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83 III 129
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83 III 129
Sachverhalt ab Seite 129
Aus dem Tatbestand:
In dem vom Konkursamt Bern verwalteten Konkurs S. sind zahlreiche in St. Gallen eingelagerte Möbel zu verwerten. Einem Auftrag jenes Konkursamtes, die Verwertung durchzuführen, gab das Konkursamt St. Gallen aus verschiedenen Gründen nicht statt. Darüber beschwerten sich einige Konkursgläubiger wie auch das ersuchende Amt namens der Masse. Den abweisenden kantonalen Entscheid zogen sie an das Bundesgericht weiter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Eme allgemeine Pflicht der Betreibungs- und Konkursämter zu gegenseitiger Rechtshilfe ist im Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz nicht vorgesehen. Dieses begnügt sich mit dahingehenden Einzelvorschriften wie namentlich Art. 89, wonach ausserhalb des Betreibungskreises befindliche Gegenstände requisitionsweise durch das Betreibungsamt der Ortslage zu pfänden sind, und Art. 221, wonach bei der Inventaraufnahme im Konkurs die Ämter anderer Kreise, in denen sich Vermögensstücke des Schuldners befinden, mitzuwirken haben. Wie jedoch längst anerkannt ist, bildet die Schweiz ein einheitliches Rechtsgebiet für die Schuldvollstreckung, was unabweislich die allgemeine Rechtshilfepflicht der Betreibungs- und Konkursbehörden untereinander mit sich bringt (BGE 54 I 174). Insbesondere steht dem mit einer Betreibung befassten Amte zu, auch die Verwertung durch ein anderes Amt vornehmen zu lassen, wenn sich die Gegenstände in dessen Kreis befinden. Das ist für Grundstücke in Art. 74 ff. VZG ausdrücklich vorgeschrieben und näher geordnet. Analoges gilt für die Verwertung von Fahrnis (BGE 75 III 54), wobei der Auftrag natürlich statt auf Durchführung der Verwertung auch bloss auf Zusendung der Gegenstände zur Verwertung durch das ersuchende Amt selbst gehen kann. Im Konkurs verhält es sich grundsätzlich gleich. Die Wahl des Steigerungsortes steht im Ermessen der Konkursverwaltung, die daher ausserhalb ihres Kreises befindliche Gegenstände, auch Fahrnis, durch ein anderes Amt verwerten lassen darf, wie bereits in BGE 31 I 761 /2 = Sep.-Ausg. 8 S. 307/8 entschieden wurde (vgl. auch BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 795 mit Fussnote; JAEGER, N. 1 zu Art. 257 SchKG). Somit war das Konkursamt St. Gallen im vorliegenden Falle gehalten, dem Ersuchen des Konkursamtes Bern zu entsprechen, und zwar tunlichst rasch. Sein Standpunkt, das ersuchende Amt hätte, um die Verwertung zu beschleunigen, gut getan, die Möbel mit Hilfe des ersuchten Amtes, das dazu gern Hand geboten hätte, nach Bern zu dislozieren, ist nicht zu billigen. Im Unterschied zu dem in der Vernehmlassung zur Beschwerde erwähnten Konkursfall, wo Uhren zu verwerten waren, galt es hier, erhebliche Transportkosten zu vermeiden.
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de
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Les offices suisses des poursuites et des faillites ont l'obligation générale de s'entraider, même au stade de la réalisation.
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debt enforcement and bankruptcy law
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83 III 129
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83 III 129
Sachverhalt ab Seite 129
Aus dem Tatbestand:
In dem vom Konkursamt Bern verwalteten Konkurs S. sind zahlreiche in St. Gallen eingelagerte Möbel zu verwerten. Einem Auftrag jenes Konkursamtes, die Verwertung durchzuführen, gab das Konkursamt St. Gallen aus verschiedenen Gründen nicht statt. Darüber beschwerten sich einige Konkursgläubiger wie auch das ersuchende Amt namens der Masse. Den abweisenden kantonalen Entscheid zogen sie an das Bundesgericht weiter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Eme allgemeine Pflicht der Betreibungs- und Konkursämter zu gegenseitiger Rechtshilfe ist im Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz nicht vorgesehen. Dieses begnügt sich mit dahingehenden Einzelvorschriften wie namentlich Art. 89, wonach ausserhalb des Betreibungskreises befindliche Gegenstände requisitionsweise durch das Betreibungsamt der Ortslage zu pfänden sind, und Art. 221, wonach bei der Inventaraufnahme im Konkurs die Ämter anderer Kreise, in denen sich Vermögensstücke des Schuldners befinden, mitzuwirken haben. Wie jedoch längst anerkannt ist, bildet die Schweiz ein einheitliches Rechtsgebiet für die Schuldvollstreckung, was unabweislich die allgemeine Rechtshilfepflicht der Betreibungs- und Konkursbehörden untereinander mit sich bringt (BGE 54 I 174). Insbesondere steht dem mit einer Betreibung befassten Amte zu, auch die Verwertung durch ein anderes Amt vornehmen zu lassen, wenn sich die Gegenstände in dessen Kreis befinden. Das ist für Grundstücke in Art. 74 ff. VZG ausdrücklich vorgeschrieben und näher geordnet. Analoges gilt für die Verwertung von Fahrnis (BGE 75 III 54), wobei der Auftrag natürlich statt auf Durchführung der Verwertung auch bloss auf Zusendung der Gegenstände zur Verwertung durch das ersuchende Amt selbst gehen kann. Im Konkurs verhält es sich grundsätzlich gleich. Die Wahl des Steigerungsortes steht im Ermessen der Konkursverwaltung, die daher ausserhalb ihres Kreises befindliche Gegenstände, auch Fahrnis, durch ein anderes Amt verwerten lassen darf, wie bereits in BGE 31 I 761 /2 = Sep.-Ausg. 8 S. 307/8 entschieden wurde (vgl. auch BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 795 mit Fussnote; JAEGER, N. 1 zu Art. 257 SchKG). Somit war das Konkursamt St. Gallen im vorliegenden Falle gehalten, dem Ersuchen des Konkursamtes Bern zu entsprechen, und zwar tunlichst rasch. Sein Standpunkt, das ersuchende Amt hätte, um die Verwertung zu beschleunigen, gut getan, die Möbel mit Hilfe des ersuchten Amtes, das dazu gern Hand geboten hätte, nach Bern zu dislozieren, ist nicht zu billigen. Im Unterschied zu dem in der Vernehmlassung zur Beschwerde erwähnten Konkursfall, wo Uhren zu verwerten waren, galt es hier, erhebliche Transportkosten zu vermeiden.
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Agli uffici d'esecuzione e dei fallimenti incombe l'obbligo generale di aiutarsi reciprocamente, anche allo stadio della realizzazione.
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debt enforcement and bankruptcy law
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83 III 131
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83 III 131
Sachverhalt ab Seite 131
In den Betreibungen der Gruppe Nr. 5870 und in der Betreibung Nr. 93077 gegen Dr. S. nahm das Betreibungsamt Bern 2 an, infolge unangefochtener Drittansprachen seien nur ein Studentenschläger und ein Kirschkrug im Schätzungswerte von je Fr. 1.- (Nrn. 4 und 5 der Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. 5870) bzw. eine Flasche Marc im Schätzungswerte von Fr. 6.- (Nr. 6 der Pfändungsurkunde für die Betreibung Nr. 93077) in der Pfändung geblieben. In der zur Gruppe Nr. 5870 gehörenden Betreibung Nr. 74875, deren Gläubiger (Staat Bern) das Verwertungsbegehren gestellt hatte, verfügte es daher am 6. September 1957, von einer Verwertung werde im Sinne von Art. 127 SchKG abgesehen, weil die verbleibenden Gegenstände die Verwertungskosten nicht decken würden. In der Betreibung Nr. 93077 (Gläubigerin: Chapatte SA) gewährte es dem Schuldner gleichen Tages gegen die Zusicherung von Abschlagszahlungen einen Aufschub der Verwertung im Sinne von Art. 123 SchKG.
Hierauf führte der Schuldner Beschwerde mit den Begehren, das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihm in den Betreibungen der Gruppe Nr. 5870 für die Gegenstände Nr. 1-9, 64 und 65 und in der Betreibung Nr. 93077 für die Gegenstände Nr. 1-53 Frist gemäss Art. 106 SchKG anzusetzen; die Verwertungsbegehren des Staates Bern und der Chapatte SA seien bis zum Austrag des Widerspruchsverfahrens abzuweisen; das Betreibungsamt sei ferner anzuhalten, in den Betreibungen Nr. 74875 und 93077 "erst nach erfolgloser bzw. ungenügender Verwertung Verlustscheine auszustellen". Mit Entscheid vom 24. September 1957 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen.
Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht erneuert der Schuldner seine Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Soweit das Betreibungsamt die im Beschwerde- und Rekursantrag genannten Gegenstände als aus der Pfändung gefallen betrachtet, beruht dies darauf, dass sie von der Ehefrau des Schuldners zu Eigentum angesprochen wurden und dass die Gläubiger auf Fristansetzung gemäss Art. 109 SchKG hin gegen sie keine Klage anhoben. Dass die von der Ehefrau beanspruchten Gegenstände sich nicht im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners, sondern im (Mit-)Gewahrsam der Ehefrau befanden, ist unbestritten. Daher hat das Betreibungsamt mit Recht das Widerspruchsverfahren nach Art. 109 SchKG eröffnet (BGE 83 III 28 und dortige Zitate). Mit der durch Art. 109 SchKG vorgeschriebenen Fristansetzung an die Gläubiger zur Klage gegen den Dritten eine Fristansetzung an den Schuldner zur Bestreitung der Drittansprache gemäss Art. 106 SchKG zu verbinden, falls wie hier der Dritte und der Schuldner sich in den Gewahrsam teilen, ist entgegen der Auffassung des Rekurrenten ausgeschlossen. Das Widerspruchsverfahren kann mit Bezug auf einen und denselben Gegenstand nur entweder nach Art. 106/107 oder nach Art. 109 SchKG durchgeführt werden, und bei nicht ausschliesslichem Gewahrsam des Schuldners ist eben Art. 109 SchKG massgebend.
2. Es kann keine Rede davon sein, dass ausser dem Studentenschläger und dem Kirschkrug (Nr. 4, 5), welche die Ehefrau nicht beansprucht hat, auch die in der Beschwerde und im Rekurs erwähnten insgesamt 38 Flaschen Rotwein aus den Positionen 10, 12 und 16 der Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. 5870 in der Pfändung geblieben seien. Die Ehefrau des Schuldners hat diese Positionen in vollem Umfang zu Eigentum angesprochen. Da die Gläubiger nicht gegen sie geklagt haben, hat ihr Anspruch gemäss Art. 109 SchKG als anerkannt zu gelten mit der Folge, dass alle zu den erwähnten Positionen gehörenden Flaschen ohne Rücksicht darauf, ob die der Ansprache zugrundeliegende Vereinbarung mit dem Schuldner vom 23. Januar 1957 materiell wirksam sei und sich auf alle diese Flaschen beziehe oder nicht, aus der Pfändung ausschieden. Im übrigen widerspricht die heutige Behauptung des Schuldners, dass ein Teil dieser Flaschen von der Vereinbarung nicht erfasst worden und daher in der Pfändung geblieben sei, seiner eigenen Erklärung gegenüber dem Betreibungsamt vom 17. Februar 1957, wonach es auf einem Versehen beruht, wenn die Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. 5870 mehr Flaschen aufführt als die Pfändungsurkunde Nr. 93077, die die gleichen Zahlen nennt wie die Vereinbarung vom 23. Januar 1957.
Sind nur der Studentenschläger und der Kirschkrug im Schätzungswerte von je Fr. 1.- in der Pfändung für die Gruppe Nr. 5870 geblieben, so hat das Betreibungsamt mit Recht von einer Verwertung abgesehen. Der von ihm angerufene Art. 127 SchKG gilt zwar seinem Wortlaut nach nur dann, wenn anzunehmen ist, dass gemäss Art. 126 SchKG, d.h. mangels eines die vorgehenden pfandversicherten Forderungen übersteigenden Angebotes, ein Zuschlag nicht möglich sein werde. Von der Verwertung soll aber erst recht abgesehen werden, wenn ihr Ergebnis unzweifelhaft nicht einmal die Kosten decken würde. Diese Voraussetzung konnte hier als gegeben angesehen werden, nachdem alle gepfändeten Gegenstände bis auf zwei im Schätzungswerte von zusammen nur Fr. 2.- von der Ehefrau des Schuldners mit Erfolg vindiziert worden und demzufolge aus der Pfändung gefallen waren. Wären von Anfang an nur Gegenstände von so geringem Wert vorhanden gewesen, so hätte gemäss Art. 92 Ziff. 1 SchKG schon die Pfändung unterbleiben müssen.
3. Der Umstand, dass fast alle gepfändeten Gegenstände wegen erfolgreicher Vindikation aus der Pfändung fielen, und die vom Rekurrenten weiter hervorgehobene Tatsache, dass seine Liegenschaft, die mit Rücksicht auf die den Schätzungswert übersteigende Belastung nicht gepfändet worden war, nachträglich höher geschätzt wurde, waren für das Betreibungsamt kein Grund, von Amtes wegen eine Nachpfändung vorzunehmen. Art. 110 Abs. 1 SchKG lässt ergänzende Pfändungen von Amtes wegen nur während oder unmittelbar nach Ablauf der - hier längst verstrichenen - Anschlussfrist zu (BGE 80 III 78 Erw. 4), und Art. 145 SchKG greift nur ein, wenn die Pfändung nach Massgabe der amtlichen Schätzung genügende Deckung zu bieten schien und bei der Verwertung deswegen ein Ausfall entsteht, weil der Erlös den Schätzungswert nicht erreicht (BGE 70 III 46f.), welche Voraussetzungen im vorliegenden Falle nicht gegeben sind. Sonst ist eine Nachpfändung nur auf Begehren eines Gläubigers zulässig (BGE 80 III 79). Sich darüber zu beschweren, dass einem solchen Begehren nicht entsprochen worden sei, ist der Schuldner nicht legitimiert.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Widerspruchsverfahren. Wenn der Schuldner nicht den ausschliesslichen Gewahrsam hat, sondern den Gewahrsam mit dem Drittansprecher teilt, ist das Widerspruchsverfahren nach Art. 109 SchKG durchzuführen und dem Schuldner nicht gemäss Art. 106 SchKG Frist zur Bestreitung der Ansprache zu setzen. Geben die Gläubiger der Fristansetzung nach Art. 109 SchKG keine Folge, so fallen die angesprochenen Gegenstände ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage aus der Pfändung. Absehen von der Verwertung, wenn ihr Ergebnis unzweifelhaft nicht einmal die Kosten decken würde.
Nachpfändung von Amtes wegen; Voraussetzungen.
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Sachverhalt ab Seite 131
In den Betreibungen der Gruppe Nr. 5870 und in der Betreibung Nr. 93077 gegen Dr. S. nahm das Betreibungsamt Bern 2 an, infolge unangefochtener Drittansprachen seien nur ein Studentenschläger und ein Kirschkrug im Schätzungswerte von je Fr. 1.- (Nrn. 4 und 5 der Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. 5870) bzw. eine Flasche Marc im Schätzungswerte von Fr. 6.- (Nr. 6 der Pfändungsurkunde für die Betreibung Nr. 93077) in der Pfändung geblieben. In der zur Gruppe Nr. 5870 gehörenden Betreibung Nr. 74875, deren Gläubiger (Staat Bern) das Verwertungsbegehren gestellt hatte, verfügte es daher am 6. September 1957, von einer Verwertung werde im Sinne von Art. 127 SchKG abgesehen, weil die verbleibenden Gegenstände die Verwertungskosten nicht decken würden. In der Betreibung Nr. 93077 (Gläubigerin: Chapatte SA) gewährte es dem Schuldner gleichen Tages gegen die Zusicherung von Abschlagszahlungen einen Aufschub der Verwertung im Sinne von Art. 123 SchKG.
Hierauf führte der Schuldner Beschwerde mit den Begehren, das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihm in den Betreibungen der Gruppe Nr. 5870 für die Gegenstände Nr. 1-9, 64 und 65 und in der Betreibung Nr. 93077 für die Gegenstände Nr. 1-53 Frist gemäss Art. 106 SchKG anzusetzen; die Verwertungsbegehren des Staates Bern und der Chapatte SA seien bis zum Austrag des Widerspruchsverfahrens abzuweisen; das Betreibungsamt sei ferner anzuhalten, in den Betreibungen Nr. 74875 und 93077 "erst nach erfolgloser bzw. ungenügender Verwertung Verlustscheine auszustellen". Mit Entscheid vom 24. September 1957 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen.
Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht erneuert der Schuldner seine Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Soweit das Betreibungsamt die im Beschwerde- und Rekursantrag genannten Gegenstände als aus der Pfändung gefallen betrachtet, beruht dies darauf, dass sie von der Ehefrau des Schuldners zu Eigentum angesprochen wurden und dass die Gläubiger auf Fristansetzung gemäss Art. 109 SchKG hin gegen sie keine Klage anhoben. Dass die von der Ehefrau beanspruchten Gegenstände sich nicht im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners, sondern im (Mit-)Gewahrsam der Ehefrau befanden, ist unbestritten. Daher hat das Betreibungsamt mit Recht das Widerspruchsverfahren nach Art. 109 SchKG eröffnet (BGE 83 III 28 und dortige Zitate). Mit der durch Art. 109 SchKG vorgeschriebenen Fristansetzung an die Gläubiger zur Klage gegen den Dritten eine Fristansetzung an den Schuldner zur Bestreitung der Drittansprache gemäss Art. 106 SchKG zu verbinden, falls wie hier der Dritte und der Schuldner sich in den Gewahrsam teilen, ist entgegen der Auffassung des Rekurrenten ausgeschlossen. Das Widerspruchsverfahren kann mit Bezug auf einen und denselben Gegenstand nur entweder nach Art. 106/107 oder nach Art. 109 SchKG durchgeführt werden, und bei nicht ausschliesslichem Gewahrsam des Schuldners ist eben Art. 109 SchKG massgebend.
2. Es kann keine Rede davon sein, dass ausser dem Studentenschläger und dem Kirschkrug (Nr. 4, 5), welche die Ehefrau nicht beansprucht hat, auch die in der Beschwerde und im Rekurs erwähnten insgesamt 38 Flaschen Rotwein aus den Positionen 10, 12 und 16 der Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. 5870 in der Pfändung geblieben seien. Die Ehefrau des Schuldners hat diese Positionen in vollem Umfang zu Eigentum angesprochen. Da die Gläubiger nicht gegen sie geklagt haben, hat ihr Anspruch gemäss Art. 109 SchKG als anerkannt zu gelten mit der Folge, dass alle zu den erwähnten Positionen gehörenden Flaschen ohne Rücksicht darauf, ob die der Ansprache zugrundeliegende Vereinbarung mit dem Schuldner vom 23. Januar 1957 materiell wirksam sei und sich auf alle diese Flaschen beziehe oder nicht, aus der Pfändung ausschieden. Im übrigen widerspricht die heutige Behauptung des Schuldners, dass ein Teil dieser Flaschen von der Vereinbarung nicht erfasst worden und daher in der Pfändung geblieben sei, seiner eigenen Erklärung gegenüber dem Betreibungsamt vom 17. Februar 1957, wonach es auf einem Versehen beruht, wenn die Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. 5870 mehr Flaschen aufführt als die Pfändungsurkunde Nr. 93077, die die gleichen Zahlen nennt wie die Vereinbarung vom 23. Januar 1957.
Sind nur der Studentenschläger und der Kirschkrug im Schätzungswerte von je Fr. 1.- in der Pfändung für die Gruppe Nr. 5870 geblieben, so hat das Betreibungsamt mit Recht von einer Verwertung abgesehen. Der von ihm angerufene Art. 127 SchKG gilt zwar seinem Wortlaut nach nur dann, wenn anzunehmen ist, dass gemäss Art. 126 SchKG, d.h. mangels eines die vorgehenden pfandversicherten Forderungen übersteigenden Angebotes, ein Zuschlag nicht möglich sein werde. Von der Verwertung soll aber erst recht abgesehen werden, wenn ihr Ergebnis unzweifelhaft nicht einmal die Kosten decken würde. Diese Voraussetzung konnte hier als gegeben angesehen werden, nachdem alle gepfändeten Gegenstände bis auf zwei im Schätzungswerte von zusammen nur Fr. 2.- von der Ehefrau des Schuldners mit Erfolg vindiziert worden und demzufolge aus der Pfändung gefallen waren. Wären von Anfang an nur Gegenstände von so geringem Wert vorhanden gewesen, so hätte gemäss Art. 92 Ziff. 1 SchKG schon die Pfändung unterbleiben müssen.
3. Der Umstand, dass fast alle gepfändeten Gegenstände wegen erfolgreicher Vindikation aus der Pfändung fielen, und die vom Rekurrenten weiter hervorgehobene Tatsache, dass seine Liegenschaft, die mit Rücksicht auf die den Schätzungswert übersteigende Belastung nicht gepfändet worden war, nachträglich höher geschätzt wurde, waren für das Betreibungsamt kein Grund, von Amtes wegen eine Nachpfändung vorzunehmen. Art. 110 Abs. 1 SchKG lässt ergänzende Pfändungen von Amtes wegen nur während oder unmittelbar nach Ablauf der - hier längst verstrichenen - Anschlussfrist zu (BGE 80 III 78 Erw. 4), und Art. 145 SchKG greift nur ein, wenn die Pfändung nach Massgabe der amtlichen Schätzung genügende Deckung zu bieten schien und bei der Verwertung deswegen ein Ausfall entsteht, weil der Erlös den Schätzungswert nicht erreicht (BGE 70 III 46f.), welche Voraussetzungen im vorliegenden Falle nicht gegeben sind. Sonst ist eine Nachpfändung nur auf Begehren eines Gläubigers zulässig (BGE 80 III 79). Sich darüber zu beschweren, dass einem solchen Begehren nicht entsprochen worden sei, ist der Schuldner nicht legitimiert.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Procédure de tierce opposition. Lorsque le débiteur n'a pas seul la possession mais qu'il la partage avec le tiers revendiquant, la procédure de tierce opposition doit se dérouler conformément à l'art. 109 LP et il n'y a pas lieu de fixer un délai au débiteur selon l'art. 106 LP pour se prononcer sur la revendication. Si les créanciers ne donnent aucune suite à la fixation du délai opérée suivant l'art. 109 LP, les objets revendiqués sont exclus de la saisie sans égard à la situation quant au fond du droit. Renonciation à la vente, lorsqu'il n'y a pas de doute que son produit ne couvrirait pas les frais.
Saisie complémentaire à opérer d'office; conditions.
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Sachverhalt ab Seite 131
In den Betreibungen der Gruppe Nr. 5870 und in der Betreibung Nr. 93077 gegen Dr. S. nahm das Betreibungsamt Bern 2 an, infolge unangefochtener Drittansprachen seien nur ein Studentenschläger und ein Kirschkrug im Schätzungswerte von je Fr. 1.- (Nrn. 4 und 5 der Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. 5870) bzw. eine Flasche Marc im Schätzungswerte von Fr. 6.- (Nr. 6 der Pfändungsurkunde für die Betreibung Nr. 93077) in der Pfändung geblieben. In der zur Gruppe Nr. 5870 gehörenden Betreibung Nr. 74875, deren Gläubiger (Staat Bern) das Verwertungsbegehren gestellt hatte, verfügte es daher am 6. September 1957, von einer Verwertung werde im Sinne von Art. 127 SchKG abgesehen, weil die verbleibenden Gegenstände die Verwertungskosten nicht decken würden. In der Betreibung Nr. 93077 (Gläubigerin: Chapatte SA) gewährte es dem Schuldner gleichen Tages gegen die Zusicherung von Abschlagszahlungen einen Aufschub der Verwertung im Sinne von Art. 123 SchKG.
Hierauf führte der Schuldner Beschwerde mit den Begehren, das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihm in den Betreibungen der Gruppe Nr. 5870 für die Gegenstände Nr. 1-9, 64 und 65 und in der Betreibung Nr. 93077 für die Gegenstände Nr. 1-53 Frist gemäss Art. 106 SchKG anzusetzen; die Verwertungsbegehren des Staates Bern und der Chapatte SA seien bis zum Austrag des Widerspruchsverfahrens abzuweisen; das Betreibungsamt sei ferner anzuhalten, in den Betreibungen Nr. 74875 und 93077 "erst nach erfolgloser bzw. ungenügender Verwertung Verlustscheine auszustellen". Mit Entscheid vom 24. September 1957 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen.
Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht erneuert der Schuldner seine Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Soweit das Betreibungsamt die im Beschwerde- und Rekursantrag genannten Gegenstände als aus der Pfändung gefallen betrachtet, beruht dies darauf, dass sie von der Ehefrau des Schuldners zu Eigentum angesprochen wurden und dass die Gläubiger auf Fristansetzung gemäss Art. 109 SchKG hin gegen sie keine Klage anhoben. Dass die von der Ehefrau beanspruchten Gegenstände sich nicht im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners, sondern im (Mit-)Gewahrsam der Ehefrau befanden, ist unbestritten. Daher hat das Betreibungsamt mit Recht das Widerspruchsverfahren nach Art. 109 SchKG eröffnet (BGE 83 III 28 und dortige Zitate). Mit der durch Art. 109 SchKG vorgeschriebenen Fristansetzung an die Gläubiger zur Klage gegen den Dritten eine Fristansetzung an den Schuldner zur Bestreitung der Drittansprache gemäss Art. 106 SchKG zu verbinden, falls wie hier der Dritte und der Schuldner sich in den Gewahrsam teilen, ist entgegen der Auffassung des Rekurrenten ausgeschlossen. Das Widerspruchsverfahren kann mit Bezug auf einen und denselben Gegenstand nur entweder nach Art. 106/107 oder nach Art. 109 SchKG durchgeführt werden, und bei nicht ausschliesslichem Gewahrsam des Schuldners ist eben Art. 109 SchKG massgebend.
2. Es kann keine Rede davon sein, dass ausser dem Studentenschläger und dem Kirschkrug (Nr. 4, 5), welche die Ehefrau nicht beansprucht hat, auch die in der Beschwerde und im Rekurs erwähnten insgesamt 38 Flaschen Rotwein aus den Positionen 10, 12 und 16 der Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. 5870 in der Pfändung geblieben seien. Die Ehefrau des Schuldners hat diese Positionen in vollem Umfang zu Eigentum angesprochen. Da die Gläubiger nicht gegen sie geklagt haben, hat ihr Anspruch gemäss Art. 109 SchKG als anerkannt zu gelten mit der Folge, dass alle zu den erwähnten Positionen gehörenden Flaschen ohne Rücksicht darauf, ob die der Ansprache zugrundeliegende Vereinbarung mit dem Schuldner vom 23. Januar 1957 materiell wirksam sei und sich auf alle diese Flaschen beziehe oder nicht, aus der Pfändung ausschieden. Im übrigen widerspricht die heutige Behauptung des Schuldners, dass ein Teil dieser Flaschen von der Vereinbarung nicht erfasst worden und daher in der Pfändung geblieben sei, seiner eigenen Erklärung gegenüber dem Betreibungsamt vom 17. Februar 1957, wonach es auf einem Versehen beruht, wenn die Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. 5870 mehr Flaschen aufführt als die Pfändungsurkunde Nr. 93077, die die gleichen Zahlen nennt wie die Vereinbarung vom 23. Januar 1957.
Sind nur der Studentenschläger und der Kirschkrug im Schätzungswerte von je Fr. 1.- in der Pfändung für die Gruppe Nr. 5870 geblieben, so hat das Betreibungsamt mit Recht von einer Verwertung abgesehen. Der von ihm angerufene Art. 127 SchKG gilt zwar seinem Wortlaut nach nur dann, wenn anzunehmen ist, dass gemäss Art. 126 SchKG, d.h. mangels eines die vorgehenden pfandversicherten Forderungen übersteigenden Angebotes, ein Zuschlag nicht möglich sein werde. Von der Verwertung soll aber erst recht abgesehen werden, wenn ihr Ergebnis unzweifelhaft nicht einmal die Kosten decken würde. Diese Voraussetzung konnte hier als gegeben angesehen werden, nachdem alle gepfändeten Gegenstände bis auf zwei im Schätzungswerte von zusammen nur Fr. 2.- von der Ehefrau des Schuldners mit Erfolg vindiziert worden und demzufolge aus der Pfändung gefallen waren. Wären von Anfang an nur Gegenstände von so geringem Wert vorhanden gewesen, so hätte gemäss Art. 92 Ziff. 1 SchKG schon die Pfändung unterbleiben müssen.
3. Der Umstand, dass fast alle gepfändeten Gegenstände wegen erfolgreicher Vindikation aus der Pfändung fielen, und die vom Rekurrenten weiter hervorgehobene Tatsache, dass seine Liegenschaft, die mit Rücksicht auf die den Schätzungswert übersteigende Belastung nicht gepfändet worden war, nachträglich höher geschätzt wurde, waren für das Betreibungsamt kein Grund, von Amtes wegen eine Nachpfändung vorzunehmen. Art. 110 Abs. 1 SchKG lässt ergänzende Pfändungen von Amtes wegen nur während oder unmittelbar nach Ablauf der - hier längst verstrichenen - Anschlussfrist zu (BGE 80 III 78 Erw. 4), und Art. 145 SchKG greift nur ein, wenn die Pfändung nach Massgabe der amtlichen Schätzung genügende Deckung zu bieten schien und bei der Verwertung deswegen ein Ausfall entsteht, weil der Erlös den Schätzungswert nicht erreicht (BGE 70 III 46f.), welche Voraussetzungen im vorliegenden Falle nicht gegeben sind. Sonst ist eine Nachpfändung nur auf Begehren eines Gläubigers zulässig (BGE 80 III 79). Sich darüber zu beschweren, dass einem solchen Begehren nicht entsprochen worden sei, ist der Schuldner nicht legitimiert.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Procedura di rivendicazione. Quando il debitore non ha il possesso esclusivo di una cosa ma lo condivide con il terzo rivendicante, la procedura di rivendicazione è eseguita conformemente all'art. 109 LEF e non dev'essere fissato un termine al debitore, giusta l'art. 106 LEF, per contestare la pretesa. Se i creditori non danno seguito alcuno al termine loro assegnato giusta l'art. 109 LEF, gli oggetti rivendicati sono esclusi dal pignoramento qualunque sia la situazione giuridica di merito. Rinuncia alla vendita, quando il ricavo sarebbe senza dubbio insufficiente a coprire le spese.
Pignoramento complementare da eseguire d'ufficio; condizioni.
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Sachverhalt ab Seite 135
A.- St. SA a, en vertu des art. 282 et 283 LP, poursuivi son locataire M. en paiement de 2100 fr. pour le loyer afférent à la période du 24 décembre 1956 au 24 septembre 1957. Le commandement de payer fut notifié au débiteur le 1er juillet 1957. Il mentionnait que, faute de paiement, le contrat de bail serait résilié à l'expiration d'un délai de 30 jours. A la même date, l'office dressa l'inventaire des meubles soumis au droit de rétention.
Le débiteur ne fit pas opposition au commandement de payer et n'éleva aucune objection contre l'inventaire. Le 1er août 1957, il évacua les locaux loués, emportant tous les meubles soumis au droit de rétention. Le lendemain, il paya 1743 fr. 40, c'est-à-dire le loyer dû jusqu'au 31 juillet 1957 et les frais accessoires; il déclarait n'être redevable que de ce montant, le contrat ayant été résilié pour la fin de juillet.
La créancière déposa une réquisition de vente et l'office ordonna la réintégration du mobilier inventorié. Afin d'éviter cette dernière mesure, M. consigna 400 fr. à l'office pour le loyer afférent à la période du 1er août au 24 septembre 1957.
B.- Le 5 août 1957, le débiteur poursuivi a porté plainte contre les procédés de l'office. Il prétendait que le montant de 1743 fr. 40 couvrait tout ce qu'il devait à St. SA à titre de loyer. Il concluait dès lors à l'annulation de l'ordre de réintégration des meubles et à la restitution du montant de 400 fr. qu'il avait consigné.
Statuant en seconde instance le 7 novembre 1957, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement la plainte et invité l'office à inventorier la somme de 400 fr. en lieu et place du mobilier et à fixer à la société poursuivante le délai prévu par l'art. 283 al. 3 LP.
C.- St. SA recourt au Tribunal fédéral, en concluant à ce que la décision de la Cour cantonale soit annulée et que l'office soit invité à affecter le montant de 400 fr. au paiement du solde de la créance qui est l'objet de la poursuite.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'autorité cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu de rechercher si le montant de 2100 fr. était dû et que, M. n'ayant pas formé opposition, le commandement de payer était exécutoire. Mais, a-t-elle ajouté, le débiteur s'est libéré à concurrence de 1743 fr. 40 et il a consigné un montant de 400 fr. pour le surplus; dès lors, il n'y a plus lieu à réintégration des meubles; conformément à l'arrêt Augsburger (RO 59 III 128), il faut inventorier la somme consignée et fixer un délai à la société poursuivante pour intenter une poursuite en réalisation de gage.
Cette argumentation est critiquée avec raison par la recourante. Si, dans l'arrêt Augsburger, le Tribunal fédéral a considéré qu'il fallait inventorier le montant consigné et que le créancier devait intenter une poursuite en réalisation de gage, c'est que la consignation n'avait été précédée ni d'un inventaire des objets soumis au droit de rétention ni de la notification d'un commmandement de payer. Ces formalités devaient donc être accomplies pour donner au débiteur la faculté de contester la dette et le droit de rétention. Mais la situation est différente en l'espèce. M. a consigné la somme de 400 fr. après s'être vu signifier un commandement de payer et un procès-verbal d'inventaire. Il avait donc eu la possibilité de contester la créance de St. SA, ainsi que le droit de rétention. De même, il avait eu l'occasion de porter plainte pour nier la saisissabilité des biens inventoriés. Or il n'a fait usage d'aucun de ces moyens. Au regard du droit des poursuites, il a ainsi reconnu devoir le montant qui lui était réclamé par le commandement de payer et il a admis l'existence d'un droit de rétention de St. SA sur tous les biens inventoriés. On ne saurait, dans ces conditions, lui donner une seconde fois la possibilité de s'opposer à la poursuite et de contester le droit de rétention. Au contraire, la recourante prétend avec raison que le solde du montant de 2100 fr. doit être payé au moyen de la somme consignée par M.; celle-ci, en effet, remplace les meubles que St. SA avait le droit de faire réaliser pour couvrir sa créance. Si M. maintient qu'il ne doit pas de loyer pour la période du 1er août au 24 septembre 1957, il lui reste la possibilité d'intenter une action en répétition de l'indu, selon l'art 86 LP.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, annule la décision attaquée et invite l'office des poursuites à affecter le montant de 400 fr. versé par le débiteur au paiement de la créance de St. SA
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fr
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Retentionsrecht des Vermieters. Hat der Mieter einen Zahlungsbefehl für Mietzins zugestellt erhalten und eine Retentionsurkunde empfangen, und hat er weder Rechtsvorschlag erhoben noch Beschwerde geführt, so ist die Summe, die er zur Vermeidung einer Rückschaffung der verzeichneten Retentionsgegenstände hinterlegt hat, ohne weitere Förmlichkeit zur Zahlung der Forderung des Vermieters zu verwenden.
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Sachverhalt ab Seite 135
A.- St. SA a, en vertu des art. 282 et 283 LP, poursuivi son locataire M. en paiement de 2100 fr. pour le loyer afférent à la période du 24 décembre 1956 au 24 septembre 1957. Le commandement de payer fut notifié au débiteur le 1er juillet 1957. Il mentionnait que, faute de paiement, le contrat de bail serait résilié à l'expiration d'un délai de 30 jours. A la même date, l'office dressa l'inventaire des meubles soumis au droit de rétention.
Le débiteur ne fit pas opposition au commandement de payer et n'éleva aucune objection contre l'inventaire. Le 1er août 1957, il évacua les locaux loués, emportant tous les meubles soumis au droit de rétention. Le lendemain, il paya 1743 fr. 40, c'est-à-dire le loyer dû jusqu'au 31 juillet 1957 et les frais accessoires; il déclarait n'être redevable que de ce montant, le contrat ayant été résilié pour la fin de juillet.
La créancière déposa une réquisition de vente et l'office ordonna la réintégration du mobilier inventorié. Afin d'éviter cette dernière mesure, M. consigna 400 fr. à l'office pour le loyer afférent à la période du 1er août au 24 septembre 1957.
B.- Le 5 août 1957, le débiteur poursuivi a porté plainte contre les procédés de l'office. Il prétendait que le montant de 1743 fr. 40 couvrait tout ce qu'il devait à St. SA à titre de loyer. Il concluait dès lors à l'annulation de l'ordre de réintégration des meubles et à la restitution du montant de 400 fr. qu'il avait consigné.
Statuant en seconde instance le 7 novembre 1957, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement la plainte et invité l'office à inventorier la somme de 400 fr. en lieu et place du mobilier et à fixer à la société poursuivante le délai prévu par l'art. 283 al. 3 LP.
C.- St. SA recourt au Tribunal fédéral, en concluant à ce que la décision de la Cour cantonale soit annulée et que l'office soit invité à affecter le montant de 400 fr. au paiement du solde de la créance qui est l'objet de la poursuite.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'autorité cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu de rechercher si le montant de 2100 fr. était dû et que, M. n'ayant pas formé opposition, le commandement de payer était exécutoire. Mais, a-t-elle ajouté, le débiteur s'est libéré à concurrence de 1743 fr. 40 et il a consigné un montant de 400 fr. pour le surplus; dès lors, il n'y a plus lieu à réintégration des meubles; conformément à l'arrêt Augsburger (RO 59 III 128), il faut inventorier la somme consignée et fixer un délai à la société poursuivante pour intenter une poursuite en réalisation de gage.
Cette argumentation est critiquée avec raison par la recourante. Si, dans l'arrêt Augsburger, le Tribunal fédéral a considéré qu'il fallait inventorier le montant consigné et que le créancier devait intenter une poursuite en réalisation de gage, c'est que la consignation n'avait été précédée ni d'un inventaire des objets soumis au droit de rétention ni de la notification d'un commmandement de payer. Ces formalités devaient donc être accomplies pour donner au débiteur la faculté de contester la dette et le droit de rétention. Mais la situation est différente en l'espèce. M. a consigné la somme de 400 fr. après s'être vu signifier un commandement de payer et un procès-verbal d'inventaire. Il avait donc eu la possibilité de contester la créance de St. SA, ainsi que le droit de rétention. De même, il avait eu l'occasion de porter plainte pour nier la saisissabilité des biens inventoriés. Or il n'a fait usage d'aucun de ces moyens. Au regard du droit des poursuites, il a ainsi reconnu devoir le montant qui lui était réclamé par le commandement de payer et il a admis l'existence d'un droit de rétention de St. SA sur tous les biens inventoriés. On ne saurait, dans ces conditions, lui donner une seconde fois la possibilité de s'opposer à la poursuite et de contester le droit de rétention. Au contraire, la recourante prétend avec raison que le solde du montant de 2100 fr. doit être payé au moyen de la somme consignée par M.; celle-ci, en effet, remplace les meubles que St. SA avait le droit de faire réaliser pour couvrir sa créance. Si M. maintient qu'il ne doit pas de loyer pour la période du 1er août au 24 septembre 1957, il lui reste la possibilité d'intenter une action en répétition de l'indu, selon l'art 86 LP.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, annule la décision attaquée et invite l'office des poursuites à affecter le montant de 400 fr. versé par le débiteur au paiement de la créance de St. SA
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Droit de rétention du bailleur. Lorsque le locataire s'est vu signifier un commandement de payer pour loyer et un procès-verbal d'inventaire des biens soumis au droit de rétention et qu'il n'a ni formé opposition ni porté plainte, la somme qu'il a consignée pour éviter la réintégration des objets inventoriés doit être, sans autre formalité, affectée au paiement de la créance du bailleur.
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A.- St. SA a, en vertu des art. 282 et 283 LP, poursuivi son locataire M. en paiement de 2100 fr. pour le loyer afférent à la période du 24 décembre 1956 au 24 septembre 1957. Le commandement de payer fut notifié au débiteur le 1er juillet 1957. Il mentionnait que, faute de paiement, le contrat de bail serait résilié à l'expiration d'un délai de 30 jours. A la même date, l'office dressa l'inventaire des meubles soumis au droit de rétention.
Le débiteur ne fit pas opposition au commandement de payer et n'éleva aucune objection contre l'inventaire. Le 1er août 1957, il évacua les locaux loués, emportant tous les meubles soumis au droit de rétention. Le lendemain, il paya 1743 fr. 40, c'est-à-dire le loyer dû jusqu'au 31 juillet 1957 et les frais accessoires; il déclarait n'être redevable que de ce montant, le contrat ayant été résilié pour la fin de juillet.
La créancière déposa une réquisition de vente et l'office ordonna la réintégration du mobilier inventorié. Afin d'éviter cette dernière mesure, M. consigna 400 fr. à l'office pour le loyer afférent à la période du 1er août au 24 septembre 1957.
B.- Le 5 août 1957, le débiteur poursuivi a porté plainte contre les procédés de l'office. Il prétendait que le montant de 1743 fr. 40 couvrait tout ce qu'il devait à St. SA à titre de loyer. Il concluait dès lors à l'annulation de l'ordre de réintégration des meubles et à la restitution du montant de 400 fr. qu'il avait consigné.
Statuant en seconde instance le 7 novembre 1957, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a admis partiellement la plainte et invité l'office à inventorier la somme de 400 fr. en lieu et place du mobilier et à fixer à la société poursuivante le délai prévu par l'art. 283 al. 3 LP.
C.- St. SA recourt au Tribunal fédéral, en concluant à ce que la décision de la Cour cantonale soit annulée et que l'office soit invité à affecter le montant de 400 fr. au paiement du solde de la créance qui est l'objet de la poursuite.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'autorité cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu de rechercher si le montant de 2100 fr. était dû et que, M. n'ayant pas formé opposition, le commandement de payer était exécutoire. Mais, a-t-elle ajouté, le débiteur s'est libéré à concurrence de 1743 fr. 40 et il a consigné un montant de 400 fr. pour le surplus; dès lors, il n'y a plus lieu à réintégration des meubles; conformément à l'arrêt Augsburger (RO 59 III 128), il faut inventorier la somme consignée et fixer un délai à la société poursuivante pour intenter une poursuite en réalisation de gage.
Cette argumentation est critiquée avec raison par la recourante. Si, dans l'arrêt Augsburger, le Tribunal fédéral a considéré qu'il fallait inventorier le montant consigné et que le créancier devait intenter une poursuite en réalisation de gage, c'est que la consignation n'avait été précédée ni d'un inventaire des objets soumis au droit de rétention ni de la notification d'un commmandement de payer. Ces formalités devaient donc être accomplies pour donner au débiteur la faculté de contester la dette et le droit de rétention. Mais la situation est différente en l'espèce. M. a consigné la somme de 400 fr. après s'être vu signifier un commandement de payer et un procès-verbal d'inventaire. Il avait donc eu la possibilité de contester la créance de St. SA, ainsi que le droit de rétention. De même, il avait eu l'occasion de porter plainte pour nier la saisissabilité des biens inventoriés. Or il n'a fait usage d'aucun de ces moyens. Au regard du droit des poursuites, il a ainsi reconnu devoir le montant qui lui était réclamé par le commandement de payer et il a admis l'existence d'un droit de rétention de St. SA sur tous les biens inventoriés. On ne saurait, dans ces conditions, lui donner une seconde fois la possibilité de s'opposer à la poursuite et de contester le droit de rétention. Au contraire, la recourante prétend avec raison que le solde du montant de 2100 fr. doit être payé au moyen de la somme consignée par M.; celle-ci, en effet, remplace les meubles que St. SA avait le droit de faire réaliser pour couvrir sa créance. Si M. maintient qu'il ne doit pas de loyer pour la période du 1er août au 24 septembre 1957, il lui reste la possibilité d'intenter une action en répétition de l'indu, selon l'art 86 LP.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours, annule la décision attaquée et invite l'office des poursuites à affecter le montant de 400 fr. versé par le débiteur au paiement de la créance de St. SA
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Diritto di ritenzione del locatore. Se il locatario ha ricevuto un precetto esecutivo per la pigione e un verbale d'erezione di inventario degli oggetti sottoposti a ritenzione, e non ha fatto opposizione né interposto reclamo, la somma che egli ha depositato per evitare la reintegrazione dei beni inventariati deve essere, senza altre formalità, impiegata per il pagamento del credito del locatore.
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Sachverhalt ab Seite 139
A.- Die Kläger und Berufungskläger waren mit der Ausführung des Umbaues des Hauses "Zum grossen Otter" in Zürich beschäftigt, der im Frühjahr 1954 beendigt wurde. Zwei von ihnen (die Kläger Nr. 7 und 8) erwirkten im Februar und März 1954 vorsorglich (superprovisorisch) die Vormerkung von Bauhandwerkerpfandrechten, und nach gerichtlicher Bestätigung dieser Vormerkungen erhoben sie binnen der ihnen dazu angesetzten Frist Klage auf Anerkennung ihrer Ansprüche gegen den Grundeigentümer. Nach dessen am 5. Mai 1954 erfolgten Tode gelangte die Verlassenschaft indessen am 2. Juni 1954 zur konkursamtlichen Liquidation. Infolgedessen wurden die beiden Prozesse gemäss Art. 207 SchKG eingestellt und die Forderungen und Pfandrechte der beiden Kläger gemäss Art. 63 Abs. 1 der Konkursverordnung in dem als Bestandteil des Kollokationsplanes aufgelegten Lastenverzeichnis pro memoria vorgemerkt. Die zweite Gläubigerversammlung beschloss, die Masse habe in diese Prozesse nicht einzutreten, und es verlangte auch kein einzelner Konkursgläubiger die Beklagtenrolle gemäss Art. 260 SchKG an Stelle der Masse zu übernehmen. Daher vermerkte das Konkursamt am 5. Oktober 1954 im Lastenverzeichnis, die Ansprüche der Kläger Nr. 7 und 8 seien nun definitiv geworden, und am 15. Oktober 1954 schrieb der Richter die beiden Prozesse infolge des Verzichtes der Masse und des Nichteintrittes einzelner Konkursgläubiger als erledigt ab.
B.- Die andern Kläger erlangten ebenfalls superprovisorische Vormerkungen der von ihnen geltend gemachten Bauhandwerkerpfandrechte. Die gerichtliche Bestätigung der Vormerkungen erfolgte zu ihren Gunsten am 10. Juni 1954, also erst nach Eröffnung des Nachlasskonkurses. (Inbezug auf zwei Kläger, Nr. 3 und 5, hätten die superprovisorischen Vormerkungen nach den Angaben des angefochtenen Urteils erst nach Eröffnung des Nachlasskonkurses, am 3. und 19. Juni 1954, stattgefunden; das letztere Datum würde sogar demjenigen der gerichtlichen Bestätigung der Vormerkung nachfolgen, was als widerspruchsvoll erscheint). Im Lastenverzeichnis wurden die Forderungen aller dieser Kläger als durch Bauhandwerkerpfandrecht gesichert anerkannt, welche Verfügungen unangefochten blieben.
C.- Das Pfandgrundstück gelangte am 16. November 1954 zur Versteigerung. Der Zuschlagspreis von Fr. 700'000. - deckte die Forderung des Beklagten 1, Heinrich Gassmann, mit Nachpfandrecht an einem Schuldbrief im 3. Range ganz und die Schuldbriefforderungen des Beklagten 2, David Zangwil, im 5. Rang teilweise. Sämtliche Bauhandwerkerforderungen blieben ungedeckt. Die als vorläufige Eintragungen zu ihren Gunsten vorgemerkten Pfandrechte wurden am 30. November 1954 im Grundbuche gelöscht.
D.- Binnen der vom Konkursamt gemäss Art. 117 VZG eingeräumten Frist klagten 14 Bauhandwerker gegen die beiden Beklagten auf Deckung des Pfandausfalles im Sinne von Art. 841 ZGB. Nach Wegfall des Klägers Nr. 10 und Eintritt der Erben des Beklagten Nr. 1 in den Prozess wies das Bezirksgericht die beiden Klagen ohne materielle Prüfung ab, weil die Kläger mangels definitiver Eintragung ihrer Pfandrechte zu einer Klage nach Art. 841 ZGB nicht legitimiert seien; dazu genüge die vorläufige, nun gelöschte Eintragung nicht. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die verbliebenen Kläger ausser Nr. 12 appellierten, bestätigte das erstinstanzliche Urteil am 8. März 1957.
E.- Die vor Obergericht aufgetretenen Kläger haben Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und "die Sache zur Abnahme der Beweise und zur materiellen Erledigung des Prozesses an die Vorinstanz zurückzuweisen".
F.- Die Erben des Beklagten Nr. 1 beantragen Abweisung der Berufung. Der Antrag des Beklagten Nr. 2 geht dahin, die Berufung sei mangels Streitwertangabe von der Hand zu weisen, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2.- (Prozessuales).
3. Das angefochtene Urteil spricht den Klägern die Befugnis, vorgehende Pfandgläubiger auf Deckung des Pfandausfalles nach Art. 841 ZGB zu belangen, von vornherein deshalb ab, weil sie mangels definitiver Eintragung im Grundbuch keine gültigen Bauhandwerkerpfandrechte erworben hätten. Die Vormerkung vorläufiger Eintragungen habe das Pfandrecht zwar zu sichern, nicht aber zu begründen vermocht; hiezu wäre es nach Ansicht der Vorinstanz nötig gewesen, sie durch definitive Eintragungen zu ersetzen. Die Kläger hätten es versäumt, dafür besorgt zu sein. Den Klägern Nr. 7 und 8 sei bei Bewilligung der Vormerkungen eine Monatsfrist nach Beendigung der Hauptprozesse hiefür eingeräumt worden; somit hätten sie die definitive Eintragung spätestens am 15. November 1954 (einen Monat nach der Prozessabschreibung) beim Grundbuchamte nachsuchen müssen. Auch den andern Klägern sei die Anmeldung der Pfandrechte zu definitiver Eintragung obgelegen, sobald die zu ihren Gunsten erfolgte Kollokation rechtskräftig war, also vom 10. September 1954 an.
Diese Erwägungen gehen zunächst richtig davon aus, dass Art. 837 ZGB u.a. den Bauhandwerkern (gemäss Abs. 1 Ziff. 3 daselbst) kein von Gesetzes wegen bestehendes Pfandrecht gibt, sondern einen gesetzlichen Anspruch auf ein Pfandrecht zugesteht, das erst durch Eintragung im Grundbuch gemäss Art. 799 Abs. 1 ZGB entsteht (BGE 40 II 452, BGE 81 II 279). Das angefochtene Urteil verkennt jedoch die Wirkungen der vor der Konkurseröffnung erfolgten vorläufigen Eintragung eines solchen Pfandrechtes in Verbindung mit der auf die Vormerkung gestützten Kollokation durch Zulassung im Lastenverzeichnis (Art. 125 Abs. 2 VZG). Art. 22 Abs. 4 der Grundbuchverordnung lässt die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten ausdrücklich zu. Er geht dabei freilich über den Wortlaut des Gesetzes (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) hinaus, da man es nach dem Gesagten nicht mit dinglichen Rechten zu tun hat, die bereits ohne Eintragung bestünden. Aber die Verordnung trägt mit jener Vorschrift dem Zweck des Bauhandwerkerpfandrechtes zutreffend Rechnung und ermöglicht dessen Sicherung; die Zulässigkeit einer solchen Massnahme wurde längst auch von der Rechtsprechung bejaht (vgl. BGE 39 II 139, BGE 40 II 458/9). Mit der vorläufigen Eintragung lässt sich nun nicht nur die Eintragungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB wahren; sie sichert das Bauhandwerkerpfandrecht auch im Fall eines nachfolgenden Konkurses des Grundeigentümers. Auf dieser Grundlage kann das Pfandrecht, wiewohl es nicht durch definitive Grundbucheintragung förmlich errichtet wurde, im Konkurse zu voller Geltung kommen. Denn bei Bejahung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen ist es, so wie es vorläufig eingetragen wurde, als dinglich bestehend zu kollozieren, und gemäss der rechtskräftig in diesem Sinn erfolgten Kollokation nimmt alsdann die Forderung mit entsprechendem Pfandprivileg an der Verteilung des Pfanderlöses teil. Keineswegs darf die Gültigkeit der Kollokation an die Bedingung einer nach Eintritt ihrer Rechtskraft beim Grundbuchamte nachzusuchenden definitiven Eintragung geknüpft werden (vgl. Art. 59 Abs. 2 der Konkursverordnung). Es wäre denn auch sinnlos, eine Pfandrechtskollokation, die sich nur auf die vor dem Konkurs vorgemerkte vorläufige Eintragung zu stützen braucht, dann hinterher in ihrer Gültigkeit von einer grundbuchlichen Massnahme abhängig zu machen, die eben, weil vor der Kollokation mangels eines Rechtstitels gar nicht möglich, nicht Voraussetzung der Kollokation sein kann. Daraus folgt, dass das vor dem Konkurs vorläufig eingetragene Pfandrecht im Konkurs beim Vorliegen der übrigen Voraussetzungen als dingliches Recht anzuerkennen ist, ohne dass es noch der förmlichen Errichtung durch definitive Grundbucheintragung bedarf. Mit Recht hat daher das Konkursamt die rechtskräftig kollozierten Pfandrechte der Kläger als für die Konkursabwicklung endgültig anerkannt betrachtet. Als der Richter am 10. Juni 1954 die Vormerkungen zu Gunsten der Kläger (ausser Nr. 7 und 8, die bereits früher Vormerkungen erwirkt hatten) bewilligte, bemass er deren Geltungsdauer denn auch für den Fall der Konkursdurchführung einfach bis zur rechtskräftigen Kollozierung ihrer Ansprüche, in der zutreffenden Erwägung, mit der Validierung durch Zulassung der Pfandrechte im Lastenverzeichnis werden die Vormerkungen ihren Zweck erfüllt haben, ohne dass es noch einer definitiven Grundbucheintragung bedürfe.
Ähnlich verhält es sich mit der Berücksichtigung der Bauhandwerkerpfandrechte der Kläger Nr. 7 und 8. Deren Zulassung im Lastenverzeichnis beruht nicht auf selbständiger Kollokationsverfügung, sondern auf dem Ausgang der von ihnen gegen den Grundeigentümer angehobenen Prozesse. Wären diese durch ein für die Kläger obsiegliches Urteil (gegen die Masse selbst oder gegen einzelne Konkursgläubiger, die an deren Stelle auf Grund einer Abtretung nach Art. 260 SchKG eingetreten wären) beendigt worden, so hätten die pro memoria vorgemerkten grundpfandgesicherten Forderungen gemäss dem Urteil definitiv zugelassen werden müssen. Gleich verhielt es sich beim Verzicht der Masse (und der einzelnen Konkursgläubiger), der zur Abschreibung der beiden Prozesse führte. Das Konkursamt hat denn auch dieses Urteilssurrogat im Lastenverzeichnis zutreffend durch den Vermerk berücksichtigt, die betreffenden Forderungen und Pfandrechte seien nun definitiv geworden. Hiebei wurde ebenfalls mit Recht keine definitive Eintragung im Grundbuch veranlasst. In grundbuchlicher Hinsicht genügte eben zur gerichtlichen Zusprechung des Pfandrechtes oder zur entsprechenden Anerkennung der Klage durch die Masse die vor der Konkurseröffnung vorgemerkte vorläufige Eintragung, die durch rechtzeitige Klageanhebung prosequiert worden war. Dem Obergericht kann darin nicht beigestimmt werden, die Kläger Nr. 7 und 8 hätten binnen Monatsfrist seit der Abschreibung der Prozesse, also bis zum 15. November 1954 (einen Tag vor der Steigerung), die definitive Grundbucheintragung verlangen sollen, da der Richter die vorläufige Eintragung mit Wirkung bis einen Monat nach Prozessbeendigung bewilligt hatte. Diese Befristung war zweifellos nicht für den Fall eines Konkurses gemeint; jedenfalls vermochte sie die vollgültige Validierung der vorläufigen Eintragung durch den der Konkursmasse gegenüber wie ein Urteil wirksamen Prozessausgang und durch die ihr entsprechende definitive Zulassung im Lastenverzeichnis nicht zu hindern.
Eine definitive Eintragung im Grundbuch müsste vollends als sinnlose Förmlichkeit erscheinen, da die Forderungen der Kläger nach dem Lastenverzeichnis in ihrem ganzen Betrage fällig, also keinesfalls einem Erwerber des Pfandgrundstückes zu überbinden waren. Lägen aber Garantierückhalte vor, so hätte mit einer Anmeldung der betreffenden erst später fällig werdenden Forderungen, soweit sie durch den Zuschlagspreis gedeckt worden wären, füglich bis nach der Versteigerung zugewartet werden können. Das Konkursamt (die Konkursverwaltung) hätte alsdann diese Überbünde gleichzeitig mit dem Eigentumsübergang auf den Ersteigerer anmelden können, analog Art. 68 Abs. 2 VZG (vgl. im übrigen Art. 128 Abs. 2 VZG, wonach bei einer Verwertung während hängigen Streites über eine dingliche Last ein Hinweis auf den Prozess in den Steigerungsbedingungen nebst einer vorläufigen Eintragung im Grundbuch genügt, um das streitige Recht dem Ersteigerer wie auch spätern Erwerbern des Grundstücks gegenüber zu wahren).
4. Die zur Validierung im Konkurs hinreichende vor dessen Eröffnung vorgemerkte vorläufige Eintragung ist nun ohne weiteres auch als genügende grundbuchliche Massnahme anzuerkennen, um den Bauhandwerker bei einem Pfandausfall als Pfandberechtigten zur Klage nach Art. 841 ZGB zu legitimieren. Dieser Prozess spielt sich zwar nicht notwendig im Rahmen des Konkurses ab. Die Klage kann innert der ordentlichen Verjährungsfrist angehoben werden, auch wenn die Bauhandwerker von der ihnen durch Art. 117 VZG gebotenen Vergünstigung keinen Gebrauch gemacht haben (BGE 53 II 471). Allein die Grundlage der Klage bildet eben der im Konkurs erlittene Pfandausfall, der ihnen unter den nähern Voraussetzungen des Art. 841 ZGB von vorgehenden Pfandgläubigern zu ersetzen ist. Dieses auf dem Ergebnis der Zwangsvollstreckung beruhende Anfechtungsrecht hat in grundbuchrechtlicher Beziehung nur zur Voraussetzung, dass eine Grundbucheinschreibung vorhanden war, die es ermöglichte, die Forderung des Bauhandwerkers samt dem dafür beanspruchten Pfandrechte im Konkurse zur Vollstreckung zuzulassen. Diese Eigenschaft kommt aber, wie dargetan, der vor dem Konkurse vorgemerkten vorläufigen Eintragung zu, ohne dass es einer nachfolgenden definitiven Eintragung bedürfte, die mangels eines Rechtstitels vor der rechtskräftigen Kollokation oder Prozessbeendigung gar nicht möglich und nachher gänzlich überflüssig, wenn nicht gar während des Konkurses und bis zur Verwertung des Grundstückes überhaupt unzulässig ist (vgl. HOMBERGER, N. 37 zu Art. 960 ZGB).
