsklausel:
"Arbitrage: Tout différend survenant à l'occasion du présent contrat entre le vendeur, l'acheteur, le courtier ou entre deux d'entre eux, sera jugé par la CHAMBRE ARBITRALE DE PARIS (Bourse de Commerce, Paris 1er), qui le résoudra en dernier ressort, avec les pouvoirs d'arbitre amiable compositeur, et conformément à ses règlements que les contractants déclarent connaître et accepter."
Da Eberle die Ware im vereinbarten Zeitpunkt nicht abnahm, verkaufte die CCI sie und belangte hierauf Eberle bei der Chambre Arbitrale de Paris aus dem ersten Kaufvertrag auf SFr. 3953.10 und aus dem zweiten auf SFr. 3278.-- Schadenersatz. Die von der Commission d'arbitrage du premier degré erlassenen Urteilsentwürfe kamen zur Gutheissung beider Klagen. Der Beklagte Eberle, der inzwischen einen Anwalt in Paris mit seiner Vertretung beauftragt hatte, verlangte die Beurteilung durch eine Commission d'arbitrage du deuxième degré. Der Präsident der Chambre Arbitrale bestellte hierauf eine solche Schiedskommission aus 5 in der Schiedsrichterliste aufgeführten Personen. Diese erliess nach mehreren mündlichen Verhandlungen, an denen der Beklagte Abweisung beider Klagen beantragte, am 8. März 1956 zwei Urteile. Mit dem einen wies sie die Klage der CCI aus dem ersten Kaufvertrag wegen Verwirkung ab und verpflichtete die CCI, dem Beklagten Verfahrenskosten im Betrage von FFr. 20'000.-- zu ersetzen; mit dem andern hiess sie die Klage aus dem zweiten Kaufvertrag gut, verurteilte den Beklagten zur Zahlung von SFr. 3150.-- nebst Zins seit 17. März 1955 und verpflichtete ihn, der CCI Verfahrenskosten im Betrage von FFr. 10'000.-- sowie die allfälligen Kosten der Registrierung und Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs zu ersetzen. Dieser Schiedsspruch wurde bei der Kanzlei des Tribunal civil de 1re instance du Département de la Seine hinterlegt, dort am 5. Juli 1956 unter Erhebung einer Gebühr von FFr. 12'052.-- registriert und vom Vizepräsidenten des Gerichts für vollstreckbar erklärt.
B.- Die CCI leitete hierauf mit Zahlungsbefehl Nr. 8328 des Betreibungsamts Gossau Betreibung ein gegen Eberle für Fr. 3 150.-- nebst 5% Zins seit 17. März 1955 und stellte, als der Betriebene Recht vorschlug, unter Berufung auf das Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927 das Begehren um definitive Rechtsöffnung für den genannten Betrag.
Durch Verfügung vom 25. Juni 1957 verweigerte der Bezirksgerichtspräsident von Gossau die Rechtsöffnung, im wesentlichen mit folgender Begründung: Die Vollstreckung des Schiedsgerichts in der Schweiz würde gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 80 I 340 und dort zitierte frühere Urteile) sei ein Schiedsspruch nicht vollstreckbar, wenn einer Partei bei der Bestellung des Schiedsgerichts eine Vorzugsstellung zukomme. Das treffe hier zu. Die CCI sei Mitglied des Syndicat des Grains et Farines et de la Meunerie de Paris, das zusammen mit andern Berufsverbänden die Chambre Arbitrale de Paris bilde. Da die Schiedsrichter auf Vorschlag dieser Verbände gewählt würden, habe die CCI direkt oder indirekt Einfluss auf ihre Wahl. Auf jeden Fall habe sie, im Gegensatz zu Eberle, im Schiedsgericht eine bevorzugte Stellung. Es fehle somit an den Vollstreckungsvoraussetzungen, wie sie in Art. 1 lit. e des Genfer Abkommens in Verbindung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgelegt seien. Überdies erhebe sich noch die Frage, ob die Gläubigerin die Voraussetzungen des Art. 4 des Genfer Abkommens erfüllt habe. Es sei unmöglich, die von ihr ins Recht gelegte Urkunde mit der Überschrift "Sentence arbitrale" auf deren Rechtsgültigkeit und Vollstreckbarkeit zu überprüfen; diesbezügliche Bedenken schienen sich zu rechtfertigen.
C.- Gegen diesen Entscheid hat die Compagnie Continentale d'Importation SA am 2. Juli 1957 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei ihr in Aufhebung des angefochtenen Entscheids die definitive Rechtsöffnung für Fr. 3150.-- nebst 5% Zins seit 17. März 1955 zu gewähren. Als Beschwerdegrund wird Verletzung des Genfer Abkommens geltend gemacht.
D.- Der Bezirksgerichtspräsident von Gossau hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdegegner Viktor Eberle beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach Art. 1 lit. e des Genfer Abkommens darf die Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs in der Schweiz verweigert werden, wenn sie der öffentlichen Ordnung der Schweiz widersprechen würde.
a) (Verweisung auf BGE 84 I 46 Erw. 4 und 5).
b) Nach dem Reglement der Chambre Arbitrale de Paris vom 2. April 1952 (wie schon nach demjenigen vom 25. März 1926, abgedruckt bei SCHÖNKE, Die Schiedsgerichtsbarkeit in Zivil- und Handelssachen in Europa Bd. II S. 300 ff.) können grundsätzlich nur solche Personen zu Schiedsrichtern ernannt werden, die in der vom Comité der Chambre Arbitrale (auf Vorschlag der ihr angeschlossenen Verbände) aufgestellten Schiedsrichterliste eingetragen sind und die französische Staatsangehörigkeit besitzen (Art. 5 und 6; vgl. immerhin Art. 8, wonach der Präsident der Chambre Arbitrale auch andere Personen als Schiedsrichter ernennen oder zulassen kann). Eine derartige Beschränkung auf eine geschlossene Richterliste ist, wie das Bundesgericht im Urteil vom heutigen Tag i.S. Ligna c. Baumgartner & Co. SA (BGE 84 I 50 Erw.6a) festgestellt hat, nicht nur im englisch-amerikanischen Rechtskreis üblich, sondern auch in Europa verbreitet (vgl. die bei SCHÖNKE a.a.O. I 493 ff. abgedruckten Schiedsgerichtsordnungen der Internationalen Handelskammer, der Internationalen Filmkammer und der Internationalen Foederation der Spediteurorganisationen, ferner die bei MAYENFISCH, La clause attributive de juridiction et la clause arbitrale dans les contrats de vente de caractère international, Diss. Fribourg 1957, S. 92 ff. wiedergegebenen Schiedsgerichtsordnungen osteuropäischer Handelskammern). Dieses Listensystem mag neben Vorteilen auch Nachteile haben, verletzt jedoch als solches keinesfalls das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise.
Das Reglement der Chambre Arbitrale sieht zwei Instanzen von Schiedsgerichten vor: die untere, die nur einen Urteilsentwurf erlässt, besteht aus drei Schiedsrichtern, von denen jede Partei einen und der Präsident der Chambre Arbitrale den Obmann ernennt (Art. 13); die obere ist zusammengesetzt aus 5 Schiedsrichtern, die von Fall zu Fall vom Präsidenten der Chambre Arbitrale ernannt werden (Art. 17). Es fragt sich, ob diese Ernennung des Obmanns des untern und aller 5 Mitglieder des obern Schiedsgerichts durch den Präsidenten der Chambre Arbitrale die Unabhängigkeit der Schiedsgerichte als beeinträchtigt erscheinen lässt. Die Chambre Arbitrale de Paris ist, nach den Statuten vom 26. Mai 1955, eine Vereinigung von 42 nationalen und regionalen Berufsverbänden des Handels und der Industrie verschiedener Branchen und hat als Hauptzweck die rasche, einfache und billige Erledigung der ihr unterbreiteten Handelsstreitigkeiten. Ihr Präsident wird vom Comité gewählt, das sich aus den Präsidenten der Sektionen zusammensetzt, welche aus den Delegierten der angeschlossenen Verbände gebildet werden. Die Beschwerdeführerin, die Mitglied eines dieser Verbände ist, hatte somit im Gegensatz zum Beschwerdegegner, der es nicht ist, einen gewissen, wenn auch zweifellos nur ganz geringen und indirekten Einfluss auf die vom Präsidenten der Chambre Arbitrale getroffene Wahl der Schiedsrichter, die den vorliegenden Schiedsspruch gefällt haben. In seiner Rechtsprechung zu Art. 61 BV hat das Bundesgericht offen gelassen, ob ein so geringfügiger Einfluss der einen Prozesspartei auf die Bestellung eines Schiedsgerichts dessen Unabhängigkeit derart beeinträchtige, dass die Vollstreckung seiner Entscheide ausgeschlossen sei (BGE 72 I 89Erw. 2 a,
BGE 78 I 114). Diese Frage ist jedenfalls für Schiedsgerichte von Handelskammern, Börsen usw. zu verneinen, da diese Institutionen nicht wie die Wirtschaftsverbände, auf deren Schiedsgerichte sich jene Rechtsprechung bezieht, die Interessen einer bestimmten, meist kartellmässig organisierten Berufsgruppe vertreten. Mag auch die paritätische Wahl der Schiedsrichter durch die Parteien oder ihre Ernennung durch ein staatliches Gericht, wie sie das Bundesgericht für Verbandsschiedsgerichte empfohlen hat, im allgemeinen den Vorzug verdienen, so kann doch in der Bestellung durch eine Handelskammer, Börse usw. oder durch deren Vorsitzenden, zumal bei der im Gebiete der Urteilsvollstreckung gebotenen Zurückhaltung in der Anwendung der ordre public-Klausel (BGE 78 II 251, BGE 81 I 145), kein Verstoss gegen die schweizerische öffentliche Ordnung erblickt werden (vgl. auch BGE 84 I 51 Erw. 6 c).
c) Wäre die Bestellung des Schiedsgerichts aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung zu beanstanden, so würde sich die Frage erheben, ob der Beschwerdegegner das Recht zur Berufung auf diesen Mangel nicht dadurch verwirkt hat, dass er die obere Schiedskommission selber angerufen und am Verfahren vor ihr teilgenommen hat, ohne ihre Zusammensetzung zu beanstanden. Das Bundesgericht hat freilich in seiner Rechtsprechung zu Art. 61 BV wiederholt ausgesprochen, dass auch eine Partei, die sich auf das Schiedsgerichtsverfahren vorbehaltlos einlasse, noch bei der Vollstreckung des Schiedsspruchs geltend machen könne, dem Schiedsgericht habe die erforderliche Unabhängigkeit gefehlt (BGE 80 I 343 und dort zitierte frühere Urteile). Ob an dieser Rechtsprechung, gegen die gewichtige Einwendungen erhoben worden sind (GULDENER, Die Gerichtsbarkeit der Wirtschaftsverbände, ZSR 1952 S. 251 a ff.), festzuhalten sei, ist fraglich. Selbst wenn sie aber für Schiedssprüche von Verbandsschiedsgerichten über Streitigkeiten zwischen dem Verband und einem Mitglied beizubehalten wäre, könnte sie kaum auf Schiedssprüche wie den vorliegenden ausgedehnt werden. Es ist mit dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Prozessrecht gilt (vgl. BGE 83 II 348 ff.), nicht wohl vereinbar, dass ein Grosskaufmann eine Schiedsklausel abschliesst und sich auf das Verfahren vor dem vereinbarten ausländischen Schiedsgericht einer Handelskammer oder Börse vorbehaltlos einlässt, um dann im Falle des Unterliegens die Zusammensetzung des Schiedsgerichts zu beanstanden unter Berufung auf Grundsätze des schweizerischen Rechts, die, wie hier, offenbar weder der Gegenpartei noch den Mitgliedern des Schiedsgerichts bekannt waren.
5. Nach Art. 4 Ziff. 1 des Genfer Abkommens hat die Partei, welche die Vollstreckung des Schiedsspruchs verlangt, dessen Urschrift vorzulegen oder eine Abschrift, die nach der Gesetzgebung des Landes, in dem er ergangen ist, alle für ihre Beweiskraft erforderlichen Bedingungen erfüllt. Dass die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Urkunde diesen Anforderungen genüge, wird vom Bezirksgerichtspräsidenten und vom Beschwerdegegner zu Unrecht bezweifelt. Es handelt sich um die auf Ersuchen der Beschwerdeführerin erstellte, mit der Unterschrift des Gerichtsschreibers und dem Amtsstempel des Gerichts versehene Abschrift einer Verfügung des (Vize-) Präsidenten des Tribunal civil de première instance du Département de la Seine. Diese Verfügung stellt fest, dass der (darin samt Begründung vollständig wiedergegebene) Schiedsspruch gemäss Art. 1020 CPC am 27. März 1956 bei der Gerichtskanzlei hinterlegt worden ist, und erklärt den Schiedsspruch für vollstreckbar; dazu wird in der Abschrift bestätigt, dass das Original dieser Verfügung vom Präsidenten und Gerichtsschreiber unterzeichnet und am 5. Juli 1956 unter Erhebung einer Gebühr von FFr. 12'052.-- registriert worden ist. Diese Abschrift entspricht den Anforderungen des französischen Rechts. Nach diesem ist die Urschrift des Schiedsspruchs bei der Kanzlei des Gerichts, dessen Präsident zum Erlass der Exequaturverfügung zuständig ist, zu hinterlegen und bleibt bei dessen Akten, und der Gerichtsschreiber erstellt, wie von andern Urteilen, die erforderlichen Ausfertigungen, davon eine erste, "grosse" genannte und mit der Exekutionsformel versehene für die obsiegende Partei (vgl. GARSONNET et CEZAR-BRU, Traité de procédure III Nr. 685 und VIII Nr. 299, 302, 303; DALLOZ, Répertoire de procédure civile, 1955, unter "Expédition et Grosse" Nr. 56). Diese Ausfertigungen müssen mit der Unterschrift des Gerichtsschreibers und mit dem Gerichtsstempel versehen seien (DALLOZ a.a.O. Nr. 27). Die Angabe des Datums, an welchem die Ausfertigung (Abschrift) erstellt wurde, ist dagegen nicht erforderlich; es genügt, dass daraus der Zeitpunkt der Hinterlegung des Schiedsspruchs und der Registrierung der Exequaturverfügung ersichtlich ist. Die vorliegende Urkunde erfüllt somit alle nach dem französischen Recht für ihre Beweiskraft erforderlichen Bedingungen (Art. 4 Ziff. 1 des Genfer Abkommens).
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Art. 1 lit. e et art. 4 ch. 1 de la Convention de Genève pour l'exécution des sentences arbitrales étrangères, du 26 septembre 1927. 1. Réserve relative à l'ordre public de l'Etat où l'exécution doit avoir lieu. Caractère exécutoire d'une sentence de la Chambre arbitrale de Paris dans un litige entre une maison française appartenant à une association affiliée à la Chambre arbitrale et une maison suisse. Conséquence du fait que l'une des parties a procédé, sans faire de réserves, devant un tribunal arbitral dont la composition pouvait donner lieu à contestation (consid. 4).
2. Conditions de forme que doit remplir la copie d'une sentence arbitrale rendue en France, copie produite avec la demande d'exequatur (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 56
A.- Am 24. und 26. August 1954 kaufte Viktor Eberle, der in Gossau Grosshandel mit Getreide und Futtermitteln betreibt, von der Compagnie Continentale d'Importation SA (CCI) in Paris je 100 Tonnen Weizen "aux conditions générales du contrat de Paris Nr. 14 (exportation par fer) de la Chambre syndicale des Grains et Farines et de la Meunerie de Paris sowie eventuelles Schiedsgericht der Chambre Arbitrale de Paris". Der erwähnte "Contrat de Paris Nr. 14" enthält folgende Schiedsklausel:
"Arbitrage: Tout différend survenant à l'occasion du présent contrat entre le vendeur, l'acheteur, le courtier ou entre deux d'entre eux, sera jugé par la CHAMBRE ARBITRALE DE PARIS (Bourse de Commerce, Paris 1er), qui le résoudra en dernier ressort, avec les pouvoirs d'arbitre amiable compositeur, et conformément à ses règlements que les contractants déclarent connaître et accepter."
Da Eberle die Ware im vereinbarten Zeitpunkt nicht abnahm, verkaufte die CCI sie und belangte hierauf Eberle bei der Chambre Arbitrale de Paris aus dem ersten Kaufvertrag auf SFr. 3953.10 und aus dem zweiten auf SFr. 3278.-- Schadenersatz. Die von der Commission d'arbitrage du premier degré erlassenen Urteilsentwürfe kamen zur Gutheissung beider Klagen. Der Beklagte Eberle, der inzwischen einen Anwalt in Paris mit seiner Vertretung beauftragt hatte, verlangte die Beurteilung durch eine Commission d'arbitrage du deuxième degré. Der Präsident der Chambre Arbitrale bestellte hierauf eine solche Schiedskommission aus 5 in der Schiedsrichterliste aufgeführten Personen. Diese erliess nach mehreren mündlichen Verhandlungen, an denen der Beklagte Abweisung beider Klagen beantragte, am 8. März 1956 zwei Urteile. Mit dem einen wies sie die Klage der CCI aus dem ersten Kaufvertrag wegen Verwirkung ab und verpflichtete die CCI, dem Beklagten Verfahrenskosten im Betrage von FFr. 20'000.-- zu ersetzen; mit dem andern hiess sie die Klage aus dem zweiten Kaufvertrag gut, verurteilte den Beklagten zur Zahlung von SFr. 3150.-- nebst Zins seit 17. März 1955 und verpflichtete ihn, der CCI Verfahrenskosten im Betrage von FFr. 10'000.-- sowie die allfälligen Kosten der Registrierung und Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs zu ersetzen. Dieser Schiedsspruch wurde bei der Kanzlei des Tribunal civil de 1re instance du Département de la Seine hinterlegt, dort am 5. Juli 1956 unter Erhebung einer Gebühr von FFr. 12'052.-- registriert und vom Vizepräsidenten des Gerichts für vollstreckbar erklärt.
B.- Die CCI leitete hierauf mit Zahlungsbefehl Nr. 8328 des Betreibungsamts Gossau Betreibung ein gegen Eberle für Fr. 3 150.-- nebst 5% Zins seit 17. März 1955 und stellte, als der Betriebene Recht vorschlug, unter Berufung auf das Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927 das Begehren um definitive Rechtsöffnung für den genannten Betrag.
Durch Verfügung vom 25. Juni 1957 verweigerte der Bezirksgerichtspräsident von Gossau die Rechtsöffnung, im wesentlichen mit folgender Begründung: Die Vollstreckung des Schiedsgerichts in der Schweiz würde gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 80 I 340 und dort zitierte frühere Urteile) sei ein Schiedsspruch nicht vollstreckbar, wenn einer Partei bei der Bestellung des Schiedsgerichts eine Vorzugsstellung zukomme. Das treffe hier zu. Die CCI sei Mitglied des Syndicat des Grains et Farines et de la Meunerie de Paris, das zusammen mit andern Berufsverbänden die Chambre Arbitrale de Paris bilde. Da die Schiedsrichter auf Vorschlag dieser Verbände gewählt würden, habe die CCI direkt oder indirekt Einfluss auf ihre Wahl. Auf jeden Fall habe sie, im Gegensatz zu Eberle, im Schiedsgericht eine bevorzugte Stellung. Es fehle somit an den Vollstreckungsvoraussetzungen, wie sie in Art. 1 lit. e des Genfer Abkommens in Verbindung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgelegt seien. Überdies erhebe sich noch die Frage, ob die Gläubigerin die Voraussetzungen des Art. 4 des Genfer Abkommens erfüllt habe. Es sei unmöglich, die von ihr ins Recht gelegte Urkunde mit der Überschrift "Sentence arbitrale" auf deren Rechtsgültigkeit und Vollstreckbarkeit zu überprüfen; diesbezügliche Bedenken schienen sich zu rechtfertigen.
C.- Gegen diesen Entscheid hat die Compagnie Continentale d'Importation SA am 2. Juli 1957 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei ihr in Aufhebung des angefochtenen Entscheids die definitive Rechtsöffnung für Fr. 3150.-- nebst 5% Zins seit 17. März 1955 zu gewähren. Als Beschwerdegrund wird Verletzung des Genfer Abkommens geltend gemacht.
D.- Der Bezirksgerichtspräsident von Gossau hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdegegner Viktor Eberle beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach Art. 1 lit. e des Genfer Abkommens darf die Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs in der Schweiz verweigert werden, wenn sie der öffentlichen Ordnung der Schweiz widersprechen würde.
a) (Verweisung auf BGE 84 I 46 Erw. 4 und 5).
b) Nach dem Reglement der Chambre Arbitrale de Paris vom 2. April 1952 (wie schon nach demjenigen vom 25. März 1926, abgedruckt bei SCHÖNKE, Die Schiedsgerichtsbarkeit in Zivil- und Handelssachen in Europa Bd. II S. 300 ff.) können grundsätzlich nur solche Personen zu Schiedsrichtern ernannt werden, die in der vom Comité der Chambre Arbitrale (auf Vorschlag der ihr angeschlossenen Verbände) aufgestellten Schiedsrichterliste eingetragen sind und die französische Staatsangehörigkeit besitzen (Art. 5 und 6; vgl. immerhin Art. 8, wonach der Präsident der Chambre Arbitrale auch andere Personen als Schiedsrichter ernennen oder zulassen kann). Eine derartige Beschränkung auf eine geschlossene Richterliste ist, wie das Bundesgericht im Urteil vom heutigen Tag i.S. Ligna c. Baumgartner & Co. SA (BGE 84 I 50 Erw.6a) festgestellt hat, nicht nur im englisch-amerikanischen Rechtskreis üblich, sondern auch in Europa verbreitet (vgl. die bei SCHÖNKE a.a.O. I 493 ff. abgedruckten Schiedsgerichtsordnungen der Internationalen Handelskammer, der Internationalen Filmkammer und der Internationalen Foederation der Spediteurorganisationen, ferner die bei MAYENFISCH, La clause attributive de juridiction et la clause arbitrale dans les contrats de vente de caractère international, Diss. Fribourg 1957, S. 92 ff. wiedergegebenen Schiedsgerichtsordnungen osteuropäischer Handelskammern). Dieses Listensystem mag neben Vorteilen auch Nachteile haben, verletzt jedoch als solches keinesfalls das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise.
Das Reglement der Chambre Arbitrale sieht zwei Instanzen von Schiedsgerichten vor: die untere, die nur einen Urteilsentwurf erlässt, besteht aus drei Schiedsrichtern, von denen jede Partei einen und der Präsident der Chambre Arbitrale den Obmann ernennt (Art. 13); die obere ist zusammengesetzt aus 5 Schiedsrichtern, die von Fall zu Fall vom Präsidenten der Chambre Arbitrale ernannt werden (Art. 17). Es fragt sich, ob diese Ernennung des Obmanns des untern und aller 5 Mitglieder des obern Schiedsgerichts durch den Präsidenten der Chambre Arbitrale die Unabhängigkeit der Schiedsgerichte als beeinträchtigt erscheinen lässt. Die Chambre Arbitrale de Paris ist, nach den Statuten vom 26. Mai 1955, eine Vereinigung von 42 nationalen und regionalen Berufsverbänden des Handels und der Industrie verschiedener Branchen und hat als Hauptzweck die rasche, einfache und billige Erledigung der ihr unterbreiteten Handelsstreitigkeiten. Ihr Präsident wird vom Comité gewählt, das sich aus den Präsidenten der Sektionen zusammensetzt, welche aus den Delegierten der angeschlossenen Verbände gebildet werden. Die Beschwerdeführerin, die Mitglied eines dieser Verbände ist, hatte somit im Gegensatz zum Beschwerdegegner, der es nicht ist, einen gewissen, wenn auch zweifellos nur ganz geringen und indirekten Einfluss auf die vom Präsidenten der Chambre Arbitrale getroffene Wahl der Schiedsrichter, die den vorliegenden Schiedsspruch gefällt haben. In seiner Rechtsprechung zu Art. 61 BV hat das Bundesgericht offen gelassen, ob ein so geringfügiger Einfluss der einen Prozesspartei auf die Bestellung eines Schiedsgerichts dessen Unabhängigkeit derart beeinträchtige, dass die Vollstreckung seiner Entscheide ausgeschlossen sei (BGE 72 I 89Erw. 2 a,
BGE 78 I 114). Diese Frage ist jedenfalls für Schiedsgerichte von Handelskammern, Börsen usw. zu verneinen, da diese Institutionen nicht wie die Wirtschaftsverbände, auf deren Schiedsgerichte sich jene Rechtsprechung bezieht, die Interessen einer bestimmten, meist kartellmässig organisierten Berufsgruppe vertreten. Mag auch die paritätische Wahl der Schiedsrichter durch die Parteien oder ihre Ernennung durch ein staatliches Gericht, wie sie das Bundesgericht für Verbandsschiedsgerichte empfohlen hat, im allgemeinen den Vorzug verdienen, so kann doch in der Bestellung durch eine Handelskammer, Börse usw. oder durch deren Vorsitzenden, zumal bei der im Gebiete der Urteilsvollstreckung gebotenen Zurückhaltung in der Anwendung der ordre public-Klausel (BGE 78 II 251, BGE 81 I 145), kein Verstoss gegen die schweizerische öffentliche Ordnung erblickt werden (vgl. auch BGE 84 I 51 Erw. 6 c).
c) Wäre die Bestellung des Schiedsgerichts aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung zu beanstanden, so würde sich die Frage erheben, ob der Beschwerdegegner das Recht zur Berufung auf diesen Mangel nicht dadurch verwirkt hat, dass er die obere Schiedskommission selber angerufen und am Verfahren vor ihr teilgenommen hat, ohne ihre Zusammensetzung zu beanstanden. Das Bundesgericht hat freilich in seiner Rechtsprechung zu Art. 61 BV wiederholt ausgesprochen, dass auch eine Partei, die sich auf das Schiedsgerichtsverfahren vorbehaltlos einlasse, noch bei der Vollstreckung des Schiedsspruchs geltend machen könne, dem Schiedsgericht habe die erforderliche Unabhängigkeit gefehlt (BGE 80 I 343 und dort zitierte frühere Urteile). Ob an dieser Rechtsprechung, gegen die gewichtige Einwendungen erhoben worden sind (GULDENER, Die Gerichtsbarkeit der Wirtschaftsverbände, ZSR 1952 S. 251 a ff.), festzuhalten sei, ist fraglich. Selbst wenn sie aber für Schiedssprüche von Verbandsschiedsgerichten über Streitigkeiten zwischen dem Verband und einem Mitglied beizubehalten wäre, könnte sie kaum auf Schiedssprüche wie den vorliegenden ausgedehnt werden. Es ist mit dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Prozessrecht gilt (vgl. BGE 83 II 348 ff.), nicht wohl vereinbar, dass ein Grosskaufmann eine Schiedsklausel abschliesst und sich auf das Verfahren vor dem vereinbarten ausländischen Schiedsgericht einer Handelskammer oder Börse vorbehaltlos einlässt, um dann im Falle des Unterliegens die Zusammensetzung des Schiedsgerichts zu beanstanden unter Berufung auf Grundsätze des schweizerischen Rechts, die, wie hier, offenbar weder der Gegenpartei noch den Mitgliedern des Schiedsgerichts bekannt waren.
5. Nach Art. 4 Ziff. 1 des Genfer Abkommens hat die Partei, welche die Vollstreckung des Schiedsspruchs verlangt, dessen Urschrift vorzulegen oder eine Abschrift, die nach der Gesetzgebung des Landes, in dem er ergangen ist, alle für ihre Beweiskraft erforderlichen Bedingungen erfüllt. Dass die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Urkunde diesen Anforderungen genüge, wird vom Bezirksgerichtspräsidenten und vom Beschwerdegegner zu Unrecht bezweifelt. Es handelt sich um die auf Ersuchen der Beschwerdeführerin erstellte, mit der Unterschrift des Gerichtsschreibers und dem Amtsstempel des Gerichts versehene Abschrift einer Verfügung des (Vize-) Präsidenten des Tribunal civil de première instance du Département de la Seine. Diese Verfügung stellt fest, dass der (darin samt Begründung vollständig wiedergegebene) Schiedsspruch gemäss Art. 1020 CPC am 27. März 1956 bei der Gerichtskanzlei hinterlegt worden ist, und erklärt den Schiedsspruch für vollstreckbar; dazu wird in der Abschrift bestätigt, dass das Original dieser Verfügung vom Präsidenten und Gerichtsschreiber unterzeichnet und am 5. Juli 1956 unter Erhebung einer Gebühr von FFr. 12'052.-- registriert worden ist. Diese Abschrift entspricht den Anforderungen des französischen Rechts. Nach diesem ist die Urschrift des Schiedsspruchs bei der Kanzlei des Gerichts, dessen Präsident zum Erlass der Exequaturverfügung zuständig ist, zu hinterlegen und bleibt bei dessen Akten, und der Gerichtsschreiber erstellt, wie von andern Urteilen, die erforderlichen Ausfertigungen, davon eine erste, "grosse" genannte und mit der Exekutionsformel versehene für die obsiegende Partei (vgl. GARSONNET et CEZAR-BRU, Traité de procédure III Nr. 685 und VIII Nr. 299, 302, 303; DALLOZ, Répertoire de procédure civile, 1955, unter "Expédition et Grosse" Nr. 56). Diese Ausfertigungen müssen mit der Unterschrift des Gerichtsschreibers und mit dem Gerichtsstempel versehen seien (DALLOZ a.a.O. Nr. 27). Die Angabe des Datums, an welchem die Ausfertigung (Abschrift) erstellt wurde, ist dagegen nicht erforderlich; es genügt, dass daraus der Zeitpunkt der Hinterlegung des Schiedsspruchs und der Registrierung der Exequaturverfügung ersichtlich ist. Die vorliegende Urkunde erfüllt somit alle nach dem französischen Recht für ihre Beweiskraft erforderlichen Bedingungen (Art. 4 Ziff. 1 des Genfer Abkommens).
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Art. 1 lett. e, e art. 4 num. 1 della Convenzione di Ginevra per l'esecuzione delle sentenze arbitrali estere, del 26 settembre 1927. 1. Riserva dell'ordine pubblico del paese dove l'esecuzione della sentenza è stata invocata. Esecutività di una sentenza della Chambre arbitrale de Paris in una controversia sorta tra una ditta francese appartenente a un'associazione affiliata alla Chambre arbitrale e una ditta svizzera. Conseguenze del fatto che una parte ha compiuto, senza formulare riserve, atti davanti a un tribunale arbitrale la cui costituzione poteva dare luogo a contestazioni (consid. 4).
2. Condizioni formali cui deve soddisfare la copia di un giudizio arbitrale prolato in Francia prodotta con la domanda di exequatur (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 64
A.- Der Grosse Rat des Kantons Luzern verabschiedete am 14. Mai 1957 ein Gesetz über die obligatorische Krankenversicherung ausländischer Arbeitnehmer, das sich auf Art. 2 KUVG stützt. § 2 des kantonalen Gesetzes lautete in der vom Grossen Rat angenommenen Fassung:
"Die Versicherungspflicht wird erfüllt durch die Mitgliedschaft des Versicherungspflichtigen bei einer vom Bunde anerkannten Krankenkasse, die zu den in § 3 dieses Gesetzes genannten Bedingungen Versicherungen abschliesst.
Von der Beitrittspflicht zu einer Krankenkasse sind diejenigen ausländischen Arbeitskräfte ausgenommen, die bei einem vom Bunde beaufsichtigten Versicherer für die in § 3 vorgeschriebenen Leistungen versichert sind.
Die Bedingungen der konzessionierten Versicherungsgesellschaften dürfen nicht schlechter sein als diejenigen der anerkannten Krankenkassen."
Der Regierungsrat stellte am 4. Juli 1957 fest, dass die Referendumsfrist unbenützt abgelaufen war; er beschloss, das Gesetz auf den darin genannten Zeitpunkt (1. Januar 1958) in Kraft zu setzen. Vorgängig hatte er es indes gemäss Art. 2 Abs. 3 KUVG dem Bundesrat zur Genehmigung zu unterbreiten. Dieser stimmte am 29. Oktober 1957 dem Erlass zu mit Ausnahme des zweiten und dritten Absatzes des oben angeführten § 2, die er als bundesrechtswidrig erklärte.
In der Sitzung vom 5. November 1957 unterrichtete der Vorsitzende den Grossen Rat über diesen Sachverhalt. Der Rat nahm formlos davon Kenntnis. Die Staatskanzlei machte ihrerseits im Luzerner Kantonsblatt vom 9. November 1957 vom Beschluss des Bundesrats Mitteilung. In einer Bekanntmachung, die im Kantonsblatt vom 28. Dezember 1957 erschien, wies das Staatswirtschaftsdepartement auf das bevorstehende Inkrafttreten des Gesetzes und auf die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten hin.
B.- Mit Eingabe vom 24. Januar 1958 hat der Verband konzessionierter schweizerischer Versicherungsgesellschaften gegen das Gesetz staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV erhoben mit dem Antrag, die Bestimmungen aufzuheben, "welche vorschreiben, dass die Versicherungspflicht ausländischer Arbeitnehmer ausschliesslich bei den vom Bunde anerkannten Krankenkassen zu erfüllen ist". Der Beschwerdeführer macht geltend, § 2 des Gesetzes sei in seiner endgültigen Fassung erstmals am 28. Dezember 1957 veröffentlicht worden, weshalb die Beschwerde rechtzeitig erhoben worden sei. In materieller Hinsicht wendet er ein, das KUVG sehe nicht vor, dass sich die Kantone bei der Durchführung des Obligatoriums der Krankenversicherung nur der anerkannten Krankenkassen zu bedienen hätten. Die Kantone seien demnach gemäss KUVG nicht befugt, die Versicherungsgesellschaften von dieser Aufgabe auszuschliessen. Für einen solchen Ausschluss lägen auch keine polizeilichen oder sonstigen Gründe vor, die vor Art. 4 und 31 BV standhielten. Bei der Prüfung der Frage, ob diese Verfassungssätze verletzt seien, sei der Staatsgerichtshof, wie sich aus BGE 52 I 159 ff. und BGE 71 I 251 ff. ergebe, nicht an den Entscheid des Bundesrats gebunden.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Luzern schliesst, die Beschwerde sei als verspätet nicht an Hand zu nehmen. Vom Beschluss des Bundesrats auf teilweise Verweigerung der Genehmigung des Gesetzes sei im Kantonsblatt vom 9. November 1957 Mitteilung gemacht worden. Die Beschwerdefrist habe deshalb an jenem Tag zu laufen begonnen; sie sei am 24. Januar 1958 längst verstrichen gewesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 84 OG kann "gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide)" beim Bundesgericht wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger Beschwerde geführt werden. Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde können somit nur Hoheitsakte bilden, die von einer kantonalen Behörde ausgehen, auf kantonaler Herrschaftsgewalt beruhen.
Der mit der vorliegenden Beschwerde gerügte Ausschluss der Versicherungsgesellschaften von der Mitwirkung bei der Durchführung des Obligatoriums der Krankenversicherung hat dadurch im Gesetz Eingang gefunden, dass der Bundesrat den zweiten und den dritten Absatz der in Frage stehenden kantonalen Bestimmung nicht genehmigt hat, welche die Versicherungsgesellschaften zu dieser Aufgabe zulassen wollten. Die Verfügung des Bundesrates ist auf Grund von Art. 102 Ziff. 13 BV ergangen, wonach ihm die Prüfung jener Gesetze und Verordnungen obliegt, die der Genehmigung des Bundes bedürfen. Verlangt die Bundesgesetzgebung für kantonale Gesetze und Verordnungen über einen bestimmten Gegenstand die Genehmigung des Bundesrats, wie es in Art. 2 Abs. 3 KUVG geschehen ist, so muss der Verweigerung der Genehmigung zum mindesten kassatorische -Wirrkung in dem Sinne beigemessen werden, dass die davon betroffene Norm keinen Rechtsbestand mehr hat, wenn man nicht so weit gehen will, die der Genehmigung bedürftigen Bestimmungen bis zur Erteilung der Genehmigung überhaupt nicht als verbindlich zu betrachten (BGE 52 I 161). Die Verweigerung der Genehmigung wird mithin unmittelbar, und ohne dass es hiefür kantonaler Ausführungsmassnahmen bedürfte, rechtswirksam. Der Grosse Rat hat denn auch im vorliegenden Falle lediglich formlos vom entsprechenden Beschluss des Bundesrats Kenntnis genommen. Ein kantonaler Hoheitsakt, an den die staatsrechtliche Beschwerde angeknüpft werden könnte, liegt somit nicht vor.
Die vom Beschwerdeführer verlangte Nachprüfung liefe nach dem Gesagten auf eine (prinzipale) Beurteilung der Verfügung hinaus, die der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 13 BV getroffen hat. Wie im ersten in diesem Zusammenhang angerufenen Entscheid (BGE 52 I 161/162) einlässlich dargelegt und im zweiten (BGE 71 I 253 oben) bestätigt worden ist, steht dem Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde eine solche Überprüfung der Verfügung einer eidgenössischen Behörde nicht zu.
Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine Untersuchung der Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Art. 84 Abs. 1 OG. Kantonale Erlasse, die der Genehmigung durch den Bundesrat bedürfen; wird diese verweigert, so liegt kein kantonaler Hoheitsakt vor, gegen den staatsrechtliche Beschwerde geführt werden könnte.
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Sachverhalt ab Seite 64
A.- Der Grosse Rat des Kantons Luzern verabschiedete am 14. Mai 1957 ein Gesetz über die obligatorische Krankenversicherung ausländischer Arbeitnehmer, das sich auf Art. 2 KUVG stützt. § 2 des kantonalen Gesetzes lautete in der vom Grossen Rat angenommenen Fassung:
"Die Versicherungspflicht wird erfüllt durch die Mitgliedschaft des Versicherungspflichtigen bei einer vom Bunde anerkannten Krankenkasse, die zu den in § 3 dieses Gesetzes genannten Bedingungen Versicherungen abschliesst.
Von der Beitrittspflicht zu einer Krankenkasse sind diejenigen ausländischen Arbeitskräfte ausgenommen, die bei einem vom Bunde beaufsichtigten Versicherer für die in § 3 vorgeschriebenen Leistungen versichert sind.
Die Bedingungen der konzessionierten Versicherungsgesellschaften dürfen nicht schlechter sein als diejenigen der anerkannten Krankenkassen."
Der Regierungsrat stellte am 4. Juli 1957 fest, dass die Referendumsfrist unbenützt abgelaufen war; er beschloss, das Gesetz auf den darin genannten Zeitpunkt (1. Januar 1958) in Kraft zu setzen. Vorgängig hatte er es indes gemäss Art. 2 Abs. 3 KUVG dem Bundesrat zur Genehmigung zu unterbreiten. Dieser stimmte am 29. Oktober 1957 dem Erlass zu mit Ausnahme des zweiten und dritten Absatzes des oben angeführten § 2, die er als bundesrechtswidrig erklärte.
In der Sitzung vom 5. November 1957 unterrichtete der Vorsitzende den Grossen Rat über diesen Sachverhalt. Der Rat nahm formlos davon Kenntnis. Die Staatskanzlei machte ihrerseits im Luzerner Kantonsblatt vom 9. November 1957 vom Beschluss des Bundesrats Mitteilung. In einer Bekanntmachung, die im Kantonsblatt vom 28. Dezember 1957 erschien, wies das Staatswirtschaftsdepartement auf das bevorstehende Inkrafttreten des Gesetzes und auf die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten hin.
B.- Mit Eingabe vom 24. Januar 1958 hat der Verband konzessionierter schweizerischer Versicherungsgesellschaften gegen das Gesetz staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV erhoben mit dem Antrag, die Bestimmungen aufzuheben, "welche vorschreiben, dass die Versicherungspflicht ausländischer Arbeitnehmer ausschliesslich bei den vom Bunde anerkannten Krankenkassen zu erfüllen ist". Der Beschwerdeführer macht geltend, § 2 des Gesetzes sei in seiner endgültigen Fassung erstmals am 28. Dezember 1957 veröffentlicht worden, weshalb die Beschwerde rechtzeitig erhoben worden sei. In materieller Hinsicht wendet er ein, das KUVG sehe nicht vor, dass sich die Kantone bei der Durchführung des Obligatoriums der Krankenversicherung nur der anerkannten Krankenkassen zu bedienen hätten. Die Kantone seien demnach gemäss KUVG nicht befugt, die Versicherungsgesellschaften von dieser Aufgabe auszuschliessen. Für einen solchen Ausschluss lägen auch keine polizeilichen oder sonstigen Gründe vor, die vor Art. 4 und 31 BV standhielten. Bei der Prüfung der Frage, ob diese Verfassungssätze verletzt seien, sei der Staatsgerichtshof, wie sich aus BGE 52 I 159 ff. und BGE 71 I 251 ff. ergebe, nicht an den Entscheid des Bundesrats gebunden.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Luzern schliesst, die Beschwerde sei als verspätet nicht an Hand zu nehmen. Vom Beschluss des Bundesrats auf teilweise Verweigerung der Genehmigung des Gesetzes sei im Kantonsblatt vom 9. November 1957 Mitteilung gemacht worden. Die Beschwerdefrist habe deshalb an jenem Tag zu laufen begonnen; sie sei am 24. Januar 1958 längst verstrichen gewesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 84 OG kann "gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide)" beim Bundesgericht wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger Beschwerde geführt werden. Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde können somit nur Hoheitsakte bilden, die von einer kantonalen Behörde ausgehen, auf kantonaler Herrschaftsgewalt beruhen.
Der mit der vorliegenden Beschwerde gerügte Ausschluss der Versicherungsgesellschaften von der Mitwirkung bei der Durchführung des Obligatoriums der Krankenversicherung hat dadurch im Gesetz Eingang gefunden, dass der Bundesrat den zweiten und den dritten Absatz der in Frage stehenden kantonalen Bestimmung nicht genehmigt hat, welche die Versicherungsgesellschaften zu dieser Aufgabe zulassen wollten. Die Verfügung des Bundesrates ist auf Grund von Art. 102 Ziff. 13 BV ergangen, wonach ihm die Prüfung jener Gesetze und Verordnungen obliegt, die der Genehmigung des Bundes bedürfen. Verlangt die Bundesgesetzgebung für kantonale Gesetze und Verordnungen über einen bestimmten Gegenstand die Genehmigung des Bundesrats, wie es in Art. 2 Abs. 3 KUVG geschehen ist, so muss der Verweigerung der Genehmigung zum mindesten kassatorische -Wirrkung in dem Sinne beigemessen werden, dass die davon betroffene Norm keinen Rechtsbestand mehr hat, wenn man nicht so weit gehen will, die der Genehmigung bedürftigen Bestimmungen bis zur Erteilung der Genehmigung überhaupt nicht als verbindlich zu betrachten (BGE 52 I 161). Die Verweigerung der Genehmigung wird mithin unmittelbar, und ohne dass es hiefür kantonaler Ausführungsmassnahmen bedürfte, rechtswirksam. Der Grosse Rat hat denn auch im vorliegenden Falle lediglich formlos vom entsprechenden Beschluss des Bundesrats Kenntnis genommen. Ein kantonaler Hoheitsakt, an den die staatsrechtliche Beschwerde angeknüpft werden könnte, liegt somit nicht vor.
Die vom Beschwerdeführer verlangte Nachprüfung liefe nach dem Gesagten auf eine (prinzipale) Beurteilung der Verfügung hinaus, die der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 13 BV getroffen hat. Wie im ersten in diesem Zusammenhang angerufenen Entscheid (BGE 52 I 161/162) einlässlich dargelegt und im zweiten (BGE 71 I 253 oben) bestätigt worden ist, steht dem Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde eine solche Überprüfung der Verfügung einer eidgenössischen Behörde nicht zu.
Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine Untersuchung der Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Art. 84 al. 1 OJ. Arrêtés cantonaux soumis à l'approbation du Conseil fédéral; lorsque cette approbation est refusée, l'arrêté ne constitue pas un acte de souveraineté cantonal susceptible de recours de droit public.
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A.- Der Grosse Rat des Kantons Luzern verabschiedete am 14. Mai 1957 ein Gesetz über die obligatorische Krankenversicherung ausländischer Arbeitnehmer, das sich auf Art. 2 KUVG stützt. § 2 des kantonalen Gesetzes lautete in der vom Grossen Rat angenommenen Fassung:
"Die Versicherungspflicht wird erfüllt durch die Mitgliedschaft des Versicherungspflichtigen bei einer vom Bunde anerkannten Krankenkasse, die zu den in § 3 dieses Gesetzes genannten Bedingungen Versicherungen abschliesst.
Von der Beitrittspflicht zu einer Krankenkasse sind diejenigen ausländischen Arbeitskräfte ausgenommen, die bei einem vom Bunde beaufsichtigten Versicherer für die in § 3 vorgeschriebenen Leistungen versichert sind.
Die Bedingungen der konzessionierten Versicherungsgesellschaften dürfen nicht schlechter sein als diejenigen der anerkannten Krankenkassen."
Der Regierungsrat stellte am 4. Juli 1957 fest, dass die Referendumsfrist unbenützt abgelaufen war; er beschloss, das Gesetz auf den darin genannten Zeitpunkt (1. Januar 1958) in Kraft zu setzen. Vorgängig hatte er es indes gemäss Art. 2 Abs. 3 KUVG dem Bundesrat zur Genehmigung zu unterbreiten. Dieser stimmte am 29. Oktober 1957 dem Erlass zu mit Ausnahme des zweiten und dritten Absatzes des oben angeführten § 2, die er als bundesrechtswidrig erklärte.
In der Sitzung vom 5. November 1957 unterrichtete der Vorsitzende den Grossen Rat über diesen Sachverhalt. Der Rat nahm formlos davon Kenntnis. Die Staatskanzlei machte ihrerseits im Luzerner Kantonsblatt vom 9. November 1957 vom Beschluss des Bundesrats Mitteilung. In einer Bekanntmachung, die im Kantonsblatt vom 28. Dezember 1957 erschien, wies das Staatswirtschaftsdepartement auf das bevorstehende Inkrafttreten des Gesetzes und auf die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten hin.
B.- Mit Eingabe vom 24. Januar 1958 hat der Verband konzessionierter schweizerischer Versicherungsgesellschaften gegen das Gesetz staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV erhoben mit dem Antrag, die Bestimmungen aufzuheben, "welche vorschreiben, dass die Versicherungspflicht ausländischer Arbeitnehmer ausschliesslich bei den vom Bunde anerkannten Krankenkassen zu erfüllen ist". Der Beschwerdeführer macht geltend, § 2 des Gesetzes sei in seiner endgültigen Fassung erstmals am 28. Dezember 1957 veröffentlicht worden, weshalb die Beschwerde rechtzeitig erhoben worden sei. In materieller Hinsicht wendet er ein, das KUVG sehe nicht vor, dass sich die Kantone bei der Durchführung des Obligatoriums der Krankenversicherung nur der anerkannten Krankenkassen zu bedienen hätten. Die Kantone seien demnach gemäss KUVG nicht befugt, die Versicherungsgesellschaften von dieser Aufgabe auszuschliessen. Für einen solchen Ausschluss lägen auch keine polizeilichen oder sonstigen Gründe vor, die vor Art. 4 und 31 BV standhielten. Bei der Prüfung der Frage, ob diese Verfassungssätze verletzt seien, sei der Staatsgerichtshof, wie sich aus BGE 52 I 159 ff. und BGE 71 I 251 ff. ergebe, nicht an den Entscheid des Bundesrats gebunden.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Luzern schliesst, die Beschwerde sei als verspätet nicht an Hand zu nehmen. Vom Beschluss des Bundesrats auf teilweise Verweigerung der Genehmigung des Gesetzes sei im Kantonsblatt vom 9. November 1957 Mitteilung gemacht worden. Die Beschwerdefrist habe deshalb an jenem Tag zu laufen begonnen; sie sei am 24. Januar 1958 längst verstrichen gewesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 84 OG kann "gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide)" beim Bundesgericht wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger Beschwerde geführt werden. Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde können somit nur Hoheitsakte bilden, die von einer kantonalen Behörde ausgehen, auf kantonaler Herrschaftsgewalt beruhen.
Der mit der vorliegenden Beschwerde gerügte Ausschluss der Versicherungsgesellschaften von der Mitwirkung bei der Durchführung des Obligatoriums der Krankenversicherung hat dadurch im Gesetz Eingang gefunden, dass der Bundesrat den zweiten und den dritten Absatz der in Frage stehenden kantonalen Bestimmung nicht genehmigt hat, welche die Versicherungsgesellschaften zu dieser Aufgabe zulassen wollten. Die Verfügung des Bundesrates ist auf Grund von Art. 102 Ziff. 13 BV ergangen, wonach ihm die Prüfung jener Gesetze und Verordnungen obliegt, die der Genehmigung des Bundes bedürfen. Verlangt die Bundesgesetzgebung für kantonale Gesetze und Verordnungen über einen bestimmten Gegenstand die Genehmigung des Bundesrats, wie es in Art. 2 Abs. 3 KUVG geschehen ist, so muss der Verweigerung der Genehmigung zum mindesten kassatorische -Wirrkung in dem Sinne beigemessen werden, dass die davon betroffene Norm keinen Rechtsbestand mehr hat, wenn man nicht so weit gehen will, die der Genehmigung bedürftigen Bestimmungen bis zur Erteilung der Genehmigung überhaupt nicht als verbindlich zu betrachten (BGE 52 I 161). Die Verweigerung der Genehmigung wird mithin unmittelbar, und ohne dass es hiefür kantonaler Ausführungsmassnahmen bedürfte, rechtswirksam. Der Grosse Rat hat denn auch im vorliegenden Falle lediglich formlos vom entsprechenden Beschluss des Bundesrats Kenntnis genommen. Ein kantonaler Hoheitsakt, an den die staatsrechtliche Beschwerde angeknüpft werden könnte, liegt somit nicht vor.
Die vom Beschwerdeführer verlangte Nachprüfung liefe nach dem Gesagten auf eine (prinzipale) Beurteilung der Verfügung hinaus, die der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 13 BV getroffen hat. Wie im ersten in diesem Zusammenhang angerufenen Entscheid (BGE 52 I 161/162) einlässlich dargelegt und im zweiten (BGE 71 I 253 oben) bestätigt worden ist, steht dem Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde eine solche Überprüfung der Verfügung einer eidgenössischen Behörde nicht zu.
Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine Untersuchung der Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Art. 84 cp. 1 OG. Decreti cantonali sottoposti all'approvazione del Consiglio federale.
Se tale approvazione è rifiutata, il decreto non costituisce un atto di sovranità cantonale, contro il quale è ammissibile il ricorso di diritto pubblico.
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84 I 67
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84 I 67
Sachverhalt ab Seite 67
Der Beschwerdeführer arbeitet als Beamter der SBB in Bern (Dienstgebäude an der Mittelstrasse) und wohnt in Wohlen. Für die Fahrt zur Arbeit (7 km) benützt er sein Privatauto. Er hat bei der Veranlagung zum Militärpflichtersatz für 1957 vom Roheinkommen für Kosten dieser Fahrt einen Betrag abgezogen, den er auf Grund eines Ansatzes von 25 Rp. je Fahrkilometer berechnet hat.
Die Veranlagungsbehörde und auf Rekurs hin die kantonale Militärdirektion haben den Abzug gekürzt mit der Begründung, dem Beschwerdeführer sei die Benützung des Postautos auf der Strecke Hinterkappelen-Bern zuzumuten.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beanstandet der Ersatzpflichtige die Herabsetzung des Abzuges.
Die kantonale Militärdirektion und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht schützt die Beschwerde grundsätzlich.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 5 lit. B a MStG werden vom Erwerbseinkommen die mit seiner Gewinnung verbundenen Unkosten in Abzug gebracht. Dazu gehören, wie nach der analogen, durch BB vom 22. Dezember 1954 verdeutlichten Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses (Art. 22 Abs. 1 lit. a, Art. 22bis Abs. 1 lit. a), insbesondere auch die Kosten für die Fahrt zur Arbeit, sofern die Wohnung in einer beachtenswerten Entfernung von der Arbeitsstätte liegt (BGE 78 I 368, 372 und 374). Über die Bemessung dieses Abzuges bei der Wehrsteuer hat die eidg. Steuerverwaltung Richtlinien aufgestellt in ihren Kreisschreiben vom 12. November 1954 und vom 26. Januar 1955 betreffend Berufsauslagen bei unselbständiger Erwerbstätigkeit (Archiv für schweiz. Abgaberecht 23, 218 und 322). Diese Richtlinien geniessen zwar keine Gesetzeskraft, werden aber in der Praxis der Steuerbehörden angewendet und auch vom Bundesgericht anerkannt, soweit nicht besondere Gründe im Einzelfall gegen ihre Richtigkeit sprechen; sie sind auch anwendbar auf den Militärpflichtersatz.
Danach können für die Fahrt zur Arbeitsstätte bei Benützung von Bahn, Tram, Trolleybus, Omnibus, Postauto, Autocar und Schiff die tatsächlichen Kosten in Abzug gebracht werden. Bei Verwendung von Privatautos sind grundsätzlich Abzüge in der Höhe der Auslagen zu gestatten, die der Steuerpflichtige bei Benützung des zur Verfügung stehenden öffentlichen Verkehrsmittels gehabt hätte; steht kein solches zur Verfügung oder kann dem Steuerpflichtigen seine Benützung nicht zugemutet werden (wegen Gebrechlichkeit, beachtenswerter Entfernung von der nächsten Haltestelle usw.), so ist ein Abzug von 25 Rp. pro Fahrkilometer zu gewähren. Diese Ordnung beruht auf der richtigen Überlegung, dass die Fahrtkosten nur soweit für die Gewinnung des Einkommens erforderlich sind, als der Arbeitsort nicht auf eine andere zumutbare Weise mit geringeren Auslagen erreicht werden könnte. Wo dies möglich wäre, der Steuerpflichtige aber das teurere Privatauto benützt, weil das für ihn bequemer oder mit anderen Vorteilen verbunden ist, dienen die Mehrkosten seiner Bequemlichkeit oder jenen anderen Vorteilen und können nicht als Gewinnungskosten am Einkommen abgezogen werden.
Der Streit geht darum, ob dem Beschwerdeführer die Benützung des vorhandenen öffentlichen Verkehrsmittels, des Postautos, im Sinne jener Richtlinien zuzumuten sei.
2. .....
3. Aus der Benützung des Postautos ergeben sich folgende Nachteile für den Beschwerdeführer: Er muss auf jedem Wege zu und von der Arbeit entweder rund 1500 m zu Fuss oder neben der Benützung des städtischen Trams noch etwa 900 m zu Fuss zurücklegen. Durch die notwendig werdende Kompensation versäumter Arbeitszeit verliert er - neben der Möglichkeit, nach Arbeitsschluss in der Stadt noch kleine Besorgungen zu machen - die freien Samstagvormittage im Winter. Er kann über den Mittag nur 40-45 Minuten bei seiner Familie verbringen und kommt abends erst um 18.45 Uhr nach Hause. Wenn er ausgedehnte Dienstreisen mit der Bahn auszuführen hat, ist es ihm unter Umständen nicht möglich, mit dem Postauto am Reisetage rechtzeitig den Bahnhof Bern zu erreichen oder von dort nach Hause zurückzukehren.
Ein Gehweg von rund 1500 m stellt eine beachtliche Entfernung im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis betreffend den Abzug der Fahrtkosten und der darauf basierenden Richtlinien der eidg. Steuerverwaltung dar. Wer für den Weg zu und von der Arbeit von Montag bis Freitag je 6 km und am Samstag 3 km zurücklegen muss, hat Anspruch auf Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels bzw. auf Abzug der dafür nötigen Auslagen (BGE 78 I 374unten). Dann liegt die Folgerung nahe, dass demjenigen, der trotz Benützung des zur Verfügung stehenden öffentlichen Verkehrsmittels noch eine solche Strecke zu Fuss zurücklegen müsste, diese Lösung nicht zuzumuten sei. Die Richtlinien nennen als Grund hiefür u.a. ausdrücklich die beachtenswerte Entfernung von der nächsten Haltestelle. Im vorliegenden Falle kommen noch die weiteren, oben erwähnten, erheblichen Nachteile für den Beschwerdeführer und seine Familie hinzu. Freilich ergeben sich alle diese Nachteile im Grunde daraus, dass der Beschwerdeführer auf dem Lande wohnt, und stehen den hiemit verbundenen Vorteilen gegenüber; sie lassen sich aber durch die Verwendung des Privatautos ohne Verzicht auf die Vorteile vermeiden. Man kann wohl sagen, das Privatauto sei nicht notwendig für die Berufsausübung des Beschwerdeführers und die Erzielung seines Einkommens, sondern diene der Vermeidung jener Nachteile und damit seiner Annehmlichkeit. Die erwähnten Nachteile sind jedoch insgesamt so schwerwiegend, dass dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten ist, sie durch Benützung des öffentlichen Verkehrsmittels auf sich zu nehmen, und dass sich die Verwendung des Privatautos geradezu aufdrängt.
Auf diese Zumutbarkeit kommt es nach den Richtlinien an: Wenn dem Beschwerdeführer die Benützung des zur Verfügung stehenden öffentlichen Verkehrsmittels nicht zugemutet werden kann, ist ihm danach der Abzug pro Fahrkilometer für die Fahrt mit dem Privatauto zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zu gewähren. Diese Kosten gelten dann als notwendig im Sinne von Art. 22bis Abs. 1 lit. a WStB bzw. als mit der Gewinnung des Einkommens verbundene Unkosten im Sinne von Art. 5 lit. B a MStG. Darin liegt keine Unbilligkeit gegenüber anderen Steuerpflichtigen, welche das öffentliche Verkehrsmittel benützen und nur die dadurch entstehenden Auslagen abziehen dürfen; denn massgebend sind die tatsächlich aufgewendeten Kosten, um die das Einkommen effektiv vermindert wird. ....
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Militärpflichtersatz: Abzug von Gewinnungskosten bei der Veranlagung eines Beamten. Auslagen für die Fahrt zwischen Wohn- und Arbeitsort bei Verwendung eines Privatautomobils.
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constitutional law and administrative law and public international law
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84 I 67
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Sachverhalt ab Seite 67
Der Beschwerdeführer arbeitet als Beamter der SBB in Bern (Dienstgebäude an der Mittelstrasse) und wohnt in Wohlen. Für die Fahrt zur Arbeit (7 km) benützt er sein Privatauto. Er hat bei der Veranlagung zum Militärpflichtersatz für 1957 vom Roheinkommen für Kosten dieser Fahrt einen Betrag abgezogen, den er auf Grund eines Ansatzes von 25 Rp. je Fahrkilometer berechnet hat.
Die Veranlagungsbehörde und auf Rekurs hin die kantonale Militärdirektion haben den Abzug gekürzt mit der Begründung, dem Beschwerdeführer sei die Benützung des Postautos auf der Strecke Hinterkappelen-Bern zuzumuten.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beanstandet der Ersatzpflichtige die Herabsetzung des Abzuges.
Die kantonale Militärdirektion und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht schützt die Beschwerde grundsätzlich.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 5 lit. B a MStG werden vom Erwerbseinkommen die mit seiner Gewinnung verbundenen Unkosten in Abzug gebracht. Dazu gehören, wie nach der analogen, durch BB vom 22. Dezember 1954 verdeutlichten Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses (Art. 22 Abs. 1 lit. a, Art. 22bis Abs. 1 lit. a), insbesondere auch die Kosten für die Fahrt zur Arbeit, sofern die Wohnung in einer beachtenswerten Entfernung von der Arbeitsstätte liegt (BGE 78 I 368, 372 und 374). Über die Bemessung dieses Abzuges bei der Wehrsteuer hat die eidg. Steuerverwaltung Richtlinien aufgestellt in ihren Kreisschreiben vom 12. November 1954 und vom 26. Januar 1955 betreffend Berufsauslagen bei unselbständiger Erwerbstätigkeit (Archiv für schweiz. Abgaberecht 23, 218 und 322). Diese Richtlinien geniessen zwar keine Gesetzeskraft, werden aber in der Praxis der Steuerbehörden angewendet und auch vom Bundesgericht anerkannt, soweit nicht besondere Gründe im Einzelfall gegen ihre Richtigkeit sprechen; sie sind auch anwendbar auf den Militärpflichtersatz.
Danach können für die Fahrt zur Arbeitsstätte bei Benützung von Bahn, Tram, Trolleybus, Omnibus, Postauto, Autocar und Schiff die tatsächlichen Kosten in Abzug gebracht werden. Bei Verwendung von Privatautos sind grundsätzlich Abzüge in der Höhe der Auslagen zu gestatten, die der Steuerpflichtige bei Benützung des zur Verfügung stehenden öffentlichen Verkehrsmittels gehabt hätte; steht kein solches zur Verfügung oder kann dem Steuerpflichtigen seine Benützung nicht zugemutet werden (wegen Gebrechlichkeit, beachtenswerter Entfernung von der nächsten Haltestelle usw.), so ist ein Abzug von 25 Rp. pro Fahrkilometer zu gewähren. Diese Ordnung beruht auf der richtigen Überlegung, dass die Fahrtkosten nur soweit für die Gewinnung des Einkommens erforderlich sind, als der Arbeitsort nicht auf eine andere zumutbare Weise mit geringeren Auslagen erreicht werden könnte. Wo dies möglich wäre, der Steuerpflichtige aber das teurere Privatauto benützt, weil das für ihn bequemer oder mit anderen Vorteilen verbunden ist, dienen die Mehrkosten seiner Bequemlichkeit oder jenen anderen Vorteilen und können nicht als Gewinnungskosten am Einkommen abgezogen werden.
Der Streit geht darum, ob dem Beschwerdeführer die Benützung des vorhandenen öffentlichen Verkehrsmittels, des Postautos, im Sinne jener Richtlinien zuzumuten sei.
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3. Aus der Benützung des Postautos ergeben sich folgende Nachteile für den Beschwerdeführer: Er muss auf jedem Wege zu und von der Arbeit entweder rund 1500 m zu Fuss oder neben der Benützung des städtischen Trams noch etwa 900 m zu Fuss zurücklegen. Durch die notwendig werdende Kompensation versäumter Arbeitszeit verliert er - neben der Möglichkeit, nach Arbeitsschluss in der Stadt noch kleine Besorgungen zu machen - die freien Samstagvormittage im Winter. Er kann über den Mittag nur 40-45 Minuten bei seiner Familie verbringen und kommt abends erst um 18.45 Uhr nach Hause. Wenn er ausgedehnte Dienstreisen mit der Bahn auszuführen hat, ist es ihm unter Umständen nicht möglich, mit dem Postauto am Reisetage rechtzeitig den Bahnhof Bern zu erreichen oder von dort nach Hause zurückzukehren.
Ein Gehweg von rund 1500 m stellt eine beachtliche Entfernung im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis betreffend den Abzug der Fahrtkosten und der darauf basierenden Richtlinien der eidg. Steuerverwaltung dar. Wer für den Weg zu und von der Arbeit von Montag bis Freitag je 6 km und am Samstag 3 km zurücklegen muss, hat Anspruch auf Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels bzw. auf Abzug der dafür nötigen Auslagen (BGE 78 I 374unten). Dann liegt die Folgerung nahe, dass demjenigen, der trotz Benützung des zur Verfügung stehenden öffentlichen Verkehrsmittels noch eine solche Strecke zu Fuss zurücklegen müsste, diese Lösung nicht zuzumuten sei. Die Richtlinien nennen als Grund hiefür u.a. ausdrücklich die beachtenswerte Entfernung von der nächsten Haltestelle. Im vorliegenden Falle kommen noch die weiteren, oben erwähnten, erheblichen Nachteile für den Beschwerdeführer und seine Familie hinzu. Freilich ergeben sich alle diese Nachteile im Grunde daraus, dass der Beschwerdeführer auf dem Lande wohnt, und stehen den hiemit verbundenen Vorteilen gegenüber; sie lassen sich aber durch die Verwendung des Privatautos ohne Verzicht auf die Vorteile vermeiden. Man kann wohl sagen, das Privatauto sei nicht notwendig für die Berufsausübung des Beschwerdeführers und die Erzielung seines Einkommens, sondern diene der Vermeidung jener Nachteile und damit seiner Annehmlichkeit. Die erwähnten Nachteile sind jedoch insgesamt so schwerwiegend, dass dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten ist, sie durch Benützung des öffentlichen Verkehrsmittels auf sich zu nehmen, und dass sich die Verwendung des Privatautos geradezu aufdrängt.
Auf diese Zumutbarkeit kommt es nach den Richtlinien an: Wenn dem Beschwerdeführer die Benützung des zur Verfügung stehenden öffentlichen Verkehrsmittels nicht zugemutet werden kann, ist ihm danach der Abzug pro Fahrkilometer für die Fahrt mit dem Privatauto zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zu gewähren. Diese Kosten gelten dann als notwendig im Sinne von Art. 22bis Abs. 1 lit. a WStB bzw. als mit der Gewinnung des Einkommens verbundene Unkosten im Sinne von Art. 5 lit. B a MStG. Darin liegt keine Unbilligkeit gegenüber anderen Steuerpflichtigen, welche das öffentliche Verkehrsmittel benützen und nur die dadurch entstehenden Auslagen abziehen dürfen; denn massgebend sind die tatsächlich aufgewendeten Kosten, um die das Einkommen effektiv vermindert wird. ....
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Taxe d'exemption du service militaire: Déduction des dépenses faites par un fonctionnaire en vue d'obtenir un revenu. Frais de transport entre le domicile et le lieu de travail lorsque le contribuable emploie sa propre automobile.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 67
Der Beschwerdeführer arbeitet als Beamter der SBB in Bern (Dienstgebäude an der Mittelstrasse) und wohnt in Wohlen. Für die Fahrt zur Arbeit (7 km) benützt er sein Privatauto. Er hat bei der Veranlagung zum Militärpflichtersatz für 1957 vom Roheinkommen für Kosten dieser Fahrt einen Betrag abgezogen, den er auf Grund eines Ansatzes von 25 Rp. je Fahrkilometer berechnet hat.
Die Veranlagungsbehörde und auf Rekurs hin die kantonale Militärdirektion haben den Abzug gekürzt mit der Begründung, dem Beschwerdeführer sei die Benützung des Postautos auf der Strecke Hinterkappelen-Bern zuzumuten.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beanstandet der Ersatzpflichtige die Herabsetzung des Abzuges.
Die kantonale Militärdirektion und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht schützt die Beschwerde grundsätzlich.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 5 lit. B a MStG werden vom Erwerbseinkommen die mit seiner Gewinnung verbundenen Unkosten in Abzug gebracht. Dazu gehören, wie nach der analogen, durch BB vom 22. Dezember 1954 verdeutlichten Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses (Art. 22 Abs. 1 lit. a, Art. 22bis Abs. 1 lit. a), insbesondere auch die Kosten für die Fahrt zur Arbeit, sofern die Wohnung in einer beachtenswerten Entfernung von der Arbeitsstätte liegt (BGE 78 I 368, 372 und 374). Über die Bemessung dieses Abzuges bei der Wehrsteuer hat die eidg. Steuerverwaltung Richtlinien aufgestellt in ihren Kreisschreiben vom 12. November 1954 und vom 26. Januar 1955 betreffend Berufsauslagen bei unselbständiger Erwerbstätigkeit (Archiv für schweiz. Abgaberecht 23, 218 und 322). Diese Richtlinien geniessen zwar keine Gesetzeskraft, werden aber in der Praxis der Steuerbehörden angewendet und auch vom Bundesgericht anerkannt, soweit nicht besondere Gründe im Einzelfall gegen ihre Richtigkeit sprechen; sie sind auch anwendbar auf den Militärpflichtersatz.
Danach können für die Fahrt zur Arbeitsstätte bei Benützung von Bahn, Tram, Trolleybus, Omnibus, Postauto, Autocar und Schiff die tatsächlichen Kosten in Abzug gebracht werden. Bei Verwendung von Privatautos sind grundsätzlich Abzüge in der Höhe der Auslagen zu gestatten, die der Steuerpflichtige bei Benützung des zur Verfügung stehenden öffentlichen Verkehrsmittels gehabt hätte; steht kein solches zur Verfügung oder kann dem Steuerpflichtigen seine Benützung nicht zugemutet werden (wegen Gebrechlichkeit, beachtenswerter Entfernung von der nächsten Haltestelle usw.), so ist ein Abzug von 25 Rp. pro Fahrkilometer zu gewähren. Diese Ordnung beruht auf der richtigen Überlegung, dass die Fahrtkosten nur soweit für die Gewinnung des Einkommens erforderlich sind, als der Arbeitsort nicht auf eine andere zumutbare Weise mit geringeren Auslagen erreicht werden könnte. Wo dies möglich wäre, der Steuerpflichtige aber das teurere Privatauto benützt, weil das für ihn bequemer oder mit anderen Vorteilen verbunden ist, dienen die Mehrkosten seiner Bequemlichkeit oder jenen anderen Vorteilen und können nicht als Gewinnungskosten am Einkommen abgezogen werden.
Der Streit geht darum, ob dem Beschwerdeführer die Benützung des vorhandenen öffentlichen Verkehrsmittels, des Postautos, im Sinne jener Richtlinien zuzumuten sei.
2. .....
3. Aus der Benützung des Postautos ergeben sich folgende Nachteile für den Beschwerdeführer: Er muss auf jedem Wege zu und von der Arbeit entweder rund 1500 m zu Fuss oder neben der Benützung des städtischen Trams noch etwa 900 m zu Fuss zurücklegen. Durch die notwendig werdende Kompensation versäumter Arbeitszeit verliert er - neben der Möglichkeit, nach Arbeitsschluss in der Stadt noch kleine Besorgungen zu machen - die freien Samstagvormittage im Winter. Er kann über den Mittag nur 40-45 Minuten bei seiner Familie verbringen und kommt abends erst um 18.45 Uhr nach Hause. Wenn er ausgedehnte Dienstreisen mit der Bahn auszuführen hat, ist es ihm unter Umständen nicht möglich, mit dem Postauto am Reisetage rechtzeitig den Bahnhof Bern zu erreichen oder von dort nach Hause zurückzukehren.
Ein Gehweg von rund 1500 m stellt eine beachtliche Entfernung im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis betreffend den Abzug der Fahrtkosten und der darauf basierenden Richtlinien der eidg. Steuerverwaltung dar. Wer für den Weg zu und von der Arbeit von Montag bis Freitag je 6 km und am Samstag 3 km zurücklegen muss, hat Anspruch auf Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels bzw. auf Abzug der dafür nötigen Auslagen (BGE 78 I 374unten). Dann liegt die Folgerung nahe, dass demjenigen, der trotz Benützung des zur Verfügung stehenden öffentlichen Verkehrsmittels noch eine solche Strecke zu Fuss zurücklegen müsste, diese Lösung nicht zuzumuten sei. Die Richtlinien nennen als Grund hiefür u.a. ausdrücklich die beachtenswerte Entfernung von der nächsten Haltestelle. Im vorliegenden Falle kommen noch die weiteren, oben erwähnten, erheblichen Nachteile für den Beschwerdeführer und seine Familie hinzu. Freilich ergeben sich alle diese Nachteile im Grunde daraus, dass der Beschwerdeführer auf dem Lande wohnt, und stehen den hiemit verbundenen Vorteilen gegenüber; sie lassen sich aber durch die Verwendung des Privatautos ohne Verzicht auf die Vorteile vermeiden. Man kann wohl sagen, das Privatauto sei nicht notwendig für die Berufsausübung des Beschwerdeführers und die Erzielung seines Einkommens, sondern diene der Vermeidung jener Nachteile und damit seiner Annehmlichkeit. Die erwähnten Nachteile sind jedoch insgesamt so schwerwiegend, dass dem Beschwerdeführer nicht zuzumuten ist, sie durch Benützung des öffentlichen Verkehrsmittels auf sich zu nehmen, und dass sich die Verwendung des Privatautos geradezu aufdrängt.
Auf diese Zumutbarkeit kommt es nach den Richtlinien an: Wenn dem Beschwerdeführer die Benützung des zur Verfügung stehenden öffentlichen Verkehrsmittels nicht zugemutet werden kann, ist ihm danach der Abzug pro Fahrkilometer für die Fahrt mit dem Privatauto zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zu gewähren. Diese Kosten gelten dann als notwendig im Sinne von Art. 22bis Abs. 1 lit. a WStB bzw. als mit der Gewinnung des Einkommens verbundene Unkosten im Sinne von Art. 5 lit. B a MStG. Darin liegt keine Unbilligkeit gegenüber anderen Steuerpflichtigen, welche das öffentliche Verkehrsmittel benützen und nur die dadurch entstehenden Auslagen abziehen dürfen; denn massgebend sind die tatsächlich aufgewendeten Kosten, um die das Einkommen effektiv vermindert wird. ....
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Tassa d'esenzione dal servizio militare: Deduzione delle spese sopportate da un funzionario allo scopo di ottenere un reddito. Spese di trasporto tra il domicilio e il luogo di lavoro nel caso in cui il contribuente faccia uso della sua automobile privata.
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84 I 7
Sachverhalt ab Seite 7
A.- Der am 6. Oktober 1954 verstorbene Landwirt Johannes Huggler war Eigentümer von 5 Liegenschaften in Unterseen. Als Erben hinterliess er 8 Kinder, von denen sich Willi Huggler sowie zwei weitere Söhne um die ungeteilte Zuweisung der Liegenschaften zum Ertragswert gemäss Art. 620 ff. ZGB bewarben.
Am 8. November 1954 stellte Notar Dr. Bettler namens der Erbengemeinschaft das Begehren um Feststellung des Ertragswertes der Liegenschaften. Nachdem die Gültschatzungskommission einen Augenschein vorgenommen hatte, zu dem sämtliche Erben vorgeladen worden waren, setzte sie am 18. Dezember 1954 den Ertragswert der Liegenschaften auf insgesamt Fr. 43'175.-- fest. Gegen diese Schätzung rekurrierten drei Erben an die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern. Diese holte eine Oberexpertise ein und setzte gestützt darauf den Ertragswert der Liegenschaften mit Entscheid vom 14. April 1955 aufFr. 51'500.-- fest.
Mit Eingabe vom 26. November 1956 - zwischen den Erben war es inzwischen zum Prozess über die Zuteilung der Liegenschaften gekommen - ersuchte Willi Huggler die Landwirtschaftsdirektion, ihren Entscheid vom 14.April 1955 aufzuheben und den Ertragswert der Liegenschaften neu festzusetzen. Die Landwirtschaftsdirektion liess die Bewertung durch Sachverständige nochmals überprüfen und kam gestützt darauf mit Entscheid vom 18. Dezember 1956 zum Schluss, dass der Ertragswert der Liegenschaften sich mit dem ab 1. Januar 1957 geltenden neuen amtlichen Werte decke und demgemäss auf Fr. 41'770.-- festzusetzen sei.
Als sich hierauf drei Miterben darüber beschwerten, dass die Schatzung vom 14. April 1955 ohne Anhörung der übrigen Erben abgeändert worden sei, hob die Landwirtschaftsdirektion ihren Entscheid vom 18. Dezember 1956 wieder auf und stellte das Gesuch des Willi Huggler vom 26. November 1956 den übrigen Erben zur Vernehmlassung zu. Diese stellten in einer gemeinsamen Eingabe das Begehren, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen.
Mit Entscheid vom 13. Mai 1957 beschloss indessen die Landwirtschaftsdirektion, dem Wiedererwägungsgesuch des Willi Huggler zu entsprechen, ihren Entscheid vom 18. Dezember 1956 zu bestätigen und den Ertragswert der fünf Liegenschaften auf insgesamt Fr. 41'770.-- festzusetzen. Der Begründung dieses Entscheides ist zu entnehmen: Art. 35 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (neues Recht) könne im vorliegenden Falle nicht angerufen werden, da diese Bestimmung nur in einem eigentlichen Verwaltungsjustizverfahren anwendbar sei und es sich beim Entscheid der Landwirtschaftsdirektion über einen Rekurs gegen eine Schätzung um eine blosse Verwaltungsverfügung handle. Dagegen sei die Verwaltungsbehörde befugt, auf eine solche Verfügung zurückzukommen, sei es im öffentlichen Interesse, sei es aus Gründen der Billigkeit mit Rücksicht auf die Interessen der betroffenen Privatpersonen. Die Rechtsordnung verbiete ein solches Zurückkommen nicht. Dies entspreche auch der modernen Doktrin, die den blossen Verwaltungsverfügungen die materielle Rechtskraft abspreche. Sei aber der Verwaltungsbehörde das Zurückkommen auf ihre Verfügung gestattet, so sei nicht einzusehen, weshalb der von der Verfügung Betroffene ein solches Zurückkommen nicht durch ein Wiedererwägungsgesuch nachsuchen könnte. Das von Willi Huggler gestellte Gesuch um neues Recht sei daher als Wiedererwägungsgesuch zu betrachten. Im übrigen könnten die von den Gesuchsgegnern gestellten Rechtsbegehren nicht gehört werden, da die Landwirtschaftsdirektion nach Überprüfung des Schätzungsverfahrens festgestellt habe, dass die amtliche Schatzung, die für die fraglichen Liegenschaften einen Gesamtwert von Fr. 41'770.-- ergeben hatte, nach allgemein gültigen Grundsätzen durchgeführt worden sei.
B.- Gegen diesen Entscheid haben Walter Huggler und 5 weitere Miterben staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und machen als Beschwerdegrund Verletzung von Art. 4 BV (Willkür und Verweigerung des rechtlichen Gehörs) geltend. Die Begründung dieser Rügen ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
C.- Die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern und der Beschwerdegegner Willi Huggler beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In der Beschwerde wird vor allem beanstandet, dass der angefochtene Entscheid auf eine Liegenschaftsschätzung abstelle, die ohne Beizug und Anhörung der Beschwerdeführer zustandegekommen sei; dieses Vorgehen der Landwirtschaftsdirektion stelle eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar und verstosse gegen verschiedene Vorschriften des eidgenössischen und kantonalen Rechts, nämlich gegen Art. 18 Abs. 3 der eidg. VO vom 16. November 1945 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften, gegen § 13 der bern. VO vom 29. Dezember 1953 betr. die amtliche Schätzung von Grundstücken, gegen Bestimmungen des gemäss dem bern. EG zum LEG auf das Grundstückschätzungsverfahren anwendbaren Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 31. Oktober 1909 usw. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, da die Landwirtschaftsdirektion, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt, überhaupt nicht befugt war, auf ihre im Rekursentscheid vom 14. April 1955 vorgenommene Schätzung des Ertragswertes zurückzukommen.
2. Die Beschwerdeführer berufen sich auf Art. 7 des BRB vom 28. Dezember 1951 über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften, wonach die Nachprüfung einer Schätzung frühestens nach 5 Jahren erfolgen kann. Sie machen geltend, dass der angefochtene Entscheid gegen diese Bestimmung verstosse, somit Bundesrecht verletze und auch aus diesem Grunde willkürlich sei. Damit machen sie, da die Landwirtschaftsdirektion sich offenbar auf Grund des kantonalen Verwaltungsrechts für befugt erachtete, auf ihren Entscheid vom 14. April 1955 zurückzukommen, dem Sinne nach auch eine Verletzung des in Art. 2 Üb.-Best. der BV ausgesprochenen Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts geltend; denn diese Rüge gilt als in der Rüge der Willkür enthalten, wenn als willkürlich die Anwendung kantonalen Rechts in Missachtung von Bundesrecht gerügt wird (BGE 78 I 413 Erw. 2, BGE 71 I 437 Erw. 3 und dort angeführte frühere Urteile).
3. Art. 7 LEG überlässt den Kantonen nicht nur die Bezeichnung der für die Schätzung zuständigen Behörde sowie der Rekursinstanz, sondern auch die Ordnung des Verfahrens. Doch wird ihnen darin nicht völlig freie Hand gelassen. So bestimmt Art. 7, dass die Rekursinstanz "endgültig" entscheidet. Damit wird jedenfalls der Weiterzug an weitere kantonale Rekursinstanzen (und an den Bundesrat) ausgeschlossen. Dagegen ist Art. 7 LEG nicht zu entnehmen, ob es den Kantonen gestattet sei, gegenüber Schätzungs- und Rekursentscheiden das Rechtsmittel der Revision (des neuen Rechtes) zuzulassen. Zunächst scheint es, diese Frage stelle sich im vorliegenden Falle gar nicht, weil im angefochtenen Entscheid ausdrücklich festgestellt wird, dass das in Betracht fallende "neue Recht" gemäss Art. 35 des bern. Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VPRG) nicht anwendbar sei. Allein hieraus leitet die Landwirtschaftsdirektion nicht etwa ab, dass ein Zurückkommen auf rechtskräftige Schätzungs- und Rekursentscheide schlechthin, auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 35 VPRG, unzulässig sei. Vielmehr beruht der angefochtene Entscheid auf der Annahme, dass auf solche Entscheide im öffentlichen Interesse oder aus Billigkeitsgründen jederzeit zurückgekommen werden könne, da es sich um blosse Verwaltungsverfügungen handle. Diese Auffassung erweist sich indessen als unhaltbar.
4. Richtig ist zwar, dass die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften rechtlich eine Verwaltungsverfügung darstellt. Ferner trifft es zu, dass Verwaltungsverfügungen keine materielle Rechtskraft geniessen. Sie können daher unter gewissen Voraussetzungen abgeändert oder aufgehoben werden, nämlich dann, wenn das öffentliche Interesse es erheischt und weder eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift noch Rücksichten auf die Rechtssicherheit es verbieten (vgl. BGE 43 I 2, BGE 56 I 194, BGE 63 I 38, BGE 74 I 445, BGE 75 I 288, BGE 78 I 406, BGE 79 I 6, BGE 80 II 162, BGE 83 I 325 /6). Diese Voraussetzungen sind aber im vorliegenden Falle offensichtlich nicht erfüllt.
Die Art. 9 LEG und 7 des BRB vom 28. Dezember 1951 über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften bestimmen, dass die Nachprüfung einer Schätzung - von dem hier nicht in Betracht kommenden Falle von Art. 9 Abs. 2 LEG abgesehen - frühestens nach 5 Jahren erfolgen kann. Der Einwand der Landwirtschaftsdirektion, dass damit nur eine neue Schätzung, nicht aber die Korrektur einer fehlerhaften Schätzung vor Ablauf dieser Frist ausgeschlossen werde, geht fehl. Unter den Begriff der Nachprüfung fällt auch die Überprüfung der Schätzung auf allfällige Mängel. Art. 9 Abs. 1 LEG will verhindern, dass eine formell rechtskräftig gewordene Schätzung vor Ablauf von 5 Jahren wieder in Frage gestellt wird. Dieser Zweck der Vorschrift schliesst es aus, dass die Behörde, die die Schätzung vorgenommen hat, im öffentlichen Interesse oder aus Billigkeitsgründen jederzeit auf sie zurückkommen kann. Ein Zurückkommen kann, wenn überhaupt, nur auf dem Wege einer Revision und höchstens dann zulässig sein, wenn die Schätzung an einem besonders schweren Mangel leidet, etwa weil sie unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustandegekommen ist oder weil in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt worden sind. Etwas derartiges liegt hier nicht vor; die Landwirtschaftsdirektion hat ihre frühere Schätzung abgeändert, weil neue Sachverständige die Liegenschaften anders bewertet haben als die früheren Oberexperten.
