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83 IV 115
Sachverhalt ab Seite 115
A.- Am 1. Juni 1957 reichte Thomas Steiner bei der Bezirksanwaltschaft Zürich gegen Karl Vögele Anzeige wegen unlauteren Wettbewerbes ein. Der Beschuldigte wohnt im Kanton St. Gallen und ist Geschäftsführer der Firma Vögele G.m.b.H. in Uznach, die in Zürich, Bern und Chur Zweiggeschäfte betreibt. Der Anzeiger wirft dem Beschuldigten vor, im März 1957 für die Firma Vögele G.m.b.H. von Zürich aus einen Prospekt versandt zu haben, der nach Art. 13 lit. a und b UWG unzulässige Angaben enthalten habe.
Vögele bestritt die Zuständigkeit der zürcherischen Behörden. Er machte geltend, er wohne nicht in Zürich; der von ihm verfasste Prospekt sei auch nicht in Zürich herausgegeben, sondern am Hauptsitz der Firma in Uznach verfasst und bestellt und sodann in Bern gedruckt worden; in Zürich sei lediglich jener Teil der Prospekte der Post übergeben worden, der an Adressaten im Einzugsgebiet der Zürcher Filialen gegangen sei.
B.- Mit Verfügung vom 27. Juni 1957 stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich die Untersuchung wegen örtlicher Unzuständigkeit ein, mit der Begründung, Zürich sei nicht der Herausgabeort des beanstandeten Presseerzeugnisses (Art. 347 StGB); als solcher sei der Sitz des für die Herausgabe verantwortlichen Unternehmens zu betrachten. Eventuell komme der Druckort Bern als Gerichtsstand in Frage; Zürich sei lediglich Verbreitungsort im Sinne von Art. 347 Abs. 3 StGB und wäre daher nur zuständig, wenn auch der Druckort unbekannt wäre.
C.- Das Bezirksamt See (St. Gallen), an das sich Steiner während der Hängigkeit des in Zürich eingeleiteten Verfahrens vorsorglich ebenfalls wandte, erachtete seinerseits Zürich als zuständig und lehnte am 24. Juni 1957 die Übernahme des Falles ab.
D.- Durch Eingabe vom 4. Juli 1957 ersucht Steiner die Anklagekammer des Bundesgerichtes, die Behörden des Kantons Zürich, eventuell jene des Kantons St. Gallen als zuständig zu erklären und dementsprechend die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 27. Juni 1957, bezw. diejenige des Bezirksamtes See vom 24. Juni 1957 aufzuheben.
E.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bestreitet in ihrer Vernehmlassung die Zuständigkeit der zürcherischen Behörden und die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt, es sei Zürich zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Da ein negativer Kompetenzkonflikt besteht, ist der Strafkläger berechtigt, die Anklagekammer des Bundesgerichtes anzurufen, ohne vorher in einem oder beiden der beteiligten Kantone den Instanzenzug zu erschöpfen (BGE 71 IV 58;BGE 73 IV 62;BGE 78 IV 248). Gemäss Art. 264 BStP hätte der Streit übrigens von Amtes wegen der Anklagekammer unterbreitet werden sollen (BGE 71 IV 58E. 1;BGE 78 IV 248E. 1).
2. Der unlautere Wettbewerb, der Vögele vorgeworfen wird, ist durch das Mittel der Druckerpresse begangen worden. Gemäss Art. 347 Abs. 1 StGB sind daher die Behörden des Ortes zuständig, wo die Druckschrift herausgegeben wurde. Herausgegeben wird das Presseerzeugnis dort, wo es an die Öffentlichkeit gelangt (BGE 66 I 226und dort angeführte Entscheidungen, ferner nicht veröffentlicher Entscheid der Anklagekammer vom 8. November 1945 i.S. Genf gegen Basel-Stadt).
Die Werbeschrift, die Gegenstand der Strafanzeige bildet, ist nach der von der Bezirksanwaltschaft Zürich glaubwürdig erachteten Darstellung des Beschuldigten am Hauptsitz der Firma Vögele G.m.b.H. in Uznach verfasst und von dort aus in Bern in Druck gegeben worden. Daraus lässt sich mit Bezug auf den Herausgabeort indessen nichts ableiten, da der Textentwurf gleich wie der Druckauftrag und der Druck selbst interne Vorgänge sind. An die Öffentlichkeit gelangt die Druckschrift erst durch den Versand, das Verteilen an Dritte. Dafür, dass der Prospekt unmittelbar vom Geschäftssitz Uznach aus an die Öffentlichkeit gelangt (versandt worden) sei, enthalten die Akten keine Anhaltspunkte. Infolgedessen ist auch die Annahme der Bezirksanwaltschaft Zürich, der Herausgabeort falle mit dem Hauptsitz der Firma Vögele G.m.b.H. (Uznach) zusammen, nicht haltbar, und zwar selbst dann nicht, wenn zutreffen sollte, dass der Auftrag zur Verbreitung des Prospektes von Uznach aus gegeben worden ist; denn durch den Auftrag, die Werbeschrift zu verbreiten (zu versenden und auszutragen), wird deren Herausgabe erst angeordnet, aber nicht bereits vollzogen. Massgebend für den Gerichtsstand des Art. 347 Abs. 1 StGB ist aber der Ort, von dem aus die Druckschrift tatsächlich an die Öffentlichkeit gelangte.
3. Es ist unbestritten, dass die für den Zürcher Kundenkreis bestimmte Auflage des Prospektes in Zürich zum Postversand und Austrag kam, worauf übrigens auch der Postaufgabe-Vordruck "PP Zürich" am Kopfe des Prospektes hinweist. Die Bezirksanwaltschaft Zürich nimmt allerdings an, dass es sich bei den von Zürich aus verbreiteten Werbeschriften nur um einen Teil einer auch an anderen Orten herausgegebenen Gesamtauflage gehandelt habe. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Zürcher Auflage jedenfalls einen nicht unerheblichen Teil einer Gesamtauflage darstellte. Gegen die Annahme der Bezirksanwaltschaft spricht übrigens schon die Aufmachung der Titelseite des Prospektes mit dem in Grösse, Farbe und Druck besonders hervorgehobenen Hinweis auf die "2 Moto-Centers in Zürich", demgegenüber der Hinweis auf die Geschäfte in Bern und Chur, ja selbst auf das Geschäft in Uznach deutlich zurücktritt. Diese Ausgestaltung gibt dem Prospekt - wenn überhaupt von einem Teil einer Gesamtauflage gesprochen werden kann - eindeutig das Gepräge einer auf den Zürcher Kundenkreis abgestimmten, besonderen Ausgabe (Sonderausgabe), der umsomehr selbständige Bedeutung zukommt, als nach aussen in keiner Weise, namentlich nicht durch besondere Hinweise auf den Hauptsitz der Firma oder auf den Druckort, kundgegeben wird, dass sie nur Teil einer anderorts herausgegebenen Gesamtauflage bilde. Jedermann wird sich unter solchen Umständen darauf verlassen dürfen, dass die Druckschrift an dem als Postversand-Stelle bezeichneten Ort herausgegeben, nicht nur weiterverbreitet worden sei.
Ein "fliegender Gerichtsstand", den Art. 347 StGB nach Möglichkeit zu vermeiden trachtet, wird dadurch nicht geschaffen. Die Möglichkeit besteht allerdings, dass unter Umständen, wie sie hier vorliegen, mehrere Orte als Herausgabeort des Prospektes in Erscheinung treten, während in der Regel nur ein einziger anerkannt werden kann. Grundsätzlich ist aber ein mehrfacher Erscheinungsort nicht ausgeschlossen (BGE 66 I 227). Ein in seiner Aufmachung örtlich abgestimmter Prospekt ist zudem unter dem Gesichtspunkte seiner Herausgabe einer allgemeinen, von solcher Aufmachung freien Werbeschrift durchaus nicht ohne weiteres gleichzustellen. Der Herausgeber hat es übrigens in der Hand, sich auch für eine in Teilauflagen erfolgende Ausgabe eines Prospektes im vorneherein einen einheitlichen Gerichtsstand zu sichern, indem er in der Druckschrift selbst den Ort der Herausgabe eindeutig, klar und wahrheitsgemäss angibt.
4. Ist demnach davon auszugehen, dass Zürich Herausgabeort des an den dortigen Kundenkreis der Firma versandten Prospektes sei, so ändert der Umstand, dass nachträglich Strafanzeige auch im Kanton St. Gallen erhoben wurde, wo sich der Wohnort des Verfassers der Druckschrift befindet, an der Zuständigkeit der zürcherischen Strafverfolgungsbehörden nichts. Wenn, wie hier, der Verfasser der Druckschrift bekannt ist und in der Schweiz wohnt, kann das Verfahren allerdings auch an seinem Wohnort durchgeführt werden, jedoch nur dann, wenn dort die Untersuchung zuerst angehoben wurde (Art. 347 Abs. 1 a.E. StGB). Im vorliegenden Falle ist die erste Strafanzeige jedoch in Zürich eingereicht worden.
5. Es besteht auch kein Anlass, aus Zweckmässigkeitsgründen vom gesetzlichen Gerichtsstand des Art. 347 StGB abzuweichen, wie dies an sich möglich wäre (vgl.BGE 79 IV 57Erw. 3). Da auf Grund der Akten als Herausgabeort einzig Zürich in Frage kommt, ist es vielmehr zweckmässig, das Verfahren dort durchzuführen. Dazu kommt, dass sich in Zürich, worauf der Prospekt mit dem besonders hervorgehobenen Hinweis auf die zwei Stadtgeschäfte schliessen lässt, offenbar ein wesentlicher Teil der geschäftlichen Tätigkeit der Firma, namentlich des wirtschaftlichen Wettbewerbes abwickelt, dessen Missbrauch dem Angeschuldigten vorgeworfen wird. Damit erhält dieser Ort auch ein Übergewicht gegenüber dem Wohnort des Verfassers der Druckschrift, selbst dann, wenn dieser mit dem Geschäftssitz der Firma zusammenfallen sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Zur Behandlung der Strafklage des Thomas Steiner gegen Karl Vögele werden die Behörden des Kantons Zürich zuständig erklärt.
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Art. 347 cp. 1 CP. Foro in materia di stampa. Dove è stato pubblicato uno stampato (in concreto, prospetto di una filiale)?
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criminal law and criminal procedure
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IV
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Sachverhalt ab Seite 122
A.- Depuis le début de 1948 jusqu'au mois de janvier 1953, Paul Pantet fut employé par la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay en qualité de chef meunier. Dirigeant l'exploitation de l'entreprise, il en était le gérant effectif.
Du mois de mars 1948 au mois de novembre 1949, Pantet vendit d'importantes quantités de farine blanche sans l'annoncer, comme il en avait l'obligation, à l'Administration fédérale des blés. Par un prononcé administratif du 20 juin 1952, fondé sur l'art. 33 al. 2 de la loi fédérale du 7 juillet 1932 sur le ravitaillement du pays en blé (LFB), il fut condamné de ce chef à une amende de 1800 fr. Bien qu'une enquête ait été ouverte contre lui au mois de décembre 1949, il commit de nouvelles irrégularités dès cette date et jusqu'à la fin de 1952. Il donna de fausses indications dans ses rapports à la Direction générale des douanes et à l'Administration fédérale des blés ainsi que dans ses contrôles de mouture et de vente. A la suite de ces déclarations inexactes, la société coopérative perçut sans droit une ristourne de 27 411 fr. 75 pour la livraison de farine bise et éluda une taxe de 38 079 fr. 65 relative à la livraison de farine blanche. Le 25 mai 1955, l'Administration fédérale des blés infligea à Pantet une nouvelle amende de 3500 fr. et mit à sa charge une partie des frais de la procédure, par 600 fr. Elle déclara en même temps la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay solidairement responsable du paiement de ces sommes.
B.- Le Moulin agricole de Chavornay et Pantet ayant fait opposition à ce prononcé et l'Administration fédérale des blés ayant dénoncé ce dernier au Ministère public du canton de Vaud pour escroquerie et faux dans les titres, la cause fut déférée au Tribunal de police correctionnelle du district d'Orbe. Par jugement du 14 mars 1957, celui-ci condamna Pantet à huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans et à 500 fr. d'amende; en outre il déclara la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay solidairement responsable du paiement de l'amende et des frais de l'enquête administrative. Le Tribunal d'Orbe considéra en particulier que la cause devait être jugée d'après la LFB et non sur la base de l'arrêté fédéral du 19 juillet 1953 concernant le ravitaillement du pays en céréales panifiables, que d'autre part la prescription était réglée exclusivement par la LFB, la prescription absolue de l'art. 72 CP n'étant ainsi pas applicable et l'action pénale n'étant pas prescrite, qu'enfin, il y avait concours idéal entre l'art. 33 al. 2 LFB et les art. 148 et 251 CP, de sorte que Pantet devait être condamné en vertu de toutes ces dispositions.
Pantet déféra ce jugement à la Cour de cassation du canton de Vaud, qui, statuant par arrêt du 10 juin 1957, libéra le recourant de toute peine privative de liberté, lui infligea une amende de 2500 fr. pour infraction à la loi sur le blé et maintint pour le surplus le jugement attaqué. Confirmant l'opinion des premiers juges quant à la loi applicable et à la prescription, elle estima en revanche que l'art. 33 al. 2 LFB et les dispositions du CP se trouvaient non en concours idéal, mais en concours imparfait. Elle renonça dès lors à punir Pantet pour escroquerie et faux dans les titres; elle se borna à élever le montant de l'amende infligée pour infraction à la LFB; elle ne modifia cependant pas les limites de la responsabilité solidaire du Moulin agricole, le jugement attaqué étant, à son avis, définitif à l'égard de ce dernier.
C.- Le Ministère public du canton de Vaud et Pantet se pourvoient en nullité contre cet arrêt.
Le Ministère public requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale principalement pour que Pantet soit condamné à une peine privative de liberté du chef d'escroquerie et de faux dans les titres, subsidiairement pour que la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay soit déclarée solidairement responsable du paiement de l'amende augmentée. A l'appui de ses conclusions principales, le Ministère public fait valoir que l'art. 33 al. 2 LFB est en concours idéal avec les dispositions du code pénal et que les actes de Pantet renferment les éléments des crimes d'escroquerie et de faux dans les titres. Quant à ses conclusions subsidiaires, il observe que, dans son étendue, la responsabilité de la personne morale dépend du montant de l'amende infligée à la personne physique et que dès lors le jugement ne peut être définitif à l'égard de la première tant qu'il ne l'est pas pour la seconde.
Pantet conclut à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour que celle-ci le libère de toute peine et mette les frais à la charge de l'Etat. A son avis, l'art. 37 LFB ne régit pas exhaustivement la question de la prescription. L'art. 72 CP, dont les auteurs de la LFB n'ont pas entendu exclure l'application, fait règle en ce qui concerne la prescription absolue. Le délai ordinaire étant de deux ans et les actes incriminés ayant été commis entre 1949 et 1952, la prescription absolue est acquise.
Le Ministère public propose le rejet du pourvoi de Pantet. La société coopérative du Moulin agricole de Chavornay et Pantet concluent au rejet du pourvoi du Parquet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Pantet soutient que les actes qui lui sont reprochés sont couverts par la prescription absolue instituée par l'art. 72 ch. 2 al. 2 CP. Il méconnaît cependant la portée de l'art. 333 CP. En vertu de ce texte, les règles générales du code pénal sont applicables aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, "à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière". Pour que ces dispositions spéciales excluent l'application du droit commun, il faut sans doute qu'elles régissent la matière de façon complète. Il n'est pas nécessaire cependant qu'elles tranchent les problèmes expressément. Il suffit qu'elles le fassent de manière implicite et négative (RO 81 IV 188; 74 IV 26; 72 IV 190). Tel est le cas pour la prescription des infractions à la loi fédérale sur le blé, régie par l'art. 37 LFB. Cette disposition institue un délai de prescription et prévoit en outre quand ce délai commence à courir et quels actes l'interrompent. Elle est muette, il est vrai, en ce qui concerne la prescription absolue, mais cela ne signifie pas qu'elle ne règle que partiellement la question de la prescription. L'admettre serait perdre de vue que le problème de la prescription absolue est étroitement lié à celui de l'interruption de la prescription. L'interruption de la prescription fait courir un nouveau délai. C'est là une conséquence si nécessaire de l'interruption que le législateur peut estimer superflu d'en préciser l'existence. En revanche, la prescription absolue apparaît non comme une suite logique de l'interruption mais comme une dérogation aux effets de celle-ci. Si la loi entend l'instituer. elle doit le faire en termes exprès. Quand elle ne précise rien à ce sujet, elle n'omet pas de régler un des problèmes posés par la prescription mais se borne à ne pas déroger aux conséquences logiques de l'interruption. En pareil cas, elle règle la matière de la prescription de manière complète quoiqu'en partie de façon implicite. Du moment que l'art. 37 LFB ne s'occupe en termes exprès que de l'interruption de la prescription, il faut considérer qu'il exclut la prescription absolue instituée par le droit commun.
Sans doute faut-il réserver les cas où la prescription absolue, bien que non expressément prévue, résulterait du système de la loi, de son objet ou de son but. Cette hypothèse n'est cependant pas réalisée en ce qui concerne la LFB. En effet, la brièveté du délai de prescription qu'elle institue d'une part, les difficultés et partant la longueur de certaines enquêtes administratives dans ce genre d'infractions d'autre part sont des raisons de ne pas soumettre à la prescription absolue les actes qu'elle réprime.
Il est vrai aussi que la loi n'aurait pas besoin de prévoir expressément la prescription absolue si cette institution était admise de façon tout à fait générale. Tel n'est cependant pas le cas. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que les infractions douanières ne sont pas soumises à la prescription absolue (RO 74 IV 26) et cette règle, fondée sur l'art. 284 PPF, est valable pour toutes les contraventions aux lois fiscales énumérées à l'art. 279 PPF, sauf prescriptions contraires de ces lois.
D'ailleurs, la genèse de l'art. 37 LFB tend à montrer aussi que cette disposition exclut l'application du droit commun. Ainsi, au cours des débats parlementaires, on a proposé d'appliquer le droit commun à certaines infractions. Le conseiller fédéral Musy s'est opposé à cette proposition. Il a rappelé que des juristes avaient examiné s'il fallait soumettre les infractions à la loi sur le blé à un régime spécial ou au droit pénal ordinaire, et qu'en définitive, le code pénal suisse n'étant pas en vigueur, ils avaient estimé plus judicieux "de créer un ensemble de dispositions pénales spéciales". Ainsi, a-t-il dit, ce n'est pas la législation ordinaire - codes pénaux cantonaux, code pénal fédéral - qui est applicable, mais ces dispositions spéciales. Les Chambres se sont ralliées à cette manière de voir (Bull. stén. 1932, CN p. 206-209, CE p. 263-265). Leur opinion tend à confirmer ainsi que le recourant ne peut invoquer la prescription absolue instituée par le droit commun.
Le recourant fait observer, il est vrai, que la loi de 1932 a remplacé l'arrêté fédéral du 22 juin 1929, portant réglementation provisoire de l'approvisionnement du pays en blé et qu'en son art. 40 al. 3, cet arrêté instituait une prescription absolue. Le fait est exact mais il ne permet pas à lui seul de penser que la loi de 1932 connaît elle aussi le système de la prescription absolue. Certes il en serait autrement si c'était par suite d'une simple inadvertance que l'art. 40 al. 3 de l'arrêté n'avait pas été repris dans la loi. Cependant le soin avec lequel a été établi le chapitre de la loi relatif aux dispositions pénales (cf. Bull. stén. CN 1932, p. 208, intervention du conseiller fédéral Musy) n'autorise pas à penser qu'il en soit allé ainsi.
Quant à l'entrée en vigueur du code pénal suisse, elle n'a pas eu pour effet de modifier la portée de l'art. 37 LFB, puisque l'art. 333 CP réserve précisément les dispositions spéciales contenues dans les autres lois fédérales.
2. Pantet a contrevenu aux dispositions de la loi fédérale sur le blé. Comme l'action pénale n'est pas prescrite, il est punissable en tout cas sur la base des art. 33 ss. LFB. On peut se demander si, dans l'hypothèse où ses actes constitueraient en outre des infractions réprimées par le droit commun, il serait punissable également en vertu du code pénal, autrement dit si, entre les dispositions de la loi fédérale sur le blé et celles du code pénal, il y a concours idéal ou concours imparfait.
Le concours est imparfait quand un même acte tombe sous le coup de deux dispositions et que l'une d'elles le régit sous tous ses aspects. La Cour de cassation vaudoise n'a pas examiné si les conditions de cette définition étaient remplies en l'espèce. Se fondant sur l'intention du législateur, elle a considéré que la loi de 1932 réglait elle-même toutes les questions d'ordre pénal posées par l'application du régime du blé et qu'elle excluait dès lors complètement le droit commun. Elle en a conclu que Pantet n'était punissable qu'en vertu de l'art. 33 LFB, lors même qu'il se serait rendu coupable d'escroquerie ou de faux dans les titres. Selon le Ministère public, cette manière de voir prête le flanc à la critique. Elle méconnaît que la diversité des droits pénaux cantonaux, qui paraît avoir conduit le législateur de 1932 à exclure l'application du droit commun, a aujourd'hui disparu. Elle n'est donc pas conforme à l'évolution du droit. De plus, elle aboutit à laisser impunies des infractions que les auteurs de la loi de 1932 n'ont sans doute pas prévues car elles ne pouvaient pas exister au regard du système en vigueur à l'époque, mais qu'ils auraient évidemment réprimées s'ils les avaient imaginées.
L'argumentation développée par le Ministère public pose tout le problème des méthodes d'interprétation de la loi. Dans un arrêt récent (RO 83 I 177 ss.), le Tribunal fédéral a examiné ce problème d'une manière plus particulière. Certes, dit-il, la jurisprudence affirme que la volonté du législateur doit être dégagée de la loi elle-même, de son texte, de sa logique interne et de son but; elle affirme aussi que ce qui importe, ce n'est pas le sens que le législateur historique a pu attribuer à une disposition, mais celui qui ressort de tout le système de la loi, compte tenu des circonstances actuelles (RO 82 I 153; 81 I 282; 80 II 79, 316; 79 II 434; 79 I 20; 78 I 30). Il serait faux cependant de croire qu'en posant ces principes, le Tribunal fédéral a entendu se rallier résolument à l'interprétation dite objective et abandonner du même coup l'interprétation historique. Un examen attentif de sa jurisprudence montre au contraire qu'il n'exclut aucune méthode de manière absolue mais qu'il recourt aux procédés d'interprétation qui lui paraissent, dans le cas particulier, les plus propres à définir le véritable sens de la norme. Si l'on voulait dégager de sa jurisprudence une règle générale, on pourrait dire tout au plus qu'il marque une certaine réserve à l'égard de l'interprétation historique. Cette réserve est d'ailleurs justifiée car - c'est un fait d'expérience - les travaux préparatoires renseignent très rarement de façon certaine sur la volonté réelle et complète du législateur. Parfois cependant ils permettent d'établir avec une parfaite clarté le sens que l'auteur de la loi a entendu donner aux termes qu'il a utilisés. Lorsqu'il en est ainsi, le Tribunal fédéral considère qu'il doit se conformer à l'intention du législateur historique, à moins que le sens qu'on a entendu donner à l'époque à la loi ne soit incompatible avec le texte de celle-ci ou absolument inacceptable en pratique.
Ces règles, posées à propos de l'interprétation d'une disposition constitutionnelle, ont en fait une portée générale. Elles sont applicables aussi en droit pénal et tout particulièrement la dernière d'entre elles, selon laquelle le juge est en principe lié par l'intention du législateur quand celle-ci ressort avec une parfaite clarté des travaux préparatoires, c'est-à-dire notamment dans les cas où les Chambres fédérales se sont elles-mêmes prononcées sur la question litigieuse. On peut considérer en effet que, lorsque cette intention est certaine et qu'elle ne heurte pas le texte légal ou n'est pas absolument inacceptable en pratique, elle s'incorpore à la loi pour devenir en quelque sorte la loi même et suppléer aux termes ambigus ou aux lacunes que celle-ci peut contenir. En droit pénal, où domine le principe "nullum crimen sine lege", le juge peut, moins encore que dans d'autres domaines, aller à l'encontre d'une volonté exprimée dans de telles conditions.
En l'espèce, il ressort avec une parfaite clarté des travaux préparatoires de la loi de 1932 qu'à l'époque le législateur... n'a voulu laisser aucune place à l'application du droit commun. Ainsi qu'on l'a vu, la proposition a été présentée, lors des débats devant le Conseil national, de réserver l'application du droit commun... Au vote, elle a été repoussée (Bull. Stén. 1932, CN, p. 206-209). Un débat semblable s'est engagé devant le Conseil des Etats et s'est terminé de manière analogue...
Il est vrai que les débats qui se sont ainsi déroulés ont eu essentiellement pour objet l'art. 32 du projet, c'est-à-dire l'art. 33 al. 1 de la loi, qui définit un certain nombre d'infractions spéciales, et non l'art. 33 du projet (actuellement art. 33 al. 2), qui statue les peines applicables aux "autres infractions à la loi et aux dispositions d'exécution" et sur la base duquel le recourant a été condamné. On ne saurait cependant en conclure que, pour ces "autres infractions", les dispositions du droit commun sont applicables dans la mesure où les conditions en sont réunies. Il ressort en effet des différentes peines instituées par l'art. 33 LFB que la loi établit une hiérarchie des infractions. Celles de l'art. 33 al. 1, réprimées par l'amende de 100 à 20 000 fr. cumulée le cas échéant avec l'emprisonnement pour trois ans au plus, sont les plus graves. Celles de l'art. 33 al. 2, passibles uniquement d'une amende de 20 à 10 000 fr., sont moins importantes. Si, dans le cas de l'art. 33 al. 2 LFB, les sanctions prévues par le droit commun étaient également applicables, la hiérarchie des infractions voulue par la LFB serait renversée puisque l'escroquerie par exemple peut être punie de réclusion jusqu'à cinq ans.
Le législateur ayant manifesté avec toute la clarté désirable l'intention d'exclure l'application du droit commun et cette exclusion étant seule compatible avec la hiérarchie des infractions prévues, le Tribunal fédéral ne saurait aujourd'hui déclarer que Pantet est punissable non seulement sur la base de l'art. 33 al. 2, mais également pour escroquerie et faux dans les titres. Il ne pourrait en aller autrement que si la volonté du législateur heurtait le texte de l'art. 33 ou était absolument inacceptable en pratique. Or tel n'est pas le cas même si le résultat auquel on aboutit en l'espèce n'est pas entièrement satisfaisant...
3. Bien qu'elle ait augmenté l'amende infligée à Pantet, la Cour de cassation vaudoise n'a pas modifié l'étendue de la responsabilité solidaire de la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay. Elle a estimé en effet qu'à l'égard de cette dernière le jugement du Tribunal de district était devenu définitif. Son opinion n'est pas conciliable avec l'art. 36 al. 3 LFB. Cette disposition prévoit que "la personne morale ou la société répond solidairement des amendes". Cela signifie tout d'abord que, dans son principe même, la responsabilité de la personne morale dépend de la condamnation infligée à l'inculpé. Si celui-ci, après avoir été condamné par le juge de premier ressort à payer une amende, est ensuite libéré par la juridiction de recours, la personne morale est déliée de sa responsabilité. Cependant, étant donnés les termes très généraux qu'il utilise, l'art. 36 al. 3 LFB signifie aussi que la condamnation de l'inculpé détermine la responsabilité de la personne morale quant à son étendue. Si la juridiction de recours réduit l'amende infligée à l'inculpé, la responsabilité de la personne morale diminue dans la même proportion. Inversement, elle augmente dans la mesure où l'amende est majorée. Il est clair dès lors que le jugement ne devient pas définitif à l'égard de la personne morale tant qu'il ne l'est pas en ce qui concerne l'amende infligée à l'inculpé. Lors donc que l'amende est augmentée, la personne morale doit être condamnée à répondre solidairement du montant majoré, quand bien même le jugement n'aurait pas été attaqué en ce qui la concerne. Dans ces conditions, la Cour de cassation vaudoise ne pouvait pas refuser d'étendre la responsabilité de la société coopérative dans la mesure où elle augmentait l'amende infligée à Pantet. Il faut par conséquent annuler son arrêt et lui renvoyer la cause pour qu'elle détermine à nouveau la responsabilité du Moulin agricole. Elle devra d'ailleurs se fonder à cet égard uniquement sur la loi applicable à Pantet lui-même, c'est-à-dire sur la loi de 1932. Peu importe que, pour la personne morale, cette loi soit ou non "lex mitior". Les dispositions instituant la responsabilité de la personne morale ont pour but d'assurer le paiement de l'amende et des frais mis à la charge de l'inculpé. Or ce but ne pourrait pas toujours être atteint si la responsabilité de la personne morale était fixée d'après une autre loi que celle qui s'applique à l'inculpé. La juridiction vaudoise devra donc faire abstraction en l'espèce de l'art. 30 al. 2 de l'arrêté de 1953, qui n'institue qu'"en règle générale" la responsabilité de la personne morale. Elle n'aura pas non plus à examiner si, au cas où Pantet eût été jugé selon l'arrêté de 1953, il aurait été frappé d'une peine d'emprisonnement cumulée avec une amende inférieure à 2500 fr.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
1. rejette le pourvoi de Paul Pantet; admet celui du Ministère public dans ses conclusions subsidiaires et le rejette pour le surplus; 2. annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau.
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1. Gilt die absolute Verfolgungsverjährung des gemeinen Strafrechtes auch für Widerhandlungen gegen ein Spezialgesetz (hier: Bundesgesetz über die Getreideversorgung des Landes vom 7. Juli 1932), das sie nicht ausdrücklich vorsieht? (Erw. 1). 2. Idealkonkurrenz zwischen Bestimmungen des gemeinen Strafrechtes (Betrug, Urkundenfälschung) und denen des Bundesgesetzes über die Getreideversorgung des Landes? (Erw. 2).
3. Methoden der Gesetzesauslegung, insbesondere im Strafrecht. Bedeutung der Gesetzesmaterialien, aus denen der Wille des Gesetzgebers klar hervorgeht (Erw. 2).
4. Solidarische Haftung der juristischen Person für Bussen, die ihren Angestellten auferlegt werden. Auswirkungen der Heraufsetzung einer Busse auf den Umfang der solidarischen Haftung (Erw. 3).
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A.- Depuis le début de 1948 jusqu'au mois de janvier 1953, Paul Pantet fut employé par la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay en qualité de chef meunier. Dirigeant l'exploitation de l'entreprise, il en était le gérant effectif.
Du mois de mars 1948 au mois de novembre 1949, Pantet vendit d'importantes quantités de farine blanche sans l'annoncer, comme il en avait l'obligation, à l'Administration fédérale des blés. Par un prononcé administratif du 20 juin 1952, fondé sur l'art. 33 al. 2 de la loi fédérale du 7 juillet 1932 sur le ravitaillement du pays en blé (LFB), il fut condamné de ce chef à une amende de 1800 fr. Bien qu'une enquête ait été ouverte contre lui au mois de décembre 1949, il commit de nouvelles irrégularités dès cette date et jusqu'à la fin de 1952. Il donna de fausses indications dans ses rapports à la Direction générale des douanes et à l'Administration fédérale des blés ainsi que dans ses contrôles de mouture et de vente. A la suite de ces déclarations inexactes, la société coopérative perçut sans droit une ristourne de 27 411 fr. 75 pour la livraison de farine bise et éluda une taxe de 38 079 fr. 65 relative à la livraison de farine blanche. Le 25 mai 1955, l'Administration fédérale des blés infligea à Pantet une nouvelle amende de 3500 fr. et mit à sa charge une partie des frais de la procédure, par 600 fr. Elle déclara en même temps la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay solidairement responsable du paiement de ces sommes.
B.- Le Moulin agricole de Chavornay et Pantet ayant fait opposition à ce prononcé et l'Administration fédérale des blés ayant dénoncé ce dernier au Ministère public du canton de Vaud pour escroquerie et faux dans les titres, la cause fut déférée au Tribunal de police correctionnelle du district d'Orbe. Par jugement du 14 mars 1957, celui-ci condamna Pantet à huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans et à 500 fr. d'amende; en outre il déclara la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay solidairement responsable du paiement de l'amende et des frais de l'enquête administrative. Le Tribunal d'Orbe considéra en particulier que la cause devait être jugée d'après la LFB et non sur la base de l'arrêté fédéral du 19 juillet 1953 concernant le ravitaillement du pays en céréales panifiables, que d'autre part la prescription était réglée exclusivement par la LFB, la prescription absolue de l'art. 72 CP n'étant ainsi pas applicable et l'action pénale n'étant pas prescrite, qu'enfin, il y avait concours idéal entre l'art. 33 al. 2 LFB et les art. 148 et 251 CP, de sorte que Pantet devait être condamné en vertu de toutes ces dispositions.
Pantet déféra ce jugement à la Cour de cassation du canton de Vaud, qui, statuant par arrêt du 10 juin 1957, libéra le recourant de toute peine privative de liberté, lui infligea une amende de 2500 fr. pour infraction à la loi sur le blé et maintint pour le surplus le jugement attaqué. Confirmant l'opinion des premiers juges quant à la loi applicable et à la prescription, elle estima en revanche que l'art. 33 al. 2 LFB et les dispositions du CP se trouvaient non en concours idéal, mais en concours imparfait. Elle renonça dès lors à punir Pantet pour escroquerie et faux dans les titres; elle se borna à élever le montant de l'amende infligée pour infraction à la LFB; elle ne modifia cependant pas les limites de la responsabilité solidaire du Moulin agricole, le jugement attaqué étant, à son avis, définitif à l'égard de ce dernier.
C.- Le Ministère public du canton de Vaud et Pantet se pourvoient en nullité contre cet arrêt.
Le Ministère public requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale principalement pour que Pantet soit condamné à une peine privative de liberté du chef d'escroquerie et de faux dans les titres, subsidiairement pour que la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay soit déclarée solidairement responsable du paiement de l'amende augmentée. A l'appui de ses conclusions principales, le Ministère public fait valoir que l'art. 33 al. 2 LFB est en concours idéal avec les dispositions du code pénal et que les actes de Pantet renferment les éléments des crimes d'escroquerie et de faux dans les titres. Quant à ses conclusions subsidiaires, il observe que, dans son étendue, la responsabilité de la personne morale dépend du montant de l'amende infligée à la personne physique et que dès lors le jugement ne peut être définitif à l'égard de la première tant qu'il ne l'est pas pour la seconde.
Pantet conclut à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour que celle-ci le libère de toute peine et mette les frais à la charge de l'Etat. A son avis, l'art. 37 LFB ne régit pas exhaustivement la question de la prescription. L'art. 72 CP, dont les auteurs de la LFB n'ont pas entendu exclure l'application, fait règle en ce qui concerne la prescription absolue. Le délai ordinaire étant de deux ans et les actes incriminés ayant été commis entre 1949 et 1952, la prescription absolue est acquise.
Le Ministère public propose le rejet du pourvoi de Pantet. La société coopérative du Moulin agricole de Chavornay et Pantet concluent au rejet du pourvoi du Parquet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Pantet soutient que les actes qui lui sont reprochés sont couverts par la prescription absolue instituée par l'art. 72 ch. 2 al. 2 CP. Il méconnaît cependant la portée de l'art. 333 CP. En vertu de ce texte, les règles générales du code pénal sont applicables aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, "à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière". Pour que ces dispositions spéciales excluent l'application du droit commun, il faut sans doute qu'elles régissent la matière de façon complète. Il n'est pas nécessaire cependant qu'elles tranchent les problèmes expressément. Il suffit qu'elles le fassent de manière implicite et négative (RO 81 IV 188; 74 IV 26; 72 IV 190). Tel est le cas pour la prescription des infractions à la loi fédérale sur le blé, régie par l'art. 37 LFB. Cette disposition institue un délai de prescription et prévoit en outre quand ce délai commence à courir et quels actes l'interrompent. Elle est muette, il est vrai, en ce qui concerne la prescription absolue, mais cela ne signifie pas qu'elle ne règle que partiellement la question de la prescription. L'admettre serait perdre de vue que le problème de la prescription absolue est étroitement lié à celui de l'interruption de la prescription. L'interruption de la prescription fait courir un nouveau délai. C'est là une conséquence si nécessaire de l'interruption que le législateur peut estimer superflu d'en préciser l'existence. En revanche, la prescription absolue apparaît non comme une suite logique de l'interruption mais comme une dérogation aux effets de celle-ci. Si la loi entend l'instituer. elle doit le faire en termes exprès. Quand elle ne précise rien à ce sujet, elle n'omet pas de régler un des problèmes posés par la prescription mais se borne à ne pas déroger aux conséquences logiques de l'interruption. En pareil cas, elle règle la matière de la prescription de manière complète quoiqu'en partie de façon implicite. Du moment que l'art. 37 LFB ne s'occupe en termes exprès que de l'interruption de la prescription, il faut considérer qu'il exclut la prescription absolue instituée par le droit commun.
Sans doute faut-il réserver les cas où la prescription absolue, bien que non expressément prévue, résulterait du système de la loi, de son objet ou de son but. Cette hypothèse n'est cependant pas réalisée en ce qui concerne la LFB. En effet, la brièveté du délai de prescription qu'elle institue d'une part, les difficultés et partant la longueur de certaines enquêtes administratives dans ce genre d'infractions d'autre part sont des raisons de ne pas soumettre à la prescription absolue les actes qu'elle réprime.
Il est vrai aussi que la loi n'aurait pas besoin de prévoir expressément la prescription absolue si cette institution était admise de façon tout à fait générale. Tel n'est cependant pas le cas. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que les infractions douanières ne sont pas soumises à la prescription absolue (RO 74 IV 26) et cette règle, fondée sur l'art. 284 PPF, est valable pour toutes les contraventions aux lois fiscales énumérées à l'art. 279 PPF, sauf prescriptions contraires de ces lois.
D'ailleurs, la genèse de l'art. 37 LFB tend à montrer aussi que cette disposition exclut l'application du droit commun. Ainsi, au cours des débats parlementaires, on a proposé d'appliquer le droit commun à certaines infractions. Le conseiller fédéral Musy s'est opposé à cette proposition. Il a rappelé que des juristes avaient examiné s'il fallait soumettre les infractions à la loi sur le blé à un régime spécial ou au droit pénal ordinaire, et qu'en définitive, le code pénal suisse n'étant pas en vigueur, ils avaient estimé plus judicieux "de créer un ensemble de dispositions pénales spéciales". Ainsi, a-t-il dit, ce n'est pas la législation ordinaire - codes pénaux cantonaux, code pénal fédéral - qui est applicable, mais ces dispositions spéciales. Les Chambres se sont ralliées à cette manière de voir (Bull. stén. 1932, CN p. 206-209, CE p. 263-265). Leur opinion tend à confirmer ainsi que le recourant ne peut invoquer la prescription absolue instituée par le droit commun.
Le recourant fait observer, il est vrai, que la loi de 1932 a remplacé l'arrêté fédéral du 22 juin 1929, portant réglementation provisoire de l'approvisionnement du pays en blé et qu'en son art. 40 al. 3, cet arrêté instituait une prescription absolue. Le fait est exact mais il ne permet pas à lui seul de penser que la loi de 1932 connaît elle aussi le système de la prescription absolue. Certes il en serait autrement si c'était par suite d'une simple inadvertance que l'art. 40 al. 3 de l'arrêté n'avait pas été repris dans la loi. Cependant le soin avec lequel a été établi le chapitre de la loi relatif aux dispositions pénales (cf. Bull. stén. CN 1932, p. 208, intervention du conseiller fédéral Musy) n'autorise pas à penser qu'il en soit allé ainsi.
Quant à l'entrée en vigueur du code pénal suisse, elle n'a pas eu pour effet de modifier la portée de l'art. 37 LFB, puisque l'art. 333 CP réserve précisément les dispositions spéciales contenues dans les autres lois fédérales.
2. Pantet a contrevenu aux dispositions de la loi fédérale sur le blé. Comme l'action pénale n'est pas prescrite, il est punissable en tout cas sur la base des art. 33 ss. LFB. On peut se demander si, dans l'hypothèse où ses actes constitueraient en outre des infractions réprimées par le droit commun, il serait punissable également en vertu du code pénal, autrement dit si, entre les dispositions de la loi fédérale sur le blé et celles du code pénal, il y a concours idéal ou concours imparfait.
Le concours est imparfait quand un même acte tombe sous le coup de deux dispositions et que l'une d'elles le régit sous tous ses aspects. La Cour de cassation vaudoise n'a pas examiné si les conditions de cette définition étaient remplies en l'espèce. Se fondant sur l'intention du législateur, elle a considéré que la loi de 1932 réglait elle-même toutes les questions d'ordre pénal posées par l'application du régime du blé et qu'elle excluait dès lors complètement le droit commun. Elle en a conclu que Pantet n'était punissable qu'en vertu de l'art. 33 LFB, lors même qu'il se serait rendu coupable d'escroquerie ou de faux dans les titres. Selon le Ministère public, cette manière de voir prête le flanc à la critique. Elle méconnaît que la diversité des droits pénaux cantonaux, qui paraît avoir conduit le législateur de 1932 à exclure l'application du droit commun, a aujourd'hui disparu. Elle n'est donc pas conforme à l'évolution du droit. De plus, elle aboutit à laisser impunies des infractions que les auteurs de la loi de 1932 n'ont sans doute pas prévues car elles ne pouvaient pas exister au regard du système en vigueur à l'époque, mais qu'ils auraient évidemment réprimées s'ils les avaient imaginées.
L'argumentation développée par le Ministère public pose tout le problème des méthodes d'interprétation de la loi. Dans un arrêt récent (RO 83 I 177 ss.), le Tribunal fédéral a examiné ce problème d'une manière plus particulière. Certes, dit-il, la jurisprudence affirme que la volonté du législateur doit être dégagée de la loi elle-même, de son texte, de sa logique interne et de son but; elle affirme aussi que ce qui importe, ce n'est pas le sens que le législateur historique a pu attribuer à une disposition, mais celui qui ressort de tout le système de la loi, compte tenu des circonstances actuelles (RO 82 I 153; 81 I 282; 80 II 79, 316; 79 II 434; 79 I 20; 78 I 30). Il serait faux cependant de croire qu'en posant ces principes, le Tribunal fédéral a entendu se rallier résolument à l'interprétation dite objective et abandonner du même coup l'interprétation historique. Un examen attentif de sa jurisprudence montre au contraire qu'il n'exclut aucune méthode de manière absolue mais qu'il recourt aux procédés d'interprétation qui lui paraissent, dans le cas particulier, les plus propres à définir le véritable sens de la norme. Si l'on voulait dégager de sa jurisprudence une règle générale, on pourrait dire tout au plus qu'il marque une certaine réserve à l'égard de l'interprétation historique. Cette réserve est d'ailleurs justifiée car - c'est un fait d'expérience - les travaux préparatoires renseignent très rarement de façon certaine sur la volonté réelle et complète du législateur. Parfois cependant ils permettent d'établir avec une parfaite clarté le sens que l'auteur de la loi a entendu donner aux termes qu'il a utilisés. Lorsqu'il en est ainsi, le Tribunal fédéral considère qu'il doit se conformer à l'intention du législateur historique, à moins que le sens qu'on a entendu donner à l'époque à la loi ne soit incompatible avec le texte de celle-ci ou absolument inacceptable en pratique.
Ces règles, posées à propos de l'interprétation d'une disposition constitutionnelle, ont en fait une portée générale. Elles sont applicables aussi en droit pénal et tout particulièrement la dernière d'entre elles, selon laquelle le juge est en principe lié par l'intention du législateur quand celle-ci ressort avec une parfaite clarté des travaux préparatoires, c'est-à-dire notamment dans les cas où les Chambres fédérales se sont elles-mêmes prononcées sur la question litigieuse. On peut considérer en effet que, lorsque cette intention est certaine et qu'elle ne heurte pas le texte légal ou n'est pas absolument inacceptable en pratique, elle s'incorpore à la loi pour devenir en quelque sorte la loi même et suppléer aux termes ambigus ou aux lacunes que celle-ci peut contenir. En droit pénal, où domine le principe "nullum crimen sine lege", le juge peut, moins encore que dans d'autres domaines, aller à l'encontre d'une volonté exprimée dans de telles conditions.
En l'espèce, il ressort avec une parfaite clarté des travaux préparatoires de la loi de 1932 qu'à l'époque le législateur... n'a voulu laisser aucune place à l'application du droit commun. Ainsi qu'on l'a vu, la proposition a été présentée, lors des débats devant le Conseil national, de réserver l'application du droit commun... Au vote, elle a été repoussée (Bull. Stén. 1932, CN, p. 206-209). Un débat semblable s'est engagé devant le Conseil des Etats et s'est terminé de manière analogue...
Il est vrai que les débats qui se sont ainsi déroulés ont eu essentiellement pour objet l'art. 32 du projet, c'est-à-dire l'art. 33 al. 1 de la loi, qui définit un certain nombre d'infractions spéciales, et non l'art. 33 du projet (actuellement art. 33 al. 2), qui statue les peines applicables aux "autres infractions à la loi et aux dispositions d'exécution" et sur la base duquel le recourant a été condamné. On ne saurait cependant en conclure que, pour ces "autres infractions", les dispositions du droit commun sont applicables dans la mesure où les conditions en sont réunies. Il ressort en effet des différentes peines instituées par l'art. 33 LFB que la loi établit une hiérarchie des infractions. Celles de l'art. 33 al. 1, réprimées par l'amende de 100 à 20 000 fr. cumulée le cas échéant avec l'emprisonnement pour trois ans au plus, sont les plus graves. Celles de l'art. 33 al. 2, passibles uniquement d'une amende de 20 à 10 000 fr., sont moins importantes. Si, dans le cas de l'art. 33 al. 2 LFB, les sanctions prévues par le droit commun étaient également applicables, la hiérarchie des infractions voulue par la LFB serait renversée puisque l'escroquerie par exemple peut être punie de réclusion jusqu'à cinq ans.
Le législateur ayant manifesté avec toute la clarté désirable l'intention d'exclure l'application du droit commun et cette exclusion étant seule compatible avec la hiérarchie des infractions prévues, le Tribunal fédéral ne saurait aujourd'hui déclarer que Pantet est punissable non seulement sur la base de l'art. 33 al. 2, mais également pour escroquerie et faux dans les titres. Il ne pourrait en aller autrement que si la volonté du législateur heurtait le texte de l'art. 33 ou était absolument inacceptable en pratique. Or tel n'est pas le cas même si le résultat auquel on aboutit en l'espèce n'est pas entièrement satisfaisant...
3. Bien qu'elle ait augmenté l'amende infligée à Pantet, la Cour de cassation vaudoise n'a pas modifié l'étendue de la responsabilité solidaire de la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay. Elle a estimé en effet qu'à l'égard de cette dernière le jugement du Tribunal de district était devenu définitif. Son opinion n'est pas conciliable avec l'art. 36 al. 3 LFB. Cette disposition prévoit que "la personne morale ou la société répond solidairement des amendes". Cela signifie tout d'abord que, dans son principe même, la responsabilité de la personne morale dépend de la condamnation infligée à l'inculpé. Si celui-ci, après avoir été condamné par le juge de premier ressort à payer une amende, est ensuite libéré par la juridiction de recours, la personne morale est déliée de sa responsabilité. Cependant, étant donnés les termes très généraux qu'il utilise, l'art. 36 al. 3 LFB signifie aussi que la condamnation de l'inculpé détermine la responsabilité de la personne morale quant à son étendue. Si la juridiction de recours réduit l'amende infligée à l'inculpé, la responsabilité de la personne morale diminue dans la même proportion. Inversement, elle augmente dans la mesure où l'amende est majorée. Il est clair dès lors que le jugement ne devient pas définitif à l'égard de la personne morale tant qu'il ne l'est pas en ce qui concerne l'amende infligée à l'inculpé. Lors donc que l'amende est augmentée, la personne morale doit être condamnée à répondre solidairement du montant majoré, quand bien même le jugement n'aurait pas été attaqué en ce qui la concerne. Dans ces conditions, la Cour de cassation vaudoise ne pouvait pas refuser d'étendre la responsabilité de la société coopérative dans la mesure où elle augmentait l'amende infligée à Pantet. Il faut par conséquent annuler son arrêt et lui renvoyer la cause pour qu'elle détermine à nouveau la responsabilité du Moulin agricole. Elle devra d'ailleurs se fonder à cet égard uniquement sur la loi applicable à Pantet lui-même, c'est-à-dire sur la loi de 1932. Peu importe que, pour la personne morale, cette loi soit ou non "lex mitior". Les dispositions instituant la responsabilité de la personne morale ont pour but d'assurer le paiement de l'amende et des frais mis à la charge de l'inculpé. Or ce but ne pourrait pas toujours être atteint si la responsabilité de la personne morale était fixée d'après une autre loi que celle qui s'applique à l'inculpé. La juridiction vaudoise devra donc faire abstraction en l'espèce de l'art. 30 al. 2 de l'arrêté de 1953, qui n'institue qu'"en règle générale" la responsabilité de la personne morale. Elle n'aura pas non plus à examiner si, au cas où Pantet eût été jugé selon l'arrêté de 1953, il aurait été frappé d'une peine d'emprisonnement cumulée avec une amende inférieure à 2500 fr.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
1. rejette le pourvoi de Paul Pantet; admet celui du Ministère public dans ses conclusions subsidiaires et le rejette pour le surplus; 2. annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau.
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1. La prescription absolue du droit commun est-elle applicable à des infractions prévues par une loi spéciale (in casu loi fédérale du 7 juillet 1932 sur le ravitaillement du pays en blé) qui ne la consacre pas expressément? (consid. 1). 2. Concours idéal entre les dispositions du droit commun (escroquerie et faux dans les titres) et celles de la loi fédérale sur le ravitaillement du pays en blé? (consid. 2).
3. Méthodes d'interprétation de la loi, notamment en droit pénal. Portée des travaux préparatoires, en particulier lorsque ceux-ci permettent d'établir avec une parfaite clarté l'intention du législateur (consid. 2).
4. Personne morale astreinte à répondre solidairement du paiement d'une amende infligée à l'un de ses employés. Effets d'une modification du montant de l'amende sur l'étendue de la responsabilité solidaire de la personne morale (consid. 3).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-IV-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- Depuis le début de 1948 jusqu'au mois de janvier 1953, Paul Pantet fut employé par la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay en qualité de chef meunier. Dirigeant l'exploitation de l'entreprise, il en était le gérant effectif.
Du mois de mars 1948 au mois de novembre 1949, Pantet vendit d'importantes quantités de farine blanche sans l'annoncer, comme il en avait l'obligation, à l'Administration fédérale des blés. Par un prononcé administratif du 20 juin 1952, fondé sur l'art. 33 al. 2 de la loi fédérale du 7 juillet 1932 sur le ravitaillement du pays en blé (LFB), il fut condamné de ce chef à une amende de 1800 fr. Bien qu'une enquête ait été ouverte contre lui au mois de décembre 1949, il commit de nouvelles irrégularités dès cette date et jusqu'à la fin de 1952. Il donna de fausses indications dans ses rapports à la Direction générale des douanes et à l'Administration fédérale des blés ainsi que dans ses contrôles de mouture et de vente. A la suite de ces déclarations inexactes, la société coopérative perçut sans droit une ristourne de 27 411 fr. 75 pour la livraison de farine bise et éluda une taxe de 38 079 fr. 65 relative à la livraison de farine blanche. Le 25 mai 1955, l'Administration fédérale des blés infligea à Pantet une nouvelle amende de 3500 fr. et mit à sa charge une partie des frais de la procédure, par 600 fr. Elle déclara en même temps la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay solidairement responsable du paiement de ces sommes.
B.- Le Moulin agricole de Chavornay et Pantet ayant fait opposition à ce prononcé et l'Administration fédérale des blés ayant dénoncé ce dernier au Ministère public du canton de Vaud pour escroquerie et faux dans les titres, la cause fut déférée au Tribunal de police correctionnelle du district d'Orbe. Par jugement du 14 mars 1957, celui-ci condamna Pantet à huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans et à 500 fr. d'amende; en outre il déclara la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay solidairement responsable du paiement de l'amende et des frais de l'enquête administrative. Le Tribunal d'Orbe considéra en particulier que la cause devait être jugée d'après la LFB et non sur la base de l'arrêté fédéral du 19 juillet 1953 concernant le ravitaillement du pays en céréales panifiables, que d'autre part la prescription était réglée exclusivement par la LFB, la prescription absolue de l'art. 72 CP n'étant ainsi pas applicable et l'action pénale n'étant pas prescrite, qu'enfin, il y avait concours idéal entre l'art. 33 al. 2 LFB et les art. 148 et 251 CP, de sorte que Pantet devait être condamné en vertu de toutes ces dispositions.
Pantet déféra ce jugement à la Cour de cassation du canton de Vaud, qui, statuant par arrêt du 10 juin 1957, libéra le recourant de toute peine privative de liberté, lui infligea une amende de 2500 fr. pour infraction à la loi sur le blé et maintint pour le surplus le jugement attaqué. Confirmant l'opinion des premiers juges quant à la loi applicable et à la prescription, elle estima en revanche que l'art. 33 al. 2 LFB et les dispositions du CP se trouvaient non en concours idéal, mais en concours imparfait. Elle renonça dès lors à punir Pantet pour escroquerie et faux dans les titres; elle se borna à élever le montant de l'amende infligée pour infraction à la LFB; elle ne modifia cependant pas les limites de la responsabilité solidaire du Moulin agricole, le jugement attaqué étant, à son avis, définitif à l'égard de ce dernier.
C.- Le Ministère public du canton de Vaud et Pantet se pourvoient en nullité contre cet arrêt.
Le Ministère public requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale principalement pour que Pantet soit condamné à une peine privative de liberté du chef d'escroquerie et de faux dans les titres, subsidiairement pour que la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay soit déclarée solidairement responsable du paiement de l'amende augmentée. A l'appui de ses conclusions principales, le Ministère public fait valoir que l'art. 33 al. 2 LFB est en concours idéal avec les dispositions du code pénal et que les actes de Pantet renferment les éléments des crimes d'escroquerie et de faux dans les titres. Quant à ses conclusions subsidiaires, il observe que, dans son étendue, la responsabilité de la personne morale dépend du montant de l'amende infligée à la personne physique et que dès lors le jugement ne peut être définitif à l'égard de la première tant qu'il ne l'est pas pour la seconde.
Pantet conclut à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour que celle-ci le libère de toute peine et mette les frais à la charge de l'Etat. A son avis, l'art. 37 LFB ne régit pas exhaustivement la question de la prescription. L'art. 72 CP, dont les auteurs de la LFB n'ont pas entendu exclure l'application, fait règle en ce qui concerne la prescription absolue. Le délai ordinaire étant de deux ans et les actes incriminés ayant été commis entre 1949 et 1952, la prescription absolue est acquise.
Le Ministère public propose le rejet du pourvoi de Pantet. La société coopérative du Moulin agricole de Chavornay et Pantet concluent au rejet du pourvoi du Parquet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Pantet soutient que les actes qui lui sont reprochés sont couverts par la prescription absolue instituée par l'art. 72 ch. 2 al. 2 CP. Il méconnaît cependant la portée de l'art. 333 CP. En vertu de ce texte, les règles générales du code pénal sont applicables aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, "à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière". Pour que ces dispositions spéciales excluent l'application du droit commun, il faut sans doute qu'elles régissent la matière de façon complète. Il n'est pas nécessaire cependant qu'elles tranchent les problèmes expressément. Il suffit qu'elles le fassent de manière implicite et négative (RO 81 IV 188; 74 IV 26; 72 IV 190). Tel est le cas pour la prescription des infractions à la loi fédérale sur le blé, régie par l'art. 37 LFB. Cette disposition institue un délai de prescription et prévoit en outre quand ce délai commence à courir et quels actes l'interrompent. Elle est muette, il est vrai, en ce qui concerne la prescription absolue, mais cela ne signifie pas qu'elle ne règle que partiellement la question de la prescription. L'admettre serait perdre de vue que le problème de la prescription absolue est étroitement lié à celui de l'interruption de la prescription. L'interruption de la prescription fait courir un nouveau délai. C'est là une conséquence si nécessaire de l'interruption que le législateur peut estimer superflu d'en préciser l'existence. En revanche, la prescription absolue apparaît non comme une suite logique de l'interruption mais comme une dérogation aux effets de celle-ci. Si la loi entend l'instituer. elle doit le faire en termes exprès. Quand elle ne précise rien à ce sujet, elle n'omet pas de régler un des problèmes posés par la prescription mais se borne à ne pas déroger aux conséquences logiques de l'interruption. En pareil cas, elle règle la matière de la prescription de manière complète quoiqu'en partie de façon implicite. Du moment que l'art. 37 LFB ne s'occupe en termes exprès que de l'interruption de la prescription, il faut considérer qu'il exclut la prescription absolue instituée par le droit commun.
Sans doute faut-il réserver les cas où la prescription absolue, bien que non expressément prévue, résulterait du système de la loi, de son objet ou de son but. Cette hypothèse n'est cependant pas réalisée en ce qui concerne la LFB. En effet, la brièveté du délai de prescription qu'elle institue d'une part, les difficultés et partant la longueur de certaines enquêtes administratives dans ce genre d'infractions d'autre part sont des raisons de ne pas soumettre à la prescription absolue les actes qu'elle réprime.
Il est vrai aussi que la loi n'aurait pas besoin de prévoir expressément la prescription absolue si cette institution était admise de façon tout à fait générale. Tel n'est cependant pas le cas. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que les infractions douanières ne sont pas soumises à la prescription absolue (RO 74 IV 26) et cette règle, fondée sur l'art. 284 PPF, est valable pour toutes les contraventions aux lois fiscales énumérées à l'art. 279 PPF, sauf prescriptions contraires de ces lois.
D'ailleurs, la genèse de l'art. 37 LFB tend à montrer aussi que cette disposition exclut l'application du droit commun. Ainsi, au cours des débats parlementaires, on a proposé d'appliquer le droit commun à certaines infractions. Le conseiller fédéral Musy s'est opposé à cette proposition. Il a rappelé que des juristes avaient examiné s'il fallait soumettre les infractions à la loi sur le blé à un régime spécial ou au droit pénal ordinaire, et qu'en définitive, le code pénal suisse n'étant pas en vigueur, ils avaient estimé plus judicieux "de créer un ensemble de dispositions pénales spéciales". Ainsi, a-t-il dit, ce n'est pas la législation ordinaire - codes pénaux cantonaux, code pénal fédéral - qui est applicable, mais ces dispositions spéciales. Les Chambres se sont ralliées à cette manière de voir (Bull. stén. 1932, CN p. 206-209, CE p. 263-265). Leur opinion tend à confirmer ainsi que le recourant ne peut invoquer la prescription absolue instituée par le droit commun.
Le recourant fait observer, il est vrai, que la loi de 1932 a remplacé l'arrêté fédéral du 22 juin 1929, portant réglementation provisoire de l'approvisionnement du pays en blé et qu'en son art. 40 al. 3, cet arrêté instituait une prescription absolue. Le fait est exact mais il ne permet pas à lui seul de penser que la loi de 1932 connaît elle aussi le système de la prescription absolue. Certes il en serait autrement si c'était par suite d'une simple inadvertance que l'art. 40 al. 3 de l'arrêté n'avait pas été repris dans la loi. Cependant le soin avec lequel a été établi le chapitre de la loi relatif aux dispositions pénales (cf. Bull. stén. CN 1932, p. 208, intervention du conseiller fédéral Musy) n'autorise pas à penser qu'il en soit allé ainsi.
Quant à l'entrée en vigueur du code pénal suisse, elle n'a pas eu pour effet de modifier la portée de l'art. 37 LFB, puisque l'art. 333 CP réserve précisément les dispositions spéciales contenues dans les autres lois fédérales.
2. Pantet a contrevenu aux dispositions de la loi fédérale sur le blé. Comme l'action pénale n'est pas prescrite, il est punissable en tout cas sur la base des art. 33 ss. LFB. On peut se demander si, dans l'hypothèse où ses actes constitueraient en outre des infractions réprimées par le droit commun, il serait punissable également en vertu du code pénal, autrement dit si, entre les dispositions de la loi fédérale sur le blé et celles du code pénal, il y a concours idéal ou concours imparfait.
Le concours est imparfait quand un même acte tombe sous le coup de deux dispositions et que l'une d'elles le régit sous tous ses aspects. La Cour de cassation vaudoise n'a pas examiné si les conditions de cette définition étaient remplies en l'espèce. Se fondant sur l'intention du législateur, elle a considéré que la loi de 1932 réglait elle-même toutes les questions d'ordre pénal posées par l'application du régime du blé et qu'elle excluait dès lors complètement le droit commun. Elle en a conclu que Pantet n'était punissable qu'en vertu de l'art. 33 LFB, lors même qu'il se serait rendu coupable d'escroquerie ou de faux dans les titres. Selon le Ministère public, cette manière de voir prête le flanc à la critique. Elle méconnaît que la diversité des droits pénaux cantonaux, qui paraît avoir conduit le législateur de 1932 à exclure l'application du droit commun, a aujourd'hui disparu. Elle n'est donc pas conforme à l'évolution du droit. De plus, elle aboutit à laisser impunies des infractions que les auteurs de la loi de 1932 n'ont sans doute pas prévues car elles ne pouvaient pas exister au regard du système en vigueur à l'époque, mais qu'ils auraient évidemment réprimées s'ils les avaient imaginées.
L'argumentation développée par le Ministère public pose tout le problème des méthodes d'interprétation de la loi. Dans un arrêt récent (RO 83 I 177 ss.), le Tribunal fédéral a examiné ce problème d'une manière plus particulière. Certes, dit-il, la jurisprudence affirme que la volonté du législateur doit être dégagée de la loi elle-même, de son texte, de sa logique interne et de son but; elle affirme aussi que ce qui importe, ce n'est pas le sens que le législateur historique a pu attribuer à une disposition, mais celui qui ressort de tout le système de la loi, compte tenu des circonstances actuelles (RO 82 I 153; 81 I 282; 80 II 79, 316; 79 II 434; 79 I 20; 78 I 30). Il serait faux cependant de croire qu'en posant ces principes, le Tribunal fédéral a entendu se rallier résolument à l'interprétation dite objective et abandonner du même coup l'interprétation historique. Un examen attentif de sa jurisprudence montre au contraire qu'il n'exclut aucune méthode de manière absolue mais qu'il recourt aux procédés d'interprétation qui lui paraissent, dans le cas particulier, les plus propres à définir le véritable sens de la norme. Si l'on voulait dégager de sa jurisprudence une règle générale, on pourrait dire tout au plus qu'il marque une certaine réserve à l'égard de l'interprétation historique. Cette réserve est d'ailleurs justifiée car - c'est un fait d'expérience - les travaux préparatoires renseignent très rarement de façon certaine sur la volonté réelle et complète du législateur. Parfois cependant ils permettent d'établir avec une parfaite clarté le sens que l'auteur de la loi a entendu donner aux termes qu'il a utilisés. Lorsqu'il en est ainsi, le Tribunal fédéral considère qu'il doit se conformer à l'intention du législateur historique, à moins que le sens qu'on a entendu donner à l'époque à la loi ne soit incompatible avec le texte de celle-ci ou absolument inacceptable en pratique.
Ces règles, posées à propos de l'interprétation d'une disposition constitutionnelle, ont en fait une portée générale. Elles sont applicables aussi en droit pénal et tout particulièrement la dernière d'entre elles, selon laquelle le juge est en principe lié par l'intention du législateur quand celle-ci ressort avec une parfaite clarté des travaux préparatoires, c'est-à-dire notamment dans les cas où les Chambres fédérales se sont elles-mêmes prononcées sur la question litigieuse. On peut considérer en effet que, lorsque cette intention est certaine et qu'elle ne heurte pas le texte légal ou n'est pas absolument inacceptable en pratique, elle s'incorpore à la loi pour devenir en quelque sorte la loi même et suppléer aux termes ambigus ou aux lacunes que celle-ci peut contenir. En droit pénal, où domine le principe "nullum crimen sine lege", le juge peut, moins encore que dans d'autres domaines, aller à l'encontre d'une volonté exprimée dans de telles conditions.
En l'espèce, il ressort avec une parfaite clarté des travaux préparatoires de la loi de 1932 qu'à l'époque le législateur... n'a voulu laisser aucune place à l'application du droit commun. Ainsi qu'on l'a vu, la proposition a été présentée, lors des débats devant le Conseil national, de réserver l'application du droit commun... Au vote, elle a été repoussée (Bull. Stén. 1932, CN, p. 206-209). Un débat semblable s'est engagé devant le Conseil des Etats et s'est terminé de manière analogue...
Il est vrai que les débats qui se sont ainsi déroulés ont eu essentiellement pour objet l'art. 32 du projet, c'est-à-dire l'art. 33 al. 1 de la loi, qui définit un certain nombre d'infractions spéciales, et non l'art. 33 du projet (actuellement art. 33 al. 2), qui statue les peines applicables aux "autres infractions à la loi et aux dispositions d'exécution" et sur la base duquel le recourant a été condamné. On ne saurait cependant en conclure que, pour ces "autres infractions", les dispositions du droit commun sont applicables dans la mesure où les conditions en sont réunies. Il ressort en effet des différentes peines instituées par l'art. 33 LFB que la loi établit une hiérarchie des infractions. Celles de l'art. 33 al. 1, réprimées par l'amende de 100 à 20 000 fr. cumulée le cas échéant avec l'emprisonnement pour trois ans au plus, sont les plus graves. Celles de l'art. 33 al. 2, passibles uniquement d'une amende de 20 à 10 000 fr., sont moins importantes. Si, dans le cas de l'art. 33 al. 2 LFB, les sanctions prévues par le droit commun étaient également applicables, la hiérarchie des infractions voulue par la LFB serait renversée puisque l'escroquerie par exemple peut être punie de réclusion jusqu'à cinq ans.
Le législateur ayant manifesté avec toute la clarté désirable l'intention d'exclure l'application du droit commun et cette exclusion étant seule compatible avec la hiérarchie des infractions prévues, le Tribunal fédéral ne saurait aujourd'hui déclarer que Pantet est punissable non seulement sur la base de l'art. 33 al. 2, mais également pour escroquerie et faux dans les titres. Il ne pourrait en aller autrement que si la volonté du législateur heurtait le texte de l'art. 33 ou était absolument inacceptable en pratique. Or tel n'est pas le cas même si le résultat auquel on aboutit en l'espèce n'est pas entièrement satisfaisant...
3. Bien qu'elle ait augmenté l'amende infligée à Pantet, la Cour de cassation vaudoise n'a pas modifié l'étendue de la responsabilité solidaire de la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay. Elle a estimé en effet qu'à l'égard de cette dernière le jugement du Tribunal de district était devenu définitif. Son opinion n'est pas conciliable avec l'art. 36 al. 3 LFB. Cette disposition prévoit que "la personne morale ou la société répond solidairement des amendes". Cela signifie tout d'abord que, dans son principe même, la responsabilité de la personne morale dépend de la condamnation infligée à l'inculpé. Si celui-ci, après avoir été condamné par le juge de premier ressort à payer une amende, est ensuite libéré par la juridiction de recours, la personne morale est déliée de sa responsabilité. Cependant, étant donnés les termes très généraux qu'il utilise, l'art. 36 al. 3 LFB signifie aussi que la condamnation de l'inculpé détermine la responsabilité de la personne morale quant à son étendue. Si la juridiction de recours réduit l'amende infligée à l'inculpé, la responsabilité de la personne morale diminue dans la même proportion. Inversement, elle augmente dans la mesure où l'amende est majorée. Il est clair dès lors que le jugement ne devient pas définitif à l'égard de la personne morale tant qu'il ne l'est pas en ce qui concerne l'amende infligée à l'inculpé. Lors donc que l'amende est augmentée, la personne morale doit être condamnée à répondre solidairement du montant majoré, quand bien même le jugement n'aurait pas été attaqué en ce qui la concerne. Dans ces conditions, la Cour de cassation vaudoise ne pouvait pas refuser d'étendre la responsabilité de la société coopérative dans la mesure où elle augmentait l'amende infligée à Pantet. Il faut par conséquent annuler son arrêt et lui renvoyer la cause pour qu'elle détermine à nouveau la responsabilité du Moulin agricole. Elle devra d'ailleurs se fonder à cet égard uniquement sur la loi applicable à Pantet lui-même, c'est-à-dire sur la loi de 1932. Peu importe que, pour la personne morale, cette loi soit ou non "lex mitior". Les dispositions instituant la responsabilité de la personne morale ont pour but d'assurer le paiement de l'amende et des frais mis à la charge de l'inculpé. Or ce but ne pourrait pas toujours être atteint si la responsabilité de la personne morale était fixée d'après une autre loi que celle qui s'applique à l'inculpé. La juridiction vaudoise devra donc faire abstraction en l'espèce de l'art. 30 al. 2 de l'arrêté de 1953, qui n'institue qu'"en règle générale" la responsabilité de la personne morale. Elle n'aura pas non plus à examiner si, au cas où Pantet eût été jugé selon l'arrêté de 1953, il aurait été frappé d'une peine d'emprisonnement cumulée avec une amende inférieure à 2500 fr.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
1. rejette le pourvoi de Paul Pantet; admet celui du Ministère public dans ses conclusions subsidiaires et le rejette pour le surplus; 2. annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau.
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1. La prescrizione assoluta del diritto penale comune è applicabile alle infrazioni previste da una legge speciale (in casu: legge federale del 7 luglio 1932 concernente l'approvvigionamento di cereali per il paese) che non la consacra esplicitamente? (consid. 1). 2. Concorso ideale tra le disposizioni del diritto penale comune (truffa, falsità in documenti) e quelle della legge federale sull'approvvigionamento di cereali per il paese? (consid. 2).
3. Metodidi interpretazione della legge, segnatamente nel diritto penale. Portata dei lavori preparatori quando essi permettono di stabilire chiaramente la volontà del legislatore (consid. 2).
4. Responsabilità solidale della persona giuridica per il pagamento di una multa inflitta ad uno dei suoi impiegati. Conseguenze della modifica della multa sull'estensione della responsabilità solidale della persona giuridica (consid. 3).
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83 IV 132
Sachverhalt ab Seite 132
A.- Im Sommer 1954 kam es einige Male zwischen Karl Beeler und Frau Hildegard Gander zum Geschlechtsverkehr. Im August 1954 gab Frau Gander ihrer Befürchtung Ausdruck, schwanger zu sein, worauf Beeler eines Nachts mit einer Flasche bei ihr erschien und sie aufforderte, deren Inhalt einzunehmen, um die Frucht abzutreiben. Frau Gander kam der Aufforderung nach. Am folgenden Morgen stellte sich bei ihr eine so starke Blutung ein, dass ein Arzt beigezogen werden musste.
B.- Am 10. Januar 1957 verurteilte das Kreisgericht Churwalden Frau Gander wegen untauglichen Versuchs der Abtreibung durch die Schwangere zu acht Tagen Gefängnis. Beeler bestrafte es wegen Anstiftung zu untauglichem Abtreibungsversuch mit acht Tagen Gefängnis als Zusatz zu der vom Kreisgericht Chur am 16. September 1954 wegen Widerhandlung gegen das MFG, Störung des öffentlichen Verkehrs und fahrlässiger Körperverletzung ausgefällten Freiheitsstrafe von dreissig Tagen Gefängnis. Beiden Angeklagten wurde der bedingte Strafvollzug gewährt.