5. Trifft somit der von der Vorinstanz angenommene Klageabweisungsgrund nicht zu, so ist die Sache zur Prüfung der anderen Anspruchsgrundlagen in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht an die Vorinstanz zurückzuweisen. Beachtlich sind dabei vorweg die Einreden der Beklagten bezüglich der für den Konkurs wirksamen Vormerkung als solcher (wie sie bei den Klägern Nr. 3 und 5 fehlt, falls die vorsorgliche Vormerkung, gemäss den Datumsangaben des angefochtenen Urteils, erst nach der Konkurseröffnung erfolgt sein sollte). Denn weder die Bewilligung der Vormerkungen noch der Ausgang der von den Klägern Nr. 7 und 8 angehobenen Prozesse noch die Kollokation der andern Kläger durch Zulassung der angemeldeten grundpfandgesicherten Forderungen im Lastenverzeichnis hat materielle Rechtskraftwirkung gegenüber den Beklagten, die als vorgehende Pfandgläubiger keine Veranlassung (wenn überhaupt eine Befugnis) hatten, die den Klägern zuerkannten Pfandrechte im Hinblick auf deren Teilnahme am Konkurs als solche anzufechten (vgl. BGE 53 II 472ff. Erw. 3; HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, thèse 1957, S. 30 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Bauhandwerkerpfandrecht. Geltendmachung im Konkurs des Grundeigentümers. Klage nach Art. 841 ZGB. 1. Auf Grund einer vor der Konkurseröffnung erfolgten vorläufigen Eintragung (Vormerkung gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB, Art. 22 Abs. 4 GBV) kann die Forderung als grundpfandgesichert im Lastenverzeichnis zugelassen werden, ohne dass es noch der förmlichen Errichtung des Pfandrechts durch definitive Grundbucheintragung bedürfte (Erw. 3).
2. Kommen die derart kollozierten Bauhandwerker bei der Verwertung des Pfandgrundstückes zu Verlust, so kann ihrer Klage gegen vorgehende Grundpfandgläubiger auf Deckung des Ausfalles nach Art. 841 ZGB nicht entgegengehalten werden, ihr vor dem Konkurse vorläufig eingetragenes Pfandrecht sei in der Folgezeit nicht definitiv eingetragen worden (Erw. 4).
3. Die übrigen Einreden gegen den gültigen Bestand des Pfandrechts bleiben den Beklagten gewahrt, namentlich auch hinsichtlich der rechtzeitigen und rechtwirksamen Vormerkung der Ansprüche der Kläger (Erw. 5).
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debt enforcement and bankruptcy law
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83 III 138
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83 III 138
Sachverhalt ab Seite 139
A.- Die Kläger und Berufungskläger waren mit der Ausführung des Umbaues des Hauses "Zum grossen Otter" in Zürich beschäftigt, der im Frühjahr 1954 beendigt wurde. Zwei von ihnen (die Kläger Nr. 7 und 8) erwirkten im Februar und März 1954 vorsorglich (superprovisorisch) die Vormerkung von Bauhandwerkerpfandrechten, und nach gerichtlicher Bestätigung dieser Vormerkungen erhoben sie binnen der ihnen dazu angesetzten Frist Klage auf Anerkennung ihrer Ansprüche gegen den Grundeigentümer. Nach dessen am 5. Mai 1954 erfolgten Tode gelangte die Verlassenschaft indessen am 2. Juni 1954 zur konkursamtlichen Liquidation. Infolgedessen wurden die beiden Prozesse gemäss Art. 207 SchKG eingestellt und die Forderungen und Pfandrechte der beiden Kläger gemäss Art. 63 Abs. 1 der Konkursverordnung in dem als Bestandteil des Kollokationsplanes aufgelegten Lastenverzeichnis pro memoria vorgemerkt. Die zweite Gläubigerversammlung beschloss, die Masse habe in diese Prozesse nicht einzutreten, und es verlangte auch kein einzelner Konkursgläubiger die Beklagtenrolle gemäss Art. 260 SchKG an Stelle der Masse zu übernehmen. Daher vermerkte das Konkursamt am 5. Oktober 1954 im Lastenverzeichnis, die Ansprüche der Kläger Nr. 7 und 8 seien nun definitiv geworden, und am 15. Oktober 1954 schrieb der Richter die beiden Prozesse infolge des Verzichtes der Masse und des Nichteintrittes einzelner Konkursgläubiger als erledigt ab.
B.- Die andern Kläger erlangten ebenfalls superprovisorische Vormerkungen der von ihnen geltend gemachten Bauhandwerkerpfandrechte. Die gerichtliche Bestätigung der Vormerkungen erfolgte zu ihren Gunsten am 10. Juni 1954, also erst nach Eröffnung des Nachlasskonkurses. (Inbezug auf zwei Kläger, Nr. 3 und 5, hätten die superprovisorischen Vormerkungen nach den Angaben des angefochtenen Urteils erst nach Eröffnung des Nachlasskonkurses, am 3. und 19. Juni 1954, stattgefunden; das letztere Datum würde sogar demjenigen der gerichtlichen Bestätigung der Vormerkung nachfolgen, was als widerspruchsvoll erscheint). Im Lastenverzeichnis wurden die Forderungen aller dieser Kläger als durch Bauhandwerkerpfandrecht gesichert anerkannt, welche Verfügungen unangefochten blieben.
C.- Das Pfandgrundstück gelangte am 16. November 1954 zur Versteigerung. Der Zuschlagspreis von Fr. 700'000. - deckte die Forderung des Beklagten 1, Heinrich Gassmann, mit Nachpfandrecht an einem Schuldbrief im 3. Range ganz und die Schuldbriefforderungen des Beklagten 2, David Zangwil, im 5. Rang teilweise. Sämtliche Bauhandwerkerforderungen blieben ungedeckt. Die als vorläufige Eintragungen zu ihren Gunsten vorgemerkten Pfandrechte wurden am 30. November 1954 im Grundbuche gelöscht.
D.- Binnen der vom Konkursamt gemäss Art. 117 VZG eingeräumten Frist klagten 14 Bauhandwerker gegen die beiden Beklagten auf Deckung des Pfandausfalles im Sinne von Art. 841 ZGB. Nach Wegfall des Klägers Nr. 10 und Eintritt der Erben des Beklagten Nr. 1 in den Prozess wies das Bezirksgericht die beiden Klagen ohne materielle Prüfung ab, weil die Kläger mangels definitiver Eintragung ihrer Pfandrechte zu einer Klage nach Art. 841 ZGB nicht legitimiert seien; dazu genüge die vorläufige, nun gelöschte Eintragung nicht. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die verbliebenen Kläger ausser Nr. 12 appellierten, bestätigte das erstinstanzliche Urteil am 8. März 1957.
E.- Die vor Obergericht aufgetretenen Kläger haben Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und "die Sache zur Abnahme der Beweise und zur materiellen Erledigung des Prozesses an die Vorinstanz zurückzuweisen".
F.- Die Erben des Beklagten Nr. 1 beantragen Abweisung der Berufung. Der Antrag des Beklagten Nr. 2 geht dahin, die Berufung sei mangels Streitwertangabe von der Hand zu weisen, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2.- (Prozessuales).
3. Das angefochtene Urteil spricht den Klägern die Befugnis, vorgehende Pfandgläubiger auf Deckung des Pfandausfalles nach Art. 841 ZGB zu belangen, von vornherein deshalb ab, weil sie mangels definitiver Eintragung im Grundbuch keine gültigen Bauhandwerkerpfandrechte erworben hätten. Die Vormerkung vorläufiger Eintragungen habe das Pfandrecht zwar zu sichern, nicht aber zu begründen vermocht; hiezu wäre es nach Ansicht der Vorinstanz nötig gewesen, sie durch definitive Eintragungen zu ersetzen. Die Kläger hätten es versäumt, dafür besorgt zu sein. Den Klägern Nr. 7 und 8 sei bei Bewilligung der Vormerkungen eine Monatsfrist nach Beendigung der Hauptprozesse hiefür eingeräumt worden; somit hätten sie die definitive Eintragung spätestens am 15. November 1954 (einen Monat nach der Prozessabschreibung) beim Grundbuchamte nachsuchen müssen. Auch den andern Klägern sei die Anmeldung der Pfandrechte zu definitiver Eintragung obgelegen, sobald die zu ihren Gunsten erfolgte Kollokation rechtskräftig war, also vom 10. September 1954 an.
Diese Erwägungen gehen zunächst richtig davon aus, dass Art. 837 ZGB u.a. den Bauhandwerkern (gemäss Abs. 1 Ziff. 3 daselbst) kein von Gesetzes wegen bestehendes Pfandrecht gibt, sondern einen gesetzlichen Anspruch auf ein Pfandrecht zugesteht, das erst durch Eintragung im Grundbuch gemäss Art. 799 Abs. 1 ZGB entsteht (BGE 40 II 452, BGE 81 II 279). Das angefochtene Urteil verkennt jedoch die Wirkungen der vor der Konkurseröffnung erfolgten vorläufigen Eintragung eines solchen Pfandrechtes in Verbindung mit der auf die Vormerkung gestützten Kollokation durch Zulassung im Lastenverzeichnis (Art. 125 Abs. 2 VZG). Art. 22 Abs. 4 der Grundbuchverordnung lässt die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten ausdrücklich zu. Er geht dabei freilich über den Wortlaut des Gesetzes (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) hinaus, da man es nach dem Gesagten nicht mit dinglichen Rechten zu tun hat, die bereits ohne Eintragung bestünden. Aber die Verordnung trägt mit jener Vorschrift dem Zweck des Bauhandwerkerpfandrechtes zutreffend Rechnung und ermöglicht dessen Sicherung; die Zulässigkeit einer solchen Massnahme wurde längst auch von der Rechtsprechung bejaht (vgl. BGE 39 II 139, BGE 40 II 458/9). Mit der vorläufigen Eintragung lässt sich nun nicht nur die Eintragungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB wahren; sie sichert das Bauhandwerkerpfandrecht auch im Fall eines nachfolgenden Konkurses des Grundeigentümers. Auf dieser Grundlage kann das Pfandrecht, wiewohl es nicht durch definitive Grundbucheintragung förmlich errichtet wurde, im Konkurse zu voller Geltung kommen. Denn bei Bejahung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen ist es, so wie es vorläufig eingetragen wurde, als dinglich bestehend zu kollozieren, und gemäss der rechtskräftig in diesem Sinn erfolgten Kollokation nimmt alsdann die Forderung mit entsprechendem Pfandprivileg an der Verteilung des Pfanderlöses teil. Keineswegs darf die Gültigkeit der Kollokation an die Bedingung einer nach Eintritt ihrer Rechtskraft beim Grundbuchamte nachzusuchenden definitiven Eintragung geknüpft werden (vgl. Art. 59 Abs. 2 der Konkursverordnung). Es wäre denn auch sinnlos, eine Pfandrechtskollokation, die sich nur auf die vor dem Konkurs vorgemerkte vorläufige Eintragung zu stützen braucht, dann hinterher in ihrer Gültigkeit von einer grundbuchlichen Massnahme abhängig zu machen, die eben, weil vor der Kollokation mangels eines Rechtstitels gar nicht möglich, nicht Voraussetzung der Kollokation sein kann. Daraus folgt, dass das vor dem Konkurs vorläufig eingetragene Pfandrecht im Konkurs beim Vorliegen der übrigen Voraussetzungen als dingliches Recht anzuerkennen ist, ohne dass es noch der förmlichen Errichtung durch definitive Grundbucheintragung bedarf. Mit Recht hat daher das Konkursamt die rechtskräftig kollozierten Pfandrechte der Kläger als für die Konkursabwicklung endgültig anerkannt betrachtet. Als der Richter am 10. Juni 1954 die Vormerkungen zu Gunsten der Kläger (ausser Nr. 7 und 8, die bereits früher Vormerkungen erwirkt hatten) bewilligte, bemass er deren Geltungsdauer denn auch für den Fall der Konkursdurchführung einfach bis zur rechtskräftigen Kollozierung ihrer Ansprüche, in der zutreffenden Erwägung, mit der Validierung durch Zulassung der Pfandrechte im Lastenverzeichnis werden die Vormerkungen ihren Zweck erfüllt haben, ohne dass es noch einer definitiven Grundbucheintragung bedürfe.
Ähnlich verhält es sich mit der Berücksichtigung der Bauhandwerkerpfandrechte der Kläger Nr. 7 und 8. Deren Zulassung im Lastenverzeichnis beruht nicht auf selbständiger Kollokationsverfügung, sondern auf dem Ausgang der von ihnen gegen den Grundeigentümer angehobenen Prozesse. Wären diese durch ein für die Kläger obsiegliches Urteil (gegen die Masse selbst oder gegen einzelne Konkursgläubiger, die an deren Stelle auf Grund einer Abtretung nach Art. 260 SchKG eingetreten wären) beendigt worden, so hätten die pro memoria vorgemerkten grundpfandgesicherten Forderungen gemäss dem Urteil definitiv zugelassen werden müssen. Gleich verhielt es sich beim Verzicht der Masse (und der einzelnen Konkursgläubiger), der zur Abschreibung der beiden Prozesse führte. Das Konkursamt hat denn auch dieses Urteilssurrogat im Lastenverzeichnis zutreffend durch den Vermerk berücksichtigt, die betreffenden Forderungen und Pfandrechte seien nun definitiv geworden. Hiebei wurde ebenfalls mit Recht keine definitive Eintragung im Grundbuch veranlasst. In grundbuchlicher Hinsicht genügte eben zur gerichtlichen Zusprechung des Pfandrechtes oder zur entsprechenden Anerkennung der Klage durch die Masse die vor der Konkurseröffnung vorgemerkte vorläufige Eintragung, die durch rechtzeitige Klageanhebung prosequiert worden war. Dem Obergericht kann darin nicht beigestimmt werden, die Kläger Nr. 7 und 8 hätten binnen Monatsfrist seit der Abschreibung der Prozesse, also bis zum 15. November 1954 (einen Tag vor der Steigerung), die definitive Grundbucheintragung verlangen sollen, da der Richter die vorläufige Eintragung mit Wirkung bis einen Monat nach Prozessbeendigung bewilligt hatte. Diese Befristung war zweifellos nicht für den Fall eines Konkurses gemeint; jedenfalls vermochte sie die vollgültige Validierung der vorläufigen Eintragung durch den der Konkursmasse gegenüber wie ein Urteil wirksamen Prozessausgang und durch die ihr entsprechende definitive Zulassung im Lastenverzeichnis nicht zu hindern.
Eine definitive Eintragung im Grundbuch müsste vollends als sinnlose Förmlichkeit erscheinen, da die Forderungen der Kläger nach dem Lastenverzeichnis in ihrem ganzen Betrage fällig, also keinesfalls einem Erwerber des Pfandgrundstückes zu überbinden waren. Lägen aber Garantierückhalte vor, so hätte mit einer Anmeldung der betreffenden erst später fällig werdenden Forderungen, soweit sie durch den Zuschlagspreis gedeckt worden wären, füglich bis nach der Versteigerung zugewartet werden können. Das Konkursamt (die Konkursverwaltung) hätte alsdann diese Überbünde gleichzeitig mit dem Eigentumsübergang auf den Ersteigerer anmelden können, analog Art. 68 Abs. 2 VZG (vgl. im übrigen Art. 128 Abs. 2 VZG, wonach bei einer Verwertung während hängigen Streites über eine dingliche Last ein Hinweis auf den Prozess in den Steigerungsbedingungen nebst einer vorläufigen Eintragung im Grundbuch genügt, um das streitige Recht dem Ersteigerer wie auch spätern Erwerbern des Grundstücks gegenüber zu wahren).
4. Die zur Validierung im Konkurs hinreichende vor dessen Eröffnung vorgemerkte vorläufige Eintragung ist nun ohne weiteres auch als genügende grundbuchliche Massnahme anzuerkennen, um den Bauhandwerker bei einem Pfandausfall als Pfandberechtigten zur Klage nach Art. 841 ZGB zu legitimieren. Dieser Prozess spielt sich zwar nicht notwendig im Rahmen des Konkurses ab. Die Klage kann innert der ordentlichen Verjährungsfrist angehoben werden, auch wenn die Bauhandwerker von der ihnen durch Art. 117 VZG gebotenen Vergünstigung keinen Gebrauch gemacht haben (BGE 53 II 471). Allein die Grundlage der Klage bildet eben der im Konkurs erlittene Pfandausfall, der ihnen unter den nähern Voraussetzungen des Art. 841 ZGB von vorgehenden Pfandgläubigern zu ersetzen ist. Dieses auf dem Ergebnis der Zwangsvollstreckung beruhende Anfechtungsrecht hat in grundbuchrechtlicher Beziehung nur zur Voraussetzung, dass eine Grundbucheinschreibung vorhanden war, die es ermöglichte, die Forderung des Bauhandwerkers samt dem dafür beanspruchten Pfandrechte im Konkurse zur Vollstreckung zuzulassen. Diese Eigenschaft kommt aber, wie dargetan, der vor dem Konkurse vorgemerkten vorläufigen Eintragung zu, ohne dass es einer nachfolgenden definitiven Eintragung bedürfte, die mangels eines Rechtstitels vor der rechtskräftigen Kollokation oder Prozessbeendigung gar nicht möglich und nachher gänzlich überflüssig, wenn nicht gar während des Konkurses und bis zur Verwertung des Grundstückes überhaupt unzulässig ist (vgl. HOMBERGER, N. 37 zu Art. 960 ZGB).
5. Trifft somit der von der Vorinstanz angenommene Klageabweisungsgrund nicht zu, so ist die Sache zur Prüfung der anderen Anspruchsgrundlagen in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht an die Vorinstanz zurückzuweisen. Beachtlich sind dabei vorweg die Einreden der Beklagten bezüglich der für den Konkurs wirksamen Vormerkung als solcher (wie sie bei den Klägern Nr. 3 und 5 fehlt, falls die vorsorgliche Vormerkung, gemäss den Datumsangaben des angefochtenen Urteils, erst nach der Konkurseröffnung erfolgt sein sollte). Denn weder die Bewilligung der Vormerkungen noch der Ausgang der von den Klägern Nr. 7 und 8 angehobenen Prozesse noch die Kollokation der andern Kläger durch Zulassung der angemeldeten grundpfandgesicherten Forderungen im Lastenverzeichnis hat materielle Rechtskraftwirkung gegenüber den Beklagten, die als vorgehende Pfandgläubiger keine Veranlassung (wenn überhaupt eine Befugnis) hatten, die den Klägern zuerkannten Pfandrechte im Hinblick auf deren Teilnahme am Konkurs als solche anzufechten (vgl. BGE 53 II 472ff. Erw. 3; HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, thèse 1957, S. 30 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Hypothèque d'artisan. Faillite du propriétaire de l'immeuble. Action fondée sur l'art. 841 CC. 1. Sur la base d'une inscription provisoire (annotation selon les art. 961 al. 1 ch. 1 CC et 22 al. 4 ORF) opérée avant l'ouverture de la faillite, la créance peut être admise à l'état des charges en qualité de créance garantie par gage immobilier, sans qu'il soit encore nécessaire de constituer formellement le droit de gage par une inscription définitive au registre foncier (consid. 3).
2. Lorsque les artisans dont les créances sont colloquées ainsi subissent une perte lors de la réalisation de leur gage et actionnent les créanciers hypothécaires de rang antérieur en vertu de l'art. 841 CC, ceux-ci ne peuvent exciper de ce que le droit de gage inscrit provisoirement avant la faillite n'a pas été, par la suite, l'objet d'une inscription définitive (consid. 4).
3. Les défendeurs conservent les autres exceptions dirigées contre la validité du droit de gage, notamment celles par lesquelles ils contestent que les droits des demandeurs aient été annotés en temps utile et valablement (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 139
A.- Die Kläger und Berufungskläger waren mit der Ausführung des Umbaues des Hauses "Zum grossen Otter" in Zürich beschäftigt, der im Frühjahr 1954 beendigt wurde. Zwei von ihnen (die Kläger Nr. 7 und 8) erwirkten im Februar und März 1954 vorsorglich (superprovisorisch) die Vormerkung von Bauhandwerkerpfandrechten, und nach gerichtlicher Bestätigung dieser Vormerkungen erhoben sie binnen der ihnen dazu angesetzten Frist Klage auf Anerkennung ihrer Ansprüche gegen den Grundeigentümer. Nach dessen am 5. Mai 1954 erfolgten Tode gelangte die Verlassenschaft indessen am 2. Juni 1954 zur konkursamtlichen Liquidation. Infolgedessen wurden die beiden Prozesse gemäss Art. 207 SchKG eingestellt und die Forderungen und Pfandrechte der beiden Kläger gemäss Art. 63 Abs. 1 der Konkursverordnung in dem als Bestandteil des Kollokationsplanes aufgelegten Lastenverzeichnis pro memoria vorgemerkt. Die zweite Gläubigerversammlung beschloss, die Masse habe in diese Prozesse nicht einzutreten, und es verlangte auch kein einzelner Konkursgläubiger die Beklagtenrolle gemäss Art. 260 SchKG an Stelle der Masse zu übernehmen. Daher vermerkte das Konkursamt am 5. Oktober 1954 im Lastenverzeichnis, die Ansprüche der Kläger Nr. 7 und 8 seien nun definitiv geworden, und am 15. Oktober 1954 schrieb der Richter die beiden Prozesse infolge des Verzichtes der Masse und des Nichteintrittes einzelner Konkursgläubiger als erledigt ab.
B.- Die andern Kläger erlangten ebenfalls superprovisorische Vormerkungen der von ihnen geltend gemachten Bauhandwerkerpfandrechte. Die gerichtliche Bestätigung der Vormerkungen erfolgte zu ihren Gunsten am 10. Juni 1954, also erst nach Eröffnung des Nachlasskonkurses. (Inbezug auf zwei Kläger, Nr. 3 und 5, hätten die superprovisorischen Vormerkungen nach den Angaben des angefochtenen Urteils erst nach Eröffnung des Nachlasskonkurses, am 3. und 19. Juni 1954, stattgefunden; das letztere Datum würde sogar demjenigen der gerichtlichen Bestätigung der Vormerkung nachfolgen, was als widerspruchsvoll erscheint). Im Lastenverzeichnis wurden die Forderungen aller dieser Kläger als durch Bauhandwerkerpfandrecht gesichert anerkannt, welche Verfügungen unangefochten blieben.
C.- Das Pfandgrundstück gelangte am 16. November 1954 zur Versteigerung. Der Zuschlagspreis von Fr. 700'000. - deckte die Forderung des Beklagten 1, Heinrich Gassmann, mit Nachpfandrecht an einem Schuldbrief im 3. Range ganz und die Schuldbriefforderungen des Beklagten 2, David Zangwil, im 5. Rang teilweise. Sämtliche Bauhandwerkerforderungen blieben ungedeckt. Die als vorläufige Eintragungen zu ihren Gunsten vorgemerkten Pfandrechte wurden am 30. November 1954 im Grundbuche gelöscht.
D.- Binnen der vom Konkursamt gemäss Art. 117 VZG eingeräumten Frist klagten 14 Bauhandwerker gegen die beiden Beklagten auf Deckung des Pfandausfalles im Sinne von Art. 841 ZGB. Nach Wegfall des Klägers Nr. 10 und Eintritt der Erben des Beklagten Nr. 1 in den Prozess wies das Bezirksgericht die beiden Klagen ohne materielle Prüfung ab, weil die Kläger mangels definitiver Eintragung ihrer Pfandrechte zu einer Klage nach Art. 841 ZGB nicht legitimiert seien; dazu genüge die vorläufige, nun gelöschte Eintragung nicht. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die verbliebenen Kläger ausser Nr. 12 appellierten, bestätigte das erstinstanzliche Urteil am 8. März 1957.
E.- Die vor Obergericht aufgetretenen Kläger haben Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und "die Sache zur Abnahme der Beweise und zur materiellen Erledigung des Prozesses an die Vorinstanz zurückzuweisen".
F.- Die Erben des Beklagten Nr. 1 beantragen Abweisung der Berufung. Der Antrag des Beklagten Nr. 2 geht dahin, die Berufung sei mangels Streitwertangabe von der Hand zu weisen, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2.- (Prozessuales).
3. Das angefochtene Urteil spricht den Klägern die Befugnis, vorgehende Pfandgläubiger auf Deckung des Pfandausfalles nach Art. 841 ZGB zu belangen, von vornherein deshalb ab, weil sie mangels definitiver Eintragung im Grundbuch keine gültigen Bauhandwerkerpfandrechte erworben hätten. Die Vormerkung vorläufiger Eintragungen habe das Pfandrecht zwar zu sichern, nicht aber zu begründen vermocht; hiezu wäre es nach Ansicht der Vorinstanz nötig gewesen, sie durch definitive Eintragungen zu ersetzen. Die Kläger hätten es versäumt, dafür besorgt zu sein. Den Klägern Nr. 7 und 8 sei bei Bewilligung der Vormerkungen eine Monatsfrist nach Beendigung der Hauptprozesse hiefür eingeräumt worden; somit hätten sie die definitive Eintragung spätestens am 15. November 1954 (einen Monat nach der Prozessabschreibung) beim Grundbuchamte nachsuchen müssen. Auch den andern Klägern sei die Anmeldung der Pfandrechte zu definitiver Eintragung obgelegen, sobald die zu ihren Gunsten erfolgte Kollokation rechtskräftig war, also vom 10. September 1954 an.
Diese Erwägungen gehen zunächst richtig davon aus, dass Art. 837 ZGB u.a. den Bauhandwerkern (gemäss Abs. 1 Ziff. 3 daselbst) kein von Gesetzes wegen bestehendes Pfandrecht gibt, sondern einen gesetzlichen Anspruch auf ein Pfandrecht zugesteht, das erst durch Eintragung im Grundbuch gemäss Art. 799 Abs. 1 ZGB entsteht (BGE 40 II 452, BGE 81 II 279). Das angefochtene Urteil verkennt jedoch die Wirkungen der vor der Konkurseröffnung erfolgten vorläufigen Eintragung eines solchen Pfandrechtes in Verbindung mit der auf die Vormerkung gestützten Kollokation durch Zulassung im Lastenverzeichnis (Art. 125 Abs. 2 VZG). Art. 22 Abs. 4 der Grundbuchverordnung lässt die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten ausdrücklich zu. Er geht dabei freilich über den Wortlaut des Gesetzes (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) hinaus, da man es nach dem Gesagten nicht mit dinglichen Rechten zu tun hat, die bereits ohne Eintragung bestünden. Aber die Verordnung trägt mit jener Vorschrift dem Zweck des Bauhandwerkerpfandrechtes zutreffend Rechnung und ermöglicht dessen Sicherung; die Zulässigkeit einer solchen Massnahme wurde längst auch von der Rechtsprechung bejaht (vgl. BGE 39 II 139, BGE 40 II 458/9). Mit der vorläufigen Eintragung lässt sich nun nicht nur die Eintragungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB wahren; sie sichert das Bauhandwerkerpfandrecht auch im Fall eines nachfolgenden Konkurses des Grundeigentümers. Auf dieser Grundlage kann das Pfandrecht, wiewohl es nicht durch definitive Grundbucheintragung förmlich errichtet wurde, im Konkurse zu voller Geltung kommen. Denn bei Bejahung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen ist es, so wie es vorläufig eingetragen wurde, als dinglich bestehend zu kollozieren, und gemäss der rechtskräftig in diesem Sinn erfolgten Kollokation nimmt alsdann die Forderung mit entsprechendem Pfandprivileg an der Verteilung des Pfanderlöses teil. Keineswegs darf die Gültigkeit der Kollokation an die Bedingung einer nach Eintritt ihrer Rechtskraft beim Grundbuchamte nachzusuchenden definitiven Eintragung geknüpft werden (vgl. Art. 59 Abs. 2 der Konkursverordnung). Es wäre denn auch sinnlos, eine Pfandrechtskollokation, die sich nur auf die vor dem Konkurs vorgemerkte vorläufige Eintragung zu stützen braucht, dann hinterher in ihrer Gültigkeit von einer grundbuchlichen Massnahme abhängig zu machen, die eben, weil vor der Kollokation mangels eines Rechtstitels gar nicht möglich, nicht Voraussetzung der Kollokation sein kann. Daraus folgt, dass das vor dem Konkurs vorläufig eingetragene Pfandrecht im Konkurs beim Vorliegen der übrigen Voraussetzungen als dingliches Recht anzuerkennen ist, ohne dass es noch der förmlichen Errichtung durch definitive Grundbucheintragung bedarf. Mit Recht hat daher das Konkursamt die rechtskräftig kollozierten Pfandrechte der Kläger als für die Konkursabwicklung endgültig anerkannt betrachtet. Als der Richter am 10. Juni 1954 die Vormerkungen zu Gunsten der Kläger (ausser Nr. 7 und 8, die bereits früher Vormerkungen erwirkt hatten) bewilligte, bemass er deren Geltungsdauer denn auch für den Fall der Konkursdurchführung einfach bis zur rechtskräftigen Kollozierung ihrer Ansprüche, in der zutreffenden Erwägung, mit der Validierung durch Zulassung der Pfandrechte im Lastenverzeichnis werden die Vormerkungen ihren Zweck erfüllt haben, ohne dass es noch einer definitiven Grundbucheintragung bedürfe.
Ähnlich verhält es sich mit der Berücksichtigung der Bauhandwerkerpfandrechte der Kläger Nr. 7 und 8. Deren Zulassung im Lastenverzeichnis beruht nicht auf selbständiger Kollokationsverfügung, sondern auf dem Ausgang der von ihnen gegen den Grundeigentümer angehobenen Prozesse. Wären diese durch ein für die Kläger obsiegliches Urteil (gegen die Masse selbst oder gegen einzelne Konkursgläubiger, die an deren Stelle auf Grund einer Abtretung nach Art. 260 SchKG eingetreten wären) beendigt worden, so hätten die pro memoria vorgemerkten grundpfandgesicherten Forderungen gemäss dem Urteil definitiv zugelassen werden müssen. Gleich verhielt es sich beim Verzicht der Masse (und der einzelnen Konkursgläubiger), der zur Abschreibung der beiden Prozesse führte. Das Konkursamt hat denn auch dieses Urteilssurrogat im Lastenverzeichnis zutreffend durch den Vermerk berücksichtigt, die betreffenden Forderungen und Pfandrechte seien nun definitiv geworden. Hiebei wurde ebenfalls mit Recht keine definitive Eintragung im Grundbuch veranlasst. In grundbuchlicher Hinsicht genügte eben zur gerichtlichen Zusprechung des Pfandrechtes oder zur entsprechenden Anerkennung der Klage durch die Masse die vor der Konkurseröffnung vorgemerkte vorläufige Eintragung, die durch rechtzeitige Klageanhebung prosequiert worden war. Dem Obergericht kann darin nicht beigestimmt werden, die Kläger Nr. 7 und 8 hätten binnen Monatsfrist seit der Abschreibung der Prozesse, also bis zum 15. November 1954 (einen Tag vor der Steigerung), die definitive Grundbucheintragung verlangen sollen, da der Richter die vorläufige Eintragung mit Wirkung bis einen Monat nach Prozessbeendigung bewilligt hatte. Diese Befristung war zweifellos nicht für den Fall eines Konkurses gemeint; jedenfalls vermochte sie die vollgültige Validierung der vorläufigen Eintragung durch den der Konkursmasse gegenüber wie ein Urteil wirksamen Prozessausgang und durch die ihr entsprechende definitive Zulassung im Lastenverzeichnis nicht zu hindern.
Eine definitive Eintragung im Grundbuch müsste vollends als sinnlose Förmlichkeit erscheinen, da die Forderungen der Kläger nach dem Lastenverzeichnis in ihrem ganzen Betrage fällig, also keinesfalls einem Erwerber des Pfandgrundstückes zu überbinden waren. Lägen aber Garantierückhalte vor, so hätte mit einer Anmeldung der betreffenden erst später fällig werdenden Forderungen, soweit sie durch den Zuschlagspreis gedeckt worden wären, füglich bis nach der Versteigerung zugewartet werden können. Das Konkursamt (die Konkursverwaltung) hätte alsdann diese Überbünde gleichzeitig mit dem Eigentumsübergang auf den Ersteigerer anmelden können, analog Art. 68 Abs. 2 VZG (vgl. im übrigen Art. 128 Abs. 2 VZG, wonach bei einer Verwertung während hängigen Streites über eine dingliche Last ein Hinweis auf den Prozess in den Steigerungsbedingungen nebst einer vorläufigen Eintragung im Grundbuch genügt, um das streitige Recht dem Ersteigerer wie auch spätern Erwerbern des Grundstücks gegenüber zu wahren).
4. Die zur Validierung im Konkurs hinreichende vor dessen Eröffnung vorgemerkte vorläufige Eintragung ist nun ohne weiteres auch als genügende grundbuchliche Massnahme anzuerkennen, um den Bauhandwerker bei einem Pfandausfall als Pfandberechtigten zur Klage nach Art. 841 ZGB zu legitimieren. Dieser Prozess spielt sich zwar nicht notwendig im Rahmen des Konkurses ab. Die Klage kann innert der ordentlichen Verjährungsfrist angehoben werden, auch wenn die Bauhandwerker von der ihnen durch Art. 117 VZG gebotenen Vergünstigung keinen Gebrauch gemacht haben (BGE 53 II 471). Allein die Grundlage der Klage bildet eben der im Konkurs erlittene Pfandausfall, der ihnen unter den nähern Voraussetzungen des Art. 841 ZGB von vorgehenden Pfandgläubigern zu ersetzen ist. Dieses auf dem Ergebnis der Zwangsvollstreckung beruhende Anfechtungsrecht hat in grundbuchrechtlicher Beziehung nur zur Voraussetzung, dass eine Grundbucheinschreibung vorhanden war, die es ermöglichte, die Forderung des Bauhandwerkers samt dem dafür beanspruchten Pfandrechte im Konkurse zur Vollstreckung zuzulassen. Diese Eigenschaft kommt aber, wie dargetan, der vor dem Konkurse vorgemerkten vorläufigen Eintragung zu, ohne dass es einer nachfolgenden definitiven Eintragung bedürfte, die mangels eines Rechtstitels vor der rechtskräftigen Kollokation oder Prozessbeendigung gar nicht möglich und nachher gänzlich überflüssig, wenn nicht gar während des Konkurses und bis zur Verwertung des Grundstückes überhaupt unzulässig ist (vgl. HOMBERGER, N. 37 zu Art. 960 ZGB).
5. Trifft somit der von der Vorinstanz angenommene Klageabweisungsgrund nicht zu, so ist die Sache zur Prüfung der anderen Anspruchsgrundlagen in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht an die Vorinstanz zurückzuweisen. Beachtlich sind dabei vorweg die Einreden der Beklagten bezüglich der für den Konkurs wirksamen Vormerkung als solcher (wie sie bei den Klägern Nr. 3 und 5 fehlt, falls die vorsorgliche Vormerkung, gemäss den Datumsangaben des angefochtenen Urteils, erst nach der Konkurseröffnung erfolgt sein sollte). Denn weder die Bewilligung der Vormerkungen noch der Ausgang der von den Klägern Nr. 7 und 8 angehobenen Prozesse noch die Kollokation der andern Kläger durch Zulassung der angemeldeten grundpfandgesicherten Forderungen im Lastenverzeichnis hat materielle Rechtskraftwirkung gegenüber den Beklagten, die als vorgehende Pfandgläubiger keine Veranlassung (wenn überhaupt eine Befugnis) hatten, die den Klägern zuerkannten Pfandrechte im Hinblick auf deren Teilnahme am Konkurs als solche anzufechten (vgl. BGE 53 II 472ff. Erw. 3; HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, thèse 1957, S. 30 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. März 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Ipoteca degli artigiani ed imprenditori. Fallimento del proprietario dell'immobile. Azione fondata sull'art. 841 CC. 1. Il credito può essere ammesso nell'elenco oneri in qualità di credito garantito da pegno immobiliare sulla base di un'iscrizione provvisoria (annotazione a norma degli art. 961 cp. 1 num. 1 CC e 22 cp. 4 RRF) operata prima dell'apertura del fallimento, senza che sia necessario costituire formalmente il diritto di pegno mediante un'iscrizione definitiva a registro fondiario (consid. 3).
2. Se gli artigiani od imprenditori, i cui credit sono stati collocati nel modo anzidetto, subiscono una perdita nella realizzazione del pegno e agiscono contro i creditori pignoratizi anteriori a norma dell'art. 841 CC, questi non possono far valere che il diritto di pegno iscritto provvisoriamente prima del fallimento non ha formato in seguito oggetto di un'iscrizione definitiva (consid. 4).
3. I convenuti conservano le altre eccezioni dirette contro la validità del diritto di pegno, segnatamente quelle con le quali contestano che i diritti degli attori siano stati annotati in tempo utile e validamente (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 148
A.- Mit öffentlicher Urkunde vom 19. Dezember 1945 errichtete die Mess-Union GmbH unter dem Namen "Personal-Fürsorgefonds der Firma Mess-Union GmbH Zürich" eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB. Zweck der Stiftung ist nach Art. 2 der Stiftungsurkunde "die Fürsorge für das gesamte Personal der Firma, insbesondere der Schutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität, Krankhkheit und Tod, soweit nicht eine gesetzliche Verpflichtung der Firma zur Erbringung der betreffenden Leistungen besteht". Nach den Art. 4 und 5 widmete die Unternehmung der Stiftung ein Anfangskapital von Fr. 60'000.--, bestehend in einem Guthaben an die Stifterfirma und verzinslich zu 3%. Art. 9 der Urkunde bestimmt:
"Im Falle einer Änderung der Firma oder des Überganges ihrer Geschäfte an einen Rechtsnachfolger folgt die Stiftung der Firma als eine ihr angeschlossene Wohlfahrtseinrichtung, wobei die Zustimmung der Aufsichtsbehörde vorbehalten bleibt. Löst sich die Firma oder ihre Rechtsnachfolgerin, der die Stiftung gefolgt ist, auf, muss das Stiftungsvermögen durch den Stiftungsrat im Sinne des Stiftungszweckes verwendet werden, wobei die Zustimmung der Aufsichtsbehörde vorbehalten ist. Ein Rückfall des Stiftungsvermögens an die Stifterin bleibt ausgeschlossen."
Die Stiftung wurde am 3. Januar 1946 in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Aufsicht übernahm der Bezirksrat Zürich.
B.- Im Januar 1953 wurde die Mess-Union GmbH liquidiert und in die Mess-Union A.-G. übergeführt, die alle Aktiven und Passiven der GmbH übernahm. Am 24. Januar 1953 beschloss die Stiftung, der Unternehmung als eine ihr angeschlossene Wohlfahrtseinrichtung zu folgen. Der Verwaltungsrat der neuen Unternehmung beschloss seinerseits die Übernahme der Stiftung und änderte deren Namen in "Personal-Fürsorgefonds der Firma Mess-Union A.-G. in Zürich". Am 6. März 1953 genehmigte der Bezirksrat diese Übertragung und lud den Stiftungsrat ein, die Änderung im Handelsregister eintragen zu lassen, was indessen unterblieb.
C.- Am 5. August 1955 wurde über die Mess-Union A.-G. der Konkurs eröffnet. Am selben Tag ersuchte ein Mitglied des Stiftungsrates den Bezirksrat Zürich im Namen der Stiftung, deren Forderung an die Gemeinschuldnerin beim Konkursamt anzumelden. Dem Schreiben lagen die Jahresrechnung pro 1954 und eine Rechnung auf den Tag der Konkurseröffnung sowie eine Liste über das bis zu diesem Tag im Dienste der Gemeinschuldnerin befindlich gewesene Personal bei.
D.- Das Konkursamt nahm die Forderung des Personal-Fürsorgefonds im angemeldeten Betrag von Fr. 73'693.60 (entsprechend dem Stiftungskapital mit aufgelaufenen Zinsen) in 2. Klasse in den Kollokationsplan auf. Gegen diese Kollokation erhob die als Gläubigerin mit einer Forderung von Fr. 41'234.75 in 5. Klasse zugelassene Kredit- und Verwaltungsbank Zug A.-G. Klage mit dem Begehren, die Forderung des Personal-Fürsorge-Fonds sei nicht oder eventuell nur in 5. Klasse zuzulassen.
E.- In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält die Klägerin mit vorliegender gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 1957 eingelegten Berufung am Haupt- und am Eventualbegehren der Klage fest und beantragt weiter eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung. Der beklagte Personal-Fürsorgefonds verlangt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Streitwert gibt die Klägerin richtig mit dem ganzen Betrag der streitigen Forderung des beklagten Personal-Fürsorgefonds an. Denn diese Forderung ist laut einer Notiz auf Seite 18 des bezirksgerichtlichen Protokolls voll gedeckt, weshalb für den beklagten Fonds ein entsprechendes Konkursbetreffnis auf dem Spiele steht.
2. Die Berufung wendet sich in erster Linie gegen die Zulassung des Bezirksrates als Aufsichtsbehörde für Stiftungen zur Vertretung des beklagten Personal-Fürsorgefonds im vorliegenden Kollokationsprozess. Der Klägerin ist zuzugeben, dass die in Art. 84 Abs. 2 ZGB der Aufsichtsbehörde zugewiesene Aufgabe nicht ohne weiteres die Befugnis in sich schliesst, an Stelle der Stiftungsorgane zu handeln. Dies steht der Aufsichtsbehörde aber dann zu, wenn die Stiftungsorgane untätig bleiben, während es bestimmter Massnahmen zum Schutz des Stiftungsvermögens bedarf. So verhält es sich hier. Der Stiftungsrat enthielt sich einer Konkurseingabe und bat die Aufsichtsbehörde, dies zu besorgen. Darin war die Bitte mitenthalten, die Stiftung in einem allfälligen Kollokationsprozess zu vertreten. Die Rüge, es habe für die Kollokation an einer gültigen Anmeldung gefehlt, hätte übrigens auf dem Beschwerdewege geltend gemacht werden müssen. Im übrigen war die Stiftung zweifellos ausserstande, den Aufwand der Prozessführung aus eigenen Mitteln zu bestreiten. Besteht das Vermögen der Stiftung doch ausschliesslich in dem durch Zinsgutschriften vermehrten Guthaben an die Gemeinschuldnerin, wovon nichts ausgeschieden worden ist. Bei dieser Sachlage hat die Aufsichtsbehörde mit Recht die Vertretung der Stiftung im Prozess als in ihrer Aufgabe nach Art. 84 Abs. 2 ZGB liegend betrachtet. Der Einwand, sie hätte, statt selbst zu handeln, der Stiftung einen Beistand ernennen lassen sollen, geht fehl. Es lag keiner der in Art. 392 und 393 ZGB für die Ernennung eines Beistandes vorgesehenen Fälle vor. Dem finanziellen Unvermögen der Stiftung zur Prozessführung hätte übrigens auf diesem Wege nicht abgeholfen werden können.
3. Die in der Stiftungsurkunde verbriefte Forderung des Personal-Fürsorgefonds, verzinslich zu 3%, stellt nach Ansicht der Klägerin ein Schenkungsversprechen dar und ist daher nach Art. 250 Abs. 2 OR infolge der Eröffnung des Konkurses gegen die Stifterin erloschen. Dem ist nicht beizustimmen. Es handelt sich nicht um ein Schenkungsversprechen, sondern um eine bestimmte Art der Vermögenswidmung, wie sie das Gesetz bei Wohlfahrtsstiftungen für das Personal ausdrücklich anerkennt (Art. 673 Abs. 3 und Art. 862 Abs. 3, ferner Art. 805 OR). Dass eine solche Forderung gerade auch im Konkurs des Arbeitgebers, der die Wohlfahrtsstiftung für sein Personal errichtet (oder von seinem Rechtsvorgänger übernommen) hat, zur Geltung kommen soll, ergibt sich nun zweifelsfrei aus der durch Art. 15 der Schluss- und Übergangsbestimmungen des revoR eingeführten lit. e von Art. 219 SchKG Abs. 4, zweite Klasse. Danach geniessen derartige Verbindlichkeiten das Privileg der erwähnten Klasse und sind keineswegs als mit der Eröffnung des Konkurses über die Stifterfirma untergehende Schenkungsversprechen zu betrachten. In diesem Sinne war bereits vor der Revision des OR von 1936 entschieden worden (BGE 51 II 465 ff.). In der Vermögenswidmung in Gestalt einer Forderung gegen die Stifterin liegt somit keine bloss versprochene, sondern eine vollzogene Zuwendung, ansonst die Stiftung denn auch keinen rechtlichen Bestand haben könnte. Man spricht demgemäss zutreffend von der "Anlage" des Stiftungsvermögens in einem Guthaben an die Stifterfirma, gleichwie wenn die Stiftung das Geld erhalten und alsdann bei der Stifterin angelegt hätte (vgl. WIRZ, Die Personal-Wohlfahrtseinrichtungen, S. 79; BÜRGI, Der Wohlfahrtsfonds privatwirtschaftlicher Unternehmungen im schweizerischen Recht, S. 35/36 mit Fussnote 19).
4. Das Guthaben des beklagten Personal-Fürsorgefonds ist durch die Stiftungsurkunde und die Zinsabrechnung ausgewiesen. Die Klägerin hält jedoch dafür, ein Zugriff auf das Konkursvermögen der Stifterfirma stehe der Stiftung nur zu, wenn und soweit sie dieser Mittel zur Erfüllung des Stiftungszweckes bedürfe. Im vorliegenden Falle seien aber keinerlei Ansprüche von Destinatären nachgewiesen, die aus dem Stiftungsvermögen zu erfüllen wären. Zur Zeit der Konkurseröffnung habe keiner der Arbeitnehmer der Mess-Union A.-G. "an den wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität usw." gelitten. Alle seien recht entlöhnt worden. Es sei aber auch keiner durch den Konkurs in Not geraten. Vielmehr sei das ganze Personal anderswo untergekommen und habe jede Verbindung mit der Stifterfirma aufgegeben. Es gehe nun nicht an, das Konkursvermögen namens der Stiftung, aber zu stiftungsfremdem Zweck in Anspruch zu nehmen, sei es zur Ausrichtung von Gratifikationen an das ehemalige Personal, sei es zur Ausübung öffentlicher Wohltätigkeit. Das Gesetz rechne nicht mit dem Vorhandensein eines Stiftungsvermögens, das nicht mehr zu Befriedigung von Bezugsberechtigten dienen könne. Es bestehe im Hmnblick auf einen solchen Tatbestand, wie er hier vorliege, eine Gesetzeslücke, die der Richter auszufüllen habe. Dafür sei der von Ostertag bei der Revision des Handelsrechtes in der Expertenkommission gestellte Antrag wegleitend, wonach der dritte Absatz des Art. 690 des Entwurfes hätte lauten sollen:
"Soweit der beim Konkurs der Gesellschaft vorhandene Fonds nicht zur Deckung von Ansprüchen von Bezugsberechtigten dient und der Stiftungszweck nicht mehr erreichbar ist, fällt das Stiftungsvermögen der Gesellschaft zu."
Allein gerade der Umstand, dass bei der Gesetzesrevision eine solche Lösung erwogen wurde, dann aber keinen Eingang in das Gesetz gefunden hat, spricht gegen die Annahme einer Lücke. Auch abgesehen davon weist das Gesetz nur dann eine Lücke auf, wenn ihm (nach seinem Wortlaut und dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt) "keine Vorschrift entnommen werden kann" (Art. 1 Abs. 2 ZGB). Eine aus der gesetzlichen Ordnung sich ergebende Lösung lässt sich nicht mit Berufung auf eine Gesetzeslücke umgehen, bloss weil sie rechtspolitisch fragwürdig erscheinen mag. Eine Frage für sich ist, ob höhere Prinzipien des geltenden Rechtes eine Ausnahme von der Regel rechtfertigen, was aber eine Frage der Gesetzesauslegung ist. Nun hat der Gesetzgeber für den Fall, dass eine gemäss Art. 673 Abs. 2 OR errichtete Personalfürsorgestiftung ihren Zweck nicht mehr, jedenfalls nicht mehr in bisheriger Weise, zu erfüllen vermag, keine besondern Bestimmungen aufgestellt. Daher gelten für solche Stiftungen die allgemeinen Regeln des Stiftungsrechtes (Art. 86 sowohl wie Art. 88 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 57 ZGB). Daraus folgt zunächst, dass die Konkursmasse nicht die Rückgabe des Stiftungsvermögens verlangen könnte, wenn es aus real ausgeschiedenen, der Stiftung zu Eigentum übertragenen Vermögenswerten bestünde. Vielmehr wäre die Stiftung in diesem Falle, sofern sie sich nicht unter Anpassung des Zweckes an die neue Sachlage gemäss Art. 86 ZGB aufrrechterhalten lässt, im Sinne von Art. 57 ZGB zu liquidieren und das Vermögen dabei nach Abs. 1 gemäss den Bestimmungen der Stiftungsurkunde und allenfalls nach Abs. 2 "dem bisherigen Zwecke möglichst entsprechend zu verwenden". Ein Rückfall des Stiftungsvermögens an die Stifterfirma käme nicht in Frage, sofern dies in der Stiftungsurkunde nicht vorbehalten, sondern, wie es üblich ist und auch hier geschah, ausgeschlossen wurde. Gleich muss es sich nun aber auch verhalten, wenn das Stiftungsvermögen, wie im vorliegenden Falle, in einer Forderung an die nun im Konkurs befindliche Stifterfirma besteht, also, wie in Erw. 2 dargetan, als Guthaben an diese Unternehmung angelegt ist. Denn dieses Guthaben beruht ebenso wie eine Ausscheidung realer Vermögenswerte auf der in der Stiftungsurkunde verbrieften unbedingten Widmung. Davon geht auch Art. 219 SchKG aus, der das solchen Forderungen zuerkannte Privileg nicht an die von der Klägerin formulierte Bedingung knüpft. Wenn das Gesetz als privilegiert "die Forderungen von Fonds zur Gründung und Unterstützung von Wohlfahrtseinrichtungen für Angestellte und Arbeiter" bezeichnet, werden damit einfach die Stiftungen mit entsprechendem Zweck berücksichtigt. Um ihres Zweckes willen sind somit die Personalfürsorgestiftungen mit ihrem Stiftungsguthaben im Konkurs der Stifterfirma in zweiter Klasse zuzulassen, ganz gleichgültig in welcher Weise das Konkursbetreffnis alsdann im Einzelfalle zu verwenden ist. Mit der Frage, ob die Stiftung nach Aufhören des Geschäftsbetriebes des Stifters unter Änderung des Zweckes nach Art. 86 ZGB fortzubestehen habe, oder ob sie, weil ihr Zweck unerreichbar geworden, nach Art. 88 Abs. 1 ZGB als aufgelöst zu gelten habe und daher gemäss Art. 57 ZGB zu liquidieren und in welcher Weise die Liquidation vorzunehmen sei, haben sich die Konkursverwaltung und die andern Konkursgläubiger nicht zu befassen. Gewiss ist das Privileg in erster Linie um des Schutzes der Arbeiter und Angestellten willen aufgestellt worden. Indem das Gesetz es aber der Personalfürsorgestiftung schlechthin zuerkennt, gilt es für deren ganze Forderung, nicht nur im Umfang konkreter Ansprüche von Destinatären. Denn dass solche Ansprüche beim Aufhören des Geschäftsbetriebes einer Stifterfirma, namentlich bei Eröffnung des Konkurses, fehlen können oder mitunter doch nicht den ganzen Betrag des Stiftungsguthabens erreichen, liegt auf der Hand und konnte dem Gesetzgeber nicht entgehen, zumal in der Expertenkommission davon gesprochen worden war.
5. Ob und wieweit Unterstützungsansprüche im Sinn der Stiftungsurkunde bei der Konkurseröffnung gegeben waren oder infolge der durch den Konkurs der Stifterfirma für das Personal herbeigeführten Lage entstanden sind, durfte demnach als für die Gültigkeit der Kollokation in zweiter Klasse unerheblich auf sich beruhen bleiben. Auch wenn zur Zeit keiner der ehemaligen Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin nach den Satzungen der Stiftung unterstützungsberechtigt sein sollte, lässt sich übrigens eine Zuwendung aus dem Stiftungsvermögen (d.h. aus dem auf das Stiftungsguthaben entfallenden Konkursbetreffnis) an sie nicht als unverdiente Gratifikation bezeichnen. Bei der Liquidation einer Personalfürsorgestiftung gelangt deren Vermögen zu vorzeitiger Verwendung. Es liegt nahe, dieser aussergewöhnlichen Sachlage dadurch Rechnung zu tragen, dass nach Befriedigung allfälliger gegenwärtiger Destinatäre auch künftige, d.h. blosse Anwärter Zuwendungen erhalten. Auf diese Weise kann ihnen Ersatz für die bei Liquidation der Stiftung wegfallende künftige Unterstützungsberechtigung geboten und auch etwa der Anschluss an eine ähnliche Fürsorgeeinrichtung trotz vorgerücktem Alter durch Einkauf ermöglicht werden. Mitunter wird denn auch in der Stiftungsurkunde bestimmt, nach Erfüllung der Rechtsansprüche der gegenwärtigen Destinatäre sei der Rest des Stiftungsvermögens in erster Linie den andern Angestellten und Arbeitern sowie deren Witwen zuzuwenden. Sogar die Widmung eines nach Befriedigung der Destinatäre sich ergebenden Überschusses "zu wohltätigen Zwecken" lässt sich dahin verstehen, unter diesem Titel seien vorweg die noch nicht anspruchsberechtigten Arbeiter und Angestellten zu berücksichtigen (vgl. SCHÖNENBERGER, Abänderung von Stiftungssatzungen nach schweizerischem Recht, ZSR NF 66 S. 70/71). Wie es sich damit im vorliegenden Falle verhält, berührt die Gültigkeit der streitigen Kollokation nach dem Gesagten nicht. Die in der Stiftungsurkunde eingegangene, von der Gemeinschuldnerin als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Stifterfirma übernommene Verbindlichkeit mit Einschluss der Verzinslichkeit des Stiftungsguthabens ist mit dem ihr nach Art. 219 SchKG zukommenden Konkursprivileg zu schützen.
6. Damit erweist sich auch die besondere Einrede der Klägerin als unbegründet, das Konkursprivileg bestehe nur für Stiftungsguthaben, die der Stifter in Erfüllung einer sittlichen Pflicht begründet habe, so dass ihnen der Charakter einer Schenkung abgehe (Art. 239 Abs. 3 OR). Dieses Erfordernis ist dem Art. 219 SchKG fremd, wonach schlechthin die Forderungen des Wohlfahrtsfonds privilegiert sind, gleichgültig ob ihrer Begründung eine sittliche Pflicht zugrunde lag. Auch dem Lehrbuch von FRITZSCHE (II S. 91), auf das sich die Klägerin beruft, ist in dieser Hinsicht nichts anderes zu entnehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, vom 22. März 1957 bestätigt.
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Personalfürsorgestiftung. Konkursprivileg. Art. 219 Abs. 4 Zweite Klasse lit. e SchKG. 1. Wann ist die Aufsichtsbehörde zur Prozessführung namens der Stiftung befugt? Art. 84 Abs. 2 ZGB (Erw. 2).
2. Die als Stiftungsvermögen begründete Forderung gegen den Stifter (Arbeitgeber), gemäss Art. 673 Abs. 3 und 862 Abs. 3 OR (vgl. auch Art. 805 OR), ist kein blosses Schenkungsversprechen, das durch die Eröffnung des Konkurses über den Arbeitgeber gemäss Art. 250 Abs. 2 OR aufgehoben würde, sondern eine feste Vermögensanlage mit Konkursprivileg (Erw. 3).
3. Die entsprechende Kollokation im Konkurs des Arbeitgebers hängt nicht davon ab, ob dieser mit der Errichtung der Fürsorgestiftung eine sittliche Pflicht erfüllt hat (Erw. 6), noch davon, ob nach den Satzungen der Stiftung bereits Ansprüche auf Leistungen derselben begründet wären (Erw. 4 und 5).
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Sachverhalt ab Seite 148
A.- Mit öffentlicher Urkunde vom 19. Dezember 1945 errichtete die Mess-Union GmbH unter dem Namen "Personal-Fürsorgefonds der Firma Mess-Union GmbH Zürich" eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB. Zweck der Stiftung ist nach Art. 2 der Stiftungsurkunde "die Fürsorge für das gesamte Personal der Firma, insbesondere der Schutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität, Krankhkheit und Tod, soweit nicht eine gesetzliche Verpflichtung der Firma zur Erbringung der betreffenden Leistungen besteht". Nach den Art. 4 und 5 widmete die Unternehmung der Stiftung ein Anfangskapital von Fr. 60'000.--, bestehend in einem Guthaben an die Stifterfirma und verzinslich zu 3%. Art. 9 der Urkunde bestimmt:
"Im Falle einer Änderung der Firma oder des Überganges ihrer Geschäfte an einen Rechtsnachfolger folgt die Stiftung der Firma als eine ihr angeschlossene Wohlfahrtseinrichtung, wobei die Zustimmung der Aufsichtsbehörde vorbehalten bleibt. Löst sich die Firma oder ihre Rechtsnachfolgerin, der die Stiftung gefolgt ist, auf, muss das Stiftungsvermögen durch den Stiftungsrat im Sinne des Stiftungszweckes verwendet werden, wobei die Zustimmung der Aufsichtsbehörde vorbehalten ist. Ein Rückfall des Stiftungsvermögens an die Stifterin bleibt ausgeschlossen."
Die Stiftung wurde am 3. Januar 1946 in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Aufsicht übernahm der Bezirksrat Zürich.
B.- Im Januar 1953 wurde die Mess-Union GmbH liquidiert und in die Mess-Union A.-G. übergeführt, die alle Aktiven und Passiven der GmbH übernahm. Am 24. Januar 1953 beschloss die Stiftung, der Unternehmung als eine ihr angeschlossene Wohlfahrtseinrichtung zu folgen. Der Verwaltungsrat der neuen Unternehmung beschloss seinerseits die Übernahme der Stiftung und änderte deren Namen in "Personal-Fürsorgefonds der Firma Mess-Union A.-G. in Zürich". Am 6. März 1953 genehmigte der Bezirksrat diese Übertragung und lud den Stiftungsrat ein, die Änderung im Handelsregister eintragen zu lassen, was indessen unterblieb.
C.- Am 5. August 1955 wurde über die Mess-Union A.-G. der Konkurs eröffnet. Am selben Tag ersuchte ein Mitglied des Stiftungsrates den Bezirksrat Zürich im Namen der Stiftung, deren Forderung an die Gemeinschuldnerin beim Konkursamt anzumelden. Dem Schreiben lagen die Jahresrechnung pro 1954 und eine Rechnung auf den Tag der Konkurseröffnung sowie eine Liste über das bis zu diesem Tag im Dienste der Gemeinschuldnerin befindlich gewesene Personal bei.
D.- Das Konkursamt nahm die Forderung des Personal-Fürsorgefonds im angemeldeten Betrag von Fr. 73'693.60 (entsprechend dem Stiftungskapital mit aufgelaufenen Zinsen) in 2. Klasse in den Kollokationsplan auf. Gegen diese Kollokation erhob die als Gläubigerin mit einer Forderung von Fr. 41'234.75 in 5. Klasse zugelassene Kredit- und Verwaltungsbank Zug A.-G. Klage mit dem Begehren, die Forderung des Personal-Fürsorge-Fonds sei nicht oder eventuell nur in 5. Klasse zuzulassen.