Eine aus diesem Grunde vorgenommene Änderung der Schätzung erweist sich auch abgesehen von Art. 9 Abs. 1 LEG als unzulässig. Ob ein materiell rechtswidriger Verwaltungsakt von der Behörde zurückgenommen oder abgeändert werden kann, hängt davon ab, ob das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts oder das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt. Letzteres geht insbesondere dann vor, wenn durch den Verwaltungsakt subjektive Rechte zugunsten bestimmter Personen begründet werden oder wenn die Verfügung auf Grund eines umfassenden Einsprache- und Ermittlungsverfahrens ergangen ist (BGE 78 I 406 und dort erwähnte frühere Urteile). Geht man hievon aus, so kann es nicht zweifelhaft sein, dass bei der in Art. 5 ff. LEG vorgesehenen Liegenschaftsschätzung das Interesse der Rechtssicherheit überwiegt. Einmal findet ein Schätzungs- und Rekursverfahren statt, in welchem alle Beteiligten zu Worte kommen (vgl. Art. 18 ff. der VO vom 16. November 1945 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften sowie den BRB vom 28. Dezember 1951 über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften). Sodann ist die rechtskräftige Schätzung nach ausdrücklicher Vorschrift für alle Behörden massgebend, die auf Grund des LEG oder anderer Bestimmungen des Bundeszivilrechts tätig werden (Art. 7 Abs. 2 LEG), also insbesondere auch für die Gerichte, die über ein Zuweisungsbegehren im Sinne des Art. 620 ZGB zu entscheiden haben (BGE 82 II 13). Die Schätzung, um die es im vorliegenden Falle geht, ist gerade im Hinblick auf solche von mehreren Miterben gestellte Zuweisungsbegehren verlangt worden. Dass ein öffentliches Interesse die Abänderung einer derartigen Schätzung erheischen würde, ist nicht ersichtlich. Dagegen verbieten es Gründe der Rechtssicherheit, dass eine rechtskräftig gewordene Schätzung, die als Grundlage für einen bereits vor den Gerichten hängigen Prozess um die Zuweisung der Liegenschaften zu dienen hat, von den Schätzungsbehörden deshalb nachträglich abgeändert wird, weil sie bei einer neuen Schätzung zu einem andern Ergebnis gelangen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern vom 13. Mai 1957 aufgehoben.
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de
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Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften. Art. 5 ff. LEG.
Unter welchen Voraussetzungen können die Schätzungsbehörden auf eine formell rechtskräftig gewordene Schätzung zurückkommen?
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 7
A.- Der am 6. Oktober 1954 verstorbene Landwirt Johannes Huggler war Eigentümer von 5 Liegenschaften in Unterseen. Als Erben hinterliess er 8 Kinder, von denen sich Willi Huggler sowie zwei weitere Söhne um die ungeteilte Zuweisung der Liegenschaften zum Ertragswert gemäss Art. 620 ff. ZGB bewarben.
Am 8. November 1954 stellte Notar Dr. Bettler namens der Erbengemeinschaft das Begehren um Feststellung des Ertragswertes der Liegenschaften. Nachdem die Gültschatzungskommission einen Augenschein vorgenommen hatte, zu dem sämtliche Erben vorgeladen worden waren, setzte sie am 18. Dezember 1954 den Ertragswert der Liegenschaften auf insgesamt Fr. 43'175.-- fest. Gegen diese Schätzung rekurrierten drei Erben an die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern. Diese holte eine Oberexpertise ein und setzte gestützt darauf den Ertragswert der Liegenschaften mit Entscheid vom 14. April 1955 aufFr. 51'500.-- fest.
Mit Eingabe vom 26. November 1956 - zwischen den Erben war es inzwischen zum Prozess über die Zuteilung der Liegenschaften gekommen - ersuchte Willi Huggler die Landwirtschaftsdirektion, ihren Entscheid vom 14.April 1955 aufzuheben und den Ertragswert der Liegenschaften neu festzusetzen. Die Landwirtschaftsdirektion liess die Bewertung durch Sachverständige nochmals überprüfen und kam gestützt darauf mit Entscheid vom 18. Dezember 1956 zum Schluss, dass der Ertragswert der Liegenschaften sich mit dem ab 1. Januar 1957 geltenden neuen amtlichen Werte decke und demgemäss auf Fr. 41'770.-- festzusetzen sei.
Als sich hierauf drei Miterben darüber beschwerten, dass die Schatzung vom 14. April 1955 ohne Anhörung der übrigen Erben abgeändert worden sei, hob die Landwirtschaftsdirektion ihren Entscheid vom 18. Dezember 1956 wieder auf und stellte das Gesuch des Willi Huggler vom 26. November 1956 den übrigen Erben zur Vernehmlassung zu. Diese stellten in einer gemeinsamen Eingabe das Begehren, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen.
Mit Entscheid vom 13. Mai 1957 beschloss indessen die Landwirtschaftsdirektion, dem Wiedererwägungsgesuch des Willi Huggler zu entsprechen, ihren Entscheid vom 18. Dezember 1956 zu bestätigen und den Ertragswert der fünf Liegenschaften auf insgesamt Fr. 41'770.-- festzusetzen. Der Begründung dieses Entscheides ist zu entnehmen: Art. 35 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (neues Recht) könne im vorliegenden Falle nicht angerufen werden, da diese Bestimmung nur in einem eigentlichen Verwaltungsjustizverfahren anwendbar sei und es sich beim Entscheid der Landwirtschaftsdirektion über einen Rekurs gegen eine Schätzung um eine blosse Verwaltungsverfügung handle. Dagegen sei die Verwaltungsbehörde befugt, auf eine solche Verfügung zurückzukommen, sei es im öffentlichen Interesse, sei es aus Gründen der Billigkeit mit Rücksicht auf die Interessen der betroffenen Privatpersonen. Die Rechtsordnung verbiete ein solches Zurückkommen nicht. Dies entspreche auch der modernen Doktrin, die den blossen Verwaltungsverfügungen die materielle Rechtskraft abspreche. Sei aber der Verwaltungsbehörde das Zurückkommen auf ihre Verfügung gestattet, so sei nicht einzusehen, weshalb der von der Verfügung Betroffene ein solches Zurückkommen nicht durch ein Wiedererwägungsgesuch nachsuchen könnte. Das von Willi Huggler gestellte Gesuch um neues Recht sei daher als Wiedererwägungsgesuch zu betrachten. Im übrigen könnten die von den Gesuchsgegnern gestellten Rechtsbegehren nicht gehört werden, da die Landwirtschaftsdirektion nach Überprüfung des Schätzungsverfahrens festgestellt habe, dass die amtliche Schatzung, die für die fraglichen Liegenschaften einen Gesamtwert von Fr. 41'770.-- ergeben hatte, nach allgemein gültigen Grundsätzen durchgeführt worden sei.
B.- Gegen diesen Entscheid haben Walter Huggler und 5 weitere Miterben staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und machen als Beschwerdegrund Verletzung von Art. 4 BV (Willkür und Verweigerung des rechtlichen Gehörs) geltend. Die Begründung dieser Rügen ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
C.- Die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern und der Beschwerdegegner Willi Huggler beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In der Beschwerde wird vor allem beanstandet, dass der angefochtene Entscheid auf eine Liegenschaftsschätzung abstelle, die ohne Beizug und Anhörung der Beschwerdeführer zustandegekommen sei; dieses Vorgehen der Landwirtschaftsdirektion stelle eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar und verstosse gegen verschiedene Vorschriften des eidgenössischen und kantonalen Rechts, nämlich gegen Art. 18 Abs. 3 der eidg. VO vom 16. November 1945 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften, gegen § 13 der bern. VO vom 29. Dezember 1953 betr. die amtliche Schätzung von Grundstücken, gegen Bestimmungen des gemäss dem bern. EG zum LEG auf das Grundstückschätzungsverfahren anwendbaren Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 31. Oktober 1909 usw. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, da die Landwirtschaftsdirektion, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt, überhaupt nicht befugt war, auf ihre im Rekursentscheid vom 14. April 1955 vorgenommene Schätzung des Ertragswertes zurückzukommen.
2. Die Beschwerdeführer berufen sich auf Art. 7 des BRB vom 28. Dezember 1951 über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften, wonach die Nachprüfung einer Schätzung frühestens nach 5 Jahren erfolgen kann. Sie machen geltend, dass der angefochtene Entscheid gegen diese Bestimmung verstosse, somit Bundesrecht verletze und auch aus diesem Grunde willkürlich sei. Damit machen sie, da die Landwirtschaftsdirektion sich offenbar auf Grund des kantonalen Verwaltungsrechts für befugt erachtete, auf ihren Entscheid vom 14. April 1955 zurückzukommen, dem Sinne nach auch eine Verletzung des in Art. 2 Üb.-Best. der BV ausgesprochenen Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts geltend; denn diese Rüge gilt als in der Rüge der Willkür enthalten, wenn als willkürlich die Anwendung kantonalen Rechts in Missachtung von Bundesrecht gerügt wird (BGE 78 I 413 Erw. 2, BGE 71 I 437 Erw. 3 und dort angeführte frühere Urteile).
3. Art. 7 LEG überlässt den Kantonen nicht nur die Bezeichnung der für die Schätzung zuständigen Behörde sowie der Rekursinstanz, sondern auch die Ordnung des Verfahrens. Doch wird ihnen darin nicht völlig freie Hand gelassen. So bestimmt Art. 7, dass die Rekursinstanz "endgültig" entscheidet. Damit wird jedenfalls der Weiterzug an weitere kantonale Rekursinstanzen (und an den Bundesrat) ausgeschlossen. Dagegen ist Art. 7 LEG nicht zu entnehmen, ob es den Kantonen gestattet sei, gegenüber Schätzungs- und Rekursentscheiden das Rechtsmittel der Revision (des neuen Rechtes) zuzulassen. Zunächst scheint es, diese Frage stelle sich im vorliegenden Falle gar nicht, weil im angefochtenen Entscheid ausdrücklich festgestellt wird, dass das in Betracht fallende "neue Recht" gemäss Art. 35 des bern. Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VPRG) nicht anwendbar sei. Allein hieraus leitet die Landwirtschaftsdirektion nicht etwa ab, dass ein Zurückkommen auf rechtskräftige Schätzungs- und Rekursentscheide schlechthin, auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 35 VPRG, unzulässig sei. Vielmehr beruht der angefochtene Entscheid auf der Annahme, dass auf solche Entscheide im öffentlichen Interesse oder aus Billigkeitsgründen jederzeit zurückgekommen werden könne, da es sich um blosse Verwaltungsverfügungen handle. Diese Auffassung erweist sich indessen als unhaltbar.
4. Richtig ist zwar, dass die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften rechtlich eine Verwaltungsverfügung darstellt. Ferner trifft es zu, dass Verwaltungsverfügungen keine materielle Rechtskraft geniessen. Sie können daher unter gewissen Voraussetzungen abgeändert oder aufgehoben werden, nämlich dann, wenn das öffentliche Interesse es erheischt und weder eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift noch Rücksichten auf die Rechtssicherheit es verbieten (vgl. BGE 43 I 2, BGE 56 I 194, BGE 63 I 38, BGE 74 I 445, BGE 75 I 288, BGE 78 I 406, BGE 79 I 6, BGE 80 II 162, BGE 83 I 325 /6). Diese Voraussetzungen sind aber im vorliegenden Falle offensichtlich nicht erfüllt.
Die Art. 9 LEG und 7 des BRB vom 28. Dezember 1951 über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften bestimmen, dass die Nachprüfung einer Schätzung - von dem hier nicht in Betracht kommenden Falle von Art. 9 Abs. 2 LEG abgesehen - frühestens nach 5 Jahren erfolgen kann. Der Einwand der Landwirtschaftsdirektion, dass damit nur eine neue Schätzung, nicht aber die Korrektur einer fehlerhaften Schätzung vor Ablauf dieser Frist ausgeschlossen werde, geht fehl. Unter den Begriff der Nachprüfung fällt auch die Überprüfung der Schätzung auf allfällige Mängel. Art. 9 Abs. 1 LEG will verhindern, dass eine formell rechtskräftig gewordene Schätzung vor Ablauf von 5 Jahren wieder in Frage gestellt wird. Dieser Zweck der Vorschrift schliesst es aus, dass die Behörde, die die Schätzung vorgenommen hat, im öffentlichen Interesse oder aus Billigkeitsgründen jederzeit auf sie zurückkommen kann. Ein Zurückkommen kann, wenn überhaupt, nur auf dem Wege einer Revision und höchstens dann zulässig sein, wenn die Schätzung an einem besonders schweren Mangel leidet, etwa weil sie unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustandegekommen ist oder weil in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt worden sind. Etwas derartiges liegt hier nicht vor; die Landwirtschaftsdirektion hat ihre frühere Schätzung abgeändert, weil neue Sachverständige die Liegenschaften anders bewertet haben als die früheren Oberexperten.
Eine aus diesem Grunde vorgenommene Änderung der Schätzung erweist sich auch abgesehen von Art. 9 Abs. 1 LEG als unzulässig. Ob ein materiell rechtswidriger Verwaltungsakt von der Behörde zurückgenommen oder abgeändert werden kann, hängt davon ab, ob das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts oder das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt. Letzteres geht insbesondere dann vor, wenn durch den Verwaltungsakt subjektive Rechte zugunsten bestimmter Personen begründet werden oder wenn die Verfügung auf Grund eines umfassenden Einsprache- und Ermittlungsverfahrens ergangen ist (BGE 78 I 406 und dort erwähnte frühere Urteile). Geht man hievon aus, so kann es nicht zweifelhaft sein, dass bei der in Art. 5 ff. LEG vorgesehenen Liegenschaftsschätzung das Interesse der Rechtssicherheit überwiegt. Einmal findet ein Schätzungs- und Rekursverfahren statt, in welchem alle Beteiligten zu Worte kommen (vgl. Art. 18 ff. der VO vom 16. November 1945 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften sowie den BRB vom 28. Dezember 1951 über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften). Sodann ist die rechtskräftige Schätzung nach ausdrücklicher Vorschrift für alle Behörden massgebend, die auf Grund des LEG oder anderer Bestimmungen des Bundeszivilrechts tätig werden (Art. 7 Abs. 2 LEG), also insbesondere auch für die Gerichte, die über ein Zuweisungsbegehren im Sinne des Art. 620 ZGB zu entscheiden haben (BGE 82 II 13). Die Schätzung, um die es im vorliegenden Falle geht, ist gerade im Hinblick auf solche von mehreren Miterben gestellte Zuweisungsbegehren verlangt worden. Dass ein öffentliches Interesse die Abänderung einer derartigen Schätzung erheischen würde, ist nicht ersichtlich. Dagegen verbieten es Gründe der Rechtssicherheit, dass eine rechtskräftig gewordene Schätzung, die als Grundlage für einen bereits vor den Gerichten hängigen Prozess um die Zuweisung der Liegenschaften zu dienen hat, von den Schätzungsbehörden deshalb nachträglich abgeändert wird, weil sie bei einer neuen Schätzung zu einem andern Ergebnis gelangen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern vom 13. Mai 1957 aufgehoben.
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Estimation de domaines et biens-fonds agricoles. Art. 5 ss. LDDA.
A quelles conditions les autorités de taxation peuvent-elles revenir sur une estimation qui a acquis l'autorité formelle de la chose jugée?
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 I 7
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84 I 7
Sachverhalt ab Seite 7
A.- Der am 6. Oktober 1954 verstorbene Landwirt Johannes Huggler war Eigentümer von 5 Liegenschaften in Unterseen. Als Erben hinterliess er 8 Kinder, von denen sich Willi Huggler sowie zwei weitere Söhne um die ungeteilte Zuweisung der Liegenschaften zum Ertragswert gemäss Art. 620 ff. ZGB bewarben.
Am 8. November 1954 stellte Notar Dr. Bettler namens der Erbengemeinschaft das Begehren um Feststellung des Ertragswertes der Liegenschaften. Nachdem die Gültschatzungskommission einen Augenschein vorgenommen hatte, zu dem sämtliche Erben vorgeladen worden waren, setzte sie am 18. Dezember 1954 den Ertragswert der Liegenschaften auf insgesamt Fr. 43'175.-- fest. Gegen diese Schätzung rekurrierten drei Erben an die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern. Diese holte eine Oberexpertise ein und setzte gestützt darauf den Ertragswert der Liegenschaften mit Entscheid vom 14. April 1955 aufFr. 51'500.-- fest.
Mit Eingabe vom 26. November 1956 - zwischen den Erben war es inzwischen zum Prozess über die Zuteilung der Liegenschaften gekommen - ersuchte Willi Huggler die Landwirtschaftsdirektion, ihren Entscheid vom 14.April 1955 aufzuheben und den Ertragswert der Liegenschaften neu festzusetzen. Die Landwirtschaftsdirektion liess die Bewertung durch Sachverständige nochmals überprüfen und kam gestützt darauf mit Entscheid vom 18. Dezember 1956 zum Schluss, dass der Ertragswert der Liegenschaften sich mit dem ab 1. Januar 1957 geltenden neuen amtlichen Werte decke und demgemäss auf Fr. 41'770.-- festzusetzen sei.
Als sich hierauf drei Miterben darüber beschwerten, dass die Schatzung vom 14. April 1955 ohne Anhörung der übrigen Erben abgeändert worden sei, hob die Landwirtschaftsdirektion ihren Entscheid vom 18. Dezember 1956 wieder auf und stellte das Gesuch des Willi Huggler vom 26. November 1956 den übrigen Erben zur Vernehmlassung zu. Diese stellten in einer gemeinsamen Eingabe das Begehren, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen.
Mit Entscheid vom 13. Mai 1957 beschloss indessen die Landwirtschaftsdirektion, dem Wiedererwägungsgesuch des Willi Huggler zu entsprechen, ihren Entscheid vom 18. Dezember 1956 zu bestätigen und den Ertragswert der fünf Liegenschaften auf insgesamt Fr. 41'770.-- festzusetzen. Der Begründung dieses Entscheides ist zu entnehmen: Art. 35 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (neues Recht) könne im vorliegenden Falle nicht angerufen werden, da diese Bestimmung nur in einem eigentlichen Verwaltungsjustizverfahren anwendbar sei und es sich beim Entscheid der Landwirtschaftsdirektion über einen Rekurs gegen eine Schätzung um eine blosse Verwaltungsverfügung handle. Dagegen sei die Verwaltungsbehörde befugt, auf eine solche Verfügung zurückzukommen, sei es im öffentlichen Interesse, sei es aus Gründen der Billigkeit mit Rücksicht auf die Interessen der betroffenen Privatpersonen. Die Rechtsordnung verbiete ein solches Zurückkommen nicht. Dies entspreche auch der modernen Doktrin, die den blossen Verwaltungsverfügungen die materielle Rechtskraft abspreche. Sei aber der Verwaltungsbehörde das Zurückkommen auf ihre Verfügung gestattet, so sei nicht einzusehen, weshalb der von der Verfügung Betroffene ein solches Zurückkommen nicht durch ein Wiedererwägungsgesuch nachsuchen könnte. Das von Willi Huggler gestellte Gesuch um neues Recht sei daher als Wiedererwägungsgesuch zu betrachten. Im übrigen könnten die von den Gesuchsgegnern gestellten Rechtsbegehren nicht gehört werden, da die Landwirtschaftsdirektion nach Überprüfung des Schätzungsverfahrens festgestellt habe, dass die amtliche Schatzung, die für die fraglichen Liegenschaften einen Gesamtwert von Fr. 41'770.-- ergeben hatte, nach allgemein gültigen Grundsätzen durchgeführt worden sei.
B.- Gegen diesen Entscheid haben Walter Huggler und 5 weitere Miterben staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und machen als Beschwerdegrund Verletzung von Art. 4 BV (Willkür und Verweigerung des rechtlichen Gehörs) geltend. Die Begründung dieser Rügen ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
C.- Die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern und der Beschwerdegegner Willi Huggler beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In der Beschwerde wird vor allem beanstandet, dass der angefochtene Entscheid auf eine Liegenschaftsschätzung abstelle, die ohne Beizug und Anhörung der Beschwerdeführer zustandegekommen sei; dieses Vorgehen der Landwirtschaftsdirektion stelle eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar und verstosse gegen verschiedene Vorschriften des eidgenössischen und kantonalen Rechts, nämlich gegen Art. 18 Abs. 3 der eidg. VO vom 16. November 1945 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften, gegen § 13 der bern. VO vom 29. Dezember 1953 betr. die amtliche Schätzung von Grundstücken, gegen Bestimmungen des gemäss dem bern. EG zum LEG auf das Grundstückschätzungsverfahren anwendbaren Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 31. Oktober 1909 usw. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, da die Landwirtschaftsdirektion, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt, überhaupt nicht befugt war, auf ihre im Rekursentscheid vom 14. April 1955 vorgenommene Schätzung des Ertragswertes zurückzukommen.
2. Die Beschwerdeführer berufen sich auf Art. 7 des BRB vom 28. Dezember 1951 über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften, wonach die Nachprüfung einer Schätzung frühestens nach 5 Jahren erfolgen kann. Sie machen geltend, dass der angefochtene Entscheid gegen diese Bestimmung verstosse, somit Bundesrecht verletze und auch aus diesem Grunde willkürlich sei. Damit machen sie, da die Landwirtschaftsdirektion sich offenbar auf Grund des kantonalen Verwaltungsrechts für befugt erachtete, auf ihren Entscheid vom 14. April 1955 zurückzukommen, dem Sinne nach auch eine Verletzung des in Art. 2 Üb.-Best. der BV ausgesprochenen Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts geltend; denn diese Rüge gilt als in der Rüge der Willkür enthalten, wenn als willkürlich die Anwendung kantonalen Rechts in Missachtung von Bundesrecht gerügt wird (BGE 78 I 413 Erw. 2, BGE 71 I 437 Erw. 3 und dort angeführte frühere Urteile).
3. Art. 7 LEG überlässt den Kantonen nicht nur die Bezeichnung der für die Schätzung zuständigen Behörde sowie der Rekursinstanz, sondern auch die Ordnung des Verfahrens. Doch wird ihnen darin nicht völlig freie Hand gelassen. So bestimmt Art. 7, dass die Rekursinstanz "endgültig" entscheidet. Damit wird jedenfalls der Weiterzug an weitere kantonale Rekursinstanzen (und an den Bundesrat) ausgeschlossen. Dagegen ist Art. 7 LEG nicht zu entnehmen, ob es den Kantonen gestattet sei, gegenüber Schätzungs- und Rekursentscheiden das Rechtsmittel der Revision (des neuen Rechtes) zuzulassen. Zunächst scheint es, diese Frage stelle sich im vorliegenden Falle gar nicht, weil im angefochtenen Entscheid ausdrücklich festgestellt wird, dass das in Betracht fallende "neue Recht" gemäss Art. 35 des bern. Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VPRG) nicht anwendbar sei. Allein hieraus leitet die Landwirtschaftsdirektion nicht etwa ab, dass ein Zurückkommen auf rechtskräftige Schätzungs- und Rekursentscheide schlechthin, auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 35 VPRG, unzulässig sei. Vielmehr beruht der angefochtene Entscheid auf der Annahme, dass auf solche Entscheide im öffentlichen Interesse oder aus Billigkeitsgründen jederzeit zurückgekommen werden könne, da es sich um blosse Verwaltungsverfügungen handle. Diese Auffassung erweist sich indessen als unhaltbar.
4. Richtig ist zwar, dass die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften rechtlich eine Verwaltungsverfügung darstellt. Ferner trifft es zu, dass Verwaltungsverfügungen keine materielle Rechtskraft geniessen. Sie können daher unter gewissen Voraussetzungen abgeändert oder aufgehoben werden, nämlich dann, wenn das öffentliche Interesse es erheischt und weder eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift noch Rücksichten auf die Rechtssicherheit es verbieten (vgl. BGE 43 I 2, BGE 56 I 194, BGE 63 I 38, BGE 74 I 445, BGE 75 I 288, BGE 78 I 406, BGE 79 I 6, BGE 80 II 162, BGE 83 I 325 /6). Diese Voraussetzungen sind aber im vorliegenden Falle offensichtlich nicht erfüllt.
Die Art. 9 LEG und 7 des BRB vom 28. Dezember 1951 über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften bestimmen, dass die Nachprüfung einer Schätzung - von dem hier nicht in Betracht kommenden Falle von Art. 9 Abs. 2 LEG abgesehen - frühestens nach 5 Jahren erfolgen kann. Der Einwand der Landwirtschaftsdirektion, dass damit nur eine neue Schätzung, nicht aber die Korrektur einer fehlerhaften Schätzung vor Ablauf dieser Frist ausgeschlossen werde, geht fehl. Unter den Begriff der Nachprüfung fällt auch die Überprüfung der Schätzung auf allfällige Mängel. Art. 9 Abs. 1 LEG will verhindern, dass eine formell rechtskräftig gewordene Schätzung vor Ablauf von 5 Jahren wieder in Frage gestellt wird. Dieser Zweck der Vorschrift schliesst es aus, dass die Behörde, die die Schätzung vorgenommen hat, im öffentlichen Interesse oder aus Billigkeitsgründen jederzeit auf sie zurückkommen kann. Ein Zurückkommen kann, wenn überhaupt, nur auf dem Wege einer Revision und höchstens dann zulässig sein, wenn die Schätzung an einem besonders schweren Mangel leidet, etwa weil sie unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustandegekommen ist oder weil in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Versehen nicht berücksichtigt worden sind. Etwas derartiges liegt hier nicht vor; die Landwirtschaftsdirektion hat ihre frühere Schätzung abgeändert, weil neue Sachverständige die Liegenschaften anders bewertet haben als die früheren Oberexperten.
Eine aus diesem Grunde vorgenommene Änderung der Schätzung erweist sich auch abgesehen von Art. 9 Abs. 1 LEG als unzulässig. Ob ein materiell rechtswidriger Verwaltungsakt von der Behörde zurückgenommen oder abgeändert werden kann, hängt davon ab, ob das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts oder das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt. Letzteres geht insbesondere dann vor, wenn durch den Verwaltungsakt subjektive Rechte zugunsten bestimmter Personen begründet werden oder wenn die Verfügung auf Grund eines umfassenden Einsprache- und Ermittlungsverfahrens ergangen ist (BGE 78 I 406 und dort erwähnte frühere Urteile). Geht man hievon aus, so kann es nicht zweifelhaft sein, dass bei der in Art. 5 ff. LEG vorgesehenen Liegenschaftsschätzung das Interesse der Rechtssicherheit überwiegt. Einmal findet ein Schätzungs- und Rekursverfahren statt, in welchem alle Beteiligten zu Worte kommen (vgl. Art. 18 ff. der VO vom 16. November 1945 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften sowie den BRB vom 28. Dezember 1951 über die Schätzung landwirtschaftlicher Heimwesen und Liegenschaften). Sodann ist die rechtskräftige Schätzung nach ausdrücklicher Vorschrift für alle Behörden massgebend, die auf Grund des LEG oder anderer Bestimmungen des Bundeszivilrechts tätig werden (Art. 7 Abs. 2 LEG), also insbesondere auch für die Gerichte, die über ein Zuweisungsbegehren im Sinne des Art. 620 ZGB zu entscheiden haben (BGE 82 II 13). Die Schätzung, um die es im vorliegenden Falle geht, ist gerade im Hinblick auf solche von mehreren Miterben gestellte Zuweisungsbegehren verlangt worden. Dass ein öffentliches Interesse die Abänderung einer derartigen Schätzung erheischen würde, ist nicht ersichtlich. Dagegen verbieten es Gründe der Rechtssicherheit, dass eine rechtskräftig gewordene Schätzung, die als Grundlage für einen bereits vor den Gerichten hängigen Prozess um die Zuweisung der Liegenschaften zu dienen hat, von den Schätzungsbehörden deshalb nachträglich abgeändert wird, weil sie bei einer neuen Schätzung zu einem andern Ergebnis gelangen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Landwirtschaftsdirektion des Kantons Bern vom 13. Mai 1957 aufgehoben.
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Stima dei poderi e dei fondi agricoli. Art. 5 segg. LSPA.
A quali condizioni le autorità di tassazione possono modificare una stima che ha acquistato l'autorità formale di cosa giudicata?
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84 I 71
Sachverhalt ab Seite 71
A.- Die Schweizerische Käseunion AG, deren voll einbezahltes Grundkapital in Aktien zu Fr. 500.-- zerlegt ist, bezweckt nach Art. 2 ihrer Statuten die Ordnung des Absatzes von Schweizerkäse im In- und Ausland sowie die Förderung der Käsequalität im Interesse der schweizerischen Milchwirtschaft. Aktionäre sind der Zentralverband schweizerischer Milchproduzenten, der Schweizerische Milchkäuferverband und Firmen des Käsegrosshandels. Die Aktiengesellschaft ist zusammen mit einer als "Schweizerische Käsekonvention" bezeichneten einfachen Gesellschaft, in welcher sie und ihre Aktionäre verbunden sind, Träger der in der Landwirtschaftsgesetzgebung des Bundes vorgesehenen Käsemarktordnung, die u.a. Gewähr dafür bieten soll, dass der Käser dem Milchproduzenten den vom Bundesrat festgesetzten Grundpreis für die Milch bezahlen kann (Art. 12 des Milchstatuts). Die Organe der Käseunion AG sind zugleich Organe der einfachen Gesellschaft.
Nach der Käsekonvention haben die Käsereien bestimmte Käsesorten, von gewissen Quantitäten abgesehen, zur Verfügung des Zentralverbandes schweizerischer Milchproduzenten zu halten und zu den von ihm garantierten Preisen an die Käseunion abzuliefern. Die auf Rechnung der Käseunion eingekaufte Produktion wird dann auf Grund einer festgelegten Kontingentsordnung verteilt, wonach jede der angeschlossenen Handelsfirmen berechtigt und verpflichtet ist, eine bestimmte Warenmenge zu übernehmen (Art. 8, 9, 30 ff. der Konvention). Der Anteil der einzelnen Firma am Gesamtkontingent entspricht im grossen und ganzen ihrer Beteiligung am Aktienkapital der Käseunion.
Handelsfirmen, die aus der Organisation ausscheiden, sind verpflichtet, ihre Käseunion-Aktien zum inneren Werte auf Grund der nächsten Jahresbilanz an die "Treuhandstelle" abzutreten. Mit dem Erlöschen der Mitgliedschaftsrechte fällt auch die damit verbundene Beteiligungsquote (Kontingent) ohne weiteres endgültig dahin (Art. 10 lit. b der Konvention).
Ergibt sich im Betriebe der Käseunion ein Gewinn, so fliessen vorweg 5% in den gesetzlichen Reservefonds, bis dieser 1/5 des einbezahlten Grundkapitals erreicht hat. "Anschliessend haben die Aktionäre Anspruch auf eine Dividende bis maximal 5% brutto. Ein verbleibender Überschuss wird zur Schaffung einer besondern Verlustreserve der Käseunion verwendet. Letztere fällt im Falle der Liquidation, soweit nicht beansprucht, an den Preisstützungsfonds des Zentralverbandes schweizerischer Milchproduzenten" (Art. 26 der Statuten).
Die Käseunion wird aufgelöst, wenn die Käsekonvention gekündigt und nicht ersetzt wird (Art. 27 Ziff. 2 der Statuten).
B.- Die X. AG, welche Schweizerkäse exportiert, besitzt Aktien der Käseunion. Die Titel standen bei ihr am Anfang des Geschäftsjahres 1952/53 (des ersten Berechnungsjahres für die Wehrsteuer 8. Periode) mit 81,6% des Nennwertes zu Buch. In diesem Geschäftsjahre schrieb sie die Aktien auf 75% des Nennwertes ab.
Bei der Einschätzung der X. AG für die 8. Wehrsteuerperiode anerkannte die Veranlagungsbehörde diese Abschreibung nicht. Die Veranlagung wurde von der kantonalen Rekurskommission bestätigt.
C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. AG, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und die Abschreibung auf den Aktien der Käseunion bei der Veranlagung zu berücksichtigen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, die kantonale Wertschriftenbewertungsstelle habe gestützt auf die Wegleitung der eidg. Steuerverwaltung für die Bewertung nicht kotierter Wertpapiere den Steuerwert (Verkehrswert) der Käseunion-Aktie für den 1. Januar 1953 von 90 auf 75% des Nominalwertes herabgesetzt. Die Beschwerdeführerin sei nach Art. 667 und 960 OR verpflichtet gewesen, dementsprechend Fr. ... abzuschreiben; denn der wirkliche Wert ihrer Käseunion-Aktien am Ende des Geschäftsjahres 1952/53 sei um diesen Betrag geringer gewesen als der gegenüber dem Kostenpreis bereits herabgesetzte bisherige Bilanzwert. Jene Abschreibung müsse als im Sinne des Steuerrechtes geschäftsmässig begründet anerkannt werden.
Die Einwendungen der Rekurskommission gegen den Standpunkt der Wertschriftenbewertungsstelle seien unbegründet. Es treffe nicht zu, dass die Käseunion-Aktie wegen ihrer Bedeutung für den Erwerb der Kontingente mindestens einen Verkehrswert in der Höhe von 81,6% des Nominalwertes behalten habe. Mit Recht habe die Wertschriftenbewertungsstelle den Ertragswert des Titels, der keine Dividende abgeworfen habe, mit Null eingesetzt. Die Überlegung der Rekurskommission, der Nutzen aus der Beteiligung an der Käseunion bestehe darin, dass der Aktionär den gewinnbringenden Käsehandel betreiben könne, schlage nicht durch. Die Beschwerdeführerin habe in den letzten Jahren nicht aus dem Käsehandel, sondern nur aus dem Finanzgeschäft Gewinn gezogen, und bei den anderen an der Käseunion beteiligten Handelsfirmen verhalte es sich ähnlich.
D.- Die kantonale Rekurskommission und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. c WStB sind Abschreibungen, die nicht geschäftsmässig begründet sind, in die Berechnung des steuerbaren Gewinnes einzubeziehen. Geschäftsmässig begründet ist die Abschreibung, die zum Ausgleich einer während der Berechnungsperiode eingetretenen Verminderung des Wertes eines Bilanzobjektes vorgenommen wird (BGE 70 I 329, BGE 74 I 199). In Betracht kommt der Wert, welchen der Abschreibungsgegenstand für das Unternehmen, nach dessen besonderen Verhältnissen, im Zeitpunkte des Rechnungsabschlusses hat. Eine Abschreibung ist in dem Betrage zu berücksichtigen, um den der Gegenstand für das Geschäft im Verlaufe der Berechnungsperiode weniger wert geworden ist (BGE 62 I 149f.; Urteil Maeder vom 21. Oktober 1949, nicht publiziert; BOSSHARDT, Das Problem der Abschreibung bei der zürcherischen Einkommenssteuer, ASA 12, 102).
2. Nach der bestehenden Käsemarktordnung können den Grosshandel mit Käsesorten, welche die Produzenten an die Schweizerische Käseunion AG abzuliefern haben, nur Aktionäre dieser Gesellschaft treiben. Der Besitz eines Kontingentes, welches zur Teilnahme an diesem Handel berechtigt, ist untrennbar mit der Mitgliedschaft bei der Käseunion verbunden. Darüber hinaus ist das Kontingent einer Handelsfirma um so grösser, je höher die Aktienbeteiligung ist. Diese stellt für die berechtigte Firma nicht bloss eine Kapitalanlage, sondern eine Existenzgrundlage dar. Ob die Titel eine Dividende abwerfen, ist für die Unionsfirmen von untergeordneter Bedeutung. Die Käseunion bezweckt in erster Linie die Ordnung des Käsemarktes; gewiss sucht sie dabei auch einen Gewinn, der an die Aktionäre ausgeschüttet werden kann, zu erzielen, doch tritt dieses Streben hinter jenem Zweck zurück, wie sich insbesondere aus Art. 2, 26 und 27 Ziff. 2 der Statuten ergibt. Dementsprechend steht für die beteiligte Handelsfirma der Wert im Vordergrund, den die mit dem Aktienbesitz verknüpfte Kontingentsberechtigung als ständige Grundlage ihres Betriebes hat. Dieser Wert wird sich nicht oder jedenfalls nicht wesentlich verändern, solange die Monopolordnung auf dem Käsemarkt bestehen bleibt.
Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Begründung der Abschreibung, um die es geht, vor allem darauf, dass die kantonale Wertschriftenbewertungsstelle den Steuerwert der Käseunion-Aktie für den 1. Januar 1953 von 90 auf 75% des Nominalwertes herabgesetzt habe. Dieses Amt hat gestützt auf die Wegleitung der eidg. Steuerverwaltung für die Bewertung nicht kotierter Wertpapiere das Mittel aus dem der Bilanz der Käseunion vom 31. Juli 1952 entnommenen Vermögenswert von Fr. 622.-- (Aktienkapital + Reserven, geteilt durch die Zahl der Aktien) und dem Ertragswert errechnet. Weil die Aktie im Geschäftsjahre 1951/52 keine Dividende abgeworfen hatte, wurde der Ertragswert mit Null eingesetzt. Der ermittelte Durchschnittsbetrag von Fr. 311.-- wurde auf Vorschlag der Vertreter der Käseunion auf Fr. 375.-- (75% des Nominalwertes) erhöht. Indessen kann diese für die Vermögensbesteuerung vorgenommene Bewertung für die Beurteilung der geschäftsmässigen Begründetheit der streitigen Abschreibung schon deshalb nicht massgebend sein, weil die zeitweilige Dividendenlosigkeit des Titels für den Betrieb der Beschwerdeführerin von sekundärer Bedeutung ist. Für das Geschäftsjahr 1952/53 hat die Käseunion wieder eine Dividende (3%) ausgerichtet. Demgemäss hat die Wertschriftenbewertungsstelle den Steuerwert der Aktie für den 1. Januar 1954 auf rund Fr. 450.-- festgesetzt (Vermögenswert Fr. 612.-- + Ertragswert Fr. 250.--: 2). Die von ihr ermittelten Vermögenswerte stehen wesentlich über dem Betrage von Fr. 408.-- (81,6% des Nennwertes), zu dem die Beschwerdeführerin die Aktie am Ende des Geschäftsjahres 1951/52 bilanziert hat. Unter diesen Umständen liegt die Annahme nahe, dass eine Wertverminderung, welche eine Abschreibung unter den Buchwert von Fr. 408.-- als geschäftsmässig begründet erscheinen liesse, in der Berechnungsperiode (1. Juli 1952 -30. Juni 1954) nicht eingetreten ist.
Die Beschwerdeführerin wendet vergeblich ein, sie selber habe "seit einer Reihe von Jahren" keinen Gewinn aus dem Käsehandel erzielt. Der mit der Käseunion-Aktie verbundene Monopolanteil hat seiner Natur nach für die berechtigte Firma einen konstanten, von den Schwankungen ihres Handelsgewinnes grundsätzlich unabhängigen Wert. Übrigens präzisiert die Beschwerdeführerin nicht, seit wann sie mit dem Käsehandel nichts mehr verdient habe.
Auch der Hinweis auf die zivilrechtlichen Bilanzvorschriften hilft der Beschwerdeführerin nicht. Namentlich kann sìe für ihren Standpunkt nichts aus Art. 667 Abs. 2 OR ableiten, wonach die Aktiengesellschaft Wertpapiere ohne Kurswert höchstens zum Kostenpreis, unter Berücksichtigung laufender Erträge sowie einer allfälligen Wertverminderung, einzusetzen hat; denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Käseunion-Aktien für das Geschäft der Beschwerdeführerin während der Berechnungsperiode an Wert eingebüsst haben, und das ist entscheidend.
Dass die Vorinstanz die Steuerleistung offensichtlich unrichtig berechnet habe (Art. 104 Abs. 2 OG), ist umsoweniger anzunehmen, als die Beschwerdeführerin im Falle des Austritts aus der Organisation des Käsegrosshandels auf Ende der Berechnungsperiode berechtigt gewesen wäre, die Aktien zum inneren Werte abzugeben (Art. 10 lit. b der Käsekonvention), so dass sie offenbar sogar bei Aufgabe der Geschäftstätigkeit bilanzmässig keinen Verlust auf diesem Aktivum erlitten hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Wehrsteuer: 1. Abschreibungen, die nicht dem Ausgleich in der Berechnungsperiode eingetretener Wertverminderungen dienen, können bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinns nicht abgezogen werden. Massgebend ist der Wert, den der Abschreibungsgegenstand für das Unternehmen, nach dessen besonderen Verhältnissen, im Zeitpunkte des Rechnungsabschlusses hat.
2. Abschreibung auf Aktien der Schweizerischen Käseunion AG
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constitutional law and administrative law and public international law
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84 I 71
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84 I 71
Sachverhalt ab Seite 71
A.- Die Schweizerische Käseunion AG, deren voll einbezahltes Grundkapital in Aktien zu Fr. 500.-- zerlegt ist, bezweckt nach Art. 2 ihrer Statuten die Ordnung des Absatzes von Schweizerkäse im In- und Ausland sowie die Förderung der Käsequalität im Interesse der schweizerischen Milchwirtschaft. Aktionäre sind der Zentralverband schweizerischer Milchproduzenten, der Schweizerische Milchkäuferverband und Firmen des Käsegrosshandels. Die Aktiengesellschaft ist zusammen mit einer als "Schweizerische Käsekonvention" bezeichneten einfachen Gesellschaft, in welcher sie und ihre Aktionäre verbunden sind, Träger der in der Landwirtschaftsgesetzgebung des Bundes vorgesehenen Käsemarktordnung, die u.a. Gewähr dafür bieten soll, dass der Käser dem Milchproduzenten den vom Bundesrat festgesetzten Grundpreis für die Milch bezahlen kann (Art. 12 des Milchstatuts). Die Organe der Käseunion AG sind zugleich Organe der einfachen Gesellschaft.
Nach der Käsekonvention haben die Käsereien bestimmte Käsesorten, von gewissen Quantitäten abgesehen, zur Verfügung des Zentralverbandes schweizerischer Milchproduzenten zu halten und zu den von ihm garantierten Preisen an die Käseunion abzuliefern. Die auf Rechnung der Käseunion eingekaufte Produktion wird dann auf Grund einer festgelegten Kontingentsordnung verteilt, wonach jede der angeschlossenen Handelsfirmen berechtigt und verpflichtet ist, eine bestimmte Warenmenge zu übernehmen (Art. 8, 9, 30 ff. der Konvention). Der Anteil der einzelnen Firma am Gesamtkontingent entspricht im grossen und ganzen ihrer Beteiligung am Aktienkapital der Käseunion.
Handelsfirmen, die aus der Organisation ausscheiden, sind verpflichtet, ihre Käseunion-Aktien zum inneren Werte auf Grund der nächsten Jahresbilanz an die "Treuhandstelle" abzutreten. Mit dem Erlöschen der Mitgliedschaftsrechte fällt auch die damit verbundene Beteiligungsquote (Kontingent) ohne weiteres endgültig dahin (Art. 10 lit. b der Konvention).
Ergibt sich im Betriebe der Käseunion ein Gewinn, so fliessen vorweg 5% in den gesetzlichen Reservefonds, bis dieser 1/5 des einbezahlten Grundkapitals erreicht hat. "Anschliessend haben die Aktionäre Anspruch auf eine Dividende bis maximal 5% brutto. Ein verbleibender Überschuss wird zur Schaffung einer besondern Verlustreserve der Käseunion verwendet. Letztere fällt im Falle der Liquidation, soweit nicht beansprucht, an den Preisstützungsfonds des Zentralverbandes schweizerischer Milchproduzenten" (Art. 26 der Statuten).
Die Käseunion wird aufgelöst, wenn die Käsekonvention gekündigt und nicht ersetzt wird (Art. 27 Ziff. 2 der Statuten).
B.- Die X. AG, welche Schweizerkäse exportiert, besitzt Aktien der Käseunion. Die Titel standen bei ihr am Anfang des Geschäftsjahres 1952/53 (des ersten Berechnungsjahres für die Wehrsteuer 8. Periode) mit 81,6% des Nennwertes zu Buch. In diesem Geschäftsjahre schrieb sie die Aktien auf 75% des Nennwertes ab.
Bei der Einschätzung der X. AG für die 8. Wehrsteuerperiode anerkannte die Veranlagungsbehörde diese Abschreibung nicht. Die Veranlagung wurde von der kantonalen Rekurskommission bestätigt.
C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. AG, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und die Abschreibung auf den Aktien der Käseunion bei der Veranlagung zu berücksichtigen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, die kantonale Wertschriftenbewertungsstelle habe gestützt auf die Wegleitung der eidg. Steuerverwaltung für die Bewertung nicht kotierter Wertpapiere den Steuerwert (Verkehrswert) der Käseunion-Aktie für den 1. Januar 1953 von 90 auf 75% des Nominalwertes herabgesetzt. Die Beschwerdeführerin sei nach Art. 667 und 960 OR verpflichtet gewesen, dementsprechend Fr. ... abzuschreiben; denn der wirkliche Wert ihrer Käseunion-Aktien am Ende des Geschäftsjahres 1952/53 sei um diesen Betrag geringer gewesen als der gegenüber dem Kostenpreis bereits herabgesetzte bisherige Bilanzwert. Jene Abschreibung müsse als im Sinne des Steuerrechtes geschäftsmässig begründet anerkannt werden.
Die Einwendungen der Rekurskommission gegen den Standpunkt der Wertschriftenbewertungsstelle seien unbegründet. Es treffe nicht zu, dass die Käseunion-Aktie wegen ihrer Bedeutung für den Erwerb der Kontingente mindestens einen Verkehrswert in der Höhe von 81,6% des Nominalwertes behalten habe. Mit Recht habe die Wertschriftenbewertungsstelle den Ertragswert des Titels, der keine Dividende abgeworfen habe, mit Null eingesetzt. Die Überlegung der Rekurskommission, der Nutzen aus der Beteiligung an der Käseunion bestehe darin, dass der Aktionär den gewinnbringenden Käsehandel betreiben könne, schlage nicht durch. Die Beschwerdeführerin habe in den letzten Jahren nicht aus dem Käsehandel, sondern nur aus dem Finanzgeschäft Gewinn gezogen, und bei den anderen an der Käseunion beteiligten Handelsfirmen verhalte es sich ähnlich.
D.- Die kantonale Rekurskommission und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. c WStB sind Abschreibungen, die nicht geschäftsmässig begründet sind, in die Berechnung des steuerbaren Gewinnes einzubeziehen. Geschäftsmässig begründet ist die Abschreibung, die zum Ausgleich einer während der Berechnungsperiode eingetretenen Verminderung des Wertes eines Bilanzobjektes vorgenommen wird (BGE 70 I 329, BGE 74 I 199). In Betracht kommt der Wert, welchen der Abschreibungsgegenstand für das Unternehmen, nach dessen besonderen Verhältnissen, im Zeitpunkte des Rechnungsabschlusses hat. Eine Abschreibung ist in dem Betrage zu berücksichtigen, um den der Gegenstand für das Geschäft im Verlaufe der Berechnungsperiode weniger wert geworden ist (BGE 62 I 149f.; Urteil Maeder vom 21. Oktober 1949, nicht publiziert; BOSSHARDT, Das Problem der Abschreibung bei der zürcherischen Einkommenssteuer, ASA 12, 102).
2. Nach der bestehenden Käsemarktordnung können den Grosshandel mit Käsesorten, welche die Produzenten an die Schweizerische Käseunion AG abzuliefern haben, nur Aktionäre dieser Gesellschaft treiben. Der Besitz eines Kontingentes, welches zur Teilnahme an diesem Handel berechtigt, ist untrennbar mit der Mitgliedschaft bei der Käseunion verbunden. Darüber hinaus ist das Kontingent einer Handelsfirma um so grösser, je höher die Aktienbeteiligung ist. Diese stellt für die berechtigte Firma nicht bloss eine Kapitalanlage, sondern eine Existenzgrundlage dar. Ob die Titel eine Dividende abwerfen, ist für die Unionsfirmen von untergeordneter Bedeutung. Die Käseunion bezweckt in erster Linie die Ordnung des Käsemarktes; gewiss sucht sie dabei auch einen Gewinn, der an die Aktionäre ausgeschüttet werden kann, zu erzielen, doch tritt dieses Streben hinter jenem Zweck zurück, wie sich insbesondere aus Art. 2, 26 und 27 Ziff. 2 der Statuten ergibt. Dementsprechend steht für die beteiligte Handelsfirma der Wert im Vordergrund, den die mit dem Aktienbesitz verknüpfte Kontingentsberechtigung als ständige Grundlage ihres Betriebes hat. Dieser Wert wird sich nicht oder jedenfalls nicht wesentlich verändern, solange die Monopolordnung auf dem Käsemarkt bestehen bleibt.
Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Begründung der Abschreibung, um die es geht, vor allem darauf, dass die kantonale Wertschriftenbewertungsstelle den Steuerwert der Käseunion-Aktie für den 1. Januar 1953 von 90 auf 75% des Nominalwertes herabgesetzt habe. Dieses Amt hat gestützt auf die Wegleitung der eidg. Steuerverwaltung für die Bewertung nicht kotierter Wertpapiere das Mittel aus dem der Bilanz der Käseunion vom 31. Juli 1952 entnommenen Vermögenswert von Fr. 622.-- (Aktienkapital + Reserven, geteilt durch die Zahl der Aktien) und dem Ertragswert errechnet. Weil die Aktie im Geschäftsjahre 1951/52 keine Dividende abgeworfen hatte, wurde der Ertragswert mit Null eingesetzt. Der ermittelte Durchschnittsbetrag von Fr. 311.-- wurde auf Vorschlag der Vertreter der Käseunion auf Fr. 375.-- (75% des Nominalwertes) erhöht. Indessen kann diese für die Vermögensbesteuerung vorgenommene Bewertung für die Beurteilung der geschäftsmässigen Begründetheit der streitigen Abschreibung schon deshalb nicht massgebend sein, weil die zeitweilige Dividendenlosigkeit des Titels für den Betrieb der Beschwerdeführerin von sekundärer Bedeutung ist. Für das Geschäftsjahr 1952/53 hat die Käseunion wieder eine Dividende (3%) ausgerichtet. Demgemäss hat die Wertschriftenbewertungsstelle den Steuerwert der Aktie für den 1. Januar 1954 auf rund Fr. 450.-- festgesetzt (Vermögenswert Fr. 612.-- + Ertragswert Fr. 250.--: 2). Die von ihr ermittelten Vermögenswerte stehen wesentlich über dem Betrage von Fr. 408.-- (81,6% des Nennwertes), zu dem die Beschwerdeführerin die Aktie am Ende des Geschäftsjahres 1951/52 bilanziert hat. Unter diesen Umständen liegt die Annahme nahe, dass eine Wertverminderung, welche eine Abschreibung unter den Buchwert von Fr. 408.-- als geschäftsmässig begründet erscheinen liesse, in der Berechnungsperiode (1. Juli 1952 -30. Juni 1954) nicht eingetreten ist.
Die Beschwerdeführerin wendet vergeblich ein, sie selber habe "seit einer Reihe von Jahren" keinen Gewinn aus dem Käsehandel erzielt. Der mit der Käseunion-Aktie verbundene Monopolanteil hat seiner Natur nach für die berechtigte Firma einen konstanten, von den Schwankungen ihres Handelsgewinnes grundsätzlich unabhängigen Wert. Übrigens präzisiert die Beschwerdeführerin nicht, seit wann sie mit dem Käsehandel nichts mehr verdient habe.
Auch der Hinweis auf die zivilrechtlichen Bilanzvorschriften hilft der Beschwerdeführerin nicht. Namentlich kann sìe für ihren Standpunkt nichts aus Art. 667 Abs. 2 OR ableiten, wonach die Aktiengesellschaft Wertpapiere ohne Kurswert höchstens zum Kostenpreis, unter Berücksichtigung laufender Erträge sowie einer allfälligen Wertverminderung, einzusetzen hat; denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Käseunion-Aktien für das Geschäft der Beschwerdeführerin während der Berechnungsperiode an Wert eingebüsst haben, und das ist entscheidend.
Dass die Vorinstanz die Steuerleistung offensichtlich unrichtig berechnet habe (Art. 104 Abs. 2 OG), ist umsoweniger anzunehmen, als die Beschwerdeführerin im Falle des Austritts aus der Organisation des Käsegrosshandels auf Ende der Berechnungsperiode berechtigt gewesen wäre, die Aktien zum inneren Werte abzugeben (Art. 10 lit. b der Käsekonvention), so dass sie offenbar sogar bei Aufgabe der Geschäftstätigkeit bilanzmässig keinen Verlust auf diesem Aktivum erlitten hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Impôt pour la défense nationale: 1. Les amortissements qui ne servent pas à compenser les moinsvalues survenues pendant la période de calcul ne peuvent être déduits du bénéfice net imposable. Est déterminante la valeur que l'objet amorti a pour l'entreprise - compte tenu des conditions particulières où elle se trouve - au moment de la clôture de l'exercice.
2. Amortissement opéré sur les actions de l'Union suisse du commerce du fromage SA
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 71
A.- Die Schweizerische Käseunion AG, deren voll einbezahltes Grundkapital in Aktien zu Fr. 500.-- zerlegt ist, bezweckt nach Art. 2 ihrer Statuten die Ordnung des Absatzes von Schweizerkäse im In- und Ausland sowie die Förderung der Käsequalität im Interesse der schweizerischen Milchwirtschaft. Aktionäre sind der Zentralverband schweizerischer Milchproduzenten, der Schweizerische Milchkäuferverband und Firmen des Käsegrosshandels. Die Aktiengesellschaft ist zusammen mit einer als "Schweizerische Käsekonvention" bezeichneten einfachen Gesellschaft, in welcher sie und ihre Aktionäre verbunden sind, Träger der in der Landwirtschaftsgesetzgebung des Bundes vorgesehenen Käsemarktordnung, die u.a. Gewähr dafür bieten soll, dass der Käser dem Milchproduzenten den vom Bundesrat festgesetzten Grundpreis für die Milch bezahlen kann (Art. 12 des Milchstatuts). Die Organe der Käseunion AG sind zugleich Organe der einfachen Gesellschaft.
Nach der Käsekonvention haben die Käsereien bestimmte Käsesorten, von gewissen Quantitäten abgesehen, zur Verfügung des Zentralverbandes schweizerischer Milchproduzenten zu halten und zu den von ihm garantierten Preisen an die Käseunion abzuliefern. Die auf Rechnung der Käseunion eingekaufte Produktion wird dann auf Grund einer festgelegten Kontingentsordnung verteilt, wonach jede der angeschlossenen Handelsfirmen berechtigt und verpflichtet ist, eine bestimmte Warenmenge zu übernehmen (Art. 8, 9, 30 ff. der Konvention). Der Anteil der einzelnen Firma am Gesamtkontingent entspricht im grossen und ganzen ihrer Beteiligung am Aktienkapital der Käseunion.
Handelsfirmen, die aus der Organisation ausscheiden, sind verpflichtet, ihre Käseunion-Aktien zum inneren Werte auf Grund der nächsten Jahresbilanz an die "Treuhandstelle" abzutreten. Mit dem Erlöschen der Mitgliedschaftsrechte fällt auch die damit verbundene Beteiligungsquote (Kontingent) ohne weiteres endgültig dahin (Art. 10 lit. b der Konvention).
Ergibt sich im Betriebe der Käseunion ein Gewinn, so fliessen vorweg 5% in den gesetzlichen Reservefonds, bis dieser 1/5 des einbezahlten Grundkapitals erreicht hat. "Anschliessend haben die Aktionäre Anspruch auf eine Dividende bis maximal 5% brutto. Ein verbleibender Überschuss wird zur Schaffung einer besondern Verlustreserve der Käseunion verwendet. Letztere fällt im Falle der Liquidation, soweit nicht beansprucht, an den Preisstützungsfonds des Zentralverbandes schweizerischer Milchproduzenten" (Art. 26 der Statuten).
Die Käseunion wird aufgelöst, wenn die Käsekonvention gekündigt und nicht ersetzt wird (Art. 27 Ziff. 2 der Statuten).
B.- Die X. AG, welche Schweizerkäse exportiert, besitzt Aktien der Käseunion. Die Titel standen bei ihr am Anfang des Geschäftsjahres 1952/53 (des ersten Berechnungsjahres für die Wehrsteuer 8. Periode) mit 81,6% des Nennwertes zu Buch. In diesem Geschäftsjahre schrieb sie die Aktien auf 75% des Nennwertes ab.
Bei der Einschätzung der X. AG für die 8. Wehrsteuerperiode anerkannte die Veranlagungsbehörde diese Abschreibung nicht. Die Veranlagung wurde von der kantonalen Rekurskommission bestätigt.
C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. AG, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und die Abschreibung auf den Aktien der Käseunion bei der Veranlagung zu berücksichtigen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, die kantonale Wertschriftenbewertungsstelle habe gestützt auf die Wegleitung der eidg. Steuerverwaltung für die Bewertung nicht kotierter Wertpapiere den Steuerwert (Verkehrswert) der Käseunion-Aktie für den 1. Januar 1953 von 90 auf 75% des Nominalwertes herabgesetzt. Die Beschwerdeführerin sei nach Art. 667 und 960 OR verpflichtet gewesen, dementsprechend Fr. ... abzuschreiben; denn der wirkliche Wert ihrer Käseunion-Aktien am Ende des Geschäftsjahres 1952/53 sei um diesen Betrag geringer gewesen als der gegenüber dem Kostenpreis bereits herabgesetzte bisherige Bilanzwert. Jene Abschreibung müsse als im Sinne des Steuerrechtes geschäftsmässig begründet anerkannt werden.
Die Einwendungen der Rekurskommission gegen den Standpunkt der Wertschriftenbewertungsstelle seien unbegründet. Es treffe nicht zu, dass die Käseunion-Aktie wegen ihrer Bedeutung für den Erwerb der Kontingente mindestens einen Verkehrswert in der Höhe von 81,6% des Nominalwertes behalten habe. Mit Recht habe die Wertschriftenbewertungsstelle den Ertragswert des Titels, der keine Dividende abgeworfen habe, mit Null eingesetzt. Die Überlegung der Rekurskommission, der Nutzen aus der Beteiligung an der Käseunion bestehe darin, dass der Aktionär den gewinnbringenden Käsehandel betreiben könne, schlage nicht durch. Die Beschwerdeführerin habe in den letzten Jahren nicht aus dem Käsehandel, sondern nur aus dem Finanzgeschäft Gewinn gezogen, und bei den anderen an der Käseunion beteiligten Handelsfirmen verhalte es sich ähnlich.
D.- Die kantonale Rekurskommission und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. c WStB sind Abschreibungen, die nicht geschäftsmässig begründet sind, in die Berechnung des steuerbaren Gewinnes einzubeziehen. Geschäftsmässig begründet ist die Abschreibung, die zum Ausgleich einer während der Berechnungsperiode eingetretenen Verminderung des Wertes eines Bilanzobjektes vorgenommen wird (BGE 70 I 329, BGE 74 I 199). In Betracht kommt der Wert, welchen der Abschreibungsgegenstand für das Unternehmen, nach dessen besonderen Verhältnissen, im Zeitpunkte des Rechnungsabschlusses hat. Eine Abschreibung ist in dem Betrage zu berücksichtigen, um den der Gegenstand für das Geschäft im Verlaufe der Berechnungsperiode weniger wert geworden ist (BGE 62 I 149f.; Urteil Maeder vom 21. Oktober 1949, nicht publiziert; BOSSHARDT, Das Problem der Abschreibung bei der zürcherischen Einkommenssteuer, ASA 12, 102).
2. Nach der bestehenden Käsemarktordnung können den Grosshandel mit Käsesorten, welche die Produzenten an die Schweizerische Käseunion AG abzuliefern haben, nur Aktionäre dieser Gesellschaft treiben. Der Besitz eines Kontingentes, welches zur Teilnahme an diesem Handel berechtigt, ist untrennbar mit der Mitgliedschaft bei der Käseunion verbunden. Darüber hinaus ist das Kontingent einer Handelsfirma um so grösser, je höher die Aktienbeteiligung ist. Diese stellt für die berechtigte Firma nicht bloss eine Kapitalanlage, sondern eine Existenzgrundlage dar. Ob die Titel eine Dividende abwerfen, ist für die Unionsfirmen von untergeordneter Bedeutung. Die Käseunion bezweckt in erster Linie die Ordnung des Käsemarktes; gewiss sucht sie dabei auch einen Gewinn, der an die Aktionäre ausgeschüttet werden kann, zu erzielen, doch tritt dieses Streben hinter jenem Zweck zurück, wie sich insbesondere aus Art. 2, 26 und 27 Ziff. 2 der Statuten ergibt. Dementsprechend steht für die beteiligte Handelsfirma der Wert im Vordergrund, den die mit dem Aktienbesitz verknüpfte Kontingentsberechtigung als ständige Grundlage ihres Betriebes hat. Dieser Wert wird sich nicht oder jedenfalls nicht wesentlich verändern, solange die Monopolordnung auf dem Käsemarkt bestehen bleibt.
Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Begründung der Abschreibung, um die es geht, vor allem darauf, dass die kantonale Wertschriftenbewertungsstelle den Steuerwert der Käseunion-Aktie für den 1. Januar 1953 von 90 auf 75% des Nominalwertes herabgesetzt habe. Dieses Amt hat gestützt auf die Wegleitung der eidg. Steuerverwaltung für die Bewertung nicht kotierter Wertpapiere das Mittel aus dem der Bilanz der Käseunion vom 31. Juli 1952 entnommenen Vermögenswert von Fr. 622.-- (Aktienkapital + Reserven, geteilt durch die Zahl der Aktien) und dem Ertragswert errechnet. Weil die Aktie im Geschäftsjahre 1951/52 keine Dividende abgeworfen hatte, wurde der Ertragswert mit Null eingesetzt. Der ermittelte Durchschnittsbetrag von Fr. 311.-- wurde auf Vorschlag der Vertreter der Käseunion auf Fr. 375.-- (75% des Nominalwertes) erhöht. Indessen kann diese für die Vermögensbesteuerung vorgenommene Bewertung für die Beurteilung der geschäftsmässigen Begründetheit der streitigen Abschreibung schon deshalb nicht massgebend sein, weil die zeitweilige Dividendenlosigkeit des Titels für den Betrieb der Beschwerdeführerin von sekundärer Bedeutung ist. Für das Geschäftsjahr 1952/53 hat die Käseunion wieder eine Dividende (3%) ausgerichtet. Demgemäss hat die Wertschriftenbewertungsstelle den Steuerwert der Aktie für den 1. Januar 1954 auf rund Fr. 450.-- festgesetzt (Vermögenswert Fr. 612.-- + Ertragswert Fr. 250.--: 2). Die von ihr ermittelten Vermögenswerte stehen wesentlich über dem Betrage von Fr. 408.-- (81,6% des Nennwertes), zu dem die Beschwerdeführerin die Aktie am Ende des Geschäftsjahres 1951/52 bilanziert hat. Unter diesen Umständen liegt die Annahme nahe, dass eine Wertverminderung, welche eine Abschreibung unter den Buchwert von Fr. 408.-- als geschäftsmässig begründet erscheinen liesse, in der Berechnungsperiode (1. Juli 1952 -30. Juni 1954) nicht eingetreten ist.
Die Beschwerdeführerin wendet vergeblich ein, sie selber habe "seit einer Reihe von Jahren" keinen Gewinn aus dem Käsehandel erzielt. Der mit der Käseunion-Aktie verbundene Monopolanteil hat seiner Natur nach für die berechtigte Firma einen konstanten, von den Schwankungen ihres Handelsgewinnes grundsätzlich unabhängigen Wert. Übrigens präzisiert die Beschwerdeführerin nicht, seit wann sie mit dem Käsehandel nichts mehr verdient habe.
Auch der Hinweis auf die zivilrechtlichen Bilanzvorschriften hilft der Beschwerdeführerin nicht. Namentlich kann sìe für ihren Standpunkt nichts aus Art. 667 Abs. 2 OR ableiten, wonach die Aktiengesellschaft Wertpapiere ohne Kurswert höchstens zum Kostenpreis, unter Berücksichtigung laufender Erträge sowie einer allfälligen Wertverminderung, einzusetzen hat; denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Käseunion-Aktien für das Geschäft der Beschwerdeführerin während der Berechnungsperiode an Wert eingebüsst haben, und das ist entscheidend.
Dass die Vorinstanz die Steuerleistung offensichtlich unrichtig berechnet habe (Art. 104 Abs. 2 OG), ist umsoweniger anzunehmen, als die Beschwerdeführerin im Falle des Austritts aus der Organisation des Käsegrosshandels auf Ende der Berechnungsperiode berechtigt gewesen wäre, die Aktien zum inneren Werte abzugeben (Art. 10 lit. b der Käsekonvention), so dass sie offenbar sogar bei Aufgabe der Geschäftstätigkeit bilanzmässig keinen Verlust auf diesem Aktivum erlitten hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Imposta per la difesa nazionale: 1. Gli ammortamenti che non servono a compensare le dimmuzioni di valore verificatesi durante il periodo di computo non possono essere dedotti dall'utile netto imponibile. Determinante è il valore che l'oggetto ammortizzato riveste per l'azienda - tenuto conto delle condizioni particolari in cui essa si trova - al momento della chiusura dell'esercizio.
2. Ammortamento effettuato su azioni dell'Unione svizzera del commercio del formaggio SA.
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84 I 77
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84 I 77
Sachverhalt ab Seite 77
A.- Der Beschwerdeführer wohnt in St. Gallen und war bis zum Frühling 1955 Professor an der dortigen Handelshochschule; daneben und auch seither lehrte er noch an der Universität München. Für die Wehrsteuer VIII wurde er auf Grund seines in der Schweiz erzielten Einkommens zum Satze des Gesamteinkommens veranlagt. Eine Einsprache, womit er sich gegen die Berücksichtigung seines Münchner Einkommens für die Bestimmung des Steuersatzes wandte, wurde abgewiesen, ebenso eine Beschwerde durch Entscheid der Steuer-Rekurskommission des Kantons St. Gallen vom 23. Januar 1958.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiegegen beantragt Professor Nawiasky erneut Festsetzung des Steuersatzes ausschliesslich nach Massgabe seines schweizerischen Einkommens. Er macht geltend, bei der Anwendung des Art. 44 WStB und des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens seien die Grundsätze der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, der Rechtsgleichheit und von Treu und Glauben zu beachten. Danach gehe es im vorliegenden Falle nicht an, den Satz des Gesamteinkommens in Rechnung zu stellen. Der Steuerpflichtige dürfe durch die ausländischen und schweizerischen Steuern zusammen nicht stärker belastet werden, als wenn er sein gesamtes Einkommen in der Schweiz zu versteuern hätte.
C.- Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streit betrifft ausschliesslich den anwendbaren Steuersatz, nämlich die Frage, ob für dessen Bestimmung auch das durch Lehrtätigkeit in Deutschland erzielte und in der Schweiz nach Art. 5 des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens nicht steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers zu berücksichtigen ist. Hierüber bestimmt Art. 44 Abs. 1 WStB:
"Für Steuerpflichtige, die nur von einem Teil ihres Einkommens die Wehrsteuer zu entrichten haben, richtet sich die Klasseneinteilung nach dem gesamten Einkommen. Die Steuer ist jedoch nur von dem der Wehrsteuer unterliegenden Einkommen zum Satze des Gesamteinkommens zu berechnen."
Der Wortlaut dieser Bestimmung ist eindeutig. Er entspricht auch dem ganzen System der Wehrsteuer und insbesondere der in Art. 40 WStB und den dazu gehörenden Tarifen festgelegten progressiven Ausgestaltung der Steuersätze. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, beruht diese auf dem Gedanken, dass die Steuerbelastung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Pflichtigen angepasst sein soll und dass diese mit steigendem Einkommen nicht nur proportional, sondern progressiv anwächst. Das gilt auch mit Bezug auf Steuerpflichtige, die nur für einen Teil ihres Einkommens die Wehrsteuer zu entrichten haben: Ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wird nicht nur durch diesen Teil, sondern durch ihr gesamtes Einkommen bestimmt; deshalb ist für den Satz der Steuer - die nur auf einem Teileinkommen erhoben wird - das Gesamteinkommen massgebend. Art. 44 Abs. 1 WStB bezieht sich ausschliesslich auf die Besteuerung des der Wehrsteuer unterliegenden Einkommensteils; das übrige Einkommen wird dadurch nicht erfasst, noch entsteht irgend eine Beziehung zu dessen allfälliger Besteuerung von einer anderen Seite, namentlich durch einen fremden Staat. Für die Wehrsteuer spielt weder eine solche anderweitige Besteuerung an sich eine Rolle noch die Gesamtbelastung, die sich mit deren Einschluss für den Pflichtigen ergibt. Die Wehrsteuer erfasst ihn für das ihr unterliegende Einkommen nach Massgabe seiner Leistungsfähigkeit gemäss seinem Gesamteinkommen - ganz gleichgültig, ob und wie hoch er für sein übriges Einkommen anderweitig besteuert wird.
Der Wehrsteuerbeschluss hat Gesetzeskraft und ist daher gemäss Art. 114 bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es hat deshalb Art. 44 Abs. 1 WStB nicht auf seine Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Diese wird übrigens vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Er beruft sich zwar beiläufig auch auf die durch Art. 4 BV gewährleistete Rechtsgleichheit, aber lediglich um seinen Standpunkt zu stützen, dass der Grundsatz der gleichmässigen Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu beachten sei. Dieser Grundsatz, auf dem auch Art. 44 Abs. 1 WStB beruht, wird durch den angefochtenen Entscheid nicht verletzt.
2. Zwar nicht ausdrücklich, wohl aber dem Sinne nach behauptet der Beschwerdeführer eine Verletzung des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens, indem er geltend macht, es beruhe auf dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und dieser sei hier missachtet worden.
Bei der Anwendung von Doppelbesteuerungsabkommen hat das Bundesgericht stets die Auffassung vertreten, dass die Bestimmung des Satzes der Einkommenssteuer nach Massgabe des Gesamteinkommens keine Doppelbesteuerung begründet, wenn der so ermittelte Satz nur auf das der Besteuerung durch die Schweiz unterliegende Einkommen angewendet wird (so zuletzt mit Bezug auf das Abkommen mit den Vereinigten Staaten in BGE 82 I 7, E.5 b). Zum schweizerisch-deutschen Abkommen hat es in BGE 62 I 99, E. 3 ausgeführt: "Dieser (d.h. der dem Gesamtvermögen und -einkommen entsprechende) Satz wird nur angewandt auf das in der Schweiz steuerbare Vermögen und Emkommen. Der Rekurrent wird für sein schweizerisches Grundeigentum und dessen Erträgnisse nicht deshalb schwerer belastet, weil er noch einer andern Steuerhoheit unterliegt; es wird lediglich bei ihm, wie bei allen andern Steuerpflichtigen, der Steuersatz angewandt, der seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entspricht. Er hat nur die Steuer aufzubringen, die er für sein schweizerisches Grundeigentum und dessen Erträgnisse unter sonst gleichen Vermögens- und Einkommensverhältnissen auch zu bezahlen hätte, wenn er ausschliesslich der schweizerischen Steuerhoheit unterstände." Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist mit der aufzubringenden Steuer, vom der in diesem letzten Satze die Rede ist, nur die schweizerische gemeint. Das ist selbstverständlich; denn für das schweizerische Grundeigentum und dessen Erträgnisse kommen nach dem mit Deutschland geschlossenen Abkommen andere als schweizerische Steuern gar nicht in Frage. Der von der Schweiz von jeher gemachte Vorbehalt der Gesamtprogression ist nun in Z. 14 des Zusatzprotokolls vom 9. September 1957 zu diesem Abkommen auch von deutscher Seite ausdrücklich anerkannt worden (BBl 1957 II 614).
Aus dem dieser Ordnung zugrunde liegenden Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ergibt sich, dass jeder beteiligte Staat den seiner Steuerhoheit unterliegenden Teil des Einkommens des Pflichtigen nach dem Satze besteuern darf, der dem Gesamteinkommen entspricht, weil hierin die Leistungsfähigkeit zum Ausdruck kommt. Keineswegs aber lässt sich daraus eine maximale Belastung ablesen, welche durch die Gesamtheit der Steuern in beiden Staaten nicht überschritten werden darf. Jeder Staat beurteilt die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen nach seinem eigenen Recht, unabhängig von dem andern Staate und ohne Rücksicht auf die von diesem erhobenen Steuern. Das schweizerisch-deutsche Abkommen teilt die Steuerobjekte unter die beteiligten Staaten auf; jeder darf nur die seiner Steuerhoheit unterliegenden erfassen; in der Art ihrer Erfassung - und dazu gehört die Bestimmung des Steuersatzes - ist er frei und braucht keine Rücksicht auf die Gesamtbelastung zu nehmen, die sich daraus ergibt, dass beide Staaten die ihnen im Abkommen zugewiesenen Objekte nach Massgabe der Landesgesetzgebung besteuern. Die Auffassung des Beschwerdeführers hätte zur Folge, dass derjenige Staat, der die Leistungsfähigkeit milder beurteilt und daher niedrigere Steuern erhebt, diese im Einzelfalle noch weiter herabsetzen müsste, weil der andere Staat gestützt auf seine strengere Auffassung von der Leistungsfähigkeit höhere Steuern bezieht und dadurch die Gesamtbelastung schwerer wird. Das zeigt gerade der vorliegende Fall deutlich: Deutschland hat höhere Steuern als die Schweiz und belastet den Beschwerdeführer für sein Münchner Einkommen stärker, als ihn die Schweiz für ein gleiches Einkommen belasten würde; seine gesamte Steuerlast in beiden Staaten ist deshalb höher, als wenn er für sein ganzes Einkommen in der Schweiz, aber niedriger, als wenn er dafür in Deutschland allein steuerpflichtig wäre. Aber weder der einen noch der andern Gesetzgebung noch dem Abkommen lässt sich ein Maximum entnehmen, das durch die Summe der Steuern in beiden Staaten nicht überschritten werden dürfte. Selbst wenn man sagen könnte, die gesamte Steuerlast übersteige die nach schweizerischem Recht beurteilte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers, so läge der Grund nicht in den schweizerischen, sondern in den deutschen, auf einem strengeren Begriffe der Leistungsfähigkeit beruhenden Steuern, und es könnte keine Rede davon sein, dass die Schweiz mit Rücksicht hierauf die sich nach ihrem Recht ergebenden Steuern herabsetzen müsse. Umgekehrt würde ja seine nach deutschem Recht beurteilte Leistungsfähigkeit nicht erreicht, weil er für sein schweizerisches Einkommen weniger Steuern entrichtet, als er in Deutschland dafür zu bezahlen hätte. Dadurch, dass er zwei Steuerhoheiten untersteht, stellt er sich einerseits schlechter, als wenn er nur der schweizerischen, aber anderseits besser, als wenn er nur der deutschen unterstände. Weder aus der Rechtsgleichheit noch aus Treu und Glauben noch aus dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit lässt sich herleiten, dass die Schweiz wegen der höheren Belastung seines deutschen Einkommens durch Deutschland den Beschwerdeführer für sein ihrer Hoheit unterliegendes Einkommen nicht in der Höhe besteuern dürfe, die sich aus ihrem eigenen Recht ergibt. Eine solche Beschränkung würde vielmehr ein unzulässiges Übergreifen des deutschen Rechtes in die schweizerische Steuerhoheit darstellen, das mit der im Doppelbesteuerungsabkommen getroffenen Ausscheidung der Steuerobjekte nichts zu tun hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Wehrsteuer; Doppelbesteuerungsabkommen mit Deutschland. Die Einkünfte eines in der Schweiz wohnenden Hochschulprofessors aus der Lehrtätigkeit an einer deutschen Universität unterliegen der Wehrsteuer für Einkommen nicht, werden aber für die Bestimmung des Satzes dieser Steuer berücksichtigt.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 I 77
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84 I 77
Sachverhalt ab Seite 77
A.- Der Beschwerdeführer wohnt in St. Gallen und war bis zum Frühling 1955 Professor an der dortigen Handelshochschule; daneben und auch seither lehrte er noch an der Universität München. Für die Wehrsteuer VIII wurde er auf Grund seines in der Schweiz erzielten Einkommens zum Satze des Gesamteinkommens veranlagt. Eine Einsprache, womit er sich gegen die Berücksichtigung seines Münchner Einkommens für die Bestimmung des Steuersatzes wandte, wurde abgewiesen, ebenso eine Beschwerde durch Entscheid der Steuer-Rekurskommission des Kantons St. Gallen vom 23. Januar 1958.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiegegen beantragt Professor Nawiasky erneut Festsetzung des Steuersatzes ausschliesslich nach Massgabe seines schweizerischen Einkommens. Er macht geltend, bei der Anwendung des Art. 44 WStB und des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens seien die Grundsätze der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, der Rechtsgleichheit und von Treu und Glauben zu beachten. Danach gehe es im vorliegenden Falle nicht an, den Satz des Gesamteinkommens in Rechnung zu stellen. Der Steuerpflichtige dürfe durch die ausländischen und schweizerischen Steuern zusammen nicht stärker belastet werden, als wenn er sein gesamtes Einkommen in der Schweiz zu versteuern hätte.
C.- Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streit betrifft ausschliesslich den anwendbaren Steuersatz, nämlich die Frage, ob für dessen Bestimmung auch das durch Lehrtätigkeit in Deutschland erzielte und in der Schweiz nach Art. 5 des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens nicht steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers zu berücksichtigen ist. Hierüber bestimmt Art. 44 Abs. 1 WStB:
"Für Steuerpflichtige, die nur von einem Teil ihres Einkommens die Wehrsteuer zu entrichten haben, richtet sich die Klasseneinteilung nach dem gesamten Einkommen. Die Steuer ist jedoch nur von dem der Wehrsteuer unterliegenden Einkommen zum Satze des Gesamteinkommens zu berechnen."
Der Wortlaut dieser Bestimmung ist eindeutig. Er entspricht auch dem ganzen System der Wehrsteuer und insbesondere der in Art. 40 WStB und den dazu gehörenden Tarifen festgelegten progressiven Ausgestaltung der Steuersätze. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, beruht diese auf dem Gedanken, dass die Steuerbelastung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Pflichtigen angepasst sein soll und dass diese mit steigendem Einkommen nicht nur proportional, sondern progressiv anwächst. Das gilt auch mit Bezug auf Steuerpflichtige, die nur für einen Teil ihres Einkommens die Wehrsteuer zu entrichten haben: Ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wird nicht nur durch diesen Teil, sondern durch ihr gesamtes Einkommen bestimmt; deshalb ist für den Satz der Steuer - die nur auf einem Teileinkommen erhoben wird - das Gesamteinkommen massgebend. Art. 44 Abs. 1 WStB bezieht sich ausschliesslich auf die Besteuerung des der Wehrsteuer unterliegenden Einkommensteils; das übrige Einkommen wird dadurch nicht erfasst, noch entsteht irgend eine Beziehung zu dessen allfälliger Besteuerung von einer anderen Seite, namentlich durch einen fremden Staat. Für die Wehrsteuer spielt weder eine solche anderweitige Besteuerung an sich eine Rolle noch die Gesamtbelastung, die sich mit deren Einschluss für den Pflichtigen ergibt. Die Wehrsteuer erfasst ihn für das ihr unterliegende Einkommen nach Massgabe seiner Leistungsfähigkeit gemäss seinem Gesamteinkommen - ganz gleichgültig, ob und wie hoch er für sein übriges Einkommen anderweitig besteuert wird.
Der Wehrsteuerbeschluss hat Gesetzeskraft und ist daher gemäss Art. 114 bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es hat deshalb Art. 44 Abs. 1 WStB nicht auf seine Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Diese wird übrigens vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Er beruft sich zwar beiläufig auch auf die durch Art. 4 BV gewährleistete Rechtsgleichheit, aber lediglich um seinen Standpunkt zu stützen, dass der Grundsatz der gleichmässigen Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu beachten sei. Dieser Grundsatz, auf dem auch Art. 44 Abs. 1 WStB beruht, wird durch den angefochtenen Entscheid nicht verletzt.
2. Zwar nicht ausdrücklich, wohl aber dem Sinne nach behauptet der Beschwerdeführer eine Verletzung des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens, indem er geltend macht, es beruhe auf dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und dieser sei hier missachtet worden.
Bei der Anwendung von Doppelbesteuerungsabkommen hat das Bundesgericht stets die Auffassung vertreten, dass die Bestimmung des Satzes der Einkommenssteuer nach Massgabe des Gesamteinkommens keine Doppelbesteuerung begründet, wenn der so ermittelte Satz nur auf das der Besteuerung durch die Schweiz unterliegende Einkommen angewendet wird (so zuletzt mit Bezug auf das Abkommen mit den Vereinigten Staaten in BGE 82 I 7, E.5 b). Zum schweizerisch-deutschen Abkommen hat es in BGE 62 I 99, E. 3 ausgeführt: "Dieser (d.h. der dem Gesamtvermögen und -einkommen entsprechende) Satz wird nur angewandt auf das in der Schweiz steuerbare Vermögen und Emkommen. Der Rekurrent wird für sein schweizerisches Grundeigentum und dessen Erträgnisse nicht deshalb schwerer belastet, weil er noch einer andern Steuerhoheit unterliegt; es wird lediglich bei ihm, wie bei allen andern Steuerpflichtigen, der Steuersatz angewandt, der seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entspricht. Er hat nur die Steuer aufzubringen, die er für sein schweizerisches Grundeigentum und dessen Erträgnisse unter sonst gleichen Vermögens- und Einkommensverhältnissen auch zu bezahlen hätte, wenn er ausschliesslich der schweizerischen Steuerhoheit unterstände." Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist mit der aufzubringenden Steuer, vom der in diesem letzten Satze die Rede ist, nur die schweizerische gemeint. Das ist selbstverständlich; denn für das schweizerische Grundeigentum und dessen Erträgnisse kommen nach dem mit Deutschland geschlossenen Abkommen andere als schweizerische Steuern gar nicht in Frage. Der von der Schweiz von jeher gemachte Vorbehalt der Gesamtprogression ist nun in Z. 14 des Zusatzprotokolls vom 9. September 1957 zu diesem Abkommen auch von deutscher Seite ausdrücklich anerkannt worden (BBl 1957 II 614).