Eine von Beeler erhobene Beschwerde wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 21. Februar 1957 als unbegründet ab.
C.- Beeler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. .....
2. Davon ausgehend, dass Frau Gander zur Zeit der Tat nicht schwanger gewesen sei und die Tauglichkeit der von ihr auf Veranlassung Beelers eingenommenen Flüssigkeit als Abtreibungsmittel nicht sicher feststehe, gelangte die Vorinstanz zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Anstiftung zu untauglichem Versuch der Abtreibung durch die Schwangere. Inwiefern darin eine Verletzung von Bundesrecht liegen sollte, ist nicht ersichtlich. Dass auch die Nichtschwangere, die auf Abtreibung gerichtete Handlungen vornimmt, wegen untauglichen Versuches nach Art. 118 in Verbindung mit Art. 23 StGB strafbar ist, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Er macht jedoch geltend, strafbar sei ein untauglicher Versuch nur, wenn das Verbrechen oder Vergehen mit untauglichen Mitteln an einem tauglichen Gegenstand oder mit tauglichen Mitteln an einem untauglichen Objekt auszuführen versucht werde, nicht aber, wenn Mittel und Gegenstand untauglich seien. Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Zwar nennt Art. 23 Abs. 1 StGB als Voraussetzung für die Strafmilderung nach freiem richterlichen Ermessen die Untauglichkeit des Mittels "oder" die Untauglichkeit des Tatgegenstandes. Damit wird indessen nicht mehr gesagt, als dass der Richter von der ihm eingeräumten Befugnis schon Gebrauch machen kann, wenn bloss eine der genannten Voraussetzungen gegeben ist. Dass die Strafbarkeit überhaupt entfalle, wenn die Tat, wie hier, mit einem untauglichen Mittel und an einem untauglichen Objekt auszuführen versucht wird, ist der genannten Bestimmung auch bei sinngemässer Auslegung nicht zu entnehmen. Nur wenn der Täter aus Unverstand handelt, kann der Richter von einer Bestrafung absehen (Art. 23 Abs. 2 StGB). Dass die Vorinstanz nach dieser Vorschrift hätte verfahren müssen, wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht.
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Art. 23 Abs. 1StGB. Wegen untauglichen Versuchs ist auch strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen mit einem untauglichen Mittel und an einem untauglichen Gegenstand auszuführen versucht.
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Sachverhalt ab Seite 132
A.- Im Sommer 1954 kam es einige Male zwischen Karl Beeler und Frau Hildegard Gander zum Geschlechtsverkehr. Im August 1954 gab Frau Gander ihrer Befürchtung Ausdruck, schwanger zu sein, worauf Beeler eines Nachts mit einer Flasche bei ihr erschien und sie aufforderte, deren Inhalt einzunehmen, um die Frucht abzutreiben. Frau Gander kam der Aufforderung nach. Am folgenden Morgen stellte sich bei ihr eine so starke Blutung ein, dass ein Arzt beigezogen werden musste.
B.- Am 10. Januar 1957 verurteilte das Kreisgericht Churwalden Frau Gander wegen untauglichen Versuchs der Abtreibung durch die Schwangere zu acht Tagen Gefängnis. Beeler bestrafte es wegen Anstiftung zu untauglichem Abtreibungsversuch mit acht Tagen Gefängnis als Zusatz zu der vom Kreisgericht Chur am 16. September 1954 wegen Widerhandlung gegen das MFG, Störung des öffentlichen Verkehrs und fahrlässiger Körperverletzung ausgefällten Freiheitsstrafe von dreissig Tagen Gefängnis. Beiden Angeklagten wurde der bedingte Strafvollzug gewährt.
Eine von Beeler erhobene Beschwerde wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 21. Februar 1957 als unbegründet ab.
C.- Beeler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. .....
2. Davon ausgehend, dass Frau Gander zur Zeit der Tat nicht schwanger gewesen sei und die Tauglichkeit der von ihr auf Veranlassung Beelers eingenommenen Flüssigkeit als Abtreibungsmittel nicht sicher feststehe, gelangte die Vorinstanz zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Anstiftung zu untauglichem Versuch der Abtreibung durch die Schwangere. Inwiefern darin eine Verletzung von Bundesrecht liegen sollte, ist nicht ersichtlich. Dass auch die Nichtschwangere, die auf Abtreibung gerichtete Handlungen vornimmt, wegen untauglichen Versuches nach Art. 118 in Verbindung mit Art. 23 StGB strafbar ist, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Er macht jedoch geltend, strafbar sei ein untauglicher Versuch nur, wenn das Verbrechen oder Vergehen mit untauglichen Mitteln an einem tauglichen Gegenstand oder mit tauglichen Mitteln an einem untauglichen Objekt auszuführen versucht werde, nicht aber, wenn Mittel und Gegenstand untauglich seien. Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Zwar nennt Art. 23 Abs. 1 StGB als Voraussetzung für die Strafmilderung nach freiem richterlichen Ermessen die Untauglichkeit des Mittels "oder" die Untauglichkeit des Tatgegenstandes. Damit wird indessen nicht mehr gesagt, als dass der Richter von der ihm eingeräumten Befugnis schon Gebrauch machen kann, wenn bloss eine der genannten Voraussetzungen gegeben ist. Dass die Strafbarkeit überhaupt entfalle, wenn die Tat, wie hier, mit einem untauglichen Mittel und an einem untauglichen Objekt auszuführen versucht wird, ist der genannten Bestimmung auch bei sinngemässer Auslegung nicht zu entnehmen. Nur wenn der Täter aus Unverstand handelt, kann der Richter von einer Bestrafung absehen (Art. 23 Abs. 2 StGB). Dass die Vorinstanz nach dieser Vorschrift hätte verfahren müssen, wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht.
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Art.23 al. 1 CP. Se rend aussi coupable d'un délit impossible celui qui tente de commettre un crime ou un délit par un moyen et contre un objet impossibles.
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Sachverhalt ab Seite 132
A.- Im Sommer 1954 kam es einige Male zwischen Karl Beeler und Frau Hildegard Gander zum Geschlechtsverkehr. Im August 1954 gab Frau Gander ihrer Befürchtung Ausdruck, schwanger zu sein, worauf Beeler eines Nachts mit einer Flasche bei ihr erschien und sie aufforderte, deren Inhalt einzunehmen, um die Frucht abzutreiben. Frau Gander kam der Aufforderung nach. Am folgenden Morgen stellte sich bei ihr eine so starke Blutung ein, dass ein Arzt beigezogen werden musste.
B.- Am 10. Januar 1957 verurteilte das Kreisgericht Churwalden Frau Gander wegen untauglichen Versuchs der Abtreibung durch die Schwangere zu acht Tagen Gefängnis. Beeler bestrafte es wegen Anstiftung zu untauglichem Abtreibungsversuch mit acht Tagen Gefängnis als Zusatz zu der vom Kreisgericht Chur am 16. September 1954 wegen Widerhandlung gegen das MFG, Störung des öffentlichen Verkehrs und fahrlässiger Körperverletzung ausgefällten Freiheitsstrafe von dreissig Tagen Gefängnis. Beiden Angeklagten wurde der bedingte Strafvollzug gewährt.
Eine von Beeler erhobene Beschwerde wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 21. Februar 1957 als unbegründet ab.
C.- Beeler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. .....
2. Davon ausgehend, dass Frau Gander zur Zeit der Tat nicht schwanger gewesen sei und die Tauglichkeit der von ihr auf Veranlassung Beelers eingenommenen Flüssigkeit als Abtreibungsmittel nicht sicher feststehe, gelangte die Vorinstanz zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Anstiftung zu untauglichem Versuch der Abtreibung durch die Schwangere. Inwiefern darin eine Verletzung von Bundesrecht liegen sollte, ist nicht ersichtlich. Dass auch die Nichtschwangere, die auf Abtreibung gerichtete Handlungen vornimmt, wegen untauglichen Versuches nach Art. 118 in Verbindung mit Art. 23 StGB strafbar ist, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Er macht jedoch geltend, strafbar sei ein untauglicher Versuch nur, wenn das Verbrechen oder Vergehen mit untauglichen Mitteln an einem tauglichen Gegenstand oder mit tauglichen Mitteln an einem untauglichen Objekt auszuführen versucht werde, nicht aber, wenn Mittel und Gegenstand untauglich seien. Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Zwar nennt Art. 23 Abs. 1 StGB als Voraussetzung für die Strafmilderung nach freiem richterlichen Ermessen die Untauglichkeit des Mittels "oder" die Untauglichkeit des Tatgegenstandes. Damit wird indessen nicht mehr gesagt, als dass der Richter von der ihm eingeräumten Befugnis schon Gebrauch machen kann, wenn bloss eine der genannten Voraussetzungen gegeben ist. Dass die Strafbarkeit überhaupt entfalle, wenn die Tat, wie hier, mit einem untauglichen Mittel und an einem untauglichen Objekt auszuführen versucht wird, ist der genannten Bestimmung auch bei sinngemässer Auslegung nicht zu entnehmen. Nur wenn der Täter aus Unverstand handelt, kann der Richter von einer Bestrafung absehen (Art. 23 Abs. 2 StGB). Dass die Vorinstanz nach dieser Vorschrift hätte verfahren müssen, wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht.
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Art.23 cp. 1 CP. È pure punibile per reato impossibile chi tenta di commettere un crimine o un delitto con un mezzo e contro un oggetto impossibile.
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Sachverhalt ab Seite 134
Aus dem Tatbestand:
Gaudy beging während der ihm vom Obergericht Zürich auferlegten Probezeit vorsätzlich Unzucht mit Kindern und wurde deswegen vom Obergericht von Appenzell A.Rh. zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe verurteilt. Er ficht den Vollzug der vom Obergericht Zürich bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe unter anderem mit der Begründung an, seit der Revision des Strafgesetzbuches von 1950 ziehe ein während der Probezeit vorsätzlich begangenes Verbrechen oder Vergehen nicht mehr zwingend den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe nach sich.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Strafe ist auch dann vollziehen zu lassen, wenn dem Verurteilten für das während der Probezeit begangene neue Verbrechen oder Vergehen wiederum der bedingte Strafvollzug zugebilligt worden ist. Diese gesetzliche Regelung, die schon bisher galt (BGE 70 IV 108), hat durch die Gesetzesrevision von 1950 keine Änderung erfahren. Die Revision hat zwar zu der Lockerung geführt, dass der Richter nunmehr ermächtigt ist, in besonders leichten Fällen an Stelle des Strafvollzuges eine der in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB aufgeführten Ersatzmassnahmen treten zu lassen. Für Fälle wie den vorliegenden, wo diese Voraussetzung nicht zutrifft, hat der Gesetzgeber auf eine Abschwächung des zwingenden Charakters der Ziff. 3 Abs. 1 aber bewusst verzichtet und damit gewollt an der alten Ordnung festgehalten (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. Juni 1949, BBl 1949 I S. 1249). Von einer Gesetzeslücke, die der Richter ausfüllen könnte, kann daher entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine Rede sein.
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Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1StGB. Der Grundsatz, dass die vorsätzliche Begehung eines Verbrechens oder Vergehens den Widerruf des bedingten Strafvollzuges zwingend nach sich zieht, gilt einzig in besonders leichten Fällen (Abs. 2) nicht.
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Sachverhalt ab Seite 134
Aus dem Tatbestand:
Gaudy beging während der ihm vom Obergericht Zürich auferlegten Probezeit vorsätzlich Unzucht mit Kindern und wurde deswegen vom Obergericht von Appenzell A.Rh. zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe verurteilt. Er ficht den Vollzug der vom Obergericht Zürich bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe unter anderem mit der Begründung an, seit der Revision des Strafgesetzbuches von 1950 ziehe ein während der Probezeit vorsätzlich begangenes Verbrechen oder Vergehen nicht mehr zwingend den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe nach sich.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Strafe ist auch dann vollziehen zu lassen, wenn dem Verurteilten für das während der Probezeit begangene neue Verbrechen oder Vergehen wiederum der bedingte Strafvollzug zugebilligt worden ist. Diese gesetzliche Regelung, die schon bisher galt (BGE 70 IV 108), hat durch die Gesetzesrevision von 1950 keine Änderung erfahren. Die Revision hat zwar zu der Lockerung geführt, dass der Richter nunmehr ermächtigt ist, in besonders leichten Fällen an Stelle des Strafvollzuges eine der in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB aufgeführten Ersatzmassnahmen treten zu lassen. Für Fälle wie den vorliegenden, wo diese Voraussetzung nicht zutrifft, hat der Gesetzgeber auf eine Abschwächung des zwingenden Charakters der Ziff. 3 Abs. 1 aber bewusst verzichtet und damit gewollt an der alten Ordnung festgehalten (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. Juni 1949, BBl 1949 I S. 1249). Von einer Gesetzeslücke, die der Richter ausfüllen könnte, kann daher entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine Rede sein.
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Art.41 ch. 3 al. 1 CP. C'est uniquement dans les cas de très peu de gravité (al. 2) que la règle selon laquelle la commission intentionnelle d'un crime ou d'un délit entraîne la révocation du sursis ne vaut pas.
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Sachverhalt ab Seite 134
Aus dem Tatbestand:
Gaudy beging während der ihm vom Obergericht Zürich auferlegten Probezeit vorsätzlich Unzucht mit Kindern und wurde deswegen vom Obergericht von Appenzell A.Rh. zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe verurteilt. Er ficht den Vollzug der vom Obergericht Zürich bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe unter anderem mit der Begründung an, seit der Revision des Strafgesetzbuches von 1950 ziehe ein während der Probezeit vorsätzlich begangenes Verbrechen oder Vergehen nicht mehr zwingend den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe nach sich.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Strafe ist auch dann vollziehen zu lassen, wenn dem Verurteilten für das während der Probezeit begangene neue Verbrechen oder Vergehen wiederum der bedingte Strafvollzug zugebilligt worden ist. Diese gesetzliche Regelung, die schon bisher galt (BGE 70 IV 108), hat durch die Gesetzesrevision von 1950 keine Änderung erfahren. Die Revision hat zwar zu der Lockerung geführt, dass der Richter nunmehr ermächtigt ist, in besonders leichten Fällen an Stelle des Strafvollzuges eine der in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB aufgeführten Ersatzmassnahmen treten zu lassen. Für Fälle wie den vorliegenden, wo diese Voraussetzung nicht zutrifft, hat der Gesetzgeber auf eine Abschwächung des zwingenden Charakters der Ziff. 3 Abs. 1 aber bewusst verzichtet und damit gewollt an der alten Ordnung festgehalten (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. Juni 1949, BBl 1949 I S. 1249). Von einer Gesetzeslücke, die der Richter ausfüllen könnte, kann daher entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine Rede sein.
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Art. 41 num. 3 cp. 1 CP. Unicamente nei casi di esigua gravità (cp. 2) non vale il principio, secondo cui la consumazione intenzionale di un crimine o di un delitto ha per conseguenza la revoca della sospensione condizionale della pena.
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Sachverhalt ab Seite 135
A.- Am 1. März 1956 verurteilte das Amtsstatthalteramt Luzern-Stadt Bucher wegen Widerhandlung gegen Art. 45 des BG über Jagd- und Vogelschutz zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 20.-. Die Probezeit setzte es auf ein Jahr fest.
Am 24. September 1956 parkierte Bucher einen Personenwagen während ca. einer halben Stunde unmittelbar vor einem Stopsignal. Er wurde am 5. November 1956 vom Amtsstatthalteramt Luzern-Stadt wegen Übertretung des Art. 49 MFV in eine Busse von Fr. 10.- verfällt.
B.- Gestützt auf diese Verurteilung widerrief das Amtsstatthalteramt Luzern-Stadt am 5. Februar 1957 die Anordnung auf vorzeitige Löschung des Urteils vom 1. März 1956.
C.- Bucher beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, die Verfügung des Statthalteramtes sei aufzuheben und die Sache zur Wiederanordnung der ursprünglichen Löschungsbewilligung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof ziet in Erwägung:
1. Gemäss Art. 49 Ziff. 4 (letzter Satz) StGB findet Art. 41 Ziff. 3, der den Widerruf des bedingten Strafvollzuges regelt, "sinngemäss" auch Anwendung auf die bedingt vorzeitige Löschung eines Busseneintrages im Strafregister. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 41 Ziff. 3 zieht die während der Probezeit begangene Straftat den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe nur dann zwingend nach sich, wenn die Tat ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen ist. Die sinngemässe Anwendung dieser Bestimmung auf die bedingt vorzeitige Löschung eines Busseneintrages führt notwendig dazu, dass auch in diesem Fall nur die vorsätzliche Begehung eines Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit den Widerruf der Massnahme zwingend zur Folge hat. Dagegen genügt für sich allein nicht die fahrlässige Verübung einer strafbaren Handlung oder die Begehung einer blossen Übertretung, wie das Statthalteramt anzunehmen scheint.
2. Verfehlungen, die keine vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen sind, namentlich fahrlässig begangene strafbare Handlungen sowie Übertretungen, können den Widerruf der bedingt vorzeitigen Löschung eines Busseneintrages ebenso wie den Widerruf des bedingt aufgeschobenen Strafvollzuges begründen, wenn sie das Vertrauen täuschen, das der Richter auf den Verurteilten gesetzt hat (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1). Nach der Rechtsprechung darf eine Täuschung des richterlichen Vertrauens aber nicht leichthin angenommen werden; Natur und Schwere des Fehltritts wie die Umstände, unter denen er begangen wurde, müssen von einer Schwäche zeugen, die der Verurteilte mit Rücksicht auf die Bewährungsprobe hätte meistern können und sollen (BGE 72 IV 148,BGE 75 IV 158,BGE 77 IV 3).
Diese Voraussetzungen treffen im vorliegenden Fall, den auch das Amtsstatthalteramt als Bagatellfall bezeichnet, nicht zu. Die objektiv leichte, einmalige Verfehlung des falschen Parkierens, zumal sie fahrrlässig begangen wurde und ein grobes Verschulden nicht gegeben ist, rechtfertigt den Vorwurf des Missbrauchs richterlichen Vertrauens nicht. Der angefochtenen Widerrufsverfügung fehlt daher die gesetzliche Grundlage.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 5. Februar 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 49 Ziff. 4 letzter Satz StGB. Verfehlungen, die keine vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen sind, begründen den Widerruf der bedingt vorzeitigen Löschung eines Busseneintrages im Strafregister nur, wenn darin eine Täuschung des richterlichen Vertrauens liegt.
Verneinung dieses Erfordernisses im Falle einer leichten Übertretung von Art. 49 MFV.
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Sachverhalt ab Seite 135
A.- Am 1. März 1956 verurteilte das Amtsstatthalteramt Luzern-Stadt Bucher wegen Widerhandlung gegen Art. 45 des BG über Jagd- und Vogelschutz zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 20.-. Die Probezeit setzte es auf ein Jahr fest.
Am 24. September 1956 parkierte Bucher einen Personenwagen während ca. einer halben Stunde unmittelbar vor einem Stopsignal. Er wurde am 5. November 1956 vom Amtsstatthalteramt Luzern-Stadt wegen Übertretung des Art. 49 MFV in eine Busse von Fr. 10.- verfällt.
B.- Gestützt auf diese Verurteilung widerrief das Amtsstatthalteramt Luzern-Stadt am 5. Februar 1957 die Anordnung auf vorzeitige Löschung des Urteils vom 1. März 1956.
C.- Bucher beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, die Verfügung des Statthalteramtes sei aufzuheben und die Sache zur Wiederanordnung der ursprünglichen Löschungsbewilligung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof ziet in Erwägung:
1. Gemäss Art. 49 Ziff. 4 (letzter Satz) StGB findet Art. 41 Ziff. 3, der den Widerruf des bedingten Strafvollzuges regelt, "sinngemäss" auch Anwendung auf die bedingt vorzeitige Löschung eines Busseneintrages im Strafregister. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 41 Ziff. 3 zieht die während der Probezeit begangene Straftat den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe nur dann zwingend nach sich, wenn die Tat ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen ist. Die sinngemässe Anwendung dieser Bestimmung auf die bedingt vorzeitige Löschung eines Busseneintrages führt notwendig dazu, dass auch in diesem Fall nur die vorsätzliche Begehung eines Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit den Widerruf der Massnahme zwingend zur Folge hat. Dagegen genügt für sich allein nicht die fahrlässige Verübung einer strafbaren Handlung oder die Begehung einer blossen Übertretung, wie das Statthalteramt anzunehmen scheint.
2. Verfehlungen, die keine vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen sind, namentlich fahrlässig begangene strafbare Handlungen sowie Übertretungen, können den Widerruf der bedingt vorzeitigen Löschung eines Busseneintrages ebenso wie den Widerruf des bedingt aufgeschobenen Strafvollzuges begründen, wenn sie das Vertrauen täuschen, das der Richter auf den Verurteilten gesetzt hat (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1). Nach der Rechtsprechung darf eine Täuschung des richterlichen Vertrauens aber nicht leichthin angenommen werden; Natur und Schwere des Fehltritts wie die Umstände, unter denen er begangen wurde, müssen von einer Schwäche zeugen, die der Verurteilte mit Rücksicht auf die Bewährungsprobe hätte meistern können und sollen (BGE 72 IV 148,BGE 75 IV 158,BGE 77 IV 3).
Diese Voraussetzungen treffen im vorliegenden Fall, den auch das Amtsstatthalteramt als Bagatellfall bezeichnet, nicht zu. Die objektiv leichte, einmalige Verfehlung des falschen Parkierens, zumal sie fahrrlässig begangen wurde und ein grobes Verschulden nicht gegeben ist, rechtfertigt den Vorwurf des Missbrauchs richterlichen Vertrauens nicht. Der angefochtenen Widerrufsverfügung fehlt daher die gesetzliche Grundlage.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 5. Februar 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 49 ch. 4 dernière phrase CP. Lorsque, pendant le délai d'épreuve, le condamné commet une infraction qui n'est ni un crime ni un délit intentionnels, c'est seulement s'il a, de ce fait, trompé la confiance mise en lui par le juge qu'il y a lieu de révoquer la décision ordonnant, sous condition, que l'amende sera radiée au casier judiciaire.
Tel n'est pas le cas lorsque le condamné n'a commis qu'une légère contravention à l'art. 49 RA.
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Sachverhalt ab Seite 135
A.- Am 1. März 1956 verurteilte das Amtsstatthalteramt Luzern-Stadt Bucher wegen Widerhandlung gegen Art. 45 des BG über Jagd- und Vogelschutz zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 20.-. Die Probezeit setzte es auf ein Jahr fest.
Am 24. September 1956 parkierte Bucher einen Personenwagen während ca. einer halben Stunde unmittelbar vor einem Stopsignal. Er wurde am 5. November 1956 vom Amtsstatthalteramt Luzern-Stadt wegen Übertretung des Art. 49 MFV in eine Busse von Fr. 10.- verfällt.
B.- Gestützt auf diese Verurteilung widerrief das Amtsstatthalteramt Luzern-Stadt am 5. Februar 1957 die Anordnung auf vorzeitige Löschung des Urteils vom 1. März 1956.
C.- Bucher beantragt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, die Verfügung des Statthalteramtes sei aufzuheben und die Sache zur Wiederanordnung der ursprünglichen Löschungsbewilligung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof ziet in Erwägung:
1. Gemäss Art. 49 Ziff. 4 (letzter Satz) StGB findet Art. 41 Ziff. 3, der den Widerruf des bedingten Strafvollzuges regelt, "sinngemäss" auch Anwendung auf die bedingt vorzeitige Löschung eines Busseneintrages im Strafregister. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Art. 41 Ziff. 3 zieht die während der Probezeit begangene Straftat den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe nur dann zwingend nach sich, wenn die Tat ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen ist. Die sinngemässe Anwendung dieser Bestimmung auf die bedingt vorzeitige Löschung eines Busseneintrages führt notwendig dazu, dass auch in diesem Fall nur die vorsätzliche Begehung eines Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit den Widerruf der Massnahme zwingend zur Folge hat. Dagegen genügt für sich allein nicht die fahrlässige Verübung einer strafbaren Handlung oder die Begehung einer blossen Übertretung, wie das Statthalteramt anzunehmen scheint.
2. Verfehlungen, die keine vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen sind, namentlich fahrlässig begangene strafbare Handlungen sowie Übertretungen, können den Widerruf der bedingt vorzeitigen Löschung eines Busseneintrages ebenso wie den Widerruf des bedingt aufgeschobenen Strafvollzuges begründen, wenn sie das Vertrauen täuschen, das der Richter auf den Verurteilten gesetzt hat (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1). Nach der Rechtsprechung darf eine Täuschung des richterlichen Vertrauens aber nicht leichthin angenommen werden; Natur und Schwere des Fehltritts wie die Umstände, unter denen er begangen wurde, müssen von einer Schwäche zeugen, die der Verurteilte mit Rücksicht auf die Bewährungsprobe hätte meistern können und sollen (BGE 72 IV 148,BGE 75 IV 158,BGE 77 IV 3).
Diese Voraussetzungen treffen im vorliegenden Fall, den auch das Amtsstatthalteramt als Bagatellfall bezeichnet, nicht zu. Die objektiv leichte, einmalige Verfehlung des falschen Parkierens, zumal sie fahrrlässig begangen wurde und ein grobes Verschulden nicht gegeben ist, rechtfertigt den Vorwurf des Missbrauchs richterlichen Vertrauens nicht. Der angefochtenen Widerrufsverfügung fehlt daher die gesetzliche Grundlage.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 5. Februar 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 49 num. 4 ultima frase CP. Le infrazioni che sono state commesse nel periodo di prova e che non rivestono il carattere di crimini o delitti intenzionali giustificano la revoca della cancellazione della multa nel casellario giudiziale solo qualora sia in tale modo delusa la fiducia riposta dal giudice nel condannato.
Tale presupposto non è adempiuto nel caso di una leggera contravvenzione all'art. 49 RLA.
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83 IV 137
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Sachverhalt ab Seite 138
A.- Carlo Himmelrich, geb. 5. September 1933, konnte in Faido, wo er während drei Jahren in einer Bäckerlehre war, nicht viel lernen. Um sich vor der Abschlussprüfung weiter auszubilden, trat er anfangs Juli 1951 eine Aushilfsstelle in der Bäckerei Siegfried Schüssler in Kriens an. Obschon seine Leistungsfähigkeit ungenügend war, nahm ihn am 29. Juli 1951 Bäckermeister Hans Schüssler in Cham, ein Bruder des bisherigen Arbeitgebers, in Dienst. Die Arbeitszeit begann hier regelmässig morgens um 0200 oder 0230 Uhr und betrug, vom freien Mittwochnachmittag abgesehen, 12-13 Stunden im Tag, wöchentlich 74-75 Stunden. Den Mitangestellten fiel bald auf, dass Himmelrich immer Durst hatte und viel Wasser trank, immer müde war, etwas hüstelte und nicht gut aussah; ihre Aufforderungen, einen Arzt aufzusuchen, waren jedoch umsonst. Schüssler seinerseits glaubte, Himmelrich sei, weil dessen Leistungen nicht befriedigten, entweder krank oder faul. Am 18. August 1951 kehrte Himmelrich nach Hause zurück. Es wurde festgestellt, dass er an einer über beide Lungenflügel sich ausbreitenden Miliartuberkulose litt, die zu einer Hirnhautentzündung führte, an der er am 1. August 1952 starb.
Am 25. August 1951 hatte der Vater des Verstorbenen Strafklage gegen Schüssler eingereicht. Die im Untersuchungsverfahren eingeholten ärztlichen Gutachten kamen zum Schluss, dass Himmelrich schon vor dem letzten Stellenantritt an Tuberkulose erkrankt sei und dass die körperlichen Anstrengungen, denen er sich in Cham unterziehen musste, den Krankheitsverlauf ungünstig beeinflusst hätten.
B.- Das Strafobergericht des Kantons Zug erklärte am 12. Juli 1957 Schüssler der fahrlässigen Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 500.--. Es warf Schüssler vor, er habe durch die Verletzung der Vorschriften des Gesamtarbeitsvertrages für das schweizerische Bäcker- und Konditorengewerbe über die Beschränkung der Arbeitszeit auf 12 Stunden pro Werktag bezw. auf 56 Stunden in der Woche und durch die Missachtung des in Art. 3 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung der jugendlichen und weiblichen Personen in den Gewerben vom 31. März 1922 aufgestellten Verbots der Nachtarbeit die Krankheit Himmelrichs verschlimmert. Er habe aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit die mögliche Gesundheitsschädigung nicht bedacht und die erkennbaren Anzeichen eines krankhaften Zustandes nicht richtig gewürdigt.
C.- Der Verurteilte beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, er sei freizusprechen. Er bestreitet, dass zwischen seinem Verhalten und der Verschlimmerung der Krankheit ein Kausalzusammenhang bestehe und dass ihn ein Verschulden treffe; zudem stelle die Verschlimmerung einer bestehenden Krankheit rechtlich keine Gesundheitsschädigung dar.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht mit Recht nicht geltend, die Tat falle ausschliesslich unter die Strafbestimmung des Bundesgesetzes über die Beschäftigung jugendlicher und weiblicher Personen in Gewerben und sei als blosse Übertretung wegen absoluter Verjährung nicht mehr verfolgbar. Das Nachtarbeitsverbot, das auch vom Fabrikgesetz übernommen wurde, will allgemein die Gesundheit Jugendlicher vor nachteiligen Auswirkungen unangemessener Arbeit schützen. Zuwiderhandlungen werden in Art. 11, der darin Art. 88 FG entspricht (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10.12.1920, BBl 1920, V S. 469), der abstrakten Gefährdung wegen mit Busse oder Haft bedroht. Auf Grund dieses Bundesgesetzes ausgefällte Strafen geltend tatsächlich eingetretene Schädigungen der Gesundheit nicht ab. Auf solche sind daher die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Körperverletzung anzuwenden.
2. Art. 125 StGB verlangt gleich wie Art. 123 eine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit. Diese Bestimmungen setzen nicht einen Zustand absoluter Gesundheit voraus. Wäre es so, müsste sogar die vorsätzliche Verletzung eines bereits kranken Menschen nach Art. 123 StGB straflos bleiben. Massgebend ist allein, ob der Gesundheitszustand, wie er vor der Einwirkung war, beeinträchtigt worden ist. Daher fällt unter den Begriff der Gesundheitsschädigung nicht bloss die Bewirkung eines krankhaften Zustandes, sondern auch die Verschlimmerung einer schon bestehenden Krankheit.
3. Die Vorinstanz stellt fest, dass Himmelrich während seiner Anstellung beim Beschwerdeführer regelmässig Nacht- und Überzeitarbeit leisten musste und dass sich sein Krankheitszustand auch aus diesem Grunde verschlimmert hat. Soweit sie den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen körperlicher Überanstrengung und Krankheitsverlauf bejaht, liegt darin eine Tatsachenfeststellung, die den Kassationshof bindet und mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (Art. 277 bis Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Rechtsfrage und damit überprüfbar ist nur, ob die emgetretene Verschlimmerung der Krankeit als adäquate Folge der Überanstrengung erscheint (BGE 82 IV 33).
Die regelmässige Arbeit in einem Gewerbebetrieb, die morgens spätestens um 0230 Uhr beginnt und täglich mindestens 12-13 Stunden dauert, ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, einen noch im Entwicklungsstadium befindlichen, darum der Nachtruhe bedürftigen Jugendlichen an der Gesundheit zu schädigen. Gerade weil es allgemeiner Lebenserfahrung entspricht, dass solche Überanstrengungen gesundheitliche Schäden herbeizuführen pflegen, schreibt das Gesetz vor, dass Personen unter 18 Jahren während der Nacht nicht beschäftigt werden dürfen, sondern dass ihnen eine Nachtruhe von wenigstens 11 aufeinanderfolgenden Stunden eingeräumt werden muss. Himmelrich hätte unter den gegebenen Umständen schon bei voller Gesundheit einen Schaden davontragen können. Um so näher lag es, dass sich sein krankhafter Gesundheitszustand durch die Überanstrengungen verschlimmert hat. Dass möglicherweise noch andere Ursachen zur Verschlimmerung der Krankheit beigetragen haben, ist ohne Belang. Für die Bejahung der Rechtserheblichkeit des Kausalzusammenhangs genügt es, dass eine nachteilige Beeinflussung der Tuberkulose durch das Verhalten des Beschwerdeführers im Bereiche des normalen Geschehens lag (BGE 73 IV 232).
4. Auch der Vorwurf der Fahrlässigkeit ist begründet. Pflichtwidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB). Schon die allgemein bekannte Tatsache, dass ungenügende Nachtruhe und zu lange Arbeitszeiten die Gesundheit Jugendlicher gefährden und bei längerer Dauer zu körperlichen Schädigungen führen, hätten den Beschwerdeführer davon abhalten sollen, den noch nicht 18 Jahre alten Gehilfen Himmelrich regelmässig von morgens 0200 oder 0230 Uhr an und täglich mehr als 12 Stunden im Bäckereibetrieb arbeiten zu lassen. Die möglichen Folgen seines Verhaltens zu bedenken, war er um so mehr verpflichtet, als er sich nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz bewusst war, dass sein Betrieb dem Bundesgesetz über die Beschäftigung Jugendlicher in den Gewerben und damit dem Verbot der Nachtarbeit unterstand. Der Umstand, dass die Arbeitsleistungen Himmelrichs denjenigen eines durchschnittlich befähigten Arbeiters nicht entsprachen, berechtigte ihn nicht, die gesetzlichen Schutzbestimmungen zu missachten. Nach der ebenfalls verbindlichen Feststellung der Vorinstanz konnte der Beschwerdeführer überdies sehen, dass Himmelrich von schwächlicher Körperkonstitution war, und nach kurzer Zeit konnte er auch erkennen, dass sich bei ihm sogar Anzeichen eines krankhaften Zustandes bemerkbar machten. Dass Himmelrich entgegen den Aufforderungen keinen Arzt aufsuchte, nicht krank sein wollte und selbst seinen Vater, mit dem er in telephonischer Verbindung stand, über den wirklichen Sachverhalt nicht aufklärte, entschuldigt den Beschwerdeführer keineswegs. Als Arbeitgeber war er gehalten, einen jugendlichen Untergebenen, ob er gesund oder krank sei, vor Überanstrengung zu schützen, und bei pflichtgemässer Überlegung hätte er sich sagen müssen, dass sich die Gefahr einer Gesundheitsschädigung verwirklichen könne, ja sogar, dass diese Möglichkeit nahe lag. Nicht notwendig war, dass er Art und schwere der Krankheit erkannte oder dass er voraussehen konnte, in welchem Grad sich die körperliche Überanstrengung auf den Krankheitsverlauf schädlich auswirken werde.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 125 Abs. 1StGB.Fahrlässige Körperverletzung. a) Verhältnis zu Art. 11 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung der jugendlichen und weiblichen Personen in den Gewerben (Erw. 1).
b) Die Verschlimmerung einer bestehenden Krankheit ist Gesundheitsschädigung (Erw. 2).
c) Kausalzusammenhang zwischen körperlicher Überanstrengung und Verschlimmerung der Krankheit (Erw. 3).
d) Fahrlässigkeit des Dienstherrn (Erw. 4).
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Sachverhalt ab Seite 138
A.- Carlo Himmelrich, geb. 5. September 1933, konnte in Faido, wo er während drei Jahren in einer Bäckerlehre war, nicht viel lernen. Um sich vor der Abschlussprüfung weiter auszubilden, trat er anfangs Juli 1951 eine Aushilfsstelle in der Bäckerei Siegfried Schüssler in Kriens an. Obschon seine Leistungsfähigkeit ungenügend war, nahm ihn am 29. Juli 1951 Bäckermeister Hans Schüssler in Cham, ein Bruder des bisherigen Arbeitgebers, in Dienst. Die Arbeitszeit begann hier regelmässig morgens um 0200 oder 0230 Uhr und betrug, vom freien Mittwochnachmittag abgesehen, 12-13 Stunden im Tag, wöchentlich 74-75 Stunden. Den Mitangestellten fiel bald auf, dass Himmelrich immer Durst hatte und viel Wasser trank, immer müde war, etwas hüstelte und nicht gut aussah; ihre Aufforderungen, einen Arzt aufzusuchen, waren jedoch umsonst. Schüssler seinerseits glaubte, Himmelrich sei, weil dessen Leistungen nicht befriedigten, entweder krank oder faul. Am 18. August 1951 kehrte Himmelrich nach Hause zurück. Es wurde festgestellt, dass er an einer über beide Lungenflügel sich ausbreitenden Miliartuberkulose litt, die zu einer Hirnhautentzündung führte, an der er am 1. August 1952 starb.
Am 25. August 1951 hatte der Vater des Verstorbenen Strafklage gegen Schüssler eingereicht. Die im Untersuchungsverfahren eingeholten ärztlichen Gutachten kamen zum Schluss, dass Himmelrich schon vor dem letzten Stellenantritt an Tuberkulose erkrankt sei und dass die körperlichen Anstrengungen, denen er sich in Cham unterziehen musste, den Krankheitsverlauf ungünstig beeinflusst hätten.
B.- Das Strafobergericht des Kantons Zug erklärte am 12. Juli 1957 Schüssler der fahrlässigen Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 500.--. Es warf Schüssler vor, er habe durch die Verletzung der Vorschriften des Gesamtarbeitsvertrages für das schweizerische Bäcker- und Konditorengewerbe über die Beschränkung der Arbeitszeit auf 12 Stunden pro Werktag bezw. auf 56 Stunden in der Woche und durch die Missachtung des in Art. 3 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung der jugendlichen und weiblichen Personen in den Gewerben vom 31. März 1922 aufgestellten Verbots der Nachtarbeit die Krankheit Himmelrichs verschlimmert. Er habe aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit die mögliche Gesundheitsschädigung nicht bedacht und die erkennbaren Anzeichen eines krankhaften Zustandes nicht richtig gewürdigt.
C.- Der Verurteilte beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, er sei freizusprechen. Er bestreitet, dass zwischen seinem Verhalten und der Verschlimmerung der Krankheit ein Kausalzusammenhang bestehe und dass ihn ein Verschulden treffe; zudem stelle die Verschlimmerung einer bestehenden Krankheit rechtlich keine Gesundheitsschädigung dar.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht mit Recht nicht geltend, die Tat falle ausschliesslich unter die Strafbestimmung des Bundesgesetzes über die Beschäftigung jugendlicher und weiblicher Personen in Gewerben und sei als blosse Übertretung wegen absoluter Verjährung nicht mehr verfolgbar. Das Nachtarbeitsverbot, das auch vom Fabrikgesetz übernommen wurde, will allgemein die Gesundheit Jugendlicher vor nachteiligen Auswirkungen unangemessener Arbeit schützen. Zuwiderhandlungen werden in Art. 11, der darin Art. 88 FG entspricht (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10.12.1920, BBl 1920, V S. 469), der abstrakten Gefährdung wegen mit Busse oder Haft bedroht. Auf Grund dieses Bundesgesetzes ausgefällte Strafen geltend tatsächlich eingetretene Schädigungen der Gesundheit nicht ab. Auf solche sind daher die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Körperverletzung anzuwenden.
2. Art. 125 StGB verlangt gleich wie Art. 123 eine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit. Diese Bestimmungen setzen nicht einen Zustand absoluter Gesundheit voraus. Wäre es so, müsste sogar die vorsätzliche Verletzung eines bereits kranken Menschen nach Art. 123 StGB straflos bleiben. Massgebend ist allein, ob der Gesundheitszustand, wie er vor der Einwirkung war, beeinträchtigt worden ist. Daher fällt unter den Begriff der Gesundheitsschädigung nicht bloss die Bewirkung eines krankhaften Zustandes, sondern auch die Verschlimmerung einer schon bestehenden Krankheit.
3. Die Vorinstanz stellt fest, dass Himmelrich während seiner Anstellung beim Beschwerdeführer regelmässig Nacht- und Überzeitarbeit leisten musste und dass sich sein Krankheitszustand auch aus diesem Grunde verschlimmert hat. Soweit sie den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen körperlicher Überanstrengung und Krankheitsverlauf bejaht, liegt darin eine Tatsachenfeststellung, die den Kassationshof bindet und mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (Art. 277 bis Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Rechtsfrage und damit überprüfbar ist nur, ob die emgetretene Verschlimmerung der Krankeit als adäquate Folge der Überanstrengung erscheint (BGE 82 IV 33).
Die regelmässige Arbeit in einem Gewerbebetrieb, die morgens spätestens um 0230 Uhr beginnt und täglich mindestens 12-13 Stunden dauert, ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, einen noch im Entwicklungsstadium befindlichen, darum der Nachtruhe bedürftigen Jugendlichen an der Gesundheit zu schädigen. Gerade weil es allgemeiner Lebenserfahrung entspricht, dass solche Überanstrengungen gesundheitliche Schäden herbeizuführen pflegen, schreibt das Gesetz vor, dass Personen unter 18 Jahren während der Nacht nicht beschäftigt werden dürfen, sondern dass ihnen eine Nachtruhe von wenigstens 11 aufeinanderfolgenden Stunden eingeräumt werden muss. Himmelrich hätte unter den gegebenen Umständen schon bei voller Gesundheit einen Schaden davontragen können. Um so näher lag es, dass sich sein krankhafter Gesundheitszustand durch die Überanstrengungen verschlimmert hat. Dass möglicherweise noch andere Ursachen zur Verschlimmerung der Krankheit beigetragen haben, ist ohne Belang. Für die Bejahung der Rechtserheblichkeit des Kausalzusammenhangs genügt es, dass eine nachteilige Beeinflussung der Tuberkulose durch das Verhalten des Beschwerdeführers im Bereiche des normalen Geschehens lag (BGE 73 IV 232).
4. Auch der Vorwurf der Fahrlässigkeit ist begründet. Pflichtwidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB). Schon die allgemein bekannte Tatsache, dass ungenügende Nachtruhe und zu lange Arbeitszeiten die Gesundheit Jugendlicher gefährden und bei längerer Dauer zu körperlichen Schädigungen führen, hätten den Beschwerdeführer davon abhalten sollen, den noch nicht 18 Jahre alten Gehilfen Himmelrich regelmässig von morgens 0200 oder 0230 Uhr an und täglich mehr als 12 Stunden im Bäckereibetrieb arbeiten zu lassen. Die möglichen Folgen seines Verhaltens zu bedenken, war er um so mehr verpflichtet, als er sich nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz bewusst war, dass sein Betrieb dem Bundesgesetz über die Beschäftigung Jugendlicher in den Gewerben und damit dem Verbot der Nachtarbeit unterstand. Der Umstand, dass die Arbeitsleistungen Himmelrichs denjenigen eines durchschnittlich befähigten Arbeiters nicht entsprachen, berechtigte ihn nicht, die gesetzlichen Schutzbestimmungen zu missachten. Nach der ebenfalls verbindlichen Feststellung der Vorinstanz konnte der Beschwerdeführer überdies sehen, dass Himmelrich von schwächlicher Körperkonstitution war, und nach kurzer Zeit konnte er auch erkennen, dass sich bei ihm sogar Anzeichen eines krankhaften Zustandes bemerkbar machten. Dass Himmelrich entgegen den Aufforderungen keinen Arzt aufsuchte, nicht krank sein wollte und selbst seinen Vater, mit dem er in telephonischer Verbindung stand, über den wirklichen Sachverhalt nicht aufklärte, entschuldigt den Beschwerdeführer keineswegs. Als Arbeitgeber war er gehalten, einen jugendlichen Untergebenen, ob er gesund oder krank sei, vor Überanstrengung zu schützen, und bei pflichtgemässer Überlegung hätte er sich sagen müssen, dass sich die Gefahr einer Gesundheitsschädigung verwirklichen könne, ja sogar, dass diese Möglichkeit nahe lag. Nicht notwendig war, dass er Art und schwere der Krankheit erkannte oder dass er voraussehen konnte, in welchem Grad sich die körperliche Überanstrengung auf den Krankheitsverlauf schädlich auswirken werde.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 125 al. 1 CP. Lésions corporelles par négligence. a) Rapport avec l'art. 11 de la loi fédérale sur l'emploi des jeunes gens et des femmes dans les arts et métiers (consid. 1).
b) L'aggravation d'une maladie existante constitue une atteinte à la santé (consid. 2).
c) Relation de causalité entre surmenage physique et aggravation de la maladie (consid. 3).
d) Négligence du patron (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 138
A.- Carlo Himmelrich, geb. 5. September 1933, konnte in Faido, wo er während drei Jahren in einer Bäckerlehre war, nicht viel lernen. Um sich vor der Abschlussprüfung weiter auszubilden, trat er anfangs Juli 1951 eine Aushilfsstelle in der Bäckerei Siegfried Schüssler in Kriens an. Obschon seine Leistungsfähigkeit ungenügend war, nahm ihn am 29. Juli 1951 Bäckermeister Hans Schüssler in Cham, ein Bruder des bisherigen Arbeitgebers, in Dienst. Die Arbeitszeit begann hier regelmässig morgens um 0200 oder 0230 Uhr und betrug, vom freien Mittwochnachmittag abgesehen, 12-13 Stunden im Tag, wöchentlich 74-75 Stunden. Den Mitangestellten fiel bald auf, dass Himmelrich immer Durst hatte und viel Wasser trank, immer müde war, etwas hüstelte und nicht gut aussah; ihre Aufforderungen, einen Arzt aufzusuchen, waren jedoch umsonst. Schüssler seinerseits glaubte, Himmelrich sei, weil dessen Leistungen nicht befriedigten, entweder krank oder faul. Am 18. August 1951 kehrte Himmelrich nach Hause zurück. Es wurde festgestellt, dass er an einer über beide Lungenflügel sich ausbreitenden Miliartuberkulose litt, die zu einer Hirnhautentzündung führte, an der er am 1. August 1952 starb.
Am 25. August 1951 hatte der Vater des Verstorbenen Strafklage gegen Schüssler eingereicht. Die im Untersuchungsverfahren eingeholten ärztlichen Gutachten kamen zum Schluss, dass Himmelrich schon vor dem letzten Stellenantritt an Tuberkulose erkrankt sei und dass die körperlichen Anstrengungen, denen er sich in Cham unterziehen musste, den Krankheitsverlauf ungünstig beeinflusst hätten.
B.- Das Strafobergericht des Kantons Zug erklärte am 12. Juli 1957 Schüssler der fahrlässigen Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 500.--. Es warf Schüssler vor, er habe durch die Verletzung der Vorschriften des Gesamtarbeitsvertrages für das schweizerische Bäcker- und Konditorengewerbe über die Beschränkung der Arbeitszeit auf 12 Stunden pro Werktag bezw. auf 56 Stunden in der Woche und durch die Missachtung des in Art. 3 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung der jugendlichen und weiblichen Personen in den Gewerben vom 31. März 1922 aufgestellten Verbots der Nachtarbeit die Krankheit Himmelrichs verschlimmert. Er habe aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit die mögliche Gesundheitsschädigung nicht bedacht und die erkennbaren Anzeichen eines krankhaften Zustandes nicht richtig gewürdigt.
C.- Der Verurteilte beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, er sei freizusprechen. Er bestreitet, dass zwischen seinem Verhalten und der Verschlimmerung der Krankheit ein Kausalzusammenhang bestehe und dass ihn ein Verschulden treffe; zudem stelle die Verschlimmerung einer bestehenden Krankheit rechtlich keine Gesundheitsschädigung dar.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht mit Recht nicht geltend, die Tat falle ausschliesslich unter die Strafbestimmung des Bundesgesetzes über die Beschäftigung jugendlicher und weiblicher Personen in Gewerben und sei als blosse Übertretung wegen absoluter Verjährung nicht mehr verfolgbar. Das Nachtarbeitsverbot, das auch vom Fabrikgesetz übernommen wurde, will allgemein die Gesundheit Jugendlicher vor nachteiligen Auswirkungen unangemessener Arbeit schützen. Zuwiderhandlungen werden in Art. 11, der darin Art. 88 FG entspricht (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10.12.1920, BBl 1920, V S. 469), der abstrakten Gefährdung wegen mit Busse oder Haft bedroht. Auf Grund dieses Bundesgesetzes ausgefällte Strafen geltend tatsächlich eingetretene Schädigungen der Gesundheit nicht ab. Auf solche sind daher die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Körperverletzung anzuwenden.
2. Art. 125 StGB verlangt gleich wie Art. 123 eine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit. Diese Bestimmungen setzen nicht einen Zustand absoluter Gesundheit voraus. Wäre es so, müsste sogar die vorsätzliche Verletzung eines bereits kranken Menschen nach Art. 123 StGB straflos bleiben. Massgebend ist allein, ob der Gesundheitszustand, wie er vor der Einwirkung war, beeinträchtigt worden ist. Daher fällt unter den Begriff der Gesundheitsschädigung nicht bloss die Bewirkung eines krankhaften Zustandes, sondern auch die Verschlimmerung einer schon bestehenden Krankheit.
3. Die Vorinstanz stellt fest, dass Himmelrich während seiner Anstellung beim Beschwerdeführer regelmässig Nacht- und Überzeitarbeit leisten musste und dass sich sein Krankheitszustand auch aus diesem Grunde verschlimmert hat. Soweit sie den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen körperlicher Überanstrengung und Krankheitsverlauf bejaht, liegt darin eine Tatsachenfeststellung, die den Kassationshof bindet und mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (Art. 277 bis Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Rechtsfrage und damit überprüfbar ist nur, ob die emgetretene Verschlimmerung der Krankeit als adäquate Folge der Überanstrengung erscheint (BGE 82 IV 33).
Die regelmässige Arbeit in einem Gewerbebetrieb, die morgens spätestens um 0230 Uhr beginnt und täglich mindestens 12-13 Stunden dauert, ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, einen noch im Entwicklungsstadium befindlichen, darum der Nachtruhe bedürftigen Jugendlichen an der Gesundheit zu schädigen. Gerade weil es allgemeiner Lebenserfahrung entspricht, dass solche Überanstrengungen gesundheitliche Schäden herbeizuführen pflegen, schreibt das Gesetz vor, dass Personen unter 18 Jahren während der Nacht nicht beschäftigt werden dürfen, sondern dass ihnen eine Nachtruhe von wenigstens 11 aufeinanderfolgenden Stunden eingeräumt werden muss. Himmelrich hätte unter den gegebenen Umständen schon bei voller Gesundheit einen Schaden davontragen können. Um so näher lag es, dass sich sein krankhafter Gesundheitszustand durch die Überanstrengungen verschlimmert hat. Dass möglicherweise noch andere Ursachen zur Verschlimmerung der Krankheit beigetragen haben, ist ohne Belang. Für die Bejahung der Rechtserheblichkeit des Kausalzusammenhangs genügt es, dass eine nachteilige Beeinflussung der Tuberkulose durch das Verhalten des Beschwerdeführers im Bereiche des normalen Geschehens lag (BGE 73 IV 232).
4. Auch der Vorwurf der Fahrlässigkeit ist begründet. Pflichtwidrig ist ein Verhalten, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB). Schon die allgemein bekannte Tatsache, dass ungenügende Nachtruhe und zu lange Arbeitszeiten die Gesundheit Jugendlicher gefährden und bei längerer Dauer zu körperlichen Schädigungen führen, hätten den Beschwerdeführer davon abhalten sollen, den noch nicht 18 Jahre alten Gehilfen Himmelrich regelmässig von morgens 0200 oder 0230 Uhr an und täglich mehr als 12 Stunden im Bäckereibetrieb arbeiten zu lassen. Die möglichen Folgen seines Verhaltens zu bedenken, war er um so mehr verpflichtet, als er sich nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz bewusst war, dass sein Betrieb dem Bundesgesetz über die Beschäftigung Jugendlicher in den Gewerben und damit dem Verbot der Nachtarbeit unterstand. Der Umstand, dass die Arbeitsleistungen Himmelrichs denjenigen eines durchschnittlich befähigten Arbeiters nicht entsprachen, berechtigte ihn nicht, die gesetzlichen Schutzbestimmungen zu missachten. Nach der ebenfalls verbindlichen Feststellung der Vorinstanz konnte der Beschwerdeführer überdies sehen, dass Himmelrich von schwächlicher Körperkonstitution war, und nach kurzer Zeit konnte er auch erkennen, dass sich bei ihm sogar Anzeichen eines krankhaften Zustandes bemerkbar machten. Dass Himmelrich entgegen den Aufforderungen keinen Arzt aufsuchte, nicht krank sein wollte und selbst seinen Vater, mit dem er in telephonischer Verbindung stand, über den wirklichen Sachverhalt nicht aufklärte, entschuldigt den Beschwerdeführer keineswegs. Als Arbeitgeber war er gehalten, einen jugendlichen Untergebenen, ob er gesund oder krank sei, vor Überanstrengung zu schützen, und bei pflichtgemässer Überlegung hätte er sich sagen müssen, dass sich die Gefahr einer Gesundheitsschädigung verwirklichen könne, ja sogar, dass diese Möglichkeit nahe lag. Nicht notwendig war, dass er Art und schwere der Krankheit erkannte oder dass er voraussehen konnte, in welchem Grad sich die körperliche Überanstrengung auf den Krankheitsverlauf schädlich auswirken werde.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art.125 cp. 1 CP. Lesioni colpose. a) Relazione con l'art. 11 della legge federale sull'impiego degli adolescenti e delle donne nelle arti e mestieri (consid. 1).
b) L'aggravamento di una malattia esistente costituisce un danno alla salute (consid. 2).
c) Nesso causale tra sforzo fisico eccessivo e aggravamento della malattia (consid. 3).
d) Negligenza del padrone (consid. 4).
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83 IV 142
Sachverhalt ab Seite 143
A.- In der Zeit von August 1954 bis Februar 1955 beging Josef Wickihalder teils allein, teils zusammen mit Karl Rogenmoser und teils mit diesem und seiner Ehefrau Maria Wickihalder-Thoma eine grosse Zahl verschiedener Delikte, insbesondere Diebstahlshandlungen und Raubtaten. Unter anderem vereinbarte er kurz nach dem 21. Januar 1955 mit Rogenmoser, Passanten auf der Strasse zu berauben. In Begleitung von Frau Wickihalder begaben sie sich von Baar auf der nach Neuheim führenden Kantonsstrasse bis an den Rand des Baarburgwaldes, wo sie sich auf die Lauer legten. Wickihalder trug dabei einen Revolver auf sich. Nachdem sie ca. eine Viertelstunde vergeblich auf ein Opfer gewartet hatten, wandten sie sich der Kantonsstrasse Baar-Sihlbrugg zu. Dort angelangt sahen sie einen Radfahrer in die nach Neuheim führende Kantonsstrasse einbiegen, worauf sie auf einer Abkürzung zu der letztgenannten Strasse zurückeilten in der Hoffnung, diese frühzeitig genug zu erreichen, um den Überfall ausführen zu können. Da der unbekannte Radfahrer entgegen ihrer Erwartung nicht an ihnen vorbeikam, begaben sie sich nach einiger Zeit auf den Rückweg. Dabei glaubten sie, jemanden herannahen zu hören, worauf sie sich erneut bei der Kantonsstrasse auf die Lauer legten, ohne indessen ihr Vorhaben verwirklichen zu können.
B.- Das Strafobergericht des Kantons Zug verurteilte Wickihalder am 26. Februar 1957 unter anderem wegen versuchten und vollendeten bandenmässigen Diebstahls und versuchten und vollendeten bandenmässigen Raubes zu fünf Jahren Zuchthaus und fünf Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Es nahm abweichend von der ersten Instanz an, Wickihalder und Rogenmoser hätten sich schon am 21. und nicht erst am 31. Januar 1955 zur fortgesetzten Verübung von Diebstahl und Raub zusammengefunden. Auch setze Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB keine besondere Verabredung auf Raub voraus. Es genüge, dass die fortgesetzte Verübung von Diebstählen vereinbart sei, die Täter es aber nicht beim Stehlen bewenden liessen, sondern auch raubten.
C.- Wickihalder führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er macht geltend, das Strafobergericht habe Bundesrecht verletzt, indem es ihn im Fall des unbekannten Radfahrers wegen versuchten Raubes bestraft und hinsichtlich der nach dem 21. Januar 1955 begangenen Raubtaten und Diebstahlshandlungen bandenmässige Begehung angenommen habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer zur Last, sich des Raubversuches schuldig gemacht zu haben, indem er kurz nach dem 21. Januar 1955 bei Baar an der nach Neuheim führenden Kantonsstrasse einem unbekannten Radfahrer auflauerte, um ihn zu überfallen und zu berauben. Wickihalder hält dem entgegen, das Warten an der Strasse könne nicht als letzter entscheidender Schritt ins Verbrechen angesehen werden. Selbst wenn der Radfahrer an ihm vorbeigekommen wäre, was nicht der Fall gewesen sei, wäre es ihm völlig frei gestanden, ihn zu berauben oder unbehelligt weiterziehen zu lassen. Zudem sei seine Absicht weder für das Opfer noch für allfällige Zeugen erkennbar geworden. Von einem Beginn der Deliktsausführung könne daher nicht die Rede sein.
a) Versuch setzt nach Art. 21 Abs. 1 StGB voraus, dass der Täter mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen habe. Dabei zählt zur Ausführung schon jede Tätigkeit, welche nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem in der Regel nicht mehr zurückgetreten wird, es sei denn wegen äusserer Umstände, die die Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (BGE 80 IV 178 und dort zitierte Urteile). Ob die Schwelle der straflosen Vorbereitung nach der Vorstellung des Täters überschritten ist oder nicht, entscheidet der Richter nach der Persönlichkeit des Delinquenten und den Umständen des einzelnen Falles. Das hat - entgegen anderslautender Kritik (vgl. WAIBLINGER in ZStR 72 S. 131) - auch die bisherige Rechtsprechung getan. Wo nach der Lebenserfahrung, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entschieden wurde, geschah es deswegen, weil nichts dafür vorlag, dass sich der konkrete Täter anders verhalten hätte. Sind aber nach dem Gesagten Vorbereitung und Ausführung des Deliktes massgeblich nach subjektiven Gesichtspunkten abzugrenzen, kann nichts darauf ankommen, ob die verbrecherische Absicht für das Opfer oder für allfällige Zeugen erkennbar wurde oder nicht.
b) Vorliegend steht ausser Zweifel, dass der Beschwerdeführer nur unter dem Einfluss äusserer Umstände auf die Verwirklichung seines verbrecherischen Vorhabens verzichtete. Die Unwiderruflichkeit seines Tatentschlusses erhellt schon aus der Hartnäckigkeit, mit welcher er seinen Plan verfolgte. Nicht nur eilte er, als er einen unbekannten Radfahrer in die nach Neuheim führende Kantonsstrasse einbiegen sah, auf einer Abkürzung zu der Stelle, an welcher er jenen überfallen wollte, sondern er kehrte, bereits auf dem Rückweg begriffen, erneut dahin zurück, als er jemanden zu hören glaubte. Dass er fest entschlossen war, sein verbrecherisches Vorhaben auszuführen, zeigt ferner die Tatsache, dass er einen Revolver auf sich trug. Ob die Waffe geladen war oder nicht, ist nicht von Bedeutung; in jedem Fall war sie geeignet, als Mittel zur Einschüchterung des Opfers zu dienen. Dazu kommt, dass Wickihalder nicht allein, sondern in Mittäterschaft mit seiner Ehefrau und Rogenmoser handelte. Wie die Erfahrung lehrt, vermindert das Zusammenwirken mehrerer die Möglichkeit, dass einer von ihnen im letzten Augenblick von der Verwirklichung des geplanten Vorhabens absteht. Dafür, dass sich der Beschwerdeführer anders verhalten hätte, liegt nichts vor. Der Umstand schliesslich, dass es Wickihalder nicht bei einem einmaligen Versuch bewenden liess, sondern innert kurzer Zeit eine ganze Reihe ähnlicher Raubtaten beging, lässt keinen Zweifel darüber aufkommen, dass er den unbekannten Radfahrer auf der nach Baar führenden Strasse überfallen und beraubt hätte, wenn dieser an der Stelle vorbeigekommen wäre, wo Wickihalder sich auf die Lauer gelegt hatte. Ist es aber ausschliesslich äussern Umständen zuzuschreiben, dass es nicht soweit kam, nahm die Vorinstanz zu Recht an, Wickihalder habe den entscheidenden Schritt ins Verbrechen getan und sich des Raubversuches schuldig gemacht.
5. Der Dieb ist mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter drei Monaten zu bestrafen, wenn er den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat (Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Unter derselben Voraussetzung bedroht Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB den Räuber mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren.
Dass eine Bande im Sinne dieser Bestimmungen schon aus zwei Beteiligten bestehen kann (BGE 78 IV 233), bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Er beruft sich mit Recht auch nicht auf die von der ersten Instanz vertretene, dem klaren Gesetzeswortlaut widersprechende Auffassung, wonach Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB nur auf Mitglieder einer Bande Anwendung finde, die sich zur Verübung von Raub und nicht nur zur Begehung von Diebstählen zusammengefunden habe. Dagegen macht er geltend, nicht als Mitglied einer Bande gehandelt zu haben.
An den Begriff der Bandenmässigkeit seien umso höhere Anforderungen zu stellen, je geringer die Zahl der Mitglieder sei. Bei bloss zwei Beteiligten könne von einer Bande nur die Rede sein, wenn sie planmässig gehandelt, ihre Rollen verteilt und die einzelnen Taten zuvor miteinander besprochen hätten. Diese Voraussetzungen fehlten hier.
Einzuräumen ist, dass Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB mehr verlangen als blosse Zugehörigkeit des Täters zu einer Bande. Aus den Vorbereitungen oder der Ausführung der Tat oder aus dem Verhalten nach der Tat, soweit es mit dieser zusammenhängt, muss sich ergeben, dass er den Raub oder Diebstahl in Erfüllung der ihm in der Bande zustehenden Aufgabe begangen hat. Deutlich trifft das zu, wenn sämtliche Bandengenossen bei der Ausführung mitwirken. Es genügt aber auch, dass bloss einzelne von ihnen den Täter unterstützen, ja sogar, dass sie ihm das Verbrechen bloss physisch oder psychisch vorbereiten helfen, ihm auf der Flucht beistehen, an der Beute teilhaben usw. (BGE 78 IV 234). Das setzt keine in alle Einzelheiten gehende Organisation voraus. Wer sich zur fortgesetzten Verübung von Diebstahl oder Raub zusammenfindet, bildet eine Bande, ohne Rücksicht darauf, ob die künftigen Unternehmen allgemein oder von Fall zu Fall geplant oder die einzelne Aktion aus der zufälligen Lage heraus improvisiert wird. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind. Entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen noch unbestimmter Diebstähle oder Raubtaten zusammenzuwirken. Dieser Zusammenschluss ist es, der den einzelnen stark und gefährlich macht, die fortgesetzte Begehung von weiteren solchen Verbrechen voraussehen lässt und eine besonders schwere Strafe rechtfertigt.
Wie die Vorinstanz in für den Kassationshof verbindlicher Weise feststellt, waren Wickihalder und Rogenmoser spätestens zu dem Zeitpunkt, als sie sich zum Raubunternehmen gegen den unbekannten Radfahrer (vgl. Erw. 1) aufmachten, übereingekommen, inskünftig gemeinsam und fortgesetzt zu stehlen und zu rauben. Tatsächlich lassen die rasche zeitliche Folge ihrer nach dem 21. Januar 1955 gemeinsam verübten Verbrechen sowie ihr jeweiliges Verhalten vor, während und nach den einzelnen Taten keine andere Erklärung zu. Bildeten sie aber nach dem Gesagten eine Bande im Sinne des Gesetzes, wurde Wickihalder zu Recht nach Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB bestraft.
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1. Art.21'139 StGB. Beginn der Ausführung des Verbrechens bei Raubversuch (Erw. 1). 2. Art. 137 Ziff.2Abs.2'139 Ziff.2Abs. 3 StGB. Wann hat der Dieb bzw. der Räuber die Tat als Mitglied einer Bande ausgeführt? (Erw. 5).
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Sachverhalt ab Seite 143
A.- In der Zeit von August 1954 bis Februar 1955 beging Josef Wickihalder teils allein, teils zusammen mit Karl Rogenmoser und teils mit diesem und seiner Ehefrau Maria Wickihalder-Thoma eine grosse Zahl verschiedener Delikte, insbesondere Diebstahlshandlungen und Raubtaten. Unter anderem vereinbarte er kurz nach dem 21. Januar 1955 mit Rogenmoser, Passanten auf der Strasse zu berauben. In Begleitung von Frau Wickihalder begaben sie sich von Baar auf der nach Neuheim führenden Kantonsstrasse bis an den Rand des Baarburgwaldes, wo sie sich auf die Lauer legten. Wickihalder trug dabei einen Revolver auf sich. Nachdem sie ca. eine Viertelstunde vergeblich auf ein Opfer gewartet hatten, wandten sie sich der Kantonsstrasse Baar-Sihlbrugg zu. Dort angelangt sahen sie einen Radfahrer in die nach Neuheim führende Kantonsstrasse einbiegen, worauf sie auf einer Abkürzung zu der letztgenannten Strasse zurückeilten in der Hoffnung, diese frühzeitig genug zu erreichen, um den Überfall ausführen zu können. Da der unbekannte Radfahrer entgegen ihrer Erwartung nicht an ihnen vorbeikam, begaben sie sich nach einiger Zeit auf den Rückweg. Dabei glaubten sie, jemanden herannahen zu hören, worauf sie sich erneut bei der Kantonsstrasse auf die Lauer legten, ohne indessen ihr Vorhaben verwirklichen zu können.
B.- Das Strafobergericht des Kantons Zug verurteilte Wickihalder am 26. Februar 1957 unter anderem wegen versuchten und vollendeten bandenmässigen Diebstahls und versuchten und vollendeten bandenmässigen Raubes zu fünf Jahren Zuchthaus und fünf Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Es nahm abweichend von der ersten Instanz an, Wickihalder und Rogenmoser hätten sich schon am 21. und nicht erst am 31. Januar 1955 zur fortgesetzten Verübung von Diebstahl und Raub zusammengefunden. Auch setze Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB keine besondere Verabredung auf Raub voraus. Es genüge, dass die fortgesetzte Verübung von Diebstählen vereinbart sei, die Täter es aber nicht beim Stehlen bewenden liessen, sondern auch raubten.
C.- Wickihalder führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er macht geltend, das Strafobergericht habe Bundesrecht verletzt, indem es ihn im Fall des unbekannten Radfahrers wegen versuchten Raubes bestraft und hinsichtlich der nach dem 21. Januar 1955 begangenen Raubtaten und Diebstahlshandlungen bandenmässige Begehung angenommen habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer zur Last, sich des Raubversuches schuldig gemacht zu haben, indem er kurz nach dem 21. Januar 1955 bei Baar an der nach Neuheim führenden Kantonsstrasse einem unbekannten Radfahrer auflauerte, um ihn zu überfallen und zu berauben. Wickihalder hält dem entgegen, das Warten an der Strasse könne nicht als letzter entscheidender Schritt ins Verbrechen angesehen werden. Selbst wenn der Radfahrer an ihm vorbeigekommen wäre, was nicht der Fall gewesen sei, wäre es ihm völlig frei gestanden, ihn zu berauben oder unbehelligt weiterziehen zu lassen. Zudem sei seine Absicht weder für das Opfer noch für allfällige Zeugen erkennbar geworden. Von einem Beginn der Deliktsausführung könne daher nicht die Rede sein.
a) Versuch setzt nach Art. 21 Abs. 1 StGB voraus, dass der Täter mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen habe. Dabei zählt zur Ausführung schon jede Tätigkeit, welche nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem in der Regel nicht mehr zurückgetreten wird, es sei denn wegen äusserer Umstände, die die Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (BGE 80 IV 178 und dort zitierte Urteile). Ob die Schwelle der straflosen Vorbereitung nach der Vorstellung des Täters überschritten ist oder nicht, entscheidet der Richter nach der Persönlichkeit des Delinquenten und den Umständen des einzelnen Falles. Das hat - entgegen anderslautender Kritik (vgl. WAIBLINGER in ZStR 72 S. 131) - auch die bisherige Rechtsprechung getan. Wo nach der Lebenserfahrung, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entschieden wurde, geschah es deswegen, weil nichts dafür vorlag, dass sich der konkrete Täter anders verhalten hätte. Sind aber nach dem Gesagten Vorbereitung und Ausführung des Deliktes massgeblich nach subjektiven Gesichtspunkten abzugrenzen, kann nichts darauf ankommen, ob die verbrecherische Absicht für das Opfer oder für allfällige Zeugen erkennbar wurde oder nicht.
b) Vorliegend steht ausser Zweifel, dass der Beschwerdeführer nur unter dem Einfluss äusserer Umstände auf die Verwirklichung seines verbrecherischen Vorhabens verzichtete. Die Unwiderruflichkeit seines Tatentschlusses erhellt schon aus der Hartnäckigkeit, mit welcher er seinen Plan verfolgte. Nicht nur eilte er, als er einen unbekannten Radfahrer in die nach Neuheim führende Kantonsstrasse einbiegen sah, auf einer Abkürzung zu der Stelle, an welcher er jenen überfallen wollte, sondern er kehrte, bereits auf dem Rückweg begriffen, erneut dahin zurück, als er jemanden zu hören glaubte. Dass er fest entschlossen war, sein verbrecherisches Vorhaben auszuführen, zeigt ferner die Tatsache, dass er einen Revolver auf sich trug. Ob die Waffe geladen war oder nicht, ist nicht von Bedeutung; in jedem Fall war sie geeignet, als Mittel zur Einschüchterung des Opfers zu dienen. Dazu kommt, dass Wickihalder nicht allein, sondern in Mittäterschaft mit seiner Ehefrau und Rogenmoser handelte. Wie die Erfahrung lehrt, vermindert das Zusammenwirken mehrerer die Möglichkeit, dass einer von ihnen im letzten Augenblick von der Verwirklichung des geplanten Vorhabens absteht. Dafür, dass sich der Beschwerdeführer anders verhalten hätte, liegt nichts vor. Der Umstand schliesslich, dass es Wickihalder nicht bei einem einmaligen Versuch bewenden liess, sondern innert kurzer Zeit eine ganze Reihe ähnlicher Raubtaten beging, lässt keinen Zweifel darüber aufkommen, dass er den unbekannten Radfahrer auf der nach Baar führenden Strasse überfallen und beraubt hätte, wenn dieser an der Stelle vorbeigekommen wäre, wo Wickihalder sich auf die Lauer gelegt hatte. Ist es aber ausschliesslich äussern Umständen zuzuschreiben, dass es nicht soweit kam, nahm die Vorinstanz zu Recht an, Wickihalder habe den entscheidenden Schritt ins Verbrechen getan und sich des Raubversuches schuldig gemacht.
5. Der Dieb ist mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter drei Monaten zu bestrafen, wenn er den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat (Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Unter derselben Voraussetzung bedroht Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB den Räuber mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren.
Dass eine Bande im Sinne dieser Bestimmungen schon aus zwei Beteiligten bestehen kann (BGE 78 IV 233), bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Er beruft sich mit Recht auch nicht auf die von der ersten Instanz vertretene, dem klaren Gesetzeswortlaut widersprechende Auffassung, wonach Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB nur auf Mitglieder einer Bande Anwendung finde, die sich zur Verübung von Raub und nicht nur zur Begehung von Diebstählen zusammengefunden habe. Dagegen macht er geltend, nicht als Mitglied einer Bande gehandelt zu haben.