E.- In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält die Klägerin mit vorliegender gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 1957 eingelegten Berufung am Haupt- und am Eventualbegehren der Klage fest und beantragt weiter eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung. Der beklagte Personal-Fürsorgefonds verlangt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Streitwert gibt die Klägerin richtig mit dem ganzen Betrag der streitigen Forderung des beklagten Personal-Fürsorgefonds an. Denn diese Forderung ist laut einer Notiz auf Seite 18 des bezirksgerichtlichen Protokolls voll gedeckt, weshalb für den beklagten Fonds ein entsprechendes Konkursbetreffnis auf dem Spiele steht.
2. Die Berufung wendet sich in erster Linie gegen die Zulassung des Bezirksrates als Aufsichtsbehörde für Stiftungen zur Vertretung des beklagten Personal-Fürsorgefonds im vorliegenden Kollokationsprozess. Der Klägerin ist zuzugeben, dass die in Art. 84 Abs. 2 ZGB der Aufsichtsbehörde zugewiesene Aufgabe nicht ohne weiteres die Befugnis in sich schliesst, an Stelle der Stiftungsorgane zu handeln. Dies steht der Aufsichtsbehörde aber dann zu, wenn die Stiftungsorgane untätig bleiben, während es bestimmter Massnahmen zum Schutz des Stiftungsvermögens bedarf. So verhält es sich hier. Der Stiftungsrat enthielt sich einer Konkurseingabe und bat die Aufsichtsbehörde, dies zu besorgen. Darin war die Bitte mitenthalten, die Stiftung in einem allfälligen Kollokationsprozess zu vertreten. Die Rüge, es habe für die Kollokation an einer gültigen Anmeldung gefehlt, hätte übrigens auf dem Beschwerdewege geltend gemacht werden müssen. Im übrigen war die Stiftung zweifellos ausserstande, den Aufwand der Prozessführung aus eigenen Mitteln zu bestreiten. Besteht das Vermögen der Stiftung doch ausschliesslich in dem durch Zinsgutschriften vermehrten Guthaben an die Gemeinschuldnerin, wovon nichts ausgeschieden worden ist. Bei dieser Sachlage hat die Aufsichtsbehörde mit Recht die Vertretung der Stiftung im Prozess als in ihrer Aufgabe nach Art. 84 Abs. 2 ZGB liegend betrachtet. Der Einwand, sie hätte, statt selbst zu handeln, der Stiftung einen Beistand ernennen lassen sollen, geht fehl. Es lag keiner der in Art. 392 und 393 ZGB für die Ernennung eines Beistandes vorgesehenen Fälle vor. Dem finanziellen Unvermögen der Stiftung zur Prozessführung hätte übrigens auf diesem Wege nicht abgeholfen werden können.
3. Die in der Stiftungsurkunde verbriefte Forderung des Personal-Fürsorgefonds, verzinslich zu 3%, stellt nach Ansicht der Klägerin ein Schenkungsversprechen dar und ist daher nach Art. 250 Abs. 2 OR infolge der Eröffnung des Konkurses gegen die Stifterin erloschen. Dem ist nicht beizustimmen. Es handelt sich nicht um ein Schenkungsversprechen, sondern um eine bestimmte Art der Vermögenswidmung, wie sie das Gesetz bei Wohlfahrtsstiftungen für das Personal ausdrücklich anerkennt (Art. 673 Abs. 3 und Art. 862 Abs. 3, ferner Art. 805 OR). Dass eine solche Forderung gerade auch im Konkurs des Arbeitgebers, der die Wohlfahrtsstiftung für sein Personal errichtet (oder von seinem Rechtsvorgänger übernommen) hat, zur Geltung kommen soll, ergibt sich nun zweifelsfrei aus der durch Art. 15 der Schluss- und Übergangsbestimmungen des revoR eingeführten lit. e von Art. 219 SchKG Abs. 4, zweite Klasse. Danach geniessen derartige Verbindlichkeiten das Privileg der erwähnten Klasse und sind keineswegs als mit der Eröffnung des Konkurses über die Stifterfirma untergehende Schenkungsversprechen zu betrachten. In diesem Sinne war bereits vor der Revision des OR von 1936 entschieden worden (BGE 51 II 465 ff.). In der Vermögenswidmung in Gestalt einer Forderung gegen die Stifterin liegt somit keine bloss versprochene, sondern eine vollzogene Zuwendung, ansonst die Stiftung denn auch keinen rechtlichen Bestand haben könnte. Man spricht demgemäss zutreffend von der "Anlage" des Stiftungsvermögens in einem Guthaben an die Stifterfirma, gleichwie wenn die Stiftung das Geld erhalten und alsdann bei der Stifterin angelegt hätte (vgl. WIRZ, Die Personal-Wohlfahrtseinrichtungen, S. 79; BÜRGI, Der Wohlfahrtsfonds privatwirtschaftlicher Unternehmungen im schweizerischen Recht, S. 35/36 mit Fussnote 19).
4. Das Guthaben des beklagten Personal-Fürsorgefonds ist durch die Stiftungsurkunde und die Zinsabrechnung ausgewiesen. Die Klägerin hält jedoch dafür, ein Zugriff auf das Konkursvermögen der Stifterfirma stehe der Stiftung nur zu, wenn und soweit sie dieser Mittel zur Erfüllung des Stiftungszweckes bedürfe. Im vorliegenden Falle seien aber keinerlei Ansprüche von Destinatären nachgewiesen, die aus dem Stiftungsvermögen zu erfüllen wären. Zur Zeit der Konkurseröffnung habe keiner der Arbeitnehmer der Mess-Union A.-G. "an den wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität usw." gelitten. Alle seien recht entlöhnt worden. Es sei aber auch keiner durch den Konkurs in Not geraten. Vielmehr sei das ganze Personal anderswo untergekommen und habe jede Verbindung mit der Stifterfirma aufgegeben. Es gehe nun nicht an, das Konkursvermögen namens der Stiftung, aber zu stiftungsfremdem Zweck in Anspruch zu nehmen, sei es zur Ausrichtung von Gratifikationen an das ehemalige Personal, sei es zur Ausübung öffentlicher Wohltätigkeit. Das Gesetz rechne nicht mit dem Vorhandensein eines Stiftungsvermögens, das nicht mehr zu Befriedigung von Bezugsberechtigten dienen könne. Es bestehe im Hmnblick auf einen solchen Tatbestand, wie er hier vorliege, eine Gesetzeslücke, die der Richter auszufüllen habe. Dafür sei der von Ostertag bei der Revision des Handelsrechtes in der Expertenkommission gestellte Antrag wegleitend, wonach der dritte Absatz des Art. 690 des Entwurfes hätte lauten sollen:
"Soweit der beim Konkurs der Gesellschaft vorhandene Fonds nicht zur Deckung von Ansprüchen von Bezugsberechtigten dient und der Stiftungszweck nicht mehr erreichbar ist, fällt das Stiftungsvermögen der Gesellschaft zu."
Allein gerade der Umstand, dass bei der Gesetzesrevision eine solche Lösung erwogen wurde, dann aber keinen Eingang in das Gesetz gefunden hat, spricht gegen die Annahme einer Lücke. Auch abgesehen davon weist das Gesetz nur dann eine Lücke auf, wenn ihm (nach seinem Wortlaut und dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt) "keine Vorschrift entnommen werden kann" (Art. 1 Abs. 2 ZGB). Eine aus der gesetzlichen Ordnung sich ergebende Lösung lässt sich nicht mit Berufung auf eine Gesetzeslücke umgehen, bloss weil sie rechtspolitisch fragwürdig erscheinen mag. Eine Frage für sich ist, ob höhere Prinzipien des geltenden Rechtes eine Ausnahme von der Regel rechtfertigen, was aber eine Frage der Gesetzesauslegung ist. Nun hat der Gesetzgeber für den Fall, dass eine gemäss Art. 673 Abs. 2 OR errichtete Personalfürsorgestiftung ihren Zweck nicht mehr, jedenfalls nicht mehr in bisheriger Weise, zu erfüllen vermag, keine besondern Bestimmungen aufgestellt. Daher gelten für solche Stiftungen die allgemeinen Regeln des Stiftungsrechtes (Art. 86 sowohl wie Art. 88 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 57 ZGB). Daraus folgt zunächst, dass die Konkursmasse nicht die Rückgabe des Stiftungsvermögens verlangen könnte, wenn es aus real ausgeschiedenen, der Stiftung zu Eigentum übertragenen Vermögenswerten bestünde. Vielmehr wäre die Stiftung in diesem Falle, sofern sie sich nicht unter Anpassung des Zweckes an die neue Sachlage gemäss Art. 86 ZGB aufrrechterhalten lässt, im Sinne von Art. 57 ZGB zu liquidieren und das Vermögen dabei nach Abs. 1 gemäss den Bestimmungen der Stiftungsurkunde und allenfalls nach Abs. 2 "dem bisherigen Zwecke möglichst entsprechend zu verwenden". Ein Rückfall des Stiftungsvermögens an die Stifterfirma käme nicht in Frage, sofern dies in der Stiftungsurkunde nicht vorbehalten, sondern, wie es üblich ist und auch hier geschah, ausgeschlossen wurde. Gleich muss es sich nun aber auch verhalten, wenn das Stiftungsvermögen, wie im vorliegenden Falle, in einer Forderung an die nun im Konkurs befindliche Stifterfirma besteht, also, wie in Erw. 2 dargetan, als Guthaben an diese Unternehmung angelegt ist. Denn dieses Guthaben beruht ebenso wie eine Ausscheidung realer Vermögenswerte auf der in der Stiftungsurkunde verbrieften unbedingten Widmung. Davon geht auch Art. 219 SchKG aus, der das solchen Forderungen zuerkannte Privileg nicht an die von der Klägerin formulierte Bedingung knüpft. Wenn das Gesetz als privilegiert "die Forderungen von Fonds zur Gründung und Unterstützung von Wohlfahrtseinrichtungen für Angestellte und Arbeiter" bezeichnet, werden damit einfach die Stiftungen mit entsprechendem Zweck berücksichtigt. Um ihres Zweckes willen sind somit die Personalfürsorgestiftungen mit ihrem Stiftungsguthaben im Konkurs der Stifterfirma in zweiter Klasse zuzulassen, ganz gleichgültig in welcher Weise das Konkursbetreffnis alsdann im Einzelfalle zu verwenden ist. Mit der Frage, ob die Stiftung nach Aufhören des Geschäftsbetriebes des Stifters unter Änderung des Zweckes nach Art. 86 ZGB fortzubestehen habe, oder ob sie, weil ihr Zweck unerreichbar geworden, nach Art. 88 Abs. 1 ZGB als aufgelöst zu gelten habe und daher gemäss Art. 57 ZGB zu liquidieren und in welcher Weise die Liquidation vorzunehmen sei, haben sich die Konkursverwaltung und die andern Konkursgläubiger nicht zu befassen. Gewiss ist das Privileg in erster Linie um des Schutzes der Arbeiter und Angestellten willen aufgestellt worden. Indem das Gesetz es aber der Personalfürsorgestiftung schlechthin zuerkennt, gilt es für deren ganze Forderung, nicht nur im Umfang konkreter Ansprüche von Destinatären. Denn dass solche Ansprüche beim Aufhören des Geschäftsbetriebes einer Stifterfirma, namentlich bei Eröffnung des Konkurses, fehlen können oder mitunter doch nicht den ganzen Betrag des Stiftungsguthabens erreichen, liegt auf der Hand und konnte dem Gesetzgeber nicht entgehen, zumal in der Expertenkommission davon gesprochen worden war.
5. Ob und wieweit Unterstützungsansprüche im Sinn der Stiftungsurkunde bei der Konkurseröffnung gegeben waren oder infolge der durch den Konkurs der Stifterfirma für das Personal herbeigeführten Lage entstanden sind, durfte demnach als für die Gültigkeit der Kollokation in zweiter Klasse unerheblich auf sich beruhen bleiben. Auch wenn zur Zeit keiner der ehemaligen Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin nach den Satzungen der Stiftung unterstützungsberechtigt sein sollte, lässt sich übrigens eine Zuwendung aus dem Stiftungsvermögen (d.h. aus dem auf das Stiftungsguthaben entfallenden Konkursbetreffnis) an sie nicht als unverdiente Gratifikation bezeichnen. Bei der Liquidation einer Personalfürsorgestiftung gelangt deren Vermögen zu vorzeitiger Verwendung. Es liegt nahe, dieser aussergewöhnlichen Sachlage dadurch Rechnung zu tragen, dass nach Befriedigung allfälliger gegenwärtiger Destinatäre auch künftige, d.h. blosse Anwärter Zuwendungen erhalten. Auf diese Weise kann ihnen Ersatz für die bei Liquidation der Stiftung wegfallende künftige Unterstützungsberechtigung geboten und auch etwa der Anschluss an eine ähnliche Fürsorgeeinrichtung trotz vorgerücktem Alter durch Einkauf ermöglicht werden. Mitunter wird denn auch in der Stiftungsurkunde bestimmt, nach Erfüllung der Rechtsansprüche der gegenwärtigen Destinatäre sei der Rest des Stiftungsvermögens in erster Linie den andern Angestellten und Arbeitern sowie deren Witwen zuzuwenden. Sogar die Widmung eines nach Befriedigung der Destinatäre sich ergebenden Überschusses "zu wohltätigen Zwecken" lässt sich dahin verstehen, unter diesem Titel seien vorweg die noch nicht anspruchsberechtigten Arbeiter und Angestellten zu berücksichtigen (vgl. SCHÖNENBERGER, Abänderung von Stiftungssatzungen nach schweizerischem Recht, ZSR NF 66 S. 70/71). Wie es sich damit im vorliegenden Falle verhält, berührt die Gültigkeit der streitigen Kollokation nach dem Gesagten nicht. Die in der Stiftungsurkunde eingegangene, von der Gemeinschuldnerin als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Stifterfirma übernommene Verbindlichkeit mit Einschluss der Verzinslichkeit des Stiftungsguthabens ist mit dem ihr nach Art. 219 SchKG zukommenden Konkursprivileg zu schützen.
6. Damit erweist sich auch die besondere Einrede der Klägerin als unbegründet, das Konkursprivileg bestehe nur für Stiftungsguthaben, die der Stifter in Erfüllung einer sittlichen Pflicht begründet habe, so dass ihnen der Charakter einer Schenkung abgehe (Art. 239 Abs. 3 OR). Dieses Erfordernis ist dem Art. 219 SchKG fremd, wonach schlechthin die Forderungen des Wohlfahrtsfonds privilegiert sind, gleichgültig ob ihrer Begründung eine sittliche Pflicht zugrunde lag. Auch dem Lehrbuch von FRITZSCHE (II S. 91), auf das sich die Klägerin beruft, ist in dieser Hinsicht nichts anderes zu entnehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, vom 22. März 1957 bestätigt.
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Fondation de bienfaisance en faveur du personnel. Privilège dans la faillite. Art. 219 al. 4 deuxième classe litt. e LP. 1. Quand l'autorité de surveillance est-elle en droit de conduire un procès au nom de la fondation? Art. 84 al. 2 CC (consid. 2).
2. La créance contre le fondateur (employeur) qui constitue la fortune de la fondation conformément aux art. 673 al. 3 et 862 al. 3 CO (cf. également art. 805 CO) n'est pas une simple promesse de donner dont l'ouverture de la faillite de l'employeur entraînerait la révocation selon l'art. 250 al. 2 CO, mais un placement ferme de fonds bénéficiant du privilège dans la faillite (consid. 3).
3. La collocation correspondante dans la faillite de l'employeur ne dépend pas de la question de savoir si, en constituant la fondation, le fondateur a accompli un devoir moral (consid. 6), ni de celle de savoir si, d'après les statuts de la fondation, des droits à des prestations de sa part étaient déjà nés (consid. 4 et 5).
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Sachverhalt ab Seite 148
A.- Mit öffentlicher Urkunde vom 19. Dezember 1945 errichtete die Mess-Union GmbH unter dem Namen "Personal-Fürsorgefonds der Firma Mess-Union GmbH Zürich" eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB. Zweck der Stiftung ist nach Art. 2 der Stiftungsurkunde "die Fürsorge für das gesamte Personal der Firma, insbesondere der Schutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität, Krankhkheit und Tod, soweit nicht eine gesetzliche Verpflichtung der Firma zur Erbringung der betreffenden Leistungen besteht". Nach den Art. 4 und 5 widmete die Unternehmung der Stiftung ein Anfangskapital von Fr. 60'000.--, bestehend in einem Guthaben an die Stifterfirma und verzinslich zu 3%. Art. 9 der Urkunde bestimmt:
"Im Falle einer Änderung der Firma oder des Überganges ihrer Geschäfte an einen Rechtsnachfolger folgt die Stiftung der Firma als eine ihr angeschlossene Wohlfahrtseinrichtung, wobei die Zustimmung der Aufsichtsbehörde vorbehalten bleibt. Löst sich die Firma oder ihre Rechtsnachfolgerin, der die Stiftung gefolgt ist, auf, muss das Stiftungsvermögen durch den Stiftungsrat im Sinne des Stiftungszweckes verwendet werden, wobei die Zustimmung der Aufsichtsbehörde vorbehalten ist. Ein Rückfall des Stiftungsvermögens an die Stifterin bleibt ausgeschlossen."
Die Stiftung wurde am 3. Januar 1946 in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Aufsicht übernahm der Bezirksrat Zürich.
B.- Im Januar 1953 wurde die Mess-Union GmbH liquidiert und in die Mess-Union A.-G. übergeführt, die alle Aktiven und Passiven der GmbH übernahm. Am 24. Januar 1953 beschloss die Stiftung, der Unternehmung als eine ihr angeschlossene Wohlfahrtseinrichtung zu folgen. Der Verwaltungsrat der neuen Unternehmung beschloss seinerseits die Übernahme der Stiftung und änderte deren Namen in "Personal-Fürsorgefonds der Firma Mess-Union A.-G. in Zürich". Am 6. März 1953 genehmigte der Bezirksrat diese Übertragung und lud den Stiftungsrat ein, die Änderung im Handelsregister eintragen zu lassen, was indessen unterblieb.
C.- Am 5. August 1955 wurde über die Mess-Union A.-G. der Konkurs eröffnet. Am selben Tag ersuchte ein Mitglied des Stiftungsrates den Bezirksrat Zürich im Namen der Stiftung, deren Forderung an die Gemeinschuldnerin beim Konkursamt anzumelden. Dem Schreiben lagen die Jahresrechnung pro 1954 und eine Rechnung auf den Tag der Konkurseröffnung sowie eine Liste über das bis zu diesem Tag im Dienste der Gemeinschuldnerin befindlich gewesene Personal bei.
D.- Das Konkursamt nahm die Forderung des Personal-Fürsorgefonds im angemeldeten Betrag von Fr. 73'693.60 (entsprechend dem Stiftungskapital mit aufgelaufenen Zinsen) in 2. Klasse in den Kollokationsplan auf. Gegen diese Kollokation erhob die als Gläubigerin mit einer Forderung von Fr. 41'234.75 in 5. Klasse zugelassene Kredit- und Verwaltungsbank Zug A.-G. Klage mit dem Begehren, die Forderung des Personal-Fürsorge-Fonds sei nicht oder eventuell nur in 5. Klasse zuzulassen.
E.- In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält die Klägerin mit vorliegender gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. März 1957 eingelegten Berufung am Haupt- und am Eventualbegehren der Klage fest und beantragt weiter eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung. Der beklagte Personal-Fürsorgefonds verlangt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Den Streitwert gibt die Klägerin richtig mit dem ganzen Betrag der streitigen Forderung des beklagten Personal-Fürsorgefonds an. Denn diese Forderung ist laut einer Notiz auf Seite 18 des bezirksgerichtlichen Protokolls voll gedeckt, weshalb für den beklagten Fonds ein entsprechendes Konkursbetreffnis auf dem Spiele steht.
2. Die Berufung wendet sich in erster Linie gegen die Zulassung des Bezirksrates als Aufsichtsbehörde für Stiftungen zur Vertretung des beklagten Personal-Fürsorgefonds im vorliegenden Kollokationsprozess. Der Klägerin ist zuzugeben, dass die in Art. 84 Abs. 2 ZGB der Aufsichtsbehörde zugewiesene Aufgabe nicht ohne weiteres die Befugnis in sich schliesst, an Stelle der Stiftungsorgane zu handeln. Dies steht der Aufsichtsbehörde aber dann zu, wenn die Stiftungsorgane untätig bleiben, während es bestimmter Massnahmen zum Schutz des Stiftungsvermögens bedarf. So verhält es sich hier. Der Stiftungsrat enthielt sich einer Konkurseingabe und bat die Aufsichtsbehörde, dies zu besorgen. Darin war die Bitte mitenthalten, die Stiftung in einem allfälligen Kollokationsprozess zu vertreten. Die Rüge, es habe für die Kollokation an einer gültigen Anmeldung gefehlt, hätte übrigens auf dem Beschwerdewege geltend gemacht werden müssen. Im übrigen war die Stiftung zweifellos ausserstande, den Aufwand der Prozessführung aus eigenen Mitteln zu bestreiten. Besteht das Vermögen der Stiftung doch ausschliesslich in dem durch Zinsgutschriften vermehrten Guthaben an die Gemeinschuldnerin, wovon nichts ausgeschieden worden ist. Bei dieser Sachlage hat die Aufsichtsbehörde mit Recht die Vertretung der Stiftung im Prozess als in ihrer Aufgabe nach Art. 84 Abs. 2 ZGB liegend betrachtet. Der Einwand, sie hätte, statt selbst zu handeln, der Stiftung einen Beistand ernennen lassen sollen, geht fehl. Es lag keiner der in Art. 392 und 393 ZGB für die Ernennung eines Beistandes vorgesehenen Fälle vor. Dem finanziellen Unvermögen der Stiftung zur Prozessführung hätte übrigens auf diesem Wege nicht abgeholfen werden können.
3. Die in der Stiftungsurkunde verbriefte Forderung des Personal-Fürsorgefonds, verzinslich zu 3%, stellt nach Ansicht der Klägerin ein Schenkungsversprechen dar und ist daher nach Art. 250 Abs. 2 OR infolge der Eröffnung des Konkurses gegen die Stifterin erloschen. Dem ist nicht beizustimmen. Es handelt sich nicht um ein Schenkungsversprechen, sondern um eine bestimmte Art der Vermögenswidmung, wie sie das Gesetz bei Wohlfahrtsstiftungen für das Personal ausdrücklich anerkennt (Art. 673 Abs. 3 und Art. 862 Abs. 3, ferner Art. 805 OR). Dass eine solche Forderung gerade auch im Konkurs des Arbeitgebers, der die Wohlfahrtsstiftung für sein Personal errichtet (oder von seinem Rechtsvorgänger übernommen) hat, zur Geltung kommen soll, ergibt sich nun zweifelsfrei aus der durch Art. 15 der Schluss- und Übergangsbestimmungen des revoR eingeführten lit. e von Art. 219 SchKG Abs. 4, zweite Klasse. Danach geniessen derartige Verbindlichkeiten das Privileg der erwähnten Klasse und sind keineswegs als mit der Eröffnung des Konkurses über die Stifterfirma untergehende Schenkungsversprechen zu betrachten. In diesem Sinne war bereits vor der Revision des OR von 1936 entschieden worden (BGE 51 II 465 ff.). In der Vermögenswidmung in Gestalt einer Forderung gegen die Stifterin liegt somit keine bloss versprochene, sondern eine vollzogene Zuwendung, ansonst die Stiftung denn auch keinen rechtlichen Bestand haben könnte. Man spricht demgemäss zutreffend von der "Anlage" des Stiftungsvermögens in einem Guthaben an die Stifterfirma, gleichwie wenn die Stiftung das Geld erhalten und alsdann bei der Stifterin angelegt hätte (vgl. WIRZ, Die Personal-Wohlfahrtseinrichtungen, S. 79; BÜRGI, Der Wohlfahrtsfonds privatwirtschaftlicher Unternehmungen im schweizerischen Recht, S. 35/36 mit Fussnote 19).
4. Das Guthaben des beklagten Personal-Fürsorgefonds ist durch die Stiftungsurkunde und die Zinsabrechnung ausgewiesen. Die Klägerin hält jedoch dafür, ein Zugriff auf das Konkursvermögen der Stifterfirma stehe der Stiftung nur zu, wenn und soweit sie dieser Mittel zur Erfüllung des Stiftungszweckes bedürfe. Im vorliegenden Falle seien aber keinerlei Ansprüche von Destinatären nachgewiesen, die aus dem Stiftungsvermögen zu erfüllen wären. Zur Zeit der Konkurseröffnung habe keiner der Arbeitnehmer der Mess-Union A.-G. "an den wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität usw." gelitten. Alle seien recht entlöhnt worden. Es sei aber auch keiner durch den Konkurs in Not geraten. Vielmehr sei das ganze Personal anderswo untergekommen und habe jede Verbindung mit der Stifterfirma aufgegeben. Es gehe nun nicht an, das Konkursvermögen namens der Stiftung, aber zu stiftungsfremdem Zweck in Anspruch zu nehmen, sei es zur Ausrichtung von Gratifikationen an das ehemalige Personal, sei es zur Ausübung öffentlicher Wohltätigkeit. Das Gesetz rechne nicht mit dem Vorhandensein eines Stiftungsvermögens, das nicht mehr zu Befriedigung von Bezugsberechtigten dienen könne. Es bestehe im Hmnblick auf einen solchen Tatbestand, wie er hier vorliege, eine Gesetzeslücke, die der Richter auszufüllen habe. Dafür sei der von Ostertag bei der Revision des Handelsrechtes in der Expertenkommission gestellte Antrag wegleitend, wonach der dritte Absatz des Art. 690 des Entwurfes hätte lauten sollen:
"Soweit der beim Konkurs der Gesellschaft vorhandene Fonds nicht zur Deckung von Ansprüchen von Bezugsberechtigten dient und der Stiftungszweck nicht mehr erreichbar ist, fällt das Stiftungsvermögen der Gesellschaft zu."
Allein gerade der Umstand, dass bei der Gesetzesrevision eine solche Lösung erwogen wurde, dann aber keinen Eingang in das Gesetz gefunden hat, spricht gegen die Annahme einer Lücke. Auch abgesehen davon weist das Gesetz nur dann eine Lücke auf, wenn ihm (nach seinem Wortlaut und dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt) "keine Vorschrift entnommen werden kann" (Art. 1 Abs. 2 ZGB). Eine aus der gesetzlichen Ordnung sich ergebende Lösung lässt sich nicht mit Berufung auf eine Gesetzeslücke umgehen, bloss weil sie rechtspolitisch fragwürdig erscheinen mag. Eine Frage für sich ist, ob höhere Prinzipien des geltenden Rechtes eine Ausnahme von der Regel rechtfertigen, was aber eine Frage der Gesetzesauslegung ist. Nun hat der Gesetzgeber für den Fall, dass eine gemäss Art. 673 Abs. 2 OR errichtete Personalfürsorgestiftung ihren Zweck nicht mehr, jedenfalls nicht mehr in bisheriger Weise, zu erfüllen vermag, keine besondern Bestimmungen aufgestellt. Daher gelten für solche Stiftungen die allgemeinen Regeln des Stiftungsrechtes (Art. 86 sowohl wie Art. 88 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 57 ZGB). Daraus folgt zunächst, dass die Konkursmasse nicht die Rückgabe des Stiftungsvermögens verlangen könnte, wenn es aus real ausgeschiedenen, der Stiftung zu Eigentum übertragenen Vermögenswerten bestünde. Vielmehr wäre die Stiftung in diesem Falle, sofern sie sich nicht unter Anpassung des Zweckes an die neue Sachlage gemäss Art. 86 ZGB aufrrechterhalten lässt, im Sinne von Art. 57 ZGB zu liquidieren und das Vermögen dabei nach Abs. 1 gemäss den Bestimmungen der Stiftungsurkunde und allenfalls nach Abs. 2 "dem bisherigen Zwecke möglichst entsprechend zu verwenden". Ein Rückfall des Stiftungsvermögens an die Stifterfirma käme nicht in Frage, sofern dies in der Stiftungsurkunde nicht vorbehalten, sondern, wie es üblich ist und auch hier geschah, ausgeschlossen wurde. Gleich muss es sich nun aber auch verhalten, wenn das Stiftungsvermögen, wie im vorliegenden Falle, in einer Forderung an die nun im Konkurs befindliche Stifterfirma besteht, also, wie in Erw. 2 dargetan, als Guthaben an diese Unternehmung angelegt ist. Denn dieses Guthaben beruht ebenso wie eine Ausscheidung realer Vermögenswerte auf der in der Stiftungsurkunde verbrieften unbedingten Widmung. Davon geht auch Art. 219 SchKG aus, der das solchen Forderungen zuerkannte Privileg nicht an die von der Klägerin formulierte Bedingung knüpft. Wenn das Gesetz als privilegiert "die Forderungen von Fonds zur Gründung und Unterstützung von Wohlfahrtseinrichtungen für Angestellte und Arbeiter" bezeichnet, werden damit einfach die Stiftungen mit entsprechendem Zweck berücksichtigt. Um ihres Zweckes willen sind somit die Personalfürsorgestiftungen mit ihrem Stiftungsguthaben im Konkurs der Stifterfirma in zweiter Klasse zuzulassen, ganz gleichgültig in welcher Weise das Konkursbetreffnis alsdann im Einzelfalle zu verwenden ist. Mit der Frage, ob die Stiftung nach Aufhören des Geschäftsbetriebes des Stifters unter Änderung des Zweckes nach Art. 86 ZGB fortzubestehen habe, oder ob sie, weil ihr Zweck unerreichbar geworden, nach Art. 88 Abs. 1 ZGB als aufgelöst zu gelten habe und daher gemäss Art. 57 ZGB zu liquidieren und in welcher Weise die Liquidation vorzunehmen sei, haben sich die Konkursverwaltung und die andern Konkursgläubiger nicht zu befassen. Gewiss ist das Privileg in erster Linie um des Schutzes der Arbeiter und Angestellten willen aufgestellt worden. Indem das Gesetz es aber der Personalfürsorgestiftung schlechthin zuerkennt, gilt es für deren ganze Forderung, nicht nur im Umfang konkreter Ansprüche von Destinatären. Denn dass solche Ansprüche beim Aufhören des Geschäftsbetriebes einer Stifterfirma, namentlich bei Eröffnung des Konkurses, fehlen können oder mitunter doch nicht den ganzen Betrag des Stiftungsguthabens erreichen, liegt auf der Hand und konnte dem Gesetzgeber nicht entgehen, zumal in der Expertenkommission davon gesprochen worden war.
5. Ob und wieweit Unterstützungsansprüche im Sinn der Stiftungsurkunde bei der Konkurseröffnung gegeben waren oder infolge der durch den Konkurs der Stifterfirma für das Personal herbeigeführten Lage entstanden sind, durfte demnach als für die Gültigkeit der Kollokation in zweiter Klasse unerheblich auf sich beruhen bleiben. Auch wenn zur Zeit keiner der ehemaligen Arbeitnehmer der Gemeinschuldnerin nach den Satzungen der Stiftung unterstützungsberechtigt sein sollte, lässt sich übrigens eine Zuwendung aus dem Stiftungsvermögen (d.h. aus dem auf das Stiftungsguthaben entfallenden Konkursbetreffnis) an sie nicht als unverdiente Gratifikation bezeichnen. Bei der Liquidation einer Personalfürsorgestiftung gelangt deren Vermögen zu vorzeitiger Verwendung. Es liegt nahe, dieser aussergewöhnlichen Sachlage dadurch Rechnung zu tragen, dass nach Befriedigung allfälliger gegenwärtiger Destinatäre auch künftige, d.h. blosse Anwärter Zuwendungen erhalten. Auf diese Weise kann ihnen Ersatz für die bei Liquidation der Stiftung wegfallende künftige Unterstützungsberechtigung geboten und auch etwa der Anschluss an eine ähnliche Fürsorgeeinrichtung trotz vorgerücktem Alter durch Einkauf ermöglicht werden. Mitunter wird denn auch in der Stiftungsurkunde bestimmt, nach Erfüllung der Rechtsansprüche der gegenwärtigen Destinatäre sei der Rest des Stiftungsvermögens in erster Linie den andern Angestellten und Arbeitern sowie deren Witwen zuzuwenden. Sogar die Widmung eines nach Befriedigung der Destinatäre sich ergebenden Überschusses "zu wohltätigen Zwecken" lässt sich dahin verstehen, unter diesem Titel seien vorweg die noch nicht anspruchsberechtigten Arbeiter und Angestellten zu berücksichtigen (vgl. SCHÖNENBERGER, Abänderung von Stiftungssatzungen nach schweizerischem Recht, ZSR NF 66 S. 70/71). Wie es sich damit im vorliegenden Falle verhält, berührt die Gültigkeit der streitigen Kollokation nach dem Gesagten nicht. Die in der Stiftungsurkunde eingegangene, von der Gemeinschuldnerin als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Stifterfirma übernommene Verbindlichkeit mit Einschluss der Verzinslichkeit des Stiftungsguthabens ist mit dem ihr nach Art. 219 SchKG zukommenden Konkursprivileg zu schützen.
6. Damit erweist sich auch die besondere Einrede der Klägerin als unbegründet, das Konkursprivileg bestehe nur für Stiftungsguthaben, die der Stifter in Erfüllung einer sittlichen Pflicht begründet habe, so dass ihnen der Charakter einer Schenkung abgehe (Art. 239 Abs. 3 OR). Dieses Erfordernis ist dem Art. 219 SchKG fremd, wonach schlechthin die Forderungen des Wohlfahrtsfonds privilegiert sind, gleichgültig ob ihrer Begründung eine sittliche Pflicht zugrunde lag. Auch dem Lehrbuch von FRITZSCHE (II S. 91), auf das sich die Klägerin beruft, ist in dieser Hinsicht nichts anderes zu entnehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Zivilkammer, vom 22. März 1957 bestätigt.
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Fondazione di beneficenza a favore del personale. Privilegio nel fallimento. Art. 219 cp. 4 seconda classe lett. e LEF. 1. Quando l'autorità di sorveglianza ha il diritto di promuovere una lite in nome della fondazione? Art. 84 cp. 2 CC (consid. 2).
2. Il credito contro il fondatore (padrone) costituente il patrimonio della fondazione giusta gli art. 673 cp. 3 e 862 cp. 3 CO (cf. pure l'art. 805 CO) non è una semplice promessa di donazione che sarebbe revocata, a tenore dell'art. 250 cp. 2 CO, dall'apertura del fallimento del padrone, bensi una costituzione fissa di fondi posta al beneficio di un privilegio nel fallimento (consid. 3).
3. La corrispondente graduazione nel fallimento del padrone non dipende dal punto di sapere, se, costituendo la fondazione, il fondatore ha assolto un obbligo morale (consid. 6), nè dallaquestione, se, secondo gli statuti della fondazione, i diritti alle sue prestazioni erano già sorti (consid. 4 e 5).
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Sachverhalt ab Seite 15
A.- Le 26 avril 1956, Henri Légeret requit l'Office des poursuites de Cossonay de notifier à Numa Stöckli un commandement de payer pour 368 fr. 85 (poursuite no 14 134). Comme le débiteur se trouvait alors à l'Hôpital de l'Isle, à Berne, le commandement de payer lui fut envoyé par la poste, à cette adresse. Le double destiné au créancier revint avec la mention: "... notifié aujourd'hui, le 28.4.1956, à Herrn Numa Stöckli Inselspital". Le 11 mai, le notaire Delacuisine forma opposition au nom de Stöckli, en produisant le double du commandement de payer destiné au débiteur; cet exemplaire ne portait aucun procès-verbal de notification. L'opposition fut admise par l'office.
B.- Le 15 octobre 1956, Légeret porta plainte contre cette mesure. L'autorité inférieure de surveillance considéra la plainte comme tardive et la déclara irrecevable. Sur recours de Légeret, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois annula d'office la poursuite no 14 134 dès et y compris la notification du commandement de payer et invita l'Office des poursuites de Cossonay à procéder à une nouvelle notification. Elle considéra que, faute de procès-verbal de notification sur le double destiné au débiteur, on ignorait à quelle date et dans quelles formes cette opération avait été faite et que ce vice faussait toute la procédure subséquente.
C.- Le plaignant défère la cause au Tribunal fédéral en concluant à ce que celui-ci déclare que le commandement de payer no 14 134 a été valablement notifié et que la poursuite peut être continuée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 72 al. 2 LP, celui qui procède à la notification d'un commandement de payer doit attester sur chaque exemplaire le jour où elle a eu lieu et la personne à laquelle l'acte a été remis. Lorsque cette dernière indication fait défaut, la notification n'en est pas moins valable, pourvu que l'on puisse établir qu'elle a été régulière (RO 35 I 871, consid. 2). En outre, une notification contraire à la loi n'entraîne point, en principe, l'annulation du commandement de payer si le débiteur a néanmoins reçu personnellement cet acte de poursuite (RO 54 III 250, 81 III 71).
Il n'est pas prouvé, en l'occurrence, que la notification ait été régulière. L'office des poursuites reconnaît luimême, dans son rapport du 21 novembre 1956, que le commandement de payer n'a pas été notifié à Stöckli, contrairement à la mention qui figure sur l'exemplaire destiné au créancier. En outre, on n'a point établi que ce document ait été signifié à une personne habile à le recevoir au nom du débiteur.
Cependant, le commandement de payer a, sans aucun doute, été délivré finalement à Stöckli, puisque celui-ci l'a envoyé au notaire Delacuisine. Mais cette remise est insuffisante en l'espèce pour qu'on doive considérer cet acte de poursuite comme valable. Faute de procès-verbal de notification, en effet, le débiteur ne pouvait ni juger si la signification avait été régulière ni savoir quand elle avait eu lieu. Dans ces conditions, il lui était impossible de connaître le point de départ des délais courant dès la notification du commandement de payer. Il ne pouvait notamment savoir s'il était encore recevable à former opposition dans les dix jours selon l'art. 74 al. 1 LP ou s'il devait déclarer son opposition tardive au juge dans le délai de l'art. 77 al. 2 LP. Aussi la juridiction cantonale a-t-elle considéré avec raison qu'une procédure viciée par de telles irrégularités devait être annulée d'office.
2. Le recourant soutient en outre que l'ordre donné à l'office des poursuites de notifier un nouveau commandement de payer au débiteur ne peut être exécuté, car le for de la poursuite aurait changé entre temps. Mais il est évident que cet ordre est subordonné à la condition que l'Office des poursuites de Cossonay soit resté compétent. Si ce n'est pas le cas, la décision cantonale est sans objet sur ce point et le recourant devra faire notifier le commandement de payer par l'office du nouveau domicile du débiteur ou, à défaut, par celui de son lieu de séjour (art. 46 al. 1 et 48 LP).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours.
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Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 72 SchK G). Fehlen einer Zustellungsbescheinigung auf dem für den Schuldner bestimmten Exemplar. Folgen.
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A.- Le 26 avril 1956, Henri Légeret requit l'Office des poursuites de Cossonay de notifier à Numa Stöckli un commandement de payer pour 368 fr. 85 (poursuite no 14 134). Comme le débiteur se trouvait alors à l'Hôpital de l'Isle, à Berne, le commandement de payer lui fut envoyé par la poste, à cette adresse. Le double destiné au créancier revint avec la mention: "... notifié aujourd'hui, le 28.4.1956, à Herrn Numa Stöckli Inselspital". Le 11 mai, le notaire Delacuisine forma opposition au nom de Stöckli, en produisant le double du commandement de payer destiné au débiteur; cet exemplaire ne portait aucun procès-verbal de notification. L'opposition fut admise par l'office.
B.- Le 15 octobre 1956, Légeret porta plainte contre cette mesure. L'autorité inférieure de surveillance considéra la plainte comme tardive et la déclara irrecevable. Sur recours de Légeret, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois annula d'office la poursuite no 14 134 dès et y compris la notification du commandement de payer et invita l'Office des poursuites de Cossonay à procéder à une nouvelle notification. Elle considéra que, faute de procès-verbal de notification sur le double destiné au débiteur, on ignorait à quelle date et dans quelles formes cette opération avait été faite et que ce vice faussait toute la procédure subséquente.
C.- Le plaignant défère la cause au Tribunal fédéral en concluant à ce que celui-ci déclare que le commandement de payer no 14 134 a été valablement notifié et que la poursuite peut être continuée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 72 al. 2 LP, celui qui procède à la notification d'un commandement de payer doit attester sur chaque exemplaire le jour où elle a eu lieu et la personne à laquelle l'acte a été remis. Lorsque cette dernière indication fait défaut, la notification n'en est pas moins valable, pourvu que l'on puisse établir qu'elle a été régulière (RO 35 I 871, consid. 2). En outre, une notification contraire à la loi n'entraîne point, en principe, l'annulation du commandement de payer si le débiteur a néanmoins reçu personnellement cet acte de poursuite (RO 54 III 250, 81 III 71).
Il n'est pas prouvé, en l'occurrence, que la notification ait été régulière. L'office des poursuites reconnaît luimême, dans son rapport du 21 novembre 1956, que le commandement de payer n'a pas été notifié à Stöckli, contrairement à la mention qui figure sur l'exemplaire destiné au créancier. En outre, on n'a point établi que ce document ait été signifié à une personne habile à le recevoir au nom du débiteur.
Cependant, le commandement de payer a, sans aucun doute, été délivré finalement à Stöckli, puisque celui-ci l'a envoyé au notaire Delacuisine. Mais cette remise est insuffisante en l'espèce pour qu'on doive considérer cet acte de poursuite comme valable. Faute de procès-verbal de notification, en effet, le débiteur ne pouvait ni juger si la signification avait été régulière ni savoir quand elle avait eu lieu. Dans ces conditions, il lui était impossible de connaître le point de départ des délais courant dès la notification du commandement de payer. Il ne pouvait notamment savoir s'il était encore recevable à former opposition dans les dix jours selon l'art. 74 al. 1 LP ou s'il devait déclarer son opposition tardive au juge dans le délai de l'art. 77 al. 2 LP. Aussi la juridiction cantonale a-t-elle considéré avec raison qu'une procédure viciée par de telles irrégularités devait être annulée d'office.
2. Le recourant soutient en outre que l'ordre donné à l'office des poursuites de notifier un nouveau commandement de payer au débiteur ne peut être exécuté, car le for de la poursuite aurait changé entre temps. Mais il est évident que cet ordre est subordonné à la condition que l'Office des poursuites de Cossonay soit resté compétent. Si ce n'est pas le cas, la décision cantonale est sans objet sur ce point et le recourant devra faire notifier le commandement de payer par l'office du nouveau domicile du débiteur ou, à défaut, par celui de son lieu de séjour (art. 46 al. 1 et 48 LP).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours.
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Notification du commandement de payer (art. 72 LP). Absence de procès-verbal de notification sur l'exemplaire destiné au débiteur. Conséquences.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-III-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 15
A.- Le 26 avril 1956, Henri Légeret requit l'Office des poursuites de Cossonay de notifier à Numa Stöckli un commandement de payer pour 368 fr. 85 (poursuite no 14 134). Comme le débiteur se trouvait alors à l'Hôpital de l'Isle, à Berne, le commandement de payer lui fut envoyé par la poste, à cette adresse. Le double destiné au créancier revint avec la mention: "... notifié aujourd'hui, le 28.4.1956, à Herrn Numa Stöckli Inselspital". Le 11 mai, le notaire Delacuisine forma opposition au nom de Stöckli, en produisant le double du commandement de payer destiné au débiteur; cet exemplaire ne portait aucun procès-verbal de notification. L'opposition fut admise par l'office.
B.- Le 15 octobre 1956, Légeret porta plainte contre cette mesure. L'autorité inférieure de surveillance considéra la plainte comme tardive et la déclara irrecevable. Sur recours de Légeret, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois annula d'office la poursuite no 14 134 dès et y compris la notification du commandement de payer et invita l'Office des poursuites de Cossonay à procéder à une nouvelle notification. Elle considéra que, faute de procès-verbal de notification sur le double destiné au débiteur, on ignorait à quelle date et dans quelles formes cette opération avait été faite et que ce vice faussait toute la procédure subséquente.
C.- Le plaignant défère la cause au Tribunal fédéral en concluant à ce que celui-ci déclare que le commandement de payer no 14 134 a été valablement notifié et que la poursuite peut être continuée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 72 al. 2 LP, celui qui procède à la notification d'un commandement de payer doit attester sur chaque exemplaire le jour où elle a eu lieu et la personne à laquelle l'acte a été remis. Lorsque cette dernière indication fait défaut, la notification n'en est pas moins valable, pourvu que l'on puisse établir qu'elle a été régulière (RO 35 I 871, consid. 2). En outre, une notification contraire à la loi n'entraîne point, en principe, l'annulation du commandement de payer si le débiteur a néanmoins reçu personnellement cet acte de poursuite (RO 54 III 250, 81 III 71).
Il n'est pas prouvé, en l'occurrence, que la notification ait été régulière. L'office des poursuites reconnaît luimême, dans son rapport du 21 novembre 1956, que le commandement de payer n'a pas été notifié à Stöckli, contrairement à la mention qui figure sur l'exemplaire destiné au créancier. En outre, on n'a point établi que ce document ait été signifié à une personne habile à le recevoir au nom du débiteur.
Cependant, le commandement de payer a, sans aucun doute, été délivré finalement à Stöckli, puisque celui-ci l'a envoyé au notaire Delacuisine. Mais cette remise est insuffisante en l'espèce pour qu'on doive considérer cet acte de poursuite comme valable. Faute de procès-verbal de notification, en effet, le débiteur ne pouvait ni juger si la signification avait été régulière ni savoir quand elle avait eu lieu. Dans ces conditions, il lui était impossible de connaître le point de départ des délais courant dès la notification du commandement de payer. Il ne pouvait notamment savoir s'il était encore recevable à former opposition dans les dix jours selon l'art. 74 al. 1 LP ou s'il devait déclarer son opposition tardive au juge dans le délai de l'art. 77 al. 2 LP. Aussi la juridiction cantonale a-t-elle considéré avec raison qu'une procédure viciée par de telles irrégularités devait être annulée d'office.
2. Le recourant soutient en outre que l'ordre donné à l'office des poursuites de notifier un nouveau commandement de payer au débiteur ne peut être exécuté, car le for de la poursuite aurait changé entre temps. Mais il est évident que cet ordre est subordonné à la condition que l'Office des poursuites de Cossonay soit resté compétent. Si ce n'est pas le cas, la décision cantonale est sans objet sur ce point et le recourant devra faire notifier le commandement de payer par l'office du nouveau domicile du débiteur ou, à défaut, par celui de son lieu de séjour (art. 46 al. 1 et 48 LP).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours.
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Notificazione del precetto esecutivo (art. 72 LEF). Mancanza dell'attestazione di notificazione sull'esemplare destinato al debitore. Conseguenze.
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83 III 17
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83 III 17
Sachverhalt ab Seite 18
In der Betreibung, die Gottlieb Beringer für eine Forderung von Fr. 6180.-- gegen Josef Kamer führt, stellte der Gläubiger, nachdem er am 17. Januar 1956 provisorische Rechtsöffnung erwirkt und der Schuldner Aberkennungsklage erhoben hatte, am 1. Dezember 1956 das Fortsetzungsbegehren. Das Betreibungsamt Büren a.A. pfändete am 5. Dezember 1956 neben einer auf Fr. 500.-- geschätzten Liegenschaft vom Lohn des Schuldners, der als Bauführer monatlich Fr. 1000.-- verdient, im Sinne einer provisorischen Pfändung gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG Fr. 480.-- pro Monat und zeigte dies dem Arbeitgeber an. Daraufhin führte der Schuldner (der auf Ende Januar 1957 seine Stelle zu wechseln gedachte) Beschwerde "gegen die bereits erfolgte Mitteilung an den heutigen und die offenbar beabsichtigte Mitteilung an den zukünftigen Arbeitgeber". Er vertrat die Meinung, die Lohnpfändung dürfe dem Arbeitgeber wegen der mit einer solchen Anzeige verbundenen Nachteile vor dem Entscheid über die Aberkennungsklage nicht mitgeteilt werden. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 13. Februar 1957 abgewiesen, rekurriert er an das Bundesgericht mit den Begehren, die Lohnpfändung sei aufzuheben; eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, eine Mitteilung im Sinne von Art. 99 SchKG an den heutigen Arbeitgeber zu unterlassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde an die Vorinstanz richtete sich formell nur gegen die Anzeige an die Arbeitgeber, so dass man sich fragen kann, ob der Hauptantrag des Rekurses, mit dem die Aufhebung der Lohnpfändung verlangt wird, ein gemäss Art. 79 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) unzulässiges neues Begehren darstelle. Diese Frage kann jedoch dahingestellt werden, weil der erwähnte Antrag auch dann nicht geschützt werden kann, wenn man ihn auf Grund der Annahme, die Beschwerde an die Vorinstanz habe sich der Sache nach auch bereits gegen die Lohnpfändung als solche gerichtet, als prozessual zulässig ansieht. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist nämlich die provisorische Pfändung im Sinne von Art. 83 Abs. 1 SchKG wie eine definitive zu vollziehen (JAEGER N. 5 zu Art. 83, S. 216). Sie kann daher nach Massgabe von Art. 93 SchKG auch den Lohn des Schuldners erfassen. Der einzige Unterschied zwischen der provisorischen und der definitiven Pfändung besteht darin, dass der Gläubiger, solange die Pfändung bloss provisorisch ist, die Verwertung nicht verlangen kann (Art. 118 SchKG), dass die Pfändungsurkunde bei bloss provisorischer Pfändung keinen definitiven oder provisorischen Verlustschein im Sinne von Art. 115 Abs. 2 SchKG bildet, auch wenn die Pfändung überhaupt keine oder keine genügende Deckung ergeben hat (BGE 76 III 1), und dass einem Gläubiger, zu dessen Gunsten erst provisorisch gepfändet wurde, die dem Betreibungsamt abgelieferten Lohnbeträge und der Anteil am Erlös einer von einem andern Gläubiger herbeigeführten Verwertung (Art. 144 Abs. 5 SchKG) nicht ausbezahlt werden dürfen. Indem das Betreibungsamt den Lohn des Rekurrenten in die provisorische Pfändung einbezog, hat es also keinen Satz des Bundesrechts verletzt.
2. Unbegründet ist aber auch der Eventualantrag des Rekurrenten. Art. 99 SchKG stellt den Erlass der Anzeige an den Schuldner der gepfändeten Forderung (hier: an den Arbeitgeber) nicht in das Ermessen des Betreibungsamts, sondern schreibt diese Anzeige allgemein vor. Die Aufsichtsbehörden können das Betreibungsamt von der Einhaltung dieser Vorschrift nicht entbinden, auch nicht bei der provisorischen Pfändung, die eben gleich wie eine definitive zu vollziehen ist. Das kann höchstens der Gläubiger tun, indem er auf die zu seinem Schutz vorgeschriebene Anzeige verzichtet. Wenn das Betreibungsamt die Anzeige in Vertrauen auf die Ehrlichkeit des Schuldners von sich aus unterlässt, ist es für einen dem Gläubiger daraus allenfalls entstehenden Schaden verantwortlich.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Die provisorische Pfändung (Art. 83 Abs. 1 SchKG) ist wie eine definitive zu vollziehen und kann daher auch den Lohn (Art. 93 SchKG) erfassen. Unterschiede gegenüber der definitiven Pfändung in den Wirkungen.
Anzeige an den Arbeitgeber (Art. 99 SchKG)
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Sachverhalt ab Seite 18
In der Betreibung, die Gottlieb Beringer für eine Forderung von Fr. 6180.-- gegen Josef Kamer führt, stellte der Gläubiger, nachdem er am 17. Januar 1956 provisorische Rechtsöffnung erwirkt und der Schuldner Aberkennungsklage erhoben hatte, am 1. Dezember 1956 das Fortsetzungsbegehren. Das Betreibungsamt Büren a.A. pfändete am 5. Dezember 1956 neben einer auf Fr. 500.-- geschätzten Liegenschaft vom Lohn des Schuldners, der als Bauführer monatlich Fr. 1000.-- verdient, im Sinne einer provisorischen Pfändung gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG Fr. 480.-- pro Monat und zeigte dies dem Arbeitgeber an. Daraufhin führte der Schuldner (der auf Ende Januar 1957 seine Stelle zu wechseln gedachte) Beschwerde "gegen die bereits erfolgte Mitteilung an den heutigen und die offenbar beabsichtigte Mitteilung an den zukünftigen Arbeitgeber". Er vertrat die Meinung, die Lohnpfändung dürfe dem Arbeitgeber wegen der mit einer solchen Anzeige verbundenen Nachteile vor dem Entscheid über die Aberkennungsklage nicht mitgeteilt werden. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 13. Februar 1957 abgewiesen, rekurriert er an das Bundesgericht mit den Begehren, die Lohnpfändung sei aufzuheben; eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, eine Mitteilung im Sinne von Art. 99 SchKG an den heutigen Arbeitgeber zu unterlassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde an die Vorinstanz richtete sich formell nur gegen die Anzeige an die Arbeitgeber, so dass man sich fragen kann, ob der Hauptantrag des Rekurses, mit dem die Aufhebung der Lohnpfändung verlangt wird, ein gemäss Art. 79 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) unzulässiges neues Begehren darstelle. Diese Frage kann jedoch dahingestellt werden, weil der erwähnte Antrag auch dann nicht geschützt werden kann, wenn man ihn auf Grund der Annahme, die Beschwerde an die Vorinstanz habe sich der Sache nach auch bereits gegen die Lohnpfändung als solche gerichtet, als prozessual zulässig ansieht. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist nämlich die provisorische Pfändung im Sinne von Art. 83 Abs. 1 SchKG wie eine definitive zu vollziehen (JAEGER N. 5 zu Art. 83, S. 216). Sie kann daher nach Massgabe von Art. 93 SchKG auch den Lohn des Schuldners erfassen. Der einzige Unterschied zwischen der provisorischen und der definitiven Pfändung besteht darin, dass der Gläubiger, solange die Pfändung bloss provisorisch ist, die Verwertung nicht verlangen kann (Art. 118 SchKG), dass die Pfändungsurkunde bei bloss provisorischer Pfändung keinen definitiven oder provisorischen Verlustschein im Sinne von Art. 115 Abs. 2 SchKG bildet, auch wenn die Pfändung überhaupt keine oder keine genügende Deckung ergeben hat (BGE 76 III 1), und dass einem Gläubiger, zu dessen Gunsten erst provisorisch gepfändet wurde, die dem Betreibungsamt abgelieferten Lohnbeträge und der Anteil am Erlös einer von einem andern Gläubiger herbeigeführten Verwertung (Art. 144 Abs. 5 SchKG) nicht ausbezahlt werden dürfen. Indem das Betreibungsamt den Lohn des Rekurrenten in die provisorische Pfändung einbezog, hat es also keinen Satz des Bundesrechts verletzt.
2. Unbegründet ist aber auch der Eventualantrag des Rekurrenten. Art. 99 SchKG stellt den Erlass der Anzeige an den Schuldner der gepfändeten Forderung (hier: an den Arbeitgeber) nicht in das Ermessen des Betreibungsamts, sondern schreibt diese Anzeige allgemein vor. Die Aufsichtsbehörden können das Betreibungsamt von der Einhaltung dieser Vorschrift nicht entbinden, auch nicht bei der provisorischen Pfändung, die eben gleich wie eine definitive zu vollziehen ist. Das kann höchstens der Gläubiger tun, indem er auf die zu seinem Schutz vorgeschriebene Anzeige verzichtet. Wenn das Betreibungsamt die Anzeige in Vertrauen auf die Ehrlichkeit des Schuldners von sich aus unterlässt, ist es für einen dem Gläubiger daraus allenfalls entstehenden Schaden verantwortlich.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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La saisie provisoire (art. 83 al. 1 LP) doit être exécutée comme une saisie définitive et peut dès lors porter également sur le salaire(art. 93 LP). Différences avec la saisie définitive quant aux effets.
Avis à l'employeur (art. 99 LP).
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Sachverhalt ab Seite 18
In der Betreibung, die Gottlieb Beringer für eine Forderung von Fr. 6180.-- gegen Josef Kamer führt, stellte der Gläubiger, nachdem er am 17. Januar 1956 provisorische Rechtsöffnung erwirkt und der Schuldner Aberkennungsklage erhoben hatte, am 1. Dezember 1956 das Fortsetzungsbegehren. Das Betreibungsamt Büren a.A. pfändete am 5. Dezember 1956 neben einer auf Fr. 500.-- geschätzten Liegenschaft vom Lohn des Schuldners, der als Bauführer monatlich Fr. 1000.-- verdient, im Sinne einer provisorischen Pfändung gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG Fr. 480.-- pro Monat und zeigte dies dem Arbeitgeber an. Daraufhin führte der Schuldner (der auf Ende Januar 1957 seine Stelle zu wechseln gedachte) Beschwerde "gegen die bereits erfolgte Mitteilung an den heutigen und die offenbar beabsichtigte Mitteilung an den zukünftigen Arbeitgeber". Er vertrat die Meinung, die Lohnpfändung dürfe dem Arbeitgeber wegen der mit einer solchen Anzeige verbundenen Nachteile vor dem Entscheid über die Aberkennungsklage nicht mitgeteilt werden. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 13. Februar 1957 abgewiesen, rekurriert er an das Bundesgericht mit den Begehren, die Lohnpfändung sei aufzuheben; eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, eine Mitteilung im Sinne von Art. 99 SchKG an den heutigen Arbeitgeber zu unterlassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde an die Vorinstanz richtete sich formell nur gegen die Anzeige an die Arbeitgeber, so dass man sich fragen kann, ob der Hauptantrag des Rekurses, mit dem die Aufhebung der Lohnpfändung verlangt wird, ein gemäss Art. 79 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) unzulässiges neues Begehren darstelle. Diese Frage kann jedoch dahingestellt werden, weil der erwähnte Antrag auch dann nicht geschützt werden kann, wenn man ihn auf Grund der Annahme, die Beschwerde an die Vorinstanz habe sich der Sache nach auch bereits gegen die Lohnpfändung als solche gerichtet, als prozessual zulässig ansieht. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist nämlich die provisorische Pfändung im Sinne von Art. 83 Abs. 1 SchKG wie eine definitive zu vollziehen (JAEGER N. 5 zu Art. 83, S. 216). Sie kann daher nach Massgabe von Art. 93 SchKG auch den Lohn des Schuldners erfassen. Der einzige Unterschied zwischen der provisorischen und der definitiven Pfändung besteht darin, dass der Gläubiger, solange die Pfändung bloss provisorisch ist, die Verwertung nicht verlangen kann (Art. 118 SchKG), dass die Pfändungsurkunde bei bloss provisorischer Pfändung keinen definitiven oder provisorischen Verlustschein im Sinne von Art. 115 Abs. 2 SchKG bildet, auch wenn die Pfändung überhaupt keine oder keine genügende Deckung ergeben hat (BGE 76 III 1), und dass einem Gläubiger, zu dessen Gunsten erst provisorisch gepfändet wurde, die dem Betreibungsamt abgelieferten Lohnbeträge und der Anteil am Erlös einer von einem andern Gläubiger herbeigeführten Verwertung (Art. 144 Abs. 5 SchKG) nicht ausbezahlt werden dürfen. Indem das Betreibungsamt den Lohn des Rekurrenten in die provisorische Pfändung einbezog, hat es also keinen Satz des Bundesrechts verletzt.