Aus dem dieser Ordnung zugrunde liegenden Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ergibt sich, dass jeder beteiligte Staat den seiner Steuerhoheit unterliegenden Teil des Einkommens des Pflichtigen nach dem Satze besteuern darf, der dem Gesamteinkommen entspricht, weil hierin die Leistungsfähigkeit zum Ausdruck kommt. Keineswegs aber lässt sich daraus eine maximale Belastung ablesen, welche durch die Gesamtheit der Steuern in beiden Staaten nicht überschritten werden darf. Jeder Staat beurteilt die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen nach seinem eigenen Recht, unabhängig von dem andern Staate und ohne Rücksicht auf die von diesem erhobenen Steuern. Das schweizerisch-deutsche Abkommen teilt die Steuerobjekte unter die beteiligten Staaten auf; jeder darf nur die seiner Steuerhoheit unterliegenden erfassen; in der Art ihrer Erfassung - und dazu gehört die Bestimmung des Steuersatzes - ist er frei und braucht keine Rücksicht auf die Gesamtbelastung zu nehmen, die sich daraus ergibt, dass beide Staaten die ihnen im Abkommen zugewiesenen Objekte nach Massgabe der Landesgesetzgebung besteuern. Die Auffassung des Beschwerdeführers hätte zur Folge, dass derjenige Staat, der die Leistungsfähigkeit milder beurteilt und daher niedrigere Steuern erhebt, diese im Einzelfalle noch weiter herabsetzen müsste, weil der andere Staat gestützt auf seine strengere Auffassung von der Leistungsfähigkeit höhere Steuern bezieht und dadurch die Gesamtbelastung schwerer wird. Das zeigt gerade der vorliegende Fall deutlich: Deutschland hat höhere Steuern als die Schweiz und belastet den Beschwerdeführer für sein Münchner Einkommen stärker, als ihn die Schweiz für ein gleiches Einkommen belasten würde; seine gesamte Steuerlast in beiden Staaten ist deshalb höher, als wenn er für sein ganzes Einkommen in der Schweiz, aber niedriger, als wenn er dafür in Deutschland allein steuerpflichtig wäre. Aber weder der einen noch der andern Gesetzgebung noch dem Abkommen lässt sich ein Maximum entnehmen, das durch die Summe der Steuern in beiden Staaten nicht überschritten werden dürfte. Selbst wenn man sagen könnte, die gesamte Steuerlast übersteige die nach schweizerischem Recht beurteilte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers, so läge der Grund nicht in den schweizerischen, sondern in den deutschen, auf einem strengeren Begriffe der Leistungsfähigkeit beruhenden Steuern, und es könnte keine Rede davon sein, dass die Schweiz mit Rücksicht hierauf die sich nach ihrem Recht ergebenden Steuern herabsetzen müsse. Umgekehrt würde ja seine nach deutschem Recht beurteilte Leistungsfähigkeit nicht erreicht, weil er für sein schweizerisches Einkommen weniger Steuern entrichtet, als er in Deutschland dafür zu bezahlen hätte. Dadurch, dass er zwei Steuerhoheiten untersteht, stellt er sich einerseits schlechter, als wenn er nur der schweizerischen, aber anderseits besser, als wenn er nur der deutschen unterstände. Weder aus der Rechtsgleichheit noch aus Treu und Glauben noch aus dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit lässt sich herleiten, dass die Schweiz wegen der höheren Belastung seines deutschen Einkommens durch Deutschland den Beschwerdeführer für sein ihrer Hoheit unterliegendes Einkommen nicht in der Höhe besteuern dürfe, die sich aus ihrem eigenen Recht ergibt. Eine solche Beschränkung würde vielmehr ein unzulässiges Übergreifen des deutschen Rechtes in die schweizerische Steuerhoheit darstellen, das mit der im Doppelbesteuerungsabkommen getroffenen Ausscheidung der Steuerobjekte nichts zu tun hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Impôt pour la défense nationale; convention germano-suisse en vue d'éviter la double imposition. Les sommes qu'un professeur domicilié en Suisse touche pour son enseignement dans une université allemande ne sont pas soumises à l'impôt pour la défense nationale perçu au titre du revenu, mais on en tient compte dans le calcul du taux de l'imposition.
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Sachverhalt ab Seite 77
A.- Der Beschwerdeführer wohnt in St. Gallen und war bis zum Frühling 1955 Professor an der dortigen Handelshochschule; daneben und auch seither lehrte er noch an der Universität München. Für die Wehrsteuer VIII wurde er auf Grund seines in der Schweiz erzielten Einkommens zum Satze des Gesamteinkommens veranlagt. Eine Einsprache, womit er sich gegen die Berücksichtigung seines Münchner Einkommens für die Bestimmung des Steuersatzes wandte, wurde abgewiesen, ebenso eine Beschwerde durch Entscheid der Steuer-Rekurskommission des Kantons St. Gallen vom 23. Januar 1958.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiegegen beantragt Professor Nawiasky erneut Festsetzung des Steuersatzes ausschliesslich nach Massgabe seines schweizerischen Einkommens. Er macht geltend, bei der Anwendung des Art. 44 WStB und des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens seien die Grundsätze der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, der Rechtsgleichheit und von Treu und Glauben zu beachten. Danach gehe es im vorliegenden Falle nicht an, den Satz des Gesamteinkommens in Rechnung zu stellen. Der Steuerpflichtige dürfe durch die ausländischen und schweizerischen Steuern zusammen nicht stärker belastet werden, als wenn er sein gesamtes Einkommen in der Schweiz zu versteuern hätte.
C.- Die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerverwaltung beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streit betrifft ausschliesslich den anwendbaren Steuersatz, nämlich die Frage, ob für dessen Bestimmung auch das durch Lehrtätigkeit in Deutschland erzielte und in der Schweiz nach Art. 5 des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens nicht steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers zu berücksichtigen ist. Hierüber bestimmt Art. 44 Abs. 1 WStB:
"Für Steuerpflichtige, die nur von einem Teil ihres Einkommens die Wehrsteuer zu entrichten haben, richtet sich die Klasseneinteilung nach dem gesamten Einkommen. Die Steuer ist jedoch nur von dem der Wehrsteuer unterliegenden Einkommen zum Satze des Gesamteinkommens zu berechnen."
Der Wortlaut dieser Bestimmung ist eindeutig. Er entspricht auch dem ganzen System der Wehrsteuer und insbesondere der in Art. 40 WStB und den dazu gehörenden Tarifen festgelegten progressiven Ausgestaltung der Steuersätze. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, beruht diese auf dem Gedanken, dass die Steuerbelastung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Pflichtigen angepasst sein soll und dass diese mit steigendem Einkommen nicht nur proportional, sondern progressiv anwächst. Das gilt auch mit Bezug auf Steuerpflichtige, die nur für einen Teil ihres Einkommens die Wehrsteuer zu entrichten haben: Ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wird nicht nur durch diesen Teil, sondern durch ihr gesamtes Einkommen bestimmt; deshalb ist für den Satz der Steuer - die nur auf einem Teileinkommen erhoben wird - das Gesamteinkommen massgebend. Art. 44 Abs. 1 WStB bezieht sich ausschliesslich auf die Besteuerung des der Wehrsteuer unterliegenden Einkommensteils; das übrige Einkommen wird dadurch nicht erfasst, noch entsteht irgend eine Beziehung zu dessen allfälliger Besteuerung von einer anderen Seite, namentlich durch einen fremden Staat. Für die Wehrsteuer spielt weder eine solche anderweitige Besteuerung an sich eine Rolle noch die Gesamtbelastung, die sich mit deren Einschluss für den Pflichtigen ergibt. Die Wehrsteuer erfasst ihn für das ihr unterliegende Einkommen nach Massgabe seiner Leistungsfähigkeit gemäss seinem Gesamteinkommen - ganz gleichgültig, ob und wie hoch er für sein übriges Einkommen anderweitig besteuert wird.
Der Wehrsteuerbeschluss hat Gesetzeskraft und ist daher gemäss Art. 114 bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es hat deshalb Art. 44 Abs. 1 WStB nicht auf seine Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Diese wird übrigens vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Er beruft sich zwar beiläufig auch auf die durch Art. 4 BV gewährleistete Rechtsgleichheit, aber lediglich um seinen Standpunkt zu stützen, dass der Grundsatz der gleichmässigen Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu beachten sei. Dieser Grundsatz, auf dem auch Art. 44 Abs. 1 WStB beruht, wird durch den angefochtenen Entscheid nicht verletzt.
2. Zwar nicht ausdrücklich, wohl aber dem Sinne nach behauptet der Beschwerdeführer eine Verletzung des schweizerisch-deutschen Doppelbesteuerungsabkommens, indem er geltend macht, es beruhe auf dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und dieser sei hier missachtet worden.
Bei der Anwendung von Doppelbesteuerungsabkommen hat das Bundesgericht stets die Auffassung vertreten, dass die Bestimmung des Satzes der Einkommenssteuer nach Massgabe des Gesamteinkommens keine Doppelbesteuerung begründet, wenn der so ermittelte Satz nur auf das der Besteuerung durch die Schweiz unterliegende Einkommen angewendet wird (so zuletzt mit Bezug auf das Abkommen mit den Vereinigten Staaten in BGE 82 I 7, E.5 b). Zum schweizerisch-deutschen Abkommen hat es in BGE 62 I 99, E. 3 ausgeführt: "Dieser (d.h. der dem Gesamtvermögen und -einkommen entsprechende) Satz wird nur angewandt auf das in der Schweiz steuerbare Vermögen und Emkommen. Der Rekurrent wird für sein schweizerisches Grundeigentum und dessen Erträgnisse nicht deshalb schwerer belastet, weil er noch einer andern Steuerhoheit unterliegt; es wird lediglich bei ihm, wie bei allen andern Steuerpflichtigen, der Steuersatz angewandt, der seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entspricht. Er hat nur die Steuer aufzubringen, die er für sein schweizerisches Grundeigentum und dessen Erträgnisse unter sonst gleichen Vermögens- und Einkommensverhältnissen auch zu bezahlen hätte, wenn er ausschliesslich der schweizerischen Steuerhoheit unterstände." Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist mit der aufzubringenden Steuer, vom der in diesem letzten Satze die Rede ist, nur die schweizerische gemeint. Das ist selbstverständlich; denn für das schweizerische Grundeigentum und dessen Erträgnisse kommen nach dem mit Deutschland geschlossenen Abkommen andere als schweizerische Steuern gar nicht in Frage. Der von der Schweiz von jeher gemachte Vorbehalt der Gesamtprogression ist nun in Z. 14 des Zusatzprotokolls vom 9. September 1957 zu diesem Abkommen auch von deutscher Seite ausdrücklich anerkannt worden (BBl 1957 II 614).
Aus dem dieser Ordnung zugrunde liegenden Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ergibt sich, dass jeder beteiligte Staat den seiner Steuerhoheit unterliegenden Teil des Einkommens des Pflichtigen nach dem Satze besteuern darf, der dem Gesamteinkommen entspricht, weil hierin die Leistungsfähigkeit zum Ausdruck kommt. Keineswegs aber lässt sich daraus eine maximale Belastung ablesen, welche durch die Gesamtheit der Steuern in beiden Staaten nicht überschritten werden darf. Jeder Staat beurteilt die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen nach seinem eigenen Recht, unabhängig von dem andern Staate und ohne Rücksicht auf die von diesem erhobenen Steuern. Das schweizerisch-deutsche Abkommen teilt die Steuerobjekte unter die beteiligten Staaten auf; jeder darf nur die seiner Steuerhoheit unterliegenden erfassen; in der Art ihrer Erfassung - und dazu gehört die Bestimmung des Steuersatzes - ist er frei und braucht keine Rücksicht auf die Gesamtbelastung zu nehmen, die sich daraus ergibt, dass beide Staaten die ihnen im Abkommen zugewiesenen Objekte nach Massgabe der Landesgesetzgebung besteuern. Die Auffassung des Beschwerdeführers hätte zur Folge, dass derjenige Staat, der die Leistungsfähigkeit milder beurteilt und daher niedrigere Steuern erhebt, diese im Einzelfalle noch weiter herabsetzen müsste, weil der andere Staat gestützt auf seine strengere Auffassung von der Leistungsfähigkeit höhere Steuern bezieht und dadurch die Gesamtbelastung schwerer wird. Das zeigt gerade der vorliegende Fall deutlich: Deutschland hat höhere Steuern als die Schweiz und belastet den Beschwerdeführer für sein Münchner Einkommen stärker, als ihn die Schweiz für ein gleiches Einkommen belasten würde; seine gesamte Steuerlast in beiden Staaten ist deshalb höher, als wenn er für sein ganzes Einkommen in der Schweiz, aber niedriger, als wenn er dafür in Deutschland allein steuerpflichtig wäre. Aber weder der einen noch der andern Gesetzgebung noch dem Abkommen lässt sich ein Maximum entnehmen, das durch die Summe der Steuern in beiden Staaten nicht überschritten werden dürfte. Selbst wenn man sagen könnte, die gesamte Steuerlast übersteige die nach schweizerischem Recht beurteilte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers, so läge der Grund nicht in den schweizerischen, sondern in den deutschen, auf einem strengeren Begriffe der Leistungsfähigkeit beruhenden Steuern, und es könnte keine Rede davon sein, dass die Schweiz mit Rücksicht hierauf die sich nach ihrem Recht ergebenden Steuern herabsetzen müsse. Umgekehrt würde ja seine nach deutschem Recht beurteilte Leistungsfähigkeit nicht erreicht, weil er für sein schweizerisches Einkommen weniger Steuern entrichtet, als er in Deutschland dafür zu bezahlen hätte. Dadurch, dass er zwei Steuerhoheiten untersteht, stellt er sich einerseits schlechter, als wenn er nur der schweizerischen, aber anderseits besser, als wenn er nur der deutschen unterstände. Weder aus der Rechtsgleichheit noch aus Treu und Glauben noch aus dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit lässt sich herleiten, dass die Schweiz wegen der höheren Belastung seines deutschen Einkommens durch Deutschland den Beschwerdeführer für sein ihrer Hoheit unterliegendes Einkommen nicht in der Höhe besteuern dürfe, die sich aus ihrem eigenen Recht ergibt. Eine solche Beschränkung würde vielmehr ein unzulässiges Übergreifen des deutschen Rechtes in die schweizerische Steuerhoheit darstellen, das mit der im Doppelbesteuerungsabkommen getroffenen Ausscheidung der Steuerobjekte nichts zu tun hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Imposta per la difesa nazionale; convenzione conchiusa con la Germania allo scopo di evitare una doppia imposizione. I proventi derivanti dall'insegnamento di un professore, domiciliato in Svizzera, in una università germanica non sono soggetti all'imposta per la difesa nazionale percepita sul reddito, ma sono presi in considerazione per il calcolo dell'aliquota di tale imposta.
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84 I 83
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84 I 83
Sachverhalt ab Seite 83
A.- En 1956 a été constituée à Genève la société en nom collectif "Air-Genève", Borgeaud & Cie, dont le but est l'exploitation de taxis aériens. Le 20 février 1957, elle a requis son inscription au registre du commerce de Genève.
Le 15 mai 1956, l'Aéro-Club de Suisse, section de Genève (ci-après: l'Aéro-Club), avait informé le préposé au registre du commerce qu'il s'opposait à l'inscription d'une raison comportant l'expression "Air-Genève". L'usage de cette "enseigne" ou "étiquette", disait-il, prêterait à confusion et induirait le public à penser qu'il s'agissait d'une entreprise officielle; en outre il serait préjudiciable à l'Aéro-Club, "qui détient à Genève le pouvoir sportif en matière aéronautique".
Le 21 février 1957, le préposé au registre du commerce informa l'Aéro-Club qu'il ne voyait guère en vertu de quelle disposition légale il pourrait refuser d'office la désignation "Air-Genève". Il lui demanda cependant de lui faire savoir dans les cinq jours s'il entendait former une opposition de droit privé, ajoutant que, dans ce cas, il lui impartirait, conformément à l'art. 32 al. 2 ORC, un délai pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle.
B.- L'Aéro-Club ne répondit rien au Bureau du registre du commerce. Mais, par lettre du 26 février 1957, il s'adressa directement à l'autorité de surveillance, c'est-à-dire au Département cantonal du commerce et de l'industrie. Il exposait qu'il maintenait son opposition et alléguait notamment que l'expression "Air-Genève" induirait le public en erreur et devait être réservée à une entreprise officielle ou semi-officielle.
Cet écrit fut considéré comme un recours.
Par décision du 29 mars 1957, le Département du commerce et de l'industrie, considérant que les termes "Air-Genève" évoquaient l'idée d'une institution officielle ou quasi officielle, prit la décision suivante:
"1. Les mots 'Air-Genève' ne peuvent pas figurer dans la raison 'Air-Genève', Borgeaud et Cie ... La réquisition déposée le 20 février 1957 est partiellement rejetée dans ce sens.
2. Les effets de la communication du 21 février 1957, par laquelle le Registre du commerce a invité l'Aéro-Club à faire savoir dans les cinq jours s'il entendait former une opposition de droit privé ... sont suspendus jusqu'à droit définitivement jugé dans la présente procédure de droit administratif."
C.- "Air-Genève", Borgeaud & Cie, forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, en concluant à ce que celui-ci annule la décision du Département cantonal et dise que les mots "Air-Genève" peuvent figurer dans la raison à inscrire au registre du commerce.
L'Aéro-Club propose le rejet du recours, de même que le Département genevois du commerce et de l'industrie et le Département fédéral de justice et police.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante nie en premier lieu la "validité de l'opposition de l'Aéro-Club", en soutenant qu'il n'avait pas vocation pour porter plainte devant l'autorité de surveillance contre la décision prise le 21 février 1957 par le préposé au registre du commerce.
En la forme, l'Aéro-Club a qualité pour défendre devant le Tribunal fédéral, puisqu'il a été admis à agir comme partie dans l'instance cantonale (cf. art. 103 al. 1 OJ; RO 60 I 33 consid. 1, 81 I 397 consid. 1). Mais, ce que la recourante conteste, c'est qu'il ait, quant au fond, qualité pour s'opposer à l'inscription de la raison sociale qu'elle a choisie. Ce moyen ne peut être soumis au Tribunal fédéral que si, en matière de registre du commerce, la qualité pour agir quant au fond ressortit au droit fédéral.
Cette condition est remplie. Le registre du commerce, en effet, est soumis essentiellement à la législation fédérale. Les cantons ne peuvent régler que le statut de leurs fonctionnaires affectés à la tenue et à la surveillance du registre du commerce, ainsi que certaines question d'organisation qui leur sont réservées (cf. art. 927 CO). Dès lors, la qualité pour agir relève du droit fédéral. Il en est ainsi, en particulier, de la qualité des tiers pour former opposition à une inscription, ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà jugé implicitement (RO 60 I 33 consid. 2, 81 I 397 consid. 1; cf. également RO 62 I 167, 75 I 382 consid. 1).
2. Aux termes de l'art. 32 ORC, les tiers qui forment une opposition de droit privé à une inscription doivent être renvoyés à agir devant le juge; si l'inscription n'est pas encore opérée, le préposé impartit aux opposants un délai suffisant pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle. L'opposition de droit privé donne ainsi lieu à un procès civil dans lequel l'opposant intervient comme partie.
Mais il se peut également que des tiers fondent leur opposition sur l'intérêt public que le registre du commerce est destiné à protéger et dont le préposé doit tenir compte d'office. Dans ce cas, cependant, ils n'ont pas, en principe, qualité de parties. En effet, l'opposition n'est pas une action populaire ouverte à chaque citoyen dans l'intérêt général. Le soin d'assurer le bien public et de faire respecter les principes du droit public objectif incombe aux autorités compétentes et non au particulier. Il leur est certes loisible d'examiner les atteintes à l'intérêt public que leur signalent des citoyens, mais elles n'en ont pas l'obligation parce que le particulier aurait le droit de les mettre en oeuvre. Si donc, contrairement à l'avis du dénonciateur, l'autorité considère que l'intérêt général n'a point été atteint et si elle en informe le particulier en rejetant sa requête, celui-ci n'a pas, en principe, qualité pour recourir contre cette décision (RO 60 I 33, 62 I 167, 73 II 181). Il n'en est autrement que dans les cas où le contraire est prévu par la loi ou en découle nécessairement. C'est ainsi que l'art. 57 al. 2 ORC permet aux tiers de requérir l'inscription d'une personne ou d'une société tenue de figurer dans le registre du commerce et la jurisprudence en déduit, à juste titre, qu'ils ont alors qualité pour recourir contre la décision de l'autorité administrative (cf. STAMPA, Sammlung von Entscheiden in Handelsregistersachen, no 5; HIS, Commentaire du CO, ad art. 932 rem. 88).
On ne se trouve pas dans un tel cas lorsqu'il s'agit de savoir si une raison de commerce satisfait aux conditions des art. 944 et suiv. CO et 38 et suiv. ORC. Certes, l'art. 32 al. 1 ORC dispose que, si des tiers forment opposition à une inscription déjà opérée, le préposé les renvoie au juge, à moins qu'ils n'invoquent des dispositions que les autorités du registre du commerce doivent appliquer d'office. Mais ces derniers termes signifient simplement que, rendu attentif à des prescriptions impératives tendantes à la protection de l'intérêt public, le préposé vérifie d'office si elles ont été observées lors de l'inscription critiquée. Il s'agit donc d'une règle analogue à l'art. 940 al. 1 CO, qui prescrit au préposé de contrôler d'office si les conditions légales requises pour l'inscription sont remplies. Dès lors, les opposants. n'ont pas vocation pour recourir contre la décision du préposé. Il en est de même, à plus forte raison, lorsque l'opposition est dirigée contre une inscription non encore opérée. Dans ce cas, en effet, l'art. 32 al. 2 ORC défère au juge la solution du litige, ajoutant que le préposé ne peut de toute façon procéder à l'inscription que si les autres conditions requises sont remplies. Cette disposition renvoie donc simplement à l'art. 940 al. 1 CO dans la mesure où il s'agit du respect de prescriptions qui sont inspirées par le souci de l'intérêt public. Dès lors, lorsqu'un tiers prétend qu'une raison de commerce, déjà ou non encore inscrite, n'est pas conforme aux art. 944 et suiv. CO ou 38 et suiv. ORC, il n'est point recevable à recourir contre la décision par laquelle le préposé ordonne ou maintient l'inscription. En revanche, il a le droit d'attaquer devant le juge une inscription indue par laquelle il est lésé (art. 956 al. 2 CO; RO 73 II 181) et, tant qu'elle n'est pas encore opérée, il peut l'empêcher, conformément à l'art. 32 al. 2 ORC, en formant une opposition de droit privé et en obtenant du juge une ordonnance provisionnelle dans le délai qui lui aura été imparti à cet effet par le préposé.
3. En l'espèce, l'inscription n'était pas encore opérée lorsque l'Aéro-Club a formé opposition. Dans la mesure où cette opposition était fondée sur des motifs d'intérêt public, elle avait pour seul effet de signaler au préposé des dispositions qu'il devait de toute façon appliquer d'office en vertu des art. 32 al. 2 i.f. ORC et 940 al. 1 CO. L'Aéro-Club n'avait donc pas qualité pour recourir et c'est à tort que le Département du commerce et de l'industrie s'est saisi du recours et a statué au fond. Dans cette mesure, sa décision doit être annulée.
Si, en revanche, l'opposition de l'Aéro-Club tendait à protéger ses droits le préposé devait, en vertu de l'art. 32 al. 2 ORC, lui impartir un délai suffisant pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle. Toutefois, comme les déclarations de l'opposant n'étaient pas très claires sur ce point, c'est avec raison que le préposé l'a invité à préciser s'il entendait former une opposition de droit privé. Les effets de cette communication ayant été valablement suspendus par l'autorité cantonale, l'Aéro-Club devra maintenant indiquer s'il entend former une opposition selon l'art. 32 al. 2 ORC et, dans l'affirmative, il incombera au préposé de lui impartir, conformément à cette disposition légale, un délai pour obtenir une ordonnance provisionnelle du juge.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée, à l'exception de son dispositif 2.
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1. In Handelsregistersachen bestimmt sich die Sachlegitimation nach dem Bundesrecht (Erw. 1). 2. Beschwerdelegitimation eines Dritten, der unter Berufung auf das vom Handelsregister zu wahrende öffentliche Interesse nach Art. 32 HRV gegen eine Eintragung Einspruch erhebt (Erw. 2).
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A.- En 1956 a été constituée à Genève la société en nom collectif "Air-Genève", Borgeaud & Cie, dont le but est l'exploitation de taxis aériens. Le 20 février 1957, elle a requis son inscription au registre du commerce de Genève.
Le 15 mai 1956, l'Aéro-Club de Suisse, section de Genève (ci-après: l'Aéro-Club), avait informé le préposé au registre du commerce qu'il s'opposait à l'inscription d'une raison comportant l'expression "Air-Genève". L'usage de cette "enseigne" ou "étiquette", disait-il, prêterait à confusion et induirait le public à penser qu'il s'agissait d'une entreprise officielle; en outre il serait préjudiciable à l'Aéro-Club, "qui détient à Genève le pouvoir sportif en matière aéronautique".
Le 21 février 1957, le préposé au registre du commerce informa l'Aéro-Club qu'il ne voyait guère en vertu de quelle disposition légale il pourrait refuser d'office la désignation "Air-Genève". Il lui demanda cependant de lui faire savoir dans les cinq jours s'il entendait former une opposition de droit privé, ajoutant que, dans ce cas, il lui impartirait, conformément à l'art. 32 al. 2 ORC, un délai pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle.
B.- L'Aéro-Club ne répondit rien au Bureau du registre du commerce. Mais, par lettre du 26 février 1957, il s'adressa directement à l'autorité de surveillance, c'est-à-dire au Département cantonal du commerce et de l'industrie. Il exposait qu'il maintenait son opposition et alléguait notamment que l'expression "Air-Genève" induirait le public en erreur et devait être réservée à une entreprise officielle ou semi-officielle.
Cet écrit fut considéré comme un recours.
Par décision du 29 mars 1957, le Département du commerce et de l'industrie, considérant que les termes "Air-Genève" évoquaient l'idée d'une institution officielle ou quasi officielle, prit la décision suivante:
"1. Les mots 'Air-Genève' ne peuvent pas figurer dans la raison 'Air-Genève', Borgeaud et Cie ... La réquisition déposée le 20 février 1957 est partiellement rejetée dans ce sens.
2. Les effets de la communication du 21 février 1957, par laquelle le Registre du commerce a invité l'Aéro-Club à faire savoir dans les cinq jours s'il entendait former une opposition de droit privé ... sont suspendus jusqu'à droit définitivement jugé dans la présente procédure de droit administratif."
C.- "Air-Genève", Borgeaud & Cie, forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, en concluant à ce que celui-ci annule la décision du Département cantonal et dise que les mots "Air-Genève" peuvent figurer dans la raison à inscrire au registre du commerce.
L'Aéro-Club propose le rejet du recours, de même que le Département genevois du commerce et de l'industrie et le Département fédéral de justice et police.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante nie en premier lieu la "validité de l'opposition de l'Aéro-Club", en soutenant qu'il n'avait pas vocation pour porter plainte devant l'autorité de surveillance contre la décision prise le 21 février 1957 par le préposé au registre du commerce.
En la forme, l'Aéro-Club a qualité pour défendre devant le Tribunal fédéral, puisqu'il a été admis à agir comme partie dans l'instance cantonale (cf. art. 103 al. 1 OJ; RO 60 I 33 consid. 1, 81 I 397 consid. 1). Mais, ce que la recourante conteste, c'est qu'il ait, quant au fond, qualité pour s'opposer à l'inscription de la raison sociale qu'elle a choisie. Ce moyen ne peut être soumis au Tribunal fédéral que si, en matière de registre du commerce, la qualité pour agir quant au fond ressortit au droit fédéral.
Cette condition est remplie. Le registre du commerce, en effet, est soumis essentiellement à la législation fédérale. Les cantons ne peuvent régler que le statut de leurs fonctionnaires affectés à la tenue et à la surveillance du registre du commerce, ainsi que certaines question d'organisation qui leur sont réservées (cf. art. 927 CO). Dès lors, la qualité pour agir relève du droit fédéral. Il en est ainsi, en particulier, de la qualité des tiers pour former opposition à une inscription, ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà jugé implicitement (RO 60 I 33 consid. 2, 81 I 397 consid. 1; cf. également RO 62 I 167, 75 I 382 consid. 1).
2. Aux termes de l'art. 32 ORC, les tiers qui forment une opposition de droit privé à une inscription doivent être renvoyés à agir devant le juge; si l'inscription n'est pas encore opérée, le préposé impartit aux opposants un délai suffisant pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle. L'opposition de droit privé donne ainsi lieu à un procès civil dans lequel l'opposant intervient comme partie.
Mais il se peut également que des tiers fondent leur opposition sur l'intérêt public que le registre du commerce est destiné à protéger et dont le préposé doit tenir compte d'office. Dans ce cas, cependant, ils n'ont pas, en principe, qualité de parties. En effet, l'opposition n'est pas une action populaire ouverte à chaque citoyen dans l'intérêt général. Le soin d'assurer le bien public et de faire respecter les principes du droit public objectif incombe aux autorités compétentes et non au particulier. Il leur est certes loisible d'examiner les atteintes à l'intérêt public que leur signalent des citoyens, mais elles n'en ont pas l'obligation parce que le particulier aurait le droit de les mettre en oeuvre. Si donc, contrairement à l'avis du dénonciateur, l'autorité considère que l'intérêt général n'a point été atteint et si elle en informe le particulier en rejetant sa requête, celui-ci n'a pas, en principe, qualité pour recourir contre cette décision (RO 60 I 33, 62 I 167, 73 II 181). Il n'en est autrement que dans les cas où le contraire est prévu par la loi ou en découle nécessairement. C'est ainsi que l'art. 57 al. 2 ORC permet aux tiers de requérir l'inscription d'une personne ou d'une société tenue de figurer dans le registre du commerce et la jurisprudence en déduit, à juste titre, qu'ils ont alors qualité pour recourir contre la décision de l'autorité administrative (cf. STAMPA, Sammlung von Entscheiden in Handelsregistersachen, no 5; HIS, Commentaire du CO, ad art. 932 rem. 88).
On ne se trouve pas dans un tel cas lorsqu'il s'agit de savoir si une raison de commerce satisfait aux conditions des art. 944 et suiv. CO et 38 et suiv. ORC. Certes, l'art. 32 al. 1 ORC dispose que, si des tiers forment opposition à une inscription déjà opérée, le préposé les renvoie au juge, à moins qu'ils n'invoquent des dispositions que les autorités du registre du commerce doivent appliquer d'office. Mais ces derniers termes signifient simplement que, rendu attentif à des prescriptions impératives tendantes à la protection de l'intérêt public, le préposé vérifie d'office si elles ont été observées lors de l'inscription critiquée. Il s'agit donc d'une règle analogue à l'art. 940 al. 1 CO, qui prescrit au préposé de contrôler d'office si les conditions légales requises pour l'inscription sont remplies. Dès lors, les opposants. n'ont pas vocation pour recourir contre la décision du préposé. Il en est de même, à plus forte raison, lorsque l'opposition est dirigée contre une inscription non encore opérée. Dans ce cas, en effet, l'art. 32 al. 2 ORC défère au juge la solution du litige, ajoutant que le préposé ne peut de toute façon procéder à l'inscription que si les autres conditions requises sont remplies. Cette disposition renvoie donc simplement à l'art. 940 al. 1 CO dans la mesure où il s'agit du respect de prescriptions qui sont inspirées par le souci de l'intérêt public. Dès lors, lorsqu'un tiers prétend qu'une raison de commerce, déjà ou non encore inscrite, n'est pas conforme aux art. 944 et suiv. CO ou 38 et suiv. ORC, il n'est point recevable à recourir contre la décision par laquelle le préposé ordonne ou maintient l'inscription. En revanche, il a le droit d'attaquer devant le juge une inscription indue par laquelle il est lésé (art. 956 al. 2 CO; RO 73 II 181) et, tant qu'elle n'est pas encore opérée, il peut l'empêcher, conformément à l'art. 32 al. 2 ORC, en formant une opposition de droit privé et en obtenant du juge une ordonnance provisionnelle dans le délai qui lui aura été imparti à cet effet par le préposé.
3. En l'espèce, l'inscription n'était pas encore opérée lorsque l'Aéro-Club a formé opposition. Dans la mesure où cette opposition était fondée sur des motifs d'intérêt public, elle avait pour seul effet de signaler au préposé des dispositions qu'il devait de toute façon appliquer d'office en vertu des art. 32 al. 2 i.f. ORC et 940 al. 1 CO. L'Aéro-Club n'avait donc pas qualité pour recourir et c'est à tort que le Département du commerce et de l'industrie s'est saisi du recours et a statué au fond. Dans cette mesure, sa décision doit être annulée.
Si, en revanche, l'opposition de l'Aéro-Club tendait à protéger ses droits le préposé devait, en vertu de l'art. 32 al. 2 ORC, lui impartir un délai suffisant pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle. Toutefois, comme les déclarations de l'opposant n'étaient pas très claires sur ce point, c'est avec raison que le préposé l'a invité à préciser s'il entendait former une opposition de droit privé. Les effets de cette communication ayant été valablement suspendus par l'autorité cantonale, l'Aéro-Club devra maintenant indiquer s'il entend former une opposition selon l'art. 32 al. 2 ORC et, dans l'affirmative, il incombera au préposé de lui impartir, conformément à cette disposition légale, un délai pour obtenir une ordonnance provisionnelle du juge.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée, à l'exception de son dispositif 2.
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1. En matière de registre du commerce, la qualité pour agir quant au fond relève du droit fédéral (consid. 1). 2. Qualité pour recourir d'un tiers qui, en vertu de l'art. 32 ORC, forme opposition à une inscription en se fondant sur l'intérêt public que le registre du commerce est destiné à protéger (consid. 2).
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A.- En 1956 a été constituée à Genève la société en nom collectif "Air-Genève", Borgeaud & Cie, dont le but est l'exploitation de taxis aériens. Le 20 février 1957, elle a requis son inscription au registre du commerce de Genève.
Le 15 mai 1956, l'Aéro-Club de Suisse, section de Genève (ci-après: l'Aéro-Club), avait informé le préposé au registre du commerce qu'il s'opposait à l'inscription d'une raison comportant l'expression "Air-Genève". L'usage de cette "enseigne" ou "étiquette", disait-il, prêterait à confusion et induirait le public à penser qu'il s'agissait d'une entreprise officielle; en outre il serait préjudiciable à l'Aéro-Club, "qui détient à Genève le pouvoir sportif en matière aéronautique".
Le 21 février 1957, le préposé au registre du commerce informa l'Aéro-Club qu'il ne voyait guère en vertu de quelle disposition légale il pourrait refuser d'office la désignation "Air-Genève". Il lui demanda cependant de lui faire savoir dans les cinq jours s'il entendait former une opposition de droit privé, ajoutant que, dans ce cas, il lui impartirait, conformément à l'art. 32 al. 2 ORC, un délai pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle.
B.- L'Aéro-Club ne répondit rien au Bureau du registre du commerce. Mais, par lettre du 26 février 1957, il s'adressa directement à l'autorité de surveillance, c'est-à-dire au Département cantonal du commerce et de l'industrie. Il exposait qu'il maintenait son opposition et alléguait notamment que l'expression "Air-Genève" induirait le public en erreur et devait être réservée à une entreprise officielle ou semi-officielle.
Cet écrit fut considéré comme un recours.
Par décision du 29 mars 1957, le Département du commerce et de l'industrie, considérant que les termes "Air-Genève" évoquaient l'idée d'une institution officielle ou quasi officielle, prit la décision suivante:
"1. Les mots 'Air-Genève' ne peuvent pas figurer dans la raison 'Air-Genève', Borgeaud et Cie ... La réquisition déposée le 20 février 1957 est partiellement rejetée dans ce sens.
2. Les effets de la communication du 21 février 1957, par laquelle le Registre du commerce a invité l'Aéro-Club à faire savoir dans les cinq jours s'il entendait former une opposition de droit privé ... sont suspendus jusqu'à droit définitivement jugé dans la présente procédure de droit administratif."
C.- "Air-Genève", Borgeaud & Cie, forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, en concluant à ce que celui-ci annule la décision du Département cantonal et dise que les mots "Air-Genève" peuvent figurer dans la raison à inscrire au registre du commerce.
L'Aéro-Club propose le rejet du recours, de même que le Département genevois du commerce et de l'industrie et le Département fédéral de justice et police.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante nie en premier lieu la "validité de l'opposition de l'Aéro-Club", en soutenant qu'il n'avait pas vocation pour porter plainte devant l'autorité de surveillance contre la décision prise le 21 février 1957 par le préposé au registre du commerce.
En la forme, l'Aéro-Club a qualité pour défendre devant le Tribunal fédéral, puisqu'il a été admis à agir comme partie dans l'instance cantonale (cf. art. 103 al. 1 OJ; RO 60 I 33 consid. 1, 81 I 397 consid. 1). Mais, ce que la recourante conteste, c'est qu'il ait, quant au fond, qualité pour s'opposer à l'inscription de la raison sociale qu'elle a choisie. Ce moyen ne peut être soumis au Tribunal fédéral que si, en matière de registre du commerce, la qualité pour agir quant au fond ressortit au droit fédéral.
Cette condition est remplie. Le registre du commerce, en effet, est soumis essentiellement à la législation fédérale. Les cantons ne peuvent régler que le statut de leurs fonctionnaires affectés à la tenue et à la surveillance du registre du commerce, ainsi que certaines question d'organisation qui leur sont réservées (cf. art. 927 CO). Dès lors, la qualité pour agir relève du droit fédéral. Il en est ainsi, en particulier, de la qualité des tiers pour former opposition à une inscription, ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà jugé implicitement (RO 60 I 33 consid. 2, 81 I 397 consid. 1; cf. également RO 62 I 167, 75 I 382 consid. 1).
2. Aux termes de l'art. 32 ORC, les tiers qui forment une opposition de droit privé à une inscription doivent être renvoyés à agir devant le juge; si l'inscription n'est pas encore opérée, le préposé impartit aux opposants un délai suffisant pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle. L'opposition de droit privé donne ainsi lieu à un procès civil dans lequel l'opposant intervient comme partie.
Mais il se peut également que des tiers fondent leur opposition sur l'intérêt public que le registre du commerce est destiné à protéger et dont le préposé doit tenir compte d'office. Dans ce cas, cependant, ils n'ont pas, en principe, qualité de parties. En effet, l'opposition n'est pas une action populaire ouverte à chaque citoyen dans l'intérêt général. Le soin d'assurer le bien public et de faire respecter les principes du droit public objectif incombe aux autorités compétentes et non au particulier. Il leur est certes loisible d'examiner les atteintes à l'intérêt public que leur signalent des citoyens, mais elles n'en ont pas l'obligation parce que le particulier aurait le droit de les mettre en oeuvre. Si donc, contrairement à l'avis du dénonciateur, l'autorité considère que l'intérêt général n'a point été atteint et si elle en informe le particulier en rejetant sa requête, celui-ci n'a pas, en principe, qualité pour recourir contre cette décision (RO 60 I 33, 62 I 167, 73 II 181). Il n'en est autrement que dans les cas où le contraire est prévu par la loi ou en découle nécessairement. C'est ainsi que l'art. 57 al. 2 ORC permet aux tiers de requérir l'inscription d'une personne ou d'une société tenue de figurer dans le registre du commerce et la jurisprudence en déduit, à juste titre, qu'ils ont alors qualité pour recourir contre la décision de l'autorité administrative (cf. STAMPA, Sammlung von Entscheiden in Handelsregistersachen, no 5; HIS, Commentaire du CO, ad art. 932 rem. 88).
On ne se trouve pas dans un tel cas lorsqu'il s'agit de savoir si une raison de commerce satisfait aux conditions des art. 944 et suiv. CO et 38 et suiv. ORC. Certes, l'art. 32 al. 1 ORC dispose que, si des tiers forment opposition à une inscription déjà opérée, le préposé les renvoie au juge, à moins qu'ils n'invoquent des dispositions que les autorités du registre du commerce doivent appliquer d'office. Mais ces derniers termes signifient simplement que, rendu attentif à des prescriptions impératives tendantes à la protection de l'intérêt public, le préposé vérifie d'office si elles ont été observées lors de l'inscription critiquée. Il s'agit donc d'une règle analogue à l'art. 940 al. 1 CO, qui prescrit au préposé de contrôler d'office si les conditions légales requises pour l'inscription sont remplies. Dès lors, les opposants. n'ont pas vocation pour recourir contre la décision du préposé. Il en est de même, à plus forte raison, lorsque l'opposition est dirigée contre une inscription non encore opérée. Dans ce cas, en effet, l'art. 32 al. 2 ORC défère au juge la solution du litige, ajoutant que le préposé ne peut de toute façon procéder à l'inscription que si les autres conditions requises sont remplies. Cette disposition renvoie donc simplement à l'art. 940 al. 1 CO dans la mesure où il s'agit du respect de prescriptions qui sont inspirées par le souci de l'intérêt public. Dès lors, lorsqu'un tiers prétend qu'une raison de commerce, déjà ou non encore inscrite, n'est pas conforme aux art. 944 et suiv. CO ou 38 et suiv. ORC, il n'est point recevable à recourir contre la décision par laquelle le préposé ordonne ou maintient l'inscription. En revanche, il a le droit d'attaquer devant le juge une inscription indue par laquelle il est lésé (art. 956 al. 2 CO; RO 73 II 181) et, tant qu'elle n'est pas encore opérée, il peut l'empêcher, conformément à l'art. 32 al. 2 ORC, en formant une opposition de droit privé et en obtenant du juge une ordonnance provisionnelle dans le délai qui lui aura été imparti à cet effet par le préposé.
3. En l'espèce, l'inscription n'était pas encore opérée lorsque l'Aéro-Club a formé opposition. Dans la mesure où cette opposition était fondée sur des motifs d'intérêt public, elle avait pour seul effet de signaler au préposé des dispositions qu'il devait de toute façon appliquer d'office en vertu des art. 32 al. 2 i.f. ORC et 940 al. 1 CO. L'Aéro-Club n'avait donc pas qualité pour recourir et c'est à tort que le Département du commerce et de l'industrie s'est saisi du recours et a statué au fond. Dans cette mesure, sa décision doit être annulée.
Si, en revanche, l'opposition de l'Aéro-Club tendait à protéger ses droits le préposé devait, en vertu de l'art. 32 al. 2 ORC, lui impartir un délai suffisant pour obtenir du juge une ordonnance provisionnelle. Toutefois, comme les déclarations de l'opposant n'étaient pas très claires sur ce point, c'est avec raison que le préposé l'a invité à préciser s'il entendait former une opposition de droit privé. Les effets de cette communication ayant été valablement suspendus par l'autorité cantonale, l'Aéro-Club devra maintenant indiquer s'il entend former une opposition selon l'art. 32 al. 2 ORC et, dans l'affirmative, il incombera au préposé de lui impartir, conformément à cette disposition légale, un délai pour obtenir une ordonnance provisionnelle du juge.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
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1. In materia di registro di commercio è il diritto federale che determina chi ha veste per agire nel merito. 2. Qualità per ricorrere di un terzo che fa opposizione a un'iscrizione a norma dell'art. 32 ORC, fondandosi sull'interesse pubblico che il registro di commercio è destinato a proteggere.
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Sachverhalt ab Seite 90
A.- Nach Art. 26 des st. gallischen Gesetzes über den Marrktverkehr und das Hausieren vom 28. Juni 1887 erlässt der Regierungsrat die zum Vollzug dieses Gesetzes notwendige Verordnung. Die am 8. Mai 1942 erlassene Vollzugsverordnung (VV) bestimmt in Art. 16:
"Der Betrieb von automatischen Apparaten, durch welche Waren an öffentlichen Orten, Wirtschaften, Bahnhöfen usw. verkauft werden, ist ebenfalls patentpflichtig.
Die Gebühr beträgt Fr. 10.- bis Fr. 120.-- pro Jahr und Apparat."
Entsprechende Besitmmungen, jedoch mit anderen Gebührenansätzen, waren schon in den Vollzugsverordnungen vom 3. Juli 1903 und vom 31. Dezember 1920 enthalten.
B.- Der Beschwerdeführer Jean Kuhn betreibt eine Kolonialwarenhandlung in St. Margrethen. Im Jahre 1957 stellte er in dieser Gemeinde auf privatem Grund einen Warenverkaufsautomaten auf. Die Gemeindeverwaltung teilte ihm am 23. August 1957 mit, dass dieser Automat patentpflichtig sei, und verlangte auf Grund des zitierten Art. 16 VV eine Gebühr für den Staat sowie eine gleich hohe Gebühr für die Gemeinde. Kuhn erhob hiegegen beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Gebührenauflage und auf Feststellung, dass für Warenautomaten auf Privatgrund keine Patentgebühren geschuldet seien. Zur Begründung machte er vor allem geltend, dass Art. 16 VV keine gesetzliche Grundlage habe und im vorliegenden Falle übrigens auch deshalb nicht anwendbar sei, weil sich der Automat nicht an einem öffentlichen Ort, sondern auf Privatgrund befinde.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde durch Beschluss vom 28. Februar 1958 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
1. Nach der Praxis der Bundesbehörden zu Art. 31 BV seien die Kantone befugt, die Aufstellung von Warenautomaten einer polizeilichen Aufsicht sowie einer Besteuerung, die allerdings nicht prohibitiv sein dürfe, zu unterwerfen.
Der Beschwerdeführer stelle dies nicht in Abrede, bestreite aber, dass im Kanton St. Gallen die erforderliche gesetzliche Grundlage vorhanden sei. Der Wortlaut des Gesetzes vom 28. Juni 1887 und des Nachtragsgesetzes vom 31. Dezember 1894 erfasse in der Tat die Warenautomaten nicht. Nach dem Sinn dieser Gesetze seien jedoch die ausserordentlichen, vom normalen Ladenverkauf abweichenden Verkaufsarten einer besonderen Aufsicht und Besteuerung zu unterwerfen. Im Hmnblick auf diesen Sinnzusammenhang zwischen Hausierhandel und Warenautomaten habe der Regierungsrat bereits im Jahre 1927 eine Beschwerde gegen die Patentpflicht für Automaten abgewiesen (St. gall. Verwaltungspraxis Bd. II Nr. 701).
2. Wenn man trotz dieses Sinnzusammenhangs in den erwähnten Gesetzen keine genügende Grundlage für Art. 16 VV erblicke, so habe die Patentpflicht jedenfalls eine gewohnheitsrechtliche Grundlage.
a) Das Gewohnheitsrecht sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch im Gebiete des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle anerkannt, wenn auch im Hinblick auf die Rechtssicherheit grosse Zurückhaltung geboten sei. Das st. gall. Gesetz von 1887 über den Hausierhandel und das Nachtragsgesetz von 1894 seien, von der Erhöhung der Patenttaxen abgesehen, trotz der seitherigen wirtschaftlichen Entwicklung nie revidiert worden, was der Entstehung von Gewohnheitsrecht von vorneherein günstig gewesen sei. In den Vollzugsverordnungen seien die Warenautomaten seit 1903 patentpflichtig erklärt worden. Der im Jahre 1935 aufgestellte Entwurf eines neuen Warenhandelsgesetzes habe die Patentpflicht ausdrücklich vorgesehen; das Volk habe dieses Gesetz zwar verworfen, jedoch nicht wegen der Patentpflicht für Automaten, die nicht umstritten gewesen sei.
b) Die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht seien erfüllt. Eine Praxis von nahezu 55 Jahren genüge auch den strengsten Anforderungen, zumal da die Patentpflicht nicht nur vereinzelt, sondern von Jahr zu Jahr in einer Mehrzahl von Fällen zur Anwendung gelangt sei und durch Aufnahme in die Vollzugsverordnung die allgemein verbindlichen Erlassen eigene generelle Wirkung und Publizität erhalten habe. Ebenso sei die erforderliche Rechtsüberzeugung gegeben. Der Regierungsrat habe sich seit 1903 als zur Anordnung der Patentpflicht befugt erachtet, und die Betroffenen hätten, von einer vereinzelten Bestreitung im Jahre 1927 abgesehen, die Patentpflicht anerkannt, indem sie Bewilligungen einholten und die Gebühren bezahlten. Dazu komme, dass die Patenttaxen aus Warenautomaten seit Jahrzehnten einen Bestandteil der Staats- und Gemeindeeinnahmen bildeten und ihre Erhebung, unter der stillschweigenden Voraussetzung ihrer Rechtmässigkeit, indirekt in den jährlichen Budgetbeschlüssen des Grossen Rates gutgeheissen worden sei. Der Einwand, dass das Gewohnheitsrecht auf dem Gebiete der Besteuerung nicht neues Recht schaffen könne, wäre unbehelflich, da es hier um die ausdehnende Anwendung der in der Hausiergesetzgebung aufgestellten Patentpflicht gehe.
3. Der Beschwerdeführer bestreite die Patentpflicht auch deshalb, weil sein Automat auf privatem Boden stehe. Art. 16 VV treffe jedoch zu, sobald ein Automat an einem jedermann zugänglichen Orte stehe.
C.- Gegen diesen Entscheid hat Jean Kuhn staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht geltend, die von ihm verlangte Steuer für den Warenautomaten habe keine gesetzliche Grundlage, sei deshalb willkürlich und verletze Art. 4 BV. Ferner wirft er dem Regierungsrat Verletzung der Art. 27, 47, 65 und 101 KV vor. Die Begründung dieser Rügen ist, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 16 VV erklärt den Betrieb von Warenverkaufsautomaten für patentpflichtig (Abs. 1) und setzt die dafür zu entrichtende Gebühr auf Fr. 10.- bis Fr. 120.-- pro Jahr und Apparat fest (Abs. 2). Die Frage der Patentpflicht, d.h. ob Art. 16 Abs. 1 VV verfassungsmässig sei, ist nicht Gegenstand der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde. Diese richtet sich ausschliesslich gegen die Gebühr, die gestützt auf Art. 16 Abs. 2 VV vom Beschwerdeführer verlangt wird für den Betrieb des Automaten, den er in St. Margrethen aufgestellt hat.
2. Die Höhe dieser Gebühr ist den Akten nicht zu entnehmen. Indessen behauptet der Beschwerdeführer nicht, sie überschreite den Rahmen von Art. 16 Abs. 2 VV. Es ist daher davon auszugehen, dass sie zwischen je Fr. 10.- bis Fr. 120.-- für den Staat und für die Gemeinde beträgt. Ob es sich dabei um eine Gebühr im Rechtssinne d.h. um ein Entgelt für eine Tätigkeit der Verwaltung, oder um eine (Gewerbe-) Steuer handle, braucht nicht geprüft zu werden. Sie stellt jedenfalls keine blosse Kanzleitaxe dar und darf daher nur erhoben werden, wenn eine gesetzliche Grundlage dafür besteht. Das wird vom Regierungsrat mit Recht nicht bestritten. Der Grundsatz, dass ein den Bürger belastender Verwaltungsakt nicht ohne gesetzliche Grundlage erlassen werden darf (BGE 65 I 300), gilt im Rechtsstaat allgemein und wird namentlich mit Bezug auf Steuern und andere öffentliche Abgaben von Bundesgericht in ständiger Praxis gehandhabt (BGE 33 I 390, BGE 56 I 514, BGE 67 I 26 /27, BGE 80 I 327), und zwar nicht nur da, wo er ausdrücklich in kantonalen Verfassungen aufgestellt wird (BGE 52 I 213 /4, BGE 82 I 27 /28). Es handelt sich um einen feststehenden allgemeinen Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung einen Verstoss gegen Art. 4 BV bildet.
Der Regierungsrat behauptet nicht, dass ihm eine selbständige Rechtsverordnungskompetenz zusehe, die ihn zum Erlass von Art. 16 Abs. 2 VV berechtigt habe. Er leitet die Befugnis dazu aus der in § 26 des Gesetzes von 1887 über den Marktverkehr und das Hausieren enthaltenen Ermächtigung zum Erlass der zum Vollzug notwendigen Verordnung ab und beruft sich für den Fall, dass dieses Gesetz als Grundlage nicht genügen sollte, auf Gewohnheitsrecht.
3. Das Gesetz von 1887 regelt den Marktverkehr und das Hausieren und umschreibt in Art. 4 (ergänzt durch Art. 7 des Nachtragsgesetzes von 1894) im einzelnen diejenigen Formen der Gewerbeausübung, die als Hausieren zu gelten haben und für welche daher die in Art. 16 des Gesetzes festgesetzten Patenttaxen zu entrichten sind. Da der Warenverkauf durch Automaten dabei nicht erwähnt wird, kann sich Art. 16 Abs. 2 VV jedenfalls nicht auf den Wortlaut des Gesetzes stützen. Der Regierungsrat bestreitet das nicht, glaubt aber, sich auf den Sinn des Gesetzes berufen zu können, der - wie er behauptet - über den Wortlaut hinaus dahin gehe, die ausserordentlichen, vom gewöhnlichen Ladenverkauf abweichenden Verkaufsarten einer besondern Aufsicht und Besteuerung zu unterwerfen. Dieser Standpunkt erweist sich indessen als unhaltbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist zwar die ausdehnende Auslegung auch im Steuerrecht anwendbar (BGE 72 I 310, BGE 76 I 210) und darf eine Vollzugsverordnung das Gesetz sinngemäss ergänzen, wo dieses stillschweigt oder eine Lücke enthält (BGE 64 I 315 und dort zitierte Urteile). Indessen liegt darin, dass ein Steuergesetz gewisse Tatbestände, die Anlass zur Besteuerung geben können, nicht erwähnt, keine Lücke, die durch eine Vollzugsverordnung ausgefüllt werden könnte. Die in Art. 4 des Gesetzes von 1887 enthaltene Aufzählung der als Hausieren zu betrachtenden Arten der Gewerbeausübung muss, jedenfalls was die Besteuerung betrifft, als abschliessend gelten und kann nur den Sinn haben, dass sich die Abgabepflicht auf diese Tatbestände beschränkt. Auch bei weitester Auslegung gestattet das Gesetz nicht, den Warenverkauf durch Automaten, der mit den in Art. 4 genannten Tätigkeiten keinerlei Ähnlichkeit aufweist, zu besteuern. Die Berufung des Regierungsrates auf das einen Spielapparat betreffende Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1954 i.S. Willimann (BGE 80 I 350 ff.) ist unbehelflich.
Es ging dort nicht um die Besteuerung eines solchen Apparates, sondern um das Verbot, damit um Geld zu spielen, und die Befugnis des Regierungsrates zum Erlass dieses Verbotes konnte, wie das Bundesgericht in der (nicht veröffentlichten) Erwägung 3 a ausgeführt hat, aus verschiedenen, weit gefassten Gesetzesbestimmungen abgeleitet werden. Art. 16 Abs. 2 VV wäre nur rechtsbeständig, wenn der darin wie schon in den entsprechenden Bestimmungen der Vollzugsverordnungen von 1903 und 1920 enthaltene Grundsatz der Gebührenpflicht für Warenverkaufsautomaten als Gewohnheitsrecht gelten könnte.
4. Wie das Bundesgericht in BGE 83 I 247 unter Hinweis auf frühere Urteile ausgeführt hat, ist das Gewohnheitsrecht grundsätzlich auch auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle anzuerkennen. Dabei ist jedoch, wie dort und schon früher (BGE 73 I 345 /6) hervorgehoben wurde, grosse Zurückhaltung geboten, was unter anderm bedeutet, dass an die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht, d.h. an die Regelmässigkeit und lange Dauer der Übung und an die ihr zugrunde liegende Rechtsüberzeugung, strenge Anforderungen zu stellen sind. Die Urteile, in denen das Bundesgericht das Bestehen eines Gewohnheitsrechts im öffentlichen Recht bejaht oder doch in Erwägung gezogen hat, betreffen sodann vorwiegend andere Teile dieses Rechtsgebietes. Im Steuerrecht wurden gewohnheitsrechtliche Normen, soweit ersichtlich, nur in zwei Fällen anerkannt. Einmal hat die staatsrechtliche Kammer im (amtlich nicht publizierten, aber in MBVR 1 S. 470 ff. abgedruckten) Urteil vom 6. Februar 1901 i.S. AG Hotels Thunerhof und Bellevue eine die Vorschrift eines kantonalen Steuergesetzes über die Bemessungsperiode abändernde, die Steuerpflichtigen aber nicht benachteiligende, mehr als 30-jährige Praxis als gewohnheitsrechtlich gelten lassen, während in einem ähnlichen Falle (nicht veröffentl. Urteil vom 16. September 1948 i.S. Wild) eine erst 7-jährige Praxis als ungenügend bezeichnet wurde; sodann hat die verwaltungsrechtliche Kammer in BGE 56 I 37 ff. eine durch die Praxis eingeführte Ausdehnung des Anspruchs auf Rückerstattung bezahlter Militärsteuerbeträge als gewohnheitsrechtlichen Bestandteil des Bundesrechtes anerkannt. Ob auch steuerrechtliche Pflichten des Bürgers durch Gewohnheitsrecht begründet und neue Steuern durch solches eingeführt werden können, was BLUMENSTEIN (Steuerrecht S. 23/24 und System S. 13) mit Nachdruck bestreitet, wurde noch nie entschieden und erscheint als zweifelhaft. Die Gründe, welche die Zulassung ergänzenden Gewohnheitsrechts auch im Gebiete des öffentlichen Rechts rechtfertigen, nämlich das Bestehen einer (echten) Lücke im Gesetz und das unabweisliche Bedürfnis nach einer Regelung (vgl. BGE 73 I 346, FLEINER, Institutionen S. 87), dürften, soweit der Bestand oder Umfang von Abgabepflichten in Frage steht, kaum je gegeben sein und treffen jedenfalls vorliegend nicht zu, da die gesetzliche Ordnung, wie bereits in Erw. 3 ausgeführt wurde, keine Lücke enthält. Ob gleichwohl wenigstens ohne Willkür angenommen werden könnte, eine Abgabe wie die streitige Patentgebühr auf Warenverkaufsautomaten könne auf Grund eines Gewohnheitsrechts erhoben werden, braucht nicht entschieden zu werden, da an die Bildung solchen Gewohnheitsrechts besonders strenge Anforderungen zu stellen wären, die im vorliegenden Falle nicht erfüllt sind.
Der Betrieb von Warenverkaufsautomaten wurden im Kanton St. Gallen erstmals in der VV von 1903 patent- und gebührenpflichtig erklärt. Seither haben die Behörden die Erfüllung dieser Pflichten in ständiger Praxis verlangt und auch in allen Fällen durchgesetzt; eine einzige Beschwerde hat der Regierungsrat im Jahre 1927 abgewiesen (st. gall. Verwaltungspraxis Bd. II Nr. 701). Eine so lange Übung dürfte, was die Dauer betrifft, für die Bildung von Gewohnheitsrecht selbst dann genügen, wenn wie hier die Begründung einer Abgabepflicht in Frage steht. Auch eine noch so gefestigte und langjährige Übung erzeugt jedoch nur Gewohnheitsrecht, wenn die Rechtsüberzeugung hinzutritt; auf diese kommt es entscheidend an (BGE 83 I 248 /9 und dort zitiertes Schrifttum; EGGER N. 28 zu Art. 1 ZGB).
Die Entstehung von Gewohnheitsrecht auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts setzt voraus, dass nicht nur die rechtsanwendenden Behörden, sondern auch die vom angewandten Grundsatz Betroffenen davon überzeugt sind, dass dieser auch wirrklich Recht ist (PETERS, Lehrbuch der Verwaltung S. 80). Für die Bildung von Gewohnheitsrecht als Grundlage einer Abgabepflicht kann das jedoch nicht genügen, sondern muss verlangt werden, dass die Rechtsüberzeugung bei der ganzen Rechtsgemeinschaft oder doch bei einem beträchtlichen Teil derselben besteht (vgl. FORSTHOFF, Verwaltungsrecht, 6. Auflage S. 132, wo für das Gewohnheitsrecht im Verwaltungsrecht generell eine "von der Allgemeinheit getragene Rechtsüberzeugung" verlangt wird). Das ist im vorliegenden Falle nicht dargetan. Wie sich aus den mit der Beschwerdeantwort vorgelegten Aufstellungen des st. gall. Patentamtes ergibt, gab es bis vor kurzem nur einige wenige Abgabepflichtige. So waren in den Jahre 1935-1951 im Durchschnitt zwar jährlich 77 Warenverkaufsautomaten der Patent- und Gebührenpflicht unterworfen, von denen jedoch 72 der Schweiz. Automatengesellschaft AG in Bern und nur 5 vereinzelten andern Firmen gehörten; erst seit 1952 d.h. in einem für die Bildung von Gewohnheitsrecht ausser Betracht fallenden Zeitraum, hat die Zahl dieser Firmen starrk zugenommen, bis 1957 auf 200. Waren demnach noch während der 17-jährigen Periode von 1935-1951 nur 6 Firmen, darunter an erster Stelle eine nicht im Kanton St. Gallen niedergelassene Unternehmung, von der Abgabepflicht betroffen, so war, selbst wenn Art. 16 Abs 2 VV von allen als verbindlich betrachtet wurde, diese Rechtsüberzeugung zu wenig verbreitet, um ein Gewohnheitsrecht zu begründen. Dafür, dass die erforderliche Rechtsüberzeugung in weiteren Kreisen bestanden hätte, fehlen genügende Anhaltspunkte, zumal da ein Entwurf für ein neues Warenhandelsgesetz, der die Abgabepflicht ausdrücklich vorsah, im Jahre 1938 von der Mehrheit der Stimmberechtigten verworfen worden ist. Der Umstand, dass die Vollzugsverordnungen des Regierungsrates jeweils in der Gesetzessammlung publiziert worden sind, vermag eine Rechtsüberzeugung der Allgemeinheit ebensowenig darzutun wie die Aufnahme der Patentgebühren in das jährlich dem Grossen Rat vorgelegte Staatsbudget.
5. Ist demnach der regierungsrätliche Entscheid, durch den die vom Beschwerdeführer bestrittene Abgabepflicht bestätigt wurde, mangels gesetzlicher Grundlage wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben, so braucht nicht geprüft zu werden, ob die weiteren, vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen begründet wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 28. Februar 1958 aufgehoben.
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de
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Kantonale Abgaben. 1. Nach einem feststehenden allgemeinen Rechtsgrundsatz dürfen öffentliche Abgaben nur erhoben werden, wenn eine gesetzliche Grundlage dafür besteht (Erw. 2).
2. Vorschriften über die Erhebung einer Gebühr für die Bewilligung zum Hausieren gestatten nicht, eine solche Abgabe auch für den Betrieb von Warenverkaufsautomaten zu erheben (Erw. 3).
3. Gewohnheitsrecht als Grundlage für die Erhebung einer öffentlichen Abgabe? (Erw. 4).
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de
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,875 |
84 I 89
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84 I 89
Sachverhalt ab Seite 90
A.- Nach Art. 26 des st. gallischen Gesetzes über den Marrktverkehr und das Hausieren vom 28. Juni 1887 erlässt der Regierungsrat die zum Vollzug dieses Gesetzes notwendige Verordnung. Die am 8. Mai 1942 erlassene Vollzugsverordnung (VV) bestimmt in Art. 16:
"Der Betrieb von automatischen Apparaten, durch welche Waren an öffentlichen Orten, Wirtschaften, Bahnhöfen usw. verkauft werden, ist ebenfalls patentpflichtig.
Die Gebühr beträgt Fr. 10.- bis Fr. 120.-- pro Jahr und Apparat."
Entsprechende Besitmmungen, jedoch mit anderen Gebührenansätzen, waren schon in den Vollzugsverordnungen vom 3. Juli 1903 und vom 31. Dezember 1920 enthalten.
B.- Der Beschwerdeführer Jean Kuhn betreibt eine Kolonialwarenhandlung in St. Margrethen. Im Jahre 1957 stellte er in dieser Gemeinde auf privatem Grund einen Warenverkaufsautomaten auf. Die Gemeindeverwaltung teilte ihm am 23. August 1957 mit, dass dieser Automat patentpflichtig sei, und verlangte auf Grund des zitierten Art. 16 VV eine Gebühr für den Staat sowie eine gleich hohe Gebühr für die Gemeinde. Kuhn erhob hiegegen beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Gebührenauflage und auf Feststellung, dass für Warenautomaten auf Privatgrund keine Patentgebühren geschuldet seien. Zur Begründung machte er vor allem geltend, dass Art. 16 VV keine gesetzliche Grundlage habe und im vorliegenden Falle übrigens auch deshalb nicht anwendbar sei, weil sich der Automat nicht an einem öffentlichen Ort, sondern auf Privatgrund befinde.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde durch Beschluss vom 28. Februar 1958 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
1. Nach der Praxis der Bundesbehörden zu Art. 31 BV seien die Kantone befugt, die Aufstellung von Warenautomaten einer polizeilichen Aufsicht sowie einer Besteuerung, die allerdings nicht prohibitiv sein dürfe, zu unterwerfen.
Der Beschwerdeführer stelle dies nicht in Abrede, bestreite aber, dass im Kanton St. Gallen die erforderliche gesetzliche Grundlage vorhanden sei. Der Wortlaut des Gesetzes vom 28. Juni 1887 und des Nachtragsgesetzes vom 31. Dezember 1894 erfasse in der Tat die Warenautomaten nicht. Nach dem Sinn dieser Gesetze seien jedoch die ausserordentlichen, vom normalen Ladenverkauf abweichenden Verkaufsarten einer besonderen Aufsicht und Besteuerung zu unterwerfen. Im Hmnblick auf diesen Sinnzusammenhang zwischen Hausierhandel und Warenautomaten habe der Regierungsrat bereits im Jahre 1927 eine Beschwerde gegen die Patentpflicht für Automaten abgewiesen (St. gall. Verwaltungspraxis Bd. II Nr. 701).
2. Wenn man trotz dieses Sinnzusammenhangs in den erwähnten Gesetzen keine genügende Grundlage für Art. 16 VV erblicke, so habe die Patentpflicht jedenfalls eine gewohnheitsrechtliche Grundlage.
a) Das Gewohnheitsrecht sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch im Gebiete des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle anerkannt, wenn auch im Hinblick auf die Rechtssicherheit grosse Zurückhaltung geboten sei. Das st. gall. Gesetz von 1887 über den Hausierhandel und das Nachtragsgesetz von 1894 seien, von der Erhöhung der Patenttaxen abgesehen, trotz der seitherigen wirtschaftlichen Entwicklung nie revidiert worden, was der Entstehung von Gewohnheitsrecht von vorneherein günstig gewesen sei. In den Vollzugsverordnungen seien die Warenautomaten seit 1903 patentpflichtig erklärt worden. Der im Jahre 1935 aufgestellte Entwurf eines neuen Warenhandelsgesetzes habe die Patentpflicht ausdrücklich vorgesehen; das Volk habe dieses Gesetz zwar verworfen, jedoch nicht wegen der Patentpflicht für Automaten, die nicht umstritten gewesen sei.
b) Die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht seien erfüllt. Eine Praxis von nahezu 55 Jahren genüge auch den strengsten Anforderungen, zumal da die Patentpflicht nicht nur vereinzelt, sondern von Jahr zu Jahr in einer Mehrzahl von Fällen zur Anwendung gelangt sei und durch Aufnahme in die Vollzugsverordnung die allgemein verbindlichen Erlassen eigene generelle Wirkung und Publizität erhalten habe. Ebenso sei die erforderliche Rechtsüberzeugung gegeben. Der Regierungsrat habe sich seit 1903 als zur Anordnung der Patentpflicht befugt erachtet, und die Betroffenen hätten, von einer vereinzelten Bestreitung im Jahre 1927 abgesehen, die Patentpflicht anerkannt, indem sie Bewilligungen einholten und die Gebühren bezahlten. Dazu komme, dass die Patenttaxen aus Warenautomaten seit Jahrzehnten einen Bestandteil der Staats- und Gemeindeeinnahmen bildeten und ihre Erhebung, unter der stillschweigenden Voraussetzung ihrer Rechtmässigkeit, indirekt in den jährlichen Budgetbeschlüssen des Grossen Rates gutgeheissen worden sei. Der Einwand, dass das Gewohnheitsrecht auf dem Gebiete der Besteuerung nicht neues Recht schaffen könne, wäre unbehelflich, da es hier um die ausdehnende Anwendung der in der Hausiergesetzgebung aufgestellten Patentpflicht gehe.
3. Der Beschwerdeführer bestreite die Patentpflicht auch deshalb, weil sein Automat auf privatem Boden stehe. Art. 16 VV treffe jedoch zu, sobald ein Automat an einem jedermann zugänglichen Orte stehe.
C.- Gegen diesen Entscheid hat Jean Kuhn staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht geltend, die von ihm verlangte Steuer für den Warenautomaten habe keine gesetzliche Grundlage, sei deshalb willkürlich und verletze Art. 4 BV. Ferner wirft er dem Regierungsrat Verletzung der Art. 27, 47, 65 und 101 KV vor. Die Begründung dieser Rügen ist, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 16 VV erklärt den Betrieb von Warenverkaufsautomaten für patentpflichtig (Abs. 1) und setzt die dafür zu entrichtende Gebühr auf Fr. 10.- bis Fr. 120.-- pro Jahr und Apparat fest (Abs. 2). Die Frage der Patentpflicht, d.h. ob Art. 16 Abs. 1 VV verfassungsmässig sei, ist nicht Gegenstand der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde. Diese richtet sich ausschliesslich gegen die Gebühr, die gestützt auf Art. 16 Abs. 2 VV vom Beschwerdeführer verlangt wird für den Betrieb des Automaten, den er in St. Margrethen aufgestellt hat.
2. Die Höhe dieser Gebühr ist den Akten nicht zu entnehmen. Indessen behauptet der Beschwerdeführer nicht, sie überschreite den Rahmen von Art. 16 Abs. 2 VV. Es ist daher davon auszugehen, dass sie zwischen je Fr. 10.- bis Fr. 120.-- für den Staat und für die Gemeinde beträgt. Ob es sich dabei um eine Gebühr im Rechtssinne d.h. um ein Entgelt für eine Tätigkeit der Verwaltung, oder um eine (Gewerbe-) Steuer handle, braucht nicht geprüft zu werden. Sie stellt jedenfalls keine blosse Kanzleitaxe dar und darf daher nur erhoben werden, wenn eine gesetzliche Grundlage dafür besteht. Das wird vom Regierungsrat mit Recht nicht bestritten. Der Grundsatz, dass ein den Bürger belastender Verwaltungsakt nicht ohne gesetzliche Grundlage erlassen werden darf (BGE 65 I 300), gilt im Rechtsstaat allgemein und wird namentlich mit Bezug auf Steuern und andere öffentliche Abgaben von Bundesgericht in ständiger Praxis gehandhabt (BGE 33 I 390, BGE 56 I 514, BGE 67 I 26 /27, BGE 80 I 327), und zwar nicht nur da, wo er ausdrücklich in kantonalen Verfassungen aufgestellt wird (BGE 52 I 213 /4, BGE 82 I 27 /28). Es handelt sich um einen feststehenden allgemeinen Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung einen Verstoss gegen Art. 4 BV bildet.
Der Regierungsrat behauptet nicht, dass ihm eine selbständige Rechtsverordnungskompetenz zusehe, die ihn zum Erlass von Art. 16 Abs. 2 VV berechtigt habe. Er leitet die Befugnis dazu aus der in § 26 des Gesetzes von 1887 über den Marktverkehr und das Hausieren enthaltenen Ermächtigung zum Erlass der zum Vollzug notwendigen Verordnung ab und beruft sich für den Fall, dass dieses Gesetz als Grundlage nicht genügen sollte, auf Gewohnheitsrecht.
3. Das Gesetz von 1887 regelt den Marktverkehr und das Hausieren und umschreibt in Art. 4 (ergänzt durch Art. 7 des Nachtragsgesetzes von 1894) im einzelnen diejenigen Formen der Gewerbeausübung, die als Hausieren zu gelten haben und für welche daher die in Art. 16 des Gesetzes festgesetzten Patenttaxen zu entrichten sind. Da der Warenverkauf durch Automaten dabei nicht erwähnt wird, kann sich Art. 16 Abs. 2 VV jedenfalls nicht auf den Wortlaut des Gesetzes stützen. Der Regierungsrat bestreitet das nicht, glaubt aber, sich auf den Sinn des Gesetzes berufen zu können, der - wie er behauptet - über den Wortlaut hinaus dahin gehe, die ausserordentlichen, vom gewöhnlichen Ladenverkauf abweichenden Verkaufsarten einer besondern Aufsicht und Besteuerung zu unterwerfen. Dieser Standpunkt erweist sich indessen als unhaltbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist zwar die ausdehnende Auslegung auch im Steuerrecht anwendbar (BGE 72 I 310, BGE 76 I 210) und darf eine Vollzugsverordnung das Gesetz sinngemäss ergänzen, wo dieses stillschweigt oder eine Lücke enthält (BGE 64 I 315 und dort zitierte Urteile). Indessen liegt darin, dass ein Steuergesetz gewisse Tatbestände, die Anlass zur Besteuerung geben können, nicht erwähnt, keine Lücke, die durch eine Vollzugsverordnung ausgefüllt werden könnte. Die in Art. 4 des Gesetzes von 1887 enthaltene Aufzählung der als Hausieren zu betrachtenden Arten der Gewerbeausübung muss, jedenfalls was die Besteuerung betrifft, als abschliessend gelten und kann nur den Sinn haben, dass sich die Abgabepflicht auf diese Tatbestände beschränkt. Auch bei weitester Auslegung gestattet das Gesetz nicht, den Warenverkauf durch Automaten, der mit den in Art. 4 genannten Tätigkeiten keinerlei Ähnlichkeit aufweist, zu besteuern. Die Berufung des Regierungsrates auf das einen Spielapparat betreffende Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1954 i.S. Willimann (BGE 80 I 350 ff.) ist unbehelflich.
Es ging dort nicht um die Besteuerung eines solchen Apparates, sondern um das Verbot, damit um Geld zu spielen, und die Befugnis des Regierungsrates zum Erlass dieses Verbotes konnte, wie das Bundesgericht in der (nicht veröffentlichten) Erwägung 3 a ausgeführt hat, aus verschiedenen, weit gefassten Gesetzesbestimmungen abgeleitet werden. Art. 16 Abs. 2 VV wäre nur rechtsbeständig, wenn der darin wie schon in den entsprechenden Bestimmungen der Vollzugsverordnungen von 1903 und 1920 enthaltene Grundsatz der Gebührenpflicht für Warenverkaufsautomaten als Gewohnheitsrecht gelten könnte.
4. Wie das Bundesgericht in BGE 83 I 247 unter Hinweis auf frühere Urteile ausgeführt hat, ist das Gewohnheitsrecht grundsätzlich auch auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle anzuerkennen. Dabei ist jedoch, wie dort und schon früher (BGE 73 I 345 /6) hervorgehoben wurde, grosse Zurückhaltung geboten, was unter anderm bedeutet, dass an die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht, d.h. an die Regelmässigkeit und lange Dauer der Übung und an die ihr zugrunde liegende Rechtsüberzeugung, strenge Anforderungen zu stellen sind. Die Urteile, in denen das Bundesgericht das Bestehen eines Gewohnheitsrechts im öffentlichen Recht bejaht oder doch in Erwägung gezogen hat, betreffen sodann vorwiegend andere Teile dieses Rechtsgebietes. Im Steuerrecht wurden gewohnheitsrechtliche Normen, soweit ersichtlich, nur in zwei Fällen anerkannt. Einmal hat die staatsrechtliche Kammer im (amtlich nicht publizierten, aber in MBVR 1 S. 470 ff. abgedruckten) Urteil vom 6. Februar 1901 i.S. AG Hotels Thunerhof und Bellevue eine die Vorschrift eines kantonalen Steuergesetzes über die Bemessungsperiode abändernde, die Steuerpflichtigen aber nicht benachteiligende, mehr als 30-jährige Praxis als gewohnheitsrechtlich gelten lassen, während in einem ähnlichen Falle (nicht veröffentl. Urteil vom 16. September 1948 i.S. Wild) eine erst 7-jährige Praxis als ungenügend bezeichnet wurde; sodann hat die verwaltungsrechtliche Kammer in BGE 56 I 37 ff. eine durch die Praxis eingeführte Ausdehnung des Anspruchs auf Rückerstattung bezahlter Militärsteuerbeträge als gewohnheitsrechtlichen Bestandteil des Bundesrechtes anerkannt. Ob auch steuerrechtliche Pflichten des Bürgers durch Gewohnheitsrecht begründet und neue Steuern durch solches eingeführt werden können, was BLUMENSTEIN (Steuerrecht S. 23/24 und System S. 13) mit Nachdruck bestreitet, wurde noch nie entschieden und erscheint als zweifelhaft. Die Gründe, welche die Zulassung ergänzenden Gewohnheitsrechts auch im Gebiete des öffentlichen Rechts rechtfertigen, nämlich das Bestehen einer (echten) Lücke im Gesetz und das unabweisliche Bedürfnis nach einer Regelung (vgl. BGE 73 I 346, FLEINER, Institutionen S. 87), dürften, soweit der Bestand oder Umfang von Abgabepflichten in Frage steht, kaum je gegeben sein und treffen jedenfalls vorliegend nicht zu, da die gesetzliche Ordnung, wie bereits in Erw. 3 ausgeführt wurde, keine Lücke enthält. Ob gleichwohl wenigstens ohne Willkür angenommen werden könnte, eine Abgabe wie die streitige Patentgebühr auf Warenverkaufsautomaten könne auf Grund eines Gewohnheitsrechts erhoben werden, braucht nicht entschieden zu werden, da an die Bildung solchen Gewohnheitsrechts besonders strenge Anforderungen zu stellen wären, die im vorliegenden Falle nicht erfüllt sind.
Der Betrieb von Warenverkaufsautomaten wurden im Kanton St. Gallen erstmals in der VV von 1903 patent- und gebührenpflichtig erklärt. Seither haben die Behörden die Erfüllung dieser Pflichten in ständiger Praxis verlangt und auch in allen Fällen durchgesetzt; eine einzige Beschwerde hat der Regierungsrat im Jahre 1927 abgewiesen (st. gall. Verwaltungspraxis Bd. II Nr. 701). Eine so lange Übung dürfte, was die Dauer betrifft, für die Bildung von Gewohnheitsrecht selbst dann genügen, wenn wie hier die Begründung einer Abgabepflicht in Frage steht. Auch eine noch so gefestigte und langjährige Übung erzeugt jedoch nur Gewohnheitsrecht, wenn die Rechtsüberzeugung hinzutritt; auf diese kommt es entscheidend an (BGE 83 I 248 /9 und dort zitiertes Schrifttum; EGGER N. 28 zu Art. 1 ZGB).
Die Entstehung von Gewohnheitsrecht auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts setzt voraus, dass nicht nur die rechtsanwendenden Behörden, sondern auch die vom angewandten Grundsatz Betroffenen davon überzeugt sind, dass dieser auch wirrklich Recht ist (PETERS, Lehrbuch der Verwaltung S. 80). Für die Bildung von Gewohnheitsrecht als Grundlage einer Abgabepflicht kann das jedoch nicht genügen, sondern muss verlangt werden, dass die Rechtsüberzeugung bei der ganzen Rechtsgemeinschaft oder doch bei einem beträchtlichen Teil derselben besteht (vgl. FORSTHOFF, Verwaltungsrecht, 6. Auflage S. 132, wo für das Gewohnheitsrecht im Verwaltungsrecht generell eine "von der Allgemeinheit getragene Rechtsüberzeugung" verlangt wird). Das ist im vorliegenden Falle nicht dargetan. Wie sich aus den mit der Beschwerdeantwort vorgelegten Aufstellungen des st. gall. Patentamtes ergibt, gab es bis vor kurzem nur einige wenige Abgabepflichtige. So waren in den Jahre 1935-1951 im Durchschnitt zwar jährlich 77 Warenverkaufsautomaten der Patent- und Gebührenpflicht unterworfen, von denen jedoch 72 der Schweiz. Automatengesellschaft AG in Bern und nur 5 vereinzelten andern Firmen gehörten; erst seit 1952 d.h. in einem für die Bildung von Gewohnheitsrecht ausser Betracht fallenden Zeitraum, hat die Zahl dieser Firmen starrk zugenommen, bis 1957 auf 200. Waren demnach noch während der 17-jährigen Periode von 1935-1951 nur 6 Firmen, darunter an erster Stelle eine nicht im Kanton St. Gallen niedergelassene Unternehmung, von der Abgabepflicht betroffen, so war, selbst wenn Art. 16 Abs 2 VV von allen als verbindlich betrachtet wurde, diese Rechtsüberzeugung zu wenig verbreitet, um ein Gewohnheitsrecht zu begründen. Dafür, dass die erforderliche Rechtsüberzeugung in weiteren Kreisen bestanden hätte, fehlen genügende Anhaltspunkte, zumal da ein Entwurf für ein neues Warenhandelsgesetz, der die Abgabepflicht ausdrücklich vorsah, im Jahre 1938 von der Mehrheit der Stimmberechtigten verworfen worden ist. Der Umstand, dass die Vollzugsverordnungen des Regierungsrates jeweils in der Gesetzessammlung publiziert worden sind, vermag eine Rechtsüberzeugung der Allgemeinheit ebensowenig darzutun wie die Aufnahme der Patentgebühren in das jährlich dem Grossen Rat vorgelegte Staatsbudget.
5. Ist demnach der regierungsrätliche Entscheid, durch den die vom Beschwerdeführer bestrittene Abgabepflicht bestätigt wurde, mangels gesetzlicher Grundlage wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben, so braucht nicht geprüft zu werden, ob die weiteren, vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen begründet wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 28. Februar 1958 aufgehoben.
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Contributions cantonales. 1. D'après un principe général constant du droit, des contributions de droit public ne peuvent être prélevées que s'il existe à cet effet une base légale (consid. 2).
2. Des prescriptions relatives à la perception d'un émolument pour la patente de colportage ne permettent pas de prélever aussi une contribution de cette nature pour l'exploitation d'automates (consid. 3).
3. Le droit coutumier peut-il constituer la base nécessaire pour percevoir une contribution publique? (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 90
A.- Nach Art. 26 des st. gallischen Gesetzes über den Marrktverkehr und das Hausieren vom 28. Juni 1887 erlässt der Regierungsrat die zum Vollzug dieses Gesetzes notwendige Verordnung. Die am 8. Mai 1942 erlassene Vollzugsverordnung (VV) bestimmt in Art. 16:
"Der Betrieb von automatischen Apparaten, durch welche Waren an öffentlichen Orten, Wirtschaften, Bahnhöfen usw. verkauft werden, ist ebenfalls patentpflichtig.
Die Gebühr beträgt Fr. 10.- bis Fr. 120.-- pro Jahr und Apparat."
Entsprechende Besitmmungen, jedoch mit anderen Gebührenansätzen, waren schon in den Vollzugsverordnungen vom 3. Juli 1903 und vom 31. Dezember 1920 enthalten.
B.- Der Beschwerdeführer Jean Kuhn betreibt eine Kolonialwarenhandlung in St. Margrethen. Im Jahre 1957 stellte er in dieser Gemeinde auf privatem Grund einen Warenverkaufsautomaten auf. Die Gemeindeverwaltung teilte ihm am 23. August 1957 mit, dass dieser Automat patentpflichtig sei, und verlangte auf Grund des zitierten Art. 16 VV eine Gebühr für den Staat sowie eine gleich hohe Gebühr für die Gemeinde. Kuhn erhob hiegegen beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Gebührenauflage und auf Feststellung, dass für Warenautomaten auf Privatgrund keine Patentgebühren geschuldet seien. Zur Begründung machte er vor allem geltend, dass Art. 16 VV keine gesetzliche Grundlage habe und im vorliegenden Falle übrigens auch deshalb nicht anwendbar sei, weil sich der Automat nicht an einem öffentlichen Ort, sondern auf Privatgrund befinde.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde durch Beschluss vom 28. Februar 1958 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
1. Nach der Praxis der Bundesbehörden zu Art. 31 BV seien die Kantone befugt, die Aufstellung von Warenautomaten einer polizeilichen Aufsicht sowie einer Besteuerung, die allerdings nicht prohibitiv sein dürfe, zu unterwerfen.