An den Begriff der Bandenmässigkeit seien umso höhere Anforderungen zu stellen, je geringer die Zahl der Mitglieder sei. Bei bloss zwei Beteiligten könne von einer Bande nur die Rede sein, wenn sie planmässig gehandelt, ihre Rollen verteilt und die einzelnen Taten zuvor miteinander besprochen hätten. Diese Voraussetzungen fehlten hier.
Einzuräumen ist, dass Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB mehr verlangen als blosse Zugehörigkeit des Täters zu einer Bande. Aus den Vorbereitungen oder der Ausführung der Tat oder aus dem Verhalten nach der Tat, soweit es mit dieser zusammenhängt, muss sich ergeben, dass er den Raub oder Diebstahl in Erfüllung der ihm in der Bande zustehenden Aufgabe begangen hat. Deutlich trifft das zu, wenn sämtliche Bandengenossen bei der Ausführung mitwirken. Es genügt aber auch, dass bloss einzelne von ihnen den Täter unterstützen, ja sogar, dass sie ihm das Verbrechen bloss physisch oder psychisch vorbereiten helfen, ihm auf der Flucht beistehen, an der Beute teilhaben usw. (BGE 78 IV 234). Das setzt keine in alle Einzelheiten gehende Organisation voraus. Wer sich zur fortgesetzten Verübung von Diebstahl oder Raub zusammenfindet, bildet eine Bande, ohne Rücksicht darauf, ob die künftigen Unternehmen allgemein oder von Fall zu Fall geplant oder die einzelne Aktion aus der zufälligen Lage heraus improvisiert wird. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind. Entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen noch unbestimmter Diebstähle oder Raubtaten zusammenzuwirken. Dieser Zusammenschluss ist es, der den einzelnen stark und gefährlich macht, die fortgesetzte Begehung von weiteren solchen Verbrechen voraussehen lässt und eine besonders schwere Strafe rechtfertigt.
Wie die Vorinstanz in für den Kassationshof verbindlicher Weise feststellt, waren Wickihalder und Rogenmoser spätestens zu dem Zeitpunkt, als sie sich zum Raubunternehmen gegen den unbekannten Radfahrer (vgl. Erw. 1) aufmachten, übereingekommen, inskünftig gemeinsam und fortgesetzt zu stehlen und zu rauben. Tatsächlich lassen die rasche zeitliche Folge ihrer nach dem 21. Januar 1955 gemeinsam verübten Verbrechen sowie ihr jeweiliges Verhalten vor, während und nach den einzelnen Taten keine andere Erklärung zu. Bildeten sie aber nach dem Gesagten eine Bande im Sinne des Gesetzes, wurde Wickihalder zu Recht nach Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB bestraft.
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1. Art.21'139 CP. Commencement de l'exécution du crime dans la tentative de brigandage (consid. 1). 2. Art. 137 ch.2al.2'139 ch.2al. 3 CP. Quand l'auteur commet-il le vol ou le brigandage en qualité d'affilié à une bande? (consid. 5).
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83 IV 142
Sachverhalt ab Seite 143
A.- In der Zeit von August 1954 bis Februar 1955 beging Josef Wickihalder teils allein, teils zusammen mit Karl Rogenmoser und teils mit diesem und seiner Ehefrau Maria Wickihalder-Thoma eine grosse Zahl verschiedener Delikte, insbesondere Diebstahlshandlungen und Raubtaten. Unter anderem vereinbarte er kurz nach dem 21. Januar 1955 mit Rogenmoser, Passanten auf der Strasse zu berauben. In Begleitung von Frau Wickihalder begaben sie sich von Baar auf der nach Neuheim führenden Kantonsstrasse bis an den Rand des Baarburgwaldes, wo sie sich auf die Lauer legten. Wickihalder trug dabei einen Revolver auf sich. Nachdem sie ca. eine Viertelstunde vergeblich auf ein Opfer gewartet hatten, wandten sie sich der Kantonsstrasse Baar-Sihlbrugg zu. Dort angelangt sahen sie einen Radfahrer in die nach Neuheim führende Kantonsstrasse einbiegen, worauf sie auf einer Abkürzung zu der letztgenannten Strasse zurückeilten in der Hoffnung, diese frühzeitig genug zu erreichen, um den Überfall ausführen zu können. Da der unbekannte Radfahrer entgegen ihrer Erwartung nicht an ihnen vorbeikam, begaben sie sich nach einiger Zeit auf den Rückweg. Dabei glaubten sie, jemanden herannahen zu hören, worauf sie sich erneut bei der Kantonsstrasse auf die Lauer legten, ohne indessen ihr Vorhaben verwirklichen zu können.
B.- Das Strafobergericht des Kantons Zug verurteilte Wickihalder am 26. Februar 1957 unter anderem wegen versuchten und vollendeten bandenmässigen Diebstahls und versuchten und vollendeten bandenmässigen Raubes zu fünf Jahren Zuchthaus und fünf Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit. Es nahm abweichend von der ersten Instanz an, Wickihalder und Rogenmoser hätten sich schon am 21. und nicht erst am 31. Januar 1955 zur fortgesetzten Verübung von Diebstahl und Raub zusammengefunden. Auch setze Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB keine besondere Verabredung auf Raub voraus. Es genüge, dass die fortgesetzte Verübung von Diebstählen vereinbart sei, die Täter es aber nicht beim Stehlen bewenden liessen, sondern auch raubten.
C.- Wickihalder führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er macht geltend, das Strafobergericht habe Bundesrecht verletzt, indem es ihn im Fall des unbekannten Radfahrers wegen versuchten Raubes bestraft und hinsichtlich der nach dem 21. Januar 1955 begangenen Raubtaten und Diebstahlshandlungen bandenmässige Begehung angenommen habe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer zur Last, sich des Raubversuches schuldig gemacht zu haben, indem er kurz nach dem 21. Januar 1955 bei Baar an der nach Neuheim führenden Kantonsstrasse einem unbekannten Radfahrer auflauerte, um ihn zu überfallen und zu berauben. Wickihalder hält dem entgegen, das Warten an der Strasse könne nicht als letzter entscheidender Schritt ins Verbrechen angesehen werden. Selbst wenn der Radfahrer an ihm vorbeigekommen wäre, was nicht der Fall gewesen sei, wäre es ihm völlig frei gestanden, ihn zu berauben oder unbehelligt weiterziehen zu lassen. Zudem sei seine Absicht weder für das Opfer noch für allfällige Zeugen erkennbar geworden. Von einem Beginn der Deliktsausführung könne daher nicht die Rede sein.
a) Versuch setzt nach Art. 21 Abs. 1 StGB voraus, dass der Täter mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen habe. Dabei zählt zur Ausführung schon jede Tätigkeit, welche nach dem Plan, den sich der Täter gemacht hat, auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem in der Regel nicht mehr zurückgetreten wird, es sei denn wegen äusserer Umstände, die die Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (BGE 80 IV 178 und dort zitierte Urteile). Ob die Schwelle der straflosen Vorbereitung nach der Vorstellung des Täters überschritten ist oder nicht, entscheidet der Richter nach der Persönlichkeit des Delinquenten und den Umständen des einzelnen Falles. Das hat - entgegen anderslautender Kritik (vgl. WAIBLINGER in ZStR 72 S. 131) - auch die bisherige Rechtsprechung getan. Wo nach der Lebenserfahrung, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entschieden wurde, geschah es deswegen, weil nichts dafür vorlag, dass sich der konkrete Täter anders verhalten hätte. Sind aber nach dem Gesagten Vorbereitung und Ausführung des Deliktes massgeblich nach subjektiven Gesichtspunkten abzugrenzen, kann nichts darauf ankommen, ob die verbrecherische Absicht für das Opfer oder für allfällige Zeugen erkennbar wurde oder nicht.
b) Vorliegend steht ausser Zweifel, dass der Beschwerdeführer nur unter dem Einfluss äusserer Umstände auf die Verwirklichung seines verbrecherischen Vorhabens verzichtete. Die Unwiderruflichkeit seines Tatentschlusses erhellt schon aus der Hartnäckigkeit, mit welcher er seinen Plan verfolgte. Nicht nur eilte er, als er einen unbekannten Radfahrer in die nach Neuheim führende Kantonsstrasse einbiegen sah, auf einer Abkürzung zu der Stelle, an welcher er jenen überfallen wollte, sondern er kehrte, bereits auf dem Rückweg begriffen, erneut dahin zurück, als er jemanden zu hören glaubte. Dass er fest entschlossen war, sein verbrecherisches Vorhaben auszuführen, zeigt ferner die Tatsache, dass er einen Revolver auf sich trug. Ob die Waffe geladen war oder nicht, ist nicht von Bedeutung; in jedem Fall war sie geeignet, als Mittel zur Einschüchterung des Opfers zu dienen. Dazu kommt, dass Wickihalder nicht allein, sondern in Mittäterschaft mit seiner Ehefrau und Rogenmoser handelte. Wie die Erfahrung lehrt, vermindert das Zusammenwirken mehrerer die Möglichkeit, dass einer von ihnen im letzten Augenblick von der Verwirklichung des geplanten Vorhabens absteht. Dafür, dass sich der Beschwerdeführer anders verhalten hätte, liegt nichts vor. Der Umstand schliesslich, dass es Wickihalder nicht bei einem einmaligen Versuch bewenden liess, sondern innert kurzer Zeit eine ganze Reihe ähnlicher Raubtaten beging, lässt keinen Zweifel darüber aufkommen, dass er den unbekannten Radfahrer auf der nach Baar führenden Strasse überfallen und beraubt hätte, wenn dieser an der Stelle vorbeigekommen wäre, wo Wickihalder sich auf die Lauer gelegt hatte. Ist es aber ausschliesslich äussern Umständen zuzuschreiben, dass es nicht soweit kam, nahm die Vorinstanz zu Recht an, Wickihalder habe den entscheidenden Schritt ins Verbrechen getan und sich des Raubversuches schuldig gemacht.
5. Der Dieb ist mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter drei Monaten zu bestrafen, wenn er den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat (Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Unter derselben Voraussetzung bedroht Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB den Räuber mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren.
Dass eine Bande im Sinne dieser Bestimmungen schon aus zwei Beteiligten bestehen kann (BGE 78 IV 233), bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Er beruft sich mit Recht auch nicht auf die von der ersten Instanz vertretene, dem klaren Gesetzeswortlaut widersprechende Auffassung, wonach Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB nur auf Mitglieder einer Bande Anwendung finde, die sich zur Verübung von Raub und nicht nur zur Begehung von Diebstählen zusammengefunden habe. Dagegen macht er geltend, nicht als Mitglied einer Bande gehandelt zu haben.
An den Begriff der Bandenmässigkeit seien umso höhere Anforderungen zu stellen, je geringer die Zahl der Mitglieder sei. Bei bloss zwei Beteiligten könne von einer Bande nur die Rede sein, wenn sie planmässig gehandelt, ihre Rollen verteilt und die einzelnen Taten zuvor miteinander besprochen hätten. Diese Voraussetzungen fehlten hier.
Einzuräumen ist, dass Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB mehr verlangen als blosse Zugehörigkeit des Täters zu einer Bande. Aus den Vorbereitungen oder der Ausführung der Tat oder aus dem Verhalten nach der Tat, soweit es mit dieser zusammenhängt, muss sich ergeben, dass er den Raub oder Diebstahl in Erfüllung der ihm in der Bande zustehenden Aufgabe begangen hat. Deutlich trifft das zu, wenn sämtliche Bandengenossen bei der Ausführung mitwirken. Es genügt aber auch, dass bloss einzelne von ihnen den Täter unterstützen, ja sogar, dass sie ihm das Verbrechen bloss physisch oder psychisch vorbereiten helfen, ihm auf der Flucht beistehen, an der Beute teilhaben usw. (BGE 78 IV 234). Das setzt keine in alle Einzelheiten gehende Organisation voraus. Wer sich zur fortgesetzten Verübung von Diebstahl oder Raub zusammenfindet, bildet eine Bande, ohne Rücksicht darauf, ob die künftigen Unternehmen allgemein oder von Fall zu Fall geplant oder die einzelne Aktion aus der zufälligen Lage heraus improvisiert wird. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind. Entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen noch unbestimmter Diebstähle oder Raubtaten zusammenzuwirken. Dieser Zusammenschluss ist es, der den einzelnen stark und gefährlich macht, die fortgesetzte Begehung von weiteren solchen Verbrechen voraussehen lässt und eine besonders schwere Strafe rechtfertigt.
Wie die Vorinstanz in für den Kassationshof verbindlicher Weise feststellt, waren Wickihalder und Rogenmoser spätestens zu dem Zeitpunkt, als sie sich zum Raubunternehmen gegen den unbekannten Radfahrer (vgl. Erw. 1) aufmachten, übereingekommen, inskünftig gemeinsam und fortgesetzt zu stehlen und zu rauben. Tatsächlich lassen die rasche zeitliche Folge ihrer nach dem 21. Januar 1955 gemeinsam verübten Verbrechen sowie ihr jeweiliges Verhalten vor, während und nach den einzelnen Taten keine andere Erklärung zu. Bildeten sie aber nach dem Gesagten eine Bande im Sinne des Gesetzes, wurde Wickihalder zu Recht nach Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB bestraft.
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1. Art.21'139 CP. Inizio dell'esecuzione del reato nel tentativo di rapina (consid. 1). 2. Art. 137 num.2cp.2'139 num.2cp. 3 CP. Quando l'autore ha perpetrato il furto o la rapina come associato ad una banda? (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 148
A.- Karl Frei nahm in den Jahren 1951 bis 1954 wiederholt bei Banken und Darlehensinstituten unter unwahren Angaben Geld auf. Anna Zeller, die von 1950 bis 1956 mit Frei verheiratet war, wusste um die zunehmende Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse ihres Mannes und dessen betrügerische Darlehensaufnahmen. Dennoch nahm sie von ihm ertrogenes Geld entgegen und verbrauchte es im Haushalt. Auch schaffte sie sich aus einem bei der Bank Courvoisier & Cie, Neuenburg, aufgenommenen Darlehen gemeinsam mit ihrem Ehemann Kleider an.
B.- Am 1. Juni 1956 sprach das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt Frau Zeller, deren Ehemann wegen gewerbsmässigen Betruges verurteilt wurde, von der Anklage der Hehlerei frei.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte sie dagegen am 2. November 1956 wegen Hehlerei zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von zehn Tagen Gefängnis.
C.- Frau Zeller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe ihrem Mann geholfen, das ertrogene Geld abzusetzen. Dem ist insoweit beizupflichten, als es sich um den Kauf von Kleidern aus dem von der Bank Courvoisier & Cie erlangten Darlehen handelt. Zwar ist das Ausgeben von Geld nach dem gewöhnlichen Sprachsinn nicht gleichbedeutend mit absetzen. Darunter wird im allgemeinen das Versilbern von Waren verstanden. Das steht jedoch der Unterstellung der der Beschwerdeführerin zur Last fallenden Handlungen unter Art. 144 Abs. 1 StGB nicht entgegen. Wie der Kassationshof in BGE 69 IV 71 entschieden hat, hilft auch absetzen, wer sich vom Vortäter aus strafbar erlangtem Geld freihalten lässt. Davon abzugehen besteht kein Anlass. Art. 1 StGB verbietet nicht, das Strafgesetz ausdehnend auszulegen, d.h. ihm einen durch den Buchstaben scheinbar nicht gedeckten Sinn zu entnehmen (BGE 71 IV 148, BGE 72 IV 103, BGE 77 IV 167, BGE 81 IV 50). Die Auffassung WAIBLINGERS (ZStR 1946, Festgabe für Hafter, S. 272), wonach der Begriff des Absetzenhelfens strikte im Sinne des Wortlautes als Beihilfe bei der wirtschaftlichen Verwertung, insbesondere Veräusserung, aufzufassen sei, während das Erwerben, Sichschenkenlassen und Verheimlichen eher ausdehnend ausgelegt werden müssten, findet im Gesetz keine Stütze. Für die Entscheidung der Frage, ob die genannten Begriffe extensiv oder restriktiv auszulegen seien, ist es ohne Belang, in wessen Interesse der Täter handelt. Auch kommt der Reihenfolge, in der Art. 144 Abs. 1 StGB die einzelnen Hehlereihandlungen aufführt, in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu. Sie ist eine rein zufällige (vgl. auch § 259 deutsches StGB). Entscheidend fällt in Betracht der wahre Sinn der gesamten Strafnorm. Art. 144 StGB bedroht den Täter mit Strafe, weil er die Wiederherstellung des durch die strafbare Vortat gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, die durch jene geschaffene rechtswidrige Lage perpetuiert, insbesondere den Berechtigten an der Wiedererlangung seiner Sache hindert. Es entspricht daher der ratio legis, wegen Absetzenhelfens auch zu bestrafen, wer am Verbrauch strafbar erlangten Geldes, dessen Herkunft er kennt oder vermutet, mitwirkt. Eine engere Auslegung in dem Sinne, dass nur die Beihilfe beim Umwandeln von Sachen in Geld als Absetzenhelfen strafbar wäre, hätte eine Aufspaltung des Begriffes der "Sache" in Sache als Ware einerseits und Geld anderseits zur Folge. Eine solche Teilung des Sachbegriffes ist Art. 144 StGB völlig fremd und liesse sich - auch beschränkt auf den Tatbestand des Absetzenhelfens - umso weniger rechtfertigen, als Geld erfahrungsgemäss die bevorzugte Beute der Diebe, Betrüger udgl. darstellt.
Ist aber an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, wonach ein Absetzenhelfen auch durch Mitwirkung am Verbrauch strafbar erlangten Geldes möglich ist (BGE 69 IV 71, BGE 81 IV 160 i.f.), wurde die Beschwerdeführerin hinsichtlich der gemeinsam mit ihrem Ehemann aus ertrogenem Geld getätigten Kleiderkäufe zu Recht nach Art. 144 Abs. 1 StGB bestraft. Dass das Geld angeblich nicht durch ihre Hände ging, ist belanglos. In jedem Fall trug sie bewusst dazu bei, dass ihr Mann das strafbar erlangte Gut rascher los wurde.
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Art.144 Abs. 1StGB. Begriff des Absetzenhelfens.
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Sachverhalt ab Seite 148
A.- Karl Frei nahm in den Jahren 1951 bis 1954 wiederholt bei Banken und Darlehensinstituten unter unwahren Angaben Geld auf. Anna Zeller, die von 1950 bis 1956 mit Frei verheiratet war, wusste um die zunehmende Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse ihres Mannes und dessen betrügerische Darlehensaufnahmen. Dennoch nahm sie von ihm ertrogenes Geld entgegen und verbrauchte es im Haushalt. Auch schaffte sie sich aus einem bei der Bank Courvoisier & Cie, Neuenburg, aufgenommenen Darlehen gemeinsam mit ihrem Ehemann Kleider an.
B.- Am 1. Juni 1956 sprach das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt Frau Zeller, deren Ehemann wegen gewerbsmässigen Betruges verurteilt wurde, von der Anklage der Hehlerei frei.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte sie dagegen am 2. November 1956 wegen Hehlerei zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von zehn Tagen Gefängnis.
C.- Frau Zeller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe ihrem Mann geholfen, das ertrogene Geld abzusetzen. Dem ist insoweit beizupflichten, als es sich um den Kauf von Kleidern aus dem von der Bank Courvoisier & Cie erlangten Darlehen handelt. Zwar ist das Ausgeben von Geld nach dem gewöhnlichen Sprachsinn nicht gleichbedeutend mit absetzen. Darunter wird im allgemeinen das Versilbern von Waren verstanden. Das steht jedoch der Unterstellung der der Beschwerdeführerin zur Last fallenden Handlungen unter Art. 144 Abs. 1 StGB nicht entgegen. Wie der Kassationshof in BGE 69 IV 71 entschieden hat, hilft auch absetzen, wer sich vom Vortäter aus strafbar erlangtem Geld freihalten lässt. Davon abzugehen besteht kein Anlass. Art. 1 StGB verbietet nicht, das Strafgesetz ausdehnend auszulegen, d.h. ihm einen durch den Buchstaben scheinbar nicht gedeckten Sinn zu entnehmen (BGE 71 IV 148, BGE 72 IV 103, BGE 77 IV 167, BGE 81 IV 50). Die Auffassung WAIBLINGERS (ZStR 1946, Festgabe für Hafter, S. 272), wonach der Begriff des Absetzenhelfens strikte im Sinne des Wortlautes als Beihilfe bei der wirtschaftlichen Verwertung, insbesondere Veräusserung, aufzufassen sei, während das Erwerben, Sichschenkenlassen und Verheimlichen eher ausdehnend ausgelegt werden müssten, findet im Gesetz keine Stütze. Für die Entscheidung der Frage, ob die genannten Begriffe extensiv oder restriktiv auszulegen seien, ist es ohne Belang, in wessen Interesse der Täter handelt. Auch kommt der Reihenfolge, in der Art. 144 Abs. 1 StGB die einzelnen Hehlereihandlungen aufführt, in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu. Sie ist eine rein zufällige (vgl. auch § 259 deutsches StGB). Entscheidend fällt in Betracht der wahre Sinn der gesamten Strafnorm. Art. 144 StGB bedroht den Täter mit Strafe, weil er die Wiederherstellung des durch die strafbare Vortat gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, die durch jene geschaffene rechtswidrige Lage perpetuiert, insbesondere den Berechtigten an der Wiedererlangung seiner Sache hindert. Es entspricht daher der ratio legis, wegen Absetzenhelfens auch zu bestrafen, wer am Verbrauch strafbar erlangten Geldes, dessen Herkunft er kennt oder vermutet, mitwirkt. Eine engere Auslegung in dem Sinne, dass nur die Beihilfe beim Umwandeln von Sachen in Geld als Absetzenhelfen strafbar wäre, hätte eine Aufspaltung des Begriffes der "Sache" in Sache als Ware einerseits und Geld anderseits zur Folge. Eine solche Teilung des Sachbegriffes ist Art. 144 StGB völlig fremd und liesse sich - auch beschränkt auf den Tatbestand des Absetzenhelfens - umso weniger rechtfertigen, als Geld erfahrungsgemäss die bevorzugte Beute der Diebe, Betrüger udgl. darstellt.
Ist aber an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, wonach ein Absetzenhelfen auch durch Mitwirkung am Verbrauch strafbar erlangten Geldes möglich ist (BGE 69 IV 71, BGE 81 IV 160 i.f.), wurde die Beschwerdeführerin hinsichtlich der gemeinsam mit ihrem Ehemann aus ertrogenem Geld getätigten Kleiderkäufe zu Recht nach Art. 144 Abs. 1 StGB bestraft. Dass das Geld angeblich nicht durch ihre Hände ging, ist belanglos. In jedem Fall trug sie bewusst dazu bei, dass ihr Mann das strafbar erlangte Gut rascher los wurde.
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Art. 144 al. 1 CP. Notion de l'acte consistant à aider à négocier une chose.
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Sachverhalt ab Seite 148
A.- Karl Frei nahm in den Jahren 1951 bis 1954 wiederholt bei Banken und Darlehensinstituten unter unwahren Angaben Geld auf. Anna Zeller, die von 1950 bis 1956 mit Frei verheiratet war, wusste um die zunehmende Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse ihres Mannes und dessen betrügerische Darlehensaufnahmen. Dennoch nahm sie von ihm ertrogenes Geld entgegen und verbrauchte es im Haushalt. Auch schaffte sie sich aus einem bei der Bank Courvoisier & Cie, Neuenburg, aufgenommenen Darlehen gemeinsam mit ihrem Ehemann Kleider an.
B.- Am 1. Juni 1956 sprach das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt Frau Zeller, deren Ehemann wegen gewerbsmässigen Betruges verurteilt wurde, von der Anklage der Hehlerei frei.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte sie dagegen am 2. November 1956 wegen Hehlerei zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von zehn Tagen Gefängnis.
C.- Frau Zeller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe ihrem Mann geholfen, das ertrogene Geld abzusetzen. Dem ist insoweit beizupflichten, als es sich um den Kauf von Kleidern aus dem von der Bank Courvoisier & Cie erlangten Darlehen handelt. Zwar ist das Ausgeben von Geld nach dem gewöhnlichen Sprachsinn nicht gleichbedeutend mit absetzen. Darunter wird im allgemeinen das Versilbern von Waren verstanden. Das steht jedoch der Unterstellung der der Beschwerdeführerin zur Last fallenden Handlungen unter Art. 144 Abs. 1 StGB nicht entgegen. Wie der Kassationshof in BGE 69 IV 71 entschieden hat, hilft auch absetzen, wer sich vom Vortäter aus strafbar erlangtem Geld freihalten lässt. Davon abzugehen besteht kein Anlass. Art. 1 StGB verbietet nicht, das Strafgesetz ausdehnend auszulegen, d.h. ihm einen durch den Buchstaben scheinbar nicht gedeckten Sinn zu entnehmen (BGE 71 IV 148, BGE 72 IV 103, BGE 77 IV 167, BGE 81 IV 50). Die Auffassung WAIBLINGERS (ZStR 1946, Festgabe für Hafter, S. 272), wonach der Begriff des Absetzenhelfens strikte im Sinne des Wortlautes als Beihilfe bei der wirtschaftlichen Verwertung, insbesondere Veräusserung, aufzufassen sei, während das Erwerben, Sichschenkenlassen und Verheimlichen eher ausdehnend ausgelegt werden müssten, findet im Gesetz keine Stütze. Für die Entscheidung der Frage, ob die genannten Begriffe extensiv oder restriktiv auszulegen seien, ist es ohne Belang, in wessen Interesse der Täter handelt. Auch kommt der Reihenfolge, in der Art. 144 Abs. 1 StGB die einzelnen Hehlereihandlungen aufführt, in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu. Sie ist eine rein zufällige (vgl. auch § 259 deutsches StGB). Entscheidend fällt in Betracht der wahre Sinn der gesamten Strafnorm. Art. 144 StGB bedroht den Täter mit Strafe, weil er die Wiederherstellung des durch die strafbare Vortat gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, die durch jene geschaffene rechtswidrige Lage perpetuiert, insbesondere den Berechtigten an der Wiedererlangung seiner Sache hindert. Es entspricht daher der ratio legis, wegen Absetzenhelfens auch zu bestrafen, wer am Verbrauch strafbar erlangten Geldes, dessen Herkunft er kennt oder vermutet, mitwirkt. Eine engere Auslegung in dem Sinne, dass nur die Beihilfe beim Umwandeln von Sachen in Geld als Absetzenhelfen strafbar wäre, hätte eine Aufspaltung des Begriffes der "Sache" in Sache als Ware einerseits und Geld anderseits zur Folge. Eine solche Teilung des Sachbegriffes ist Art. 144 StGB völlig fremd und liesse sich - auch beschränkt auf den Tatbestand des Absetzenhelfens - umso weniger rechtfertigen, als Geld erfahrungsgemäss die bevorzugte Beute der Diebe, Betrüger udgl. darstellt.
Ist aber an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, wonach ein Absetzenhelfen auch durch Mitwirkung am Verbrauch strafbar erlangten Geldes möglich ist (BGE 69 IV 71, BGE 81 IV 160 i.f.), wurde die Beschwerdeführerin hinsichtlich der gemeinsam mit ihrem Ehemann aus ertrogenem Geld getätigten Kleiderkäufe zu Recht nach Art. 144 Abs. 1 StGB bestraft. Dass das Geld angeblich nicht durch ihre Hände ging, ist belanglos. In jedem Fall trug sie bewusst dazu bei, dass ihr Mann das strafbar erlangte Gut rascher los wurde.
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Art. 144 cp. 1 CP. Nozione dell'atto che consiste nell'aiutare a spacciare una cosa.
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83 IV 151
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83 IV 151
Sachverhalt ab Seite 151
Aus dem Tatbestand:
Kollbrunner geriet anlässlich seiner Ehescheidung mit seinen bisherigen Freunden Merk und Christen in Streit. In der Folge führte jede Seite gegen die andere einen Ehrverletzungsprozess. Im zweiten dieser Verfahren machte ein Vetter Kollbrunners eine für dessen Prozessgegner günstige Zeugenaussage. Am folgenden Tag richtete Kollbrunner ein Schreiben an seinen Vetter, worin er dessen Stellungnahme tadelte und Merk und Christen unter Hinweis auf deren Machenschaften als "Schufte" bezeichnete. Kollbrunner wurde wegen dieses Ausdrucks der Beschimpfung schuldig erklärt und zu einer Busse verurteilt. Mit Nichtigkeitsbeschwerde beruft er sich unter anderem darauf, im Verhalten seiner Prozessgegner liege eine Provokation im Sinne des Art. 177 Abs. 2 StGB.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gemäss Art. 177 Abs. 2 StGB kann der Richter den Täter von Strafe befreien, wenn der Beschimpfte durch sein ungebührliches Verhalten zu der Beschimpfung unmittelbar Anlass gegeben hat.
Voraussetzung der Strafbefreiung ist, dass die Beschimpfung durch ein verwerfliches Verhalten des Beschimpften hervorgerufen wurde und dass sie unmittelbar auf die Provokation erfolgt ist. Das Merkmal der Unmittelbarkeit ist zeitlich zu verstehen, und zwar in dem Sinne, dass der Täter in der durch das ungebührliche Verhalten erregten Gemütsbewegung handelt, ohne dass er Zeit zu ruhiger Überlegung hat. Der französische und italienische Text, der im Gegensatz zum deutschen das Wort unmittelbar ("immédiatement", "immediatamente") nur in Abs. 3 verwendet, in Abs. 2 hingegen den Ausdruck "directement" bzw. "direttamente" gebraucht, führt zu keiner andern Auslegung. Hätte sich der Gesetzgeber auf das Erfordernis des Kausalzusammenhangs zwischen Provokation und Beschimpfung beschränken wollen, wie der Beschwerdeführer annimmt, so hätten im deutschen Text schon die Worte "Anlass gegeben" genügt. Aus dem Wort "unmittelbar" muss geschlossen werden, dass mehr als das verlangt werden wollte. Darauf weist vor allem auch die Überlegung, dass die Ermächtigung des Richters, den Täter von Strafe zu befreien, kaum anders gerechtfertigt werden kann, als insbesondere dadurch, dass der Provozierte in einem Erregungszustand gehandelt hat und deshalb für seine Tat nicht voll verantwortlich erscheint. Wird die Tat überlegt begangen, so bieten Art. 63 und 64 StGB genügend Raum, der Provokation bei der Strafzumessung angemessen Rechnung zu tragen. Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb in Abs. 2 die Unmittelbarkeit nicht gefordert sein sollte, während im Fall der Retorsion (Abs. 3), welche ebenfalls eine Provokation - in Form einer Beschimpfung - voraussetzt, die Reaktion eine unmittelbare sein muss, damit Straflosigkeit eintreten kann.
Dass der Brief des Beschwerdeführers unmittelbare Reaktion auf das Verhalten seiner Gegner gewesen sei, wird mit Recht nicht geltend gemacht. Der Beschwerdeführer hat in der Untersuchung selber erklärt, er habe den Brief ruhig und überlegt, nicht im Affekt geschrieben. Somit kann er sich nicht auf Art. 177 Abs. 2 StGB berufen.
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Art.177Abs.2 StGB. Wann ist eine Beschimpfung "unmittelbar" auf eine Provokation erfolgt?
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criminal law and criminal procedure
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83 IV 151
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83 IV 151
Sachverhalt ab Seite 151
Aus dem Tatbestand:
Kollbrunner geriet anlässlich seiner Ehescheidung mit seinen bisherigen Freunden Merk und Christen in Streit. In der Folge führte jede Seite gegen die andere einen Ehrverletzungsprozess. Im zweiten dieser Verfahren machte ein Vetter Kollbrunners eine für dessen Prozessgegner günstige Zeugenaussage. Am folgenden Tag richtete Kollbrunner ein Schreiben an seinen Vetter, worin er dessen Stellungnahme tadelte und Merk und Christen unter Hinweis auf deren Machenschaften als "Schufte" bezeichnete. Kollbrunner wurde wegen dieses Ausdrucks der Beschimpfung schuldig erklärt und zu einer Busse verurteilt. Mit Nichtigkeitsbeschwerde beruft er sich unter anderem darauf, im Verhalten seiner Prozessgegner liege eine Provokation im Sinne des Art. 177 Abs. 2 StGB.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gemäss Art. 177 Abs. 2 StGB kann der Richter den Täter von Strafe befreien, wenn der Beschimpfte durch sein ungebührliches Verhalten zu der Beschimpfung unmittelbar Anlass gegeben hat.
Voraussetzung der Strafbefreiung ist, dass die Beschimpfung durch ein verwerfliches Verhalten des Beschimpften hervorgerufen wurde und dass sie unmittelbar auf die Provokation erfolgt ist. Das Merkmal der Unmittelbarkeit ist zeitlich zu verstehen, und zwar in dem Sinne, dass der Täter in der durch das ungebührliche Verhalten erregten Gemütsbewegung handelt, ohne dass er Zeit zu ruhiger Überlegung hat. Der französische und italienische Text, der im Gegensatz zum deutschen das Wort unmittelbar ("immédiatement", "immediatamente") nur in Abs. 3 verwendet, in Abs. 2 hingegen den Ausdruck "directement" bzw. "direttamente" gebraucht, führt zu keiner andern Auslegung. Hätte sich der Gesetzgeber auf das Erfordernis des Kausalzusammenhangs zwischen Provokation und Beschimpfung beschränken wollen, wie der Beschwerdeführer annimmt, so hätten im deutschen Text schon die Worte "Anlass gegeben" genügt. Aus dem Wort "unmittelbar" muss geschlossen werden, dass mehr als das verlangt werden wollte. Darauf weist vor allem auch die Überlegung, dass die Ermächtigung des Richters, den Täter von Strafe zu befreien, kaum anders gerechtfertigt werden kann, als insbesondere dadurch, dass der Provozierte in einem Erregungszustand gehandelt hat und deshalb für seine Tat nicht voll verantwortlich erscheint. Wird die Tat überlegt begangen, so bieten Art. 63 und 64 StGB genügend Raum, der Provokation bei der Strafzumessung angemessen Rechnung zu tragen. Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb in Abs. 2 die Unmittelbarkeit nicht gefordert sein sollte, während im Fall der Retorsion (Abs. 3), welche ebenfalls eine Provokation - in Form einer Beschimpfung - voraussetzt, die Reaktion eine unmittelbare sein muss, damit Straflosigkeit eintreten kann.
Dass der Brief des Beschwerdeführers unmittelbare Reaktion auf das Verhalten seiner Gegner gewesen sei, wird mit Recht nicht geltend gemacht. Der Beschwerdeführer hat in der Untersuchung selber erklärt, er habe den Brief ruhig und überlegt, nicht im Affekt geschrieben. Somit kann er sich nicht auf Art. 177 Abs. 2 StGB berufen.
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Art.177al.2CP. Quand une injure est-elle "directement" provoquée?
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83 IV 151
Sachverhalt ab Seite 151
Aus dem Tatbestand:
Kollbrunner geriet anlässlich seiner Ehescheidung mit seinen bisherigen Freunden Merk und Christen in Streit. In der Folge führte jede Seite gegen die andere einen Ehrverletzungsprozess. Im zweiten dieser Verfahren machte ein Vetter Kollbrunners eine für dessen Prozessgegner günstige Zeugenaussage. Am folgenden Tag richtete Kollbrunner ein Schreiben an seinen Vetter, worin er dessen Stellungnahme tadelte und Merk und Christen unter Hinweis auf deren Machenschaften als "Schufte" bezeichnete. Kollbrunner wurde wegen dieses Ausdrucks der Beschimpfung schuldig erklärt und zu einer Busse verurteilt. Mit Nichtigkeitsbeschwerde beruft er sich unter anderem darauf, im Verhalten seiner Prozessgegner liege eine Provokation im Sinne des Art. 177 Abs. 2 StGB.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gemäss Art. 177 Abs. 2 StGB kann der Richter den Täter von Strafe befreien, wenn der Beschimpfte durch sein ungebührliches Verhalten zu der Beschimpfung unmittelbar Anlass gegeben hat.
Voraussetzung der Strafbefreiung ist, dass die Beschimpfung durch ein verwerfliches Verhalten des Beschimpften hervorgerufen wurde und dass sie unmittelbar auf die Provokation erfolgt ist. Das Merkmal der Unmittelbarkeit ist zeitlich zu verstehen, und zwar in dem Sinne, dass der Täter in der durch das ungebührliche Verhalten erregten Gemütsbewegung handelt, ohne dass er Zeit zu ruhiger Überlegung hat. Der französische und italienische Text, der im Gegensatz zum deutschen das Wort unmittelbar ("immédiatement", "immediatamente") nur in Abs. 3 verwendet, in Abs. 2 hingegen den Ausdruck "directement" bzw. "direttamente" gebraucht, führt zu keiner andern Auslegung. Hätte sich der Gesetzgeber auf das Erfordernis des Kausalzusammenhangs zwischen Provokation und Beschimpfung beschränken wollen, wie der Beschwerdeführer annimmt, so hätten im deutschen Text schon die Worte "Anlass gegeben" genügt. Aus dem Wort "unmittelbar" muss geschlossen werden, dass mehr als das verlangt werden wollte. Darauf weist vor allem auch die Überlegung, dass die Ermächtigung des Richters, den Täter von Strafe zu befreien, kaum anders gerechtfertigt werden kann, als insbesondere dadurch, dass der Provozierte in einem Erregungszustand gehandelt hat und deshalb für seine Tat nicht voll verantwortlich erscheint. Wird die Tat überlegt begangen, so bieten Art. 63 und 64 StGB genügend Raum, der Provokation bei der Strafzumessung angemessen Rechnung zu tragen. Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb in Abs. 2 die Unmittelbarkeit nicht gefordert sein sollte, während im Fall der Retorsion (Abs. 3), welche ebenfalls eine Provokation - in Form einer Beschimpfung - voraussetzt, die Reaktion eine unmittelbare sein muss, damit Straflosigkeit eintreten kann.
Dass der Brief des Beschwerdeführers unmittelbare Reaktion auf das Verhalten seiner Gegner gewesen sei, wird mit Recht nicht geltend gemacht. Der Beschwerdeführer hat in der Untersuchung selber erklärt, er habe den Brief ruhig und überlegt, nicht im Affekt geschrieben. Somit kann er sich nicht auf Art. 177 Abs. 2 StGB berufen.
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Art. 177 cp.2CP. Quando un'ingiuria è stata provocata "direttamente"?
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83 IV 152
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83 IV 152
Sachverhalt ab Seite 153
Vogel traf am 13. Januar 1957 zwischen 15 und 16 Uhr einige Kinder, die am Schmelzirain im nördlichen Aussenquartier von Grenchen schlittelten. Nachdem ein 13-jähriges Mädchen es abgelehnt hatte, ihn zum abgelegenen Restaurant Kappeli zu begleiten, erklärte sich die acht Jahre alte Elisabeth Emch dazu bereit. Vogel nahm das Mädchen bei der Hand und führte es in nördlicher Richtung in den verschneiten Bergwald. Er gab sich als Doktor aus, versprach dem Kind eine Tasse Tee und später, als er dessen Wünsche erfahren hatte, ein Pony. Nach ungefähr 700 m setzte sich Vogel an den Rand eines durch dichtes Unterholz führenden Seitenpfades, nahm das Mädchen auf seine Knie und gab ihm in geschlechtlicher Erregung einen Kuss. Kurz darauf erschien der Vater des Kindes, der vom Weggang seiner Tochter Kenntnis erhalten hatte.
Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte Vogel unter anderem wegen Entführung eines Kindes gemäss Art. 185 Abs. 2 StGB. Der Kassationshof hebt das Urteil in diesem Punkt auf und weist die Sache zur Freisprechung zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach Art. 185 StGB macht sich strafbar, wer ein Kind unter 16 Jahren entführt, um aus dem Kind Gewinn zu ziehen oder um ein Lösegeld zu erlangen (Abs. 1) oder um es zur Unzucht zu missbrauchen oder missbrauchen zu lassen (Abs. 2).
Entgegen der Auffassung des Obergerichts setzt diese Bestimmung nicht wie Art. 183 StGB voraus, dass der Täter das Opfer mit Gewalt, List oder Drohung wegführt. Auf den Willen des Kindes kommt nichts an; das Gesetz schützt es unabhängig davon, ob es Widerstand leistet oder ob es in die Entführung einwilligt. Schon blosse Überredung genügt.
Die Entführungshandlung besteht darin, dass das Kind an einen Ort geführt wird, wo es sich in der Gewalt des Täters befindet. Nicht notwendig ist, dass der neue Aufenthaltsort vom alten weit entfernt sei; sie können innerhalb der gleichen Ortschaft liegen. Dagegen erfordert der Begriff der Entführung, dass die Ortsveränderung für eine gewisse Dauer vorgesehen und dass das Kind in seiner persönlichen Freiheit tatsächlich beschränkt ist, es insbesondere nicht die Möglichkeit hat, unabhängig vom Willen des Täters an seinen gewohnten Aufenthaltsort zurückzukehren. Dass eine Entziehung von nur kurzer Dauer oder eine unbedeutende Freiheitsbeschränkung der Bestimmung des Art. 185 StGB nicht untersteht, ergibt sich auch aus deren Strafandrohung, die auf Gefängnis nicht unter sechs Monaten bzw. auf Zuchthaus nicht unter drei Jahren lautet.
Der Beschwerdeführer hat Elisabeth Emch bloss zu einem kurzen Spaziergang veranlasst, aber keine Anstalten getroffen, damit das Mädchen den bisherigen Aufenthaltsort bei ihren Eltern aufgebe und sich an einem andern Ort aufhalte. Dass der Wille des Beschwerdeführers auf dieses Ziel gerichtet gewesen sei, ist nicht nachgewiesen. Es ist nicht festgestellt und auch nicht aus den Umständen zu schliessen, dass der Beschwerdeführer, wenn er nicht gestört worden wäre, den Spaziergang über den Nachmittag hinaus fortgesetzt und das Mädchen festgehalten hätte, um es an der Rückkehr nach Hause zu hindern. Es liegt weder eine vollendete noch versuchte Entführungshandlung im Sinne des Art. 185 StGB vor.
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Art. 185 StGB. Wann ist ein Kind "entführt"?
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83 IV 152
Sachverhalt ab Seite 153
Vogel traf am 13. Januar 1957 zwischen 15 und 16 Uhr einige Kinder, die am Schmelzirain im nördlichen Aussenquartier von Grenchen schlittelten. Nachdem ein 13-jähriges Mädchen es abgelehnt hatte, ihn zum abgelegenen Restaurant Kappeli zu begleiten, erklärte sich die acht Jahre alte Elisabeth Emch dazu bereit. Vogel nahm das Mädchen bei der Hand und führte es in nördlicher Richtung in den verschneiten Bergwald. Er gab sich als Doktor aus, versprach dem Kind eine Tasse Tee und später, als er dessen Wünsche erfahren hatte, ein Pony. Nach ungefähr 700 m setzte sich Vogel an den Rand eines durch dichtes Unterholz führenden Seitenpfades, nahm das Mädchen auf seine Knie und gab ihm in geschlechtlicher Erregung einen Kuss. Kurz darauf erschien der Vater des Kindes, der vom Weggang seiner Tochter Kenntnis erhalten hatte.
Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte Vogel unter anderem wegen Entführung eines Kindes gemäss Art. 185 Abs. 2 StGB. Der Kassationshof hebt das Urteil in diesem Punkt auf und weist die Sache zur Freisprechung zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach Art. 185 StGB macht sich strafbar, wer ein Kind unter 16 Jahren entführt, um aus dem Kind Gewinn zu ziehen oder um ein Lösegeld zu erlangen (Abs. 1) oder um es zur Unzucht zu missbrauchen oder missbrauchen zu lassen (Abs. 2).
Entgegen der Auffassung des Obergerichts setzt diese Bestimmung nicht wie Art. 183 StGB voraus, dass der Täter das Opfer mit Gewalt, List oder Drohung wegführt. Auf den Willen des Kindes kommt nichts an; das Gesetz schützt es unabhängig davon, ob es Widerstand leistet oder ob es in die Entführung einwilligt. Schon blosse Überredung genügt.
Die Entführungshandlung besteht darin, dass das Kind an einen Ort geführt wird, wo es sich in der Gewalt des Täters befindet. Nicht notwendig ist, dass der neue Aufenthaltsort vom alten weit entfernt sei; sie können innerhalb der gleichen Ortschaft liegen. Dagegen erfordert der Begriff der Entführung, dass die Ortsveränderung für eine gewisse Dauer vorgesehen und dass das Kind in seiner persönlichen Freiheit tatsächlich beschränkt ist, es insbesondere nicht die Möglichkeit hat, unabhängig vom Willen des Täters an seinen gewohnten Aufenthaltsort zurückzukehren. Dass eine Entziehung von nur kurzer Dauer oder eine unbedeutende Freiheitsbeschränkung der Bestimmung des Art. 185 StGB nicht untersteht, ergibt sich auch aus deren Strafandrohung, die auf Gefängnis nicht unter sechs Monaten bzw. auf Zuchthaus nicht unter drei Jahren lautet.
Der Beschwerdeführer hat Elisabeth Emch bloss zu einem kurzen Spaziergang veranlasst, aber keine Anstalten getroffen, damit das Mädchen den bisherigen Aufenthaltsort bei ihren Eltern aufgebe und sich an einem andern Ort aufhalte. Dass der Wille des Beschwerdeführers auf dieses Ziel gerichtet gewesen sei, ist nicht nachgewiesen. Es ist nicht festgestellt und auch nicht aus den Umständen zu schliessen, dass der Beschwerdeführer, wenn er nicht gestört worden wäre, den Spaziergang über den Nachmittag hinaus fortgesetzt und das Mädchen festgehalten hätte, um es an der Rückkehr nach Hause zu hindern. Es liegt weder eine vollendete noch versuchte Entführungshandlung im Sinne des Art. 185 StGB vor.
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Art.185 CP. Quand un enfant est-il "enlevé"?
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Sachverhalt ab Seite 153
Vogel traf am 13. Januar 1957 zwischen 15 und 16 Uhr einige Kinder, die am Schmelzirain im nördlichen Aussenquartier von Grenchen schlittelten. Nachdem ein 13-jähriges Mädchen es abgelehnt hatte, ihn zum abgelegenen Restaurant Kappeli zu begleiten, erklärte sich die acht Jahre alte Elisabeth Emch dazu bereit. Vogel nahm das Mädchen bei der Hand und führte es in nördlicher Richtung in den verschneiten Bergwald. Er gab sich als Doktor aus, versprach dem Kind eine Tasse Tee und später, als er dessen Wünsche erfahren hatte, ein Pony. Nach ungefähr 700 m setzte sich Vogel an den Rand eines durch dichtes Unterholz führenden Seitenpfades, nahm das Mädchen auf seine Knie und gab ihm in geschlechtlicher Erregung einen Kuss. Kurz darauf erschien der Vater des Kindes, der vom Weggang seiner Tochter Kenntnis erhalten hatte.
Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte Vogel unter anderem wegen Entführung eines Kindes gemäss Art. 185 Abs. 2 StGB. Der Kassationshof hebt das Urteil in diesem Punkt auf und weist die Sache zur Freisprechung zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach Art. 185 StGB macht sich strafbar, wer ein Kind unter 16 Jahren entführt, um aus dem Kind Gewinn zu ziehen oder um ein Lösegeld zu erlangen (Abs. 1) oder um es zur Unzucht zu missbrauchen oder missbrauchen zu lassen (Abs. 2).
Entgegen der Auffassung des Obergerichts setzt diese Bestimmung nicht wie Art. 183 StGB voraus, dass der Täter das Opfer mit Gewalt, List oder Drohung wegführt. Auf den Willen des Kindes kommt nichts an; das Gesetz schützt es unabhängig davon, ob es Widerstand leistet oder ob es in die Entführung einwilligt. Schon blosse Überredung genügt.
Die Entführungshandlung besteht darin, dass das Kind an einen Ort geführt wird, wo es sich in der Gewalt des Täters befindet. Nicht notwendig ist, dass der neue Aufenthaltsort vom alten weit entfernt sei; sie können innerhalb der gleichen Ortschaft liegen. Dagegen erfordert der Begriff der Entführung, dass die Ortsveränderung für eine gewisse Dauer vorgesehen und dass das Kind in seiner persönlichen Freiheit tatsächlich beschränkt ist, es insbesondere nicht die Möglichkeit hat, unabhängig vom Willen des Täters an seinen gewohnten Aufenthaltsort zurückzukehren. Dass eine Entziehung von nur kurzer Dauer oder eine unbedeutende Freiheitsbeschränkung der Bestimmung des Art. 185 StGB nicht untersteht, ergibt sich auch aus deren Strafandrohung, die auf Gefängnis nicht unter sechs Monaten bzw. auf Zuchthaus nicht unter drei Jahren lautet.
Der Beschwerdeführer hat Elisabeth Emch bloss zu einem kurzen Spaziergang veranlasst, aber keine Anstalten getroffen, damit das Mädchen den bisherigen Aufenthaltsort bei ihren Eltern aufgebe und sich an einem andern Ort aufhalte. Dass der Wille des Beschwerdeführers auf dieses Ziel gerichtet gewesen sei, ist nicht nachgewiesen. Es ist nicht festgestellt und auch nicht aus den Umständen zu schliessen, dass der Beschwerdeführer, wenn er nicht gestört worden wäre, den Spaziergang über den Nachmittag hinaus fortgesetzt und das Mädchen festgehalten hätte, um es an der Rückkehr nach Hause zu hindern. Es liegt weder eine vollendete noch versuchte Entführungshandlung im Sinne des Art. 185 StGB vor.
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Art. 185 CP. Quando è un fanciullo "rapito"?
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Sachverhalt ab Seite 155
A.- G. bezog am 1. November 1956 eine Vierzimmerwohnung, die sie im Hause des R. gemietet hatte. Entgegen ihrer ursprünglich geäusserten Absicht, dass sie zwei Frauen als Untermieterinnen mitbringen werde, nahm sie ihren Verlobten W. in die Wohnung auf, mit dem sie im gleichen Zimmer nächtigte. Als eine Anschuldigung wegen Konkubinats nichts änderte, liess R. am 13. November 1956 eine gemeindeamtliche Anzeige ergehen, mit der W. das Betreten des Hauses mit sofortiger Wirkung verboten und für den Fall der Zuwiderhandlung Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs angedroht wurde. Da W. trotzdem noch viermal die Wohnung seiner Verlobten betrat, stellte R. Strafantrag.
G. und W. heirateten am 24. November 1956. Das gegen sie angehobene Strafverfahren wegen Konkubinats wurde mangels Beweises eingestellt.
B.- Die Gerichtskommission Oberrheintal erklärte am 12. März 1957 W. des Hausfriedensbruches schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 30.-.
Die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen bestätigte am 8. Juli 1957 das Urteil. Sie geht davon aus, der Mietvertrag habe die Berechtigung des Hauseigentümers nicht beschränkt, sondern bloss bewirkt, dass in Bezug auf die gemietete Wohnung die Mieterin G. neben R. berechtigt worden sei. Der Dritte, der gegen den Willen des Hauseigentümers das Haus betrete, handle unrechtmässig, selbst wenn er vom Mieter das Recht zum freien Zutritt erhalten habe, weil er damit nur einen gegen den Mieter, nicht aber auch gegen den Hauseigentümer gerichteten Anspruch auf Zulassung erlange. Immerhin sei die Rechtswidrigkeit auszuschliessen, wenn das Verbot des Hauseigentümers schützenswerte Interessen des Mieters verletze, was beispielsweise der Fall wäre, wenn der Hauseigentümer den Eltern eines alleinstehenden Wohnungsmieters, welcher deren Besuch wünsche, das Betreten des Hauses verbiete. Das Interesse der G., ihren Geliebten in ihre Wohnung aufzunehmen, entbehre jedoch jeder Schutzwürdigkeit, sodass das Hausverbot des Vermieters R. unrechtmässig missachtet worden sei.
C.- W. beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, er sei freizusprechen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hat innert der angesetzten Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht.
E.- R. verzichtet darauf, Antrag zu stellen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 186 StGB macht sich wegen Hausfriedensbruchs strafbar, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus, in eine Wohnung usw. unrechtmässig eindringt oder, trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt.
Der Hausfriedensbruch ist, wie dessen Einreihung unter den 4. Teil des Strafgesetzbuches zeigt, ein Vergehen gegen die Freiheit. Geschützt wird das Hausrecht, worunter die Befugnis zu verstehen ist, über einen bestimmten Raum ungestört zu herrschen und in ihm seinen eigenen Willen frei zu betätigen. Träger des Hausrechts ist derjenige, dem die Verfügungsgewalt über den Raum zusteht, gleichgültig, ob sie auf einem dinglichen oder obligatorischen Recht oder auf einem öffentlichrechtlichen Verhältnis beruht. Im Falle der Vermietung einer Wohnung ist es der Mieter, der die überlassenen Räume innehat und über sie unmittelbar verfugt, insbesondere darüber entscheidet, wer sich darin aufhalten darf; auf die Eigentumsverhältnisse kommt es nicht an. Das Hausrecht als Teil der Persönlichkeitsrechte des Inhabers eines Raums steht daher ausschliesslich dem Mieter zu, nicht zugleich dem Vermieter, der auf die tatsächliche Verfügungsmacht über die vermieteten Räume verzichtet hat und darin seinen persönlichen Willen nicht mehr zur Geltung bringen kann. Deshalb handelt der Vermieter nicht in Ausübung des Hausrechts, sondern allein gestützt auf Miet- und Vertragsrecht, wenn er in die Wohnung des Mieters eindringt, um z.B. dringende Ausbesserungen vorzunehmen (Art. 256 Abs. 1 OR). Ebenso kann er sich nicht auf das Hausrecht berufen, wenn der Mieter die Wohnung vertragswidrig, z.B. zu unsittlichen Zwecken, gebraucht. Verletzungen des Mietvertrages durch den Mieter berühren die obligationenrechtlichen Beziehungen, greifen aber nicht in die Persönlichkeitssphäre ein, die das Hausrecht zum Gegenstand hat; der Vermieter bleibt in solchen Fällen auf die Rechtsbehelfe des Zivilrechts und gegebenenfalls des Polizeistrafrechts angewiesen.
R. war zur Mitbenutzung der vermieteten Wohnung nicht befugt. Zur Ausübung des Hausrechts in diesen Räumen, d.h. berechtigt im Sinne des Art. 186 StGB war daher einzig die Mieterin G. Der Beschwerdeführer ist mit deren Einwilligung, also nicht gegen den Willen des Berechtigten und damit auch nicht unrechtmässig in die Wohnung eingedrungen. Denn unrechtmässiges Eindringen oder Verweilen setzt immer voraus, dass sich der Täter dem Willen des Inhabers des Hausrechts widersetzt; die Widerrechtlichkeit fehlt, wenn der Berechtigte einwilligt oder wenn der Täter ein Recht besitzt, kraft dessen er den entgegenstehenden Willen des Berechtigten nicht zu beachten braucht, wie das z.B. zutrifft, wenn ein Beamter mit öffentlichrechtlicher Befugnis eine Verhaftung, Beschlagnahme, Hausdurchsuchung in Verletzung des Hausrechts vornimmt.
2. Das Hausrecht des Mieters erstreckt sich grundsätzlich auch auf die ausserhalb seiner Wohnung liegenden Räume, wie Hauseingang, Gänge, Treppenhaus, deren Benutzung Vermieter und Mietern gemeinsam zusteht. Der Anspruch des Mieters, die Zugänge zu seiner Wohnung zu benutzen, umfasst auch die Befugnis, sie Dritten zur Verfügung zu halten, denen er den Zutritt zu seiner Wohnung gestattet, ansonst er sein Recht, Besuche zu empfangen, nicht ausüben könnte (BECKER N. 7 zu Art. 254/255 OR). So wie ein Mitberechtigter dem andern die Benutzung der zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile des Hauses nicht verbieten kann, so wenig darf er einem Dritten, der einen Mitberechtigten mit dessen Einwilligung besuchen will, den Zutritt untersagen, jedenfalls solange nicht, als sich die Benutzung des Dritten auf die zum Betreten der Wohnung notwendigen Zugänge beschränkt und der Dritte die Benutzung nicht zu Eingriffen in die Persönlichkeitsrechte anderer Mitberechtigter missbraucht.
Im vorliegenden Fall wird dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen, er habe auf den Zugängen zur Wohnung seiner Verlobten ein Verhalten an den Tag gelegt, durch das R. in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt worden sei. R. verbot ihm das Haus, weil er am gemeinsamen Nächtigen der Verlobten Anstoss nahm, und auch die Vorinstanz hat nur in diesem Verhalten die Rechtswidrigkeit des Eindringens erblickt.
3. Der Beschwerdeführer hat das Hausrecht des R. nicht verletzt, somit ihm gegenüber keinen Hausfriedensbruch begangen. Er ist daher freizusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 8. Juli 1957 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 186 StGB. Hausfriedensbruch.
Wer ist "Berechtigter" in einem Haus, das vom Vermieter und von Mietern bewohnt wird? Wann ist das Eindringen oder Verweilen "unrechtmässig"?
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Sachverhalt ab Seite 155
A.- G. bezog am 1. November 1956 eine Vierzimmerwohnung, die sie im Hause des R. gemietet hatte. Entgegen ihrer ursprünglich geäusserten Absicht, dass sie zwei Frauen als Untermieterinnen mitbringen werde, nahm sie ihren Verlobten W. in die Wohnung auf, mit dem sie im gleichen Zimmer nächtigte. Als eine Anschuldigung wegen Konkubinats nichts änderte, liess R. am 13. November 1956 eine gemeindeamtliche Anzeige ergehen, mit der W. das Betreten des Hauses mit sofortiger Wirkung verboten und für den Fall der Zuwiderhandlung Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs angedroht wurde. Da W. trotzdem noch viermal die Wohnung seiner Verlobten betrat, stellte R. Strafantrag.
G. und W. heirateten am 24. November 1956. Das gegen sie angehobene Strafverfahren wegen Konkubinats wurde mangels Beweises eingestellt.
B.- Die Gerichtskommission Oberrheintal erklärte am 12. März 1957 W. des Hausfriedensbruches schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 30.-.
Die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen bestätigte am 8. Juli 1957 das Urteil. Sie geht davon aus, der Mietvertrag habe die Berechtigung des Hauseigentümers nicht beschränkt, sondern bloss bewirkt, dass in Bezug auf die gemietete Wohnung die Mieterin G. neben R. berechtigt worden sei. Der Dritte, der gegen den Willen des Hauseigentümers das Haus betrete, handle unrechtmässig, selbst wenn er vom Mieter das Recht zum freien Zutritt erhalten habe, weil er damit nur einen gegen den Mieter, nicht aber auch gegen den Hauseigentümer gerichteten Anspruch auf Zulassung erlange. Immerhin sei die Rechtswidrigkeit auszuschliessen, wenn das Verbot des Hauseigentümers schützenswerte Interessen des Mieters verletze, was beispielsweise der Fall wäre, wenn der Hauseigentümer den Eltern eines alleinstehenden Wohnungsmieters, welcher deren Besuch wünsche, das Betreten des Hauses verbiete. Das Interesse der G., ihren Geliebten in ihre Wohnung aufzunehmen, entbehre jedoch jeder Schutzwürdigkeit, sodass das Hausverbot des Vermieters R. unrechtmässig missachtet worden sei.
C.- W. beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, er sei freizusprechen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hat innert der angesetzten Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht.
E.- R. verzichtet darauf, Antrag zu stellen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 186 StGB macht sich wegen Hausfriedensbruchs strafbar, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus, in eine Wohnung usw. unrechtmässig eindringt oder, trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt.
Der Hausfriedensbruch ist, wie dessen Einreihung unter den 4. Teil des Strafgesetzbuches zeigt, ein Vergehen gegen die Freiheit. Geschützt wird das Hausrecht, worunter die Befugnis zu verstehen ist, über einen bestimmten Raum ungestört zu herrschen und in ihm seinen eigenen Willen frei zu betätigen. Träger des Hausrechts ist derjenige, dem die Verfügungsgewalt über den Raum zusteht, gleichgültig, ob sie auf einem dinglichen oder obligatorischen Recht oder auf einem öffentlichrechtlichen Verhältnis beruht. Im Falle der Vermietung einer Wohnung ist es der Mieter, der die überlassenen Räume innehat und über sie unmittelbar verfugt, insbesondere darüber entscheidet, wer sich darin aufhalten darf; auf die Eigentumsverhältnisse kommt es nicht an. Das Hausrecht als Teil der Persönlichkeitsrechte des Inhabers eines Raums steht daher ausschliesslich dem Mieter zu, nicht zugleich dem Vermieter, der auf die tatsächliche Verfügungsmacht über die vermieteten Räume verzichtet hat und darin seinen persönlichen Willen nicht mehr zur Geltung bringen kann. Deshalb handelt der Vermieter nicht in Ausübung des Hausrechts, sondern allein gestützt auf Miet- und Vertragsrecht, wenn er in die Wohnung des Mieters eindringt, um z.B. dringende Ausbesserungen vorzunehmen (Art. 256 Abs. 1 OR). Ebenso kann er sich nicht auf das Hausrecht berufen, wenn der Mieter die Wohnung vertragswidrig, z.B. zu unsittlichen Zwecken, gebraucht. Verletzungen des Mietvertrages durch den Mieter berühren die obligationenrechtlichen Beziehungen, greifen aber nicht in die Persönlichkeitssphäre ein, die das Hausrecht zum Gegenstand hat; der Vermieter bleibt in solchen Fällen auf die Rechtsbehelfe des Zivilrechts und gegebenenfalls des Polizeistrafrechts angewiesen.
R. war zur Mitbenutzung der vermieteten Wohnung nicht befugt. Zur Ausübung des Hausrechts in diesen Räumen, d.h. berechtigt im Sinne des Art. 186 StGB war daher einzig die Mieterin G. Der Beschwerdeführer ist mit deren Einwilligung, also nicht gegen den Willen des Berechtigten und damit auch nicht unrechtmässig in die Wohnung eingedrungen. Denn unrechtmässiges Eindringen oder Verweilen setzt immer voraus, dass sich der Täter dem Willen des Inhabers des Hausrechts widersetzt; die Widerrechtlichkeit fehlt, wenn der Berechtigte einwilligt oder wenn der Täter ein Recht besitzt, kraft dessen er den entgegenstehenden Willen des Berechtigten nicht zu beachten braucht, wie das z.B. zutrifft, wenn ein Beamter mit öffentlichrechtlicher Befugnis eine Verhaftung, Beschlagnahme, Hausdurchsuchung in Verletzung des Hausrechts vornimmt.
2. Das Hausrecht des Mieters erstreckt sich grundsätzlich auch auf die ausserhalb seiner Wohnung liegenden Räume, wie Hauseingang, Gänge, Treppenhaus, deren Benutzung Vermieter und Mietern gemeinsam zusteht. Der Anspruch des Mieters, die Zugänge zu seiner Wohnung zu benutzen, umfasst auch die Befugnis, sie Dritten zur Verfügung zu halten, denen er den Zutritt zu seiner Wohnung gestattet, ansonst er sein Recht, Besuche zu empfangen, nicht ausüben könnte (BECKER N. 7 zu Art. 254/255 OR). So wie ein Mitberechtigter dem andern die Benutzung der zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile des Hauses nicht verbieten kann, so wenig darf er einem Dritten, der einen Mitberechtigten mit dessen Einwilligung besuchen will, den Zutritt untersagen, jedenfalls solange nicht, als sich die Benutzung des Dritten auf die zum Betreten der Wohnung notwendigen Zugänge beschränkt und der Dritte die Benutzung nicht zu Eingriffen in die Persönlichkeitsrechte anderer Mitberechtigter missbraucht.
Im vorliegenden Fall wird dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen, er habe auf den Zugängen zur Wohnung seiner Verlobten ein Verhalten an den Tag gelegt, durch das R. in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt worden sei. R. verbot ihm das Haus, weil er am gemeinsamen Nächtigen der Verlobten Anstoss nahm, und auch die Vorinstanz hat nur in diesem Verhalten die Rechtswidrigkeit des Eindringens erblickt.
3. Der Beschwerdeführer hat das Hausrecht des R. nicht verletzt, somit ihm gegenüber keinen Hausfriedensbruch begangen. Er ist daher freizusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 8. Juli 1957 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art.186 CP. Violation de domicile.
Qui est l'ayant-droit dans une maison habitée par le bailleur et par des locataires? Quand le fait de pénétrer ou de demeurer dans la maison est-il "illicite"?
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criminal law and criminal procedure
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83 IV 154
Sachverhalt ab Seite 155
A.- G. bezog am 1. November 1956 eine Vierzimmerwohnung, die sie im Hause des R. gemietet hatte. Entgegen ihrer ursprünglich geäusserten Absicht, dass sie zwei Frauen als Untermieterinnen mitbringen werde, nahm sie ihren Verlobten W. in die Wohnung auf, mit dem sie im gleichen Zimmer nächtigte. Als eine Anschuldigung wegen Konkubinats nichts änderte, liess R. am 13. November 1956 eine gemeindeamtliche Anzeige ergehen, mit der W. das Betreten des Hauses mit sofortiger Wirkung verboten und für den Fall der Zuwiderhandlung Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs angedroht wurde. Da W. trotzdem noch viermal die Wohnung seiner Verlobten betrat, stellte R. Strafantrag.
G. und W. heirateten am 24. November 1956. Das gegen sie angehobene Strafverfahren wegen Konkubinats wurde mangels Beweises eingestellt.
B.- Die Gerichtskommission Oberrheintal erklärte am 12. März 1957 W. des Hausfriedensbruches schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 30.-.
Die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen bestätigte am 8. Juli 1957 das Urteil. Sie geht davon aus, der Mietvertrag habe die Berechtigung des Hauseigentümers nicht beschränkt, sondern bloss bewirkt, dass in Bezug auf die gemietete Wohnung die Mieterin G. neben R. berechtigt worden sei. Der Dritte, der gegen den Willen des Hauseigentümers das Haus betrete, handle unrechtmässig, selbst wenn er vom Mieter das Recht zum freien Zutritt erhalten habe, weil er damit nur einen gegen den Mieter, nicht aber auch gegen den Hauseigentümer gerichteten Anspruch auf Zulassung erlange. Immerhin sei die Rechtswidrigkeit auszuschliessen, wenn das Verbot des Hauseigentümers schützenswerte Interessen des Mieters verletze, was beispielsweise der Fall wäre, wenn der Hauseigentümer den Eltern eines alleinstehenden Wohnungsmieters, welcher deren Besuch wünsche, das Betreten des Hauses verbiete. Das Interesse der G., ihren Geliebten in ihre Wohnung aufzunehmen, entbehre jedoch jeder Schutzwürdigkeit, sodass das Hausverbot des Vermieters R. unrechtmässig missachtet worden sei.
C.- W. beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, er sei freizusprechen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hat innert der angesetzten Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht.
E.- R. verzichtet darauf, Antrag zu stellen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 186 StGB macht sich wegen Hausfriedensbruchs strafbar, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus, in eine Wohnung usw. unrechtmässig eindringt oder, trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt.
Der Hausfriedensbruch ist, wie dessen Einreihung unter den 4. Teil des Strafgesetzbuches zeigt, ein Vergehen gegen die Freiheit. Geschützt wird das Hausrecht, worunter die Befugnis zu verstehen ist, über einen bestimmten Raum ungestört zu herrschen und in ihm seinen eigenen Willen frei zu betätigen. Träger des Hausrechts ist derjenige, dem die Verfügungsgewalt über den Raum zusteht, gleichgültig, ob sie auf einem dinglichen oder obligatorischen Recht oder auf einem öffentlichrechtlichen Verhältnis beruht. Im Falle der Vermietung einer Wohnung ist es der Mieter, der die überlassenen Räume innehat und über sie unmittelbar verfugt, insbesondere darüber entscheidet, wer sich darin aufhalten darf; auf die Eigentumsverhältnisse kommt es nicht an. Das Hausrecht als Teil der Persönlichkeitsrechte des Inhabers eines Raums steht daher ausschliesslich dem Mieter zu, nicht zugleich dem Vermieter, der auf die tatsächliche Verfügungsmacht über die vermieteten Räume verzichtet hat und darin seinen persönlichen Willen nicht mehr zur Geltung bringen kann. Deshalb handelt der Vermieter nicht in Ausübung des Hausrechts, sondern allein gestützt auf Miet- und Vertragsrecht, wenn er in die Wohnung des Mieters eindringt, um z.B. dringende Ausbesserungen vorzunehmen (Art. 256 Abs. 1 OR). Ebenso kann er sich nicht auf das Hausrecht berufen, wenn der Mieter die Wohnung vertragswidrig, z.B. zu unsittlichen Zwecken, gebraucht. Verletzungen des Mietvertrages durch den Mieter berühren die obligationenrechtlichen Beziehungen, greifen aber nicht in die Persönlichkeitssphäre ein, die das Hausrecht zum Gegenstand hat; der Vermieter bleibt in solchen Fällen auf die Rechtsbehelfe des Zivilrechts und gegebenenfalls des Polizeistrafrechts angewiesen.
R. war zur Mitbenutzung der vermieteten Wohnung nicht befugt. Zur Ausübung des Hausrechts in diesen Räumen, d.h. berechtigt im Sinne des Art. 186 StGB war daher einzig die Mieterin G. Der Beschwerdeführer ist mit deren Einwilligung, also nicht gegen den Willen des Berechtigten und damit auch nicht unrechtmässig in die Wohnung eingedrungen. Denn unrechtmässiges Eindringen oder Verweilen setzt immer voraus, dass sich der Täter dem Willen des Inhabers des Hausrechts widersetzt; die Widerrechtlichkeit fehlt, wenn der Berechtigte einwilligt oder wenn der Täter ein Recht besitzt, kraft dessen er den entgegenstehenden Willen des Berechtigten nicht zu beachten braucht, wie das z.B. zutrifft, wenn ein Beamter mit öffentlichrechtlicher Befugnis eine Verhaftung, Beschlagnahme, Hausdurchsuchung in Verletzung des Hausrechts vornimmt.
2. Das Hausrecht des Mieters erstreckt sich grundsätzlich auch auf die ausserhalb seiner Wohnung liegenden Räume, wie Hauseingang, Gänge, Treppenhaus, deren Benutzung Vermieter und Mietern gemeinsam zusteht. Der Anspruch des Mieters, die Zugänge zu seiner Wohnung zu benutzen, umfasst auch die Befugnis, sie Dritten zur Verfügung zu halten, denen er den Zutritt zu seiner Wohnung gestattet, ansonst er sein Recht, Besuche zu empfangen, nicht ausüben könnte (BECKER N. 7 zu Art. 254/255 OR). So wie ein Mitberechtigter dem andern die Benutzung der zum gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Teile des Hauses nicht verbieten kann, so wenig darf er einem Dritten, der einen Mitberechtigten mit dessen Einwilligung besuchen will, den Zutritt untersagen, jedenfalls solange nicht, als sich die Benutzung des Dritten auf die zum Betreten der Wohnung notwendigen Zugänge beschränkt und der Dritte die Benutzung nicht zu Eingriffen in die Persönlichkeitsrechte anderer Mitberechtigter missbraucht.