2. Unbegründet ist aber auch der Eventualantrag des Rekurrenten. Art. 99 SchKG stellt den Erlass der Anzeige an den Schuldner der gepfändeten Forderung (hier: an den Arbeitgeber) nicht in das Ermessen des Betreibungsamts, sondern schreibt diese Anzeige allgemein vor. Die Aufsichtsbehörden können das Betreibungsamt von der Einhaltung dieser Vorschrift nicht entbinden, auch nicht bei der provisorischen Pfändung, die eben gleich wie eine definitive zu vollziehen ist. Das kann höchstens der Gläubiger tun, indem er auf die zu seinem Schutz vorgeschriebene Anzeige verzichtet. Wenn das Betreibungsamt die Anzeige in Vertrauen auf die Ehrlichkeit des Schuldners von sich aus unterlässt, ist es für einen dem Gläubiger daraus allenfalls entstehenden Schaden verantwortlich.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Il pignoramento provvisorio (art. 83 cp. 1 LEF) dev'essere eseguito come un pignoramento definitivo e può pertanto comprendere anche il salario (art. 93 LEF). Differenza rispetto al pignoramento definitivo per ciò che concerne gli effetti.
Avviso al datore di lavoro (art. 99 LEF).
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Erwägungen ab Seite 20
Der Vater des Gemeinschuldners hatte das streitige Motorrad als sein Eigentum beansprucht. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Frist für die Beschwerde auf Ausscheidung dieses Gegenstands als Kompetenzstück von der Mitteilung der die Freigabe ablehnenden Verfügung des Konkursamtes an lief. Wie bei der Pfändung die Frage der Unpfändbarkeit vor Einleitung des Widerspruchsverfahrens im Sinne von Art. 106-109 SchKG zu lösen ist (JAEGER N. 1 C zu Art. 92 SchKG; BGE 28 I 87 E. 3 = Sep.ausg. 5 S. 35; Entscheide vom 9. Oktober 1954 i.S.
Engler und vom 3. September 1955 i.S. Tornado AG; vgl. auch BGE 77 III 108 /109), muss im Konkurs die Frage der Ausscheidung von Kompetenzstücken (gegebenenfalls unter Beachtung von BGE 60 III 118 f., wonach die Kompetenzansprüche in erster Linie unstreitig mit dem Gemeinschuldner gehörenden Gegenständen zu befriedigen sind) vor Durchführung des Aussonderungsverfahrens nach Art. 242 SchKG erledigt werden. Dies ergibt sich schlüssig aus Art. 54 Abs. 2 KV, wo bestimmt wird, dass das Verfahren nach Art. 242 SchKG unterbleibe, wenn von Dritten zu Eigentum angesprochene Gegenstände von der Masse als Kompetenzstücke anerkannt werden, und wurde übrigens von der Rechtsprechung mit überzeugender Begründung auch schon vor Erlass dieser Vorschrift angenommen (vgl. die von JAEGER in N. 3 zu Art. 224 SchKG angeführten Entscheide, namentlich BGE 26 I 512 und BGE 36 I 764 = Sep. ausg. 3 S. 244, 13 S. 246).
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Unpfändbarkeit und Drittansprache. Wird ein gepfändeter oder zur Konkursmasse gezogener Gegenstand vom Schuldner als Kompetenzstück und von einem Dritten als Eigentum beansprucht, so ist die Frage der Unpfändbarkeit vor Durchführung des Widerspruchs- bzw. Aussonderungsverfahrens zu erledigen.
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Erwägungen ab Seite 20
Der Vater des Gemeinschuldners hatte das streitige Motorrad als sein Eigentum beansprucht. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Frist für die Beschwerde auf Ausscheidung dieses Gegenstands als Kompetenzstück von der Mitteilung der die Freigabe ablehnenden Verfügung des Konkursamtes an lief. Wie bei der Pfändung die Frage der Unpfändbarkeit vor Einleitung des Widerspruchsverfahrens im Sinne von Art. 106-109 SchKG zu lösen ist (JAEGER N. 1 C zu Art. 92 SchKG; BGE 28 I 87 E. 3 = Sep.ausg. 5 S. 35; Entscheide vom 9. Oktober 1954 i.S.
Engler und vom 3. September 1955 i.S. Tornado AG; vgl. auch BGE 77 III 108 /109), muss im Konkurs die Frage der Ausscheidung von Kompetenzstücken (gegebenenfalls unter Beachtung von BGE 60 III 118 f., wonach die Kompetenzansprüche in erster Linie unstreitig mit dem Gemeinschuldner gehörenden Gegenständen zu befriedigen sind) vor Durchführung des Aussonderungsverfahrens nach Art. 242 SchKG erledigt werden. Dies ergibt sich schlüssig aus Art. 54 Abs. 2 KV, wo bestimmt wird, dass das Verfahren nach Art. 242 SchKG unterbleibe, wenn von Dritten zu Eigentum angesprochene Gegenstände von der Masse als Kompetenzstücke anerkannt werden, und wurde übrigens von der Rechtsprechung mit überzeugender Begründung auch schon vor Erlass dieser Vorschrift angenommen (vgl. die von JAEGER in N. 3 zu Art. 224 SchKG angeführten Entscheide, namentlich BGE 26 I 512 und BGE 36 I 764 = Sep. ausg. 3 S. 244, 13 S. 246).
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Insaisissabilité et tierce revendication. Lorsque, selon le débiteur, un objet saisi ou englobé dans la masse est insaisissable et qu'il est en outre revendiqué par un tiers, il faut liquider la question de la saisissabilité avant d'engager la procédure de revendication.
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Der Vater des Gemeinschuldners hatte das streitige Motorrad als sein Eigentum beansprucht. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Frist für die Beschwerde auf Ausscheidung dieses Gegenstands als Kompetenzstück von der Mitteilung der die Freigabe ablehnenden Verfügung des Konkursamtes an lief. Wie bei der Pfändung die Frage der Unpfändbarkeit vor Einleitung des Widerspruchsverfahrens im Sinne von Art. 106-109 SchKG zu lösen ist (JAEGER N. 1 C zu Art. 92 SchKG; BGE 28 I 87 E. 3 = Sep.ausg. 5 S. 35; Entscheide vom 9. Oktober 1954 i.S.
Engler und vom 3. September 1955 i.S. Tornado AG; vgl. auch BGE 77 III 108 /109), muss im Konkurs die Frage der Ausscheidung von Kompetenzstücken (gegebenenfalls unter Beachtung von BGE 60 III 118 f., wonach die Kompetenzansprüche in erster Linie unstreitig mit dem Gemeinschuldner gehörenden Gegenständen zu befriedigen sind) vor Durchführung des Aussonderungsverfahrens nach Art. 242 SchKG erledigt werden. Dies ergibt sich schlüssig aus Art. 54 Abs. 2 KV, wo bestimmt wird, dass das Verfahren nach Art. 242 SchKG unterbleibe, wenn von Dritten zu Eigentum angesprochene Gegenstände von der Masse als Kompetenzstücke anerkannt werden, und wurde übrigens von der Rechtsprechung mit überzeugender Begründung auch schon vor Erlass dieser Vorschrift angenommen (vgl. die von JAEGER in N. 3 zu Art. 224 SchKG angeführten Entscheide, namentlich BGE 26 I 512 und BGE 36 I 764 = Sep. ausg. 3 S. 244, 13 S. 246).
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Impignorabilità e rivendicazione di un terzo. Quando, a mente del debitore, un oggetto pignorato o incluso nella massa è impignorabile e rivendicato inoltre da un terzo, la questione della pignorabilità dev'essere decisa prima che sia eseguita la procedura di rivendicazione.
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Sachverhalt ab Seite 22
A.- Auf Grund provisorischer Rechtsöffnung vollzog das Betreibungsamt Luzern am 21. Juli 1956 in der Betreibung Nr. 34 601 gegen Albert Walthert eine provisorische Pfändung. Die Pfändungsurkunde verzeichnet unter Ziff. 26 und 27 zwei Sparguthaben von je Fr. 3000.--, ausgestellt auf die Namen der minderjährigen Söhne des Schuldners, die dieser als die wahren Berechtigten bezeichnete. Das Betreibungsamt setzte dem Gläubiger Frist zur Klage nach Art. 109 SchKG an und forderte auf dessen Begehren die durch den Schuldner vertretenen Drittansprecher am 30. Juli 1956 zur Vorlage der Eigentumsausweise auf. Darauf antwortete am 1. August 1956 "namens und im Auftrage des Herrn Albert Walthert" der Rechtsanwalt X., die Depotscheine für die beiden Sparhefte habe der Pfändungsbeamte behändigt; der Gläubiger möge weitere Beweismittel genau bezeichnen und angeben, was zu beweisen sei. "PS. Die Sparkassenguthaben entstammen dem Frauengut der Frau Marta Walthert-Haag".
B.- Der Pfändungsvollzug war der Ehefrau des Schuldners am 24. Juli 1956 mit dem fakultativen Formular Nr. 2 angezeigt worden, das folgende vorgedruckte Bestimmung enthält: "Sollten Sie Eigentum oder beschränkte dingliche Rechte an gepfändeten Sachen geltend machen wollen, so ist dies dem Betreibungsamt binnen 10 Tagen zu melden, ansonst Sie Gefahr laufen, dass die Ansprache nicht mehr berücksichtigt werden könnte". Frau Marta Walthert schloss sich hierauf der Pfändung mit einer Forderung von Fr. ... gemäss Art. 111 SchKG an. Da der Gläubiger Einspruch erhob, klagte sie gegen ihn auf Zulassung des Pfändungsanschlusses, zog die Klage dann aber zurück.
C.- Am 23. Oktober 1956 sprach Frau Walthert auf dem Betreibungsamt vor und erklärte, sie habe die unter Ziff. 26 und 27 der Pfändungsurkunde verzeichneten Guthaben seinerzeit vindiziert; Rechtsanwalt X. habe dies beim Betreibungsamte geltend gemacht. Bei Durchsicht der Akten stiess das Amt nun auf den Brief vom 1. August 1956. Es hielt dafür, dessen "spärlich abgefasste Fussnote" enthalte eine gültige Drittansprache, und leitete am 30. Oktober 1956 das Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG ein.
D.- Darüber beschwerte sich der Gläubiger, indem er die Drittansprache als verspätet bezeichnete, sodass sie nicht zu berücksichtigen sei.
E.- Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde gut und hob die angefochtene Fristansetzung auf. Die Drittansprecherin zog den erstinstanzlichen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Von dieser mit Entscheid vom 19. Januar 1957 abgewiesen, hat sie Rekurs an das Bundesgericht eingelegt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Zweck des Briefes vom 1. August 1956, den Rechtsanwalt X. dem Betreibungsamt namens und im Auftrage des Albert Walthert als des gesetzlichen Vertreters der minderjährigen Drittansprecher schrieb, war die Beantwortung der betreibungsamtlichen Aufforderung zur Vorlage von Beweismitteln. Wenn dabei in einer Nachschrift auf die Herkunft der Sparguthaben aus dem Frauengut der Rekurrentin hingewiesen wurde, so sollte damit offenbar eine Erklärung für den Anspruch der als Titulare bezeichneten Söhne gegeben werden. Dass die Sparguthaben gar nicht diesen zustünden, sondern die Ehefrau als die wahre Titularin der Sparguthaben zu betrachten sei, oder dass sie an diesen Guthaben, wiewohl auf dem Titelblatte nicht genannt, in einem bestimmten Verhältnis mitbeteiligt sei, war mit der erwähnten Herkunftsangabe nicht ausgedrückt. Die Rekurrentin will freilich den Brief des vom Manne beauftragten Rechtsanwaltes nicht für sich allein gewürdigt wissen; denn er stehe in Zusammenhang mit mündlichen Besprechungen auf dem Betreibungsamt, die Ende Juli 1956 stattgefunden hätten, und wobei sie ihren Anspruch angemeldet habe. Die Erhebungen der Vorinstanz hierüber haben jedoch diese Darstellung nicht als richtig erwiesen. Die negativen Feststellungen des angefochtenen Entscheides zu diesem Punkt sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63/81 OG).
2. Die Entscheidung über die Beschwerde des Gläubigers hängt somit davon ab, ob die Geltendmachung des Anspruchs der Rekurrentin, wie sie dann Ende Oktober 1956 erfolgte, noch habe berücksichtigt werden dürfen und müssen, oder ob diese Anspruchserhebung als verspätet zu betrachten sei. Nach der frühern, durch BGE 37 I 463 (= Sep.-Ausg. 14 S. 242) begründeten Rechtsprechung konnte ein Drittanspruch grundsätzlich nur binnen zehn Tagen seit Kenntnis von der Pfändung oder Arrestierung rechtswirksam angemeldet werden; vorbehalten blieb eine hinreichende Entschuldigung längeren Zuwartens, insbesondere der Nachweis eines eigentlichen Hindernisses. Die neuere Rechtsprechung lehnt dagegen eine solche vom Gesetze nicht vorgesehene Befristung des Widerspruchsrechtes ab. Sie lässt grundsätzlich die Anmeldung von Drittansprüchen jederzeit bis zur Verwertung und hinsichtlich des Erlöses noch bis zur Verteilung zu und schliesst die Berücksichtigung solcher Ansprachen nur dann aus, wenn die Anmeldung arglistig verzögert wurde (BGE 81 III 55, BGE 78 III 73 /4, BGE 72 III 3). Nach dieser wohlbegründeten Rechtsprechung darf die in der Anzeige vom Vollzug einer Pfändung mit dem fakultativen Formular Nr. 2 enthaltene Einladung, Eigentum oder beschränkte dingliche Rechte an gepfändeten Sachen dem Betreibungsamt binnen 10 Tagen zu melden, "ansonst Sie Gefahr laufen, dass die Ansprache nicht mehr berücksichtigt werden könnte", nicht als Ansetzung einer Verwirkungsfrist gelten, wozu es an einer gesetzlichen Grundlage fehlt. Es handelt sich lediglich um einen warnenden Hinweis darauf, dass es im eigenen Interesse des Adressaten liege, allfällige Ansprüche der genannten Art möglichst bald anzumelden. Hiebei wird von zehn Tagen als der normalerweise genügenden Überlegungszeit ausgegangen und auf die mit längerem Zuwarten verbundene Gefahr hingewiesen, ohne dass aber das Anmeldungsrecht als solches befristet wäre. Dieser Hinweis fällt hier nur insofern in Betracht, als sich aus seiner Nichtbeachtung allenfalls Schlüsse auf die Beweggründe des längern Zuwartens der Rekurrentin ziehen lassen.
3. Damit erweist sich die Grundlage der angefochtenen Entscheidung (wie übrigens auch der erstinstanzlichen) als unhaltbar. Denn die Vorinstanz bezeichnet die Anmeldung des Drittanspruchs der Rekurrentin nur gerade deshalb als verspätet, weil sie die mit der Anzeige des Pfändungsvollzuges verbundene Einladung, allfällige Eigentums- oder andere dingliche Ansprüche binnen zehn Tagen zu melden, nicht befolgt habe. Was nach dem in Erw. 2 Ausgeführten als blosse Richtlinie des Verhaltens zu verstehen ist, wurde somit von der Vorinstanz als Verwirkungsfrist aufgefasst. Nach dem wahren Sinne des Gesetzes, wovon der Formulartext nicht abgehen will, ist eine Verwirkung des Anmeldungsrechtes jedoch nicht schon an den Ablauf einer bestimmten Zeit seit der Kenntnis von der Pfändung des betreffenden Gegenstandes geknüpft (übrigens werden in der Anzeige laut dem fakultativen Formular Nr. 2 die gepfändeten Gegenstände nicht angegeben), sondern nur an ein arglistiges Verzögern der Anmeldung. Wie es sich damit im vorliegenden Falle verhalte, hat die Vorinstanz nicht geprüft, weshalb die Sache zu neuer Beurteilung nach diesem rechtlich entscheidenden Gesichtspunkte an sie zurückgewiesen werden muss.
Von der Rückweisung wäre nur dann abzusehen, wenn sich solche Arglist einwandfrei aus dem Inhalt der Akten ergäbe. Das ist indessen nicht der Fall. Wie in BGE 78 III 73 /4 dargetan, ist zwar von arglistiger Störung, d.h. Hintanhaltung des Betreibungsverfahrens nicht nur dann zu sprechen, "wenn sich der Dritte wesentlich und hauptsächlich gerade von der Absicht, das Betreibungsverfahren in die Länge zu ziehen", leiten liess, sondern bereits dann, wenn er "sich der mit seinem Zuwarten verbundenen Hemmung des Betreibungsverfahrens bewusst war und er für sein Verhalten keinen oder doch keinen ernsthaften Grund hatte". Von einer bewussten Hemmung des Betreibungsverfahrens ohne achtbaren Grund kann aber nicht die Rede sein, wenn, wie die Rekurrentin vorbringt, am 23. Oktober 1956 noch ein Aberkennungsprozess und zwischen dem Gläubiger und den als Drittansprecher aufgetretenen Kindern Walthert ein Widerspruchsprozess hängig waren. Denn vor der Erledigung dieser Prozesse konnte die Betreibung ohnehin nicht in das Verwertungsstadium treten (Art. 107 Abs. 2 und 118 SchKG). Im übrigen mochte die Rekurrentin je nach den Umständen in guten Treuen im Zweifel sein, ob die auf den Namen der Kinder angelegten Sparguthaben nun rechtlich diesen zustanden oder, sofern die Valuta ihrer Behauptung entsprechend dem Frauengut entstammen sollte, ihr selbst, und sie konnte sich dabei allenfalls sagen, sie habe mit Rücksicht auf die Ansprache der Kinder und das darüber eingeleitete gerichtliche Verfahren einstweilen keine Veranlassung, auch ihrerseits etwas vorzukehren, um die Verwertung zu verhüten (vgl. BGE 64 III 13). Bei dieser durch die vorliegenden Akten noch keineswegs abgeklärten Sachlage ist die Rückweisung zu ergänzender Tatbestandsaufnahme und zu neuer Entscheidung unumgänglich.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs zurückgewiesen wird.
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Widerspruchsverfahren. Art. 106-109 SchKG. 1. Liegt in der Angabe der Herkunft eines Verlnögensstückes die Geltendmachung von Dritteigentum? (Erw. 1).
2. Die Anzeige vom Vollzug einer Pfändung mit dem fakultativen Formular Nr. 2 enthält nicht die Ansetzung einer Verwirkungsfrist zur Anmeldung von Drittansprüchen (Erw. 2).
3. Unter welchen Umständen ist die Verzögerung der Anmeldung als arglistig zu betrachten? (Erw. 3).
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Sachverhalt ab Seite 22
A.- Auf Grund provisorischer Rechtsöffnung vollzog das Betreibungsamt Luzern am 21. Juli 1956 in der Betreibung Nr. 34 601 gegen Albert Walthert eine provisorische Pfändung. Die Pfändungsurkunde verzeichnet unter Ziff. 26 und 27 zwei Sparguthaben von je Fr. 3000.--, ausgestellt auf die Namen der minderjährigen Söhne des Schuldners, die dieser als die wahren Berechtigten bezeichnete. Das Betreibungsamt setzte dem Gläubiger Frist zur Klage nach Art. 109 SchKG an und forderte auf dessen Begehren die durch den Schuldner vertretenen Drittansprecher am 30. Juli 1956 zur Vorlage der Eigentumsausweise auf. Darauf antwortete am 1. August 1956 "namens und im Auftrage des Herrn Albert Walthert" der Rechtsanwalt X., die Depotscheine für die beiden Sparhefte habe der Pfändungsbeamte behändigt; der Gläubiger möge weitere Beweismittel genau bezeichnen und angeben, was zu beweisen sei. "PS. Die Sparkassenguthaben entstammen dem Frauengut der Frau Marta Walthert-Haag".
B.- Der Pfändungsvollzug war der Ehefrau des Schuldners am 24. Juli 1956 mit dem fakultativen Formular Nr. 2 angezeigt worden, das folgende vorgedruckte Bestimmung enthält: "Sollten Sie Eigentum oder beschränkte dingliche Rechte an gepfändeten Sachen geltend machen wollen, so ist dies dem Betreibungsamt binnen 10 Tagen zu melden, ansonst Sie Gefahr laufen, dass die Ansprache nicht mehr berücksichtigt werden könnte". Frau Marta Walthert schloss sich hierauf der Pfändung mit einer Forderung von Fr. ... gemäss Art. 111 SchKG an. Da der Gläubiger Einspruch erhob, klagte sie gegen ihn auf Zulassung des Pfändungsanschlusses, zog die Klage dann aber zurück.
C.- Am 23. Oktober 1956 sprach Frau Walthert auf dem Betreibungsamt vor und erklärte, sie habe die unter Ziff. 26 und 27 der Pfändungsurkunde verzeichneten Guthaben seinerzeit vindiziert; Rechtsanwalt X. habe dies beim Betreibungsamte geltend gemacht. Bei Durchsicht der Akten stiess das Amt nun auf den Brief vom 1. August 1956. Es hielt dafür, dessen "spärlich abgefasste Fussnote" enthalte eine gültige Drittansprache, und leitete am 30. Oktober 1956 das Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG ein.
D.- Darüber beschwerte sich der Gläubiger, indem er die Drittansprache als verspätet bezeichnete, sodass sie nicht zu berücksichtigen sei.
E.- Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde gut und hob die angefochtene Fristansetzung auf. Die Drittansprecherin zog den erstinstanzlichen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Von dieser mit Entscheid vom 19. Januar 1957 abgewiesen, hat sie Rekurs an das Bundesgericht eingelegt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Zweck des Briefes vom 1. August 1956, den Rechtsanwalt X. dem Betreibungsamt namens und im Auftrage des Albert Walthert als des gesetzlichen Vertreters der minderjährigen Drittansprecher schrieb, war die Beantwortung der betreibungsamtlichen Aufforderung zur Vorlage von Beweismitteln. Wenn dabei in einer Nachschrift auf die Herkunft der Sparguthaben aus dem Frauengut der Rekurrentin hingewiesen wurde, so sollte damit offenbar eine Erklärung für den Anspruch der als Titulare bezeichneten Söhne gegeben werden. Dass die Sparguthaben gar nicht diesen zustünden, sondern die Ehefrau als die wahre Titularin der Sparguthaben zu betrachten sei, oder dass sie an diesen Guthaben, wiewohl auf dem Titelblatte nicht genannt, in einem bestimmten Verhältnis mitbeteiligt sei, war mit der erwähnten Herkunftsangabe nicht ausgedrückt. Die Rekurrentin will freilich den Brief des vom Manne beauftragten Rechtsanwaltes nicht für sich allein gewürdigt wissen; denn er stehe in Zusammenhang mit mündlichen Besprechungen auf dem Betreibungsamt, die Ende Juli 1956 stattgefunden hätten, und wobei sie ihren Anspruch angemeldet habe. Die Erhebungen der Vorinstanz hierüber haben jedoch diese Darstellung nicht als richtig erwiesen. Die negativen Feststellungen des angefochtenen Entscheides zu diesem Punkt sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63/81 OG).
2. Die Entscheidung über die Beschwerde des Gläubigers hängt somit davon ab, ob die Geltendmachung des Anspruchs der Rekurrentin, wie sie dann Ende Oktober 1956 erfolgte, noch habe berücksichtigt werden dürfen und müssen, oder ob diese Anspruchserhebung als verspätet zu betrachten sei. Nach der frühern, durch BGE 37 I 463 (= Sep.-Ausg. 14 S. 242) begründeten Rechtsprechung konnte ein Drittanspruch grundsätzlich nur binnen zehn Tagen seit Kenntnis von der Pfändung oder Arrestierung rechtswirksam angemeldet werden; vorbehalten blieb eine hinreichende Entschuldigung längeren Zuwartens, insbesondere der Nachweis eines eigentlichen Hindernisses. Die neuere Rechtsprechung lehnt dagegen eine solche vom Gesetze nicht vorgesehene Befristung des Widerspruchsrechtes ab. Sie lässt grundsätzlich die Anmeldung von Drittansprüchen jederzeit bis zur Verwertung und hinsichtlich des Erlöses noch bis zur Verteilung zu und schliesst die Berücksichtigung solcher Ansprachen nur dann aus, wenn die Anmeldung arglistig verzögert wurde (BGE 81 III 55, BGE 78 III 73 /4, BGE 72 III 3). Nach dieser wohlbegründeten Rechtsprechung darf die in der Anzeige vom Vollzug einer Pfändung mit dem fakultativen Formular Nr. 2 enthaltene Einladung, Eigentum oder beschränkte dingliche Rechte an gepfändeten Sachen dem Betreibungsamt binnen 10 Tagen zu melden, "ansonst Sie Gefahr laufen, dass die Ansprache nicht mehr berücksichtigt werden könnte", nicht als Ansetzung einer Verwirkungsfrist gelten, wozu es an einer gesetzlichen Grundlage fehlt. Es handelt sich lediglich um einen warnenden Hinweis darauf, dass es im eigenen Interesse des Adressaten liege, allfällige Ansprüche der genannten Art möglichst bald anzumelden. Hiebei wird von zehn Tagen als der normalerweise genügenden Überlegungszeit ausgegangen und auf die mit längerem Zuwarten verbundene Gefahr hingewiesen, ohne dass aber das Anmeldungsrecht als solches befristet wäre. Dieser Hinweis fällt hier nur insofern in Betracht, als sich aus seiner Nichtbeachtung allenfalls Schlüsse auf die Beweggründe des längern Zuwartens der Rekurrentin ziehen lassen.
3. Damit erweist sich die Grundlage der angefochtenen Entscheidung (wie übrigens auch der erstinstanzlichen) als unhaltbar. Denn die Vorinstanz bezeichnet die Anmeldung des Drittanspruchs der Rekurrentin nur gerade deshalb als verspätet, weil sie die mit der Anzeige des Pfändungsvollzuges verbundene Einladung, allfällige Eigentums- oder andere dingliche Ansprüche binnen zehn Tagen zu melden, nicht befolgt habe. Was nach dem in Erw. 2 Ausgeführten als blosse Richtlinie des Verhaltens zu verstehen ist, wurde somit von der Vorinstanz als Verwirkungsfrist aufgefasst. Nach dem wahren Sinne des Gesetzes, wovon der Formulartext nicht abgehen will, ist eine Verwirkung des Anmeldungsrechtes jedoch nicht schon an den Ablauf einer bestimmten Zeit seit der Kenntnis von der Pfändung des betreffenden Gegenstandes geknüpft (übrigens werden in der Anzeige laut dem fakultativen Formular Nr. 2 die gepfändeten Gegenstände nicht angegeben), sondern nur an ein arglistiges Verzögern der Anmeldung. Wie es sich damit im vorliegenden Falle verhalte, hat die Vorinstanz nicht geprüft, weshalb die Sache zu neuer Beurteilung nach diesem rechtlich entscheidenden Gesichtspunkte an sie zurückgewiesen werden muss.
Von der Rückweisung wäre nur dann abzusehen, wenn sich solche Arglist einwandfrei aus dem Inhalt der Akten ergäbe. Das ist indessen nicht der Fall. Wie in BGE 78 III 73 /4 dargetan, ist zwar von arglistiger Störung, d.h. Hintanhaltung des Betreibungsverfahrens nicht nur dann zu sprechen, "wenn sich der Dritte wesentlich und hauptsächlich gerade von der Absicht, das Betreibungsverfahren in die Länge zu ziehen", leiten liess, sondern bereits dann, wenn er "sich der mit seinem Zuwarten verbundenen Hemmung des Betreibungsverfahrens bewusst war und er für sein Verhalten keinen oder doch keinen ernsthaften Grund hatte". Von einer bewussten Hemmung des Betreibungsverfahrens ohne achtbaren Grund kann aber nicht die Rede sein, wenn, wie die Rekurrentin vorbringt, am 23. Oktober 1956 noch ein Aberkennungsprozess und zwischen dem Gläubiger und den als Drittansprecher aufgetretenen Kindern Walthert ein Widerspruchsprozess hängig waren. Denn vor der Erledigung dieser Prozesse konnte die Betreibung ohnehin nicht in das Verwertungsstadium treten (Art. 107 Abs. 2 und 118 SchKG). Im übrigen mochte die Rekurrentin je nach den Umständen in guten Treuen im Zweifel sein, ob die auf den Namen der Kinder angelegten Sparguthaben nun rechtlich diesen zustanden oder, sofern die Valuta ihrer Behauptung entsprechend dem Frauengut entstammen sollte, ihr selbst, und sie konnte sich dabei allenfalls sagen, sie habe mit Rücksicht auf die Ansprache der Kinder und das darüber eingeleitete gerichtliche Verfahren einstweilen keine Veranlassung, auch ihrerseits etwas vorzukehren, um die Verwertung zu verhüten (vgl. BGE 64 III 13). Bei dieser durch die vorliegenden Akten noch keineswegs abgeklärten Sachlage ist die Rückweisung zu ergänzender Tatbestandsaufnahme und zu neuer Entscheidung unumgänglich.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs zurückgewiesen wird.
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Procédure de revendication. Art. 106-109 LP. 1. Peut-on considérer qu'en indiquant l'origine d'un bien on fait valoir qu'il est la propriété d'un tiers? (consid. 1).
2. L'avis de l'exécution d'une saisie au moyen de la formule facultative no 2 ne contient pas la fixation d'un délai de péremption pour annoncer les droits de tiers (consid. 2).
3. A quelles conditions doit-on considérer que le tiers a tardé astucieusement à présenter sa revendication? (consid. 3).
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A.- Auf Grund provisorischer Rechtsöffnung vollzog das Betreibungsamt Luzern am 21. Juli 1956 in der Betreibung Nr. 34 601 gegen Albert Walthert eine provisorische Pfändung. Die Pfändungsurkunde verzeichnet unter Ziff. 26 und 27 zwei Sparguthaben von je Fr. 3000.--, ausgestellt auf die Namen der minderjährigen Söhne des Schuldners, die dieser als die wahren Berechtigten bezeichnete. Das Betreibungsamt setzte dem Gläubiger Frist zur Klage nach Art. 109 SchKG an und forderte auf dessen Begehren die durch den Schuldner vertretenen Drittansprecher am 30. Juli 1956 zur Vorlage der Eigentumsausweise auf. Darauf antwortete am 1. August 1956 "namens und im Auftrage des Herrn Albert Walthert" der Rechtsanwalt X., die Depotscheine für die beiden Sparhefte habe der Pfändungsbeamte behändigt; der Gläubiger möge weitere Beweismittel genau bezeichnen und angeben, was zu beweisen sei. "PS. Die Sparkassenguthaben entstammen dem Frauengut der Frau Marta Walthert-Haag".
B.- Der Pfändungsvollzug war der Ehefrau des Schuldners am 24. Juli 1956 mit dem fakultativen Formular Nr. 2 angezeigt worden, das folgende vorgedruckte Bestimmung enthält: "Sollten Sie Eigentum oder beschränkte dingliche Rechte an gepfändeten Sachen geltend machen wollen, so ist dies dem Betreibungsamt binnen 10 Tagen zu melden, ansonst Sie Gefahr laufen, dass die Ansprache nicht mehr berücksichtigt werden könnte". Frau Marta Walthert schloss sich hierauf der Pfändung mit einer Forderung von Fr. ... gemäss Art. 111 SchKG an. Da der Gläubiger Einspruch erhob, klagte sie gegen ihn auf Zulassung des Pfändungsanschlusses, zog die Klage dann aber zurück.
C.- Am 23. Oktober 1956 sprach Frau Walthert auf dem Betreibungsamt vor und erklärte, sie habe die unter Ziff. 26 und 27 der Pfändungsurkunde verzeichneten Guthaben seinerzeit vindiziert; Rechtsanwalt X. habe dies beim Betreibungsamte geltend gemacht. Bei Durchsicht der Akten stiess das Amt nun auf den Brief vom 1. August 1956. Es hielt dafür, dessen "spärlich abgefasste Fussnote" enthalte eine gültige Drittansprache, und leitete am 30. Oktober 1956 das Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG ein.
D.- Darüber beschwerte sich der Gläubiger, indem er die Drittansprache als verspätet bezeichnete, sodass sie nicht zu berücksichtigen sei.
E.- Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde gut und hob die angefochtene Fristansetzung auf. Die Drittansprecherin zog den erstinstanzlichen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Von dieser mit Entscheid vom 19. Januar 1957 abgewiesen, hat sie Rekurs an das Bundesgericht eingelegt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Zweck des Briefes vom 1. August 1956, den Rechtsanwalt X. dem Betreibungsamt namens und im Auftrage des Albert Walthert als des gesetzlichen Vertreters der minderjährigen Drittansprecher schrieb, war die Beantwortung der betreibungsamtlichen Aufforderung zur Vorlage von Beweismitteln. Wenn dabei in einer Nachschrift auf die Herkunft der Sparguthaben aus dem Frauengut der Rekurrentin hingewiesen wurde, so sollte damit offenbar eine Erklärung für den Anspruch der als Titulare bezeichneten Söhne gegeben werden. Dass die Sparguthaben gar nicht diesen zustünden, sondern die Ehefrau als die wahre Titularin der Sparguthaben zu betrachten sei, oder dass sie an diesen Guthaben, wiewohl auf dem Titelblatte nicht genannt, in einem bestimmten Verhältnis mitbeteiligt sei, war mit der erwähnten Herkunftsangabe nicht ausgedrückt. Die Rekurrentin will freilich den Brief des vom Manne beauftragten Rechtsanwaltes nicht für sich allein gewürdigt wissen; denn er stehe in Zusammenhang mit mündlichen Besprechungen auf dem Betreibungsamt, die Ende Juli 1956 stattgefunden hätten, und wobei sie ihren Anspruch angemeldet habe. Die Erhebungen der Vorinstanz hierüber haben jedoch diese Darstellung nicht als richtig erwiesen. Die negativen Feststellungen des angefochtenen Entscheides zu diesem Punkt sind für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63/81 OG).
2. Die Entscheidung über die Beschwerde des Gläubigers hängt somit davon ab, ob die Geltendmachung des Anspruchs der Rekurrentin, wie sie dann Ende Oktober 1956 erfolgte, noch habe berücksichtigt werden dürfen und müssen, oder ob diese Anspruchserhebung als verspätet zu betrachten sei. Nach der frühern, durch BGE 37 I 463 (= Sep.-Ausg. 14 S. 242) begründeten Rechtsprechung konnte ein Drittanspruch grundsätzlich nur binnen zehn Tagen seit Kenntnis von der Pfändung oder Arrestierung rechtswirksam angemeldet werden; vorbehalten blieb eine hinreichende Entschuldigung längeren Zuwartens, insbesondere der Nachweis eines eigentlichen Hindernisses. Die neuere Rechtsprechung lehnt dagegen eine solche vom Gesetze nicht vorgesehene Befristung des Widerspruchsrechtes ab. Sie lässt grundsätzlich die Anmeldung von Drittansprüchen jederzeit bis zur Verwertung und hinsichtlich des Erlöses noch bis zur Verteilung zu und schliesst die Berücksichtigung solcher Ansprachen nur dann aus, wenn die Anmeldung arglistig verzögert wurde (BGE 81 III 55, BGE 78 III 73 /4, BGE 72 III 3). Nach dieser wohlbegründeten Rechtsprechung darf die in der Anzeige vom Vollzug einer Pfändung mit dem fakultativen Formular Nr. 2 enthaltene Einladung, Eigentum oder beschränkte dingliche Rechte an gepfändeten Sachen dem Betreibungsamt binnen 10 Tagen zu melden, "ansonst Sie Gefahr laufen, dass die Ansprache nicht mehr berücksichtigt werden könnte", nicht als Ansetzung einer Verwirkungsfrist gelten, wozu es an einer gesetzlichen Grundlage fehlt. Es handelt sich lediglich um einen warnenden Hinweis darauf, dass es im eigenen Interesse des Adressaten liege, allfällige Ansprüche der genannten Art möglichst bald anzumelden. Hiebei wird von zehn Tagen als der normalerweise genügenden Überlegungszeit ausgegangen und auf die mit längerem Zuwarten verbundene Gefahr hingewiesen, ohne dass aber das Anmeldungsrecht als solches befristet wäre. Dieser Hinweis fällt hier nur insofern in Betracht, als sich aus seiner Nichtbeachtung allenfalls Schlüsse auf die Beweggründe des längern Zuwartens der Rekurrentin ziehen lassen.
3. Damit erweist sich die Grundlage der angefochtenen Entscheidung (wie übrigens auch der erstinstanzlichen) als unhaltbar. Denn die Vorinstanz bezeichnet die Anmeldung des Drittanspruchs der Rekurrentin nur gerade deshalb als verspätet, weil sie die mit der Anzeige des Pfändungsvollzuges verbundene Einladung, allfällige Eigentums- oder andere dingliche Ansprüche binnen zehn Tagen zu melden, nicht befolgt habe. Was nach dem in Erw. 2 Ausgeführten als blosse Richtlinie des Verhaltens zu verstehen ist, wurde somit von der Vorinstanz als Verwirkungsfrist aufgefasst. Nach dem wahren Sinne des Gesetzes, wovon der Formulartext nicht abgehen will, ist eine Verwirkung des Anmeldungsrechtes jedoch nicht schon an den Ablauf einer bestimmten Zeit seit der Kenntnis von der Pfändung des betreffenden Gegenstandes geknüpft (übrigens werden in der Anzeige laut dem fakultativen Formular Nr. 2 die gepfändeten Gegenstände nicht angegeben), sondern nur an ein arglistiges Verzögern der Anmeldung. Wie es sich damit im vorliegenden Falle verhalte, hat die Vorinstanz nicht geprüft, weshalb die Sache zu neuer Beurteilung nach diesem rechtlich entscheidenden Gesichtspunkte an sie zurückgewiesen werden muss.
Von der Rückweisung wäre nur dann abzusehen, wenn sich solche Arglist einwandfrei aus dem Inhalt der Akten ergäbe. Das ist indessen nicht der Fall. Wie in BGE 78 III 73 /4 dargetan, ist zwar von arglistiger Störung, d.h. Hintanhaltung des Betreibungsverfahrens nicht nur dann zu sprechen, "wenn sich der Dritte wesentlich und hauptsächlich gerade von der Absicht, das Betreibungsverfahren in die Länge zu ziehen", leiten liess, sondern bereits dann, wenn er "sich der mit seinem Zuwarten verbundenen Hemmung des Betreibungsverfahrens bewusst war und er für sein Verhalten keinen oder doch keinen ernsthaften Grund hatte". Von einer bewussten Hemmung des Betreibungsverfahrens ohne achtbaren Grund kann aber nicht die Rede sein, wenn, wie die Rekurrentin vorbringt, am 23. Oktober 1956 noch ein Aberkennungsprozess und zwischen dem Gläubiger und den als Drittansprecher aufgetretenen Kindern Walthert ein Widerspruchsprozess hängig waren. Denn vor der Erledigung dieser Prozesse konnte die Betreibung ohnehin nicht in das Verwertungsstadium treten (Art. 107 Abs. 2 und 118 SchKG). Im übrigen mochte die Rekurrentin je nach den Umständen in guten Treuen im Zweifel sein, ob die auf den Namen der Kinder angelegten Sparguthaben nun rechtlich diesen zustanden oder, sofern die Valuta ihrer Behauptung entsprechend dem Frauengut entstammen sollte, ihr selbst, und sie konnte sich dabei allenfalls sagen, sie habe mit Rücksicht auf die Ansprache der Kinder und das darüber eingeleitete gerichtliche Verfahren einstweilen keine Veranlassung, auch ihrerseits etwas vorzukehren, um die Verwertung zu verhüten (vgl. BGE 64 III 13). Bei dieser durch die vorliegenden Akten noch keineswegs abgeklärten Sachlage ist die Rückweisung zu ergänzender Tatbestandsaufnahme und zu neuer Entscheidung unumgänglich.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs zurückgewiesen wird.
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Procedura di rivendicazione. Art. 106-109 LEF. 1. Si può considerare che indicando la provenienza di una cosa sia fatto valere ch'essa è la proprietà di un terzo? (consid. 1).
2. L'avviso dell'esecuzione di un pignoramento con il modulo facoltativo no 2 non contiene la fissazione di un termine di perenzione per la notifica dei diritti di terzi (consid. 2).
3. A quali condizioni si deve ammettere che il terzo ha dolosamente ritardato la presentazione della sua rivendicazione? (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-III-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 27
In der Betreibung, welche die Geschwister Voss gegen den Nachlass des Friedrich Hille führen, beansprucht Elfriede Pehrsson das Eigentum an den gepfändeten Wertschriften, weil es sich dabei um Bestandteile des Vermögens handle, das die vorverstorbene Ehefrau des Friedrich Hille diesem als Vorerben und ihr als Nacherbin zugewendet hatte. Nachdem die Gläubigerinnen und der für den Nachlass Friedrich Hilles als Erbschaftsverwalter bestellte Notar Müller diese Ansprache bestritten hatten, setzte das Betreibungsamt Schanfigg am 8. August 1956 der Frau Pehrsson gemäss Art. 107 SchKG Frist zur Klage gegen die Bestreitenden auf Anerkennung ihres Eigentums. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde der Frau Pehrsson gegen diese Fristansetzungen am 10. Dezember 1956 abgewiesen. Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht erneuert Frau Pehrsson den Antrag, die Fristansetzungen gemäss Art. 107 seien durch solche gemäss Art. 109 SchKG zu ersetzen, weil der Erbschaftsverwalter den Gewahrsam am Nachlass für die daran beteiligten Personen und damit insbesondere auch für sie als Nacherbin der Frau Hille ausübe. Für das Verfahren vor Bundesgericht ersucht sie um Bewilligung des "Armenrechts mit Rechtsvertretung".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Wenn wie hier Rechte an beweglichen Sachen streitig sind, richtet sich die Verteilung der Parteirollen im Widerspruchsprozess ausschliesslich nach dem Gewahrsam, und bei Beurteilung der Frage, in wessen Gewahrsam sich eine solche Sache befindet, ist allein massgebend, wer darüber die tatsächliche Verfügungsgewalt hat (BGE 54 III 148;BGE 71 III 6). Dem Drittansprecher ist die Klagefrist gemäss Art. 106/107 SchKG dann und nur dann anzusetzen, wenn diese Verfügungsgewalt ausschliesslich beim Schuldner liegt oder wenn sich der in Frage stehende Gegenstand in den Händen eines Dritten befindet, der das streitige Recht nicht selber beansprucht, sondern den Gewahrsam (soweit es sich nicht um die Wahrung seiner allfälligen Rechte als Pfandgläubiger, Depositar usw. handelt) ausschliesslich für den Schuldner ausübt (BGE 73 III 65ff. und dort zit. Entscheide,BGE 76 III 8/9, BGE 80 III 140). In den übrigen Fällen ist Art. 109 SchKG anwendbar.
Notar Müller, der die streitigen Wertpapiere in Händen hat, ist nach der eigenen Darstellung der Rekurrentin für den Nachlass des Friedrich Hille, nicht etwa für denjenigen der vorverstorbenen Frau Hille als Erbschaftsverwalter eingesetzt worden. In dieser Eigenschaft handelt er dem Grundsatze nach nur für die Erben des Friedrich Hille, zu denen die Rekurrentin als Schwester und Nacherbin der Frau Hille nicht gehört. Dass er den Gewahrsam an gewissen im Nachlass befindlichen Gegenständen für die Rekurrentin ausübe, sei es für sie allein oder für sie und weitere Personen, namentlich die Erben, könnte nur angenommen werden, wenn er selber den Standpunkt einnähme, dass er die fraglichen Gegenstände bloss für die Rekurrentin oder doch auch für sie verwahre. Nur in diesem Falle liesse sich sagen, dass die Rekurrentin durch seine Vermittlung über die betreffenden Gegenstände Verfügungsgewalt besitze. So verhält es sich aber eben nicht. Der Erbschaftsverwalter lässt nicht gelten, dass die gepfändeten Wertschriften aus dem der Rekurrentin als Nacherbin zukommenden Nachlass der Frau Hille stammen, sondern betrachtet sie als Bestandteile des eigenen Vermögens von Friedrich Hille und nimmt demgemäss den Standpunkt ein, dass er den Gewahrsam daran ausschliesslich für dessen gesetzliche Erben ausübe. Diese Stellungnahme hat das Betreibungsamt hinzunehmen, ohne zu prüfen, ob sie berechtigt sei oder nicht, da sich die Gewahrsamsfrage, wie gesagt, einzig nach den tatsächlichen Gewaltverhältnissen beurteilt. Wenn die Rekurrentin geltend macht, sie sei als Inhaberin des mittelbaren Gewahrsams anzuerkennen, weil die gepfändeten Wertpapiere als Teile des von Frau Hille hinterlassenen Vermögens ihr Eigentum seien, so verkennt sie vollständig, was das Wesen des Gewahrsams ausmacht. Selbst wenn angenommen würde, dass die Rekurrentin die wirkliche Eigentümerin sei, hätte sie deswegen angesichts der Haltung des Erbschaftsverwalters keinerlei Verfügungsgewalt über die streitigen Wertpapiere. Im übrigen mutet die Rekurrentin mit ihrer Argumentation den Betreibungsbehörden zu, gerade über die Frage zu entscheiden, die Gegenstand des Widerspruchsverfahrens zu bilden hat. Hiezu sind diese Behörden nicht berufen. Ist demnach davon auszugehen, dass der Erbschaftsverwalter den Gewahrsam an den gepfändeten Wertpapieren ausschliesslich für die Erben des Friedrich Hille ausübe, die materiell Schuldner der gegen den unverteilten Nachlass in Betreibung gesetzten Forderung sind, so ist die Klagefrist zu Recht gemäss Art. 107 SchKG der Rekurrentin angesetzt worden.
Auf die Beweislast im Widerspruchsprozess hat die Parteirollenverteilung entgegen der Ansicht der Rekurrentin keinen Einfluss (FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, S. 186; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, I S. 203).
2. Da das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, vom Falle des Art. 70 GebT abgesehen, gemäss Art. 69 GebT in allen Instanzen gebührenfrei ist, kommt in diesem Verfahren die Gewährung des Armenrechts für die Gerichtskosten von vornherein nicht in Frage. Das Bundesrecht sieht aber für dieses Verfahren auch die Bestellung eines Armenanwalts nicht vor, so wenig wie es die Befreiung eines bedürftigen Schuldners oder Gläubigers von der Pflicht kennt, die Betreibungskosten zu tragen bzw. vorzuschiessen (BGE 55 I 366; Entscheid der Staatsrechtlichen Kammer vom 14. Juli 1954 i.S. Foletti). Insbesondere bietet Art. 152 OG, der bestimmt, unter welchen Voraussetzungen das Bundesgericht einer bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, keine Grundlage für die Ernennung eines Armenanwalts im Rekursverfahren gemäss Art. 78 ff. OG. Art. 152 Abs. 2 OG, wo von der Beiordnung eines Armenanwalts die Rede ist, steht in unmittelbarem Zusammenhang mit Art. 152 Abs. 1, der die Befreiung von der Zahlung der Gerichtskosten und der Sicherstellung der Parteientschädigung behandelt, und kommt daher nur zur Anwendung, wo diese Befreiung besonders gewährt werden muss, nicht auch dort, wo das Verfahren ohnehin kostenlos ist und die Sicherstellung der Parteientschädigung schon deshalb nicht verlangt werden kann, weil im betreffenden Verfahren die Zusprechung einer solchen Entschädigung von vornherein ausgeschlossen ist, wie es für das betreibungsrechtliche Beschwerde- und Rekursverfahren zutrifft (BGE 76 III 83Erw. 1). Der gleiche Schluss ergibt sich auch daraus, dass Art. 152 Abs. 2 OG die Ausrichtung eines Honorars aus der Bundesgerichtskasse nur für den Fall des Unterliegens oder der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung vorsieht.
Ein für das Rekursverfahren gemäss Art. 78 ff. OG bestellter Armenanwalt erhielte also zwar im Falle des Unterliegens ein Honorar aus der Gerichtskasse, müsste aber im Falle des Obsiegens leer ausgehen, weil eine Parteientschädigung, die seine Honoraransprüche decken oder sich im Sinne von Art. 152 Abs. 2 OG als uneinbringlich erweisen könnte, in diesem Verfahren überhaupt nicht zugesprochen werden kann. Dieses Ergebnis wäre widersinnig, was bestätigt, dass die eben erwähnte Bestimmung im Rekursverfahren gemäss Art. 78 ff. OG nicht gelten kann. Man wüsste im übrigen auch nicht, wie ein für dieses Verfahren ernannter Armenanwalt zu honorieren wäre, da der auf Grund von Art. 160 OG erlassene Tarif (AS 1950 I 52 ff.), in dessen Rahmen das Armenanwaltshonorar gemäss Art. 152 Abs. 2 OG festzusetzen ist, für die Rekurse an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer keinen Ansatz enthält. Das Gesuch der Rekurrentin muss daher abgelehnt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs und das Gesuch um Bestellung eines Armenanwalts werden abgewiesen.
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Widerspruchsverfahren, Parteirollenverteilung. Unter welchen Voraussetzungen ist im Widerspruchsverfahren über Rechte an beweglichen Sachen die Klagefrist gemäss Art. 107 SchKG dem Drittansprecher anzusetzen? Für wen übt der für den betriebenen Nachlass bestellte Erbschaftsverwalter den Gewahrsam aus? Parteirollenverteilung und Beweislast. Bestellung eines Armenanwalts für den Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts? (Art. 152 OG).
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Sachverhalt ab Seite 27
In der Betreibung, welche die Geschwister Voss gegen den Nachlass des Friedrich Hille führen, beansprucht Elfriede Pehrsson das Eigentum an den gepfändeten Wertschriften, weil es sich dabei um Bestandteile des Vermögens handle, das die vorverstorbene Ehefrau des Friedrich Hille diesem als Vorerben und ihr als Nacherbin zugewendet hatte. Nachdem die Gläubigerinnen und der für den Nachlass Friedrich Hilles als Erbschaftsverwalter bestellte Notar Müller diese Ansprache bestritten hatten, setzte das Betreibungsamt Schanfigg am 8. August 1956 der Frau Pehrsson gemäss Art. 107 SchKG Frist zur Klage gegen die Bestreitenden auf Anerkennung ihres Eigentums. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde der Frau Pehrsson gegen diese Fristansetzungen am 10. Dezember 1956 abgewiesen. Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht erneuert Frau Pehrsson den Antrag, die Fristansetzungen gemäss Art. 107 seien durch solche gemäss Art. 109 SchKG zu ersetzen, weil der Erbschaftsverwalter den Gewahrsam am Nachlass für die daran beteiligten Personen und damit insbesondere auch für sie als Nacherbin der Frau Hille ausübe. Für das Verfahren vor Bundesgericht ersucht sie um Bewilligung des "Armenrechts mit Rechtsvertretung".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Wenn wie hier Rechte an beweglichen Sachen streitig sind, richtet sich die Verteilung der Parteirollen im Widerspruchsprozess ausschliesslich nach dem Gewahrsam, und bei Beurteilung der Frage, in wessen Gewahrsam sich eine solche Sache befindet, ist allein massgebend, wer darüber die tatsächliche Verfügungsgewalt hat (BGE 54 III 148;BGE 71 III 6). Dem Drittansprecher ist die Klagefrist gemäss Art. 106/107 SchKG dann und nur dann anzusetzen, wenn diese Verfügungsgewalt ausschliesslich beim Schuldner liegt oder wenn sich der in Frage stehende Gegenstand in den Händen eines Dritten befindet, der das streitige Recht nicht selber beansprucht, sondern den Gewahrsam (soweit es sich nicht um die Wahrung seiner allfälligen Rechte als Pfandgläubiger, Depositar usw. handelt) ausschliesslich für den Schuldner ausübt (BGE 73 III 65ff. und dort zit. Entscheide,BGE 76 III 8/9, BGE 80 III 140). In den übrigen Fällen ist Art. 109 SchKG anwendbar.
Notar Müller, der die streitigen Wertpapiere in Händen hat, ist nach der eigenen Darstellung der Rekurrentin für den Nachlass des Friedrich Hille, nicht etwa für denjenigen der vorverstorbenen Frau Hille als Erbschaftsverwalter eingesetzt worden. In dieser Eigenschaft handelt er dem Grundsatze nach nur für die Erben des Friedrich Hille, zu denen die Rekurrentin als Schwester und Nacherbin der Frau Hille nicht gehört. Dass er den Gewahrsam an gewissen im Nachlass befindlichen Gegenständen für die Rekurrentin ausübe, sei es für sie allein oder für sie und weitere Personen, namentlich die Erben, könnte nur angenommen werden, wenn er selber den Standpunkt einnähme, dass er die fraglichen Gegenstände bloss für die Rekurrentin oder doch auch für sie verwahre. Nur in diesem Falle liesse sich sagen, dass die Rekurrentin durch seine Vermittlung über die betreffenden Gegenstände Verfügungsgewalt besitze. So verhält es sich aber eben nicht. Der Erbschaftsverwalter lässt nicht gelten, dass die gepfändeten Wertschriften aus dem der Rekurrentin als Nacherbin zukommenden Nachlass der Frau Hille stammen, sondern betrachtet sie als Bestandteile des eigenen Vermögens von Friedrich Hille und nimmt demgemäss den Standpunkt ein, dass er den Gewahrsam daran ausschliesslich für dessen gesetzliche Erben ausübe. Diese Stellungnahme hat das Betreibungsamt hinzunehmen, ohne zu prüfen, ob sie berechtigt sei oder nicht, da sich die Gewahrsamsfrage, wie gesagt, einzig nach den tatsächlichen Gewaltverhältnissen beurteilt. Wenn die Rekurrentin geltend macht, sie sei als Inhaberin des mittelbaren Gewahrsams anzuerkennen, weil die gepfändeten Wertpapiere als Teile des von Frau Hille hinterlassenen Vermögens ihr Eigentum seien, so verkennt sie vollständig, was das Wesen des Gewahrsams ausmacht. Selbst wenn angenommen würde, dass die Rekurrentin die wirkliche Eigentümerin sei, hätte sie deswegen angesichts der Haltung des Erbschaftsverwalters keinerlei Verfügungsgewalt über die streitigen Wertpapiere. Im übrigen mutet die Rekurrentin mit ihrer Argumentation den Betreibungsbehörden zu, gerade über die Frage zu entscheiden, die Gegenstand des Widerspruchsverfahrens zu bilden hat. Hiezu sind diese Behörden nicht berufen. Ist demnach davon auszugehen, dass der Erbschaftsverwalter den Gewahrsam an den gepfändeten Wertpapieren ausschliesslich für die Erben des Friedrich Hille ausübe, die materiell Schuldner der gegen den unverteilten Nachlass in Betreibung gesetzten Forderung sind, so ist die Klagefrist zu Recht gemäss Art. 107 SchKG der Rekurrentin angesetzt worden.
Auf die Beweislast im Widerspruchsprozess hat die Parteirollenverteilung entgegen der Ansicht der Rekurrentin keinen Einfluss (FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, S. 186; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, I S. 203).
2. Da das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, vom Falle des Art. 70 GebT abgesehen, gemäss Art. 69 GebT in allen Instanzen gebührenfrei ist, kommt in diesem Verfahren die Gewährung des Armenrechts für die Gerichtskosten von vornherein nicht in Frage. Das Bundesrecht sieht aber für dieses Verfahren auch die Bestellung eines Armenanwalts nicht vor, so wenig wie es die Befreiung eines bedürftigen Schuldners oder Gläubigers von der Pflicht kennt, die Betreibungskosten zu tragen bzw. vorzuschiessen (BGE 55 I 366; Entscheid der Staatsrechtlichen Kammer vom 14. Juli 1954 i.S. Foletti). Insbesondere bietet Art. 152 OG, der bestimmt, unter welchen Voraussetzungen das Bundesgericht einer bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, keine Grundlage für die Ernennung eines Armenanwalts im Rekursverfahren gemäss Art. 78 ff. OG. Art. 152 Abs. 2 OG, wo von der Beiordnung eines Armenanwalts die Rede ist, steht in unmittelbarem Zusammenhang mit Art. 152 Abs. 1, der die Befreiung von der Zahlung der Gerichtskosten und der Sicherstellung der Parteientschädigung behandelt, und kommt daher nur zur Anwendung, wo diese Befreiung besonders gewährt werden muss, nicht auch dort, wo das Verfahren ohnehin kostenlos ist und die Sicherstellung der Parteientschädigung schon deshalb nicht verlangt werden kann, weil im betreffenden Verfahren die Zusprechung einer solchen Entschädigung von vornherein ausgeschlossen ist, wie es für das betreibungsrechtliche Beschwerde- und Rekursverfahren zutrifft (BGE 76 III 83Erw. 1). Der gleiche Schluss ergibt sich auch daraus, dass Art. 152 Abs. 2 OG die Ausrichtung eines Honorars aus der Bundesgerichtskasse nur für den Fall des Unterliegens oder der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung vorsieht.
Ein für das Rekursverfahren gemäss Art. 78 ff. OG bestellter Armenanwalt erhielte also zwar im Falle des Unterliegens ein Honorar aus der Gerichtskasse, müsste aber im Falle des Obsiegens leer ausgehen, weil eine Parteientschädigung, die seine Honoraransprüche decken oder sich im Sinne von Art. 152 Abs. 2 OG als uneinbringlich erweisen könnte, in diesem Verfahren überhaupt nicht zugesprochen werden kann. Dieses Ergebnis wäre widersinnig, was bestätigt, dass die eben erwähnte Bestimmung im Rekursverfahren gemäss Art. 78 ff. OG nicht gelten kann. Man wüsste im übrigen auch nicht, wie ein für dieses Verfahren ernannter Armenanwalt zu honorieren wäre, da der auf Grund von Art. 160 OG erlassene Tarif (AS 1950 I 52 ff.), in dessen Rahmen das Armenanwaltshonorar gemäss Art. 152 Abs. 2 OG festzusetzen ist, für die Rekurse an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer keinen Ansatz enthält. Das Gesuch der Rekurrentin muss daher abgelehnt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs und das Gesuch um Bestellung eines Armenanwalts werden abgewiesen.
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Procédure de tierce opposition, répartition des rôles au procès. A quelles conditions le délai pour ouvrir action doit-il être fixé au tiers revendiquant, dans la procédure de tierce opposition, conformément à l'art. 107 LP? Pour qui l'administrateur de la succession qui est poursuivie exerce-t-il la possession? Répartition des rôles au procès et fardeau de la preuve. Désignation d'un avocat d'office pour le recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral? (art. 152 OJ).