Der Beschwerdeführer stelle dies nicht in Abrede, bestreite aber, dass im Kanton St. Gallen die erforderliche gesetzliche Grundlage vorhanden sei. Der Wortlaut des Gesetzes vom 28. Juni 1887 und des Nachtragsgesetzes vom 31. Dezember 1894 erfasse in der Tat die Warenautomaten nicht. Nach dem Sinn dieser Gesetze seien jedoch die ausserordentlichen, vom normalen Ladenverkauf abweichenden Verkaufsarten einer besonderen Aufsicht und Besteuerung zu unterwerfen. Im Hmnblick auf diesen Sinnzusammenhang zwischen Hausierhandel und Warenautomaten habe der Regierungsrat bereits im Jahre 1927 eine Beschwerde gegen die Patentpflicht für Automaten abgewiesen (St. gall. Verwaltungspraxis Bd. II Nr. 701).
2. Wenn man trotz dieses Sinnzusammenhangs in den erwähnten Gesetzen keine genügende Grundlage für Art. 16 VV erblicke, so habe die Patentpflicht jedenfalls eine gewohnheitsrechtliche Grundlage.
a) Das Gewohnheitsrecht sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch im Gebiete des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle anerkannt, wenn auch im Hinblick auf die Rechtssicherheit grosse Zurückhaltung geboten sei. Das st. gall. Gesetz von 1887 über den Hausierhandel und das Nachtragsgesetz von 1894 seien, von der Erhöhung der Patenttaxen abgesehen, trotz der seitherigen wirtschaftlichen Entwicklung nie revidiert worden, was der Entstehung von Gewohnheitsrecht von vorneherein günstig gewesen sei. In den Vollzugsverordnungen seien die Warenautomaten seit 1903 patentpflichtig erklärt worden. Der im Jahre 1935 aufgestellte Entwurf eines neuen Warenhandelsgesetzes habe die Patentpflicht ausdrücklich vorgesehen; das Volk habe dieses Gesetz zwar verworfen, jedoch nicht wegen der Patentpflicht für Automaten, die nicht umstritten gewesen sei.
b) Die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht seien erfüllt. Eine Praxis von nahezu 55 Jahren genüge auch den strengsten Anforderungen, zumal da die Patentpflicht nicht nur vereinzelt, sondern von Jahr zu Jahr in einer Mehrzahl von Fällen zur Anwendung gelangt sei und durch Aufnahme in die Vollzugsverordnung die allgemein verbindlichen Erlassen eigene generelle Wirkung und Publizität erhalten habe. Ebenso sei die erforderliche Rechtsüberzeugung gegeben. Der Regierungsrat habe sich seit 1903 als zur Anordnung der Patentpflicht befugt erachtet, und die Betroffenen hätten, von einer vereinzelten Bestreitung im Jahre 1927 abgesehen, die Patentpflicht anerkannt, indem sie Bewilligungen einholten und die Gebühren bezahlten. Dazu komme, dass die Patenttaxen aus Warenautomaten seit Jahrzehnten einen Bestandteil der Staats- und Gemeindeeinnahmen bildeten und ihre Erhebung, unter der stillschweigenden Voraussetzung ihrer Rechtmässigkeit, indirekt in den jährlichen Budgetbeschlüssen des Grossen Rates gutgeheissen worden sei. Der Einwand, dass das Gewohnheitsrecht auf dem Gebiete der Besteuerung nicht neues Recht schaffen könne, wäre unbehelflich, da es hier um die ausdehnende Anwendung der in der Hausiergesetzgebung aufgestellten Patentpflicht gehe.
3. Der Beschwerdeführer bestreite die Patentpflicht auch deshalb, weil sein Automat auf privatem Boden stehe. Art. 16 VV treffe jedoch zu, sobald ein Automat an einem jedermann zugänglichen Orte stehe.
C.- Gegen diesen Entscheid hat Jean Kuhn staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht geltend, die von ihm verlangte Steuer für den Warenautomaten habe keine gesetzliche Grundlage, sei deshalb willkürlich und verletze Art. 4 BV. Ferner wirft er dem Regierungsrat Verletzung der Art. 27, 47, 65 und 101 KV vor. Die Begründung dieser Rügen ist, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 16 VV erklärt den Betrieb von Warenverkaufsautomaten für patentpflichtig (Abs. 1) und setzt die dafür zu entrichtende Gebühr auf Fr. 10.- bis Fr. 120.-- pro Jahr und Apparat fest (Abs. 2). Die Frage der Patentpflicht, d.h. ob Art. 16 Abs. 1 VV verfassungsmässig sei, ist nicht Gegenstand der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde. Diese richtet sich ausschliesslich gegen die Gebühr, die gestützt auf Art. 16 Abs. 2 VV vom Beschwerdeführer verlangt wird für den Betrieb des Automaten, den er in St. Margrethen aufgestellt hat.
2. Die Höhe dieser Gebühr ist den Akten nicht zu entnehmen. Indessen behauptet der Beschwerdeführer nicht, sie überschreite den Rahmen von Art. 16 Abs. 2 VV. Es ist daher davon auszugehen, dass sie zwischen je Fr. 10.- bis Fr. 120.-- für den Staat und für die Gemeinde beträgt. Ob es sich dabei um eine Gebühr im Rechtssinne d.h. um ein Entgelt für eine Tätigkeit der Verwaltung, oder um eine (Gewerbe-) Steuer handle, braucht nicht geprüft zu werden. Sie stellt jedenfalls keine blosse Kanzleitaxe dar und darf daher nur erhoben werden, wenn eine gesetzliche Grundlage dafür besteht. Das wird vom Regierungsrat mit Recht nicht bestritten. Der Grundsatz, dass ein den Bürger belastender Verwaltungsakt nicht ohne gesetzliche Grundlage erlassen werden darf (BGE 65 I 300), gilt im Rechtsstaat allgemein und wird namentlich mit Bezug auf Steuern und andere öffentliche Abgaben von Bundesgericht in ständiger Praxis gehandhabt (BGE 33 I 390, BGE 56 I 514, BGE 67 I 26 /27, BGE 80 I 327), und zwar nicht nur da, wo er ausdrücklich in kantonalen Verfassungen aufgestellt wird (BGE 52 I 213 /4, BGE 82 I 27 /28). Es handelt sich um einen feststehenden allgemeinen Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung einen Verstoss gegen Art. 4 BV bildet.
Der Regierungsrat behauptet nicht, dass ihm eine selbständige Rechtsverordnungskompetenz zusehe, die ihn zum Erlass von Art. 16 Abs. 2 VV berechtigt habe. Er leitet die Befugnis dazu aus der in § 26 des Gesetzes von 1887 über den Marktverkehr und das Hausieren enthaltenen Ermächtigung zum Erlass der zum Vollzug notwendigen Verordnung ab und beruft sich für den Fall, dass dieses Gesetz als Grundlage nicht genügen sollte, auf Gewohnheitsrecht.
3. Das Gesetz von 1887 regelt den Marktverkehr und das Hausieren und umschreibt in Art. 4 (ergänzt durch Art. 7 des Nachtragsgesetzes von 1894) im einzelnen diejenigen Formen der Gewerbeausübung, die als Hausieren zu gelten haben und für welche daher die in Art. 16 des Gesetzes festgesetzten Patenttaxen zu entrichten sind. Da der Warenverkauf durch Automaten dabei nicht erwähnt wird, kann sich Art. 16 Abs. 2 VV jedenfalls nicht auf den Wortlaut des Gesetzes stützen. Der Regierungsrat bestreitet das nicht, glaubt aber, sich auf den Sinn des Gesetzes berufen zu können, der - wie er behauptet - über den Wortlaut hinaus dahin gehe, die ausserordentlichen, vom gewöhnlichen Ladenverkauf abweichenden Verkaufsarten einer besondern Aufsicht und Besteuerung zu unterwerfen. Dieser Standpunkt erweist sich indessen als unhaltbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist zwar die ausdehnende Auslegung auch im Steuerrecht anwendbar (BGE 72 I 310, BGE 76 I 210) und darf eine Vollzugsverordnung das Gesetz sinngemäss ergänzen, wo dieses stillschweigt oder eine Lücke enthält (BGE 64 I 315 und dort zitierte Urteile). Indessen liegt darin, dass ein Steuergesetz gewisse Tatbestände, die Anlass zur Besteuerung geben können, nicht erwähnt, keine Lücke, die durch eine Vollzugsverordnung ausgefüllt werden könnte. Die in Art. 4 des Gesetzes von 1887 enthaltene Aufzählung der als Hausieren zu betrachtenden Arten der Gewerbeausübung muss, jedenfalls was die Besteuerung betrifft, als abschliessend gelten und kann nur den Sinn haben, dass sich die Abgabepflicht auf diese Tatbestände beschränkt. Auch bei weitester Auslegung gestattet das Gesetz nicht, den Warenverkauf durch Automaten, der mit den in Art. 4 genannten Tätigkeiten keinerlei Ähnlichkeit aufweist, zu besteuern. Die Berufung des Regierungsrates auf das einen Spielapparat betreffende Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1954 i.S. Willimann (BGE 80 I 350 ff.) ist unbehelflich.
Es ging dort nicht um die Besteuerung eines solchen Apparates, sondern um das Verbot, damit um Geld zu spielen, und die Befugnis des Regierungsrates zum Erlass dieses Verbotes konnte, wie das Bundesgericht in der (nicht veröffentlichten) Erwägung 3 a ausgeführt hat, aus verschiedenen, weit gefassten Gesetzesbestimmungen abgeleitet werden. Art. 16 Abs. 2 VV wäre nur rechtsbeständig, wenn der darin wie schon in den entsprechenden Bestimmungen der Vollzugsverordnungen von 1903 und 1920 enthaltene Grundsatz der Gebührenpflicht für Warenverkaufsautomaten als Gewohnheitsrecht gelten könnte.
4. Wie das Bundesgericht in BGE 83 I 247 unter Hinweis auf frühere Urteile ausgeführt hat, ist das Gewohnheitsrecht grundsätzlich auch auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle anzuerkennen. Dabei ist jedoch, wie dort und schon früher (BGE 73 I 345 /6) hervorgehoben wurde, grosse Zurückhaltung geboten, was unter anderm bedeutet, dass an die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht, d.h. an die Regelmässigkeit und lange Dauer der Übung und an die ihr zugrunde liegende Rechtsüberzeugung, strenge Anforderungen zu stellen sind. Die Urteile, in denen das Bundesgericht das Bestehen eines Gewohnheitsrechts im öffentlichen Recht bejaht oder doch in Erwägung gezogen hat, betreffen sodann vorwiegend andere Teile dieses Rechtsgebietes. Im Steuerrecht wurden gewohnheitsrechtliche Normen, soweit ersichtlich, nur in zwei Fällen anerkannt. Einmal hat die staatsrechtliche Kammer im (amtlich nicht publizierten, aber in MBVR 1 S. 470 ff. abgedruckten) Urteil vom 6. Februar 1901 i.S. AG Hotels Thunerhof und Bellevue eine die Vorschrift eines kantonalen Steuergesetzes über die Bemessungsperiode abändernde, die Steuerpflichtigen aber nicht benachteiligende, mehr als 30-jährige Praxis als gewohnheitsrechtlich gelten lassen, während in einem ähnlichen Falle (nicht veröffentl. Urteil vom 16. September 1948 i.S. Wild) eine erst 7-jährige Praxis als ungenügend bezeichnet wurde; sodann hat die verwaltungsrechtliche Kammer in BGE 56 I 37 ff. eine durch die Praxis eingeführte Ausdehnung des Anspruchs auf Rückerstattung bezahlter Militärsteuerbeträge als gewohnheitsrechtlichen Bestandteil des Bundesrechtes anerkannt. Ob auch steuerrechtliche Pflichten des Bürgers durch Gewohnheitsrecht begründet und neue Steuern durch solches eingeführt werden können, was BLUMENSTEIN (Steuerrecht S. 23/24 und System S. 13) mit Nachdruck bestreitet, wurde noch nie entschieden und erscheint als zweifelhaft. Die Gründe, welche die Zulassung ergänzenden Gewohnheitsrechts auch im Gebiete des öffentlichen Rechts rechtfertigen, nämlich das Bestehen einer (echten) Lücke im Gesetz und das unabweisliche Bedürfnis nach einer Regelung (vgl. BGE 73 I 346, FLEINER, Institutionen S. 87), dürften, soweit der Bestand oder Umfang von Abgabepflichten in Frage steht, kaum je gegeben sein und treffen jedenfalls vorliegend nicht zu, da die gesetzliche Ordnung, wie bereits in Erw. 3 ausgeführt wurde, keine Lücke enthält. Ob gleichwohl wenigstens ohne Willkür angenommen werden könnte, eine Abgabe wie die streitige Patentgebühr auf Warenverkaufsautomaten könne auf Grund eines Gewohnheitsrechts erhoben werden, braucht nicht entschieden zu werden, da an die Bildung solchen Gewohnheitsrechts besonders strenge Anforderungen zu stellen wären, die im vorliegenden Falle nicht erfüllt sind.
Der Betrieb von Warenverkaufsautomaten wurden im Kanton St. Gallen erstmals in der VV von 1903 patent- und gebührenpflichtig erklärt. Seither haben die Behörden die Erfüllung dieser Pflichten in ständiger Praxis verlangt und auch in allen Fällen durchgesetzt; eine einzige Beschwerde hat der Regierungsrat im Jahre 1927 abgewiesen (st. gall. Verwaltungspraxis Bd. II Nr. 701). Eine so lange Übung dürfte, was die Dauer betrifft, für die Bildung von Gewohnheitsrecht selbst dann genügen, wenn wie hier die Begründung einer Abgabepflicht in Frage steht. Auch eine noch so gefestigte und langjährige Übung erzeugt jedoch nur Gewohnheitsrecht, wenn die Rechtsüberzeugung hinzutritt; auf diese kommt es entscheidend an (BGE 83 I 248 /9 und dort zitiertes Schrifttum; EGGER N. 28 zu Art. 1 ZGB).
Die Entstehung von Gewohnheitsrecht auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts setzt voraus, dass nicht nur die rechtsanwendenden Behörden, sondern auch die vom angewandten Grundsatz Betroffenen davon überzeugt sind, dass dieser auch wirrklich Recht ist (PETERS, Lehrbuch der Verwaltung S. 80). Für die Bildung von Gewohnheitsrecht als Grundlage einer Abgabepflicht kann das jedoch nicht genügen, sondern muss verlangt werden, dass die Rechtsüberzeugung bei der ganzen Rechtsgemeinschaft oder doch bei einem beträchtlichen Teil derselben besteht (vgl. FORSTHOFF, Verwaltungsrecht, 6. Auflage S. 132, wo für das Gewohnheitsrecht im Verwaltungsrecht generell eine "von der Allgemeinheit getragene Rechtsüberzeugung" verlangt wird). Das ist im vorliegenden Falle nicht dargetan. Wie sich aus den mit der Beschwerdeantwort vorgelegten Aufstellungen des st. gall. Patentamtes ergibt, gab es bis vor kurzem nur einige wenige Abgabepflichtige. So waren in den Jahre 1935-1951 im Durchschnitt zwar jährlich 77 Warenverkaufsautomaten der Patent- und Gebührenpflicht unterworfen, von denen jedoch 72 der Schweiz. Automatengesellschaft AG in Bern und nur 5 vereinzelten andern Firmen gehörten; erst seit 1952 d.h. in einem für die Bildung von Gewohnheitsrecht ausser Betracht fallenden Zeitraum, hat die Zahl dieser Firmen starrk zugenommen, bis 1957 auf 200. Waren demnach noch während der 17-jährigen Periode von 1935-1951 nur 6 Firmen, darunter an erster Stelle eine nicht im Kanton St. Gallen niedergelassene Unternehmung, von der Abgabepflicht betroffen, so war, selbst wenn Art. 16 Abs 2 VV von allen als verbindlich betrachtet wurde, diese Rechtsüberzeugung zu wenig verbreitet, um ein Gewohnheitsrecht zu begründen. Dafür, dass die erforderliche Rechtsüberzeugung in weiteren Kreisen bestanden hätte, fehlen genügende Anhaltspunkte, zumal da ein Entwurf für ein neues Warenhandelsgesetz, der die Abgabepflicht ausdrücklich vorsah, im Jahre 1938 von der Mehrheit der Stimmberechtigten verworfen worden ist. Der Umstand, dass die Vollzugsverordnungen des Regierungsrates jeweils in der Gesetzessammlung publiziert worden sind, vermag eine Rechtsüberzeugung der Allgemeinheit ebensowenig darzutun wie die Aufnahme der Patentgebühren in das jährlich dem Grossen Rat vorgelegte Staatsbudget.
5. Ist demnach der regierungsrätliche Entscheid, durch den die vom Beschwerdeführer bestrittene Abgabepflicht bestätigt wurde, mangels gesetzlicher Grundlage wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben, so braucht nicht geprüft zu werden, ob die weiteren, vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen begründet wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 28. Februar 1958 aufgehoben.
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Contributi cantonali. 1. Secondo un principio generale costante del diritto, contributi di diritto pubblico possono essere prelevati soltanto se a tal scopo esiste una base legale (consid. 2).
2. Prescrizioni relative alla riscossione di una tassa per la patente di venditore ambulante non permettono di prelevare parimente un contributo di tale natura per l'esercizio di apparecchi distributori automatici (consid. 3).
3. Può il diritto consuetudinario costituire la base necessaria per riscuotere un pubblico contributo? (consid. 4).
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84 I 98
Sachverhalt ab Seite 99
A.- Nach dem bernischen Steuergesetz vom 29. Oktober 1944 (StG) wird von den Genossenschaften, die auf gemeinsamer Selbsthilfe beruhen und ihre Tätigkeit nicht auf Gewinnerzielung richten, neben der Vermögensauch eine Ertragssteuer erhoben (Art. 72). Gegenstand derselben ist der Reinertrag, der grundsätzlich dem Reingewinn gemäss dem für die Kapitalgesellschaften und die andern Genossenschaften geltenden Art. 64 StG entspricht (Art. 73 Abs. 1). Eine Sondervorschrift enthält jedoch Art. 73 Abs. 2 Satz 2, welcher lautet:
"Rückvergütungen, Rabatte und ähnliche Leistungen, welche Genossenschaften ihren Mitgliedern auf den Bezügen oder Leistungen gewähren, können bis zur Höhe von fünf Prozent vom Ertrag abgezogen werden."
B.- Die beschwerdeführende "Konsumgenossenschaft Reichenbach und Umgebung" betreibt in den Gemeinden Reichenbach und Aeschi mehrere Verkaufsläden. Ihre Statuten bestimmen in
Art. 3: Die Mitgliedschaft wird erworben auf Grund einer schriftlichen Beitrittserklärung gegen Bezahlung eines Eintrittsgeldes von Fr. 2.-. Die Mitgliedschaft ist an keine weiteren Geld- oder andere Leistungen geknüpft. Dagegen sind die Mitglieder verpflichtet, ihren Warenbedarf nach Möglichkeit bei der Genossenschaft zu decken, wobei das System der Barzahlung zu beobachten ist.
Art. 11: Vom Reinüberschuss sollen mindestens 20% dem Reservefonds zugewiesen werden. Der Rest wird unter die Mitglieder nach Massgabe ihrer Bezüge in Form von Rückvergütung verteilt. Der Generalversammlmmlung bleibt es vorbehalten, an Stelle der Rückvergütung oder neben der Rückvergütung das Rabattsystem einzuführen.
Die Beschwerdeführerin hat an Stelle der Rückvergütung das Rabattsystem eingeführt und gewährt sowohl den Mitgliedern als auch den übrigen Kunden auf ihren Einkäufen einen auf 7% festgesetzten Rabatt, indem sie Einkaufsmarken in der Höhe des Warenpreises abgibt und für solche Marken im Nennwert von Fr. 50.- den Betrag von Fr. 3.50 ausbezahlt.
Bei der Steuereinschätzung für 1957/58 auf Grund des Ergebnisses der Geschäftsjahre 1954/55 und 1955/56 zog die Beschwerdeführerin die gesamten in diesen Geschäftsjahren ausbezahlten Rabatte als Geschäftsunkosten ab und gab demgemäss in ihrer Steuererklärung den steuerbaren Reinertrag mit Fr. 4242.-- an. Die kantonale Steuerverwaltung rechnete die an die Mitglieder ausbezahlten, 5% übersteigenden Rabatte hinzu und setzte den steuerbaren Reinertrag auf Fr. 9752.-- fest. Die Beschwerdeführerin rekurrierte gegen diese Veranlagung, indem sie geltend machte, dass ein den Mitgliedern gewährter Rabatt als Reinertrag nur besteuert werden dürfe, wenn und soweit er den allgemeinen, auch Nichtmitgliedern gewährten Kundenrabatt übersteige. Die Kantonale Rekurskommission wies den Rekurs ab und bestätigte die angefochtene Einschätzung. Eine Beschwerde hiegegen wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 9. Dezember 1957 abgewiesen. Die Erwägungen der Rekurskommission und des Verwaltungsgerichts lassen sich wie folgt zusammenfassen:
Da Art. 73 Abs. 2 StG nur von Leistungen der Genossenschaft an ihre Mitglieder spreche und die Frage, wie es sich mit entsprechenden Leistungen an Nichtmitglieder verhalte, mit keinem Worte berühre, stimme die der angefochtenen Veranlagung zugrunde liegende Gesetzesauslegung mit dem Wortlaut überein. Dass sie dem Sinn der Bestimmung nicht entspreche und zu einem unvernünftigen Ergebnis führe, sei nicht dargetan. Das bern. StG habe, wie die Steuergesetze anderer Kantone, für die Besteuerung der Genossenschaften ein besonderes System gewählt und gehe von der wissenschaftlich umstrittenen, aber heute in der Schweiz mehrheitlich vertretenen Auffassung aus, dass die Rückvergütungen Gewinnausschüttungen darstellen und eine sogenannte Genossenschaftsrente bilden. Sie wären daher grundsätzlich dem steuerbaren Ertrag voll zuzurechnen, doch habe der Gesetzgeber 5% steuerfrei gelassen. Ob er damit den wirtschaftlichen Gegebenheiten hinreichend Rechnung getragen habe, könne der Richter nicht prüfen. Die Berufung der Beschwerdeführerin aufBGE 53 I 1ff. gehe fehl; einmal sei dort nur entschieden worden, dass es nicht angehe, Nichtmitglieder der Genossenschaft wie Mitglieder und den an Nichtmitglieder gewährten Rabatt als Ertrag zu behandeln; sodann habe es dort an einer gesetzlichen Grundlage für die Besteuerung der Rabatte gefehlt, während hier in Art. 73 Abs. 2 StG eine ausdrückliche und eindeutige gesetzliche Umschreibung des steuerbaren Genossenschaftsertrages bestehe. Diese Bestimmung verstosse nicht gegen Art. 4 BV. Wenn Leistungen an Mitglieder steuerrechtlich anders behandelt würden als Rabatte an Nichtmitglieder, so liege darin keine rechtsungleiche Behandlung, da diesen Rabatten nicht der gleiche rechtliche Charakter zukomme wie den Rückvergütungen an die Mitglieder, die mit der Genossenschaft weitgehend identisch seien, einen Einfluss auf die Geschäftsgebarung hätten und insbesondere auch am Geschäftsgewinn partizipierten.
C.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Konsumgenossenschaft Reichenbach und Umgebung, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Dezember 1957 wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV aufzuheben. Sie bezeichnet die im angefochtenen Entscheid vertretene Auslegung von Art. 73 Abs. 2 StG als willkürlich, da es mit Sinn und Zweck dieser Bestimmung unvereinbar sei, den den Genossenschaftsmitgliedern gewährten Rabatt auch dann als Ertrag der Genossenschaft zu besteuern, wenn den Nichtmitgliedern ein gleich hoher Rabatt gewährt werde; bei einem solchen allgemeinen Kundenrabatt handle es sich um gewöhnliche Geschäftsunkosten (BGE 53 I 1ff.). Die angefochtene Auslegung habe zur Folge, dass sich für die Genossenschaft aus der Bedienung der Mitglieder eine stärkere Steuerbelastung ergebe als aus der Bedienung der Nichtmitglieder, was sich vernünftigerweise nicht rechtfertigen lasse und eine Rechtsungleichheit darstelle. Die Besteuerung der den Mitgliedern gewährten Rabatte laufe auch auf eine rechtsungleiche Behandlung der Genossenschaft im Vergleich zu andern Detailhandelsgeschäften hinaus, die sämtliche Rabatte als Unkosten abziehen dürften. Dass anders als im FalleBGE 53 I 1ff. eine gesetzliche Ausnahmebestimmung bestehe, sei unerheblich, da Art. 73 Abs. 2 im Falle der Beschwerdeführerin schon an sich gegen Art. 4 BV verstosse und daher unbeachtlich sei. Ferner verstosse die Bestimmung gegen Art. 31 BV, da der Handel der Beschwerdeführerin mit ihren Mitgliedern dadurch in ungerechtfertigter Weise beschränkt werde, dass er einer steuerlichen Belastung unterworfen werde, von der die übrigen Detailhandelsgeschäfte mit andern Rechtsformen nicht betroffen würden.
D.- Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin beanstandet in erster Linie die Auslegung, welche die Bestimmung von Art. 73 Abs. 2 Satz 2 StG im angefochtenen Entscheid erfahren hat. Sie ist der Auffassung, es gehe nicht an, einen für alle Käufer von vorneherein festgesetzten Rabatt insoweit, als er den Mitgliedern gewährt werde, teilweise als Ertrag der Beschwerdeführerin zu behandeln.
a) Nach der streitigen Bestimmung können Rückvergütungen, Rabatte und ähnliche Leistungen, welche Genossenschaften ihren Mitgliedern auf den Bezügen oder Leistungen gewähren, bis zur Höhe von 5% vom Ertrag abgezogen werden. Das heisst mit andern Worten, dass die den Mitgliedern gewährten Rückvergütungen, Rabatte und ähnlichen Leistungen grundsätzlich zum steuerbaren Genossenschaftsertrag gehören, dass jedoch hievon, im Sinne einer Ausnahme, ein Teil abgezogen werden kann. Wie derartige Leistungen an Nichtmitglieder zu behandeln sind, ist der Vorschrift nicht zu entnehmen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Leistungen an Nichtmitglieder ausser Betracht fallen für die Bestimmung des steuerbaren Genossenschaftsertrages und zu diesem nur der 5% übersteigende Teil der Leistungen an die Mitglieder zu rechnen sei, entspricht somit durchaus dem Wortlaut von Art. 73 Abs. 2 StG. Die dem Wortlaut entsprechende Auslegung einer Vorschrift kann aber, wie das Bundesgericht von jeher entschieden hat, nicht als willkürlich bezeichnet werden (vgl.BGE 31 I 19,BGE 73 I 373, BGE 80 I 322), es sei denn, sie widerspreche dem Sinn und Zweck der Vorschrift offensichtlich und führe zu einem vom Gesetzgeber unmöglich gewollten Ergebnis. Das ist jedoch im vorliegenden Falle nicht dargetan. Angesichts der wirtschaftlichen Eigenart der Selbshilfegenossenschaften hat der bernische Gesetzgeber für ihre Besteuerung ein besonderes System gewählt. Er rechnet einen Teil der den Mitgliedern gewährten Rückvergütungen zum Genossenschaftsertrag und stellt, zur Verhinderung der Steuerumgehung (vgl.BGE 48 I 145/6), den Rückvergütungen die Rabatte und ähnliche Leistungen an die Mitglieder gleich. Dagegen hat er keine Regelung getroffen für den Fall, dass eine Genossenschaft - in einem gewissen Widerspruch zu ihrem Zweck der Selbsthilfe, d.h. der Förderung der Interessen der Mitglieder (vgl. Art. 828 OR) - dazu übergeht, die zunächst für die Mitglieder bestimmten Vergünstigungen jedem beliebigen Dritten zu gewähren. Der Standpunkt, dass sich eine Genossenschaft dadurch der ihr vom Gesetzgeber zugedachten Besteuerung nicht soll entziehen können, lässt sich sehr wohl vertreten. Darauf läuft aber der angefochtene Entscheid hinaus, wenn er die Rabatte an Mitglieder ungeachtet der gleichen Vergünstigungen an Nichtmitglieder zum steuerbaren Genossenschaftsertrag rechnet. Es kann daher nicht gesagt werden, diese Besteuerung sei mit Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung offensichtlich unvereinbar und führe zu einem vom Gesetzgeber unmöglich gewollten Ergebnis. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf das UrteilBGE 53 I 1ff., das übrigens kritisiert worden ist (AMMANN, Die Frage der Bevorzugung der Konsumenten-Genossenschaften in der Besteuerung S. 64/5), ist schon deshalb nicht schlüssig, weil im vorliegenden Falle, anders als dort, eine besondere gesetzliche Bestimmung über die Besteuerung der Selbsthilfegenossenschaften besteht, auf die sich die angefochtene Auslegung stützen kann.
b) Dass in dieser Auslegung keine rechtsungleiche Behandlung liegt, ist ohne weiteres klar. Das Gebot rechtsgleicher Behandlung (Art. 4 BV) verlangt, dass eine Vorschrift gegenüber allen, an die sie sich richtet, angewendet und in gleicher Weise ausgelegt wird. Das ist hier offenbar der Fall, da die Beschwerdeführerin nicht behauptet, dass der für Selbsthilfegenossenschaften aufgestellte Art. 73 Abs. 2 StG gegenüber andern gleichartigen Körperschaften anders als gegenüber der Beschwerdeführerin angewendet oder ausgelegt werde. Sie macht nur geltend, dass diese Bestimmung eine Rechtsungleichheit zwischen Selbsthilfegenossenschaften und andern Detailhandelsgeschäften schaffe. Das ist jedoch keine Frage der Auslegung von Art. 73 Abs. 2 StG. Vielmehr wird damit die Frage der Verfassungsmässigkeit von Art. 73 Abs. 2 StG aufgeworfen.
2. Die Beschwerdeführerin macht denn auch ausdrücklich geltend, dass diese Bestimmung schon an sich verfassungswidrig sei, und zwar behauptet sie, sie verstosse gegen Art. 4 und 31 BV. Diese Rüge ist zulässig. Eine Aufhebung der Bestimmung kommt zwar nicht mehr in Frage. Das hindert aber das Bundesgericht nicht, in jedem einzelnen Anwendungsfall vorfrageweise zu prüfen, ob Art. 73 Abs. 2 StG die Verfassung verletze (BGE 83 I 113 /14 mit Zitaten).
a) Gegen Art. 4 BV verstösst ein allgemein verbindlicher Erlass nur dann, wenn er sich nicht auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, die sich durch keine vernünftigen Gründe rechtfertigen lassen (BGE 81 I 184 und BGE 82 I 286 sowie dort angeführte frühere Urteile). Das trifft bei Art. 73 Abs. 2 StG nicht zu. Angesichts der Eigenart der Selbsthilfegenossenschaften hat der bernische Gesetzgeber, wie bereits bemerkt, für deren Besteuerung em besonderes System gewählt. Es besteht in der Hinzurechnung eines Teils der Rückvergütungen und Rabatte zum Genossenschaftsertrag. Diese Ordnung herrscht im schweizerischen Recht vor (Zum Problem der gleichmässigen Besteuerung der Erwerbsunternehmungen, Bericht der Expertenkommission für die Motion Piller, 1955, S. 75). Sie lässt sich durch die wirtschaftlichen Gegebenheiten rechtfertigen und wird als solche von der Beschwerdeführerin auch nicht angefochten. Die Verletzung von Art. 4 BV soll darin liegen, dass Rabatte an Mitglieder auch dann zum Genossenschaftsertrag gerechnet werden, wenn den Kunden, die keine Mitglieder sind, gleich hohe Rabatte wie den Mitgliedern gewährt werden. Das ist jedoch nicht zu beanstanden. Wenn die einen gewissen Prozentsatz übersteigenden Rückvergütungen und Rabatte zum steuerbaren Genossenschaftsertrag gerechnet werden, dürfte es freilich folgerichtig sein, dabei sowohl die an die Mitglieder als auch die an Dritte gewährten Vergünstigungen zu erfassen (vgl. die im Bericht der Expertenkommission für die Motion Piller S. 134 ff. und 166 enthaltenen Vorschläge, bei denen für die von den Genossenschaften im Detailverkauf von Waren gewährten Rückvergütungen und Rabatte kein Unterschied zwischen Mitgliedern und Nichtmitgliedern gemacht wird). Die weniger weitgehende Ordnung, die nur einen Teil der den Mitgliedern gewährten Rückvergütungen und Rabatte erfasst, mag nicht ohne weiteres einleuchten. Doch kann nicht gesagt werden, dass sie Unterscheidungen treffe, die sich durch keine vernünftigen Gründen rechtfertigen lasse. Die Mitglieder nehmen als solche am Gewinn der Genossenschaft teil und haben insbesondere ein Mitspracherecht bei der Beschlussfassung über die Verteilung des Reinertrages (Art. 879 Ziff. 3 OR). Im Hinblick hierauf kann dem ihnen als Rückvergütung oder in anderer Form überlassenen Gewinn jedenfalls aus dem Gesichtspunkt des Art. 4 BV die Eigenschaft eines tauglichen Kriteriums zur Bestimmung des steuerbaren Genossenschaftsertrages auch dann nicht abgesprochen werden, wenn eine Genossenschaft ausnahmsweise den Nichtmitgliedern die gleichen Vergünstigungen gewährt.
b) Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass damit eine Rechtsungleichheit zwischen den Selbsthilfegenossenschaften und den übrigen Detailhandelsgeschäften geschaffen werde, geht fehl. Nachdem der Gesetzgeber für die Besteuerung der Selbsthilfegenossenschaften ein besonderes System gewählt hat, das von dem der Besteuerung anderer Unternehmungen abweicht und an sich nicht zu beanstanden ist, geht es nicht an, Einzelheiten der Besteuerung, denen im einen System eine ganz andere Bedeutung zukommt als im andern, miteinander zu vergleichen. Offensichtlich unbegründet ist schliesslich auch der Vorwurf, Art. 73 Abs. 2 StG verstosse gegen Art. 31 BV. Bei der von der Beschwerdeführerin erhobenen Ertragssteuer handelt es sich nicht um eine Gewerbesteuer, mit der ein besonderes Gewerbe (Warenhandel) oder eine besondere Betriebsart (Hausieren, Ausverkauf) belastet wird, sondern um eine Steuer, welche einer bestimmten Gruppe von Rechtssubjekten im Hinblick auf ihre besondere rechtliche Organisation auferlegt wird (vgl.BGE 61 I 324ff.). Eine solche Steuer verstösst so wenig gegen Art. 31 BV wie die allgemein übliche Verschiedenheit der Besteuerung natürrlicher und juristischer Personen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Besteuerung des Ertrags der Selbsthilfegenossenschaften. Art. 4 und 31 BV. Bestimmung eines kantonalen Steuergesetzes, wonach ein Teil der Rückvergütungen, Rabatte und ähnlichen Leistungen, welche eine Selbsthilfegenossenschaft ihren Mitgliedern auf deren Bezügen gewährt, zum steuerbaren Ertrag zu rechnen ist. Anwendung dieser Bestimmung im Falle, wo die Genossenschaft den Mitgliedern und Nichtmitgliedern die gleichen Vergünstigungen gewährt.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-I-98%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 I 98
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84 I 98
Sachverhalt ab Seite 99
A.- Nach dem bernischen Steuergesetz vom 29. Oktober 1944 (StG) wird von den Genossenschaften, die auf gemeinsamer Selbsthilfe beruhen und ihre Tätigkeit nicht auf Gewinnerzielung richten, neben der Vermögensauch eine Ertragssteuer erhoben (Art. 72). Gegenstand derselben ist der Reinertrag, der grundsätzlich dem Reingewinn gemäss dem für die Kapitalgesellschaften und die andern Genossenschaften geltenden Art. 64 StG entspricht (Art. 73 Abs. 1). Eine Sondervorschrift enthält jedoch Art. 73 Abs. 2 Satz 2, welcher lautet:
"Rückvergütungen, Rabatte und ähnliche Leistungen, welche Genossenschaften ihren Mitgliedern auf den Bezügen oder Leistungen gewähren, können bis zur Höhe von fünf Prozent vom Ertrag abgezogen werden."
B.- Die beschwerdeführende "Konsumgenossenschaft Reichenbach und Umgebung" betreibt in den Gemeinden Reichenbach und Aeschi mehrere Verkaufsläden. Ihre Statuten bestimmen in
Art. 3: Die Mitgliedschaft wird erworben auf Grund einer schriftlichen Beitrittserklärung gegen Bezahlung eines Eintrittsgeldes von Fr. 2.-. Die Mitgliedschaft ist an keine weiteren Geld- oder andere Leistungen geknüpft. Dagegen sind die Mitglieder verpflichtet, ihren Warenbedarf nach Möglichkeit bei der Genossenschaft zu decken, wobei das System der Barzahlung zu beobachten ist.
Art. 11: Vom Reinüberschuss sollen mindestens 20% dem Reservefonds zugewiesen werden. Der Rest wird unter die Mitglieder nach Massgabe ihrer Bezüge in Form von Rückvergütung verteilt. Der Generalversammlmmlung bleibt es vorbehalten, an Stelle der Rückvergütung oder neben der Rückvergütung das Rabattsystem einzuführen.
Die Beschwerdeführerin hat an Stelle der Rückvergütung das Rabattsystem eingeführt und gewährt sowohl den Mitgliedern als auch den übrigen Kunden auf ihren Einkäufen einen auf 7% festgesetzten Rabatt, indem sie Einkaufsmarken in der Höhe des Warenpreises abgibt und für solche Marken im Nennwert von Fr. 50.- den Betrag von Fr. 3.50 ausbezahlt.
Bei der Steuereinschätzung für 1957/58 auf Grund des Ergebnisses der Geschäftsjahre 1954/55 und 1955/56 zog die Beschwerdeführerin die gesamten in diesen Geschäftsjahren ausbezahlten Rabatte als Geschäftsunkosten ab und gab demgemäss in ihrer Steuererklärung den steuerbaren Reinertrag mit Fr. 4242.-- an. Die kantonale Steuerverwaltung rechnete die an die Mitglieder ausbezahlten, 5% übersteigenden Rabatte hinzu und setzte den steuerbaren Reinertrag auf Fr. 9752.-- fest. Die Beschwerdeführerin rekurrierte gegen diese Veranlagung, indem sie geltend machte, dass ein den Mitgliedern gewährter Rabatt als Reinertrag nur besteuert werden dürfe, wenn und soweit er den allgemeinen, auch Nichtmitgliedern gewährten Kundenrabatt übersteige. Die Kantonale Rekurskommission wies den Rekurs ab und bestätigte die angefochtene Einschätzung. Eine Beschwerde hiegegen wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 9. Dezember 1957 abgewiesen. Die Erwägungen der Rekurskommission und des Verwaltungsgerichts lassen sich wie folgt zusammenfassen:
Da Art. 73 Abs. 2 StG nur von Leistungen der Genossenschaft an ihre Mitglieder spreche und die Frage, wie es sich mit entsprechenden Leistungen an Nichtmitglieder verhalte, mit keinem Worte berühre, stimme die der angefochtenen Veranlagung zugrunde liegende Gesetzesauslegung mit dem Wortlaut überein. Dass sie dem Sinn der Bestimmung nicht entspreche und zu einem unvernünftigen Ergebnis führe, sei nicht dargetan. Das bern. StG habe, wie die Steuergesetze anderer Kantone, für die Besteuerung der Genossenschaften ein besonderes System gewählt und gehe von der wissenschaftlich umstrittenen, aber heute in der Schweiz mehrheitlich vertretenen Auffassung aus, dass die Rückvergütungen Gewinnausschüttungen darstellen und eine sogenannte Genossenschaftsrente bilden. Sie wären daher grundsätzlich dem steuerbaren Ertrag voll zuzurechnen, doch habe der Gesetzgeber 5% steuerfrei gelassen. Ob er damit den wirtschaftlichen Gegebenheiten hinreichend Rechnung getragen habe, könne der Richter nicht prüfen. Die Berufung der Beschwerdeführerin aufBGE 53 I 1ff. gehe fehl; einmal sei dort nur entschieden worden, dass es nicht angehe, Nichtmitglieder der Genossenschaft wie Mitglieder und den an Nichtmitglieder gewährten Rabatt als Ertrag zu behandeln; sodann habe es dort an einer gesetzlichen Grundlage für die Besteuerung der Rabatte gefehlt, während hier in Art. 73 Abs. 2 StG eine ausdrückliche und eindeutige gesetzliche Umschreibung des steuerbaren Genossenschaftsertrages bestehe. Diese Bestimmung verstosse nicht gegen Art. 4 BV. Wenn Leistungen an Mitglieder steuerrechtlich anders behandelt würden als Rabatte an Nichtmitglieder, so liege darin keine rechtsungleiche Behandlung, da diesen Rabatten nicht der gleiche rechtliche Charakter zukomme wie den Rückvergütungen an die Mitglieder, die mit der Genossenschaft weitgehend identisch seien, einen Einfluss auf die Geschäftsgebarung hätten und insbesondere auch am Geschäftsgewinn partizipierten.
C.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Konsumgenossenschaft Reichenbach und Umgebung, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Dezember 1957 wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV aufzuheben. Sie bezeichnet die im angefochtenen Entscheid vertretene Auslegung von Art. 73 Abs. 2 StG als willkürlich, da es mit Sinn und Zweck dieser Bestimmung unvereinbar sei, den den Genossenschaftsmitgliedern gewährten Rabatt auch dann als Ertrag der Genossenschaft zu besteuern, wenn den Nichtmitgliedern ein gleich hoher Rabatt gewährt werde; bei einem solchen allgemeinen Kundenrabatt handle es sich um gewöhnliche Geschäftsunkosten (BGE 53 I 1ff.). Die angefochtene Auslegung habe zur Folge, dass sich für die Genossenschaft aus der Bedienung der Mitglieder eine stärkere Steuerbelastung ergebe als aus der Bedienung der Nichtmitglieder, was sich vernünftigerweise nicht rechtfertigen lasse und eine Rechtsungleichheit darstelle. Die Besteuerung der den Mitgliedern gewährten Rabatte laufe auch auf eine rechtsungleiche Behandlung der Genossenschaft im Vergleich zu andern Detailhandelsgeschäften hinaus, die sämtliche Rabatte als Unkosten abziehen dürften. Dass anders als im FalleBGE 53 I 1ff. eine gesetzliche Ausnahmebestimmung bestehe, sei unerheblich, da Art. 73 Abs. 2 im Falle der Beschwerdeführerin schon an sich gegen Art. 4 BV verstosse und daher unbeachtlich sei. Ferner verstosse die Bestimmung gegen Art. 31 BV, da der Handel der Beschwerdeführerin mit ihren Mitgliedern dadurch in ungerechtfertigter Weise beschränkt werde, dass er einer steuerlichen Belastung unterworfen werde, von der die übrigen Detailhandelsgeschäfte mit andern Rechtsformen nicht betroffen würden.
D.- Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin beanstandet in erster Linie die Auslegung, welche die Bestimmung von Art. 73 Abs. 2 Satz 2 StG im angefochtenen Entscheid erfahren hat. Sie ist der Auffassung, es gehe nicht an, einen für alle Käufer von vorneherein festgesetzten Rabatt insoweit, als er den Mitgliedern gewährt werde, teilweise als Ertrag der Beschwerdeführerin zu behandeln.
a) Nach der streitigen Bestimmung können Rückvergütungen, Rabatte und ähnliche Leistungen, welche Genossenschaften ihren Mitgliedern auf den Bezügen oder Leistungen gewähren, bis zur Höhe von 5% vom Ertrag abgezogen werden. Das heisst mit andern Worten, dass die den Mitgliedern gewährten Rückvergütungen, Rabatte und ähnlichen Leistungen grundsätzlich zum steuerbaren Genossenschaftsertrag gehören, dass jedoch hievon, im Sinne einer Ausnahme, ein Teil abgezogen werden kann. Wie derartige Leistungen an Nichtmitglieder zu behandeln sind, ist der Vorschrift nicht zu entnehmen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Leistungen an Nichtmitglieder ausser Betracht fallen für die Bestimmung des steuerbaren Genossenschaftsertrages und zu diesem nur der 5% übersteigende Teil der Leistungen an die Mitglieder zu rechnen sei, entspricht somit durchaus dem Wortlaut von Art. 73 Abs. 2 StG. Die dem Wortlaut entsprechende Auslegung einer Vorschrift kann aber, wie das Bundesgericht von jeher entschieden hat, nicht als willkürlich bezeichnet werden (vgl.BGE 31 I 19,BGE 73 I 373, BGE 80 I 322), es sei denn, sie widerspreche dem Sinn und Zweck der Vorschrift offensichtlich und führe zu einem vom Gesetzgeber unmöglich gewollten Ergebnis. Das ist jedoch im vorliegenden Falle nicht dargetan. Angesichts der wirtschaftlichen Eigenart der Selbshilfegenossenschaften hat der bernische Gesetzgeber für ihre Besteuerung ein besonderes System gewählt. Er rechnet einen Teil der den Mitgliedern gewährten Rückvergütungen zum Genossenschaftsertrag und stellt, zur Verhinderung der Steuerumgehung (vgl.BGE 48 I 145/6), den Rückvergütungen die Rabatte und ähnliche Leistungen an die Mitglieder gleich. Dagegen hat er keine Regelung getroffen für den Fall, dass eine Genossenschaft - in einem gewissen Widerspruch zu ihrem Zweck der Selbsthilfe, d.h. der Förderung der Interessen der Mitglieder (vgl. Art. 828 OR) - dazu übergeht, die zunächst für die Mitglieder bestimmten Vergünstigungen jedem beliebigen Dritten zu gewähren. Der Standpunkt, dass sich eine Genossenschaft dadurch der ihr vom Gesetzgeber zugedachten Besteuerung nicht soll entziehen können, lässt sich sehr wohl vertreten. Darauf läuft aber der angefochtene Entscheid hinaus, wenn er die Rabatte an Mitglieder ungeachtet der gleichen Vergünstigungen an Nichtmitglieder zum steuerbaren Genossenschaftsertrag rechnet. Es kann daher nicht gesagt werden, diese Besteuerung sei mit Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung offensichtlich unvereinbar und führe zu einem vom Gesetzgeber unmöglich gewollten Ergebnis. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf das UrteilBGE 53 I 1ff., das übrigens kritisiert worden ist (AMMANN, Die Frage der Bevorzugung der Konsumenten-Genossenschaften in der Besteuerung S. 64/5), ist schon deshalb nicht schlüssig, weil im vorliegenden Falle, anders als dort, eine besondere gesetzliche Bestimmung über die Besteuerung der Selbsthilfegenossenschaften besteht, auf die sich die angefochtene Auslegung stützen kann.
b) Dass in dieser Auslegung keine rechtsungleiche Behandlung liegt, ist ohne weiteres klar. Das Gebot rechtsgleicher Behandlung (Art. 4 BV) verlangt, dass eine Vorschrift gegenüber allen, an die sie sich richtet, angewendet und in gleicher Weise ausgelegt wird. Das ist hier offenbar der Fall, da die Beschwerdeführerin nicht behauptet, dass der für Selbsthilfegenossenschaften aufgestellte Art. 73 Abs. 2 StG gegenüber andern gleichartigen Körperschaften anders als gegenüber der Beschwerdeführerin angewendet oder ausgelegt werde. Sie macht nur geltend, dass diese Bestimmung eine Rechtsungleichheit zwischen Selbsthilfegenossenschaften und andern Detailhandelsgeschäften schaffe. Das ist jedoch keine Frage der Auslegung von Art. 73 Abs. 2 StG. Vielmehr wird damit die Frage der Verfassungsmässigkeit von Art. 73 Abs. 2 StG aufgeworfen.
2. Die Beschwerdeführerin macht denn auch ausdrücklich geltend, dass diese Bestimmung schon an sich verfassungswidrig sei, und zwar behauptet sie, sie verstosse gegen Art. 4 und 31 BV. Diese Rüge ist zulässig. Eine Aufhebung der Bestimmung kommt zwar nicht mehr in Frage. Das hindert aber das Bundesgericht nicht, in jedem einzelnen Anwendungsfall vorfrageweise zu prüfen, ob Art. 73 Abs. 2 StG die Verfassung verletze (BGE 83 I 113 /14 mit Zitaten).
a) Gegen Art. 4 BV verstösst ein allgemein verbindlicher Erlass nur dann, wenn er sich nicht auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, die sich durch keine vernünftigen Gründe rechtfertigen lassen (BGE 81 I 184 und BGE 82 I 286 sowie dort angeführte frühere Urteile). Das trifft bei Art. 73 Abs. 2 StG nicht zu. Angesichts der Eigenart der Selbsthilfegenossenschaften hat der bernische Gesetzgeber, wie bereits bemerkt, für deren Besteuerung em besonderes System gewählt. Es besteht in der Hinzurechnung eines Teils der Rückvergütungen und Rabatte zum Genossenschaftsertrag. Diese Ordnung herrscht im schweizerischen Recht vor (Zum Problem der gleichmässigen Besteuerung der Erwerbsunternehmungen, Bericht der Expertenkommission für die Motion Piller, 1955, S. 75). Sie lässt sich durch die wirtschaftlichen Gegebenheiten rechtfertigen und wird als solche von der Beschwerdeführerin auch nicht angefochten. Die Verletzung von Art. 4 BV soll darin liegen, dass Rabatte an Mitglieder auch dann zum Genossenschaftsertrag gerechnet werden, wenn den Kunden, die keine Mitglieder sind, gleich hohe Rabatte wie den Mitgliedern gewährt werden. Das ist jedoch nicht zu beanstanden. Wenn die einen gewissen Prozentsatz übersteigenden Rückvergütungen und Rabatte zum steuerbaren Genossenschaftsertrag gerechnet werden, dürfte es freilich folgerichtig sein, dabei sowohl die an die Mitglieder als auch die an Dritte gewährten Vergünstigungen zu erfassen (vgl. die im Bericht der Expertenkommission für die Motion Piller S. 134 ff. und 166 enthaltenen Vorschläge, bei denen für die von den Genossenschaften im Detailverkauf von Waren gewährten Rückvergütungen und Rabatte kein Unterschied zwischen Mitgliedern und Nichtmitgliedern gemacht wird). Die weniger weitgehende Ordnung, die nur einen Teil der den Mitgliedern gewährten Rückvergütungen und Rabatte erfasst, mag nicht ohne weiteres einleuchten. Doch kann nicht gesagt werden, dass sie Unterscheidungen treffe, die sich durch keine vernünftigen Gründen rechtfertigen lasse. Die Mitglieder nehmen als solche am Gewinn der Genossenschaft teil und haben insbesondere ein Mitspracherecht bei der Beschlussfassung über die Verteilung des Reinertrages (Art. 879 Ziff. 3 OR). Im Hinblick hierauf kann dem ihnen als Rückvergütung oder in anderer Form überlassenen Gewinn jedenfalls aus dem Gesichtspunkt des Art. 4 BV die Eigenschaft eines tauglichen Kriteriums zur Bestimmung des steuerbaren Genossenschaftsertrages auch dann nicht abgesprochen werden, wenn eine Genossenschaft ausnahmsweise den Nichtmitgliedern die gleichen Vergünstigungen gewährt.
b) Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass damit eine Rechtsungleichheit zwischen den Selbsthilfegenossenschaften und den übrigen Detailhandelsgeschäften geschaffen werde, geht fehl. Nachdem der Gesetzgeber für die Besteuerung der Selbsthilfegenossenschaften ein besonderes System gewählt hat, das von dem der Besteuerung anderer Unternehmungen abweicht und an sich nicht zu beanstanden ist, geht es nicht an, Einzelheiten der Besteuerung, denen im einen System eine ganz andere Bedeutung zukommt als im andern, miteinander zu vergleichen. Offensichtlich unbegründet ist schliesslich auch der Vorwurf, Art. 73 Abs. 2 StG verstosse gegen Art. 31 BV. Bei der von der Beschwerdeführerin erhobenen Ertragssteuer handelt es sich nicht um eine Gewerbesteuer, mit der ein besonderes Gewerbe (Warenhandel) oder eine besondere Betriebsart (Hausieren, Ausverkauf) belastet wird, sondern um eine Steuer, welche einer bestimmten Gruppe von Rechtssubjekten im Hinblick auf ihre besondere rechtliche Organisation auferlegt wird (vgl.BGE 61 I 324ff.). Eine solche Steuer verstösst so wenig gegen Art. 31 BV wie die allgemein übliche Verschiedenheit der Besteuerung natürrlicher und juristischer Personen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Imposition du rendement d'une société coopérative mutuelle. Art. 4 et 31 Cst. Disposition d'une loi cantonale d'impôt d'après laquelle il faut compter dans le rendement imposable une partie des ristournes, rabais et autres bonifications analogues qu'une société coopérative mutuelle accorde à ses membres sur leurs achats. Application de cette disposition dans le cas où la société coopérativeaccorde les mêmes avantages aux membres et aux non-membres.
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A.- Nach dem bernischen Steuergesetz vom 29. Oktober 1944 (StG) wird von den Genossenschaften, die auf gemeinsamer Selbsthilfe beruhen und ihre Tätigkeit nicht auf Gewinnerzielung richten, neben der Vermögensauch eine Ertragssteuer erhoben (Art. 72). Gegenstand derselben ist der Reinertrag, der grundsätzlich dem Reingewinn gemäss dem für die Kapitalgesellschaften und die andern Genossenschaften geltenden Art. 64 StG entspricht (Art. 73 Abs. 1). Eine Sondervorschrift enthält jedoch Art. 73 Abs. 2 Satz 2, welcher lautet:
"Rückvergütungen, Rabatte und ähnliche Leistungen, welche Genossenschaften ihren Mitgliedern auf den Bezügen oder Leistungen gewähren, können bis zur Höhe von fünf Prozent vom Ertrag abgezogen werden."
B.- Die beschwerdeführende "Konsumgenossenschaft Reichenbach und Umgebung" betreibt in den Gemeinden Reichenbach und Aeschi mehrere Verkaufsläden. Ihre Statuten bestimmen in
Art. 3: Die Mitgliedschaft wird erworben auf Grund einer schriftlichen Beitrittserklärung gegen Bezahlung eines Eintrittsgeldes von Fr. 2.-. Die Mitgliedschaft ist an keine weiteren Geld- oder andere Leistungen geknüpft. Dagegen sind die Mitglieder verpflichtet, ihren Warenbedarf nach Möglichkeit bei der Genossenschaft zu decken, wobei das System der Barzahlung zu beobachten ist.
Art. 11: Vom Reinüberschuss sollen mindestens 20% dem Reservefonds zugewiesen werden. Der Rest wird unter die Mitglieder nach Massgabe ihrer Bezüge in Form von Rückvergütung verteilt. Der Generalversammlmmlung bleibt es vorbehalten, an Stelle der Rückvergütung oder neben der Rückvergütung das Rabattsystem einzuführen.
Die Beschwerdeführerin hat an Stelle der Rückvergütung das Rabattsystem eingeführt und gewährt sowohl den Mitgliedern als auch den übrigen Kunden auf ihren Einkäufen einen auf 7% festgesetzten Rabatt, indem sie Einkaufsmarken in der Höhe des Warenpreises abgibt und für solche Marken im Nennwert von Fr. 50.- den Betrag von Fr. 3.50 ausbezahlt.
Bei der Steuereinschätzung für 1957/58 auf Grund des Ergebnisses der Geschäftsjahre 1954/55 und 1955/56 zog die Beschwerdeführerin die gesamten in diesen Geschäftsjahren ausbezahlten Rabatte als Geschäftsunkosten ab und gab demgemäss in ihrer Steuererklärung den steuerbaren Reinertrag mit Fr. 4242.-- an. Die kantonale Steuerverwaltung rechnete die an die Mitglieder ausbezahlten, 5% übersteigenden Rabatte hinzu und setzte den steuerbaren Reinertrag auf Fr. 9752.-- fest. Die Beschwerdeführerin rekurrierte gegen diese Veranlagung, indem sie geltend machte, dass ein den Mitgliedern gewährter Rabatt als Reinertrag nur besteuert werden dürfe, wenn und soweit er den allgemeinen, auch Nichtmitgliedern gewährten Kundenrabatt übersteige. Die Kantonale Rekurskommission wies den Rekurs ab und bestätigte die angefochtene Einschätzung. Eine Beschwerde hiegegen wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 9. Dezember 1957 abgewiesen. Die Erwägungen der Rekurskommission und des Verwaltungsgerichts lassen sich wie folgt zusammenfassen:
Da Art. 73 Abs. 2 StG nur von Leistungen der Genossenschaft an ihre Mitglieder spreche und die Frage, wie es sich mit entsprechenden Leistungen an Nichtmitglieder verhalte, mit keinem Worte berühre, stimme die der angefochtenen Veranlagung zugrunde liegende Gesetzesauslegung mit dem Wortlaut überein. Dass sie dem Sinn der Bestimmung nicht entspreche und zu einem unvernünftigen Ergebnis führe, sei nicht dargetan. Das bern. StG habe, wie die Steuergesetze anderer Kantone, für die Besteuerung der Genossenschaften ein besonderes System gewählt und gehe von der wissenschaftlich umstrittenen, aber heute in der Schweiz mehrheitlich vertretenen Auffassung aus, dass die Rückvergütungen Gewinnausschüttungen darstellen und eine sogenannte Genossenschaftsrente bilden. Sie wären daher grundsätzlich dem steuerbaren Ertrag voll zuzurechnen, doch habe der Gesetzgeber 5% steuerfrei gelassen. Ob er damit den wirtschaftlichen Gegebenheiten hinreichend Rechnung getragen habe, könne der Richter nicht prüfen. Die Berufung der Beschwerdeführerin aufBGE 53 I 1ff. gehe fehl; einmal sei dort nur entschieden worden, dass es nicht angehe, Nichtmitglieder der Genossenschaft wie Mitglieder und den an Nichtmitglieder gewährten Rabatt als Ertrag zu behandeln; sodann habe es dort an einer gesetzlichen Grundlage für die Besteuerung der Rabatte gefehlt, während hier in Art. 73 Abs. 2 StG eine ausdrückliche und eindeutige gesetzliche Umschreibung des steuerbaren Genossenschaftsertrages bestehe. Diese Bestimmung verstosse nicht gegen Art. 4 BV. Wenn Leistungen an Mitglieder steuerrechtlich anders behandelt würden als Rabatte an Nichtmitglieder, so liege darin keine rechtsungleiche Behandlung, da diesen Rabatten nicht der gleiche rechtliche Charakter zukomme wie den Rückvergütungen an die Mitglieder, die mit der Genossenschaft weitgehend identisch seien, einen Einfluss auf die Geschäftsgebarung hätten und insbesondere auch am Geschäftsgewinn partizipierten.
C.- Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Konsumgenossenschaft Reichenbach und Umgebung, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 9. Dezember 1957 wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV aufzuheben. Sie bezeichnet die im angefochtenen Entscheid vertretene Auslegung von Art. 73 Abs. 2 StG als willkürlich, da es mit Sinn und Zweck dieser Bestimmung unvereinbar sei, den den Genossenschaftsmitgliedern gewährten Rabatt auch dann als Ertrag der Genossenschaft zu besteuern, wenn den Nichtmitgliedern ein gleich hoher Rabatt gewährt werde; bei einem solchen allgemeinen Kundenrabatt handle es sich um gewöhnliche Geschäftsunkosten (BGE 53 I 1ff.). Die angefochtene Auslegung habe zur Folge, dass sich für die Genossenschaft aus der Bedienung der Mitglieder eine stärkere Steuerbelastung ergebe als aus der Bedienung der Nichtmitglieder, was sich vernünftigerweise nicht rechtfertigen lasse und eine Rechtsungleichheit darstelle. Die Besteuerung der den Mitgliedern gewährten Rabatte laufe auch auf eine rechtsungleiche Behandlung der Genossenschaft im Vergleich zu andern Detailhandelsgeschäften hinaus, die sämtliche Rabatte als Unkosten abziehen dürften. Dass anders als im FalleBGE 53 I 1ff. eine gesetzliche Ausnahmebestimmung bestehe, sei unerheblich, da Art. 73 Abs. 2 im Falle der Beschwerdeführerin schon an sich gegen Art. 4 BV verstosse und daher unbeachtlich sei. Ferner verstosse die Bestimmung gegen Art. 31 BV, da der Handel der Beschwerdeführerin mit ihren Mitgliedern dadurch in ungerechtfertigter Weise beschränkt werde, dass er einer steuerlichen Belastung unterworfen werde, von der die übrigen Detailhandelsgeschäfte mit andern Rechtsformen nicht betroffen würden.
D.- Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin beanstandet in erster Linie die Auslegung, welche die Bestimmung von Art. 73 Abs. 2 Satz 2 StG im angefochtenen Entscheid erfahren hat. Sie ist der Auffassung, es gehe nicht an, einen für alle Käufer von vorneherein festgesetzten Rabatt insoweit, als er den Mitgliedern gewährt werde, teilweise als Ertrag der Beschwerdeführerin zu behandeln.
a) Nach der streitigen Bestimmung können Rückvergütungen, Rabatte und ähnliche Leistungen, welche Genossenschaften ihren Mitgliedern auf den Bezügen oder Leistungen gewähren, bis zur Höhe von 5% vom Ertrag abgezogen werden. Das heisst mit andern Worten, dass die den Mitgliedern gewährten Rückvergütungen, Rabatte und ähnlichen Leistungen grundsätzlich zum steuerbaren Genossenschaftsertrag gehören, dass jedoch hievon, im Sinne einer Ausnahme, ein Teil abgezogen werden kann. Wie derartige Leistungen an Nichtmitglieder zu behandeln sind, ist der Vorschrift nicht zu entnehmen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Leistungen an Nichtmitglieder ausser Betracht fallen für die Bestimmung des steuerbaren Genossenschaftsertrages und zu diesem nur der 5% übersteigende Teil der Leistungen an die Mitglieder zu rechnen sei, entspricht somit durchaus dem Wortlaut von Art. 73 Abs. 2 StG. Die dem Wortlaut entsprechende Auslegung einer Vorschrift kann aber, wie das Bundesgericht von jeher entschieden hat, nicht als willkürlich bezeichnet werden (vgl.BGE 31 I 19,BGE 73 I 373, BGE 80 I 322), es sei denn, sie widerspreche dem Sinn und Zweck der Vorschrift offensichtlich und führe zu einem vom Gesetzgeber unmöglich gewollten Ergebnis. Das ist jedoch im vorliegenden Falle nicht dargetan. Angesichts der wirtschaftlichen Eigenart der Selbshilfegenossenschaften hat der bernische Gesetzgeber für ihre Besteuerung ein besonderes System gewählt. Er rechnet einen Teil der den Mitgliedern gewährten Rückvergütungen zum Genossenschaftsertrag und stellt, zur Verhinderung der Steuerumgehung (vgl.BGE 48 I 145/6), den Rückvergütungen die Rabatte und ähnliche Leistungen an die Mitglieder gleich. Dagegen hat er keine Regelung getroffen für den Fall, dass eine Genossenschaft - in einem gewissen Widerspruch zu ihrem Zweck der Selbsthilfe, d.h. der Förderung der Interessen der Mitglieder (vgl. Art. 828 OR) - dazu übergeht, die zunächst für die Mitglieder bestimmten Vergünstigungen jedem beliebigen Dritten zu gewähren. Der Standpunkt, dass sich eine Genossenschaft dadurch der ihr vom Gesetzgeber zugedachten Besteuerung nicht soll entziehen können, lässt sich sehr wohl vertreten. Darauf läuft aber der angefochtene Entscheid hinaus, wenn er die Rabatte an Mitglieder ungeachtet der gleichen Vergünstigungen an Nichtmitglieder zum steuerbaren Genossenschaftsertrag rechnet. Es kann daher nicht gesagt werden, diese Besteuerung sei mit Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung offensichtlich unvereinbar und führe zu einem vom Gesetzgeber unmöglich gewollten Ergebnis. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf das UrteilBGE 53 I 1ff., das übrigens kritisiert worden ist (AMMANN, Die Frage der Bevorzugung der Konsumenten-Genossenschaften in der Besteuerung S. 64/5), ist schon deshalb nicht schlüssig, weil im vorliegenden Falle, anders als dort, eine besondere gesetzliche Bestimmung über die Besteuerung der Selbsthilfegenossenschaften besteht, auf die sich die angefochtene Auslegung stützen kann.
b) Dass in dieser Auslegung keine rechtsungleiche Behandlung liegt, ist ohne weiteres klar. Das Gebot rechtsgleicher Behandlung (Art. 4 BV) verlangt, dass eine Vorschrift gegenüber allen, an die sie sich richtet, angewendet und in gleicher Weise ausgelegt wird. Das ist hier offenbar der Fall, da die Beschwerdeführerin nicht behauptet, dass der für Selbsthilfegenossenschaften aufgestellte Art. 73 Abs. 2 StG gegenüber andern gleichartigen Körperschaften anders als gegenüber der Beschwerdeführerin angewendet oder ausgelegt werde. Sie macht nur geltend, dass diese Bestimmung eine Rechtsungleichheit zwischen Selbsthilfegenossenschaften und andern Detailhandelsgeschäften schaffe. Das ist jedoch keine Frage der Auslegung von Art. 73 Abs. 2 StG. Vielmehr wird damit die Frage der Verfassungsmässigkeit von Art. 73 Abs. 2 StG aufgeworfen.
2. Die Beschwerdeführerin macht denn auch ausdrücklich geltend, dass diese Bestimmung schon an sich verfassungswidrig sei, und zwar behauptet sie, sie verstosse gegen Art. 4 und 31 BV. Diese Rüge ist zulässig. Eine Aufhebung der Bestimmung kommt zwar nicht mehr in Frage. Das hindert aber das Bundesgericht nicht, in jedem einzelnen Anwendungsfall vorfrageweise zu prüfen, ob Art. 73 Abs. 2 StG die Verfassung verletze (BGE 83 I 113 /14 mit Zitaten).
a) Gegen Art. 4 BV verstösst ein allgemein verbindlicher Erlass nur dann, wenn er sich nicht auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, die sich durch keine vernünftigen Gründe rechtfertigen lassen (BGE 81 I 184 und BGE 82 I 286 sowie dort angeführte frühere Urteile). Das trifft bei Art. 73 Abs. 2 StG nicht zu. Angesichts der Eigenart der Selbsthilfegenossenschaften hat der bernische Gesetzgeber, wie bereits bemerkt, für deren Besteuerung em besonderes System gewählt. Es besteht in der Hinzurechnung eines Teils der Rückvergütungen und Rabatte zum Genossenschaftsertrag. Diese Ordnung herrscht im schweizerischen Recht vor (Zum Problem der gleichmässigen Besteuerung der Erwerbsunternehmungen, Bericht der Expertenkommission für die Motion Piller, 1955, S. 75). Sie lässt sich durch die wirtschaftlichen Gegebenheiten rechtfertigen und wird als solche von der Beschwerdeführerin auch nicht angefochten. Die Verletzung von Art. 4 BV soll darin liegen, dass Rabatte an Mitglieder auch dann zum Genossenschaftsertrag gerechnet werden, wenn den Kunden, die keine Mitglieder sind, gleich hohe Rabatte wie den Mitgliedern gewährt werden. Das ist jedoch nicht zu beanstanden. Wenn die einen gewissen Prozentsatz übersteigenden Rückvergütungen und Rabatte zum steuerbaren Genossenschaftsertrag gerechnet werden, dürfte es freilich folgerichtig sein, dabei sowohl die an die Mitglieder als auch die an Dritte gewährten Vergünstigungen zu erfassen (vgl. die im Bericht der Expertenkommission für die Motion Piller S. 134 ff. und 166 enthaltenen Vorschläge, bei denen für die von den Genossenschaften im Detailverkauf von Waren gewährten Rückvergütungen und Rabatte kein Unterschied zwischen Mitgliedern und Nichtmitgliedern gemacht wird). Die weniger weitgehende Ordnung, die nur einen Teil der den Mitgliedern gewährten Rückvergütungen und Rabatte erfasst, mag nicht ohne weiteres einleuchten. Doch kann nicht gesagt werden, dass sie Unterscheidungen treffe, die sich durch keine vernünftigen Gründen rechtfertigen lasse. Die Mitglieder nehmen als solche am Gewinn der Genossenschaft teil und haben insbesondere ein Mitspracherecht bei der Beschlussfassung über die Verteilung des Reinertrages (Art. 879 Ziff. 3 OR). Im Hinblick hierauf kann dem ihnen als Rückvergütung oder in anderer Form überlassenen Gewinn jedenfalls aus dem Gesichtspunkt des Art. 4 BV die Eigenschaft eines tauglichen Kriteriums zur Bestimmung des steuerbaren Genossenschaftsertrages auch dann nicht abgesprochen werden, wenn eine Genossenschaft ausnahmsweise den Nichtmitgliedern die gleichen Vergünstigungen gewährt.
b) Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass damit eine Rechtsungleichheit zwischen den Selbsthilfegenossenschaften und den übrigen Detailhandelsgeschäften geschaffen werde, geht fehl. Nachdem der Gesetzgeber für die Besteuerung der Selbsthilfegenossenschaften ein besonderes System gewählt hat, das von dem der Besteuerung anderer Unternehmungen abweicht und an sich nicht zu beanstanden ist, geht es nicht an, Einzelheiten der Besteuerung, denen im einen System eine ganz andere Bedeutung zukommt als im andern, miteinander zu vergleichen. Offensichtlich unbegründet ist schliesslich auch der Vorwurf, Art. 73 Abs. 2 StG verstosse gegen Art. 31 BV. Bei der von der Beschwerdeführerin erhobenen Ertragssteuer handelt es sich nicht um eine Gewerbesteuer, mit der ein besonderes Gewerbe (Warenhandel) oder eine besondere Betriebsart (Hausieren, Ausverkauf) belastet wird, sondern um eine Steuer, welche einer bestimmten Gruppe von Rechtssubjekten im Hinblick auf ihre besondere rechtliche Organisation auferlegt wird (vgl.BGE 61 I 324ff.). Eine solche Steuer verstösst so wenig gegen Art. 31 BV wie die allgemein übliche Verschiedenheit der Besteuerung natürrlicher und juristischer Personen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Assoggettamento all'imposta degli utili di una società cooperativa di mutuo soccorso. Art. 4 e 31 CF. Disposizione di una legge tributaria cantonale, secondo cui deve essere computata nell'utile imponibile una parte dei ristorni, ribassi e prestazioni analoghe che una società cooperativa di mutuo soccorso concede ai suoi membri. Applicazione di tale disposizione nel caso in cui la società cooperativa concede gli stessi vantaggi ai soci e ai non soci.
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it
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constitutional law and administrative law and public international law
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84 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Maxime Giroud est employé de la Banque cantonale vaudoise depuis une vingtaine d'années et, comme tel, est affilié à la caisse de retraite du personnel de cet établissement. Le 2 avril 1938, il épousa Marguerite Renevier, dont il eut deux filles, nées en 1940 et 1941.
Le 14 octobre 1957, le Tribunal civil du district de Lausanne, se fondant sur les art. 137 et 142 CC, prononça le divorce des époux Giroud-Renevier aux torts très prépondérants de la femme. Il ordonna la dissolution du régime matrimonial. Il fixa le bénéfice de l'union conjugale à la somme de 13 001 fr. 80 et condamna le mari à en payer le tiers à son épouse, par 4335 fr. Il fit entrer dans le calcul de ce bénéfice les prétentions de sieur Giroud contre sa caisse de retraite.
B.- Le 20 novembre 1957, le Tribunal cantonal vaudois, statuant sur recours de Giroud, réforma partiellement le jugement attaqué, en ce sens notamment qu'il réduisit à 1317 fr. 75 le bénéfice de l'union conjugale et à 439 fr. 25 la part de l'épouse à ce bénéfice. Se fondant sur l'arrêt rendu le 6 mars 1936 par le Tribunal fédéral dans la cause Haab-Schnorf contre Haab (RO 62 II 10), il considéra que les prétentions du mari contre sa caisse de retraite ne devaient pas jouer de rôle dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale.
C.- Dame Giroud recourt en réforme contre cet arrêt. Elle conclut à ce que l'intimé soit condamné à lui payer, à titre de participation au bénéfice de l'union conjugale, principalement une somme de 4335 fr., subsidiairement un montant de 3047 fr. 60. Toute son argumentation revient à soutenir que les versements de l'intimé à sa caisse de retraite entrent en ligne de compte pour calculer le bénéfice de l'union conjugale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal cantonal s'est fondé sur l'arrêt Haab (RO 62 II 10). La recourante soutient que les principes posés dans cet arrêt ne sauraient faire règle en l'espèce. Elle méconnaît cependant que la question examinée par le Tribunal fédéral en 1936 et celle qui lui est soumise aujourd'hui sont exactement les mêmes, car il s'agissait de savoir, alors comme maintenant, quels sont les droits d'un employé encore en activité contre sa caisse de retraite. Il est vrai que, dans l'arrêt Haab, le recourant était un fonctionnaire au service d'une corporation de droit public (Confédération), tandis que sieur Giroud est employé de la Banque cantonale vaudoise, c'est-à-dire d'une société anonyme à laquelle l'Etat de Vaud est simplement intéressé. Cependant, étant donnée la question posée, ce fait est sans importance car, s'il peut avoir de l'influence sur la nature juridique des rapports de service, en revanche il n'en a pas nécessairement sur les droits de l'assuré à l'égard de sa caisse de retraite. La nature de ces droits dépend de règles spéciales (pour l'arrêt Haab, règles de la LF du 30 septembre 1919 concernant la caisse d'assurance des fonctionnaires, employés et ouvriers fédéraux, LAFF; pour la présente espèce, dispositions des statuts et du règlement de la caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise). Ce qu'il s'agit d'examiner, c'est si les motifs qui ont guidé le Tribunal fédéral dans l'arrêt Haab peuvent aussi être invoqués aujourd'hui au regard des règles spéciales applicables à sieur Giroud.
2. C'est essentiellement pour trois raisons que dans l'arrêt Haab le Tribunal fédéral a jugé que les droits d'un fonctionnaire fédéral contre la caisse fédérale d'assurance ne font pas partie du patrimoine de l'assuré et n'entrent dès lors pas en ligne de compte dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale. Il a relevé tout d'abord qu'à la différence du preneur d'assurance au sens de la LCA (cf. art. 77 LCA), le fonctionnaire ne peut disposer de son droit aux prestations de la caisse (art. 8 al. 2 LAFF). Il a exposé ensuite que ce droit était absolument insaisissable et que l'art. 93 LP concernant l'insaisissabilité simplement relative de certains biens ne lui était pas applicable (art. 8 al. 1 LAFF). Il a souligné enfin que le droit aux prestations de la caisse n'a pas une valeur de rachat dont le fonctionnaire pourrait disposer comme en matière d'assurance privée. On ne saurait considérer comme tel, a-t-il précisé, l'indemnité de sortie prévue par les statuts de la caisse et équivalente à la somme des primes payées. En effet cette indemnité n'est due que dans l'hypothèse où l'assuré quitte le service de la Confédération, ce qu'on ne peut lui demander de faire volontairement. Elle constitue dès lors un actif purement hypothétique, qui dépend d'une condition et dont aucun indice ne permet d'estimer la valeur au moment du divorce.
L'argument que l'arrêt Haab tire de l'interdiction de disposer du droit aux prestations de la caisse est valable en l'espèce aussi. En effet, l'art. 44 du règlement de la caisse de retraite de la Banque cantonale vaudoise prévoit que "les prestations de la caisse sont incessibles". La recourante se demande, il est vrai, si cette disposition ne se heurte pas à la règle impérative selon laquelle, en matière d'assurance privée, le preneur a la faculté de disposer librement du droit qui découle de l'assurance (art. 77 al. 1 et 98 al. 1 LCA). Cette question doit toutefois être résolue négativement, car la caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise est une "association" non soumise à la surveillance de la Confédération et à laquelle la LCA n'est pas applicable (art. 101 ch. 2 LCA; RO 62 II 178; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération 1941, p. 81; 1937, p. 132 ss.; 1930, p. 108 ss.; art. 1er al. 1 des statuts de la caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise). Quant au fait, allégué par la recourante, que la Banque cantonale vaudoise accorderait des prêts à ses employés moyennant cession ou nantissement des droits de ceux-ci contre la caisse, il s'agit d'une allégation nouvelle dont le Tribunal fédéral ne peut tenir compte (art. 55 litt. c OJ).
Le second argument de l'arrêt Haab (insaisissabilité des droits de l'assuré contre la caisse) peut aussi être invoqué en l'espèce. La caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise n'est en effet tenue d'exécuter ses prestations que lorsque l'assuré prend sa retraite, devient invalide, décède ou quitte prématurément son emploi (art. 12 du règlement de la caisse). Les droits de l'assuré (ou ceux de ses héritiers) sont ainsi soumis à la condition que l'un ou l'autre de ces événements se produise. Tant que la condition n'est pas réalisée, le moment auquel la créance sera exigible, son montant et, partant, sa valeur dans le patrimoine de l'assuré sont complètement indéterminés. Cela suffit à montrer que les droits de l'assuré ne sont qu'une simple expectative et qu'on ne saurait dès lors en admettre la saisie. Le fait que l'art. 8 al. 1 LAFF prescrivant l'insaisissabilité des droits des fonctionnaires fédéraux aux prestations de la caisse fédérale d'assurance a été abrogé depuis l'arrêt Haab par l'art. 30 de la LF du 28 septembre 1949 revisant la LP n'y change rien. Cette revision des textes relatifs aux agents de la Confédération ne modifie en effet pas le caractère complètement aléatoire de l'exigibilité et de l'étendue de la créance que l'intimé possède à l'égard de sa caisse de retraite.
Enfin, le dernier argument de l'arrêt Haab, fondé sur l'absence de toute valeur de rachat, s'applique également ici pour les motifs exposés à l'époque par le Tribunal fédéral et auxquels il suffit de renvoyer.
Il s'ensuit que les droits de l'intimé contre sa caisse de retraite constituent une simple expectative qui ne peut jouer de rôle que dans le calcul de l'indemnité prévue par l'art. 151 al. 1 CC. C'est d'ailleurs ce que confirment les commentateurs. Ils estiment en effet que les intérêts pécuniaires éventuels de l'époux innocent, dont par le l'art. 151 al. 1 CC, doivent être calculés en tenant compte des droits que l'époux coupable pourrait avoir à l'égard d'une caisse de retraite (GMÜR, note 11 a ad art. 151 CC; EGGER, note 7 ad art. 151 CC). Cette opinion est du reste conforme à l'idée qui est à la base de la loi, car, si l'art. 151 al. 1 CC accorde une indemnité équitable à l'époux innocent, c'est précisément pour tenir compte du préjudice qu'il subit notamment en perdant l'espoir de pouvoir jouir un jour ou l'autre de certains droits dont, au moment même du divorce, on ne saurait fixer la valeur ni requérir l'exécution.
D'ailleurs, la notion d'expectative est connue dans d'autres domaines, ainsi en matière d'impôt de sacrifice pour la défense nationale. Il ressort d'un arrêt rendu par le Tribunal fédéral à ce sujet (RO 72 I 102 ss.) que les droits d'un employé en activité aux prestations de sa caisse de retraite sont de simples expectatives. Il y a d'autant plus de raisons d'invoquer cet arrêt en l'espèce qu'il a trait à une situation semblable à celle d'aujourd'hui, c'est-à-dire au cas d'une caisse de prévoyance dépendant d'une société privée et qui, en ce qui concerne le paiement des pensions, était régie par des règles analogues à celles prévues dans le règlement de la caisse des employés de la Banque cantonale vaudoise. Il est vrai que, dans le système de l'impôt de sacrifice pour la défense nationale, "les droits d'expectative que des employés ont sur les prestations d'institutions de prévoyance (vieillesse, invalidité, survivants) sont considérés comme des éléments imposables" faisant partie de la fortune du contribuable (art. 5 et 10 ASN II). On ne peut cependant en inférer qu'il s'agit de droits patrimoniaux entrant en ligne de compte dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale. Pour soumettre ces expectatives à l'impôt, le législateur fiscal avait des raisons spéciales dictées par le but particulier à atteindre. Ces motifs, de portée limitée, ne sauraient modifier le système découlant des règles régissant le régime matrimonial. Dans ce système, ainsi qu'on l'a dit, les droits d'un employé en activité contre sa caisse de retraite jouent un rôle non dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale, mais uniquement dans celui de l'indemnité prévue par l'art. 151 al. 1 CC. Une indemnité de ce genre n'étant allouée qu'à l'époux innocent, la recourante n'est pas fondée à en réclamer puisque le divorce a été prononcé en raison surtout des fautes qu'elle a commises et qu'elle ne conteste d'ailleurs pas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
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Art. 151 Abs. 1 und 154 Abs. 2 ZGB. Bei Scheidung der Ehe spielen die Ansprüche des in Stellung tätigen Ehemannes an seine Pensionskasse keine Rolle für die Vorschlagsberechnung.
Sie sind nur bei Bemessung einer allfälligen Entschädigung an die Ehefrau nach Art. 151 Abs. 1 ZGB zu berücksichtigen.
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A.- Maxime Giroud est employé de la Banque cantonale vaudoise depuis une vingtaine d'années et, comme tel, est affilié à la caisse de retraite du personnel de cet établissement. Le 2 avril 1938, il épousa Marguerite Renevier, dont il eut deux filles, nées en 1940 et 1941.
Le 14 octobre 1957, le Tribunal civil du district de Lausanne, se fondant sur les art. 137 et 142 CC, prononça le divorce des époux Giroud-Renevier aux torts très prépondérants de la femme. Il ordonna la dissolution du régime matrimonial. Il fixa le bénéfice de l'union conjugale à la somme de 13 001 fr. 80 et condamna le mari à en payer le tiers à son épouse, par 4335 fr. Il fit entrer dans le calcul de ce bénéfice les prétentions de sieur Giroud contre sa caisse de retraite.
B.- Le 20 novembre 1957, le Tribunal cantonal vaudois, statuant sur recours de Giroud, réforma partiellement le jugement attaqué, en ce sens notamment qu'il réduisit à 1317 fr. 75 le bénéfice de l'union conjugale et à 439 fr. 25 la part de l'épouse à ce bénéfice. Se fondant sur l'arrêt rendu le 6 mars 1936 par le Tribunal fédéral dans la cause Haab-Schnorf contre Haab (RO 62 II 10), il considéra que les prétentions du mari contre sa caisse de retraite ne devaient pas jouer de rôle dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale.
C.- Dame Giroud recourt en réforme contre cet arrêt. Elle conclut à ce que l'intimé soit condamné à lui payer, à titre de participation au bénéfice de l'union conjugale, principalement une somme de 4335 fr., subsidiairement un montant de 3047 fr. 60. Toute son argumentation revient à soutenir que les versements de l'intimé à sa caisse de retraite entrent en ligne de compte pour calculer le bénéfice de l'union conjugale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal cantonal s'est fondé sur l'arrêt Haab (RO 62 II 10). La recourante soutient que les principes posés dans cet arrêt ne sauraient faire règle en l'espèce. Elle méconnaît cependant que la question examinée par le Tribunal fédéral en 1936 et celle qui lui est soumise aujourd'hui sont exactement les mêmes, car il s'agissait de savoir, alors comme maintenant, quels sont les droits d'un employé encore en activité contre sa caisse de retraite. Il est vrai que, dans l'arrêt Haab, le recourant était un fonctionnaire au service d'une corporation de droit public (Confédération), tandis que sieur Giroud est employé de la Banque cantonale vaudoise, c'est-à-dire d'une société anonyme à laquelle l'Etat de Vaud est simplement intéressé. Cependant, étant donnée la question posée, ce fait est sans importance car, s'il peut avoir de l'influence sur la nature juridique des rapports de service, en revanche il n'en a pas nécessairement sur les droits de l'assuré à l'égard de sa caisse de retraite. La nature de ces droits dépend de règles spéciales (pour l'arrêt Haab, règles de la LF du 30 septembre 1919 concernant la caisse d'assurance des fonctionnaires, employés et ouvriers fédéraux, LAFF; pour la présente espèce, dispositions des statuts et du règlement de la caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise). Ce qu'il s'agit d'examiner, c'est si les motifs qui ont guidé le Tribunal fédéral dans l'arrêt Haab peuvent aussi être invoqués aujourd'hui au regard des règles spéciales applicables à sieur Giroud.