Im vorliegenden Fall wird dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen, er habe auf den Zugängen zur Wohnung seiner Verlobten ein Verhalten an den Tag gelegt, durch das R. in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt worden sei. R. verbot ihm das Haus, weil er am gemeinsamen Nächtigen der Verlobten Anstoss nahm, und auch die Vorinstanz hat nur in diesem Verhalten die Rechtswidrigkeit des Eindringens erblickt.
3. Der Beschwerdeführer hat das Hausrecht des R. nicht verletzt, somit ihm gegenüber keinen Hausfriedensbruch begangen. Er ist daher freizusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 8. Juli 1957 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 186 CP. Violazione di domicilio.
Chi è l'"avente diritto" in una casa abitata dal locatore e da inquilini? Quando è illecito il fatto di introdursi o di trattenersi in una casa?
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criminal law and criminal procedure
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83 IV 158
Sachverhalt ab Seite 159
A.- X. vollzog vom Sommer 1948 bis Juli 1956 öfters den Beischlaf mit seiner am 3. August 1930 geborenen Tochter. Ein Teil der Handlungen, soweit sie vor dem 3. August 1950 liegen, ist somit begangen worden, als die Tochter mehr als 16-jährig, aber noch unmündig war, der andere Teil, nachdem sie das 20. Altersjahr erreicht hatte.
B.- Das Kriminalgericht des Kantons Aargau erklärte am 19. Dezember 1956 X. der fortgesetzten einfachen und qualifizierten Blutschande gemäss Art. 213 Abs. 1 und 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von drei Monaten Untersuchungshaft, und zu vier Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit.
C.- X. beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, er sei bloss wegen fortgesetzter einfacher Blutschande zu bestrafen. Er macht geltend, zwischen der qualifizierten und einfachen Blutschande, die verschiedene Rechtsgüter verletzten, fehle der Fortsetzungszusammenhang. Für die qualifizierte Blutschande habe die zweijährige Verjährungsfrist somit nicht erst im Sommer 1956, sondern schon am 2. August 1950 zu laufen begonnen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Ein fortgesetztes Delikt liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn gleichartige oder ähnliche Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (BGE 72 IV 184, BGE 80 IV 8 und dort aufgeführte Entscheidungen).
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die von 1948 bis 1956 an seiner Tochter vorgenommenen Beischlafshandlungen auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen und dass darin eine fortgesetzte Begehung qualifizierter und einfacher Blutschande gemäss Art. 213 Abs. 1 und 2 StGB liegt. Dagegen wird der Fortsetzungszusammenhang zwischen den beiden Formen der Blutschande bestritten, mit der Begründung, dass sie nicht gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet seien. Diese Auffassung hält nicht stand.
Das strafrechtliche Verbot geschlechtlicher Beziehungen unter nahen Blutsverwandten geht wie das zivilrechtliche Ehehindernis der Verwandtschaft (Art. 100 ZGB) auf die Überlegung zurück, dass die Nachkommenschaft durch geschlechtliche Beziehungen naher Verwandter gesundheitlich gefährdet werde. Eine spätere Auffassung, die den Wert eugenischer Erwägungen in Zweifel zog, rückte den Gedanken der Sittenreinheit in der Familie in den Vordergrund. Auf diesem Boden steht auch das schweizerische Strafgesetzbuch. Die Einreihung der Blutschande unter den 6. Titel über die Verbrechen und Vergehen gegen die Familie zeigt, dass Art. 213 StGB die Reinheit der Familie als geschütztes Rechtsgut betrachtet, wenn auch die Ausgestaltung des Tatbestandes durch seine Beschränkung auf den Beischlaf eher der früheren Zweckbestimmung entspricht (vgl. PFENNINGER, Der strafrechtliche Schutz der Ehe, in Festgabe für Prof. Egger S. 276).
Art. 213 Abs. 2 StGB hebt den Fall des Beischlafs mit einem unmündigen, mehr als 16 Jahre alten Verwandten gerader Linie durch erhöhte Strafandrohung hervor. Schutzobjekt dieser Bestimmung ist aber das gleiche wie in Abs. 1. Der Täter wird bestraft, weil er durch den Beischlaf mit einem unmündigen Blutsverwandten gerader Linie das öffentliche Interesse an der Reinhaltung der Familie verletzt (HAFTER, Bes. Teil S. 426 und 429; PFENNINGER, SJZ 1950 S. 326; LOGOZ N. 1 zu Art. 213 StGB). Der Umstand, dass die Unmündigkeit des Opfers ein Strafschärfungsgrund ist, macht die Tat nicht zu einem Sittlichkeitsverbrechen im Sinne des Art. 192 Ziff. 1 StGB, sondern sie behält den Charakter der Blutschande und bleibt ein Delikt gegen die Familie. Dass Art. 213 Abs. 2 StGB in erster Linie das in Abs. 1 geschützte Rechtsgut, jedenfalls nicht vorwiegend den Schutz Unmündiger im Auge hat, ergibt sich nebst der Systematik des Gesetzes auch daraus, dass die Sondervorschrift des Art. 213 Abs. 4 StGB, wonach die Strafverfolgung schon nach zwei Jahren verjährt, für die einfache wie die ausgezeichnete Blutschande in gleicher Weise gilt (BGE 72 IV 137).
Die einzelnen Handlungen waren nicht nur gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet, sondern sie sind auch durch Gleichartigkeit des Tathergangs und durch Begehung an ein und derselben Person gekennzeichnet. Der einheitliche Willensentschluss, auf dem sie beruhen, begründet einen genügenden innern Zusammenhang, sodass bei natürlicher Betrachtungsweise die späteren Beischlafshandlungen als Fortsetzung der früheren erscheinen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 213 Abs. 1 und 2 StGB. Zwischen qualifizierter und einfacher Blutschande kann Fortsetzungszusammenhang bestehen.
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Sachverhalt ab Seite 159
A.- X. vollzog vom Sommer 1948 bis Juli 1956 öfters den Beischlaf mit seiner am 3. August 1930 geborenen Tochter. Ein Teil der Handlungen, soweit sie vor dem 3. August 1950 liegen, ist somit begangen worden, als die Tochter mehr als 16-jährig, aber noch unmündig war, der andere Teil, nachdem sie das 20. Altersjahr erreicht hatte.
B.- Das Kriminalgericht des Kantons Aargau erklärte am 19. Dezember 1956 X. der fortgesetzten einfachen und qualifizierten Blutschande gemäss Art. 213 Abs. 1 und 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von drei Monaten Untersuchungshaft, und zu vier Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit.
C.- X. beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, er sei bloss wegen fortgesetzter einfacher Blutschande zu bestrafen. Er macht geltend, zwischen der qualifizierten und einfachen Blutschande, die verschiedene Rechtsgüter verletzten, fehle der Fortsetzungszusammenhang. Für die qualifizierte Blutschande habe die zweijährige Verjährungsfrist somit nicht erst im Sommer 1956, sondern schon am 2. August 1950 zu laufen begonnen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Ein fortgesetztes Delikt liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn gleichartige oder ähnliche Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (BGE 72 IV 184, BGE 80 IV 8 und dort aufgeführte Entscheidungen).
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die von 1948 bis 1956 an seiner Tochter vorgenommenen Beischlafshandlungen auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen und dass darin eine fortgesetzte Begehung qualifizierter und einfacher Blutschande gemäss Art. 213 Abs. 1 und 2 StGB liegt. Dagegen wird der Fortsetzungszusammenhang zwischen den beiden Formen der Blutschande bestritten, mit der Begründung, dass sie nicht gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet seien. Diese Auffassung hält nicht stand.
Das strafrechtliche Verbot geschlechtlicher Beziehungen unter nahen Blutsverwandten geht wie das zivilrechtliche Ehehindernis der Verwandtschaft (Art. 100 ZGB) auf die Überlegung zurück, dass die Nachkommenschaft durch geschlechtliche Beziehungen naher Verwandter gesundheitlich gefährdet werde. Eine spätere Auffassung, die den Wert eugenischer Erwägungen in Zweifel zog, rückte den Gedanken der Sittenreinheit in der Familie in den Vordergrund. Auf diesem Boden steht auch das schweizerische Strafgesetzbuch. Die Einreihung der Blutschande unter den 6. Titel über die Verbrechen und Vergehen gegen die Familie zeigt, dass Art. 213 StGB die Reinheit der Familie als geschütztes Rechtsgut betrachtet, wenn auch die Ausgestaltung des Tatbestandes durch seine Beschränkung auf den Beischlaf eher der früheren Zweckbestimmung entspricht (vgl. PFENNINGER, Der strafrechtliche Schutz der Ehe, in Festgabe für Prof. Egger S. 276).
Art. 213 Abs. 2 StGB hebt den Fall des Beischlafs mit einem unmündigen, mehr als 16 Jahre alten Verwandten gerader Linie durch erhöhte Strafandrohung hervor. Schutzobjekt dieser Bestimmung ist aber das gleiche wie in Abs. 1. Der Täter wird bestraft, weil er durch den Beischlaf mit einem unmündigen Blutsverwandten gerader Linie das öffentliche Interesse an der Reinhaltung der Familie verletzt (HAFTER, Bes. Teil S. 426 und 429; PFENNINGER, SJZ 1950 S. 326; LOGOZ N. 1 zu Art. 213 StGB). Der Umstand, dass die Unmündigkeit des Opfers ein Strafschärfungsgrund ist, macht die Tat nicht zu einem Sittlichkeitsverbrechen im Sinne des Art. 192 Ziff. 1 StGB, sondern sie behält den Charakter der Blutschande und bleibt ein Delikt gegen die Familie. Dass Art. 213 Abs. 2 StGB in erster Linie das in Abs. 1 geschützte Rechtsgut, jedenfalls nicht vorwiegend den Schutz Unmündiger im Auge hat, ergibt sich nebst der Systematik des Gesetzes auch daraus, dass die Sondervorschrift des Art. 213 Abs. 4 StGB, wonach die Strafverfolgung schon nach zwei Jahren verjährt, für die einfache wie die ausgezeichnete Blutschande in gleicher Weise gilt (BGE 72 IV 137).
Die einzelnen Handlungen waren nicht nur gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet, sondern sie sind auch durch Gleichartigkeit des Tathergangs und durch Begehung an ein und derselben Person gekennzeichnet. Der einheitliche Willensentschluss, auf dem sie beruhen, begründet einen genügenden innern Zusammenhang, sodass bei natürlicher Betrachtungsweise die späteren Beischlafshandlungen als Fortsetzung der früheren erscheinen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art.213 al. 1et 2CP. L'inceste simple et l'inceste qualifié peuvent constituer ensemble un délit successif.
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Sachverhalt ab Seite 159
A.- X. vollzog vom Sommer 1948 bis Juli 1956 öfters den Beischlaf mit seiner am 3. August 1930 geborenen Tochter. Ein Teil der Handlungen, soweit sie vor dem 3. August 1950 liegen, ist somit begangen worden, als die Tochter mehr als 16-jährig, aber noch unmündig war, der andere Teil, nachdem sie das 20. Altersjahr erreicht hatte.
B.- Das Kriminalgericht des Kantons Aargau erklärte am 19. Dezember 1956 X. der fortgesetzten einfachen und qualifizierten Blutschande gemäss Art. 213 Abs. 1 und 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von drei Monaten Untersuchungshaft, und zu vier Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit.
C.- X. beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, er sei bloss wegen fortgesetzter einfacher Blutschande zu bestrafen. Er macht geltend, zwischen der qualifizierten und einfachen Blutschande, die verschiedene Rechtsgüter verletzten, fehle der Fortsetzungszusammenhang. Für die qualifizierte Blutschande habe die zweijährige Verjährungsfrist somit nicht erst im Sommer 1956, sondern schon am 2. August 1950 zu laufen begonnen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Ein fortgesetztes Delikt liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn gleichartige oder ähnliche Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (BGE 72 IV 184, BGE 80 IV 8 und dort aufgeführte Entscheidungen).
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die von 1948 bis 1956 an seiner Tochter vorgenommenen Beischlafshandlungen auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen und dass darin eine fortgesetzte Begehung qualifizierter und einfacher Blutschande gemäss Art. 213 Abs. 1 und 2 StGB liegt. Dagegen wird der Fortsetzungszusammenhang zwischen den beiden Formen der Blutschande bestritten, mit der Begründung, dass sie nicht gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet seien. Diese Auffassung hält nicht stand.
Das strafrechtliche Verbot geschlechtlicher Beziehungen unter nahen Blutsverwandten geht wie das zivilrechtliche Ehehindernis der Verwandtschaft (Art. 100 ZGB) auf die Überlegung zurück, dass die Nachkommenschaft durch geschlechtliche Beziehungen naher Verwandter gesundheitlich gefährdet werde. Eine spätere Auffassung, die den Wert eugenischer Erwägungen in Zweifel zog, rückte den Gedanken der Sittenreinheit in der Familie in den Vordergrund. Auf diesem Boden steht auch das schweizerische Strafgesetzbuch. Die Einreihung der Blutschande unter den 6. Titel über die Verbrechen und Vergehen gegen die Familie zeigt, dass Art. 213 StGB die Reinheit der Familie als geschütztes Rechtsgut betrachtet, wenn auch die Ausgestaltung des Tatbestandes durch seine Beschränkung auf den Beischlaf eher der früheren Zweckbestimmung entspricht (vgl. PFENNINGER, Der strafrechtliche Schutz der Ehe, in Festgabe für Prof. Egger S. 276).
Art. 213 Abs. 2 StGB hebt den Fall des Beischlafs mit einem unmündigen, mehr als 16 Jahre alten Verwandten gerader Linie durch erhöhte Strafandrohung hervor. Schutzobjekt dieser Bestimmung ist aber das gleiche wie in Abs. 1. Der Täter wird bestraft, weil er durch den Beischlaf mit einem unmündigen Blutsverwandten gerader Linie das öffentliche Interesse an der Reinhaltung der Familie verletzt (HAFTER, Bes. Teil S. 426 und 429; PFENNINGER, SJZ 1950 S. 326; LOGOZ N. 1 zu Art. 213 StGB). Der Umstand, dass die Unmündigkeit des Opfers ein Strafschärfungsgrund ist, macht die Tat nicht zu einem Sittlichkeitsverbrechen im Sinne des Art. 192 Ziff. 1 StGB, sondern sie behält den Charakter der Blutschande und bleibt ein Delikt gegen die Familie. Dass Art. 213 Abs. 2 StGB in erster Linie das in Abs. 1 geschützte Rechtsgut, jedenfalls nicht vorwiegend den Schutz Unmündiger im Auge hat, ergibt sich nebst der Systematik des Gesetzes auch daraus, dass die Sondervorschrift des Art. 213 Abs. 4 StGB, wonach die Strafverfolgung schon nach zwei Jahren verjährt, für die einfache wie die ausgezeichnete Blutschande in gleicher Weise gilt (BGE 72 IV 137).
Die einzelnen Handlungen waren nicht nur gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet, sondern sie sind auch durch Gleichartigkeit des Tathergangs und durch Begehung an ein und derselben Person gekennzeichnet. Der einheitliche Willensentschluss, auf dem sie beruhen, begründet einen genügenden innern Zusammenhang, sodass bei natürlicher Betrachtungsweise die späteren Beischlafshandlungen als Fortsetzung der früheren erscheinen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 213 cp. 1 e2CP. L'incesto semplice e l'incesto qualificato possono costituire assieme un reato continuato.
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83 IV 161
Sachverhalt ab Seite 161
Résumé des faits:
A.- Le 23 décembre 1955, Ravey, qui s'était enivré jusqu'à perdre la conscience de ses actes, se munit d'un fusil d'ordonnance, le chargea, l'arma, se mit en embuscade et tira de près sur un gendarme. Le coup ne partit pas.
B.- Le 28 août 1956, le Tribunal correctionnel du Val-de-Ruz condamna Ravey pour avoir commis, en état d'irresponsabilité fautive (art. 263 CP), un acte réprimé comme crime.
Le 9 janvier 1957, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel rejeta un recours formé par Ravey contre ce jugement.
C.- Ravey s'est pourvu en nullité.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Le recourant conteste être punissable de par l'art. 263 CP, car, dit-il, c'est seulement lorsque l'acte commis en état d'irresponsabilité constitue un crime ou un délit consommé que cette disposition légale s'applique. Il croit pouvoir conclure ainsi du fait que l'art. 263 CP, par exception au système du code pénal, attacherait la sanction pénale aux conséquences matérielles de l'acte visé, non à l'intention coupable de l'auteur.
Mais la lettre de la loi vise tout "acte réprimé comme crime ou délit"; elle ne fait aucune différence selon que cet acte constitue une infraction consommée ou seulement une tentative. La distinction, du reste, ne s'imposerait pas non plus si - question qui peut rester ouverte en l'espèce - l'art. 263 liait effectivement la sanction pénale au résultat de l'acte visé. S'agissant d'une infraction contre la paix publique, ce résultat serait aussi donné lorsque "l'acte réprimé comme crime ou délit" ne constituerait qu'une simple tentative.
Cela est plus clair encore si l'on considère en outre l'élément subjectif du délit réprimé par l'art. 263 CP. Cette disposition sanctionne la faute pénale de celui qui, par un acte dont il répond (absorption d'alcool ou d'autres poisons), se met en état d'irresponsabilité. L'auteur n'est cependant punissable que lorsqu'en état d'irresponsabilité, il commet "un acte réprimé comme crime ou délit". Son acte constitue une condition objective de la répression mais, en même temps, il caractérise l'ivresse ou l'intoxication comme dangereuse. C'est donc à la faute objectivement caractérisée que la loi attache des conséquences pénales. De ce point de vue, il apparaît normal et même nécessaire de la sanctionner dès lors qu'elle s'est manifestée objectivement, fût-ce par une simple tentative de crime ou de délit, tout au moins lorsque, comme en l'espèce, l'auteur a poursuivi jusqu'au bout son activité coupable (art. 22 al. 1 CP).
Le recourant ne saurait tirer aucune conclusion contraire des auteurs, ni de la jurisprudence qu'il cite (Comm. ad art. 263 CP: THORMANN et v. OVERBECK, n. 2 et 5; LOGOZ, n. 2; Arrêts du Tribunal militaire de cassation, t. IV, no 30, etc.). Si la doctrine invoquée ne mentionne pas la tentative, ce n'est pas qu'elle ait voulu exclure toute sanction pénale dans ce cas. Les auteurs qui en parlent se rallient à la solution contraire (v. notamment "Leipziger Kommentar" ad § 330 a du Code pénal allemand, n. 4, p. 667).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.
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Art. 263 StGB setzt nicht notwendigerweise voraus, dass die in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit verübte Tat ein vollendetes Verbrechen oder Vergehen sei.
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Sachverhalt ab Seite 161
Résumé des faits:
A.- Le 23 décembre 1955, Ravey, qui s'était enivré jusqu'à perdre la conscience de ses actes, se munit d'un fusil d'ordonnance, le chargea, l'arma, se mit en embuscade et tira de près sur un gendarme. Le coup ne partit pas.
B.- Le 28 août 1956, le Tribunal correctionnel du Val-de-Ruz condamna Ravey pour avoir commis, en état d'irresponsabilité fautive (art. 263 CP), un acte réprimé comme crime.
Le 9 janvier 1957, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel rejeta un recours formé par Ravey contre ce jugement.
C.- Ravey s'est pourvu en nullité.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Le recourant conteste être punissable de par l'art. 263 CP, car, dit-il, c'est seulement lorsque l'acte commis en état d'irresponsabilité constitue un crime ou un délit consommé que cette disposition légale s'applique. Il croit pouvoir conclure ainsi du fait que l'art. 263 CP, par exception au système du code pénal, attacherait la sanction pénale aux conséquences matérielles de l'acte visé, non à l'intention coupable de l'auteur.
Mais la lettre de la loi vise tout "acte réprimé comme crime ou délit"; elle ne fait aucune différence selon que cet acte constitue une infraction consommée ou seulement une tentative. La distinction, du reste, ne s'imposerait pas non plus si - question qui peut rester ouverte en l'espèce - l'art. 263 liait effectivement la sanction pénale au résultat de l'acte visé. S'agissant d'une infraction contre la paix publique, ce résultat serait aussi donné lorsque "l'acte réprimé comme crime ou délit" ne constituerait qu'une simple tentative.
Cela est plus clair encore si l'on considère en outre l'élément subjectif du délit réprimé par l'art. 263 CP. Cette disposition sanctionne la faute pénale de celui qui, par un acte dont il répond (absorption d'alcool ou d'autres poisons), se met en état d'irresponsabilité. L'auteur n'est cependant punissable que lorsqu'en état d'irresponsabilité, il commet "un acte réprimé comme crime ou délit". Son acte constitue une condition objective de la répression mais, en même temps, il caractérise l'ivresse ou l'intoxication comme dangereuse. C'est donc à la faute objectivement caractérisée que la loi attache des conséquences pénales. De ce point de vue, il apparaît normal et même nécessaire de la sanctionner dès lors qu'elle s'est manifestée objectivement, fût-ce par une simple tentative de crime ou de délit, tout au moins lorsque, comme en l'espèce, l'auteur a poursuivi jusqu'au bout son activité coupable (art. 22 al. 1 CP).
Le recourant ne saurait tirer aucune conclusion contraire des auteurs, ni de la jurisprudence qu'il cite (Comm. ad art. 263 CP: THORMANN et v. OVERBECK, n. 2 et 5; LOGOZ, n. 2; Arrêts du Tribunal militaire de cassation, t. IV, no 30, etc.). Si la doctrine invoquée ne mentionne pas la tentative, ce n'est pas qu'elle ait voulu exclure toute sanction pénale dans ce cas. Les auteurs qui en parlent se rallient à la solution contraire (v. notamment "Leipziger Kommentar" ad § 330 a du Code pénal allemand, n. 4, p. 667).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.
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Art.263 CP: Pour que cette disposition légale s'applique, il n'est pas nécessaire que l'acte commis en état d'irresponsabilité constitue un crime ou un délit consommé.
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Sachverhalt ab Seite 161
Résumé des faits:
A.- Le 23 décembre 1955, Ravey, qui s'était enivré jusqu'à perdre la conscience de ses actes, se munit d'un fusil d'ordonnance, le chargea, l'arma, se mit en embuscade et tira de près sur un gendarme. Le coup ne partit pas.
B.- Le 28 août 1956, le Tribunal correctionnel du Val-de-Ruz condamna Ravey pour avoir commis, en état d'irresponsabilité fautive (art. 263 CP), un acte réprimé comme crime.
Le 9 janvier 1957, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel rejeta un recours formé par Ravey contre ce jugement.
C.- Ravey s'est pourvu en nullité.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Le recourant conteste être punissable de par l'art. 263 CP, car, dit-il, c'est seulement lorsque l'acte commis en état d'irresponsabilité constitue un crime ou un délit consommé que cette disposition légale s'applique. Il croit pouvoir conclure ainsi du fait que l'art. 263 CP, par exception au système du code pénal, attacherait la sanction pénale aux conséquences matérielles de l'acte visé, non à l'intention coupable de l'auteur.
Mais la lettre de la loi vise tout "acte réprimé comme crime ou délit"; elle ne fait aucune différence selon que cet acte constitue une infraction consommée ou seulement une tentative. La distinction, du reste, ne s'imposerait pas non plus si - question qui peut rester ouverte en l'espèce - l'art. 263 liait effectivement la sanction pénale au résultat de l'acte visé. S'agissant d'une infraction contre la paix publique, ce résultat serait aussi donné lorsque "l'acte réprimé comme crime ou délit" ne constituerait qu'une simple tentative.
Cela est plus clair encore si l'on considère en outre l'élément subjectif du délit réprimé par l'art. 263 CP. Cette disposition sanctionne la faute pénale de celui qui, par un acte dont il répond (absorption d'alcool ou d'autres poisons), se met en état d'irresponsabilité. L'auteur n'est cependant punissable que lorsqu'en état d'irresponsabilité, il commet "un acte réprimé comme crime ou délit". Son acte constitue une condition objective de la répression mais, en même temps, il caractérise l'ivresse ou l'intoxication comme dangereuse. C'est donc à la faute objectivement caractérisée que la loi attache des conséquences pénales. De ce point de vue, il apparaît normal et même nécessaire de la sanctionner dès lors qu'elle s'est manifestée objectivement, fût-ce par une simple tentative de crime ou de délit, tout au moins lorsque, comme en l'espèce, l'auteur a poursuivi jusqu'au bout son activité coupable (art. 22 al. 1 CP).
Le recourant ne saurait tirer aucune conclusion contraire des auteurs, ni de la jurisprudence qu'il cite (Comm. ad art. 263 CP: THORMANN et v. OVERBECK, n. 2 et 5; LOGOZ, n. 2; Arrêts du Tribunal militaire de cassation, t. IV, no 30, etc.). Si la doctrine invoquée ne mentionne pas la tentative, ce n'est pas qu'elle ait voulu exclure toute sanction pénale dans ce cas. Les auteurs qui en parlent se rallient à la solution contraire (v. notamment "Leipziger Kommentar" ad § 330 a du Code pénal allemand, n. 4, p. 667).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.
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Art. 263 CP: Per l'applicazione di tale norma non è necessario che l'atto commesso in istato di irresponsabilità costituisca un crimine o delitto consumato.
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Sachverhalt ab Seite 164
A.- Am 14. September 1956, um 19.50 Uhr, führte Frau Ella Dinkel-Otto ihren linksgesteuerten Personenwagen in Zürich auf der Hönggerstrasse stadteinwärts. Sie beabsichtigte, auf der Höhe des Hauses Nr. 101 nach links abzubiegen, um zu der gegenüberliegenden Garage zu gelangen. Nachdem sie in den Rückspiegel geblickt und dabei kein ihr folgendes Fahrzeug festgestellt hatte, betätigte sie den linken Richtungsanzeiger, fuhr 20-30 m weiter und setzte die Geschwindigkeit auf ca. 20 km/Std. herab. Sodann warf sie nochmals einen Blick in den Rückspiegel. Als sie kein Fahrzeug von hinten herannahen sah, steuerte sie ihren Wagen links über die Strasse. Dabei stiess sie mit dem Rollerfahrer Hans Vogel zusammen, der in gleicher Richtung fuhr und im Begriff war, sie zu überholen.
B.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste am 31. Oktober 1956 Frau Dinkel wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG mit Fr. 15.-.
Frau Dinkel verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 9. Mai 1957 sprach sie der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich von Schuld und Strafe frei. Er nahm an, Frau Dinkel habe ihrer Vorsichtspflicht genügt, indem sie rechtzeitig den Richtungsanzeiger gestellt, die Geschwindigkeit herabgesetzt und zweimal in den Rückspiegel geblickt habe. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlange nicht, dass der links abbiegende Automobilist auch noch durch das seitliche Wagenfenster nach rückwärts blicke. Dass sich der Rollerfahrer, was nicht unwahrscheinlich sei, im sichttoten Winkel befunden habe, ändere daran nichts.
C.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung der Beschwerdegegnerin wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Frau Dinkel hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind Stellen, wo Garageeinfahrten, Privatwege udgl. mit der öffentlichen Strasse zusammentreffen, nicht Strassenkreuzungen im Sinne des Art. 26 Abs. 3 MFG, an denen das Überholen verboten wäre (BGE 64 II 318, BGE 76 IV 58, BGE 78 IV 183). Wer an solchen Orten nach links abschwenken will, hat daher vor einem nachfolgenden Fahrzeug nicht den Vortritt und muss alle Vorsicht walten lassen, um einen Zusammenstoss zu vermeiden. Insbesondere hat er die beabsichtigte Richtungsänderung rechtzeitig anzuzeigen, seine Geschwindigkeit herabzusetzen und mit erhöhter Aufmerksamkeit den in gleicher wie in entgegengesetzter Richtung sich bewegenden Verkehr zu beobachten; er darf, wie der Führer, der auf der Strasse wenden will (Art. 48 Abs. 3 MFV), sein Manöver erst ausführen, wenn er sicher sein kann, damit die übrigen Strassenbenützer nicht zu gefährden (vgl. BGE 76 IV 58).
2. Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin ihre Absicht, nach links abzubiegen, rechtzeitig zu erkennen gab, den Lauf ihres Fahrzeuges mässigte und innert einer Strecke von ca. 30 m zweimal in den Rückspiegel blickte, ein erstes Mal vor Betätigung des Richtungsanzeigers und sodann, unmittelbar bevor sie nach links abbog. Dafür, dass sie es bei Beobachtung der hinter ihr liegenden Strassenstrecke durch den Rückspiegel an der erforderlichen Aufmerksamkeit hätte fehlen lassen, enthalten weder das angefochtene Urteil noch die Akten sichere Anhaltspunkte. Die Tatsache, dass Frau Dinkel den ihr folgenden Rollerfahrer nicht gesehen hat, lässt sich demnach nur so erklären, dass dieser durch den zwischen Seiten- und Rückfenster befindlichen Teil der Wagenwand verdeckt war.
Vermittelte ihr aber die Beobachtung durch den Rückspiegel kein vollständiges Bild der tatsächlichen Verkehrslage, durfte sie sich nicht auf die so gemachte Wahrnehmung verlassen. Zwar wurde in BGE 78 IV 184 ausgesprochen, dass der Führer seiner Vorsichtspflicht genüge, wenn er vor dem Abbiegen nach links ernsthaft durch den Rückspiegel beobachte. Daran kann indessen nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Bei dem sog. sichttoten Winkel handelt es sich um ein in der Bauart des Fahrzeuges liegenden Faktor, den der Führer zum vorneherein in Rechnung zu stellen hat. Es geht nicht an, das Verborgenbleiben eines nachfolgenden Fahrzeuges dem Zufall zuzuschreiben und die sich aus dem toten Winkel ergebenden Risiken auf andere Strassenbenützer abzuwälzen. Wer links abbiegen will, hat als Vortrittsbelasteter selbst dafür zu sorgen, dass solche Gefahren ausgeschaltet werden. Ob das in der Weise zu geschehen habe, dass der Fahrzeuglenker vor Ausführung des Manövers ausser durch den Rückspiegel auch durch das seitliche Fenster beobachtet, lässt sich nicht allgemein entscheiden. Zwar sind Fälle denkbar, bei denen diese Vorkehr genügt, um dem Führer die Sicherheit zu geben, dass er ohne Störung des Verkehrs nach links abbiegen kann. Immer aber wird eine solche Massnahme nicht zureichende Gewähr dafür bieten, dass ihm nicht ein von hinten herannahendes Fahrzeug verborgen bleibt, ganz abgesehen davon, dass bei rechtsgesteuerten Wagen eine Beobachtung durch das linke Seitenfenster unzumutbar und unzweckmässig wäre. Je nach der Verkehrslage, der Weite des durch die Bauart des Fahrzeuges bedingten toten Winkels und der Steuerung des Wagens wird demnach der Führer in unterschiedlicher Weise (z.B. langsames Fahren über eine angemessene Strecke unter ständiger Beobachtung nach vorne und rückwärts, zusätzliche Beobachtung des Verkehrs durch einen Mitfahrer, Einschalten eines Sicherheitshalts udgl.) vorgehen müssen, um seiner Vorsichtspflicht zu genügen.
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin vor dem Abbiegen nach links zweimal in den Rückspiegel geblickt, im übrigen aber nichts vorgekehrt, um die sich aus dem toten Winkel ergebenden Gefahren zu beheben. Hätte sie den für ihr Manöver in Betracht fallenden Verkehr so aufmerksam beobachtet, wie sie es als Vortrittsbelastete unter den gegebenen Umständen zu tun verpflichtet war, hätte sie den ihr folgenden Rollerfahrer rechtzeitig wahrnehmen und einen Zusammenstoss vermeiden können. Das hat sie nicht getan, weswegen sie nach Art. 25 Abs. 1 MFG zu bestrafen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Mai 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art.25 Abs.1, 26 Abs. 3 MFG. Vorsichtspflicht des Führers, der ausserhalb einer Strassenkreuzung oder -gabelung nach links abbiegt (Änderung der Rechtsprechung).
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Sachverhalt ab Seite 164
A.- Am 14. September 1956, um 19.50 Uhr, führte Frau Ella Dinkel-Otto ihren linksgesteuerten Personenwagen in Zürich auf der Hönggerstrasse stadteinwärts. Sie beabsichtigte, auf der Höhe des Hauses Nr. 101 nach links abzubiegen, um zu der gegenüberliegenden Garage zu gelangen. Nachdem sie in den Rückspiegel geblickt und dabei kein ihr folgendes Fahrzeug festgestellt hatte, betätigte sie den linken Richtungsanzeiger, fuhr 20-30 m weiter und setzte die Geschwindigkeit auf ca. 20 km/Std. herab. Sodann warf sie nochmals einen Blick in den Rückspiegel. Als sie kein Fahrzeug von hinten herannahen sah, steuerte sie ihren Wagen links über die Strasse. Dabei stiess sie mit dem Rollerfahrer Hans Vogel zusammen, der in gleicher Richtung fuhr und im Begriff war, sie zu überholen.
B.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste am 31. Oktober 1956 Frau Dinkel wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG mit Fr. 15.-.
Frau Dinkel verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 9. Mai 1957 sprach sie der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich von Schuld und Strafe frei. Er nahm an, Frau Dinkel habe ihrer Vorsichtspflicht genügt, indem sie rechtzeitig den Richtungsanzeiger gestellt, die Geschwindigkeit herabgesetzt und zweimal in den Rückspiegel geblickt habe. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlange nicht, dass der links abbiegende Automobilist auch noch durch das seitliche Wagenfenster nach rückwärts blicke. Dass sich der Rollerfahrer, was nicht unwahrscheinlich sei, im sichttoten Winkel befunden habe, ändere daran nichts.
C.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung der Beschwerdegegnerin wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Frau Dinkel hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind Stellen, wo Garageeinfahrten, Privatwege udgl. mit der öffentlichen Strasse zusammentreffen, nicht Strassenkreuzungen im Sinne des Art. 26 Abs. 3 MFG, an denen das Überholen verboten wäre (BGE 64 II 318, BGE 76 IV 58, BGE 78 IV 183). Wer an solchen Orten nach links abschwenken will, hat daher vor einem nachfolgenden Fahrzeug nicht den Vortritt und muss alle Vorsicht walten lassen, um einen Zusammenstoss zu vermeiden. Insbesondere hat er die beabsichtigte Richtungsänderung rechtzeitig anzuzeigen, seine Geschwindigkeit herabzusetzen und mit erhöhter Aufmerksamkeit den in gleicher wie in entgegengesetzter Richtung sich bewegenden Verkehr zu beobachten; er darf, wie der Führer, der auf der Strasse wenden will (Art. 48 Abs. 3 MFV), sein Manöver erst ausführen, wenn er sicher sein kann, damit die übrigen Strassenbenützer nicht zu gefährden (vgl. BGE 76 IV 58).
2. Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin ihre Absicht, nach links abzubiegen, rechtzeitig zu erkennen gab, den Lauf ihres Fahrzeuges mässigte und innert einer Strecke von ca. 30 m zweimal in den Rückspiegel blickte, ein erstes Mal vor Betätigung des Richtungsanzeigers und sodann, unmittelbar bevor sie nach links abbog. Dafür, dass sie es bei Beobachtung der hinter ihr liegenden Strassenstrecke durch den Rückspiegel an der erforderlichen Aufmerksamkeit hätte fehlen lassen, enthalten weder das angefochtene Urteil noch die Akten sichere Anhaltspunkte. Die Tatsache, dass Frau Dinkel den ihr folgenden Rollerfahrer nicht gesehen hat, lässt sich demnach nur so erklären, dass dieser durch den zwischen Seiten- und Rückfenster befindlichen Teil der Wagenwand verdeckt war.
Vermittelte ihr aber die Beobachtung durch den Rückspiegel kein vollständiges Bild der tatsächlichen Verkehrslage, durfte sie sich nicht auf die so gemachte Wahrnehmung verlassen. Zwar wurde in BGE 78 IV 184 ausgesprochen, dass der Führer seiner Vorsichtspflicht genüge, wenn er vor dem Abbiegen nach links ernsthaft durch den Rückspiegel beobachte. Daran kann indessen nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Bei dem sog. sichttoten Winkel handelt es sich um ein in der Bauart des Fahrzeuges liegenden Faktor, den der Führer zum vorneherein in Rechnung zu stellen hat. Es geht nicht an, das Verborgenbleiben eines nachfolgenden Fahrzeuges dem Zufall zuzuschreiben und die sich aus dem toten Winkel ergebenden Risiken auf andere Strassenbenützer abzuwälzen. Wer links abbiegen will, hat als Vortrittsbelasteter selbst dafür zu sorgen, dass solche Gefahren ausgeschaltet werden. Ob das in der Weise zu geschehen habe, dass der Fahrzeuglenker vor Ausführung des Manövers ausser durch den Rückspiegel auch durch das seitliche Fenster beobachtet, lässt sich nicht allgemein entscheiden. Zwar sind Fälle denkbar, bei denen diese Vorkehr genügt, um dem Führer die Sicherheit zu geben, dass er ohne Störung des Verkehrs nach links abbiegen kann. Immer aber wird eine solche Massnahme nicht zureichende Gewähr dafür bieten, dass ihm nicht ein von hinten herannahendes Fahrzeug verborgen bleibt, ganz abgesehen davon, dass bei rechtsgesteuerten Wagen eine Beobachtung durch das linke Seitenfenster unzumutbar und unzweckmässig wäre. Je nach der Verkehrslage, der Weite des durch die Bauart des Fahrzeuges bedingten toten Winkels und der Steuerung des Wagens wird demnach der Führer in unterschiedlicher Weise (z.B. langsames Fahren über eine angemessene Strecke unter ständiger Beobachtung nach vorne und rückwärts, zusätzliche Beobachtung des Verkehrs durch einen Mitfahrer, Einschalten eines Sicherheitshalts udgl.) vorgehen müssen, um seiner Vorsichtspflicht zu genügen.
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin vor dem Abbiegen nach links zweimal in den Rückspiegel geblickt, im übrigen aber nichts vorgekehrt, um die sich aus dem toten Winkel ergebenden Gefahren zu beheben. Hätte sie den für ihr Manöver in Betracht fallenden Verkehr so aufmerksam beobachtet, wie sie es als Vortrittsbelastete unter den gegebenen Umständen zu tun verpflichtet war, hätte sie den ihr folgenden Rollerfahrer rechtzeitig wahrnehmen und einen Zusammenstoss vermeiden können. Das hat sie nicht getan, weswegen sie nach Art. 25 Abs. 1 MFG zu bestrafen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Mai 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art.25 al.1 et 26 al. 3 LA. Devoir de prudence du conducteur qui tourne à gauche en dehors d'une croisée ou d'une bifurcation (changement de jurisprudence).
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Sachverhalt ab Seite 164
A.- Am 14. September 1956, um 19.50 Uhr, führte Frau Ella Dinkel-Otto ihren linksgesteuerten Personenwagen in Zürich auf der Hönggerstrasse stadteinwärts. Sie beabsichtigte, auf der Höhe des Hauses Nr. 101 nach links abzubiegen, um zu der gegenüberliegenden Garage zu gelangen. Nachdem sie in den Rückspiegel geblickt und dabei kein ihr folgendes Fahrzeug festgestellt hatte, betätigte sie den linken Richtungsanzeiger, fuhr 20-30 m weiter und setzte die Geschwindigkeit auf ca. 20 km/Std. herab. Sodann warf sie nochmals einen Blick in den Rückspiegel. Als sie kein Fahrzeug von hinten herannahen sah, steuerte sie ihren Wagen links über die Strasse. Dabei stiess sie mit dem Rollerfahrer Hans Vogel zusammen, der in gleicher Richtung fuhr und im Begriff war, sie zu überholen.
B.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste am 31. Oktober 1956 Frau Dinkel wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG mit Fr. 15.-.
Frau Dinkel verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 9. Mai 1957 sprach sie der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich von Schuld und Strafe frei. Er nahm an, Frau Dinkel habe ihrer Vorsichtspflicht genügt, indem sie rechtzeitig den Richtungsanzeiger gestellt, die Geschwindigkeit herabgesetzt und zweimal in den Rückspiegel geblickt habe. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlange nicht, dass der links abbiegende Automobilist auch noch durch das seitliche Wagenfenster nach rückwärts blicke. Dass sich der Rollerfahrer, was nicht unwahrscheinlich sei, im sichttoten Winkel befunden habe, ändere daran nichts.
C.- Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung der Beschwerdegegnerin wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Frau Dinkel hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind Stellen, wo Garageeinfahrten, Privatwege udgl. mit der öffentlichen Strasse zusammentreffen, nicht Strassenkreuzungen im Sinne des Art. 26 Abs. 3 MFG, an denen das Überholen verboten wäre (BGE 64 II 318, BGE 76 IV 58, BGE 78 IV 183). Wer an solchen Orten nach links abschwenken will, hat daher vor einem nachfolgenden Fahrzeug nicht den Vortritt und muss alle Vorsicht walten lassen, um einen Zusammenstoss zu vermeiden. Insbesondere hat er die beabsichtigte Richtungsänderung rechtzeitig anzuzeigen, seine Geschwindigkeit herabzusetzen und mit erhöhter Aufmerksamkeit den in gleicher wie in entgegengesetzter Richtung sich bewegenden Verkehr zu beobachten; er darf, wie der Führer, der auf der Strasse wenden will (Art. 48 Abs. 3 MFV), sein Manöver erst ausführen, wenn er sicher sein kann, damit die übrigen Strassenbenützer nicht zu gefährden (vgl. BGE 76 IV 58).
2. Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin ihre Absicht, nach links abzubiegen, rechtzeitig zu erkennen gab, den Lauf ihres Fahrzeuges mässigte und innert einer Strecke von ca. 30 m zweimal in den Rückspiegel blickte, ein erstes Mal vor Betätigung des Richtungsanzeigers und sodann, unmittelbar bevor sie nach links abbog. Dafür, dass sie es bei Beobachtung der hinter ihr liegenden Strassenstrecke durch den Rückspiegel an der erforderlichen Aufmerksamkeit hätte fehlen lassen, enthalten weder das angefochtene Urteil noch die Akten sichere Anhaltspunkte. Die Tatsache, dass Frau Dinkel den ihr folgenden Rollerfahrer nicht gesehen hat, lässt sich demnach nur so erklären, dass dieser durch den zwischen Seiten- und Rückfenster befindlichen Teil der Wagenwand verdeckt war.
Vermittelte ihr aber die Beobachtung durch den Rückspiegel kein vollständiges Bild der tatsächlichen Verkehrslage, durfte sie sich nicht auf die so gemachte Wahrnehmung verlassen. Zwar wurde in BGE 78 IV 184 ausgesprochen, dass der Führer seiner Vorsichtspflicht genüge, wenn er vor dem Abbiegen nach links ernsthaft durch den Rückspiegel beobachte. Daran kann indessen nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Bei dem sog. sichttoten Winkel handelt es sich um ein in der Bauart des Fahrzeuges liegenden Faktor, den der Führer zum vorneherein in Rechnung zu stellen hat. Es geht nicht an, das Verborgenbleiben eines nachfolgenden Fahrzeuges dem Zufall zuzuschreiben und die sich aus dem toten Winkel ergebenden Risiken auf andere Strassenbenützer abzuwälzen. Wer links abbiegen will, hat als Vortrittsbelasteter selbst dafür zu sorgen, dass solche Gefahren ausgeschaltet werden. Ob das in der Weise zu geschehen habe, dass der Fahrzeuglenker vor Ausführung des Manövers ausser durch den Rückspiegel auch durch das seitliche Fenster beobachtet, lässt sich nicht allgemein entscheiden. Zwar sind Fälle denkbar, bei denen diese Vorkehr genügt, um dem Führer die Sicherheit zu geben, dass er ohne Störung des Verkehrs nach links abbiegen kann. Immer aber wird eine solche Massnahme nicht zureichende Gewähr dafür bieten, dass ihm nicht ein von hinten herannahendes Fahrzeug verborgen bleibt, ganz abgesehen davon, dass bei rechtsgesteuerten Wagen eine Beobachtung durch das linke Seitenfenster unzumutbar und unzweckmässig wäre. Je nach der Verkehrslage, der Weite des durch die Bauart des Fahrzeuges bedingten toten Winkels und der Steuerung des Wagens wird demnach der Führer in unterschiedlicher Weise (z.B. langsames Fahren über eine angemessene Strecke unter ständiger Beobachtung nach vorne und rückwärts, zusätzliche Beobachtung des Verkehrs durch einen Mitfahrer, Einschalten eines Sicherheitshalts udgl.) vorgehen müssen, um seiner Vorsichtspflicht zu genügen.
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin vor dem Abbiegen nach links zweimal in den Rückspiegel geblickt, im übrigen aber nichts vorgekehrt, um die sich aus dem toten Winkel ergebenden Gefahren zu beheben. Hätte sie den für ihr Manöver in Betracht fallenden Verkehr so aufmerksam beobachtet, wie sie es als Vortrittsbelastete unter den gegebenen Umständen zu tun verpflichtet war, hätte sie den ihr folgenden Rollerfahrer rechtzeitig wahrnehmen und einen Zusammenstoss vermeiden können. Das hat sie nicht getan, weswegen sie nach Art. 25 Abs. 1 MFG zu bestrafen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Mai 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art.25 cp.1 e 26 cp. 3 LA. Dovere di prudenza del conducente che svolta a sinistra fuori di un crocevia o di una biforcazione (cambiamento di giurisprudenza).
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Sachverhalt ab Seite 167
A.- Am Vormittag des 2. Oktober 1956 führte Gygax einen schweren Lastwagen auf der geraden, über 9 m breiten Hauptstrasse von Dietikon in westlicher Richtung, um vor Spreitenbach nach rechts in die spitzwinklig abzweigende Zufahrtsstrasse der Betonwarenfabrik einzubiegen. Zu diesem Zweck hielt er 50-60 m vor der Abzweigung mit nach links gestelltem Richtungsanzeiger gegen die Strassenmitte und verlangsamte die Geschwindigkeit. In der Annahme, der Lastwagen werde nach links abschwenken, begann ihn Edith Rietmann mit einem "Renault- Heck", dessen Geschwindigkeit 80 km/Std betrug, rechts zu überholen. Sie konnte den Zusammenstoss mit dem nach rechts abbiegenden Lastwagen, dessen Führer erst auf der Höhe der Fabrikeinfahrt den rechten Richtungsanzeiger stellte, nicht mehr verhindern. Beide Fahrzeuge wurden leicht beschädigt.
B.- Das Obergericht des Kantons Aargau erklärte am 24. Mai 1957 Gygax der Widerhandlung gegen die Vorschriften über die Zeichengebung (Art. 75 lit. b MFV), Edith Rietmann der Übertretung des Art. 26 Abs. 1 MFG schuldig und verurteilte beide zu einer vorzeitig löschbaren Busse von je Fr. 40.-. Es warf Edith Rietmann vor, sie sei auf der falschen Seite vorgefahren. Es gebe nur eine einzige Ausnahme, wo rechts überholt werden dürfe, nämlich dann, wenn die Polizeibehörde durch Pfeilsignale auf dem Boden eine sog. Vorsortierung des Innerortsverkehrs ausdrücklich anordne.
C.- Edith Rietmann beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, sie sei freizusprechen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei zum Rechtsüberholen berechtigt gewesen und habe nicht damit rechnen müssen, dass der Lastwagen im letzten Augenblick nach rechts abbiege.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Art. 26 Abs. 1 MFG verpflichtet den Motorfahrzeugführer, andere Strassenbenützer links zu überholen. Das Gesetz stellt damit einen allgemeinen Grundsatz auf, aber keine starre Regel, die ausnahmslos befolgt werden muss. Es bestimmt in Art. 61 Abs. 3 MFV selber, dass Strassenbahnen unter gewissen Voraussetzungen rechts zu überholen sind, und desgleichen ist Rechtsüberholen nicht bloss erlaubt, sondern eine Pflicht, wenn durch Fahrbahnmarkierung das Einspuren zum Zwecke der Verkehrsteilung behördlich angeordnet wird. Entgegen der Ansicht des Obergerichts hat sich das Prinzip des Vorsortierens auch auf Strassen, die mit entsprechender Markierung nicht versehen sind, allgemein, jedenfalls bei den Automobilisten, durchgesetzt (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II S. 33/34). Denn die Vorzüge, die frühzeitiges Einspuren vor dem Linksabbiegen auf breiten Strassen hat, sind offenkundig; einerseits vermindert es die Gefahr, dass das Vorhaben des Abschwenkens von den Führern nachfolgender Fahrzeuge zu spät wahrgenommen wird oder dass es im Falle von Gegenverkehr zu Stockungen führt, und anderseits wird der Linksabbiegende weniger versucht, das Vortrittsrecht entgegenkommender Fahrzeuge zu missachten, wenn er weiss, dass die in der gleichen Richtung Fahrenden ungestört passieren können. Soll aber das Einspuren seinen Zweck, die Sicherheit und Flüssigkeit des modernen Verkehrs zu fördern, erfüllen, so muss in solchen Fällen das Rechtsüberholen gestattet sein, vorausgesetzt, dass es mit der nach den Umständen geforderten Vorsicht durchgeführt wird. Dass es auch abgesehen von Notfällen Situationen geben kann, in denen von der gesetzlichen Regel des Linksüberholens abgewichen werden darf, nämlich dann, wenn ihre Befolgung unmöglich ist und der zu Überholende unmissverständlich sein Einverständnis zum Rechtsüberholen gibt, hat schon die bisherige Rechtsprechung anerkannt (BGE 47 II 405, BGE 79 II 217, unveröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 2. Dezember 1950 i.S. Frey, 11. Januar 1951 i.S. Baumann, 20. Januar 1956 i.S. Buscher).
2. Im vorliegenden Fall war es unvorsichtig, aus dem Einspuren des Lastwagens in die Strassenmitte und aus dem nach links gestellten Richtungsanzeiger zu schliessen, dass Gygax nach links abbiegen werde. Gewiss hätte Gygax den rechten Richtungsanzeiger sofort nach dem Verlassen der rechten Fahrbahn und nicht erst vor dem Abschwenken nach rechts stellen sollen. Seine Fahrweise war jedoch nicht derartig eindeutig, dass der von der Beschwerdeführerin gezogene Schluss sich als der einzig mögliche aufdrängte. Da der Lastwagen auf eine Strecke von 50-60 m auf der Strassenmitte blieb, obschon kein Gegenverkehr das Linksabbiegen behinderte, und seine Geschwindigkeit vor der Abzweigung zur Betonwarenfabrik sich zusehends verminderte, war die Möglichkeit, dass er nach rechts abschwenken könnte, keineswegs ausgeschlossen; dies um so weniger, als nach dem Situationsplan, den die Beschwerdeführerin als richtig anerkannt hat, in unmittelbarer Nähe keine Strasse von links einmündet. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass vor ihr fahrende Fahrzeuge den Lastwagen rechts überholt hätten, findet in den Akten keine Stütze. Unter diesen Umständen hätte die Beschwerdeführerin die Fahrt verlangsamen und die Abklärung der unsichern Lage abwarten müssen, bevor sie überholte. Jedenfalls war das Rechtsüberholen unzulässig und hat die Beschwerdeführerin damit Art. 26 Abs. 1 MFG verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 26 Abs. 1 MFG. Wann darf "rechts" überholt werden?
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Sachverhalt ab Seite 167
A.- Am Vormittag des 2. Oktober 1956 führte Gygax einen schweren Lastwagen auf der geraden, über 9 m breiten Hauptstrasse von Dietikon in westlicher Richtung, um vor Spreitenbach nach rechts in die spitzwinklig abzweigende Zufahrtsstrasse der Betonwarenfabrik einzubiegen. Zu diesem Zweck hielt er 50-60 m vor der Abzweigung mit nach links gestelltem Richtungsanzeiger gegen die Strassenmitte und verlangsamte die Geschwindigkeit. In der Annahme, der Lastwagen werde nach links abschwenken, begann ihn Edith Rietmann mit einem "Renault- Heck", dessen Geschwindigkeit 80 km/Std betrug, rechts zu überholen. Sie konnte den Zusammenstoss mit dem nach rechts abbiegenden Lastwagen, dessen Führer erst auf der Höhe der Fabrikeinfahrt den rechten Richtungsanzeiger stellte, nicht mehr verhindern. Beide Fahrzeuge wurden leicht beschädigt.
B.- Das Obergericht des Kantons Aargau erklärte am 24. Mai 1957 Gygax der Widerhandlung gegen die Vorschriften über die Zeichengebung (Art. 75 lit. b MFV), Edith Rietmann der Übertretung des Art. 26 Abs. 1 MFG schuldig und verurteilte beide zu einer vorzeitig löschbaren Busse von je Fr. 40.-. Es warf Edith Rietmann vor, sie sei auf der falschen Seite vorgefahren. Es gebe nur eine einzige Ausnahme, wo rechts überholt werden dürfe, nämlich dann, wenn die Polizeibehörde durch Pfeilsignale auf dem Boden eine sog. Vorsortierung des Innerortsverkehrs ausdrücklich anordne.
C.- Edith Rietmann beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, sie sei freizusprechen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei zum Rechtsüberholen berechtigt gewesen und habe nicht damit rechnen müssen, dass der Lastwagen im letzten Augenblick nach rechts abbiege.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Art. 26 Abs. 1 MFG verpflichtet den Motorfahrzeugführer, andere Strassenbenützer links zu überholen. Das Gesetz stellt damit einen allgemeinen Grundsatz auf, aber keine starre Regel, die ausnahmslos befolgt werden muss. Es bestimmt in Art. 61 Abs. 3 MFV selber, dass Strassenbahnen unter gewissen Voraussetzungen rechts zu überholen sind, und desgleichen ist Rechtsüberholen nicht bloss erlaubt, sondern eine Pflicht, wenn durch Fahrbahnmarkierung das Einspuren zum Zwecke der Verkehrsteilung behördlich angeordnet wird. Entgegen der Ansicht des Obergerichts hat sich das Prinzip des Vorsortierens auch auf Strassen, die mit entsprechender Markierung nicht versehen sind, allgemein, jedenfalls bei den Automobilisten, durchgesetzt (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II S. 33/34). Denn die Vorzüge, die frühzeitiges Einspuren vor dem Linksabbiegen auf breiten Strassen hat, sind offenkundig; einerseits vermindert es die Gefahr, dass das Vorhaben des Abschwenkens von den Führern nachfolgender Fahrzeuge zu spät wahrgenommen wird oder dass es im Falle von Gegenverkehr zu Stockungen führt, und anderseits wird der Linksabbiegende weniger versucht, das Vortrittsrecht entgegenkommender Fahrzeuge zu missachten, wenn er weiss, dass die in der gleichen Richtung Fahrenden ungestört passieren können. Soll aber das Einspuren seinen Zweck, die Sicherheit und Flüssigkeit des modernen Verkehrs zu fördern, erfüllen, so muss in solchen Fällen das Rechtsüberholen gestattet sein, vorausgesetzt, dass es mit der nach den Umständen geforderten Vorsicht durchgeführt wird. Dass es auch abgesehen von Notfällen Situationen geben kann, in denen von der gesetzlichen Regel des Linksüberholens abgewichen werden darf, nämlich dann, wenn ihre Befolgung unmöglich ist und der zu Überholende unmissverständlich sein Einverständnis zum Rechtsüberholen gibt, hat schon die bisherige Rechtsprechung anerkannt (BGE 47 II 405, BGE 79 II 217, unveröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 2. Dezember 1950 i.S. Frey, 11. Januar 1951 i.S. Baumann, 20. Januar 1956 i.S. Buscher).
2. Im vorliegenden Fall war es unvorsichtig, aus dem Einspuren des Lastwagens in die Strassenmitte und aus dem nach links gestellten Richtungsanzeiger zu schliessen, dass Gygax nach links abbiegen werde. Gewiss hätte Gygax den rechten Richtungsanzeiger sofort nach dem Verlassen der rechten Fahrbahn und nicht erst vor dem Abschwenken nach rechts stellen sollen. Seine Fahrweise war jedoch nicht derartig eindeutig, dass der von der Beschwerdeführerin gezogene Schluss sich als der einzig mögliche aufdrängte. Da der Lastwagen auf eine Strecke von 50-60 m auf der Strassenmitte blieb, obschon kein Gegenverkehr das Linksabbiegen behinderte, und seine Geschwindigkeit vor der Abzweigung zur Betonwarenfabrik sich zusehends verminderte, war die Möglichkeit, dass er nach rechts abschwenken könnte, keineswegs ausgeschlossen; dies um so weniger, als nach dem Situationsplan, den die Beschwerdeführerin als richtig anerkannt hat, in unmittelbarer Nähe keine Strasse von links einmündet. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass vor ihr fahrende Fahrzeuge den Lastwagen rechts überholt hätten, findet in den Akten keine Stütze. Unter diesen Umständen hätte die Beschwerdeführerin die Fahrt verlangsamen und die Abklärung der unsichern Lage abwarten müssen, bevor sie überholte. Jedenfalls war das Rechtsüberholen unzulässig und hat die Beschwerdeführerin damit Art. 26 Abs. 1 MFG verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 26 al. 1 LA. Quand peut-on dépasser à droite?
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A.- Am Vormittag des 2. Oktober 1956 führte Gygax einen schweren Lastwagen auf der geraden, über 9 m breiten Hauptstrasse von Dietikon in westlicher Richtung, um vor Spreitenbach nach rechts in die spitzwinklig abzweigende Zufahrtsstrasse der Betonwarenfabrik einzubiegen. Zu diesem Zweck hielt er 50-60 m vor der Abzweigung mit nach links gestelltem Richtungsanzeiger gegen die Strassenmitte und verlangsamte die Geschwindigkeit. In der Annahme, der Lastwagen werde nach links abschwenken, begann ihn Edith Rietmann mit einem "Renault- Heck", dessen Geschwindigkeit 80 km/Std betrug, rechts zu überholen. Sie konnte den Zusammenstoss mit dem nach rechts abbiegenden Lastwagen, dessen Führer erst auf der Höhe der Fabrikeinfahrt den rechten Richtungsanzeiger stellte, nicht mehr verhindern. Beide Fahrzeuge wurden leicht beschädigt.
B.- Das Obergericht des Kantons Aargau erklärte am 24. Mai 1957 Gygax der Widerhandlung gegen die Vorschriften über die Zeichengebung (Art. 75 lit. b MFV), Edith Rietmann der Übertretung des Art. 26 Abs. 1 MFG schuldig und verurteilte beide zu einer vorzeitig löschbaren Busse von je Fr. 40.-. Es warf Edith Rietmann vor, sie sei auf der falschen Seite vorgefahren. Es gebe nur eine einzige Ausnahme, wo rechts überholt werden dürfe, nämlich dann, wenn die Polizeibehörde durch Pfeilsignale auf dem Boden eine sog. Vorsortierung des Innerortsverkehrs ausdrücklich anordne.
C.- Edith Rietmann beantragt mit Nichtigkeitsbeschwerde, sie sei freizusprechen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei zum Rechtsüberholen berechtigt gewesen und habe nicht damit rechnen müssen, dass der Lastwagen im letzten Augenblick nach rechts abbiege.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Art. 26 Abs. 1 MFG verpflichtet den Motorfahrzeugführer, andere Strassenbenützer links zu überholen. Das Gesetz stellt damit einen allgemeinen Grundsatz auf, aber keine starre Regel, die ausnahmslos befolgt werden muss. Es bestimmt in Art. 61 Abs. 3 MFV selber, dass Strassenbahnen unter gewissen Voraussetzungen rechts zu überholen sind, und desgleichen ist Rechtsüberholen nicht bloss erlaubt, sondern eine Pflicht, wenn durch Fahrbahnmarkierung das Einspuren zum Zwecke der Verkehrsteilung behördlich angeordnet wird. Entgegen der Ansicht des Obergerichts hat sich das Prinzip des Vorsortierens auch auf Strassen, die mit entsprechender Markierung nicht versehen sind, allgemein, jedenfalls bei den Automobilisten, durchgesetzt (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II S. 33/34). Denn die Vorzüge, die frühzeitiges Einspuren vor dem Linksabbiegen auf breiten Strassen hat, sind offenkundig; einerseits vermindert es die Gefahr, dass das Vorhaben des Abschwenkens von den Führern nachfolgender Fahrzeuge zu spät wahrgenommen wird oder dass es im Falle von Gegenverkehr zu Stockungen führt, und anderseits wird der Linksabbiegende weniger versucht, das Vortrittsrecht entgegenkommender Fahrzeuge zu missachten, wenn er weiss, dass die in der gleichen Richtung Fahrenden ungestört passieren können. Soll aber das Einspuren seinen Zweck, die Sicherheit und Flüssigkeit des modernen Verkehrs zu fördern, erfüllen, so muss in solchen Fällen das Rechtsüberholen gestattet sein, vorausgesetzt, dass es mit der nach den Umständen geforderten Vorsicht durchgeführt wird. Dass es auch abgesehen von Notfällen Situationen geben kann, in denen von der gesetzlichen Regel des Linksüberholens abgewichen werden darf, nämlich dann, wenn ihre Befolgung unmöglich ist und der zu Überholende unmissverständlich sein Einverständnis zum Rechtsüberholen gibt, hat schon die bisherige Rechtsprechung anerkannt (BGE 47 II 405, BGE 79 II 217, unveröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 2. Dezember 1950 i.S. Frey, 11. Januar 1951 i.S. Baumann, 20. Januar 1956 i.S. Buscher).
2. Im vorliegenden Fall war es unvorsichtig, aus dem Einspuren des Lastwagens in die Strassenmitte und aus dem nach links gestellten Richtungsanzeiger zu schliessen, dass Gygax nach links abbiegen werde. Gewiss hätte Gygax den rechten Richtungsanzeiger sofort nach dem Verlassen der rechten Fahrbahn und nicht erst vor dem Abschwenken nach rechts stellen sollen. Seine Fahrweise war jedoch nicht derartig eindeutig, dass der von der Beschwerdeführerin gezogene Schluss sich als der einzig mögliche aufdrängte. Da der Lastwagen auf eine Strecke von 50-60 m auf der Strassenmitte blieb, obschon kein Gegenverkehr das Linksabbiegen behinderte, und seine Geschwindigkeit vor der Abzweigung zur Betonwarenfabrik sich zusehends verminderte, war die Möglichkeit, dass er nach rechts abschwenken könnte, keineswegs ausgeschlossen; dies um so weniger, als nach dem Situationsplan, den die Beschwerdeführerin als richtig anerkannt hat, in unmittelbarer Nähe keine Strasse von links einmündet. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass vor ihr fahrende Fahrzeuge den Lastwagen rechts überholt hätten, findet in den Akten keine Stütze. Unter diesen Umständen hätte die Beschwerdeführerin die Fahrt verlangsamen und die Abklärung der unsichern Lage abwarten müssen, bevor sie überholte. Jedenfalls war das Rechtsüberholen unzulässig und hat die Beschwerdeführerin damit Art. 26 Abs. 1 MFG verletzt.
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Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 26 cp. 1 LA. Quando è lecito oltrepassare a destra?
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83 IV 170
Sachverhalt ab Seite 170
A.- Le 19 août 1956 vers 22 h. 30, Krumm, qui se rendait en automobile d'Essertines sur Rolle à Morges, est arrivé à Allaman, au débouché de la route sur la grande artère qui relie Genève à Lausanne. L'endroit est à l'intérieur de la localité. Voyant une voiture s'approcher, venant de droite, Krumm, qui devait prendre à gauche, dut s'arrêter pour lui céder le passage. A ce moment-là et bien qu'il eût aperçu, venant de gauche, à une distance de 50 à 80 m., une motocyclette qui roulait avec ses feux de croisement, il remit son véhicule en marche. La motocyclette passa néanmoins devant lui et la passagère, Maria Valbusa, heurta de son genou droit le phare droit de la voiture. Elle subit une fracture ouverte du genou et de la cuisse droits. Le 5 septembre suivant, le Dr de Reynier, chirurgien à Rolle, déclara dans un rapport que la fonction du genou était perdue ou tout au moins très diminuée.
B.- Renvoyé devant le Tribunal de police correctionnelle du district de Rolle pour lésions corporelles par négligence (art. 125 CP) et infraction à l'art. 27 LA, Krumm fut libéré de toute peine, le 11 avril 1957. Mais, sur recours de Maria Valbusa, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois le condamna, le 13 mai 1957, pour lésions corporelles par négligence, à 100 fr. d'amende avec délai d'épreuve et de radiation de deux ans.
C.- Krumm s'est pourvu en nullité contre cet arrêt, dont il demande l'annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour le libérer de toute peine.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 27 al. LA, aux bifurcations et aux croisées de routes, le conducteur doit ralentir et céder le passage au véhicule automobile qui vient en même temps de droite. Il n'est pas contesté que cette règle s'appliquait en l'espèce, la collision s'étant produite à une bifurcation située à l'intérieur d'une localité et dont aucune des voies n'était marquée par le signal "stop" (signal no 20 bis). Il est de plus constant que Krumm venait de droite en même temps que la motocyclette (RO 77 IV 219), de sorte qu'il avait la priorité de passage. Cependant, le conducteur titulaire de ce droit n'est pas autorisé à en faire usage aveuglément. Il doit notamment porter son attention non seulement sur la droite, mais aussi sur la gauche pour s'assurer que ceux qui lui doivent le passage ont la volonté et la possibilité de le lui accorder (RO 77 IV 221, consid. 2; 79 II 216, consid. 3). C'est pour n'avoir pas observé cette règle et avoir ainsi contribué à causer l'accident que la cour cantonale a condamné Krumm. Il conteste aujourd'hui avoir commis la faute retenue contre lui, et, par voie de conséquence, répondre pénalement des lésions corporelles subies par demoiselle Valbusa.
2. Comme l'allègue le recourant, on ne connaît en particulier ni la position du point de choc, ni la vitesse de la motocyclette. Mais il ne s'ensuit pas que les constatations de fait soient insuffisantes et ne permettent pas de retenir une faute à sa charge.
Il est constant tout d'abord qu'il s'est arrêté avant de s'engager sur la bifurcation. Quelle que soit la cause de cet arrêt - qui a eu lieu pour laisser passer une voiture venant de droite - il pouvait faire douter que Krumm entendît user effectivement de son droit de passage prioritaire. La distinction qu'il voudrait faire à ce sujet entre l'arrêt nécessité par la priorité d'un autre véhicule et l'arrêt volontaire exécuté par prudence n'est pas justifiée: La cause d'un arrêt n'est souvent pas reconnaissable pour le conducteur qui doit en principe céder le passage. Cette première circonstance commandait donc au recourant une attention et une prudence accrues.
Ainsi que la loi l'y obligeait, il a regardé non seulement à droite, mais aussi à gauche et il a vu, à une distance de 60 à 80 m., la motocyclette qui s'approchait. Il n'est pas nécessaire de rechercher si, comme il l'affirme, cette distance permet en principe au conducteur qui a la priorité de s'engager sur la bifurcation. En l'espèce tout au moins, cette question appelle une réponse négative. Lors de la collision, il faisait nuit, de sorte qu'il était particulièrement difficile d'apprécier les distances et les vitesses. Sur chacun de ces deux points, Krumm devait donc compter à la fois avec une erreur de sa part et de celle du motocycliste. Cette seconde circonstance, jointe, à son arrêt qui, on l'a dit plus haut, pouvait faire douter de ses intentions, aurait dû l'empêcher de compter purement et simplement sur son droit de passage. Si même il avait encore été temps pour lui de passer devant le motocycliste, il n'aurait tout au moins pas dû le faire sans avoir donné un signal en allumant ses grands phares. Or il s'est avancé sans prendre aucune précaution. C'est cette omission - et non pas son arrêt - qui constitue une faute. Cette faute existe, que le choc se soit produit d'un côté ou de l'autre de la ligne médiane. Elle est imputable à la négligence.
Le recourant ne conteste pas qu'elle ait été dans un rapport de causalité adéquate (RO 82 IV 33 lit. b) avec les lésions corporelles subies par Maria Valbusa.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.
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Art.27Abs. 1 MFG, Vortrittsrecht. Unter welchen Voraussetzungen darf es von einem Führer ausgeübt werden, der des Nachts vor der Strassengabelung kurz anhält?
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A.- Le 19 août 1956 vers 22 h. 30, Krumm, qui se rendait en automobile d'Essertines sur Rolle à Morges, est arrivé à Allaman, au débouché de la route sur la grande artère qui relie Genève à Lausanne. L'endroit est à l'intérieur de la localité. Voyant une voiture s'approcher, venant de droite, Krumm, qui devait prendre à gauche, dut s'arrêter pour lui céder le passage. A ce moment-là et bien qu'il eût aperçu, venant de gauche, à une distance de 50 à 80 m., une motocyclette qui roulait avec ses feux de croisement, il remit son véhicule en marche. La motocyclette passa néanmoins devant lui et la passagère, Maria Valbusa, heurta de son genou droit le phare droit de la voiture. Elle subit une fracture ouverte du genou et de la cuisse droits. Le 5 septembre suivant, le Dr de Reynier, chirurgien à Rolle, déclara dans un rapport que la fonction du genou était perdue ou tout au moins très diminuée.
B.- Renvoyé devant le Tribunal de police correctionnelle du district de Rolle pour lésions corporelles par négligence (art. 125 CP) et infraction à l'art. 27 LA, Krumm fut libéré de toute peine, le 11 avril 1957. Mais, sur recours de Maria Valbusa, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois le condamna, le 13 mai 1957, pour lésions corporelles par négligence, à 100 fr. d'amende avec délai d'épreuve et de radiation de deux ans.
C.- Krumm s'est pourvu en nullité contre cet arrêt, dont il demande l'annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour le libérer de toute peine.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 27 al. LA, aux bifurcations et aux croisées de routes, le conducteur doit ralentir et céder le passage au véhicule automobile qui vient en même temps de droite. Il n'est pas contesté que cette règle s'appliquait en l'espèce, la collision s'étant produite à une bifurcation située à l'intérieur d'une localité et dont aucune des voies n'était marquée par le signal "stop" (signal no 20 bis). Il est de plus constant que Krumm venait de droite en même temps que la motocyclette (RO 77 IV 219), de sorte qu'il avait la priorité de passage. Cependant, le conducteur titulaire de ce droit n'est pas autorisé à en faire usage aveuglément. Il doit notamment porter son attention non seulement sur la droite, mais aussi sur la gauche pour s'assurer que ceux qui lui doivent le passage ont la volonté et la possibilité de le lui accorder (RO 77 IV 221, consid. 2; 79 II 216, consid. 3). C'est pour n'avoir pas observé cette règle et avoir ainsi contribué à causer l'accident que la cour cantonale a condamné Krumm. Il conteste aujourd'hui avoir commis la faute retenue contre lui, et, par voie de conséquence, répondre pénalement des lésions corporelles subies par demoiselle Valbusa.
2. Comme l'allègue le recourant, on ne connaît en particulier ni la position du point de choc, ni la vitesse de la motocyclette. Mais il ne s'ensuit pas que les constatations de fait soient insuffisantes et ne permettent pas de retenir une faute à sa charge.
Il est constant tout d'abord qu'il s'est arrêté avant de s'engager sur la bifurcation. Quelle que soit la cause de cet arrêt - qui a eu lieu pour laisser passer une voiture venant de droite - il pouvait faire douter que Krumm entendît user effectivement de son droit de passage prioritaire. La distinction qu'il voudrait faire à ce sujet entre l'arrêt nécessité par la priorité d'un autre véhicule et l'arrêt volontaire exécuté par prudence n'est pas justifiée: La cause d'un arrêt n'est souvent pas reconnaissable pour le conducteur qui doit en principe céder le passage. Cette première circonstance commandait donc au recourant une attention et une prudence accrues.