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83 III 27
Sachverhalt ab Seite 27
In der Betreibung, welche die Geschwister Voss gegen den Nachlass des Friedrich Hille führen, beansprucht Elfriede Pehrsson das Eigentum an den gepfändeten Wertschriften, weil es sich dabei um Bestandteile des Vermögens handle, das die vorverstorbene Ehefrau des Friedrich Hille diesem als Vorerben und ihr als Nacherbin zugewendet hatte. Nachdem die Gläubigerinnen und der für den Nachlass Friedrich Hilles als Erbschaftsverwalter bestellte Notar Müller diese Ansprache bestritten hatten, setzte das Betreibungsamt Schanfigg am 8. August 1956 der Frau Pehrsson gemäss Art. 107 SchKG Frist zur Klage gegen die Bestreitenden auf Anerkennung ihres Eigentums. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde der Frau Pehrsson gegen diese Fristansetzungen am 10. Dezember 1956 abgewiesen. Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht erneuert Frau Pehrsson den Antrag, die Fristansetzungen gemäss Art. 107 seien durch solche gemäss Art. 109 SchKG zu ersetzen, weil der Erbschaftsverwalter den Gewahrsam am Nachlass für die daran beteiligten Personen und damit insbesondere auch für sie als Nacherbin der Frau Hille ausübe. Für das Verfahren vor Bundesgericht ersucht sie um Bewilligung des "Armenrechts mit Rechtsvertretung".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Wenn wie hier Rechte an beweglichen Sachen streitig sind, richtet sich die Verteilung der Parteirollen im Widerspruchsprozess ausschliesslich nach dem Gewahrsam, und bei Beurteilung der Frage, in wessen Gewahrsam sich eine solche Sache befindet, ist allein massgebend, wer darüber die tatsächliche Verfügungsgewalt hat (BGE 54 III 148;BGE 71 III 6). Dem Drittansprecher ist die Klagefrist gemäss Art. 106/107 SchKG dann und nur dann anzusetzen, wenn diese Verfügungsgewalt ausschliesslich beim Schuldner liegt oder wenn sich der in Frage stehende Gegenstand in den Händen eines Dritten befindet, der das streitige Recht nicht selber beansprucht, sondern den Gewahrsam (soweit es sich nicht um die Wahrung seiner allfälligen Rechte als Pfandgläubiger, Depositar usw. handelt) ausschliesslich für den Schuldner ausübt (BGE 73 III 65ff. und dort zit. Entscheide,BGE 76 III 8/9, BGE 80 III 140). In den übrigen Fällen ist Art. 109 SchKG anwendbar.
Notar Müller, der die streitigen Wertpapiere in Händen hat, ist nach der eigenen Darstellung der Rekurrentin für den Nachlass des Friedrich Hille, nicht etwa für denjenigen der vorverstorbenen Frau Hille als Erbschaftsverwalter eingesetzt worden. In dieser Eigenschaft handelt er dem Grundsatze nach nur für die Erben des Friedrich Hille, zu denen die Rekurrentin als Schwester und Nacherbin der Frau Hille nicht gehört. Dass er den Gewahrsam an gewissen im Nachlass befindlichen Gegenständen für die Rekurrentin ausübe, sei es für sie allein oder für sie und weitere Personen, namentlich die Erben, könnte nur angenommen werden, wenn er selber den Standpunkt einnähme, dass er die fraglichen Gegenstände bloss für die Rekurrentin oder doch auch für sie verwahre. Nur in diesem Falle liesse sich sagen, dass die Rekurrentin durch seine Vermittlung über die betreffenden Gegenstände Verfügungsgewalt besitze. So verhält es sich aber eben nicht. Der Erbschaftsverwalter lässt nicht gelten, dass die gepfändeten Wertschriften aus dem der Rekurrentin als Nacherbin zukommenden Nachlass der Frau Hille stammen, sondern betrachtet sie als Bestandteile des eigenen Vermögens von Friedrich Hille und nimmt demgemäss den Standpunkt ein, dass er den Gewahrsam daran ausschliesslich für dessen gesetzliche Erben ausübe. Diese Stellungnahme hat das Betreibungsamt hinzunehmen, ohne zu prüfen, ob sie berechtigt sei oder nicht, da sich die Gewahrsamsfrage, wie gesagt, einzig nach den tatsächlichen Gewaltverhältnissen beurteilt. Wenn die Rekurrentin geltend macht, sie sei als Inhaberin des mittelbaren Gewahrsams anzuerkennen, weil die gepfändeten Wertpapiere als Teile des von Frau Hille hinterlassenen Vermögens ihr Eigentum seien, so verkennt sie vollständig, was das Wesen des Gewahrsams ausmacht. Selbst wenn angenommen würde, dass die Rekurrentin die wirkliche Eigentümerin sei, hätte sie deswegen angesichts der Haltung des Erbschaftsverwalters keinerlei Verfügungsgewalt über die streitigen Wertpapiere. Im übrigen mutet die Rekurrentin mit ihrer Argumentation den Betreibungsbehörden zu, gerade über die Frage zu entscheiden, die Gegenstand des Widerspruchsverfahrens zu bilden hat. Hiezu sind diese Behörden nicht berufen. Ist demnach davon auszugehen, dass der Erbschaftsverwalter den Gewahrsam an den gepfändeten Wertpapieren ausschliesslich für die Erben des Friedrich Hille ausübe, die materiell Schuldner der gegen den unverteilten Nachlass in Betreibung gesetzten Forderung sind, so ist die Klagefrist zu Recht gemäss Art. 107 SchKG der Rekurrentin angesetzt worden.
Auf die Beweislast im Widerspruchsprozess hat die Parteirollenverteilung entgegen der Ansicht der Rekurrentin keinen Einfluss (FAVRE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, S. 186; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, I S. 203).
2. Da das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, vom Falle des Art. 70 GebT abgesehen, gemäss Art. 69 GebT in allen Instanzen gebührenfrei ist, kommt in diesem Verfahren die Gewährung des Armenrechts für die Gerichtskosten von vornherein nicht in Frage. Das Bundesrecht sieht aber für dieses Verfahren auch die Bestellung eines Armenanwalts nicht vor, so wenig wie es die Befreiung eines bedürftigen Schuldners oder Gläubigers von der Pflicht kennt, die Betreibungskosten zu tragen bzw. vorzuschiessen (BGE 55 I 366; Entscheid der Staatsrechtlichen Kammer vom 14. Juli 1954 i.S. Foletti). Insbesondere bietet Art. 152 OG, der bestimmt, unter welchen Voraussetzungen das Bundesgericht einer bedürftigen Partei die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, keine Grundlage für die Ernennung eines Armenanwalts im Rekursverfahren gemäss Art. 78 ff. OG. Art. 152 Abs. 2 OG, wo von der Beiordnung eines Armenanwalts die Rede ist, steht in unmittelbarem Zusammenhang mit Art. 152 Abs. 1, der die Befreiung von der Zahlung der Gerichtskosten und der Sicherstellung der Parteientschädigung behandelt, und kommt daher nur zur Anwendung, wo diese Befreiung besonders gewährt werden muss, nicht auch dort, wo das Verfahren ohnehin kostenlos ist und die Sicherstellung der Parteientschädigung schon deshalb nicht verlangt werden kann, weil im betreffenden Verfahren die Zusprechung einer solchen Entschädigung von vornherein ausgeschlossen ist, wie es für das betreibungsrechtliche Beschwerde- und Rekursverfahren zutrifft (BGE 76 III 83Erw. 1). Der gleiche Schluss ergibt sich auch daraus, dass Art. 152 Abs. 2 OG die Ausrichtung eines Honorars aus der Bundesgerichtskasse nur für den Fall des Unterliegens oder der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung vorsieht.
Ein für das Rekursverfahren gemäss Art. 78 ff. OG bestellter Armenanwalt erhielte also zwar im Falle des Unterliegens ein Honorar aus der Gerichtskasse, müsste aber im Falle des Obsiegens leer ausgehen, weil eine Parteientschädigung, die seine Honoraransprüche decken oder sich im Sinne von Art. 152 Abs. 2 OG als uneinbringlich erweisen könnte, in diesem Verfahren überhaupt nicht zugesprochen werden kann. Dieses Ergebnis wäre widersinnig, was bestätigt, dass die eben erwähnte Bestimmung im Rekursverfahren gemäss Art. 78 ff. OG nicht gelten kann. Man wüsste im übrigen auch nicht, wie ein für dieses Verfahren ernannter Armenanwalt zu honorieren wäre, da der auf Grund von Art. 160 OG erlassene Tarif (AS 1950 I 52 ff.), in dessen Rahmen das Armenanwaltshonorar gemäss Art. 152 Abs. 2 OG festzusetzen ist, für die Rekurse an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer keinen Ansatz enthält. Das Gesuch der Rekurrentin muss daher abgelehnt werden.
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Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs und das Gesuch um Bestellung eines Armenanwalts werden abgewiesen.
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Procedura di rivendicazione, ripartizione dei ruoli processuali. A quali condizioni il termine per promuovere causa dev'essere fissato al terzo rivendicante, nella procedura di rivendicazione, conformemente all'art. 107 LEF? Per conto di chi l'amministratore della successione escussa ha la custodia? Ripartizione dei ruoli processuali e onere della prova. Designazione di un avvocato d'ufficio per il ricorso alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale? (art. 152 OG).
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Sachverhalt ab Seite 32
A. - Au printemps 1954, Louis Guidoux a pris, ainsi que son épouse, un emploi où ils étaient logés et nourris. Il a dès lors quitté son appartement et chargé Pouly Transports SA d'entreposer ses meubles. Comme il ne payait ni les frais de transport ni ceux d'entrepôt, Pouly Transports SA lui a intenté, le 29 août 1956, une poursuite en réalisation de gage pour 488 fr.; elle alléguait en effet avoir un droit de rétention sur les objets qu'elle détenait dans son garde-meuble. Le débiteur n'a pas formé opposition.
La créancière a requis la vente le 2 octobre 1956. Guidoux en a été avisé. Le 12 octobre, il a porté plainte à l'autorité de surveillance, en concluant à ce que les meubles détenus par Pouly Transports SA ne soient pas vendus. Il expliquait que ces objets lui étaient indispensables pour garnir l'appartement non meublé qu'il avait loué entre temps.
L'autorité inférieure de surveillance a considéré que le débiteur aurait dû contester le droit de rétention en formant opposition à la poursuite. Aussi a-t-elle rejeté la plainte.
Sur recours de Guidoux, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a, le 6 décembre 1956, déclaré insaisissables les objets sur lesquels la créancière prétendait à un droit de rétention. Se fondant sur la jurisprudence inaugurée par l'arrêt Henchoz (RO 71 III 147), elle a considéré que la vente de ces biens se heurtait à des motifs d'humanité et à l'intérêt public.
Pouly Transports SA défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
On peut se demander si le débiteur n'aurait pas dû contester le droit de rétention en s'opposant à la poursuite et s'il était encore recevable à soulever ce moyen par une plainte déposée après qu'il eut été avisé de la vente (RO 54 III 244, 57 III 26; cf. cependant RO 45 III 32). En outre, la créancière invoque le droit de rétention prévu par l'art. 485 al. 3 CO. Or cette disposition n'excepte pas expressément les objets insaisissables et l'on peut se demander si une telle réserve découle de l'art. 896 al. 2 i.f. CC (cf. OFTINGER, Sachenrecht, ad art. 896 CC, rem. 33). Mais il n'est pas nécessaire de trancher ces questions. De toute façon, en effet, la plainte ne pourrait être admise que si les meubles détenus par la créancière étaient insaisissables en vertu de l'art. 92 ch. 1 LP. Or cette condition n'est pas remplie.
Sans doute les objets en cause paraissent-ils aujourd'hui nécessaires au débiteur. Mais les circonstances actuelles ne sont pas déterminantes. Pour ordonner une saisie, on se fonde en principe sur les conditions qui existent à l'époque où cette mesure est prise (RO 82 III 107 consid. 2 et les arrêts cités). Il en est de même en matière de droit de rétention: si les biens insaisissables y échappent, il faut, pour juger quels objets ont cette qualité, se reporter au moment où le droit de rétention a pu naître. Une fois créé, celui-ci ne saurait devenir caduc en raison de nouveaux besoins du débiteur. Or, en 1954, Guidoux a renoncé à son ménage et confié ses meubles à Pouly Transports SA pour un temps indéterminé. Il n'était même pas certain qu'il les reprendrait un jour et il se pouvait qu'il décidât de les vendre. En tout cas, il n'en a eu nul besoin pendant deux ans. Ainsi, durant une certaine période, ces biens n'ont point été insaisissables. Si, par exemple, Pouly Transports SA avait poursuivi le débiteur en 1955, il n'aurait pu s'opposer à leur réalisation qu'en arguant d'un besoin futur hypothétique, ce qui ne lui eût pas permis d'obtenir gain de cause (RO 82 III 106/107). Dès lors, la créancière a acquis un droit de rétention sur les meubles de Guidoux même si l'art. 896 al. 2 i.f. CC refuse au dépositaire un tel droit sur des biens insaisissables. Le fait que le débiteur a loué par la suite un appartement non meublé ne porte aucune atteinte à ce droit de rétention.
Quant à la jurisprudence inaugurée par l'arrêt Henchoz, elle ne saurait être appliquée en l'espèce. Elle permet d'annuler d'office une saisie qui porte une atteinte flagrante et considérable au minimum vital du débiteur, mais, dans ce cas également, il faut, pour juger si les conditions de la nullité sont remplies, se reporter au moment de la saisie et il importe peu que le débiteur doive, par la suite, satisfaire de nouveaux besoins.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours et rejette la plainte.
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Retentionsrecht. Wie muss der Schuldner das Retentionsrecht bestreiten? Sind unpfändbare Sachen dem Retentionsrecht des Lagerhalters nach Art. 485 Abs. 3 OR entzogen? (Frage vorbehalten).
Bei Bejahung dieser Frage wäre die Unpfändbarkeit nach der Sachlage zu beurteilen, wie sie damals vorlag, als das Retentionsrecht entstehen konnte.
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Sachverhalt ab Seite 32
A. - Au printemps 1954, Louis Guidoux a pris, ainsi que son épouse, un emploi où ils étaient logés et nourris. Il a dès lors quitté son appartement et chargé Pouly Transports SA d'entreposer ses meubles. Comme il ne payait ni les frais de transport ni ceux d'entrepôt, Pouly Transports SA lui a intenté, le 29 août 1956, une poursuite en réalisation de gage pour 488 fr.; elle alléguait en effet avoir un droit de rétention sur les objets qu'elle détenait dans son garde-meuble. Le débiteur n'a pas formé opposition.
La créancière a requis la vente le 2 octobre 1956. Guidoux en a été avisé. Le 12 octobre, il a porté plainte à l'autorité de surveillance, en concluant à ce que les meubles détenus par Pouly Transports SA ne soient pas vendus. Il expliquait que ces objets lui étaient indispensables pour garnir l'appartement non meublé qu'il avait loué entre temps.
L'autorité inférieure de surveillance a considéré que le débiteur aurait dû contester le droit de rétention en formant opposition à la poursuite. Aussi a-t-elle rejeté la plainte.
Sur recours de Guidoux, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a, le 6 décembre 1956, déclaré insaisissables les objets sur lesquels la créancière prétendait à un droit de rétention. Se fondant sur la jurisprudence inaugurée par l'arrêt Henchoz (RO 71 III 147), elle a considéré que la vente de ces biens se heurtait à des motifs d'humanité et à l'intérêt public.
Pouly Transports SA défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
On peut se demander si le débiteur n'aurait pas dû contester le droit de rétention en s'opposant à la poursuite et s'il était encore recevable à soulever ce moyen par une plainte déposée après qu'il eut été avisé de la vente (RO 54 III 244, 57 III 26; cf. cependant RO 45 III 32). En outre, la créancière invoque le droit de rétention prévu par l'art. 485 al. 3 CO. Or cette disposition n'excepte pas expressément les objets insaisissables et l'on peut se demander si une telle réserve découle de l'art. 896 al. 2 i.f. CC (cf. OFTINGER, Sachenrecht, ad art. 896 CC, rem. 33). Mais il n'est pas nécessaire de trancher ces questions. De toute façon, en effet, la plainte ne pourrait être admise que si les meubles détenus par la créancière étaient insaisissables en vertu de l'art. 92 ch. 1 LP. Or cette condition n'est pas remplie.
Sans doute les objets en cause paraissent-ils aujourd'hui nécessaires au débiteur. Mais les circonstances actuelles ne sont pas déterminantes. Pour ordonner une saisie, on se fonde en principe sur les conditions qui existent à l'époque où cette mesure est prise (RO 82 III 107 consid. 2 et les arrêts cités). Il en est de même en matière de droit de rétention: si les biens insaisissables y échappent, il faut, pour juger quels objets ont cette qualité, se reporter au moment où le droit de rétention a pu naître. Une fois créé, celui-ci ne saurait devenir caduc en raison de nouveaux besoins du débiteur. Or, en 1954, Guidoux a renoncé à son ménage et confié ses meubles à Pouly Transports SA pour un temps indéterminé. Il n'était même pas certain qu'il les reprendrait un jour et il se pouvait qu'il décidât de les vendre. En tout cas, il n'en a eu nul besoin pendant deux ans. Ainsi, durant une certaine période, ces biens n'ont point été insaisissables. Si, par exemple, Pouly Transports SA avait poursuivi le débiteur en 1955, il n'aurait pu s'opposer à leur réalisation qu'en arguant d'un besoin futur hypothétique, ce qui ne lui eût pas permis d'obtenir gain de cause (RO 82 III 106/107). Dès lors, la créancière a acquis un droit de rétention sur les meubles de Guidoux même si l'art. 896 al. 2 i.f. CC refuse au dépositaire un tel droit sur des biens insaisissables. Le fait que le débiteur a loué par la suite un appartement non meublé ne porte aucune atteinte à ce droit de rétention.
Quant à la jurisprudence inaugurée par l'arrêt Henchoz, elle ne saurait être appliquée en l'espèce. Elle permet d'annuler d'office une saisie qui porte une atteinte flagrante et considérable au minimum vital du débiteur, mais, dans ce cas également, il faut, pour juger si les conditions de la nullité sont remplies, se reporter au moment de la saisie et il importe peu que le débiteur doive, par la suite, satisfaire de nouveaux besoins.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours et rejette la plainte.
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Droit de rétention. Comment le débiteur doit-il contester le droit de rétention? Les biens insaisissables échappent-ils au droit de rétention fondé sur l'art. 485 al. 3 CO? (question réservée).
Si cette question doit être résolue affirmativement, il faut, pour juger si les objets en cause sont insaisissables, se reporter au moment où le droit de rétention a pu naître.
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Sachverhalt ab Seite 32
A. - Au printemps 1954, Louis Guidoux a pris, ainsi que son épouse, un emploi où ils étaient logés et nourris. Il a dès lors quitté son appartement et chargé Pouly Transports SA d'entreposer ses meubles. Comme il ne payait ni les frais de transport ni ceux d'entrepôt, Pouly Transports SA lui a intenté, le 29 août 1956, une poursuite en réalisation de gage pour 488 fr.; elle alléguait en effet avoir un droit de rétention sur les objets qu'elle détenait dans son garde-meuble. Le débiteur n'a pas formé opposition.
La créancière a requis la vente le 2 octobre 1956. Guidoux en a été avisé. Le 12 octobre, il a porté plainte à l'autorité de surveillance, en concluant à ce que les meubles détenus par Pouly Transports SA ne soient pas vendus. Il expliquait que ces objets lui étaient indispensables pour garnir l'appartement non meublé qu'il avait loué entre temps.
L'autorité inférieure de surveillance a considéré que le débiteur aurait dû contester le droit de rétention en formant opposition à la poursuite. Aussi a-t-elle rejeté la plainte.
Sur recours de Guidoux, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a, le 6 décembre 1956, déclaré insaisissables les objets sur lesquels la créancière prétendait à un droit de rétention. Se fondant sur la jurisprudence inaugurée par l'arrêt Henchoz (RO 71 III 147), elle a considéré que la vente de ces biens se heurtait à des motifs d'humanité et à l'intérêt public.
Pouly Transports SA défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
On peut se demander si le débiteur n'aurait pas dû contester le droit de rétention en s'opposant à la poursuite et s'il était encore recevable à soulever ce moyen par une plainte déposée après qu'il eut été avisé de la vente (RO 54 III 244, 57 III 26; cf. cependant RO 45 III 32). En outre, la créancière invoque le droit de rétention prévu par l'art. 485 al. 3 CO. Or cette disposition n'excepte pas expressément les objets insaisissables et l'on peut se demander si une telle réserve découle de l'art. 896 al. 2 i.f. CC (cf. OFTINGER, Sachenrecht, ad art. 896 CC, rem. 33). Mais il n'est pas nécessaire de trancher ces questions. De toute façon, en effet, la plainte ne pourrait être admise que si les meubles détenus par la créancière étaient insaisissables en vertu de l'art. 92 ch. 1 LP. Or cette condition n'est pas remplie.
Sans doute les objets en cause paraissent-ils aujourd'hui nécessaires au débiteur. Mais les circonstances actuelles ne sont pas déterminantes. Pour ordonner une saisie, on se fonde en principe sur les conditions qui existent à l'époque où cette mesure est prise (RO 82 III 107 consid. 2 et les arrêts cités). Il en est de même en matière de droit de rétention: si les biens insaisissables y échappent, il faut, pour juger quels objets ont cette qualité, se reporter au moment où le droit de rétention a pu naître. Une fois créé, celui-ci ne saurait devenir caduc en raison de nouveaux besoins du débiteur. Or, en 1954, Guidoux a renoncé à son ménage et confié ses meubles à Pouly Transports SA pour un temps indéterminé. Il n'était même pas certain qu'il les reprendrait un jour et il se pouvait qu'il décidât de les vendre. En tout cas, il n'en a eu nul besoin pendant deux ans. Ainsi, durant une certaine période, ces biens n'ont point été insaisissables. Si, par exemple, Pouly Transports SA avait poursuivi le débiteur en 1955, il n'aurait pu s'opposer à leur réalisation qu'en arguant d'un besoin futur hypothétique, ce qui ne lui eût pas permis d'obtenir gain de cause (RO 82 III 106/107). Dès lors, la créancière a acquis un droit de rétention sur les meubles de Guidoux même si l'art. 896 al. 2 i.f. CC refuse au dépositaire un tel droit sur des biens insaisissables. Le fait que le débiteur a loué par la suite un appartement non meublé ne porte aucune atteinte à ce droit de rétention.
Quant à la jurisprudence inaugurée par l'arrêt Henchoz, elle ne saurait être appliquée en l'espèce. Elle permet d'annuler d'office une saisie qui porte une atteinte flagrante et considérable au minimum vital du débiteur, mais, dans ce cas également, il faut, pour juger si les conditions de la nullité sont remplies, se reporter au moment de la saisie et il importe peu que le débiteur doive, par la suite, satisfaire de nouveaux besoins.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours et rejette la plainte.
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Diritto di ritenzione. In quale modo deve il debitore contestare il diritto di ritenzione? Sono i beni impignorabili sottratti al diritto di ritenzione del magazziniere fondato sull'art. 485 cp. 3 CO? (questione riservata).
In caso affermativo, la questione dell'impignorabilità dei beni di cui si tratta dovrebbe essere giudicata in base alla situazione quale si presentava nel momento in cui il diritto di ritenzione è potuto nascere.
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Erwägungen ab Seite 35
Die Gläubigerin macht am streitigen Auto das Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB geltend, das gemäss Art. 898 ZGB die Befugnis in sich schliesst, die zurückbehaltene Sache wie ein Faustpfand zu verwerten, wenn der Schuldner seiner Verpflichtung nicht nachkommt und der Gläubiger nicht hinreichend sichergestellt wird. Zur Ausübung dieser Befugnis hat die Gläubigerin gemäss Art. 41 in Verbindung mit Art. 37 SchKG mit Recht den Weg der Faustpfandbetreibung beschritten.
Will der auf Faustpfandbetreibung betriebene Schuldner das Pfandrecht bestreiten, so hat er gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag zu erheben und dabei, worauf das obligatorische Formular für den Zahlungsbefehl (Form. Nr. 37) ausdrücklich hinweist, besonders zu bemerken, dass das Pfandrecht bestritten wird (BGE 57 III 26 Erw. 2). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn der Schuldner das vom Gläubiger unter Berufung auf Art. 895 ZGB beanspruchte Retentionsrecht mit der Begründung bestreiten will, der retinierte Gegenstand sei gemäss Art. 92 SchKG unpfändbar und dürfe daher nach Art. 896 ZGB nicht retiniert werden (vgl. OFTINGER N. 20 und 20a zu Art. 898 ZGB). Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag, um diesen Einwand geltend zu machen, so hat der vom Gläubiger zwecks Beseitigung des Rechtsvorschlags angerufene Richter die Frage zu prüfen, ob Art. 896 ZGB (nach dessen zweitem Absatz die Retention u.a. dann ausgeschlossen ist, wenn die öffentliche Ordnung entgegensteht) die Ausübung des Retentionsrechts an gemäss Art. 92 SchKG unpfändbaren Gegenständen verbiete. Es ist nicht Sache der Betreibungsbehörden, diese materiellrechtliche Frage zu lösen. Sie wurde denn auch in BGE 45 III 32 und BGE 83 III 33 offen gelassen. Kommt der Richter zum Schluss, dass unpfändbare Gegenstände dem Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB nicht unterliegen, so muss er, um über den Bestand des Retentionsrechts entscheiden zu können, als Vorfrage auch prüfen, ob der Gegenstand, an dem der Gläubiger dieses Recht im konkreten Fall ausüben will, unpfändbar sei oder nicht. Er erhält damit eine Aufgabe, der er sich unter der Voraussetzung, dass Art. 896 ZGB die Retention unpfändbarer Gegenstände ausschliesst, auch dann nicht entziehen kann, wenn der Schuldner unter Berufung auf die Unpfändbarkeit das Begehren stellt, der Gläubiger sei zur Herausgabe des zurückbehaltenen Gegenstandes zu verpflichten.
Unterlässt der Schuldner den Rechtsvorschlag, so hat das Retentionsrecht gemäss der im Zahlungsbefehl enthaltenen Androhung als anerkannt zu gelten und kann (unter Vorbehalt von Art. 77 SchKG) in der betreffenden Betreibung wie im Falle der Aufhebung des Rechtsvorschlags durch den Richter nicht mehr in Frage gestellt werden, insbesondere auch nicht durch eine im Anschluss an die Mitteilung des Verwertungsbegehrens geführte Beschwerde. Soweit in BGE 45 III 32 ausgeführt wurde, dass über das Vorhandensein der Kompetenzqualität anlässlich der Verwertung immer noch ein Entscheid der Aufsichtsbehörde provoziert werden könne, falls der zur Beseitigung des Rechtsvorschlags angerufene Richter die Retinierbarkeit von Kompetenzstücken verneinen sollte, kann an jenem Entscheide nicht festgehalten werden. Wie dort einige Zeilen weiter oben zutreffend hervorgehoben, ist eine Verwertung nicht möglich, solange der Richter nicht entschieden hat, dass das behauptete Retentionsrecht bestehe. Einen solchen Entscheid kann der Richter, wenn er annimmt, dass die Retinierbarkeit nach Art. 896 ZGB die Pfändbarkeit voraussetze, gar nicht fällen, ohne sich über diesen letzten Punkt auszusprechen. Hat aber der Richter unter Verwerfung der Einrede der Unpfändbarkeit festgestellt, dass das vom Gläubiger geltend gemachte Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB bestehe, und damit dem Gläubiger ermöglicht, die Verwertung zu verlangen, so ist klar, dass jene Einrede nicht bei Anlass der Verwertung auf dem Wege der Beschwerde an die Aufsichtsbehörde nochmals erhoben werden kann.
Handelt es sich um die Ausübung des Retentionsrechts des Vermieters im Sinne von Art. 272 OR, so ist es freilich Sache der Betreibungsbehörden, darüber zu befinden, ob die in den Mieträumen befindlichen und zu deren Einrichtung oder Benutzung gehörenden Gegenstände wegen Unpfändbarkeit der Retention entzogen seien (BGE 82 III 79 Erw. 2). Ihre Entscheidungsbefugnis erstreckt sich dann auch auf die zivilrechtliche Vorfrage, welche Bedeutung dem Art. 272 Abs. 3 OR zukommt, insbesondere ob diese Bestimmung nur die gemäss Art. 92 Ziff. 1-6 SchKG unpfändbaren Gegenstände vom Retentionsrecht ausnehmen will oder ob sie auch auf Art. 92 Ziff. 10 verweist (a.a.O.). Der Mietzinsschuldner, der im Formular für die Retentionsurkunde (Nr. 40) darauf hingewiesen wird, dass er binnen 10 Tagen seit Zustellung dieser Urkunde Beschwerde zu führen hat, wenn er geltend machen will, dass die aufgezeichneten Gegenstände wegen Unpfändbarkeit dem Retentionsrecht nicht unterliegen, hat dementsprechend nicht die Möglichkeit, das Retentionsrecht mit dieser Begründung auf dem Wege des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl in der Retentionsbetreibung zu bestreiten. Die Regeln, die in dieser Hinsicht für das Retentionsrecht des Vermieters gelten, lassen sich jedoch auf das Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB schon deswegen nicht übertragen, weil bei Ausübung dieses letztern die Aufnahme einer Retentionsurkunde nicht in Frage kommt (BGE 45 III 31 /32, BGE 51 III 151). Das Retentionsrecht des Vermieters unterscheidet sich von demjenigen gemäss Art. 895 ZGB vor allem dadurch, dass es sich nicht auf den Besitz stützt, so dass der Vermieter für die Durchsetzung seines Rechts schon vor Einleitung der Betreibung auf die Hilfe des Betreibungsamtes angewiesen ist. Dieser wesentliche Unterschied erklärt und rechtfertigt es, dass die Unpfändbarkeit beim Retentionsrecht des Vermieters nur durch Beschwerde, beim Retentionsrecht gemäss Art. 895 ZGB dagegen nur durch Rechtsvorschlag geltend gemacht werden kann.
Da der Rekurrent es unterlassen hat, das von der Gläubigerin beanspruchte Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB durch Rechtsvorschlag zu bestreiten, muss er sich demnach die Annahme gefallen lassen, dass er dieses Retentionsrecht anerkannt habe, und hat er nicht die Möglichkeit, den Einwand, dass sein Auto als Kompetenzstück nicht retinierbar sei, nachträglich noch auf dem Beschwerdeweg zu erheben.
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Der Schuldner, gegen den der Gläubiger durch Faustpfandbetreibung das Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 Z GB ausübt, kann den Einwand, dass der retinierte Gegenstand unpfändbar sei und daher nicht retiniert werden dürfe, nur durch Rechtsvorschlag erheben, während die Unpfändbarkeit im Falle des Retentionsrechts des Vermieters (Art. 272 OR) durch Beschwerde gegen die Aufnahme des betreffenden Gegenstandes in die Retentionsurkunde geltend zu machen ist.
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Erwägungen ab Seite 35
Die Gläubigerin macht am streitigen Auto das Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB geltend, das gemäss Art. 898 ZGB die Befugnis in sich schliesst, die zurückbehaltene Sache wie ein Faustpfand zu verwerten, wenn der Schuldner seiner Verpflichtung nicht nachkommt und der Gläubiger nicht hinreichend sichergestellt wird. Zur Ausübung dieser Befugnis hat die Gläubigerin gemäss Art. 41 in Verbindung mit Art. 37 SchKG mit Recht den Weg der Faustpfandbetreibung beschritten.
Will der auf Faustpfandbetreibung betriebene Schuldner das Pfandrecht bestreiten, so hat er gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag zu erheben und dabei, worauf das obligatorische Formular für den Zahlungsbefehl (Form. Nr. 37) ausdrücklich hinweist, besonders zu bemerken, dass das Pfandrecht bestritten wird (BGE 57 III 26 Erw. 2). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn der Schuldner das vom Gläubiger unter Berufung auf Art. 895 ZGB beanspruchte Retentionsrecht mit der Begründung bestreiten will, der retinierte Gegenstand sei gemäss Art. 92 SchKG unpfändbar und dürfe daher nach Art. 896 ZGB nicht retiniert werden (vgl. OFTINGER N. 20 und 20a zu Art. 898 ZGB). Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag, um diesen Einwand geltend zu machen, so hat der vom Gläubiger zwecks Beseitigung des Rechtsvorschlags angerufene Richter die Frage zu prüfen, ob Art. 896 ZGB (nach dessen zweitem Absatz die Retention u.a. dann ausgeschlossen ist, wenn die öffentliche Ordnung entgegensteht) die Ausübung des Retentionsrechts an gemäss Art. 92 SchKG unpfändbaren Gegenständen verbiete. Es ist nicht Sache der Betreibungsbehörden, diese materiellrechtliche Frage zu lösen. Sie wurde denn auch in BGE 45 III 32 und BGE 83 III 33 offen gelassen. Kommt der Richter zum Schluss, dass unpfändbare Gegenstände dem Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB nicht unterliegen, so muss er, um über den Bestand des Retentionsrechts entscheiden zu können, als Vorfrage auch prüfen, ob der Gegenstand, an dem der Gläubiger dieses Recht im konkreten Fall ausüben will, unpfändbar sei oder nicht. Er erhält damit eine Aufgabe, der er sich unter der Voraussetzung, dass Art. 896 ZGB die Retention unpfändbarer Gegenstände ausschliesst, auch dann nicht entziehen kann, wenn der Schuldner unter Berufung auf die Unpfändbarkeit das Begehren stellt, der Gläubiger sei zur Herausgabe des zurückbehaltenen Gegenstandes zu verpflichten.
Unterlässt der Schuldner den Rechtsvorschlag, so hat das Retentionsrecht gemäss der im Zahlungsbefehl enthaltenen Androhung als anerkannt zu gelten und kann (unter Vorbehalt von Art. 77 SchKG) in der betreffenden Betreibung wie im Falle der Aufhebung des Rechtsvorschlags durch den Richter nicht mehr in Frage gestellt werden, insbesondere auch nicht durch eine im Anschluss an die Mitteilung des Verwertungsbegehrens geführte Beschwerde. Soweit in BGE 45 III 32 ausgeführt wurde, dass über das Vorhandensein der Kompetenzqualität anlässlich der Verwertung immer noch ein Entscheid der Aufsichtsbehörde provoziert werden könne, falls der zur Beseitigung des Rechtsvorschlags angerufene Richter die Retinierbarkeit von Kompetenzstücken verneinen sollte, kann an jenem Entscheide nicht festgehalten werden. Wie dort einige Zeilen weiter oben zutreffend hervorgehoben, ist eine Verwertung nicht möglich, solange der Richter nicht entschieden hat, dass das behauptete Retentionsrecht bestehe. Einen solchen Entscheid kann der Richter, wenn er annimmt, dass die Retinierbarkeit nach Art. 896 ZGB die Pfändbarkeit voraussetze, gar nicht fällen, ohne sich über diesen letzten Punkt auszusprechen. Hat aber der Richter unter Verwerfung der Einrede der Unpfändbarkeit festgestellt, dass das vom Gläubiger geltend gemachte Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB bestehe, und damit dem Gläubiger ermöglicht, die Verwertung zu verlangen, so ist klar, dass jene Einrede nicht bei Anlass der Verwertung auf dem Wege der Beschwerde an die Aufsichtsbehörde nochmals erhoben werden kann.
Handelt es sich um die Ausübung des Retentionsrechts des Vermieters im Sinne von Art. 272 OR, so ist es freilich Sache der Betreibungsbehörden, darüber zu befinden, ob die in den Mieträumen befindlichen und zu deren Einrichtung oder Benutzung gehörenden Gegenstände wegen Unpfändbarkeit der Retention entzogen seien (BGE 82 III 79 Erw. 2). Ihre Entscheidungsbefugnis erstreckt sich dann auch auf die zivilrechtliche Vorfrage, welche Bedeutung dem Art. 272 Abs. 3 OR zukommt, insbesondere ob diese Bestimmung nur die gemäss Art. 92 Ziff. 1-6 SchKG unpfändbaren Gegenstände vom Retentionsrecht ausnehmen will oder ob sie auch auf Art. 92 Ziff. 10 verweist (a.a.O.). Der Mietzinsschuldner, der im Formular für die Retentionsurkunde (Nr. 40) darauf hingewiesen wird, dass er binnen 10 Tagen seit Zustellung dieser Urkunde Beschwerde zu führen hat, wenn er geltend machen will, dass die aufgezeichneten Gegenstände wegen Unpfändbarkeit dem Retentionsrecht nicht unterliegen, hat dementsprechend nicht die Möglichkeit, das Retentionsrecht mit dieser Begründung auf dem Wege des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl in der Retentionsbetreibung zu bestreiten. Die Regeln, die in dieser Hinsicht für das Retentionsrecht des Vermieters gelten, lassen sich jedoch auf das Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB schon deswegen nicht übertragen, weil bei Ausübung dieses letztern die Aufnahme einer Retentionsurkunde nicht in Frage kommt (BGE 45 III 31 /32, BGE 51 III 151). Das Retentionsrecht des Vermieters unterscheidet sich von demjenigen gemäss Art. 895 ZGB vor allem dadurch, dass es sich nicht auf den Besitz stützt, so dass der Vermieter für die Durchsetzung seines Rechts schon vor Einleitung der Betreibung auf die Hilfe des Betreibungsamtes angewiesen ist. Dieser wesentliche Unterschied erklärt und rechtfertigt es, dass die Unpfändbarkeit beim Retentionsrecht des Vermieters nur durch Beschwerde, beim Retentionsrecht gemäss Art. 895 ZGB dagegen nur durch Rechtsvorschlag geltend gemacht werden kann.
Da der Rekurrent es unterlassen hat, das von der Gläubigerin beanspruchte Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB durch Rechtsvorschlag zu bestreiten, muss er sich demnach die Annahme gefallen lassen, dass er dieses Retentionsrecht anerkannt habe, und hat er nicht die Möglichkeit, den Einwand, dass sein Auto als Kompetenzstück nicht retinierbar sei, nachträglich noch auf dem Beschwerdeweg zu erheben.
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Le débiteur contre lequel le créancier exerce le droit de rétention prévu par l'art. 895 CC au moyen de la poursuite en réalisation de gage ne peut exciper que par la voie de l'opposition de l'insaisissabilité de l'objet visé et du fait qu'il ne peut dès lors être retenu; en revanche, dans le cas du droit de rétention du bailleur (art. 272 CO), c'est par la plainte contre l'inventaire en tant qu'il comprend l'objet litigieux qu'il faut faire valoir l'insaisissabilité de celui-ci.
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Erwägungen ab Seite 35
Die Gläubigerin macht am streitigen Auto das Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB geltend, das gemäss Art. 898 ZGB die Befugnis in sich schliesst, die zurückbehaltene Sache wie ein Faustpfand zu verwerten, wenn der Schuldner seiner Verpflichtung nicht nachkommt und der Gläubiger nicht hinreichend sichergestellt wird. Zur Ausübung dieser Befugnis hat die Gläubigerin gemäss Art. 41 in Verbindung mit Art. 37 SchKG mit Recht den Weg der Faustpfandbetreibung beschritten.
Will der auf Faustpfandbetreibung betriebene Schuldner das Pfandrecht bestreiten, so hat er gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag zu erheben und dabei, worauf das obligatorische Formular für den Zahlungsbefehl (Form. Nr. 37) ausdrücklich hinweist, besonders zu bemerken, dass das Pfandrecht bestritten wird (BGE 57 III 26 Erw. 2). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn der Schuldner das vom Gläubiger unter Berufung auf Art. 895 ZGB beanspruchte Retentionsrecht mit der Begründung bestreiten will, der retinierte Gegenstand sei gemäss Art. 92 SchKG unpfändbar und dürfe daher nach Art. 896 ZGB nicht retiniert werden (vgl. OFTINGER N. 20 und 20a zu Art. 898 ZGB). Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag, um diesen Einwand geltend zu machen, so hat der vom Gläubiger zwecks Beseitigung des Rechtsvorschlags angerufene Richter die Frage zu prüfen, ob Art. 896 ZGB (nach dessen zweitem Absatz die Retention u.a. dann ausgeschlossen ist, wenn die öffentliche Ordnung entgegensteht) die Ausübung des Retentionsrechts an gemäss Art. 92 SchKG unpfändbaren Gegenständen verbiete. Es ist nicht Sache der Betreibungsbehörden, diese materiellrechtliche Frage zu lösen. Sie wurde denn auch in BGE 45 III 32 und BGE 83 III 33 offen gelassen. Kommt der Richter zum Schluss, dass unpfändbare Gegenstände dem Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB nicht unterliegen, so muss er, um über den Bestand des Retentionsrechts entscheiden zu können, als Vorfrage auch prüfen, ob der Gegenstand, an dem der Gläubiger dieses Recht im konkreten Fall ausüben will, unpfändbar sei oder nicht. Er erhält damit eine Aufgabe, der er sich unter der Voraussetzung, dass Art. 896 ZGB die Retention unpfändbarer Gegenstände ausschliesst, auch dann nicht entziehen kann, wenn der Schuldner unter Berufung auf die Unpfändbarkeit das Begehren stellt, der Gläubiger sei zur Herausgabe des zurückbehaltenen Gegenstandes zu verpflichten.
Unterlässt der Schuldner den Rechtsvorschlag, so hat das Retentionsrecht gemäss der im Zahlungsbefehl enthaltenen Androhung als anerkannt zu gelten und kann (unter Vorbehalt von Art. 77 SchKG) in der betreffenden Betreibung wie im Falle der Aufhebung des Rechtsvorschlags durch den Richter nicht mehr in Frage gestellt werden, insbesondere auch nicht durch eine im Anschluss an die Mitteilung des Verwertungsbegehrens geführte Beschwerde. Soweit in BGE 45 III 32 ausgeführt wurde, dass über das Vorhandensein der Kompetenzqualität anlässlich der Verwertung immer noch ein Entscheid der Aufsichtsbehörde provoziert werden könne, falls der zur Beseitigung des Rechtsvorschlags angerufene Richter die Retinierbarkeit von Kompetenzstücken verneinen sollte, kann an jenem Entscheide nicht festgehalten werden. Wie dort einige Zeilen weiter oben zutreffend hervorgehoben, ist eine Verwertung nicht möglich, solange der Richter nicht entschieden hat, dass das behauptete Retentionsrecht bestehe. Einen solchen Entscheid kann der Richter, wenn er annimmt, dass die Retinierbarkeit nach Art. 896 ZGB die Pfändbarkeit voraussetze, gar nicht fällen, ohne sich über diesen letzten Punkt auszusprechen. Hat aber der Richter unter Verwerfung der Einrede der Unpfändbarkeit festgestellt, dass das vom Gläubiger geltend gemachte Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB bestehe, und damit dem Gläubiger ermöglicht, die Verwertung zu verlangen, so ist klar, dass jene Einrede nicht bei Anlass der Verwertung auf dem Wege der Beschwerde an die Aufsichtsbehörde nochmals erhoben werden kann.
Handelt es sich um die Ausübung des Retentionsrechts des Vermieters im Sinne von Art. 272 OR, so ist es freilich Sache der Betreibungsbehörden, darüber zu befinden, ob die in den Mieträumen befindlichen und zu deren Einrichtung oder Benutzung gehörenden Gegenstände wegen Unpfändbarkeit der Retention entzogen seien (BGE 82 III 79 Erw. 2). Ihre Entscheidungsbefugnis erstreckt sich dann auch auf die zivilrechtliche Vorfrage, welche Bedeutung dem Art. 272 Abs. 3 OR zukommt, insbesondere ob diese Bestimmung nur die gemäss Art. 92 Ziff. 1-6 SchKG unpfändbaren Gegenstände vom Retentionsrecht ausnehmen will oder ob sie auch auf Art. 92 Ziff. 10 verweist (a.a.O.). Der Mietzinsschuldner, der im Formular für die Retentionsurkunde (Nr. 40) darauf hingewiesen wird, dass er binnen 10 Tagen seit Zustellung dieser Urkunde Beschwerde zu führen hat, wenn er geltend machen will, dass die aufgezeichneten Gegenstände wegen Unpfändbarkeit dem Retentionsrecht nicht unterliegen, hat dementsprechend nicht die Möglichkeit, das Retentionsrecht mit dieser Begründung auf dem Wege des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl in der Retentionsbetreibung zu bestreiten. Die Regeln, die in dieser Hinsicht für das Retentionsrecht des Vermieters gelten, lassen sich jedoch auf das Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB schon deswegen nicht übertragen, weil bei Ausübung dieses letztern die Aufnahme einer Retentionsurkunde nicht in Frage kommt (BGE 45 III 31 /32, BGE 51 III 151). Das Retentionsrecht des Vermieters unterscheidet sich von demjenigen gemäss Art. 895 ZGB vor allem dadurch, dass es sich nicht auf den Besitz stützt, so dass der Vermieter für die Durchsetzung seines Rechts schon vor Einleitung der Betreibung auf die Hilfe des Betreibungsamtes angewiesen ist. Dieser wesentliche Unterschied erklärt und rechtfertigt es, dass die Unpfändbarkeit beim Retentionsrecht des Vermieters nur durch Beschwerde, beim Retentionsrecht gemäss Art. 895 ZGB dagegen nur durch Rechtsvorschlag geltend gemacht werden kann.
Da der Rekurrent es unterlassen hat, das von der Gläubigerin beanspruchte Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 ZGB durch Rechtsvorschlag zu bestreiten, muss er sich demnach die Annahme gefallen lassen, dass er dieses Retentionsrecht anerkannt habe, und hat er nicht die Möglichkeit, den Einwand, dass sein Auto als Kompetenzstück nicht retinierbar sei, nachträglich noch auf dem Beschwerdeweg zu erheben.
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Il debitore contro cui il creditore esercita il diritto di ritenzione previsto nell'art. 895 CC mediante esecuzione in via di realizzazione del pegno può far valere che l'oggetto ritenuto è impignorabilee ch'esso non può pertanto essere ritenuto soltanto facendo opposizione; trattandosi invece del diritto di ritenzione del locatore (art. 272 CO), l'impignorabilità di un oggetto dev'essere fatta valere mediante reclamo contro l'inclusione nell'inventario dell'oggetto medesimo.
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83 III 38
Sachverhalt ab Seite 38
A.- Auf Begehren des Gotthard Müller, Gläubiger der 2. Hypothek, brachte das Betreibungsamt Zürich 10 am 8. Oktober 1956 in der Grundpfandbetreibung Nr. 8062 das Grundstück Ottenbergstrasse 16 zur Versteigerung.
In den Steigerungsbedingungen war bestimmt:
"Das Grundstück wird nach dreimaligem Aufruf des höchsten Angebotes zugeschlagen, sofern das Höchstangebot Fr. 61'009.20 übersteigt."
Der betreibende Grundpfandgläubiger Müller bot Fr. 100'000.--, und als von anderer Seite Fr. 125'000.-- geboten wurden, überbot Müller diesen Preis noch um Fr. 100.--. Der weitere Verlauf der Steigerung ist im Steigerungsprotokoll in folgender Weise festgehalten: "Substitut Thurnherr:
Fr. 125'100.-- für Herrn Gotthard Müller zum ersten ...
Fr. 125'100.-- für Herrn Gotthard Muller zum zweiten ...
Fr. 125'100.-- für Herrn Gotthard Müller zum ... Betreibungs- beamter
Durrer: Herr Gotthard Müller, Zürich 4, hat Fr. 125'100.-- geboten. Wenn kein weiteres Angebot erfolgt, so bitte ich Herrn Müller, bei mir die Fr. 5000.-- zu leisten, wie dies in den Steigerungsbedingungen gemäss Ziff. 10 vorgeschrieben ist.
Wenn Herr Müller den Betrag leistet, so erfolgt der Zuschlag; wenn nicht, so geht die Steigerung weiter. Ich bitte deshalb die Anwesenden, noch hier zu bleiben, bis der Zuschlag erfolgt ist.
- längere Pause -
- G. Müller leistet die Anzahlung - BB Durrer:
Herr Gotthard Müller hat die ausbedungene Anzahlung von Fr. 5000.--- geleistet, und der Zuschlag ist deshalb für Fr. 125'100.-- an Herrn Gotthard Müller, Brauerstrasse 30, Zürich 4, rechtmässig erfolgt und zwar für die Liegenschaft Ottenbergstrasse 16, samt Zugehör."
B.- Über diese Art der Versteigerung führte die Kommanditgesellschaft Ernst Leu & Co., Gläubigerin mit einem vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrecht im 4. Range, Beschwerde mit dem Begehren, der Zuschlag sei aufzuheben und die Steigerung zu wiederholen. Sie brachte vor, das Grundstück sei, gemessen am Ertragswert, viel zu billig versteigert worden. Andere Interessenten hätten denn auch auf den dritten Aufruf gewartet, um höher zu bieten. Nun habe der Betreibungsbeamte es aber am dritten Aufruf, wie ihn Art. 60 VZG vorschreibe, und ferner an der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlages fehlen lassen.
C.- Die Beschwerde wurde von der untern Aufsichtsbehörde abgewiesen, ebenso der Rekurs der Beschwerdeführerin durch Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. Februar 1957.
D.- Diesen Entscheid zieht die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht weiter, indem sie an der Beschwerde festhält.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Vorschrift des für die Fahrnissteigerung aufgestellten Art. 126 SchKG, der auch für die Liegenschaftssteigerung (Art. 141 SchKG), und zwar auch in der Betreibung auf Pfandverwertung gilt (Art. 156 SchKG), wird der Verwertungsgegenstand dem Meistbietenden nach dreimaligem Aufruf zugeschlagen, sofern das Höchstangebot dem in jener ersten Bestimmung formulierten Deckungsprinzip genügt. Im vorliegenden Falle war diese Bedingung erfüllt, der laut den Steigerungsbedingungen geltende Minimalpreis überboten. Deshalb lässt sich aus der Höhe des Zuschlagspreises kein Grund zur Beschwerde herleiten. Die Rekurrentin wies denn auch auf den Ertragswert der Liegenschaft nur deshalb hin, um die Notwendigkeit eines dritten Aufrufes darzutun.
Indessen hat ein dritter Aufruf tatsächlich stattgefunden, wie sich aus dem durch das Steigerungsprotokoll ausgewiesenen, an sich nicht bestrittenen Verlauf der Steigerung ergibt. Denn nach dem Aufruf von "Fr. 125'000.-- zum zweiten ..." erfolgte ein nochmaliger Aufruf dieses Preisangebotes unter Angabe des Bietenden, bevor es zur Zwischenbemerkung des Betreibungsbeamten und alsdann zur Leistung der Anzahlung von Fr. 5000.-- und hierauf zum Zuschlage kam. Die Rekurrentin will den dritten Aufruf mit Unrecht nicht als solchen gelten lassen, weil er nicht ausdrücklich als dritter bezeichnet wurde. Sie weist auf Art. 60 Abs. 1 VZG hin, wonach bei jedem der drei Aufrufe jeweilen anzugeben ist, "ob es sich um den ersten, zweiten oder dritten Aufruf handelt". Dieser Vorschrift ist jedoch genügt, wenn bei jedem Aufruf unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird, der wievielte es ist, gleichgültig ob sich der Gantleiter hiebei der entsprechenden Ordnungszahl oder eines andern Ausdrucksmittels bedient. Während die ersten beiden Aufrufe gewöhnlich durch unmittelbare Beifügung der Worte "zum ersten" und "zum zweiten" gekennzeichnet werden, was auch hier geschehen ist, wird beim letzten Aufruf oftmals vor den Worten "zum dritten" mit erhobenem Hammer innegehalten oder nur das Wort "zum" ausgesprochen, in Erwartung allfälliger höherer Angebote, und wenn solche ausbleiben, wird mit den Worten "zum dritten" bzw. "dritten" zugeschlagen. Diese Übung hat z.B. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 16 zu Art. 230 OR, im Auge, wenn er bemerkt, die dritte Wiederholung des letzten Preisangebotes, oft mit einem Hammerschlag verbunden, bedeute den Zuschlag. Allerdings ist zwischen dem dritten Aufruf als solchem (worauf höhere Angebote noch erfolgen können, vgl.BGE 55 III 72; dazu HAAB in der Zeitschrift des bern. Juristenvereins 66 S. 456) und dem mangels höherer Angebote darauffolgenden Zuschlag zu unterscheiden. Der Aufruf hat aber, wenn es wirklich der dritte ist und dies dem Steigerungspublikum unmissverständlich gemacht wird, die Bedeutung der letzten Gelegenheit zum Höherbieten auch ohne Nennung der betreffenden Ordnungszahl (was eben oft erst beim Zuschlag geschieht). Im vorliegenden Falle konnte, nachdem das höchste Angebot "zum ersten", dann "zum zweiten" aufgerufen worden war, der folgende Aufruf (auch ohne besondern Hinweis: "Wir kommen nun zum dritten Aufruf" oder eine ähnliche Bemerkung) wohl von vornherein nur als der dritte aufgefasst werden. Selbst wenn aber der eine oder andere Bietinteressent Zweifel gehegt haben sollte, ob es sich um eine Wiederholung des zweiten oder um den dritten und damit letzten Aufruf handle (was übrigens jeder Zweifler durch eine Zwischenfrage hätte abklären können), stellten die anschliessenden Ausführungen des Betreibungsbeamten klar, dass der dritte Aufruf vorlag. Er sagte ausdrücklich, "wenn kein weiteres Angebot erfolge", werde G. Müller die Anzahlung von Fr. 5000.-- zu leisten haben und hierauf den Zuschlag erhalten. Damit war der in Frage stehende Aufruf eindeutig als der letzte, dritte gekennzeichnet, mit allen sich daran knüpfenden Rechtswirkungen. Wer höher bieten wollte, musste wissen, dass er es jetzt zu tun hatte, da sonst der Zuschlag an G. Müller erteilt würde.
2. Nach dem zweiten Satz von Art. 60 Abs. 1 VZG ist das Betreibungsamt verpflichtet, dem Höchstbietenden, nachdem der dreimalige Aufruf kein noch höheres Angebot hervorgerufen hat, "sofort öffentlich den Zuschlag zu erteilen". Das ist hier nach vorinstanzlicher Feststellung geschehen, indem der Betreibungsbeamte die Liegenschaft dem Bieter G. Müller nach Entgegennahme der Anzahlung vor dem Steigerungspublikum zum erwähnten Preise zuschlug. Damit war die Steigerung vorschriftsgemäss beendigt, gleichgültig ob alle Teilnehmer aufmerksam Auge und Ohr auf den Vorgang richteten, oder ob manche sich durch Strassenlärm und durch Unruhe im Gantlokal (allgemeines Räuspern und Stühlerücken, wie geltend gemacht wurde) ablenken liessen. Der Zuschlag erfolgte öffentlich, wie die Verordnung es verlangt, indem sich alles vor den im Gantlokal Anwesenden abspielte, die sich übrigens, wenn sie es wünschten, durch Frage an den Betreibungsbeamten näheren Aufschluss verschaffen konnten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Liegenschaftssteigerung. Dreimaliger Aufruf mit jeweiliger Angabe, ob es der erste, zweite oder dritte Aufruf sei (Art. 126/141/156 SchKG; 60 Abs. 1 VZG).
Kennzeichnung des dritten Aufrufes durch erläuternde Bemerkungen des Betreibungsbeamten (Erw. 1). Öffentliche Erteilung des Zuschlages (zweiter Satz von Art. 60 Abs. 1 VZG). (Erw. 2).
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Sachverhalt ab Seite 38
A.- Auf Begehren des Gotthard Müller, Gläubiger der 2. Hypothek, brachte das Betreibungsamt Zürich 10 am 8. Oktober 1956 in der Grundpfandbetreibung Nr. 8062 das Grundstück Ottenbergstrasse 16 zur Versteigerung.
In den Steigerungsbedingungen war bestimmt:
"Das Grundstück wird nach dreimaligem Aufruf des höchsten Angebotes zugeschlagen, sofern das Höchstangebot Fr. 61'009.20 übersteigt."
Der betreibende Grundpfandgläubiger Müller bot Fr. 100'000.--, und als von anderer Seite Fr. 125'000.-- geboten wurden, überbot Müller diesen Preis noch um Fr. 100.--. Der weitere Verlauf der Steigerung ist im Steigerungsprotokoll in folgender Weise festgehalten: "Substitut Thurnherr:
Fr. 125'100.-- für Herrn Gotthard Müller zum ersten ...
Fr. 125'100.-- für Herrn Gotthard Muller zum zweiten ...
Fr. 125'100.-- für Herrn Gotthard Müller zum ... Betreibungs- beamter
Durrer: Herr Gotthard Müller, Zürich 4, hat Fr. 125'100.-- geboten. Wenn kein weiteres Angebot erfolgt, so bitte ich Herrn Müller, bei mir die Fr. 5000.-- zu leisten, wie dies in den Steigerungsbedingungen gemäss Ziff. 10 vorgeschrieben ist.
Wenn Herr Müller den Betrag leistet, so erfolgt der Zuschlag; wenn nicht, so geht die Steigerung weiter. Ich bitte deshalb die Anwesenden, noch hier zu bleiben, bis der Zuschlag erfolgt ist.
- längere Pause -
- G. Müller leistet die Anzahlung - BB Durrer:
Herr Gotthard Müller hat die ausbedungene Anzahlung von Fr. 5000.--- geleistet, und der Zuschlag ist deshalb für Fr. 125'100.-- an Herrn Gotthard Müller, Brauerstrasse 30, Zürich 4, rechtmässig erfolgt und zwar für die Liegenschaft Ottenbergstrasse 16, samt Zugehör."
B.- Über diese Art der Versteigerung führte die Kommanditgesellschaft Ernst Leu & Co., Gläubigerin mit einem vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrecht im 4. Range, Beschwerde mit dem Begehren, der Zuschlag sei aufzuheben und die Steigerung zu wiederholen. Sie brachte vor, das Grundstück sei, gemessen am Ertragswert, viel zu billig versteigert worden. Andere Interessenten hätten denn auch auf den dritten Aufruf gewartet, um höher zu bieten. Nun habe der Betreibungsbeamte es aber am dritten Aufruf, wie ihn Art. 60 VZG vorschreibe, und ferner an der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlages fehlen lassen.
C.- Die Beschwerde wurde von der untern Aufsichtsbehörde abgewiesen, ebenso der Rekurs der Beschwerdeführerin durch Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. Februar 1957.
D.- Diesen Entscheid zieht die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht weiter, indem sie an der Beschwerde festhält.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Vorschrift des für die Fahrnissteigerung aufgestellten Art. 126 SchKG, der auch für die Liegenschaftssteigerung (Art. 141 SchKG), und zwar auch in der Betreibung auf Pfandverwertung gilt (Art. 156 SchKG), wird der Verwertungsgegenstand dem Meistbietenden nach dreimaligem Aufruf zugeschlagen, sofern das Höchstangebot dem in jener ersten Bestimmung formulierten Deckungsprinzip genügt. Im vorliegenden Falle war diese Bedingung erfüllt, der laut den Steigerungsbedingungen geltende Minimalpreis überboten. Deshalb lässt sich aus der Höhe des Zuschlagspreises kein Grund zur Beschwerde herleiten. Die Rekurrentin wies denn auch auf den Ertragswert der Liegenschaft nur deshalb hin, um die Notwendigkeit eines dritten Aufrufes darzutun.