2. C'est essentiellement pour trois raisons que dans l'arrêt Haab le Tribunal fédéral a jugé que les droits d'un fonctionnaire fédéral contre la caisse fédérale d'assurance ne font pas partie du patrimoine de l'assuré et n'entrent dès lors pas en ligne de compte dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale. Il a relevé tout d'abord qu'à la différence du preneur d'assurance au sens de la LCA (cf. art. 77 LCA), le fonctionnaire ne peut disposer de son droit aux prestations de la caisse (art. 8 al. 2 LAFF). Il a exposé ensuite que ce droit était absolument insaisissable et que l'art. 93 LP concernant l'insaisissabilité simplement relative de certains biens ne lui était pas applicable (art. 8 al. 1 LAFF). Il a souligné enfin que le droit aux prestations de la caisse n'a pas une valeur de rachat dont le fonctionnaire pourrait disposer comme en matière d'assurance privée. On ne saurait considérer comme tel, a-t-il précisé, l'indemnité de sortie prévue par les statuts de la caisse et équivalente à la somme des primes payées. En effet cette indemnité n'est due que dans l'hypothèse où l'assuré quitte le service de la Confédération, ce qu'on ne peut lui demander de faire volontairement. Elle constitue dès lors un actif purement hypothétique, qui dépend d'une condition et dont aucun indice ne permet d'estimer la valeur au moment du divorce.
L'argument que l'arrêt Haab tire de l'interdiction de disposer du droit aux prestations de la caisse est valable en l'espèce aussi. En effet, l'art. 44 du règlement de la caisse de retraite de la Banque cantonale vaudoise prévoit que "les prestations de la caisse sont incessibles". La recourante se demande, il est vrai, si cette disposition ne se heurte pas à la règle impérative selon laquelle, en matière d'assurance privée, le preneur a la faculté de disposer librement du droit qui découle de l'assurance (art. 77 al. 1 et 98 al. 1 LCA). Cette question doit toutefois être résolue négativement, car la caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise est une "association" non soumise à la surveillance de la Confédération et à laquelle la LCA n'est pas applicable (art. 101 ch. 2 LCA; RO 62 II 178; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération 1941, p. 81; 1937, p. 132 ss.; 1930, p. 108 ss.; art. 1er al. 1 des statuts de la caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise). Quant au fait, allégué par la recourante, que la Banque cantonale vaudoise accorderait des prêts à ses employés moyennant cession ou nantissement des droits de ceux-ci contre la caisse, il s'agit d'une allégation nouvelle dont le Tribunal fédéral ne peut tenir compte (art. 55 litt. c OJ).
Le second argument de l'arrêt Haab (insaisissabilité des droits de l'assuré contre la caisse) peut aussi être invoqué en l'espèce. La caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise n'est en effet tenue d'exécuter ses prestations que lorsque l'assuré prend sa retraite, devient invalide, décède ou quitte prématurément son emploi (art. 12 du règlement de la caisse). Les droits de l'assuré (ou ceux de ses héritiers) sont ainsi soumis à la condition que l'un ou l'autre de ces événements se produise. Tant que la condition n'est pas réalisée, le moment auquel la créance sera exigible, son montant et, partant, sa valeur dans le patrimoine de l'assuré sont complètement indéterminés. Cela suffit à montrer que les droits de l'assuré ne sont qu'une simple expectative et qu'on ne saurait dès lors en admettre la saisie. Le fait que l'art. 8 al. 1 LAFF prescrivant l'insaisissabilité des droits des fonctionnaires fédéraux aux prestations de la caisse fédérale d'assurance a été abrogé depuis l'arrêt Haab par l'art. 30 de la LF du 28 septembre 1949 revisant la LP n'y change rien. Cette revision des textes relatifs aux agents de la Confédération ne modifie en effet pas le caractère complètement aléatoire de l'exigibilité et de l'étendue de la créance que l'intimé possède à l'égard de sa caisse de retraite.
Enfin, le dernier argument de l'arrêt Haab, fondé sur l'absence de toute valeur de rachat, s'applique également ici pour les motifs exposés à l'époque par le Tribunal fédéral et auxquels il suffit de renvoyer.
Il s'ensuit que les droits de l'intimé contre sa caisse de retraite constituent une simple expectative qui ne peut jouer de rôle que dans le calcul de l'indemnité prévue par l'art. 151 al. 1 CC. C'est d'ailleurs ce que confirment les commentateurs. Ils estiment en effet que les intérêts pécuniaires éventuels de l'époux innocent, dont par le l'art. 151 al. 1 CC, doivent être calculés en tenant compte des droits que l'époux coupable pourrait avoir à l'égard d'une caisse de retraite (GMÜR, note 11 a ad art. 151 CC; EGGER, note 7 ad art. 151 CC). Cette opinion est du reste conforme à l'idée qui est à la base de la loi, car, si l'art. 151 al. 1 CC accorde une indemnité équitable à l'époux innocent, c'est précisément pour tenir compte du préjudice qu'il subit notamment en perdant l'espoir de pouvoir jouir un jour ou l'autre de certains droits dont, au moment même du divorce, on ne saurait fixer la valeur ni requérir l'exécution.
D'ailleurs, la notion d'expectative est connue dans d'autres domaines, ainsi en matière d'impôt de sacrifice pour la défense nationale. Il ressort d'un arrêt rendu par le Tribunal fédéral à ce sujet (RO 72 I 102 ss.) que les droits d'un employé en activité aux prestations de sa caisse de retraite sont de simples expectatives. Il y a d'autant plus de raisons d'invoquer cet arrêt en l'espèce qu'il a trait à une situation semblable à celle d'aujourd'hui, c'est-à-dire au cas d'une caisse de prévoyance dépendant d'une société privée et qui, en ce qui concerne le paiement des pensions, était régie par des règles analogues à celles prévues dans le règlement de la caisse des employés de la Banque cantonale vaudoise. Il est vrai que, dans le système de l'impôt de sacrifice pour la défense nationale, "les droits d'expectative que des employés ont sur les prestations d'institutions de prévoyance (vieillesse, invalidité, survivants) sont considérés comme des éléments imposables" faisant partie de la fortune du contribuable (art. 5 et 10 ASN II). On ne peut cependant en inférer qu'il s'agit de droits patrimoniaux entrant en ligne de compte dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale. Pour soumettre ces expectatives à l'impôt, le législateur fiscal avait des raisons spéciales dictées par le but particulier à atteindre. Ces motifs, de portée limitée, ne sauraient modifier le système découlant des règles régissant le régime matrimonial. Dans ce système, ainsi qu'on l'a dit, les droits d'un employé en activité contre sa caisse de retraite jouent un rôle non dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale, mais uniquement dans celui de l'indemnité prévue par l'art. 151 al. 1 CC. Une indemnité de ce genre n'étant allouée qu'à l'époux innocent, la recourante n'est pas fondée à en réclamer puisque le divorce a été prononcé en raison surtout des fautes qu'elle a commises et qu'elle ne conteste d'ailleurs pas.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
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Art. 151 al. 1 et 154 al. 2 CC. En cas de divorce, les droits d'un employé en activité contre sa caisse de retraite ne jouent pas de rôle dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale, mais entrent en ligne de compte uniquement pour fixer l'indemnité à laquelle la femme peut éventuellement prétendre en vertu de l'art. 151 al. 1 CC.
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A.- Maxime Giroud est employé de la Banque cantonale vaudoise depuis une vingtaine d'années et, comme tel, est affilié à la caisse de retraite du personnel de cet établissement. Le 2 avril 1938, il épousa Marguerite Renevier, dont il eut deux filles, nées en 1940 et 1941.
Le 14 octobre 1957, le Tribunal civil du district de Lausanne, se fondant sur les art. 137 et 142 CC, prononça le divorce des époux Giroud-Renevier aux torts très prépondérants de la femme. Il ordonna la dissolution du régime matrimonial. Il fixa le bénéfice de l'union conjugale à la somme de 13 001 fr. 80 et condamna le mari à en payer le tiers à son épouse, par 4335 fr. Il fit entrer dans le calcul de ce bénéfice les prétentions de sieur Giroud contre sa caisse de retraite.
B.- Le 20 novembre 1957, le Tribunal cantonal vaudois, statuant sur recours de Giroud, réforma partiellement le jugement attaqué, en ce sens notamment qu'il réduisit à 1317 fr. 75 le bénéfice de l'union conjugale et à 439 fr. 25 la part de l'épouse à ce bénéfice. Se fondant sur l'arrêt rendu le 6 mars 1936 par le Tribunal fédéral dans la cause Haab-Schnorf contre Haab (RO 62 II 10), il considéra que les prétentions du mari contre sa caisse de retraite ne devaient pas jouer de rôle dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale.
C.- Dame Giroud recourt en réforme contre cet arrêt. Elle conclut à ce que l'intimé soit condamné à lui payer, à titre de participation au bénéfice de l'union conjugale, principalement une somme de 4335 fr., subsidiairement un montant de 3047 fr. 60. Toute son argumentation revient à soutenir que les versements de l'intimé à sa caisse de retraite entrent en ligne de compte pour calculer le bénéfice de l'union conjugale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal cantonal s'est fondé sur l'arrêt Haab (RO 62 II 10). La recourante soutient que les principes posés dans cet arrêt ne sauraient faire règle en l'espèce. Elle méconnaît cependant que la question examinée par le Tribunal fédéral en 1936 et celle qui lui est soumise aujourd'hui sont exactement les mêmes, car il s'agissait de savoir, alors comme maintenant, quels sont les droits d'un employé encore en activité contre sa caisse de retraite. Il est vrai que, dans l'arrêt Haab, le recourant était un fonctionnaire au service d'une corporation de droit public (Confédération), tandis que sieur Giroud est employé de la Banque cantonale vaudoise, c'est-à-dire d'une société anonyme à laquelle l'Etat de Vaud est simplement intéressé. Cependant, étant donnée la question posée, ce fait est sans importance car, s'il peut avoir de l'influence sur la nature juridique des rapports de service, en revanche il n'en a pas nécessairement sur les droits de l'assuré à l'égard de sa caisse de retraite. La nature de ces droits dépend de règles spéciales (pour l'arrêt Haab, règles de la LF du 30 septembre 1919 concernant la caisse d'assurance des fonctionnaires, employés et ouvriers fédéraux, LAFF; pour la présente espèce, dispositions des statuts et du règlement de la caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise). Ce qu'il s'agit d'examiner, c'est si les motifs qui ont guidé le Tribunal fédéral dans l'arrêt Haab peuvent aussi être invoqués aujourd'hui au regard des règles spéciales applicables à sieur Giroud.
2. C'est essentiellement pour trois raisons que dans l'arrêt Haab le Tribunal fédéral a jugé que les droits d'un fonctionnaire fédéral contre la caisse fédérale d'assurance ne font pas partie du patrimoine de l'assuré et n'entrent dès lors pas en ligne de compte dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale. Il a relevé tout d'abord qu'à la différence du preneur d'assurance au sens de la LCA (cf. art. 77 LCA), le fonctionnaire ne peut disposer de son droit aux prestations de la caisse (art. 8 al. 2 LAFF). Il a exposé ensuite que ce droit était absolument insaisissable et que l'art. 93 LP concernant l'insaisissabilité simplement relative de certains biens ne lui était pas applicable (art. 8 al. 1 LAFF). Il a souligné enfin que le droit aux prestations de la caisse n'a pas une valeur de rachat dont le fonctionnaire pourrait disposer comme en matière d'assurance privée. On ne saurait considérer comme tel, a-t-il précisé, l'indemnité de sortie prévue par les statuts de la caisse et équivalente à la somme des primes payées. En effet cette indemnité n'est due que dans l'hypothèse où l'assuré quitte le service de la Confédération, ce qu'on ne peut lui demander de faire volontairement. Elle constitue dès lors un actif purement hypothétique, qui dépend d'une condition et dont aucun indice ne permet d'estimer la valeur au moment du divorce.
L'argument que l'arrêt Haab tire de l'interdiction de disposer du droit aux prestations de la caisse est valable en l'espèce aussi. En effet, l'art. 44 du règlement de la caisse de retraite de la Banque cantonale vaudoise prévoit que "les prestations de la caisse sont incessibles". La recourante se demande, il est vrai, si cette disposition ne se heurte pas à la règle impérative selon laquelle, en matière d'assurance privée, le preneur a la faculté de disposer librement du droit qui découle de l'assurance (art. 77 al. 1 et 98 al. 1 LCA). Cette question doit toutefois être résolue négativement, car la caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise est une "association" non soumise à la surveillance de la Confédération et à laquelle la LCA n'est pas applicable (art. 101 ch. 2 LCA; RO 62 II 178; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération 1941, p. 81; 1937, p. 132 ss.; 1930, p. 108 ss.; art. 1er al. 1 des statuts de la caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise). Quant au fait, allégué par la recourante, que la Banque cantonale vaudoise accorderait des prêts à ses employés moyennant cession ou nantissement des droits de ceux-ci contre la caisse, il s'agit d'une allégation nouvelle dont le Tribunal fédéral ne peut tenir compte (art. 55 litt. c OJ).
Le second argument de l'arrêt Haab (insaisissabilité des droits de l'assuré contre la caisse) peut aussi être invoqué en l'espèce. La caisse de retraite du personnel de la Banque cantonale vaudoise n'est en effet tenue d'exécuter ses prestations que lorsque l'assuré prend sa retraite, devient invalide, décède ou quitte prématurément son emploi (art. 12 du règlement de la caisse). Les droits de l'assuré (ou ceux de ses héritiers) sont ainsi soumis à la condition que l'un ou l'autre de ces événements se produise. Tant que la condition n'est pas réalisée, le moment auquel la créance sera exigible, son montant et, partant, sa valeur dans le patrimoine de l'assuré sont complètement indéterminés. Cela suffit à montrer que les droits de l'assuré ne sont qu'une simple expectative et qu'on ne saurait dès lors en admettre la saisie. Le fait que l'art. 8 al. 1 LAFF prescrivant l'insaisissabilité des droits des fonctionnaires fédéraux aux prestations de la caisse fédérale d'assurance a été abrogé depuis l'arrêt Haab par l'art. 30 de la LF du 28 septembre 1949 revisant la LP n'y change rien. Cette revision des textes relatifs aux agents de la Confédération ne modifie en effet pas le caractère complètement aléatoire de l'exigibilité et de l'étendue de la créance que l'intimé possède à l'égard de sa caisse de retraite.
Enfin, le dernier argument de l'arrêt Haab, fondé sur l'absence de toute valeur de rachat, s'applique également ici pour les motifs exposés à l'époque par le Tribunal fédéral et auxquels il suffit de renvoyer.
Il s'ensuit que les droits de l'intimé contre sa caisse de retraite constituent une simple expectative qui ne peut jouer de rôle que dans le calcul de l'indemnité prévue par l'art. 151 al. 1 CC. C'est d'ailleurs ce que confirment les commentateurs. Ils estiment en effet que les intérêts pécuniaires éventuels de l'époux innocent, dont par le l'art. 151 al. 1 CC, doivent être calculés en tenant compte des droits que l'époux coupable pourrait avoir à l'égard d'une caisse de retraite (GMÜR, note 11 a ad art. 151 CC; EGGER, note 7 ad art. 151 CC). Cette opinion est du reste conforme à l'idée qui est à la base de la loi, car, si l'art. 151 al. 1 CC accorde une indemnité équitable à l'époux innocent, c'est précisément pour tenir compte du préjudice qu'il subit notamment en perdant l'espoir de pouvoir jouir un jour ou l'autre de certains droits dont, au moment même du divorce, on ne saurait fixer la valeur ni requérir l'exécution.
D'ailleurs, la notion d'expectative est connue dans d'autres domaines, ainsi en matière d'impôt de sacrifice pour la défense nationale. Il ressort d'un arrêt rendu par le Tribunal fédéral à ce sujet (RO 72 I 102 ss.) que les droits d'un employé en activité aux prestations de sa caisse de retraite sont de simples expectatives. Il y a d'autant plus de raisons d'invoquer cet arrêt en l'espèce qu'il a trait à une situation semblable à celle d'aujourd'hui, c'est-à-dire au cas d'une caisse de prévoyance dépendant d'une société privée et qui, en ce qui concerne le paiement des pensions, était régie par des règles analogues à celles prévues dans le règlement de la caisse des employés de la Banque cantonale vaudoise. Il est vrai que, dans le système de l'impôt de sacrifice pour la défense nationale, "les droits d'expectative que des employés ont sur les prestations d'institutions de prévoyance (vieillesse, invalidité, survivants) sont considérés comme des éléments imposables" faisant partie de la fortune du contribuable (art. 5 et 10 ASN II). On ne peut cependant en inférer qu'il s'agit de droits patrimoniaux entrant en ligne de compte dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale. Pour soumettre ces expectatives à l'impôt, le législateur fiscal avait des raisons spéciales dictées par le but particulier à atteindre. Ces motifs, de portée limitée, ne sauraient modifier le système découlant des règles régissant le régime matrimonial. Dans ce système, ainsi qu'on l'a dit, les droits d'un employé en activité contre sa caisse de retraite jouent un rôle non dans le calcul du bénéfice de l'union conjugale, mais uniquement dans celui de l'indemnité prévue par l'art. 151 al. 1 CC. Une indemnité de ce genre n'étant allouée qu'à l'époux innocent, la recourante n'est pas fondée à en réclamer puisque le divorce a été prononcé en raison surtout des fautes qu'elle a commises et qu'elle ne conteste d'ailleurs pas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
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fr
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Art. 151 cp. 1 e 154 cp. 2 CC. In caso di divorzio, le pretese che spettano a un impiegato in attività verso la sua cassa pensioni non rivestono importanza alcuna per il calcolo degli aumenti della sostanza coniugale, ma sono presi in considerazione per fissare l'indennità cui la moglie ha eventualmente diritto in virtù dell'art. 151 cp. 1 CC.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 107
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84 II 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- Die Laboratoire Esthétique SA mit Sitz in Vaduz, deren Aktienkapital von Fr. 5000.-- zu einem Fünftel einbezahlt ist, wurde anfangs 1952 von Ermita Hildebrand und Manfred Hüpper gegründet. Sie hatte anfänglich in Oberwil im Kanton Zug eine Zweigniederlassung zur Herstellung kosmetischer Mittel und führt seit Herbst 1954 in Zug ein Gewerbe für Schönheitspflege.
Wenige Wochen nach der Gründung ging sie die Finanz AG in Zug um ein Darlehen von Fr. 6000.-- an, um Rohstoffe und Verpackungsmaterial anzuschaffen. Der Prokurist der Finanz AG Robert Bürgisser entsprach dem Gesuche, indem er der Laboratoire Esthétique SA am 23. April 1952 gegen ein Wechselakzept über Fr. 6600.-- mit einer Laufzeit von 93 Tagen Fr. 6000.-- auszahlen liess. Der Wechsel konnte bei Verfall nicht eingelöst werden. Die Schuldnerin erneuerte ihn am 21. Juli 1952, indem sie sich gegen Empfang weiterer Fr. 1400.-- wechselmässig für Fr. 8800.-- verpflichtete, die rund drei Monate später verfallen sollten. Dieser Wechsel wurde ohne Wissen der Schuldnerin von Alois Schwegler finanziert. Die Wechselschuld wurde in der Folge unter Hinzurechnung des Diskonts noch zwölfmal für jeweilen drei Monate erneuert, zuletzt am 5. August 1955. Der Diskont entsprach einem Jahreszins, der zwischen 25,7 und 38,8% schwankte. Schwegler und Bürgisser rechneten miteinander in der Weise darüber ab, dass Schwegler für jeden Monat 2% beanspruchte und den Restzins an Bürgisser auszahlte, sobald ihm dieser den Erneuerungswechsel übergab. Da die Laboratoire Esthétique SA wiederholt um Herabsetzung des Diskonts ersuchte und mit Strafklage drohte, verzichtete Bürgisser schliesslich auf weiteren Anteil. Anlässlich der Erneuerungen vom 6. Januar, 9. Mai und 5. August 1955 wurde daher die Schuldnerin nur noch mit dem von Schwegler beanspruchten Diskont belastet, der in diesen drei Fällen einem Jahreszins von 22,3-25,3% entsprach. Der vom 5. August bis 5. November 1955 laufende Wechsel lautete auf Fr. 23'750.--.
Am 2. November 1955 unterzeichnete die Laboratoire Esthétique der Finanz AG sechs Wechsel über zusammen Fr. 6315.-- mit Laufzeiten von 11/2 bis 61/2 Monaten. Davon sollten Fr. 6000.-- zur Tilgung der dem Schwegler zustehenden Forderung verwendet werden. Der auf Fr. 17'750.-- verminderten Wechselschuld gegenüber Schwegler wurde ein neuer Diskont von Fr. 1600.-- zugeschlagen. Schwegler erhielt ein Akzept der Laboratoire Esthétique SA über Fr. 19'350.-- mit Verfalltag 5. Mai 1956. Der Diskont von Fr. 1600.-- entsprach einem Jahreszins von 16,2%.
B.- Am 18. September 1956 leitete Schwegler, der anfangs Februar 1956 von der Bezirksanwaltschaft Zürich wegen Wuchers verhaftet worden war, gegen die Laboratoire Esthétique SA unter Vorlegung des auf Fr. 19'350.-- lautenden Wechsels für den Teilbetrag von Fr. 2000.-- nebst Zins zu 6% seit 8. Mai 1956 Betreibung ein. Der Schuldnerin wurde am 3. Oktober 1956 der Rechtsvorschlag bewilligt, nachdem sie den streitigen Betrag beim Gericht hinterlegt hatte. Schwegler reichte hierauf beim Kantonsgericht von Zug Klage auf Zahlung des in Betreibung gesetzten Betrages nebst Zins und auf Freigabe des hinterlegten Betrages ein. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, der Kläger habe ihr den Wechsel über Fr. 19'350.-- unbeschwert herauszugeben. Sie machte geltend, das Wechselgeschäft sei für sie wegen Übervorteilung im Sinne des Art. 21 OR unverbindlich. Der Kläger beantragte Abweisung der Widerklage.
Das Kantonsgericht wies am 24. Mai 1957 die Klage ab und hiess die Widerklage gut.
Auf Berufung des Klägers, der an seinen Anträgen festhielt, erkannte das Obergericht des Kantons Zug am 22. Oktober 1957 im gleichen Sinne. Das Obergericht ist der Auffassung, die Beklagte sei durch die in Frage stehenden Darlehensgeschäfte, die am 31. Oktober 1955 zur Unterzeichnung des im Streite liegenden Wechsels fuhrten, im Sinne des Art. 21 OR übervorteilt worden. Es wirft dem Kläger vor, er habe ihre Notlage ausgebeutet, um sich eine Gegenleistung versprechen zu lassen, die in einem offenbaren Missverhältnis zu seiner eigenen Leistung gestanden habe.
C.- Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt Gutheissung der Klage und Abweisung der Widerklage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit der Kläger zur Begründung der Berufung "auf die an der mündlichen Verhandlung vor dem Obergericht des Kantons Zug gemachten Ausführungen" verweist, ist er nicht zu hören. Das Bundesgericht hat nicht den ganzen Rechtsstreit neu zu beurteilen, sondern nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt. Demgemäss verlangt Art. 55 Abs. 1 lit. c OG, dass in der Berufungsschrift kurz dargelegt werde, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden seien. Die Anbringen vor dem kantonalen Gericht aber können sich mit dem erst am Schluss des kantonalen Verfahrens gefällten Urteil nicht auseinandersetzen und entsprechen daher nach ständiger Rechtsprechung den Anforderungen dieser Bestimmung nicht.
2. Das Obergericht sieht die Notlage der Beklagten in den finanziellen Verhältnissen, in denen sie sich befunden habe. Es stellt fest, sie habe trotz zunehmenden Geschäftsumsatzes nicht über genügende flüssige Mittel verfügt, habe aber die Rechnungen der Lieferanten begleichen müssen, um ihren Kredit bei diesen nicht zu verlieren. Sie habe bis am 13. Juli 1953 von der Finanz AG gegen Ausstellung von Wechseln mit einer Laufzeit von jeweilen drei Monaten und gegen laufende Abtretung der Hälfte ihrer Kundenguthaben Darrlehen erhalten, aber nicht einmal die vierteljährrlichen Zinszuschläge zu tilgen vermocht, obschon sie an ihre Schulden gegenüber der Finanz AG insgesamt Fr. 33'425.-- abbezahlt habe. Zu den laufenden Erneuerungen der Wechselschuld gegenüber dem Kläger mit dem hohen Diskont habe sie nur Hand geboten, weil sie ausserstande gewesen sei, die Schuld abzulösen, und weil sie unter allen Umständen ihr Dasein habe retten wollen. ... Mit Recht hat das Obergericht die Bedrängnis, in der die Beklagte sich bei der Erneuerung des Wechsel befand, als Notlage im Sinne des Art. 21 OR gewürdigt.
3. Der Kläger macht geltend, die von der Beklagten versprochene Leistung habe nicht in einem offenbaren Missverhältnis zu seiner eigenen gestanden, denn die Gefahr, das Darrlehen nicht zurückzuerhalten, sei gross gewesen, da die Beklagte kein Eigenkapital und ihre beiden Aktionäre kein Vermögen besessen hätten. Die Beschränkung der Zinsvereinbarungen durch die Gesetzgebung des Kantons Zürich und die Rechtsprechung des Bundesgerichts auf jährlich 18% rechtfertige sich höchstens, wenn Darlehen zur Deckung der Nöte des kleinen Mannes gegeben würden.
Der Kläger verkennt, dass er sich der erheblichen Gefahr, zu Verlust zu kommen, in vollem Umfange schon im Zeitpunkt der Hingabe des Geldes aussetzte und später keine neue Gegenleistung erbrachte, die eine den landesüblichen Zins übersteigende Risikoprämie gerechtfertigt hätte. Der hohe Diskont, den er sich anlässlich der Erneuerungen des Wechsels versprechen liess, war ausschliesslich Entgelt dafür, dass er mit dem Eintreiben der von Anfang an gefährdeten Forderung jeweilen weitere drei Monate zuwartete. Auch unterschied sich die Lage der bedrängten Beklagten, deren dürftiges Aktienkapital zu vier Fünfteln in Forderungen gegen die vermögenslosen beiden Aktionäre bestand, nicht wesentlich von den "Nöten des kleinen Mannes". Auch unter diesem Gesichtspunkt vermag daher der Kläger nicht Anspruch auf eine Vergütung zu erheben, die sich in Anwendung des üblichen Begriffes des "offenbaren Missverhältnisses" nicht rechtfertigen lässt. Indem er Wechsel entgegennahm, in denen Jahreszinse bis zu 38,8% mit versprochen waren und welche die Schuld der Beklagten innerhalb dreieinhalb Jahren auf mehr als das Dreifache der ausbezahlten Darlehen ansteigen liessen, trieb er Wucher, wie er nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 70 IV 200ff. und nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1954 i.S. Kaufmann und Zürcher) in objektiver Hinsicht auch vor dem Strafgesetz nicht standhielte. Wucherisch handelte er insbesondere auch, als er in einem Zeitpunkt, wo die Wechselschuld um Fr. 6000.-- abgebaut wurde, sich für die Restforderung unter Zuschlagung eines Diskonts von Fr. 1600.-- für sechs Monate Laufzeit einen neuen Wechsel über Fr. 19'350.-- übergeben liess. Das Missverhältnis zwischen dem Entgegenkommen, das er bei dieser Gelegenheit zeigte, und dem Entgelt, das er sich dafür versprechen liess, ist offensichtlich.
4. Dem Eventualstandpunkt des Klägers, allenfalls wäre nicht der gesamte Vertrag als nichtig zu erklären, sondern nur jener Teil der Forderung, der den angemessenen Zinssatz überstieg, ist nicht beizupflichten. Übervorteilung im Sinne des Art. 21 OR macht den Vertrag nicht nichtig. Art. 20 Abs. 2 OR, der den Grundsatz der Nichtigkeit von Verträgen mit unmöglichem, widerrechtlichem oder gegen die guten Sitten verstossendem Inhalte auf den von solchen Mängeln betroffenen Teil des Vertrages beschränkt, wenn nicht anzunehmen ist, der Vertrag wäre ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht abgeschlossen worden, trifft daher nicht zu. Wenn der Übervorteilte - wie im vorliegenden Falle geschehen - innerhalb Jahresfrist seit Abschluss des Vertrages erklärt, dass er diesen nicht halte, kann die Gegenpartei auch nicht mehr bloss teilweise Erfüllung des Vertrages verlangen, sondern bleibt darauf beschränkt, Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend zu machen, wenn deren Voraussetzungen zutreffen. Dass Art. 20 und Art. 21 OR nicht die gleichen Rechtsfolgen vorsehen, hat seinen Grund in der Verschiedenheit der dem Vertrage anhaftenden Mängel. Im Falle von Art. 20 ist der Vertrag aus freiem Willen eingegangen, aber der Staat kann nicht zulassen, dass aus ihm Rechte geltend gemacht werden, da sein Inhalt unmöglich, widerrechtlich oder sittenwidrig ist. Das öffentliche Interesse, das dabei in Frage steht, verlangt aber nicht, dass der Vertrag auch insoweit nichtig sei, als seine Erfüllung möglich ist und dem Rechte sowie den guten Sitten nicht widerspricht. Im Falle des Art. 21 OR ist der Vertrag dagegen unter dem Einfluss eines mangelhaften Willens zustande gekommen; die eine Partei hat die Notlage, die Unerfahrenheit oder den Leichtsinn der anderen ausgebeutet, um ihre Zustimmung zum Vertrage zu erlangen. Daher stellt das Gesetz es ins Belieben der übervorteilten Partei, sich vom Vertrage vollständig loszusagen. Ob sie berechtigt ist, statt dessen eine inhaltliche Änderung des Vertrages, d.h. die Herabsetzung ihrer übermässigen Leistungspflicht zu verlangen, kann offen bleiben, da die Beklagte im vorliegenden Falle vollständige Unverbindlichkeit geltend macht. Dass dem Übervorteilten die Fortsetzung des Vertrages mit verändertem Inhalt nicht aufgezwungen werden kann, wenn er sie nicht wünscht, ist auch vorherrschende Lehrmeinung (vgl. z.B. VON TUHR/SIEGWART, OR S. 302 Anm. 13 a; GUHL, Obligationenrecht, 5. Aufl, S. 56; siehe auchBGE 64 I 47und Appellationsgericht Basel-Stadt in SJZ 25 200 Nr. 139; a.M. SPIRO, ZBJV 88 513 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zug vom 22. Oktober 1957 wird bestätigt.
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de
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1. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG. Die Berufung kann nicht durch Verweisung auf Ausführungen begründet werden, die vor dem kantonalen Gericht gemacht worden sind (Erw. 1). 2. Art. 21 OR, Übervorteilung.
a) Notlage einer Aktiengesellschaft (Erw. 2).
b) Offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bei Erneuerung von Wechseln zu hohem Diskont (Erw. 3).
c) Wenn der Übervorteilte den Vertrag im ganzen nicht halten will, kann der andere nicht verlangen, dass er ihn wenigstens teilweise erfülle (Erw. 4).
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Sachverhalt ab Seite 107
A.- Die Laboratoire Esthétique SA mit Sitz in Vaduz, deren Aktienkapital von Fr. 5000.-- zu einem Fünftel einbezahlt ist, wurde anfangs 1952 von Ermita Hildebrand und Manfred Hüpper gegründet. Sie hatte anfänglich in Oberwil im Kanton Zug eine Zweigniederlassung zur Herstellung kosmetischer Mittel und führt seit Herbst 1954 in Zug ein Gewerbe für Schönheitspflege.
Wenige Wochen nach der Gründung ging sie die Finanz AG in Zug um ein Darlehen von Fr. 6000.-- an, um Rohstoffe und Verpackungsmaterial anzuschaffen. Der Prokurist der Finanz AG Robert Bürgisser entsprach dem Gesuche, indem er der Laboratoire Esthétique SA am 23. April 1952 gegen ein Wechselakzept über Fr. 6600.-- mit einer Laufzeit von 93 Tagen Fr. 6000.-- auszahlen liess. Der Wechsel konnte bei Verfall nicht eingelöst werden. Die Schuldnerin erneuerte ihn am 21. Juli 1952, indem sie sich gegen Empfang weiterer Fr. 1400.-- wechselmässig für Fr. 8800.-- verpflichtete, die rund drei Monate später verfallen sollten. Dieser Wechsel wurde ohne Wissen der Schuldnerin von Alois Schwegler finanziert. Die Wechselschuld wurde in der Folge unter Hinzurechnung des Diskonts noch zwölfmal für jeweilen drei Monate erneuert, zuletzt am 5. August 1955. Der Diskont entsprach einem Jahreszins, der zwischen 25,7 und 38,8% schwankte. Schwegler und Bürgisser rechneten miteinander in der Weise darüber ab, dass Schwegler für jeden Monat 2% beanspruchte und den Restzins an Bürgisser auszahlte, sobald ihm dieser den Erneuerungswechsel übergab. Da die Laboratoire Esthétique SA wiederholt um Herabsetzung des Diskonts ersuchte und mit Strafklage drohte, verzichtete Bürgisser schliesslich auf weiteren Anteil. Anlässlich der Erneuerungen vom 6. Januar, 9. Mai und 5. August 1955 wurde daher die Schuldnerin nur noch mit dem von Schwegler beanspruchten Diskont belastet, der in diesen drei Fällen einem Jahreszins von 22,3-25,3% entsprach. Der vom 5. August bis 5. November 1955 laufende Wechsel lautete auf Fr. 23'750.--.
Am 2. November 1955 unterzeichnete die Laboratoire Esthétique der Finanz AG sechs Wechsel über zusammen Fr. 6315.-- mit Laufzeiten von 11/2 bis 61/2 Monaten. Davon sollten Fr. 6000.-- zur Tilgung der dem Schwegler zustehenden Forderung verwendet werden. Der auf Fr. 17'750.-- verminderten Wechselschuld gegenüber Schwegler wurde ein neuer Diskont von Fr. 1600.-- zugeschlagen. Schwegler erhielt ein Akzept der Laboratoire Esthétique SA über Fr. 19'350.-- mit Verfalltag 5. Mai 1956. Der Diskont von Fr. 1600.-- entsprach einem Jahreszins von 16,2%.
B.- Am 18. September 1956 leitete Schwegler, der anfangs Februar 1956 von der Bezirksanwaltschaft Zürich wegen Wuchers verhaftet worden war, gegen die Laboratoire Esthétique SA unter Vorlegung des auf Fr. 19'350.-- lautenden Wechsels für den Teilbetrag von Fr. 2000.-- nebst Zins zu 6% seit 8. Mai 1956 Betreibung ein. Der Schuldnerin wurde am 3. Oktober 1956 der Rechtsvorschlag bewilligt, nachdem sie den streitigen Betrag beim Gericht hinterlegt hatte. Schwegler reichte hierauf beim Kantonsgericht von Zug Klage auf Zahlung des in Betreibung gesetzten Betrages nebst Zins und auf Freigabe des hinterlegten Betrages ein. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, der Kläger habe ihr den Wechsel über Fr. 19'350.-- unbeschwert herauszugeben. Sie machte geltend, das Wechselgeschäft sei für sie wegen Übervorteilung im Sinne des Art. 21 OR unverbindlich. Der Kläger beantragte Abweisung der Widerklage.
Das Kantonsgericht wies am 24. Mai 1957 die Klage ab und hiess die Widerklage gut.
Auf Berufung des Klägers, der an seinen Anträgen festhielt, erkannte das Obergericht des Kantons Zug am 22. Oktober 1957 im gleichen Sinne. Das Obergericht ist der Auffassung, die Beklagte sei durch die in Frage stehenden Darlehensgeschäfte, die am 31. Oktober 1955 zur Unterzeichnung des im Streite liegenden Wechsels fuhrten, im Sinne des Art. 21 OR übervorteilt worden. Es wirft dem Kläger vor, er habe ihre Notlage ausgebeutet, um sich eine Gegenleistung versprechen zu lassen, die in einem offenbaren Missverhältnis zu seiner eigenen Leistung gestanden habe.
C.- Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt Gutheissung der Klage und Abweisung der Widerklage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit der Kläger zur Begründung der Berufung "auf die an der mündlichen Verhandlung vor dem Obergericht des Kantons Zug gemachten Ausführungen" verweist, ist er nicht zu hören. Das Bundesgericht hat nicht den ganzen Rechtsstreit neu zu beurteilen, sondern nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt. Demgemäss verlangt Art. 55 Abs. 1 lit. c OG, dass in der Berufungsschrift kurz dargelegt werde, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden seien. Die Anbringen vor dem kantonalen Gericht aber können sich mit dem erst am Schluss des kantonalen Verfahrens gefällten Urteil nicht auseinandersetzen und entsprechen daher nach ständiger Rechtsprechung den Anforderungen dieser Bestimmung nicht.
2. Das Obergericht sieht die Notlage der Beklagten in den finanziellen Verhältnissen, in denen sie sich befunden habe. Es stellt fest, sie habe trotz zunehmenden Geschäftsumsatzes nicht über genügende flüssige Mittel verfügt, habe aber die Rechnungen der Lieferanten begleichen müssen, um ihren Kredit bei diesen nicht zu verlieren. Sie habe bis am 13. Juli 1953 von der Finanz AG gegen Ausstellung von Wechseln mit einer Laufzeit von jeweilen drei Monaten und gegen laufende Abtretung der Hälfte ihrer Kundenguthaben Darrlehen erhalten, aber nicht einmal die vierteljährrlichen Zinszuschläge zu tilgen vermocht, obschon sie an ihre Schulden gegenüber der Finanz AG insgesamt Fr. 33'425.-- abbezahlt habe. Zu den laufenden Erneuerungen der Wechselschuld gegenüber dem Kläger mit dem hohen Diskont habe sie nur Hand geboten, weil sie ausserstande gewesen sei, die Schuld abzulösen, und weil sie unter allen Umständen ihr Dasein habe retten wollen. ... Mit Recht hat das Obergericht die Bedrängnis, in der die Beklagte sich bei der Erneuerung des Wechsel befand, als Notlage im Sinne des Art. 21 OR gewürdigt.
3. Der Kläger macht geltend, die von der Beklagten versprochene Leistung habe nicht in einem offenbaren Missverhältnis zu seiner eigenen gestanden, denn die Gefahr, das Darrlehen nicht zurückzuerhalten, sei gross gewesen, da die Beklagte kein Eigenkapital und ihre beiden Aktionäre kein Vermögen besessen hätten. Die Beschränkung der Zinsvereinbarungen durch die Gesetzgebung des Kantons Zürich und die Rechtsprechung des Bundesgerichts auf jährlich 18% rechtfertige sich höchstens, wenn Darlehen zur Deckung der Nöte des kleinen Mannes gegeben würden.
Der Kläger verkennt, dass er sich der erheblichen Gefahr, zu Verlust zu kommen, in vollem Umfange schon im Zeitpunkt der Hingabe des Geldes aussetzte und später keine neue Gegenleistung erbrachte, die eine den landesüblichen Zins übersteigende Risikoprämie gerechtfertigt hätte. Der hohe Diskont, den er sich anlässlich der Erneuerungen des Wechsels versprechen liess, war ausschliesslich Entgelt dafür, dass er mit dem Eintreiben der von Anfang an gefährdeten Forderung jeweilen weitere drei Monate zuwartete. Auch unterschied sich die Lage der bedrängten Beklagten, deren dürftiges Aktienkapital zu vier Fünfteln in Forderungen gegen die vermögenslosen beiden Aktionäre bestand, nicht wesentlich von den "Nöten des kleinen Mannes". Auch unter diesem Gesichtspunkt vermag daher der Kläger nicht Anspruch auf eine Vergütung zu erheben, die sich in Anwendung des üblichen Begriffes des "offenbaren Missverhältnisses" nicht rechtfertigen lässt. Indem er Wechsel entgegennahm, in denen Jahreszinse bis zu 38,8% mit versprochen waren und welche die Schuld der Beklagten innerhalb dreieinhalb Jahren auf mehr als das Dreifache der ausbezahlten Darlehen ansteigen liessen, trieb er Wucher, wie er nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 70 IV 200ff. und nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1954 i.S. Kaufmann und Zürcher) in objektiver Hinsicht auch vor dem Strafgesetz nicht standhielte. Wucherisch handelte er insbesondere auch, als er in einem Zeitpunkt, wo die Wechselschuld um Fr. 6000.-- abgebaut wurde, sich für die Restforderung unter Zuschlagung eines Diskonts von Fr. 1600.-- für sechs Monate Laufzeit einen neuen Wechsel über Fr. 19'350.-- übergeben liess. Das Missverhältnis zwischen dem Entgegenkommen, das er bei dieser Gelegenheit zeigte, und dem Entgelt, das er sich dafür versprechen liess, ist offensichtlich.
4. Dem Eventualstandpunkt des Klägers, allenfalls wäre nicht der gesamte Vertrag als nichtig zu erklären, sondern nur jener Teil der Forderung, der den angemessenen Zinssatz überstieg, ist nicht beizupflichten. Übervorteilung im Sinne des Art. 21 OR macht den Vertrag nicht nichtig. Art. 20 Abs. 2 OR, der den Grundsatz der Nichtigkeit von Verträgen mit unmöglichem, widerrechtlichem oder gegen die guten Sitten verstossendem Inhalte auf den von solchen Mängeln betroffenen Teil des Vertrages beschränkt, wenn nicht anzunehmen ist, der Vertrag wäre ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht abgeschlossen worden, trifft daher nicht zu. Wenn der Übervorteilte - wie im vorliegenden Falle geschehen - innerhalb Jahresfrist seit Abschluss des Vertrages erklärt, dass er diesen nicht halte, kann die Gegenpartei auch nicht mehr bloss teilweise Erfüllung des Vertrages verlangen, sondern bleibt darauf beschränkt, Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend zu machen, wenn deren Voraussetzungen zutreffen. Dass Art. 20 und Art. 21 OR nicht die gleichen Rechtsfolgen vorsehen, hat seinen Grund in der Verschiedenheit der dem Vertrage anhaftenden Mängel. Im Falle von Art. 20 ist der Vertrag aus freiem Willen eingegangen, aber der Staat kann nicht zulassen, dass aus ihm Rechte geltend gemacht werden, da sein Inhalt unmöglich, widerrechtlich oder sittenwidrig ist. Das öffentliche Interesse, das dabei in Frage steht, verlangt aber nicht, dass der Vertrag auch insoweit nichtig sei, als seine Erfüllung möglich ist und dem Rechte sowie den guten Sitten nicht widerspricht. Im Falle des Art. 21 OR ist der Vertrag dagegen unter dem Einfluss eines mangelhaften Willens zustande gekommen; die eine Partei hat die Notlage, die Unerfahrenheit oder den Leichtsinn der anderen ausgebeutet, um ihre Zustimmung zum Vertrage zu erlangen. Daher stellt das Gesetz es ins Belieben der übervorteilten Partei, sich vom Vertrage vollständig loszusagen. Ob sie berechtigt ist, statt dessen eine inhaltliche Änderung des Vertrages, d.h. die Herabsetzung ihrer übermässigen Leistungspflicht zu verlangen, kann offen bleiben, da die Beklagte im vorliegenden Falle vollständige Unverbindlichkeit geltend macht. Dass dem Übervorteilten die Fortsetzung des Vertrages mit verändertem Inhalt nicht aufgezwungen werden kann, wenn er sie nicht wünscht, ist auch vorherrschende Lehrmeinung (vgl. z.B. VON TUHR/SIEGWART, OR S. 302 Anm. 13 a; GUHL, Obligationenrecht, 5. Aufl, S. 56; siehe auchBGE 64 I 47und Appellationsgericht Basel-Stadt in SJZ 25 200 Nr. 139; a.M. SPIRO, ZBJV 88 513 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zug vom 22. Oktober 1957 wird bestätigt.
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1. Art. 55 al. 1 litt. c OJ. On ne peut motiver un recours en réforme en renvoyant aux exposés présentés devant le tribunal cantonal (consid. 1). 2. Art. 21 CO, lésion.
a) Gêne d'une société anonyme (consid. 2).
b) Disproportion évidente entre la prestation et la contreprestation en cas de renouvellement de lettres de change moyennant une commission élevée (consid. 3).
c) Si la partie lésée résilie l'ensemble du contrat, le cocontractant ne peut demander qu'elle l'exécute au moins partiellement (consid. 4).
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84 II 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- Die Laboratoire Esthétique SA mit Sitz in Vaduz, deren Aktienkapital von Fr. 5000.-- zu einem Fünftel einbezahlt ist, wurde anfangs 1952 von Ermita Hildebrand und Manfred Hüpper gegründet. Sie hatte anfänglich in Oberwil im Kanton Zug eine Zweigniederlassung zur Herstellung kosmetischer Mittel und führt seit Herbst 1954 in Zug ein Gewerbe für Schönheitspflege.
Wenige Wochen nach der Gründung ging sie die Finanz AG in Zug um ein Darlehen von Fr. 6000.-- an, um Rohstoffe und Verpackungsmaterial anzuschaffen. Der Prokurist der Finanz AG Robert Bürgisser entsprach dem Gesuche, indem er der Laboratoire Esthétique SA am 23. April 1952 gegen ein Wechselakzept über Fr. 6600.-- mit einer Laufzeit von 93 Tagen Fr. 6000.-- auszahlen liess. Der Wechsel konnte bei Verfall nicht eingelöst werden. Die Schuldnerin erneuerte ihn am 21. Juli 1952, indem sie sich gegen Empfang weiterer Fr. 1400.-- wechselmässig für Fr. 8800.-- verpflichtete, die rund drei Monate später verfallen sollten. Dieser Wechsel wurde ohne Wissen der Schuldnerin von Alois Schwegler finanziert. Die Wechselschuld wurde in der Folge unter Hinzurechnung des Diskonts noch zwölfmal für jeweilen drei Monate erneuert, zuletzt am 5. August 1955. Der Diskont entsprach einem Jahreszins, der zwischen 25,7 und 38,8% schwankte. Schwegler und Bürgisser rechneten miteinander in der Weise darüber ab, dass Schwegler für jeden Monat 2% beanspruchte und den Restzins an Bürgisser auszahlte, sobald ihm dieser den Erneuerungswechsel übergab. Da die Laboratoire Esthétique SA wiederholt um Herabsetzung des Diskonts ersuchte und mit Strafklage drohte, verzichtete Bürgisser schliesslich auf weiteren Anteil. Anlässlich der Erneuerungen vom 6. Januar, 9. Mai und 5. August 1955 wurde daher die Schuldnerin nur noch mit dem von Schwegler beanspruchten Diskont belastet, der in diesen drei Fällen einem Jahreszins von 22,3-25,3% entsprach. Der vom 5. August bis 5. November 1955 laufende Wechsel lautete auf Fr. 23'750.--.
Am 2. November 1955 unterzeichnete die Laboratoire Esthétique der Finanz AG sechs Wechsel über zusammen Fr. 6315.-- mit Laufzeiten von 11/2 bis 61/2 Monaten. Davon sollten Fr. 6000.-- zur Tilgung der dem Schwegler zustehenden Forderung verwendet werden. Der auf Fr. 17'750.-- verminderten Wechselschuld gegenüber Schwegler wurde ein neuer Diskont von Fr. 1600.-- zugeschlagen. Schwegler erhielt ein Akzept der Laboratoire Esthétique SA über Fr. 19'350.-- mit Verfalltag 5. Mai 1956. Der Diskont von Fr. 1600.-- entsprach einem Jahreszins von 16,2%.
B.- Am 18. September 1956 leitete Schwegler, der anfangs Februar 1956 von der Bezirksanwaltschaft Zürich wegen Wuchers verhaftet worden war, gegen die Laboratoire Esthétique SA unter Vorlegung des auf Fr. 19'350.-- lautenden Wechsels für den Teilbetrag von Fr. 2000.-- nebst Zins zu 6% seit 8. Mai 1956 Betreibung ein. Der Schuldnerin wurde am 3. Oktober 1956 der Rechtsvorschlag bewilligt, nachdem sie den streitigen Betrag beim Gericht hinterlegt hatte. Schwegler reichte hierauf beim Kantonsgericht von Zug Klage auf Zahlung des in Betreibung gesetzten Betrages nebst Zins und auf Freigabe des hinterlegten Betrages ein. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, der Kläger habe ihr den Wechsel über Fr. 19'350.-- unbeschwert herauszugeben. Sie machte geltend, das Wechselgeschäft sei für sie wegen Übervorteilung im Sinne des Art. 21 OR unverbindlich. Der Kläger beantragte Abweisung der Widerklage.
Das Kantonsgericht wies am 24. Mai 1957 die Klage ab und hiess die Widerklage gut.
Auf Berufung des Klägers, der an seinen Anträgen festhielt, erkannte das Obergericht des Kantons Zug am 22. Oktober 1957 im gleichen Sinne. Das Obergericht ist der Auffassung, die Beklagte sei durch die in Frage stehenden Darlehensgeschäfte, die am 31. Oktober 1955 zur Unterzeichnung des im Streite liegenden Wechsels fuhrten, im Sinne des Art. 21 OR übervorteilt worden. Es wirft dem Kläger vor, er habe ihre Notlage ausgebeutet, um sich eine Gegenleistung versprechen zu lassen, die in einem offenbaren Missverhältnis zu seiner eigenen Leistung gestanden habe.
C.- Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt Gutheissung der Klage und Abweisung der Widerklage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit der Kläger zur Begründung der Berufung "auf die an der mündlichen Verhandlung vor dem Obergericht des Kantons Zug gemachten Ausführungen" verweist, ist er nicht zu hören. Das Bundesgericht hat nicht den ganzen Rechtsstreit neu zu beurteilen, sondern nur zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt. Demgemäss verlangt Art. 55 Abs. 1 lit. c OG, dass in der Berufungsschrift kurz dargelegt werde, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden seien. Die Anbringen vor dem kantonalen Gericht aber können sich mit dem erst am Schluss des kantonalen Verfahrens gefällten Urteil nicht auseinandersetzen und entsprechen daher nach ständiger Rechtsprechung den Anforderungen dieser Bestimmung nicht.
2. Das Obergericht sieht die Notlage der Beklagten in den finanziellen Verhältnissen, in denen sie sich befunden habe. Es stellt fest, sie habe trotz zunehmenden Geschäftsumsatzes nicht über genügende flüssige Mittel verfügt, habe aber die Rechnungen der Lieferanten begleichen müssen, um ihren Kredit bei diesen nicht zu verlieren. Sie habe bis am 13. Juli 1953 von der Finanz AG gegen Ausstellung von Wechseln mit einer Laufzeit von jeweilen drei Monaten und gegen laufende Abtretung der Hälfte ihrer Kundenguthaben Darrlehen erhalten, aber nicht einmal die vierteljährrlichen Zinszuschläge zu tilgen vermocht, obschon sie an ihre Schulden gegenüber der Finanz AG insgesamt Fr. 33'425.-- abbezahlt habe. Zu den laufenden Erneuerungen der Wechselschuld gegenüber dem Kläger mit dem hohen Diskont habe sie nur Hand geboten, weil sie ausserstande gewesen sei, die Schuld abzulösen, und weil sie unter allen Umständen ihr Dasein habe retten wollen. ... Mit Recht hat das Obergericht die Bedrängnis, in der die Beklagte sich bei der Erneuerung des Wechsel befand, als Notlage im Sinne des Art. 21 OR gewürdigt.
3. Der Kläger macht geltend, die von der Beklagten versprochene Leistung habe nicht in einem offenbaren Missverhältnis zu seiner eigenen gestanden, denn die Gefahr, das Darrlehen nicht zurückzuerhalten, sei gross gewesen, da die Beklagte kein Eigenkapital und ihre beiden Aktionäre kein Vermögen besessen hätten. Die Beschränkung der Zinsvereinbarungen durch die Gesetzgebung des Kantons Zürich und die Rechtsprechung des Bundesgerichts auf jährlich 18% rechtfertige sich höchstens, wenn Darlehen zur Deckung der Nöte des kleinen Mannes gegeben würden.
Der Kläger verkennt, dass er sich der erheblichen Gefahr, zu Verlust zu kommen, in vollem Umfange schon im Zeitpunkt der Hingabe des Geldes aussetzte und später keine neue Gegenleistung erbrachte, die eine den landesüblichen Zins übersteigende Risikoprämie gerechtfertigt hätte. Der hohe Diskont, den er sich anlässlich der Erneuerungen des Wechsels versprechen liess, war ausschliesslich Entgelt dafür, dass er mit dem Eintreiben der von Anfang an gefährdeten Forderung jeweilen weitere drei Monate zuwartete. Auch unterschied sich die Lage der bedrängten Beklagten, deren dürftiges Aktienkapital zu vier Fünfteln in Forderungen gegen die vermögenslosen beiden Aktionäre bestand, nicht wesentlich von den "Nöten des kleinen Mannes". Auch unter diesem Gesichtspunkt vermag daher der Kläger nicht Anspruch auf eine Vergütung zu erheben, die sich in Anwendung des üblichen Begriffes des "offenbaren Missverhältnisses" nicht rechtfertigen lässt. Indem er Wechsel entgegennahm, in denen Jahreszinse bis zu 38,8% mit versprochen waren und welche die Schuld der Beklagten innerhalb dreieinhalb Jahren auf mehr als das Dreifache der ausbezahlten Darlehen ansteigen liessen, trieb er Wucher, wie er nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 70 IV 200ff. und nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1954 i.S. Kaufmann und Zürcher) in objektiver Hinsicht auch vor dem Strafgesetz nicht standhielte. Wucherisch handelte er insbesondere auch, als er in einem Zeitpunkt, wo die Wechselschuld um Fr. 6000.-- abgebaut wurde, sich für die Restforderung unter Zuschlagung eines Diskonts von Fr. 1600.-- für sechs Monate Laufzeit einen neuen Wechsel über Fr. 19'350.-- übergeben liess. Das Missverhältnis zwischen dem Entgegenkommen, das er bei dieser Gelegenheit zeigte, und dem Entgelt, das er sich dafür versprechen liess, ist offensichtlich.
4. Dem Eventualstandpunkt des Klägers, allenfalls wäre nicht der gesamte Vertrag als nichtig zu erklären, sondern nur jener Teil der Forderung, der den angemessenen Zinssatz überstieg, ist nicht beizupflichten. Übervorteilung im Sinne des Art. 21 OR macht den Vertrag nicht nichtig. Art. 20 Abs. 2 OR, der den Grundsatz der Nichtigkeit von Verträgen mit unmöglichem, widerrechtlichem oder gegen die guten Sitten verstossendem Inhalte auf den von solchen Mängeln betroffenen Teil des Vertrages beschränkt, wenn nicht anzunehmen ist, der Vertrag wäre ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht abgeschlossen worden, trifft daher nicht zu. Wenn der Übervorteilte - wie im vorliegenden Falle geschehen - innerhalb Jahresfrist seit Abschluss des Vertrages erklärt, dass er diesen nicht halte, kann die Gegenpartei auch nicht mehr bloss teilweise Erfüllung des Vertrages verlangen, sondern bleibt darauf beschränkt, Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend zu machen, wenn deren Voraussetzungen zutreffen. Dass Art. 20 und Art. 21 OR nicht die gleichen Rechtsfolgen vorsehen, hat seinen Grund in der Verschiedenheit der dem Vertrage anhaftenden Mängel. Im Falle von Art. 20 ist der Vertrag aus freiem Willen eingegangen, aber der Staat kann nicht zulassen, dass aus ihm Rechte geltend gemacht werden, da sein Inhalt unmöglich, widerrechtlich oder sittenwidrig ist. Das öffentliche Interesse, das dabei in Frage steht, verlangt aber nicht, dass der Vertrag auch insoweit nichtig sei, als seine Erfüllung möglich ist und dem Rechte sowie den guten Sitten nicht widerspricht. Im Falle des Art. 21 OR ist der Vertrag dagegen unter dem Einfluss eines mangelhaften Willens zustande gekommen; die eine Partei hat die Notlage, die Unerfahrenheit oder den Leichtsinn der anderen ausgebeutet, um ihre Zustimmung zum Vertrage zu erlangen. Daher stellt das Gesetz es ins Belieben der übervorteilten Partei, sich vom Vertrage vollständig loszusagen. Ob sie berechtigt ist, statt dessen eine inhaltliche Änderung des Vertrages, d.h. die Herabsetzung ihrer übermässigen Leistungspflicht zu verlangen, kann offen bleiben, da die Beklagte im vorliegenden Falle vollständige Unverbindlichkeit geltend macht. Dass dem Übervorteilten die Fortsetzung des Vertrages mit verändertem Inhalt nicht aufgezwungen werden kann, wenn er sie nicht wünscht, ist auch vorherrschende Lehrmeinung (vgl. z.B. VON TUHR/SIEGWART, OR S. 302 Anm. 13 a; GUHL, Obligationenrecht, 5. Aufl, S. 56; siehe auchBGE 64 I 47und Appellationsgericht Basel-Stadt in SJZ 25 200 Nr. 139; a.M. SPIRO, ZBJV 88 513 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zug vom 22. Oktober 1957 wird bestätigt.
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1. Art. 55 cp. 1 lett. c OG. Il ricorso per riforma non può essere motivato mediante il rinvio a esposti che sono stati presentati al giudice cantonale (consid. 1). 2. Art. 21 CO, lesione.
a) Situazione di bisogno di una società anonima (consid. 2).
b) Sproporzione manifesta tra la prestazione e la controprestazione nel caso di rinnovo di cambiali contro una commissione elevata (consid. 3).
c) Se la parte lesa non vuole mantenere il contratto nel suo complesso, la controparte non può pretendere che essa lo adempia almeno parzialmente (consid. 4).
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84 II 114
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84 II 114
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Mit Vertrag vom 27. September 1954 verkaufte Fritz Ramseier der Burgergemeinde Burgdorf seine Liegenschaften in der Gemeinde Eriz, nämlich die Grundstücke Nr. 233 "oberer und unterer Scheidzaun" mit Wohnhaus, Scheune und Ställen (6183 Aren) und Nr. 246, hälftiger Anteil an der Besitzung Rotmoos (0,50 Aren), zum Preise von Fr. 220'000.--.
In der Folge machte die Einwohnergemeinde Eriz gegenüber den Kaufvertragsparteien das Vorkaufsrecht geltend, das gestützt auf Art. 17 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) Art. 6 Ziff. 2 des bernischen Einführungsgesetzes dazu mit Bezug auf Alpweiden zugunsten der Gemeinde der gelegenen Sache vorsieht. Da die Kaufsparteien das Vorkaufsrecht bestritten, erhob die Einwohnergemeinde Eriz binnen der ihr hiefür gesetzten Frist beim Amtsgericht Thun Klage mit dem Antrag, das von ihr geltend gemachte Vorkaufsrecht sei als zu Recht bestehend anzuerkennen, der Verkäufer Ramseier zu verurteilen, der Klägerin das Eigentum an den Liegenschaften zu den Bedingungen des Kaufvertrags zu übertragen, und die Klägerin zu ermächtigen, das Eigentum im Grundbuch auf ihren Namen eintragen zu lassen.
Die beklagten Vertragsparteien beantragten Abweisung der Klage. Sie wenden ein, die Scheidzaunbesitzung sei keine Alpweide im Sinne von Art. 17 EGG/Art. 6 EG, vielmehr ein landwirtschaftliches Bergheimwesen mit Alpweide, das einer Bauernfamilie ganzjährigen Wohnsitz und Existenz biete. Selbst wenn es sich aber um eine Alpweide handelte, könnte die Gemeinde Eriz ihr Vorkaufsrecht zufolge Art. 10 lit. b EGG nicht ausüben, weil die Burgergemeinde Burgdorf den Landerwerb zum Ersatz von Liegenschaften tätige, die sie seit 1931 in Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgegeben habe.
B.- Sowohl das Amtsgericht Thun als der Appellationshof des Kantons Bern haben die Klage gutgeheissen und das Vorkaufsrecht der Gemeinde Eriz geschützt. Gestützt auf das durchgeführte Beweisverfahren mit Augenschein, namentlich in Würdigung dreier Gutachten (vom Amtsgericht eingeholtes Gutachten von Karrl Wyss, von der Klägerin eingelegtes privates Gutachten eines Viererkollegiums Dr. Tschumi/Kunz/Lanz/Rubin, Gegengutachten der Beklagten von Ing. agr. E. Lauener) sind die Vorinstanzen dazu gelangt, den Charakter der Scheidzaunliegenschaft als einer Alpweide zu bejahen. In tatsächlicher Hinsicht stellen sie darüber fest:
Das Hauptgrundstück von 61 ha, wovon ca. 54 ha Weideland, liegt im Alpgebiet der Gemeinde Eriz in mehreren Höhenlagen gestaffelt. Der "untere Scheidzaun" auf 1200 m ü.M. weist das aus der ursprünglichen Sennhütte allmählich ausgebaute Hauptgebäude auf, bestehend aus Küche (mit Plättliboden, Holzkochherd und Boiler), einer Wohnstube, fünf Schlafräumen, einem Stall und einer Heubühne; in der Nähe befinden sich noch ein Materialschopf (mit Garage und Waschküche) sowie ein Schattstall. Etwa 100 m höher stehen eine Sennhütte und ein Stall. Bis 1930 war der Scheidzaun als Alpweide (Vor- und Sömmerungsweide) zusammen mit dem Ramseierschen Talheimwesen in Thun bewirtschaftet worden. Bei der Erbteilung war das letztere vom Bruder, der Scheidzaun von Fritz Ramseier übernommen worden, der nun mangels eines andern Wohnsitzes mit der Familie das ganze Jahr auf dem Scheidzaun zu wohnen begann und zu diesem Zwecke die Sennhütte allmählich zum heutigen Stande ausbaute. Er hat in den letzten Jahren dort oben 15 bis 16 Stück eigenes Vieh überwintert und im Sommer neben diesem durchschnittlich 70 fremde Rinder gesömmert; daneben hielt er ein Pferd, Schafe, Schweine und Hühner. Im Lauf der Jahre hat Ramseier in der günstigsten Lage seiner Besitzung die Graseinschläge, wie sie regelmässig auf Alpbetrieben bestehen, bis auf ca. 20 Jucharten vergrössert, um Heu für die Überwinterung des eigenen Viehs zu gewinnen. Ausserdem baute er für die Selbstversorgung Kartoffeln und zeitweise auch etwas Getreide an. Die Scheidzaunbesitzung bildet eine Einheit.
Zur Entscheidung der Rechtsfrage, ob der Scheidzaun "im heutigen Zustand als Ganzes eine zweiteilige Alpweide oder ein selbständig existenzfähiger Ganzjahresbetrieb mit Alpweide" sei, ging die Vorinstanz angesichts des gemischten Charakters der Besitzung davon aus, was gesamthaft betrachtet überwiege. Gerade im Gebiet des Oberemmentals und der Voralpen seien die Übergänge zwischen Bergheimwesen und Alpbetrieben häufig verschwommen.
Bei der Beantwortung der Frage stellte der gerichtliche Experte Wyss auf Erfolgsberechnungen für den Ganzjahres- und den Sömmerungsbetrieb ab, mit dem Ergebnis, dass die Besitzung in Ansehung der Ertragsverhältnisse, der Höhenlage, der Oberflächengestaltung, der Absatz- und Verkehrsverhältnisse auch heute noch die typischen Merkmale eines Alpbetriebes aufweise; wenigstens sei er vorwiegend ein solcher.
In der Methode hievon abweichend ging das Gutachten Tschumi und Mitexperten von der Ermittlung der Möglichkeiten für den Besatz des Scheidzaunes nach Grossvieheinheiten aus, indem es eine ideelle Teilung nach Sömmerung und Winterung vornahm und feststellte, dass auf den Sömmerungsanteil (Alpbetrieb und Vorweide) wirtschaftlich betrachtet 2/3 bis 3/4 des Betriebserfolges entfallen. Nach Höhenlage, Oberflächengestaltung, Boden- und Klimabedingungen, Absatz- und Verkehrsverhältnissen zeige die Besitzung die typischen Merkmale einer Alpweide mit Vorweide.
Demgegenüber war der private Experte der Beklagten - aber, wie die Vorinstanz feststellt, ohne eingehendere Begründung - der Ansicht, der Scheidzaun habe den Charakter eines Heimwesens, das einer Bauernfamilie eine Jahresexistenz biete.
Die Vorinstanz hat sich den Schlussfolgerungen der beiden nach verschiedenen Methoden zum gleichen Resultat gelangenden Gutachten Tschumi und Wyss angeschlossen, den Scheidzaun als Alpweide betrachtet und das Vorkaufsrecht der Klägerin geschützt. Im weitern spricht die Vorinstanz dem Landerwerb der Burgergemeinde Burgdorf die Eigenschaft ab, als Ersatz für Landveräusserungen zu öffentlichen, gemeinnützigen oder kulturellen Zwecken zu dienen.
C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragen die beklagten Kaufparteien Aufhebung dieses Urteils und Abweisung der Klage der Gemeinde Eriz. Sie machen geltend, die Vorinstanz habe in zwei Punkten Bundesrecht verletzt, nämlich
a) Art. 17 Abs. 1 EGG durch Misskennung des Begriffes "Alpweiden",
b) Art. 10 lit. b EGG durch Misskennung des Begriffes der Rechtsgeschäfte, die dem Ersatz von zu den dort genannten Zwecken veräusserten Liegenschaften dienen.
Zum Hauptpunkte wird in der Berufung ausgeführt, der Begriff "Alpweide" im bernischen EG sei identisch mit dem gleichen bundesrechtlichen Begriff in Art. 17 EGG. Die unrichtige Subsumtion des Scheidzauns unter denselben bedeute daher eine Bundesrechtsverletzung. Mangels einer sicheren Begriffsumschreibung müsse man von der feststehenden Definition des "landwirtschaftlichen Heimwesens" und eines "Bergbauernbetriebes im Berner Oberland" (BGE 81 I 107 ff., 255) ausgehen; was hierunter falle, könne e contrario keine Alpweide sein. Nun habe der gerichtliche Experte Wyss die Frage, ob der Scheidzaun ohne die Alpweiden einer Bauernfamilie eine genügende Existenzgrundlage biete, entschieden bejaht. Sei aber der Scheidzaun ohne Alpweiden ein landwirtschaftliches Heimwesen, so sei er es mit diesen erst recht, also könne er selber keine Alpweide sein. Der Experte habe offensichtlich, aber zu Unrecht Alpbetrieb mit Alpweide gleichgesetzt. Die Detailergebnisse des Beweisverfahrens bestätigten den Schluss auf ein landwirtschaftliches Heimwesen. Der Verkäufer Ramseier habe in 25jähriger Pionierarbeit und Überwindung der Natur aus einer früheren Alpweide einen Bauernhof geschaffen. Das Institut des Vorkaufsrechts an Alpweiden bilde eine Ausnahme vom Regelfall des Freiverkaufs und einen schweren Einbruch in die nach unserer Rechtsordnung grundsätzlich herrschende Vertrags- und Eigentumsfreiheit, weshalb von dem Recht sehr zurückhaltend Gebrauch zu machen sei. Nur bei klaren Verhältnissen, wenn es sich zweifellos um eine Alpweide handle, solle das Vorkaufsrecht beansprucht werden können. Der Scheidzaun stelle nun auch nach Auffassung der Vorinstanz einen Grenzfall dar. Das Hauptziel des EGG sei die Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe; dieser agrarpolitischen ratio legis hätten sich allfällige andere Bestrebungen einzelner Nebenbestimmungen unterzuordnen. Die Zielsetzung des Art. 17, die Schaffung öffentlich-rechtlicher Alpweiden, müsse ihre Grenze finden an dem kategorischen Gebot, dass ohne zwingenden Grund kein Bauernbetrieb untergehen dürfe. Dieses Los aber wäre dem Scheidzaun beschieden, wenn die Gemeinde Eriz ihn bekäme, denn sie würde ihn wieder zu einer Alpweide degenerieren lassen, sodass die jahrzehntelange Aufbauarbeit Ramseiers zunichte gemacht würde, welcher Schildbürgerstreich allen Massnahmen für Bauernhilfe Hohn spräche.
D.- Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Frage, ob der Scheidzaun eine Alpweide im Sinne des Art. 17 EGG und des Art. 6 des bernischen EG zu diesem sei, ist eine Rechtsfrage, da es sich um die Auslegung eines gesetzlichen Begriffes handelt; und zwar ist sie eine Rechtsfrage des Bundesrechts, da Art. 17 EGG, der die Rechtsgrundlage für den Erlass des Art. 6 EG bildet, den Begriff enthält, der im kantonalen Recht der gleiche sein muss. Insoweit das kantonale Recht über den ihm durch Art. 17 EGG gezogenen Rahmen hinausginge, wäre es durch diesen nicht gedeckt und könnte keine Geltung beanspruchen. Das EGG definiert den Begriff "Alpweide" nicht, und dieser lässt sich auch nicht aus andern Bundesgesetzen ableiten. Der Hauptbestandteil der Wortverbindung, das Wort "Weide", bedeutet zum Weiden des Viehs - im Gegensatz zur Heugewinnung für die Winterfütterung - bestimmtes Land, während das Bestimmungswort "Alp" voraussetzt, dass die Weide auf einer gewissen Meereshöhe liege (über den Begriff Alp vgl. A. STRÜBY, Die Alp- und Weidewirtschaft in der Schweiz, Solothurn 1914, S. 23 ff.; F. SCHNEITER, Alpwirtschaft, Graz 1948, S. 231 ff.). Zum Begriff "Weide" gehört an sich nur das Land, Gebäude sind nicht nötig. Dagegen wird man für den Begriff "Alp, Alpweide" im wirtschaftlichen Sinne die für den Alpbetrieb erforderlichen Baulichkeiten miterfordern, wozu die Alp- oder Sennhütte gehört. Auf jeden Fall aber gehört zur Alp oder Alpweide, da sie regelmässig nur im Sommer bewirtschaftet wird, nicht ein eigentliches Wohnhaus. Nun aber weist das Hauptgebäude des Scheidzaunes, namentlich auch angesichts seiner innern Einrichtung, zweifellos den Charakter eines Wohnhauses, nicht mehr den einer blossen Sennhütte auf, und Ramseier führte dort einen Ganzjahresbetrieb mit erheblichem eigenen Viehstand und entsprechender Heugewinnung, mit Kartoffel- und sogar Getreidebau, und wohnte mit seiner Familie das ganze Jahr dort. Es kann kaum einem Zweifel unterliegen, dass der untere Scheidzaun mit dem Hauptgebäude, dem eigenen Viehstand und den Nebenbetrieben (Getreide- und Kartoffelbau, Schaf-, Schweine- und Hühnerhaltung) für sich allein betrachtet, trotz der Berglage als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 6 EGG angesprochen werden müsste, während dem obern Teil, wäre er abgetrennt, der Charakter einer Alpweide nicht bestritten werden könnte. Es handelt sich mithin, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, um einen ausgesprochenen Grenzfall.
Wenn das Bundesgesetz solche Fälle gemischten Charakters nicht auch noch mit besonderen Bestimmungen berücksichtigt hat, so liegt darin keine Lücke des Gesetzes. Im Rahmen des bundesrechtlichen Begriffes der "Alpweide" können die besonderen regionalen Verhältnisse hinsichtlich der Besiedelungs- und Bewirtschaftungsformen der Berggebiete eine Rolle spielen und bei der Subsumtion eines Grenzfalles berücksichtigt werden. Der einheitliche Begriff schliesst nicht aus, dass in einem Kanton ein in eine von jeher als Alpweide betriebene Bergliegenschaft im Laufe der Jahre gleichsam hineingewachsenes Bergheimwesen die vorherrschende Eigenschaft des Ganzen als einer Alpweide unverändert lässt, ohne dass damit für einen andern Fall in einem andern Bergkanton mit vielleicht ganz anderen Formen der alpinen Siedlung und Landwirtschaft ein Präjudiz geschaffen würde.
Für die Beantwortung der Frage, unter welche der beiden in Betracht fallenden Kategorien, Alpweide oder landwirtschaftliches Gewerbe, der Grenzfall "Scheidzaun" zu subsumieren sei, hat die Vorinstanz darauf abgestellt, was nach der Meinung der Experten von Merkmalen der einen oder der andern Kategorie überwiege, und ist zum Ergebnis des Überwiegens der Alpweide-Komponente gelangt. Die Beklagten wenden demgegenüber ein, das Streitobjekt weise die typischen Merkmale eines landwirtschaftlichen Heimwesens bzw. eines bäuerlichen Gewerbes auf, wie sie in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umschrieben wurden; was aber ein solches sei, könne keine Alpweide sein. Es erscheint indessen nicht ausser jedem Zweifel, ob diese Abgrenzung so exklusiv ist und ob sich nicht vielmehr Fälle denken lassen, wo sich die beiden Kategorien überschneiden. Art. 6 Abs. 2 des bernischen EG bestimmt, dass das Vorkaufsrecht (an Alpweiden) dahinfällt, wenn ein Verwandter sein Vorkaufsrecht ausübt. Da nach Art. 6 mit Bezug auf Alpweiden nur Körperschaften, keine natürlichen Personen vorkaufsberechtigt sind, kann es sich bei dem konkurrierenden Vorkaufsrecht des Verwandten nur um dasjenige gemäss Art. 6 EGG/Art. 3 EG an landwirtschaftlichen Gewerben handeln; es ist offenbar an den Fall gedacht, wo eine Alpweide einen wesentlichen Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes bildet und vermöge dieses Zusammenhanges in der Konkurrenz der beiden Vorkaufsrechte demjenigen des Verwandten am Heimwesen vor dem der Körperschaft an der Alpweide der Vorzug zukommt. Ähnlich ist aber auch denkbar, dass beim Verkauf eines gemischten Besitzes wie des Scheidzauns ein Verwandter das Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 EGG gestützt auf die tatsächlich ja auch gegebene Eigenschaft eines landwirtschaftlichen Betriebes, anderseits eine Körperschaft dasjenige gemäss Art. 17 im Hinblick auf den vorwiegenden Alpweidecharakter des ganzen Besitzes geltend machen würden, sodass die beiden Vorkaufsrechte in Konkurrenz ständen. In diesem Falle kann sich fragen, ob das Überwiegen des Alpcharakters des Ganzen die Bevorzugung des Vorkaufsrechts an Alpweiden und die Verdrängung desjenigen am Heimwesen zu rechtfertigen vermöchte, oder ob nicht das letztere in Ansehung der ratio legis als das qualitativ stärkere geschützt werden müsste, wie es Art. 6 Abs. 2 des bern. EG tut.
So aber liegt die Sache hier nicht; es macht kein Verwandter das Vorkaufsrecht auf das Heimwesen geltend, und die Gemeinde Eriz steht mit ihrem Anspruch aus dem Titel der Alpweide allein den Kaufparteien gegenüber. Wenn bei dieser Situation die Vorinstanz gestützt auf die Gutachten auf den wirtschaftlich überwiegenden Betriebstypus abgestellt, den Alpweidecharakter bejaht und das Vorkaufsrecht der klagenden Gemeinde geschützt hat, kann von einer Verletzung von Bundesrecht nicht gesprochen werden. Bei der Auslegung eines aus dem praktischen Leben herausgewachsenen Rechtsbegriffes wird der Tatsachenrichter mit Recht nicht ohne Not von der Auffassung der Fachleute abweichen, ebensowenig die Berufungsinstanz vom Beweiswürdigungs- und Ermessensentscheid des kantonalen Gerichts. Bei dieser Subsumtion kommt es übrigens weniger auf die Ertragsberechnungen in Zahlen an, als auf den allgemeinen Charakter der ganzen Liegenschaft. Bis 1930 war der Scheidzaun zweifellos ein reiner Alpbetrieb. Seither ist er in seinem oberen Teil ein solcher geblieben, während im untern Teil ein Jahresbetrieb geschaffen wurde. Würden der obere und der untere Scheidzaun voneinander getrennt, so ist klar, dass der obere als Alpweide, der untere als Bergheimwesen betrachtet würden und bezüglich des obern das Vorkaufsrecht nach Art. 17, bezüglich des untern das - hier nicht geltend gemachte - nach Art. 6 EGG anwendbar wäre. Verkauft wurde aber in casu das ganze Besitztum, und mit Bezug auf dieses Ganze wird das Vorkaufsrecht geltend gemacht. Mit Bezug auf das ganze Besitztum aber ist der Charakter als Alp durch die seit 1930 im untern Teil eingetretene Änderung der Bewirtschaftung nicht geändert worden. Nach dem Gutachten Tschumi entspricht die ursprüngliche und die gegenwärtige Nutzungsart und Bewirtschaftungsweise derjenigen vieler hochgelegener Objekte des Oberemmentals, wo auf zahlreichen Alpweiden das ganze Jahr ein Hirt haust, der den Sommer über die fremden Sömmerungsrinder besorgt, daneben eigenes Vieh halten kann, für dessen Überwinterung Dürrfutter gewinnt und zur Selbstversorgung etwas Ackerbau betreibt. Auch wenn im Eriz und im angrenzenden Emmental hinsichtlich der Betriebsformen alle Übergänge vom eigentlichen Heimwesen zum Alpbetrieb vorkommen, so darf nach den Experten mit Fug angenommen werden, dass es sich beim Scheidzaun entsprechend den natürrlichen und betriebswirtschaftlichen Bedingungen um eine solche Alpweide mit Hirtsystem handelt.
Der Einwand der Beklagten, dass durch die Anwendung des Vorkaufsrechts nach Art. 17 EGG dem Hauptgedanken des Gesetzes, nämlich der Erhaltung bäuerlicher Betriebe, zuwidergehandelt würde, trifft auf den vorliegenden Fall nicht zu. Die klagende Gemeinde Eriz macht ihr Vorkaufsrecht nicht gegenüber einem bäuerlichen, sondern gegenüber einem ebenfalls kommunalen Käufer, nämlich der Burgergemeinde Burgdorf geltend; und da kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Bejahung des Vorkaufsrechts im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung liegt, welche die Überführung privater Alpweiden in das Eigentum der Gemeinden fördern will (Art. 17 Abs. 1 EGG), aber - nach Art. 6 des bern. EG - nicht auswärtiger Gemeinden, sondern laut Ziff. 2 "der Gemeinde der gelegenen Sache" und gegenüber "ausserhalb des Berggebietes" wohnenden Käufern. Art. 17 bezweckt, den Bergbauern die für ihre Existenz unentbehrlichen Sömmerungsalpen dauernd zu erhalten, da ohne Alpbestossung ein Kleinbetrieb im Tal meist nicht wirtschaftlich existenzfähig wäre (JOST, Handkommentar zum EGG, Art. 17 N. 1). Die Schaffung von Gemeindealpen zur Nutzung der ortsansässigen kleinen Bergbauern, die sich nicht eigene private Alpweiden leisten, anderseits ihr Vieh nicht in die Ferne zur Sömmerung schicken könnten, verfolgt zweifellos auch ethische, die Erhaltung landwirtschaftlicher Heimwesen fördernde Zwecke. Die Gemeinde, in deren Gebiet die Alpweide liegt und die ihrer in diesem Sinne für ihre eigenen selbständigen Bauern bedarf, verdient nach Sinn und Geist des Gesetzes den Vorzug vor einer auswärtigen Stadt, die in erster Linie eine Kapitalanlage sucht.
Der Hinweis darauf, mit dem Schutz des Vorkaufsrechts der Gemeinde Eriz werde das Pionierwerk des Verkäufers Ramseier dem Untergang geweiht, ist unbehelflich. Die Frage, ob das Alpheimwesen auf dem untern Scheidzaun als solches weiter ganzjährig betrieben werde, ist durchaus offen; die Gemeinde Eriz kann es so gut wie die Gemeinde Burgdorf an einen Landwirt verpachten, der das Heimwesen in der bisherigen Weise betreibt und daneben das Vieh seiner Erizer Gemeindegenossen sömmert. Es steht keineswegs fest, dass der Scheidzaun in der Hand der Klägerin wieder zu einer ausschliesslichen Alpweide und das Wohnhaus zu einer Alphütte absinke.
Noch weniger ist der Einwand am Platze, der Beklagte Ramseier persönlich habe dieses Schicksal seines Werkes nicht verdient. Der Verkäufer wird durch die Ausübung des Vorkaufsrechts in seiner Freiheit und seinen Interessen nicht berührt. Er war frei zu entscheiden, ob er den Scheidzaun ungeteilt als Ganzes oder nur einen Teil oder beide Teile getrennt verkaufen wollte. Er hat nicht an eine ihm nahestehende Person verkauft, und keine solche macht ein Vorkaufsrecht nach Art. 6 EGG geltend. Er erhält von der Klägerin den Preis, den er von der Käuferin erhielte.
Es muss mithin bei der Subsumtion der Vorinstanz sein Bewenden haben.
2. Nach Art. 10 lit. b EGG unterliegen dem Vorkaufsrecht nicht "Rechtsgeschäfte, die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden sind". Die Burgergemeinde Burgdorf ruft diese Bestimmung an mit dem Hinweis darauf, sie habe seit 1931 für die Erfüllung solcher Aufgaben 19,77 ha Land veräussert, ohne dafür Ersatz gefunden zu haben.
Die Vorinstanz hat die - unter den Parteien ebenfalls streitige - grundsätzliche Frage offen gelassen, ob diese Bestimmung des Art. 10 EGG in Ansehung ihrer Stellung im Gesetze - vor dem Art. 17 betreffend Alpweiden - und der Verweisung darauf in Art. 6 Abs. 3 lit. b überhaupt auf das Vorkaufsrecht gemäss Art. 17 anwendbar sei, weil selbst im Falle der Anwendbarkeit die Voraussetzung des Ersatzerwerbes hier fehle. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Bei der Auslegung der gleichlautenden Voraussetzungen in Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG betreffend Nichtanwendbarkeit des Einspruchsverfahrens hat das Bundesgericht entschieden, es genüge nicht, dass der Erwerb der öffentlichen Hand lediglich im Hinblick auf noch unbestimmte öffentliche Bedürfnisse, wie Schaffung einer Landreserve, getätigt werde, vielmehr sei eine Widmung für konkrete, bestimmte Zwecke gemeint (BGE 80 I 413 E. 4, BGE 83 I 70 E. 2). Ein solcher enger, konkreter Zusammenhang muss auch beim Ersatzerwerb im Sinne von Art. 10 verlangt werden. In der Tat liegt - unter Berücksichtigung des Zweckes des Gesetzes - im Sinn des Wortes Ersatz das Erfordernis, dass das Ersatzgrundstück seiner Natur nach gleiche oder mindestens ähnliche Eigenschaften aufweise und zu einem analogen kommunalen Zwecke verwendbar sei wie das zu ersetzende Land. Es leuchtet nun nicht ein, inwiefern die Erwerbung des Scheidzauns im Eriz im Bezirke Thun, in mehr als 40 km Entfernung von Burgdorf, dieser Burgergemeinde als Ersatz dienen könnte für Land, das sie im Laufe der letzten 25 Jahre für städtische Zwecke abgegeben haben mag, in der Hauptsache an die Einwohnergemeinde Burgdorf und an Burgdorfer Baugenossenschaften, also im Stadtgebiet gelegene Baugrundstücke. Die Exemptionsbestimmung des Art. 10 EGG kann keinesfalls den Sinn haben, dass den Gemeinden ein Privileg für die blosse Wiederinvestierung freigewordener Kapitalien in Liegenschaften verschafft werden soll. Als "Ersatz" für abgegebene Grundstücke können nur solche in Betracht kommen, die nach Lage und Beschaffenheit gerade das, was weggegeben werden musste, hinsichtlich der speziellen Funktionen desselben im Gemeindehaushalt zu ersetzen geeignet sind. Veräussertes Bauland im Stadtgebiet von Burgdorf kann in diesem funktionellen Sinne nicht durch eine Alpweide mit Bergheimwesen im hintersten Emmental auf 1200-1400 m ü.M. ersetzt werden. Und so weit die Burgergemeinde Burgdorf den Scheidzaun selber zu Weidzwecken zu verwenden beabsichtigen sollte, hat eben die Gemeinde der gelegenen Sache nach Art. 6 bern. EG das Vorrecht vor der Stadt im Unterland.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 3. Juli 1957 bestätigt.