Ainsi que la loi l'y obligeait, il a regardé non seulement à droite, mais aussi à gauche et il a vu, à une distance de 60 à 80 m., la motocyclette qui s'approchait. Il n'est pas nécessaire de rechercher si, comme il l'affirme, cette distance permet en principe au conducteur qui a la priorité de s'engager sur la bifurcation. En l'espèce tout au moins, cette question appelle une réponse négative. Lors de la collision, il faisait nuit, de sorte qu'il était particulièrement difficile d'apprécier les distances et les vitesses. Sur chacun de ces deux points, Krumm devait donc compter à la fois avec une erreur de sa part et de celle du motocycliste. Cette seconde circonstance, jointe, à son arrêt qui, on l'a dit plus haut, pouvait faire douter de ses intentions, aurait dû l'empêcher de compter purement et simplement sur son droit de passage. Si même il avait encore été temps pour lui de passer devant le motocycliste, il n'aurait tout au moins pas dû le faire sans avoir donné un signal en allumant ses grands phares. Or il s'est avancé sans prendre aucune précaution. C'est cette omission - et non pas son arrêt - qui constitue une faute. Cette faute existe, que le choc se soit produit d'un côté ou de l'autre de la ligne médiane. Elle est imputable à la négligence.
Le recourant ne conteste pas qu'elle ait été dans un rapport de causalité adéquate (RO 82 IV 33 lit. b) avec les lésions corporelles subies par Maria Valbusa.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.
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Droit de priorité du véhicule qui vient de droite, art.27al. 1 LA. Limites de ce droit lorsqu'il est exercé de nuit par un conducteur qui a marqué un temps d'arrêt au carrefour.
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A.- Le 19 août 1956 vers 22 h. 30, Krumm, qui se rendait en automobile d'Essertines sur Rolle à Morges, est arrivé à Allaman, au débouché de la route sur la grande artère qui relie Genève à Lausanne. L'endroit est à l'intérieur de la localité. Voyant une voiture s'approcher, venant de droite, Krumm, qui devait prendre à gauche, dut s'arrêter pour lui céder le passage. A ce moment-là et bien qu'il eût aperçu, venant de gauche, à une distance de 50 à 80 m., une motocyclette qui roulait avec ses feux de croisement, il remit son véhicule en marche. La motocyclette passa néanmoins devant lui et la passagère, Maria Valbusa, heurta de son genou droit le phare droit de la voiture. Elle subit une fracture ouverte du genou et de la cuisse droits. Le 5 septembre suivant, le Dr de Reynier, chirurgien à Rolle, déclara dans un rapport que la fonction du genou était perdue ou tout au moins très diminuée.
B.- Renvoyé devant le Tribunal de police correctionnelle du district de Rolle pour lésions corporelles par négligence (art. 125 CP) et infraction à l'art. 27 LA, Krumm fut libéré de toute peine, le 11 avril 1957. Mais, sur recours de Maria Valbusa, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois le condamna, le 13 mai 1957, pour lésions corporelles par négligence, à 100 fr. d'amende avec délai d'épreuve et de radiation de deux ans.
C.- Krumm s'est pourvu en nullité contre cet arrêt, dont il demande l'annulation, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour le libérer de toute peine.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 27 al. LA, aux bifurcations et aux croisées de routes, le conducteur doit ralentir et céder le passage au véhicule automobile qui vient en même temps de droite. Il n'est pas contesté que cette règle s'appliquait en l'espèce, la collision s'étant produite à une bifurcation située à l'intérieur d'une localité et dont aucune des voies n'était marquée par le signal "stop" (signal no 20 bis). Il est de plus constant que Krumm venait de droite en même temps que la motocyclette (RO 77 IV 219), de sorte qu'il avait la priorité de passage. Cependant, le conducteur titulaire de ce droit n'est pas autorisé à en faire usage aveuglément. Il doit notamment porter son attention non seulement sur la droite, mais aussi sur la gauche pour s'assurer que ceux qui lui doivent le passage ont la volonté et la possibilité de le lui accorder (RO 77 IV 221, consid. 2; 79 II 216, consid. 3). C'est pour n'avoir pas observé cette règle et avoir ainsi contribué à causer l'accident que la cour cantonale a condamné Krumm. Il conteste aujourd'hui avoir commis la faute retenue contre lui, et, par voie de conséquence, répondre pénalement des lésions corporelles subies par demoiselle Valbusa.
2. Comme l'allègue le recourant, on ne connaît en particulier ni la position du point de choc, ni la vitesse de la motocyclette. Mais il ne s'ensuit pas que les constatations de fait soient insuffisantes et ne permettent pas de retenir une faute à sa charge.
Il est constant tout d'abord qu'il s'est arrêté avant de s'engager sur la bifurcation. Quelle que soit la cause de cet arrêt - qui a eu lieu pour laisser passer une voiture venant de droite - il pouvait faire douter que Krumm entendît user effectivement de son droit de passage prioritaire. La distinction qu'il voudrait faire à ce sujet entre l'arrêt nécessité par la priorité d'un autre véhicule et l'arrêt volontaire exécuté par prudence n'est pas justifiée: La cause d'un arrêt n'est souvent pas reconnaissable pour le conducteur qui doit en principe céder le passage. Cette première circonstance commandait donc au recourant une attention et une prudence accrues.
Ainsi que la loi l'y obligeait, il a regardé non seulement à droite, mais aussi à gauche et il a vu, à une distance de 60 à 80 m., la motocyclette qui s'approchait. Il n'est pas nécessaire de rechercher si, comme il l'affirme, cette distance permet en principe au conducteur qui a la priorité de s'engager sur la bifurcation. En l'espèce tout au moins, cette question appelle une réponse négative. Lors de la collision, il faisait nuit, de sorte qu'il était particulièrement difficile d'apprécier les distances et les vitesses. Sur chacun de ces deux points, Krumm devait donc compter à la fois avec une erreur de sa part et de celle du motocycliste. Cette seconde circonstance, jointe, à son arrêt qui, on l'a dit plus haut, pouvait faire douter de ses intentions, aurait dû l'empêcher de compter purement et simplement sur son droit de passage. Si même il avait encore été temps pour lui de passer devant le motocycliste, il n'aurait tout au moins pas dû le faire sans avoir donné un signal en allumant ses grands phares. Or il s'est avancé sans prendre aucune précaution. C'est cette omission - et non pas son arrêt - qui constitue une faute. Cette faute existe, que le choc se soit produit d'un côté ou de l'autre de la ligne médiane. Elle est imputable à la négligence.
Le recourant ne conteste pas qu'elle ait été dans un rapport de causalité adéquate (RO 82 IV 33 lit. b) avec les lésions corporelles subies par Maria Valbusa.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.
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Art.27cp. 1 LA. Diritto di precedenza dell'autoveicolo che venga da destra.
Limiti di tale diritto quando è esercitato di notte da un conducente che si è brevemente fermato ad una biforcazione.
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Sachverhalt ab Seite 173
A.- Am 18. Februar 1956 setzte sich Fritz Rüegg, Inhaber einer Gastwirtschaft in Kempten-Wetzikon, in angetrunkenem Zustand ans Steuer seines Personenwagens und fuhr von Ettenhausen nach Emmetschloo und von dort nach einem Wirtshausbesuch über Bäretswil nach Bettswil. Nachdem er auch in Bettswil Alkohol getrunken hatte, kehrte er über Adetswil nach Kempten zurück. Insgesamt hatte er bei einer zeitweiligen Alkoholkonzentration von mehr als 2 sein Motorfahrzeug über eine Strecke von mindestens 12 km geführt.
Rüegg war bereits am 10. Februar 1951 vom Polizeirichteramt der Stadt Zürich wegen Widerhandlung gegen Art. 59 Abs. 1 MFG mit Fr. 100.-- gebüsst worden.
B.- Am 25. September 1956 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Rüegg unter anderem wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand im Rückfall zu sechs Monaten Gefängnis.
C.- Rüegg führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und er von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 59 Abs. 2 MFG freizusprechen. Er anerkennt, in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug geführt zu haben, bestreitet jedoch, dadurch im Sinne von Art. 59 Abs. 2 MFG rückfällig geworden zu sein.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer macht geltend, seit seiner Verurteilung vom 10. Februar 1951 wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand seien mehr als fünf Jahre verflossen. Von Rückfall könne daher nicht mehr die Rede sein. Die Annahme der Vorinstanz, wonach die Rückfallsverjährung erst nach zehn Jahren eintrete, halte nicht stand.
Wie der Kassationshof in BGE 77 IV 109 angedeutet und kürzlich in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 3. Mai 1957 i.S. Trebic entschieden hat, enthält Art. 59 Abs. 2 MFG keine zeitliche Beschränkung des Rückfalls. Rückfall im Sinne dieser Bestimmung bedeutet ein das Führen in angetrunkenem Zustand auszeichnendes Tatbestandsmerkmal, während das StGB, welches auf dem Boden des allgemeinen Rückfalls steht (Art. 67, 108 StGB), jedes beliebige Verbrechen oder Vergehen, das mit Zuchthaus oder Gefängnis bestraft wird, als Rückfall behandelt.
Hier hat der Gesetzgeber den Rückfall sachlich, dort zeitlich eingeschränkt. Angesichts der grundsätzlichen Verschiedenheit der in MFG und StGB verwendeten Begriffe des Rückfalls geht es nicht an, Art. 67 StGB auf Fälle des Art. 59 MFG anzuwenden. Das liefe darauf hinaus, die Einschränkungen beider Rückfallssysteme zu kumulieren, was weder der einen noch der anderen Bestimmung entspräche.
Art. 67 StGB lässt zudem die fünfjährige Frist von der gänzlichen oder teilweisen Verbüssung der Freiheitsstrafe an laufen. Dieser Zeitpunkt tritt vielfach erst längere Zeit nach der Verurteilung, in Fällen, wo der bedingte Strafvollzug widerrufen wird, unter Umständen erst mehrere Jahre später ein. Daher kann auch unter der Herrschaft des Art. 67 StGB zwischen der ersten Verurteilung und der den Rückfall begründenden Tat ein Zeitraum liegen, der weit mehr als fünf Jahre ausmacht.
Es besteht überdies keine sachliche Notwendigkeit, die Anwendung der Rückfallsbestimmung nach Art. 59 Abs. 2 MFG zeitlich zu beschränken. Wer nach einer ersten Verurteilung ein zweites Mal in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt, beweist damit, dass er sich nicht beherrschen kann, und verdient es, nach Art. 59 Abs. 2 MFG bestraft zu werden, selbst wenn seit der früheren Verurteilung mehr als fünf Jahre verstrichen sind. Wo eine besonders lange Zeit verflossen ist, kann der Richter der Billigkeit auch im Rahmen des Art. 59 Abs. 2 dadurch Rechnung tragen, dass er bloss auf Busse erkennt oder die Gefängnisstrafe entsprechend kurz bemisst.
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Art. 59 Abs.2MFG. Begriff des Rückfalls bei Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkrunkenem Zustand.
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Sachverhalt ab Seite 173
A.- Am 18. Februar 1956 setzte sich Fritz Rüegg, Inhaber einer Gastwirtschaft in Kempten-Wetzikon, in angetrunkenem Zustand ans Steuer seines Personenwagens und fuhr von Ettenhausen nach Emmetschloo und von dort nach einem Wirtshausbesuch über Bäretswil nach Bettswil. Nachdem er auch in Bettswil Alkohol getrunken hatte, kehrte er über Adetswil nach Kempten zurück. Insgesamt hatte er bei einer zeitweiligen Alkoholkonzentration von mehr als 2 sein Motorfahrzeug über eine Strecke von mindestens 12 km geführt.
Rüegg war bereits am 10. Februar 1951 vom Polizeirichteramt der Stadt Zürich wegen Widerhandlung gegen Art. 59 Abs. 1 MFG mit Fr. 100.-- gebüsst worden.
B.- Am 25. September 1956 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Rüegg unter anderem wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand im Rückfall zu sechs Monaten Gefängnis.
C.- Rüegg führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und er von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 59 Abs. 2 MFG freizusprechen. Er anerkennt, in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug geführt zu haben, bestreitet jedoch, dadurch im Sinne von Art. 59 Abs. 2 MFG rückfällig geworden zu sein.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer macht geltend, seit seiner Verurteilung vom 10. Februar 1951 wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand seien mehr als fünf Jahre verflossen. Von Rückfall könne daher nicht mehr die Rede sein. Die Annahme der Vorinstanz, wonach die Rückfallsverjährung erst nach zehn Jahren eintrete, halte nicht stand.
Wie der Kassationshof in BGE 77 IV 109 angedeutet und kürzlich in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 3. Mai 1957 i.S. Trebic entschieden hat, enthält Art. 59 Abs. 2 MFG keine zeitliche Beschränkung des Rückfalls. Rückfall im Sinne dieser Bestimmung bedeutet ein das Führen in angetrunkenem Zustand auszeichnendes Tatbestandsmerkmal, während das StGB, welches auf dem Boden des allgemeinen Rückfalls steht (Art. 67, 108 StGB), jedes beliebige Verbrechen oder Vergehen, das mit Zuchthaus oder Gefängnis bestraft wird, als Rückfall behandelt.
Hier hat der Gesetzgeber den Rückfall sachlich, dort zeitlich eingeschränkt. Angesichts der grundsätzlichen Verschiedenheit der in MFG und StGB verwendeten Begriffe des Rückfalls geht es nicht an, Art. 67 StGB auf Fälle des Art. 59 MFG anzuwenden. Das liefe darauf hinaus, die Einschränkungen beider Rückfallssysteme zu kumulieren, was weder der einen noch der anderen Bestimmung entspräche.
Art. 67 StGB lässt zudem die fünfjährige Frist von der gänzlichen oder teilweisen Verbüssung der Freiheitsstrafe an laufen. Dieser Zeitpunkt tritt vielfach erst längere Zeit nach der Verurteilung, in Fällen, wo der bedingte Strafvollzug widerrufen wird, unter Umständen erst mehrere Jahre später ein. Daher kann auch unter der Herrschaft des Art. 67 StGB zwischen der ersten Verurteilung und der den Rückfall begründenden Tat ein Zeitraum liegen, der weit mehr als fünf Jahre ausmacht.
Es besteht überdies keine sachliche Notwendigkeit, die Anwendung der Rückfallsbestimmung nach Art. 59 Abs. 2 MFG zeitlich zu beschränken. Wer nach einer ersten Verurteilung ein zweites Mal in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt, beweist damit, dass er sich nicht beherrschen kann, und verdient es, nach Art. 59 Abs. 2 MFG bestraft zu werden, selbst wenn seit der früheren Verurteilung mehr als fünf Jahre verstrichen sind. Wo eine besonders lange Zeit verflossen ist, kann der Richter der Billigkeit auch im Rahmen des Art. 59 Abs. 2 dadurch Rechnung tragen, dass er bloss auf Busse erkennt oder die Gefängnisstrafe entsprechend kurz bemisst.
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Art. 59 al.2LA. Définition de la récidive, s'agissant d'un conducteur pris de boisson.
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Sachverhalt ab Seite 173
A.- Am 18. Februar 1956 setzte sich Fritz Rüegg, Inhaber einer Gastwirtschaft in Kempten-Wetzikon, in angetrunkenem Zustand ans Steuer seines Personenwagens und fuhr von Ettenhausen nach Emmetschloo und von dort nach einem Wirtshausbesuch über Bäretswil nach Bettswil. Nachdem er auch in Bettswil Alkohol getrunken hatte, kehrte er über Adetswil nach Kempten zurück. Insgesamt hatte er bei einer zeitweiligen Alkoholkonzentration von mehr als 2 sein Motorfahrzeug über eine Strecke von mindestens 12 km geführt.
Rüegg war bereits am 10. Februar 1951 vom Polizeirichteramt der Stadt Zürich wegen Widerhandlung gegen Art. 59 Abs. 1 MFG mit Fr. 100.-- gebüsst worden.
B.- Am 25. September 1956 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Rüegg unter anderem wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand im Rückfall zu sechs Monaten Gefängnis.
C.- Rüegg führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und er von der Anklage der Widerhandlung gegen Art. 59 Abs. 2 MFG freizusprechen. Er anerkennt, in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug geführt zu haben, bestreitet jedoch, dadurch im Sinne von Art. 59 Abs. 2 MFG rückfällig geworden zu sein.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer macht geltend, seit seiner Verurteilung vom 10. Februar 1951 wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand seien mehr als fünf Jahre verflossen. Von Rückfall könne daher nicht mehr die Rede sein. Die Annahme der Vorinstanz, wonach die Rückfallsverjährung erst nach zehn Jahren eintrete, halte nicht stand.
Wie der Kassationshof in BGE 77 IV 109 angedeutet und kürzlich in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 3. Mai 1957 i.S. Trebic entschieden hat, enthält Art. 59 Abs. 2 MFG keine zeitliche Beschränkung des Rückfalls. Rückfall im Sinne dieser Bestimmung bedeutet ein das Führen in angetrunkenem Zustand auszeichnendes Tatbestandsmerkmal, während das StGB, welches auf dem Boden des allgemeinen Rückfalls steht (Art. 67, 108 StGB), jedes beliebige Verbrechen oder Vergehen, das mit Zuchthaus oder Gefängnis bestraft wird, als Rückfall behandelt.
Hier hat der Gesetzgeber den Rückfall sachlich, dort zeitlich eingeschränkt. Angesichts der grundsätzlichen Verschiedenheit der in MFG und StGB verwendeten Begriffe des Rückfalls geht es nicht an, Art. 67 StGB auf Fälle des Art. 59 MFG anzuwenden. Das liefe darauf hinaus, die Einschränkungen beider Rückfallssysteme zu kumulieren, was weder der einen noch der anderen Bestimmung entspräche.
Art. 67 StGB lässt zudem die fünfjährige Frist von der gänzlichen oder teilweisen Verbüssung der Freiheitsstrafe an laufen. Dieser Zeitpunkt tritt vielfach erst längere Zeit nach der Verurteilung, in Fällen, wo der bedingte Strafvollzug widerrufen wird, unter Umständen erst mehrere Jahre später ein. Daher kann auch unter der Herrschaft des Art. 67 StGB zwischen der ersten Verurteilung und der den Rückfall begründenden Tat ein Zeitraum liegen, der weit mehr als fünf Jahre ausmacht.
Es besteht überdies keine sachliche Notwendigkeit, die Anwendung der Rückfallsbestimmung nach Art. 59 Abs. 2 MFG zeitlich zu beschränken. Wer nach einer ersten Verurteilung ein zweites Mal in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt, beweist damit, dass er sich nicht beherrschen kann, und verdient es, nach Art. 59 Abs. 2 MFG bestraft zu werden, selbst wenn seit der früheren Verurteilung mehr als fünf Jahre verstrichen sind. Wo eine besonders lange Zeit verflossen ist, kann der Richter der Billigkeit auch im Rahmen des Art. 59 Abs. 2 dadurch Rechnung tragen, dass er bloss auf Busse erkennt oder die Gefängnisstrafe entsprechend kurz bemisst.
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Art. 59 cp.2LA. Nozione di recidiva trattandosi di conducente in istato di ebrietà.
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Sachverhalt ab Seite 176
A.- Le 26 juillet 1947, la Direction générale des douanes a infligé à Blanc, pour un délit douanier, une amende de 1893 fr. 34. L'administration poursuivit le recouvrement de cette dette et obtint un acte de défaut de biens, le 29 août 1950. Depuis lors, Blanc a payé quelques acomptes, en dernier lieu le 1er février 1955.
Il doit encore 1176 fr. 25 au titre de cette amende et, le 14 janvier 1957, l'administration des douanes a demandé la conversion de la dette en arrêts. Le 11 avril suivant, le président du Tribunal du district de La Chaux-de-Fonds a fait droit à cette requête et condamné Blanc à 90 jours d'arrêts.
Le 23 mai 1957, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté un pourvoi formé par Blanc contre cette décision.
B.- Blanc s'est pourvu en nullité. Il conclut à ce qu'il plaise à la Cour de cassation pénale annuler l'arrêt du 23 mai 1957 et fait grief à l'autorité cantonale de lui avoir refusé l'application de l'art. 75 al. 2 CP, selon lequel la peine est en tout cas prescrite lorsque le délai ordinaire est dépassé de moitié.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il s'agit en l'espèce d'une contravention à la loi fédérale sur les douanes. En cette matière, la prescription de la peine est régie par l'art. 285 PPF, qui s'est substitué à l'art. 84 LD (art. 279 PPF) et, comme lui du reste, ne fixe aucun délai de prescription absolue. Le recourant voudrait néanmoins bénéficier de l'art. 75 al. 2 CP, c'est-à-dire d'une disposition générale du code pénal. La question est réglée par l'art. 333 al. 1 CP, selon lequel ces dispositions s'appliquent aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne régissent elles-mêmes la matière. Il suffit d'ailleurs qu'elles le fassent implicitement, de façon négative et la cour de céans a jugé que tel est le cas pour la prescription à l'égard des infractions douanières (RO 74 IV 26).
Cet arrêt concerne spécialement la prescription non de la peine, mais de l'action pénale et le recourant conteste que la solution puisse être la même dans les deux cas. Il n'apporte aucun argument dans ce sens; de plus, la distinction qu'il voudrait faire ne se justifierait pas: dans un cas comme dans l'autre, la loi (art. 285 et 284 PPF) ne se borne pas à fixer le délai, mais en règle le point de départ et l'interruption, instituant ainsi une réglementation complète qui ne laisse aucune place à une prescription absolue (art. 75 al. 2 et 72 ch. 2 al. 2 CP). Sa genèse le confirme également pour les deux espèces de prescription. Dans l'arrêt précité, la cour de céans avait expliqué que, sur une remarque de l'un de ses membres, la commission du Conseil des Etats pour la revision de la loi sur la procédure pénale fédérale avait chargé le Procureur général de la Confédération de rédiger un texte introduisant dans le projet la prescription absolue de l'action pénale, qu'elle ne l'avait cependant pas adoptée, estimant que cela n'était pas indiqué en matière fiscale, qu'enfin les Chambres n'étaient pas revenues sur la question. Ce qui vient d'être rappelé touchant la prescription de l'action pénale (art. 386 du projet du Conseil fédéral du 10 septembre 1939) s'est répété d'une façon identique pour la prescription de la peine (art. 387 de ce projet). Là aussi, la commission du Conseil des Etats a voulu tout d'abord introduire la prescription absolue, puis y a renoncé et les Chambres ne sont pas allées contre cet avis. Il s'ensuit que l'art. 285 PPF - comme l'art. 284 - se tient au système des interruptions indéfinies de la prescription. Ce système est resté en vigueur grâce à la réserve inscrite à l'art. 333 al. 1 CP.
Le recourant estime que cette interprétation de la loi ne saurait néanmoins être maintenue "tant il est choquant de laisser subsister ... des délits mineurs réprimés plus sévèrement que des délits de droit commun". Cette argumentation est erronée. En matière d'infractions fiscales, de délits douaniers notamment, la répression présente un caractère spécial. La peine ne saurait être fixée, comme dans le droit pénal commun, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de l'auteur (art. 48 ch. 2, cf. art. 63 CP); elle a pour but de réparer la perte subie par le fisc et de protéger la collectivité (RO 81 IV 188 s.). Cette particularité appelle, sur certains points, des solutions plus strictes que celles du droit commun (cf., par exemple, l'arrêt précité). Elle justifie notamment l'exclusion de la prescription absolue de l'action pénale et de la peine en droit douanier. C'est bien pour cette raison explicite que la commission du Conseil des Etats a renoncé à modifier les art. 386 et 387 du projet du Conseil fédéral du 10 septembre 1939.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.
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Art.285BStP, Art.75Abs.2 StGB. Bei den Übertretungen fiskalischer Bundesgesetze kann die Vollstreckungsverjährung ohne zeitliche Grenzen immer wieder unterbrochen werden; es gibt keine absolute Verjährung.
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A.- Le 26 juillet 1947, la Direction générale des douanes a infligé à Blanc, pour un délit douanier, une amende de 1893 fr. 34. L'administration poursuivit le recouvrement de cette dette et obtint un acte de défaut de biens, le 29 août 1950. Depuis lors, Blanc a payé quelques acomptes, en dernier lieu le 1er février 1955.
Il doit encore 1176 fr. 25 au titre de cette amende et, le 14 janvier 1957, l'administration des douanes a demandé la conversion de la dette en arrêts. Le 11 avril suivant, le président du Tribunal du district de La Chaux-de-Fonds a fait droit à cette requête et condamné Blanc à 90 jours d'arrêts.
Le 23 mai 1957, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté un pourvoi formé par Blanc contre cette décision.
B.- Blanc s'est pourvu en nullité. Il conclut à ce qu'il plaise à la Cour de cassation pénale annuler l'arrêt du 23 mai 1957 et fait grief à l'autorité cantonale de lui avoir refusé l'application de l'art. 75 al. 2 CP, selon lequel la peine est en tout cas prescrite lorsque le délai ordinaire est dépassé de moitié.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il s'agit en l'espèce d'une contravention à la loi fédérale sur les douanes. En cette matière, la prescription de la peine est régie par l'art. 285 PPF, qui s'est substitué à l'art. 84 LD (art. 279 PPF) et, comme lui du reste, ne fixe aucun délai de prescription absolue. Le recourant voudrait néanmoins bénéficier de l'art. 75 al. 2 CP, c'est-à-dire d'une disposition générale du code pénal. La question est réglée par l'art. 333 al. 1 CP, selon lequel ces dispositions s'appliquent aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne régissent elles-mêmes la matière. Il suffit d'ailleurs qu'elles le fassent implicitement, de façon négative et la cour de céans a jugé que tel est le cas pour la prescription à l'égard des infractions douanières (RO 74 IV 26).
Cet arrêt concerne spécialement la prescription non de la peine, mais de l'action pénale et le recourant conteste que la solution puisse être la même dans les deux cas. Il n'apporte aucun argument dans ce sens; de plus, la distinction qu'il voudrait faire ne se justifierait pas: dans un cas comme dans l'autre, la loi (art. 285 et 284 PPF) ne se borne pas à fixer le délai, mais en règle le point de départ et l'interruption, instituant ainsi une réglementation complète qui ne laisse aucune place à une prescription absolue (art. 75 al. 2 et 72 ch. 2 al. 2 CP). Sa genèse le confirme également pour les deux espèces de prescription. Dans l'arrêt précité, la cour de céans avait expliqué que, sur une remarque de l'un de ses membres, la commission du Conseil des Etats pour la revision de la loi sur la procédure pénale fédérale avait chargé le Procureur général de la Confédération de rédiger un texte introduisant dans le projet la prescription absolue de l'action pénale, qu'elle ne l'avait cependant pas adoptée, estimant que cela n'était pas indiqué en matière fiscale, qu'enfin les Chambres n'étaient pas revenues sur la question. Ce qui vient d'être rappelé touchant la prescription de l'action pénale (art. 386 du projet du Conseil fédéral du 10 septembre 1939) s'est répété d'une façon identique pour la prescription de la peine (art. 387 de ce projet). Là aussi, la commission du Conseil des Etats a voulu tout d'abord introduire la prescription absolue, puis y a renoncé et les Chambres ne sont pas allées contre cet avis. Il s'ensuit que l'art. 285 PPF - comme l'art. 284 - se tient au système des interruptions indéfinies de la prescription. Ce système est resté en vigueur grâce à la réserve inscrite à l'art. 333 al. 1 CP.
Le recourant estime que cette interprétation de la loi ne saurait néanmoins être maintenue "tant il est choquant de laisser subsister ... des délits mineurs réprimés plus sévèrement que des délits de droit commun". Cette argumentation est erronée. En matière d'infractions fiscales, de délits douaniers notamment, la répression présente un caractère spécial. La peine ne saurait être fixée, comme dans le droit pénal commun, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de l'auteur (art. 48 ch. 2, cf. art. 63 CP); elle a pour but de réparer la perte subie par le fisc et de protéger la collectivité (RO 81 IV 188 s.). Cette particularité appelle, sur certains points, des solutions plus strictes que celles du droit commun (cf., par exemple, l'arrêt précité). Elle justifie notamment l'exclusion de la prescription absolue de l'action pénale et de la peine en droit douanier. C'est bien pour cette raison explicite que la commission du Conseil des Etats a renoncé à modifier les art. 386 et 387 du projet du Conseil fédéral du 10 septembre 1939.
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Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.
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Art.285PPFet 75al.2CP. En matière de contraventions aux lois fiscales de la Confédération, la prescription de la peine peut être interrompue indéfiniment.
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A.- Le 26 juillet 1947, la Direction générale des douanes a infligé à Blanc, pour un délit douanier, une amende de 1893 fr. 34. L'administration poursuivit le recouvrement de cette dette et obtint un acte de défaut de biens, le 29 août 1950. Depuis lors, Blanc a payé quelques acomptes, en dernier lieu le 1er février 1955.
Il doit encore 1176 fr. 25 au titre de cette amende et, le 14 janvier 1957, l'administration des douanes a demandé la conversion de la dette en arrêts. Le 11 avril suivant, le président du Tribunal du district de La Chaux-de-Fonds a fait droit à cette requête et condamné Blanc à 90 jours d'arrêts.
Le 23 mai 1957, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté un pourvoi formé par Blanc contre cette décision.
B.- Blanc s'est pourvu en nullité. Il conclut à ce qu'il plaise à la Cour de cassation pénale annuler l'arrêt du 23 mai 1957 et fait grief à l'autorité cantonale de lui avoir refusé l'application de l'art. 75 al. 2 CP, selon lequel la peine est en tout cas prescrite lorsque le délai ordinaire est dépassé de moitié.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il s'agit en l'espèce d'une contravention à la loi fédérale sur les douanes. En cette matière, la prescription de la peine est régie par l'art. 285 PPF, qui s'est substitué à l'art. 84 LD (art. 279 PPF) et, comme lui du reste, ne fixe aucun délai de prescription absolue. Le recourant voudrait néanmoins bénéficier de l'art. 75 al. 2 CP, c'est-à-dire d'une disposition générale du code pénal. La question est réglée par l'art. 333 al. 1 CP, selon lequel ces dispositions s'appliquent aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, à moins que celles-ci ne régissent elles-mêmes la matière. Il suffit d'ailleurs qu'elles le fassent implicitement, de façon négative et la cour de céans a jugé que tel est le cas pour la prescription à l'égard des infractions douanières (RO 74 IV 26).
Cet arrêt concerne spécialement la prescription non de la peine, mais de l'action pénale et le recourant conteste que la solution puisse être la même dans les deux cas. Il n'apporte aucun argument dans ce sens; de plus, la distinction qu'il voudrait faire ne se justifierait pas: dans un cas comme dans l'autre, la loi (art. 285 et 284 PPF) ne se borne pas à fixer le délai, mais en règle le point de départ et l'interruption, instituant ainsi une réglementation complète qui ne laisse aucune place à une prescription absolue (art. 75 al. 2 et 72 ch. 2 al. 2 CP). Sa genèse le confirme également pour les deux espèces de prescription. Dans l'arrêt précité, la cour de céans avait expliqué que, sur une remarque de l'un de ses membres, la commission du Conseil des Etats pour la revision de la loi sur la procédure pénale fédérale avait chargé le Procureur général de la Confédération de rédiger un texte introduisant dans le projet la prescription absolue de l'action pénale, qu'elle ne l'avait cependant pas adoptée, estimant que cela n'était pas indiqué en matière fiscale, qu'enfin les Chambres n'étaient pas revenues sur la question. Ce qui vient d'être rappelé touchant la prescription de l'action pénale (art. 386 du projet du Conseil fédéral du 10 septembre 1939) s'est répété d'une façon identique pour la prescription de la peine (art. 387 de ce projet). Là aussi, la commission du Conseil des Etats a voulu tout d'abord introduire la prescription absolue, puis y a renoncé et les Chambres ne sont pas allées contre cet avis. Il s'ensuit que l'art. 285 PPF - comme l'art. 284 - se tient au système des interruptions indéfinies de la prescription. Ce système est resté en vigueur grâce à la réserve inscrite à l'art. 333 al. 1 CP.
Le recourant estime que cette interprétation de la loi ne saurait néanmoins être maintenue "tant il est choquant de laisser subsister ... des délits mineurs réprimés plus sévèrement que des délits de droit commun". Cette argumentation est erronée. En matière d'infractions fiscales, de délits douaniers notamment, la répression présente un caractère spécial. La peine ne saurait être fixée, comme dans le droit pénal commun, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de l'auteur (art. 48 ch. 2, cf. art. 63 CP); elle a pour but de réparer la perte subie par le fisc et de protéger la collectivité (RO 81 IV 188 s.). Cette particularité appelle, sur certains points, des solutions plus strictes que celles du droit commun (cf., par exemple, l'arrêt précité). Elle justifie notamment l'exclusion de la prescription absolue de l'action pénale et de la peine en droit douanier. C'est bien pour cette raison explicite que la commission du Conseil des Etats a renoncé à modifier les art. 386 et 387 du projet du Conseil fédéral du 10 septembre 1939.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.
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Art. 285 PPF e art.75cp.2CP. In materia di contravvenzioni alle leggi fiscali della Confederazione la prescrizione della pena può sempre essere interrotta.
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Erwägungen ab Seite 180
2. Selon l'art. 52 PPF, l'inculpé peut demander en tout temps d'être mis en liberté; en cas de refus du juge d'instruction, la décision peut être l'objet d'un recours à la Chambre d'accusation. Le fait qu'en l'espèce le juge d'instruction a refusé d'ordonner "à l'heure actuelle" la mise en liberté du prévenu Boudjaf n'enlève pas à sa décision le caractère d'un refus susceptible d'être soumis à la Chambre d'accusation, suivant les art. 52 al. 2 et 214 ss. PPF. Le rejet d'une demande de relaxation est en effet toujours fondé sur les circonstances existant au moment où il est prononcé. Le prévenu débouté peut, en vertu des dispositions précitées, porter plainte à la Chambre d'accusation pour qu'elle revoie si, au vu de ces circonstances, le refus est, ou non, conforme à la loi.
3. Bien que l'art. 52 al. 2 PPF emploie le terme de "recours", la voie de droit qu'il ouvre contre le refus du juge d'instruction d'accorder la mise en liberté provisoire est celle de la plainte à la Chambre d'accusation au sens des art. 214 ss. PPF. La plainte est en effet la seule forme de recours à la Chambre d'accusation contre les opérations et les omissions du juge d'instruction et la loi n'en prévoit pas d'autre. Le texte allemand de la loi se sert d'ailleurs du terme "Beschwerde" à l'art. 52 al. 2 PPF comme aux art. 214 à 222. Au surplus, il ressort des travaux préparatoires que le recours visé à l'art. 52 al. 2 PPF est la plainte régie par les art. 214 ss. Traitant de la plainte, le message du Conseil fédéral concernant le projet de loi sur la procédure pénale fédérale, du 10 décembre 1929, déclare expressément (p. 57) que parmi les cas où elle est spécialement prévue figure le "refus d'élargissement d'un inculpé" (art. 58 du projet). C'est dans le même sens que s'exprima le rapporteur français au Conseil national, en disant que "le refus de mettre en liberté pourra faire l'objet d'une plainte" (Bull. stén. C.N. 1931 p. 778).
Aux termes de l'art. 217 PPF, la plainte contre une décision du juge d'instruction doit être déposée dans les trois jours à compter de celui où le plaignant en a eu connaissance. D'autre part, la règle selon laquelle les délais fixés par la loi ou par le juge ne courent pas pendant les féries judiciaires du 15 juillet au 15 août inclusivement ne s'applique pas en matière de procédure pénale (art. 34 OJ).
En l'espèce, le refus du juge d'instruction de mettre Boudjaf en liberté provisoire date du 6 août 1957. Or ce n'est que le 13 août que la plainte a été déposée. Il s'ensuit qu'elle est tardive et partant irrecevable.
4. Si la plainte avait été formée à temps elle ne pourrait être que rejetée.
a) Pour que la détention préventive puisse être ordonnée et maintenue, il faut tout d'abord, selon l'art. 44 PPF, des présomptions graves de culpabilité. Il est incontestable que c'est le cas en l'espèce pour le prévenu Boudjaf. Il est nécessaire en outre, dans l'éventualité visée à l'art. 44 ch. 1 PPF, que la fuite soit présumée imminente. ce qui est le cas lorsque l'inculpé est prévenu d'une infraction punie de réclusion ou n'a pas de domicile en Suisse. Il est constant que Boudjaf n'a pas de domicile en Suisse, en sorte que la décision du juge d'instruction est conforme aux conditions fixées par la loi. De plus, il est prévenu de l'infraction réprimée par l'art. 226 CP qui est punie de réclusion, ce qui renforce la légalité de son maintien en détention au regard de l'art. 44 ch. 1 PPF. C'est à tort qu'il conteste dans sa plainte le bien-fondé de la prévention. Cela importe peu pour l'application de l'art. 44 ch. 1 PPF: il suffit qu'il soit prévenu d'une infraction punie de réclusion. La prévention est un acte du juge d'instruction, que la Chambre d'accusation ne peut en principe que constater, sans avoir à contrôler si elle est bien ou mal fondée.
b) Les conditions prévues par l'art. 44 PPF étant réalisées, il reste à examiner si la détention préventive constitue en l'occurrence une mesure appropriée pour s'assurer de la personne de l'inculpé jusqu'au jugement et si, dans l'espèce, elle se concilie avec les principes d'humanité qui doivent être observés dans toute instruction pénale.
Sur ces deux points, la décision relève de l'appréciation des circonstances par le juge d'instruction et le pouvoir d'examen de la Chambre d'accusation est limité. Selon l'arrêt RO 77 IV 56, dans les questions d'opportunité, la Chambre d'accusation doit se borner à s'assurer que le juge d'instruction ne viole pas les devoirs de sa charge. Saisie d'une plainte contre une décision relevant de l'appréciation, elle peut seulement examiner si le juge d'instruction a outrepassé son pouvoir d'appréciation et en a abusé.
Les deux plaignants ont invoqué leur état de santé pour demander leur mise en liberté provisoire. Le juge d'instruction est revenu sur son refus de relaxer Issiakhem et, tenant compte de la maladie sérieuse dont celui-ci est atteint, a ordonné sa libération, moyennant certaines mesures de précaution. Quant à Boudjaf, il n'existe aucun indice sérieux permettant d'assimiler son cas à celui de son coinculpé. La déclaration médicale du 20 juin 1957, qui a été produite au juge d'instruction, ne concerne qu'Issiakhem et non Boudjaf.
Il reste à voir si, en décidant de maintenir Boudjaf en détention préventive pour s'assurer de sa personne, le juge d'instruction a commis un excès de son pouvoir d'appréciation. Ce n'est manifestement pas le cas. En effet, la fuite de Boudjaf, s'il est remis en liberté, rentre dans les choses possibles. Sans doute ne peut-il guère se rendre en France, mais il n'est pas exclu qu'il gagne ouvertement ou clandestinement un autre pays.
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Art. 52 BStP. 1. Der Beschuldigte, dessen Haftentlassungsgesuch vom eidgenössischen Untersuchungsrichter zur Zeit abgewiesen wird, kann hiegegen bei der Anklagekammer Beschwerde führen. (Erw. 2.)
2. Das in Art. 52 Abs. 2 BStP genannte Rechtsmittel ist identisch mit der in Art. 214 ff. BStP vorgesehenen Beschwerde. (Erw. 3.)
3. Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung einer nach Art. 44 Ziff. 1 BStP angeordneten Untersuchungshaft. Überprüfungsbefugnis der Anklagekammer. (Erw. 4.)
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2. Selon l'art. 52 PPF, l'inculpé peut demander en tout temps d'être mis en liberté; en cas de refus du juge d'instruction, la décision peut être l'objet d'un recours à la Chambre d'accusation. Le fait qu'en l'espèce le juge d'instruction a refusé d'ordonner "à l'heure actuelle" la mise en liberté du prévenu Boudjaf n'enlève pas à sa décision le caractère d'un refus susceptible d'être soumis à la Chambre d'accusation, suivant les art. 52 al. 2 et 214 ss. PPF. Le rejet d'une demande de relaxation est en effet toujours fondé sur les circonstances existant au moment où il est prononcé. Le prévenu débouté peut, en vertu des dispositions précitées, porter plainte à la Chambre d'accusation pour qu'elle revoie si, au vu de ces circonstances, le refus est, ou non, conforme à la loi.
3. Bien que l'art. 52 al. 2 PPF emploie le terme de "recours", la voie de droit qu'il ouvre contre le refus du juge d'instruction d'accorder la mise en liberté provisoire est celle de la plainte à la Chambre d'accusation au sens des art. 214 ss. PPF. La plainte est en effet la seule forme de recours à la Chambre d'accusation contre les opérations et les omissions du juge d'instruction et la loi n'en prévoit pas d'autre. Le texte allemand de la loi se sert d'ailleurs du terme "Beschwerde" à l'art. 52 al. 2 PPF comme aux art. 214 à 222. Au surplus, il ressort des travaux préparatoires que le recours visé à l'art. 52 al. 2 PPF est la plainte régie par les art. 214 ss. Traitant de la plainte, le message du Conseil fédéral concernant le projet de loi sur la procédure pénale fédérale, du 10 décembre 1929, déclare expressément (p. 57) que parmi les cas où elle est spécialement prévue figure le "refus d'élargissement d'un inculpé" (art. 58 du projet). C'est dans le même sens que s'exprima le rapporteur français au Conseil national, en disant que "le refus de mettre en liberté pourra faire l'objet d'une plainte" (Bull. stén. C.N. 1931 p. 778).
Aux termes de l'art. 217 PPF, la plainte contre une décision du juge d'instruction doit être déposée dans les trois jours à compter de celui où le plaignant en a eu connaissance. D'autre part, la règle selon laquelle les délais fixés par la loi ou par le juge ne courent pas pendant les féries judiciaires du 15 juillet au 15 août inclusivement ne s'applique pas en matière de procédure pénale (art. 34 OJ).
En l'espèce, le refus du juge d'instruction de mettre Boudjaf en liberté provisoire date du 6 août 1957. Or ce n'est que le 13 août que la plainte a été déposée. Il s'ensuit qu'elle est tardive et partant irrecevable.
4. Si la plainte avait été formée à temps elle ne pourrait être que rejetée.
a) Pour que la détention préventive puisse être ordonnée et maintenue, il faut tout d'abord, selon l'art. 44 PPF, des présomptions graves de culpabilité. Il est incontestable que c'est le cas en l'espèce pour le prévenu Boudjaf. Il est nécessaire en outre, dans l'éventualité visée à l'art. 44 ch. 1 PPF, que la fuite soit présumée imminente. ce qui est le cas lorsque l'inculpé est prévenu d'une infraction punie de réclusion ou n'a pas de domicile en Suisse. Il est constant que Boudjaf n'a pas de domicile en Suisse, en sorte que la décision du juge d'instruction est conforme aux conditions fixées par la loi. De plus, il est prévenu de l'infraction réprimée par l'art. 226 CP qui est punie de réclusion, ce qui renforce la légalité de son maintien en détention au regard de l'art. 44 ch. 1 PPF. C'est à tort qu'il conteste dans sa plainte le bien-fondé de la prévention. Cela importe peu pour l'application de l'art. 44 ch. 1 PPF: il suffit qu'il soit prévenu d'une infraction punie de réclusion. La prévention est un acte du juge d'instruction, que la Chambre d'accusation ne peut en principe que constater, sans avoir à contrôler si elle est bien ou mal fondée.
b) Les conditions prévues par l'art. 44 PPF étant réalisées, il reste à examiner si la détention préventive constitue en l'occurrence une mesure appropriée pour s'assurer de la personne de l'inculpé jusqu'au jugement et si, dans l'espèce, elle se concilie avec les principes d'humanité qui doivent être observés dans toute instruction pénale.
Sur ces deux points, la décision relève de l'appréciation des circonstances par le juge d'instruction et le pouvoir d'examen de la Chambre d'accusation est limité. Selon l'arrêt RO 77 IV 56, dans les questions d'opportunité, la Chambre d'accusation doit se borner à s'assurer que le juge d'instruction ne viole pas les devoirs de sa charge. Saisie d'une plainte contre une décision relevant de l'appréciation, elle peut seulement examiner si le juge d'instruction a outrepassé son pouvoir d'appréciation et en a abusé.
Les deux plaignants ont invoqué leur état de santé pour demander leur mise en liberté provisoire. Le juge d'instruction est revenu sur son refus de relaxer Issiakhem et, tenant compte de la maladie sérieuse dont celui-ci est atteint, a ordonné sa libération, moyennant certaines mesures de précaution. Quant à Boudjaf, il n'existe aucun indice sérieux permettant d'assimiler son cas à celui de son coinculpé. La déclaration médicale du 20 juin 1957, qui a été produite au juge d'instruction, ne concerne qu'Issiakhem et non Boudjaf.
Il reste à voir si, en décidant de maintenir Boudjaf en détention préventive pour s'assurer de sa personne, le juge d'instruction a commis un excès de son pouvoir d'appréciation. Ce n'est manifestement pas le cas. En effet, la fuite de Boudjaf, s'il est remis en liberté, rentre dans les choses possibles. Sans doute ne peut-il guère se rendre en France, mais il n'est pas exclu qu'il gagne ouvertement ou clandestinement un autre pays.
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Art. 52 PPF. 1. La décision du juge d'instruction refusant d'ordonner "à l'heure actuelle" la mise en liberté de l'inculpé peut faire l'objet d'un recours à la Chambre d'accusation. (Consid. 2.)
2. Le "recours" à la Chambre d'accusation prévu à l'art. 52 al. 2 PPF est la plainte au sens des art. 214 ss. PPF. (Consid. 3.)
3. Conditions du maintien de la détention préventive selon l'art. 44 al. 1 et al. 2 ch. 1 PPF. Pouvoir d'examen de la Chambre d'accusation. (Consid. 4.)
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2. Selon l'art. 52 PPF, l'inculpé peut demander en tout temps d'être mis en liberté; en cas de refus du juge d'instruction, la décision peut être l'objet d'un recours à la Chambre d'accusation. Le fait qu'en l'espèce le juge d'instruction a refusé d'ordonner "à l'heure actuelle" la mise en liberté du prévenu Boudjaf n'enlève pas à sa décision le caractère d'un refus susceptible d'être soumis à la Chambre d'accusation, suivant les art. 52 al. 2 et 214 ss. PPF. Le rejet d'une demande de relaxation est en effet toujours fondé sur les circonstances existant au moment où il est prononcé. Le prévenu débouté peut, en vertu des dispositions précitées, porter plainte à la Chambre d'accusation pour qu'elle revoie si, au vu de ces circonstances, le refus est, ou non, conforme à la loi.
3. Bien que l'art. 52 al. 2 PPF emploie le terme de "recours", la voie de droit qu'il ouvre contre le refus du juge d'instruction d'accorder la mise en liberté provisoire est celle de la plainte à la Chambre d'accusation au sens des art. 214 ss. PPF. La plainte est en effet la seule forme de recours à la Chambre d'accusation contre les opérations et les omissions du juge d'instruction et la loi n'en prévoit pas d'autre. Le texte allemand de la loi se sert d'ailleurs du terme "Beschwerde" à l'art. 52 al. 2 PPF comme aux art. 214 à 222. Au surplus, il ressort des travaux préparatoires que le recours visé à l'art. 52 al. 2 PPF est la plainte régie par les art. 214 ss. Traitant de la plainte, le message du Conseil fédéral concernant le projet de loi sur la procédure pénale fédérale, du 10 décembre 1929, déclare expressément (p. 57) que parmi les cas où elle est spécialement prévue figure le "refus d'élargissement d'un inculpé" (art. 58 du projet). C'est dans le même sens que s'exprima le rapporteur français au Conseil national, en disant que "le refus de mettre en liberté pourra faire l'objet d'une plainte" (Bull. stén. C.N. 1931 p. 778).
Aux termes de l'art. 217 PPF, la plainte contre une décision du juge d'instruction doit être déposée dans les trois jours à compter de celui où le plaignant en a eu connaissance. D'autre part, la règle selon laquelle les délais fixés par la loi ou par le juge ne courent pas pendant les féries judiciaires du 15 juillet au 15 août inclusivement ne s'applique pas en matière de procédure pénale (art. 34 OJ).
En l'espèce, le refus du juge d'instruction de mettre Boudjaf en liberté provisoire date du 6 août 1957. Or ce n'est que le 13 août que la plainte a été déposée. Il s'ensuit qu'elle est tardive et partant irrecevable.
4. Si la plainte avait été formée à temps elle ne pourrait être que rejetée.
a) Pour que la détention préventive puisse être ordonnée et maintenue, il faut tout d'abord, selon l'art. 44 PPF, des présomptions graves de culpabilité. Il est incontestable que c'est le cas en l'espèce pour le prévenu Boudjaf. Il est nécessaire en outre, dans l'éventualité visée à l'art. 44 ch. 1 PPF, que la fuite soit présumée imminente. ce qui est le cas lorsque l'inculpé est prévenu d'une infraction punie de réclusion ou n'a pas de domicile en Suisse. Il est constant que Boudjaf n'a pas de domicile en Suisse, en sorte que la décision du juge d'instruction est conforme aux conditions fixées par la loi. De plus, il est prévenu de l'infraction réprimée par l'art. 226 CP qui est punie de réclusion, ce qui renforce la légalité de son maintien en détention au regard de l'art. 44 ch. 1 PPF. C'est à tort qu'il conteste dans sa plainte le bien-fondé de la prévention. Cela importe peu pour l'application de l'art. 44 ch. 1 PPF: il suffit qu'il soit prévenu d'une infraction punie de réclusion. La prévention est un acte du juge d'instruction, que la Chambre d'accusation ne peut en principe que constater, sans avoir à contrôler si elle est bien ou mal fondée.
b) Les conditions prévues par l'art. 44 PPF étant réalisées, il reste à examiner si la détention préventive constitue en l'occurrence une mesure appropriée pour s'assurer de la personne de l'inculpé jusqu'au jugement et si, dans l'espèce, elle se concilie avec les principes d'humanité qui doivent être observés dans toute instruction pénale.
Sur ces deux points, la décision relève de l'appréciation des circonstances par le juge d'instruction et le pouvoir d'examen de la Chambre d'accusation est limité. Selon l'arrêt RO 77 IV 56, dans les questions d'opportunité, la Chambre d'accusation doit se borner à s'assurer que le juge d'instruction ne viole pas les devoirs de sa charge. Saisie d'une plainte contre une décision relevant de l'appréciation, elle peut seulement examiner si le juge d'instruction a outrepassé son pouvoir d'appréciation et en a abusé.
Les deux plaignants ont invoqué leur état de santé pour demander leur mise en liberté provisoire. Le juge d'instruction est revenu sur son refus de relaxer Issiakhem et, tenant compte de la maladie sérieuse dont celui-ci est atteint, a ordonné sa libération, moyennant certaines mesures de précaution. Quant à Boudjaf, il n'existe aucun indice sérieux permettant d'assimiler son cas à celui de son coinculpé. La déclaration médicale du 20 juin 1957, qui a été produite au juge d'instruction, ne concerne qu'Issiakhem et non Boudjaf.
Il reste à voir si, en décidant de maintenir Boudjaf en détention préventive pour s'assurer de sa personne, le juge d'instruction a commis un excès de son pouvoir d'appréciation. Ce n'est manifestement pas le cas. En effet, la fuite de Boudjaf, s'il est remis en liberté, rentre dans les choses possibles. Sans doute ne peut-il guère se rendre en France, mais il n'est pas exclu qu'il gagne ouvertement ou clandestinement un autre pays.
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Art. 52 PPF. 1. La decisione del giudice istruttore che rifiuta di ordinare "per l'ora attuale" la libertà provvisoria dell'imputato può formare oggetto di un ricorso alla Camera di accusa. (Consid. 2.)
2. Il "ricorso" alla Camera di accusa previsto all'art. 52 cp. 2 PPF è identico all reclamo regolato dagli art. 214 sgt. PPF. (Consid. 3.)
3. Condizioni per il mantenimento del carcere preventivo secondo l'art. 44 c. 1 PPF. Potere di esame della Camera di accusa. (Consid. 3.)
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83 IV 183
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83 IV 183
Sachverhalt ab Seite 183
Am 7. Januar 1957 stellte Janos Plesch bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen Arpad Plesch Strafantrag wegen Vermögensdelikten.
Am 21. Juni 1957 verfügte die Staatsanwaltschaft die Einstellung des Strafverfahrens.
Gegen diesen Entscheid legten die Kinder des Antragstellers, der am 1. März 1957 gestorben war, Nichtigkeitsbeschwerde ein.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach Art. 270 Abs. 1 BStP steht die Nichtigkeitsbeschwerde dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu. In den Fällen, die nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden, ist auch der Antragsteller zur Nichtigkeitsbeschwerde berechtigt. Dass es bei Todesfall insoweit eine Nachfolge der Angehörigen in die Rechte des Antragstellers gebe, dass jene gleicherweise zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert wären wie dieser, sagt Art. 270 BStP nicht ausdrücklich. Er sieht in Abs. 2 lediglich eine Rechtsnachfolge der Verwandten und Verschwägerten, der Geschwister und des Ehegatten des Angeklagten vor.
Daraus per argumentum e contrario zu folgern, der Gesetzgeber habe die Hinterbliebenen des Antragstellers von der Nichtigkeitsbeschwerde ausschliessen wollen, wäre indessen nur zulässig, wenn die Frage nicht schon in Abs. 1 geregelt wäre. Diese Bestimmung bezeichnet den Antragsteller als zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt. Wer Antragsteller ist, bestimmt das materielle Recht. Nach Art. 28 Abs. 4 StGB steht das Antragsrecht jedem Angehörigen des Verletzten zu, wenn dieser stirbt, ohne Strafantrag gestellt oder auf diesen ausdrücklich verzichtet zu haben. Als Antragsteller kraft Rechtsnachfolge müssen daher auch die Angehörigen des Verletzten zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein. Steht ihnen aber die Nichtigkeitsbeschwerde schon zu, wenn dieser vor Stellung des Strafantrages stirbt, so sind sie hiezu erst recht befugt, wenn der Verstorbene noch selber die Bestrafung des Täters verlangt hatte. Denn in diesem Fall vollstrecken sie mit der Ergreifung des Rechtsmittels den eindeutig bekundeten Willen des Verstorbenen, dass die Strafverfolgung durchgeführt werde.
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Art. 270Abs. 1 BStP, Art.28Abs. 4 StGB. Sind die Angehörigen des Antragstellers nach dessen Tod zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt?
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Sachverhalt ab Seite 183
Am 7. Januar 1957 stellte Janos Plesch bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen Arpad Plesch Strafantrag wegen Vermögensdelikten.
Am 21. Juni 1957 verfügte die Staatsanwaltschaft die Einstellung des Strafverfahrens.
Gegen diesen Entscheid legten die Kinder des Antragstellers, der am 1. März 1957 gestorben war, Nichtigkeitsbeschwerde ein.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach Art. 270 Abs. 1 BStP steht die Nichtigkeitsbeschwerde dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu. In den Fällen, die nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden, ist auch der Antragsteller zur Nichtigkeitsbeschwerde berechtigt. Dass es bei Todesfall insoweit eine Nachfolge der Angehörigen in die Rechte des Antragstellers gebe, dass jene gleicherweise zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert wären wie dieser, sagt Art. 270 BStP nicht ausdrücklich. Er sieht in Abs. 2 lediglich eine Rechtsnachfolge der Verwandten und Verschwägerten, der Geschwister und des Ehegatten des Angeklagten vor.
Daraus per argumentum e contrario zu folgern, der Gesetzgeber habe die Hinterbliebenen des Antragstellers von der Nichtigkeitsbeschwerde ausschliessen wollen, wäre indessen nur zulässig, wenn die Frage nicht schon in Abs. 1 geregelt wäre. Diese Bestimmung bezeichnet den Antragsteller als zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt. Wer Antragsteller ist, bestimmt das materielle Recht. Nach Art. 28 Abs. 4 StGB steht das Antragsrecht jedem Angehörigen des Verletzten zu, wenn dieser stirbt, ohne Strafantrag gestellt oder auf diesen ausdrücklich verzichtet zu haben. Als Antragsteller kraft Rechtsnachfolge müssen daher auch die Angehörigen des Verletzten zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein. Steht ihnen aber die Nichtigkeitsbeschwerde schon zu, wenn dieser vor Stellung des Strafantrages stirbt, so sind sie hiezu erst recht befugt, wenn der Verstorbene noch selber die Bestrafung des Täters verlangt hatte. Denn in diesem Fall vollstrecken sie mit der Ergreifung des Rechtsmittels den eindeutig bekundeten Willen des Verstorbenen, dass die Strafverfolgung durchgeführt werde.
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Art.270al. 1 PPF, art. 28 al. 4 CP. Le plaignant étant décédé, ses proches ont-ils qualité pour interjeter un pourvoi en nullité?
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83 IV 183
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83 IV 183
Sachverhalt ab Seite 183
Am 7. Januar 1957 stellte Janos Plesch bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen Arpad Plesch Strafantrag wegen Vermögensdelikten.
Am 21. Juni 1957 verfügte die Staatsanwaltschaft die Einstellung des Strafverfahrens.
Gegen diesen Entscheid legten die Kinder des Antragstellers, der am 1. März 1957 gestorben war, Nichtigkeitsbeschwerde ein.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach Art. 270 Abs. 1 BStP steht die Nichtigkeitsbeschwerde dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons zu. In den Fällen, die nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden, ist auch der Antragsteller zur Nichtigkeitsbeschwerde berechtigt. Dass es bei Todesfall insoweit eine Nachfolge der Angehörigen in die Rechte des Antragstellers gebe, dass jene gleicherweise zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert wären wie dieser, sagt Art. 270 BStP nicht ausdrücklich. Er sieht in Abs. 2 lediglich eine Rechtsnachfolge der Verwandten und Verschwägerten, der Geschwister und des Ehegatten des Angeklagten vor.
Daraus per argumentum e contrario zu folgern, der Gesetzgeber habe die Hinterbliebenen des Antragstellers von der Nichtigkeitsbeschwerde ausschliessen wollen, wäre indessen nur zulässig, wenn die Frage nicht schon in Abs. 1 geregelt wäre. Diese Bestimmung bezeichnet den Antragsteller als zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt. Wer Antragsteller ist, bestimmt das materielle Recht. Nach Art. 28 Abs. 4 StGB steht das Antragsrecht jedem Angehörigen des Verletzten zu, wenn dieser stirbt, ohne Strafantrag gestellt oder auf diesen ausdrücklich verzichtet zu haben. Als Antragsteller kraft Rechtsnachfolge müssen daher auch die Angehörigen des Verletzten zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein. Steht ihnen aber die Nichtigkeitsbeschwerde schon zu, wenn dieser vor Stellung des Strafantrages stirbt, so sind sie hiezu erst recht befugt, wenn der Verstorbene noch selber die Bestrafung des Täters verlangt hatte. Denn in diesem Fall vollstrecken sie mit der Ergreifung des Rechtsmittels den eindeutig bekundeten Willen des Verstorbenen, dass die Strafverfolgung durchgeführt werde.
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Art.270 cp.1 PPF, art. 28 cp. 4 CP. Se la persona che ha sporto querela è morta, hanno i suoi familiari veste per interporre un ricorso per cassazione?
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83 IV 185
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83 IV 185
Sachverhalt ab Seite 185
A.- Mit Eingabe vom 31. Oktober 1956, die gleichentags der Post übergeben wurde und an das Amtsgericht Willisau gerichtet war, beantragte Johann Leuenberger die Bestrafung des Franz Leuenberger wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Der Strafantrag traf am 2. November 1956 beim Adressaten ein und wurde von diesem am gleichen Tage dem Statthalteramt Willisau übergeben. Gegenstand der Strafklage bilden Vorwürfe, die Franz Leuenberger am 24. Juli 1956 erhoben und von denen der Antragsteller am 2. August 1956 Kenntnis erhalten hat.
B.- Das Obergericht des Kantons Luzern stellte am 1. Oktober 1957 das Verfahren gegen Franz Leuenberger ein mit der Begründung, der Strafantrag sei erst am Tage nach Ablauf der Frist des Art. 29 StGB der zuständigen Behörde, dem Statthalteramt, zugegangen und daher verspätet. Dass er innert der Antragsfrist der Post übergeben worden sei, sei unerheblich, da er an eine unzuständige Behörde gerichtet und diese nicht verpflichtet gewesen sei, ihn an die richtige Behörde weiterzuleiten.
C.- Johann Leuenberger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichtes sei aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Franz Leuenberger beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Die Frist von drei Monaten, innert welcher das Strafantragsrecht ausgeübt werden kann, ist eine bundesrechtliche (Art. 29, 110 Ziff. 6 StGB; BGE 81 IV 322). Ihr Beginn und Ende werden vom eidgenössischen Recht bestimmt. Allerdings enthält das StGB keine Vorschrift darüber, wie die Antragsfrist zu berechnen ist, wenn ihr letzter Tag ein Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag ist. Die Lösung ergibt sich indessen daraus, dass die in verschiedenen Bundesgesetzen - so im OG, BZP, BStP, SchKG, OR und ZGB - enthaltene Bestimmung, wonach Fristen um den nächstfolgenden Werktag verlängert werden, wenn ihr letzter Tag auf einen Sonntag oder einen staatlich anerkannten Feiertag fällt, sich zum mindesten im Bereiche des Bundesrechts derart eingelebt hat, dass sie die Bedeutung eines allgemein gültigen Grundsatzes erlangt hat. Aus Gründen der Rechtssicherheit drängt es sich daher auf, ihn auch bei der Berechnung der Frist des Art. 29 StGB anzuwenden.
Wie die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich festgestellt hat, erhielt der Beschwerdeführer am 2. August 1956 Kenntnis von den angeblich ehrverletzenden Äusserungen des Beschwerdegegners. Mit diesem Tage begann daher die Antragsfrist (vgl. BGE 77 IV 209). Sie ist gewahrt, wenn die Eingabe, durch die der Beschwerdeführer die Bestrafung des Beschwerdegegners verlangte, am letzten Tag, somit am 1. November 1956, bei der zuständigen Behörde einging oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben wurde (BGE 81 IV 322).
Dieser Tag ist im Kanton Bern, wo der Strafantrag der Post übergeben wurde, Werktag, im Kanton Luzern dagegen, wo der Antrag zu stellen war, staatlich anerkannter Feiertag. In solchen Fällen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl. BGE 40 III 132; BGE 59 III 96) und in analoger Anwendung des Art. 78 Abs. 1 OR auf die Feiertagsordnung jenes Kantons abzustellen, in welchem sich der Sitz der Amtsstelle befindet, bei der die an die Frist gebundene Handlung vorzunehmen ist. Infolgedessen ist im vorliegenden Falle die Feiertagsordnung des Kantons Luzern massgebend.
Ist demnach davon auszugehen, dass der 1. November 1956 ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag war und darum die Antragsfrist erst am nächstfolgenden Werktag, also am 2. November 1956, ablief, so ist der Strafantrag rechtzeitig gestellt worden, denn er ist nach der tatsächlichen und daher verbindlichen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) Feststellung der Vorinstanz an diesem Tage bei der nach dem massgebenden kantonalen Recht zuständigen Behörde eingetroffen. Auf welchem Wege er ihr zugegangen ist, ist unter dem Gesichtspunkte des Bundesrechtes unerheblich.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 1. Oktober 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art.29StGB. Ist der letzte Tag der Antragsfrist ein Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag, so endigt sie am nächstfolgenden Werktag.
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Sachverhalt ab Seite 185
A.- Mit Eingabe vom 31. Oktober 1956, die gleichentags der Post übergeben wurde und an das Amtsgericht Willisau gerichtet war, beantragte Johann Leuenberger die Bestrafung des Franz Leuenberger wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Der Strafantrag traf am 2. November 1956 beim Adressaten ein und wurde von diesem am gleichen Tage dem Statthalteramt Willisau übergeben. Gegenstand der Strafklage bilden Vorwürfe, die Franz Leuenberger am 24. Juli 1956 erhoben und von denen der Antragsteller am 2. August 1956 Kenntnis erhalten hat.
B.- Das Obergericht des Kantons Luzern stellte am 1. Oktober 1957 das Verfahren gegen Franz Leuenberger ein mit der Begründung, der Strafantrag sei erst am Tage nach Ablauf der Frist des Art. 29 StGB der zuständigen Behörde, dem Statthalteramt, zugegangen und daher verspätet. Dass er innert der Antragsfrist der Post übergeben worden sei, sei unerheblich, da er an eine unzuständige Behörde gerichtet und diese nicht verpflichtet gewesen sei, ihn an die richtige Behörde weiterzuleiten.
C.- Johann Leuenberger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichtes sei aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Franz Leuenberger beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Die Frist von drei Monaten, innert welcher das Strafantragsrecht ausgeübt werden kann, ist eine bundesrechtliche (Art. 29, 110 Ziff. 6 StGB; BGE 81 IV 322). Ihr Beginn und Ende werden vom eidgenössischen Recht bestimmt. Allerdings enthält das StGB keine Vorschrift darüber, wie die Antragsfrist zu berechnen ist, wenn ihr letzter Tag ein Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag ist. Die Lösung ergibt sich indessen daraus, dass die in verschiedenen Bundesgesetzen - so im OG, BZP, BStP, SchKG, OR und ZGB - enthaltene Bestimmung, wonach Fristen um den nächstfolgenden Werktag verlängert werden, wenn ihr letzter Tag auf einen Sonntag oder einen staatlich anerkannten Feiertag fällt, sich zum mindesten im Bereiche des Bundesrechts derart eingelebt hat, dass sie die Bedeutung eines allgemein gültigen Grundsatzes erlangt hat. Aus Gründen der Rechtssicherheit drängt es sich daher auf, ihn auch bei der Berechnung der Frist des Art. 29 StGB anzuwenden.
Wie die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich festgestellt hat, erhielt der Beschwerdeführer am 2. August 1956 Kenntnis von den angeblich ehrverletzenden Äusserungen des Beschwerdegegners. Mit diesem Tage begann daher die Antragsfrist (vgl. BGE 77 IV 209). Sie ist gewahrt, wenn die Eingabe, durch die der Beschwerdeführer die Bestrafung des Beschwerdegegners verlangte, am letzten Tag, somit am 1. November 1956, bei der zuständigen Behörde einging oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben wurde (BGE 81 IV 322).
Dieser Tag ist im Kanton Bern, wo der Strafantrag der Post übergeben wurde, Werktag, im Kanton Luzern dagegen, wo der Antrag zu stellen war, staatlich anerkannter Feiertag. In solchen Fällen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl. BGE 40 III 132; BGE 59 III 96) und in analoger Anwendung des Art. 78 Abs. 1 OR auf die Feiertagsordnung jenes Kantons abzustellen, in welchem sich der Sitz der Amtsstelle befindet, bei der die an die Frist gebundene Handlung vorzunehmen ist. Infolgedessen ist im vorliegenden Falle die Feiertagsordnung des Kantons Luzern massgebend.
Ist demnach davon auszugehen, dass der 1. November 1956 ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag war und darum die Antragsfrist erst am nächstfolgenden Werktag, also am 2. November 1956, ablief, so ist der Strafantrag rechtzeitig gestellt worden, denn er ist nach der tatsächlichen und daher verbindlichen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) Feststellung der Vorinstanz an diesem Tage bei der nach dem massgebenden kantonalen Recht zuständigen Behörde eingetroffen. Auf welchem Wege er ihr zugegangen ist, ist unter dem Gesichtspunkte des Bundesrechtes unerheblich.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 1. Oktober 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 29 CP. Lorsque le dernier jour du délai de plainte est un dimanche ou un jour férié reconnu par le droit cantonal applicable, le délai expire le prochain jour ouvrable.
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Sachverhalt ab Seite 185
A.- Mit Eingabe vom 31. Oktober 1956, die gleichentags der Post übergeben wurde und an das Amtsgericht Willisau gerichtet war, beantragte Johann Leuenberger die Bestrafung des Franz Leuenberger wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Der Strafantrag traf am 2. November 1956 beim Adressaten ein und wurde von diesem am gleichen Tage dem Statthalteramt Willisau übergeben. Gegenstand der Strafklage bilden Vorwürfe, die Franz Leuenberger am 24. Juli 1956 erhoben und von denen der Antragsteller am 2. August 1956 Kenntnis erhalten hat.
B.- Das Obergericht des Kantons Luzern stellte am 1. Oktober 1957 das Verfahren gegen Franz Leuenberger ein mit der Begründung, der Strafantrag sei erst am Tage nach Ablauf der Frist des Art. 29 StGB der zuständigen Behörde, dem Statthalteramt, zugegangen und daher verspätet. Dass er innert der Antragsfrist der Post übergeben worden sei, sei unerheblich, da er an eine unzuständige Behörde gerichtet und diese nicht verpflichtet gewesen sei, ihn an die richtige Behörde weiterzuleiten.
C.- Johann Leuenberger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichtes sei aufzuheben und es sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Franz Leuenberger beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Die Frist von drei Monaten, innert welcher das Strafantragsrecht ausgeübt werden kann, ist eine bundesrechtliche (Art. 29, 110 Ziff. 6 StGB; BGE 81 IV 322). Ihr Beginn und Ende werden vom eidgenössischen Recht bestimmt. Allerdings enthält das StGB keine Vorschrift darüber, wie die Antragsfrist zu berechnen ist, wenn ihr letzter Tag ein Sonntag oder ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag ist. Die Lösung ergibt sich indessen daraus, dass die in verschiedenen Bundesgesetzen - so im OG, BZP, BStP, SchKG, OR und ZGB - enthaltene Bestimmung, wonach Fristen um den nächstfolgenden Werktag verlängert werden, wenn ihr letzter Tag auf einen Sonntag oder einen staatlich anerkannten Feiertag fällt, sich zum mindesten im Bereiche des Bundesrechts derart eingelebt hat, dass sie die Bedeutung eines allgemein gültigen Grundsatzes erlangt hat. Aus Gründen der Rechtssicherheit drängt es sich daher auf, ihn auch bei der Berechnung der Frist des Art. 29 StGB anzuwenden.
Wie die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich festgestellt hat, erhielt der Beschwerdeführer am 2. August 1956 Kenntnis von den angeblich ehrverletzenden Äusserungen des Beschwerdegegners. Mit diesem Tage begann daher die Antragsfrist (vgl. BGE 77 IV 209). Sie ist gewahrt, wenn die Eingabe, durch die der Beschwerdeführer die Bestrafung des Beschwerdegegners verlangte, am letzten Tag, somit am 1. November 1956, bei der zuständigen Behörde einging oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben wurde (BGE 81 IV 322).
Dieser Tag ist im Kanton Bern, wo der Strafantrag der Post übergeben wurde, Werktag, im Kanton Luzern dagegen, wo der Antrag zu stellen war, staatlich anerkannter Feiertag. In solchen Fällen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes (vgl. BGE 40 III 132; BGE 59 III 96) und in analoger Anwendung des Art. 78 Abs. 1 OR auf die Feiertagsordnung jenes Kantons abzustellen, in welchem sich der Sitz der Amtsstelle befindet, bei der die an die Frist gebundene Handlung vorzunehmen ist. Infolgedessen ist im vorliegenden Falle die Feiertagsordnung des Kantons Luzern massgebend.