Indessen hat ein dritter Aufruf tatsächlich stattgefunden, wie sich aus dem durch das Steigerungsprotokoll ausgewiesenen, an sich nicht bestrittenen Verlauf der Steigerung ergibt. Denn nach dem Aufruf von "Fr. 125'000.-- zum zweiten ..." erfolgte ein nochmaliger Aufruf dieses Preisangebotes unter Angabe des Bietenden, bevor es zur Zwischenbemerkung des Betreibungsbeamten und alsdann zur Leistung der Anzahlung von Fr. 5000.-- und hierauf zum Zuschlage kam. Die Rekurrentin will den dritten Aufruf mit Unrecht nicht als solchen gelten lassen, weil er nicht ausdrücklich als dritter bezeichnet wurde. Sie weist auf Art. 60 Abs. 1 VZG hin, wonach bei jedem der drei Aufrufe jeweilen anzugeben ist, "ob es sich um den ersten, zweiten oder dritten Aufruf handelt". Dieser Vorschrift ist jedoch genügt, wenn bei jedem Aufruf unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird, der wievielte es ist, gleichgültig ob sich der Gantleiter hiebei der entsprechenden Ordnungszahl oder eines andern Ausdrucksmittels bedient. Während die ersten beiden Aufrufe gewöhnlich durch unmittelbare Beifügung der Worte "zum ersten" und "zum zweiten" gekennzeichnet werden, was auch hier geschehen ist, wird beim letzten Aufruf oftmals vor den Worten "zum dritten" mit erhobenem Hammer innegehalten oder nur das Wort "zum" ausgesprochen, in Erwartung allfälliger höherer Angebote, und wenn solche ausbleiben, wird mit den Worten "zum dritten" bzw. "dritten" zugeschlagen. Diese Übung hat z.B. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 16 zu Art. 230 OR, im Auge, wenn er bemerkt, die dritte Wiederholung des letzten Preisangebotes, oft mit einem Hammerschlag verbunden, bedeute den Zuschlag. Allerdings ist zwischen dem dritten Aufruf als solchem (worauf höhere Angebote noch erfolgen können, vgl.BGE 55 III 72; dazu HAAB in der Zeitschrift des bern. Juristenvereins 66 S. 456) und dem mangels höherer Angebote darauffolgenden Zuschlag zu unterscheiden. Der Aufruf hat aber, wenn es wirklich der dritte ist und dies dem Steigerungspublikum unmissverständlich gemacht wird, die Bedeutung der letzten Gelegenheit zum Höherbieten auch ohne Nennung der betreffenden Ordnungszahl (was eben oft erst beim Zuschlag geschieht). Im vorliegenden Falle konnte, nachdem das höchste Angebot "zum ersten", dann "zum zweiten" aufgerufen worden war, der folgende Aufruf (auch ohne besondern Hinweis: "Wir kommen nun zum dritten Aufruf" oder eine ähnliche Bemerkung) wohl von vornherein nur als der dritte aufgefasst werden. Selbst wenn aber der eine oder andere Bietinteressent Zweifel gehegt haben sollte, ob es sich um eine Wiederholung des zweiten oder um den dritten und damit letzten Aufruf handle (was übrigens jeder Zweifler durch eine Zwischenfrage hätte abklären können), stellten die anschliessenden Ausführungen des Betreibungsbeamten klar, dass der dritte Aufruf vorlag. Er sagte ausdrücklich, "wenn kein weiteres Angebot erfolge", werde G. Müller die Anzahlung von Fr. 5000.-- zu leisten haben und hierauf den Zuschlag erhalten. Damit war der in Frage stehende Aufruf eindeutig als der letzte, dritte gekennzeichnet, mit allen sich daran knüpfenden Rechtswirkungen. Wer höher bieten wollte, musste wissen, dass er es jetzt zu tun hatte, da sonst der Zuschlag an G. Müller erteilt würde.
2. Nach dem zweiten Satz von Art. 60 Abs. 1 VZG ist das Betreibungsamt verpflichtet, dem Höchstbietenden, nachdem der dreimalige Aufruf kein noch höheres Angebot hervorgerufen hat, "sofort öffentlich den Zuschlag zu erteilen". Das ist hier nach vorinstanzlicher Feststellung geschehen, indem der Betreibungsbeamte die Liegenschaft dem Bieter G. Müller nach Entgegennahme der Anzahlung vor dem Steigerungspublikum zum erwähnten Preise zuschlug. Damit war die Steigerung vorschriftsgemäss beendigt, gleichgültig ob alle Teilnehmer aufmerksam Auge und Ohr auf den Vorgang richteten, oder ob manche sich durch Strassenlärm und durch Unruhe im Gantlokal (allgemeines Räuspern und Stühlerücken, wie geltend gemacht wurde) ablenken liessen. Der Zuschlag erfolgte öffentlich, wie die Verordnung es verlangt, indem sich alles vor den im Gantlokal Anwesenden abspielte, die sich übrigens, wenn sie es wünschten, durch Frage an den Betreibungsbeamten näheren Aufschluss verschaffen konnten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Enchères concernant les immeubles. Trois criées, mention étant faite chaque fois s'il s'agit de la première, de la deuxième ou de la troisième criée (art. 126/141/156 LP; 60 al. 1 ORI).
Indication de la troisième criée par des remarques explicatives du préposé aux poursuites (consid. 1).
Proclamation publique de l'adjudication (art. 60 al. 1, seconde phrase, ORI) (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 38
A.- Auf Begehren des Gotthard Müller, Gläubiger der 2. Hypothek, brachte das Betreibungsamt Zürich 10 am 8. Oktober 1956 in der Grundpfandbetreibung Nr. 8062 das Grundstück Ottenbergstrasse 16 zur Versteigerung.
In den Steigerungsbedingungen war bestimmt:
"Das Grundstück wird nach dreimaligem Aufruf des höchsten Angebotes zugeschlagen, sofern das Höchstangebot Fr. 61'009.20 übersteigt."
Der betreibende Grundpfandgläubiger Müller bot Fr. 100'000.--, und als von anderer Seite Fr. 125'000.-- geboten wurden, überbot Müller diesen Preis noch um Fr. 100.--. Der weitere Verlauf der Steigerung ist im Steigerungsprotokoll in folgender Weise festgehalten: "Substitut Thurnherr:
Fr. 125'100.-- für Herrn Gotthard Müller zum ersten ...
Fr. 125'100.-- für Herrn Gotthard Muller zum zweiten ...
Fr. 125'100.-- für Herrn Gotthard Müller zum ... Betreibungs- beamter
Durrer: Herr Gotthard Müller, Zürich 4, hat Fr. 125'100.-- geboten. Wenn kein weiteres Angebot erfolgt, so bitte ich Herrn Müller, bei mir die Fr. 5000.-- zu leisten, wie dies in den Steigerungsbedingungen gemäss Ziff. 10 vorgeschrieben ist.
Wenn Herr Müller den Betrag leistet, so erfolgt der Zuschlag; wenn nicht, so geht die Steigerung weiter. Ich bitte deshalb die Anwesenden, noch hier zu bleiben, bis der Zuschlag erfolgt ist.
- längere Pause -
- G. Müller leistet die Anzahlung - BB Durrer:
Herr Gotthard Müller hat die ausbedungene Anzahlung von Fr. 5000.--- geleistet, und der Zuschlag ist deshalb für Fr. 125'100.-- an Herrn Gotthard Müller, Brauerstrasse 30, Zürich 4, rechtmässig erfolgt und zwar für die Liegenschaft Ottenbergstrasse 16, samt Zugehör."
B.- Über diese Art der Versteigerung führte die Kommanditgesellschaft Ernst Leu & Co., Gläubigerin mit einem vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrecht im 4. Range, Beschwerde mit dem Begehren, der Zuschlag sei aufzuheben und die Steigerung zu wiederholen. Sie brachte vor, das Grundstück sei, gemessen am Ertragswert, viel zu billig versteigert worden. Andere Interessenten hätten denn auch auf den dritten Aufruf gewartet, um höher zu bieten. Nun habe der Betreibungsbeamte es aber am dritten Aufruf, wie ihn Art. 60 VZG vorschreibe, und ferner an der öffentlichen Bekanntgabe des Zuschlages fehlen lassen.
C.- Die Beschwerde wurde von der untern Aufsichtsbehörde abgewiesen, ebenso der Rekurs der Beschwerdeführerin durch Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 8. Februar 1957.
D.- Diesen Entscheid zieht die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht weiter, indem sie an der Beschwerde festhält.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Vorschrift des für die Fahrnissteigerung aufgestellten Art. 126 SchKG, der auch für die Liegenschaftssteigerung (Art. 141 SchKG), und zwar auch in der Betreibung auf Pfandverwertung gilt (Art. 156 SchKG), wird der Verwertungsgegenstand dem Meistbietenden nach dreimaligem Aufruf zugeschlagen, sofern das Höchstangebot dem in jener ersten Bestimmung formulierten Deckungsprinzip genügt. Im vorliegenden Falle war diese Bedingung erfüllt, der laut den Steigerungsbedingungen geltende Minimalpreis überboten. Deshalb lässt sich aus der Höhe des Zuschlagspreises kein Grund zur Beschwerde herleiten. Die Rekurrentin wies denn auch auf den Ertragswert der Liegenschaft nur deshalb hin, um die Notwendigkeit eines dritten Aufrufes darzutun.
Indessen hat ein dritter Aufruf tatsächlich stattgefunden, wie sich aus dem durch das Steigerungsprotokoll ausgewiesenen, an sich nicht bestrittenen Verlauf der Steigerung ergibt. Denn nach dem Aufruf von "Fr. 125'000.-- zum zweiten ..." erfolgte ein nochmaliger Aufruf dieses Preisangebotes unter Angabe des Bietenden, bevor es zur Zwischenbemerkung des Betreibungsbeamten und alsdann zur Leistung der Anzahlung von Fr. 5000.-- und hierauf zum Zuschlage kam. Die Rekurrentin will den dritten Aufruf mit Unrecht nicht als solchen gelten lassen, weil er nicht ausdrücklich als dritter bezeichnet wurde. Sie weist auf Art. 60 Abs. 1 VZG hin, wonach bei jedem der drei Aufrufe jeweilen anzugeben ist, "ob es sich um den ersten, zweiten oder dritten Aufruf handelt". Dieser Vorschrift ist jedoch genügt, wenn bei jedem Aufruf unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird, der wievielte es ist, gleichgültig ob sich der Gantleiter hiebei der entsprechenden Ordnungszahl oder eines andern Ausdrucksmittels bedient. Während die ersten beiden Aufrufe gewöhnlich durch unmittelbare Beifügung der Worte "zum ersten" und "zum zweiten" gekennzeichnet werden, was auch hier geschehen ist, wird beim letzten Aufruf oftmals vor den Worten "zum dritten" mit erhobenem Hammer innegehalten oder nur das Wort "zum" ausgesprochen, in Erwartung allfälliger höherer Angebote, und wenn solche ausbleiben, wird mit den Worten "zum dritten" bzw. "dritten" zugeschlagen. Diese Übung hat z.B. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 16 zu Art. 230 OR, im Auge, wenn er bemerkt, die dritte Wiederholung des letzten Preisangebotes, oft mit einem Hammerschlag verbunden, bedeute den Zuschlag. Allerdings ist zwischen dem dritten Aufruf als solchem (worauf höhere Angebote noch erfolgen können, vgl.BGE 55 III 72; dazu HAAB in der Zeitschrift des bern. Juristenvereins 66 S. 456) und dem mangels höherer Angebote darauffolgenden Zuschlag zu unterscheiden. Der Aufruf hat aber, wenn es wirklich der dritte ist und dies dem Steigerungspublikum unmissverständlich gemacht wird, die Bedeutung der letzten Gelegenheit zum Höherbieten auch ohne Nennung der betreffenden Ordnungszahl (was eben oft erst beim Zuschlag geschieht). Im vorliegenden Falle konnte, nachdem das höchste Angebot "zum ersten", dann "zum zweiten" aufgerufen worden war, der folgende Aufruf (auch ohne besondern Hinweis: "Wir kommen nun zum dritten Aufruf" oder eine ähnliche Bemerkung) wohl von vornherein nur als der dritte aufgefasst werden. Selbst wenn aber der eine oder andere Bietinteressent Zweifel gehegt haben sollte, ob es sich um eine Wiederholung des zweiten oder um den dritten und damit letzten Aufruf handle (was übrigens jeder Zweifler durch eine Zwischenfrage hätte abklären können), stellten die anschliessenden Ausführungen des Betreibungsbeamten klar, dass der dritte Aufruf vorlag. Er sagte ausdrücklich, "wenn kein weiteres Angebot erfolge", werde G. Müller die Anzahlung von Fr. 5000.-- zu leisten haben und hierauf den Zuschlag erhalten. Damit war der in Frage stehende Aufruf eindeutig als der letzte, dritte gekennzeichnet, mit allen sich daran knüpfenden Rechtswirkungen. Wer höher bieten wollte, musste wissen, dass er es jetzt zu tun hatte, da sonst der Zuschlag an G. Müller erteilt würde.
2. Nach dem zweiten Satz von Art. 60 Abs. 1 VZG ist das Betreibungsamt verpflichtet, dem Höchstbietenden, nachdem der dreimalige Aufruf kein noch höheres Angebot hervorgerufen hat, "sofort öffentlich den Zuschlag zu erteilen". Das ist hier nach vorinstanzlicher Feststellung geschehen, indem der Betreibungsbeamte die Liegenschaft dem Bieter G. Müller nach Entgegennahme der Anzahlung vor dem Steigerungspublikum zum erwähnten Preise zuschlug. Damit war die Steigerung vorschriftsgemäss beendigt, gleichgültig ob alle Teilnehmer aufmerksam Auge und Ohr auf den Vorgang richteten, oder ob manche sich durch Strassenlärm und durch Unruhe im Gantlokal (allgemeines Räuspern und Stühlerücken, wie geltend gemacht wurde) ablenken liessen. Der Zuschlag erfolgte öffentlich, wie die Verordnung es verlangt, indem sich alles vor den im Gantlokal Anwesenden abspielte, die sich übrigens, wenn sie es wünschten, durch Frage an den Betreibungsbeamten näheren Aufschluss verschaffen konnten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Incanti concernenti gli immobili. Tre chiamate, con la menzione se trattasi della prima, della seconda o della terza chiamata (art. 126/141/156 LEF; 60 cp. 1 RFF).
Specificazione della terza chiamata mediante osservazioni esplicative dell'ufficiale d'esecuzione (consid. 1).
Proclamazione pubblica dell'aggiudicazione (art. 60 cp. 1, 22 frase, RFF) (consid. 2).
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83 III 43
Sachverhalt ab Seite 43
A.- Georges Courvoisier devait 29 183 fr. à Socal SA Le 3 mars 1956, il lui céda des créances pour 17 000 fr., ce qui réduisit sa dette à 12 183 fr. Il fut déclaré en faillite le 25 octobre 1956. Socal SA produisit une créance de 12 227 fr., savoir 12 183 fr. plus 44 fr. d'intérêts.
Considérant que la cession du 3 mars 1956 était nulle en vertu des art. 287 et 288 LP et que Socal SA devait par conséquent restituer 17 000 fr. à la masse, l'administration de la faillite décida de compenser ce montant avec le dividende auquel la créancière pourrait prétendre. Dès lors, elle refusa d'admettre la créance produite, mais ajouta:
"L'administration offre d'admettre la prétention de Socal SA jusqu'à concurrence de fr. 29.183.-- plus intérêt au jour de la faillite, mais à la condition que Socal SA verse à la masse la somme de fr. 17.000.--."
B.- Socal SA a porté plainte contre cette décision, en concluant à ce que l'administration de la faillite soit invitée à admettre sans condition la créance produite.
L'Autorité inférieure de surveillance a déclaré la plainte fondée. En conséquence, elle a ordonné à l'administration de la faillite d'inscrire à l'état de collocation une créance de 12 227 fr. et, de plus, une créance de 17 000 fr. pour le cas où l'action révocatoire tendant à la restitution de cette somme serait admise.
Le recours formé contre cette décision par la masse en faillite a été rejeté, le 28 février 1957, par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
C.- La masse défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige ne concerne pas le fond du droit. Socal SA se plaint uniquement de ce que, au lieu d'admettre purement et simplement sa production, l'administration de la faillite a inscrit conditionnellement à l'état de collocation une créance supérieure à celle qui avait été produite. Dès lors, les juridictions cantonales ont considéré avec raison que la plainte était recevable (RO 56 III 248).
2. L'art. 59 al. 2 OOF interdit à l'administration de la faillite d'admettre ou d'écarter une production sous condition. La recourante prétend cependant que la façon dont l'administration a procédé en l'espèce est justifiée par la circulaire du Tribunal fédéral du 9 juillet 1915 (RO 41 III 240). Effectivement, cette circulaire a apporté une exception à l'art. 59 al. 2 OOF. Lorsque - dispose-t-elle - le paiement d'une créance par le failli est contesté en vertu des art. 287 ou 288 LP, l'administration doit statuer conditionnellement dans l'état de collocation, même sans production spéciale du créancier attaqué, sur la reconnaissance ou la contestation qu'en cas de perte du procès il serait à nouveau en droit de faire valoir; elle est alors tenue de lui attribuer à l'avance pour cette même éventualité et sur le produit de l'action révocatoire, un dividende de faillite correspondant à la créance ainsi admise dans l'état de collocation. Toutefois, cette procédure ne concerne que la créance dont le paiement est attaqué en vertu des art. 287 ou 288 LP et qui renaîtra si l'action révocatoire est admise. En l'espèce, la collocation conditionnelle ne peut donc porter que sur 17 000 fr.
La recourante relève, il est vrai, que l'administration de la faillite peut, le cas échéant, opposer la compensation à un créancier. Dès lors, dit-elle, si le paiement de 17 000 fr. est nul, la créance produite par Socal SA ne saurait être inscrite à l'état de collocation, puisque le montant que cette créancière devra restituer à la masse sera supérieur au dividende auquel elle aura droit; c'est donc avec raison que la créance en question n'a été admise qu'à titre conditionnel, pour le cas où le paiement de 17 000 fr. ne tomberait pas sous le coup des art. 287 et 288 LP. Mais cette argumentation n'est pas fondée. Au stade de la collocation, une compensation ne peut être opérée - à condition encore que la nature des prétentions réciproques s'y prête - qu'avec la dette du failli et non avec le dividende qui reviendra au créancier (RO 40 III 106, 62 III 166). Avant l'établissement du tableau de distribution (art. 261 LP), en effet, on ignore à quelle somme se montera le dividende. De plus, en refusant de colloquer une créance pour le motif que le dividende correspondant ne sera pas supérieur à la dette que le créancier a envers la masse, on priverait celui-ci de l'acte de défaut de biens auquel il a droit.
Dès lors, les autorités cantonales ont déclaré avec raison que la créance de 12 227 fr. devait être inscrite sans condition à l'état de collocation et que l'administration de la faillite devait en outre y porter d'office une créance de 17 000 fr. pour le cas où l'action révocatoire tendant à la restitution de cette somme serait admise.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours.
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Kollokationsplan. Art. 244 ff. SchK G und 56 ff. KV. Tragweite des Kreisschreibens des Bundesgerichts vom 9. Juli 1915 (Nr. 10) betreffend die Kollokation von Forderungen, deren vom Konkursiten vorgenommene Tilgung der Anfechtung unterliegt. Im Kollokationsstadium kann eine Verrechnung, soweit sie überhaupt zulässig ist, nicht mit der Konkursdividende, sondern nur mit der Schuld des Konkursiten vorgenommen werden.
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Sachverhalt ab Seite 43
A.- Georges Courvoisier devait 29 183 fr. à Socal SA Le 3 mars 1956, il lui céda des créances pour 17 000 fr., ce qui réduisit sa dette à 12 183 fr. Il fut déclaré en faillite le 25 octobre 1956. Socal SA produisit une créance de 12 227 fr., savoir 12 183 fr. plus 44 fr. d'intérêts.
Considérant que la cession du 3 mars 1956 était nulle en vertu des art. 287 et 288 LP et que Socal SA devait par conséquent restituer 17 000 fr. à la masse, l'administration de la faillite décida de compenser ce montant avec le dividende auquel la créancière pourrait prétendre. Dès lors, elle refusa d'admettre la créance produite, mais ajouta:
"L'administration offre d'admettre la prétention de Socal SA jusqu'à concurrence de fr. 29.183.-- plus intérêt au jour de la faillite, mais à la condition que Socal SA verse à la masse la somme de fr. 17.000.--."
B.- Socal SA a porté plainte contre cette décision, en concluant à ce que l'administration de la faillite soit invitée à admettre sans condition la créance produite.
L'Autorité inférieure de surveillance a déclaré la plainte fondée. En conséquence, elle a ordonné à l'administration de la faillite d'inscrire à l'état de collocation une créance de 12 227 fr. et, de plus, une créance de 17 000 fr. pour le cas où l'action révocatoire tendant à la restitution de cette somme serait admise.
Le recours formé contre cette décision par la masse en faillite a été rejeté, le 28 février 1957, par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
C.- La masse défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige ne concerne pas le fond du droit. Socal SA se plaint uniquement de ce que, au lieu d'admettre purement et simplement sa production, l'administration de la faillite a inscrit conditionnellement à l'état de collocation une créance supérieure à celle qui avait été produite. Dès lors, les juridictions cantonales ont considéré avec raison que la plainte était recevable (RO 56 III 248).
2. L'art. 59 al. 2 OOF interdit à l'administration de la faillite d'admettre ou d'écarter une production sous condition. La recourante prétend cependant que la façon dont l'administration a procédé en l'espèce est justifiée par la circulaire du Tribunal fédéral du 9 juillet 1915 (RO 41 III 240). Effectivement, cette circulaire a apporté une exception à l'art. 59 al. 2 OOF. Lorsque - dispose-t-elle - le paiement d'une créance par le failli est contesté en vertu des art. 287 ou 288 LP, l'administration doit statuer conditionnellement dans l'état de collocation, même sans production spéciale du créancier attaqué, sur la reconnaissance ou la contestation qu'en cas de perte du procès il serait à nouveau en droit de faire valoir; elle est alors tenue de lui attribuer à l'avance pour cette même éventualité et sur le produit de l'action révocatoire, un dividende de faillite correspondant à la créance ainsi admise dans l'état de collocation. Toutefois, cette procédure ne concerne que la créance dont le paiement est attaqué en vertu des art. 287 ou 288 LP et qui renaîtra si l'action révocatoire est admise. En l'espèce, la collocation conditionnelle ne peut donc porter que sur 17 000 fr.
La recourante relève, il est vrai, que l'administration de la faillite peut, le cas échéant, opposer la compensation à un créancier. Dès lors, dit-elle, si le paiement de 17 000 fr. est nul, la créance produite par Socal SA ne saurait être inscrite à l'état de collocation, puisque le montant que cette créancière devra restituer à la masse sera supérieur au dividende auquel elle aura droit; c'est donc avec raison que la créance en question n'a été admise qu'à titre conditionnel, pour le cas où le paiement de 17 000 fr. ne tomberait pas sous le coup des art. 287 et 288 LP. Mais cette argumentation n'est pas fondée. Au stade de la collocation, une compensation ne peut être opérée - à condition encore que la nature des prétentions réciproques s'y prête - qu'avec la dette du failli et non avec le dividende qui reviendra au créancier (RO 40 III 106, 62 III 166). Avant l'établissement du tableau de distribution (art. 261 LP), en effet, on ignore à quelle somme se montera le dividende. De plus, en refusant de colloquer une créance pour le motif que le dividende correspondant ne sera pas supérieur à la dette que le créancier a envers la masse, on priverait celui-ci de l'acte de défaut de biens auquel il a droit.
Dès lors, les autorités cantonales ont déclaré avec raison que la créance de 12 227 fr. devait être inscrite sans condition à l'état de collocation et que l'administration de la faillite devait en outre y porter d'office une créance de 17 000 fr. pour le cas où l'action révocatoire tendant à la restitution de cette somme serait admise.
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Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours.
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Etat de collocation, art. 244 et suiv. LP et 56 et suiv. OOF. Portée de la circulaire du Tribunal fédéral du 9 juillet 1915, relative à la collocation de créances dont le paiement est soumis à l'action révocatoire. Au stade de la collocation, une compensation ne peut, de toute façon, être opérée avec le dividende, mais seulement avec la dette du failli.
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A.- Georges Courvoisier devait 29 183 fr. à Socal SA Le 3 mars 1956, il lui céda des créances pour 17 000 fr., ce qui réduisit sa dette à 12 183 fr. Il fut déclaré en faillite le 25 octobre 1956. Socal SA produisit une créance de 12 227 fr., savoir 12 183 fr. plus 44 fr. d'intérêts.
Considérant que la cession du 3 mars 1956 était nulle en vertu des art. 287 et 288 LP et que Socal SA devait par conséquent restituer 17 000 fr. à la masse, l'administration de la faillite décida de compenser ce montant avec le dividende auquel la créancière pourrait prétendre. Dès lors, elle refusa d'admettre la créance produite, mais ajouta:
"L'administration offre d'admettre la prétention de Socal SA jusqu'à concurrence de fr. 29.183.-- plus intérêt au jour de la faillite, mais à la condition que Socal SA verse à la masse la somme de fr. 17.000.--."
B.- Socal SA a porté plainte contre cette décision, en concluant à ce que l'administration de la faillite soit invitée à admettre sans condition la créance produite.
L'Autorité inférieure de surveillance a déclaré la plainte fondée. En conséquence, elle a ordonné à l'administration de la faillite d'inscrire à l'état de collocation une créance de 12 227 fr. et, de plus, une créance de 17 000 fr. pour le cas où l'action révocatoire tendant à la restitution de cette somme serait admise.
Le recours formé contre cette décision par la masse en faillite a été rejeté, le 28 février 1957, par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois.
C.- La masse défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de la plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige ne concerne pas le fond du droit. Socal SA se plaint uniquement de ce que, au lieu d'admettre purement et simplement sa production, l'administration de la faillite a inscrit conditionnellement à l'état de collocation une créance supérieure à celle qui avait été produite. Dès lors, les juridictions cantonales ont considéré avec raison que la plainte était recevable (RO 56 III 248).
2. L'art. 59 al. 2 OOF interdit à l'administration de la faillite d'admettre ou d'écarter une production sous condition. La recourante prétend cependant que la façon dont l'administration a procédé en l'espèce est justifiée par la circulaire du Tribunal fédéral du 9 juillet 1915 (RO 41 III 240). Effectivement, cette circulaire a apporté une exception à l'art. 59 al. 2 OOF. Lorsque - dispose-t-elle - le paiement d'une créance par le failli est contesté en vertu des art. 287 ou 288 LP, l'administration doit statuer conditionnellement dans l'état de collocation, même sans production spéciale du créancier attaqué, sur la reconnaissance ou la contestation qu'en cas de perte du procès il serait à nouveau en droit de faire valoir; elle est alors tenue de lui attribuer à l'avance pour cette même éventualité et sur le produit de l'action révocatoire, un dividende de faillite correspondant à la créance ainsi admise dans l'état de collocation. Toutefois, cette procédure ne concerne que la créance dont le paiement est attaqué en vertu des art. 287 ou 288 LP et qui renaîtra si l'action révocatoire est admise. En l'espèce, la collocation conditionnelle ne peut donc porter que sur 17 000 fr.
La recourante relève, il est vrai, que l'administration de la faillite peut, le cas échéant, opposer la compensation à un créancier. Dès lors, dit-elle, si le paiement de 17 000 fr. est nul, la créance produite par Socal SA ne saurait être inscrite à l'état de collocation, puisque le montant que cette créancière devra restituer à la masse sera supérieur au dividende auquel elle aura droit; c'est donc avec raison que la créance en question n'a été admise qu'à titre conditionnel, pour le cas où le paiement de 17 000 fr. ne tomberait pas sous le coup des art. 287 et 288 LP. Mais cette argumentation n'est pas fondée. Au stade de la collocation, une compensation ne peut être opérée - à condition encore que la nature des prétentions réciproques s'y prête - qu'avec la dette du failli et non avec le dividende qui reviendra au créancier (RO 40 III 106, 62 III 166). Avant l'établissement du tableau de distribution (art. 261 LP), en effet, on ignore à quelle somme se montera le dividende. De plus, en refusant de colloquer une créance pour le motif que le dividende correspondant ne sera pas supérieur à la dette que le créancier a envers la masse, on priverait celui-ci de l'acte de défaut de biens auquel il a droit.
Dès lors, les autorités cantonales ont déclaré avec raison que la créance de 12 227 fr. devait être inscrite sans condition à l'état de collocation et que l'administration de la faillite devait en outre y porter d'office une créance de 17 000 fr. pour le cas où l'action révocatoire tendant à la restitution de cette somme serait admise.
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Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours.
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Graduatoria, art. 244 sgg. LEF e 56 sgg. RUF. Portata della circolare 9 luglio 1915 del Tribunale federale, relativa al collocamento dei crediti il cui pagamento è sottoposto all'azione rivocatoria. In sede di graduatoria, una compensazione non può in ogni modo essere eseguita con il dividendo. ma unicamente con il debito del fallito.
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A.- Fondé sur un acte de défaut de biens, Loppacher a requis un séquestre contre Brodsky. L'ordonnance du 11 novembre 1956 prescrit que le séquestre doit porter notamment sur une voiture Simca-Aronde et qu'il y a lieu de "procéder à son enlèvement".
L'Office des poursuites a séquestré l'automobile en mains de Piola. Celui-ci a présenté à l'huissier le permis de circulation établi à son nom qui se trouvait dans la voiture, a revendiqué la propriété du véhicule et s'est opposé à ce que l'office le prît sous sa garde. Brodsky a confirmé que la voiture appartenait à Piola. Cela étant, l'office a décidé de la laisser en mains de Piola. Conformément à l'art. 109 LP, Loppacher a ouvert action en contestation de la revendication.
B.- Sur plainte du créancier, l'Autorité de surveillance a ordonné à l'office de prendre sous sa garde la voiture séquestrée. L'office a alors invité Piola à la lui remettre jusqu'au 21 mars 1957.
C.- Piola a recouru au Tribunal fédéral et conclu à l'annulation de la décision attaquée. L'effet suspensif a été accordé à son recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 275 LP, l'exécution du séquestre a lieu selon les formes prescrites pour la saisie aux art. 91 à 109; l'art. 98 LP, qui règle la mise des objets saisis sous la garde de l'office, est dès lors applicable en matière de séquestre (RO 82 III 122). Suivant la jurisprudence (RO, Edition spéciale des arrêts concernant la LP, 16 [1913], 29, 109 ss.), l'office ne peut prendre sous sa garde des objets saisis qui sont en possession du tiers revendiquant; il est seul compétent pour trancher cette question, alors même qu'une procédure en revendication est pendante à leur sujet. Si le résumé qui précède l'arrêt RO 54 III 131 indique que "le fait que l'objet séquestré est revendiqué par un tiers comme sa propriété ne constitue pas pour l'office un motif de renoncer à prendre ledit objet sous sa garde", les motifs précisent (consid. 2, p. 135) que c'est le cas seulement lorsque le bien revendiqué est en possession du débiteur séquestré.
En l'espèce, la voiture n'était pas en possession de Brodsky, mais a été séquestrée en mains de Piola, qui est titulaire du permis de circulation. Il s'ensuit que la mise sous la garde de l'office ne peut être ordonnée.
2. Contrairement à l'opinion exprimée dans la décision attaquée, le fait que l'autorité de séquestre a non seulement ordonné le séquestre de la voiture mais a prescrit de "procéder à son enlèvement" ne saurait obliger l'office à la prendre sous sa garde, alors qu'elle n'est pas en possession du débiteur. Cet ordre ne lie pas l'office qui est seul compétent pour décider, le cas échéant, l'application de la mesure prévue à l'art. 98 LP et qui ne peut le faire que lors de l'exécution du séquestre; c'est en effet seulement à ce moment que se pose la question de la mise des biens séquestrés sous la garde de l'office. L'autorité de séquestre ne peut de même ordonner le séquestre d'objets qui s'avèrent insaisissables ou l'emploi de la contrainte pour obtenir la production d'un bien séquestré contre un tiers qui conteste l'avoir en sa possession (RO 60 III 141 ss.).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours et annule la décision attaquée.
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Arrest. Dritteigentumsansprache (Art. 275 und 98 SchK G). 1. Ob der Arrestgegenstand in amtliche Verwahrung zu nehmen sei, bestimmt sich nach Art. 98 SchKG. Darüber zu entscheiden, steht nur dem Betreibungsamte zu, auch bei Hängigkeit eines Widerspruchsverfahrens.
2. Die amtliche Inverwahrungnahme ist unzulässig, wenn sich der Gegenstand im Gewahrsam des Drittansprechers befindet.
3. An eine Weisung der Arrestbehörde, die zu arrestierende Sache in amtliche Verwahrung zu nehmen, ist das Betreibungsamt nicht gebunden.
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A.- Fondé sur un acte de défaut de biens, Loppacher a requis un séquestre contre Brodsky. L'ordonnance du 11 novembre 1956 prescrit que le séquestre doit porter notamment sur une voiture Simca-Aronde et qu'il y a lieu de "procéder à son enlèvement".
L'Office des poursuites a séquestré l'automobile en mains de Piola. Celui-ci a présenté à l'huissier le permis de circulation établi à son nom qui se trouvait dans la voiture, a revendiqué la propriété du véhicule et s'est opposé à ce que l'office le prît sous sa garde. Brodsky a confirmé que la voiture appartenait à Piola. Cela étant, l'office a décidé de la laisser en mains de Piola. Conformément à l'art. 109 LP, Loppacher a ouvert action en contestation de la revendication.
B.- Sur plainte du créancier, l'Autorité de surveillance a ordonné à l'office de prendre sous sa garde la voiture séquestrée. L'office a alors invité Piola à la lui remettre jusqu'au 21 mars 1957.
C.- Piola a recouru au Tribunal fédéral et conclu à l'annulation de la décision attaquée. L'effet suspensif a été accordé à son recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 275 LP, l'exécution du séquestre a lieu selon les formes prescrites pour la saisie aux art. 91 à 109; l'art. 98 LP, qui règle la mise des objets saisis sous la garde de l'office, est dès lors applicable en matière de séquestre (RO 82 III 122). Suivant la jurisprudence (RO, Edition spéciale des arrêts concernant la LP, 16 [1913], 29, 109 ss.), l'office ne peut prendre sous sa garde des objets saisis qui sont en possession du tiers revendiquant; il est seul compétent pour trancher cette question, alors même qu'une procédure en revendication est pendante à leur sujet. Si le résumé qui précède l'arrêt RO 54 III 131 indique que "le fait que l'objet séquestré est revendiqué par un tiers comme sa propriété ne constitue pas pour l'office un motif de renoncer à prendre ledit objet sous sa garde", les motifs précisent (consid. 2, p. 135) que c'est le cas seulement lorsque le bien revendiqué est en possession du débiteur séquestré.
En l'espèce, la voiture n'était pas en possession de Brodsky, mais a été séquestrée en mains de Piola, qui est titulaire du permis de circulation. Il s'ensuit que la mise sous la garde de l'office ne peut être ordonnée.
2. Contrairement à l'opinion exprimée dans la décision attaquée, le fait que l'autorité de séquestre a non seulement ordonné le séquestre de la voiture mais a prescrit de "procéder à son enlèvement" ne saurait obliger l'office à la prendre sous sa garde, alors qu'elle n'est pas en possession du débiteur. Cet ordre ne lie pas l'office qui est seul compétent pour décider, le cas échéant, l'application de la mesure prévue à l'art. 98 LP et qui ne peut le faire que lors de l'exécution du séquestre; c'est en effet seulement à ce moment que se pose la question de la mise des biens séquestrés sous la garde de l'office. L'autorité de séquestre ne peut de même ordonner le séquestre d'objets qui s'avèrent insaisissables ou l'emploi de la contrainte pour obtenir la production d'un bien séquestré contre un tiers qui conteste l'avoir en sa possession (RO 60 III 141 ss.).
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Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours et annule la décision attaquée.
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Séquestre. Revendication (art. 275 et 98 LP). 1. La question de savoir si l'office doit prendre sous sa garde l'objet séquestré est régie par l'art. 98 LP; l'office est seul compétent pour la trancher, alors même qu'une procédure de revendication est pendante.
2. L'office ne peut prendre l'objet séquestré sous sa garde lorsque celui-ci est en possession du tiers revendiquant.
3. L'office n'est pas lié par l'ordre que lui donne l'autorité de séquestre de prendre sous sa garde l'objet à séquestrer.
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Sachverhalt ab Seite 46
A.- Fondé sur un acte de défaut de biens, Loppacher a requis un séquestre contre Brodsky. L'ordonnance du 11 novembre 1956 prescrit que le séquestre doit porter notamment sur une voiture Simca-Aronde et qu'il y a lieu de "procéder à son enlèvement".
L'Office des poursuites a séquestré l'automobile en mains de Piola. Celui-ci a présenté à l'huissier le permis de circulation établi à son nom qui se trouvait dans la voiture, a revendiqué la propriété du véhicule et s'est opposé à ce que l'office le prît sous sa garde. Brodsky a confirmé que la voiture appartenait à Piola. Cela étant, l'office a décidé de la laisser en mains de Piola. Conformément à l'art. 109 LP, Loppacher a ouvert action en contestation de la revendication.
B.- Sur plainte du créancier, l'Autorité de surveillance a ordonné à l'office de prendre sous sa garde la voiture séquestrée. L'office a alors invité Piola à la lui remettre jusqu'au 21 mars 1957.
C.- Piola a recouru au Tribunal fédéral et conclu à l'annulation de la décision attaquée. L'effet suspensif a été accordé à son recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 275 LP, l'exécution du séquestre a lieu selon les formes prescrites pour la saisie aux art. 91 à 109; l'art. 98 LP, qui règle la mise des objets saisis sous la garde de l'office, est dès lors applicable en matière de séquestre (RO 82 III 122). Suivant la jurisprudence (RO, Edition spéciale des arrêts concernant la LP, 16 [1913], 29, 109 ss.), l'office ne peut prendre sous sa garde des objets saisis qui sont en possession du tiers revendiquant; il est seul compétent pour trancher cette question, alors même qu'une procédure en revendication est pendante à leur sujet. Si le résumé qui précède l'arrêt RO 54 III 131 indique que "le fait que l'objet séquestré est revendiqué par un tiers comme sa propriété ne constitue pas pour l'office un motif de renoncer à prendre ledit objet sous sa garde", les motifs précisent (consid. 2, p. 135) que c'est le cas seulement lorsque le bien revendiqué est en possession du débiteur séquestré.
En l'espèce, la voiture n'était pas en possession de Brodsky, mais a été séquestrée en mains de Piola, qui est titulaire du permis de circulation. Il s'ensuit que la mise sous la garde de l'office ne peut être ordonnée.
2. Contrairement à l'opinion exprimée dans la décision attaquée, le fait que l'autorité de séquestre a non seulement ordonné le séquestre de la voiture mais a prescrit de "procéder à son enlèvement" ne saurait obliger l'office à la prendre sous sa garde, alors qu'elle n'est pas en possession du débiteur. Cet ordre ne lie pas l'office qui est seul compétent pour décider, le cas échéant, l'application de la mesure prévue à l'art. 98 LP et qui ne peut le faire que lors de l'exécution du séquestre; c'est en effet seulement à ce moment que se pose la question de la mise des biens séquestrés sous la garde de l'office. L'autorité de séquestre ne peut de même ordonner le séquestre d'objets qui s'avèrent insaisissables ou l'emploi de la contrainte pour obtenir la production d'un bien séquestré contre un tiers qui conteste l'avoir en sa possession (RO 60 III 141 ss.).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours et annule la décision attaquée.
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Sequestro. Rivendicazione (art. 275 e 98 LEF). 1. Per la questione se l'ufficio debba prendere in custodia gli oggetti sequestrati è determinante l'art. 98 LEF; soltanto l'ufficio è competente a deciderla, quand'anche sia pendente una procedura di rivendicazione.
2. L'ufficio non può prendere in custodia l'oggetto sequestrato se esso è custodito dal terzo rivendicante.
3. L'ufficio non è vincolato dall'ordine impartitogli dall'autorità di sequestro di prendere in custodia l'oggetto da sequestrare.
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Erwägungen ab Seite 50
Auf eine bezügliche Anfrage der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz (und des Betreibungsamtes Zürich 2) hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer am 24. Juni 1957 wie folgt geantwortet:
Nach Art. 715 ZGB ist der Eigentumsvorbehalt nur wirksam, wenn er am jeweiligen Wohnort des Erwerbers eingetragen ist. Art. 3 der Verordnung betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte sieht daher vor, dass beim Wechsel des Wohnortes (oder der Geschäftsniederlassung; bei Wohnsitz im Ausland, siehe Art. 1 Abs. 1 der Verordnung) eine neue Eintragung bei dem nun zuständigen Registeramte vorzunehmen ist. Nach Art. 3 Abs. 2 verliert die frühere Eintragung ihre Wirkung einen Monat nach dem Erwerb des neuen Wohnsitzes bezw. Geschäftsdomizils. Eine Löschung von Amtes wegen ist jedoch nicht vorgeschrieben, auch nicht in Art. 4, und sie lässt sich im besondern nicht auf die neue Vorschrift des rev. Art. 4 Abs. 5 stützen, wonach das um Eintragung ersuchte Registeramt des neuen Wohnortes auf Kosten des Anmeldenden die beim Amt des frühern Wohnortes aufbewahrten zugehörigen Akten einzuverlangen hat. Bei der Vorbereitung der Verordnung im Jahre 1910 hatte man zwar die Frage erwogen, ob die Erwirrkung einer Eintragung am neuen Wohnort die Löschung des allfällig bestehenden Eintrages am bisherigen Wohnorte von Amtes wegen nach sich ziehen solle. Doch wurde keine dahingehende Bestimmung aufgestellt. Art. 12 der Verordnung unterscheidet nicht einmal zwischen den verschiedenen Löschungsgründen, während ein Vorentwurf die Aufgabe des Wohnsitzes im betreffenden Betreibungskreis ausdrücklich als Grund zur Löschung anführte, aber nicht etwa zur Löschung von Amtes wegen, sondern zur Löschung auf Antrag beider Parteien oder des Veräusserers allein. Dem entspricht das System des geltenden Art. 12, der nur die Löschung auf Antrag kennt und im übrigen, ohne Rücksicht auf deren Grund, zwischen mündlicher und schriftlicher Erklärung unterscheidet. Eine Löschung von Amtes wegen erfolgt dagegen im Bereinigungsverfahren, und zwar unentgeltlich (Art. 6 der Verordnung vom 29. März 1939).
Daraus ist nun freilich nicht zu schliessen, dass der wegen Wohnsitzwechsels des Erwerbers unwirksam gewordene Eintrag im Register des bisherigen Wohnortes unverändert bestehen bleiben solle. Verlangt das Amt des neuen Wohnsitzes, wo die Eintragung ebenfalls nachgesucht wurde, die zugehörigen Akten gemäss dem revidierten Art. 4 Abs. 5 ein, so erhält das Registeramt des bisherigen Wohnortes damit zuverlässige Kenntnis vom Wohnsitzwechsel. Es darf daher den Eintrag in seinem Register gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung als hinfällig betrachten. Das rechtfertigt es, unter der Rubrik "Löschung" den Wohnsitzwechsel des Erwerbers und die nun an dessen neuem Wohnort erfolgte Eintragung anzumerken. Wo das Hauptregister in Kartenform geführt wird, sind die mit dieser Anmerkung versehenen Karten aus dem in Gebrauch stehenden Register zu entfernen und zu archi.
vieren.
Für diese der Entlastung des laufenden Registers dienende Notiznahme und Archivierung von Amtes wegen ist keine Gebühr zu erheben. Die Analogie zur Löschung im Bereinigungsverfahren drängt sich auf, und der Gebührentarif verpflichtet denn auch in Art. 45 zur Gebührenentrichtung allgemein nur "die antragstellende Partei". Die Kosten der durch die Anmeldung des Eigentumsvorbehaltes am neuen Wohnort verursachten Aktenüberweisung sind dagegen dem Anmeldenden zu belasten, wie Art. 4 Abs. 5 der Verordnung es ausdrücklich bestimmt.
La Chambre des poursuites et des faillites a répondu ce qui suit, le 24 juin 1957, à une lettre de la Conférence des préposés aux offices des poursuites et des faillites de Suisse (et de l'office des poursuites de Zurich 2) relative à cette question:
Selon l'art. 715 CC, le pacte en vertu duquel l'aliénateur se réserve la propriété d'un meuble transféré à l'acquéreur n'est valable que s'il a été inscrit au domicile actuel de ce dernier. L'art. 3 de l'ordonnance concernant l'inscription des pactes de réserve de propriété prévoit par conséquent que, lorsque l'acquéreur transfère son domicile (ou son établissement; pour le domicile à l'étranger, voir art. 1er al. 1 de l'ordonnance), une nouvelle inscription doit être prise dans le nouvel arrondissement. Selon l'art. 3 al. 2, l'inscription primitive perd son effet un mois après la fondation du nouveau domicile. Une radiation d'office n'est cependant pas prévue et elle ne peut notamment trouver son fondement dans l'art. 4 revisé, al. 5, selon lequel "l'office du nouveau domicile réclamera à l'office de l'ancien domicile les pièces qui étaient jusqu'alors conservées par ce dernier". En 1910, lors des travaux préparatoires de l'ordonnance, on s'était, il est vrai, demandé si la nouvelle inscription devait entraîner d'office la radiation de celle qui avait pu être opérée à l'ancien domicile. Mais aucune prescription n'a été édictée sur ce point. L'art. 12 de l'ordonnance ne distingue même pas entre les différents motifs de radiation, alors qu'un avant-projet prévoyait expressément comme motif de radiation l'abandon du domicile dans l'arrondissement en question; dans ce cas, toutefois, la radiation ne devait pas être opérée d'office, mais à la demande des deux parties ou du seul aliénateur. Cela est conforme au système de l'art. 12 actuellement en vigueur, qui ne connaît que la radiation sur demande et qui fait du reste une distinction entre les déclarations orales et écrites, quel que soit le motif de radiation. Dans la procédure d'épuration, en revanche, la radiation est opérée d'office, gratuitement (art. 6 de l'ordonnance du 29 mars 1939).
Il ne faut pas en déduire que l'inscription qui a perdu son effet à la suite d'un changement de domicile de l'acquéreur subsisterait telle quelle. Lorsque l'office du nouveau domicile, où l'inscription est également requise, réclame les pièces s'y rapportant (art. 4 revisé, al. 5), l'office de l'ancien domicile est avisé de source sûre du changement de domicile. Il peut donc considérer que l'inscription dans son registre a perdu son effet selon l'art. 3 al. 2 de l'ordonnance, ce qui justifie d'annoter dans la rubrique "radiation" et le changement de domicile de l'acquéreur et l'inscription faite au nouveau domicile. Là où le registre principal a été remplacé par un fichier, les fiches portant une telle annotation en seront retirées et seront conservées aux archives.
Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument pour cette annotation et la mise aux archives, qui allègent le registre courant. L'analogie avec la radiation dans la procédure d'épuration s'impose, et le tarif des frais établit du reste à l'art. 45 la règle générale que "la partie requérante" doit payer seule les émoluments. En revanche, les frais de transmission des pièces à la suite de la requête d'inscription au nouveau domicile doivent être mis à la charge de la partie requérante, comme le prévoit expressément l'art. 4 al. 5.
La Camera di esecuzione e dei fallimenti ha risposto quanto segue, il 24 giugno 1957, ad una richiesta della Conferenza degli ufficiali svizzeri d'esecuzione e dei fallimenti (nonché dell'ufficio di esecuzione di Zurigo 2) relativa a tale questione:
Giusta l'art. 715 CC, la riserva della proprietà è valida solo se sia iscritta nel luogo dell'attuale domicilio dell'acquirente. L'art. 3 del regolamento concernente l'iscrizione dei patti di riserva della proprietà prevede di conseguenza che in caso di trasferimento del domicilio (o del domicilio d'affari; per il domicilio all'estero, vedi art. 1 cp. 1 del regolamento) una nuova iscrizione dovrà essere fatta nel nuovo circondario competente. In virtù dell'art. 3 cp. 2, l'iscrizione primitiva cessa di spiegare i suoi effetti un mese dopo l'acquisto del nuovo domicilio o domicilio di affari. Tuttavia, una cancellazione d'ufficio non è prescritta, nemmeno nell'art. 4; essa non può segnatamente essere fondata sul riveduto art. 4 cp. 5, secondo cui l'ufficio del nuovo domicilio deve, quando è stato richiesto di procedere all'iscrizione, domandare a quello del domicilio anteriore di rimettergli, a spese del richiedente, i documenti da esso conservati. Vero è che in sede di elaborazione del regolamento del 1910 era stata esaminata anche la questione se il conseguimento di un'iscrizione nel luogo del nuovo domicilio non dovesse comportare la cancellazione d'ufficio dell'eventuale iscrizione sussistente al precedente domicilio. Nessuna disposizione fu tuttavia emanata in questo senso. L'art. 12 del regolamento non distingue neppure tra i vari motivi di cancellazione, mentre un avanprogetto indicava esplicitamente la cessazione del domicilio nel circondario d'esecuzione competente come un motivo di cancellazione, sia pure nel senso che l'iscrizione poteva essere cancellata non già d'ufficio, bensì a richiesta di ambedue le parti o dell'alienante. A questo sistema corrisponde l'art. 12 in vigore, che prevede solo la cancellazione a richiesta delle parti e distingue per il rimanente, indipendentemente dal motivo della cancellazione medesima, tra dichiarazione verbale e scritta. Una cancellazione d'ufficio - e senza spese - è invece prevista nella procedura di appuramento (art. 6 del regolamento del 29 marzo 1939).
Dalle considerazioni che precedono non si deve naturalmente dedurre che un'iscrizione nel registro del domicilio precedente, divenuta inefficace per cambiamento di domicilio dell'acquirente, debba continuare a sussistere invariata. Qualora l'ufficio del nuovo domicilio, dove l'iscrizione è parimente stata chiesta, domandi la consegna dei documenti conservati dall'ufficio del domicilio precedente, questo dispone, circa il cambiamento di domicilio, di un'informazione sicura. In questo caso, esso può considerare caduca l'iscrizione nel suo registro, conformemente all'art. 3 cp. 2 del regolamento. Ciò giustifica l'annotazione, nella rubrica "cancellazione", del cambiamento di domicilio dell'acquirente e l'avvenuta iscrizione nel luogo del nuovo domicilio. Dove il registro principale è tenuto in forma di schedario, l'annotazione sarà fatta sulle schede e queste saranno tolte dal registro in uso per essere archiviate.
Nessuna tassa dev'essere riscossa per questa annotazione e archiviatura, che permettono di semplificare il registro corrente. L'analogia con la cancellazione nella procedura di appuramento non può essere negata e la tariffa delle tasse dispone del resto in generale, nel suo art. 45, che le tasse devono essere pagate solo dalla "parte richiedente". Le spese cagionate dalla trasmissione degli atti consecutiva alla notificazione della riserva della proprietà nel luogo del nuovo domicilio devono beninteso essere addossate alla parte che ha chiesto l'iscrizione, conformemente a quanto l'art. 4 cp. 5 espressamente dispone.
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Art. 4 Abs. 5 VO des Bundesgerichts vom 23.12.1953 über Ergänzung und teilweise Ände rung der VO vom 19.12.1910/23.12.1932 betreffend Eintragung der Eigentumsvorbehalte. - Ist bei Wohnsitzwechsel des Erwerbers der Eintrag am bisherigen Wohnsitz (von Amtes wegen) zu löschen? - Gebührenerhebung?
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Auf eine bezügliche Anfrage der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz (und des Betreibungsamtes Zürich 2) hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer am 24. Juni 1957 wie folgt geantwortet:
Nach Art. 715 ZGB ist der Eigentumsvorbehalt nur wirksam, wenn er am jeweiligen Wohnort des Erwerbers eingetragen ist. Art. 3 der Verordnung betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte sieht daher vor, dass beim Wechsel des Wohnortes (oder der Geschäftsniederlassung; bei Wohnsitz im Ausland, siehe Art. 1 Abs. 1 der Verordnung) eine neue Eintragung bei dem nun zuständigen Registeramte vorzunehmen ist. Nach Art. 3 Abs. 2 verliert die frühere Eintragung ihre Wirkung einen Monat nach dem Erwerb des neuen Wohnsitzes bezw. Geschäftsdomizils. Eine Löschung von Amtes wegen ist jedoch nicht vorgeschrieben, auch nicht in Art. 4, und sie lässt sich im besondern nicht auf die neue Vorschrift des rev. Art. 4 Abs. 5 stützen, wonach das um Eintragung ersuchte Registeramt des neuen Wohnortes auf Kosten des Anmeldenden die beim Amt des frühern Wohnortes aufbewahrten zugehörigen Akten einzuverlangen hat. Bei der Vorbereitung der Verordnung im Jahre 1910 hatte man zwar die Frage erwogen, ob die Erwirrkung einer Eintragung am neuen Wohnort die Löschung des allfällig bestehenden Eintrages am bisherigen Wohnorte von Amtes wegen nach sich ziehen solle. Doch wurde keine dahingehende Bestimmung aufgestellt. Art. 12 der Verordnung unterscheidet nicht einmal zwischen den verschiedenen Löschungsgründen, während ein Vorentwurf die Aufgabe des Wohnsitzes im betreffenden Betreibungskreis ausdrücklich als Grund zur Löschung anführte, aber nicht etwa zur Löschung von Amtes wegen, sondern zur Löschung auf Antrag beider Parteien oder des Veräusserers allein. Dem entspricht das System des geltenden Art. 12, der nur die Löschung auf Antrag kennt und im übrigen, ohne Rücksicht auf deren Grund, zwischen mündlicher und schriftlicher Erklärung unterscheidet. Eine Löschung von Amtes wegen erfolgt dagegen im Bereinigungsverfahren, und zwar unentgeltlich (Art. 6 der Verordnung vom 29. März 1939).
Daraus ist nun freilich nicht zu schliessen, dass der wegen Wohnsitzwechsels des Erwerbers unwirksam gewordene Eintrag im Register des bisherigen Wohnortes unverändert bestehen bleiben solle. Verlangt das Amt des neuen Wohnsitzes, wo die Eintragung ebenfalls nachgesucht wurde, die zugehörigen Akten gemäss dem revidierten Art. 4 Abs. 5 ein, so erhält das Registeramt des bisherigen Wohnortes damit zuverlässige Kenntnis vom Wohnsitzwechsel. Es darf daher den Eintrag in seinem Register gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung als hinfällig betrachten. Das rechtfertigt es, unter der Rubrik "Löschung" den Wohnsitzwechsel des Erwerbers und die nun an dessen neuem Wohnort erfolgte Eintragung anzumerken. Wo das Hauptregister in Kartenform geführt wird, sind die mit dieser Anmerkung versehenen Karten aus dem in Gebrauch stehenden Register zu entfernen und zu archi.
vieren.
Für diese der Entlastung des laufenden Registers dienende Notiznahme und Archivierung von Amtes wegen ist keine Gebühr zu erheben. Die Analogie zur Löschung im Bereinigungsverfahren drängt sich auf, und der Gebührentarif verpflichtet denn auch in Art. 45 zur Gebührenentrichtung allgemein nur "die antragstellende Partei". Die Kosten der durch die Anmeldung des Eigentumsvorbehaltes am neuen Wohnort verursachten Aktenüberweisung sind dagegen dem Anmeldenden zu belasten, wie Art. 4 Abs. 5 der Verordnung es ausdrücklich bestimmt.
La Chambre des poursuites et des faillites a répondu ce qui suit, le 24 juin 1957, à une lettre de la Conférence des préposés aux offices des poursuites et des faillites de Suisse (et de l'office des poursuites de Zurich 2) relative à cette question:
Selon l'art. 715 CC, le pacte en vertu duquel l'aliénateur se réserve la propriété d'un meuble transféré à l'acquéreur n'est valable que s'il a été inscrit au domicile actuel de ce dernier. L'art. 3 de l'ordonnance concernant l'inscription des pactes de réserve de propriété prévoit par conséquent que, lorsque l'acquéreur transfère son domicile (ou son établissement; pour le domicile à l'étranger, voir art. 1er al. 1 de l'ordonnance), une nouvelle inscription doit être prise dans le nouvel arrondissement. Selon l'art. 3 al. 2, l'inscription primitive perd son effet un mois après la fondation du nouveau domicile. Une radiation d'office n'est cependant pas prévue et elle ne peut notamment trouver son fondement dans l'art. 4 revisé, al. 5, selon lequel "l'office du nouveau domicile réclamera à l'office de l'ancien domicile les pièces qui étaient jusqu'alors conservées par ce dernier". En 1910, lors des travaux préparatoires de l'ordonnance, on s'était, il est vrai, demandé si la nouvelle inscription devait entraîner d'office la radiation de celle qui avait pu être opérée à l'ancien domicile. Mais aucune prescription n'a été édictée sur ce point. L'art. 12 de l'ordonnance ne distingue même pas entre les différents motifs de radiation, alors qu'un avant-projet prévoyait expressément comme motif de radiation l'abandon du domicile dans l'arrondissement en question; dans ce cas, toutefois, la radiation ne devait pas être opérée d'office, mais à la demande des deux parties ou du seul aliénateur. Cela est conforme au système de l'art. 12 actuellement en vigueur, qui ne connaît que la radiation sur demande et qui fait du reste une distinction entre les déclarations orales et écrites, quel que soit le motif de radiation. Dans la procédure d'épuration, en revanche, la radiation est opérée d'office, gratuitement (art. 6 de l'ordonnance du 29 mars 1939).
Il ne faut pas en déduire que l'inscription qui a perdu son effet à la suite d'un changement de domicile de l'acquéreur subsisterait telle quelle. Lorsque l'office du nouveau domicile, où l'inscription est également requise, réclame les pièces s'y rapportant (art. 4 revisé, al. 5), l'office de l'ancien domicile est avisé de source sûre du changement de domicile. Il peut donc considérer que l'inscription dans son registre a perdu son effet selon l'art. 3 al. 2 de l'ordonnance, ce qui justifie d'annoter dans la rubrique "radiation" et le changement de domicile de l'acquéreur et l'inscription faite au nouveau domicile. Là où le registre principal a été remplacé par un fichier, les fiches portant une telle annotation en seront retirées et seront conservées aux archives.
Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument pour cette annotation et la mise aux archives, qui allègent le registre courant. L'analogie avec la radiation dans la procédure d'épuration s'impose, et le tarif des frais établit du reste à l'art. 45 la règle générale que "la partie requérante" doit payer seule les émoluments. En revanche, les frais de transmission des pièces à la suite de la requête d'inscription au nouveau domicile doivent être mis à la charge de la partie requérante, comme le prévoit expressément l'art. 4 al. 5.
La Camera di esecuzione e dei fallimenti ha risposto quanto segue, il 24 giugno 1957, ad una richiesta della Conferenza degli ufficiali svizzeri d'esecuzione e dei fallimenti (nonché dell'ufficio di esecuzione di Zurigo 2) relativa a tale questione:
Giusta l'art. 715 CC, la riserva della proprietà è valida solo se sia iscritta nel luogo dell'attuale domicilio dell'acquirente. L'art. 3 del regolamento concernente l'iscrizione dei patti di riserva della proprietà prevede di conseguenza che in caso di trasferimento del domicilio (o del domicilio d'affari; per il domicilio all'estero, vedi art. 1 cp. 1 del regolamento) una nuova iscrizione dovrà essere fatta nel nuovo circondario competente. In virtù dell'art. 3 cp. 2, l'iscrizione primitiva cessa di spiegare i suoi effetti un mese dopo l'acquisto del nuovo domicilio o domicilio di affari. Tuttavia, una cancellazione d'ufficio non è prescritta, nemmeno nell'art. 4; essa non può segnatamente essere fondata sul riveduto art. 4 cp. 5, secondo cui l'ufficio del nuovo domicilio deve, quando è stato richiesto di procedere all'iscrizione, domandare a quello del domicilio anteriore di rimettergli, a spese del richiedente, i documenti da esso conservati. Vero è che in sede di elaborazione del regolamento del 1910 era stata esaminata anche la questione se il conseguimento di un'iscrizione nel luogo del nuovo domicilio non dovesse comportare la cancellazione d'ufficio dell'eventuale iscrizione sussistente al precedente domicilio. Nessuna disposizione fu tuttavia emanata in questo senso. L'art. 12 del regolamento non distingue neppure tra i vari motivi di cancellazione, mentre un avanprogetto indicava esplicitamente la cessazione del domicilio nel circondario d'esecuzione competente come un motivo di cancellazione, sia pure nel senso che l'iscrizione poteva essere cancellata non già d'ufficio, bensì a richiesta di ambedue le parti o dell'alienante. A questo sistema corrisponde l'art. 12 in vigore, che prevede solo la cancellazione a richiesta delle parti e distingue per il rimanente, indipendentemente dal motivo della cancellazione medesima, tra dichiarazione verbale e scritta. Una cancellazione d'ufficio - e senza spese - è invece prevista nella procedura di appuramento (art. 6 del regolamento del 29 marzo 1939).