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Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG). 1. Art. 17: Vorkaufsrecht (nach kantonalem Recht) an Alpweiden. Begriff derselben. Subsumtion des Grenzfalles einer Alpweide, auf welcher die frühere Sennhütte zu einem ganzjährig bewirtschafteten und bewohnten Heimwesen ausgebaut wurde.
2. Art. 10 lit. b: Rechtsgeschäfte zum Ersatz von Liegenschaften, die für öffentliche usw. Aufgaben verkauft worden sind: Eine Alpweide kommt nicht als Ersatz für verkauftes städtisches Bauland in Betracht.
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 114
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84 II 114
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Mit Vertrag vom 27. September 1954 verkaufte Fritz Ramseier der Burgergemeinde Burgdorf seine Liegenschaften in der Gemeinde Eriz, nämlich die Grundstücke Nr. 233 "oberer und unterer Scheidzaun" mit Wohnhaus, Scheune und Ställen (6183 Aren) und Nr. 246, hälftiger Anteil an der Besitzung Rotmoos (0,50 Aren), zum Preise von Fr. 220'000.--.
In der Folge machte die Einwohnergemeinde Eriz gegenüber den Kaufvertragsparteien das Vorkaufsrecht geltend, das gestützt auf Art. 17 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) Art. 6 Ziff. 2 des bernischen Einführungsgesetzes dazu mit Bezug auf Alpweiden zugunsten der Gemeinde der gelegenen Sache vorsieht. Da die Kaufsparteien das Vorkaufsrecht bestritten, erhob die Einwohnergemeinde Eriz binnen der ihr hiefür gesetzten Frist beim Amtsgericht Thun Klage mit dem Antrag, das von ihr geltend gemachte Vorkaufsrecht sei als zu Recht bestehend anzuerkennen, der Verkäufer Ramseier zu verurteilen, der Klägerin das Eigentum an den Liegenschaften zu den Bedingungen des Kaufvertrags zu übertragen, und die Klägerin zu ermächtigen, das Eigentum im Grundbuch auf ihren Namen eintragen zu lassen.
Die beklagten Vertragsparteien beantragten Abweisung der Klage. Sie wenden ein, die Scheidzaunbesitzung sei keine Alpweide im Sinne von Art. 17 EGG/Art. 6 EG, vielmehr ein landwirtschaftliches Bergheimwesen mit Alpweide, das einer Bauernfamilie ganzjährigen Wohnsitz und Existenz biete. Selbst wenn es sich aber um eine Alpweide handelte, könnte die Gemeinde Eriz ihr Vorkaufsrecht zufolge Art. 10 lit. b EGG nicht ausüben, weil die Burgergemeinde Burgdorf den Landerwerb zum Ersatz von Liegenschaften tätige, die sie seit 1931 in Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgegeben habe.
B.- Sowohl das Amtsgericht Thun als der Appellationshof des Kantons Bern haben die Klage gutgeheissen und das Vorkaufsrecht der Gemeinde Eriz geschützt. Gestützt auf das durchgeführte Beweisverfahren mit Augenschein, namentlich in Würdigung dreier Gutachten (vom Amtsgericht eingeholtes Gutachten von Karrl Wyss, von der Klägerin eingelegtes privates Gutachten eines Viererkollegiums Dr. Tschumi/Kunz/Lanz/Rubin, Gegengutachten der Beklagten von Ing. agr. E. Lauener) sind die Vorinstanzen dazu gelangt, den Charakter der Scheidzaunliegenschaft als einer Alpweide zu bejahen. In tatsächlicher Hinsicht stellen sie darüber fest:
Das Hauptgrundstück von 61 ha, wovon ca. 54 ha Weideland, liegt im Alpgebiet der Gemeinde Eriz in mehreren Höhenlagen gestaffelt. Der "untere Scheidzaun" auf 1200 m ü.M. weist das aus der ursprünglichen Sennhütte allmählich ausgebaute Hauptgebäude auf, bestehend aus Küche (mit Plättliboden, Holzkochherd und Boiler), einer Wohnstube, fünf Schlafräumen, einem Stall und einer Heubühne; in der Nähe befinden sich noch ein Materialschopf (mit Garage und Waschküche) sowie ein Schattstall. Etwa 100 m höher stehen eine Sennhütte und ein Stall. Bis 1930 war der Scheidzaun als Alpweide (Vor- und Sömmerungsweide) zusammen mit dem Ramseierschen Talheimwesen in Thun bewirtschaftet worden. Bei der Erbteilung war das letztere vom Bruder, der Scheidzaun von Fritz Ramseier übernommen worden, der nun mangels eines andern Wohnsitzes mit der Familie das ganze Jahr auf dem Scheidzaun zu wohnen begann und zu diesem Zwecke die Sennhütte allmählich zum heutigen Stande ausbaute. Er hat in den letzten Jahren dort oben 15 bis 16 Stück eigenes Vieh überwintert und im Sommer neben diesem durchschnittlich 70 fremde Rinder gesömmert; daneben hielt er ein Pferd, Schafe, Schweine und Hühner. Im Lauf der Jahre hat Ramseier in der günstigsten Lage seiner Besitzung die Graseinschläge, wie sie regelmässig auf Alpbetrieben bestehen, bis auf ca. 20 Jucharten vergrössert, um Heu für die Überwinterung des eigenen Viehs zu gewinnen. Ausserdem baute er für die Selbstversorgung Kartoffeln und zeitweise auch etwas Getreide an. Die Scheidzaunbesitzung bildet eine Einheit.
Zur Entscheidung der Rechtsfrage, ob der Scheidzaun "im heutigen Zustand als Ganzes eine zweiteilige Alpweide oder ein selbständig existenzfähiger Ganzjahresbetrieb mit Alpweide" sei, ging die Vorinstanz angesichts des gemischten Charakters der Besitzung davon aus, was gesamthaft betrachtet überwiege. Gerade im Gebiet des Oberemmentals und der Voralpen seien die Übergänge zwischen Bergheimwesen und Alpbetrieben häufig verschwommen.
Bei der Beantwortung der Frage stellte der gerichtliche Experte Wyss auf Erfolgsberechnungen für den Ganzjahres- und den Sömmerungsbetrieb ab, mit dem Ergebnis, dass die Besitzung in Ansehung der Ertragsverhältnisse, der Höhenlage, der Oberflächengestaltung, der Absatz- und Verkehrsverhältnisse auch heute noch die typischen Merkmale eines Alpbetriebes aufweise; wenigstens sei er vorwiegend ein solcher.
In der Methode hievon abweichend ging das Gutachten Tschumi und Mitexperten von der Ermittlung der Möglichkeiten für den Besatz des Scheidzaunes nach Grossvieheinheiten aus, indem es eine ideelle Teilung nach Sömmerung und Winterung vornahm und feststellte, dass auf den Sömmerungsanteil (Alpbetrieb und Vorweide) wirtschaftlich betrachtet 2/3 bis 3/4 des Betriebserfolges entfallen. Nach Höhenlage, Oberflächengestaltung, Boden- und Klimabedingungen, Absatz- und Verkehrsverhältnissen zeige die Besitzung die typischen Merkmale einer Alpweide mit Vorweide.
Demgegenüber war der private Experte der Beklagten - aber, wie die Vorinstanz feststellt, ohne eingehendere Begründung - der Ansicht, der Scheidzaun habe den Charakter eines Heimwesens, das einer Bauernfamilie eine Jahresexistenz biete.
Die Vorinstanz hat sich den Schlussfolgerungen der beiden nach verschiedenen Methoden zum gleichen Resultat gelangenden Gutachten Tschumi und Wyss angeschlossen, den Scheidzaun als Alpweide betrachtet und das Vorkaufsrecht der Klägerin geschützt. Im weitern spricht die Vorinstanz dem Landerwerb der Burgergemeinde Burgdorf die Eigenschaft ab, als Ersatz für Landveräusserungen zu öffentlichen, gemeinnützigen oder kulturellen Zwecken zu dienen.
C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragen die beklagten Kaufparteien Aufhebung dieses Urteils und Abweisung der Klage der Gemeinde Eriz. Sie machen geltend, die Vorinstanz habe in zwei Punkten Bundesrecht verletzt, nämlich
a) Art. 17 Abs. 1 EGG durch Misskennung des Begriffes "Alpweiden",
b) Art. 10 lit. b EGG durch Misskennung des Begriffes der Rechtsgeschäfte, die dem Ersatz von zu den dort genannten Zwecken veräusserten Liegenschaften dienen.
Zum Hauptpunkte wird in der Berufung ausgeführt, der Begriff "Alpweide" im bernischen EG sei identisch mit dem gleichen bundesrechtlichen Begriff in Art. 17 EGG. Die unrichtige Subsumtion des Scheidzauns unter denselben bedeute daher eine Bundesrechtsverletzung. Mangels einer sicheren Begriffsumschreibung müsse man von der feststehenden Definition des "landwirtschaftlichen Heimwesens" und eines "Bergbauernbetriebes im Berner Oberland" (BGE 81 I 107 ff., 255) ausgehen; was hierunter falle, könne e contrario keine Alpweide sein. Nun habe der gerichtliche Experte Wyss die Frage, ob der Scheidzaun ohne die Alpweiden einer Bauernfamilie eine genügende Existenzgrundlage biete, entschieden bejaht. Sei aber der Scheidzaun ohne Alpweiden ein landwirtschaftliches Heimwesen, so sei er es mit diesen erst recht, also könne er selber keine Alpweide sein. Der Experte habe offensichtlich, aber zu Unrecht Alpbetrieb mit Alpweide gleichgesetzt. Die Detailergebnisse des Beweisverfahrens bestätigten den Schluss auf ein landwirtschaftliches Heimwesen. Der Verkäufer Ramseier habe in 25jähriger Pionierarbeit und Überwindung der Natur aus einer früheren Alpweide einen Bauernhof geschaffen. Das Institut des Vorkaufsrechts an Alpweiden bilde eine Ausnahme vom Regelfall des Freiverkaufs und einen schweren Einbruch in die nach unserer Rechtsordnung grundsätzlich herrschende Vertrags- und Eigentumsfreiheit, weshalb von dem Recht sehr zurückhaltend Gebrauch zu machen sei. Nur bei klaren Verhältnissen, wenn es sich zweifellos um eine Alpweide handle, solle das Vorkaufsrecht beansprucht werden können. Der Scheidzaun stelle nun auch nach Auffassung der Vorinstanz einen Grenzfall dar. Das Hauptziel des EGG sei die Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe; dieser agrarpolitischen ratio legis hätten sich allfällige andere Bestrebungen einzelner Nebenbestimmungen unterzuordnen. Die Zielsetzung des Art. 17, die Schaffung öffentlich-rechtlicher Alpweiden, müsse ihre Grenze finden an dem kategorischen Gebot, dass ohne zwingenden Grund kein Bauernbetrieb untergehen dürfe. Dieses Los aber wäre dem Scheidzaun beschieden, wenn die Gemeinde Eriz ihn bekäme, denn sie würde ihn wieder zu einer Alpweide degenerieren lassen, sodass die jahrzehntelange Aufbauarbeit Ramseiers zunichte gemacht würde, welcher Schildbürgerstreich allen Massnahmen für Bauernhilfe Hohn spräche.
D.- Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Frage, ob der Scheidzaun eine Alpweide im Sinne des Art. 17 EGG und des Art. 6 des bernischen EG zu diesem sei, ist eine Rechtsfrage, da es sich um die Auslegung eines gesetzlichen Begriffes handelt; und zwar ist sie eine Rechtsfrage des Bundesrechts, da Art. 17 EGG, der die Rechtsgrundlage für den Erlass des Art. 6 EG bildet, den Begriff enthält, der im kantonalen Recht der gleiche sein muss. Insoweit das kantonale Recht über den ihm durch Art. 17 EGG gezogenen Rahmen hinausginge, wäre es durch diesen nicht gedeckt und könnte keine Geltung beanspruchen. Das EGG definiert den Begriff "Alpweide" nicht, und dieser lässt sich auch nicht aus andern Bundesgesetzen ableiten. Der Hauptbestandteil der Wortverbindung, das Wort "Weide", bedeutet zum Weiden des Viehs - im Gegensatz zur Heugewinnung für die Winterfütterung - bestimmtes Land, während das Bestimmungswort "Alp" voraussetzt, dass die Weide auf einer gewissen Meereshöhe liege (über den Begriff Alp vgl. A. STRÜBY, Die Alp- und Weidewirtschaft in der Schweiz, Solothurn 1914, S. 23 ff.; F. SCHNEITER, Alpwirtschaft, Graz 1948, S. 231 ff.). Zum Begriff "Weide" gehört an sich nur das Land, Gebäude sind nicht nötig. Dagegen wird man für den Begriff "Alp, Alpweide" im wirtschaftlichen Sinne die für den Alpbetrieb erforderlichen Baulichkeiten miterfordern, wozu die Alp- oder Sennhütte gehört. Auf jeden Fall aber gehört zur Alp oder Alpweide, da sie regelmässig nur im Sommer bewirtschaftet wird, nicht ein eigentliches Wohnhaus. Nun aber weist das Hauptgebäude des Scheidzaunes, namentlich auch angesichts seiner innern Einrichtung, zweifellos den Charakter eines Wohnhauses, nicht mehr den einer blossen Sennhütte auf, und Ramseier führte dort einen Ganzjahresbetrieb mit erheblichem eigenen Viehstand und entsprechender Heugewinnung, mit Kartoffel- und sogar Getreidebau, und wohnte mit seiner Familie das ganze Jahr dort. Es kann kaum einem Zweifel unterliegen, dass der untere Scheidzaun mit dem Hauptgebäude, dem eigenen Viehstand und den Nebenbetrieben (Getreide- und Kartoffelbau, Schaf-, Schweine- und Hühnerhaltung) für sich allein betrachtet, trotz der Berglage als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 6 EGG angesprochen werden müsste, während dem obern Teil, wäre er abgetrennt, der Charakter einer Alpweide nicht bestritten werden könnte. Es handelt sich mithin, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, um einen ausgesprochenen Grenzfall.
Wenn das Bundesgesetz solche Fälle gemischten Charakters nicht auch noch mit besonderen Bestimmungen berücksichtigt hat, so liegt darin keine Lücke des Gesetzes. Im Rahmen des bundesrechtlichen Begriffes der "Alpweide" können die besonderen regionalen Verhältnisse hinsichtlich der Besiedelungs- und Bewirtschaftungsformen der Berggebiete eine Rolle spielen und bei der Subsumtion eines Grenzfalles berücksichtigt werden. Der einheitliche Begriff schliesst nicht aus, dass in einem Kanton ein in eine von jeher als Alpweide betriebene Bergliegenschaft im Laufe der Jahre gleichsam hineingewachsenes Bergheimwesen die vorherrschende Eigenschaft des Ganzen als einer Alpweide unverändert lässt, ohne dass damit für einen andern Fall in einem andern Bergkanton mit vielleicht ganz anderen Formen der alpinen Siedlung und Landwirtschaft ein Präjudiz geschaffen würde.
Für die Beantwortung der Frage, unter welche der beiden in Betracht fallenden Kategorien, Alpweide oder landwirtschaftliches Gewerbe, der Grenzfall "Scheidzaun" zu subsumieren sei, hat die Vorinstanz darauf abgestellt, was nach der Meinung der Experten von Merkmalen der einen oder der andern Kategorie überwiege, und ist zum Ergebnis des Überwiegens der Alpweide-Komponente gelangt. Die Beklagten wenden demgegenüber ein, das Streitobjekt weise die typischen Merkmale eines landwirtschaftlichen Heimwesens bzw. eines bäuerlichen Gewerbes auf, wie sie in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umschrieben wurden; was aber ein solches sei, könne keine Alpweide sein. Es erscheint indessen nicht ausser jedem Zweifel, ob diese Abgrenzung so exklusiv ist und ob sich nicht vielmehr Fälle denken lassen, wo sich die beiden Kategorien überschneiden. Art. 6 Abs. 2 des bernischen EG bestimmt, dass das Vorkaufsrecht (an Alpweiden) dahinfällt, wenn ein Verwandter sein Vorkaufsrecht ausübt. Da nach Art. 6 mit Bezug auf Alpweiden nur Körperschaften, keine natürlichen Personen vorkaufsberechtigt sind, kann es sich bei dem konkurrierenden Vorkaufsrecht des Verwandten nur um dasjenige gemäss Art. 6 EGG/Art. 3 EG an landwirtschaftlichen Gewerben handeln; es ist offenbar an den Fall gedacht, wo eine Alpweide einen wesentlichen Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes bildet und vermöge dieses Zusammenhanges in der Konkurrenz der beiden Vorkaufsrechte demjenigen des Verwandten am Heimwesen vor dem der Körperschaft an der Alpweide der Vorzug zukommt. Ähnlich ist aber auch denkbar, dass beim Verkauf eines gemischten Besitzes wie des Scheidzauns ein Verwandter das Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 EGG gestützt auf die tatsächlich ja auch gegebene Eigenschaft eines landwirtschaftlichen Betriebes, anderseits eine Körperschaft dasjenige gemäss Art. 17 im Hinblick auf den vorwiegenden Alpweidecharakter des ganzen Besitzes geltend machen würden, sodass die beiden Vorkaufsrechte in Konkurrenz ständen. In diesem Falle kann sich fragen, ob das Überwiegen des Alpcharakters des Ganzen die Bevorzugung des Vorkaufsrechts an Alpweiden und die Verdrängung desjenigen am Heimwesen zu rechtfertigen vermöchte, oder ob nicht das letztere in Ansehung der ratio legis als das qualitativ stärkere geschützt werden müsste, wie es Art. 6 Abs. 2 des bern. EG tut.
So aber liegt die Sache hier nicht; es macht kein Verwandter das Vorkaufsrecht auf das Heimwesen geltend, und die Gemeinde Eriz steht mit ihrem Anspruch aus dem Titel der Alpweide allein den Kaufparteien gegenüber. Wenn bei dieser Situation die Vorinstanz gestützt auf die Gutachten auf den wirtschaftlich überwiegenden Betriebstypus abgestellt, den Alpweidecharakter bejaht und das Vorkaufsrecht der klagenden Gemeinde geschützt hat, kann von einer Verletzung von Bundesrecht nicht gesprochen werden. Bei der Auslegung eines aus dem praktischen Leben herausgewachsenen Rechtsbegriffes wird der Tatsachenrichter mit Recht nicht ohne Not von der Auffassung der Fachleute abweichen, ebensowenig die Berufungsinstanz vom Beweiswürdigungs- und Ermessensentscheid des kantonalen Gerichts. Bei dieser Subsumtion kommt es übrigens weniger auf die Ertragsberechnungen in Zahlen an, als auf den allgemeinen Charakter der ganzen Liegenschaft. Bis 1930 war der Scheidzaun zweifellos ein reiner Alpbetrieb. Seither ist er in seinem oberen Teil ein solcher geblieben, während im untern Teil ein Jahresbetrieb geschaffen wurde. Würden der obere und der untere Scheidzaun voneinander getrennt, so ist klar, dass der obere als Alpweide, der untere als Bergheimwesen betrachtet würden und bezüglich des obern das Vorkaufsrecht nach Art. 17, bezüglich des untern das - hier nicht geltend gemachte - nach Art. 6 EGG anwendbar wäre. Verkauft wurde aber in casu das ganze Besitztum, und mit Bezug auf dieses Ganze wird das Vorkaufsrecht geltend gemacht. Mit Bezug auf das ganze Besitztum aber ist der Charakter als Alp durch die seit 1930 im untern Teil eingetretene Änderung der Bewirtschaftung nicht geändert worden. Nach dem Gutachten Tschumi entspricht die ursprüngliche und die gegenwärtige Nutzungsart und Bewirtschaftungsweise derjenigen vieler hochgelegener Objekte des Oberemmentals, wo auf zahlreichen Alpweiden das ganze Jahr ein Hirt haust, der den Sommer über die fremden Sömmerungsrinder besorgt, daneben eigenes Vieh halten kann, für dessen Überwinterung Dürrfutter gewinnt und zur Selbstversorgung etwas Ackerbau betreibt. Auch wenn im Eriz und im angrenzenden Emmental hinsichtlich der Betriebsformen alle Übergänge vom eigentlichen Heimwesen zum Alpbetrieb vorkommen, so darf nach den Experten mit Fug angenommen werden, dass es sich beim Scheidzaun entsprechend den natürrlichen und betriebswirtschaftlichen Bedingungen um eine solche Alpweide mit Hirtsystem handelt.
Der Einwand der Beklagten, dass durch die Anwendung des Vorkaufsrechts nach Art. 17 EGG dem Hauptgedanken des Gesetzes, nämlich der Erhaltung bäuerlicher Betriebe, zuwidergehandelt würde, trifft auf den vorliegenden Fall nicht zu. Die klagende Gemeinde Eriz macht ihr Vorkaufsrecht nicht gegenüber einem bäuerlichen, sondern gegenüber einem ebenfalls kommunalen Käufer, nämlich der Burgergemeinde Burgdorf geltend; und da kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Bejahung des Vorkaufsrechts im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung liegt, welche die Überführung privater Alpweiden in das Eigentum der Gemeinden fördern will (Art. 17 Abs. 1 EGG), aber - nach Art. 6 des bern. EG - nicht auswärtiger Gemeinden, sondern laut Ziff. 2 "der Gemeinde der gelegenen Sache" und gegenüber "ausserhalb des Berggebietes" wohnenden Käufern. Art. 17 bezweckt, den Bergbauern die für ihre Existenz unentbehrlichen Sömmerungsalpen dauernd zu erhalten, da ohne Alpbestossung ein Kleinbetrieb im Tal meist nicht wirtschaftlich existenzfähig wäre (JOST, Handkommentar zum EGG, Art. 17 N. 1). Die Schaffung von Gemeindealpen zur Nutzung der ortsansässigen kleinen Bergbauern, die sich nicht eigene private Alpweiden leisten, anderseits ihr Vieh nicht in die Ferne zur Sömmerung schicken könnten, verfolgt zweifellos auch ethische, die Erhaltung landwirtschaftlicher Heimwesen fördernde Zwecke. Die Gemeinde, in deren Gebiet die Alpweide liegt und die ihrer in diesem Sinne für ihre eigenen selbständigen Bauern bedarf, verdient nach Sinn und Geist des Gesetzes den Vorzug vor einer auswärtigen Stadt, die in erster Linie eine Kapitalanlage sucht.
Der Hinweis darauf, mit dem Schutz des Vorkaufsrechts der Gemeinde Eriz werde das Pionierwerk des Verkäufers Ramseier dem Untergang geweiht, ist unbehelflich. Die Frage, ob das Alpheimwesen auf dem untern Scheidzaun als solches weiter ganzjährig betrieben werde, ist durchaus offen; die Gemeinde Eriz kann es so gut wie die Gemeinde Burgdorf an einen Landwirt verpachten, der das Heimwesen in der bisherigen Weise betreibt und daneben das Vieh seiner Erizer Gemeindegenossen sömmert. Es steht keineswegs fest, dass der Scheidzaun in der Hand der Klägerin wieder zu einer ausschliesslichen Alpweide und das Wohnhaus zu einer Alphütte absinke.
Noch weniger ist der Einwand am Platze, der Beklagte Ramseier persönlich habe dieses Schicksal seines Werkes nicht verdient. Der Verkäufer wird durch die Ausübung des Vorkaufsrechts in seiner Freiheit und seinen Interessen nicht berührt. Er war frei zu entscheiden, ob er den Scheidzaun ungeteilt als Ganzes oder nur einen Teil oder beide Teile getrennt verkaufen wollte. Er hat nicht an eine ihm nahestehende Person verkauft, und keine solche macht ein Vorkaufsrecht nach Art. 6 EGG geltend. Er erhält von der Klägerin den Preis, den er von der Käuferin erhielte.
Es muss mithin bei der Subsumtion der Vorinstanz sein Bewenden haben.
2. Nach Art. 10 lit. b EGG unterliegen dem Vorkaufsrecht nicht "Rechtsgeschäfte, die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden sind". Die Burgergemeinde Burgdorf ruft diese Bestimmung an mit dem Hinweis darauf, sie habe seit 1931 für die Erfüllung solcher Aufgaben 19,77 ha Land veräussert, ohne dafür Ersatz gefunden zu haben.
Die Vorinstanz hat die - unter den Parteien ebenfalls streitige - grundsätzliche Frage offen gelassen, ob diese Bestimmung des Art. 10 EGG in Ansehung ihrer Stellung im Gesetze - vor dem Art. 17 betreffend Alpweiden - und der Verweisung darauf in Art. 6 Abs. 3 lit. b überhaupt auf das Vorkaufsrecht gemäss Art. 17 anwendbar sei, weil selbst im Falle der Anwendbarkeit die Voraussetzung des Ersatzerwerbes hier fehle. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Bei der Auslegung der gleichlautenden Voraussetzungen in Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG betreffend Nichtanwendbarkeit des Einspruchsverfahrens hat das Bundesgericht entschieden, es genüge nicht, dass der Erwerb der öffentlichen Hand lediglich im Hinblick auf noch unbestimmte öffentliche Bedürfnisse, wie Schaffung einer Landreserve, getätigt werde, vielmehr sei eine Widmung für konkrete, bestimmte Zwecke gemeint (BGE 80 I 413 E. 4, BGE 83 I 70 E. 2). Ein solcher enger, konkreter Zusammenhang muss auch beim Ersatzerwerb im Sinne von Art. 10 verlangt werden. In der Tat liegt - unter Berücksichtigung des Zweckes des Gesetzes - im Sinn des Wortes Ersatz das Erfordernis, dass das Ersatzgrundstück seiner Natur nach gleiche oder mindestens ähnliche Eigenschaften aufweise und zu einem analogen kommunalen Zwecke verwendbar sei wie das zu ersetzende Land. Es leuchtet nun nicht ein, inwiefern die Erwerbung des Scheidzauns im Eriz im Bezirke Thun, in mehr als 40 km Entfernung von Burgdorf, dieser Burgergemeinde als Ersatz dienen könnte für Land, das sie im Laufe der letzten 25 Jahre für städtische Zwecke abgegeben haben mag, in der Hauptsache an die Einwohnergemeinde Burgdorf und an Burgdorfer Baugenossenschaften, also im Stadtgebiet gelegene Baugrundstücke. Die Exemptionsbestimmung des Art. 10 EGG kann keinesfalls den Sinn haben, dass den Gemeinden ein Privileg für die blosse Wiederinvestierung freigewordener Kapitalien in Liegenschaften verschafft werden soll. Als "Ersatz" für abgegebene Grundstücke können nur solche in Betracht kommen, die nach Lage und Beschaffenheit gerade das, was weggegeben werden musste, hinsichtlich der speziellen Funktionen desselben im Gemeindehaushalt zu ersetzen geeignet sind. Veräussertes Bauland im Stadtgebiet von Burgdorf kann in diesem funktionellen Sinne nicht durch eine Alpweide mit Bergheimwesen im hintersten Emmental auf 1200-1400 m ü.M. ersetzt werden. Und so weit die Burgergemeinde Burgdorf den Scheidzaun selber zu Weidzwecken zu verwenden beabsichtigen sollte, hat eben die Gemeinde der gelegenen Sache nach Art. 6 bern. EG das Vorrecht vor der Stadt im Unterland.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 3. Juli 1957 bestätigt.
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Loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale (LPR). 1. Art. 17: Droit de préemption prévu par le droit cantonal et ayant pour objet des pâturages de montagne. Notion du pâturage de montagne. On peut comprendre dans cette notion le caslimite d'un pâturage de montagne dont l'ancien chalet a été transformé en maison utilisable pour les besoins de l'exploitation et habitable toute l'année.
2. Art. 10 litt. b: Actes juridiques conclus pour remplacer des biens-fonds vendus dans des buts de caractère public, etc.: un pâturage de montagne ne saurait remplacer un terrain à bâtir situé en zone urbaine.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 114
Sachverhalt ab Seite 114
A.- Mit Vertrag vom 27. September 1954 verkaufte Fritz Ramseier der Burgergemeinde Burgdorf seine Liegenschaften in der Gemeinde Eriz, nämlich die Grundstücke Nr. 233 "oberer und unterer Scheidzaun" mit Wohnhaus, Scheune und Ställen (6183 Aren) und Nr. 246, hälftiger Anteil an der Besitzung Rotmoos (0,50 Aren), zum Preise von Fr. 220'000.--.
In der Folge machte die Einwohnergemeinde Eriz gegenüber den Kaufvertragsparteien das Vorkaufsrecht geltend, das gestützt auf Art. 17 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) Art. 6 Ziff. 2 des bernischen Einführungsgesetzes dazu mit Bezug auf Alpweiden zugunsten der Gemeinde der gelegenen Sache vorsieht. Da die Kaufsparteien das Vorkaufsrecht bestritten, erhob die Einwohnergemeinde Eriz binnen der ihr hiefür gesetzten Frist beim Amtsgericht Thun Klage mit dem Antrag, das von ihr geltend gemachte Vorkaufsrecht sei als zu Recht bestehend anzuerkennen, der Verkäufer Ramseier zu verurteilen, der Klägerin das Eigentum an den Liegenschaften zu den Bedingungen des Kaufvertrags zu übertragen, und die Klägerin zu ermächtigen, das Eigentum im Grundbuch auf ihren Namen eintragen zu lassen.
Die beklagten Vertragsparteien beantragten Abweisung der Klage. Sie wenden ein, die Scheidzaunbesitzung sei keine Alpweide im Sinne von Art. 17 EGG/Art. 6 EG, vielmehr ein landwirtschaftliches Bergheimwesen mit Alpweide, das einer Bauernfamilie ganzjährigen Wohnsitz und Existenz biete. Selbst wenn es sich aber um eine Alpweide handelte, könnte die Gemeinde Eriz ihr Vorkaufsrecht zufolge Art. 10 lit. b EGG nicht ausüben, weil die Burgergemeinde Burgdorf den Landerwerb zum Ersatz von Liegenschaften tätige, die sie seit 1931 in Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgegeben habe.
B.- Sowohl das Amtsgericht Thun als der Appellationshof des Kantons Bern haben die Klage gutgeheissen und das Vorkaufsrecht der Gemeinde Eriz geschützt. Gestützt auf das durchgeführte Beweisverfahren mit Augenschein, namentlich in Würdigung dreier Gutachten (vom Amtsgericht eingeholtes Gutachten von Karrl Wyss, von der Klägerin eingelegtes privates Gutachten eines Viererkollegiums Dr. Tschumi/Kunz/Lanz/Rubin, Gegengutachten der Beklagten von Ing. agr. E. Lauener) sind die Vorinstanzen dazu gelangt, den Charakter der Scheidzaunliegenschaft als einer Alpweide zu bejahen. In tatsächlicher Hinsicht stellen sie darüber fest:
Das Hauptgrundstück von 61 ha, wovon ca. 54 ha Weideland, liegt im Alpgebiet der Gemeinde Eriz in mehreren Höhenlagen gestaffelt. Der "untere Scheidzaun" auf 1200 m ü.M. weist das aus der ursprünglichen Sennhütte allmählich ausgebaute Hauptgebäude auf, bestehend aus Küche (mit Plättliboden, Holzkochherd und Boiler), einer Wohnstube, fünf Schlafräumen, einem Stall und einer Heubühne; in der Nähe befinden sich noch ein Materialschopf (mit Garage und Waschküche) sowie ein Schattstall. Etwa 100 m höher stehen eine Sennhütte und ein Stall. Bis 1930 war der Scheidzaun als Alpweide (Vor- und Sömmerungsweide) zusammen mit dem Ramseierschen Talheimwesen in Thun bewirtschaftet worden. Bei der Erbteilung war das letztere vom Bruder, der Scheidzaun von Fritz Ramseier übernommen worden, der nun mangels eines andern Wohnsitzes mit der Familie das ganze Jahr auf dem Scheidzaun zu wohnen begann und zu diesem Zwecke die Sennhütte allmählich zum heutigen Stande ausbaute. Er hat in den letzten Jahren dort oben 15 bis 16 Stück eigenes Vieh überwintert und im Sommer neben diesem durchschnittlich 70 fremde Rinder gesömmert; daneben hielt er ein Pferd, Schafe, Schweine und Hühner. Im Lauf der Jahre hat Ramseier in der günstigsten Lage seiner Besitzung die Graseinschläge, wie sie regelmässig auf Alpbetrieben bestehen, bis auf ca. 20 Jucharten vergrössert, um Heu für die Überwinterung des eigenen Viehs zu gewinnen. Ausserdem baute er für die Selbstversorgung Kartoffeln und zeitweise auch etwas Getreide an. Die Scheidzaunbesitzung bildet eine Einheit.
Zur Entscheidung der Rechtsfrage, ob der Scheidzaun "im heutigen Zustand als Ganzes eine zweiteilige Alpweide oder ein selbständig existenzfähiger Ganzjahresbetrieb mit Alpweide" sei, ging die Vorinstanz angesichts des gemischten Charakters der Besitzung davon aus, was gesamthaft betrachtet überwiege. Gerade im Gebiet des Oberemmentals und der Voralpen seien die Übergänge zwischen Bergheimwesen und Alpbetrieben häufig verschwommen.
Bei der Beantwortung der Frage stellte der gerichtliche Experte Wyss auf Erfolgsberechnungen für den Ganzjahres- und den Sömmerungsbetrieb ab, mit dem Ergebnis, dass die Besitzung in Ansehung der Ertragsverhältnisse, der Höhenlage, der Oberflächengestaltung, der Absatz- und Verkehrsverhältnisse auch heute noch die typischen Merkmale eines Alpbetriebes aufweise; wenigstens sei er vorwiegend ein solcher.
In der Methode hievon abweichend ging das Gutachten Tschumi und Mitexperten von der Ermittlung der Möglichkeiten für den Besatz des Scheidzaunes nach Grossvieheinheiten aus, indem es eine ideelle Teilung nach Sömmerung und Winterung vornahm und feststellte, dass auf den Sömmerungsanteil (Alpbetrieb und Vorweide) wirtschaftlich betrachtet 2/3 bis 3/4 des Betriebserfolges entfallen. Nach Höhenlage, Oberflächengestaltung, Boden- und Klimabedingungen, Absatz- und Verkehrsverhältnissen zeige die Besitzung die typischen Merkmale einer Alpweide mit Vorweide.
Demgegenüber war der private Experte der Beklagten - aber, wie die Vorinstanz feststellt, ohne eingehendere Begründung - der Ansicht, der Scheidzaun habe den Charakter eines Heimwesens, das einer Bauernfamilie eine Jahresexistenz biete.
Die Vorinstanz hat sich den Schlussfolgerungen der beiden nach verschiedenen Methoden zum gleichen Resultat gelangenden Gutachten Tschumi und Wyss angeschlossen, den Scheidzaun als Alpweide betrachtet und das Vorkaufsrecht der Klägerin geschützt. Im weitern spricht die Vorinstanz dem Landerwerb der Burgergemeinde Burgdorf die Eigenschaft ab, als Ersatz für Landveräusserungen zu öffentlichen, gemeinnützigen oder kulturellen Zwecken zu dienen.
C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragen die beklagten Kaufparteien Aufhebung dieses Urteils und Abweisung der Klage der Gemeinde Eriz. Sie machen geltend, die Vorinstanz habe in zwei Punkten Bundesrecht verletzt, nämlich
a) Art. 17 Abs. 1 EGG durch Misskennung des Begriffes "Alpweiden",
b) Art. 10 lit. b EGG durch Misskennung des Begriffes der Rechtsgeschäfte, die dem Ersatz von zu den dort genannten Zwecken veräusserten Liegenschaften dienen.
Zum Hauptpunkte wird in der Berufung ausgeführt, der Begriff "Alpweide" im bernischen EG sei identisch mit dem gleichen bundesrechtlichen Begriff in Art. 17 EGG. Die unrichtige Subsumtion des Scheidzauns unter denselben bedeute daher eine Bundesrechtsverletzung. Mangels einer sicheren Begriffsumschreibung müsse man von der feststehenden Definition des "landwirtschaftlichen Heimwesens" und eines "Bergbauernbetriebes im Berner Oberland" (BGE 81 I 107 ff., 255) ausgehen; was hierunter falle, könne e contrario keine Alpweide sein. Nun habe der gerichtliche Experte Wyss die Frage, ob der Scheidzaun ohne die Alpweiden einer Bauernfamilie eine genügende Existenzgrundlage biete, entschieden bejaht. Sei aber der Scheidzaun ohne Alpweiden ein landwirtschaftliches Heimwesen, so sei er es mit diesen erst recht, also könne er selber keine Alpweide sein. Der Experte habe offensichtlich, aber zu Unrecht Alpbetrieb mit Alpweide gleichgesetzt. Die Detailergebnisse des Beweisverfahrens bestätigten den Schluss auf ein landwirtschaftliches Heimwesen. Der Verkäufer Ramseier habe in 25jähriger Pionierarbeit und Überwindung der Natur aus einer früheren Alpweide einen Bauernhof geschaffen. Das Institut des Vorkaufsrechts an Alpweiden bilde eine Ausnahme vom Regelfall des Freiverkaufs und einen schweren Einbruch in die nach unserer Rechtsordnung grundsätzlich herrschende Vertrags- und Eigentumsfreiheit, weshalb von dem Recht sehr zurückhaltend Gebrauch zu machen sei. Nur bei klaren Verhältnissen, wenn es sich zweifellos um eine Alpweide handle, solle das Vorkaufsrecht beansprucht werden können. Der Scheidzaun stelle nun auch nach Auffassung der Vorinstanz einen Grenzfall dar. Das Hauptziel des EGG sei die Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe; dieser agrarpolitischen ratio legis hätten sich allfällige andere Bestrebungen einzelner Nebenbestimmungen unterzuordnen. Die Zielsetzung des Art. 17, die Schaffung öffentlich-rechtlicher Alpweiden, müsse ihre Grenze finden an dem kategorischen Gebot, dass ohne zwingenden Grund kein Bauernbetrieb untergehen dürfe. Dieses Los aber wäre dem Scheidzaun beschieden, wenn die Gemeinde Eriz ihn bekäme, denn sie würde ihn wieder zu einer Alpweide degenerieren lassen, sodass die jahrzehntelange Aufbauarbeit Ramseiers zunichte gemacht würde, welcher Schildbürgerstreich allen Massnahmen für Bauernhilfe Hohn spräche.
D.- Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Frage, ob der Scheidzaun eine Alpweide im Sinne des Art. 17 EGG und des Art. 6 des bernischen EG zu diesem sei, ist eine Rechtsfrage, da es sich um die Auslegung eines gesetzlichen Begriffes handelt; und zwar ist sie eine Rechtsfrage des Bundesrechts, da Art. 17 EGG, der die Rechtsgrundlage für den Erlass des Art. 6 EG bildet, den Begriff enthält, der im kantonalen Recht der gleiche sein muss. Insoweit das kantonale Recht über den ihm durch Art. 17 EGG gezogenen Rahmen hinausginge, wäre es durch diesen nicht gedeckt und könnte keine Geltung beanspruchen. Das EGG definiert den Begriff "Alpweide" nicht, und dieser lässt sich auch nicht aus andern Bundesgesetzen ableiten. Der Hauptbestandteil der Wortverbindung, das Wort "Weide", bedeutet zum Weiden des Viehs - im Gegensatz zur Heugewinnung für die Winterfütterung - bestimmtes Land, während das Bestimmungswort "Alp" voraussetzt, dass die Weide auf einer gewissen Meereshöhe liege (über den Begriff Alp vgl. A. STRÜBY, Die Alp- und Weidewirtschaft in der Schweiz, Solothurn 1914, S. 23 ff.; F. SCHNEITER, Alpwirtschaft, Graz 1948, S. 231 ff.). Zum Begriff "Weide" gehört an sich nur das Land, Gebäude sind nicht nötig. Dagegen wird man für den Begriff "Alp, Alpweide" im wirtschaftlichen Sinne die für den Alpbetrieb erforderlichen Baulichkeiten miterfordern, wozu die Alp- oder Sennhütte gehört. Auf jeden Fall aber gehört zur Alp oder Alpweide, da sie regelmässig nur im Sommer bewirtschaftet wird, nicht ein eigentliches Wohnhaus. Nun aber weist das Hauptgebäude des Scheidzaunes, namentlich auch angesichts seiner innern Einrichtung, zweifellos den Charakter eines Wohnhauses, nicht mehr den einer blossen Sennhütte auf, und Ramseier führte dort einen Ganzjahresbetrieb mit erheblichem eigenen Viehstand und entsprechender Heugewinnung, mit Kartoffel- und sogar Getreidebau, und wohnte mit seiner Familie das ganze Jahr dort. Es kann kaum einem Zweifel unterliegen, dass der untere Scheidzaun mit dem Hauptgebäude, dem eigenen Viehstand und den Nebenbetrieben (Getreide- und Kartoffelbau, Schaf-, Schweine- und Hühnerhaltung) für sich allein betrachtet, trotz der Berglage als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 6 EGG angesprochen werden müsste, während dem obern Teil, wäre er abgetrennt, der Charakter einer Alpweide nicht bestritten werden könnte. Es handelt sich mithin, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, um einen ausgesprochenen Grenzfall.
Wenn das Bundesgesetz solche Fälle gemischten Charakters nicht auch noch mit besonderen Bestimmungen berücksichtigt hat, so liegt darin keine Lücke des Gesetzes. Im Rahmen des bundesrechtlichen Begriffes der "Alpweide" können die besonderen regionalen Verhältnisse hinsichtlich der Besiedelungs- und Bewirtschaftungsformen der Berggebiete eine Rolle spielen und bei der Subsumtion eines Grenzfalles berücksichtigt werden. Der einheitliche Begriff schliesst nicht aus, dass in einem Kanton ein in eine von jeher als Alpweide betriebene Bergliegenschaft im Laufe der Jahre gleichsam hineingewachsenes Bergheimwesen die vorherrschende Eigenschaft des Ganzen als einer Alpweide unverändert lässt, ohne dass damit für einen andern Fall in einem andern Bergkanton mit vielleicht ganz anderen Formen der alpinen Siedlung und Landwirtschaft ein Präjudiz geschaffen würde.
Für die Beantwortung der Frage, unter welche der beiden in Betracht fallenden Kategorien, Alpweide oder landwirtschaftliches Gewerbe, der Grenzfall "Scheidzaun" zu subsumieren sei, hat die Vorinstanz darauf abgestellt, was nach der Meinung der Experten von Merkmalen der einen oder der andern Kategorie überwiege, und ist zum Ergebnis des Überwiegens der Alpweide-Komponente gelangt. Die Beklagten wenden demgegenüber ein, das Streitobjekt weise die typischen Merkmale eines landwirtschaftlichen Heimwesens bzw. eines bäuerlichen Gewerbes auf, wie sie in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umschrieben wurden; was aber ein solches sei, könne keine Alpweide sein. Es erscheint indessen nicht ausser jedem Zweifel, ob diese Abgrenzung so exklusiv ist und ob sich nicht vielmehr Fälle denken lassen, wo sich die beiden Kategorien überschneiden. Art. 6 Abs. 2 des bernischen EG bestimmt, dass das Vorkaufsrecht (an Alpweiden) dahinfällt, wenn ein Verwandter sein Vorkaufsrecht ausübt. Da nach Art. 6 mit Bezug auf Alpweiden nur Körperschaften, keine natürlichen Personen vorkaufsberechtigt sind, kann es sich bei dem konkurrierenden Vorkaufsrecht des Verwandten nur um dasjenige gemäss Art. 6 EGG/Art. 3 EG an landwirtschaftlichen Gewerben handeln; es ist offenbar an den Fall gedacht, wo eine Alpweide einen wesentlichen Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes bildet und vermöge dieses Zusammenhanges in der Konkurrenz der beiden Vorkaufsrechte demjenigen des Verwandten am Heimwesen vor dem der Körperschaft an der Alpweide der Vorzug zukommt. Ähnlich ist aber auch denkbar, dass beim Verkauf eines gemischten Besitzes wie des Scheidzauns ein Verwandter das Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 EGG gestützt auf die tatsächlich ja auch gegebene Eigenschaft eines landwirtschaftlichen Betriebes, anderseits eine Körperschaft dasjenige gemäss Art. 17 im Hinblick auf den vorwiegenden Alpweidecharakter des ganzen Besitzes geltend machen würden, sodass die beiden Vorkaufsrechte in Konkurrenz ständen. In diesem Falle kann sich fragen, ob das Überwiegen des Alpcharakters des Ganzen die Bevorzugung des Vorkaufsrechts an Alpweiden und die Verdrängung desjenigen am Heimwesen zu rechtfertigen vermöchte, oder ob nicht das letztere in Ansehung der ratio legis als das qualitativ stärkere geschützt werden müsste, wie es Art. 6 Abs. 2 des bern. EG tut.
So aber liegt die Sache hier nicht; es macht kein Verwandter das Vorkaufsrecht auf das Heimwesen geltend, und die Gemeinde Eriz steht mit ihrem Anspruch aus dem Titel der Alpweide allein den Kaufparteien gegenüber. Wenn bei dieser Situation die Vorinstanz gestützt auf die Gutachten auf den wirtschaftlich überwiegenden Betriebstypus abgestellt, den Alpweidecharakter bejaht und das Vorkaufsrecht der klagenden Gemeinde geschützt hat, kann von einer Verletzung von Bundesrecht nicht gesprochen werden. Bei der Auslegung eines aus dem praktischen Leben herausgewachsenen Rechtsbegriffes wird der Tatsachenrichter mit Recht nicht ohne Not von der Auffassung der Fachleute abweichen, ebensowenig die Berufungsinstanz vom Beweiswürdigungs- und Ermessensentscheid des kantonalen Gerichts. Bei dieser Subsumtion kommt es übrigens weniger auf die Ertragsberechnungen in Zahlen an, als auf den allgemeinen Charakter der ganzen Liegenschaft. Bis 1930 war der Scheidzaun zweifellos ein reiner Alpbetrieb. Seither ist er in seinem oberen Teil ein solcher geblieben, während im untern Teil ein Jahresbetrieb geschaffen wurde. Würden der obere und der untere Scheidzaun voneinander getrennt, so ist klar, dass der obere als Alpweide, der untere als Bergheimwesen betrachtet würden und bezüglich des obern das Vorkaufsrecht nach Art. 17, bezüglich des untern das - hier nicht geltend gemachte - nach Art. 6 EGG anwendbar wäre. Verkauft wurde aber in casu das ganze Besitztum, und mit Bezug auf dieses Ganze wird das Vorkaufsrecht geltend gemacht. Mit Bezug auf das ganze Besitztum aber ist der Charakter als Alp durch die seit 1930 im untern Teil eingetretene Änderung der Bewirtschaftung nicht geändert worden. Nach dem Gutachten Tschumi entspricht die ursprüngliche und die gegenwärtige Nutzungsart und Bewirtschaftungsweise derjenigen vieler hochgelegener Objekte des Oberemmentals, wo auf zahlreichen Alpweiden das ganze Jahr ein Hirt haust, der den Sommer über die fremden Sömmerungsrinder besorgt, daneben eigenes Vieh halten kann, für dessen Überwinterung Dürrfutter gewinnt und zur Selbstversorgung etwas Ackerbau betreibt. Auch wenn im Eriz und im angrenzenden Emmental hinsichtlich der Betriebsformen alle Übergänge vom eigentlichen Heimwesen zum Alpbetrieb vorkommen, so darf nach den Experten mit Fug angenommen werden, dass es sich beim Scheidzaun entsprechend den natürrlichen und betriebswirtschaftlichen Bedingungen um eine solche Alpweide mit Hirtsystem handelt.
Der Einwand der Beklagten, dass durch die Anwendung des Vorkaufsrechts nach Art. 17 EGG dem Hauptgedanken des Gesetzes, nämlich der Erhaltung bäuerlicher Betriebe, zuwidergehandelt würde, trifft auf den vorliegenden Fall nicht zu. Die klagende Gemeinde Eriz macht ihr Vorkaufsrecht nicht gegenüber einem bäuerlichen, sondern gegenüber einem ebenfalls kommunalen Käufer, nämlich der Burgergemeinde Burgdorf geltend; und da kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Bejahung des Vorkaufsrechts im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung liegt, welche die Überführung privater Alpweiden in das Eigentum der Gemeinden fördern will (Art. 17 Abs. 1 EGG), aber - nach Art. 6 des bern. EG - nicht auswärtiger Gemeinden, sondern laut Ziff. 2 "der Gemeinde der gelegenen Sache" und gegenüber "ausserhalb des Berggebietes" wohnenden Käufern. Art. 17 bezweckt, den Bergbauern die für ihre Existenz unentbehrlichen Sömmerungsalpen dauernd zu erhalten, da ohne Alpbestossung ein Kleinbetrieb im Tal meist nicht wirtschaftlich existenzfähig wäre (JOST, Handkommentar zum EGG, Art. 17 N. 1). Die Schaffung von Gemeindealpen zur Nutzung der ortsansässigen kleinen Bergbauern, die sich nicht eigene private Alpweiden leisten, anderseits ihr Vieh nicht in die Ferne zur Sömmerung schicken könnten, verfolgt zweifellos auch ethische, die Erhaltung landwirtschaftlicher Heimwesen fördernde Zwecke. Die Gemeinde, in deren Gebiet die Alpweide liegt und die ihrer in diesem Sinne für ihre eigenen selbständigen Bauern bedarf, verdient nach Sinn und Geist des Gesetzes den Vorzug vor einer auswärtigen Stadt, die in erster Linie eine Kapitalanlage sucht.
Der Hinweis darauf, mit dem Schutz des Vorkaufsrechts der Gemeinde Eriz werde das Pionierwerk des Verkäufers Ramseier dem Untergang geweiht, ist unbehelflich. Die Frage, ob das Alpheimwesen auf dem untern Scheidzaun als solches weiter ganzjährig betrieben werde, ist durchaus offen; die Gemeinde Eriz kann es so gut wie die Gemeinde Burgdorf an einen Landwirt verpachten, der das Heimwesen in der bisherigen Weise betreibt und daneben das Vieh seiner Erizer Gemeindegenossen sömmert. Es steht keineswegs fest, dass der Scheidzaun in der Hand der Klägerin wieder zu einer ausschliesslichen Alpweide und das Wohnhaus zu einer Alphütte absinke.
Noch weniger ist der Einwand am Platze, der Beklagte Ramseier persönlich habe dieses Schicksal seines Werkes nicht verdient. Der Verkäufer wird durch die Ausübung des Vorkaufsrechts in seiner Freiheit und seinen Interessen nicht berührt. Er war frei zu entscheiden, ob er den Scheidzaun ungeteilt als Ganzes oder nur einen Teil oder beide Teile getrennt verkaufen wollte. Er hat nicht an eine ihm nahestehende Person verkauft, und keine solche macht ein Vorkaufsrecht nach Art. 6 EGG geltend. Er erhält von der Klägerin den Preis, den er von der Käuferin erhielte.
Es muss mithin bei der Subsumtion der Vorinstanz sein Bewenden haben.
2. Nach Art. 10 lit. b EGG unterliegen dem Vorkaufsrecht nicht "Rechtsgeschäfte, die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden sind". Die Burgergemeinde Burgdorf ruft diese Bestimmung an mit dem Hinweis darauf, sie habe seit 1931 für die Erfüllung solcher Aufgaben 19,77 ha Land veräussert, ohne dafür Ersatz gefunden zu haben.
Die Vorinstanz hat die - unter den Parteien ebenfalls streitige - grundsätzliche Frage offen gelassen, ob diese Bestimmung des Art. 10 EGG in Ansehung ihrer Stellung im Gesetze - vor dem Art. 17 betreffend Alpweiden - und der Verweisung darauf in Art. 6 Abs. 3 lit. b überhaupt auf das Vorkaufsrecht gemäss Art. 17 anwendbar sei, weil selbst im Falle der Anwendbarkeit die Voraussetzung des Ersatzerwerbes hier fehle. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Bei der Auslegung der gleichlautenden Voraussetzungen in Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG betreffend Nichtanwendbarkeit des Einspruchsverfahrens hat das Bundesgericht entschieden, es genüge nicht, dass der Erwerb der öffentlichen Hand lediglich im Hinblick auf noch unbestimmte öffentliche Bedürfnisse, wie Schaffung einer Landreserve, getätigt werde, vielmehr sei eine Widmung für konkrete, bestimmte Zwecke gemeint (BGE 80 I 413 E. 4, BGE 83 I 70 E. 2). Ein solcher enger, konkreter Zusammenhang muss auch beim Ersatzerwerb im Sinne von Art. 10 verlangt werden. In der Tat liegt - unter Berücksichtigung des Zweckes des Gesetzes - im Sinn des Wortes Ersatz das Erfordernis, dass das Ersatzgrundstück seiner Natur nach gleiche oder mindestens ähnliche Eigenschaften aufweise und zu einem analogen kommunalen Zwecke verwendbar sei wie das zu ersetzende Land. Es leuchtet nun nicht ein, inwiefern die Erwerbung des Scheidzauns im Eriz im Bezirke Thun, in mehr als 40 km Entfernung von Burgdorf, dieser Burgergemeinde als Ersatz dienen könnte für Land, das sie im Laufe der letzten 25 Jahre für städtische Zwecke abgegeben haben mag, in der Hauptsache an die Einwohnergemeinde Burgdorf und an Burgdorfer Baugenossenschaften, also im Stadtgebiet gelegene Baugrundstücke. Die Exemptionsbestimmung des Art. 10 EGG kann keinesfalls den Sinn haben, dass den Gemeinden ein Privileg für die blosse Wiederinvestierung freigewordener Kapitalien in Liegenschaften verschafft werden soll. Als "Ersatz" für abgegebene Grundstücke können nur solche in Betracht kommen, die nach Lage und Beschaffenheit gerade das, was weggegeben werden musste, hinsichtlich der speziellen Funktionen desselben im Gemeindehaushalt zu ersetzen geeignet sind. Veräussertes Bauland im Stadtgebiet von Burgdorf kann in diesem funktionellen Sinne nicht durch eine Alpweide mit Bergheimwesen im hintersten Emmental auf 1200-1400 m ü.M. ersetzt werden. Und so weit die Burgergemeinde Burgdorf den Scheidzaun selber zu Weidzwecken zu verwenden beabsichtigen sollte, hat eben die Gemeinde der gelegenen Sache nach Art. 6 bern. EG das Vorrecht vor der Stadt im Unterland.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 3. Juli 1957 bestätigt.
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Legge federale sulla conservazione della proprietà fondiaria agricola (LPF). 1. Art. 17: Diritto di prelazione previsto dalla legislazione cantonale e avente per oggetto dei pascoli di montagna. Nozione di pascolo di montagna. In tale nozione è pure compreso il caso limite di un pascolo di montagna nel quale una capanna è stata trasformata in una casa utilizzabile per i bisogni dello esercizio e abitabile tutto l'anno.
2. Art. 10 lett. b: Atti giuridici che servono a sostituire beni immobili alienati per scopi di carattere pubblico, ecc: un pascolo di montagna non può sostituire un terreno da costruzione sito in una zona urbana.
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Sachverhalt ab Seite 127
Résumé des faits:
Le 6 novembre 1950, vers 18 heures, sur la route principale Genève-Lausanne, à Bellerive, commune de Prangins, une collision se produisit entre le camion Chevrolet de Charles Borgognon et la voiture Lancia de dame Martha Tschantz. Borgognon, qui se dirigeait de Nyon vers Rolle, revenait à sa propriété, laquelle se trouvait à gauche par rapport au sens de sa marche. Comme le portail du jardin était fermé, il pénétra dans l'entrée et descendit pour ouvrir, laissant son véhicule de biais, l'angle arrière droit, qui faisait le plus saillie, empiétant de 1 m 75 sur la chaussée, large à cet endroit de 7 m 75. Il n'avait pas allumé ses phares, mais seulement ses feux de position. Ceux-ci, du reste, pas plus que les feux arrière, n'étaient visibles pour les conducteurs qui se dirigeaient vers Genève. La nuit était presque tombée, la route était sèche et le véhicule se trouvait entre les zones éclairées par deux réverbères. Jules Tschantz, conduisant la voiture Lancia dont sa femme Martha Tschantz était détentrice, venait de Rolle et se dirigeait vers Nyon. Il était accompagné notamment de sa femme. Il roulait à un mètre environ du bord de la chaussée; le volant de la voiture était à droite. Afin de ne pas gêner une voiture qui venait en sens inverse et qu'il croisa immédiatement avant d'arriver à la hauteur du camion, il éteignit ses grands phares et alluma ses feux de croisement. Arrivé à une très courte distance, il vit une masse sombre débordant sur la chaussée. Surpris, il donna un coup de volant à gauche, mais sans pouvoir éviter la collision. Sa voiture heurta l'angle arrière droit du camion; elle fut atteinte au phare droit, au capot; la carrosserie fut arrachée sur la partie droite, ainsi que la portière droite. Il reconnut lui-même n'avoir pas du tout ralenti. Après le choc, il réussit à redresser la machine et s'arrêta environ 100 m plus loin. Robert-Tissot, pilotant une voiture qui suivait la Lancia et roulant entre 70 et 80 km/h, les feux de croisement allumés, aperçut l'obstacle à une distance de 20 à 30 m; il put l'éviter par un violent coup de volant à gauche, reprendre sa direction primitive et s'arrêter devant l'automobile de Tschantz.
Dans la collision, les époux Tschantz furent grièvement blessés.
Le 6 novembre 1951, le Tribunal du district de Cossonay condamna Borgognon pour entrave à la circulation publique (art. 237 CP; contravention à l'art. 49 RA) à 200 fr. d'amende et donna acte aux plaignants de leurs réserves civiles.
Les époux Tschantz ayant cédé leurs prétentions issues de l'accident du 6 novembre 1950 à Fasel et consorts, ceux-ci actionnèrent l'Helvetia, assureur de Borgognon, en paiement du dommage. Le 26 septembre 1957, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois admit partiellement la demande.
L'Helvetia a formé un recours en réforme. Elle alléguait notamment que Jules Tschantz avait commis une faute concurrente. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
La recourante ne conteste ni la faute retenue contre Borgognon ni le montant du dommage subi par les époux Tschantz. Elle allègue en revanche que, conduisant la voiture avec la permission de la détentrice, sa femme, Jules Tschantz, contrairement à ce qu'a admis le premier juge, a commis une faute concurrente.
La cour cantonale n'a pas constaté la vitesse de Jules Tschantz lors de l'accident. Elle affirme cependant que, même s'il avait roulé tout d'abord à 80 ou 90 km/h et avait ralenti jusqu'à 70 km/h lors du croisement, on ne pourrait lui reprocher d'excès, la route étant rectiligne, bordée d'un trottoir de chaque côté et le trafic dense, partant très rapide.
Cette opinion se heurte à l'art. 25 LA, selon lequel le conducteur doit être constamment maître de son véhicule et en adapter la vitesse aux conditions de la route et de la circulation. Se fondant sur cette prescription légale, le Tribunal fédéral a constamment jugé que la vitesse du véhicule doit toujours permettre au conducteur de s'arrêter sur l'espace qu'il voit libre devant lui, en particulier, lorsqu'il a allumé soit ses grands phares, soit ses feux de croisement (RO 76 IV 56, consid. 3; 77 IV 102; 79 IV 66; 82 IV 108). Lors donc qu'un conducteur, pour ne pas éblouir celui qui vient en sens inverse, éteint ses grands phares pour allumer ses feux de croisement, il doit en même temps et au besoin modérer sa vitesse de façon à pouvoir s'arrêter sur la distance que son éclairage réduit lui permet de contrôler par la vue (art. 13 al. 1 lit. a RA).
La cour cantonale s'est mise en contradiction avec ces principes en faisant dépendre la vitesse admissible lorsqu'on roule avec les feux de croisement, non pas de la portée de ces feux, mais de l'intensité du trafic, de l'existence de trottoirs et même de la vitesse que les autres conducteurs jugent convenable.
Dans la présente espèce, Tschantz circulait avec ses feux de croisement. Il devait donc, au besoin, ralentir. Il a reconnu lui-même n'en avoir rien fait. Or la collision ne peut s'expliquer que par une vitesse excessive, par l'inattention ou par ces deux causes à la fois. Autrement, Tschantz aurait vu l'obstacle à temps. On ne saurait invoquer en sa faveur la jurisprudence selon laquelle le conducteur ne commet point de faute lorsque, sur une route droite et en rase campagne, sans croisées ni débouchés de propriétés et autres lieux habités, il se fie, après avoir éteint ses grands phares, à l'image aperçue immédiatement auparavant (RO 65 I 199; 77 IV 102). L'accident ne s'est produit - que ce soit à l'intérieur ou à l'extérieur de la localité - ni en rase campagne ni sur un trajet dépourvu de croisées ou d'entrées privées.
La cour cantonale exclut aussi la faute parce que c'était principalement le pont du camion qui empiétait sur la chaussée, que la peinture en était assez sombre et qu'il se trouvait à un mètre au-dessus du sol, de sorte que les feux de croisement ne pouvaient le révéler qu'à très courte distance. Elle admet cependant que le pont n'était pas seul sur le passage; la roue arrière droite s'y trouvait aussi. Reposant sur le sol, elle était visible d'aussi loin que portaient les feux de croisement, c'est-à-dire à 30 m (art. 13 al. 1 lit. a RA), distance sur laquelle le conducteur devait pouvoir s'arrêter.
La cour cantonale admet, à la vérité, que Tschantz n'aurait pas eu le temps de réduire convenablement sa vitesse entre l'extinction de ses grands phares et la collision. Mais elle constate elle-même que la route, au lieu de l'accident, est rectiligne, que Tschantz avait allumé ses feux de croisement afin de ne pas éblouir un conducteur qu'il croisa peu avant le choc. Dans ces circonstances, il a dû éteindre ses grands phares au moins 100 m avant de croiser l'autre véhicule (art. 39 al. 1 lit. b RA), c'est-à-dire à peu près 100 m avant la collision. Même sur cette distance, il aurait pu ralentir, comme la loi l'exige, de façon à voir l'obstacle à temps.
Peu importe qu'une voiture se fût trouvée derrière lui. Elle devait se tenir à distance, de façon à pouvoir manoeuvrer s'il ralentissait pour une cause quelconque (art. 48 al. 1 RA). La cour cantonale n'a pas constaté que la voiture de Robert-Tissot ait violé cette règle et gêné Tschantz en quoi que ce soit.
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Art. 25 MFG. Verpflichtungen des Fahrzeuglenkers, der seine grossen Scheinwerfer ablöscht um mit abgeblendeten Lichtern zu fahren.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Résumé des faits:
Le 6 novembre 1950, vers 18 heures, sur la route principale Genève-Lausanne, à Bellerive, commune de Prangins, une collision se produisit entre le camion Chevrolet de Charles Borgognon et la voiture Lancia de dame Martha Tschantz. Borgognon, qui se dirigeait de Nyon vers Rolle, revenait à sa propriété, laquelle se trouvait à gauche par rapport au sens de sa marche. Comme le portail du jardin était fermé, il pénétra dans l'entrée et descendit pour ouvrir, laissant son véhicule de biais, l'angle arrière droit, qui faisait le plus saillie, empiétant de 1 m 75 sur la chaussée, large à cet endroit de 7 m 75. Il n'avait pas allumé ses phares, mais seulement ses feux de position. Ceux-ci, du reste, pas plus que les feux arrière, n'étaient visibles pour les conducteurs qui se dirigeaient vers Genève. La nuit était presque tombée, la route était sèche et le véhicule se trouvait entre les zones éclairées par deux réverbères. Jules Tschantz, conduisant la voiture Lancia dont sa femme Martha Tschantz était détentrice, venait de Rolle et se dirigeait vers Nyon. Il était accompagné notamment de sa femme. Il roulait à un mètre environ du bord de la chaussée; le volant de la voiture était à droite. Afin de ne pas gêner une voiture qui venait en sens inverse et qu'il croisa immédiatement avant d'arriver à la hauteur du camion, il éteignit ses grands phares et alluma ses feux de croisement. Arrivé à une très courte distance, il vit une masse sombre débordant sur la chaussée. Surpris, il donna un coup de volant à gauche, mais sans pouvoir éviter la collision. Sa voiture heurta l'angle arrière droit du camion; elle fut atteinte au phare droit, au capot; la carrosserie fut arrachée sur la partie droite, ainsi que la portière droite. Il reconnut lui-même n'avoir pas du tout ralenti. Après le choc, il réussit à redresser la machine et s'arrêta environ 100 m plus loin. Robert-Tissot, pilotant une voiture qui suivait la Lancia et roulant entre 70 et 80 km/h, les feux de croisement allumés, aperçut l'obstacle à une distance de 20 à 30 m; il put l'éviter par un violent coup de volant à gauche, reprendre sa direction primitive et s'arrêter devant l'automobile de Tschantz.
Dans la collision, les époux Tschantz furent grièvement blessés.
Le 6 novembre 1951, le Tribunal du district de Cossonay condamna Borgognon pour entrave à la circulation publique (art. 237 CP; contravention à l'art. 49 RA) à 200 fr. d'amende et donna acte aux plaignants de leurs réserves civiles.
Les époux Tschantz ayant cédé leurs prétentions issues de l'accident du 6 novembre 1950 à Fasel et consorts, ceux-ci actionnèrent l'Helvetia, assureur de Borgognon, en paiement du dommage. Le 26 septembre 1957, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois admit partiellement la demande.
L'Helvetia a formé un recours en réforme. Elle alléguait notamment que Jules Tschantz avait commis une faute concurrente. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
La recourante ne conteste ni la faute retenue contre Borgognon ni le montant du dommage subi par les époux Tschantz. Elle allègue en revanche que, conduisant la voiture avec la permission de la détentrice, sa femme, Jules Tschantz, contrairement à ce qu'a admis le premier juge, a commis une faute concurrente.
La cour cantonale n'a pas constaté la vitesse de Jules Tschantz lors de l'accident. Elle affirme cependant que, même s'il avait roulé tout d'abord à 80 ou 90 km/h et avait ralenti jusqu'à 70 km/h lors du croisement, on ne pourrait lui reprocher d'excès, la route étant rectiligne, bordée d'un trottoir de chaque côté et le trafic dense, partant très rapide.
Cette opinion se heurte à l'art. 25 LA, selon lequel le conducteur doit être constamment maître de son véhicule et en adapter la vitesse aux conditions de la route et de la circulation. Se fondant sur cette prescription légale, le Tribunal fédéral a constamment jugé que la vitesse du véhicule doit toujours permettre au conducteur de s'arrêter sur l'espace qu'il voit libre devant lui, en particulier, lorsqu'il a allumé soit ses grands phares, soit ses feux de croisement (RO 76 IV 56, consid. 3; 77 IV 102; 79 IV 66; 82 IV 108). Lors donc qu'un conducteur, pour ne pas éblouir celui qui vient en sens inverse, éteint ses grands phares pour allumer ses feux de croisement, il doit en même temps et au besoin modérer sa vitesse de façon à pouvoir s'arrêter sur la distance que son éclairage réduit lui permet de contrôler par la vue (art. 13 al. 1 lit. a RA).
La cour cantonale s'est mise en contradiction avec ces principes en faisant dépendre la vitesse admissible lorsqu'on roule avec les feux de croisement, non pas de la portée de ces feux, mais de l'intensité du trafic, de l'existence de trottoirs et même de la vitesse que les autres conducteurs jugent convenable.
Dans la présente espèce, Tschantz circulait avec ses feux de croisement. Il devait donc, au besoin, ralentir. Il a reconnu lui-même n'en avoir rien fait. Or la collision ne peut s'expliquer que par une vitesse excessive, par l'inattention ou par ces deux causes à la fois. Autrement, Tschantz aurait vu l'obstacle à temps. On ne saurait invoquer en sa faveur la jurisprudence selon laquelle le conducteur ne commet point de faute lorsque, sur une route droite et en rase campagne, sans croisées ni débouchés de propriétés et autres lieux habités, il se fie, après avoir éteint ses grands phares, à l'image aperçue immédiatement auparavant (RO 65 I 199; 77 IV 102). L'accident ne s'est produit - que ce soit à l'intérieur ou à l'extérieur de la localité - ni en rase campagne ni sur un trajet dépourvu de croisées ou d'entrées privées.
La cour cantonale exclut aussi la faute parce que c'était principalement le pont du camion qui empiétait sur la chaussée, que la peinture en était assez sombre et qu'il se trouvait à un mètre au-dessus du sol, de sorte que les feux de croisement ne pouvaient le révéler qu'à très courte distance. Elle admet cependant que le pont n'était pas seul sur le passage; la roue arrière droite s'y trouvait aussi. Reposant sur le sol, elle était visible d'aussi loin que portaient les feux de croisement, c'est-à-dire à 30 m (art. 13 al. 1 lit. a RA), distance sur laquelle le conducteur devait pouvoir s'arrêter.
La cour cantonale admet, à la vérité, que Tschantz n'aurait pas eu le temps de réduire convenablement sa vitesse entre l'extinction de ses grands phares et la collision. Mais elle constate elle-même que la route, au lieu de l'accident, est rectiligne, que Tschantz avait allumé ses feux de croisement afin de ne pas éblouir un conducteur qu'il croisa peu avant le choc. Dans ces circonstances, il a dû éteindre ses grands phares au moins 100 m avant de croiser l'autre véhicule (art. 39 al. 1 lit. b RA), c'est-à-dire à peu près 100 m avant la collision. Même sur cette distance, il aurait pu ralentir, comme la loi l'exige, de façon à voir l'obstacle à temps.
Peu importe qu'une voiture se fût trouvée derrière lui. Elle devait se tenir à distance, de façon à pouvoir manoeuvrer s'il ralentissait pour une cause quelconque (art. 48 al. 1 RA). La cour cantonale n'a pas constaté que la voiture de Robert-Tissot ait violé cette règle et gêné Tschantz en quoi que ce soit.
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Art. 25 LA. Obligations du conducteur qui éteint ses grands phares pour allumer ses feux de croisement.
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Résumé des faits:
Le 6 novembre 1950, vers 18 heures, sur la route principale Genève-Lausanne, à Bellerive, commune de Prangins, une collision se produisit entre le camion Chevrolet de Charles Borgognon et la voiture Lancia de dame Martha Tschantz. Borgognon, qui se dirigeait de Nyon vers Rolle, revenait à sa propriété, laquelle se trouvait à gauche par rapport au sens de sa marche. Comme le portail du jardin était fermé, il pénétra dans l'entrée et descendit pour ouvrir, laissant son véhicule de biais, l'angle arrière droit, qui faisait le plus saillie, empiétant de 1 m 75 sur la chaussée, large à cet endroit de 7 m 75. Il n'avait pas allumé ses phares, mais seulement ses feux de position. Ceux-ci, du reste, pas plus que les feux arrière, n'étaient visibles pour les conducteurs qui se dirigeaient vers Genève. La nuit était presque tombée, la route était sèche et le véhicule se trouvait entre les zones éclairées par deux réverbères. Jules Tschantz, conduisant la voiture Lancia dont sa femme Martha Tschantz était détentrice, venait de Rolle et se dirigeait vers Nyon. Il était accompagné notamment de sa femme. Il roulait à un mètre environ du bord de la chaussée; le volant de la voiture était à droite. Afin de ne pas gêner une voiture qui venait en sens inverse et qu'il croisa immédiatement avant d'arriver à la hauteur du camion, il éteignit ses grands phares et alluma ses feux de croisement. Arrivé à une très courte distance, il vit une masse sombre débordant sur la chaussée. Surpris, il donna un coup de volant à gauche, mais sans pouvoir éviter la collision. Sa voiture heurta l'angle arrière droit du camion; elle fut atteinte au phare droit, au capot; la carrosserie fut arrachée sur la partie droite, ainsi que la portière droite. Il reconnut lui-même n'avoir pas du tout ralenti. Après le choc, il réussit à redresser la machine et s'arrêta environ 100 m plus loin. Robert-Tissot, pilotant une voiture qui suivait la Lancia et roulant entre 70 et 80 km/h, les feux de croisement allumés, aperçut l'obstacle à une distance de 20 à 30 m; il put l'éviter par un violent coup de volant à gauche, reprendre sa direction primitive et s'arrêter devant l'automobile de Tschantz.
Dans la collision, les époux Tschantz furent grièvement blessés.
Le 6 novembre 1951, le Tribunal du district de Cossonay condamna Borgognon pour entrave à la circulation publique (art. 237 CP; contravention à l'art. 49 RA) à 200 fr. d'amende et donna acte aux plaignants de leurs réserves civiles.
Les époux Tschantz ayant cédé leurs prétentions issues de l'accident du 6 novembre 1950 à Fasel et consorts, ceux-ci actionnèrent l'Helvetia, assureur de Borgognon, en paiement du dommage. Le 26 septembre 1957, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois admit partiellement la demande.
L'Helvetia a formé un recours en réforme. Elle alléguait notamment que Jules Tschantz avait commis une faute concurrente. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
La recourante ne conteste ni la faute retenue contre Borgognon ni le montant du dommage subi par les époux Tschantz. Elle allègue en revanche que, conduisant la voiture avec la permission de la détentrice, sa femme, Jules Tschantz, contrairement à ce qu'a admis le premier juge, a commis une faute concurrente.
La cour cantonale n'a pas constaté la vitesse de Jules Tschantz lors de l'accident. Elle affirme cependant que, même s'il avait roulé tout d'abord à 80 ou 90 km/h et avait ralenti jusqu'à 70 km/h lors du croisement, on ne pourrait lui reprocher d'excès, la route étant rectiligne, bordée d'un trottoir de chaque côté et le trafic dense, partant très rapide.
Cette opinion se heurte à l'art. 25 LA, selon lequel le conducteur doit être constamment maître de son véhicule et en adapter la vitesse aux conditions de la route et de la circulation. Se fondant sur cette prescription légale, le Tribunal fédéral a constamment jugé que la vitesse du véhicule doit toujours permettre au conducteur de s'arrêter sur l'espace qu'il voit libre devant lui, en particulier, lorsqu'il a allumé soit ses grands phares, soit ses feux de croisement (RO 76 IV 56, consid. 3; 77 IV 102; 79 IV 66; 82 IV 108). Lors donc qu'un conducteur, pour ne pas éblouir celui qui vient en sens inverse, éteint ses grands phares pour allumer ses feux de croisement, il doit en même temps et au besoin modérer sa vitesse de façon à pouvoir s'arrêter sur la distance que son éclairage réduit lui permet de contrôler par la vue (art. 13 al. 1 lit. a RA).
La cour cantonale s'est mise en contradiction avec ces principes en faisant dépendre la vitesse admissible lorsqu'on roule avec les feux de croisement, non pas de la portée de ces feux, mais de l'intensité du trafic, de l'existence de trottoirs et même de la vitesse que les autres conducteurs jugent convenable.
Dans la présente espèce, Tschantz circulait avec ses feux de croisement. Il devait donc, au besoin, ralentir. Il a reconnu lui-même n'en avoir rien fait. Or la collision ne peut s'expliquer que par une vitesse excessive, par l'inattention ou par ces deux causes à la fois. Autrement, Tschantz aurait vu l'obstacle à temps. On ne saurait invoquer en sa faveur la jurisprudence selon laquelle le conducteur ne commet point de faute lorsque, sur une route droite et en rase campagne, sans croisées ni débouchés de propriétés et autres lieux habités, il se fie, après avoir éteint ses grands phares, à l'image aperçue immédiatement auparavant (RO 65 I 199; 77 IV 102). L'accident ne s'est produit - que ce soit à l'intérieur ou à l'extérieur de la localité - ni en rase campagne ni sur un trajet dépourvu de croisées ou d'entrées privées.
La cour cantonale exclut aussi la faute parce que c'était principalement le pont du camion qui empiétait sur la chaussée, que la peinture en était assez sombre et qu'il se trouvait à un mètre au-dessus du sol, de sorte que les feux de croisement ne pouvaient le révéler qu'à très courte distance. Elle admet cependant que le pont n'était pas seul sur le passage; la roue arrière droite s'y trouvait aussi. Reposant sur le sol, elle était visible d'aussi loin que portaient les feux de croisement, c'est-à-dire à 30 m (art. 13 al. 1 lit. a RA), distance sur laquelle le conducteur devait pouvoir s'arrêter.
La cour cantonale admet, à la vérité, que Tschantz n'aurait pas eu le temps de réduire convenablement sa vitesse entre l'extinction de ses grands phares et la collision. Mais elle constate elle-même que la route, au lieu de l'accident, est rectiligne, que Tschantz avait allumé ses feux de croisement afin de ne pas éblouir un conducteur qu'il croisa peu avant le choc. Dans ces circonstances, il a dû éteindre ses grands phares au moins 100 m avant de croiser l'autre véhicule (art. 39 al. 1 lit. b RA), c'est-à-dire à peu près 100 m avant la collision. Même sur cette distance, il aurait pu ralentir, comme la loi l'exige, de façon à voir l'obstacle à temps.
Peu importe qu'une voiture se fût trouvée derrière lui. Elle devait se tenir à distance, de façon à pouvoir manoeuvrer s'il ralentissait pour une cause quelconque (art. 48 al. 1 RA). La cour cantonale n'a pas constaté que la voiture de Robert-Tissot ait violé cette règle et gêné Tschantz en quoi que ce soit.
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Art. 25 LA. Doveri del conducente che spegne i suoi fari grandi onde circolare con luce non abbagliante.
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84 II 13
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84 II 13
Sachverhalt ab Seite 13
A.- Am 6. Oktober 1956 schloss die Treuvag, Treuwerte- und Verwaltungs-AG, mit dem am 20. September 1936 geborenen (im Texte als "Sparer" bezeichneten) Gemeindeangestellten Karl Staub in Wil SG einen von der Brunner, Möbel- und Innenausbau AG in Diessenhofen mit gedruckter Unterschrift "bestätigten" "AussteuerSparvertrag" folgenden Inhaltes ab:
"1. Der Sparer verpflichtet sich hiermit, eine Summe von Fr. 5000.-- vorzusparen, damit er später in der Lage ist, die in Ziff. 3 genannten Aussteuer-Gegenstände zu den günstigen Bedingungen eines Barzahlungskaufes anzuschaffen. Die Sparsumme ist wie folgt einzuzahlen: Eine erste Zahlung von Fr. --- erfolgt bis ---. Sodann leistet der Sparer 30 monatliche aufeinander folgende Zahlungen von mindestens Fr. 50.- ab 1. Nov. 1956. Wenn diese Einzahlungen die Summe von Fr. 1500.-- erreicht haben, kann der Sparer die Höhe und Anzahl der übrigen Einzahlungen selber bestimmen. Der ganze Restbetrag muss jedoch spätestens innert weiteren fünf Jahren voll einbezahlt sein. Es wird dem Sparer deshalb empfohlen, mit steigendem Einkommen die monatlichen Einzahlungen regelmässig zu erhöhen.
2. Zahlstelle ist die Anlagebank AG, St. Gallen, auf deren Postcheckkonto No. IX 519 sämtliche Beträge einzuzahlen sind. Anspruchsberechtigt ist die TREUVAG. Sie verpflichtet sich, alle Einzahlungen des Sparers auf ein separates, auf seinen Namen lautendes Sparheft bei der Anlagebank anzulegen. Diese untersteht dem schweiz. Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, so dass Guthaben bis Fr. 5000.-- privilegiert sind.
Das Sparheft bleibt bei der Anlagebank hinterlegt. Die Parteien können nur gemeinsam darüber verfügen. Die TREUVAG ist also nicht berechtigt, ohne ausdrückliche Zustimmung des Sparers Abhebungen zu machen.
Das Guthaben auf dem Sparheft wird von der Anlagebank AG zu dem bei ihr üblichen Ansatz verzinst, z.Zt. 2 1/4 %.
3. Der Sparer verpflichtet sich hiermit, für die gesamte in Ziff. 1 vereinbarte Sparsumme spätestens bei seiner Verheiratung nach freier Wahl bei der Firma Brunner, Möbel- und Innenausbau AG, Diessenhofen, Möbel, Teppiche, Wäsche, Vorhänge und dergleichen zu kaufen. Massgebend sind die dannzumal in den Ausstellungsräumen angeschriebenen oder in den Prospekten enthaltenen Barzahlungspreise, sowie die in den Detail-Preislisten des Schweiz. Engros-Möbelfabrikantenverbandes aufgeführten Barzahlungspreise. Der Abschluss des Kaufvertrages erfolgt bei der Auswahl der Kaufgegenstände, wodurch sämtliche Rechte und Pflichten der TREUVAG aus dem vorliegenden Aussteuer-Sparvertrag automatisch auf die Verkaufsfirma übergehen. Der Sparer ist berechtigt, den Kaufvertrag schon abzuschliessen, bevor die ganze Sparsumme einbezahlt ist. Er muss jedoch in diesem Falle den Restbetrag entweder spätestens bei Ablieferung der Kaufgegenstände bar bezahlen oder zu den branchenüblichen Teilzahlungsbedingungen tilgen.
4. Sofern der Sparer in der Ausstellung der Firma Brunner, Möbel- und Innenausbau AG, Diessenhofen, nicht das Gewünschte findet, oder wenn die Auswahl bei ihr aus einem von ihr zu vertretenden Grunde nicht möglich sein sollte, ist er berechtigt bzw. verpflichtet, zu den gleichen, in Ziff. 3 genannten Konditionen die Auswahl in einer der 76 dem Schweiz. Engros-Möbelfabrikantenverband angeschlossenen Firmen zu treffen oder und seine Aussteuer bei einer auf der Rückseite dieses Vertrages aufgeführten Möbelfirma zu kaufen. Die Gültigkeit des vorliegenden Vertrages wird durch Veränderung in der Zusammensetzung der Auswahl- und der Verkaufsfirmen nicht berührt.
5. Um eine sorgfältige Lieferung zu gewährleisten, muss die Auswahl mindestens drei Monate vor dem Liefertermin getroffen werden. Die Lieferung erfolgt in der ganzen Schweiz franko Talbahnstation des Käufers.