Ist demnach davon auszugehen, dass der 1. November 1956 ein vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannter Feiertag war und darum die Antragsfrist erst am nächstfolgenden Werktag, also am 2. November 1956, ablief, so ist der Strafantrag rechtzeitig gestellt worden, denn er ist nach der tatsächlichen und daher verbindlichen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) Feststellung der Vorinstanz an diesem Tage bei der nach dem massgebenden kantonalen Recht zuständigen Behörde eingetroffen. Auf welchem Wege er ihr zugegangen ist, ist unter dem Gesichtspunkte des Bundesrechtes unerheblich.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 1. Oktober 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art.29 CP. Se l'ultimo giorno del termine per sporgere querela è una domenica o un giorno riconosciuto dal diritto cantonale come festivo, il termine scade il prossimo giorno feriale.
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83 IV 187
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Erwägungen ab Seite 188
Schwere Bedrängnis im Sinne des Art. 64 Abs. 2 StGB liegt nach der Rechtsprechung des Kassationshofes nicht schon vor, wenn der Täter in finanziell schlechten Verhältnissen lebt, sondern nur, wenn eine notstandsähnliche Lage ihn zur Begehung der strafbaren Handlung treibt, d.h. wenn die Bedrängnis einen besonders hohen Grad erreicht und den Täter so beeindruckt, dass er einen Ausweg nur in der strafbaren Handlung zu finden glaubt (Urteile vom 6. März 1953 i.S. Schär, 24. März 1954 i.S. Liembd und dort erwähnte frühere Entscheide).
Das angefochtene Urteil geht davon aus, der Begriff der schweren Bedrängnis setze eine von aussen geschaffene, schicksalshafte Notlage voraus, die dann nicht gegeben sei, wenn der Täter wie im vorliegenden Fall die schlechte finanzielle Lage zur Hauptsache selber verursacht habe. Diese Auslegung hält vor dem Gesetz nicht stand. Erfahrungsgemäss kommt es sehr selten vor, dass eine Notlage ausschliesslich auf äussere Umstände zurückzuführen ist, ohne dass gleichzeitig der Bedrängte durch sein eigenes Tun oder Unterlassen dazu beigetragen hätte. Dem Strafmilderungsgrund der schweren Bedrängnis würde denn auch praktisch jede Bedeutung genommen, wenn seine Anwendbarkeit auf Fälle beschränkt bliebe, in denen das vom Willen des Betroffenen unabhängige Schicksal als einzige Ursache der Notlage erscheint. Art. 64 StGB schliesst die Annahme einer schweren Bedrängnis selbst dann nicht aus, wenn der Täter sie selber verschuldet hat. Ähnlich verhält es sich beim Notstand, der als solcher nicht davon abhängt, ob die Gefahr, in der der Täter handelt, von ihm verschuldet sei; das Selbstverschulden bewirkt nur, dass anstelle von Straflosigkeit Strafmilderung nach freiem Ermessen tritt (Art. 34 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Ebenso kann eine notstandsähnliche Lage objektiv vorliegen und der Täter unter ihrem Eindruck gehandelt haben, wenn er sie durch eigene vermeidbare Fehler (Müssiggang, Verschwendung, Spekulation usw.) herbeigeführt hat. Damit ist nicht gesagt, dass die Verschuldung der Bedrängnis keine Rolle spiele. Der Richter, der die Voraussetzungen der schweren Bedrängnis als erfüllt betrachtet, ist nicht verpflichtet, Art. 64 StGB anzuwenden, sondern er kann nach freiem Ermessen darüber befinden, ob die Umstände eine Strafmilderung rechtfertigen (BGE 71 IV 80). Unter diesem Gesichtspunkt ist es dann erheblich, ob und inwieweit der Täter die Notlage selber verschuldet hat.
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Art. 64 Abs.2 StGB. Begriff der schweren Bedrängnis.
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Erwägungen ab Seite 188
Schwere Bedrängnis im Sinne des Art. 64 Abs. 2 StGB liegt nach der Rechtsprechung des Kassationshofes nicht schon vor, wenn der Täter in finanziell schlechten Verhältnissen lebt, sondern nur, wenn eine notstandsähnliche Lage ihn zur Begehung der strafbaren Handlung treibt, d.h. wenn die Bedrängnis einen besonders hohen Grad erreicht und den Täter so beeindruckt, dass er einen Ausweg nur in der strafbaren Handlung zu finden glaubt (Urteile vom 6. März 1953 i.S. Schär, 24. März 1954 i.S. Liembd und dort erwähnte frühere Entscheide).
Das angefochtene Urteil geht davon aus, der Begriff der schweren Bedrängnis setze eine von aussen geschaffene, schicksalshafte Notlage voraus, die dann nicht gegeben sei, wenn der Täter wie im vorliegenden Fall die schlechte finanzielle Lage zur Hauptsache selber verursacht habe. Diese Auslegung hält vor dem Gesetz nicht stand. Erfahrungsgemäss kommt es sehr selten vor, dass eine Notlage ausschliesslich auf äussere Umstände zurückzuführen ist, ohne dass gleichzeitig der Bedrängte durch sein eigenes Tun oder Unterlassen dazu beigetragen hätte. Dem Strafmilderungsgrund der schweren Bedrängnis würde denn auch praktisch jede Bedeutung genommen, wenn seine Anwendbarkeit auf Fälle beschränkt bliebe, in denen das vom Willen des Betroffenen unabhängige Schicksal als einzige Ursache der Notlage erscheint. Art. 64 StGB schliesst die Annahme einer schweren Bedrängnis selbst dann nicht aus, wenn der Täter sie selber verschuldet hat. Ähnlich verhält es sich beim Notstand, der als solcher nicht davon abhängt, ob die Gefahr, in der der Täter handelt, von ihm verschuldet sei; das Selbstverschulden bewirkt nur, dass anstelle von Straflosigkeit Strafmilderung nach freiem Ermessen tritt (Art. 34 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Ebenso kann eine notstandsähnliche Lage objektiv vorliegen und der Täter unter ihrem Eindruck gehandelt haben, wenn er sie durch eigene vermeidbare Fehler (Müssiggang, Verschwendung, Spekulation usw.) herbeigeführt hat. Damit ist nicht gesagt, dass die Verschuldung der Bedrängnis keine Rolle spiele. Der Richter, der die Voraussetzungen der schweren Bedrängnis als erfüllt betrachtet, ist nicht verpflichtet, Art. 64 StGB anzuwenden, sondern er kann nach freiem Ermessen darüber befinden, ob die Umstände eine Strafmilderung rechtfertigen (BGE 71 IV 80). Unter diesem Gesichtspunkt ist es dann erheblich, ob und inwieweit der Täter die Notlage selber verschuldet hat.
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Art.64al. 2CP. Notion de la détresse profonde.
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Erwägungen ab Seite 188
Schwere Bedrängnis im Sinne des Art. 64 Abs. 2 StGB liegt nach der Rechtsprechung des Kassationshofes nicht schon vor, wenn der Täter in finanziell schlechten Verhältnissen lebt, sondern nur, wenn eine notstandsähnliche Lage ihn zur Begehung der strafbaren Handlung treibt, d.h. wenn die Bedrängnis einen besonders hohen Grad erreicht und den Täter so beeindruckt, dass er einen Ausweg nur in der strafbaren Handlung zu finden glaubt (Urteile vom 6. März 1953 i.S. Schär, 24. März 1954 i.S. Liembd und dort erwähnte frühere Entscheide).
Das angefochtene Urteil geht davon aus, der Begriff der schweren Bedrängnis setze eine von aussen geschaffene, schicksalshafte Notlage voraus, die dann nicht gegeben sei, wenn der Täter wie im vorliegenden Fall die schlechte finanzielle Lage zur Hauptsache selber verursacht habe. Diese Auslegung hält vor dem Gesetz nicht stand. Erfahrungsgemäss kommt es sehr selten vor, dass eine Notlage ausschliesslich auf äussere Umstände zurückzuführen ist, ohne dass gleichzeitig der Bedrängte durch sein eigenes Tun oder Unterlassen dazu beigetragen hätte. Dem Strafmilderungsgrund der schweren Bedrängnis würde denn auch praktisch jede Bedeutung genommen, wenn seine Anwendbarkeit auf Fälle beschränkt bliebe, in denen das vom Willen des Betroffenen unabhängige Schicksal als einzige Ursache der Notlage erscheint. Art. 64 StGB schliesst die Annahme einer schweren Bedrängnis selbst dann nicht aus, wenn der Täter sie selber verschuldet hat. Ähnlich verhält es sich beim Notstand, der als solcher nicht davon abhängt, ob die Gefahr, in der der Täter handelt, von ihm verschuldet sei; das Selbstverschulden bewirkt nur, dass anstelle von Straflosigkeit Strafmilderung nach freiem Ermessen tritt (Art. 34 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Ebenso kann eine notstandsähnliche Lage objektiv vorliegen und der Täter unter ihrem Eindruck gehandelt haben, wenn er sie durch eigene vermeidbare Fehler (Müssiggang, Verschwendung, Spekulation usw.) herbeigeführt hat. Damit ist nicht gesagt, dass die Verschuldung der Bedrängnis keine Rolle spiele. Der Richter, der die Voraussetzungen der schweren Bedrängnis als erfüllt betrachtet, ist nicht verpflichtet, Art. 64 StGB anzuwenden, sondern er kann nach freiem Ermessen darüber befinden, ob die Umstände eine Strafmilderung rechtfertigen (BGE 71 IV 80). Unter diesem Gesichtspunkt ist es dann erheblich, ob und inwieweit der Täter die Notlage selber verschuldet hat.
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Art.64 cp.2CP. Nozione di grave angustia.
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83 IV 189
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83 IV 189
Erwägungen ab Seite 189
Ob Stettler den Tod Egloffs, den er nicht gewollt hat, als Folge der ihm zugefügten schweren Körperverletzungen gemäss Art. 122 Ziff. 2 StGB habe voraussehen können, ist nicht Tatfrage, sondern reine Rechtsfrage. Voraussehbar im Sinne dieser Bestimmung ist der Tod, wenn er fahrlässig herbeigeführt wird (BGE 69 IV 229, BGE 74 IV 84). Art. 18 Abs. 3 StGB setzt nicht notwendig voraus, dass der Täter die Möglichkeit des Todes tatsächlich vorausgesehen habe; es genügt, dass er sie bei Anwendung der Vorsicht, zu der er nach den Umständen des Falles und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war, hätte voraussehen können. Die Frage des Voraussehenkönnens aber fällt nicht in den Bereich tatsächlicher Vorgänge, die feststellbar sind, sondern beurteilt sich nach allgemeinen Erfahrungssätzen. Sie unterliegt daher der freien Überprüfung durch den Kassationshof, der dabei, wie bei allen Rechtsfragen, von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde auszugehen hat.
Trotzdem der Voraussehbarkeit des Todes im Wahrspruch der Geschworenen nur eine Frage gewidmet ist und deren Verneinung im angefochtenen Urteil nicht näher begründet wird, liegt darin kein Mangel im Sinne des Art. 277 BStP. Über die Umstände, unter denen der Angeklagte gehandelt hat, geben die übrigen Ausführungen des Schwurgerichtes genügenden Aufschluss, um prüfen zu können, ob es vom richtigen Begriff des Voraussehenkönnens ausgegangen ist.
Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist ein heftiger Schlag oder Stich, der mit einer Dreikantfeile oder einem ähnlichen harten, spitzen Instrument gegen einen empfindlichen Körperteil geführt wird, geeignet, eine tödliche Verletzung herbeizuführen. Umsomehr ist mit einem tödlichen Ausgang zu rechnen, wenn mit einem solch gefährlichen Instrument einem Menschen am Kopf und Rumpf mindestens 30 Stich- und Schnittwunden beigebracht werden. Wer zudem, wie es Stettler getan hat, dabei wahllos und mit derart brutaler Wucht zuschlägt und Stiche versetzt, dass selbst die Schädeldecke an mehreren Stellen durchstossen wird und im Gesicht, am Hals und Rumpf tiefe Wunden entstehen, muss die Möglichkeit des Todes als normale Folge der schweren Verletzungen voraussehen.
Stettler war als 23 Jahre alter, durchschnittlich begabter Mann, der von Beruf Mechaniker war und Militärdienst geleistet hatte, auch imstande, die Möglichkeit, dass seine Hiebe und Stiche tödlich wirken könnten, vorauszusehen. Der Umstand, dass er in einen Kampf verwickelt und erregt war, hinderte ihn nicht, sich über die möglichen Folgen seines Tuns Rechenschaft abzulegen. Ob dann, wenn angenommen werden müsste, Stettler sei in der Fähigkeit, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss seiner Einsicht zu handeln, wegen übermässiger Erregung beeinträchtigt gewesen (Art. 11 StGB), schon die Voraussehbarkeit zu verneinen gewesen wäre, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz hat keine dahingehende Feststellung getroffen, und das psychiatrische Gutachten der Heil- und Pflegeanstalt Rheinau kommt zum Schluss, das der Angeklagte zur Zeit der Tat voll zurechnungsfähig gewesen ist. Dass er die Vorsicht nicht beachtet hat, zu der er verpflichtet war, ist ihm daher als Fahrlässigkeit im Sinne des Nichtvoraussehens dessen, was voraussehbar war, anzurechnen.
Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Strafe in Anwendung von Art. 122 Ziff. 2 StGB wegen schwerer Körperverletzung mit voraussehbarer Todesfolge neu beurteile. Ob es dazu einer Abänderung des Wahrspruchs durch die Geschworenen bedarf oder ob der Gerichtshof auf Grund der nach Art. 277ter BStP verbindlichen Weisung des Kassationshofes das neue Urteil von sich aus fällen kann, ist eine Frage des kantonalen Rechts.
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Art. 122 Ziff.2StGB. Ob der Täter den Tod als Folge der Körperverletzung habe voraussehen können, ist nicht Tat-, sondern Rechtsfrage.
Voraussehbarkeit des Todes als Folge zahlreicher Stichwunden, die mit einem harten, spitzen Instrument am Kopf und Rumpf beigebracht werden, bejaht.
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Erwägungen ab Seite 189
Ob Stettler den Tod Egloffs, den er nicht gewollt hat, als Folge der ihm zugefügten schweren Körperverletzungen gemäss Art. 122 Ziff. 2 StGB habe voraussehen können, ist nicht Tatfrage, sondern reine Rechtsfrage. Voraussehbar im Sinne dieser Bestimmung ist der Tod, wenn er fahrlässig herbeigeführt wird (BGE 69 IV 229, BGE 74 IV 84). Art. 18 Abs. 3 StGB setzt nicht notwendig voraus, dass der Täter die Möglichkeit des Todes tatsächlich vorausgesehen habe; es genügt, dass er sie bei Anwendung der Vorsicht, zu der er nach den Umständen des Falles und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war, hätte voraussehen können. Die Frage des Voraussehenkönnens aber fällt nicht in den Bereich tatsächlicher Vorgänge, die feststellbar sind, sondern beurteilt sich nach allgemeinen Erfahrungssätzen. Sie unterliegt daher der freien Überprüfung durch den Kassationshof, der dabei, wie bei allen Rechtsfragen, von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde auszugehen hat.
Trotzdem der Voraussehbarkeit des Todes im Wahrspruch der Geschworenen nur eine Frage gewidmet ist und deren Verneinung im angefochtenen Urteil nicht näher begründet wird, liegt darin kein Mangel im Sinne des Art. 277 BStP. Über die Umstände, unter denen der Angeklagte gehandelt hat, geben die übrigen Ausführungen des Schwurgerichtes genügenden Aufschluss, um prüfen zu können, ob es vom richtigen Begriff des Voraussehenkönnens ausgegangen ist.
Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist ein heftiger Schlag oder Stich, der mit einer Dreikantfeile oder einem ähnlichen harten, spitzen Instrument gegen einen empfindlichen Körperteil geführt wird, geeignet, eine tödliche Verletzung herbeizuführen. Umsomehr ist mit einem tödlichen Ausgang zu rechnen, wenn mit einem solch gefährlichen Instrument einem Menschen am Kopf und Rumpf mindestens 30 Stich- und Schnittwunden beigebracht werden. Wer zudem, wie es Stettler getan hat, dabei wahllos und mit derart brutaler Wucht zuschlägt und Stiche versetzt, dass selbst die Schädeldecke an mehreren Stellen durchstossen wird und im Gesicht, am Hals und Rumpf tiefe Wunden entstehen, muss die Möglichkeit des Todes als normale Folge der schweren Verletzungen voraussehen.
Stettler war als 23 Jahre alter, durchschnittlich begabter Mann, der von Beruf Mechaniker war und Militärdienst geleistet hatte, auch imstande, die Möglichkeit, dass seine Hiebe und Stiche tödlich wirken könnten, vorauszusehen. Der Umstand, dass er in einen Kampf verwickelt und erregt war, hinderte ihn nicht, sich über die möglichen Folgen seines Tuns Rechenschaft abzulegen. Ob dann, wenn angenommen werden müsste, Stettler sei in der Fähigkeit, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss seiner Einsicht zu handeln, wegen übermässiger Erregung beeinträchtigt gewesen (Art. 11 StGB), schon die Voraussehbarkeit zu verneinen gewesen wäre, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz hat keine dahingehende Feststellung getroffen, und das psychiatrische Gutachten der Heil- und Pflegeanstalt Rheinau kommt zum Schluss, das der Angeklagte zur Zeit der Tat voll zurechnungsfähig gewesen ist. Dass er die Vorsicht nicht beachtet hat, zu der er verpflichtet war, ist ihm daher als Fahrlässigkeit im Sinne des Nichtvoraussehens dessen, was voraussehbar war, anzurechnen.
Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Strafe in Anwendung von Art. 122 Ziff. 2 StGB wegen schwerer Körperverletzung mit voraussehbarer Todesfolge neu beurteile. Ob es dazu einer Abänderung des Wahrspruchs durch die Geschworenen bedarf oder ob der Gerichtshof auf Grund der nach Art. 277ter BStP verbindlichen Weisung des Kassationshofes das neue Urteil von sich aus fällen kann, ist eine Frage des kantonalen Rechts.
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Art. 122 ch. 2 CP. Est une question de droit et non une question de fait celle de savoir si l'auteur aurait pu prévoir que les lésions corporelles entraîneraient la mort.
Admis en l'espèce que l'auteur aurait pu prévoir que de nombreuses blessures causées par des coups donnés sur la tête et le torse avec un instrument dur et pointu provoqueraient la mort.
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Erwägungen ab Seite 189
Ob Stettler den Tod Egloffs, den er nicht gewollt hat, als Folge der ihm zugefügten schweren Körperverletzungen gemäss Art. 122 Ziff. 2 StGB habe voraussehen können, ist nicht Tatfrage, sondern reine Rechtsfrage. Voraussehbar im Sinne dieser Bestimmung ist der Tod, wenn er fahrlässig herbeigeführt wird (BGE 69 IV 229, BGE 74 IV 84). Art. 18 Abs. 3 StGB setzt nicht notwendig voraus, dass der Täter die Möglichkeit des Todes tatsächlich vorausgesehen habe; es genügt, dass er sie bei Anwendung der Vorsicht, zu der er nach den Umständen des Falles und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war, hätte voraussehen können. Die Frage des Voraussehenkönnens aber fällt nicht in den Bereich tatsächlicher Vorgänge, die feststellbar sind, sondern beurteilt sich nach allgemeinen Erfahrungssätzen. Sie unterliegt daher der freien Überprüfung durch den Kassationshof, der dabei, wie bei allen Rechtsfragen, von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde auszugehen hat.
Trotzdem der Voraussehbarkeit des Todes im Wahrspruch der Geschworenen nur eine Frage gewidmet ist und deren Verneinung im angefochtenen Urteil nicht näher begründet wird, liegt darin kein Mangel im Sinne des Art. 277 BStP. Über die Umstände, unter denen der Angeklagte gehandelt hat, geben die übrigen Ausführungen des Schwurgerichtes genügenden Aufschluss, um prüfen zu können, ob es vom richtigen Begriff des Voraussehenkönnens ausgegangen ist.
Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist ein heftiger Schlag oder Stich, der mit einer Dreikantfeile oder einem ähnlichen harten, spitzen Instrument gegen einen empfindlichen Körperteil geführt wird, geeignet, eine tödliche Verletzung herbeizuführen. Umsomehr ist mit einem tödlichen Ausgang zu rechnen, wenn mit einem solch gefährlichen Instrument einem Menschen am Kopf und Rumpf mindestens 30 Stich- und Schnittwunden beigebracht werden. Wer zudem, wie es Stettler getan hat, dabei wahllos und mit derart brutaler Wucht zuschlägt und Stiche versetzt, dass selbst die Schädeldecke an mehreren Stellen durchstossen wird und im Gesicht, am Hals und Rumpf tiefe Wunden entstehen, muss die Möglichkeit des Todes als normale Folge der schweren Verletzungen voraussehen.
Stettler war als 23 Jahre alter, durchschnittlich begabter Mann, der von Beruf Mechaniker war und Militärdienst geleistet hatte, auch imstande, die Möglichkeit, dass seine Hiebe und Stiche tödlich wirken könnten, vorauszusehen. Der Umstand, dass er in einen Kampf verwickelt und erregt war, hinderte ihn nicht, sich über die möglichen Folgen seines Tuns Rechenschaft abzulegen. Ob dann, wenn angenommen werden müsste, Stettler sei in der Fähigkeit, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss seiner Einsicht zu handeln, wegen übermässiger Erregung beeinträchtigt gewesen (Art. 11 StGB), schon die Voraussehbarkeit zu verneinen gewesen wäre, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz hat keine dahingehende Feststellung getroffen, und das psychiatrische Gutachten der Heil- und Pflegeanstalt Rheinau kommt zum Schluss, das der Angeklagte zur Zeit der Tat voll zurechnungsfähig gewesen ist. Dass er die Vorsicht nicht beachtet hat, zu der er verpflichtet war, ist ihm daher als Fahrlässigkeit im Sinne des Nichtvoraussehens dessen, was voraussehbar war, anzurechnen.
Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Strafe in Anwendung von Art. 122 Ziff. 2 StGB wegen schwerer Körperverletzung mit voraussehbarer Todesfolge neu beurteile. Ob es dazu einer Abänderung des Wahrspruchs durch die Geschworenen bedarf oder ob der Gerichtshof auf Grund der nach Art. 277ter BStP verbindlichen Weisung des Kassationshofes das neue Urteil von sich aus fällen kann, ist eine Frage des kantonalen Rechts.
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Art. 122 num. 2 CP. Non è questione di fatto, bensi questione di diritto quella di sapere se l'autore ha potuto prevedere che le lesioni personali avrebbero causato la morte della vittima.
Ammessa in concreto la previdibilità della morte quale conseguenza di numerosi colpi inferti alla testa e al tronco con un istrumento duro e acuminato.
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Sachverhalt ab Seite 19
Da es Müller nicht gelang, seine ehemalige Braut zurückzugewinnen, verunglimpfte er sie auf Postkarten und auf Photographien von ihr durch unzüchtige Vorhalte. Die Karten liess er ihr und einmal ihrem Vater durch die Post offen zustellen, die Photographien warf er in der Nähe ihrer Wohnung auf die öffentliche Strasse. Er wurde daher wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichungen zu einer Gefängnisstrafe verurteilt. Er führte Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Art. 204 StGB bietet Schutz gegen "unzüchtige Schriften, Bilder, Filme oder andere unzüchtige Gegenstände". Unter "Schriften" im Sinne dieser Bestimmung will der Beschwerdeführer, ohne seine Auffassung zu begründen, nur Darlegungen verstehen, die in einem Druckverfahren vervielfältigt worden sind, nicht dagegen "handschriftliche oder maschinengeschriebene Ausführungen mit Texten, die sich nicht wiederholen".
Die öffentliche Sittlichkeit, die durch Art. 204 StGB gewahrt werden soll (s. Randtitel zu Art. 203 ff.), kann indessen auch durch eine sich nicht der Druckerpresse bedienende Handlung verletzt werden, z.B. durch öffentliches Ausstellen eines Bildes oder eines unzüchtigen Gegenstandes, wie sich aus Art. 204 selbst ergibt. Es ist nicht zu ersehen, weshalb die schriftliche Äusserung vor der Öffentlichkeit nur dann erfasst werden sollte, wenn die Schrift gedruckt, nicht auch, wenn sie von Hand erstellt ist. Der Einfluss auf die öffentliche Sittlichkeit kann im einen wie im anderen Falle der gleiche sein. Zwar lassen sich Druckschriften leichter in vielen Exemplaren herstellen und verbreiten als Handschriften. Art. 204 kann aber auch anders als durch Verbreitung in einer Mehrzahl von Exemplaren übertreten werden, wie sich aus dem Fall des öffentlichen Ausstellens, der von dieser Bestimmung miterfasst wird, ergibt. Übrigens können auch Handschriften auf nicht mechanischem Wege in einer Vielzahl von Exemplaren hergestellt werden. Es fehlt jeder Grund, sie unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Sittlichkeit anders zu behandeln als Schriften, die gedruckt oder sonstwie mechanisch vervielfältigt sind. Dem Strafgesetzbuch ist der Begriff der Druckschrift durchaus geläufig (Art. 27, 347). Wollte es in Art. 204 nur sie erfassen, so würde es das ausdrücklich sagen. Das internationale Übereinkommen zur Bekämpfung der Verbreitung und des Vertriebes von unzüchtigen Veröffentlichungen vom 12. September 1923, das für die Schweiz am 1. Februar 1926 in Kraft getreten ist, verlangt denn auch strafrechtlichen Schutz unter anderem gegen die Veröffentlichung von "Schriften" wie von "Druckschriften". Schon das Bundesgesetz vom 30. September 1925 betreffend die Bestrafung des Frauen- und Kinderhandels sowie der Verbreitung und des Vertriebs von unzüchtigen Veröffentlichungen, das durch das Strafgesetzbuch aufgehoben worden ist (Art. 398 Abs. 2 lit. m StGB), hat demgegenüber nur von "Schriften" gesprochen (Art. 4), in der Meinung, unter diesen Begriff fielen unter anderem auch die Druckschriften (Botschaft zum Entwurf, BBl 1924 III 1025). Es bestand nicht der geringste Anlass, von den im internationalen Übereinkommen stehenden Ausdrücken "Schriften" und "Druckschriften" den allgemeineren zu übernehmen, um den engeren Begriff zu bezeichnen. Durch Art. 204 StGB sodann ist Art. 4 des erwähnten Bundesgesetzes ersetzt worden, ohne dass man den Schutz gegen unzüchtige Veröffentlichungen irgendwie hätte einschränken wollen (StenBull, Sonderausgabe zum StGB, NatR 412, StR 194).
Dass die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Veröffentlichungen ausschliesslich von der Hand oder mit der Maschine geschrieben, jedoch nicht vervielfältigt worden sind, steht somit der Anwendung des Art. 204 StGB nicht im Wege.
4. Nach Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ist strafbar unter anderem, wer die von dieser Bestimmung erfassten Schriften usw. "verbreitet".
Im französischen und italienischen Text ist dieser Ausdruck mit "distribuer" bzw. "distribuire" wiedergegeben. Diese Begriffe decken sich mit dem deutschen nicht, sondern haben den Sinn von "verteilen", setzen also voraus, dass mehrere Exemplare je an verschiedene Empfänger gelangen. "Verbreiten" heisst französisch "répandre", "propager" oder "diffuser" und ist im Abs. 1 des italienischen Textes von Art. 204 Ziff. 1 zutreffend mit "diffondere" übersetzt. Diese Tätigkeit kann mit einem einzigen Exemplar des unzüchtigen Gegenstandes begangen werden.
Welcher Text der richtige ist, kann offen bleiben. Möge Abs. 3 ein "Verbreiten" oder vielmehr ein "Verteilen" verlangen, so ist er jedenfalls nur dann anwendbar, wenn der Täter den unzüchtigen Gegenstand einer grösseren Zahl von Personen zur Kenntnis bringt (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 25. November 1924, BBl 1924 III 1027). Das hat der Beschwerdeführer insoweit nicht getan, als er sich auf Postkarten geäussert und diese an die Adresse der Zivilklägerin (Karten vom 20. Dezember 1954, 9. Januar und 28. März 1955) bzw. ihres Vaters (Karte vom 25. März 1955) der Post übergeben hat. Damit hat er lediglich der Zivilklägerin und den mit ihr im gleichen Haushalt lebenden Eltern sowie einigen Postangestellten Gelegenheit gegeben, das Geschriebene zu lesen, also einem objektiv begrenzten Kreis von wenigen Personen. Darin lag weder ein "Verbreiten" noch ein "Verteilen".
Das Aufgeben der Postkarten fällt auch nicht unter eine der anderen von Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 erfassten Tätigkeiten. Der Beschwerdeführer hat diese Karten weder "öffentlich oder geheim verkauft", noch "öffentlich ausgestellt", noch "gewerbsmässig ausgeliehen".
Es wird ihm auch nicht vorgeworfen, dass er jemals beabsichtigt habe, die Karten zu einem der in Art. 204 Ziff. 1 Abs. 1 erwähnten Zwecke zu verwenden, d.h. mit ihnen "Handel zu treiben", sie zu "verbreiten" (faire la distribution) oder sie "öffentlich auszustellen". Die Frage, ob er sie im Sinne dieser Bestimmung "hergestellt oder vorrätig gehalten" habe, stellt sich somit nicht.
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 2 sodann, der mit Strafe bedroht, wer unzüchtige Gegenstände "zu den genannten Zwecken einführt, befördert oder ausführt oder sonstwie in Verkehr bringt", erfasst nur Handlungen, die zwischen dem Herstellen (Abs. 1) einerseits und dem Verkaufen, Verbreiten (Verteilen), öffentlichen Ausstellen oder gewerbsmässigen Ausleihen (Abs. 3) anderseits liegen. Handlungen, durch die der unzüchtige Gegenstand bereits in die Hand des letzten Abnehmers gebracht wird, für den er bestimmt ist, sind nur nach Abs. 3 zu würdigen. Erfüllen sie die Voraussetzungen dieser Norm nicht, weil sie nicht die Merkmale des Verkaufens, Verbreitens (Verteilens), öffentlichen Ausstellens oder gewerbsmässigen Ausleihens aufweisen, so trifft auch Abs. 2 auf sie nicht zu. Diese Bestimmung will nicht weitere Arten der Bedienung des letzten Abnehmers unter Strafe stellen, sondern nur Vorstadien des Verkaufens, Verbreitens, öffentlichen Ausstellens oder gewerbsmässigen Ausleihens erfassen, d.h. Handlungen, die gewöhnlich von Zwischenagenten besorgt werden. Der Beschwerdeführer kann daher für das Versenden der Postkarten weder mit der Begründung, er habe sie "befördert", noch mit dem Vorwurf, er habe sie "sonstwie in Verkehr gebracht", bestraft werden. Übrigens setzt jedenfalls das Einführen, Befördern oder Ausführen voraus, dass es "zu den genannten Zwecken" erfolge, nämlich um mit den unzüchtigen Gegenständen Handel zu treiben, sie zu verbreiten (verteilen) oder öffentlich auszustellen, Voraussetzungen, die der Beschwerdeführer durch das Versenden der Postkarten nicht erfüllt hat. Ob auch Personen, die unzüchtige Gegenstände "sonstwie in Verkehr bringen", nur dann strafbar sind, wenn sie einen der erwähnten Zwecke verfolgen, kann dahingestellt bleiben.
Der Beschwerdeführer hat sich durch das Schreiben und Versenden der Postkarten auch nicht gegen Art. 204 Ziff. 1 Abs. 4 oder 5 vergangen.
6. Art. 204 StGB setzt voraus, dass die öffentlich ausgestellten Gegenstände unzüchtig seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes trifft das dann zu, wenn sie in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl verstossen, und zwar schützt die Bestimmung jedenfalls das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen, wenn sie nicht sogar auch auf Gegenstände angewendet sein will, die an die Aussonderung von Kot usw. erinnern (BGE 79 IV 126). Nicht nötig ist, dass der Gegenstand den Leser oder Betrachter geschlechtlich aufreize, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Art. 204 bezweckt nicht lediglich Schutz vor geschlechtlicher Erregung, sondern will überhaupt den geschlechtlichen Anstand wahren. Auch was abstossend wirkt, kann daher im Sinne des Gesetzes unzüchtig sein. Dieses erlaubt nicht, dass gerade die schmutzigsten Darstellungen, die einen normalen Menschen anwidern, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Solche Nachsicht würde dem Verderb der Sitten geradezu Vorschub leisten. An der engeren Umschreibung des Begriffes der unzüchtigen Schrift, wie sie in Auslegung des Bundesgesetzes vom 30. September 1925 in BGE 53 I 239f. anerkannt worden ist, kann somit nicht festgehalten werden. Auch in Frankreich ist der Schutz der öffentlichen Sittlichkeit erweitert worden, indem Art. 119 des Gesetzes vom 29. Juli 1939 den Begriff "obscène" durch "contraire aux bonnes moeurs" ersetzt hat (DALLOZ, Recueil périodique 1939 IV 378; vgl. DALLOZ, Répertoire de droit criminel et de procédure pénale, 1954, 2 462 Nr. 12 f.). In der deutschen Lehre gilt eine Schrift ebenfalls schon dann als unzüchtig, wenn sie objektiv geeignet ist, das Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen (SCHÖNKE, 7. Aufl. 556), ja es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie nicht geeignet zu sein braucht, geschlechtliche Lüsternheit zu erregen, sondern dass sie durch die Art und den Gegenstand der Darstellung im normalen Leser oder Beschauer auch Widerwillen oder Abscheu hervorrufen kann (Leipziger Kommentar 6. und 7. Aufl. 2 109). Der Beschwerdeführer sagt denn auch mit keinem Worte, aus welchen Gründen es sich rechtfertigen könnte, von der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes abzuweichen und das geschlechtliche Schamgefühl normal empfindender Menschen schutzlos zu lassen, wenn eine Darstellung nicht aufreizend wirkt.
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Art. 204 Ziff. 1StGB. 1. Auch Schriften, die von Hand oder mit der Maschine geschrieben und nicht vervielfältigt sind, werden von dieser Bestimmung erfasst (Erw. 3).
2. Wann ist eine Schrift "verbreitet" ("distribué")? (Erw. 4).
3. Art. 204 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst nicht weitere Arten der Bedienung des letzten Abnehmers unzüchtiger Veröffentlichungen, sondern nur Vorstadien des Verkaufens, Verbreitens, öffentlichen Ausstellens oder gewerbsmässigen Ausleihens (Erw. 4).
4. Wann ist ein Gegenstand unzüchtig? (Erw. 6).
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Sachverhalt ab Seite 19
Da es Müller nicht gelang, seine ehemalige Braut zurückzugewinnen, verunglimpfte er sie auf Postkarten und auf Photographien von ihr durch unzüchtige Vorhalte. Die Karten liess er ihr und einmal ihrem Vater durch die Post offen zustellen, die Photographien warf er in der Nähe ihrer Wohnung auf die öffentliche Strasse. Er wurde daher wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichungen zu einer Gefängnisstrafe verurteilt. Er führte Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Art. 204 StGB bietet Schutz gegen "unzüchtige Schriften, Bilder, Filme oder andere unzüchtige Gegenstände". Unter "Schriften" im Sinne dieser Bestimmung will der Beschwerdeführer, ohne seine Auffassung zu begründen, nur Darlegungen verstehen, die in einem Druckverfahren vervielfältigt worden sind, nicht dagegen "handschriftliche oder maschinengeschriebene Ausführungen mit Texten, die sich nicht wiederholen".
Die öffentliche Sittlichkeit, die durch Art. 204 StGB gewahrt werden soll (s. Randtitel zu Art. 203 ff.), kann indessen auch durch eine sich nicht der Druckerpresse bedienende Handlung verletzt werden, z.B. durch öffentliches Ausstellen eines Bildes oder eines unzüchtigen Gegenstandes, wie sich aus Art. 204 selbst ergibt. Es ist nicht zu ersehen, weshalb die schriftliche Äusserung vor der Öffentlichkeit nur dann erfasst werden sollte, wenn die Schrift gedruckt, nicht auch, wenn sie von Hand erstellt ist. Der Einfluss auf die öffentliche Sittlichkeit kann im einen wie im anderen Falle der gleiche sein. Zwar lassen sich Druckschriften leichter in vielen Exemplaren herstellen und verbreiten als Handschriften. Art. 204 kann aber auch anders als durch Verbreitung in einer Mehrzahl von Exemplaren übertreten werden, wie sich aus dem Fall des öffentlichen Ausstellens, der von dieser Bestimmung miterfasst wird, ergibt. Übrigens können auch Handschriften auf nicht mechanischem Wege in einer Vielzahl von Exemplaren hergestellt werden. Es fehlt jeder Grund, sie unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Sittlichkeit anders zu behandeln als Schriften, die gedruckt oder sonstwie mechanisch vervielfältigt sind. Dem Strafgesetzbuch ist der Begriff der Druckschrift durchaus geläufig (Art. 27, 347). Wollte es in Art. 204 nur sie erfassen, so würde es das ausdrücklich sagen. Das internationale Übereinkommen zur Bekämpfung der Verbreitung und des Vertriebes von unzüchtigen Veröffentlichungen vom 12. September 1923, das für die Schweiz am 1. Februar 1926 in Kraft getreten ist, verlangt denn auch strafrechtlichen Schutz unter anderem gegen die Veröffentlichung von "Schriften" wie von "Druckschriften". Schon das Bundesgesetz vom 30. September 1925 betreffend die Bestrafung des Frauen- und Kinderhandels sowie der Verbreitung und des Vertriebs von unzüchtigen Veröffentlichungen, das durch das Strafgesetzbuch aufgehoben worden ist (Art. 398 Abs. 2 lit. m StGB), hat demgegenüber nur von "Schriften" gesprochen (Art. 4), in der Meinung, unter diesen Begriff fielen unter anderem auch die Druckschriften (Botschaft zum Entwurf, BBl 1924 III 1025). Es bestand nicht der geringste Anlass, von den im internationalen Übereinkommen stehenden Ausdrücken "Schriften" und "Druckschriften" den allgemeineren zu übernehmen, um den engeren Begriff zu bezeichnen. Durch Art. 204 StGB sodann ist Art. 4 des erwähnten Bundesgesetzes ersetzt worden, ohne dass man den Schutz gegen unzüchtige Veröffentlichungen irgendwie hätte einschränken wollen (StenBull, Sonderausgabe zum StGB, NatR 412, StR 194).
Dass die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Veröffentlichungen ausschliesslich von der Hand oder mit der Maschine geschrieben, jedoch nicht vervielfältigt worden sind, steht somit der Anwendung des Art. 204 StGB nicht im Wege.
4. Nach Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ist strafbar unter anderem, wer die von dieser Bestimmung erfassten Schriften usw. "verbreitet".
Im französischen und italienischen Text ist dieser Ausdruck mit "distribuer" bzw. "distribuire" wiedergegeben. Diese Begriffe decken sich mit dem deutschen nicht, sondern haben den Sinn von "verteilen", setzen also voraus, dass mehrere Exemplare je an verschiedene Empfänger gelangen. "Verbreiten" heisst französisch "répandre", "propager" oder "diffuser" und ist im Abs. 1 des italienischen Textes von Art. 204 Ziff. 1 zutreffend mit "diffondere" übersetzt. Diese Tätigkeit kann mit einem einzigen Exemplar des unzüchtigen Gegenstandes begangen werden.
Welcher Text der richtige ist, kann offen bleiben. Möge Abs. 3 ein "Verbreiten" oder vielmehr ein "Verteilen" verlangen, so ist er jedenfalls nur dann anwendbar, wenn der Täter den unzüchtigen Gegenstand einer grösseren Zahl von Personen zur Kenntnis bringt (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 25. November 1924, BBl 1924 III 1027). Das hat der Beschwerdeführer insoweit nicht getan, als er sich auf Postkarten geäussert und diese an die Adresse der Zivilklägerin (Karten vom 20. Dezember 1954, 9. Januar und 28. März 1955) bzw. ihres Vaters (Karte vom 25. März 1955) der Post übergeben hat. Damit hat er lediglich der Zivilklägerin und den mit ihr im gleichen Haushalt lebenden Eltern sowie einigen Postangestellten Gelegenheit gegeben, das Geschriebene zu lesen, also einem objektiv begrenzten Kreis von wenigen Personen. Darin lag weder ein "Verbreiten" noch ein "Verteilen".
Das Aufgeben der Postkarten fällt auch nicht unter eine der anderen von Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 erfassten Tätigkeiten. Der Beschwerdeführer hat diese Karten weder "öffentlich oder geheim verkauft", noch "öffentlich ausgestellt", noch "gewerbsmässig ausgeliehen".
Es wird ihm auch nicht vorgeworfen, dass er jemals beabsichtigt habe, die Karten zu einem der in Art. 204 Ziff. 1 Abs. 1 erwähnten Zwecke zu verwenden, d.h. mit ihnen "Handel zu treiben", sie zu "verbreiten" (faire la distribution) oder sie "öffentlich auszustellen". Die Frage, ob er sie im Sinne dieser Bestimmung "hergestellt oder vorrätig gehalten" habe, stellt sich somit nicht.
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 2 sodann, der mit Strafe bedroht, wer unzüchtige Gegenstände "zu den genannten Zwecken einführt, befördert oder ausführt oder sonstwie in Verkehr bringt", erfasst nur Handlungen, die zwischen dem Herstellen (Abs. 1) einerseits und dem Verkaufen, Verbreiten (Verteilen), öffentlichen Ausstellen oder gewerbsmässigen Ausleihen (Abs. 3) anderseits liegen. Handlungen, durch die der unzüchtige Gegenstand bereits in die Hand des letzten Abnehmers gebracht wird, für den er bestimmt ist, sind nur nach Abs. 3 zu würdigen. Erfüllen sie die Voraussetzungen dieser Norm nicht, weil sie nicht die Merkmale des Verkaufens, Verbreitens (Verteilens), öffentlichen Ausstellens oder gewerbsmässigen Ausleihens aufweisen, so trifft auch Abs. 2 auf sie nicht zu. Diese Bestimmung will nicht weitere Arten der Bedienung des letzten Abnehmers unter Strafe stellen, sondern nur Vorstadien des Verkaufens, Verbreitens, öffentlichen Ausstellens oder gewerbsmässigen Ausleihens erfassen, d.h. Handlungen, die gewöhnlich von Zwischenagenten besorgt werden. Der Beschwerdeführer kann daher für das Versenden der Postkarten weder mit der Begründung, er habe sie "befördert", noch mit dem Vorwurf, er habe sie "sonstwie in Verkehr gebracht", bestraft werden. Übrigens setzt jedenfalls das Einführen, Befördern oder Ausführen voraus, dass es "zu den genannten Zwecken" erfolge, nämlich um mit den unzüchtigen Gegenständen Handel zu treiben, sie zu verbreiten (verteilen) oder öffentlich auszustellen, Voraussetzungen, die der Beschwerdeführer durch das Versenden der Postkarten nicht erfüllt hat. Ob auch Personen, die unzüchtige Gegenstände "sonstwie in Verkehr bringen", nur dann strafbar sind, wenn sie einen der erwähnten Zwecke verfolgen, kann dahingestellt bleiben.
Der Beschwerdeführer hat sich durch das Schreiben und Versenden der Postkarten auch nicht gegen Art. 204 Ziff. 1 Abs. 4 oder 5 vergangen.
6. Art. 204 StGB setzt voraus, dass die öffentlich ausgestellten Gegenstände unzüchtig seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes trifft das dann zu, wenn sie in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl verstossen, und zwar schützt die Bestimmung jedenfalls das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen, wenn sie nicht sogar auch auf Gegenstände angewendet sein will, die an die Aussonderung von Kot usw. erinnern (BGE 79 IV 126). Nicht nötig ist, dass der Gegenstand den Leser oder Betrachter geschlechtlich aufreize, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Art. 204 bezweckt nicht lediglich Schutz vor geschlechtlicher Erregung, sondern will überhaupt den geschlechtlichen Anstand wahren. Auch was abstossend wirkt, kann daher im Sinne des Gesetzes unzüchtig sein. Dieses erlaubt nicht, dass gerade die schmutzigsten Darstellungen, die einen normalen Menschen anwidern, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Solche Nachsicht würde dem Verderb der Sitten geradezu Vorschub leisten. An der engeren Umschreibung des Begriffes der unzüchtigen Schrift, wie sie in Auslegung des Bundesgesetzes vom 30. September 1925 in BGE 53 I 239f. anerkannt worden ist, kann somit nicht festgehalten werden. Auch in Frankreich ist der Schutz der öffentlichen Sittlichkeit erweitert worden, indem Art. 119 des Gesetzes vom 29. Juli 1939 den Begriff "obscène" durch "contraire aux bonnes moeurs" ersetzt hat (DALLOZ, Recueil périodique 1939 IV 378; vgl. DALLOZ, Répertoire de droit criminel et de procédure pénale, 1954, 2 462 Nr. 12 f.). In der deutschen Lehre gilt eine Schrift ebenfalls schon dann als unzüchtig, wenn sie objektiv geeignet ist, das Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen (SCHÖNKE, 7. Aufl. 556), ja es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie nicht geeignet zu sein braucht, geschlechtliche Lüsternheit zu erregen, sondern dass sie durch die Art und den Gegenstand der Darstellung im normalen Leser oder Beschauer auch Widerwillen oder Abscheu hervorrufen kann (Leipziger Kommentar 6. und 7. Aufl. 2 109). Der Beschwerdeführer sagt denn auch mit keinem Worte, aus welchen Gründen es sich rechtfertigen könnte, von der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes abzuweichen und das geschlechtliche Schamgefühl normal empfindender Menschen schutzlos zu lassen, wenn eine Darstellung nicht aufreizend wirkt.
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Art. 204 ch. 1 CP. 1. Cette disposition légale vise aussi les textes écrits à la main ou à la machine et qui n'ont pas été reproduits (consid. 3).
2. Quand un écrit est-il "distribué" ("verbreitet")? (consid. 4).
3. L'art. 204 ch. 1 al. 2 CP vise non pas d'autres manières de procurer les publications obscènes au dernier preneur, mais seulement des stades préalables de la vente, de la diffusion, de l'exposition publique ou du prêt fait par métier (consid. 4).
4. Quand un objet est-il obscène? (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 19
Da es Müller nicht gelang, seine ehemalige Braut zurückzugewinnen, verunglimpfte er sie auf Postkarten und auf Photographien von ihr durch unzüchtige Vorhalte. Die Karten liess er ihr und einmal ihrem Vater durch die Post offen zustellen, die Photographien warf er in der Nähe ihrer Wohnung auf die öffentliche Strasse. Er wurde daher wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichungen zu einer Gefängnisstrafe verurteilt. Er führte Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Art. 204 StGB bietet Schutz gegen "unzüchtige Schriften, Bilder, Filme oder andere unzüchtige Gegenstände". Unter "Schriften" im Sinne dieser Bestimmung will der Beschwerdeführer, ohne seine Auffassung zu begründen, nur Darlegungen verstehen, die in einem Druckverfahren vervielfältigt worden sind, nicht dagegen "handschriftliche oder maschinengeschriebene Ausführungen mit Texten, die sich nicht wiederholen".
Die öffentliche Sittlichkeit, die durch Art. 204 StGB gewahrt werden soll (s. Randtitel zu Art. 203 ff.), kann indessen auch durch eine sich nicht der Druckerpresse bedienende Handlung verletzt werden, z.B. durch öffentliches Ausstellen eines Bildes oder eines unzüchtigen Gegenstandes, wie sich aus Art. 204 selbst ergibt. Es ist nicht zu ersehen, weshalb die schriftliche Äusserung vor der Öffentlichkeit nur dann erfasst werden sollte, wenn die Schrift gedruckt, nicht auch, wenn sie von Hand erstellt ist. Der Einfluss auf die öffentliche Sittlichkeit kann im einen wie im anderen Falle der gleiche sein. Zwar lassen sich Druckschriften leichter in vielen Exemplaren herstellen und verbreiten als Handschriften. Art. 204 kann aber auch anders als durch Verbreitung in einer Mehrzahl von Exemplaren übertreten werden, wie sich aus dem Fall des öffentlichen Ausstellens, der von dieser Bestimmung miterfasst wird, ergibt. Übrigens können auch Handschriften auf nicht mechanischem Wege in einer Vielzahl von Exemplaren hergestellt werden. Es fehlt jeder Grund, sie unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Sittlichkeit anders zu behandeln als Schriften, die gedruckt oder sonstwie mechanisch vervielfältigt sind. Dem Strafgesetzbuch ist der Begriff der Druckschrift durchaus geläufig (Art. 27, 347). Wollte es in Art. 204 nur sie erfassen, so würde es das ausdrücklich sagen. Das internationale Übereinkommen zur Bekämpfung der Verbreitung und des Vertriebes von unzüchtigen Veröffentlichungen vom 12. September 1923, das für die Schweiz am 1. Februar 1926 in Kraft getreten ist, verlangt denn auch strafrechtlichen Schutz unter anderem gegen die Veröffentlichung von "Schriften" wie von "Druckschriften". Schon das Bundesgesetz vom 30. September 1925 betreffend die Bestrafung des Frauen- und Kinderhandels sowie der Verbreitung und des Vertriebs von unzüchtigen Veröffentlichungen, das durch das Strafgesetzbuch aufgehoben worden ist (Art. 398 Abs. 2 lit. m StGB), hat demgegenüber nur von "Schriften" gesprochen (Art. 4), in der Meinung, unter diesen Begriff fielen unter anderem auch die Druckschriften (Botschaft zum Entwurf, BBl 1924 III 1025). Es bestand nicht der geringste Anlass, von den im internationalen Übereinkommen stehenden Ausdrücken "Schriften" und "Druckschriften" den allgemeineren zu übernehmen, um den engeren Begriff zu bezeichnen. Durch Art. 204 StGB sodann ist Art. 4 des erwähnten Bundesgesetzes ersetzt worden, ohne dass man den Schutz gegen unzüchtige Veröffentlichungen irgendwie hätte einschränken wollen (StenBull, Sonderausgabe zum StGB, NatR 412, StR 194).
Dass die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Veröffentlichungen ausschliesslich von der Hand oder mit der Maschine geschrieben, jedoch nicht vervielfältigt worden sind, steht somit der Anwendung des Art. 204 StGB nicht im Wege.
4. Nach Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB ist strafbar unter anderem, wer die von dieser Bestimmung erfassten Schriften usw. "verbreitet".
Im französischen und italienischen Text ist dieser Ausdruck mit "distribuer" bzw. "distribuire" wiedergegeben. Diese Begriffe decken sich mit dem deutschen nicht, sondern haben den Sinn von "verteilen", setzen also voraus, dass mehrere Exemplare je an verschiedene Empfänger gelangen. "Verbreiten" heisst französisch "répandre", "propager" oder "diffuser" und ist im Abs. 1 des italienischen Textes von Art. 204 Ziff. 1 zutreffend mit "diffondere" übersetzt. Diese Tätigkeit kann mit einem einzigen Exemplar des unzüchtigen Gegenstandes begangen werden.
Welcher Text der richtige ist, kann offen bleiben. Möge Abs. 3 ein "Verbreiten" oder vielmehr ein "Verteilen" verlangen, so ist er jedenfalls nur dann anwendbar, wenn der Täter den unzüchtigen Gegenstand einer grösseren Zahl von Personen zur Kenntnis bringt (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 25. November 1924, BBl 1924 III 1027). Das hat der Beschwerdeführer insoweit nicht getan, als er sich auf Postkarten geäussert und diese an die Adresse der Zivilklägerin (Karten vom 20. Dezember 1954, 9. Januar und 28. März 1955) bzw. ihres Vaters (Karte vom 25. März 1955) der Post übergeben hat. Damit hat er lediglich der Zivilklägerin und den mit ihr im gleichen Haushalt lebenden Eltern sowie einigen Postangestellten Gelegenheit gegeben, das Geschriebene zu lesen, also einem objektiv begrenzten Kreis von wenigen Personen. Darin lag weder ein "Verbreiten" noch ein "Verteilen".
Das Aufgeben der Postkarten fällt auch nicht unter eine der anderen von Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 erfassten Tätigkeiten. Der Beschwerdeführer hat diese Karten weder "öffentlich oder geheim verkauft", noch "öffentlich ausgestellt", noch "gewerbsmässig ausgeliehen".
Es wird ihm auch nicht vorgeworfen, dass er jemals beabsichtigt habe, die Karten zu einem der in Art. 204 Ziff. 1 Abs. 1 erwähnten Zwecke zu verwenden, d.h. mit ihnen "Handel zu treiben", sie zu "verbreiten" (faire la distribution) oder sie "öffentlich auszustellen". Die Frage, ob er sie im Sinne dieser Bestimmung "hergestellt oder vorrätig gehalten" habe, stellt sich somit nicht.
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 2 sodann, der mit Strafe bedroht, wer unzüchtige Gegenstände "zu den genannten Zwecken einführt, befördert oder ausführt oder sonstwie in Verkehr bringt", erfasst nur Handlungen, die zwischen dem Herstellen (Abs. 1) einerseits und dem Verkaufen, Verbreiten (Verteilen), öffentlichen Ausstellen oder gewerbsmässigen Ausleihen (Abs. 3) anderseits liegen. Handlungen, durch die der unzüchtige Gegenstand bereits in die Hand des letzten Abnehmers gebracht wird, für den er bestimmt ist, sind nur nach Abs. 3 zu würdigen. Erfüllen sie die Voraussetzungen dieser Norm nicht, weil sie nicht die Merkmale des Verkaufens, Verbreitens (Verteilens), öffentlichen Ausstellens oder gewerbsmässigen Ausleihens aufweisen, so trifft auch Abs. 2 auf sie nicht zu. Diese Bestimmung will nicht weitere Arten der Bedienung des letzten Abnehmers unter Strafe stellen, sondern nur Vorstadien des Verkaufens, Verbreitens, öffentlichen Ausstellens oder gewerbsmässigen Ausleihens erfassen, d.h. Handlungen, die gewöhnlich von Zwischenagenten besorgt werden. Der Beschwerdeführer kann daher für das Versenden der Postkarten weder mit der Begründung, er habe sie "befördert", noch mit dem Vorwurf, er habe sie "sonstwie in Verkehr gebracht", bestraft werden. Übrigens setzt jedenfalls das Einführen, Befördern oder Ausführen voraus, dass es "zu den genannten Zwecken" erfolge, nämlich um mit den unzüchtigen Gegenständen Handel zu treiben, sie zu verbreiten (verteilen) oder öffentlich auszustellen, Voraussetzungen, die der Beschwerdeführer durch das Versenden der Postkarten nicht erfüllt hat. Ob auch Personen, die unzüchtige Gegenstände "sonstwie in Verkehr bringen", nur dann strafbar sind, wenn sie einen der erwähnten Zwecke verfolgen, kann dahingestellt bleiben.
Der Beschwerdeführer hat sich durch das Schreiben und Versenden der Postkarten auch nicht gegen Art. 204 Ziff. 1 Abs. 4 oder 5 vergangen.
6. Art. 204 StGB setzt voraus, dass die öffentlich ausgestellten Gegenstände unzüchtig seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes trifft das dann zu, wenn sie in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl verstossen, und zwar schützt die Bestimmung jedenfalls das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen, wenn sie nicht sogar auch auf Gegenstände angewendet sein will, die an die Aussonderung von Kot usw. erinnern (BGE 79 IV 126). Nicht nötig ist, dass der Gegenstand den Leser oder Betrachter geschlechtlich aufreize, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Art. 204 bezweckt nicht lediglich Schutz vor geschlechtlicher Erregung, sondern will überhaupt den geschlechtlichen Anstand wahren. Auch was abstossend wirkt, kann daher im Sinne des Gesetzes unzüchtig sein. Dieses erlaubt nicht, dass gerade die schmutzigsten Darstellungen, die einen normalen Menschen anwidern, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Solche Nachsicht würde dem Verderb der Sitten geradezu Vorschub leisten. An der engeren Umschreibung des Begriffes der unzüchtigen Schrift, wie sie in Auslegung des Bundesgesetzes vom 30. September 1925 in BGE 53 I 239f. anerkannt worden ist, kann somit nicht festgehalten werden. Auch in Frankreich ist der Schutz der öffentlichen Sittlichkeit erweitert worden, indem Art. 119 des Gesetzes vom 29. Juli 1939 den Begriff "obscène" durch "contraire aux bonnes moeurs" ersetzt hat (DALLOZ, Recueil périodique 1939 IV 378; vgl. DALLOZ, Répertoire de droit criminel et de procédure pénale, 1954, 2 462 Nr. 12 f.). In der deutschen Lehre gilt eine Schrift ebenfalls schon dann als unzüchtig, wenn sie objektiv geeignet ist, das Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen (SCHÖNKE, 7. Aufl. 556), ja es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie nicht geeignet zu sein braucht, geschlechtliche Lüsternheit zu erregen, sondern dass sie durch die Art und den Gegenstand der Darstellung im normalen Leser oder Beschauer auch Widerwillen oder Abscheu hervorrufen kann (Leipziger Kommentar 6. und 7. Aufl. 2 109). Der Beschwerdeführer sagt denn auch mit keinem Worte, aus welchen Gründen es sich rechtfertigen könnte, von der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes abzuweichen und das geschlechtliche Schamgefühl normal empfindender Menschen schutzlos zu lassen, wenn eine Darstellung nicht aufreizend wirkt.
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Art.204 num. 1 CP. 1. Questo disposto è parimente applicabile ai testi scritti a mano o con la macchina, che non sono stati riprodotti (consid. 3).
2. Quando è uno scritto "distribuito" ("verbreitet")? (consid. 4).
3. L'art. 204 num. 1 cp. 2 CP non contempla altri modi di procurare le pubblicazioni oscene all'ultimo destinatario, ma solo fasi preliminari della vendita, della diffusione, dell'esposizione in pubblico o del prestito fatto per mestiere (consid. 4).
4. Quando è un oggetto osceno? (consid. 6).
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83 IV 191
Sachverhalt ab Seite 191
Michele Varone, der im Verlaufe einer Schlägerei zwei Gegner durch Messerstiche verletzt hatte, wurde vom Schwurgericht des Kantons Solothurn am 28. März 1957 wegen einfacher und schwerer Körperverletzung und wegen Beteiligung an einem Raufhandel zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Michele Varone macht geltend, das Schwurgericht habe Art. 133 StGB verletzt. Nachdem er als Urheber der Körperverletzungen festgestellt und dafür zur Rechenschaft gezogen worden sei, könne er nicht auch noch wegen Beteiligung an einem Raufhandel bestraft werden.
Durch die Bestrafung wegen Körperverletzung wird die Beteiligung an einem Raufhandel nicht abgegolten. Zwar wurde Art. 133 StGB erlassen, weil es oft schwierig oder gar unmöglich ist, festzustellen, wer für den Tod oder die Körperverletzungen, welche im Raufhandel verursacht werden, verantwortlich ist. Das kann jedoch keineswegs zum Schluss führen, dass bei Feststellung des Verletzers die Anwendung von Art. 133 StGB entfalle. Soweit aus den Erwägungen in BGE 71 IV 180 ff. etwas anderes abzuleiten sein sollte, kann daran nicht festgehalten werden. Art. 133 StGB bedroht mit Rücksicht auf die in der Körperverletzung oder Tötung hervorgetretene Gefährlichkeit der Schlägerei für Leib und Leben aller am Raufhandel Beteiligter jeden von ihnen wegen seiner blossen Teilnahme daran, gleichgültig, ob die schwere Folge der Tat von ihm irgendwie verschuldet wurde oder nicht. Damit aber greift der Tatbestand des Raufhandels als eines Gefährdungsdeliktes über denjenigen des Verletzungsdeliktes insofern hinaus, als die Gefährlichkeit einer solchen Schlägerei für sämtliche daran Beteiligten durch das Gelingen des Nachweises, wer die daraus hervorgegangene Körperverletzung oder Tötung begangen hat, nicht beseitigt wird.
Lässt aber nach dem Gesagten die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Körperverletzung für eine gleichzeitige Anwendung von Art. 133 StGB Raum, so hat die Vorinstanz richtigerweise Konkurrenz zwischen dieser Bestimmung und Art. 122 und 123 StGB angenommen.
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Verhältnis von Art. 133 StGB zu den Bestimmungen über einfache und schwere Körperverletzung.
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Sachverhalt ab Seite 191
Michele Varone, der im Verlaufe einer Schlägerei zwei Gegner durch Messerstiche verletzt hatte, wurde vom Schwurgericht des Kantons Solothurn am 28. März 1957 wegen einfacher und schwerer Körperverletzung und wegen Beteiligung an einem Raufhandel zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Michele Varone macht geltend, das Schwurgericht habe Art. 133 StGB verletzt. Nachdem er als Urheber der Körperverletzungen festgestellt und dafür zur Rechenschaft gezogen worden sei, könne er nicht auch noch wegen Beteiligung an einem Raufhandel bestraft werden.
Durch die Bestrafung wegen Körperverletzung wird die Beteiligung an einem Raufhandel nicht abgegolten. Zwar wurde Art. 133 StGB erlassen, weil es oft schwierig oder gar unmöglich ist, festzustellen, wer für den Tod oder die Körperverletzungen, welche im Raufhandel verursacht werden, verantwortlich ist. Das kann jedoch keineswegs zum Schluss führen, dass bei Feststellung des Verletzers die Anwendung von Art. 133 StGB entfalle. Soweit aus den Erwägungen in BGE 71 IV 180 ff. etwas anderes abzuleiten sein sollte, kann daran nicht festgehalten werden. Art. 133 StGB bedroht mit Rücksicht auf die in der Körperverletzung oder Tötung hervorgetretene Gefährlichkeit der Schlägerei für Leib und Leben aller am Raufhandel Beteiligter jeden von ihnen wegen seiner blossen Teilnahme daran, gleichgültig, ob die schwere Folge der Tat von ihm irgendwie verschuldet wurde oder nicht. Damit aber greift der Tatbestand des Raufhandels als eines Gefährdungsdeliktes über denjenigen des Verletzungsdeliktes insofern hinaus, als die Gefährlichkeit einer solchen Schlägerei für sämtliche daran Beteiligten durch das Gelingen des Nachweises, wer die daraus hervorgegangene Körperverletzung oder Tötung begangen hat, nicht beseitigt wird.
Lässt aber nach dem Gesagten die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Körperverletzung für eine gleichzeitige Anwendung von Art. 133 StGB Raum, so hat die Vorinstanz richtigerweise Konkurrenz zwischen dieser Bestimmung und Art. 122 und 123 StGB angenommen.
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Relations entre l'art. 133 CP et les dispositions relatives aux lésions corporelles simples et graves.
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Sachverhalt ab Seite 191
Michele Varone, der im Verlaufe einer Schlägerei zwei Gegner durch Messerstiche verletzt hatte, wurde vom Schwurgericht des Kantons Solothurn am 28. März 1957 wegen einfacher und schwerer Körperverletzung und wegen Beteiligung an einem Raufhandel zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Michele Varone macht geltend, das Schwurgericht habe Art. 133 StGB verletzt. Nachdem er als Urheber der Körperverletzungen festgestellt und dafür zur Rechenschaft gezogen worden sei, könne er nicht auch noch wegen Beteiligung an einem Raufhandel bestraft werden.
Durch die Bestrafung wegen Körperverletzung wird die Beteiligung an einem Raufhandel nicht abgegolten. Zwar wurde Art. 133 StGB erlassen, weil es oft schwierig oder gar unmöglich ist, festzustellen, wer für den Tod oder die Körperverletzungen, welche im Raufhandel verursacht werden, verantwortlich ist. Das kann jedoch keineswegs zum Schluss führen, dass bei Feststellung des Verletzers die Anwendung von Art. 133 StGB entfalle. Soweit aus den Erwägungen in BGE 71 IV 180 ff. etwas anderes abzuleiten sein sollte, kann daran nicht festgehalten werden. Art. 133 StGB bedroht mit Rücksicht auf die in der Körperverletzung oder Tötung hervorgetretene Gefährlichkeit der Schlägerei für Leib und Leben aller am Raufhandel Beteiligter jeden von ihnen wegen seiner blossen Teilnahme daran, gleichgültig, ob die schwere Folge der Tat von ihm irgendwie verschuldet wurde oder nicht. Damit aber greift der Tatbestand des Raufhandels als eines Gefährdungsdeliktes über denjenigen des Verletzungsdeliktes insofern hinaus, als die Gefährlichkeit einer solchen Schlägerei für sämtliche daran Beteiligten durch das Gelingen des Nachweises, wer die daraus hervorgegangene Körperverletzung oder Tötung begangen hat, nicht beseitigt wird.
Lässt aber nach dem Gesagten die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Körperverletzung für eine gleichzeitige Anwendung von Art. 133 StGB Raum, so hat die Vorinstanz richtigerweise Konkurrenz zwischen dieser Bestimmung und Art. 122 und 123 StGB angenommen.
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Rapporto tra l'art. 133 CP e le disposizioni relative alle lesioni semplici e gravi.
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Sachverhalt ab Seite 193
A.- Arnaldo Stampanoni verkaufte dem Cornelius Kemper 439 gefälschte englische Goldmünzen, sog. Gold-Sovereigns. Kemper hinterlegte 100 dieser Goldstücke bei der Andretto-Bank AG. in Zürich und verpfändete 200 der Schweizerischen Volksbank Zürich. 100 bis 150 Münzen versuchte er weiterzuverkaufen, während er den Rest bei sich aufbewahrte.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Stampanoni am 15. Januar 1957 wegen fortgesetzten Inverkehrrbringens gefälschter Waren (Art. 154 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) zu vier Monaten Gefängnis und Fr. 1000.-- Busse, indem es primär den Geldcharakter der Gold-Sovereigns verneinte und eventuell dem Angeklagten Irrtum über den Sachverhalt zugute hielt.
C.- Stampanoni führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er bestreitet, gefälschte Waren in Verkehr gebracht zu haben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(Das Bundesgericht liess die Frage, ob die englischen Gold-Sovereigns Ware oder Geld seien, offen.)
In dem nicht veröffentlichten Urteil des Kassationshofes vom 17. Februar 1950 i.S. Vontobel wurde ausgesprochen, dass das Nachmachen ein Muster voraussetze, das rechtswidrig nachgeahmt werde, um ihm das Aussehen des Originals zu verleihen. Daraus darf nicht gefolgert werden, Art. 153 StGB treffe nur ein schon an sich gegen die Rechtsordnung verstossendes Nachmachen. Mit dem Hinweis auf die im damaligen Fall tatsächlich rechtswidrige Nachahmung einer Ware wollte der Begriff des Nachmachens nicht einschränkend ausgelegt werden. Für die objektive Unterstellung unter Art. 153 StGB kommt nichts darauf an, ob das Nachmachen an sich schon unerlaubt ist oder nicht. Entscheidend ist einzig, dass es zum Zwecke der Täuschung in Handel und Verkehr geschieht. Gleich verhält es sich mit Art. 154 StGB. Wenn es nach dieser Bestimmung verboten ist, nachgemachte Goldstücke feilzuhalten oder in Verkehr zu bringen, so nicht aus dem Grunde, weil der Absatz von Nachahmungen in jedem Fall als solcher schon unerlaubt wäre, sondern einzig deswegen, weil der Täter sie als Originale, als aus einer bestimmten staatlichen Münze stammende Goldstücke in Verkehr bringt.
Das war hier der Fall. Nach dem angefochtenen Urteil nahm Stampanoni in Kauf, dass die nachgemachten Gold-Sovereigns von den Interessenten für echt gehalten bzw. von Kemper als echt in Verkehr gebracht werden.
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Art. 153 und 154 StGB setzen nicht voraus, dass das Nachmachen bzw. das Inverkehrbringen nachgemachter Waren an sich schon rechtswidrig sei.
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Sachverhalt ab Seite 193
A.- Arnaldo Stampanoni verkaufte dem Cornelius Kemper 439 gefälschte englische Goldmünzen, sog. Gold-Sovereigns. Kemper hinterlegte 100 dieser Goldstücke bei der Andretto-Bank AG. in Zürich und verpfändete 200 der Schweizerischen Volksbank Zürich. 100 bis 150 Münzen versuchte er weiterzuverkaufen, während er den Rest bei sich aufbewahrte.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Stampanoni am 15. Januar 1957 wegen fortgesetzten Inverkehrrbringens gefälschter Waren (Art. 154 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) zu vier Monaten Gefängnis und Fr. 1000.-- Busse, indem es primär den Geldcharakter der Gold-Sovereigns verneinte und eventuell dem Angeklagten Irrtum über den Sachverhalt zugute hielt.
C.- Stampanoni führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er bestreitet, gefälschte Waren in Verkehr gebracht zu haben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(Das Bundesgericht liess die Frage, ob die englischen Gold-Sovereigns Ware oder Geld seien, offen.)
In dem nicht veröffentlichten Urteil des Kassationshofes vom 17. Februar 1950 i.S. Vontobel wurde ausgesprochen, dass das Nachmachen ein Muster voraussetze, das rechtswidrig nachgeahmt werde, um ihm das Aussehen des Originals zu verleihen. Daraus darf nicht gefolgert werden, Art. 153 StGB treffe nur ein schon an sich gegen die Rechtsordnung verstossendes Nachmachen. Mit dem Hinweis auf die im damaligen Fall tatsächlich rechtswidrige Nachahmung einer Ware wollte der Begriff des Nachmachens nicht einschränkend ausgelegt werden. Für die objektive Unterstellung unter Art. 153 StGB kommt nichts darauf an, ob das Nachmachen an sich schon unerlaubt ist oder nicht. Entscheidend ist einzig, dass es zum Zwecke der Täuschung in Handel und Verkehr geschieht. Gleich verhält es sich mit Art. 154 StGB. Wenn es nach dieser Bestimmung verboten ist, nachgemachte Goldstücke feilzuhalten oder in Verkehr zu bringen, so nicht aus dem Grunde, weil der Absatz von Nachahmungen in jedem Fall als solcher schon unerlaubt wäre, sondern einzig deswegen, weil der Täter sie als Originale, als aus einer bestimmten staatlichen Münze stammende Goldstücke in Verkehr bringt.
Das war hier der Fall. Nach dem angefochtenen Urteil nahm Stampanoni in Kauf, dass die nachgemachten Gold-Sovereigns von den Interessenten für echt gehalten bzw. von Kemper als echt in Verkehr gebracht werden.
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Art.153et154 CP. Ces dispositions légales n'exigent pas que la contrefaçon et la mise en circulation de marchandises contrefaites soient en elles-mêmes illicites.
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Sachverhalt ab Seite 193
A.- Arnaldo Stampanoni verkaufte dem Cornelius Kemper 439 gefälschte englische Goldmünzen, sog. Gold-Sovereigns. Kemper hinterlegte 100 dieser Goldstücke bei der Andretto-Bank AG. in Zürich und verpfändete 200 der Schweizerischen Volksbank Zürich. 100 bis 150 Münzen versuchte er weiterzuverkaufen, während er den Rest bei sich aufbewahrte.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Stampanoni am 15. Januar 1957 wegen fortgesetzten Inverkehrrbringens gefälschter Waren (Art. 154 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) zu vier Monaten Gefängnis und Fr. 1000.-- Busse, indem es primär den Geldcharakter der Gold-Sovereigns verneinte und eventuell dem Angeklagten Irrtum über den Sachverhalt zugute hielt.