Dalle considerazioni che precedono non si deve naturalmente dedurre che un'iscrizione nel registro del domicilio precedente, divenuta inefficace per cambiamento di domicilio dell'acquirente, debba continuare a sussistere invariata. Qualora l'ufficio del nuovo domicilio, dove l'iscrizione è parimente stata chiesta, domandi la consegna dei documenti conservati dall'ufficio del domicilio precedente, questo dispone, circa il cambiamento di domicilio, di un'informazione sicura. In questo caso, esso può considerare caduca l'iscrizione nel suo registro, conformemente all'art. 3 cp. 2 del regolamento. Ciò giustifica l'annotazione, nella rubrica "cancellazione", del cambiamento di domicilio dell'acquirente e l'avvenuta iscrizione nel luogo del nuovo domicilio. Dove il registro principale è tenuto in forma di schedario, l'annotazione sarà fatta sulle schede e queste saranno tolte dal registro in uso per essere archiviate.
Nessuna tassa dev'essere riscossa per questa annotazione e archiviatura, che permettono di semplificare il registro corrente. L'analogia con la cancellazione nella procedura di appuramento non può essere negata e la tariffa delle tasse dispone del resto in generale, nel suo art. 45, che le tasse devono essere pagate solo dalla "parte richiedente". Le spese cagionate dalla trasmissione degli atti consecutiva alla notificazione della riserva della proprietà nel luogo del nuovo domicilio devono beninteso essere addossate alla parte che ha chiesto l'iscrizione, conformemente a quanto l'art. 4 cp. 5 espressamente dispone.
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Art. 4 al. 5 de l'Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 décembre 1953 complétant et modifiant partiellement l'ordonnance concernant l'inscription des pactes de réserve de propriété du 19 décembre 1910/23 décembre 1932. - En cas de changement de domicile de l'acquéreur, l'inscription doit-elle être radiée (d'office) à l'ancien domicile? Perception d'émoluments?
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Erwägungen ab Seite 50
Auf eine bezügliche Anfrage der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz (und des Betreibungsamtes Zürich 2) hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer am 24. Juni 1957 wie folgt geantwortet:
Nach Art. 715 ZGB ist der Eigentumsvorbehalt nur wirksam, wenn er am jeweiligen Wohnort des Erwerbers eingetragen ist. Art. 3 der Verordnung betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte sieht daher vor, dass beim Wechsel des Wohnortes (oder der Geschäftsniederlassung; bei Wohnsitz im Ausland, siehe Art. 1 Abs. 1 der Verordnung) eine neue Eintragung bei dem nun zuständigen Registeramte vorzunehmen ist. Nach Art. 3 Abs. 2 verliert die frühere Eintragung ihre Wirkung einen Monat nach dem Erwerb des neuen Wohnsitzes bezw. Geschäftsdomizils. Eine Löschung von Amtes wegen ist jedoch nicht vorgeschrieben, auch nicht in Art. 4, und sie lässt sich im besondern nicht auf die neue Vorschrift des rev. Art. 4 Abs. 5 stützen, wonach das um Eintragung ersuchte Registeramt des neuen Wohnortes auf Kosten des Anmeldenden die beim Amt des frühern Wohnortes aufbewahrten zugehörigen Akten einzuverlangen hat. Bei der Vorbereitung der Verordnung im Jahre 1910 hatte man zwar die Frage erwogen, ob die Erwirrkung einer Eintragung am neuen Wohnort die Löschung des allfällig bestehenden Eintrages am bisherigen Wohnorte von Amtes wegen nach sich ziehen solle. Doch wurde keine dahingehende Bestimmung aufgestellt. Art. 12 der Verordnung unterscheidet nicht einmal zwischen den verschiedenen Löschungsgründen, während ein Vorentwurf die Aufgabe des Wohnsitzes im betreffenden Betreibungskreis ausdrücklich als Grund zur Löschung anführte, aber nicht etwa zur Löschung von Amtes wegen, sondern zur Löschung auf Antrag beider Parteien oder des Veräusserers allein. Dem entspricht das System des geltenden Art. 12, der nur die Löschung auf Antrag kennt und im übrigen, ohne Rücksicht auf deren Grund, zwischen mündlicher und schriftlicher Erklärung unterscheidet. Eine Löschung von Amtes wegen erfolgt dagegen im Bereinigungsverfahren, und zwar unentgeltlich (Art. 6 der Verordnung vom 29. März 1939).
Daraus ist nun freilich nicht zu schliessen, dass der wegen Wohnsitzwechsels des Erwerbers unwirksam gewordene Eintrag im Register des bisherigen Wohnortes unverändert bestehen bleiben solle. Verlangt das Amt des neuen Wohnsitzes, wo die Eintragung ebenfalls nachgesucht wurde, die zugehörigen Akten gemäss dem revidierten Art. 4 Abs. 5 ein, so erhält das Registeramt des bisherigen Wohnortes damit zuverlässige Kenntnis vom Wohnsitzwechsel. Es darf daher den Eintrag in seinem Register gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung als hinfällig betrachten. Das rechtfertigt es, unter der Rubrik "Löschung" den Wohnsitzwechsel des Erwerbers und die nun an dessen neuem Wohnort erfolgte Eintragung anzumerken. Wo das Hauptregister in Kartenform geführt wird, sind die mit dieser Anmerkung versehenen Karten aus dem in Gebrauch stehenden Register zu entfernen und zu archi.
vieren.
Für diese der Entlastung des laufenden Registers dienende Notiznahme und Archivierung von Amtes wegen ist keine Gebühr zu erheben. Die Analogie zur Löschung im Bereinigungsverfahren drängt sich auf, und der Gebührentarif verpflichtet denn auch in Art. 45 zur Gebührenentrichtung allgemein nur "die antragstellende Partei". Die Kosten der durch die Anmeldung des Eigentumsvorbehaltes am neuen Wohnort verursachten Aktenüberweisung sind dagegen dem Anmeldenden zu belasten, wie Art. 4 Abs. 5 der Verordnung es ausdrücklich bestimmt.
La Chambre des poursuites et des faillites a répondu ce qui suit, le 24 juin 1957, à une lettre de la Conférence des préposés aux offices des poursuites et des faillites de Suisse (et de l'office des poursuites de Zurich 2) relative à cette question:
Selon l'art. 715 CC, le pacte en vertu duquel l'aliénateur se réserve la propriété d'un meuble transféré à l'acquéreur n'est valable que s'il a été inscrit au domicile actuel de ce dernier. L'art. 3 de l'ordonnance concernant l'inscription des pactes de réserve de propriété prévoit par conséquent que, lorsque l'acquéreur transfère son domicile (ou son établissement; pour le domicile à l'étranger, voir art. 1er al. 1 de l'ordonnance), une nouvelle inscription doit être prise dans le nouvel arrondissement. Selon l'art. 3 al. 2, l'inscription primitive perd son effet un mois après la fondation du nouveau domicile. Une radiation d'office n'est cependant pas prévue et elle ne peut notamment trouver son fondement dans l'art. 4 revisé, al. 5, selon lequel "l'office du nouveau domicile réclamera à l'office de l'ancien domicile les pièces qui étaient jusqu'alors conservées par ce dernier". En 1910, lors des travaux préparatoires de l'ordonnance, on s'était, il est vrai, demandé si la nouvelle inscription devait entraîner d'office la radiation de celle qui avait pu être opérée à l'ancien domicile. Mais aucune prescription n'a été édictée sur ce point. L'art. 12 de l'ordonnance ne distingue même pas entre les différents motifs de radiation, alors qu'un avant-projet prévoyait expressément comme motif de radiation l'abandon du domicile dans l'arrondissement en question; dans ce cas, toutefois, la radiation ne devait pas être opérée d'office, mais à la demande des deux parties ou du seul aliénateur. Cela est conforme au système de l'art. 12 actuellement en vigueur, qui ne connaît que la radiation sur demande et qui fait du reste une distinction entre les déclarations orales et écrites, quel que soit le motif de radiation. Dans la procédure d'épuration, en revanche, la radiation est opérée d'office, gratuitement (art. 6 de l'ordonnance du 29 mars 1939).
Il ne faut pas en déduire que l'inscription qui a perdu son effet à la suite d'un changement de domicile de l'acquéreur subsisterait telle quelle. Lorsque l'office du nouveau domicile, où l'inscription est également requise, réclame les pièces s'y rapportant (art. 4 revisé, al. 5), l'office de l'ancien domicile est avisé de source sûre du changement de domicile. Il peut donc considérer que l'inscription dans son registre a perdu son effet selon l'art. 3 al. 2 de l'ordonnance, ce qui justifie d'annoter dans la rubrique "radiation" et le changement de domicile de l'acquéreur et l'inscription faite au nouveau domicile. Là où le registre principal a été remplacé par un fichier, les fiches portant une telle annotation en seront retirées et seront conservées aux archives.
Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument pour cette annotation et la mise aux archives, qui allègent le registre courant. L'analogie avec la radiation dans la procédure d'épuration s'impose, et le tarif des frais établit du reste à l'art. 45 la règle générale que "la partie requérante" doit payer seule les émoluments. En revanche, les frais de transmission des pièces à la suite de la requête d'inscription au nouveau domicile doivent être mis à la charge de la partie requérante, comme le prévoit expressément l'art. 4 al. 5.
La Camera di esecuzione e dei fallimenti ha risposto quanto segue, il 24 giugno 1957, ad una richiesta della Conferenza degli ufficiali svizzeri d'esecuzione e dei fallimenti (nonché dell'ufficio di esecuzione di Zurigo 2) relativa a tale questione:
Giusta l'art. 715 CC, la riserva della proprietà è valida solo se sia iscritta nel luogo dell'attuale domicilio dell'acquirente. L'art. 3 del regolamento concernente l'iscrizione dei patti di riserva della proprietà prevede di conseguenza che in caso di trasferimento del domicilio (o del domicilio d'affari; per il domicilio all'estero, vedi art. 1 cp. 1 del regolamento) una nuova iscrizione dovrà essere fatta nel nuovo circondario competente. In virtù dell'art. 3 cp. 2, l'iscrizione primitiva cessa di spiegare i suoi effetti un mese dopo l'acquisto del nuovo domicilio o domicilio di affari. Tuttavia, una cancellazione d'ufficio non è prescritta, nemmeno nell'art. 4; essa non può segnatamente essere fondata sul riveduto art. 4 cp. 5, secondo cui l'ufficio del nuovo domicilio deve, quando è stato richiesto di procedere all'iscrizione, domandare a quello del domicilio anteriore di rimettergli, a spese del richiedente, i documenti da esso conservati. Vero è che in sede di elaborazione del regolamento del 1910 era stata esaminata anche la questione se il conseguimento di un'iscrizione nel luogo del nuovo domicilio non dovesse comportare la cancellazione d'ufficio dell'eventuale iscrizione sussistente al precedente domicilio. Nessuna disposizione fu tuttavia emanata in questo senso. L'art. 12 del regolamento non distingue neppure tra i vari motivi di cancellazione, mentre un avanprogetto indicava esplicitamente la cessazione del domicilio nel circondario d'esecuzione competente come un motivo di cancellazione, sia pure nel senso che l'iscrizione poteva essere cancellata non già d'ufficio, bensì a richiesta di ambedue le parti o dell'alienante. A questo sistema corrisponde l'art. 12 in vigore, che prevede solo la cancellazione a richiesta delle parti e distingue per il rimanente, indipendentemente dal motivo della cancellazione medesima, tra dichiarazione verbale e scritta. Una cancellazione d'ufficio - e senza spese - è invece prevista nella procedura di appuramento (art. 6 del regolamento del 29 marzo 1939).
Dalle considerazioni che precedono non si deve naturalmente dedurre che un'iscrizione nel registro del domicilio precedente, divenuta inefficace per cambiamento di domicilio dell'acquirente, debba continuare a sussistere invariata. Qualora l'ufficio del nuovo domicilio, dove l'iscrizione è parimente stata chiesta, domandi la consegna dei documenti conservati dall'ufficio del domicilio precedente, questo dispone, circa il cambiamento di domicilio, di un'informazione sicura. In questo caso, esso può considerare caduca l'iscrizione nel suo registro, conformemente all'art. 3 cp. 2 del regolamento. Ciò giustifica l'annotazione, nella rubrica "cancellazione", del cambiamento di domicilio dell'acquirente e l'avvenuta iscrizione nel luogo del nuovo domicilio. Dove il registro principale è tenuto in forma di schedario, l'annotazione sarà fatta sulle schede e queste saranno tolte dal registro in uso per essere archiviate.
Nessuna tassa dev'essere riscossa per questa annotazione e archiviatura, che permettono di semplificare il registro corrente. L'analogia con la cancellazione nella procedura di appuramento non può essere negata e la tariffa delle tasse dispone del resto in generale, nel suo art. 45, che le tasse devono essere pagate solo dalla "parte richiedente". Le spese cagionate dalla trasmissione degli atti consecutiva alla notificazione della riserva della proprietà nel luogo del nuovo domicilio devono beninteso essere addossate alla parte che ha chiesto l'iscrizione, conformemente a quanto l'art. 4 cp. 5 espressamente dispone.
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Art. 4 cp. 5 del Regolamento del Tribunale federale del 23 dicembre 1953 che completa e modifica parzialmente il Regolamento con cernente l'iscrizione dei patti di riserva di proprietà del 19 dicembre 1910/23 dicembre 1932. - In caso di cambiamento di domicilio dell'acquirente, l'iscrizione deve essere cancellata (d'ufficio) al precedente domicilio? Riscossione di tasse?
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Sachverhalt ab Seite 56
A.- In data 3 giugno 1957 il creditore Ganss, a Basilea, presentava all'autorità ticinese di vigilanza contro l'operato dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno un reclamo redatto in lingua tedesca. Diffidato dall'Ufficio, Ganss provvedeva all'insinuazione di un terzo esemplare del reclamo, ma non alla richiesta traduzione in lingua italiana. Fondandosi sull'art. 6 della ordinanza cantonale 11 ottobre 1946 per la procedura di reclamo in tema di esecuzione e fallimenti, secondo cui i reclami prodotti in lingua non italiana sono stralciati dagli atti ove l'interessato non provveda a tradurli, l'Autorità ticinese di vigilanza decideva, il 18 giugno 1957, di non entrare nel merito.
Lo stesso giorno il creditore presentava un nuovo reclamo, con il quale chiedeva l'esame nel merito del suo primo gravame. L'Autorità cantonale di vigilanza respingeva pure questo reclamo. Con riferimento alla giurisprudenza del Tribunale federale essa considerò che soltanto il diritto processuale cantonale era determinante per stabilire in quale lingua debbano essere redatti i reclami giusta gli art. 17 e segg. LEF.
B.- Ganss ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale chiedendo che l'Autorità cantonale sia invitata a entrare nel merito del reclamo. A sostegno delle sue conclusioni egli espone in sostanza quanto segue: il diritto federale è manifestamente violato; tutte le lingue nazionali ed ufficiali devono essere considerate alla stessa stregua, nè possono, in questo campo, essere applicate disposizioni cantonali processuali. Al confederato, il quale non parli la lingua del Cantone ove chiede giustizia, deve perciò essere consentito di fare capo ai rimedi giuridici degli art. 17 e segg. LEF in ognuna della tre lingue ufficiali.
Erwägungen
Considerando in diritto
Il riconoscimento delle quattro lingue nazionali e delle tre lingue ufficiali sancito all'art. 116 della Constituzione federale vale solo nei rapporti con le autorità federali. Davanti a queste autorità ogni cittadino può far uso di una qualsiasi delle tre lingue ufficiali. La norma costituzionale non ha invece per effetto di garantire l'eguaglianza di tali lingue anche nei rapporti con le Autorità cantonali. Spetta esclusivamente ai Cantoni di stabilire quali lingue possono essere usate nelle relazioni con i loro organi.
Così stando le cose, l'art. 6 dell'ordinanza ticinese per la procedura di reclamo in tema di esecuzioni e fallimenti, secondo cui i reclami devono essere redatti in lingua italiana o per lo meno corredati da traduzione italiana, non viola affatto il diritto federale.
Su questo punto, non si giustifica una conclusione diversa per il motivo che il reclamo è previsto dagli art. 17 e segg. LEF. Se si fa astrazione delle poche disposizioni contenute negli art. 75-77 OG, il disciplinamento della procedura di reclamo davanti alle Autorità cantonali di vigilanza è lasciato ai Cantoni. Il diritto processuale cantonale può dunque prescrivere, tra l'altro, l'uso esclusivo della lingua ufficiale del Cantone per la stesura dei reclami e comminare, se tale condizione non è rispettata, lo stralcio dagli atti.
La dichiarazione di irricevibilità pronunciata dalla autorità ticinese di vigilanza in seguito alla mancata produzione di una traduzione in lingua italiana del reclamo non è pertanto contraria al diritto federale (RU 26 I 504, 39 I 133 e numerose altre sentenze successive).
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.
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Art. 116 BV. Die hier ausgesprochene Anerkennung der drei Amtssprachen stellt diese nicht auch für die Beziehungen mit den kantonalen Behörden gleich.
Es ist ausschliesslich Sache der Kantone, zu bestimmen, welche Sprachen im Verkehr mit ihren Organen gebraucht werden dürfen.
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Sachverhalt ab Seite 56
A.- In data 3 giugno 1957 il creditore Ganss, a Basilea, presentava all'autorità ticinese di vigilanza contro l'operato dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno un reclamo redatto in lingua tedesca. Diffidato dall'Ufficio, Ganss provvedeva all'insinuazione di un terzo esemplare del reclamo, ma non alla richiesta traduzione in lingua italiana. Fondandosi sull'art. 6 della ordinanza cantonale 11 ottobre 1946 per la procedura di reclamo in tema di esecuzione e fallimenti, secondo cui i reclami prodotti in lingua non italiana sono stralciati dagli atti ove l'interessato non provveda a tradurli, l'Autorità ticinese di vigilanza decideva, il 18 giugno 1957, di non entrare nel merito.
Lo stesso giorno il creditore presentava un nuovo reclamo, con il quale chiedeva l'esame nel merito del suo primo gravame. L'Autorità cantonale di vigilanza respingeva pure questo reclamo. Con riferimento alla giurisprudenza del Tribunale federale essa considerò che soltanto il diritto processuale cantonale era determinante per stabilire in quale lingua debbano essere redatti i reclami giusta gli art. 17 e segg. LEF.
B.- Ganss ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale chiedendo che l'Autorità cantonale sia invitata a entrare nel merito del reclamo. A sostegno delle sue conclusioni egli espone in sostanza quanto segue: il diritto federale è manifestamente violato; tutte le lingue nazionali ed ufficiali devono essere considerate alla stessa stregua, nè possono, in questo campo, essere applicate disposizioni cantonali processuali. Al confederato, il quale non parli la lingua del Cantone ove chiede giustizia, deve perciò essere consentito di fare capo ai rimedi giuridici degli art. 17 e segg. LEF in ognuna della tre lingue ufficiali.
Erwägungen
Considerando in diritto
Il riconoscimento delle quattro lingue nazionali e delle tre lingue ufficiali sancito all'art. 116 della Constituzione federale vale solo nei rapporti con le autorità federali. Davanti a queste autorità ogni cittadino può far uso di una qualsiasi delle tre lingue ufficiali. La norma costituzionale non ha invece per effetto di garantire l'eguaglianza di tali lingue anche nei rapporti con le Autorità cantonali. Spetta esclusivamente ai Cantoni di stabilire quali lingue possono essere usate nelle relazioni con i loro organi.
Così stando le cose, l'art. 6 dell'ordinanza ticinese per la procedura di reclamo in tema di esecuzioni e fallimenti, secondo cui i reclami devono essere redatti in lingua italiana o per lo meno corredati da traduzione italiana, non viola affatto il diritto federale.
Su questo punto, non si giustifica una conclusione diversa per il motivo che il reclamo è previsto dagli art. 17 e segg. LEF. Se si fa astrazione delle poche disposizioni contenute negli art. 75-77 OG, il disciplinamento della procedura di reclamo davanti alle Autorità cantonali di vigilanza è lasciato ai Cantoni. Il diritto processuale cantonale può dunque prescrivere, tra l'altro, l'uso esclusivo della lingua ufficiale del Cantone per la stesura dei reclami e comminare, se tale condizione non è rispettata, lo stralcio dagli atti.
La dichiarazione di irricevibilità pronunciata dalla autorità ticinese di vigilanza in seguito alla mancata produzione di una traduzione in lingua italiana del reclamo non è pertanto contraria al diritto federale (RU 26 I 504, 39 I 133 e numerose altre sentenze successive).
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.
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Art. 116 Cst. La reconnaissance des trois langues officielles consacrée dans cette disposition n'a pas pour effet de garantir leur égalité aussi en ce qui concerne les rapports avec les autorités cantonales.
Il appartient exclusivement aux cantons de dire quelle langue peut être utilisée dans les relations avec leurs organes.
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Sachverhalt ab Seite 56
A.- In data 3 giugno 1957 il creditore Ganss, a Basilea, presentava all'autorità ticinese di vigilanza contro l'operato dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno un reclamo redatto in lingua tedesca. Diffidato dall'Ufficio, Ganss provvedeva all'insinuazione di un terzo esemplare del reclamo, ma non alla richiesta traduzione in lingua italiana. Fondandosi sull'art. 6 della ordinanza cantonale 11 ottobre 1946 per la procedura di reclamo in tema di esecuzione e fallimenti, secondo cui i reclami prodotti in lingua non italiana sono stralciati dagli atti ove l'interessato non provveda a tradurli, l'Autorità ticinese di vigilanza decideva, il 18 giugno 1957, di non entrare nel merito.
Lo stesso giorno il creditore presentava un nuovo reclamo, con il quale chiedeva l'esame nel merito del suo primo gravame. L'Autorità cantonale di vigilanza respingeva pure questo reclamo. Con riferimento alla giurisprudenza del Tribunale federale essa considerò che soltanto il diritto processuale cantonale era determinante per stabilire in quale lingua debbano essere redatti i reclami giusta gli art. 17 e segg. LEF.
B.- Ganss ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale chiedendo che l'Autorità cantonale sia invitata a entrare nel merito del reclamo. A sostegno delle sue conclusioni egli espone in sostanza quanto segue: il diritto federale è manifestamente violato; tutte le lingue nazionali ed ufficiali devono essere considerate alla stessa stregua, nè possono, in questo campo, essere applicate disposizioni cantonali processuali. Al confederato, il quale non parli la lingua del Cantone ove chiede giustizia, deve perciò essere consentito di fare capo ai rimedi giuridici degli art. 17 e segg. LEF in ognuna della tre lingue ufficiali.
Erwägungen
Considerando in diritto
Il riconoscimento delle quattro lingue nazionali e delle tre lingue ufficiali sancito all'art. 116 della Constituzione federale vale solo nei rapporti con le autorità federali. Davanti a queste autorità ogni cittadino può far uso di una qualsiasi delle tre lingue ufficiali. La norma costituzionale non ha invece per effetto di garantire l'eguaglianza di tali lingue anche nei rapporti con le Autorità cantonali. Spetta esclusivamente ai Cantoni di stabilire quali lingue possono essere usate nelle relazioni con i loro organi.
Così stando le cose, l'art. 6 dell'ordinanza ticinese per la procedura di reclamo in tema di esecuzioni e fallimenti, secondo cui i reclami devono essere redatti in lingua italiana o per lo meno corredati da traduzione italiana, non viola affatto il diritto federale.
Su questo punto, non si giustifica una conclusione diversa per il motivo che il reclamo è previsto dagli art. 17 e segg. LEF. Se si fa astrazione delle poche disposizioni contenute negli art. 75-77 OG, il disciplinamento della procedura di reclamo davanti alle Autorità cantonali di vigilanza è lasciato ai Cantoni. Il diritto processuale cantonale può dunque prescrivere, tra l'altro, l'uso esclusivo della lingua ufficiale del Cantone per la stesura dei reclami e comminare, se tale condizione non è rispettata, lo stralcio dagli atti.
La dichiarazione di irricevibilità pronunciata dalla autorità ticinese di vigilanza in seguito alla mancata produzione di una traduzione in lingua italiana del reclamo non è pertanto contraria al diritto federale (RU 26 I 504, 39 I 133 e numerose altre sentenze successive).
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.
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Art. 116 CF. Il riconoscimento delle tre lingue ufficiali sancito in tale norma non ha per effetto di garantire la loro eguaglianza anche nei rapporti con le autorità cantonali.
Spetta esclusivamente ai Cantoni di stabilire quali lingue possano essere usate nelle relazioni con i loro organi.
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Sachverhalt ab Seite 58
Mit Entscheid vom 5. August 1957 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde des Ernst Kamber gegen die vom Betreibungsamt Unterägeri am 5./8. Juli 1957 vollzogene Retention einer Bodenputzmaschine und eines
Staubsaugers abgewiesen. Gegen diesen ihm am 22. August 1957 zugestellten Entscheid hat Kamber an das Bundesgericht rekurriert. Die Rekursschrift lautet:
"Betrifft Beschwerde gegen den Entscheid der Justizkommission des Kantons Zug:
Zurückkommend auf den Entscheid der Justizkommission des Kantons Zug sehe ich mich gezwungen erneut Beschwerde zu erheben. Beiliegend erhalten Sie die nötigen Unterlagen und bitte Sie um wohlwollende Prüfung dieser Angelegenheit."
Das Bundesgericht tritt auf den Rekurs nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach Art. 79 Abs. 1 OG ist in der Rekursschrift anzugeben, welche Abänderung des angefochtenen Entscheides beantragt wird, und kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Dieser Vorschrift entspricht die vorliegende Rekursschrift auch bei weitherzigster Auslegung des Gesetzes in keiner Weise. Es wird darin nicht einmal andeutungsweise gesagt, wie das Bundesgericht nach der Auffassung des Rekurrenten entscheiden sollte und inwiefern der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht verstosse. Eine Rekursschrift, die den Anforderungen von Art. 79 OG nicht genügt, ist unwirksam. Dem Rekurrenten Gelegenheit zur Verbesserung seiner Eingabe zu geben, war nach Eingang der Akten beim Bundesgericht nicht mehr möglich, weil damals die Rekursfrist bereits abgelaufen war.
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Rekurs an das Bundesgericht. Anforde rungen an die Rekursschrift (Art. 79 OG). Eine diesen Anforderungen nicht genügende Rekursschrift ist unwirksam.
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Sachverhalt ab Seite 58
Mit Entscheid vom 5. August 1957 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde des Ernst Kamber gegen die vom Betreibungsamt Unterägeri am 5./8. Juli 1957 vollzogene Retention einer Bodenputzmaschine und eines
Staubsaugers abgewiesen. Gegen diesen ihm am 22. August 1957 zugestellten Entscheid hat Kamber an das Bundesgericht rekurriert. Die Rekursschrift lautet:
"Betrifft Beschwerde gegen den Entscheid der Justizkommission des Kantons Zug:
Zurückkommend auf den Entscheid der Justizkommission des Kantons Zug sehe ich mich gezwungen erneut Beschwerde zu erheben. Beiliegend erhalten Sie die nötigen Unterlagen und bitte Sie um wohlwollende Prüfung dieser Angelegenheit."
Das Bundesgericht tritt auf den Rekurs nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach Art. 79 Abs. 1 OG ist in der Rekursschrift anzugeben, welche Abänderung des angefochtenen Entscheides beantragt wird, und kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Dieser Vorschrift entspricht die vorliegende Rekursschrift auch bei weitherzigster Auslegung des Gesetzes in keiner Weise. Es wird darin nicht einmal andeutungsweise gesagt, wie das Bundesgericht nach der Auffassung des Rekurrenten entscheiden sollte und inwiefern der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht verstosse. Eine Rekursschrift, die den Anforderungen von Art. 79 OG nicht genügt, ist unwirksam. Dem Rekurrenten Gelegenheit zur Verbesserung seiner Eingabe zu geben, war nach Eingang der Akten beim Bundesgericht nicht mehr möglich, weil damals die Rekursfrist bereits abgelaufen war.
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Recours au Tribunal fédéral. Conditions que doit remplir le mémoire de recours (art. 79 OJ), faute de quoi le recours est irrecevable.
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Sachverhalt ab Seite 58
Mit Entscheid vom 5. August 1957 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde des Ernst Kamber gegen die vom Betreibungsamt Unterägeri am 5./8. Juli 1957 vollzogene Retention einer Bodenputzmaschine und eines
Staubsaugers abgewiesen. Gegen diesen ihm am 22. August 1957 zugestellten Entscheid hat Kamber an das Bundesgericht rekurriert. Die Rekursschrift lautet:
"Betrifft Beschwerde gegen den Entscheid der Justizkommission des Kantons Zug:
Zurückkommend auf den Entscheid der Justizkommission des Kantons Zug sehe ich mich gezwungen erneut Beschwerde zu erheben. Beiliegend erhalten Sie die nötigen Unterlagen und bitte Sie um wohlwollende Prüfung dieser Angelegenheit."
Das Bundesgericht tritt auf den Rekurs nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach Art. 79 Abs. 1 OG ist in der Rekursschrift anzugeben, welche Abänderung des angefochtenen Entscheides beantragt wird, und kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Dieser Vorschrift entspricht die vorliegende Rekursschrift auch bei weitherzigster Auslegung des Gesetzes in keiner Weise. Es wird darin nicht einmal andeutungsweise gesagt, wie das Bundesgericht nach der Auffassung des Rekurrenten entscheiden sollte und inwiefern der angefochtene Entscheid gegen Bundesrecht verstosse. Eine Rekursschrift, die den Anforderungen von Art. 79 OG nicht genügt, ist unwirksam. Dem Rekurrenten Gelegenheit zur Verbesserung seiner Eingabe zu geben, war nach Eingang der Akten beim Bundesgericht nicht mehr möglich, weil damals die Rekursfrist bereits abgelaufen war.
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Ricorso al Tribunale federale. Condizioni che devono essere adempiute dall'atto di ricorso (art. 79 OG) affinché il ricorso non sia dichiarato irricevibile.
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Sachverhalt ab Seite 60
Aus dem Tatbestand:
A.- Terrier hob gegen Eberhard eine ordentliche Betreibung an, mit folgender Angabe des Forderungsgrundes: "Rückforderung einer als Solidarbürge bezahlten Schuld durch Herrn Terrier an die Schweiz. Bankgesellschaft".
B.- Darüber beschwerte sich der Schuldner mit dem Begehren um Aufhebung der eingeleiteten ordentlichen Betreibung und um Verweisung des Gläubigers auf den Weg der Pfandbetreibung. Als Ausweis über die Pfandbestellung legte er eine Bescheinigung der Schweizerischen Bankgesellschaft vor.
C.- Ohne den Gläubiger zur Beschwerde anzuhören, wies die kantonale Aufsichtsbehörde am 5. März die Beschwerde des Schuldners ab mit der Begründung, die von ihm vorgelegte Bankbescheinigung könne nicht als liquider Ausweis dafür gelten, dass die in Betreibung stehende Forderung pfandgesichert sei.
D.- Mit vorliegendem Rekurs hält der Schuldner an der Beschwerde fest. Er erklärt, auch der Gläubiger werde, wenn er nicht wider besseres Wissen handle, bestätigen müssen, dass es nur ein einziges Kreditgeschäft Bankgesellschaft/Eberhard/Terrier gegeben habe, und dass das von ihm angerufene Pfandrecht deshalb für die in Betreibung stehende und für keine andere Forderung gelte.
E.- In der vom Bundesgericht eingeholten Rekursbeantwortung bestätigt der Gläubiger diesen Sachverhalt. Er beantragt die Abweisung des Rekurses und bringt vor, das seinerzeit bestehende Pfandrecht sei untergegangen, weil die Pfänder jeglichen Wert verloren hätten; sie stünden dem Schuldner zur Verfügung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Wenn der auf Pfändung oder Konkurs betriebene Schuldner auf dem Beschwerdeweg das beneficium excussionis realis mit Berufung auf ein dem Gläubiger zustehendes Pfandrecht in Anspruch nehmen will, hat er dessen Bestand in liquider Weise darzutun (BGE 77 III 101 und dort zitierte frühere Entscheidungen; JAEGER, N. 2 zu Art. 41 SchKG). Im vorliegenden Fall glaubte der Schuldner mit der seiner Beschwerde beigelegten Bankbescheinigung einwandfrei darzutun, dass die in Betreibung stehende Forderung pfandgesichert sei. Das trifft denn auch zu, sofern diese Forderung mit der von der Bank erwähnten identisch ist. Deren Bescheinigung machte dies wahrscheinlich, indem sie von "der" seinerzeitigen, vom Bürgen getilgten Forderung spricht, ohne dass von einer weitern ihr gegen Eberhard zustehenden und von Terrier verbürgten Forderung die Rede wäre. Auch durfte wohl nicht ohne weiteres angenommen werden, der Schuldner und dessen Anwalt versuchten sich auf eine Pfandbestellung zu berufen, die gar nicht die in Betreibung stehende Forderung betreffe. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die Anforderungen an den vom Schuldner beizubringenden Nachweis, dass die in Betreibung stehende Forderung pfandgesichert sei, überspannt. Um darüber völlige Klarheit zu schaffen, ob die von der Bank bescheinigte Pfandbestellung sich wirklich auf die in Betreibung stehende Forderung beziehe (die übrigens im Betreibungsbegehren und im Zahlungsbefehl auch nicht näher als Darlehen bezeichnet war), hätte es genügt, eine Vernehmlassung des Gläubigers zur Beschwerde einzuholen, also das normale Beschwerdeverfahren durchzuführen, statt es kurzerhand durch abweisenden Entscheid zu beendigen. Bei solchem Vorgehen, das sich bei Beschwerden wie der vorliegenden in besonderer Weise aufdrängt - da sich der Schuldner auf ein Nebenrecht des Gläubigers beruft, worüber dieser Auskunft geben kann -, hätte die Vorinstanz erfahren, was nun aus der vom Bundesgericht eingeholten Rekursbeantwortung hervorgeht.
2. Die Behauptung des Gläubigers, die Pfänder seien wertlos (oder jedenfalls nicht geeignet, genügende Deckung zu bieten), vermag das beneficium excussionis realis nicht auszuschalten. Als pfandgesicherte Forderung gilt nach allgemeinem Sprachgebrauch, wie er dem Art. 41 SchKG zugrunde liegt (vgl. im gleichen Sinn Art. 219 Abs. 1 SchKG), jede Forderung, für die ein Pfand haftet. Deshalb ist das Recht des Schuldners, den Gläubiger in erster Linie auf die Pfandverwertung zu verweisen, nach feststehender Praxis nicht vom Wert der Pfänder abhängig (vgl. BGE 58 III 55, wogegen die Kritik von HAAB, ZbJV 69 S. 505, und GUISAN, Journal des Tribunaux 1932 S. 103, nicht aufkommen kann, da sie der vorbehaltlosen Fassung des Gesetzes wie auch des Art. 85 Abs. 2 VZG nicht gebührend Rechnung trägt). Für einen Pfandausfall wird der Gläubiger, sofern nicht blosse Pfandhaftung besteht, was im Beschwerdeverfahren nicht behauptet worden ist, auf das übrige Vermögen des Schuldners greifen können (Art. 158 Abs. 2 SchKG).
3. Indem der Gläubiger die Pfänder in der Rekursbeantwortung dem Schuldner zur Verfügung stellt, spricht er einen Verzicht auf das Pfandrecht aus. Dieser ist an sich geeignet, das beneficium excussionis realis hinfällig zu machen, da es mit dem Verzichte gegenstandslos wird (vgl. JAEGER, N. 2 zu Art. 41 SchKG). Auf die vorliegende Betreibung hat aber der erst in der Rekursbeantwortung erfolgte Verzicht keinen Einfluss. Um die ordentliche Betreibung zu rechtfertigen, müsste er spätestens im Zahlungsbefehl dem Schuldner mitgeteilt, also im Betreibungsbegehren ausgesprochen worden sein (BGE 59 III 16 /17).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der vorinstanzliche Entscheid und die angefochtene Betreibung aufgehoben.
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Ordentliche Betreibung. Beschwerde des Schuldners mit Hinweis auf ein Pfandrecht. Art. 41 SchKG. Die auf eine Bescheinigung über das Pfandrecht gestützte Beschwerde des Schuldners darf nicht kurzerhand abgewiesen werden, weil die Bescheinigung nicht zweifellos dieselbe Forderung betrifft, sondern es ist eine Vernehmlassung des Gläubigers einzuholen (Erw. 1).
Als pfandgesichert gilt jede Forderung, für die ein Pfand haftet, auch wenn dieses allenfalls nicht volle Deckung bietet (Erw. 2).
Ein Verzicht des Gläubigers auf das Pfandrecht vermag die ordentliche Betreibung nur dann zu rechtfertigen, wenn er spätestens im Betreibungsbegehren ausgesprochen wurde (Erw. 3).
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Sachverhalt ab Seite 60
Aus dem Tatbestand:
A.- Terrier hob gegen Eberhard eine ordentliche Betreibung an, mit folgender Angabe des Forderungsgrundes: "Rückforderung einer als Solidarbürge bezahlten Schuld durch Herrn Terrier an die Schweiz. Bankgesellschaft".
B.- Darüber beschwerte sich der Schuldner mit dem Begehren um Aufhebung der eingeleiteten ordentlichen Betreibung und um Verweisung des Gläubigers auf den Weg der Pfandbetreibung. Als Ausweis über die Pfandbestellung legte er eine Bescheinigung der Schweizerischen Bankgesellschaft vor.
C.- Ohne den Gläubiger zur Beschwerde anzuhören, wies die kantonale Aufsichtsbehörde am 5. März die Beschwerde des Schuldners ab mit der Begründung, die von ihm vorgelegte Bankbescheinigung könne nicht als liquider Ausweis dafür gelten, dass die in Betreibung stehende Forderung pfandgesichert sei.
D.- Mit vorliegendem Rekurs hält der Schuldner an der Beschwerde fest. Er erklärt, auch der Gläubiger werde, wenn er nicht wider besseres Wissen handle, bestätigen müssen, dass es nur ein einziges Kreditgeschäft Bankgesellschaft/Eberhard/Terrier gegeben habe, und dass das von ihm angerufene Pfandrecht deshalb für die in Betreibung stehende und für keine andere Forderung gelte.
E.- In der vom Bundesgericht eingeholten Rekursbeantwortung bestätigt der Gläubiger diesen Sachverhalt. Er beantragt die Abweisung des Rekurses und bringt vor, das seinerzeit bestehende Pfandrecht sei untergegangen, weil die Pfänder jeglichen Wert verloren hätten; sie stünden dem Schuldner zur Verfügung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Wenn der auf Pfändung oder Konkurs betriebene Schuldner auf dem Beschwerdeweg das beneficium excussionis realis mit Berufung auf ein dem Gläubiger zustehendes Pfandrecht in Anspruch nehmen will, hat er dessen Bestand in liquider Weise darzutun (BGE 77 III 101 und dort zitierte frühere Entscheidungen; JAEGER, N. 2 zu Art. 41 SchKG). Im vorliegenden Fall glaubte der Schuldner mit der seiner Beschwerde beigelegten Bankbescheinigung einwandfrei darzutun, dass die in Betreibung stehende Forderung pfandgesichert sei. Das trifft denn auch zu, sofern diese Forderung mit der von der Bank erwähnten identisch ist. Deren Bescheinigung machte dies wahrscheinlich, indem sie von "der" seinerzeitigen, vom Bürgen getilgten Forderung spricht, ohne dass von einer weitern ihr gegen Eberhard zustehenden und von Terrier verbürgten Forderung die Rede wäre. Auch durfte wohl nicht ohne weiteres angenommen werden, der Schuldner und dessen Anwalt versuchten sich auf eine Pfandbestellung zu berufen, die gar nicht die in Betreibung stehende Forderung betreffe. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die Anforderungen an den vom Schuldner beizubringenden Nachweis, dass die in Betreibung stehende Forderung pfandgesichert sei, überspannt. Um darüber völlige Klarheit zu schaffen, ob die von der Bank bescheinigte Pfandbestellung sich wirklich auf die in Betreibung stehende Forderung beziehe (die übrigens im Betreibungsbegehren und im Zahlungsbefehl auch nicht näher als Darlehen bezeichnet war), hätte es genügt, eine Vernehmlassung des Gläubigers zur Beschwerde einzuholen, also das normale Beschwerdeverfahren durchzuführen, statt es kurzerhand durch abweisenden Entscheid zu beendigen. Bei solchem Vorgehen, das sich bei Beschwerden wie der vorliegenden in besonderer Weise aufdrängt - da sich der Schuldner auf ein Nebenrecht des Gläubigers beruft, worüber dieser Auskunft geben kann -, hätte die Vorinstanz erfahren, was nun aus der vom Bundesgericht eingeholten Rekursbeantwortung hervorgeht.
2. Die Behauptung des Gläubigers, die Pfänder seien wertlos (oder jedenfalls nicht geeignet, genügende Deckung zu bieten), vermag das beneficium excussionis realis nicht auszuschalten. Als pfandgesicherte Forderung gilt nach allgemeinem Sprachgebrauch, wie er dem Art. 41 SchKG zugrunde liegt (vgl. im gleichen Sinn Art. 219 Abs. 1 SchKG), jede Forderung, für die ein Pfand haftet. Deshalb ist das Recht des Schuldners, den Gläubiger in erster Linie auf die Pfandverwertung zu verweisen, nach feststehender Praxis nicht vom Wert der Pfänder abhängig (vgl. BGE 58 III 55, wogegen die Kritik von HAAB, ZbJV 69 S. 505, und GUISAN, Journal des Tribunaux 1932 S. 103, nicht aufkommen kann, da sie der vorbehaltlosen Fassung des Gesetzes wie auch des Art. 85 Abs. 2 VZG nicht gebührend Rechnung trägt). Für einen Pfandausfall wird der Gläubiger, sofern nicht blosse Pfandhaftung besteht, was im Beschwerdeverfahren nicht behauptet worden ist, auf das übrige Vermögen des Schuldners greifen können (Art. 158 Abs. 2 SchKG).
3. Indem der Gläubiger die Pfänder in der Rekursbeantwortung dem Schuldner zur Verfügung stellt, spricht er einen Verzicht auf das Pfandrecht aus. Dieser ist an sich geeignet, das beneficium excussionis realis hinfällig zu machen, da es mit dem Verzichte gegenstandslos wird (vgl. JAEGER, N. 2 zu Art. 41 SchKG). Auf die vorliegende Betreibung hat aber der erst in der Rekursbeantwortung erfolgte Verzicht keinen Einfluss. Um die ordentliche Betreibung zu rechtfertigen, müsste er spätestens im Zahlungsbefehl dem Schuldner mitgeteilt, also im Betreibungsbegehren ausgesprochen worden sein (BGE 59 III 16 /17).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der vorinstanzliche Entscheid und die angefochtene Betreibung aufgehoben.
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Poursuite ordinaire. Plainte du débiteur, qui allègue l'existence d'un droit de gage. Art. 41 LP. Lorsque le débiteur produit, avec sa plainte, un document attestant l'existence d'un droit de gage, la plainte ne peut être rejetée d'emblée parce qu'il ne serait pas certain que l'attestation concerne la créance qui est l'objet de la poursuite; il faut d'abord demander au créancier de se prononcer sur ce point (consid. 1).
Une créance est garantie par gage au sens de la loi même si le gage ne la couvre pas entiêrement (consid. 2).
Si le créancier renonce à son droit de gage, cette renonciation ne permet une poursuite ordinaire que si elle n'est pas postérieure à la réquisition de poursuite (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 60
Aus dem Tatbestand:
A.- Terrier hob gegen Eberhard eine ordentliche Betreibung an, mit folgender Angabe des Forderungsgrundes: "Rückforderung einer als Solidarbürge bezahlten Schuld durch Herrn Terrier an die Schweiz. Bankgesellschaft".
B.- Darüber beschwerte sich der Schuldner mit dem Begehren um Aufhebung der eingeleiteten ordentlichen Betreibung und um Verweisung des Gläubigers auf den Weg der Pfandbetreibung. Als Ausweis über die Pfandbestellung legte er eine Bescheinigung der Schweizerischen Bankgesellschaft vor.
C.- Ohne den Gläubiger zur Beschwerde anzuhören, wies die kantonale Aufsichtsbehörde am 5. März die Beschwerde des Schuldners ab mit der Begründung, die von ihm vorgelegte Bankbescheinigung könne nicht als liquider Ausweis dafür gelten, dass die in Betreibung stehende Forderung pfandgesichert sei.
D.- Mit vorliegendem Rekurs hält der Schuldner an der Beschwerde fest. Er erklärt, auch der Gläubiger werde, wenn er nicht wider besseres Wissen handle, bestätigen müssen, dass es nur ein einziges Kreditgeschäft Bankgesellschaft/Eberhard/Terrier gegeben habe, und dass das von ihm angerufene Pfandrecht deshalb für die in Betreibung stehende und für keine andere Forderung gelte.
E.- In der vom Bundesgericht eingeholten Rekursbeantwortung bestätigt der Gläubiger diesen Sachverhalt. Er beantragt die Abweisung des Rekurses und bringt vor, das seinerzeit bestehende Pfandrecht sei untergegangen, weil die Pfänder jeglichen Wert verloren hätten; sie stünden dem Schuldner zur Verfügung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Wenn der auf Pfändung oder Konkurs betriebene Schuldner auf dem Beschwerdeweg das beneficium excussionis realis mit Berufung auf ein dem Gläubiger zustehendes Pfandrecht in Anspruch nehmen will, hat er dessen Bestand in liquider Weise darzutun (BGE 77 III 101 und dort zitierte frühere Entscheidungen; JAEGER, N. 2 zu Art. 41 SchKG). Im vorliegenden Fall glaubte der Schuldner mit der seiner Beschwerde beigelegten Bankbescheinigung einwandfrei darzutun, dass die in Betreibung stehende Forderung pfandgesichert sei. Das trifft denn auch zu, sofern diese Forderung mit der von der Bank erwähnten identisch ist. Deren Bescheinigung machte dies wahrscheinlich, indem sie von "der" seinerzeitigen, vom Bürgen getilgten Forderung spricht, ohne dass von einer weitern ihr gegen Eberhard zustehenden und von Terrier verbürgten Forderung die Rede wäre. Auch durfte wohl nicht ohne weiteres angenommen werden, der Schuldner und dessen Anwalt versuchten sich auf eine Pfandbestellung zu berufen, die gar nicht die in Betreibung stehende Forderung betreffe. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die Anforderungen an den vom Schuldner beizubringenden Nachweis, dass die in Betreibung stehende Forderung pfandgesichert sei, überspannt. Um darüber völlige Klarheit zu schaffen, ob die von der Bank bescheinigte Pfandbestellung sich wirklich auf die in Betreibung stehende Forderung beziehe (die übrigens im Betreibungsbegehren und im Zahlungsbefehl auch nicht näher als Darlehen bezeichnet war), hätte es genügt, eine Vernehmlassung des Gläubigers zur Beschwerde einzuholen, also das normale Beschwerdeverfahren durchzuführen, statt es kurzerhand durch abweisenden Entscheid zu beendigen. Bei solchem Vorgehen, das sich bei Beschwerden wie der vorliegenden in besonderer Weise aufdrängt - da sich der Schuldner auf ein Nebenrecht des Gläubigers beruft, worüber dieser Auskunft geben kann -, hätte die Vorinstanz erfahren, was nun aus der vom Bundesgericht eingeholten Rekursbeantwortung hervorgeht.
2. Die Behauptung des Gläubigers, die Pfänder seien wertlos (oder jedenfalls nicht geeignet, genügende Deckung zu bieten), vermag das beneficium excussionis realis nicht auszuschalten. Als pfandgesicherte Forderung gilt nach allgemeinem Sprachgebrauch, wie er dem Art. 41 SchKG zugrunde liegt (vgl. im gleichen Sinn Art. 219 Abs. 1 SchKG), jede Forderung, für die ein Pfand haftet. Deshalb ist das Recht des Schuldners, den Gläubiger in erster Linie auf die Pfandverwertung zu verweisen, nach feststehender Praxis nicht vom Wert der Pfänder abhängig (vgl. BGE 58 III 55, wogegen die Kritik von HAAB, ZbJV 69 S. 505, und GUISAN, Journal des Tribunaux 1932 S. 103, nicht aufkommen kann, da sie der vorbehaltlosen Fassung des Gesetzes wie auch des Art. 85 Abs. 2 VZG nicht gebührend Rechnung trägt). Für einen Pfandausfall wird der Gläubiger, sofern nicht blosse Pfandhaftung besteht, was im Beschwerdeverfahren nicht behauptet worden ist, auf das übrige Vermögen des Schuldners greifen können (Art. 158 Abs. 2 SchKG).
3. Indem der Gläubiger die Pfänder in der Rekursbeantwortung dem Schuldner zur Verfügung stellt, spricht er einen Verzicht auf das Pfandrecht aus. Dieser ist an sich geeignet, das beneficium excussionis realis hinfällig zu machen, da es mit dem Verzichte gegenstandslos wird (vgl. JAEGER, N. 2 zu Art. 41 SchKG). Auf die vorliegende Betreibung hat aber der erst in der Rekursbeantwortung erfolgte Verzicht keinen Einfluss. Um die ordentliche Betreibung zu rechtfertigen, müsste er spätestens im Zahlungsbefehl dem Schuldner mitgeteilt, also im Betreibungsbegehren ausgesprochen worden sein (BGE 59 III 16 /17).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der vorinstanzliche Entscheid und die angefochtene Betreibung aufgehoben.
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Esecuzione ordinaria. Reclamo del debitore, che asserisce l'esistenza di un diritto di pegno. Art. 41 LEF. Quando il debitore produce, con il suo reclamo, un documento attestante l'esistenza di un diritto di pegno, il reclamo non può senz'altro essere respinto per il motivo che l'attestazione non concernerebbe necessariamente il credito formante oggetto dell'esecuzione; su questo punto, deve avantutto essere sentito il creditore (consid. 1).
Un credito è garantito da pegno nel senso della legge anche quando il pegno non lo copre integralmente (consid. 2.
Se il creditore rinuncia al suo diritto di pegno, la rinuncia permette l'esecuzione ordinaria solo qualora non sia posteriore alla domanda d'esecuzione (consid. 3).
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83 III 63
Sachverhalt ab Seite 63
A.- R. a poursuivi Bertha E. en paiement de 4928 fr. 50, avec intérêt à 4% dès le 30 septembre 1955 (poursuite no 55 980 de l'office des poursuites de F.). Dans sa réquisition de continuer la poursuite, le créancier a demandé à l'office une liste complète des biens de la débitrice (art. 30 al. 4 du tarif) et il l'a requis de saisir notamment divers bijoux, un appareil photographique, une voiture automobile, des chiens et les installations affectées à leur élevage, des objets servant à la peinture sur porcelaine et des droits fondés sur des assurances sur la vie.
Le préposé à l'office des poursuites s'est borné à interroger la débitrice après l'avoir rendue attentive aux sanctions prévues par les art. 164, 169 et 323 ch. 2 CP. Elle a déclaré qu'elle ne possédait plus les objets énumérés par le créancier, sauf quatre chiens et la voiture, qui étaient du reste revendiqués par son mari. Là-dessus, le préposé a saisi, le 16 juillet 1957, quatre chiens et l'automobile, estimés au total à 4160 fr., et il a imparti au créancier un délai de dix jours pour intenter action au tiers revendiquant.
B.- R. a porté plainte contre cette mesure en reprenant les demandes qu'il avait formulées dans sa réquisition de continuer la poursuite. Il alléguait que le préposé à l'office des poursuites n'avait pas exécuté ses obligations en se bornant à saisir les objets indiqués par la débitrice, lesquels étaient du reste revendiqués par un tiers et dont la valeur ne couvrait pas le montant de la créance.
Débouté par la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, le créancier défère la cause au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En matière de saisie, l'obligation essentielle de l'office est de rechercher les biens du débiteur qui ne tombent pas sous le coup des art. 92 et 93 LP et de les saisir à concurrence de ce qui est nécessaire pour couvrir la créance. Sans doute doit-il interroger le débiteur (art. 91 al. 1 LP). Mais, lorsque la valeur des biens indiqués par celui-ci est inférieure au montant de la créance ou que ces objets sont frappés de séquestre ou revendiqués par des tiers (art. 95 al. 3 LP), le préposé ne saurait se fonder simplement sur les déclarations de la personne poursuivie. Il est alors tenu de rechercher lui-même si d'autres biens saisissables existent et, à cet effet, de visiter ou faire visiter les locaux et les meubles du débiteur, comme l'art. 91 al. 2 LP lui en donne le droit. En particulier, lorsque le créancier désigne des objets à saisir, le préposé doit vérifier s'ils existent et sont en possession du débiteur. C'est de cette façon seulement qu'il sauvegarde les intérêts du créancier aussi bien que ceux de l'autre partie (art. 95 al. 5 LP). Sans doute le débiteur s'expose-t-il à des poursuites pénales s'il fait de fausses déclarations, mais cette sanction ne dispense pas l'office de ses obligations.
En l'espèce, le préposé s'est borné à saisir, selon les indications données par la débitrice, quatre chiens et une voiture automobile. Bien que la valeur de ces objets ne couvre pas la créance et qu'ils soient, au surplus, revendiqués par un tiers, il n'a pas recherché d'autres biens saisissables et, en particulier, n'a visité ni l'appartement ni les meubles de dame E. En agissant ainsi, il a enfreint les obligations que lui imposaient les art. 91 et suiv. LP, de sorte que la saisie doit être annulée. Il devra procéder à une nouvelle saisie en se conformant aux dispositions légales.
2. Du reste, une visite de l'appartement et des meubles de la débitrice s'imposait d'autant plus que le créancier avait demandé, en vertu de l'art. 30 al. 4 du tarif, un inventaire complet des biens appartenant à dame E. L'office, qui n'a donné aucune suite à cette requête, devra réparer son omission à l'occasion de la nouvelle saisie à laquelle il est tenu de procéder.
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Pfändungsvollzug (Art. 91 ff. SchKG). Pflichten des Betreibungsamtes.
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83 III 63
Sachverhalt ab Seite 63
A.- R. a poursuivi Bertha E. en paiement de 4928 fr. 50, avec intérêt à 4% dès le 30 septembre 1955 (poursuite no 55 980 de l'office des poursuites de F.). Dans sa réquisition de continuer la poursuite, le créancier a demandé à l'office une liste complète des biens de la débitrice (art. 30 al. 4 du tarif) et il l'a requis de saisir notamment divers bijoux, un appareil photographique, une voiture automobile, des chiens et les installations affectées à leur élevage, des objets servant à la peinture sur porcelaine et des droits fondés sur des assurances sur la vie.
Le préposé à l'office des poursuites s'est borné à interroger la débitrice après l'avoir rendue attentive aux sanctions prévues par les art. 164, 169 et 323 ch. 2 CP. Elle a déclaré qu'elle ne possédait plus les objets énumérés par le créancier, sauf quatre chiens et la voiture, qui étaient du reste revendiqués par son mari. Là-dessus, le préposé a saisi, le 16 juillet 1957, quatre chiens et l'automobile, estimés au total à 4160 fr., et il a imparti au créancier un délai de dix jours pour intenter action au tiers revendiquant.
B.- R. a porté plainte contre cette mesure en reprenant les demandes qu'il avait formulées dans sa réquisition de continuer la poursuite. Il alléguait que le préposé à l'office des poursuites n'avait pas exécuté ses obligations en se bornant à saisir les objets indiqués par la débitrice, lesquels étaient du reste revendiqués par un tiers et dont la valeur ne couvrait pas le montant de la créance.
Débouté par la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, le créancier défère la cause au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En matière de saisie, l'obligation essentielle de l'office est de rechercher les biens du débiteur qui ne tombent pas sous le coup des art. 92 et 93 LP et de les saisir à concurrence de ce qui est nécessaire pour couvrir la créance. Sans doute doit-il interroger le débiteur (art. 91 al. 1 LP). Mais, lorsque la valeur des biens indiqués par celui-ci est inférieure au montant de la créance ou que ces objets sont frappés de séquestre ou revendiqués par des tiers (art. 95 al. 3 LP), le préposé ne saurait se fonder simplement sur les déclarations de la personne poursuivie. Il est alors tenu de rechercher lui-même si d'autres biens saisissables existent et, à cet effet, de visiter ou faire visiter les locaux et les meubles du débiteur, comme l'art. 91 al. 2 LP lui en donne le droit. En particulier, lorsque le créancier désigne des objets à saisir, le préposé doit vérifier s'ils existent et sont en possession du débiteur. C'est de cette façon seulement qu'il sauvegarde les intérêts du créancier aussi bien que ceux de l'autre partie (art. 95 al. 5 LP). Sans doute le débiteur s'expose-t-il à des poursuites pénales s'il fait de fausses déclarations, mais cette sanction ne dispense pas l'office de ses obligations.
En l'espèce, le préposé s'est borné à saisir, selon les indications données par la débitrice, quatre chiens et une voiture automobile. Bien que la valeur de ces objets ne couvre pas la créance et qu'ils soient, au surplus, revendiqués par un tiers, il n'a pas recherché d'autres biens saisissables et, en particulier, n'a visité ni l'appartement ni les meubles de dame E. En agissant ainsi, il a enfreint les obligations que lui imposaient les art. 91 et suiv. LP, de sorte que la saisie doit être annulée. Il devra procéder à une nouvelle saisie en se conformant aux dispositions légales.
2. Du reste, une visite de l'appartement et des meubles de la débitrice s'imposait d'autant plus que le créancier avait demandé, en vertu de l'art. 30 al. 4 du tarif, un inventaire complet des biens appartenant à dame E. L'office, qui n'a donné aucune suite à cette requête, devra réparer son omission à l'occasion de la nouvelle saisie à laquelle il est tenu de procéder.
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Exécution de la saisie (art. 91 et suiv. LP). Obligations de l'office des poursuites.
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A.- R. a poursuivi Bertha E. en paiement de 4928 fr. 50, avec intérêt à 4% dès le 30 septembre 1955 (poursuite no 55 980 de l'office des poursuites de F.). Dans sa réquisition de continuer la poursuite, le créancier a demandé à l'office une liste complète des biens de la débitrice (art. 30 al. 4 du tarif) et il l'a requis de saisir notamment divers bijoux, un appareil photographique, une voiture automobile, des chiens et les installations affectées à leur élevage, des objets servant à la peinture sur porcelaine et des droits fondés sur des assurances sur la vie.
Le préposé à l'office des poursuites s'est borné à interroger la débitrice après l'avoir rendue attentive aux sanctions prévues par les art. 164, 169 et 323 ch. 2 CP. Elle a déclaré qu'elle ne possédait plus les objets énumérés par le créancier, sauf quatre chiens et la voiture, qui étaient du reste revendiqués par son mari. Là-dessus, le préposé a saisi, le 16 juillet 1957, quatre chiens et l'automobile, estimés au total à 4160 fr., et il a imparti au créancier un délai de dix jours pour intenter action au tiers revendiquant.