6. Da die Verkaufsfirma den Sparer auf Grund des vorliegenden Vertrages jetzt schon zu ihren künftigen Kunden zählen kann, ist sie in der Lage, vorzeitig und günstig zu disponieren und später Reklamekosten einzusparen. Um den Sparer von diesem Vorteil profitieren zu lassen, verpflichtet sich die Verkaufsfirma, beim Bezug der Möbel eine zusätzliche Leistung in der Höhe zu erbringen, dass auf sämtliche Einlagen des Sparers bis zum Kauf der Möbel, längstens jedoch während fünf Jahren der doppelte Bankzins, höchstens aber ein Betrag von 5% pro Jahr resultiert.
Die auf der Rückseite aufgeführten Firmen haben sich durch Erklärung an die TREUVAG zur gleichen Leistung verpflichtet, für den Fall, dass die Lieferung durch sie erfolgt.
7. Der Sparer ist berechtigt, bei schwerer Invalidität oder unheilbarer Krankheit, sofern diese für ihn ein Ehehindernis bilden, sowie bei Nichtverheiratung bis zum vollendeten vierzigsten Altersjahr, ohne Entschädigung vom vorliegenden Vertrag zurückzutreten. Beim Ableben des Sparers vor Abschluss des Kaufvertrages gilt der vorliegende Vertrag automatisch als aufgehoben. In diesen vier Fällen werden sämtliche Einzahlungen nebst dem einfachen Bankzins von der TREUVAG ohne jeden Abzug zurückvergütet. Dem Sparer steht sodann das Recht zu, aus andern, beliebigen Gründen gegen ein Reugeld vom vorliegenden Vertrag zurückzutreten. Der Rücktritt kann jederzeit erfolgen, frühestens jedoch ein Jahr nach Vertragsabschluss.
Das Reugeld wird nach der Dauer des Vertrages bemessen. Es beträgt monatlich ein Prozent der vereinbarten Sparsumme, maximal jedoch achtzehn Prozent.
8. Während Militärdienst, nachgewiesener Krankheit oder nachgewiesener Arbeitslosigkeit des Sparers kann er die Zahlungen vorübergehend einstellen, sofern er die bis dahin fälligen Verpflichtungen erfüllt hat. Die TREUVAG ist jedoch rechtzeitig schriftlich zu verständigen.
9. Es steht beiden Parteien jederzeit frei, ihre Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag auf einen zahlungsfähigen Dritten, der schriftlich seine Zustimmung erteilt, zu übertragen.
10. Andere als die vorgedruckten Bestimmungen sind nur gültig, wenn sie von der TREUVAG schriftlich bestätigt werden.
11. Dieser Vertrag ist fünffach ausgefertigt, dem Sparer und der Anlagebank AG je in einem Exemplar und der TREU-VAG in drei Exemplaren ausgehändigt worden."
Auf der Rückseite des Vertragsformulars sind die Namen von zehn in Freiburg, Biel, Geuensee, Chur, Bern, Olten, La Chaux-de-Fonds, Muralto, Genf und Lausanne niedergelassenen Möbelhändlern abgedruckt.
Staub leistete am 15. November 1956 die erste im Vertrag vorgesehene Teilzahlung, lehnte dann aber weitere Zahlungen ab, indem er sich auf den Standpunkt stellte, der Vertrag sei gemäss Art. 20 OR nichtig. Die Firmen Treuvag und Brunner klagten daher im Juni 1957 gegen ihn mit dem Begehren, er sei pflichtig zu erklären, die in der Zeit vom 1. Dezember 1956 bis 1. Juni 1957 fällig gewordenen Raten von zusammen Fr. 350.-- einzuzahlen. Staub beantragte, die Klage sei abzuweisen. Er erhob Widerklage mit dem Begehren, der Vertrag sei nichtig zu erklären und die Klägerinnen seien zu verpflichten, ihm Fr. 50.- zurückzuzahlen.
B.- Das Kantonsgericht von St. Gallen wies am 7. November 1957 die Klage ab, hiess die Widerklage gut und verurteilte die Klägerinnen, solidarisch die Gerichtskosten zu bezahlen und den Beklagten zu entschädigen.
C.- Die Klägerinnen haben die Berufung erklärt. Sie beantragen, das Urteil sei aufzuheben, die Klage gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen, unter Kostenfolge.
D - Der Beklagte beantragt, die Berufung sei unter Kostenfolge abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Parteien sind übereinstimmend der Auffassung, dass der Vertrag vom 6. Oktober 1956 ein aus einem "Spareinlagevertrag" zwischen dem Beklagten und der Treuvag und einem Vorvertrag zu einem Kaufe zwischen dem Beklagten und der Firma Brunner gemischtes Geschäft sei.
Wenn man von einem "Spareinlagevertrag" zwischen dem Beklagten und der Treuvag sprechen will, ist jedoch zu bedenken, dass diese sich verpflichtet hat, die Einlagen des Beklagten zu verwenden, um zu seinen Gunsten ein Sparguthaben gegenüber einem Dritten, der Anlagebank AG, zu begründen, und dass der Beklagte über seine Forderung nur mit Zustimmung der Treuvag verfügen kann.
Das Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Firma Brunner sodann mag insofern als "Vorvertrag" bezeichnet werden, als jedenfalls die vom Kantonsgericht vertretene Auffassung, es liege schon ein fester, wenn auch aufgeschobener Kauf vor, nicht zutrifft. Der Beklagte hat noch nicht erklärt, er kaufe, sondern sich in Ziffer 3 des Vertrages lediglich verpflichtet, das später zu tun. Auch steht noch dahin, ob der Kauf zwischen dem Beklagten und der Firma Brunner oder vielmehr zwischen ihm und einem von den auf der Rückseite der Vertragsurrkunde bezeichneten zehn andern Möbelhändler abgeschlossen werden wird. Der Beklagte hat sich nicht bedingungslos verpflichtet, bei der Firma Brunner zu kaufen, sondern kann und muss sich an einen der zehn andern Händler wenden, wenn er die Kaufgegenstände, die er wünscht, bei ihr nicht findet oder die Auswahl bei ihr aus einem von ihr zu vertretenden Grunde nicht möglich ist. Dabei haben die bedingt zum Zuge kommenden andern Händler sich dem Beklagten gegenüber noch nicht verpflichtet, den Kaufvertrag mit ihm wirklich abzuschliessen. Sie befinden sich lediglich in der Stellung Dritter, zu deren Gunsten die Klägerinnen dem Beklagten im Sinne des Art. 112 OR das (bedingte) Kaufsversprechen abgenommen haben. Angesichts dieser Besonderheiten des Rechtsverhältnisses kann man sich fragen, ob es als Vorvertrag im eigentlichen Sinne (Art. 22 OR) zu bezeichnen ist.
Darauf kommt jedoch nichts an, wie die Verbindlichkeit des Vertrages überhaupt nicht davon abhängt, ob er sich in Typen zergliedern lässt, für die das Gesetz besondere Bestimmungen enthält. Der Inhalt des Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden (Art. 19 Abs. 1 OR). Die Schranken, auf die der Beklagte sich beruft, sind aber die gleichen, mag die Zergliederung des vorliegenden Rechtsverhältnisses in einen "Spareinlagevertrag" und einen "Vorvertrag zu einem Kaufe" richtig sein oder nicht. Auch die Frage, ob überhaupt ein Vertrag zustande gekommen sei oder, wie vom Beklagten geltend gemacht, mangels Bestimmbarkeit der gegenseitigen Verpflichtungen fehle, stellt sich bei jeder Vertragsart, nicht nur beim Kaufe, wo das Gesetz sie in Art. 184 Abs. 3 OR besonders berührt. Denn wenn nicht alle geschuldeten und wesentlichen Leistungen der Parteien bestimmbar sind, fehlt es an den zum Abschluss des Vertrages erforderlichen übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen über die wesentlichen Punkte (Art. 1, 2 Abs. 1 OR).
2. Der Beklagte ist der Auffassung, er sei nicht gebunden, weil die zu kaufenden Sachen und ihr Preis nicht bestimmbar seien.
Die Gegenstände des abzuschliessenden Kaufes sind einmal dadurch gekennzeichnet, dass der Beklagte sie bei der Firma Brunner oder, wenn er dort das Gewünschte nicht findet, bei einer der 76 dem Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband angeschlossenen Firmen oder bei einem der subsidiär als Verkäufer vorgesehenen zehn Möbelhändler auszuwählen hat. In Frage kommen also nur Sachen von der Art, wie die erwähnten Firmen sie im Zeitpunkt des Kaufes in ihren Fabriken herzustellen bzw. in ihren Geschäften anzubieten pflegen. Der Vertrag enthält eine weitere Einschränkung, indem er die zu kaufenden Sachen als "Möbel, Teppiche, Wäsche, Vorhänge und dergleichen" bezeichnet (Ziffer 3), von "Aussteuer-Gegenständen" spricht (Ziffer 1) und den Zeitpunkt der Auswahl mit der Verheiratung des Beklagten in Zusammenhang bringt. Es ist also klar, dass nur Sachen zu kaufen sein werden, die man wie Möbel, Teppiche, Wäsche und Vorhänge zur Gründung eines eigenen Haushaltes, insbesondere zur Einrichtung einer Wohnung, üblicherweise bei der Verheiratung anschafft. Sollte eine der erwähnten Firmen im massgebenden Zeitpunkt noch andere Gegenstände herstellen oder anbieten, so wird der Beklagte nicht verpflichtet sein, sie zu kaufen. Unter den Sachen der umschriebenen Gattung, wie sie bei den genannten Fabrikanten und Händlern erhältlich sein werden, wird der Beklagte frei wählen können. Innerhalb der gezogenen Schranken wird also er bestimmen, welcher Art die zu liefernden Sachen seien. Die Kaufsachen sind somit gegenständlich bestimmbar. Es liegt eine Wahlobligation vor (Art. 72 OR), wobei die Wahl der Gattungssachen, auf die der abzuschliessende Kauf sich erstrecken soll, dem Käufer zusteht.
Diese Sachen sind auch mengenmässig bestimmbar, da die Parteien sich auf einen Preis von Fr. 5000.-- geeinigt haben und Ziffer 3 des Vertrages "die dannzumal in den Ausstellungsräumen angeschriebenen oder in den Prospekten enthaltenen Barzahlungspreise sowie die in den Detail-Preislisten des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes aufgeführten Barzahlungspreise" als massgebend erklärt, und zwar in Verbindung mit Ziffer 4 des Vertrages auch für den Fall, dass der Beklagte nicht bei der Firma Brunner, sondern bei einem der zehn anderen Möbelhändler kaufen wird. Ob das Marktpreise sein werden, ist für ihre Bestimmbarkeit unerheblich. Der Beklagte beruft sich auf den Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 184 N. 48, wonach der Preis für einen Gegenstand, der keinen Marktpreis hat, regelmässig nicht durch die Umstände bestimmbar sei. Die angerufenen Autoren verneinen jedoch die Bestimmbarkeit mangels Marktpreises nur, "falls der konkrete Fall nicht besondere Anhaltspunkte bietet". Das Gesetz verlangt in der Tat nicht, dass die Leistung anhand von Marktpreisen müsse bestimmt werden können; es genügt, wenn die Parteien sich ausdrücklich oder stillschweigend auf eine andere Art der Festsetzung geeinigt haben. Das ist im vorliegenden Falle durch die Verweisung auf die in den Ausstellungsräumen angeschriebenen oder in den Preislisten enthaltenen Barzahlungspreise geschehen. Inwiefern diese Art der Bestimmung nicht zulässig sein sollte, ist nicht zu ersehen. Die grosse Zahl der möglichen Lieferfirmen, die ja alle ausser dem Beklagten und andern durch gleiche Verträge verpflichteten "Sparern" auch sonstige Kunden gegen Barzahlung bedienen werden und dabei konkurrenzfähig sein müssen, bietet Gewähr dafür, dass der Beklagte nicht willkürlich festgesetzte Preise wird bezahlen müssen. Hievor wird ihn übrigens auch die Bestimmung bewahren, wonach jedermann in der Ausübung seiner Rechte nach Treu und Glauben zu handeln hat und der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz findet (Art. 2 ZGB). Ob die vom Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband aufgestellten Detail-Preislisten an sich nur unverbindliche Richtlinien enthalten, wie der Beklagte behauptet, ist unerheblich. Im Verhältnis zwischen dem Beklagten und dem Verkäufer werden sie kraft des vorliegenden Vertrages nichtsdestoweniger verbindlich sein. Ebensowenig hilft der Einwand, diese Listen bezögen sich nur auf Möbel, nicht auch auf "Teppiche, Vorhänge und dergleichen". Sollte das zutreffen, so bleiben die Preise für diese Ware auf Grund der Anschriften in den Ausstellungsräumen dennoch bestimmbar.
3. Der Beklagte macht geltend, der Vertrag sei widerrechtlich, weil er in Ziffer 9 bestimme, dass Rechte und Pflichten aus ihm jederzeit auf einen Dritten übertragen werden könnten.
Seine Auffassung, die Übertragbarkeit der Rechte und Pflichten aus einem Vorvertrag könne nicht vereinbart werden, hält jedoch nicht stand. Sie wird insbesondere auch nicht von BECKER, Art. 22 N. 11, vertreten, auf den der Beklagte sich im kantonalen Verfahren berufen hat. Die Äusserung dieses Autors, der Anspruch auf Abschluss des Hauptvertrages sei "regelmässig nicht abtretbar", betrifft nur den Fall, wo die Parteien die Abtretbarkeit nicht vereinbart haben. Es besteht kein Grund, ihnen die Übertragung auch zu verwehren, wenn die Gegenpartei sich zum vornherein damit einverstanden erklärt. Freilich kann diese dadurch in die Lage kommen, den Hauptvertrag mit jemandem abschliessen zu müssen, den sie bei der Eingehung des Vorvertrages noch nicht kennt. In einer ähnlichen Lage befindet sich aber auch, wer einen Vertrag mit einem Vertreter abschliesst, der den Vertretenen nicht nennen kann oder noch nicht nennen will. Lehre und Rechtsprechung lassen das "Handeln für denjenigen, den es angeht", grundsätzlich zu (BECKER Art. 32 N. 12; VON TUHR/SIEGWART 333 Anm. 10; OSER/SCHÖNENBERGER Art. 32 N. 9;BGE 60 II 497ff.). Steht im Falle der Stellvertretung die vorläufige Unbestimmtheit des Vertragsgegners der Verbindlichkeit eines Vertrages nicht im Wege, so kann auch nicht verboten sein, dass jemand sich durch Vorvertrag verpflichte, den Hauptvertrag mit einem Dritten einzugehen, den die Gegenpartei durch Abtretung ihrer Rechte und Pflichten erst später bezeichnen wird. Wer der Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Vorvertrag zum vornherein zustimmt, bekundet, dass es ihm gleichgültig ist, mit wem er den Hauptvertrag einzugehen hat. Daran nimmt das Gesetz nicht grundsätzlich Anstoss, geht es doch in Art. 32 Abs. 2 OR davon aus, dass es Fälle gibt, in denen einer Partei gleichgültig ist, mit wem sie den Vertrag abschliesse.
Im einzelnen Falle können freilich die guten Sitten die Übertragung der Rechte und Pflichten aus einem Vorvertrag verbieten (Art. 20 OR). Ob die Übertragung diesen Sitten widerspreche, kann jedoch erst beurteilt werden, wenn die Umstände, unter denen sie allenfalls vorgenommen werden will, insbesondere der Erwerber, bekannt sind. Im vorliegenden Falle steht hierüber noch nichts fest. Schon aus diesem Grunde kann der Beklagte die Nichtigkeit des Vertrages heute aus dessen Ziffer 9 nicht ableiten.
Verstiesse die unter dieser Bestimmung verurkundete Vereinbarung allgemein gegen die guten Sitten, so wäre übrigens nicht der ganze Vertrag, sondern nur diese Vereinbarung nichtig (Art. 20 Abs. 2 OR), hätte es also dabei sein Bewenden, dass die Firma Brunner und der Beklagte sich des Rechtes und der Pflicht zum Abschluss des Kaufes nicht durch Übertragung entschlagen könnten. Der Einwand des Beklagten, es könne ihm nicht gleichgültig sein, den Hauptvertrag mit einem Dritten eingehen zu müssen, der weniger leistungsfähig sei als die Firma Brunner oder dessen Ausstellungsräume sich irgendwo im Tessin oder in der Westschweiz befänden, ist deshalb für heute müssig, ganz abgesehen davon, dass Ziffer 9 ja ausdrücklich nur die Übertragung an einen Zahlungsfähigen gestattet und die Notwendigkeit der Reise an einen dem Wohnsitz des Beklagten fernen, aber immerhin noch in der Schweiz liegenden Ort zwecks Auswahl einer Aussteuer im Werte von Fr. 5000.-- nicht zum vornherein den guten Sitten widerspricht.
4. Der Beklagte hält den vorliegenden Vertrag für nichtig, weil er gegen die guten Sitten verstosse.
Über diese Einwendung ist nur anhand des Inhaltes des konkreten Vertrages zu entscheiden. Sie kann nicht schon deshalb begründet sein, weil es, wie der Beklagte geltend macht, volkswirtschaftlich bedenklich sei, wenn wenige Firmen sich auf Jahre hinaus durch solche Verträge Käufer sichern und dadurch die künftige Nachfrage zum Nachteil der Konkurrenten verringern. Auch kann nichts darauf ankommen, ob Vorauszahlungsverträge verteuernd wirken, weil der Händler zur Zeit der Lieferung ohne Rücksichtnahme auf Angebot und Nachfrage die Preise zu seinen Gunsten gestalten könne. Solche oder ähnliche Überlegungen der Volkswirtschaftspolitik mögen beim Erlass des Gesetzes getroffen werden, erlauben dagegen dem Richter nicht, den einzelnen inhaltlich den guten Sitten nicht zuwiderlaufenden Vertrag nichtig zu erklären.
a) Im kantonalen Verfahren hat der Beklagte unter Berufung auf FLATTET, Courrier du Comptable 1951 43 f., geltend gemacht, die persönliche Wirtschaftsfreiheit werde in einem die Sittlichkeit verletzenden Grade eingeschränkt, wenn sich jemand verpflichte, bei einem bestimmten Händler oder bei einer bestimmten Gattung von Händlern für einen Mindestbetrag und innert bestimmter Frist Waren zu kaufen. Wie das Kantonsgericht mit Recht annimmt, geht diese Auffassung zu weit. Wer einen Teil seiner wirtschaftlichen Freiheit vertraglich aufgibt, verstösst nur dann gegen die guten Sitten, wenn er dadurch seine wirtschaftliche Existenz gefährdet (BGE 51 II 167f.). Das hat der Beklagte durch das Versprechen, seine Aussteuer bei der Firma Brunner oder allenfalls bei einem der zehn anderen Händler zu kaufen, umsoweniger getan, als er berechtigt bleibt, die Auswahl bei 76 dem Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband angehörenden Firmen zu treffen. Damit hat er sich so weitgehende Freiheit in der Auswahl der Kaufsachen und des Verkäufers vorbehalten, dass seine wirtschaftliche Existenz unmöglich auf dem Spiele stehen kann. Sie ist umsoweniger gefährdet, als das Kantonsgericht verbindlich feststellt, dass die Firma Brunner bedeutend und leistungsfähig ist.
b) Unhaltbar ist es auch, im Vertrag einen Verstoss gegen die guten Sitten zu sehen, weil die Kaufkraft des Geldes bis zum Abschluss des Kaufes abnehmen könne, der Beklagte also das Inflationsrisiko trage. Jeder, der Vermögen in Geld oder Forderungen anlegt, trägt diese Gefahr, insbesondere auch wer spart, um später eine Aussteuer kaufen zu können, die zu erwerben er sich nicht schon lange zum voraus verpflichtet. Würde man der Auffassung des Beklagten folgen, so wären z.B. alle Versicherungs- und alle Sparkassenverträge wegen Verstosses gegen die guten Sitten nichtig.
c) Eine andere Frage ist, ob die wirtschaftliche Existenz des Beklagten durch die Einlagen gefährdet werde, zu denen er sich verpflichtet hat. Auch davon kann jedoch keine Rede sein. Der Beklagte ist ein junger lediger Gemeindeangestellter, der nach verbindlicher Feststellung des Kantonsgerichts durchaus imstande ist, ohne allzugrosse Einschränkungen binnen siebeneinhalb Jahren Fr. 5000.-- zurückzulegen, wovon die ersten Fr. 1500.-- in dreissig aufeinanderfolgenden monatlichen Raten von Fr. 50.-. Dass die späteren Raten im Durchschnitt etwas über monatlich Fr. 50.- liegen müssen, ändert an dieser Feststellung nichts. Für den Fall des Militärdienstes, der Krankheit oder Arbeitslosigkeit räumt Ziffer 8 des Vertrages dem Beklagten das Recht ein, die Zahlungen vorübergehend einzustellen. Es ist also auch in dieser Hinsicht dafür gesorgt, dass der Vertrag ihn wirtschaftlich nicht zugrunde richten kann.
d) Der Beklagte hat seinen Standpunkt vor dem Kantonsgericht auch mit der Dauer des Vertrages zu begründen versucht. Es liegt jedoch in der Natur der Sache, dass die Abwicklung eines Vertrages, durch den sich jemand zu ratenweisen Leistungen verpflichtet, sich über längere Zeit dahinzieht. Das trifft z.B. auch beim Kauf auf Abzahlung zu und ist an sich nicht sittenwidrig. Sogar Verträge, durch die eine Partei sich für die Dauer des eigenen Lebens oder des Lebens der Gegenpartei bindet, sind nicht grundsätzlich unzulässig (BGE 56 II 189ff.,BGE 75 III 114f.). Das Gesetz lässt eine solche Bindung z.B. für den Dienstherrn zu und gestattet auch dem Dienstpflichtigen erst nach Ablauf von zehn Jahren, einen für längere Zeit abgeschlossenen Dienstvertrag zu künden (Art. 351 OR). Im vorliegenden Falle ist zu berücksichtigen, dass der Vertrag auf Anschaffung einer Aussteuer im Werte von Fr. 5000.-- abzielt und die Aufbringung dieses Betrages naturgemäss mehrere Jahre beansprucht, wenn sie den Beklagten in der Befriedigung seiner übrigen Lebensbedürfnisse nicht zu stark einengen soll. Es ist durchaus normal, dass der Vertrag dafür einen Zeitraum von siebeneinhalb Jahren vorsieht. Zudem lässt er dem Beklagten alle Freiheit, die Dauer durch höhere Leistungen abzukürzen, ja die Aussteuer in jedem beliebigen Zeitpunkt gegen bar oder auf Abzahlung zu kaufen. Der Vertrag legt also dem Beklagten kein Hindernis in den Weg, wenn er schon vor Ablauf der siebeneinhalb Jahre einen eigenen Hausstand gründen will. Es ist auch keineswegs stossend, dass ein junger Mann im Hinblick auf die Möglichkeit der Verheiratung, die ja normalerweise im Alter von fünfundzwanzig bis dreissig Jahren erfolgt, schon vom zwanzigsten Altersjahr an einen Teil seines Verdienstes zurücklegt. Wer sich in diesem Sinne bindet, verstösst nicht nur nicht gegen die guten Sitten, sondern bekundet Verständnis für die Anforderungen, die das Leben an ihn stellt. Freilich hat der Beklagte sich nicht nur für siebeneinhalb Jahre gebunden, da er, abgesehen vom Falle schwerer Invalidität und unheilbarer Krankheit, erst dann ohne finanzielle Einbusse vom Vertrag zurücktreten kann, wenn er sich bis zur Vollendung des vierzigsten Lebensjahres nicht verheiratet. Von einer erdrückenden Bindung kann aber dennoch nicht gesprochen werden, da sie sich nach Aufbringung der Fr. 5000.--, die nach siebeneinhalb Jahren beendet sein wird, darin erschöpft, dass der Beklagte über das Sparguthaben nicht verfügen kann. Er wird sich also von da an nicht in wesentlich anderer Lage befinden als jeder Sparer, der sein Geld auflängere Zeit fest anlegt. Was daran anstössig sein sollte, ist nicht zu ersehen. Die Dauer des Vertrages lässt sich umsoweniger beanstanden, als Ziffer 7 den Beklagten schon nach Ablauf eines Jahres jederzeit berechtigt, gegen ein Reugeld von mindestens Fr. 600.-- und höchstens Fr. 900.-- vom Vertrage zurückzutreten. Dass seine wirtschaftliche Existenz vernichtet sei, wenn er einen solchen Betrag opfert, kann nicht im Ernste behauptet werden. Auch das Kantonsgericht sieht in der Dauer des Vertrages kein Hindernis für dessen Gültigkeit.
e) Der Beklagte hält daran fest, die Klägerinnen hätten dadurch gegen die guten Sitten verstossen, dass sie ihm das Versprechen der Anschaffung einer Aussteuer abgenommen hätten, bevor er wisse, ob er eine solche je nötig haben werde. Er hat sich indes zum Kaufe der Aussteuer nur für den Fall verpflichtet, dass er vor Vollendung des vierzigsten Altersjahres heirate. Tritt diese Bedingung ein, so wird er normalerweise auch einer Aussteuer bedürfen. Gewiss ist denkbar, dass auch seine künftige Braut mit einer solchen versehen sei oder dass ihm der Ankauf einer Aussteuer in der Schweiz lästig werde, weil er sich im fernen Ausland niederlassen möchte usw. In solche oder ähnliche Lage kann aber jeder kommen, der sich auf lange Sicht zum Erwerb einer Leistung verpflichtet, die er noch nicht nötig hat. Von einer die Sittlichkeit verletzenden Verpflichtung kann deswegen nicht gesprochen werden, da auch in diesem Falle nicht gesagt werden könnte, der Beklagte sei in seiner wirtschaftlichen Existenz vernichtet. Sollte er sich verpflichtet sehen, eine Aussteuer zu kaufen, die er nicht brauchen könnte, so bliebe ihm die Möglichkeit, sie weiterzuverkaufen oder seine Rechte und Pflichten aus dem Vertrag auf einen zahlungsfähigen Dritten zu übertragen. Zudem könnte er sich der Verpflichtung durch Bezahlung des vertraglichen Reugeldes entschlagen.
5. Das Kantonsgericht und mit ihm der Beklagte sind in Anlehnung an PICENONI, ZSchwR nF 75 506 ff., der Auffassung, ein Vertrag sei auch dann nichtig, wenn er auf Machenschaften beruhe, die gegen die guten Sitten verstiessen. Eine solche Machenschaft sieht das Kantonsgericht im vorliegenden Falle darin, dass der Vertrag als Sparvertrag aufgemacht sei, während sein Schwergewicht in Wirklichkeit in der Sicherung des Beklagten als Kunde der Firma Brunner liege. Ferner rechnet es mit eingehenden Erörterungen über den von der Anlagebank AG gewährten Zins und den von der Firma Brunner in Ziffer 6 des Vertrages versprochenen Zuschlag aus, dass der Vertrag dem Beklagten im Hinblick auf die Schaffung des notwendigen Kapitals durch Sparen keinerlei Vorteile biete. Ja es hält den Beklagten sogar für benachteiligt, weil er das Sparguthaben nicht in Beträgen von jeweils Fr. 1000.-- in kurzfristigen Kassenscheinen oder Obligationen zu höherem Zinsfuss anlegen könne, beim Kaufe keinen Barzahlungsrabatt herauszumarkten vermöge und die Auswahl mindestens drei Monate vor der Lieferung treffen müsse. Es kommt zum Schluss, der Beklagte mache "vom reinen Sparstandpunkt aus ein schlechtes Geschäft", weshalb der Vertrag "als täuschend, als sittenwidrig und deshalb gemäss Art. 20 OR als nichtig" erklärt werden müsse.
Ob ein Vertrag gegen die guten Sitten verstösst, ist nur anhand seines Inhaltes abzuwägen. Das ergibt sich deutlich aus dem französischen und dem italienischen Wortlaut des Art. 20 Abs. 1 OR: "Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs", bzw.: "Il contratto che ha per oggetto una cosa impossibile o contraria alle leggi od ai buoni costumi è nullo." Hiefür spricht auch der französische Text des Art. 20 Abs. 2 OR, der die Teilnichtigkeit dann eintreten lässt, wenn nur gewisse Bestimmungen (clauses) des Vertrages zu beanstanden sind. Dass Art. 20 OR sich nur mit dem Inhalte des Vertrages befasst, ist auch dem deutschen Wortlaut zu entnehmen, der von einem "unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt" spricht, also einen durch widerrechtliches Vorgehen zustande gebrachten, inhaltlich dagegen der Rechtsordnung nicht widersprechenden Vertrag nicht erfasst. Zum gleichen Schlusse führt der Randtitel "E. Inhalt des Vertrages", unter dem die Art. 19-22 sich befinden. Diesem Randtitel steht gegenüber der die Art. 23-31 betreffende Randtitel "F. Mängel des Vertragsabschlusses". Den letzteren Bestimmungen ist zu entnehmen, unter welchen Voraussetzungen die zum Abschluss führenden äussern und innern Vorgänge (Irrtum, Täuschung, Furchterregung) die Parteien ihrer Verpflichtung zu entheben vermögen. Solche Vorgänge führen zudem nie zur Nichtigkeit des Vertrages, wie Art. 20 OR sie bei unmöglichem, widerrechtlichem oder den guten Sitten widersprechendem Inhalt eintreten lässt, sondern machen den Vertrag nur einseitig unverbindlich. Das Kantonsgericht verkennt also den Sinn des Gesetzes, wenn es den vorliegenden Vertrag nichtig erklärt, weil der Beklagte durch "Machenschaften" zur Unterzeichnung bewogen worden sei.
Der Beklagte wendet ein, diese "Machenschaften" hätten gar nicht in täuschenden Handlungen bestanden, die dem Vertragsabschluss vorausgegangen wären, sondern beträfen den Inhalt des Vertrages, denn einzelne Bestimmungen selbst seien täuschend. Auch damit geht er aber fehl. Wenn ein Vertragschliessender sich durch die übereinstimmenden Willensäusserungen der Parteien, insbesondere durch den beurkundeten Vertragstext "getäuscht" fühlt, hat er den Vertrag entweder so gelten zu lassen, wie er ihn verstanden hat und nach Treu und Glauben verstehen durfte, oder es liegt ein Irrtum oder eine absichtliche Täuschung vor, die den Vertrag für den Irrenden oder Getäuschten allenfalls nach Art. 24 bzw. 28 OR unverbindlich machen. Von einem sittenwidrigen Inhalt des Vertrages kann keine Rede sein, wenn lediglich die Formulierung der schriftlichen oder mündlichen Willensäusserungen zu beanstanden ist, die Folgen, die sich aus ihrem verbindlichen Sinn ergeben, dagegen vor den Anforderungen der guten Sitten standhalten. Nur diese Folgen, d.h. die eingegangenen Verpflichtungen, die getroffenen Verfügungen, die verabredeten Bedingungen usw., machen den Inhalt des Vertrages aus und sind im Sinne des Art. 20 OR daraufhin zu überprüfen, ob sie den guten Sitten nicht widersprechen.
Übrigens halten die Aussetzungen, die das Kantonsgericht am Vertrage macht, nicht stand. Die Bezeichnung als "Aussteuer-Sparvertrag" ist nicht irreführend, sondern deutet zutreffend an, dass der Beklagte sich verpflichtet, im Hinblick auf den Kauf einer Aussteuer zu sparen. Angesichts dieser Verpflichtung lässt sich auch die Bezeichnung des.Beklagten als "Sparer" nicht beanstanden. Freilich ist das (zweckgebundene) Sparen nicht der einzige Gegenstand des Vertrages, da dieser den Beklagten auch schon verpflichtet, die Aussteuer zu kaufen. Diese Verpflichtung ist aber im Vertrage deutlich festgelegt, und es ist undenkbar, dass sie dem Beklagten, einem urteilsfähigen Gemeindeangestellten, beim Lesen des Vertrages entgangen sei. Der Beklagte behauptet das auch gar nicht. Dass es den Klägerinnen, insbesondere der Firma Brunner, beim Abschluss des Vertrages um den Verkauf der Aussteuer zu tun war, liegt ebenfalls auf der Hand. Auch hatte der Beklagte selber zu bedenken, ob er sich der Möglichkeit begebe, beim Kaufe einen Barzahlungsrabatt herauszumarkten, und ob die Verzinsung der Spareinlagen durch die Anlagebank AG sowie der von der Firma Brunner versprochene Zuschuss für ihn vorteilhaft seien. Art. 20 OR will den Richter nicht zum Vormund über Handlungsfähige erheben. Unter welchen Voraussetzungen das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung einen Vertrag unverbindlich macht, bestimmt Art. 21 OR, und dass diese Voraussetzungen hier erfüllt seien, ist mit Recht nicht behauptet worden. Dass endlich die Nichtigkeit auch nicht aus der dreimonatigen Lieferfrist abgeleitet werden kann, ist klar. Diese Frist vermag umsoweniger Anstoss zu erregen, als in der Regel der Zeitpunkt der Heirat und der Anschaffung einer Aussteuer mehr als drei Monate zum voraus festgesetzt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird:
a) die Klage gutgeheissen und der Beklagte verpflichtet, die bis 1. Juni 1957 fällig gewordenen Einzahlungen laut Vertrag vom 6. Oktober 1956 im Betrage von Fr. 350.-- vorzunehmen;
b) die Widerklage abgewiesen.
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1. Art. 19 Abs. 1, 22, 112 OR. Natur eines "Aussteuer-Sparvertrages" (Erw. 1). 2. Bestimmbarkeit der vom Sparer zu kaufenden Sachen und ihres Preises; Wahlrecht des Sparers (Art. 72 OR) (Erw. 2).
3. Kann gültig vereinbart werden, Rechte und Pflichten aus einem Vorvertrag dürften auf einen erst später zu bezeichnenden Dritten übertragen werden? (Erw. 3).
4. Art. 20 OR. Ob ein Vertrag gegen die guten Sitten verstösst, ist nur anhand der Folgen zu bestimmen, die sich aus seinem Sinn ergeben, nicht auch anhand der Vorgänge, die zu seinem Abschluss geführt haben. Sittenwidrigkeit des Inhaltes im vorliegenden Falle verneint (Erw. 4, 5).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 13
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84 II 13
Sachverhalt ab Seite 13
A.- Am 6. Oktober 1956 schloss die Treuvag, Treuwerte- und Verwaltungs-AG, mit dem am 20. September 1936 geborenen (im Texte als "Sparer" bezeichneten) Gemeindeangestellten Karl Staub in Wil SG einen von der Brunner, Möbel- und Innenausbau AG in Diessenhofen mit gedruckter Unterschrift "bestätigten" "AussteuerSparvertrag" folgenden Inhaltes ab:
"1. Der Sparer verpflichtet sich hiermit, eine Summe von Fr. 5000.-- vorzusparen, damit er später in der Lage ist, die in Ziff. 3 genannten Aussteuer-Gegenstände zu den günstigen Bedingungen eines Barzahlungskaufes anzuschaffen. Die Sparsumme ist wie folgt einzuzahlen: Eine erste Zahlung von Fr. --- erfolgt bis ---. Sodann leistet der Sparer 30 monatliche aufeinander folgende Zahlungen von mindestens Fr. 50.- ab 1. Nov. 1956. Wenn diese Einzahlungen die Summe von Fr. 1500.-- erreicht haben, kann der Sparer die Höhe und Anzahl der übrigen Einzahlungen selber bestimmen. Der ganze Restbetrag muss jedoch spätestens innert weiteren fünf Jahren voll einbezahlt sein. Es wird dem Sparer deshalb empfohlen, mit steigendem Einkommen die monatlichen Einzahlungen regelmässig zu erhöhen.
2. Zahlstelle ist die Anlagebank AG, St. Gallen, auf deren Postcheckkonto No. IX 519 sämtliche Beträge einzuzahlen sind. Anspruchsberechtigt ist die TREUVAG. Sie verpflichtet sich, alle Einzahlungen des Sparers auf ein separates, auf seinen Namen lautendes Sparheft bei der Anlagebank anzulegen. Diese untersteht dem schweiz. Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, so dass Guthaben bis Fr. 5000.-- privilegiert sind.
Das Sparheft bleibt bei der Anlagebank hinterlegt. Die Parteien können nur gemeinsam darüber verfügen. Die TREUVAG ist also nicht berechtigt, ohne ausdrückliche Zustimmung des Sparers Abhebungen zu machen.
Das Guthaben auf dem Sparheft wird von der Anlagebank AG zu dem bei ihr üblichen Ansatz verzinst, z.Zt. 2 1/4 %.
3. Der Sparer verpflichtet sich hiermit, für die gesamte in Ziff. 1 vereinbarte Sparsumme spätestens bei seiner Verheiratung nach freier Wahl bei der Firma Brunner, Möbel- und Innenausbau AG, Diessenhofen, Möbel, Teppiche, Wäsche, Vorhänge und dergleichen zu kaufen. Massgebend sind die dannzumal in den Ausstellungsräumen angeschriebenen oder in den Prospekten enthaltenen Barzahlungspreise, sowie die in den Detail-Preislisten des Schweiz. Engros-Möbelfabrikantenverbandes aufgeführten Barzahlungspreise. Der Abschluss des Kaufvertrages erfolgt bei der Auswahl der Kaufgegenstände, wodurch sämtliche Rechte und Pflichten der TREUVAG aus dem vorliegenden Aussteuer-Sparvertrag automatisch auf die Verkaufsfirma übergehen. Der Sparer ist berechtigt, den Kaufvertrag schon abzuschliessen, bevor die ganze Sparsumme einbezahlt ist. Er muss jedoch in diesem Falle den Restbetrag entweder spätestens bei Ablieferung der Kaufgegenstände bar bezahlen oder zu den branchenüblichen Teilzahlungsbedingungen tilgen.
4. Sofern der Sparer in der Ausstellung der Firma Brunner, Möbel- und Innenausbau AG, Diessenhofen, nicht das Gewünschte findet, oder wenn die Auswahl bei ihr aus einem von ihr zu vertretenden Grunde nicht möglich sein sollte, ist er berechtigt bzw. verpflichtet, zu den gleichen, in Ziff. 3 genannten Konditionen die Auswahl in einer der 76 dem Schweiz. Engros-Möbelfabrikantenverband angeschlossenen Firmen zu treffen oder und seine Aussteuer bei einer auf der Rückseite dieses Vertrages aufgeführten Möbelfirma zu kaufen. Die Gültigkeit des vorliegenden Vertrages wird durch Veränderung in der Zusammensetzung der Auswahl- und der Verkaufsfirmen nicht berührt.
5. Um eine sorgfältige Lieferung zu gewährleisten, muss die Auswahl mindestens drei Monate vor dem Liefertermin getroffen werden. Die Lieferung erfolgt in der ganzen Schweiz franko Talbahnstation des Käufers.
6. Da die Verkaufsfirma den Sparer auf Grund des vorliegenden Vertrages jetzt schon zu ihren künftigen Kunden zählen kann, ist sie in der Lage, vorzeitig und günstig zu disponieren und später Reklamekosten einzusparen. Um den Sparer von diesem Vorteil profitieren zu lassen, verpflichtet sich die Verkaufsfirma, beim Bezug der Möbel eine zusätzliche Leistung in der Höhe zu erbringen, dass auf sämtliche Einlagen des Sparers bis zum Kauf der Möbel, längstens jedoch während fünf Jahren der doppelte Bankzins, höchstens aber ein Betrag von 5% pro Jahr resultiert.
Die auf der Rückseite aufgeführten Firmen haben sich durch Erklärung an die TREUVAG zur gleichen Leistung verpflichtet, für den Fall, dass die Lieferung durch sie erfolgt.
7. Der Sparer ist berechtigt, bei schwerer Invalidität oder unheilbarer Krankheit, sofern diese für ihn ein Ehehindernis bilden, sowie bei Nichtverheiratung bis zum vollendeten vierzigsten Altersjahr, ohne Entschädigung vom vorliegenden Vertrag zurückzutreten. Beim Ableben des Sparers vor Abschluss des Kaufvertrages gilt der vorliegende Vertrag automatisch als aufgehoben. In diesen vier Fällen werden sämtliche Einzahlungen nebst dem einfachen Bankzins von der TREUVAG ohne jeden Abzug zurückvergütet. Dem Sparer steht sodann das Recht zu, aus andern, beliebigen Gründen gegen ein Reugeld vom vorliegenden Vertrag zurückzutreten. Der Rücktritt kann jederzeit erfolgen, frühestens jedoch ein Jahr nach Vertragsabschluss.
Das Reugeld wird nach der Dauer des Vertrages bemessen. Es beträgt monatlich ein Prozent der vereinbarten Sparsumme, maximal jedoch achtzehn Prozent.
8. Während Militärdienst, nachgewiesener Krankheit oder nachgewiesener Arbeitslosigkeit des Sparers kann er die Zahlungen vorübergehend einstellen, sofern er die bis dahin fälligen Verpflichtungen erfüllt hat. Die TREUVAG ist jedoch rechtzeitig schriftlich zu verständigen.
9. Es steht beiden Parteien jederzeit frei, ihre Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag auf einen zahlungsfähigen Dritten, der schriftlich seine Zustimmung erteilt, zu übertragen.
10. Andere als die vorgedruckten Bestimmungen sind nur gültig, wenn sie von der TREUVAG schriftlich bestätigt werden.
11. Dieser Vertrag ist fünffach ausgefertigt, dem Sparer und der Anlagebank AG je in einem Exemplar und der TREU-VAG in drei Exemplaren ausgehändigt worden."
Auf der Rückseite des Vertragsformulars sind die Namen von zehn in Freiburg, Biel, Geuensee, Chur, Bern, Olten, La Chaux-de-Fonds, Muralto, Genf und Lausanne niedergelassenen Möbelhändlern abgedruckt.
Staub leistete am 15. November 1956 die erste im Vertrag vorgesehene Teilzahlung, lehnte dann aber weitere Zahlungen ab, indem er sich auf den Standpunkt stellte, der Vertrag sei gemäss Art. 20 OR nichtig. Die Firmen Treuvag und Brunner klagten daher im Juni 1957 gegen ihn mit dem Begehren, er sei pflichtig zu erklären, die in der Zeit vom 1. Dezember 1956 bis 1. Juni 1957 fällig gewordenen Raten von zusammen Fr. 350.-- einzuzahlen. Staub beantragte, die Klage sei abzuweisen. Er erhob Widerklage mit dem Begehren, der Vertrag sei nichtig zu erklären und die Klägerinnen seien zu verpflichten, ihm Fr. 50.- zurückzuzahlen.
B.- Das Kantonsgericht von St. Gallen wies am 7. November 1957 die Klage ab, hiess die Widerklage gut und verurteilte die Klägerinnen, solidarisch die Gerichtskosten zu bezahlen und den Beklagten zu entschädigen.
C.- Die Klägerinnen haben die Berufung erklärt. Sie beantragen, das Urteil sei aufzuheben, die Klage gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen, unter Kostenfolge.
D - Der Beklagte beantragt, die Berufung sei unter Kostenfolge abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Parteien sind übereinstimmend der Auffassung, dass der Vertrag vom 6. Oktober 1956 ein aus einem "Spareinlagevertrag" zwischen dem Beklagten und der Treuvag und einem Vorvertrag zu einem Kaufe zwischen dem Beklagten und der Firma Brunner gemischtes Geschäft sei.
Wenn man von einem "Spareinlagevertrag" zwischen dem Beklagten und der Treuvag sprechen will, ist jedoch zu bedenken, dass diese sich verpflichtet hat, die Einlagen des Beklagten zu verwenden, um zu seinen Gunsten ein Sparguthaben gegenüber einem Dritten, der Anlagebank AG, zu begründen, und dass der Beklagte über seine Forderung nur mit Zustimmung der Treuvag verfügen kann.
Das Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Firma Brunner sodann mag insofern als "Vorvertrag" bezeichnet werden, als jedenfalls die vom Kantonsgericht vertretene Auffassung, es liege schon ein fester, wenn auch aufgeschobener Kauf vor, nicht zutrifft. Der Beklagte hat noch nicht erklärt, er kaufe, sondern sich in Ziffer 3 des Vertrages lediglich verpflichtet, das später zu tun. Auch steht noch dahin, ob der Kauf zwischen dem Beklagten und der Firma Brunner oder vielmehr zwischen ihm und einem von den auf der Rückseite der Vertragsurrkunde bezeichneten zehn andern Möbelhändler abgeschlossen werden wird. Der Beklagte hat sich nicht bedingungslos verpflichtet, bei der Firma Brunner zu kaufen, sondern kann und muss sich an einen der zehn andern Händler wenden, wenn er die Kaufgegenstände, die er wünscht, bei ihr nicht findet oder die Auswahl bei ihr aus einem von ihr zu vertretenden Grunde nicht möglich ist. Dabei haben die bedingt zum Zuge kommenden andern Händler sich dem Beklagten gegenüber noch nicht verpflichtet, den Kaufvertrag mit ihm wirklich abzuschliessen. Sie befinden sich lediglich in der Stellung Dritter, zu deren Gunsten die Klägerinnen dem Beklagten im Sinne des Art. 112 OR das (bedingte) Kaufsversprechen abgenommen haben. Angesichts dieser Besonderheiten des Rechtsverhältnisses kann man sich fragen, ob es als Vorvertrag im eigentlichen Sinne (Art. 22 OR) zu bezeichnen ist.
Darauf kommt jedoch nichts an, wie die Verbindlichkeit des Vertrages überhaupt nicht davon abhängt, ob er sich in Typen zergliedern lässt, für die das Gesetz besondere Bestimmungen enthält. Der Inhalt des Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden (Art. 19 Abs. 1 OR). Die Schranken, auf die der Beklagte sich beruft, sind aber die gleichen, mag die Zergliederung des vorliegenden Rechtsverhältnisses in einen "Spareinlagevertrag" und einen "Vorvertrag zu einem Kaufe" richtig sein oder nicht. Auch die Frage, ob überhaupt ein Vertrag zustande gekommen sei oder, wie vom Beklagten geltend gemacht, mangels Bestimmbarkeit der gegenseitigen Verpflichtungen fehle, stellt sich bei jeder Vertragsart, nicht nur beim Kaufe, wo das Gesetz sie in Art. 184 Abs. 3 OR besonders berührt. Denn wenn nicht alle geschuldeten und wesentlichen Leistungen der Parteien bestimmbar sind, fehlt es an den zum Abschluss des Vertrages erforderlichen übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen über die wesentlichen Punkte (Art. 1, 2 Abs. 1 OR).
2. Der Beklagte ist der Auffassung, er sei nicht gebunden, weil die zu kaufenden Sachen und ihr Preis nicht bestimmbar seien.
Die Gegenstände des abzuschliessenden Kaufes sind einmal dadurch gekennzeichnet, dass der Beklagte sie bei der Firma Brunner oder, wenn er dort das Gewünschte nicht findet, bei einer der 76 dem Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband angeschlossenen Firmen oder bei einem der subsidiär als Verkäufer vorgesehenen zehn Möbelhändler auszuwählen hat. In Frage kommen also nur Sachen von der Art, wie die erwähnten Firmen sie im Zeitpunkt des Kaufes in ihren Fabriken herzustellen bzw. in ihren Geschäften anzubieten pflegen. Der Vertrag enthält eine weitere Einschränkung, indem er die zu kaufenden Sachen als "Möbel, Teppiche, Wäsche, Vorhänge und dergleichen" bezeichnet (Ziffer 3), von "Aussteuer-Gegenständen" spricht (Ziffer 1) und den Zeitpunkt der Auswahl mit der Verheiratung des Beklagten in Zusammenhang bringt. Es ist also klar, dass nur Sachen zu kaufen sein werden, die man wie Möbel, Teppiche, Wäsche und Vorhänge zur Gründung eines eigenen Haushaltes, insbesondere zur Einrichtung einer Wohnung, üblicherweise bei der Verheiratung anschafft. Sollte eine der erwähnten Firmen im massgebenden Zeitpunkt noch andere Gegenstände herstellen oder anbieten, so wird der Beklagte nicht verpflichtet sein, sie zu kaufen. Unter den Sachen der umschriebenen Gattung, wie sie bei den genannten Fabrikanten und Händlern erhältlich sein werden, wird der Beklagte frei wählen können. Innerhalb der gezogenen Schranken wird also er bestimmen, welcher Art die zu liefernden Sachen seien. Die Kaufsachen sind somit gegenständlich bestimmbar. Es liegt eine Wahlobligation vor (Art. 72 OR), wobei die Wahl der Gattungssachen, auf die der abzuschliessende Kauf sich erstrecken soll, dem Käufer zusteht.
Diese Sachen sind auch mengenmässig bestimmbar, da die Parteien sich auf einen Preis von Fr. 5000.-- geeinigt haben und Ziffer 3 des Vertrages "die dannzumal in den Ausstellungsräumen angeschriebenen oder in den Prospekten enthaltenen Barzahlungspreise sowie die in den Detail-Preislisten des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes aufgeführten Barzahlungspreise" als massgebend erklärt, und zwar in Verbindung mit Ziffer 4 des Vertrages auch für den Fall, dass der Beklagte nicht bei der Firma Brunner, sondern bei einem der zehn anderen Möbelhändler kaufen wird. Ob das Marktpreise sein werden, ist für ihre Bestimmbarkeit unerheblich. Der Beklagte beruft sich auf den Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 184 N. 48, wonach der Preis für einen Gegenstand, der keinen Marktpreis hat, regelmässig nicht durch die Umstände bestimmbar sei. Die angerufenen Autoren verneinen jedoch die Bestimmbarkeit mangels Marktpreises nur, "falls der konkrete Fall nicht besondere Anhaltspunkte bietet". Das Gesetz verlangt in der Tat nicht, dass die Leistung anhand von Marktpreisen müsse bestimmt werden können; es genügt, wenn die Parteien sich ausdrücklich oder stillschweigend auf eine andere Art der Festsetzung geeinigt haben. Das ist im vorliegenden Falle durch die Verweisung auf die in den Ausstellungsräumen angeschriebenen oder in den Preislisten enthaltenen Barzahlungspreise geschehen. Inwiefern diese Art der Bestimmung nicht zulässig sein sollte, ist nicht zu ersehen. Die grosse Zahl der möglichen Lieferfirmen, die ja alle ausser dem Beklagten und andern durch gleiche Verträge verpflichteten "Sparern" auch sonstige Kunden gegen Barzahlung bedienen werden und dabei konkurrenzfähig sein müssen, bietet Gewähr dafür, dass der Beklagte nicht willkürlich festgesetzte Preise wird bezahlen müssen. Hievor wird ihn übrigens auch die Bestimmung bewahren, wonach jedermann in der Ausübung seiner Rechte nach Treu und Glauben zu handeln hat und der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz findet (Art. 2 ZGB). Ob die vom Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband aufgestellten Detail-Preislisten an sich nur unverbindliche Richtlinien enthalten, wie der Beklagte behauptet, ist unerheblich. Im Verhältnis zwischen dem Beklagten und dem Verkäufer werden sie kraft des vorliegenden Vertrages nichtsdestoweniger verbindlich sein. Ebensowenig hilft der Einwand, diese Listen bezögen sich nur auf Möbel, nicht auch auf "Teppiche, Vorhänge und dergleichen". Sollte das zutreffen, so bleiben die Preise für diese Ware auf Grund der Anschriften in den Ausstellungsräumen dennoch bestimmbar.
3. Der Beklagte macht geltend, der Vertrag sei widerrechtlich, weil er in Ziffer 9 bestimme, dass Rechte und Pflichten aus ihm jederzeit auf einen Dritten übertragen werden könnten.
Seine Auffassung, die Übertragbarkeit der Rechte und Pflichten aus einem Vorvertrag könne nicht vereinbart werden, hält jedoch nicht stand. Sie wird insbesondere auch nicht von BECKER, Art. 22 N. 11, vertreten, auf den der Beklagte sich im kantonalen Verfahren berufen hat. Die Äusserung dieses Autors, der Anspruch auf Abschluss des Hauptvertrages sei "regelmässig nicht abtretbar", betrifft nur den Fall, wo die Parteien die Abtretbarkeit nicht vereinbart haben. Es besteht kein Grund, ihnen die Übertragung auch zu verwehren, wenn die Gegenpartei sich zum vornherein damit einverstanden erklärt. Freilich kann diese dadurch in die Lage kommen, den Hauptvertrag mit jemandem abschliessen zu müssen, den sie bei der Eingehung des Vorvertrages noch nicht kennt. In einer ähnlichen Lage befindet sich aber auch, wer einen Vertrag mit einem Vertreter abschliesst, der den Vertretenen nicht nennen kann oder noch nicht nennen will. Lehre und Rechtsprechung lassen das "Handeln für denjenigen, den es angeht", grundsätzlich zu (BECKER Art. 32 N. 12; VON TUHR/SIEGWART 333 Anm. 10; OSER/SCHÖNENBERGER Art. 32 N. 9;BGE 60 II 497ff.). Steht im Falle der Stellvertretung die vorläufige Unbestimmtheit des Vertragsgegners der Verbindlichkeit eines Vertrages nicht im Wege, so kann auch nicht verboten sein, dass jemand sich durch Vorvertrag verpflichte, den Hauptvertrag mit einem Dritten einzugehen, den die Gegenpartei durch Abtretung ihrer Rechte und Pflichten erst später bezeichnen wird. Wer der Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Vorvertrag zum vornherein zustimmt, bekundet, dass es ihm gleichgültig ist, mit wem er den Hauptvertrag einzugehen hat. Daran nimmt das Gesetz nicht grundsätzlich Anstoss, geht es doch in Art. 32 Abs. 2 OR davon aus, dass es Fälle gibt, in denen einer Partei gleichgültig ist, mit wem sie den Vertrag abschliesse.
Im einzelnen Falle können freilich die guten Sitten die Übertragung der Rechte und Pflichten aus einem Vorvertrag verbieten (Art. 20 OR). Ob die Übertragung diesen Sitten widerspreche, kann jedoch erst beurteilt werden, wenn die Umstände, unter denen sie allenfalls vorgenommen werden will, insbesondere der Erwerber, bekannt sind. Im vorliegenden Falle steht hierüber noch nichts fest. Schon aus diesem Grunde kann der Beklagte die Nichtigkeit des Vertrages heute aus dessen Ziffer 9 nicht ableiten.
Verstiesse die unter dieser Bestimmung verurkundete Vereinbarung allgemein gegen die guten Sitten, so wäre übrigens nicht der ganze Vertrag, sondern nur diese Vereinbarung nichtig (Art. 20 Abs. 2 OR), hätte es also dabei sein Bewenden, dass die Firma Brunner und der Beklagte sich des Rechtes und der Pflicht zum Abschluss des Kaufes nicht durch Übertragung entschlagen könnten. Der Einwand des Beklagten, es könne ihm nicht gleichgültig sein, den Hauptvertrag mit einem Dritten eingehen zu müssen, der weniger leistungsfähig sei als die Firma Brunner oder dessen Ausstellungsräume sich irgendwo im Tessin oder in der Westschweiz befänden, ist deshalb für heute müssig, ganz abgesehen davon, dass Ziffer 9 ja ausdrücklich nur die Übertragung an einen Zahlungsfähigen gestattet und die Notwendigkeit der Reise an einen dem Wohnsitz des Beklagten fernen, aber immerhin noch in der Schweiz liegenden Ort zwecks Auswahl einer Aussteuer im Werte von Fr. 5000.-- nicht zum vornherein den guten Sitten widerspricht.
4. Der Beklagte hält den vorliegenden Vertrag für nichtig, weil er gegen die guten Sitten verstosse.
Über diese Einwendung ist nur anhand des Inhaltes des konkreten Vertrages zu entscheiden. Sie kann nicht schon deshalb begründet sein, weil es, wie der Beklagte geltend macht, volkswirtschaftlich bedenklich sei, wenn wenige Firmen sich auf Jahre hinaus durch solche Verträge Käufer sichern und dadurch die künftige Nachfrage zum Nachteil der Konkurrenten verringern. Auch kann nichts darauf ankommen, ob Vorauszahlungsverträge verteuernd wirken, weil der Händler zur Zeit der Lieferung ohne Rücksichtnahme auf Angebot und Nachfrage die Preise zu seinen Gunsten gestalten könne. Solche oder ähnliche Überlegungen der Volkswirtschaftspolitik mögen beim Erlass des Gesetzes getroffen werden, erlauben dagegen dem Richter nicht, den einzelnen inhaltlich den guten Sitten nicht zuwiderlaufenden Vertrag nichtig zu erklären.
a) Im kantonalen Verfahren hat der Beklagte unter Berufung auf FLATTET, Courrier du Comptable 1951 43 f., geltend gemacht, die persönliche Wirtschaftsfreiheit werde in einem die Sittlichkeit verletzenden Grade eingeschränkt, wenn sich jemand verpflichte, bei einem bestimmten Händler oder bei einer bestimmten Gattung von Händlern für einen Mindestbetrag und innert bestimmter Frist Waren zu kaufen. Wie das Kantonsgericht mit Recht annimmt, geht diese Auffassung zu weit. Wer einen Teil seiner wirtschaftlichen Freiheit vertraglich aufgibt, verstösst nur dann gegen die guten Sitten, wenn er dadurch seine wirtschaftliche Existenz gefährdet (BGE 51 II 167f.). Das hat der Beklagte durch das Versprechen, seine Aussteuer bei der Firma Brunner oder allenfalls bei einem der zehn anderen Händler zu kaufen, umsoweniger getan, als er berechtigt bleibt, die Auswahl bei 76 dem Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband angehörenden Firmen zu treffen. Damit hat er sich so weitgehende Freiheit in der Auswahl der Kaufsachen und des Verkäufers vorbehalten, dass seine wirtschaftliche Existenz unmöglich auf dem Spiele stehen kann. Sie ist umsoweniger gefährdet, als das Kantonsgericht verbindlich feststellt, dass die Firma Brunner bedeutend und leistungsfähig ist.
b) Unhaltbar ist es auch, im Vertrag einen Verstoss gegen die guten Sitten zu sehen, weil die Kaufkraft des Geldes bis zum Abschluss des Kaufes abnehmen könne, der Beklagte also das Inflationsrisiko trage. Jeder, der Vermögen in Geld oder Forderungen anlegt, trägt diese Gefahr, insbesondere auch wer spart, um später eine Aussteuer kaufen zu können, die zu erwerben er sich nicht schon lange zum voraus verpflichtet. Würde man der Auffassung des Beklagten folgen, so wären z.B. alle Versicherungs- und alle Sparkassenverträge wegen Verstosses gegen die guten Sitten nichtig.
c) Eine andere Frage ist, ob die wirtschaftliche Existenz des Beklagten durch die Einlagen gefährdet werde, zu denen er sich verpflichtet hat. Auch davon kann jedoch keine Rede sein. Der Beklagte ist ein junger lediger Gemeindeangestellter, der nach verbindlicher Feststellung des Kantonsgerichts durchaus imstande ist, ohne allzugrosse Einschränkungen binnen siebeneinhalb Jahren Fr. 5000.-- zurückzulegen, wovon die ersten Fr. 1500.-- in dreissig aufeinanderfolgenden monatlichen Raten von Fr. 50.-. Dass die späteren Raten im Durchschnitt etwas über monatlich Fr. 50.- liegen müssen, ändert an dieser Feststellung nichts. Für den Fall des Militärdienstes, der Krankheit oder Arbeitslosigkeit räumt Ziffer 8 des Vertrages dem Beklagten das Recht ein, die Zahlungen vorübergehend einzustellen. Es ist also auch in dieser Hinsicht dafür gesorgt, dass der Vertrag ihn wirtschaftlich nicht zugrunde richten kann.
d) Der Beklagte hat seinen Standpunkt vor dem Kantonsgericht auch mit der Dauer des Vertrages zu begründen versucht. Es liegt jedoch in der Natur der Sache, dass die Abwicklung eines Vertrages, durch den sich jemand zu ratenweisen Leistungen verpflichtet, sich über längere Zeit dahinzieht. Das trifft z.B. auch beim Kauf auf Abzahlung zu und ist an sich nicht sittenwidrig. Sogar Verträge, durch die eine Partei sich für die Dauer des eigenen Lebens oder des Lebens der Gegenpartei bindet, sind nicht grundsätzlich unzulässig (BGE 56 II 189ff.,BGE 75 III 114f.). Das Gesetz lässt eine solche Bindung z.B. für den Dienstherrn zu und gestattet auch dem Dienstpflichtigen erst nach Ablauf von zehn Jahren, einen für längere Zeit abgeschlossenen Dienstvertrag zu künden (Art. 351 OR). Im vorliegenden Falle ist zu berücksichtigen, dass der Vertrag auf Anschaffung einer Aussteuer im Werte von Fr. 5000.-- abzielt und die Aufbringung dieses Betrages naturgemäss mehrere Jahre beansprucht, wenn sie den Beklagten in der Befriedigung seiner übrigen Lebensbedürfnisse nicht zu stark einengen soll. Es ist durchaus normal, dass der Vertrag dafür einen Zeitraum von siebeneinhalb Jahren vorsieht. Zudem lässt er dem Beklagten alle Freiheit, die Dauer durch höhere Leistungen abzukürzen, ja die Aussteuer in jedem beliebigen Zeitpunkt gegen bar oder auf Abzahlung zu kaufen. Der Vertrag legt also dem Beklagten kein Hindernis in den Weg, wenn er schon vor Ablauf der siebeneinhalb Jahre einen eigenen Hausstand gründen will. Es ist auch keineswegs stossend, dass ein junger Mann im Hinblick auf die Möglichkeit der Verheiratung, die ja normalerweise im Alter von fünfundzwanzig bis dreissig Jahren erfolgt, schon vom zwanzigsten Altersjahr an einen Teil seines Verdienstes zurücklegt. Wer sich in diesem Sinne bindet, verstösst nicht nur nicht gegen die guten Sitten, sondern bekundet Verständnis für die Anforderungen, die das Leben an ihn stellt. Freilich hat der Beklagte sich nicht nur für siebeneinhalb Jahre gebunden, da er, abgesehen vom Falle schwerer Invalidität und unheilbarer Krankheit, erst dann ohne finanzielle Einbusse vom Vertrag zurücktreten kann, wenn er sich bis zur Vollendung des vierzigsten Lebensjahres nicht verheiratet. Von einer erdrückenden Bindung kann aber dennoch nicht gesprochen werden, da sie sich nach Aufbringung der Fr. 5000.--, die nach siebeneinhalb Jahren beendet sein wird, darin erschöpft, dass der Beklagte über das Sparguthaben nicht verfügen kann. Er wird sich also von da an nicht in wesentlich anderer Lage befinden als jeder Sparer, der sein Geld auflängere Zeit fest anlegt. Was daran anstössig sein sollte, ist nicht zu ersehen. Die Dauer des Vertrages lässt sich umsoweniger beanstanden, als Ziffer 7 den Beklagten schon nach Ablauf eines Jahres jederzeit berechtigt, gegen ein Reugeld von mindestens Fr. 600.-- und höchstens Fr. 900.-- vom Vertrage zurückzutreten. Dass seine wirtschaftliche Existenz vernichtet sei, wenn er einen solchen Betrag opfert, kann nicht im Ernste behauptet werden. Auch das Kantonsgericht sieht in der Dauer des Vertrages kein Hindernis für dessen Gültigkeit.
e) Der Beklagte hält daran fest, die Klägerinnen hätten dadurch gegen die guten Sitten verstossen, dass sie ihm das Versprechen der Anschaffung einer Aussteuer abgenommen hätten, bevor er wisse, ob er eine solche je nötig haben werde. Er hat sich indes zum Kaufe der Aussteuer nur für den Fall verpflichtet, dass er vor Vollendung des vierzigsten Altersjahres heirate. Tritt diese Bedingung ein, so wird er normalerweise auch einer Aussteuer bedürfen. Gewiss ist denkbar, dass auch seine künftige Braut mit einer solchen versehen sei oder dass ihm der Ankauf einer Aussteuer in der Schweiz lästig werde, weil er sich im fernen Ausland niederlassen möchte usw. In solche oder ähnliche Lage kann aber jeder kommen, der sich auf lange Sicht zum Erwerb einer Leistung verpflichtet, die er noch nicht nötig hat. Von einer die Sittlichkeit verletzenden Verpflichtung kann deswegen nicht gesprochen werden, da auch in diesem Falle nicht gesagt werden könnte, der Beklagte sei in seiner wirtschaftlichen Existenz vernichtet. Sollte er sich verpflichtet sehen, eine Aussteuer zu kaufen, die er nicht brauchen könnte, so bliebe ihm die Möglichkeit, sie weiterzuverkaufen oder seine Rechte und Pflichten aus dem Vertrag auf einen zahlungsfähigen Dritten zu übertragen. Zudem könnte er sich der Verpflichtung durch Bezahlung des vertraglichen Reugeldes entschlagen.
5. Das Kantonsgericht und mit ihm der Beklagte sind in Anlehnung an PICENONI, ZSchwR nF 75 506 ff., der Auffassung, ein Vertrag sei auch dann nichtig, wenn er auf Machenschaften beruhe, die gegen die guten Sitten verstiessen. Eine solche Machenschaft sieht das Kantonsgericht im vorliegenden Falle darin, dass der Vertrag als Sparvertrag aufgemacht sei, während sein Schwergewicht in Wirklichkeit in der Sicherung des Beklagten als Kunde der Firma Brunner liege. Ferner rechnet es mit eingehenden Erörterungen über den von der Anlagebank AG gewährten Zins und den von der Firma Brunner in Ziffer 6 des Vertrages versprochenen Zuschlag aus, dass der Vertrag dem Beklagten im Hinblick auf die Schaffung des notwendigen Kapitals durch Sparen keinerlei Vorteile biete. Ja es hält den Beklagten sogar für benachteiligt, weil er das Sparguthaben nicht in Beträgen von jeweils Fr. 1000.-- in kurzfristigen Kassenscheinen oder Obligationen zu höherem Zinsfuss anlegen könne, beim Kaufe keinen Barzahlungsrabatt herauszumarkten vermöge und die Auswahl mindestens drei Monate vor der Lieferung treffen müsse. Es kommt zum Schluss, der Beklagte mache "vom reinen Sparstandpunkt aus ein schlechtes Geschäft", weshalb der Vertrag "als täuschend, als sittenwidrig und deshalb gemäss Art. 20 OR als nichtig" erklärt werden müsse.
Ob ein Vertrag gegen die guten Sitten verstösst, ist nur anhand seines Inhaltes abzuwägen. Das ergibt sich deutlich aus dem französischen und dem italienischen Wortlaut des Art. 20 Abs. 1 OR: "Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs", bzw.: "Il contratto che ha per oggetto una cosa impossibile o contraria alle leggi od ai buoni costumi è nullo." Hiefür spricht auch der französische Text des Art. 20 Abs. 2 OR, der die Teilnichtigkeit dann eintreten lässt, wenn nur gewisse Bestimmungen (clauses) des Vertrages zu beanstanden sind. Dass Art. 20 OR sich nur mit dem Inhalte des Vertrages befasst, ist auch dem deutschen Wortlaut zu entnehmen, der von einem "unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt" spricht, also einen durch widerrechtliches Vorgehen zustande gebrachten, inhaltlich dagegen der Rechtsordnung nicht widersprechenden Vertrag nicht erfasst. Zum gleichen Schlusse führt der Randtitel "E. Inhalt des Vertrages", unter dem die Art. 19-22 sich befinden. Diesem Randtitel steht gegenüber der die Art. 23-31 betreffende Randtitel "F. Mängel des Vertragsabschlusses". Den letzteren Bestimmungen ist zu entnehmen, unter welchen Voraussetzungen die zum Abschluss führenden äussern und innern Vorgänge (Irrtum, Täuschung, Furchterregung) die Parteien ihrer Verpflichtung zu entheben vermögen. Solche Vorgänge führen zudem nie zur Nichtigkeit des Vertrages, wie Art. 20 OR sie bei unmöglichem, widerrechtlichem oder den guten Sitten widersprechendem Inhalt eintreten lässt, sondern machen den Vertrag nur einseitig unverbindlich. Das Kantonsgericht verkennt also den Sinn des Gesetzes, wenn es den vorliegenden Vertrag nichtig erklärt, weil der Beklagte durch "Machenschaften" zur Unterzeichnung bewogen worden sei.
Der Beklagte wendet ein, diese "Machenschaften" hätten gar nicht in täuschenden Handlungen bestanden, die dem Vertragsabschluss vorausgegangen wären, sondern beträfen den Inhalt des Vertrages, denn einzelne Bestimmungen selbst seien täuschend. Auch damit geht er aber fehl. Wenn ein Vertragschliessender sich durch die übereinstimmenden Willensäusserungen der Parteien, insbesondere durch den beurkundeten Vertragstext "getäuscht" fühlt, hat er den Vertrag entweder so gelten zu lassen, wie er ihn verstanden hat und nach Treu und Glauben verstehen durfte, oder es liegt ein Irrtum oder eine absichtliche Täuschung vor, die den Vertrag für den Irrenden oder Getäuschten allenfalls nach Art. 24 bzw. 28 OR unverbindlich machen. Von einem sittenwidrigen Inhalt des Vertrages kann keine Rede sein, wenn lediglich die Formulierung der schriftlichen oder mündlichen Willensäusserungen zu beanstanden ist, die Folgen, die sich aus ihrem verbindlichen Sinn ergeben, dagegen vor den Anforderungen der guten Sitten standhalten. Nur diese Folgen, d.h. die eingegangenen Verpflichtungen, die getroffenen Verfügungen, die verabredeten Bedingungen usw., machen den Inhalt des Vertrages aus und sind im Sinne des Art. 20 OR daraufhin zu überprüfen, ob sie den guten Sitten nicht widersprechen.
Übrigens halten die Aussetzungen, die das Kantonsgericht am Vertrage macht, nicht stand. Die Bezeichnung als "Aussteuer-Sparvertrag" ist nicht irreführend, sondern deutet zutreffend an, dass der Beklagte sich verpflichtet, im Hinblick auf den Kauf einer Aussteuer zu sparen. Angesichts dieser Verpflichtung lässt sich auch die Bezeichnung des.Beklagten als "Sparer" nicht beanstanden. Freilich ist das (zweckgebundene) Sparen nicht der einzige Gegenstand des Vertrages, da dieser den Beklagten auch schon verpflichtet, die Aussteuer zu kaufen. Diese Verpflichtung ist aber im Vertrage deutlich festgelegt, und es ist undenkbar, dass sie dem Beklagten, einem urteilsfähigen Gemeindeangestellten, beim Lesen des Vertrages entgangen sei. Der Beklagte behauptet das auch gar nicht. Dass es den Klägerinnen, insbesondere der Firma Brunner, beim Abschluss des Vertrages um den Verkauf der Aussteuer zu tun war, liegt ebenfalls auf der Hand. Auch hatte der Beklagte selber zu bedenken, ob er sich der Möglichkeit begebe, beim Kaufe einen Barzahlungsrabatt herauszumarkten, und ob die Verzinsung der Spareinlagen durch die Anlagebank AG sowie der von der Firma Brunner versprochene Zuschuss für ihn vorteilhaft seien. Art. 20 OR will den Richter nicht zum Vormund über Handlungsfähige erheben. Unter welchen Voraussetzungen das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung einen Vertrag unverbindlich macht, bestimmt Art. 21 OR, und dass diese Voraussetzungen hier erfüllt seien, ist mit Recht nicht behauptet worden. Dass endlich die Nichtigkeit auch nicht aus der dreimonatigen Lieferfrist abgeleitet werden kann, ist klar. Diese Frist vermag umsoweniger Anstoss zu erregen, als in der Regel der Zeitpunkt der Heirat und der Anschaffung einer Aussteuer mehr als drei Monate zum voraus festgesetzt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird:
a) die Klage gutgeheissen und der Beklagte verpflichtet, die bis 1. Juni 1957 fällig gewordenen Einzahlungen laut Vertrag vom 6. Oktober 1956 im Betrage von Fr. 350.-- vorzunehmen;
b) die Widerklage abgewiesen.
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de
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1. Art. 19 al. 1, 22 et 112 CO. Nature juridique d'un "contrat d'épargne pour l'achat de meubles" (consid. 1). 2. Possibilité de déterminer les choses qui doivent être achetées par l'épargnant et leur prix; droit d'option de l'épargnant (art. 72 CO) (consid. 2).
3. Peut-on convenir valablement que les droits et les obligations découlant d'une promesse de contracter pourront être transférés à un tiers qui sera désigné ultérieurement? (consid. 3).
4. Art. 20 CO. Pour juger si un contrat est contraire aux moeurs, il ne faut tenir compte que des conséquences qu'il entraîne en vertu de son contenu et non des événements qui ont conduit à sa conclusion. Immoralité du contenu du contrat niée en l'espèce (consid. 4 et 5).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F84-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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84 II 13
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84 II 13
Sachverhalt ab Seite 13
A.- Am 6. Oktober 1956 schloss die Treuvag, Treuwerte- und Verwaltungs-AG, mit dem am 20. September 1936 geborenen (im Texte als "Sparer" bezeichneten) Gemeindeangestellten Karl Staub in Wil SG einen von der Brunner, Möbel- und Innenausbau AG in Diessenhofen mit gedruckter Unterschrift "bestätigten" "AussteuerSparvertrag" folgenden Inhaltes ab:
"1. Der Sparer verpflichtet sich hiermit, eine Summe von Fr. 5000.-- vorzusparen, damit er später in der Lage ist, die in Ziff. 3 genannten Aussteuer-Gegenstände zu den günstigen Bedingungen eines Barzahlungskaufes anzuschaffen. Die Sparsumme ist wie folgt einzuzahlen: Eine erste Zahlung von Fr. --- erfolgt bis ---. Sodann leistet der Sparer 30 monatliche aufeinander folgende Zahlungen von mindestens Fr. 50.- ab 1. Nov. 1956. Wenn diese Einzahlungen die Summe von Fr. 1500.-- erreicht haben, kann der Sparer die Höhe und Anzahl der übrigen Einzahlungen selber bestimmen. Der ganze Restbetrag muss jedoch spätestens innert weiteren fünf Jahren voll einbezahlt sein. Es wird dem Sparer deshalb empfohlen, mit steigendem Einkommen die monatlichen Einzahlungen regelmässig zu erhöhen.
2. Zahlstelle ist die Anlagebank AG, St. Gallen, auf deren Postcheckkonto No. IX 519 sämtliche Beträge einzuzahlen sind. Anspruchsberechtigt ist die TREUVAG. Sie verpflichtet sich, alle Einzahlungen des Sparers auf ein separates, auf seinen Namen lautendes Sparheft bei der Anlagebank anzulegen. Diese untersteht dem schweiz. Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, so dass Guthaben bis Fr. 5000.-- privilegiert sind.
Das Sparheft bleibt bei der Anlagebank hinterlegt. Die Parteien können nur gemeinsam darüber verfügen. Die TREUVAG ist also nicht berechtigt, ohne ausdrückliche Zustimmung des Sparers Abhebungen zu machen.
Das Guthaben auf dem Sparheft wird von der Anlagebank AG zu dem bei ihr üblichen Ansatz verzinst, z.Zt. 2 1/4 %.
3. Der Sparer verpflichtet sich hiermit, für die gesamte in Ziff. 1 vereinbarte Sparsumme spätestens bei seiner Verheiratung nach freier Wahl bei der Firma Brunner, Möbel- und Innenausbau AG, Diessenhofen, Möbel, Teppiche, Wäsche, Vorhänge und dergleichen zu kaufen. Massgebend sind die dannzumal in den Ausstellungsräumen angeschriebenen oder in den Prospekten enthaltenen Barzahlungspreise, sowie die in den Detail-Preislisten des Schweiz. Engros-Möbelfabrikantenverbandes aufgeführten Barzahlungspreise. Der Abschluss des Kaufvertrages erfolgt bei der Auswahl der Kaufgegenstände, wodurch sämtliche Rechte und Pflichten der TREUVAG aus dem vorliegenden Aussteuer-Sparvertrag automatisch auf die Verkaufsfirma übergehen. Der Sparer ist berechtigt, den Kaufvertrag schon abzuschliessen, bevor die ganze Sparsumme einbezahlt ist. Er muss jedoch in diesem Falle den Restbetrag entweder spätestens bei Ablieferung der Kaufgegenstände bar bezahlen oder zu den branchenüblichen Teilzahlungsbedingungen tilgen.
4. Sofern der Sparer in der Ausstellung der Firma Brunner, Möbel- und Innenausbau AG, Diessenhofen, nicht das Gewünschte findet, oder wenn die Auswahl bei ihr aus einem von ihr zu vertretenden Grunde nicht möglich sein sollte, ist er berechtigt bzw. verpflichtet, zu den gleichen, in Ziff. 3 genannten Konditionen die Auswahl in einer der 76 dem Schweiz. Engros-Möbelfabrikantenverband angeschlossenen Firmen zu treffen oder und seine Aussteuer bei einer auf der Rückseite dieses Vertrages aufgeführten Möbelfirma zu kaufen. Die Gültigkeit des vorliegenden Vertrages wird durch Veränderung in der Zusammensetzung der Auswahl- und der Verkaufsfirmen nicht berührt.
5. Um eine sorgfältige Lieferung zu gewährleisten, muss die Auswahl mindestens drei Monate vor dem Liefertermin getroffen werden. Die Lieferung erfolgt in der ganzen Schweiz franko Talbahnstation des Käufers.
6. Da die Verkaufsfirma den Sparer auf Grund des vorliegenden Vertrages jetzt schon zu ihren künftigen Kunden zählen kann, ist sie in der Lage, vorzeitig und günstig zu disponieren und später Reklamekosten einzusparen. Um den Sparer von diesem Vorteil profitieren zu lassen, verpflichtet sich die Verkaufsfirma, beim Bezug der Möbel eine zusätzliche Leistung in der Höhe zu erbringen, dass auf sämtliche Einlagen des Sparers bis zum Kauf der Möbel, längstens jedoch während fünf Jahren der doppelte Bankzins, höchstens aber ein Betrag von 5% pro Jahr resultiert.
Die auf der Rückseite aufgeführten Firmen haben sich durch Erklärung an die TREUVAG zur gleichen Leistung verpflichtet, für den Fall, dass die Lieferung durch sie erfolgt.
7. Der Sparer ist berechtigt, bei schwerer Invalidität oder unheilbarer Krankheit, sofern diese für ihn ein Ehehindernis bilden, sowie bei Nichtverheiratung bis zum vollendeten vierzigsten Altersjahr, ohne Entschädigung vom vorliegenden Vertrag zurückzutreten. Beim Ableben des Sparers vor Abschluss des Kaufvertrages gilt der vorliegende Vertrag automatisch als aufgehoben. In diesen vier Fällen werden sämtliche Einzahlungen nebst dem einfachen Bankzins von der TREUVAG ohne jeden Abzug zurückvergütet. Dem Sparer steht sodann das Recht zu, aus andern, beliebigen Gründen gegen ein Reugeld vom vorliegenden Vertrag zurückzutreten. Der Rücktritt kann jederzeit erfolgen, frühestens jedoch ein Jahr nach Vertragsabschluss.
Das Reugeld wird nach der Dauer des Vertrages bemessen. Es beträgt monatlich ein Prozent der vereinbarten Sparsumme, maximal jedoch achtzehn Prozent.
8. Während Militärdienst, nachgewiesener Krankheit oder nachgewiesener Arbeitslosigkeit des Sparers kann er die Zahlungen vorübergehend einstellen, sofern er die bis dahin fälligen Verpflichtungen erfüllt hat. Die TREUVAG ist jedoch rechtzeitig schriftlich zu verständigen.
9. Es steht beiden Parteien jederzeit frei, ihre Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag auf einen zahlungsfähigen Dritten, der schriftlich seine Zustimmung erteilt, zu übertragen.
10. Andere als die vorgedruckten Bestimmungen sind nur gültig, wenn sie von der TREUVAG schriftlich bestätigt werden.
11. Dieser Vertrag ist fünffach ausgefertigt, dem Sparer und der Anlagebank AG je in einem Exemplar und der TREU-VAG in drei Exemplaren ausgehändigt worden."
Auf der Rückseite des Vertragsformulars sind die Namen von zehn in Freiburg, Biel, Geuensee, Chur, Bern, Olten, La Chaux-de-Fonds, Muralto, Genf und Lausanne niedergelassenen Möbelhändlern abgedruckt.
Staub leistete am 15. November 1956 die erste im Vertrag vorgesehene Teilzahlung, lehnte dann aber weitere Zahlungen ab, indem er sich auf den Standpunkt stellte, der Vertrag sei gemäss Art. 20 OR nichtig. Die Firmen Treuvag und Brunner klagten daher im Juni 1957 gegen ihn mit dem Begehren, er sei pflichtig zu erklären, die in der Zeit vom 1. Dezember 1956 bis 1. Juni 1957 fällig gewordenen Raten von zusammen Fr. 350.-- einzuzahlen. Staub beantragte, die Klage sei abzuweisen. Er erhob Widerklage mit dem Begehren, der Vertrag sei nichtig zu erklären und die Klägerinnen seien zu verpflichten, ihm Fr. 50.- zurückzuzahlen.
B.- Das Kantonsgericht von St. Gallen wies am 7. November 1957 die Klage ab, hiess die Widerklage gut und verurteilte die Klägerinnen, solidarisch die Gerichtskosten zu bezahlen und den Beklagten zu entschädigen.
C.- Die Klägerinnen haben die Berufung erklärt. Sie beantragen, das Urteil sei aufzuheben, die Klage gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen, unter Kostenfolge.
D - Der Beklagte beantragt, die Berufung sei unter Kostenfolge abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Parteien sind übereinstimmend der Auffassung, dass der Vertrag vom 6. Oktober 1956 ein aus einem "Spareinlagevertrag" zwischen dem Beklagten und der Treuvag und einem Vorvertrag zu einem Kaufe zwischen dem Beklagten und der Firma Brunner gemischtes Geschäft sei.
Wenn man von einem "Spareinlagevertrag" zwischen dem Beklagten und der Treuvag sprechen will, ist jedoch zu bedenken, dass diese sich verpflichtet hat, die Einlagen des Beklagten zu verwenden, um zu seinen Gunsten ein Sparguthaben gegenüber einem Dritten, der Anlagebank AG, zu begründen, und dass der Beklagte über seine Forderung nur mit Zustimmung der Treuvag verfügen kann.
Das Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und der Firma Brunner sodann mag insofern als "Vorvertrag" bezeichnet werden, als jedenfalls die vom Kantonsgericht vertretene Auffassung, es liege schon ein fester, wenn auch aufgeschobener Kauf vor, nicht zutrifft. Der Beklagte hat noch nicht erklärt, er kaufe, sondern sich in Ziffer 3 des Vertrages lediglich verpflichtet, das später zu tun. Auch steht noch dahin, ob der Kauf zwischen dem Beklagten und der Firma Brunner oder vielmehr zwischen ihm und einem von den auf der Rückseite der Vertragsurrkunde bezeichneten zehn andern Möbelhändler abgeschlossen werden wird. Der Beklagte hat sich nicht bedingungslos verpflichtet, bei der Firma Brunner zu kaufen, sondern kann und muss sich an einen der zehn andern Händler wenden, wenn er die Kaufgegenstände, die er wünscht, bei ihr nicht findet oder die Auswahl bei ihr aus einem von ihr zu vertretenden Grunde nicht möglich ist. Dabei haben die bedingt zum Zuge kommenden andern Händler sich dem Beklagten gegenüber noch nicht verpflichtet, den Kaufvertrag mit ihm wirklich abzuschliessen. Sie befinden sich lediglich in der Stellung Dritter, zu deren Gunsten die Klägerinnen dem Beklagten im Sinne des Art. 112 OR das (bedingte) Kaufsversprechen abgenommen haben. Angesichts dieser Besonderheiten des Rechtsverhältnisses kann man sich fragen, ob es als Vorvertrag im eigentlichen Sinne (Art. 22 OR) zu bezeichnen ist.