C.- Stampanoni führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er bestreitet, gefälschte Waren in Verkehr gebracht zu haben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(Das Bundesgericht liess die Frage, ob die englischen Gold-Sovereigns Ware oder Geld seien, offen.)
In dem nicht veröffentlichten Urteil des Kassationshofes vom 17. Februar 1950 i.S. Vontobel wurde ausgesprochen, dass das Nachmachen ein Muster voraussetze, das rechtswidrig nachgeahmt werde, um ihm das Aussehen des Originals zu verleihen. Daraus darf nicht gefolgert werden, Art. 153 StGB treffe nur ein schon an sich gegen die Rechtsordnung verstossendes Nachmachen. Mit dem Hinweis auf die im damaligen Fall tatsächlich rechtswidrige Nachahmung einer Ware wollte der Begriff des Nachmachens nicht einschränkend ausgelegt werden. Für die objektive Unterstellung unter Art. 153 StGB kommt nichts darauf an, ob das Nachmachen an sich schon unerlaubt ist oder nicht. Entscheidend ist einzig, dass es zum Zwecke der Täuschung in Handel und Verkehr geschieht. Gleich verhält es sich mit Art. 154 StGB. Wenn es nach dieser Bestimmung verboten ist, nachgemachte Goldstücke feilzuhalten oder in Verkehr zu bringen, so nicht aus dem Grunde, weil der Absatz von Nachahmungen in jedem Fall als solcher schon unerlaubt wäre, sondern einzig deswegen, weil der Täter sie als Originale, als aus einer bestimmten staatlichen Münze stammende Goldstücke in Verkehr bringt.
Das war hier der Fall. Nach dem angefochtenen Urteil nahm Stampanoni in Kauf, dass die nachgemachten Gold-Sovereigns von den Interessenten für echt gehalten bzw. von Kemper als echt in Verkehr gebracht werden.
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Art.153e154 CP. Queste disposizioni non presuppongono che la contraffazione e la messa in circolazione di merci contraffatte siano già per sè illecite.
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83 IV 194
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83 IV 194
Sachverhalt ab Seite 195
A.- Roger de Perrot stellte am 2. August 1956 bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige gegen Ernst Gamper und John Ochsé u.a. wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses (Art. 321 StGB). Gamper ist Präsident des Verwaltungsrates der Schweizerischen Kreditanstalt und Vizepräsident des Verwaltungsrates der "Fides" Treuhand-Vereinigung; Ochsé ist Vizedirektor der "Fides". Nach der Strafanzeige soll Gamper ein von der "Fides" für de Perrot erstattetes Gutachten vom 10. November 1955 über dessen Geschäfte mit der Schweizerischen Schiffshypothekenbank an Dr. O. Aeppli von der Schweizerischen Kreditanstalt zur Bearbeitung weitergegeben haben. Dadurch habe Gamper die berufliche Geheimhaltungspflicht verletzt, zu der er als Mitglied des Verwaltungsrates der "Fides" auf Grund der eindeutigen Instruktion des Anzeigers verpflichtet gewesen sei, da dieser mit Schreiben vom 7. März 1956 an Direktor Rasi von der "Fides" lediglich der Aushändigung des Berichtes an die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Direktion der "Fides" zugestimmt, dagegen ausdrücklich untersagt habe, "que ce rapport soit pour le moment communiqué au Crédit Suisse ou au Crédit Hypothécaire pour la Navigation SA".
Ochsé wird vorgeworfen, er habe anlässlich einer Zusammenkunft mit Dr. Aeppli mit diesem das (geheimzuhaltende) Gutachten besprochen.
B.- Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte am 23. November 1956 die Strafuntersuchung ein, mit der Begründung, das Sonderdelikt des Art. 321 StGB könne nur begehen, wer einen der in dieser Bestimmung angeführten Berufe ausübe. Diese Voraussetzung erfüllten weder Gamper noch Ochsé. Für sie habe daher keine gesetzliche Pflicht zur Geheimhaltung bestanden, weshalb sie wegen der Weitergabe des Berichtes strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden könnten.
Den Rekurs, den de Perrot gegen diese Verfügung erhob, wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 12. Februar 1957 ab. Sie nahm an, die den Angeschuldigten vorgeworfene Handlung erfülle weder den Tatbestand der Verletzung eines Berufsgeheimnisses im Sinne des Art. 321 StGB, noch denjenigen des Geheimnisverrates im Sinne des Art. 162 StGB.
C.- Gegen den Rekursentscheid führt de Perrot Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, er sei aufzuheben und die Sache sei zur Vornahme ergänzender Untersuchungen und zur Anklageerhebung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Er macht geltend, die Rekursbehörde habe den Begriff der Verletzung des Berufsgeheimnisses und des Geschäftsgeheimnisses unrichtig ausgelegt und den in der Strafanzeige behaupteten Tatbestand willkürrlich beurteilt.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Möglichkeit einer Verurteilung der Beschwerdegegner nach Art. 321 StGB hängt davon ab, ob sie vom "Fides"-Bericht in einer der in Ziff. 1 daselbst vorgesehenen Eigenschaft Kenntnis erhalten haben. In Betracht kommt hiebei nur die Tätigkeit als "nach Obligationenrecht zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren". Dieser Wortlaut weist indessen eindeutig auf die Fälle gesetzlich vorgeschriebener Verschwiegenheit hin, im Unterschied zu vertraglich vereinbarten, nicht schon von Gesetzes wegen bestehenden Verschwiegenheitspflichten. Die Strafnorm auf bloss vertragliche Pflichten solcher Art ausdehnen, hiesse ihren Anwendungsbereich in einer durch den klaren Text des Gesetzes nicht mehr gedeckten Weise erweitern. Es ist denn auch in der Literatur anerkannt und entspricht überdies der bei der Gesetzesberatung kundgegebenen Auffassung, dass der strafrechtliche Schutz des Berufsgeheimnisses nur den durch das Obligationenrecht selbst, nämlich durch die Art. 730, 819 Abs. 2 und 919 OR begründeten Geheimhaltungspflichten zukommt, dass somit nur die Revisoren der Aktiengesellschaften und der Genossenschaften, sowie die besondern Kontrollstellen der Gesellschaften mit beschränkter Haftung unter die erwähnte Kategorie des Art. 321 Ziff. 1 StGB fallen (HAFTER, Bes. Teil II S. 854; LOGOZ, Kommentar, N. 3 lit. d zu Art. 321; THORMANN-OVERBECK, N. 6 zu Art. 321; Sten.Bull. Sonderausgabe, NatR 802, 804/5; StR 392, 396, 399). Die Ansicht des Beschwerdeführers, vertragliche Verschwiegenheitspflichten (z.B. der Revisoren der Personengesellschaften oder der Einzelkaufleute) seien auf gleiche Linie wie gesetzliche zu stellen, trifft somit in strafrechtlicher Hinsicht nicht zu.
Es ist auch nicht so, dass Art. 321 Ziff. 1 als Täter nur hauptsächlich in Betracht kommende Fälle nennen würde, denen andere, ähnliche Fälle, wie eben der vorliegende, gleichzustellen wären. Die Strafnorm umschreibt den Kreis der Täter abschliessend; sie lässt sich nicht anders verstehen und wird auch in der Doktrin einmütig so verstanden (vgl. HAFTER, Bes. Teil II S. 852, 855; LOGOZ, Kommentar, N. 3 zu Art. 321; THORMANN-OVERBECK, N. 3 zu Art. 321). Der Ständerat nahm freilich seinerzeit eine Erweiterung des strafrechtlichen Schutzes auf alle durch Stand oder Beruf zur Geheimniswahrung Verpflichteten in Aussicht, liess diese Lösung aber schliesslich wieder fallen (vgl. Sten.Bull. Sonderausgabe, StR 231, 233, 333, 362, 379, 391/92, 396, 399). Ebenso wurde der weniger weit gehende Vorschlag, neben den nach Obligationenrecht zur Verschwiegenheit Verpflichteten auch die Büchersachverständigen (vgl. Art. 723 OR) in die Strafandrohung einzubeziehen, von den eidgenössischen Räten abgelehnt (vgl. Sten.Bull. Sonderausgabe, NatR 802, 804; StR 391, 396, 399). Bei dieser Sachlage lässt sich nicht von einer Lücke des Gesetzes sprechen; jedenfalls ist dessen Ergänzung durch Gerichtspraxis in dem vom Beschwerdeführer verfochtenen Sinne nicht zulässig.
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Art. 321 StGB; VerletzungdesBerufsgeheimnisses. Begriff des "nach Obligationenrecht zur Verschwiegenheit verpflichteten Revisors".
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-IV-194%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 IV 194
Sachverhalt ab Seite 195
A.- Roger de Perrot stellte am 2. August 1956 bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige gegen Ernst Gamper und John Ochsé u.a. wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses (Art. 321 StGB). Gamper ist Präsident des Verwaltungsrates der Schweizerischen Kreditanstalt und Vizepräsident des Verwaltungsrates der "Fides" Treuhand-Vereinigung; Ochsé ist Vizedirektor der "Fides". Nach der Strafanzeige soll Gamper ein von der "Fides" für de Perrot erstattetes Gutachten vom 10. November 1955 über dessen Geschäfte mit der Schweizerischen Schiffshypothekenbank an Dr. O. Aeppli von der Schweizerischen Kreditanstalt zur Bearbeitung weitergegeben haben. Dadurch habe Gamper die berufliche Geheimhaltungspflicht verletzt, zu der er als Mitglied des Verwaltungsrates der "Fides" auf Grund der eindeutigen Instruktion des Anzeigers verpflichtet gewesen sei, da dieser mit Schreiben vom 7. März 1956 an Direktor Rasi von der "Fides" lediglich der Aushändigung des Berichtes an die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Direktion der "Fides" zugestimmt, dagegen ausdrücklich untersagt habe, "que ce rapport soit pour le moment communiqué au Crédit Suisse ou au Crédit Hypothécaire pour la Navigation SA".
Ochsé wird vorgeworfen, er habe anlässlich einer Zusammenkunft mit Dr. Aeppli mit diesem das (geheimzuhaltende) Gutachten besprochen.
B.- Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte am 23. November 1956 die Strafuntersuchung ein, mit der Begründung, das Sonderdelikt des Art. 321 StGB könne nur begehen, wer einen der in dieser Bestimmung angeführten Berufe ausübe. Diese Voraussetzung erfüllten weder Gamper noch Ochsé. Für sie habe daher keine gesetzliche Pflicht zur Geheimhaltung bestanden, weshalb sie wegen der Weitergabe des Berichtes strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden könnten.
Den Rekurs, den de Perrot gegen diese Verfügung erhob, wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 12. Februar 1957 ab. Sie nahm an, die den Angeschuldigten vorgeworfene Handlung erfülle weder den Tatbestand der Verletzung eines Berufsgeheimnisses im Sinne des Art. 321 StGB, noch denjenigen des Geheimnisverrates im Sinne des Art. 162 StGB.
C.- Gegen den Rekursentscheid führt de Perrot Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, er sei aufzuheben und die Sache sei zur Vornahme ergänzender Untersuchungen und zur Anklageerhebung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Er macht geltend, die Rekursbehörde habe den Begriff der Verletzung des Berufsgeheimnisses und des Geschäftsgeheimnisses unrichtig ausgelegt und den in der Strafanzeige behaupteten Tatbestand willkürrlich beurteilt.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Möglichkeit einer Verurteilung der Beschwerdegegner nach Art. 321 StGB hängt davon ab, ob sie vom "Fides"-Bericht in einer der in Ziff. 1 daselbst vorgesehenen Eigenschaft Kenntnis erhalten haben. In Betracht kommt hiebei nur die Tätigkeit als "nach Obligationenrecht zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren". Dieser Wortlaut weist indessen eindeutig auf die Fälle gesetzlich vorgeschriebener Verschwiegenheit hin, im Unterschied zu vertraglich vereinbarten, nicht schon von Gesetzes wegen bestehenden Verschwiegenheitspflichten. Die Strafnorm auf bloss vertragliche Pflichten solcher Art ausdehnen, hiesse ihren Anwendungsbereich in einer durch den klaren Text des Gesetzes nicht mehr gedeckten Weise erweitern. Es ist denn auch in der Literatur anerkannt und entspricht überdies der bei der Gesetzesberatung kundgegebenen Auffassung, dass der strafrechtliche Schutz des Berufsgeheimnisses nur den durch das Obligationenrecht selbst, nämlich durch die Art. 730, 819 Abs. 2 und 919 OR begründeten Geheimhaltungspflichten zukommt, dass somit nur die Revisoren der Aktiengesellschaften und der Genossenschaften, sowie die besondern Kontrollstellen der Gesellschaften mit beschränkter Haftung unter die erwähnte Kategorie des Art. 321 Ziff. 1 StGB fallen (HAFTER, Bes. Teil II S. 854; LOGOZ, Kommentar, N. 3 lit. d zu Art. 321; THORMANN-OVERBECK, N. 6 zu Art. 321; Sten.Bull. Sonderausgabe, NatR 802, 804/5; StR 392, 396, 399). Die Ansicht des Beschwerdeführers, vertragliche Verschwiegenheitspflichten (z.B. der Revisoren der Personengesellschaften oder der Einzelkaufleute) seien auf gleiche Linie wie gesetzliche zu stellen, trifft somit in strafrechtlicher Hinsicht nicht zu.
Es ist auch nicht so, dass Art. 321 Ziff. 1 als Täter nur hauptsächlich in Betracht kommende Fälle nennen würde, denen andere, ähnliche Fälle, wie eben der vorliegende, gleichzustellen wären. Die Strafnorm umschreibt den Kreis der Täter abschliessend; sie lässt sich nicht anders verstehen und wird auch in der Doktrin einmütig so verstanden (vgl. HAFTER, Bes. Teil II S. 852, 855; LOGOZ, Kommentar, N. 3 zu Art. 321; THORMANN-OVERBECK, N. 3 zu Art. 321). Der Ständerat nahm freilich seinerzeit eine Erweiterung des strafrechtlichen Schutzes auf alle durch Stand oder Beruf zur Geheimniswahrung Verpflichteten in Aussicht, liess diese Lösung aber schliesslich wieder fallen (vgl. Sten.Bull. Sonderausgabe, StR 231, 233, 333, 362, 379, 391/92, 396, 399). Ebenso wurde der weniger weit gehende Vorschlag, neben den nach Obligationenrecht zur Verschwiegenheit Verpflichteten auch die Büchersachverständigen (vgl. Art. 723 OR) in die Strafandrohung einzubeziehen, von den eidgenössischen Räten abgelehnt (vgl. Sten.Bull. Sonderausgabe, NatR 802, 804; StR 391, 396, 399). Bei dieser Sachlage lässt sich nicht von einer Lücke des Gesetzes sprechen; jedenfalls ist dessen Ergänzung durch Gerichtspraxis in dem vom Beschwerdeführer verfochtenen Sinne nicht zulässig.
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Art. 321 CP; violation du secret professionnel. Notion du contrôleur astreint "au secret professionnel en vertu du code des obligations".
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-IV-194%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 195
A.- Roger de Perrot stellte am 2. August 1956 bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige gegen Ernst Gamper und John Ochsé u.a. wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses (Art. 321 StGB). Gamper ist Präsident des Verwaltungsrates der Schweizerischen Kreditanstalt und Vizepräsident des Verwaltungsrates der "Fides" Treuhand-Vereinigung; Ochsé ist Vizedirektor der "Fides". Nach der Strafanzeige soll Gamper ein von der "Fides" für de Perrot erstattetes Gutachten vom 10. November 1955 über dessen Geschäfte mit der Schweizerischen Schiffshypothekenbank an Dr. O. Aeppli von der Schweizerischen Kreditanstalt zur Bearbeitung weitergegeben haben. Dadurch habe Gamper die berufliche Geheimhaltungspflicht verletzt, zu der er als Mitglied des Verwaltungsrates der "Fides" auf Grund der eindeutigen Instruktion des Anzeigers verpflichtet gewesen sei, da dieser mit Schreiben vom 7. März 1956 an Direktor Rasi von der "Fides" lediglich der Aushändigung des Berichtes an die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Direktion der "Fides" zugestimmt, dagegen ausdrücklich untersagt habe, "que ce rapport soit pour le moment communiqué au Crédit Suisse ou au Crédit Hypothécaire pour la Navigation SA".
Ochsé wird vorgeworfen, er habe anlässlich einer Zusammenkunft mit Dr. Aeppli mit diesem das (geheimzuhaltende) Gutachten besprochen.
B.- Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte am 23. November 1956 die Strafuntersuchung ein, mit der Begründung, das Sonderdelikt des Art. 321 StGB könne nur begehen, wer einen der in dieser Bestimmung angeführten Berufe ausübe. Diese Voraussetzung erfüllten weder Gamper noch Ochsé. Für sie habe daher keine gesetzliche Pflicht zur Geheimhaltung bestanden, weshalb sie wegen der Weitergabe des Berichtes strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden könnten.
Den Rekurs, den de Perrot gegen diese Verfügung erhob, wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 12. Februar 1957 ab. Sie nahm an, die den Angeschuldigten vorgeworfene Handlung erfülle weder den Tatbestand der Verletzung eines Berufsgeheimnisses im Sinne des Art. 321 StGB, noch denjenigen des Geheimnisverrates im Sinne des Art. 162 StGB.
C.- Gegen den Rekursentscheid führt de Perrot Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, er sei aufzuheben und die Sache sei zur Vornahme ergänzender Untersuchungen und zur Anklageerhebung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. Er macht geltend, die Rekursbehörde habe den Begriff der Verletzung des Berufsgeheimnisses und des Geschäftsgeheimnisses unrichtig ausgelegt und den in der Strafanzeige behaupteten Tatbestand willkürrlich beurteilt.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Möglichkeit einer Verurteilung der Beschwerdegegner nach Art. 321 StGB hängt davon ab, ob sie vom "Fides"-Bericht in einer der in Ziff. 1 daselbst vorgesehenen Eigenschaft Kenntnis erhalten haben. In Betracht kommt hiebei nur die Tätigkeit als "nach Obligationenrecht zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren". Dieser Wortlaut weist indessen eindeutig auf die Fälle gesetzlich vorgeschriebener Verschwiegenheit hin, im Unterschied zu vertraglich vereinbarten, nicht schon von Gesetzes wegen bestehenden Verschwiegenheitspflichten. Die Strafnorm auf bloss vertragliche Pflichten solcher Art ausdehnen, hiesse ihren Anwendungsbereich in einer durch den klaren Text des Gesetzes nicht mehr gedeckten Weise erweitern. Es ist denn auch in der Literatur anerkannt und entspricht überdies der bei der Gesetzesberatung kundgegebenen Auffassung, dass der strafrechtliche Schutz des Berufsgeheimnisses nur den durch das Obligationenrecht selbst, nämlich durch die Art. 730, 819 Abs. 2 und 919 OR begründeten Geheimhaltungspflichten zukommt, dass somit nur die Revisoren der Aktiengesellschaften und der Genossenschaften, sowie die besondern Kontrollstellen der Gesellschaften mit beschränkter Haftung unter die erwähnte Kategorie des Art. 321 Ziff. 1 StGB fallen (HAFTER, Bes. Teil II S. 854; LOGOZ, Kommentar, N. 3 lit. d zu Art. 321; THORMANN-OVERBECK, N. 6 zu Art. 321; Sten.Bull. Sonderausgabe, NatR 802, 804/5; StR 392, 396, 399). Die Ansicht des Beschwerdeführers, vertragliche Verschwiegenheitspflichten (z.B. der Revisoren der Personengesellschaften oder der Einzelkaufleute) seien auf gleiche Linie wie gesetzliche zu stellen, trifft somit in strafrechtlicher Hinsicht nicht zu.
Es ist auch nicht so, dass Art. 321 Ziff. 1 als Täter nur hauptsächlich in Betracht kommende Fälle nennen würde, denen andere, ähnliche Fälle, wie eben der vorliegende, gleichzustellen wären. Die Strafnorm umschreibt den Kreis der Täter abschliessend; sie lässt sich nicht anders verstehen und wird auch in der Doktrin einmütig so verstanden (vgl. HAFTER, Bes. Teil II S. 852, 855; LOGOZ, Kommentar, N. 3 zu Art. 321; THORMANN-OVERBECK, N. 3 zu Art. 321). Der Ständerat nahm freilich seinerzeit eine Erweiterung des strafrechtlichen Schutzes auf alle durch Stand oder Beruf zur Geheimniswahrung Verpflichteten in Aussicht, liess diese Lösung aber schliesslich wieder fallen (vgl. Sten.Bull. Sonderausgabe, StR 231, 233, 333, 362, 379, 391/92, 396, 399). Ebenso wurde der weniger weit gehende Vorschlag, neben den nach Obligationenrecht zur Verschwiegenheit Verpflichteten auch die Büchersachverständigen (vgl. Art. 723 OR) in die Strafandrohung einzubeziehen, von den eidgenössischen Räten abgelehnt (vgl. Sten.Bull. Sonderausgabe, NatR 802, 804; StR 391, 396, 399). Bei dieser Sachlage lässt sich nicht von einer Lücke des Gesetzes sprechen; jedenfalls ist dessen Ergänzung durch Gerichtspraxis in dem vom Beschwerdeführer verfochtenen Sinne nicht zulässig.
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Art. 321 CP; violazione del segreto professionale. Nozione del revisore tenuto "al segreto professionale in virtù del codice delle obbligazioni".
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Sachverhalt ab Seite 198
A.- August Manss in Kassel konstruiert Spezialtransportgeräte, die er unter der Bezeichnung "Expresso" vertreibt. Seit Februar 1954 bezog die Firma J. U. Schläpfer in Basel, in deren Namen bald Ulrich Schläpfer sen., bald dessen gleichnamiger Sohn verhandelten, von Manss solche Produkte zum Weiterverkauf. Gleichzeitig bewarben sie sich bei Manss um das Alleinverkaufsrecht für die "Expresso"-Geräte in der Schweiz. Durch Vertrag vom 31. August 1955 verpflichtete sich die Firma J. U. Schläpfer gegenüber Manss, "ohne Genehmigung von Manss keine anderen Transportgeräte direkt oder indirekt zu vertreiben, die nicht von Manss geliefert waren". Weiter verpflichtete sie sich, die Geräte mit dem Firmenschild von Manss zu verkaufen; immerhin wurde Schläpfer eingeräumt, "wo es ihm aus Verkaufsgründen erforderlich" erschien, das Firmenschild von Manss durch ein Schild von Schläpfer mit dem Zusatz "Expresso-Geräte" auszutauschen.
B.- Am 19. Juni 1956 stellte Manss gegen Vater und Sohn Schläpfer Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbes, u.a. mit der Begründung, sie hätten Geräte, die von der Firma Schade, einer Konkurrentin des Anzeigers, stammten, unter der Bezeichnung "Expresso" vertrieben.
C.- Mit Beschluss vom 29. August 1957 stellte die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt das gegen Vater und Sohn Schläpfer eingeleitete Strafverfahren ein.
D.- Manss führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Beschluss der Überweisungsbehörde sei aufzuheben und die Sache mit der Auflage an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, gegen die Beschuldigten Anklage wegen unlauteren Wettbewerbes zu erheben.
E.- Die Beschuldigten beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach Auffassung der Vorinstanz war die den Beschwerdegegnern zur Last gelegte Verwendung der Bezeichnung "Expresso" für Produkte des Schade nicht geeignet, im Sinne des Art. 13 UWG Verwechslungen mit den von Manss vertriebenen "Expresso"-Geräten herbeizuführen, weil diese Erzeugnisse, als die Beschwerdegegner die beanstandeten Vorkehren trafen, in der Schweiz kaum bekannt gewesen seien, jedenfalls nicht unter der Bezeichnung "Expresso". Dabei hat die Vorinstanz offenbar sinngemäss auf den in BGE 79 II 321 ff. und in früheren Entscheidungen (BGE 69 II 297; BGE 70 II 112; BGE 72 II 397) ausgesprochenen Grundsatz abgestellt, dass die äussere Ausstattung einer Ware nur dann des Wettbewerbsschutzes teilhaftig sei, wenn sie Verkehrsgeltung erlangt habe. Diese Bedeutung misst das Bundesgericht indessen in der durch BGE 83 II 162 ff. eingeführten Rechtsprechung der Verkehrsgeltung nicht mehr bei. Nach ihr genügt das Vorliegen einer vermeidbaren Verwechselbarkeit, die dann anzunehmen ist, wenn die Ware des einen Wettbewerbers für diejenige des andern gehalten werden kann.
Von dieser neueren Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass; die Vorinstanz und die Beschwerdegegner führen keine Gegengründe an, die vom Bundesgericht in jenem Entscheid nicht bereits ausdrücklich oder mittelbar erwogen worden wären. Dass es in BGE 83 II 162 ff. um die Ausstattung und nicht wie hier um die Bezeichnung der Ware ging, steht der Anwendung der in jenem Urteil aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht entgegen. Es ist nicht einzusehen, inwiefern der Schutz gegen Verwechselbarkeit der Bezeichnung von anderen Voraussetzungen abhängen soll als der Schutz gegen verwechselbare Ausstattung der Ware. Die Annahme der Vorinstanz, unlauterer Wettbewerb sei ausgeschlossen, weil die Erzeugnisse des Beschwerdeführers jedenfalls unter der Bezeichnung "Expresso" in der Schweiz kaum bekannt gewesen seien, geht daher fehl.
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Art. 13 lit. d UWG. Hängt die Verwechselbarkeit einer Warenbezeichnung (-ausstattung) davon ab, ob sie Verkehrsgeltung habe?
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-IV-198%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 198
A.- August Manss in Kassel konstruiert Spezialtransportgeräte, die er unter der Bezeichnung "Expresso" vertreibt. Seit Februar 1954 bezog die Firma J. U. Schläpfer in Basel, in deren Namen bald Ulrich Schläpfer sen., bald dessen gleichnamiger Sohn verhandelten, von Manss solche Produkte zum Weiterverkauf. Gleichzeitig bewarben sie sich bei Manss um das Alleinverkaufsrecht für die "Expresso"-Geräte in der Schweiz. Durch Vertrag vom 31. August 1955 verpflichtete sich die Firma J. U. Schläpfer gegenüber Manss, "ohne Genehmigung von Manss keine anderen Transportgeräte direkt oder indirekt zu vertreiben, die nicht von Manss geliefert waren". Weiter verpflichtete sie sich, die Geräte mit dem Firmenschild von Manss zu verkaufen; immerhin wurde Schläpfer eingeräumt, "wo es ihm aus Verkaufsgründen erforderlich" erschien, das Firmenschild von Manss durch ein Schild von Schläpfer mit dem Zusatz "Expresso-Geräte" auszutauschen.
B.- Am 19. Juni 1956 stellte Manss gegen Vater und Sohn Schläpfer Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbes, u.a. mit der Begründung, sie hätten Geräte, die von der Firma Schade, einer Konkurrentin des Anzeigers, stammten, unter der Bezeichnung "Expresso" vertrieben.
C.- Mit Beschluss vom 29. August 1957 stellte die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt das gegen Vater und Sohn Schläpfer eingeleitete Strafverfahren ein.
D.- Manss führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Beschluss der Überweisungsbehörde sei aufzuheben und die Sache mit der Auflage an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, gegen die Beschuldigten Anklage wegen unlauteren Wettbewerbes zu erheben.
E.- Die Beschuldigten beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach Auffassung der Vorinstanz war die den Beschwerdegegnern zur Last gelegte Verwendung der Bezeichnung "Expresso" für Produkte des Schade nicht geeignet, im Sinne des Art. 13 UWG Verwechslungen mit den von Manss vertriebenen "Expresso"-Geräten herbeizuführen, weil diese Erzeugnisse, als die Beschwerdegegner die beanstandeten Vorkehren trafen, in der Schweiz kaum bekannt gewesen seien, jedenfalls nicht unter der Bezeichnung "Expresso". Dabei hat die Vorinstanz offenbar sinngemäss auf den in BGE 79 II 321 ff. und in früheren Entscheidungen (BGE 69 II 297; BGE 70 II 112; BGE 72 II 397) ausgesprochenen Grundsatz abgestellt, dass die äussere Ausstattung einer Ware nur dann des Wettbewerbsschutzes teilhaftig sei, wenn sie Verkehrsgeltung erlangt habe. Diese Bedeutung misst das Bundesgericht indessen in der durch BGE 83 II 162 ff. eingeführten Rechtsprechung der Verkehrsgeltung nicht mehr bei. Nach ihr genügt das Vorliegen einer vermeidbaren Verwechselbarkeit, die dann anzunehmen ist, wenn die Ware des einen Wettbewerbers für diejenige des andern gehalten werden kann.
Von dieser neueren Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass; die Vorinstanz und die Beschwerdegegner führen keine Gegengründe an, die vom Bundesgericht in jenem Entscheid nicht bereits ausdrücklich oder mittelbar erwogen worden wären. Dass es in BGE 83 II 162 ff. um die Ausstattung und nicht wie hier um die Bezeichnung der Ware ging, steht der Anwendung der in jenem Urteil aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht entgegen. Es ist nicht einzusehen, inwiefern der Schutz gegen Verwechselbarkeit der Bezeichnung von anderen Voraussetzungen abhängen soll als der Schutz gegen verwechselbare Ausstattung der Ware. Die Annahme der Vorinstanz, unlauterer Wettbewerb sei ausgeschlossen, weil die Erzeugnisse des Beschwerdeführers jedenfalls unter der Bezeichnung "Expresso" in der Schweiz kaum bekannt gewesen seien, geht daher fehl.
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Art. 13 litt. d LCD. Le risque de confusion créé par la désignation ou l'aspect d'une marchandise dépend-il du point de savoir si cette désignation ou cet aspect se sont imposés dans les affaires?
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A.- August Manss in Kassel konstruiert Spezialtransportgeräte, die er unter der Bezeichnung "Expresso" vertreibt. Seit Februar 1954 bezog die Firma J. U. Schläpfer in Basel, in deren Namen bald Ulrich Schläpfer sen., bald dessen gleichnamiger Sohn verhandelten, von Manss solche Produkte zum Weiterverkauf. Gleichzeitig bewarben sie sich bei Manss um das Alleinverkaufsrecht für die "Expresso"-Geräte in der Schweiz. Durch Vertrag vom 31. August 1955 verpflichtete sich die Firma J. U. Schläpfer gegenüber Manss, "ohne Genehmigung von Manss keine anderen Transportgeräte direkt oder indirekt zu vertreiben, die nicht von Manss geliefert waren". Weiter verpflichtete sie sich, die Geräte mit dem Firmenschild von Manss zu verkaufen; immerhin wurde Schläpfer eingeräumt, "wo es ihm aus Verkaufsgründen erforderlich" erschien, das Firmenschild von Manss durch ein Schild von Schläpfer mit dem Zusatz "Expresso-Geräte" auszutauschen.
B.- Am 19. Juni 1956 stellte Manss gegen Vater und Sohn Schläpfer Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbes, u.a. mit der Begründung, sie hätten Geräte, die von der Firma Schade, einer Konkurrentin des Anzeigers, stammten, unter der Bezeichnung "Expresso" vertrieben.
C.- Mit Beschluss vom 29. August 1957 stellte die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt das gegen Vater und Sohn Schläpfer eingeleitete Strafverfahren ein.
D.- Manss führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Beschluss der Überweisungsbehörde sei aufzuheben und die Sache mit der Auflage an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, gegen die Beschuldigten Anklage wegen unlauteren Wettbewerbes zu erheben.
E.- Die Beschuldigten beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach Auffassung der Vorinstanz war die den Beschwerdegegnern zur Last gelegte Verwendung der Bezeichnung "Expresso" für Produkte des Schade nicht geeignet, im Sinne des Art. 13 UWG Verwechslungen mit den von Manss vertriebenen "Expresso"-Geräten herbeizuführen, weil diese Erzeugnisse, als die Beschwerdegegner die beanstandeten Vorkehren trafen, in der Schweiz kaum bekannt gewesen seien, jedenfalls nicht unter der Bezeichnung "Expresso". Dabei hat die Vorinstanz offenbar sinngemäss auf den in BGE 79 II 321 ff. und in früheren Entscheidungen (BGE 69 II 297; BGE 70 II 112; BGE 72 II 397) ausgesprochenen Grundsatz abgestellt, dass die äussere Ausstattung einer Ware nur dann des Wettbewerbsschutzes teilhaftig sei, wenn sie Verkehrsgeltung erlangt habe. Diese Bedeutung misst das Bundesgericht indessen in der durch BGE 83 II 162 ff. eingeführten Rechtsprechung der Verkehrsgeltung nicht mehr bei. Nach ihr genügt das Vorliegen einer vermeidbaren Verwechselbarkeit, die dann anzunehmen ist, wenn die Ware des einen Wettbewerbers für diejenige des andern gehalten werden kann.
Von dieser neueren Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass; die Vorinstanz und die Beschwerdegegner führen keine Gegengründe an, die vom Bundesgericht in jenem Entscheid nicht bereits ausdrücklich oder mittelbar erwogen worden wären. Dass es in BGE 83 II 162 ff. um die Ausstattung und nicht wie hier um die Bezeichnung der Ware ging, steht der Anwendung der in jenem Urteil aufgestellten Grundsätze auf den vorliegenden Fall nicht entgegen. Es ist nicht einzusehen, inwiefern der Schutz gegen Verwechselbarkeit der Bezeichnung von anderen Voraussetzungen abhängen soll als der Schutz gegen verwechselbare Ausstattung der Ware. Die Annahme der Vorinstanz, unlauterer Wettbewerb sei ausgeschlossen, weil die Erzeugnisse des Beschwerdeführers jedenfalls unter der Bezeichnung "Expresso" in der Schweiz kaum bekannt gewesen seien, geht daher fehl.
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Art. 13 lett. d LCS. Il rischio di confusione creato dalla designazione o dall'aspetto di una merce dipende dal fatto di sapere se tale designazione o tale aspetto si sono imposti negli affari?
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Erwägungen ab Seite 2
Aus den Erwägungen:
Die Revision kantonaler Strafurteile, also auch der Entscheidungen über die Anordnung des Strafvollzuges gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB (BGE 75 IV 183), untersteht nur insofern eidgenössischem Recht, als Art. 397 StGB die Kantone verhält, bei Urteilen, die auf Grund dieses oder eines andern Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen und Beweismittel, die dem Gericht im früheren Verfahren nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zuzulassen. Der angefochtene Entscheid würde diese bundesrechtliche Vorschrift verletzen, wenn die geltend gemachte neue Tatsache, nämlich der Beschluss der Petitionenkommission des Grossen Rates des Kantons Aargau, den Vollzug der am 12. März 1954 gegen den Beschwerdeführer ausgefällten Gefängnisstrafe bedingt aufzuschieben, geeignet wäre, den durch diese Strafe gesühnten Betrug als besonders leichten Fall im Sinne des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB erscheinen zu lassen. Die dahingehende Behauptung des Beschwerdeführers geht schon deshalb fehl, weil die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nach Art. 41 Ziff. 1 StGB nicht von der Schwere oder Geringfügigkeit der Straftat abhängt, sondern von den dort in Abs. 2 bis 4 aufgezählten Voraussetzungen. Sind diese erfüllt, so ist der bedingte Strafvollzug auch in schweren Fällen zu gewähren, sofern die ausgefällte Gefängnisstrafe ein Jahr nicht übersteigt.
Dazu kommt, dass es sich beim Beschluss der Petitionenkommission gar nicht um die Anwendung des Art. 41 StGB handelt, sondern um die Begnadigung gemäss Art. 394 ff. StGB. Die grossrätliche Kommission hat mit der Gewährung des bedingten Strafvollzuges in Ausübung der ihr zustehenden Befugnis Gnade für Recht ergehen lassen. Was sie dazu veranlasste, geht aus der Mitteilung des Bezirksamtes Muri nicht hervor und ist auch unerheblich; jedenfalls macht die Begnadigung den Fall nicht zu einem besonders leichten im Sinne des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB.
Anders wäre es gewesen, wenn die Gefängnisstrafe durch den dafür zuständigen aargauischen Richter im Wiederaufnahmeverfahren auf Haft oder Busse herabgesetzt oder die Strafe überhaupt aufgehoben und der Beschwerdeführer freigesprochen worden wäre. Dann hätte die Vorinstanz, die im Entscheid vom 31. August 1954 gemäss der Rechtsprechung (BGE 78 IV 11) auf die Gefängnisstrafe abstellte, nach deren Wegfall in der Tat frei prüfen müssen, ob die im Kanton Aargau beurteilte Handlung einen besonders leichten Fall darstelle und ob das Gleiche auch gelte für den Betrug, dessentwegen ihn das Bezirksgericht Gossau am 12. März 1954 mit Fr. 30.- büsste, ferner ob nicht die beiden Fälle zusammen die Anwendung des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ausschlössen. Zu dieser Prüfung bestand hier aber kein Anlass, weil das aargauische Gericht, wie der Beschwerdeführer selber ausführt, das von ihm gestellte Wiederaufnahmegesuch abgewiesen hat, womit es bei der am 12. März 1954 ausgefällten Gefängnisstrafe blieb, wovon denn auch die Begnadigungsbehörde ausgegangen ist.
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1. Wiederaufnahme des Verfahrens; Begriff der erheblichen Tatsache im Sinne des Art. 397 StGB. 2. Kann daraus, dass die Begnadigungsbehörde den Vollzug der für die neue Tat ausgefällten Gefängnisstrafe bedingt aufgeschoben hat, abgeleitet werden, der Fall sei "besonders leicht" im Sinne des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB?
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Erwägungen ab Seite 2
Aus den Erwägungen:
Die Revision kantonaler Strafurteile, also auch der Entscheidungen über die Anordnung des Strafvollzuges gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB (BGE 75 IV 183), untersteht nur insofern eidgenössischem Recht, als Art. 397 StGB die Kantone verhält, bei Urteilen, die auf Grund dieses oder eines andern Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen und Beweismittel, die dem Gericht im früheren Verfahren nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zuzulassen. Der angefochtene Entscheid würde diese bundesrechtliche Vorschrift verletzen, wenn die geltend gemachte neue Tatsache, nämlich der Beschluss der Petitionenkommission des Grossen Rates des Kantons Aargau, den Vollzug der am 12. März 1954 gegen den Beschwerdeführer ausgefällten Gefängnisstrafe bedingt aufzuschieben, geeignet wäre, den durch diese Strafe gesühnten Betrug als besonders leichten Fall im Sinne des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB erscheinen zu lassen. Die dahingehende Behauptung des Beschwerdeführers geht schon deshalb fehl, weil die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nach Art. 41 Ziff. 1 StGB nicht von der Schwere oder Geringfügigkeit der Straftat abhängt, sondern von den dort in Abs. 2 bis 4 aufgezählten Voraussetzungen. Sind diese erfüllt, so ist der bedingte Strafvollzug auch in schweren Fällen zu gewähren, sofern die ausgefällte Gefängnisstrafe ein Jahr nicht übersteigt.
Dazu kommt, dass es sich beim Beschluss der Petitionenkommission gar nicht um die Anwendung des Art. 41 StGB handelt, sondern um die Begnadigung gemäss Art. 394 ff. StGB. Die grossrätliche Kommission hat mit der Gewährung des bedingten Strafvollzuges in Ausübung der ihr zustehenden Befugnis Gnade für Recht ergehen lassen. Was sie dazu veranlasste, geht aus der Mitteilung des Bezirksamtes Muri nicht hervor und ist auch unerheblich; jedenfalls macht die Begnadigung den Fall nicht zu einem besonders leichten im Sinne des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB.
Anders wäre es gewesen, wenn die Gefängnisstrafe durch den dafür zuständigen aargauischen Richter im Wiederaufnahmeverfahren auf Haft oder Busse herabgesetzt oder die Strafe überhaupt aufgehoben und der Beschwerdeführer freigesprochen worden wäre. Dann hätte die Vorinstanz, die im Entscheid vom 31. August 1954 gemäss der Rechtsprechung (BGE 78 IV 11) auf die Gefängnisstrafe abstellte, nach deren Wegfall in der Tat frei prüfen müssen, ob die im Kanton Aargau beurteilte Handlung einen besonders leichten Fall darstelle und ob das Gleiche auch gelte für den Betrug, dessentwegen ihn das Bezirksgericht Gossau am 12. März 1954 mit Fr. 30.- büsste, ferner ob nicht die beiden Fälle zusammen die Anwendung des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ausschlössen. Zu dieser Prüfung bestand hier aber kein Anlass, weil das aargauische Gericht, wie der Beschwerdeführer selber ausführt, das von ihm gestellte Wiederaufnahmegesuch abgewiesen hat, womit es bei der am 12. März 1954 ausgefällten Gefängnisstrafe blieb, wovon denn auch die Begnadigungsbehörde ausgegangen ist.
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1. Revision; définition du fait sérieux visé par l'art. 397 CP. 2. Peut-on, du fait que l'exécution de la peine prononcée pour la nouvelle infraction a été suspendue conditionnellement par la voie de la grâce, conclure qu'il s'agit d'un "cas de très peu de gravité" selon l'art. 41 ch. 3 al.2CP?
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Erwägungen ab Seite 2
Aus den Erwägungen:
Die Revision kantonaler Strafurteile, also auch der Entscheidungen über die Anordnung des Strafvollzuges gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB (BGE 75 IV 183), untersteht nur insofern eidgenössischem Recht, als Art. 397 StGB die Kantone verhält, bei Urteilen, die auf Grund dieses oder eines andern Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen und Beweismittel, die dem Gericht im früheren Verfahren nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zuzulassen. Der angefochtene Entscheid würde diese bundesrechtliche Vorschrift verletzen, wenn die geltend gemachte neue Tatsache, nämlich der Beschluss der Petitionenkommission des Grossen Rates des Kantons Aargau, den Vollzug der am 12. März 1954 gegen den Beschwerdeführer ausgefällten Gefängnisstrafe bedingt aufzuschieben, geeignet wäre, den durch diese Strafe gesühnten Betrug als besonders leichten Fall im Sinne des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB erscheinen zu lassen. Die dahingehende Behauptung des Beschwerdeführers geht schon deshalb fehl, weil die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nach Art. 41 Ziff. 1 StGB nicht von der Schwere oder Geringfügigkeit der Straftat abhängt, sondern von den dort in Abs. 2 bis 4 aufgezählten Voraussetzungen. Sind diese erfüllt, so ist der bedingte Strafvollzug auch in schweren Fällen zu gewähren, sofern die ausgefällte Gefängnisstrafe ein Jahr nicht übersteigt.
Dazu kommt, dass es sich beim Beschluss der Petitionenkommission gar nicht um die Anwendung des Art. 41 StGB handelt, sondern um die Begnadigung gemäss Art. 394 ff. StGB. Die grossrätliche Kommission hat mit der Gewährung des bedingten Strafvollzuges in Ausübung der ihr zustehenden Befugnis Gnade für Recht ergehen lassen. Was sie dazu veranlasste, geht aus der Mitteilung des Bezirksamtes Muri nicht hervor und ist auch unerheblich; jedenfalls macht die Begnadigung den Fall nicht zu einem besonders leichten im Sinne des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB.
Anders wäre es gewesen, wenn die Gefängnisstrafe durch den dafür zuständigen aargauischen Richter im Wiederaufnahmeverfahren auf Haft oder Busse herabgesetzt oder die Strafe überhaupt aufgehoben und der Beschwerdeführer freigesprochen worden wäre. Dann hätte die Vorinstanz, die im Entscheid vom 31. August 1954 gemäss der Rechtsprechung (BGE 78 IV 11) auf die Gefängnisstrafe abstellte, nach deren Wegfall in der Tat frei prüfen müssen, ob die im Kanton Aargau beurteilte Handlung einen besonders leichten Fall darstelle und ob das Gleiche auch gelte für den Betrug, dessentwegen ihn das Bezirksgericht Gossau am 12. März 1954 mit Fr. 30.- büsste, ferner ob nicht die beiden Fälle zusammen die Anwendung des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ausschlössen. Zu dieser Prüfung bestand hier aber kein Anlass, weil das aargauische Gericht, wie der Beschwerdeführer selber ausführt, das von ihm gestellte Wiederaufnahmegesuch abgewiesen hat, womit es bei der am 12. März 1954 ausgefällten Gefängnisstrafe blieb, wovon denn auch die Begnadigungsbehörde ausgegangen ist.
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1. Revisione; definizione del fatto rilevante nel senso dell'art. 397 CP. 2. Quando l'esecuzione della pena pronunciata per il nuovo reato è stata sospesa condizionalmente per effetto della grazia, è lecito dire che si tratta di un "caso di esigua gravità" a norma dell'art. 41, num. 3 cp.2CP?
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Sachverhalt ab Seite 201
A.- Am 14. Februar 1957 fuhren die Eheleute Hans und Ruth Meier mit einem Zug der SBB von Zürich nach Uster. Dem mit der Kontrolle der Fahrausweise betrauten Kondukteur wiesen sie zwei Retourbillete vor, die am 4. Februar 1957 gelöst worden waren und während zehn Tagen, somit bloss bis zum 13. Februar 1957, zur Hin- und Rückfahrt berechtigten. Der Aufforderung des Schaffners, die Geltungsdauer der Fahrausweise gegen Bezahlung eines Zuschlages verlängern zu lassen, gaben sie keine Folge.
B.- Am 6. Juni 1957 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Uster Hans und Ruth Meier von der Anklage der Übertretung des Art. 6 des Bundesgesetzes betreffend Handhabung der Bahnpolizei (BPG) vom 18. Februar 1878 in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 und 5 des Reglementes über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen (Transportreglement = TR) vom 24. Juni 1949 frei.
C.- Gegen dieses Urteil erhoben die Schweizerischen Bundesbahnen und der Gemeinderat von Uster Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wer auf Bahnböfen oder in Bahnzügen usw. sich ein Verhalten zuschulden kommen lässt, das durch bundesrätlich genehmigte und veröffentlichte Reglemente verboten ist, soll mit Busse belegt werden, wenn eine Abmahnung seitens eines Bahnangestellten ohne Erfolg geblieben ist, oder auch, wenn zwar eine Abmahnung nach den Umständen nicht erfolgen konnte, der Fehlbare aber nach den Verhältnissen die Unzulässigkeit seiner Handlungsweise kennen musste (Art. 6 BPG).
Art. 37 des bundesrätlichen Transportreglementes vom 24. Juni 1949 bestimmt, dass der Reisende bei Antritt der Fahrt mit einem gültigen Fahrausweis versehen sein muss. Wer keinen gültigen Ausweis vorweisen kann, hat unbeschadet der bahnpolizeilichen oder strafrechtlichen Folgen ausser dem Fahrpreis einen Zuschlag zu bezahlen (Art. 43 Abs. 1 TR). Zahlt der Reisende nicht sofort, so hat er nach Abs. 5 dieser Bestimmung keinen Anspruch auf Weiterreise.
a) Gegen das Verbot, ohne gültigen Fahrausweis die Bahn zu benützen, vergeht sich nach diesen Bestimmungen der Reisende nicht erst, wenn er, vom Kondukteur erfolglos zur Lösung eines Billets und zur Nachzahlung aufgefordert, die Reise unbefugt fortsetzt, sondern schon mit dem Antritt der Fahrt ohne gültigen Ausweis, sofern er nach den Verhältnissen die Unzulässigkeit seines Verhaltens erkennen musste. Auch verlangt Art. 6 BPG in diesem Falle keine vorgängige Abmahnung eines Bahnangestellten. Es ist daher ohne Belang, ob der Kondukteur die Beschwerdegegner bei der Billetkontrolle aufforderte, entweder zu zahlen oder auszusteigen. Selbst wenn eine Aufforderung zum Verlassen des Zuges nicht ergangen sein sollte, berechtigte das die Beschwerdegegner keinesfalls zur Weiterfahrt, noch konnte eine solche Unterlassung die bereits begangene Übertretung ungeschehen machen (vgl. Art. 49 Abs. 2 lit. a TR; fernerBGE 38 I 176ff.). Diese lag, wie die Beschwerdeführer dem vorinstanzlichen Urteil mit Recht entgegenhalten, nicht in der Zahlungsverweigerung, sondern in der Missachtung des reglementarischen Verbotes, die Bahn ohne gültigen Fahrausweis zur Fahrt zu benutzen.
b) Der Einwand der Beschwerdegegner, sie hätten in guten Treuen angenommen, der Tag, an dem das Billet gelöst werde, sei bei Berechnung der zehntägigen Frist entsprechend der Regel des Art. 77 Abs. 1 OR nicht mitzuzählen, hält nicht stand. Die Geltungsdauer von Fahrausweisen bemisst sich nicht nach den Bestimmungen des OR, sondern nach Art. 39 Abs. 4 TR, wonach der erste Geltungstag einzurechnen ist. Das entspricht herkömmlicher allgemeiner Überzeugung (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar N. 3 zu Art. 77 OR). Den Beschwerdegegnern kann daher nicht zugute gehalten werden, sie hätten aus zureichenden Gründen angenommen, die am 4. Februar gelösten Billete berechtigten sie noch am 14. Februar 1957 zur Fahrt. Selbst wenn sie anfänglich zu einer solchen Annahme begründeten Anlass gehabt hätten, was nach dem Gesagten nicht zutrifft, käme ihnen Rechtsirrtum (Art. 20 StGB) jedenfalls insoweit nicht zugute, als sie ohne gültigen Ausweis weiterfuhren, nachdem sie der Kondukteur auf die Ungültigkeit ihrer Billete aufmerksam gemacht und zu deren Verlängerung sowie zur Bezahlung des Zuschlages aufgefordert hatte.
Strafbar ist zudem nicht nur die vorsätzliche, sondern auch die fahrlässige Übertretung bahnpolizeilicher Vorschriften (BGE 35 I 192).
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1. Art. 6 BG betr. Handhabung der Bahnpolizei vom18.Februar1878,Art. 37, 43 Abs. 1 und 5 Transportreglement vom 24. Juni 1949. Benutzung der Bahn ohne gültigen Fahrausweis; Berechnung der Geltungsdauer von Bahnbilleten. 2. Art. 20 StGB. Rechtsirrtum; zureichende Gründe verneint.
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Sachverhalt ab Seite 201
A.- Am 14. Februar 1957 fuhren die Eheleute Hans und Ruth Meier mit einem Zug der SBB von Zürich nach Uster. Dem mit der Kontrolle der Fahrausweise betrauten Kondukteur wiesen sie zwei Retourbillete vor, die am 4. Februar 1957 gelöst worden waren und während zehn Tagen, somit bloss bis zum 13. Februar 1957, zur Hin- und Rückfahrt berechtigten. Der Aufforderung des Schaffners, die Geltungsdauer der Fahrausweise gegen Bezahlung eines Zuschlages verlängern zu lassen, gaben sie keine Folge.
B.- Am 6. Juni 1957 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Uster Hans und Ruth Meier von der Anklage der Übertretung des Art. 6 des Bundesgesetzes betreffend Handhabung der Bahnpolizei (BPG) vom 18. Februar 1878 in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 und 5 des Reglementes über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen (Transportreglement = TR) vom 24. Juni 1949 frei.
C.- Gegen dieses Urteil erhoben die Schweizerischen Bundesbahnen und der Gemeinderat von Uster Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wer auf Bahnböfen oder in Bahnzügen usw. sich ein Verhalten zuschulden kommen lässt, das durch bundesrätlich genehmigte und veröffentlichte Reglemente verboten ist, soll mit Busse belegt werden, wenn eine Abmahnung seitens eines Bahnangestellten ohne Erfolg geblieben ist, oder auch, wenn zwar eine Abmahnung nach den Umständen nicht erfolgen konnte, der Fehlbare aber nach den Verhältnissen die Unzulässigkeit seiner Handlungsweise kennen musste (Art. 6 BPG).
Art. 37 des bundesrätlichen Transportreglementes vom 24. Juni 1949 bestimmt, dass der Reisende bei Antritt der Fahrt mit einem gültigen Fahrausweis versehen sein muss. Wer keinen gültigen Ausweis vorweisen kann, hat unbeschadet der bahnpolizeilichen oder strafrechtlichen Folgen ausser dem Fahrpreis einen Zuschlag zu bezahlen (Art. 43 Abs. 1 TR). Zahlt der Reisende nicht sofort, so hat er nach Abs. 5 dieser Bestimmung keinen Anspruch auf Weiterreise.
a) Gegen das Verbot, ohne gültigen Fahrausweis die Bahn zu benützen, vergeht sich nach diesen Bestimmungen der Reisende nicht erst, wenn er, vom Kondukteur erfolglos zur Lösung eines Billets und zur Nachzahlung aufgefordert, die Reise unbefugt fortsetzt, sondern schon mit dem Antritt der Fahrt ohne gültigen Ausweis, sofern er nach den Verhältnissen die Unzulässigkeit seines Verhaltens erkennen musste. Auch verlangt Art. 6 BPG in diesem Falle keine vorgängige Abmahnung eines Bahnangestellten. Es ist daher ohne Belang, ob der Kondukteur die Beschwerdegegner bei der Billetkontrolle aufforderte, entweder zu zahlen oder auszusteigen. Selbst wenn eine Aufforderung zum Verlassen des Zuges nicht ergangen sein sollte, berechtigte das die Beschwerdegegner keinesfalls zur Weiterfahrt, noch konnte eine solche Unterlassung die bereits begangene Übertretung ungeschehen machen (vgl. Art. 49 Abs. 2 lit. a TR; fernerBGE 38 I 176ff.). Diese lag, wie die Beschwerdeführer dem vorinstanzlichen Urteil mit Recht entgegenhalten, nicht in der Zahlungsverweigerung, sondern in der Missachtung des reglementarischen Verbotes, die Bahn ohne gültigen Fahrausweis zur Fahrt zu benutzen.
b) Der Einwand der Beschwerdegegner, sie hätten in guten Treuen angenommen, der Tag, an dem das Billet gelöst werde, sei bei Berechnung der zehntägigen Frist entsprechend der Regel des Art. 77 Abs. 1 OR nicht mitzuzählen, hält nicht stand. Die Geltungsdauer von Fahrausweisen bemisst sich nicht nach den Bestimmungen des OR, sondern nach Art. 39 Abs. 4 TR, wonach der erste Geltungstag einzurechnen ist. Das entspricht herkömmlicher allgemeiner Überzeugung (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar N. 3 zu Art. 77 OR). Den Beschwerdegegnern kann daher nicht zugute gehalten werden, sie hätten aus zureichenden Gründen angenommen, die am 4. Februar gelösten Billete berechtigten sie noch am 14. Februar 1957 zur Fahrt. Selbst wenn sie anfänglich zu einer solchen Annahme begründeten Anlass gehabt hätten, was nach dem Gesagten nicht zutrifft, käme ihnen Rechtsirrtum (Art. 20 StGB) jedenfalls insoweit nicht zugute, als sie ohne gültigen Ausweis weiterfuhren, nachdem sie der Kondukteur auf die Ungültigkeit ihrer Billete aufmerksam gemacht und zu deren Verlängerung sowie zur Bezahlung des Zuschlages aufgefordert hatte.
Strafbar ist zudem nicht nur die vorsätzliche, sondern auch die fahrlässige Übertretung bahnpolizeilicher Vorschriften (BGE 35 I 192).
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1. Art. 6 de la LF du18février1878concernant la police des chemins de fer, art. 37, 43 al. 1et5 du règlement de transport du 24 juin 1949. Utilisation du chemin de fer sans titre de transport valable; computation de la durée de validité des billets de chemin de fer. 2. Art. 20CP. Erreur de droit; absence de raisons suffisantes.
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A.- Am 14. Februar 1957 fuhren die Eheleute Hans und Ruth Meier mit einem Zug der SBB von Zürich nach Uster. Dem mit der Kontrolle der Fahrausweise betrauten Kondukteur wiesen sie zwei Retourbillete vor, die am 4. Februar 1957 gelöst worden waren und während zehn Tagen, somit bloss bis zum 13. Februar 1957, zur Hin- und Rückfahrt berechtigten. Der Aufforderung des Schaffners, die Geltungsdauer der Fahrausweise gegen Bezahlung eines Zuschlages verlängern zu lassen, gaben sie keine Folge.
B.- Am 6. Juni 1957 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Uster Hans und Ruth Meier von der Anklage der Übertretung des Art. 6 des Bundesgesetzes betreffend Handhabung der Bahnpolizei (BPG) vom 18. Februar 1878 in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 und 5 des Reglementes über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen (Transportreglement = TR) vom 24. Juni 1949 frei.
C.- Gegen dieses Urteil erhoben die Schweizerischen Bundesbahnen und der Gemeinderat von Uster Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Wer auf Bahnböfen oder in Bahnzügen usw. sich ein Verhalten zuschulden kommen lässt, das durch bundesrätlich genehmigte und veröffentlichte Reglemente verboten ist, soll mit Busse belegt werden, wenn eine Abmahnung seitens eines Bahnangestellten ohne Erfolg geblieben ist, oder auch, wenn zwar eine Abmahnung nach den Umständen nicht erfolgen konnte, der Fehlbare aber nach den Verhältnissen die Unzulässigkeit seiner Handlungsweise kennen musste (Art. 6 BPG).
Art. 37 des bundesrätlichen Transportreglementes vom 24. Juni 1949 bestimmt, dass der Reisende bei Antritt der Fahrt mit einem gültigen Fahrausweis versehen sein muss. Wer keinen gültigen Ausweis vorweisen kann, hat unbeschadet der bahnpolizeilichen oder strafrechtlichen Folgen ausser dem Fahrpreis einen Zuschlag zu bezahlen (Art. 43 Abs. 1 TR). Zahlt der Reisende nicht sofort, so hat er nach Abs. 5 dieser Bestimmung keinen Anspruch auf Weiterreise.
a) Gegen das Verbot, ohne gültigen Fahrausweis die Bahn zu benützen, vergeht sich nach diesen Bestimmungen der Reisende nicht erst, wenn er, vom Kondukteur erfolglos zur Lösung eines Billets und zur Nachzahlung aufgefordert, die Reise unbefugt fortsetzt, sondern schon mit dem Antritt der Fahrt ohne gültigen Ausweis, sofern er nach den Verhältnissen die Unzulässigkeit seines Verhaltens erkennen musste. Auch verlangt Art. 6 BPG in diesem Falle keine vorgängige Abmahnung eines Bahnangestellten. Es ist daher ohne Belang, ob der Kondukteur die Beschwerdegegner bei der Billetkontrolle aufforderte, entweder zu zahlen oder auszusteigen. Selbst wenn eine Aufforderung zum Verlassen des Zuges nicht ergangen sein sollte, berechtigte das die Beschwerdegegner keinesfalls zur Weiterfahrt, noch konnte eine solche Unterlassung die bereits begangene Übertretung ungeschehen machen (vgl. Art. 49 Abs. 2 lit. a TR; fernerBGE 38 I 176ff.). Diese lag, wie die Beschwerdeführer dem vorinstanzlichen Urteil mit Recht entgegenhalten, nicht in der Zahlungsverweigerung, sondern in der Missachtung des reglementarischen Verbotes, die Bahn ohne gültigen Fahrausweis zur Fahrt zu benutzen.
b) Der Einwand der Beschwerdegegner, sie hätten in guten Treuen angenommen, der Tag, an dem das Billet gelöst werde, sei bei Berechnung der zehntägigen Frist entsprechend der Regel des Art. 77 Abs. 1 OR nicht mitzuzählen, hält nicht stand. Die Geltungsdauer von Fahrausweisen bemisst sich nicht nach den Bestimmungen des OR, sondern nach Art. 39 Abs. 4 TR, wonach der erste Geltungstag einzurechnen ist. Das entspricht herkömmlicher allgemeiner Überzeugung (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar N. 3 zu Art. 77 OR). Den Beschwerdegegnern kann daher nicht zugute gehalten werden, sie hätten aus zureichenden Gründen angenommen, die am 4. Februar gelösten Billete berechtigten sie noch am 14. Februar 1957 zur Fahrt. Selbst wenn sie anfänglich zu einer solchen Annahme begründeten Anlass gehabt hätten, was nach dem Gesagten nicht zutrifft, käme ihnen Rechtsirrtum (Art. 20 StGB) jedenfalls insoweit nicht zugute, als sie ohne gültigen Ausweis weiterfuhren, nachdem sie der Kondukteur auf die Ungültigkeit ihrer Billete aufmerksam gemacht und zu deren Verlängerung sowie zur Bezahlung des Zuschlages aufgefordert hatte.
Strafbar ist zudem nicht nur die vorsätzliche, sondern auch die fahrlässige Übertretung bahnpolizeilicher Vorschriften (BGE 35 I 192).
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1. Art. 6 della LF 18 febbraio 1878 su la polizia delle strade ferrate; art. 37, 43 cp. 1 e 5 del regolamento 24 giugno 1949 concernente i trasporti per ferrovia e per battello. Utilizzazione della ferrovia senza un titolo di trasporto valido; computo della durata di validità dei biglietti ferroviari. 2. Art.20CP. Errore di diritto; assenza di ragioni sufficienti.
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83 IV 203
Sachverhalt ab Seite 203
A.- Depuis l'automne 1955 et jusqu'au 10 mars 1956 Clerc a offert et mis à la disposition d'un groupe de connaissances, pour jouer à la passe anglaise, un appartement dont il était locataire. Les réunions avaient lieu tous les vendredis avec un nombre de participants variable. Les joueurs se connaissaient tous de longue date. Les mises variaient entre 30 ct. et 2 fr. Clerc prenait aussi part au jeu, mais au même titre que les autres joueurs, sans exiger d'eux aucune prestation spéciale en sa faveur. Le 10 mars 1956, lorsque la police intervint, une quinzaine de personnes étaient réunies.
B.- Statuant sur ces faits, le 2 mai 1957, le Tribunal de police de Genève a condamné Clerc à 400 fr. d'amende, avec radiation anticipée au casier judiciaire après écoulement d'un délai d'épreuve d'un an, en vertu des art. 1, 2 et 6 de la loi fédérale du 5 octobre 1929 sur les maisons de jeu (LMJ), en bref par les motifs suivants:
L'entreprise visée par l'art. 2 al. 1 LMJ comporte une organisation. Celle-ci existait en l'espèce du fait que Clerc a offert ses locaux et "a permis à ceux de ses amis qui n'ont rien trouvé de mieux pour meubler leurs loisirs de se retrouver régulièrement au même endroit, à l'abri des indiscrétions et des contrôles policiers". En outre, il a exploité cette entreprise, bien qu'il n'en ait retiré aucun avantage de plus que les autres joueurs.
C.- Clerc ayant interjeté appel, la Cour de justice de Genève l'a libéré des fins de la poursuite, le 25 mai 1957, considérant qu'il n'a "tiré aucun profit matériel des jeux de hasard auxquels on s'adonnait dans ses locaux" et, partant, n'a pas "exploité" une maison de jeu selon les termes de l'art. 2 al. 1 LMJ, que l'art. 4 n'est pas non plus applicable, parce que chacun n'avait pas accès aux réunions.
D.- Le Ministère public fédéral s'est pourvu en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
E.- Clerc conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est constant que la passe anglaise est un jeu de hasard au sens de l'art. 2 al. 2 LMJ. Cette loi prohibe non pas les jeux de hasard en soi, mais les maisons de jeu, c'est-à-dire les entreprises exploitant des jeux de hasard (art. 1er et 2 al. 1). L'art. 4 y assimile les réunions de joueurs, se livrant habituellement aux jeux de hasard si, en fait, il est possible à chacun d'y participer. Tandis que la première forme d'entreprises est organisée, la deuxième ne l'est pas (Message du Conseil fédéral, FF 1929 I 369; RO 72 IV 187).
2. L'art. 4 LMJ n'est en tout cas pas applicable en l'espèce. D'après les constatations souveraines du juge cantonal, il n'était pas possible à chacun de participer aux jeux, chez Clerc. Les joueurs se connaissaient tous de longue date. Si l'un d'entre eux amenait une personne étrangère au cercle des habitués, c'était occasionnellement et il s'agissait d'un ami.
La Cour de justice a donc correctement appliqué l'art. 4 LMJ. Elle s'est seulement trompée en ajoutant "que supposé qu'il y eût un doute sur l'interprétation de cette disposition légale, il devrait profiter à l'accusé". Le principe in dubio pro reo est une règle de procédure qui concerne uniquement l'appréciation des preuves; il ne s'applique pas à l'interprétation de la loi sur le fond.
3. Clerc sera néanmoins punissable s'il a créé une "entreprise exploitant des jeux de hasard" selon l'art. 2 al. 1 LMJ. A la différence de l'art. 4, qui règle un cas spécial, cette disposition légale n'exige ni explicitement, ni même implicitement que le public ait accès au jeu. Elle s'applique dès lors que l'exploitation des jeux de hasard est organisée, même d'une façon rudimentaire. Tel est le cas, selon la jurisprudence, sitôt qu'un appareil, fût-ce un simple jeu de cartes ou de dés, est mis à la disposition des joueurs par un entrepreneur, un croupier, un arrangeur, s'efforçant en général de tirer du jeu un profit (Message, FF 1929 I 368; RO 72 IV 187). On ne voit pas que Clerc ait fourni aucun objet servant au jeu; le juge cantonal du moins ne l'a pas constaté. Mais il a mis les locaux à la disposition de la compagnie. Sa participation, du reste, ne s'est pas bornée là. C'est pour le jeu qu'il a prêté son appartement et en vue de jeux qui devaient se répéter assez souvent et à dates fixes: les réunions étaient hebdomadaires. Il savait que les participants seraient relativement nombreux. Il y a là une organisation tout au moins rudimentaire à la tête de laquelle se trouvait Clerc et dont on pourrait même admettre qu'elle faisait de lui un arrangeur ou un entrepreneur.
Cependant, ce qui achève de la caractériser comme un tripot, c'est-à-dire comme une maison de jeu, c'est que, d'après les constatations souveraines de l'autorité cantonale, les participants ne se réunissaient que pour jouer et se soustraire au contrôle. Ajouté aux autres, en tout cas, ce fait est décisif.
4. L'intimé objecte n'avoir tiré aucun profit particulier de l'activité retenue à sa charge. Après la Cour de justice, qui l'a libéré par ce motif, il en conclut qu'il n'a pas exploité des jeux de hasard, ce terme impliquant une idée de lucre. Cela est faux. Il peut y avoir exploitation d'une entreprise sans dessein de lucre. Les termes qu'emploient les textes allemand et italien (betreiben, esercitare) sont, à cet égard, encore plus nets. L'art. 35 Cst. et les autres dispositions de la loi du 5 octobre 1929, où le même terme se retrouve, ne suggèrent pas une autre interprétation. La loi vise, en tant que maison de jeu, "toute" entreprise exploitant des jeux de hasard, non pas seulement celle que l'on exploite dans un dessein de lucre, professionnellement ou encore publiquement. De telles circonstances ne créent, ni n'augmentent le danger en raison duquel le législateur a interdit ces établissements: il s'agit des dangers économiques et moraux qu'ils font courir non seulement aux joueurs eux-mêmes, mais aussi à la collectivité. Peu importe, dès lors, que l'entrepreneur, le croupier ou l'arrangeur agissent ou non pour se procurer un gain; ce but existera en général, mais cela n'est pas décisif (Message du Conseil fédéral, FF 1929 I 368; HAFTER, Bes. Teil I, p. 313; RO 72 IV 187).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour condamner Clerc en vertu de l'art. 6 de la loi fédérale du 5 octobre 1929 sur les maisons de jeu.
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Verbot der Spielbanken. Abgrenzung der Glückspielunternehmung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 von derjenigen des Art. 4 des Bundesgesetzes über die Spielbanken.
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Sachverhalt ab Seite 203
A.- Depuis l'automne 1955 et jusqu'au 10 mars 1956 Clerc a offert et mis à la disposition d'un groupe de connaissances, pour jouer à la passe anglaise, un appartement dont il était locataire. Les réunions avaient lieu tous les vendredis avec un nombre de participants variable. Les joueurs se connaissaient tous de longue date. Les mises variaient entre 30 ct. et 2 fr. Clerc prenait aussi part au jeu, mais au même titre que les autres joueurs, sans exiger d'eux aucune prestation spéciale en sa faveur. Le 10 mars 1956, lorsque la police intervint, une quinzaine de personnes étaient réunies.
B.- Statuant sur ces faits, le 2 mai 1957, le Tribunal de police de Genève a condamné Clerc à 400 fr. d'amende, avec radiation anticipée au casier judiciaire après écoulement d'un délai d'épreuve d'un an, en vertu des art. 1, 2 et 6 de la loi fédérale du 5 octobre 1929 sur les maisons de jeu (LMJ), en bref par les motifs suivants:
L'entreprise visée par l'art. 2 al. 1 LMJ comporte une organisation. Celle-ci existait en l'espèce du fait que Clerc a offert ses locaux et "a permis à ceux de ses amis qui n'ont rien trouvé de mieux pour meubler leurs loisirs de se retrouver régulièrement au même endroit, à l'abri des indiscrétions et des contrôles policiers". En outre, il a exploité cette entreprise, bien qu'il n'en ait retiré aucun avantage de plus que les autres joueurs.
C.- Clerc ayant interjeté appel, la Cour de justice de Genève l'a libéré des fins de la poursuite, le 25 mai 1957, considérant qu'il n'a "tiré aucun profit matériel des jeux de hasard auxquels on s'adonnait dans ses locaux" et, partant, n'a pas "exploité" une maison de jeu selon les termes de l'art. 2 al. 1 LMJ, que l'art. 4 n'est pas non plus applicable, parce que chacun n'avait pas accès aux réunions.
D.- Le Ministère public fédéral s'est pourvu en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
E.- Clerc conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est constant que la passe anglaise est un jeu de hasard au sens de l'art. 2 al. 2 LMJ. Cette loi prohibe non pas les jeux de hasard en soi, mais les maisons de jeu, c'est-à-dire les entreprises exploitant des jeux de hasard (art. 1er et 2 al. 1). L'art. 4 y assimile les réunions de joueurs, se livrant habituellement aux jeux de hasard si, en fait, il est possible à chacun d'y participer. Tandis que la première forme d'entreprises est organisée, la deuxième ne l'est pas (Message du Conseil fédéral, FF 1929 I 369; RO 72 IV 187).
2. L'art. 4 LMJ n'est en tout cas pas applicable en l'espèce. D'après les constatations souveraines du juge cantonal, il n'était pas possible à chacun de participer aux jeux, chez Clerc. Les joueurs se connaissaient tous de longue date. Si l'un d'entre eux amenait une personne étrangère au cercle des habitués, c'était occasionnellement et il s'agissait d'un ami.
La Cour de justice a donc correctement appliqué l'art. 4 LMJ. Elle s'est seulement trompée en ajoutant "que supposé qu'il y eût un doute sur l'interprétation de cette disposition légale, il devrait profiter à l'accusé". Le principe in dubio pro reo est une règle de procédure qui concerne uniquement l'appréciation des preuves; il ne s'applique pas à l'interprétation de la loi sur le fond.