Darauf kommt jedoch nichts an, wie die Verbindlichkeit des Vertrages überhaupt nicht davon abhängt, ob er sich in Typen zergliedern lässt, für die das Gesetz besondere Bestimmungen enthält. Der Inhalt des Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden (Art. 19 Abs. 1 OR). Die Schranken, auf die der Beklagte sich beruft, sind aber die gleichen, mag die Zergliederung des vorliegenden Rechtsverhältnisses in einen "Spareinlagevertrag" und einen "Vorvertrag zu einem Kaufe" richtig sein oder nicht. Auch die Frage, ob überhaupt ein Vertrag zustande gekommen sei oder, wie vom Beklagten geltend gemacht, mangels Bestimmbarkeit der gegenseitigen Verpflichtungen fehle, stellt sich bei jeder Vertragsart, nicht nur beim Kaufe, wo das Gesetz sie in Art. 184 Abs. 3 OR besonders berührt. Denn wenn nicht alle geschuldeten und wesentlichen Leistungen der Parteien bestimmbar sind, fehlt es an den zum Abschluss des Vertrages erforderlichen übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen über die wesentlichen Punkte (Art. 1, 2 Abs. 1 OR).
2. Der Beklagte ist der Auffassung, er sei nicht gebunden, weil die zu kaufenden Sachen und ihr Preis nicht bestimmbar seien.
Die Gegenstände des abzuschliessenden Kaufes sind einmal dadurch gekennzeichnet, dass der Beklagte sie bei der Firma Brunner oder, wenn er dort das Gewünschte nicht findet, bei einer der 76 dem Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband angeschlossenen Firmen oder bei einem der subsidiär als Verkäufer vorgesehenen zehn Möbelhändler auszuwählen hat. In Frage kommen also nur Sachen von der Art, wie die erwähnten Firmen sie im Zeitpunkt des Kaufes in ihren Fabriken herzustellen bzw. in ihren Geschäften anzubieten pflegen. Der Vertrag enthält eine weitere Einschränkung, indem er die zu kaufenden Sachen als "Möbel, Teppiche, Wäsche, Vorhänge und dergleichen" bezeichnet (Ziffer 3), von "Aussteuer-Gegenständen" spricht (Ziffer 1) und den Zeitpunkt der Auswahl mit der Verheiratung des Beklagten in Zusammenhang bringt. Es ist also klar, dass nur Sachen zu kaufen sein werden, die man wie Möbel, Teppiche, Wäsche und Vorhänge zur Gründung eines eigenen Haushaltes, insbesondere zur Einrichtung einer Wohnung, üblicherweise bei der Verheiratung anschafft. Sollte eine der erwähnten Firmen im massgebenden Zeitpunkt noch andere Gegenstände herstellen oder anbieten, so wird der Beklagte nicht verpflichtet sein, sie zu kaufen. Unter den Sachen der umschriebenen Gattung, wie sie bei den genannten Fabrikanten und Händlern erhältlich sein werden, wird der Beklagte frei wählen können. Innerhalb der gezogenen Schranken wird also er bestimmen, welcher Art die zu liefernden Sachen seien. Die Kaufsachen sind somit gegenständlich bestimmbar. Es liegt eine Wahlobligation vor (Art. 72 OR), wobei die Wahl der Gattungssachen, auf die der abzuschliessende Kauf sich erstrecken soll, dem Käufer zusteht.
Diese Sachen sind auch mengenmässig bestimmbar, da die Parteien sich auf einen Preis von Fr. 5000.-- geeinigt haben und Ziffer 3 des Vertrages "die dannzumal in den Ausstellungsräumen angeschriebenen oder in den Prospekten enthaltenen Barzahlungspreise sowie die in den Detail-Preislisten des Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverbandes aufgeführten Barzahlungspreise" als massgebend erklärt, und zwar in Verbindung mit Ziffer 4 des Vertrages auch für den Fall, dass der Beklagte nicht bei der Firma Brunner, sondern bei einem der zehn anderen Möbelhändler kaufen wird. Ob das Marktpreise sein werden, ist für ihre Bestimmbarkeit unerheblich. Der Beklagte beruft sich auf den Kommentar OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 184 N. 48, wonach der Preis für einen Gegenstand, der keinen Marktpreis hat, regelmässig nicht durch die Umstände bestimmbar sei. Die angerufenen Autoren verneinen jedoch die Bestimmbarkeit mangels Marktpreises nur, "falls der konkrete Fall nicht besondere Anhaltspunkte bietet". Das Gesetz verlangt in der Tat nicht, dass die Leistung anhand von Marktpreisen müsse bestimmt werden können; es genügt, wenn die Parteien sich ausdrücklich oder stillschweigend auf eine andere Art der Festsetzung geeinigt haben. Das ist im vorliegenden Falle durch die Verweisung auf die in den Ausstellungsräumen angeschriebenen oder in den Preislisten enthaltenen Barzahlungspreise geschehen. Inwiefern diese Art der Bestimmung nicht zulässig sein sollte, ist nicht zu ersehen. Die grosse Zahl der möglichen Lieferfirmen, die ja alle ausser dem Beklagten und andern durch gleiche Verträge verpflichteten "Sparern" auch sonstige Kunden gegen Barzahlung bedienen werden und dabei konkurrenzfähig sein müssen, bietet Gewähr dafür, dass der Beklagte nicht willkürlich festgesetzte Preise wird bezahlen müssen. Hievor wird ihn übrigens auch die Bestimmung bewahren, wonach jedermann in der Ausübung seiner Rechte nach Treu und Glauben zu handeln hat und der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz findet (Art. 2 ZGB). Ob die vom Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband aufgestellten Detail-Preislisten an sich nur unverbindliche Richtlinien enthalten, wie der Beklagte behauptet, ist unerheblich. Im Verhältnis zwischen dem Beklagten und dem Verkäufer werden sie kraft des vorliegenden Vertrages nichtsdestoweniger verbindlich sein. Ebensowenig hilft der Einwand, diese Listen bezögen sich nur auf Möbel, nicht auch auf "Teppiche, Vorhänge und dergleichen". Sollte das zutreffen, so bleiben die Preise für diese Ware auf Grund der Anschriften in den Ausstellungsräumen dennoch bestimmbar.
3. Der Beklagte macht geltend, der Vertrag sei widerrechtlich, weil er in Ziffer 9 bestimme, dass Rechte und Pflichten aus ihm jederzeit auf einen Dritten übertragen werden könnten.
Seine Auffassung, die Übertragbarkeit der Rechte und Pflichten aus einem Vorvertrag könne nicht vereinbart werden, hält jedoch nicht stand. Sie wird insbesondere auch nicht von BECKER, Art. 22 N. 11, vertreten, auf den der Beklagte sich im kantonalen Verfahren berufen hat. Die Äusserung dieses Autors, der Anspruch auf Abschluss des Hauptvertrages sei "regelmässig nicht abtretbar", betrifft nur den Fall, wo die Parteien die Abtretbarkeit nicht vereinbart haben. Es besteht kein Grund, ihnen die Übertragung auch zu verwehren, wenn die Gegenpartei sich zum vornherein damit einverstanden erklärt. Freilich kann diese dadurch in die Lage kommen, den Hauptvertrag mit jemandem abschliessen zu müssen, den sie bei der Eingehung des Vorvertrages noch nicht kennt. In einer ähnlichen Lage befindet sich aber auch, wer einen Vertrag mit einem Vertreter abschliesst, der den Vertretenen nicht nennen kann oder noch nicht nennen will. Lehre und Rechtsprechung lassen das "Handeln für denjenigen, den es angeht", grundsätzlich zu (BECKER Art. 32 N. 12; VON TUHR/SIEGWART 333 Anm. 10; OSER/SCHÖNENBERGER Art. 32 N. 9;BGE 60 II 497ff.). Steht im Falle der Stellvertretung die vorläufige Unbestimmtheit des Vertragsgegners der Verbindlichkeit eines Vertrages nicht im Wege, so kann auch nicht verboten sein, dass jemand sich durch Vorvertrag verpflichte, den Hauptvertrag mit einem Dritten einzugehen, den die Gegenpartei durch Abtretung ihrer Rechte und Pflichten erst später bezeichnen wird. Wer der Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Vorvertrag zum vornherein zustimmt, bekundet, dass es ihm gleichgültig ist, mit wem er den Hauptvertrag einzugehen hat. Daran nimmt das Gesetz nicht grundsätzlich Anstoss, geht es doch in Art. 32 Abs. 2 OR davon aus, dass es Fälle gibt, in denen einer Partei gleichgültig ist, mit wem sie den Vertrag abschliesse.
Im einzelnen Falle können freilich die guten Sitten die Übertragung der Rechte und Pflichten aus einem Vorvertrag verbieten (Art. 20 OR). Ob die Übertragung diesen Sitten widerspreche, kann jedoch erst beurteilt werden, wenn die Umstände, unter denen sie allenfalls vorgenommen werden will, insbesondere der Erwerber, bekannt sind. Im vorliegenden Falle steht hierüber noch nichts fest. Schon aus diesem Grunde kann der Beklagte die Nichtigkeit des Vertrages heute aus dessen Ziffer 9 nicht ableiten.
Verstiesse die unter dieser Bestimmung verurkundete Vereinbarung allgemein gegen die guten Sitten, so wäre übrigens nicht der ganze Vertrag, sondern nur diese Vereinbarung nichtig (Art. 20 Abs. 2 OR), hätte es also dabei sein Bewenden, dass die Firma Brunner und der Beklagte sich des Rechtes und der Pflicht zum Abschluss des Kaufes nicht durch Übertragung entschlagen könnten. Der Einwand des Beklagten, es könne ihm nicht gleichgültig sein, den Hauptvertrag mit einem Dritten eingehen zu müssen, der weniger leistungsfähig sei als die Firma Brunner oder dessen Ausstellungsräume sich irgendwo im Tessin oder in der Westschweiz befänden, ist deshalb für heute müssig, ganz abgesehen davon, dass Ziffer 9 ja ausdrücklich nur die Übertragung an einen Zahlungsfähigen gestattet und die Notwendigkeit der Reise an einen dem Wohnsitz des Beklagten fernen, aber immerhin noch in der Schweiz liegenden Ort zwecks Auswahl einer Aussteuer im Werte von Fr. 5000.-- nicht zum vornherein den guten Sitten widerspricht.
4. Der Beklagte hält den vorliegenden Vertrag für nichtig, weil er gegen die guten Sitten verstosse.
Über diese Einwendung ist nur anhand des Inhaltes des konkreten Vertrages zu entscheiden. Sie kann nicht schon deshalb begründet sein, weil es, wie der Beklagte geltend macht, volkswirtschaftlich bedenklich sei, wenn wenige Firmen sich auf Jahre hinaus durch solche Verträge Käufer sichern und dadurch die künftige Nachfrage zum Nachteil der Konkurrenten verringern. Auch kann nichts darauf ankommen, ob Vorauszahlungsverträge verteuernd wirken, weil der Händler zur Zeit der Lieferung ohne Rücksichtnahme auf Angebot und Nachfrage die Preise zu seinen Gunsten gestalten könne. Solche oder ähnliche Überlegungen der Volkswirtschaftspolitik mögen beim Erlass des Gesetzes getroffen werden, erlauben dagegen dem Richter nicht, den einzelnen inhaltlich den guten Sitten nicht zuwiderlaufenden Vertrag nichtig zu erklären.
a) Im kantonalen Verfahren hat der Beklagte unter Berufung auf FLATTET, Courrier du Comptable 1951 43 f., geltend gemacht, die persönliche Wirtschaftsfreiheit werde in einem die Sittlichkeit verletzenden Grade eingeschränkt, wenn sich jemand verpflichte, bei einem bestimmten Händler oder bei einer bestimmten Gattung von Händlern für einen Mindestbetrag und innert bestimmter Frist Waren zu kaufen. Wie das Kantonsgericht mit Recht annimmt, geht diese Auffassung zu weit. Wer einen Teil seiner wirtschaftlichen Freiheit vertraglich aufgibt, verstösst nur dann gegen die guten Sitten, wenn er dadurch seine wirtschaftliche Existenz gefährdet (BGE 51 II 167f.). Das hat der Beklagte durch das Versprechen, seine Aussteuer bei der Firma Brunner oder allenfalls bei einem der zehn anderen Händler zu kaufen, umsoweniger getan, als er berechtigt bleibt, die Auswahl bei 76 dem Schweizerischen Engros-Möbelfabrikantenverband angehörenden Firmen zu treffen. Damit hat er sich so weitgehende Freiheit in der Auswahl der Kaufsachen und des Verkäufers vorbehalten, dass seine wirtschaftliche Existenz unmöglich auf dem Spiele stehen kann. Sie ist umsoweniger gefährdet, als das Kantonsgericht verbindlich feststellt, dass die Firma Brunner bedeutend und leistungsfähig ist.
b) Unhaltbar ist es auch, im Vertrag einen Verstoss gegen die guten Sitten zu sehen, weil die Kaufkraft des Geldes bis zum Abschluss des Kaufes abnehmen könne, der Beklagte also das Inflationsrisiko trage. Jeder, der Vermögen in Geld oder Forderungen anlegt, trägt diese Gefahr, insbesondere auch wer spart, um später eine Aussteuer kaufen zu können, die zu erwerben er sich nicht schon lange zum voraus verpflichtet. Würde man der Auffassung des Beklagten folgen, so wären z.B. alle Versicherungs- und alle Sparkassenverträge wegen Verstosses gegen die guten Sitten nichtig.
c) Eine andere Frage ist, ob die wirtschaftliche Existenz des Beklagten durch die Einlagen gefährdet werde, zu denen er sich verpflichtet hat. Auch davon kann jedoch keine Rede sein. Der Beklagte ist ein junger lediger Gemeindeangestellter, der nach verbindlicher Feststellung des Kantonsgerichts durchaus imstande ist, ohne allzugrosse Einschränkungen binnen siebeneinhalb Jahren Fr. 5000.-- zurückzulegen, wovon die ersten Fr. 1500.-- in dreissig aufeinanderfolgenden monatlichen Raten von Fr. 50.-. Dass die späteren Raten im Durchschnitt etwas über monatlich Fr. 50.- liegen müssen, ändert an dieser Feststellung nichts. Für den Fall des Militärdienstes, der Krankheit oder Arbeitslosigkeit räumt Ziffer 8 des Vertrages dem Beklagten das Recht ein, die Zahlungen vorübergehend einzustellen. Es ist also auch in dieser Hinsicht dafür gesorgt, dass der Vertrag ihn wirtschaftlich nicht zugrunde richten kann.
d) Der Beklagte hat seinen Standpunkt vor dem Kantonsgericht auch mit der Dauer des Vertrages zu begründen versucht. Es liegt jedoch in der Natur der Sache, dass die Abwicklung eines Vertrages, durch den sich jemand zu ratenweisen Leistungen verpflichtet, sich über längere Zeit dahinzieht. Das trifft z.B. auch beim Kauf auf Abzahlung zu und ist an sich nicht sittenwidrig. Sogar Verträge, durch die eine Partei sich für die Dauer des eigenen Lebens oder des Lebens der Gegenpartei bindet, sind nicht grundsätzlich unzulässig (BGE 56 II 189ff.,BGE 75 III 114f.). Das Gesetz lässt eine solche Bindung z.B. für den Dienstherrn zu und gestattet auch dem Dienstpflichtigen erst nach Ablauf von zehn Jahren, einen für längere Zeit abgeschlossenen Dienstvertrag zu künden (Art. 351 OR). Im vorliegenden Falle ist zu berücksichtigen, dass der Vertrag auf Anschaffung einer Aussteuer im Werte von Fr. 5000.-- abzielt und die Aufbringung dieses Betrages naturgemäss mehrere Jahre beansprucht, wenn sie den Beklagten in der Befriedigung seiner übrigen Lebensbedürfnisse nicht zu stark einengen soll. Es ist durchaus normal, dass der Vertrag dafür einen Zeitraum von siebeneinhalb Jahren vorsieht. Zudem lässt er dem Beklagten alle Freiheit, die Dauer durch höhere Leistungen abzukürzen, ja die Aussteuer in jedem beliebigen Zeitpunkt gegen bar oder auf Abzahlung zu kaufen. Der Vertrag legt also dem Beklagten kein Hindernis in den Weg, wenn er schon vor Ablauf der siebeneinhalb Jahre einen eigenen Hausstand gründen will. Es ist auch keineswegs stossend, dass ein junger Mann im Hinblick auf die Möglichkeit der Verheiratung, die ja normalerweise im Alter von fünfundzwanzig bis dreissig Jahren erfolgt, schon vom zwanzigsten Altersjahr an einen Teil seines Verdienstes zurücklegt. Wer sich in diesem Sinne bindet, verstösst nicht nur nicht gegen die guten Sitten, sondern bekundet Verständnis für die Anforderungen, die das Leben an ihn stellt. Freilich hat der Beklagte sich nicht nur für siebeneinhalb Jahre gebunden, da er, abgesehen vom Falle schwerer Invalidität und unheilbarer Krankheit, erst dann ohne finanzielle Einbusse vom Vertrag zurücktreten kann, wenn er sich bis zur Vollendung des vierzigsten Lebensjahres nicht verheiratet. Von einer erdrückenden Bindung kann aber dennoch nicht gesprochen werden, da sie sich nach Aufbringung der Fr. 5000.--, die nach siebeneinhalb Jahren beendet sein wird, darin erschöpft, dass der Beklagte über das Sparguthaben nicht verfügen kann. Er wird sich also von da an nicht in wesentlich anderer Lage befinden als jeder Sparer, der sein Geld auflängere Zeit fest anlegt. Was daran anstössig sein sollte, ist nicht zu ersehen. Die Dauer des Vertrages lässt sich umsoweniger beanstanden, als Ziffer 7 den Beklagten schon nach Ablauf eines Jahres jederzeit berechtigt, gegen ein Reugeld von mindestens Fr. 600.-- und höchstens Fr. 900.-- vom Vertrage zurückzutreten. Dass seine wirtschaftliche Existenz vernichtet sei, wenn er einen solchen Betrag opfert, kann nicht im Ernste behauptet werden. Auch das Kantonsgericht sieht in der Dauer des Vertrages kein Hindernis für dessen Gültigkeit.
e) Der Beklagte hält daran fest, die Klägerinnen hätten dadurch gegen die guten Sitten verstossen, dass sie ihm das Versprechen der Anschaffung einer Aussteuer abgenommen hätten, bevor er wisse, ob er eine solche je nötig haben werde. Er hat sich indes zum Kaufe der Aussteuer nur für den Fall verpflichtet, dass er vor Vollendung des vierzigsten Altersjahres heirate. Tritt diese Bedingung ein, so wird er normalerweise auch einer Aussteuer bedürfen. Gewiss ist denkbar, dass auch seine künftige Braut mit einer solchen versehen sei oder dass ihm der Ankauf einer Aussteuer in der Schweiz lästig werde, weil er sich im fernen Ausland niederlassen möchte usw. In solche oder ähnliche Lage kann aber jeder kommen, der sich auf lange Sicht zum Erwerb einer Leistung verpflichtet, die er noch nicht nötig hat. Von einer die Sittlichkeit verletzenden Verpflichtung kann deswegen nicht gesprochen werden, da auch in diesem Falle nicht gesagt werden könnte, der Beklagte sei in seiner wirtschaftlichen Existenz vernichtet. Sollte er sich verpflichtet sehen, eine Aussteuer zu kaufen, die er nicht brauchen könnte, so bliebe ihm die Möglichkeit, sie weiterzuverkaufen oder seine Rechte und Pflichten aus dem Vertrag auf einen zahlungsfähigen Dritten zu übertragen. Zudem könnte er sich der Verpflichtung durch Bezahlung des vertraglichen Reugeldes entschlagen.
5. Das Kantonsgericht und mit ihm der Beklagte sind in Anlehnung an PICENONI, ZSchwR nF 75 506 ff., der Auffassung, ein Vertrag sei auch dann nichtig, wenn er auf Machenschaften beruhe, die gegen die guten Sitten verstiessen. Eine solche Machenschaft sieht das Kantonsgericht im vorliegenden Falle darin, dass der Vertrag als Sparvertrag aufgemacht sei, während sein Schwergewicht in Wirklichkeit in der Sicherung des Beklagten als Kunde der Firma Brunner liege. Ferner rechnet es mit eingehenden Erörterungen über den von der Anlagebank AG gewährten Zins und den von der Firma Brunner in Ziffer 6 des Vertrages versprochenen Zuschlag aus, dass der Vertrag dem Beklagten im Hinblick auf die Schaffung des notwendigen Kapitals durch Sparen keinerlei Vorteile biete. Ja es hält den Beklagten sogar für benachteiligt, weil er das Sparguthaben nicht in Beträgen von jeweils Fr. 1000.-- in kurzfristigen Kassenscheinen oder Obligationen zu höherem Zinsfuss anlegen könne, beim Kaufe keinen Barzahlungsrabatt herauszumarkten vermöge und die Auswahl mindestens drei Monate vor der Lieferung treffen müsse. Es kommt zum Schluss, der Beklagte mache "vom reinen Sparstandpunkt aus ein schlechtes Geschäft", weshalb der Vertrag "als täuschend, als sittenwidrig und deshalb gemäss Art. 20 OR als nichtig" erklärt werden müsse.
Ob ein Vertrag gegen die guten Sitten verstösst, ist nur anhand seines Inhaltes abzuwägen. Das ergibt sich deutlich aus dem französischen und dem italienischen Wortlaut des Art. 20 Abs. 1 OR: "Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs", bzw.: "Il contratto che ha per oggetto una cosa impossibile o contraria alle leggi od ai buoni costumi è nullo." Hiefür spricht auch der französische Text des Art. 20 Abs. 2 OR, der die Teilnichtigkeit dann eintreten lässt, wenn nur gewisse Bestimmungen (clauses) des Vertrages zu beanstanden sind. Dass Art. 20 OR sich nur mit dem Inhalte des Vertrages befasst, ist auch dem deutschen Wortlaut zu entnehmen, der von einem "unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt" spricht, also einen durch widerrechtliches Vorgehen zustande gebrachten, inhaltlich dagegen der Rechtsordnung nicht widersprechenden Vertrag nicht erfasst. Zum gleichen Schlusse führt der Randtitel "E. Inhalt des Vertrages", unter dem die Art. 19-22 sich befinden. Diesem Randtitel steht gegenüber der die Art. 23-31 betreffende Randtitel "F. Mängel des Vertragsabschlusses". Den letzteren Bestimmungen ist zu entnehmen, unter welchen Voraussetzungen die zum Abschluss führenden äussern und innern Vorgänge (Irrtum, Täuschung, Furchterregung) die Parteien ihrer Verpflichtung zu entheben vermögen. Solche Vorgänge führen zudem nie zur Nichtigkeit des Vertrages, wie Art. 20 OR sie bei unmöglichem, widerrechtlichem oder den guten Sitten widersprechendem Inhalt eintreten lässt, sondern machen den Vertrag nur einseitig unverbindlich. Das Kantonsgericht verkennt also den Sinn des Gesetzes, wenn es den vorliegenden Vertrag nichtig erklärt, weil der Beklagte durch "Machenschaften" zur Unterzeichnung bewogen worden sei.
Der Beklagte wendet ein, diese "Machenschaften" hätten gar nicht in täuschenden Handlungen bestanden, die dem Vertragsabschluss vorausgegangen wären, sondern beträfen den Inhalt des Vertrages, denn einzelne Bestimmungen selbst seien täuschend. Auch damit geht er aber fehl. Wenn ein Vertragschliessender sich durch die übereinstimmenden Willensäusserungen der Parteien, insbesondere durch den beurkundeten Vertragstext "getäuscht" fühlt, hat er den Vertrag entweder so gelten zu lassen, wie er ihn verstanden hat und nach Treu und Glauben verstehen durfte, oder es liegt ein Irrtum oder eine absichtliche Täuschung vor, die den Vertrag für den Irrenden oder Getäuschten allenfalls nach Art. 24 bzw. 28 OR unverbindlich machen. Von einem sittenwidrigen Inhalt des Vertrages kann keine Rede sein, wenn lediglich die Formulierung der schriftlichen oder mündlichen Willensäusserungen zu beanstanden ist, die Folgen, die sich aus ihrem verbindlichen Sinn ergeben, dagegen vor den Anforderungen der guten Sitten standhalten. Nur diese Folgen, d.h. die eingegangenen Verpflichtungen, die getroffenen Verfügungen, die verabredeten Bedingungen usw., machen den Inhalt des Vertrages aus und sind im Sinne des Art. 20 OR daraufhin zu überprüfen, ob sie den guten Sitten nicht widersprechen.
Übrigens halten die Aussetzungen, die das Kantonsgericht am Vertrage macht, nicht stand. Die Bezeichnung als "Aussteuer-Sparvertrag" ist nicht irreführend, sondern deutet zutreffend an, dass der Beklagte sich verpflichtet, im Hinblick auf den Kauf einer Aussteuer zu sparen. Angesichts dieser Verpflichtung lässt sich auch die Bezeichnung des.Beklagten als "Sparer" nicht beanstanden. Freilich ist das (zweckgebundene) Sparen nicht der einzige Gegenstand des Vertrages, da dieser den Beklagten auch schon verpflichtet, die Aussteuer zu kaufen. Diese Verpflichtung ist aber im Vertrage deutlich festgelegt, und es ist undenkbar, dass sie dem Beklagten, einem urteilsfähigen Gemeindeangestellten, beim Lesen des Vertrages entgangen sei. Der Beklagte behauptet das auch gar nicht. Dass es den Klägerinnen, insbesondere der Firma Brunner, beim Abschluss des Vertrages um den Verkauf der Aussteuer zu tun war, liegt ebenfalls auf der Hand. Auch hatte der Beklagte selber zu bedenken, ob er sich der Möglichkeit begebe, beim Kaufe einen Barzahlungsrabatt herauszumarkten, und ob die Verzinsung der Spareinlagen durch die Anlagebank AG sowie der von der Firma Brunner versprochene Zuschuss für ihn vorteilhaft seien. Art. 20 OR will den Richter nicht zum Vormund über Handlungsfähige erheben. Unter welchen Voraussetzungen das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung einen Vertrag unverbindlich macht, bestimmt Art. 21 OR, und dass diese Voraussetzungen hier erfüllt seien, ist mit Recht nicht behauptet worden. Dass endlich die Nichtigkeit auch nicht aus der dreimonatigen Lieferfrist abgeleitet werden kann, ist klar. Diese Frist vermag umsoweniger Anstoss zu erregen, als in der Regel der Zeitpunkt der Heirat und der Anschaffung einer Aussteuer mehr als drei Monate zum voraus festgesetzt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird:
a) die Klage gutgeheissen und der Beklagte verpflichtet, die bis 1. Juni 1957 fällig gewordenen Einzahlungen laut Vertrag vom 6. Oktober 1956 im Betrage von Fr. 350.-- vorzunehmen;
b) die Widerklage abgewiesen.
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de
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1. Art. 19 cp. 1, 22 e 112 CO. Natura giuridica di un "contratto di risparmio per l'acquisto di mobili" (consid. 1). 2. Possibilità di determinare le cose che devono essere acquistate dal risparmiatore e il loro prezzo; diritto di opzione del risparmiatore (art. 72 CO) (consid. 2).
3. Può validamente essere convenuto che i diritti e gli obblighi derivanti da una promessa di contrattare potranno essere trasferiti a un terzo che sarà designato successivamente? (consid. 3).
4. Art. 20 CO. Per giudicare se un contratto è contrario ai buoni costumi, si deve tener conto solo delle conseguenze che esso implica per il suo contenuto e non degli eventi che hanno condotto alla sua conclusione. Immoralità del contenuto del contratto negata in concreto (consid. 4 e 5).
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84 II 131
Sachverhalt ab Seite 131
A.- Aux termes de l'art. 1er de la loi organique genevoise sur les Conseils de prud'hommes, du 12 mai 1897, les contestations qui s'élèvent entre maîtres et ouvriers, patrons et employés, patrons et apprentis, maîtres et domestiques pour tout ce qui concerne le louage de services, l'exécution du travail et le contrat d'apprentissage, sont jugées par les Tribunaux de prud'hommes.
B.- En janvier 1957, Monti et dame Barthe, qui exploitent un dancing à Genève, ont engagé pour le mois de février le chef d'orchestre Bob Huber et son ensemble. Le 3 février, ils ont résilié le contrat pour le lendemain.
Huber a actionné Monti et dame Barthe, devant le Tribunal de prud'hommes de Genève, en paiement de 5750 fr. à titre de salaire et d'indemnité pour rupture de contrat.
Les défendeurs ont excipé de l'incompétence du Tribunal de prud'hommes, disant qu'ils n'avaient jamais été liés à Huber et à ses musiciens par un contrat de travail.
Statuant en dernière instance cantonale, la Cour mixte de prud'hommes a, par arrêt du 1er juillet 1957, admis la thèse des défendeurs et déclaré les Tribunaux de prud'hommes incompétents pour connaître du litige.
C.- Contre cet arrêt, Huber recourt en réforme en concluant à ce que le Tribunal fédéral dise que la convention liant les parties est un contrat de travail et que les Tribunaux de prud'hommes sont compétents pour connaître du litige.
Les intimés proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'arrêt attaqué est une décision finale selon l'art. 48 al. 1 OJ. Mais, pour que le recours en réforme soit recevable, il faut aussi, en particulier, qu'il dénonce une violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 et 55 al. 1 litt. c OJ).
Dans le dispositif de son arrêt, la Cour mixte a simplement statué sur un conflit de compétence entre autorités genevoises: elle a déclaré les Tribunaux de prud'hommes incompétents pour connaître du litige. C'est là un point qui relève du droit cantonal. Cependant, pour résoudre cette question, elle a dû examiner la nature juridique de la convention qui liait les parties et elle a considéré qu'il ne s'agissait pas d'un contrat de travail. Elle s'est ainsi prononcée, à titre préjudiciel, sur une question de droit fédéral.
Or le Tribunal fédéral a jugé que l'application du droit fédéral, ne serait-ce que dans les motifs d'un jugement portant sur des points de droit cantonal, est sujette à la censure de la juridiction de réforme (RO 76 II 250; cf. également RO 68 IV 156). Mais, ainsi qu'il l'a précisé dans d'autres décisions (RO 80 II 183 et les arrêts cités), cette jurisprudence n'est valable que si le législateur cantonal a l'obligation, sur le point considéré, de tenir compte de la loi fédérale. C'est dans ce cas seulement, en effet, que le contrôle de la juridiction de réforme est nécessaire, puisqu'il est destiné à garantir les résultats que le législateur fédéral a voulu atteindre.
Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Les cantons peuvent en principe régler comme ils l'entendent la compétence matérielle de leurs tribunaux. Du point de vue du droit fédéral, il importe peu que le législateur genevois ait, pour définir les pouvoirs des Tribunaux de prud'hommes, utilisé comme critère la notion du contrat de travail; la loi fédérale ne l'y obligeait pas. Dès lors, en niant la compétence de cette juridiction, la Cour mixte n'aurait pu violer la loi suisse même si elle avait mal résolu la question de droit fédéral sur laquelle elle devait statuer préjudiciellement. Le recours en réforme est donc irrecevable.
Toutefois, si Huber introduit action devant les tribunaux ordinaires et forme ensuite un nouveau recours au Tribunal fédéral, celui-ci pourra alors se prononcer sur la nature juridique des rapports noués entre les parties. Au cas où il les qualifierait autrement que la Cour mixte et renverrait l'affaire aux autorités cantonales, il appartiendrait à ces dernières de décider si la cause doit être confiée aux Tribunaux de prud'hommes pour être jugée à nouveau (RO 80 II 184).
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fr
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Berufung. Gegen die unrichtige Auslegung eines in einem kantonalen Gesetz verwendeten Begriffs des Bundesrechts ist die Berufung nur zulässig, wenn der kantonale Gesetzgeber in der in Frage stehenden Beziehung zur Berücksichtigung des Bundesrechts verpflichtet war (Bestätigung der Rechtsprechung).
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civil law
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84 II 131
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84 II 131
Sachverhalt ab Seite 131
A.- Aux termes de l'art. 1er de la loi organique genevoise sur les Conseils de prud'hommes, du 12 mai 1897, les contestations qui s'élèvent entre maîtres et ouvriers, patrons et employés, patrons et apprentis, maîtres et domestiques pour tout ce qui concerne le louage de services, l'exécution du travail et le contrat d'apprentissage, sont jugées par les Tribunaux de prud'hommes.
B.- En janvier 1957, Monti et dame Barthe, qui exploitent un dancing à Genève, ont engagé pour le mois de février le chef d'orchestre Bob Huber et son ensemble. Le 3 février, ils ont résilié le contrat pour le lendemain.
Huber a actionné Monti et dame Barthe, devant le Tribunal de prud'hommes de Genève, en paiement de 5750 fr. à titre de salaire et d'indemnité pour rupture de contrat.
Les défendeurs ont excipé de l'incompétence du Tribunal de prud'hommes, disant qu'ils n'avaient jamais été liés à Huber et à ses musiciens par un contrat de travail.
Statuant en dernière instance cantonale, la Cour mixte de prud'hommes a, par arrêt du 1er juillet 1957, admis la thèse des défendeurs et déclaré les Tribunaux de prud'hommes incompétents pour connaître du litige.
C.- Contre cet arrêt, Huber recourt en réforme en concluant à ce que le Tribunal fédéral dise que la convention liant les parties est un contrat de travail et que les Tribunaux de prud'hommes sont compétents pour connaître du litige.
Les intimés proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'arrêt attaqué est une décision finale selon l'art. 48 al. 1 OJ. Mais, pour que le recours en réforme soit recevable, il faut aussi, en particulier, qu'il dénonce une violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 et 55 al. 1 litt. c OJ).
Dans le dispositif de son arrêt, la Cour mixte a simplement statué sur un conflit de compétence entre autorités genevoises: elle a déclaré les Tribunaux de prud'hommes incompétents pour connaître du litige. C'est là un point qui relève du droit cantonal. Cependant, pour résoudre cette question, elle a dû examiner la nature juridique de la convention qui liait les parties et elle a considéré qu'il ne s'agissait pas d'un contrat de travail. Elle s'est ainsi prononcée, à titre préjudiciel, sur une question de droit fédéral.
Or le Tribunal fédéral a jugé que l'application du droit fédéral, ne serait-ce que dans les motifs d'un jugement portant sur des points de droit cantonal, est sujette à la censure de la juridiction de réforme (RO 76 II 250; cf. également RO 68 IV 156). Mais, ainsi qu'il l'a précisé dans d'autres décisions (RO 80 II 183 et les arrêts cités), cette jurisprudence n'est valable que si le législateur cantonal a l'obligation, sur le point considéré, de tenir compte de la loi fédérale. C'est dans ce cas seulement, en effet, que le contrôle de la juridiction de réforme est nécessaire, puisqu'il est destiné à garantir les résultats que le législateur fédéral a voulu atteindre.
Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Les cantons peuvent en principe régler comme ils l'entendent la compétence matérielle de leurs tribunaux. Du point de vue du droit fédéral, il importe peu que le législateur genevois ait, pour définir les pouvoirs des Tribunaux de prud'hommes, utilisé comme critère la notion du contrat de travail; la loi fédérale ne l'y obligeait pas. Dès lors, en niant la compétence de cette juridiction, la Cour mixte n'aurait pu violer la loi suisse même si elle avait mal résolu la question de droit fédéral sur laquelle elle devait statuer préjudiciellement. Le recours en réforme est donc irrecevable.
Toutefois, si Huber introduit action devant les tribunaux ordinaires et forme ensuite un nouveau recours au Tribunal fédéral, celui-ci pourra alors se prononcer sur la nature juridique des rapports noués entre les parties. Au cas où il les qualifierait autrement que la Cour mixte et renverrait l'affaire aux autorités cantonales, il appartiendrait à ces dernières de décider si la cause doit être confiée aux Tribunaux de prud'hommes pour être jugée à nouveau (RO 80 II 184).
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Recours en réforme. L'interprétation erronée d'une notion de droit fédéral figurant dans une loi cantonale ne donne ouverture au recours en réforme que si le législateur cantonal avait, sur le point en cause, l'obligation de tenir compte du droit fédéral (confirmation de la jurisprudence).
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Sachverhalt ab Seite 131
A.- Aux termes de l'art. 1er de la loi organique genevoise sur les Conseils de prud'hommes, du 12 mai 1897, les contestations qui s'élèvent entre maîtres et ouvriers, patrons et employés, patrons et apprentis, maîtres et domestiques pour tout ce qui concerne le louage de services, l'exécution du travail et le contrat d'apprentissage, sont jugées par les Tribunaux de prud'hommes.
B.- En janvier 1957, Monti et dame Barthe, qui exploitent un dancing à Genève, ont engagé pour le mois de février le chef d'orchestre Bob Huber et son ensemble. Le 3 février, ils ont résilié le contrat pour le lendemain.
Huber a actionné Monti et dame Barthe, devant le Tribunal de prud'hommes de Genève, en paiement de 5750 fr. à titre de salaire et d'indemnité pour rupture de contrat.
Les défendeurs ont excipé de l'incompétence du Tribunal de prud'hommes, disant qu'ils n'avaient jamais été liés à Huber et à ses musiciens par un contrat de travail.
Statuant en dernière instance cantonale, la Cour mixte de prud'hommes a, par arrêt du 1er juillet 1957, admis la thèse des défendeurs et déclaré les Tribunaux de prud'hommes incompétents pour connaître du litige.
C.- Contre cet arrêt, Huber recourt en réforme en concluant à ce que le Tribunal fédéral dise que la convention liant les parties est un contrat de travail et que les Tribunaux de prud'hommes sont compétents pour connaître du litige.
Les intimés proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'arrêt attaqué est une décision finale selon l'art. 48 al. 1 OJ. Mais, pour que le recours en réforme soit recevable, il faut aussi, en particulier, qu'il dénonce une violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 et 55 al. 1 litt. c OJ).
Dans le dispositif de son arrêt, la Cour mixte a simplement statué sur un conflit de compétence entre autorités genevoises: elle a déclaré les Tribunaux de prud'hommes incompétents pour connaître du litige. C'est là un point qui relève du droit cantonal. Cependant, pour résoudre cette question, elle a dû examiner la nature juridique de la convention qui liait les parties et elle a considéré qu'il ne s'agissait pas d'un contrat de travail. Elle s'est ainsi prononcée, à titre préjudiciel, sur une question de droit fédéral.
Or le Tribunal fédéral a jugé que l'application du droit fédéral, ne serait-ce que dans les motifs d'un jugement portant sur des points de droit cantonal, est sujette à la censure de la juridiction de réforme (RO 76 II 250; cf. également RO 68 IV 156). Mais, ainsi qu'il l'a précisé dans d'autres décisions (RO 80 II 183 et les arrêts cités), cette jurisprudence n'est valable que si le législateur cantonal a l'obligation, sur le point considéré, de tenir compte de la loi fédérale. C'est dans ce cas seulement, en effet, que le contrôle de la juridiction de réforme est nécessaire, puisqu'il est destiné à garantir les résultats que le législateur fédéral a voulu atteindre.
Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Les cantons peuvent en principe régler comme ils l'entendent la compétence matérielle de leurs tribunaux. Du point de vue du droit fédéral, il importe peu que le législateur genevois ait, pour définir les pouvoirs des Tribunaux de prud'hommes, utilisé comme critère la notion du contrat de travail; la loi fédérale ne l'y obligeait pas. Dès lors, en niant la compétence de cette juridiction, la Cour mixte n'aurait pu violer la loi suisse même si elle avait mal résolu la question de droit fédéral sur laquelle elle devait statuer préjudiciellement. Le recours en réforme est donc irrecevable.
Toutefois, si Huber introduit action devant les tribunaux ordinaires et forme ensuite un nouveau recours au Tribunal fédéral, celui-ci pourra alors se prononcer sur la nature juridique des rapports noués entre les parties. Au cas où il les qualifierait autrement que la Cour mixte et renverrait l'affaire aux autorités cantonales, il appartiendrait à ces dernières de décider si la cause doit être confiée aux Tribunaux de prud'hommes pour être jugée à nouveau (RO 80 II 184).
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Ricorso per riforma. Contro l'errata interpretazione di una nozione di diritto federale in una legge cantonale il ricorso per riforma è proponibile solamente se il legislatore cantonale aveva l'obbligo, sul punto di cui si tratta, di tener conto del diritto federale (conferma della giurisprudenza).
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84 II 134
Sachverhalt ab Seite 134
A.- Heinrich Meierhofer verkaufte dem Siegfried Ambühl am 11. März 1953 im Namen und mit Vollmacht der Brüder Eich um den Preis von Fr. 230'000.-- eine Liegenschaft mit Metzgerei. Vor der öffentlichen Beurkundung des Vertrages will Ambühl dem Meierhofer im Gange der Bezirksschreiberei Arlesheim auf Anrechnung an den Kaufpreis einen von der Amtsersparniskasse Aarberg ausgegebenen Inhaber-Kassenschein im Nennwert von Fr. 10'000.-- mit Coupon für den am 10. Mai 1954 verfallenden Jahreszins angeboten und ihm das Papier in einem Umschlag zur Prüfung übergeben haben. Er behauptet, Meierhofer habe abgelehnt und Anzahlung in bar verlangt, müsse aber irgendwie unbemerkt das Wertpapier doch zurückbehalten oder an sich genommen haben. Ambühl will der Meinung gewesen sein, es befinde sich im Umschlag, den er wieder mit sich nach Hause nahm. Erst im Herbst 1953, als er es habe belehnen lassen wollen, habe er gemerkt, dass er es nicht mehr besass. Er leitete im Oktober 1953 das Verfahren auf Kraftloserklärung ein. Die Veröffentlichung im Handelsamtsblatt vom 30. April 1954 ergab, dass Meierhofer im Frühjahr 1953 das Papier samt Coupon einer Bank verkauft hatte.
Ambühl erstattete gegen Meierhofer Strafanzeige wegen Veruntreuung oder Diebstahls. Der Beschuldigte verteidigte sich mit der Behauptung, er habe Ambühl das Wertpapier vor der Beurkundung des Kaufvertrags im Wartezimmer der Bezirksschreiberei abgekauft und ihm sogleich Fr. 8000.-- übergeben, ohne eine Quittung zu erhalten. Er sei mit Ambühl einig gewesen, den Mehrwert des Papiers von etwa Fr. 2000.-- als Gegenleistung dafür zu betrachten, dass er ihm versprochen habe, ihm bei der Einrichtung der Metzgerei behilflich zu sein und ihn in das Geschäft einzuführen.
Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft stellte am 20. Januar 1955 das Verfahren mangels Nachweises eines strafbaren Tatbestandes ein.
B.- Im September 1955 klagte Ambühl gegen Meierhofer beim Bezirksgericht Winterthur mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verurteilen, ihm den Nennwert des Kassenscheins und des Zinscoupons sowie die Kosten des Verfahrens auf Kraftloserklärung, d.h. insgesamt Fr. 10'454.-- nebst Zins zu 5% ab 10. Juni 1954 und Fr. 10.- Betreibungskosten zu ersetzen.
Der Beklagte hielt an seiner im Strafverfahren gegebenen Darstellung fest und beantragte Abweisung der Klage.
Das Bezirksgericht kam in Würdigung des Beweises zum Schluss, dass dem Kläger zu glauben sei. Es hiess am 28. Dezember 1956 die Klage im Betrage von Fr. 10'454.-- nebst Zins zu 5% seit 4. Oktober 1954 und Fr. 10.- Betreibungskosten gut.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Eingabe vom 26. April 1957 liess er die Behauptung fallen, er habe dem Kläger den Kassenschein abgekauft. Er gab an, er habe sich mit ihm vor dem 11. März 1953 anlässlich einer Besprechung im Bahnhofbuffet Basel, an welcher der den Kauf vermittelnde Erwin Huggel teilgenommen habe, auf einen Kaufpreis für die Liegenschaft von Fr. 240'000.-- geeinigt und mit ihm abgemacht, dass nur Fr. 230'000.-- zu verurkunden seien und der Unterschied von Fr. 10'000.-- unmittelbar vorher im Gebäude der Bezirksschreiberei durch Übergabe des Kassenscheins geleistet werde.
Das Obergericht lehnte es mit Urteil vom 7. Mai 1957 ab, auf die neue Darstellung einzutreten, denn § 317 Abs. 1 ZPO lasse im allgemeinen im Berufungsverfahren neue Behauptungen nur zu, wenn sie die Darstellung der betreffenden Partei ergänzten, nicht auch, wenn sie ihr völlig widersprächen; die Änderung des Standpunktes durch den Beklagten sei rechtmissbräuchlich. Das Obergericht hiess die Klage in gleichem Umfange gut wie die erste Instanz.
C.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Abnahme der in der Eingabe vom 26. April 1957 angebotenen Beweise an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, es sei eine Frage des kantonalen Rechts, ob die neue Darstellung des Beklagten gemäss § 317 Abs. 1 ZPO habe zugelassen werden müssen. Indem das Obergericht die Aufstellung neuer Behauptungen als rechtsmissbräuchlich bezeichnet habe, habe es Art. 2 ZGB, also zu Unrecht eidgenössisches statt kantonales Recht angewendet. Jedenfalls liege kein Rechtsmissbrauch vor. Der Beklagte habe Anspruch darauf, die behaupteten Tatsachen zu beweisen. Auf Grund der Akten sei die neue Darstellung bereits als richtig hinzunehmen. Sollte das Bundesgericht davon nicht überzeugt sein, so müsste die Beweisführung vor Obergericht ergänzt werden.
D.- Der Beklagte reichte gegen das Urteil des Obergerichts auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies sie am 9. Oktober 1957 ab. Es führte im wesentlichen aus: Der Auffassung, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs nur das materielle Recht beschränke, könne es nicht beitreten. Ein Missbrauch prozessualer Befugnisse sei nicht zulässig, wenn auch die zürcherische ZPO das nicht ausdrücklich sage. Missbräuchliche Prozessführung in erster Instanz bilde aber keinen Grund, neue Anbringen in der obern Instanz auszuschliessen. Solche seien nur dann missbräuchlich, wenn sie unwahr seien. Solange die neue Darstellung des Beklagten nicht widerlegt sei, müsse sie daher berücksichtigt werden. Es sei dem Beklagten auch nicht verboten, seine Verteidigung zu ändern. Im Ergebnis erweise sich aber das Urteil des Obergerichtes als richtig. Dass ein höherer als der verurkundete Kaufpreis von Fr. 230'000.-- vereinbart wurde, habe gemäss Art. 9 ZGB der Beklagte zu beweisen. Zum Beweis berufe er sich in erster Linie auf persönliche Befragung des Klägers und auf Huggel als Zeugen. Der Kläger sei schon vom Bezirksgericht eingehend befragt worden und habe erklärt, der Kaufpreis habe Fr. 230'000.-- betragen und der Kassenschein sei nicht als Mehrpreis übergeben worden. Huggel habe vor Bezirksgericht als Zeuge ausgesagt, es wäre möglich, dass bei der Besprechung im Bahnhofbuffet Basel von einer Kassenobligation gesprochen wurde, er wisse es aber nicht mehr; es sei ihm auch nicht bekannt, dass vor dem Verschreibungsakt etwas mit einer Kassenobligation gegangen sei. Vor dem Untersuchungsrichter habe er ausgesagt, vom Kassenschein habe er bisher überhaupt nie etwas gehört. Sowohl die Befragung des Klägers als auch die Einvernahme Huggels seien also negativ ausgefallen. Für eine Wiederholung bestehe kein Anlass. Was der Beklagte in der Noveneingabe noch vorgebracht habe, reiche für sich allein nicht aus, um den Beweis zu erbringen.
E.- Der Beklagte hat auch gegen das Urteil des Kassationsgerichtes mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung zur Durchführung eines Beweisverfahrens, die Berufung erklärt. Er macht geltend, die Auffassung des Kassationsgerichts, das Urteil des Obergerichts sei im Ergebnis richtig, beruhe auf einem Versehen. Das Kassationsgericht habe offensichtlich übersehen, dass der Beklagte zum Beweis seiner neuen Darstellung noch gar nicht zugelassen worden sei und darüber noch kein Beweisverfahren stattgefunden habe. Dass Huggel im Strafverfahren und vor Bezirksgericht gefragt worden sei, ob er vom Kassenschein etwas gehört habe, sei unwesentlich; denn auch wenn er von einem solchen nichts wüsste, müsste er gefragt werden, ob ein Kaufpreis in der Höhe von Fr. 240'000.-- vereinbart worden sei, und wäre im Falle der Bejahung der dem Beklagten obliegende Beweis erbracht. Auch habe das Kassationsgericht offensichtlich unterlassen, die Prozessakten im Hinblick auf die neuen Behauptungen zu prüfen und zu würdigen. Es habe völlig übersehen, dass sogar der Kläger in der persönlichen Befragung aussagte, der Beklagte hätte anlässlich der Besprechung im Bahnhofbuffet Basel einen Kaufpreis von Fr. 240'000.-- verlangt. Damit sei bewiesen, dass der Beklagte tatsächlich soviel verlangte.
Am 21. November 1957 hat der Beklagte die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts zurückgezogen, jedoch an der Auffassung festgehalten, das Kassationsgericht habe übersehen, dass Huggel über die Höhe des vereinbarten Kaufpreises nicht befragt worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts ist zufolge Rückzugs als erledigt abzuschreiben. Zu urteilen ist nur über die Berufung gegen das Urteil des Obergerichts.
2. Gemäss Art. 63 Abs. 2 OG hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse zugrunde zu legen. "Letzte" kantonale Instanz ist in der Regel jene, die das angefochtene Urteil gefällt hat. Gewöhnlich ist daher nur jener Sachverhalt auf die Verletzung eidgenössischen Rechts hin zu überprüfen, der diesem Urteil zugrunde liegt. Ausnahmen sehen Art. 57 Abs. 3 und 4 OG vor, indem sie bestimmen, die um Erläuterung oder Revision angegangene kantonale Behörde habe dem Bundesgericht ihren Entscheid und die neuen Akten einzusenden, wenn sie auf Erläuterung oder auf Abweisung des Revisionsgesuches erkannt habe, und die Ergebnisse des Erläuterungs- oder Revisionsverfahrens seien vom Bundesgericht zu berücksichtigen.
Dass dieses auf einen dem angefochtenen berufungsfähigen Urteil nicht zugrunde liegenden Sachverhalt auch dann abzustellen habe, wenn eine durch Nichtigkeitsbeschwerde angegangene kantonale Behörde ihn unterstellt, sagt dagegen das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege nicht, obwohl gemäss Art. 57 Abs. 1 das bundesgerichtliche Urteil auch bis zur Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde ausgesetzt werden muss.
Eine Regelung erübrigt sich hier für die Fälle, in denen die kantonale Nichtigkeitsbehörde wegen des unterstellten neuen Sachverhaltes das angefochtene Urteil aufhebt und die Sache entweder an die Vorinstanz zurückweist oder selber ein neues Sachurteil fällt. In beiden Fällen wird die Berufung gegen das aufgehobene Urteil gegenstandslos und kann gegen das neue Sachurteil der unteren kantonalen Instanz oder der Nichtigkeitsbehörde Berufung erklärt werden.
Der Fällung eines neuen Sachurteils durch die Nichtigkeitsbehörde kann es gleichkommen, wenn diese die Nichtigkeitsbeschwerde nur deshalb abweist, weil sie findet, das angefochtene Urteil lasse sich auf Grund des beurteilten Sachverhaltes zwar nicht halten, sei aber im Ergebnis doch richtig, da die Vorinstanz auf anderer Grundlage hätte urteilen sollen. Damit macht die Nichtigkeitsbehörde diese andere Grundlage zum Gegenstand ihres Urteils, und das schliesst eine nochmalige Beurteilung des unterstellten neuen Sachverhaltes aus. Denn die auch vom Bundesgericht geteilte Auffassung, die Entscheidungsgründe nähmen an der Rechtskraft grundsätzlich nicht teil (BGE 38 II 580,BGE 41 II 383,BGE 53 II 487,BGE 78 I 108), bedeutet nicht, dass sich nur anhand des Urteilsspruches bestimme, über welchen Anspruch das Gericht entschieden hat. Das kann - namentlich wenn eine Klage oder ein Rechtsmittel abgewiesen wird - oft nur anhand der Urteilsgründe gesagt werden (BGE 71 II 284; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht 113). Daher ist die Berufung gegen das die Nichtigkeitsbeschwerde abweisende Urteil, nicht gegen jenes der unteren Instanz einzulegen, wenn die Nichtigkeitsbeschwerde mit einer Begründung abgewiesen wird, die einen von der unteren Behörde nicht beurteilten neuen Sachverhalt unterstellt, der die Grundlage des Rechtsstreites so verändert, dass der von der Nichtigkeitsbehörde beurteilte Anspruch sich mit dem von der Vorinstanz behandelten in keiner Weise mehr deckt. Das trifft z.B. zu, wenn die untere Instanz eine Forderung mit der Begründung zuspricht, der Beklagte habe den Kläger am Körper verletzt, während die obere Instanz auf Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten hin erkennt, der Kläger habe nicht eine Forderung aus unerlaubter Handlung (Körperverletzung) eingeklagt, sondern Rückzahlung eines Darlehens verlangt, doch sei die Klage unter diesem Gesichtspunkt begründet und müsse die Beschwerde daher abgewiesen werden.
Wenn die Nichtigkeitsbehörde dagegen trotz der Ersatzbegründung über den gleichen Anspruch urteilt wie die Vorinstanz, so liegt in dem die Nichtigkeitsbeschwerde abweisenden Entscheid materiell kein neues Sachurteil. Dieser Entscheid ist dann nicht berufungsfähig. Daher muss das Bundesgericht in diesem Falle auf Berufung gegen das von der unteren Instanz gefällte Sachurteil hin auch die der Ersatzbegründung der Nichtigkeitsbehörde zugrunde liegenden ergänzenden oder berichtigenden tatsächlichen Feststellungen berücksichtigen. Es verhält sich gleich, wie wenn die Urteilsgrundlage auf ein Gesuch um Erläuterung oder Revision hin ergänzt oder berichtigt wird. Der Grundgedanke der Absätze 3 und 4 des Art. 57 OG, dem Bundesgericht die Rechtsanwendung auf der neuen und von ihm als richtig hinzunehmenden Grundlage zu ermöglichen und zur Pflicht zu machen, trifft zu. Diese Bestimmungen sind daher sinngemäss anzuwenden. Das gilt übrigens auch dann, wenn die Nichtigkeitsbehörde zum eingeklagten Anspruch materiell nicht Stellung nimmt, aber dennoch den im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt berichtigt oder ergänzt, ohne dieses Urteil aufzuheben. Dahin geht auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz in Strafsachen (nichtveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1952 i.S. Hostetter).
3. Das Obergericht hat darüber entschieden, ob der Beklagte über den Kassenschein samt Zinscoupon rechtmässig oder unrechtmässig verfügt habe und daher die Schadenersatzforderung des Klägers unbegründet oder begründet sei. Die Begründung, mit der das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen hat, betrifft die gleiche Frage und den gleichen Anspruch. Sie unterscheidet sich von der Begründung, mit der die Klage vom Obergericht abgewiesen wurde, nur in bezug auf den Erwerbsgrund, der vom Beklagten behauptet worden war, um die Verfügung über das Papier als rechtmässig hinzustellen. Das Obergericht ging davon aus, es sei prozessual gültig nur Kauf des Papiers behauptet und ein solcher sei nicht bewiesen, das Kassationsgericht dagegen nahm an, diese Behauptung sei gültig durch die Behauptung ersetzt worden, der Beklagte habe das Papier als Anzahlung auf den nicht in vollem Umfange öffentlich beurkundeten Kaufpreis der Liegenschaft erhalten, doch sei auch dieser Behauptung nicht Glauben zu schenken. Das Kassationsgericht hat also mit seiner Begründung nicht materiell ein neues Sachurteil, sondern nur auf Grund einer vom Beklagten zur Abwehr der eingeklagten Forderung erhobenen neuen Einwendung einen Entscheid über die Unbegründetheit des Rechtsmittels gefällt. Dieser Entscheid war daher nicht berufungsfähig. Dagegen muss der ihm zugrunde liegende veränderte Sachverhalt im vorliegenden, an das obergerichtliche Urteil anknüpfenden Berufungsverfahren berücksichtigt werden.
4. Gemäss Art. 57 Abs. 4 OG kann das Bundesgericht über die Ergebnisse eines kantonalen Erläuterungs- oder Revisionsverfahrens einen weiteren Schriftenwechsel anordnen. Diese Bestimmung ist entsprechend anzuwenden, wenn Ergebnisse eines kantonalen Nichtigkeitsverfahrens zu berücksichtigen sind, denn zu diesen können die Parteien in der Berufungssschrift bzw. in der Antwort darauf in der Regel noch nicht Stellung nehmen.
Im vorliegenden Falle ist ein weiterer Schriftenwechsel nicht nötig, weil der Beklagte sich zu den Ergebnissen des Nichtigkeitsverfahrens schon mit der gegen das Urteil des Kassationsgerichts eingelegten Berufung geäussert hat. Die Vernehmlassung des Klägers hiezu erübrigt sich nach Art. 60 Abs. 2 OG.
5. Da das Kassationsgericht entschieden hat, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf die Eingabe des Beklagten vom 26. April 1957 nicht eingetreten, ist die Rüge gegenstandslos, das Obergericht habe Art. 2 ZGB verletzt.
6. Es ist nicht zu verstehen, wie der Beklagte dem Kassationsgericht vorwerfen kann, es habe offensichtlich übersehen, dass er zum Beweise seiner Behauptung, wonach ein Kaufpreis von Fr. 240'000.-- und eine vor der Beurkundung zu leistende Anzahlung von Fr. 10'000.-- vereinbart worden seien, noch gar nicht zugelassen worden sei. Das Kassationsgericht nimmt in der Begründung auf diese Behauptung Bezug, und Gegenstand seines Urteils sind gerade die Fragen, ob das Obergericht auf sie hätte eintreten sollen, ob der Beklagte für den über den verurkundeten Betrag hinaus behaupteten Mehrpreis die Beweislast trage und ob die Behauptung sich durch erneute Einvernahme Huggels und des Klägers sowie unter Berücksichtigung der übrigen in der Eingabe vom 26. April 1957 enthaltenen Anbringen beweisen lasse.
Mit den weiteren Ausführungen stellt der Beklagte sich im Ergebnis auf den Standpunkt, er habe Anspruch darauf, dass dem Zeugen Huggel die Frage nach der Vereinbarung eines vor der Beurkundung zu zahlenden Mehrpreises ausdrücklich gestellt werde, und das Kassationsgericht habe übersehen, dass sie dem Zeugen im Strafverfahren und vor Bezirksgericht noch nicht gestellt worden sei. Weder das eine noch das andere trifft zu. Wer eine rechtserhebliche Tatsache behauptet, kann nicht unter allen Umständen verlangen, dass die Person, auf die er sich beruft, über sie einvernommen werde. Kommt der Richter zum Schluss, der Zeuge vermöchte die Frage nicht zu beantworten oder es wäre ihm nicht zu glauben, so kann er die Einvernahme ablehnen. Mit dieser Überlegung, nicht weil dem Zeugen die Frage nach der Vereinbarung eines vor der Beurkundung zu zahlenden Mehrpreises schon gestellt worden sei (oder weil sie nicht zum Beweisthema gehöre), hat das Kassationsgericht die nochmalige Einvernahme Huggels für überflüssig gehalten. Ob zu Recht oder Unrecht, hat für das Bundesgericht dahingestellt zu bleiben, denn das ist eine Frage der Beweiswürdigung, mit der es sich auch dann nicht befassen darf, wenn sie der Abnahme der angebotenen Beweise vorausgeht (BGE 56 II 203). Das Bundesgericht hat daher nicht zu entscheiden, ob das Kassationsgericht aus dem Umstande, dass Huggel anlässlich der Einvernahme durch das Bezirksgericht nicht von einem dem Verschreibungsakt vorausgegangenen Geschäft über einen Kassenschein auszusagen vermochte und auch laut Aussage im Strafverfahren von einem solchen nie etwas gehört haben will, schliessen durfte, er vermöchte sich auch nicht glaubwürdig über die behauptete Vereinbarung eines Mehrpreises zu äussern. Ob Huggel bisher "mindestens ausweichende Antworten gegeben hat", wie der Beklagte geltend macht, ändert nichts. Die Frage, was er bei nochmaliger Einvernahme aussagen würde und ob ihm geglaubt werden könnte, ja müsste, weil er früher trotz Zeugenpflicht angeblich "ausgewichen" war, bleibt nichtsdestoweniger eine solche der Beweiswürdigung.
Der Beklagte macht ferner geltend, seine neue Behauptung erfordere auch eine Überprüfung des ganzen Aktenmaterials und das Kassationsgericht habe sie "offensichtlich unterlassen". Das ist wiederum Kritik an der Beweiswürdigung und trifft übrigens nicht zu, da das Kassationsgericht ausführt, was er in der Noveneingabe sonst noch vorgebracht habe, reiche für sich allein nicht aus, um den ihm obliegenden Beweis zu erbringen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Oktober 1957 wird als durch Rückzug erledigt erklärt.
2.- Die Berufung gegen das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 1957 wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird bestätigt.
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Art. 57 Abs. 3 und 4 OG, Berufungsverfahren und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Sind diese Bestimmungen sinngemäss anzuwenden, wenn der dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegte Sachverhalt von einer kantonalen Behörde auf Nichtigkeitsbeschwerde hin trotz deren Abweisung berichtigt oder ergänzt wird? Art. 63 Abs. 2 OG. Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse können mit der Berufung selbst dann nicht angefochten werden, wenn die Beweiswürdigung, auf der sie beruhen, ohne Abnahme der Beweise erfolgt.
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Sachverhalt ab Seite 134
A.- Heinrich Meierhofer verkaufte dem Siegfried Ambühl am 11. März 1953 im Namen und mit Vollmacht der Brüder Eich um den Preis von Fr. 230'000.-- eine Liegenschaft mit Metzgerei. Vor der öffentlichen Beurkundung des Vertrages will Ambühl dem Meierhofer im Gange der Bezirksschreiberei Arlesheim auf Anrechnung an den Kaufpreis einen von der Amtsersparniskasse Aarberg ausgegebenen Inhaber-Kassenschein im Nennwert von Fr. 10'000.-- mit Coupon für den am 10. Mai 1954 verfallenden Jahreszins angeboten und ihm das Papier in einem Umschlag zur Prüfung übergeben haben. Er behauptet, Meierhofer habe abgelehnt und Anzahlung in bar verlangt, müsse aber irgendwie unbemerkt das Wertpapier doch zurückbehalten oder an sich genommen haben. Ambühl will der Meinung gewesen sein, es befinde sich im Umschlag, den er wieder mit sich nach Hause nahm. Erst im Herbst 1953, als er es habe belehnen lassen wollen, habe er gemerkt, dass er es nicht mehr besass. Er leitete im Oktober 1953 das Verfahren auf Kraftloserklärung ein. Die Veröffentlichung im Handelsamtsblatt vom 30. April 1954 ergab, dass Meierhofer im Frühjahr 1953 das Papier samt Coupon einer Bank verkauft hatte.
Ambühl erstattete gegen Meierhofer Strafanzeige wegen Veruntreuung oder Diebstahls. Der Beschuldigte verteidigte sich mit der Behauptung, er habe Ambühl das Wertpapier vor der Beurkundung des Kaufvertrags im Wartezimmer der Bezirksschreiberei abgekauft und ihm sogleich Fr. 8000.-- übergeben, ohne eine Quittung zu erhalten. Er sei mit Ambühl einig gewesen, den Mehrwert des Papiers von etwa Fr. 2000.-- als Gegenleistung dafür zu betrachten, dass er ihm versprochen habe, ihm bei der Einrichtung der Metzgerei behilflich zu sein und ihn in das Geschäft einzuführen.
Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft stellte am 20. Januar 1955 das Verfahren mangels Nachweises eines strafbaren Tatbestandes ein.
B.- Im September 1955 klagte Ambühl gegen Meierhofer beim Bezirksgericht Winterthur mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verurteilen, ihm den Nennwert des Kassenscheins und des Zinscoupons sowie die Kosten des Verfahrens auf Kraftloserklärung, d.h. insgesamt Fr. 10'454.-- nebst Zins zu 5% ab 10. Juni 1954 und Fr. 10.- Betreibungskosten zu ersetzen.
Der Beklagte hielt an seiner im Strafverfahren gegebenen Darstellung fest und beantragte Abweisung der Klage.
Das Bezirksgericht kam in Würdigung des Beweises zum Schluss, dass dem Kläger zu glauben sei. Es hiess am 28. Dezember 1956 die Klage im Betrage von Fr. 10'454.-- nebst Zins zu 5% seit 4. Oktober 1954 und Fr. 10.- Betreibungskosten gut.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Eingabe vom 26. April 1957 liess er die Behauptung fallen, er habe dem Kläger den Kassenschein abgekauft. Er gab an, er habe sich mit ihm vor dem 11. März 1953 anlässlich einer Besprechung im Bahnhofbuffet Basel, an welcher der den Kauf vermittelnde Erwin Huggel teilgenommen habe, auf einen Kaufpreis für die Liegenschaft von Fr. 240'000.-- geeinigt und mit ihm abgemacht, dass nur Fr. 230'000.-- zu verurkunden seien und der Unterschied von Fr. 10'000.-- unmittelbar vorher im Gebäude der Bezirksschreiberei durch Übergabe des Kassenscheins geleistet werde.
Das Obergericht lehnte es mit Urteil vom 7. Mai 1957 ab, auf die neue Darstellung einzutreten, denn § 317 Abs. 1 ZPO lasse im allgemeinen im Berufungsverfahren neue Behauptungen nur zu, wenn sie die Darstellung der betreffenden Partei ergänzten, nicht auch, wenn sie ihr völlig widersprächen; die Änderung des Standpunktes durch den Beklagten sei rechtmissbräuchlich. Das Obergericht hiess die Klage in gleichem Umfange gut wie die erste Instanz.
C.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Abnahme der in der Eingabe vom 26. April 1957 angebotenen Beweise an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, es sei eine Frage des kantonalen Rechts, ob die neue Darstellung des Beklagten gemäss § 317 Abs. 1 ZPO habe zugelassen werden müssen. Indem das Obergericht die Aufstellung neuer Behauptungen als rechtsmissbräuchlich bezeichnet habe, habe es Art. 2 ZGB, also zu Unrecht eidgenössisches statt kantonales Recht angewendet. Jedenfalls liege kein Rechtsmissbrauch vor. Der Beklagte habe Anspruch darauf, die behaupteten Tatsachen zu beweisen. Auf Grund der Akten sei die neue Darstellung bereits als richtig hinzunehmen. Sollte das Bundesgericht davon nicht überzeugt sein, so müsste die Beweisführung vor Obergericht ergänzt werden.
D.- Der Beklagte reichte gegen das Urteil des Obergerichts auch kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies sie am 9. Oktober 1957 ab. Es führte im wesentlichen aus: Der Auffassung, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs nur das materielle Recht beschränke, könne es nicht beitreten. Ein Missbrauch prozessualer Befugnisse sei nicht zulässig, wenn auch die zürcherische ZPO das nicht ausdrücklich sage. Missbräuchliche Prozessführung in erster Instanz bilde aber keinen Grund, neue Anbringen in der obern Instanz auszuschliessen. Solche seien nur dann missbräuchlich, wenn sie unwahr seien. Solange die neue Darstellung des Beklagten nicht widerlegt sei, müsse sie daher berücksichtigt werden. Es sei dem Beklagten auch nicht verboten, seine Verteidigung zu ändern. Im Ergebnis erweise sich aber das Urteil des Obergerichtes als richtig. Dass ein höherer als der verurkundete Kaufpreis von Fr. 230'000.-- vereinbart wurde, habe gemäss Art. 9 ZGB der Beklagte zu beweisen. Zum Beweis berufe er sich in erster Linie auf persönliche Befragung des Klägers und auf Huggel als Zeugen. Der Kläger sei schon vom Bezirksgericht eingehend befragt worden und habe erklärt, der Kaufpreis habe Fr. 230'000.-- betragen und der Kassenschein sei nicht als Mehrpreis übergeben worden. Huggel habe vor Bezirksgericht als Zeuge ausgesagt, es wäre möglich, dass bei der Besprechung im Bahnhofbuffet Basel von einer Kassenobligation gesprochen wurde, er wisse es aber nicht mehr; es sei ihm auch nicht bekannt, dass vor dem Verschreibungsakt etwas mit einer Kassenobligation gegangen sei. Vor dem Untersuchungsrichter habe er ausgesagt, vom Kassenschein habe er bisher überhaupt nie etwas gehört. Sowohl die Befragung des Klägers als auch die Einvernahme Huggels seien also negativ ausgefallen. Für eine Wiederholung bestehe kein Anlass. Was der Beklagte in der Noveneingabe noch vorgebracht habe, reiche für sich allein nicht aus, um den Beweis zu erbringen.
E.- Der Beklagte hat auch gegen das Urteil des Kassationsgerichtes mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung zur Durchführung eines Beweisverfahrens, die Berufung erklärt. Er macht geltend, die Auffassung des Kassationsgerichts, das Urteil des Obergerichts sei im Ergebnis richtig, beruhe auf einem Versehen. Das Kassationsgericht habe offensichtlich übersehen, dass der Beklagte zum Beweis seiner neuen Darstellung noch gar nicht zugelassen worden sei und darüber noch kein Beweisverfahren stattgefunden habe. Dass Huggel im Strafverfahren und vor Bezirksgericht gefragt worden sei, ob er vom Kassenschein etwas gehört habe, sei unwesentlich; denn auch wenn er von einem solchen nichts wüsste, müsste er gefragt werden, ob ein Kaufpreis in der Höhe von Fr. 240'000.-- vereinbart worden sei, und wäre im Falle der Bejahung der dem Beklagten obliegende Beweis erbracht. Auch habe das Kassationsgericht offensichtlich unterlassen, die Prozessakten im Hinblick auf die neuen Behauptungen zu prüfen und zu würdigen. Es habe völlig übersehen, dass sogar der Kläger in der persönlichen Befragung aussagte, der Beklagte hätte anlässlich der Besprechung im Bahnhofbuffet Basel einen Kaufpreis von Fr. 240'000.-- verlangt. Damit sei bewiesen, dass der Beklagte tatsächlich soviel verlangte.
Am 21. November 1957 hat der Beklagte die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts zurückgezogen, jedoch an der Auffassung festgehalten, das Kassationsgericht habe übersehen, dass Huggel über die Höhe des vereinbarten Kaufpreises nicht befragt worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts ist zufolge Rückzugs als erledigt abzuschreiben. Zu urteilen ist nur über die Berufung gegen das Urteil des Obergerichts.
2. Gemäss Art. 63 Abs. 2 OG hat das Bundesgericht seiner Entscheidung die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über tatsächliche Verhältnisse zugrunde zu legen. "Letzte" kantonale Instanz ist in der Regel jene, die das angefochtene Urteil gefällt hat. Gewöhnlich ist daher nur jener Sachverhalt auf die Verletzung eidgenössischen Rechts hin zu überprüfen, der diesem Urteil zugrunde liegt. Ausnahmen sehen Art. 57 Abs. 3 und 4 OG vor, indem sie bestimmen, die um Erläuterung oder Revision angegangene kantonale Behörde habe dem Bundesgericht ihren Entscheid und die neuen Akten einzusenden, wenn sie auf Erläuterung oder auf Abweisung des Revisionsgesuches erkannt habe, und die Ergebnisse des Erläuterungs- oder Revisionsverfahrens seien vom Bundesgericht zu berücksichtigen.
Dass dieses auf einen dem angefochtenen berufungsfähigen Urteil nicht zugrunde liegenden Sachverhalt auch dann abzustellen habe, wenn eine durch Nichtigkeitsbeschwerde angegangene kantonale Behörde ihn unterstellt, sagt dagegen das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege nicht, obwohl gemäss Art. 57 Abs. 1 das bundesgerichtliche Urteil auch bis zur Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde ausgesetzt werden muss.
Eine Regelung erübrigt sich hier für die Fälle, in denen die kantonale Nichtigkeitsbehörde wegen des unterstellten neuen Sachverhaltes das angefochtene Urteil aufhebt und die Sache entweder an die Vorinstanz zurückweist oder selber ein neues Sachurteil fällt. In beiden Fällen wird die Berufung gegen das aufgehobene Urteil gegenstandslos und kann gegen das neue Sachurteil der unteren kantonalen Instanz oder der Nichtigkeitsbehörde Berufung erklärt werden.
Der Fällung eines neuen Sachurteils durch die Nichtigkeitsbehörde kann es gleichkommen, wenn diese die Nichtigkeitsbeschwerde nur deshalb abweist, weil sie findet, das angefochtene Urteil lasse sich auf Grund des beurteilten Sachverhaltes zwar nicht halten, sei aber im Ergebnis doch richtig, da die Vorinstanz auf anderer Grundlage hätte urteilen sollen. Damit macht die Nichtigkeitsbehörde diese andere Grundlage zum Gegenstand ihres Urteils, und das schliesst eine nochmalige Beurteilung des unterstellten neuen Sachverhaltes aus. Denn die auch vom Bundesgericht geteilte Auffassung, die Entscheidungsgründe nähmen an der Rechtskraft grundsätzlich nicht teil (BGE 38 II 580,BGE 41 II 383,BGE 53 II 487,BGE 78 I 108), bedeutet nicht, dass sich nur anhand des Urteilsspruches bestimme, über welchen Anspruch das Gericht entschieden hat. Das kann - namentlich wenn eine Klage oder ein Rechtsmittel abgewiesen wird - oft nur anhand der Urteilsgründe gesagt werden (BGE 71 II 284; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht 113). Daher ist die Berufung gegen das die Nichtigkeitsbeschwerde abweisende Urteil, nicht gegen jenes der unteren Instanz einzulegen, wenn die Nichtigkeitsbeschwerde mit einer Begründung abgewiesen wird, die einen von der unteren Behörde nicht beurteilten neuen Sachverhalt unterstellt, der die Grundlage des Rechtsstreites so verändert, dass der von der Nichtigkeitsbehörde beurteilte Anspruch sich mit dem von der Vorinstanz behandelten in keiner Weise mehr deckt. Das trifft z.B. zu, wenn die untere Instanz eine Forderung mit der Begründung zuspricht, der Beklagte habe den Kläger am Körper verletzt, während die obere Instanz auf Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten hin erkennt, der Kläger habe nicht eine Forderung aus unerlaubter Handlung (Körperverletzung) eingeklagt, sondern Rückzahlung eines Darlehens verlangt, doch sei die Klage unter diesem Gesichtspunkt begründet und müsse die Beschwerde daher abgewiesen werden.
Wenn die Nichtigkeitsbehörde dagegen trotz der Ersatzbegründung über den gleichen Anspruch urteilt wie die Vorinstanz, so liegt in dem die Nichtigkeitsbeschwerde abweisenden Entscheid materiell kein neues Sachurteil. Dieser Entscheid ist dann nicht berufungsfähig. Daher muss das Bundesgericht in diesem Falle auf Berufung gegen das von der unteren Instanz gefällte Sachurteil hin auch die der Ersatzbegründung der Nichtigkeitsbehörde zugrunde liegenden ergänzenden oder berichtigenden tatsächlichen Feststellungen berücksichtigen. Es verhält sich gleich, wie wenn die Urteilsgrundlage auf ein Gesuch um Erläuterung oder Revision hin ergänzt oder berichtigt wird. Der Grundgedanke der Absätze 3 und 4 des Art. 57 OG, dem Bundesgericht die Rechtsanwendung auf der neuen und von ihm als richtig hinzunehmenden Grundlage zu ermöglichen und zur Pflicht zu machen, trifft zu. Diese Bestimmungen sind daher sinngemäss anzuwenden. Das gilt übrigens auch dann, wenn die Nichtigkeitsbehörde zum eingeklagten Anspruch materiell nicht Stellung nimmt, aber dennoch den im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt berichtigt oder ergänzt, ohne dieses Urteil aufzuheben. Dahin geht auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz in Strafsachen (nichtveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1952 i.S. Hostetter).
3. Das Obergericht hat darüber entschieden, ob der Beklagte über den Kassenschein samt Zinscoupon rechtmässig oder unrechtmässig verfügt habe und daher die Schadenersatzforderung des Klägers unbegründet oder begründet sei. Die Begründung, mit der das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen hat, betrifft die gleiche Frage und den gleichen Anspruch. Sie unterscheidet sich von der Begründung, mit der die Klage vom Obergericht abgewiesen wurde, nur in bezug auf den Erwerbsgrund, der vom Beklagten behauptet worden war, um die Verfügung über das Papier als rechtmässig hinzustellen. Das Obergericht ging davon aus, es sei prozessual gültig nur Kauf des Papiers behauptet und ein solcher sei nicht bewiesen, das Kassationsgericht dagegen nahm an, diese Behauptung sei gültig durch die Behauptung ersetzt worden, der Beklagte habe das Papier als Anzahlung auf den nicht in vollem Umfange öffentlich beurkundeten Kaufpreis der Liegenschaft erhalten, doch sei auch dieser Behauptung nicht Glauben zu schenken. Das Kassationsgericht hat also mit seiner Begründung nicht materiell ein neues Sachurteil, sondern nur auf Grund einer vom Beklagten zur Abwehr der eingeklagten Forderung erhobenen neuen Einwendung einen Entscheid über die Unbegründetheit des Rechtsmittels gefällt. Dieser Entscheid war daher nicht berufungsfähig. Dagegen muss der ihm zugrunde liegende veränderte Sachverhalt im vorliegenden, an das obergerichtliche Urteil anknüpfenden Berufungsverfahren berücksichtigt werden.
4. Gemäss Art. 57 Abs. 4 OG kann das Bundesgericht über die Ergebnisse eines kantonalen Erläuterungs- oder Revisionsverfahrens einen weiteren Schriftenwechsel anordnen. Diese Bestimmung ist entsprechend anzuwenden, wenn Ergebnisse eines kantonalen Nichtigkeitsverfahrens zu berücksichtigen sind, denn zu diesen können die Parteien in der Berufungssschrift bzw. in der Antwort darauf in der Regel noch nicht Stellung nehmen.
Im vorliegenden Falle ist ein weiterer Schriftenwechsel nicht nötig, weil der Beklagte sich zu den Ergebnissen des Nichtigkeitsverfahrens schon mit der gegen das Urteil des Kassationsgerichts eingelegten Berufung geäussert hat. Die Vernehmlassung des Klägers hiezu erübrigt sich nach Art. 60 Abs. 2 OG.
5. Da das Kassationsgericht entschieden hat, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf die Eingabe des Beklagten vom 26. April 1957 nicht eingetreten, ist die Rüge gegenstandslos, das Obergericht habe Art. 2 ZGB verletzt.
6. Es ist nicht zu verstehen, wie der Beklagte dem Kassationsgericht vorwerfen kann, es habe offensichtlich übersehen, dass er zum Beweise seiner Behauptung, wonach ein Kaufpreis von Fr. 240'000.-- und eine vor der Beurkundung zu leistende Anzahlung von Fr. 10'000.-- vereinbart worden seien, noch gar nicht zugelassen worden sei. Das Kassationsgericht nimmt in der Begründung auf diese Behauptung Bezug, und Gegenstand seines Urteils sind gerade die Fragen, ob das Obergericht auf sie hätte eintreten sollen, ob der Beklagte für den über den verurkundeten Betrag hinaus behaupteten Mehrpreis die Beweislast trage und ob die Behauptung sich durch erneute Einvernahme Huggels und des Klägers sowie unter Berücksichtigung der übrigen in der Eingabe vom 26. April 1957 enthaltenen Anbringen beweisen lasse.
Mit den weiteren Ausführungen stellt der Beklagte sich im Ergebnis auf den Standpunkt, er habe Anspruch darauf, dass dem Zeugen Huggel die Frage nach der Vereinbarung eines vor der Beurkundung zu zahlenden Mehrpreises ausdrücklich gestellt werde, und das Kassationsgericht habe übersehen, dass sie dem Zeugen im Strafverfahren und vor Bezirksgericht noch nicht gestellt worden sei. Weder das eine noch das andere trifft zu. Wer eine rechtserhebliche Tatsache behauptet, kann nicht unter allen Umständen verlangen, dass die Person, auf die er sich beruft, über sie einvernommen werde. Kommt der Richter zum Schluss, der Zeuge vermöchte die Frage nicht zu beantworten oder es wäre ihm nicht zu glauben, so kann er die Einvernahme ablehnen. Mit dieser Überlegung, nicht weil dem Zeugen die Frage nach der Vereinbarung eines vor der Beurkundung zu zahlenden Mehrpreises schon gestellt worden sei (oder weil sie nicht zum Beweisthema gehöre), hat das Kassationsgericht die nochmalige Einvernahme Huggels für überflüssig gehalten. Ob zu Recht oder Unrecht, hat für das Bundesgericht dahingestellt zu bleiben, denn das ist eine Frage der Beweiswürdigung, mit der es sich auch dann nicht befassen darf, wenn sie der Abnahme der angebotenen Beweise vorausgeht (BGE 56 II 203). Das Bundesgericht hat daher nicht zu entscheiden, ob das Kassationsgericht aus dem Umstande, dass Huggel anlässlich der Einvernahme durch das Bezirksgericht nicht von einem dem Verschreibungsakt vorausgegangenen Geschäft über einen Kassenschein auszusagen vermochte und auch laut Aussage im Strafverfahren von einem solchen nie etwas gehört haben will, schliessen durfte, er vermöchte sich auch nicht glaubwürdig über die behauptete Vereinbarung eines Mehrpreises zu äussern. Ob Huggel bisher "mindestens ausweichende Antworten gegeben hat", wie der Beklagte geltend macht, ändert nichts. Die Frage, was er bei nochmaliger Einvernahme aussagen würde und ob ihm geglaubt werden könnte, ja müsste, weil er früher trotz Zeugenpflicht angeblich "ausgewichen" war, bleibt nichtsdestoweniger eine solche der Beweiswürdigung.
Der Beklagte macht ferner geltend, seine neue Behauptung erfordere auch eine Überprüfung des ganzen Aktenmaterials und das Kassationsgericht habe sie "offensichtlich unterlassen". Das ist wiederum Kritik an der Beweiswürdigung und trifft übrigens nicht zu, da das Kassationsgericht ausführt, was er in der Noveneingabe sonst noch vorgebracht habe, reiche für sich allein nicht aus, um den ihm obliegenden Beweis zu erbringen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung gegen das Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Oktober 1957 wird als durch Rückzug erledigt erklärt.
2.- Die Berufung gegen das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Mai 1957 wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil wird bestätigt.
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Art. 57 al. 3 et 4 OJ, recours en réforme et pourvoi en nullité cantonal. Ces dispositions doivent-elles être appliquées par analogie lorsqu'une autorité cantonale saisie d'un pourvoi en nullité le rejette mais corrige ou complète néanmoins l'état de fait sur lequel est fondé le jugement attaqué? Art. 63 al. 2 OJ. Les constatations de fait ne peuvent être attaquées par un recours en réforme même si elles reposent sur l'appréciation de preuves qui n'ont pas été administrées.
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fr
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civil law
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