3. Clerc sera néanmoins punissable s'il a créé une "entreprise exploitant des jeux de hasard" selon l'art. 2 al. 1 LMJ. A la différence de l'art. 4, qui règle un cas spécial, cette disposition légale n'exige ni explicitement, ni même implicitement que le public ait accès au jeu. Elle s'applique dès lors que l'exploitation des jeux de hasard est organisée, même d'une façon rudimentaire. Tel est le cas, selon la jurisprudence, sitôt qu'un appareil, fût-ce un simple jeu de cartes ou de dés, est mis à la disposition des joueurs par un entrepreneur, un croupier, un arrangeur, s'efforçant en général de tirer du jeu un profit (Message, FF 1929 I 368; RO 72 IV 187). On ne voit pas que Clerc ait fourni aucun objet servant au jeu; le juge cantonal du moins ne l'a pas constaté. Mais il a mis les locaux à la disposition de la compagnie. Sa participation, du reste, ne s'est pas bornée là. C'est pour le jeu qu'il a prêté son appartement et en vue de jeux qui devaient se répéter assez souvent et à dates fixes: les réunions étaient hebdomadaires. Il savait que les participants seraient relativement nombreux. Il y a là une organisation tout au moins rudimentaire à la tête de laquelle se trouvait Clerc et dont on pourrait même admettre qu'elle faisait de lui un arrangeur ou un entrepreneur.
Cependant, ce qui achève de la caractériser comme un tripot, c'est-à-dire comme une maison de jeu, c'est que, d'après les constatations souveraines de l'autorité cantonale, les participants ne se réunissaient que pour jouer et se soustraire au contrôle. Ajouté aux autres, en tout cas, ce fait est décisif.
4. L'intimé objecte n'avoir tiré aucun profit particulier de l'activité retenue à sa charge. Après la Cour de justice, qui l'a libéré par ce motif, il en conclut qu'il n'a pas exploité des jeux de hasard, ce terme impliquant une idée de lucre. Cela est faux. Il peut y avoir exploitation d'une entreprise sans dessein de lucre. Les termes qu'emploient les textes allemand et italien (betreiben, esercitare) sont, à cet égard, encore plus nets. L'art. 35 Cst. et les autres dispositions de la loi du 5 octobre 1929, où le même terme se retrouve, ne suggèrent pas une autre interprétation. La loi vise, en tant que maison de jeu, "toute" entreprise exploitant des jeux de hasard, non pas seulement celle que l'on exploite dans un dessein de lucre, professionnellement ou encore publiquement. De telles circonstances ne créent, ni n'augmentent le danger en raison duquel le législateur a interdit ces établissements: il s'agit des dangers économiques et moraux qu'ils font courir non seulement aux joueurs eux-mêmes, mais aussi à la collectivité. Peu importe, dès lors, que l'entrepreneur, le croupier ou l'arrangeur agissent ou non pour se procurer un gain; ce but existera en général, mais cela n'est pas décisif (Message du Conseil fédéral, FF 1929 I 368; HAFTER, Bes. Teil I, p. 313; RO 72 IV 187).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour condamner Clerc en vertu de l'art. 6 de la loi fédérale du 5 octobre 1929 sur les maisons de jeu.
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Interdiction des maisons de jeu. Distinction entre les cas visés par les art. 2 al. 1 et 4 LMJ.
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A.- Depuis l'automne 1955 et jusqu'au 10 mars 1956 Clerc a offert et mis à la disposition d'un groupe de connaissances, pour jouer à la passe anglaise, un appartement dont il était locataire. Les réunions avaient lieu tous les vendredis avec un nombre de participants variable. Les joueurs se connaissaient tous de longue date. Les mises variaient entre 30 ct. et 2 fr. Clerc prenait aussi part au jeu, mais au même titre que les autres joueurs, sans exiger d'eux aucune prestation spéciale en sa faveur. Le 10 mars 1956, lorsque la police intervint, une quinzaine de personnes étaient réunies.
B.- Statuant sur ces faits, le 2 mai 1957, le Tribunal de police de Genève a condamné Clerc à 400 fr. d'amende, avec radiation anticipée au casier judiciaire après écoulement d'un délai d'épreuve d'un an, en vertu des art. 1, 2 et 6 de la loi fédérale du 5 octobre 1929 sur les maisons de jeu (LMJ), en bref par les motifs suivants:
L'entreprise visée par l'art. 2 al. 1 LMJ comporte une organisation. Celle-ci existait en l'espèce du fait que Clerc a offert ses locaux et "a permis à ceux de ses amis qui n'ont rien trouvé de mieux pour meubler leurs loisirs de se retrouver régulièrement au même endroit, à l'abri des indiscrétions et des contrôles policiers". En outre, il a exploité cette entreprise, bien qu'il n'en ait retiré aucun avantage de plus que les autres joueurs.
C.- Clerc ayant interjeté appel, la Cour de justice de Genève l'a libéré des fins de la poursuite, le 25 mai 1957, considérant qu'il n'a "tiré aucun profit matériel des jeux de hasard auxquels on s'adonnait dans ses locaux" et, partant, n'a pas "exploité" une maison de jeu selon les termes de l'art. 2 al. 1 LMJ, que l'art. 4 n'est pas non plus applicable, parce que chacun n'avait pas accès aux réunions.
D.- Le Ministère public fédéral s'est pourvu en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
E.- Clerc conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Il est constant que la passe anglaise est un jeu de hasard au sens de l'art. 2 al. 2 LMJ. Cette loi prohibe non pas les jeux de hasard en soi, mais les maisons de jeu, c'est-à-dire les entreprises exploitant des jeux de hasard (art. 1er et 2 al. 1). L'art. 4 y assimile les réunions de joueurs, se livrant habituellement aux jeux de hasard si, en fait, il est possible à chacun d'y participer. Tandis que la première forme d'entreprises est organisée, la deuxième ne l'est pas (Message du Conseil fédéral, FF 1929 I 369; RO 72 IV 187).
2. L'art. 4 LMJ n'est en tout cas pas applicable en l'espèce. D'après les constatations souveraines du juge cantonal, il n'était pas possible à chacun de participer aux jeux, chez Clerc. Les joueurs se connaissaient tous de longue date. Si l'un d'entre eux amenait une personne étrangère au cercle des habitués, c'était occasionnellement et il s'agissait d'un ami.
La Cour de justice a donc correctement appliqué l'art. 4 LMJ. Elle s'est seulement trompée en ajoutant "que supposé qu'il y eût un doute sur l'interprétation de cette disposition légale, il devrait profiter à l'accusé". Le principe in dubio pro reo est une règle de procédure qui concerne uniquement l'appréciation des preuves; il ne s'applique pas à l'interprétation de la loi sur le fond.
3. Clerc sera néanmoins punissable s'il a créé une "entreprise exploitant des jeux de hasard" selon l'art. 2 al. 1 LMJ. A la différence de l'art. 4, qui règle un cas spécial, cette disposition légale n'exige ni explicitement, ni même implicitement que le public ait accès au jeu. Elle s'applique dès lors que l'exploitation des jeux de hasard est organisée, même d'une façon rudimentaire. Tel est le cas, selon la jurisprudence, sitôt qu'un appareil, fût-ce un simple jeu de cartes ou de dés, est mis à la disposition des joueurs par un entrepreneur, un croupier, un arrangeur, s'efforçant en général de tirer du jeu un profit (Message, FF 1929 I 368; RO 72 IV 187). On ne voit pas que Clerc ait fourni aucun objet servant au jeu; le juge cantonal du moins ne l'a pas constaté. Mais il a mis les locaux à la disposition de la compagnie. Sa participation, du reste, ne s'est pas bornée là. C'est pour le jeu qu'il a prêté son appartement et en vue de jeux qui devaient se répéter assez souvent et à dates fixes: les réunions étaient hebdomadaires. Il savait que les participants seraient relativement nombreux. Il y a là une organisation tout au moins rudimentaire à la tête de laquelle se trouvait Clerc et dont on pourrait même admettre qu'elle faisait de lui un arrangeur ou un entrepreneur.
Cependant, ce qui achève de la caractériser comme un tripot, c'est-à-dire comme une maison de jeu, c'est que, d'après les constatations souveraines de l'autorité cantonale, les participants ne se réunissaient que pour jouer et se soustraire au contrôle. Ajouté aux autres, en tout cas, ce fait est décisif.
4. L'intimé objecte n'avoir tiré aucun profit particulier de l'activité retenue à sa charge. Après la Cour de justice, qui l'a libéré par ce motif, il en conclut qu'il n'a pas exploité des jeux de hasard, ce terme impliquant une idée de lucre. Cela est faux. Il peut y avoir exploitation d'une entreprise sans dessein de lucre. Les termes qu'emploient les textes allemand et italien (betreiben, esercitare) sont, à cet égard, encore plus nets. L'art. 35 Cst. et les autres dispositions de la loi du 5 octobre 1929, où le même terme se retrouve, ne suggèrent pas une autre interprétation. La loi vise, en tant que maison de jeu, "toute" entreprise exploitant des jeux de hasard, non pas seulement celle que l'on exploite dans un dessein de lucre, professionnellement ou encore publiquement. De telles circonstances ne créent, ni n'augmentent le danger en raison duquel le législateur a interdit ces établissements: il s'agit des dangers économiques et moraux qu'ils font courir non seulement aux joueurs eux-mêmes, mais aussi à la collectivité. Peu importe, dès lors, que l'entrepreneur, le croupier ou l'arrangeur agissent ou non pour se procurer un gain; ce but existera en général, mais cela n'est pas décisif (Message du Conseil fédéral, FF 1929 I 368; HAFTER, Bes. Teil I, p. 313; RO 72 IV 187).
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Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour condamner Clerc en vertu de l'art. 6 de la loi fédérale du 5 octobre 1929 sur les maisons de jeu.
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Divieto delle case da giuoco. Distinzione tra i casi previsti dagli art. 2 cp. 1 e 4 della legge federale sulle case da giuoco.
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En été 1956, des personnages de la suite de jeunes princes arabes qui séjournaient en Suisse ont fait des achats d'armes chez l'armurier X; il s'agissait de fusils Mauser et de pistolets automatiques.
Dès le mois de septembre 1956, le Ministère public fédéral a procédé aux recherches prévues par les art. 100 ss. PPF pour déterminer si ces personnes et l'armurier X avaient contrevenu à l'interdiction d'exporter des armes. Au cours de cette enquête, Y a été arrêté le 25 janvier 1957 et retenu en détention préventive.
Le 7 mars 1957, le Département fédéral de justice et police a délégué aux autorités vaudoises l'instruction et le jugement de l'affaire. Le 21 mars 1957, Y, qui était toujours en détention, a été mis par le Ministère public fédéral à la disposition du juge informateur vaudois, lequel a ordonné sa libération quelques jours plus tard, savoir le 26 mars 1957.
Le juge informateur a clos son enquête le 3 juin 1957 et renvoyé X et Y devant le Tribunal de police correctionnelle de V.
Par jugement du 10 octobre 1957, le tribunal n'a retenu contre X que la contravention au concordat intercantonal sur le commerce des armes, pour n'avoir pas tenu correctement le contrôle des ventes, et l'a condamné à une amende de 400 fr. Pour le surplus, il a libéré les deux accusés, considérant que la vente des fusils et des pistolets par X n'était pas un acte d'exécution de l'exportation d'armes, mais seulement un acte préparatoire impuni, et que Y n'avait même pas été l'intermédiaire dans cette vente.
B.- Par acte du 15 novembre 1957, Y demande à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de lui allouer une indemnité à la charge de la Confédération.
Le Ministère public fédéral propose de rejeter la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La détention subie par Y comprend deux phases: la première embrasse la procédure des recherches dirigées par le Ministère public fédéral conformément aux art. 100 ss. PPF et commence le jour de l'arrestation, le 25 janvier 1957, pour finir au moment de la délégation de l'affaire aux autorités vaudoises décidée le 7 mars 1957 par le Département fédéral de justice et police, ou à la réception de cette décision par le Procureur général du canton de Vaud, le 11 mars 1957, ou au plus tard à la remise du détenu au juge informateur vaudois le 21 mars 1957; la seconde phase s'étend de l'une de ces dates à la relaxation ordonnée par le juge informateur de l'arrondissement de V., le 26 mars 1957.
Selon la jurisprudence (RO 69 IV 187; cf. également 64 I 74, 138, 67 I 156), lorsqu'il s'agit d'infractions ressortissant à la juridiction fédérale, la détention qui a commencé dans la phase des recherches entreprises en vertu des art. 100 ss. PPF et qui s'est prolongée pendant l'instruction cantonale relève, pour la durée de ces recherches, du droit fédéral y compris les prescriptions relatives à l'indemnisation; en revanche, les mesures prises après la délégation aux autorités cantonales et leurs conséquences sont régies par le droit cantonal, de même que le droit à une indemnité en raison du maintien du prévenu en détention durant la procédure cantonale.
Dans l'espèce, la Chambre d'accusation est dès lors compétente pour connaître de la demande d'indemnité en tant qu'elle concerne la première phase de la détention, savoir celle qui comprend la période des recherches du Ministère public fédéral.
2. L'art. 122 PPF statue qu'une indemnité est attribuée sur demande, pour préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction, à l'inculpé qui est mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu. Cette disposition vise normalement le cas où le Procureur général a décidé de renoncer à la poursuite: cela résulte de la place de l'art. 122 PPF, qui suit immédiatement les art. 120 et 121, et de l'emploi du mot "eingestellt" dans le texte allemand des art. 120 et 122. Lorsque la suspension est ordonnée par la Chambre d'accusation, c'est l'art. 131 PPF qui est applicable. Si l'acquittement est prononcé par la Cour pénale fédérale ou les Assises fédérales, l'allocation d'une indemnité à l'accusé est réglée par les art. 176 et 206 al. 4 PPF.
Toutefois, quand il y a eu délégation de la cause aux autorités d'un canton en vertu de l'art. 18 PPF ou, comme en l'espèce, par application de l'art. 22 de l'arrêté du Conseil fédéral concernant le matériel de guerre, du 28 mars 1949, l'art. 122 PPF doit être interprété en ce sens que par "ordonnance de non-lieu" il faut entendre également la décision de renoncer à la poursuite, rendue par le juge cantonal chargé de l'instruction, ainsi que le jugement d'acquittement prononcé par le tribunal du canton. L'analogie s'impose pour ce qui est de l'ordonnance de non-lieu prise par le juge instructeur du canton auquel l'enquête est confiée. Il en est de même pour le jugement libérant l'accusé, rendu par le tribunal cantonal saisi de l'affaire sur la base de la délégation décidée par la Confédération: il serait contradictoire que le prévenu mis au bénéfice d'un non-lieu pût obtenir une indemnité tandis qu'il ne pourrait pas en réclamer lorsqu'il serait acquitté par le tribunal du canton chargé de la poursuite. Il suit de là que, dans les cas où l'indemnité prévue par l'art. 122 PPF est demandée en raison du préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes d'instruction compris dans la phase des recherches ou la procédure judiciaire qui s'est déroulée avant la délégation, l'ordonnance de non-lieu dont par le cette disposition peut aussi être un jugement d'acquittement rendu par le tribunal du canton auquel la poursuite et le jugement de l'affaire ont été délégués; la compétence pour statuer sur l'indemnité réclamée appartient alors à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral et non aux autorités cantonales (RO 69 IV 187).
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Art.122 BStP. 1. In den vom Bundesrat den kantonalen Behörden überwiesenen Bundesstrafsachen beurteilt sich das Entschädigungsbegehren des in Untersuchungshaft Gesetzten insoweit nach Art. 122 BStP, als die Untersuchungshaft Teil des bundespolizeilichen Ermittlungsverfahrens nach Art. 100 ff. BStP bildet. Zuständigkeit der Anklagekammer zur Beurteilung solcher Entschädigungsbegehren (Erw. 1).
2. In Delegationsfällen gilt als "Einstellung der Untersuchung" gemäss Art. 122 BStP nicht nur die Sistierung des Verfahrens durch den kantonalen Untersuchungsrichter, sondern auch die Freisprechung des Angeklagten durch das kantonale Gericht. Über das Entschädigungsbegehren entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichtes (Erw. 2).
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En été 1956, des personnages de la suite de jeunes princes arabes qui séjournaient en Suisse ont fait des achats d'armes chez l'armurier X; il s'agissait de fusils Mauser et de pistolets automatiques.
Dès le mois de septembre 1956, le Ministère public fédéral a procédé aux recherches prévues par les art. 100 ss. PPF pour déterminer si ces personnes et l'armurier X avaient contrevenu à l'interdiction d'exporter des armes. Au cours de cette enquête, Y a été arrêté le 25 janvier 1957 et retenu en détention préventive.
Le 7 mars 1957, le Département fédéral de justice et police a délégué aux autorités vaudoises l'instruction et le jugement de l'affaire. Le 21 mars 1957, Y, qui était toujours en détention, a été mis par le Ministère public fédéral à la disposition du juge informateur vaudois, lequel a ordonné sa libération quelques jours plus tard, savoir le 26 mars 1957.
Le juge informateur a clos son enquête le 3 juin 1957 et renvoyé X et Y devant le Tribunal de police correctionnelle de V.
Par jugement du 10 octobre 1957, le tribunal n'a retenu contre X que la contravention au concordat intercantonal sur le commerce des armes, pour n'avoir pas tenu correctement le contrôle des ventes, et l'a condamné à une amende de 400 fr. Pour le surplus, il a libéré les deux accusés, considérant que la vente des fusils et des pistolets par X n'était pas un acte d'exécution de l'exportation d'armes, mais seulement un acte préparatoire impuni, et que Y n'avait même pas été l'intermédiaire dans cette vente.
B.- Par acte du 15 novembre 1957, Y demande à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de lui allouer une indemnité à la charge de la Confédération.
Le Ministère public fédéral propose de rejeter la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La détention subie par Y comprend deux phases: la première embrasse la procédure des recherches dirigées par le Ministère public fédéral conformément aux art. 100 ss. PPF et commence le jour de l'arrestation, le 25 janvier 1957, pour finir au moment de la délégation de l'affaire aux autorités vaudoises décidée le 7 mars 1957 par le Département fédéral de justice et police, ou à la réception de cette décision par le Procureur général du canton de Vaud, le 11 mars 1957, ou au plus tard à la remise du détenu au juge informateur vaudois le 21 mars 1957; la seconde phase s'étend de l'une de ces dates à la relaxation ordonnée par le juge informateur de l'arrondissement de V., le 26 mars 1957.
Selon la jurisprudence (RO 69 IV 187; cf. également 64 I 74, 138, 67 I 156), lorsqu'il s'agit d'infractions ressortissant à la juridiction fédérale, la détention qui a commencé dans la phase des recherches entreprises en vertu des art. 100 ss. PPF et qui s'est prolongée pendant l'instruction cantonale relève, pour la durée de ces recherches, du droit fédéral y compris les prescriptions relatives à l'indemnisation; en revanche, les mesures prises après la délégation aux autorités cantonales et leurs conséquences sont régies par le droit cantonal, de même que le droit à une indemnité en raison du maintien du prévenu en détention durant la procédure cantonale.
Dans l'espèce, la Chambre d'accusation est dès lors compétente pour connaître de la demande d'indemnité en tant qu'elle concerne la première phase de la détention, savoir celle qui comprend la période des recherches du Ministère public fédéral.
2. L'art. 122 PPF statue qu'une indemnité est attribuée sur demande, pour préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction, à l'inculpé qui est mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu. Cette disposition vise normalement le cas où le Procureur général a décidé de renoncer à la poursuite: cela résulte de la place de l'art. 122 PPF, qui suit immédiatement les art. 120 et 121, et de l'emploi du mot "eingestellt" dans le texte allemand des art. 120 et 122. Lorsque la suspension est ordonnée par la Chambre d'accusation, c'est l'art. 131 PPF qui est applicable. Si l'acquittement est prononcé par la Cour pénale fédérale ou les Assises fédérales, l'allocation d'une indemnité à l'accusé est réglée par les art. 176 et 206 al. 4 PPF.
Toutefois, quand il y a eu délégation de la cause aux autorités d'un canton en vertu de l'art. 18 PPF ou, comme en l'espèce, par application de l'art. 22 de l'arrêté du Conseil fédéral concernant le matériel de guerre, du 28 mars 1949, l'art. 122 PPF doit être interprété en ce sens que par "ordonnance de non-lieu" il faut entendre également la décision de renoncer à la poursuite, rendue par le juge cantonal chargé de l'instruction, ainsi que le jugement d'acquittement prononcé par le tribunal du canton. L'analogie s'impose pour ce qui est de l'ordonnance de non-lieu prise par le juge instructeur du canton auquel l'enquête est confiée. Il en est de même pour le jugement libérant l'accusé, rendu par le tribunal cantonal saisi de l'affaire sur la base de la délégation décidée par la Confédération: il serait contradictoire que le prévenu mis au bénéfice d'un non-lieu pût obtenir une indemnité tandis qu'il ne pourrait pas en réclamer lorsqu'il serait acquitté par le tribunal du canton chargé de la poursuite. Il suit de là que, dans les cas où l'indemnité prévue par l'art. 122 PPF est demandée en raison du préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes d'instruction compris dans la phase des recherches ou la procédure judiciaire qui s'est déroulée avant la délégation, l'ordonnance de non-lieu dont par le cette disposition peut aussi être un jugement d'acquittement rendu par le tribunal du canton auquel la poursuite et le jugement de l'affaire ont été délégués; la compétence pour statuer sur l'indemnité réclamée appartient alors à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral et non aux autorités cantonales (RO 69 IV 187).
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Art.122PPF. 1. Dans les causes pénales de droit fédéral que le Conseil fédéral délègue aux autorités cantonales, la demande d'indemnité de la personne arrêtée est régie par l'art. 122 PPF en tant que la détention préventive se situe dans la phase fédérale des recherches prévues par les art. 100 ss. PPF. La chambre d'accusation est compétente pour statuer sur une telle demande d'indemnité (consid. 1).
2. Lorsqu'il y a eu délégation de la cause aux autorités d'un canton, l'art. 122 PPF doit être interprété en ce sens que par "ordonnance de non-lieu" il faut entendre également la décision de renoncer à la poursuite, rendue par le juge cantonal chargé de l'instruction, ainsi que le jugement d'acquittement prononcé par le tribunal du canton. La compétence pour statuer sur la demande d'indemnité appartient à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 208
En été 1956, des personnages de la suite de jeunes princes arabes qui séjournaient en Suisse ont fait des achats d'armes chez l'armurier X; il s'agissait de fusils Mauser et de pistolets automatiques.
Dès le mois de septembre 1956, le Ministère public fédéral a procédé aux recherches prévues par les art. 100 ss. PPF pour déterminer si ces personnes et l'armurier X avaient contrevenu à l'interdiction d'exporter des armes. Au cours de cette enquête, Y a été arrêté le 25 janvier 1957 et retenu en détention préventive.
Le 7 mars 1957, le Département fédéral de justice et police a délégué aux autorités vaudoises l'instruction et le jugement de l'affaire. Le 21 mars 1957, Y, qui était toujours en détention, a été mis par le Ministère public fédéral à la disposition du juge informateur vaudois, lequel a ordonné sa libération quelques jours plus tard, savoir le 26 mars 1957.
Le juge informateur a clos son enquête le 3 juin 1957 et renvoyé X et Y devant le Tribunal de police correctionnelle de V.
Par jugement du 10 octobre 1957, le tribunal n'a retenu contre X que la contravention au concordat intercantonal sur le commerce des armes, pour n'avoir pas tenu correctement le contrôle des ventes, et l'a condamné à une amende de 400 fr. Pour le surplus, il a libéré les deux accusés, considérant que la vente des fusils et des pistolets par X n'était pas un acte d'exécution de l'exportation d'armes, mais seulement un acte préparatoire impuni, et que Y n'avait même pas été l'intermédiaire dans cette vente.
B.- Par acte du 15 novembre 1957, Y demande à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de lui allouer une indemnité à la charge de la Confédération.
Le Ministère public fédéral propose de rejeter la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La détention subie par Y comprend deux phases: la première embrasse la procédure des recherches dirigées par le Ministère public fédéral conformément aux art. 100 ss. PPF et commence le jour de l'arrestation, le 25 janvier 1957, pour finir au moment de la délégation de l'affaire aux autorités vaudoises décidée le 7 mars 1957 par le Département fédéral de justice et police, ou à la réception de cette décision par le Procureur général du canton de Vaud, le 11 mars 1957, ou au plus tard à la remise du détenu au juge informateur vaudois le 21 mars 1957; la seconde phase s'étend de l'une de ces dates à la relaxation ordonnée par le juge informateur de l'arrondissement de V., le 26 mars 1957.
Selon la jurisprudence (RO 69 IV 187; cf. également 64 I 74, 138, 67 I 156), lorsqu'il s'agit d'infractions ressortissant à la juridiction fédérale, la détention qui a commencé dans la phase des recherches entreprises en vertu des art. 100 ss. PPF et qui s'est prolongée pendant l'instruction cantonale relève, pour la durée de ces recherches, du droit fédéral y compris les prescriptions relatives à l'indemnisation; en revanche, les mesures prises après la délégation aux autorités cantonales et leurs conséquences sont régies par le droit cantonal, de même que le droit à une indemnité en raison du maintien du prévenu en détention durant la procédure cantonale.
Dans l'espèce, la Chambre d'accusation est dès lors compétente pour connaître de la demande d'indemnité en tant qu'elle concerne la première phase de la détention, savoir celle qui comprend la période des recherches du Ministère public fédéral.
2. L'art. 122 PPF statue qu'une indemnité est attribuée sur demande, pour préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction, à l'inculpé qui est mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu. Cette disposition vise normalement le cas où le Procureur général a décidé de renoncer à la poursuite: cela résulte de la place de l'art. 122 PPF, qui suit immédiatement les art. 120 et 121, et de l'emploi du mot "eingestellt" dans le texte allemand des art. 120 et 122. Lorsque la suspension est ordonnée par la Chambre d'accusation, c'est l'art. 131 PPF qui est applicable. Si l'acquittement est prononcé par la Cour pénale fédérale ou les Assises fédérales, l'allocation d'une indemnité à l'accusé est réglée par les art. 176 et 206 al. 4 PPF.
Toutefois, quand il y a eu délégation de la cause aux autorités d'un canton en vertu de l'art. 18 PPF ou, comme en l'espèce, par application de l'art. 22 de l'arrêté du Conseil fédéral concernant le matériel de guerre, du 28 mars 1949, l'art. 122 PPF doit être interprété en ce sens que par "ordonnance de non-lieu" il faut entendre également la décision de renoncer à la poursuite, rendue par le juge cantonal chargé de l'instruction, ainsi que le jugement d'acquittement prononcé par le tribunal du canton. L'analogie s'impose pour ce qui est de l'ordonnance de non-lieu prise par le juge instructeur du canton auquel l'enquête est confiée. Il en est de même pour le jugement libérant l'accusé, rendu par le tribunal cantonal saisi de l'affaire sur la base de la délégation décidée par la Confédération: il serait contradictoire que le prévenu mis au bénéfice d'un non-lieu pût obtenir une indemnité tandis qu'il ne pourrait pas en réclamer lorsqu'il serait acquitté par le tribunal du canton chargé de la poursuite. Il suit de là que, dans les cas où l'indemnité prévue par l'art. 122 PPF est demandée en raison du préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes d'instruction compris dans la phase des recherches ou la procédure judiciaire qui s'est déroulée avant la délégation, l'ordonnance de non-lieu dont par le cette disposition peut aussi être un jugement d'acquittement rendu par le tribunal du canton auquel la poursuite et le jugement de l'affaire ont été délégués; la compétence pour statuer sur l'indemnité réclamée appartient alors à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral et non aux autorités cantonales (RO 69 IV 187).
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Art.122PPF. 1. Nelle cause penali di diritto federale che il Consiglio federale delega alle autorità cantonali la domanda di indennità della persona arrestata è retta dall'art. 122 PPF nella misura in cui il carcere preventivo é compreso nella procedura federale di indagini giusta gli art. 100 segg. PPF. Competenza della Camera d'accusa a statuire su tale domanda d'indennità.
2. Quando la causa é stata delegata alle autorità di un cantone. per "dichiarazione di non doversi procedere" a norma dell'art, 122 devesi intendere non solo l'abbandono del procedimento da parte del giudice istruttore cantonale, ma anche il giudizio di assoluzione pronunciato dal tribunale cantonale. Sulla domanda d'indennità decide la Camera d'accusa del Tribunale federale.
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Erwägungen ab Seite 211
Attendu que le pourvoi en nullité est ouvert contre les jugements (art. 268 al. 2 PPF), c'est-à-dire contre les prononcés qui statuent sur l'action pénale (libération, condamnation, révocation du sursis) ou sur une question préjudicielle qui peut y mettre fin (plainte du lésé, prescription, responsabilité de l'accusé); qu'il n'est pas ouvert, en revanche, contre les décisions qui n'intéressent que la marche de la procédure (RO 74 IV 128), les ordonnances de non-lieu rendues en dernière instance étant seules exceptées (art. 268 al. 3 PPF); qu'il est dès lors irrecevable lorsqu'il vise soit une décision donnant suite à l'accusation, comme le dit expressément l'arrêt précité, soit aussi une ordonnance de renvoi; que la cour de céans en a déjà jugé ainsi à de nombreuses reprises (arrêts Wasser, du 13 novembre 1951 et les arrêts antérieurs cités; Clivaz, du 3 octobre 1953; Chardon, du 28 janvier 1954; Gillet, du 5 mai 1955 etc., non publiés).
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Art. 268 Abs.2 BStP. Gegen prozessleitende Verfügungen, insbesondere gegen Überweisungsbeschlüsse, ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht gegeben.
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Erwägungen ab Seite 211
Attendu que le pourvoi en nullité est ouvert contre les jugements (art. 268 al. 2 PPF), c'est-à-dire contre les prononcés qui statuent sur l'action pénale (libération, condamnation, révocation du sursis) ou sur une question préjudicielle qui peut y mettre fin (plainte du lésé, prescription, responsabilité de l'accusé); qu'il n'est pas ouvert, en revanche, contre les décisions qui n'intéressent que la marche de la procédure (RO 74 IV 128), les ordonnances de non-lieu rendues en dernière instance étant seules exceptées (art. 268 al. 3 PPF); qu'il est dès lors irrecevable lorsqu'il vise soit une décision donnant suite à l'accusation, comme le dit expressément l'arrêt précité, soit aussi une ordonnance de renvoi; que la cour de céans en a déjà jugé ainsi à de nombreuses reprises (arrêts Wasser, du 13 novembre 1951 et les arrêts antérieurs cités; Clivaz, du 3 octobre 1953; Chardon, du 28 janvier 1954; Gillet, du 5 mai 1955 etc., non publiés).
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Art. 268 al.2PPF. Le pourvoi en nullité n'est pas ouvert contre les décisions qui n'intéressent que la marche de la procédure, en particulier contre les ordonnances de renvoi.
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Attendu que le pourvoi en nullité est ouvert contre les jugements (art. 268 al. 2 PPF), c'est-à-dire contre les prononcés qui statuent sur l'action pénale (libération, condamnation, révocation du sursis) ou sur une question préjudicielle qui peut y mettre fin (plainte du lésé, prescription, responsabilité de l'accusé); qu'il n'est pas ouvert, en revanche, contre les décisions qui n'intéressent que la marche de la procédure (RO 74 IV 128), les ordonnances de non-lieu rendues en dernière instance étant seules exceptées (art. 268 al. 3 PPF); qu'il est dès lors irrecevable lorsqu'il vise soit une décision donnant suite à l'accusation, comme le dit expressément l'arrêt précité, soit aussi une ordonnance de renvoi; que la cour de céans en a déjà jugé ainsi à de nombreuses reprises (arrêts Wasser, du 13 novembre 1951 et les arrêts antérieurs cités; Clivaz, du 3 octobre 1953; Chardon, du 28 janvier 1954; Gillet, du 5 mai 1955 etc., non publiés).
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Art. 268 cp.2PPF. Il ricorso per cassazione non é ammissibile contro le decisioni che concernono unicamente il corso della procedura, in particolare contro le ordinanze di rinvio.
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Sachverhalt ab Seite 25
A.- Paul Rufener ist Eigentümer des in Langenthal gelegenen landwirtschaftlichen Heimwesens Badgut, das seit 1952 von seinem Sohn Max Rufener als Pächter bewirtschaftet wird.
Am 26. Oktober 1955 wurden auf Badgut die Kamine gerusst. Die damit beschäftigten Kaminfeger Glanzmann und Leuenberger warfen den anfallenden Russ und die Asche in einen aus Holzbrettern errichteten und mit Blech ausgeschlagenen Behälter, der an die innere Ostwand des 12 auf 20 m messenden, auf der Südseite offenen Wagenschopfes angelehnt war. Dabei bemerkten sie, dass der Russ glimmte und die Asche rauchte. Dasselbe stellte Paul Rufener fest, der am Nachmittag des 26. Oktober 1955 zufällig in Badgut auf Besuch weilte. Er schlug vor, die Asche mit Wasser zu übergiessen. Glanzmann fand jedoch, es genüge, den Aschenhaufen mit einem Blech zuzudecken, worauf Rufener in Gegenwart seines Sohnes Max Rufener die den Rand des Behälters übersteigende Asche abzutragen begann. Dabei kam, wie beide feststellten, Glut zum Vorschein, weswegen Paul Rufener seinen Sohn anwies, den Aschenbehälter zu überwachen.
In der Nacht des 27./28. Oktober 1955 brach im Wagenschopf des Badgutes ein Brand aus, der von der Feuerwehr von Langenthal gelöscht werden konnte. Der Brandherd wurde im Bereich des Aschenbehälters festgestellt und als Brandursache das Ablegen der nicht erkalteten Asche ermittelt. Der entstandene Schaden belief sich auf über Fr. 10'000.--. Er wurde von der Brandversicherungsanstalt des Kantons Bern gedeckt.
B.- Am 3. Juli 1956 sprach die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern Paul Rufener der fahrrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 60.-.
C.- Rufener führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Des Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 222 Abs 1 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer fahrrlässig zum Schaden eines andern oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr eine Feuersbrunst verursacht.
Unbestritten ist, dass der dem Beschwerdeführer gehörende Wagenschopf des in Langenthal gelegenen Badgutes in der Nacht des 27./28. Oktober 1955 Gegenstand einer Feuersbrunst im Sinne der genannten Bestimmung war. Zur Entscheidung steht daher einzig, ob durch den Brand ein anderer geschädigt oder eine Gemeingefahr herbeigeführt wurde.
2. Die Vorinstanz stellt fest, Max Rufener, der Sohn des Beschwerdeführers, sei durch die Feuersbrunst zu Schaden gekommen. Das ist eine Feststellung tatsächlicher Natur, an die der Kassationshof gebunden ist (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Damit ist indessen nicht gesagt, dass es sich um einen Schaden handelt, der dem Beschwerdeführer nach Art. 222 StGB zur Last fällt. Ein solcher Vorwurf wäre nur am Platz, wenn Rufener gegenüber seinem Sohn rechtlich verpflichtet gewesen wäre, den durch das Ablegen der nicht erkalteten Asche geschaffenen gefährlichen Zustand zu beseitigen. Davon kann nicht die Rede sein. Es ist nicht Sache des Verpächters, sondern des Pächters eines landwirtschaftlichen Heimwesens dafür zu sorgen, dass die mit dem ordentlichen Unterhalt des Gutes zusammenhängenden Reinigungsarbeiten, wozu auch das Russen der Kamine zählt, so ausgeführt werden, dass daraus niemand ein Schaden erwächst. Das gilt vorliegend umso mehr, als Max Rufener nach der verbindlichen Feststellung des angefochtenen Urteils selbst gesehen hatte, dass sich im Aschenbehälter Glut befand, und er vom Vater angewiesen worden war, den Aschenhaufen im Auge zu behalten und zu kontrollieren. Kannte er aber die Gefahr, lag es an ihm, das zum Schutz seiner Interessen Erforderliche vorzukehren. Liess er es daran fehlen, kann der ihm aus seiner eigenen Unvorsichtigkeit entstandene Schaden nicht zum Anlass genommen werden, um seinen Vater nach Art. 222 StGB zu bestrafen. Daran ändert nichts, dass es nach Art. 43 des bernischen Gesetzes über die kantonale Versicherung der Gebäude gegen Feuersgefahr vom 1. März 1914/30. Oktober 1927 dem Gebäudeeigentümer als Versicherungsnehmer obliegt, ein ausgebrochenes Schadenfeuer zu bekämpfen, bei Naturereignissen die zur Schadensabwendung geeigneten Schutzvorkehren zu treffen und überhaupt zur Schadensminderung nach Kräften beizutragen. Diese Pflicht betrifft ausschliesslich das Verhältnis des Beschwerdeführers zur kantonalen Brandversicherungsanstalt, nicht aber seinen Pflichtenkreis aus dem Pachtverhältnis. Inwiefern sich aus § 1 des bernischen Dekretes betreffend die Feuerordnung vom 1. Februar 1897, wonach jedermann gehalten ist, mit Feuer und Licht sorgfältig umzugehen, etwas anderes ergeben sollte, ist nicht ersichtlich. Weder hat der Beschwerdeführer den gefährlichen Zustand geschaffen, noch gehörte es nach dem Gesagten zu seinen Obliegenheiten als Verpächter, für die richtige Ausführung der durch die ordentliche Bewirtschaftung des Gutes bedingten Reinigungsarbeiten besorgt zu sein.
3. Die Vorinstanz hält dafür, der Brandversicherungsanstalt des Kantons Bern sei dadurch, dass sie den Feuerschaden auf Grund des Gesetzes über die kantonale Versicherung der Gebäude gegen Feuersgefahr habe decken müssen, ein nach Art. 222 StGB beachtlicher Schaden entstanden. Zur Begründung verweist sie auf die herrschende Lehre, die in Fällen wie dem vorliegenden eine Schädigung des Versicherers annimmt und diesen als "andern" im Sinne der genannten Bestimmung erachtet (HAFTER, Lehrbuch, S. 499; THORMANN/v. OVERBECK, Kommentar, N. 8 zu 221; LOGOZ, Kommentar, N. 2 b zu Art. 221; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 669). Diese Auffassung hält indessen bei näherer Prüfung nicht stand.
Durch die Zerstörung oder Beschädigung des versicherten Gegenstandes wird der Versicherer in seinen Rechten nicht unmittelbar berührt. Erleidet er mit Eintritt des Schadensfalles eine Vermögenseinbusse, so lediglich infolge einer ihm obliegenden Entschädigungspflicht. Dass ein solcher Nachteil als Schaden im Sinne des Art. 222 StGB zu gelten habe, sagt das Gesetz nicht. Auch wird in der angeführten Literatur nicht näher begründet, warum dem so sein sollte. Zwar berufen sich HAFTER und THORMANN/v. OVERBECK auf die Gesetzesmaterialien, indem sie das Votum des Berichterstatters der ständerätlichen Kommission heranziehen, der es für selbstverständlich erachtete, dass als "anderer" auch eine Versicherungsgesellschaft in Betracht kommt (Sten.Bull. StR 1936 S. 350). Darauf kann jedoch deswegen nicht abgestellt werden, weil nicht nur nichts dafür vorliegt, dass der Nationalrat dem gefolgt wäre, sondern im Gegenteil die Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission den Standpunkt vertraten, es handle sich hiebei um "eine andere Frage, die für die strafrechtliche Beurteilung nicht ins Gewicht fällt" (Sten. Bull. 1934, S. 703/4). Bei diesem Gegensatz der Meinungen lässt sich aus der Entstehungsgeschichte weder etwas für noch wider die herrschende Lehre ableiten. Anders verhält es sich dagegen, wenn man von dem der Leistungspflicht des Versicherers zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ausgeht.
Im Versicherungsvertrag verspricht der Versicherer dem Versicherungsnehmer gegen Entgelt für den Fall der Zerstörung, Verletzung oder Schädigung eines Gegenstandes durch ein ungewisses, zukünftiges Ereignis eine in Geld bestimmbare Leistung. Tritt der Schadensfall ein und bezahlt der Versicherer die Versicherungssumme, liegt darin nichts anderes als die Erfüllung einer Vertragspflicht. Das gilt ohne Unterschied auch dann, wenn der Versicherungsnehmer den Eintritt des Schadensereignisses schuldhaft herbeiführt und der Versicherer für solche Fälle die Schadensdeckung übernommen hat. Erleidet dieser dabei eine Vermögenseinbusse, kann er sich - betrügerische Schadensstiftung vorbehalten - nicht darauf berufen, durch den Versicherungsnehmer geschädigt worden zu sein. Nicht anderes verhält es sich, wenn der Versicherer kraft kantonalen Gesetzes zum Abschluss des Versicherungsvertrages verpflichtet ist.
Steht aber zivilrechtlich ein Schaden gar nicht in Frage, geht es nicht an, die beim Versicherer infolge Erfüllung einer vertraglichen Leistungspflicht entstandene Vermögensverminderung dem Versicherungsnehmer als Schaden nach Art. 222 StGB zur Last zu legen. Einer solchen Ordnung entspräche nicht nur kein schutzwürdiges Interesse, sondern sie müsste auch zu unhaltbaren Ergebnissen führen.
Wäre es doch beispielsweise widersinnig, einerseits den Versicherer kraft zwingender gesetzlicher Vorschrift (Art. 14 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 98 Abs. 1 VVG) in vollem Umfang für den Schaden haften zu lassen, den der Versicherungsnehmer leichtfahrlässig verschuldet hat, und anderseits diesen letzteren für dieselbe Fahrlässigkeit nach Art. 222 StGB zu bestrafen, weil der Versicherer in Erfüllung einer von Gesetzes wegen unabdingbaren Vertragspflicht eine Vermögenseinbusse erlitt. Der Vermögensnachteil, welcher dem Versicherer durch Bezahlung der Versicherungssumme erwächst, fällt daher als Schaden nach Art. 222 StGB ausser Betracht.
4. Ist der Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe "zum Schaden eines andern" eine Feuersbrunst verursacht, unbegründet, bleibt lediglich zu prüfen, ob durch den Brand eine Gemeingefahr geschaffen wurde.
Wie die herrschende Lehre annimmt, muss die Gemeingefahr im Sinne des Art. 222 StGB eine konkrete sein (HAFTER, a.a.O., S. 492; THORMANN/v. OVERBECK, a.a.O., Vorbemerkung 1 zu Art. 221-230; LOGoz, a.a.O., Vorbemerkung 2 zu Art. 221-230; SCHWANDER, a.a.O., Nr. 666 Ziff. 5). Dem ist beizupflichten. Würde eine bloss abstrakte Gefährdung genügen, wäre nicht einzusehen, warum der Gesetzgeber in Art. 222 StGB, der unter dem Titel der "Gemeingefährlichen Verbrechen und Vergehen" eingereiht ist, noch ausdrücklich auf die "Herbeiführung der Gemeingefahr" hätte hinweisen müssen.
Die Vorinstanz hat die Frage nach der Gemeingefahr bejaht, weil der ganze Schopf in Flammen gestanden sei und das Gebäude sich in nächster Nähe der Scheune befinde. Angesichts des Umstandes, dass Schopf und Scheune Eigentum des Beschwerdeführers waren, genügt die nahe Möglichkeit einer Übertragung des Feuers vom einen auf das andere Gebäude nicht, um eine Gemeingefahr anzunehmen. Anders wäre es nur, wenn ein Übergreifen des Brandes vom Schopf auf die Scheune zugleich eine konkrete Gefährdung des von Max Rufener und seiner Familie bewohnten Hauses zur Folge gehabt hätte. Indessen steht überhaupt nicht fest, dass die Scheune von Flammen bedroht war. Die Annahme des Obergerichtes, wonach sich dieses Gebäude in nächster Nähe des Schopfes befindet, ist zu unbestimmt, als dass sie einen solchen Schluss zuliesse. Das angefochtene Urteil schweigt sich jedoch nicht bloss über die genaue Entfernung zwischen Schopf und Scheune aus, sondern es enthält auch keine näheren Angaben über die Distanz zwischen diesen und dem Wohnhaus. Das Fehlen entsprechender tatsächlicher Feststellungen fällt vorliegend umso mehr ins Gewicht, als die Behauptung des Beschwerdeführers, es sei zur Zeit des Brandes windstill gewesen, von der Vorinstanz nicht widerlegt wurde.
Ob die von gewissen Autoren vertretene Auffassung, wonach eine Gemeingefahr immer dann anzunehmen sei, wenn die Feuerwehr eingreife (vgl. HAFTER, a.a.O., S. 500), dem Sinn des Gesetzes entspricht, erscheint zweifelhaft. Ist doch nicht zu verkennen, dass die Feuerwehrleute in solchen Fällen nicht unverhofft einer Gefahr ausgesetzt werden, sondern die mit dem Löschen von Bränden verbundenen Risiken als Folge ihrer Dienst- oder Berufspflicht auf sich nehmen. Indessen kann die Frage offen bleiben, weil so oder anders nach Art. 222 StGB eine konkrete Gefährdung gegeben sein müsste und dem angefochtenen Urteil hierüber nichts zu entnehmen ist.
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Art.222Abs. 1StGB. Wann ist eine Feuersbrunst fahrlässig
a) zum Schaden eines andern (Pächter, Versicherer) (Erw. 2 und 3) oder
b) unter Herbeiführung einer Gemeingefahr (Erw. 4) verursacht?
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Sachverhalt ab Seite 25
A.- Paul Rufener ist Eigentümer des in Langenthal gelegenen landwirtschaftlichen Heimwesens Badgut, das seit 1952 von seinem Sohn Max Rufener als Pächter bewirtschaftet wird.
Am 26. Oktober 1955 wurden auf Badgut die Kamine gerusst. Die damit beschäftigten Kaminfeger Glanzmann und Leuenberger warfen den anfallenden Russ und die Asche in einen aus Holzbrettern errichteten und mit Blech ausgeschlagenen Behälter, der an die innere Ostwand des 12 auf 20 m messenden, auf der Südseite offenen Wagenschopfes angelehnt war. Dabei bemerkten sie, dass der Russ glimmte und die Asche rauchte. Dasselbe stellte Paul Rufener fest, der am Nachmittag des 26. Oktober 1955 zufällig in Badgut auf Besuch weilte. Er schlug vor, die Asche mit Wasser zu übergiessen. Glanzmann fand jedoch, es genüge, den Aschenhaufen mit einem Blech zuzudecken, worauf Rufener in Gegenwart seines Sohnes Max Rufener die den Rand des Behälters übersteigende Asche abzutragen begann. Dabei kam, wie beide feststellten, Glut zum Vorschein, weswegen Paul Rufener seinen Sohn anwies, den Aschenbehälter zu überwachen.
In der Nacht des 27./28. Oktober 1955 brach im Wagenschopf des Badgutes ein Brand aus, der von der Feuerwehr von Langenthal gelöscht werden konnte. Der Brandherd wurde im Bereich des Aschenbehälters festgestellt und als Brandursache das Ablegen der nicht erkalteten Asche ermittelt. Der entstandene Schaden belief sich auf über Fr. 10'000.--. Er wurde von der Brandversicherungsanstalt des Kantons Bern gedeckt.
B.- Am 3. Juli 1956 sprach die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern Paul Rufener der fahrrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 60.-.
C.- Rufener führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Des Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 222 Abs 1 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer fahrrlässig zum Schaden eines andern oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr eine Feuersbrunst verursacht.
Unbestritten ist, dass der dem Beschwerdeführer gehörende Wagenschopf des in Langenthal gelegenen Badgutes in der Nacht des 27./28. Oktober 1955 Gegenstand einer Feuersbrunst im Sinne der genannten Bestimmung war. Zur Entscheidung steht daher einzig, ob durch den Brand ein anderer geschädigt oder eine Gemeingefahr herbeigeführt wurde.
2. Die Vorinstanz stellt fest, Max Rufener, der Sohn des Beschwerdeführers, sei durch die Feuersbrunst zu Schaden gekommen. Das ist eine Feststellung tatsächlicher Natur, an die der Kassationshof gebunden ist (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Damit ist indessen nicht gesagt, dass es sich um einen Schaden handelt, der dem Beschwerdeführer nach Art. 222 StGB zur Last fällt. Ein solcher Vorwurf wäre nur am Platz, wenn Rufener gegenüber seinem Sohn rechtlich verpflichtet gewesen wäre, den durch das Ablegen der nicht erkalteten Asche geschaffenen gefährlichen Zustand zu beseitigen. Davon kann nicht die Rede sein. Es ist nicht Sache des Verpächters, sondern des Pächters eines landwirtschaftlichen Heimwesens dafür zu sorgen, dass die mit dem ordentlichen Unterhalt des Gutes zusammenhängenden Reinigungsarbeiten, wozu auch das Russen der Kamine zählt, so ausgeführt werden, dass daraus niemand ein Schaden erwächst. Das gilt vorliegend umso mehr, als Max Rufener nach der verbindlichen Feststellung des angefochtenen Urteils selbst gesehen hatte, dass sich im Aschenbehälter Glut befand, und er vom Vater angewiesen worden war, den Aschenhaufen im Auge zu behalten und zu kontrollieren. Kannte er aber die Gefahr, lag es an ihm, das zum Schutz seiner Interessen Erforderliche vorzukehren. Liess er es daran fehlen, kann der ihm aus seiner eigenen Unvorsichtigkeit entstandene Schaden nicht zum Anlass genommen werden, um seinen Vater nach Art. 222 StGB zu bestrafen. Daran ändert nichts, dass es nach Art. 43 des bernischen Gesetzes über die kantonale Versicherung der Gebäude gegen Feuersgefahr vom 1. März 1914/30. Oktober 1927 dem Gebäudeeigentümer als Versicherungsnehmer obliegt, ein ausgebrochenes Schadenfeuer zu bekämpfen, bei Naturereignissen die zur Schadensabwendung geeigneten Schutzvorkehren zu treffen und überhaupt zur Schadensminderung nach Kräften beizutragen. Diese Pflicht betrifft ausschliesslich das Verhältnis des Beschwerdeführers zur kantonalen Brandversicherungsanstalt, nicht aber seinen Pflichtenkreis aus dem Pachtverhältnis. Inwiefern sich aus § 1 des bernischen Dekretes betreffend die Feuerordnung vom 1. Februar 1897, wonach jedermann gehalten ist, mit Feuer und Licht sorgfältig umzugehen, etwas anderes ergeben sollte, ist nicht ersichtlich. Weder hat der Beschwerdeführer den gefährlichen Zustand geschaffen, noch gehörte es nach dem Gesagten zu seinen Obliegenheiten als Verpächter, für die richtige Ausführung der durch die ordentliche Bewirtschaftung des Gutes bedingten Reinigungsarbeiten besorgt zu sein.
3. Die Vorinstanz hält dafür, der Brandversicherungsanstalt des Kantons Bern sei dadurch, dass sie den Feuerschaden auf Grund des Gesetzes über die kantonale Versicherung der Gebäude gegen Feuersgefahr habe decken müssen, ein nach Art. 222 StGB beachtlicher Schaden entstanden. Zur Begründung verweist sie auf die herrschende Lehre, die in Fällen wie dem vorliegenden eine Schädigung des Versicherers annimmt und diesen als "andern" im Sinne der genannten Bestimmung erachtet (HAFTER, Lehrbuch, S. 499; THORMANN/v. OVERBECK, Kommentar, N. 8 zu 221; LOGOZ, Kommentar, N. 2 b zu Art. 221; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 669). Diese Auffassung hält indessen bei näherer Prüfung nicht stand.
Durch die Zerstörung oder Beschädigung des versicherten Gegenstandes wird der Versicherer in seinen Rechten nicht unmittelbar berührt. Erleidet er mit Eintritt des Schadensfalles eine Vermögenseinbusse, so lediglich infolge einer ihm obliegenden Entschädigungspflicht. Dass ein solcher Nachteil als Schaden im Sinne des Art. 222 StGB zu gelten habe, sagt das Gesetz nicht. Auch wird in der angeführten Literatur nicht näher begründet, warum dem so sein sollte. Zwar berufen sich HAFTER und THORMANN/v. OVERBECK auf die Gesetzesmaterialien, indem sie das Votum des Berichterstatters der ständerätlichen Kommission heranziehen, der es für selbstverständlich erachtete, dass als "anderer" auch eine Versicherungsgesellschaft in Betracht kommt (Sten.Bull. StR 1936 S. 350). Darauf kann jedoch deswegen nicht abgestellt werden, weil nicht nur nichts dafür vorliegt, dass der Nationalrat dem gefolgt wäre, sondern im Gegenteil die Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission den Standpunkt vertraten, es handle sich hiebei um "eine andere Frage, die für die strafrechtliche Beurteilung nicht ins Gewicht fällt" (Sten. Bull. 1934, S. 703/4). Bei diesem Gegensatz der Meinungen lässt sich aus der Entstehungsgeschichte weder etwas für noch wider die herrschende Lehre ableiten. Anders verhält es sich dagegen, wenn man von dem der Leistungspflicht des Versicherers zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ausgeht.
Im Versicherungsvertrag verspricht der Versicherer dem Versicherungsnehmer gegen Entgelt für den Fall der Zerstörung, Verletzung oder Schädigung eines Gegenstandes durch ein ungewisses, zukünftiges Ereignis eine in Geld bestimmbare Leistung. Tritt der Schadensfall ein und bezahlt der Versicherer die Versicherungssumme, liegt darin nichts anderes als die Erfüllung einer Vertragspflicht. Das gilt ohne Unterschied auch dann, wenn der Versicherungsnehmer den Eintritt des Schadensereignisses schuldhaft herbeiführt und der Versicherer für solche Fälle die Schadensdeckung übernommen hat. Erleidet dieser dabei eine Vermögenseinbusse, kann er sich - betrügerische Schadensstiftung vorbehalten - nicht darauf berufen, durch den Versicherungsnehmer geschädigt worden zu sein. Nicht anderes verhält es sich, wenn der Versicherer kraft kantonalen Gesetzes zum Abschluss des Versicherungsvertrages verpflichtet ist.
Steht aber zivilrechtlich ein Schaden gar nicht in Frage, geht es nicht an, die beim Versicherer infolge Erfüllung einer vertraglichen Leistungspflicht entstandene Vermögensverminderung dem Versicherungsnehmer als Schaden nach Art. 222 StGB zur Last zu legen. Einer solchen Ordnung entspräche nicht nur kein schutzwürdiges Interesse, sondern sie müsste auch zu unhaltbaren Ergebnissen führen.
Wäre es doch beispielsweise widersinnig, einerseits den Versicherer kraft zwingender gesetzlicher Vorschrift (Art. 14 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 98 Abs. 1 VVG) in vollem Umfang für den Schaden haften zu lassen, den der Versicherungsnehmer leichtfahrlässig verschuldet hat, und anderseits diesen letzteren für dieselbe Fahrlässigkeit nach Art. 222 StGB zu bestrafen, weil der Versicherer in Erfüllung einer von Gesetzes wegen unabdingbaren Vertragspflicht eine Vermögenseinbusse erlitt. Der Vermögensnachteil, welcher dem Versicherer durch Bezahlung der Versicherungssumme erwächst, fällt daher als Schaden nach Art. 222 StGB ausser Betracht.
4. Ist der Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe "zum Schaden eines andern" eine Feuersbrunst verursacht, unbegründet, bleibt lediglich zu prüfen, ob durch den Brand eine Gemeingefahr geschaffen wurde.
Wie die herrschende Lehre annimmt, muss die Gemeingefahr im Sinne des Art. 222 StGB eine konkrete sein (HAFTER, a.a.O., S. 492; THORMANN/v. OVERBECK, a.a.O., Vorbemerkung 1 zu Art. 221-230; LOGoz, a.a.O., Vorbemerkung 2 zu Art. 221-230; SCHWANDER, a.a.O., Nr. 666 Ziff. 5). Dem ist beizupflichten. Würde eine bloss abstrakte Gefährdung genügen, wäre nicht einzusehen, warum der Gesetzgeber in Art. 222 StGB, der unter dem Titel der "Gemeingefährlichen Verbrechen und Vergehen" eingereiht ist, noch ausdrücklich auf die "Herbeiführung der Gemeingefahr" hätte hinweisen müssen.
Die Vorinstanz hat die Frage nach der Gemeingefahr bejaht, weil der ganze Schopf in Flammen gestanden sei und das Gebäude sich in nächster Nähe der Scheune befinde. Angesichts des Umstandes, dass Schopf und Scheune Eigentum des Beschwerdeführers waren, genügt die nahe Möglichkeit einer Übertragung des Feuers vom einen auf das andere Gebäude nicht, um eine Gemeingefahr anzunehmen. Anders wäre es nur, wenn ein Übergreifen des Brandes vom Schopf auf die Scheune zugleich eine konkrete Gefährdung des von Max Rufener und seiner Familie bewohnten Hauses zur Folge gehabt hätte. Indessen steht überhaupt nicht fest, dass die Scheune von Flammen bedroht war. Die Annahme des Obergerichtes, wonach sich dieses Gebäude in nächster Nähe des Schopfes befindet, ist zu unbestimmt, als dass sie einen solchen Schluss zuliesse. Das angefochtene Urteil schweigt sich jedoch nicht bloss über die genaue Entfernung zwischen Schopf und Scheune aus, sondern es enthält auch keine näheren Angaben über die Distanz zwischen diesen und dem Wohnhaus. Das Fehlen entsprechender tatsächlicher Feststellungen fällt vorliegend umso mehr ins Gewicht, als die Behauptung des Beschwerdeführers, es sei zur Zeit des Brandes windstill gewesen, von der Vorinstanz nicht widerlegt wurde.
Ob die von gewissen Autoren vertretene Auffassung, wonach eine Gemeingefahr immer dann anzunehmen sei, wenn die Feuerwehr eingreife (vgl. HAFTER, a.a.O., S. 500), dem Sinn des Gesetzes entspricht, erscheint zweifelhaft. Ist doch nicht zu verkennen, dass die Feuerwehrleute in solchen Fällen nicht unverhofft einer Gefahr ausgesetzt werden, sondern die mit dem Löschen von Bränden verbundenen Risiken als Folge ihrer Dienst- oder Berufspflicht auf sich nehmen. Indessen kann die Frage offen bleiben, weil so oder anders nach Art. 222 StGB eine konkrete Gefährdung gegeben sein müsste und dem angefochtenen Urteil hierüber nichts zu entnehmen ist.
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Art.222al. 1 CP. Quand un incendie dû à une négligence:
a) porte-t-il préjudice à autrui? (consid. 2 et 3).
b) fait-il naître un danger collectif? (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-IV-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 25
A.- Paul Rufener ist Eigentümer des in Langenthal gelegenen landwirtschaftlichen Heimwesens Badgut, das seit 1952 von seinem Sohn Max Rufener als Pächter bewirtschaftet wird.
Am 26. Oktober 1955 wurden auf Badgut die Kamine gerusst. Die damit beschäftigten Kaminfeger Glanzmann und Leuenberger warfen den anfallenden Russ und die Asche in einen aus Holzbrettern errichteten und mit Blech ausgeschlagenen Behälter, der an die innere Ostwand des 12 auf 20 m messenden, auf der Südseite offenen Wagenschopfes angelehnt war. Dabei bemerkten sie, dass der Russ glimmte und die Asche rauchte. Dasselbe stellte Paul Rufener fest, der am Nachmittag des 26. Oktober 1955 zufällig in Badgut auf Besuch weilte. Er schlug vor, die Asche mit Wasser zu übergiessen. Glanzmann fand jedoch, es genüge, den Aschenhaufen mit einem Blech zuzudecken, worauf Rufener in Gegenwart seines Sohnes Max Rufener die den Rand des Behälters übersteigende Asche abzutragen begann. Dabei kam, wie beide feststellten, Glut zum Vorschein, weswegen Paul Rufener seinen Sohn anwies, den Aschenbehälter zu überwachen.
In der Nacht des 27./28. Oktober 1955 brach im Wagenschopf des Badgutes ein Brand aus, der von der Feuerwehr von Langenthal gelöscht werden konnte. Der Brandherd wurde im Bereich des Aschenbehälters festgestellt und als Brandursache das Ablegen der nicht erkalteten Asche ermittelt. Der entstandene Schaden belief sich auf über Fr. 10'000.--. Er wurde von der Brandversicherungsanstalt des Kantons Bern gedeckt.
B.- Am 3. Juli 1956 sprach die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern Paul Rufener der fahrrlässigen Verursachung einer Feuersbrunst schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 60.-.
C.- Rufener führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Des Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 222 Abs 1 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer fahrrlässig zum Schaden eines andern oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr eine Feuersbrunst verursacht.
Unbestritten ist, dass der dem Beschwerdeführer gehörende Wagenschopf des in Langenthal gelegenen Badgutes in der Nacht des 27./28. Oktober 1955 Gegenstand einer Feuersbrunst im Sinne der genannten Bestimmung war. Zur Entscheidung steht daher einzig, ob durch den Brand ein anderer geschädigt oder eine Gemeingefahr herbeigeführt wurde.
2. Die Vorinstanz stellt fest, Max Rufener, der Sohn des Beschwerdeführers, sei durch die Feuersbrunst zu Schaden gekommen. Das ist eine Feststellung tatsächlicher Natur, an die der Kassationshof gebunden ist (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Damit ist indessen nicht gesagt, dass es sich um einen Schaden handelt, der dem Beschwerdeführer nach Art. 222 StGB zur Last fällt. Ein solcher Vorwurf wäre nur am Platz, wenn Rufener gegenüber seinem Sohn rechtlich verpflichtet gewesen wäre, den durch das Ablegen der nicht erkalteten Asche geschaffenen gefährlichen Zustand zu beseitigen. Davon kann nicht die Rede sein. Es ist nicht Sache des Verpächters, sondern des Pächters eines landwirtschaftlichen Heimwesens dafür zu sorgen, dass die mit dem ordentlichen Unterhalt des Gutes zusammenhängenden Reinigungsarbeiten, wozu auch das Russen der Kamine zählt, so ausgeführt werden, dass daraus niemand ein Schaden erwächst. Das gilt vorliegend umso mehr, als Max Rufener nach der verbindlichen Feststellung des angefochtenen Urteils selbst gesehen hatte, dass sich im Aschenbehälter Glut befand, und er vom Vater angewiesen worden war, den Aschenhaufen im Auge zu behalten und zu kontrollieren. Kannte er aber die Gefahr, lag es an ihm, das zum Schutz seiner Interessen Erforderliche vorzukehren. Liess er es daran fehlen, kann der ihm aus seiner eigenen Unvorsichtigkeit entstandene Schaden nicht zum Anlass genommen werden, um seinen Vater nach Art. 222 StGB zu bestrafen. Daran ändert nichts, dass es nach Art. 43 des bernischen Gesetzes über die kantonale Versicherung der Gebäude gegen Feuersgefahr vom 1. März 1914/30. Oktober 1927 dem Gebäudeeigentümer als Versicherungsnehmer obliegt, ein ausgebrochenes Schadenfeuer zu bekämpfen, bei Naturereignissen die zur Schadensabwendung geeigneten Schutzvorkehren zu treffen und überhaupt zur Schadensminderung nach Kräften beizutragen. Diese Pflicht betrifft ausschliesslich das Verhältnis des Beschwerdeführers zur kantonalen Brandversicherungsanstalt, nicht aber seinen Pflichtenkreis aus dem Pachtverhältnis. Inwiefern sich aus § 1 des bernischen Dekretes betreffend die Feuerordnung vom 1. Februar 1897, wonach jedermann gehalten ist, mit Feuer und Licht sorgfältig umzugehen, etwas anderes ergeben sollte, ist nicht ersichtlich. Weder hat der Beschwerdeführer den gefährlichen Zustand geschaffen, noch gehörte es nach dem Gesagten zu seinen Obliegenheiten als Verpächter, für die richtige Ausführung der durch die ordentliche Bewirtschaftung des Gutes bedingten Reinigungsarbeiten besorgt zu sein.
3. Die Vorinstanz hält dafür, der Brandversicherungsanstalt des Kantons Bern sei dadurch, dass sie den Feuerschaden auf Grund des Gesetzes über die kantonale Versicherung der Gebäude gegen Feuersgefahr habe decken müssen, ein nach Art. 222 StGB beachtlicher Schaden entstanden. Zur Begründung verweist sie auf die herrschende Lehre, die in Fällen wie dem vorliegenden eine Schädigung des Versicherers annimmt und diesen als "andern" im Sinne der genannten Bestimmung erachtet (HAFTER, Lehrbuch, S. 499; THORMANN/v. OVERBECK, Kommentar, N. 8 zu 221; LOGOZ, Kommentar, N. 2 b zu Art. 221; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 669). Diese Auffassung hält indessen bei näherer Prüfung nicht stand.
Durch die Zerstörung oder Beschädigung des versicherten Gegenstandes wird der Versicherer in seinen Rechten nicht unmittelbar berührt. Erleidet er mit Eintritt des Schadensfalles eine Vermögenseinbusse, so lediglich infolge einer ihm obliegenden Entschädigungspflicht. Dass ein solcher Nachteil als Schaden im Sinne des Art. 222 StGB zu gelten habe, sagt das Gesetz nicht. Auch wird in der angeführten Literatur nicht näher begründet, warum dem so sein sollte. Zwar berufen sich HAFTER und THORMANN/v. OVERBECK auf die Gesetzesmaterialien, indem sie das Votum des Berichterstatters der ständerätlichen Kommission heranziehen, der es für selbstverständlich erachtete, dass als "anderer" auch eine Versicherungsgesellschaft in Betracht kommt (Sten.Bull. StR 1936 S. 350). Darauf kann jedoch deswegen nicht abgestellt werden, weil nicht nur nichts dafür vorliegt, dass der Nationalrat dem gefolgt wäre, sondern im Gegenteil die Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission den Standpunkt vertraten, es handle sich hiebei um "eine andere Frage, die für die strafrechtliche Beurteilung nicht ins Gewicht fällt" (Sten. Bull. 1934, S. 703/4). Bei diesem Gegensatz der Meinungen lässt sich aus der Entstehungsgeschichte weder etwas für noch wider die herrschende Lehre ableiten. Anders verhält es sich dagegen, wenn man von dem der Leistungspflicht des Versicherers zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ausgeht.
Im Versicherungsvertrag verspricht der Versicherer dem Versicherungsnehmer gegen Entgelt für den Fall der Zerstörung, Verletzung oder Schädigung eines Gegenstandes durch ein ungewisses, zukünftiges Ereignis eine in Geld bestimmbare Leistung. Tritt der Schadensfall ein und bezahlt der Versicherer die Versicherungssumme, liegt darin nichts anderes als die Erfüllung einer Vertragspflicht. Das gilt ohne Unterschied auch dann, wenn der Versicherungsnehmer den Eintritt des Schadensereignisses schuldhaft herbeiführt und der Versicherer für solche Fälle die Schadensdeckung übernommen hat. Erleidet dieser dabei eine Vermögenseinbusse, kann er sich - betrügerische Schadensstiftung vorbehalten - nicht darauf berufen, durch den Versicherungsnehmer geschädigt worden zu sein. Nicht anderes verhält es sich, wenn der Versicherer kraft kantonalen Gesetzes zum Abschluss des Versicherungsvertrages verpflichtet ist.
Steht aber zivilrechtlich ein Schaden gar nicht in Frage, geht es nicht an, die beim Versicherer infolge Erfüllung einer vertraglichen Leistungspflicht entstandene Vermögensverminderung dem Versicherungsnehmer als Schaden nach Art. 222 StGB zur Last zu legen. Einer solchen Ordnung entspräche nicht nur kein schutzwürdiges Interesse, sondern sie müsste auch zu unhaltbaren Ergebnissen führen.
Wäre es doch beispielsweise widersinnig, einerseits den Versicherer kraft zwingender gesetzlicher Vorschrift (Art. 14 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 98 Abs. 1 VVG) in vollem Umfang für den Schaden haften zu lassen, den der Versicherungsnehmer leichtfahrlässig verschuldet hat, und anderseits diesen letzteren für dieselbe Fahrlässigkeit nach Art. 222 StGB zu bestrafen, weil der Versicherer in Erfüllung einer von Gesetzes wegen unabdingbaren Vertragspflicht eine Vermögenseinbusse erlitt. Der Vermögensnachteil, welcher dem Versicherer durch Bezahlung der Versicherungssumme erwächst, fällt daher als Schaden nach Art. 222 StGB ausser Betracht.
4. Ist der Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe "zum Schaden eines andern" eine Feuersbrunst verursacht, unbegründet, bleibt lediglich zu prüfen, ob durch den Brand eine Gemeingefahr geschaffen wurde.
Wie die herrschende Lehre annimmt, muss die Gemeingefahr im Sinne des Art. 222 StGB eine konkrete sein (HAFTER, a.a.O., S. 492; THORMANN/v. OVERBECK, a.a.O., Vorbemerkung 1 zu Art. 221-230; LOGoz, a.a.O., Vorbemerkung 2 zu Art. 221-230; SCHWANDER, a.a.O., Nr. 666 Ziff. 5). Dem ist beizupflichten. Würde eine bloss abstrakte Gefährdung genügen, wäre nicht einzusehen, warum der Gesetzgeber in Art. 222 StGB, der unter dem Titel der "Gemeingefährlichen Verbrechen und Vergehen" eingereiht ist, noch ausdrücklich auf die "Herbeiführung der Gemeingefahr" hätte hinweisen müssen.
Die Vorinstanz hat die Frage nach der Gemeingefahr bejaht, weil der ganze Schopf in Flammen gestanden sei und das Gebäude sich in nächster Nähe der Scheune befinde. Angesichts des Umstandes, dass Schopf und Scheune Eigentum des Beschwerdeführers waren, genügt die nahe Möglichkeit einer Übertragung des Feuers vom einen auf das andere Gebäude nicht, um eine Gemeingefahr anzunehmen. Anders wäre es nur, wenn ein Übergreifen des Brandes vom Schopf auf die Scheune zugleich eine konkrete Gefährdung des von Max Rufener und seiner Familie bewohnten Hauses zur Folge gehabt hätte. Indessen steht überhaupt nicht fest, dass die Scheune von Flammen bedroht war. Die Annahme des Obergerichtes, wonach sich dieses Gebäude in nächster Nähe des Schopfes befindet, ist zu unbestimmt, als dass sie einen solchen Schluss zuliesse. Das angefochtene Urteil schweigt sich jedoch nicht bloss über die genaue Entfernung zwischen Schopf und Scheune aus, sondern es enthält auch keine näheren Angaben über die Distanz zwischen diesen und dem Wohnhaus. Das Fehlen entsprechender tatsächlicher Feststellungen fällt vorliegend umso mehr ins Gewicht, als die Behauptung des Beschwerdeführers, es sei zur Zeit des Brandes windstill gewesen, von der Vorinstanz nicht widerlegt wurde.
Ob die von gewissen Autoren vertretene Auffassung, wonach eine Gemeingefahr immer dann anzunehmen sei, wenn die Feuerwehr eingreife (vgl. HAFTER, a.a.O., S. 500), dem Sinn des Gesetzes entspricht, erscheint zweifelhaft. Ist doch nicht zu verkennen, dass die Feuerwehrleute in solchen Fällen nicht unverhofft einer Gefahr ausgesetzt werden, sondern die mit dem Löschen von Bränden verbundenen Risiken als Folge ihrer Dienst- oder Berufspflicht auf sich nehmen. Indessen kann die Frage offen bleiben, weil so oder anders nach Art. 222 StGB eine konkrete Gefährdung gegeben sein müsste und dem angefochtenen Urteil hierüber nichts zu entnehmen ist.
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de
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Art.222cp. 1 CP. Quando da un incendio colposo
a) deriva danno alla cosa altrui (consid. 2 e 3) o
b) deriva pericolo per la incolumità pubblica? (consid. 4).
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it
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criminal law and criminal procedure
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Subsets and Splits
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