B.- R. a porté plainte contre cette mesure en reprenant les demandes qu'il avait formulées dans sa réquisition de continuer la poursuite. Il alléguait que le préposé à l'office des poursuites n'avait pas exécuté ses obligations en se bornant à saisir les objets indiqués par la débitrice, lesquels étaient du reste revendiqués par un tiers et dont la valeur ne couvrait pas le montant de la créance.
Débouté par la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, le créancier défère la cause au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En matière de saisie, l'obligation essentielle de l'office est de rechercher les biens du débiteur qui ne tombent pas sous le coup des art. 92 et 93 LP et de les saisir à concurrence de ce qui est nécessaire pour couvrir la créance. Sans doute doit-il interroger le débiteur (art. 91 al. 1 LP). Mais, lorsque la valeur des biens indiqués par celui-ci est inférieure au montant de la créance ou que ces objets sont frappés de séquestre ou revendiqués par des tiers (art. 95 al. 3 LP), le préposé ne saurait se fonder simplement sur les déclarations de la personne poursuivie. Il est alors tenu de rechercher lui-même si d'autres biens saisissables existent et, à cet effet, de visiter ou faire visiter les locaux et les meubles du débiteur, comme l'art. 91 al. 2 LP lui en donne le droit. En particulier, lorsque le créancier désigne des objets à saisir, le préposé doit vérifier s'ils existent et sont en possession du débiteur. C'est de cette façon seulement qu'il sauvegarde les intérêts du créancier aussi bien que ceux de l'autre partie (art. 95 al. 5 LP). Sans doute le débiteur s'expose-t-il à des poursuites pénales s'il fait de fausses déclarations, mais cette sanction ne dispense pas l'office de ses obligations.
En l'espèce, le préposé s'est borné à saisir, selon les indications données par la débitrice, quatre chiens et une voiture automobile. Bien que la valeur de ces objets ne couvre pas la créance et qu'ils soient, au surplus, revendiqués par un tiers, il n'a pas recherché d'autres biens saisissables et, en particulier, n'a visité ni l'appartement ni les meubles de dame E. En agissant ainsi, il a enfreint les obligations que lui imposaient les art. 91 et suiv. LP, de sorte que la saisie doit être annulée. Il devra procéder à une nouvelle saisie en se conformant aux dispositions légales.
2. Du reste, une visite de l'appartement et des meubles de la débitrice s'imposait d'autant plus que le créancier avait demandé, en vertu de l'art. 30 al. 4 du tarif, un inventaire complet des biens appartenant à dame E. L'office, qui n'a donné aucune suite à cette requête, devra réparer son omission à l'occasion de la nouvelle saisie à laquelle il est tenu de procéder.
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Esecuzione del pignoramento (art. 91 sgt. LEF). Obblighi che incombono all'Ufficio di esecuzione.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-III-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 66
In den gegen Naef gerichteten Betreibungen auf Grundpfandverwertung schätzte das Betreibungsamt Zürich 11, 1. Abteilung, die verpfändete Liegenschaft (Wohnhaus und Hotel in Zürich-Örlikon) auf Fr. 1'200,000.-- und gab den Beteiligten von dieser Schätzung Kenntnis. Hierauf führte der Schuldner bei der untern Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Antrag, die betreibungsamtliche Schätzung sei aufzuheben und "gemäss fachmännischer Expertise angemessen zu erhöhen". Die untere Aufsichtsbehörde liess die Pfandliegenschaft durch Architekt X., Obmann einer kantonalen Schätzungskommission in Enteignungssachen, der zur Ermittlung des Ertragswerts mit ihrer Zustimmung einen Bericht der Treuhandstelle des Schweiz. Wirtevereins beizog, in Anwendung von Art. 99 Abs. 2 und 9 Abs. 2 VZG neu schätzen. Da das von ihr als schlüssig erachtete Gutachten dieses Sachverständigen den Verkehrswert auf Fr. 1'150,000.--, also auf einen unter der betreibungsamtlichen Schätzung liegenden Betrag bezifferte, wies sie die Beschwerde des Schuldners am 12. Juli 1957 ab. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat den Rekurs des Schuldners gegen diesen Entscheid am 2. August 1957 abgewiesen.
Mit seinem Rekurs an das Bundesgericht beantragt der Schuldner wie vor der Vorinstanz, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Pfandliegenschaft "neu und auf alle Fälle höher als mit Fr. 1'200,000.-- zu schätzen." Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach Art. 9 Abs. 2 VZG werden Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung endgültig durch die kantonale Aufsichtsbehörde beurteilt. Solche Streitigkeiten können also nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden. Dieses kann Schätzungsentscheide der obern kantonalen Aufsichtsbehörde nur daraufhin überprüfen, ob die bundesrechtlichen Vorschriften über das bei der Schätzung einzuschlagende Verfahren richtig angewendet worden seien (BGE 60 III 190f.; vgl. auchBGE 61 III 64ff.,BGE 73 III 54f.).
Im vorliegenden Falle macht der Rekurrent mit Recht nicht geltend, dass solche Verfahrensvorschriften verletzt worden seien. Seinem Begehren, es sei eine neue Schätzung durch Sachverständige anzuordnen, hat die untere Aufsichtsbehörde entsprochen. Dass die mit der neuen Schätzung beauftragten Personen Sachverständige im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG sind, wagt er nicht zu bestreiten. Seine Vorbringen in der Rekursschrift richten sich vielmehr ausschliesslich gegen die Höhe der Schätzung. Dies gilt insbesondere auch für den Einwand, der Land- und Bauwert und der Ertragswert seien zu niedrig geschätzt worden, weil X. wahrscheinlich "als älterer Architekt, der sich mehr mit seinem Amte als mit der praktischen Durch- und Ausführung von Bauprojekten abgibt", die heutigen Verkehrswerte nicht kenne und weil die Treuhandstelle des Wirtevereins "im wesentlichen die Interessen des Wirtestandes an billigen Objekten der Hotel- und Restaurationsbranche zu vertreten" habe und daher verständlicherweise den Ertragswert in der Regel "eher zu tief als zu hoch" einschätze. Der vorliegende Rekurs ist also nichts anderes als der unzulässige Versuch, einen Streit über die Höhe der Schätzung vor das Bundesgericht zu bringen.
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Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes; neue Schätzung durch Sachverständige (Art. 99 Abs. 2 und 9 Abs. 2 VZG). Inwiefern kann das Bundesgericht Schätzudgsentscheide der obern kantonalen Aufsichtsbehörde überprüfen?
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debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 66
In den gegen Naef gerichteten Betreibungen auf Grundpfandverwertung schätzte das Betreibungsamt Zürich 11, 1. Abteilung, die verpfändete Liegenschaft (Wohnhaus und Hotel in Zürich-Örlikon) auf Fr. 1'200,000.-- und gab den Beteiligten von dieser Schätzung Kenntnis. Hierauf führte der Schuldner bei der untern Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Antrag, die betreibungsamtliche Schätzung sei aufzuheben und "gemäss fachmännischer Expertise angemessen zu erhöhen". Die untere Aufsichtsbehörde liess die Pfandliegenschaft durch Architekt X., Obmann einer kantonalen Schätzungskommission in Enteignungssachen, der zur Ermittlung des Ertragswerts mit ihrer Zustimmung einen Bericht der Treuhandstelle des Schweiz. Wirtevereins beizog, in Anwendung von Art. 99 Abs. 2 und 9 Abs. 2 VZG neu schätzen. Da das von ihr als schlüssig erachtete Gutachten dieses Sachverständigen den Verkehrswert auf Fr. 1'150,000.--, also auf einen unter der betreibungsamtlichen Schätzung liegenden Betrag bezifferte, wies sie die Beschwerde des Schuldners am 12. Juli 1957 ab. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat den Rekurs des Schuldners gegen diesen Entscheid am 2. August 1957 abgewiesen.
Mit seinem Rekurs an das Bundesgericht beantragt der Schuldner wie vor der Vorinstanz, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Pfandliegenschaft "neu und auf alle Fälle höher als mit Fr. 1'200,000.-- zu schätzen." Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach Art. 9 Abs. 2 VZG werden Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung endgültig durch die kantonale Aufsichtsbehörde beurteilt. Solche Streitigkeiten können also nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden. Dieses kann Schätzungsentscheide der obern kantonalen Aufsichtsbehörde nur daraufhin überprüfen, ob die bundesrechtlichen Vorschriften über das bei der Schätzung einzuschlagende Verfahren richtig angewendet worden seien (BGE 60 III 190f.; vgl. auchBGE 61 III 64ff.,BGE 73 III 54f.).
Im vorliegenden Falle macht der Rekurrent mit Recht nicht geltend, dass solche Verfahrensvorschriften verletzt worden seien. Seinem Begehren, es sei eine neue Schätzung durch Sachverständige anzuordnen, hat die untere Aufsichtsbehörde entsprochen. Dass die mit der neuen Schätzung beauftragten Personen Sachverständige im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG sind, wagt er nicht zu bestreiten. Seine Vorbringen in der Rekursschrift richten sich vielmehr ausschliesslich gegen die Höhe der Schätzung. Dies gilt insbesondere auch für den Einwand, der Land- und Bauwert und der Ertragswert seien zu niedrig geschätzt worden, weil X. wahrscheinlich "als älterer Architekt, der sich mehr mit seinem Amte als mit der praktischen Durch- und Ausführung von Bauprojekten abgibt", die heutigen Verkehrswerte nicht kenne und weil die Treuhandstelle des Wirtevereins "im wesentlichen die Interessen des Wirtestandes an billigen Objekten der Hotel- und Restaurationsbranche zu vertreten" habe und daher verständlicherweise den Ertragswert in der Regel "eher zu tief als zu hoch" einschätze. Der vorliegende Rekurs ist also nichts anderes als der unzulässige Versuch, einen Streit über die Höhe der Schätzung vor das Bundesgericht zu bringen.
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Poursuite en réalisation d'un gage immobilier; nouvelle estimation par des experts (art. 99 al. 2 et art. 9 al. 2 ORI). Dans quelle mesure le Tribunal fédéral peut-il revoir une décision parlaquelle l'autorité cantonale de surveillance a arrêté l'estimation d'un immeuble?
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debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 66
In den gegen Naef gerichteten Betreibungen auf Grundpfandverwertung schätzte das Betreibungsamt Zürich 11, 1. Abteilung, die verpfändete Liegenschaft (Wohnhaus und Hotel in Zürich-Örlikon) auf Fr. 1'200,000.-- und gab den Beteiligten von dieser Schätzung Kenntnis. Hierauf führte der Schuldner bei der untern Aufsichtsbehörde Beschwerde mit dem Antrag, die betreibungsamtliche Schätzung sei aufzuheben und "gemäss fachmännischer Expertise angemessen zu erhöhen". Die untere Aufsichtsbehörde liess die Pfandliegenschaft durch Architekt X., Obmann einer kantonalen Schätzungskommission in Enteignungssachen, der zur Ermittlung des Ertragswerts mit ihrer Zustimmung einen Bericht der Treuhandstelle des Schweiz. Wirtevereins beizog, in Anwendung von Art. 99 Abs. 2 und 9 Abs. 2 VZG neu schätzen. Da das von ihr als schlüssig erachtete Gutachten dieses Sachverständigen den Verkehrswert auf Fr. 1'150,000.--, also auf einen unter der betreibungsamtlichen Schätzung liegenden Betrag bezifferte, wies sie die Beschwerde des Schuldners am 12. Juli 1957 ab. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat den Rekurs des Schuldners gegen diesen Entscheid am 2. August 1957 abgewiesen.
Mit seinem Rekurs an das Bundesgericht beantragt der Schuldner wie vor der Vorinstanz, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Pfandliegenschaft "neu und auf alle Fälle höher als mit Fr. 1'200,000.-- zu schätzen." Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach Art. 9 Abs. 2 VZG werden Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung endgültig durch die kantonale Aufsichtsbehörde beurteilt. Solche Streitigkeiten können also nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden. Dieses kann Schätzungsentscheide der obern kantonalen Aufsichtsbehörde nur daraufhin überprüfen, ob die bundesrechtlichen Vorschriften über das bei der Schätzung einzuschlagende Verfahren richtig angewendet worden seien (BGE 60 III 190f.; vgl. auchBGE 61 III 64ff.,BGE 73 III 54f.).
Im vorliegenden Falle macht der Rekurrent mit Recht nicht geltend, dass solche Verfahrensvorschriften verletzt worden seien. Seinem Begehren, es sei eine neue Schätzung durch Sachverständige anzuordnen, hat die untere Aufsichtsbehörde entsprochen. Dass die mit der neuen Schätzung beauftragten Personen Sachverständige im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG sind, wagt er nicht zu bestreiten. Seine Vorbringen in der Rekursschrift richten sich vielmehr ausschliesslich gegen die Höhe der Schätzung. Dies gilt insbesondere auch für den Einwand, der Land- und Bauwert und der Ertragswert seien zu niedrig geschätzt worden, weil X. wahrscheinlich "als älterer Architekt, der sich mehr mit seinem Amte als mit der praktischen Durch- und Ausführung von Bauprojekten abgibt", die heutigen Verkehrswerte nicht kenne und weil die Treuhandstelle des Wirtevereins "im wesentlichen die Interessen des Wirtestandes an billigen Objekten der Hotel- und Restaurationsbranche zu vertreten" habe und daher verständlicherweise den Ertragswert in der Regel "eher zu tief als zu hoch" einschätze. Der vorliegende Rekurs ist also nichts anderes als der unzulässige Versuch, einen Streit über die Höhe der Schätzung vor das Bundesgericht zu bringen.
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Esecuzione in via di realizzazione di pegno immobiliare, nuova stima per mezzo di periti (art. 99 cp. 2 e art. 9 cp. 2 RFF). In quale misura può il Tribunale federale rivedere una decisione dell'autorità cantonale di vigilanza sulla stima di un immobile?
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83 III 67
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Sachverhalt ab Seite 68
A.- In dem am 7. September 1955 über die Para A.-G. in Rapperswil eröffneten Konkurs wurde die Alpinapharm A.-G. mit einer faustpfandgesicherten Forderung von Fr. 70'000.-- nebst Zinsen kolloziert. Ebenfalls unter den faustpfandgesicherten Gläubigern wurde in dem vom 14. bis 23. Januar 1956 aufgelegten Kollokationsplan die Leih- und Sparkasse vom Linthgebiet zugelassen. Als Faustpfänder sind zugunsten jedes dieser Gläubiger Schuldbriefe auf der Liegenschaft der Para A.-G. aufgeführt, zugunsten der Leih- und Sparkasse ausserdem "Zessionen auf die Alpinapharm A.-G." Dabei handelt es sich um die von der Para A.-G. im Frühjahr 1955, also vor dem Konkurs, zur Sicherstellung vorgenommene Zession angeblicher Forderungen im Gesamtbetrage von Fr. 27'313.90.
B.- Das Konkursamt verkaufte die Liegenschaft der Gemeinschuldnerin im November 1956 freihändig der Politischen Gemeinde Rapperswil. Durch den Kaufpreis wurden die Forderungen der Leih- und Sparkasse voll gedeckt. Sie zedierte daher am 30. November 1956 die ihr seinerzeit sicherheitshalber von der Gemeinschuldnerin abgetretenen Forderungen zurück an die Zedentin bzw. deren Konkursmasse.
C.- Auch die Alpinapharm A.-G. war mit ihren faustpfandgesicherten Forderungen durch den Erlös aus dem Verkauf der Pfandliegenschaft voll gedeckt. In der Abrechnung vom 15. Januar 1957 über die Liegenschaftsverwertung wies ihr das Konkursamt ein Betreffnis von Fr. 75'478.-- mit Einschluss von Zinsen bis zum 10. Januar 1957 zu. Es stellte aber im Einverständnis mit dem Gläubigerausschuss die von der Leih- und Sparkasse zurückzedierten Gegenforderungen zur Verrechnung, und zwar auf deren durchschnittlichen Fälligkeitstag, den 3. Juni 1955, zurück. Demgemäss zahlte es der Alpinapharm A.-G. einen Betrag von Fr. 46'495.45 aus und behielt den Differenzbetrag von Fr. 28'982.55 infolge der Verrechnung zurück.
D.- Die Alpinapharm A.-G. bestreitet den Bestand der Gegenforderungen. Sie verlangte auf dem Beschwerdeweg die Auszahlung ihres vollen Anteils am Pfanderlös und bezeichnete die nachträgliche Verrechnung von Gegenforderungen als unzulässig. Es handle sich nicht um eine Masseforderung, die auf diesem Wege geltend gemacht werden könnte. Vielmehr hätte das Konkursamt diese Forderung, wenn es sie geltend machen wollte, in den Kollokationsplan aufnehmen sollen, ungeachtet des Umstandes, dass die Gemeinschuldnerin sie sicherheitshalber zediert hatte. Sie, die Alpinapharm A.-G., hätte in diesem Falle den Gegenanspruch mit Kollokationsklage bekämpft. Diesen Weg habe ihr das Konkursamt mit seinem vom Gläubigerausschuss genehmigten Vorgehen abgeschnitten.
E.- Mit Entscheid vom 12. Februar 1957 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde in dem Sinne ab, dass sie dem Konkursamt aufgab,
"der Beschwerdeführerin eine Frist zur Klage anzusetzen zur Abklärung der Frage des materiellen Bestandes der Gegenforderungen bezw. der Verrechnungsmöglichkeit".
F.- Mit vorliegendem Rekurs hält die Alpinapharm A.-G. am Antrag auf volle Auszahlung des ihr als Anteil am Verwertungserlös der Pfandliegenschaft zukommenden Betreffnisses von Fr. 75'478.-- fest, nebst Verzugszins seit 11. Januar 1957.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Wären die von der Leih- und Sparkasse zurückzedierten Forderungen als Masseforderungen zu betrachten, wie es das Konkursamt angenommen hat, so stünde der Verrechnung auch noch im Verteilungsstadium des Konkurses von vornherein nichts entgegen. Und zwar könnte das Konkursamt in diesem Falle mit einer Masseschuld, insbesondere mit der auf die Rekurrentin entfallenden Konkursdividende, verrechnen, was grundsätzlich für die Masse vorteilhafter wäre als die Verrechnung mit der ganzen Konkursforderung (BGE 76 III 15 Erw. 2 und dort zitierte frühere Entscheidungen). Im vorliegenden Falle macht es freilich zahlenmässig keinen Unterschied aus, ob mit der Konkursforderung oder mit dem darauf entfallenden Betreffnis verrechnet wird, da dieses wegen des günstigen Ergebnisses des Pfandverkaufes die ganze pfandgesicherte Forderung der Rekurrentin deckt.
2. Indessen ist der Rekurrentin, entsprechend den Ausführungen der Vorinstanz zu diesem Punkte, darin beizustimmen, dass die vom Konkursamt zur Verrechnung gestellten Gegenforderungen nicht als Masseforderungen, sondern als Forderungen der Gemeinschuldnerin zu betrachten sind. Sind sie doch nicht erst während des Konkurses und unmittelbar zugunsten der Masse entstanden. Sie beruhen gegenteils auf Rechnungen der Gemeinschuldnerin aus der Zeit vor dem Konkurse und sind nun, soweit sie überhaupt zu Recht bestehen sollten, infolge der Rückzession wiederum in deren Vermögen und damit auch unter Konkursbeschlag gelangt (Art. 197 Abs. 2 SchKG).
3. Die Verrechnung von Forderungen des Gemeinschuldners mit Konkursforderungen erfolgt normalerweise im Kollokationsverfahren. Entweder erklärt der Konkursgläubiger selber die Verrechnung und verlangt nur die Kollokation des Mehrbetrages der Konkursforderung, oder die Konkursverwaltung verrechnet ihrerseits, indem sie nur den allfälligen Mehrbetrag der Konkursforderung kolloziert oder deren Kollokation gänzlich mit Berufung auf eine ebenso hohe Gegenforderung ablehnt (vgl. BGE 40 III 106, BGE 54 III 22, BGE 56 III 246 Erw. 3). Grundsätzlich darf die Konkursverwaltung die Verrechnung mit Gegenforderungen des Gemeinschuldners nicht auf ein späteres Stadium des Konkurses verschieben, und insbesondere ist ihr verwehrt, solche Forderungen im Verteilungsstadium mit der blossen Konkursdividende zu verrechnen (BGE 56 III 147). Zur Zulassung der Verrechnung, wie sie die Organe des Konkurses im vorliegenden Falle vorgenommen haben, bedarf es somit einer besondern Rechtfertigung.
4. Diese liegt nach der zutreffenden Entscheidung der Vorinstanz darin begründet, dass die Verrechnung im Kollokationsverfahren noch nicht möglich war. Denn damals bestanden die Zessionen noch zu Recht; infolgedessen gehörten die betreffenden Forderungen damals nicht mehr, und noch nicht wiederum, zum Vermögen der Gemeinschuldnerin. Durch die Zession waren sie, wenn auch fiduziarisch, d.h. zu bestimmtem Zweck und mit entsprechendem Vorbehalt, in das Vermögen der Zessionarin übergegangen (BGE 40 II 595; VON TUHR, OR § 93 VI). Gewiss hätten die sich aus der Sicherungszession ergebenden bedingten Ansprüche der Gemeinschuldnerin (auf Rückzession oder Ablieferung eines Überschusses) im Konkursinventar verzeichnet werden können und auch sollen (Art. 221 ff. SchKG, 25 ff. KV). Allein zur Verrechnung mit der Konkursforderung der Rekurrentin waren diese ja nicht gegen sie gerichteten Ansprüche nicht geeignet. Erst mit der Rückzession wurden die abgetretenen Forderungen selbst wieder solche der Gemeinschuldnerin. Und erst damit erwuchs der Konkursmasse gegenüber der Rekurrentin eine Verrechnungsmöglichkeit.
Die Rekurrentin bemerkt noch, bei der Kollozierung ihrer Forderung hätte die allfällige spätere Verrechnung mit Gegenforderungen wenigstens vorbehalten werden sollen. Ein solcher Vorbehalt wäre jedoch rechtlich ohne Wirkung gewesen, er hätte zu keiner Kollokationsklage Anlass geben können; somit durfte er füglich unterbleiben.
Es trifft auch nicht zu, dass der Rekurrentin durch die nachträgliche Verrechnung nun ein Rechtsbehelf verweigert werde, wie er ihr bei Verrechnung im Kollokationsplan in Form einer Kollokationsklage zugestanden wäre. Der angefochtene Entscheid erkennt ihr ein durchaus entsprechendes Klagerecht zu.
5. Den Haupteinwand leitet die Rekurrentin aus der Rechtskraft des Kollokationsplanes ab. Daraus folgt jedoch keineswegs ein Anspruch auf unverzügliche Auszahlung ihres Anteils am Pfanderlös. Rechtskräftige Kollokationsverfügungen sind nicht sogleich vollziehbar, sowenig wie Kollokationsurteile. Sie sind bloss der Verteilung zugrunde zu legen. Diese aber hat grundsätzlich erst nach Verwertung aller Aktiven stattzufinden (Art. 261 SchKG). Abschlagsverteilungen sind zwar zulässig (Art. 266 SchKG) und namentlich nach Verwertung verpfändeter Vermögensstücke üblich. Sie sollen aber unterbleiben, wenn zu befürchten ist, dass sie das Endergebnis des Konkurses beeinträchtigen könnten. Aus diesem Gesichtspunkte darf die Konkursverwaltung die Auszahlung eines an und für sich verfügbaren Konkursbetreffnisses an einen Gläubiger auf die Schlussverteilung verschieben, wenn und soweit sie Gegenforderungen geltend zu machen gedenkt. Eigentlich müsste ja der betreffende Gläubiger, wenn vorerst eine Verrechnung nicht in Betracht gezogen wird, vorleisten, um dann erst aus der den Betrag seiner Schuld mitenthaltenden Aktivmasse sein Betreffnis zu empfangen. An die Stelle dieser durch Art. 261 SchKG vorgezeichneten Reihenfolge der Leistungen tritt indessen in der Regel eine Verrechnung, nach dem allgemeinen Grundsatze, dass niemand eine Leistung verlangen darf, die er alsbald zurückerstatten müsste (wobei zu beachten ist, welche Leistungen einander als verrechenbar gegenüberstehen; siehe Erw. 1). Deshalb ist denn auch kein Zweifel, dass die Rekurrentin selber einer effektiven beiderseitigen Zahlung (mit Vorleistung ihrerseits) eine Verrechnung vorziehen würde, wenn und soweit sie die gegen sie erhobenen Gegenforderungen anzuerkennen bereit wäre.
6. Damit ist nun allerdings noch nicht gesagt, dass das Konkursamt ihr die Klägerrolle zuweisen dürfe, statt das streitige Masseaktivum einzuklagen, um erst nachher, je nach dem Ergebnis des Rechtsstreites, den allfällig der Gemeinschuldnerin zustehenden Forderungsbetrag zur Verrechnung zu bringen. Aber auch in dieser Hinsicht ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen. Die Gegenforderungen der Gemeinschuldnerin sind, wie dargetan, nur deshalb im Kollokationsverfahren nicht zur Verrechnung gestellt worden, weil sie erst seither in das Konkursvermögen gelangt sind. Dieser Sachlage entspricht es, den Organen des Konkursverfahrens ein Verrechnungsrecht zuzugestehen, wie es normalerweise im Kollokationsverfahren hätte ausgeübt werden können, und wobei die Klägerrolle der die Gegenforderungen der Gemeinschuldnerin nicht anerkennenden Rekurrentin zugefallen wäre. Davon geht denn auch bereits BGE 54 III 22 aus, wo in Erw. 2 gesagt wird, es lasse sich nicht rechtfertigen, an die Zulassung einer Konkursforderung im Kollokationsplan die Verwirkung des Verrechnungsrechtes der Konkursverwaltung zu knüpfen, wenn "im Zeitpunkt der Aufstellung des Kollokationsplanes noch gar keine Gegenforderung besteht und es daher der Konkursverwaltung nicht möglich ist, vermittelst Abweisung des Konkursgläubigers im Kollokationsplan dessen Konkursforderung zu verrechnen" (was analog beim Vorliegen einer Zession gelten muss, die allenfalls erst später rückgängig gemacht wird). Und wenn BGE 56 III 103 ff. grundsätzlich die massgebende Bedeutung der (rechtskräftig gewordenen) Kollokationsverfügungen hervorhebt, wird dann doch am Schluss von Erw. 2 der Fall vorbehalten, dass es unmöglich war, schon im Kollokationsplan (und allenfalls im Kollokationsprozesse) zu verrechnen. Auch BGE 56 III 147 vermag den Standpunkt der Rekurrentin nicht zu stützen. In jenem Entscheide wurde der Konkursmasse zwar verwehrt, eine nach Aufstellung desKollokationsplanes bekannt gewordene Forderung des Gemeinschuldners nun mit einer Masseschuld, nämlich der Konkursdividende des betreffenden Konkursgläubigers, zu verrechnen. Doch behalten die Erwägungen am Schluss ausdrücklich die (damals nicht in prozessual wirksamer Weise aufgeworfene) Frage vor, ob die Konkursforderung als solche hätte mit der neu entdeckten Gegenforderung verrechnet werden können. Das ist nach dem Gesagten zu bejahen.
7. Hinsichtlich des Gegenstandes der Klage ist der angefochtene Entscheid zu verdeutlichen. Gewiss geht der Streit um den Bestand der von der Konkursverwaltung erhobenen Gegenforderungen. Die Rekurrentin bemerkt aber mit Recht, es könne nicht ihre Aufgabe sein, auf deren Nichtbestehen zu klagen. Analog dem Kollokationsverfahren wird vielmehr ihre eigene Forderung bezw. nun der Anspruch auf das darauf entfallende Konkursbetreffnis den Gegenstand der Klage zu bilden haben, soweit dieser Anspruch eben infolge der vom Konkursamt erklärten Verrechnung streitig geworden ist. Da das Konkursamt die Auszahlung nur wegen dieser Verrechnung abgelehnt hat, wird der unbenützte Ablauf der ihr anzusetzenden Klagefrist als Anerkennung der Verrechnung zu gelten haben.
Die Vorinstanz bemerkt in ihren Erwägungen, die Klagefrist werde zehn Tage betragen müssen. Es soll jedoch (gemäss dem vorinstanzlichen Urteilsdispositiv) dem Konkursamt überlassen bleiben, die Frist zu bemessen, da Art. 250 SchKG ausserhalb des Kollokationsverfahrens nicht anwendbar ist und für solch nachträgliche Auseinandersetzungen keine gesetzliche Frist besteht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Dispositiv 2 des angefochtenen Entscheides wird dahin präzisiert, dass das Konkursamt der Beschwerdeführerin eine Frist zur Klage auf Auszahlung der Konkursdividende anzusetzen hat, unter der Androhung, dass bei unbenütztem Fristablauf die vom Konkursamt geltend gemachte Verrechnung als anerkannt gelten würde.
Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen.
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Verrechnung im Konkurs. 1. Masseforderungen sind mit Masseschulden, insbesondere mit der Konkursdividende zu verrechnen, Forderungen des Gemeinschuldners dagegen mit der vollen Konkursforderung (Erw. 1).
2. Zum Begriff der Masseforderung (Erw. 2).
3. Der Konkursverwaltung steht zu, eine im Kollokationsplan anerkannte Konkursforderung auch noch im Verteilungsstadium mit einer Forderung des Gemeinschuldners zu verrechnen, die bei Aufstellung des Kollokationsplanes infolge einer Sicherungszession noch einem Dritten zustand und erst seither durch Rückzession in das Konkursvermögen gelangt war (Erw. 3-6).
4. Fristansetzung an den die Gegenforderung bestreitenden Konkursgläubiger zur Geltendmachung des ihm durch die Verrechnung vorenthaltenen Konkursbetreffnisses; angemessene, nicht an Art. 250 SchKG gebundene Fristbest immung (Erw. 7).
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83 III 67
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83 III 67
Sachverhalt ab Seite 68
A.- In dem am 7. September 1955 über die Para A.-G. in Rapperswil eröffneten Konkurs wurde die Alpinapharm A.-G. mit einer faustpfandgesicherten Forderung von Fr. 70'000.-- nebst Zinsen kolloziert. Ebenfalls unter den faustpfandgesicherten Gläubigern wurde in dem vom 14. bis 23. Januar 1956 aufgelegten Kollokationsplan die Leih- und Sparkasse vom Linthgebiet zugelassen. Als Faustpfänder sind zugunsten jedes dieser Gläubiger Schuldbriefe auf der Liegenschaft der Para A.-G. aufgeführt, zugunsten der Leih- und Sparkasse ausserdem "Zessionen auf die Alpinapharm A.-G." Dabei handelt es sich um die von der Para A.-G. im Frühjahr 1955, also vor dem Konkurs, zur Sicherstellung vorgenommene Zession angeblicher Forderungen im Gesamtbetrage von Fr. 27'313.90.
B.- Das Konkursamt verkaufte die Liegenschaft der Gemeinschuldnerin im November 1956 freihändig der Politischen Gemeinde Rapperswil. Durch den Kaufpreis wurden die Forderungen der Leih- und Sparkasse voll gedeckt. Sie zedierte daher am 30. November 1956 die ihr seinerzeit sicherheitshalber von der Gemeinschuldnerin abgetretenen Forderungen zurück an die Zedentin bzw. deren Konkursmasse.
C.- Auch die Alpinapharm A.-G. war mit ihren faustpfandgesicherten Forderungen durch den Erlös aus dem Verkauf der Pfandliegenschaft voll gedeckt. In der Abrechnung vom 15. Januar 1957 über die Liegenschaftsverwertung wies ihr das Konkursamt ein Betreffnis von Fr. 75'478.-- mit Einschluss von Zinsen bis zum 10. Januar 1957 zu. Es stellte aber im Einverständnis mit dem Gläubigerausschuss die von der Leih- und Sparkasse zurückzedierten Gegenforderungen zur Verrechnung, und zwar auf deren durchschnittlichen Fälligkeitstag, den 3. Juni 1955, zurück. Demgemäss zahlte es der Alpinapharm A.-G. einen Betrag von Fr. 46'495.45 aus und behielt den Differenzbetrag von Fr. 28'982.55 infolge der Verrechnung zurück.
D.- Die Alpinapharm A.-G. bestreitet den Bestand der Gegenforderungen. Sie verlangte auf dem Beschwerdeweg die Auszahlung ihres vollen Anteils am Pfanderlös und bezeichnete die nachträgliche Verrechnung von Gegenforderungen als unzulässig. Es handle sich nicht um eine Masseforderung, die auf diesem Wege geltend gemacht werden könnte. Vielmehr hätte das Konkursamt diese Forderung, wenn es sie geltend machen wollte, in den Kollokationsplan aufnehmen sollen, ungeachtet des Umstandes, dass die Gemeinschuldnerin sie sicherheitshalber zediert hatte. Sie, die Alpinapharm A.-G., hätte in diesem Falle den Gegenanspruch mit Kollokationsklage bekämpft. Diesen Weg habe ihr das Konkursamt mit seinem vom Gläubigerausschuss genehmigten Vorgehen abgeschnitten.
E.- Mit Entscheid vom 12. Februar 1957 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde in dem Sinne ab, dass sie dem Konkursamt aufgab,
"der Beschwerdeführerin eine Frist zur Klage anzusetzen zur Abklärung der Frage des materiellen Bestandes der Gegenforderungen bezw. der Verrechnungsmöglichkeit".
F.- Mit vorliegendem Rekurs hält die Alpinapharm A.-G. am Antrag auf volle Auszahlung des ihr als Anteil am Verwertungserlös der Pfandliegenschaft zukommenden Betreffnisses von Fr. 75'478.-- fest, nebst Verzugszins seit 11. Januar 1957.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Wären die von der Leih- und Sparkasse zurückzedierten Forderungen als Masseforderungen zu betrachten, wie es das Konkursamt angenommen hat, so stünde der Verrechnung auch noch im Verteilungsstadium des Konkurses von vornherein nichts entgegen. Und zwar könnte das Konkursamt in diesem Falle mit einer Masseschuld, insbesondere mit der auf die Rekurrentin entfallenden Konkursdividende, verrechnen, was grundsätzlich für die Masse vorteilhafter wäre als die Verrechnung mit der ganzen Konkursforderung (BGE 76 III 15 Erw. 2 und dort zitierte frühere Entscheidungen). Im vorliegenden Falle macht es freilich zahlenmässig keinen Unterschied aus, ob mit der Konkursforderung oder mit dem darauf entfallenden Betreffnis verrechnet wird, da dieses wegen des günstigen Ergebnisses des Pfandverkaufes die ganze pfandgesicherte Forderung der Rekurrentin deckt.
2. Indessen ist der Rekurrentin, entsprechend den Ausführungen der Vorinstanz zu diesem Punkte, darin beizustimmen, dass die vom Konkursamt zur Verrechnung gestellten Gegenforderungen nicht als Masseforderungen, sondern als Forderungen der Gemeinschuldnerin zu betrachten sind. Sind sie doch nicht erst während des Konkurses und unmittelbar zugunsten der Masse entstanden. Sie beruhen gegenteils auf Rechnungen der Gemeinschuldnerin aus der Zeit vor dem Konkurse und sind nun, soweit sie überhaupt zu Recht bestehen sollten, infolge der Rückzession wiederum in deren Vermögen und damit auch unter Konkursbeschlag gelangt (Art. 197 Abs. 2 SchKG).
3. Die Verrechnung von Forderungen des Gemeinschuldners mit Konkursforderungen erfolgt normalerweise im Kollokationsverfahren. Entweder erklärt der Konkursgläubiger selber die Verrechnung und verlangt nur die Kollokation des Mehrbetrages der Konkursforderung, oder die Konkursverwaltung verrechnet ihrerseits, indem sie nur den allfälligen Mehrbetrag der Konkursforderung kolloziert oder deren Kollokation gänzlich mit Berufung auf eine ebenso hohe Gegenforderung ablehnt (vgl. BGE 40 III 106, BGE 54 III 22, BGE 56 III 246 Erw. 3). Grundsätzlich darf die Konkursverwaltung die Verrechnung mit Gegenforderungen des Gemeinschuldners nicht auf ein späteres Stadium des Konkurses verschieben, und insbesondere ist ihr verwehrt, solche Forderungen im Verteilungsstadium mit der blossen Konkursdividende zu verrechnen (BGE 56 III 147). Zur Zulassung der Verrechnung, wie sie die Organe des Konkurses im vorliegenden Falle vorgenommen haben, bedarf es somit einer besondern Rechtfertigung.
4. Diese liegt nach der zutreffenden Entscheidung der Vorinstanz darin begründet, dass die Verrechnung im Kollokationsverfahren noch nicht möglich war. Denn damals bestanden die Zessionen noch zu Recht; infolgedessen gehörten die betreffenden Forderungen damals nicht mehr, und noch nicht wiederum, zum Vermögen der Gemeinschuldnerin. Durch die Zession waren sie, wenn auch fiduziarisch, d.h. zu bestimmtem Zweck und mit entsprechendem Vorbehalt, in das Vermögen der Zessionarin übergegangen (BGE 40 II 595; VON TUHR, OR § 93 VI). Gewiss hätten die sich aus der Sicherungszession ergebenden bedingten Ansprüche der Gemeinschuldnerin (auf Rückzession oder Ablieferung eines Überschusses) im Konkursinventar verzeichnet werden können und auch sollen (Art. 221 ff. SchKG, 25 ff. KV). Allein zur Verrechnung mit der Konkursforderung der Rekurrentin waren diese ja nicht gegen sie gerichteten Ansprüche nicht geeignet. Erst mit der Rückzession wurden die abgetretenen Forderungen selbst wieder solche der Gemeinschuldnerin. Und erst damit erwuchs der Konkursmasse gegenüber der Rekurrentin eine Verrechnungsmöglichkeit.
Die Rekurrentin bemerkt noch, bei der Kollozierung ihrer Forderung hätte die allfällige spätere Verrechnung mit Gegenforderungen wenigstens vorbehalten werden sollen. Ein solcher Vorbehalt wäre jedoch rechtlich ohne Wirkung gewesen, er hätte zu keiner Kollokationsklage Anlass geben können; somit durfte er füglich unterbleiben.
Es trifft auch nicht zu, dass der Rekurrentin durch die nachträgliche Verrechnung nun ein Rechtsbehelf verweigert werde, wie er ihr bei Verrechnung im Kollokationsplan in Form einer Kollokationsklage zugestanden wäre. Der angefochtene Entscheid erkennt ihr ein durchaus entsprechendes Klagerecht zu.
5. Den Haupteinwand leitet die Rekurrentin aus der Rechtskraft des Kollokationsplanes ab. Daraus folgt jedoch keineswegs ein Anspruch auf unverzügliche Auszahlung ihres Anteils am Pfanderlös. Rechtskräftige Kollokationsverfügungen sind nicht sogleich vollziehbar, sowenig wie Kollokationsurteile. Sie sind bloss der Verteilung zugrunde zu legen. Diese aber hat grundsätzlich erst nach Verwertung aller Aktiven stattzufinden (Art. 261 SchKG). Abschlagsverteilungen sind zwar zulässig (Art. 266 SchKG) und namentlich nach Verwertung verpfändeter Vermögensstücke üblich. Sie sollen aber unterbleiben, wenn zu befürchten ist, dass sie das Endergebnis des Konkurses beeinträchtigen könnten. Aus diesem Gesichtspunkte darf die Konkursverwaltung die Auszahlung eines an und für sich verfügbaren Konkursbetreffnisses an einen Gläubiger auf die Schlussverteilung verschieben, wenn und soweit sie Gegenforderungen geltend zu machen gedenkt. Eigentlich müsste ja der betreffende Gläubiger, wenn vorerst eine Verrechnung nicht in Betracht gezogen wird, vorleisten, um dann erst aus der den Betrag seiner Schuld mitenthaltenden Aktivmasse sein Betreffnis zu empfangen. An die Stelle dieser durch Art. 261 SchKG vorgezeichneten Reihenfolge der Leistungen tritt indessen in der Regel eine Verrechnung, nach dem allgemeinen Grundsatze, dass niemand eine Leistung verlangen darf, die er alsbald zurückerstatten müsste (wobei zu beachten ist, welche Leistungen einander als verrechenbar gegenüberstehen; siehe Erw. 1). Deshalb ist denn auch kein Zweifel, dass die Rekurrentin selber einer effektiven beiderseitigen Zahlung (mit Vorleistung ihrerseits) eine Verrechnung vorziehen würde, wenn und soweit sie die gegen sie erhobenen Gegenforderungen anzuerkennen bereit wäre.
6. Damit ist nun allerdings noch nicht gesagt, dass das Konkursamt ihr die Klägerrolle zuweisen dürfe, statt das streitige Masseaktivum einzuklagen, um erst nachher, je nach dem Ergebnis des Rechtsstreites, den allfällig der Gemeinschuldnerin zustehenden Forderungsbetrag zur Verrechnung zu bringen. Aber auch in dieser Hinsicht ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen. Die Gegenforderungen der Gemeinschuldnerin sind, wie dargetan, nur deshalb im Kollokationsverfahren nicht zur Verrechnung gestellt worden, weil sie erst seither in das Konkursvermögen gelangt sind. Dieser Sachlage entspricht es, den Organen des Konkursverfahrens ein Verrechnungsrecht zuzugestehen, wie es normalerweise im Kollokationsverfahren hätte ausgeübt werden können, und wobei die Klägerrolle der die Gegenforderungen der Gemeinschuldnerin nicht anerkennenden Rekurrentin zugefallen wäre. Davon geht denn auch bereits BGE 54 III 22 aus, wo in Erw. 2 gesagt wird, es lasse sich nicht rechtfertigen, an die Zulassung einer Konkursforderung im Kollokationsplan die Verwirkung des Verrechnungsrechtes der Konkursverwaltung zu knüpfen, wenn "im Zeitpunkt der Aufstellung des Kollokationsplanes noch gar keine Gegenforderung besteht und es daher der Konkursverwaltung nicht möglich ist, vermittelst Abweisung des Konkursgläubigers im Kollokationsplan dessen Konkursforderung zu verrechnen" (was analog beim Vorliegen einer Zession gelten muss, die allenfalls erst später rückgängig gemacht wird). Und wenn BGE 56 III 103 ff. grundsätzlich die massgebende Bedeutung der (rechtskräftig gewordenen) Kollokationsverfügungen hervorhebt, wird dann doch am Schluss von Erw. 2 der Fall vorbehalten, dass es unmöglich war, schon im Kollokationsplan (und allenfalls im Kollokationsprozesse) zu verrechnen. Auch BGE 56 III 147 vermag den Standpunkt der Rekurrentin nicht zu stützen. In jenem Entscheide wurde der Konkursmasse zwar verwehrt, eine nach Aufstellung desKollokationsplanes bekannt gewordene Forderung des Gemeinschuldners nun mit einer Masseschuld, nämlich der Konkursdividende des betreffenden Konkursgläubigers, zu verrechnen. Doch behalten die Erwägungen am Schluss ausdrücklich die (damals nicht in prozessual wirksamer Weise aufgeworfene) Frage vor, ob die Konkursforderung als solche hätte mit der neu entdeckten Gegenforderung verrechnet werden können. Das ist nach dem Gesagten zu bejahen.
7. Hinsichtlich des Gegenstandes der Klage ist der angefochtene Entscheid zu verdeutlichen. Gewiss geht der Streit um den Bestand der von der Konkursverwaltung erhobenen Gegenforderungen. Die Rekurrentin bemerkt aber mit Recht, es könne nicht ihre Aufgabe sein, auf deren Nichtbestehen zu klagen. Analog dem Kollokationsverfahren wird vielmehr ihre eigene Forderung bezw. nun der Anspruch auf das darauf entfallende Konkursbetreffnis den Gegenstand der Klage zu bilden haben, soweit dieser Anspruch eben infolge der vom Konkursamt erklärten Verrechnung streitig geworden ist. Da das Konkursamt die Auszahlung nur wegen dieser Verrechnung abgelehnt hat, wird der unbenützte Ablauf der ihr anzusetzenden Klagefrist als Anerkennung der Verrechnung zu gelten haben.
Die Vorinstanz bemerkt in ihren Erwägungen, die Klagefrist werde zehn Tage betragen müssen. Es soll jedoch (gemäss dem vorinstanzlichen Urteilsdispositiv) dem Konkursamt überlassen bleiben, die Frist zu bemessen, da Art. 250 SchKG ausserhalb des Kollokationsverfahrens nicht anwendbar ist und für solch nachträgliche Auseinandersetzungen keine gesetzliche Frist besteht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Dispositiv 2 des angefochtenen Entscheides wird dahin präzisiert, dass das Konkursamt der Beschwerdeführerin eine Frist zur Klage auf Auszahlung der Konkursdividende anzusetzen hat, unter der Androhung, dass bei unbenütztem Fristablauf die vom Konkursamt geltend gemachte Verrechnung als anerkannt gelten würde.
Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen.
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Compensation dans la faillite. 1. Les créances de la masse doivent être compensées avec les dettes de la masse, en particulier avec le dividende. En revanche, les créances du failli ne peuvent être compensées qu'avec le montant intégral des créances produites (consid. 1).
2. De la notion de la créance de la masse (consid. 2).
3. Au moment de la distribution des deniers, l'administration de la faillite peut encore compenser une créance contre le failli admise à l'état de collocation avec une créance du failli dont, par suite d'une cession à fin de sûreté, un tiers était encore titulaire lors du dépôt de l'état de collocation et qui n'a passé dans la masse qu'après coup, par suite d'une rétrocession (consid. 3 à 6).
4. Fixation d'un délai au créancier qui conteste la créance du failli pour faire valoir le dividende dont il est privé par suite de la compensation; ce délai doit être convenable et l'art. 250 LP n'est pas applicable (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 68
A.- In dem am 7. September 1955 über die Para A.-G. in Rapperswil eröffneten Konkurs wurde die Alpinapharm A.-G. mit einer faustpfandgesicherten Forderung von Fr. 70'000.-- nebst Zinsen kolloziert. Ebenfalls unter den faustpfandgesicherten Gläubigern wurde in dem vom 14. bis 23. Januar 1956 aufgelegten Kollokationsplan die Leih- und Sparkasse vom Linthgebiet zugelassen. Als Faustpfänder sind zugunsten jedes dieser Gläubiger Schuldbriefe auf der Liegenschaft der Para A.-G. aufgeführt, zugunsten der Leih- und Sparkasse ausserdem "Zessionen auf die Alpinapharm A.-G." Dabei handelt es sich um die von der Para A.-G. im Frühjahr 1955, also vor dem Konkurs, zur Sicherstellung vorgenommene Zession angeblicher Forderungen im Gesamtbetrage von Fr. 27'313.90.
B.- Das Konkursamt verkaufte die Liegenschaft der Gemeinschuldnerin im November 1956 freihändig der Politischen Gemeinde Rapperswil. Durch den Kaufpreis wurden die Forderungen der Leih- und Sparkasse voll gedeckt. Sie zedierte daher am 30. November 1956 die ihr seinerzeit sicherheitshalber von der Gemeinschuldnerin abgetretenen Forderungen zurück an die Zedentin bzw. deren Konkursmasse.
C.- Auch die Alpinapharm A.-G. war mit ihren faustpfandgesicherten Forderungen durch den Erlös aus dem Verkauf der Pfandliegenschaft voll gedeckt. In der Abrechnung vom 15. Januar 1957 über die Liegenschaftsverwertung wies ihr das Konkursamt ein Betreffnis von Fr. 75'478.-- mit Einschluss von Zinsen bis zum 10. Januar 1957 zu. Es stellte aber im Einverständnis mit dem Gläubigerausschuss die von der Leih- und Sparkasse zurückzedierten Gegenforderungen zur Verrechnung, und zwar auf deren durchschnittlichen Fälligkeitstag, den 3. Juni 1955, zurück. Demgemäss zahlte es der Alpinapharm A.-G. einen Betrag von Fr. 46'495.45 aus und behielt den Differenzbetrag von Fr. 28'982.55 infolge der Verrechnung zurück.
D.- Die Alpinapharm A.-G. bestreitet den Bestand der Gegenforderungen. Sie verlangte auf dem Beschwerdeweg die Auszahlung ihres vollen Anteils am Pfanderlös und bezeichnete die nachträgliche Verrechnung von Gegenforderungen als unzulässig. Es handle sich nicht um eine Masseforderung, die auf diesem Wege geltend gemacht werden könnte. Vielmehr hätte das Konkursamt diese Forderung, wenn es sie geltend machen wollte, in den Kollokationsplan aufnehmen sollen, ungeachtet des Umstandes, dass die Gemeinschuldnerin sie sicherheitshalber zediert hatte. Sie, die Alpinapharm A.-G., hätte in diesem Falle den Gegenanspruch mit Kollokationsklage bekämpft. Diesen Weg habe ihr das Konkursamt mit seinem vom Gläubigerausschuss genehmigten Vorgehen abgeschnitten.
E.- Mit Entscheid vom 12. Februar 1957 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde in dem Sinne ab, dass sie dem Konkursamt aufgab,
"der Beschwerdeführerin eine Frist zur Klage anzusetzen zur Abklärung der Frage des materiellen Bestandes der Gegenforderungen bezw. der Verrechnungsmöglichkeit".
F.- Mit vorliegendem Rekurs hält die Alpinapharm A.-G. am Antrag auf volle Auszahlung des ihr als Anteil am Verwertungserlös der Pfandliegenschaft zukommenden Betreffnisses von Fr. 75'478.-- fest, nebst Verzugszins seit 11. Januar 1957.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Wären die von der Leih- und Sparkasse zurückzedierten Forderungen als Masseforderungen zu betrachten, wie es das Konkursamt angenommen hat, so stünde der Verrechnung auch noch im Verteilungsstadium des Konkurses von vornherein nichts entgegen. Und zwar könnte das Konkursamt in diesem Falle mit einer Masseschuld, insbesondere mit der auf die Rekurrentin entfallenden Konkursdividende, verrechnen, was grundsätzlich für die Masse vorteilhafter wäre als die Verrechnung mit der ganzen Konkursforderung (BGE 76 III 15 Erw. 2 und dort zitierte frühere Entscheidungen). Im vorliegenden Falle macht es freilich zahlenmässig keinen Unterschied aus, ob mit der Konkursforderung oder mit dem darauf entfallenden Betreffnis verrechnet wird, da dieses wegen des günstigen Ergebnisses des Pfandverkaufes die ganze pfandgesicherte Forderung der Rekurrentin deckt.
2. Indessen ist der Rekurrentin, entsprechend den Ausführungen der Vorinstanz zu diesem Punkte, darin beizustimmen, dass die vom Konkursamt zur Verrechnung gestellten Gegenforderungen nicht als Masseforderungen, sondern als Forderungen der Gemeinschuldnerin zu betrachten sind. Sind sie doch nicht erst während des Konkurses und unmittelbar zugunsten der Masse entstanden. Sie beruhen gegenteils auf Rechnungen der Gemeinschuldnerin aus der Zeit vor dem Konkurse und sind nun, soweit sie überhaupt zu Recht bestehen sollten, infolge der Rückzession wiederum in deren Vermögen und damit auch unter Konkursbeschlag gelangt (Art. 197 Abs. 2 SchKG).
3. Die Verrechnung von Forderungen des Gemeinschuldners mit Konkursforderungen erfolgt normalerweise im Kollokationsverfahren. Entweder erklärt der Konkursgläubiger selber die Verrechnung und verlangt nur die Kollokation des Mehrbetrages der Konkursforderung, oder die Konkursverwaltung verrechnet ihrerseits, indem sie nur den allfälligen Mehrbetrag der Konkursforderung kolloziert oder deren Kollokation gänzlich mit Berufung auf eine ebenso hohe Gegenforderung ablehnt (vgl. BGE 40 III 106, BGE 54 III 22, BGE 56 III 246 Erw. 3). Grundsätzlich darf die Konkursverwaltung die Verrechnung mit Gegenforderungen des Gemeinschuldners nicht auf ein späteres Stadium des Konkurses verschieben, und insbesondere ist ihr verwehrt, solche Forderungen im Verteilungsstadium mit der blossen Konkursdividende zu verrechnen (BGE 56 III 147). Zur Zulassung der Verrechnung, wie sie die Organe des Konkurses im vorliegenden Falle vorgenommen haben, bedarf es somit einer besondern Rechtfertigung.
4. Diese liegt nach der zutreffenden Entscheidung der Vorinstanz darin begründet, dass die Verrechnung im Kollokationsverfahren noch nicht möglich war. Denn damals bestanden die Zessionen noch zu Recht; infolgedessen gehörten die betreffenden Forderungen damals nicht mehr, und noch nicht wiederum, zum Vermögen der Gemeinschuldnerin. Durch die Zession waren sie, wenn auch fiduziarisch, d.h. zu bestimmtem Zweck und mit entsprechendem Vorbehalt, in das Vermögen der Zessionarin übergegangen (BGE 40 II 595; VON TUHR, OR § 93 VI). Gewiss hätten die sich aus der Sicherungszession ergebenden bedingten Ansprüche der Gemeinschuldnerin (auf Rückzession oder Ablieferung eines Überschusses) im Konkursinventar verzeichnet werden können und auch sollen (Art. 221 ff. SchKG, 25 ff. KV). Allein zur Verrechnung mit der Konkursforderung der Rekurrentin waren diese ja nicht gegen sie gerichteten Ansprüche nicht geeignet. Erst mit der Rückzession wurden die abgetretenen Forderungen selbst wieder solche der Gemeinschuldnerin. Und erst damit erwuchs der Konkursmasse gegenüber der Rekurrentin eine Verrechnungsmöglichkeit.
Die Rekurrentin bemerkt noch, bei der Kollozierung ihrer Forderung hätte die allfällige spätere Verrechnung mit Gegenforderungen wenigstens vorbehalten werden sollen. Ein solcher Vorbehalt wäre jedoch rechtlich ohne Wirkung gewesen, er hätte zu keiner Kollokationsklage Anlass geben können; somit durfte er füglich unterbleiben.
Es trifft auch nicht zu, dass der Rekurrentin durch die nachträgliche Verrechnung nun ein Rechtsbehelf verweigert werde, wie er ihr bei Verrechnung im Kollokationsplan in Form einer Kollokationsklage zugestanden wäre. Der angefochtene Entscheid erkennt ihr ein durchaus entsprechendes Klagerecht zu.
5. Den Haupteinwand leitet die Rekurrentin aus der Rechtskraft des Kollokationsplanes ab. Daraus folgt jedoch keineswegs ein Anspruch auf unverzügliche Auszahlung ihres Anteils am Pfanderlös. Rechtskräftige Kollokationsverfügungen sind nicht sogleich vollziehbar, sowenig wie Kollokationsurteile. Sie sind bloss der Verteilung zugrunde zu legen. Diese aber hat grundsätzlich erst nach Verwertung aller Aktiven stattzufinden (Art. 261 SchKG). Abschlagsverteilungen sind zwar zulässig (Art. 266 SchKG) und namentlich nach Verwertung verpfändeter Vermögensstücke üblich. Sie sollen aber unterbleiben, wenn zu befürchten ist, dass sie das Endergebnis des Konkurses beeinträchtigen könnten. Aus diesem Gesichtspunkte darf die Konkursverwaltung die Auszahlung eines an und für sich verfügbaren Konkursbetreffnisses an einen Gläubiger auf die Schlussverteilung verschieben, wenn und soweit sie Gegenforderungen geltend zu machen gedenkt. Eigentlich müsste ja der betreffende Gläubiger, wenn vorerst eine Verrechnung nicht in Betracht gezogen wird, vorleisten, um dann erst aus der den Betrag seiner Schuld mitenthaltenden Aktivmasse sein Betreffnis zu empfangen. An die Stelle dieser durch Art. 261 SchKG vorgezeichneten Reihenfolge der Leistungen tritt indessen in der Regel eine Verrechnung, nach dem allgemeinen Grundsatze, dass niemand eine Leistung verlangen darf, die er alsbald zurückerstatten müsste (wobei zu beachten ist, welche Leistungen einander als verrechenbar gegenüberstehen; siehe Erw. 1). Deshalb ist denn auch kein Zweifel, dass die Rekurrentin selber einer effektiven beiderseitigen Zahlung (mit Vorleistung ihrerseits) eine Verrechnung vorziehen würde, wenn und soweit sie die gegen sie erhobenen Gegenforderungen anzuerkennen bereit wäre.
6. Damit ist nun allerdings noch nicht gesagt, dass das Konkursamt ihr die Klägerrolle zuweisen dürfe, statt das streitige Masseaktivum einzuklagen, um erst nachher, je nach dem Ergebnis des Rechtsstreites, den allfällig der Gemeinschuldnerin zustehenden Forderungsbetrag zur Verrechnung zu bringen. Aber auch in dieser Hinsicht ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen. Die Gegenforderungen der Gemeinschuldnerin sind, wie dargetan, nur deshalb im Kollokationsverfahren nicht zur Verrechnung gestellt worden, weil sie erst seither in das Konkursvermögen gelangt sind. Dieser Sachlage entspricht es, den Organen des Konkursverfahrens ein Verrechnungsrecht zuzugestehen, wie es normalerweise im Kollokationsverfahren hätte ausgeübt werden können, und wobei die Klägerrolle der die Gegenforderungen der Gemeinschuldnerin nicht anerkennenden Rekurrentin zugefallen wäre. Davon geht denn auch bereits BGE 54 III 22 aus, wo in Erw. 2 gesagt wird, es lasse sich nicht rechtfertigen, an die Zulassung einer Konkursforderung im Kollokationsplan die Verwirkung des Verrechnungsrechtes der Konkursverwaltung zu knüpfen, wenn "im Zeitpunkt der Aufstellung des Kollokationsplanes noch gar keine Gegenforderung besteht und es daher der Konkursverwaltung nicht möglich ist, vermittelst Abweisung des Konkursgläubigers im Kollokationsplan dessen Konkursforderung zu verrechnen" (was analog beim Vorliegen einer Zession gelten muss, die allenfalls erst später rückgängig gemacht wird). Und wenn BGE 56 III 103 ff. grundsätzlich die massgebende Bedeutung der (rechtskräftig gewordenen) Kollokationsverfügungen hervorhebt, wird dann doch am Schluss von Erw. 2 der Fall vorbehalten, dass es unmöglich war, schon im Kollokationsplan (und allenfalls im Kollokationsprozesse) zu verrechnen. Auch BGE 56 III 147 vermag den Standpunkt der Rekurrentin nicht zu stützen. In jenem Entscheide wurde der Konkursmasse zwar verwehrt, eine nach Aufstellung desKollokationsplanes bekannt gewordene Forderung des Gemeinschuldners nun mit einer Masseschuld, nämlich der Konkursdividende des betreffenden Konkursgläubigers, zu verrechnen. Doch behalten die Erwägungen am Schluss ausdrücklich die (damals nicht in prozessual wirksamer Weise aufgeworfene) Frage vor, ob die Konkursforderung als solche hätte mit der neu entdeckten Gegenforderung verrechnet werden können. Das ist nach dem Gesagten zu bejahen.
7. Hinsichtlich des Gegenstandes der Klage ist der angefochtene Entscheid zu verdeutlichen. Gewiss geht der Streit um den Bestand der von der Konkursverwaltung erhobenen Gegenforderungen. Die Rekurrentin bemerkt aber mit Recht, es könne nicht ihre Aufgabe sein, auf deren Nichtbestehen zu klagen. Analog dem Kollokationsverfahren wird vielmehr ihre eigene Forderung bezw. nun der Anspruch auf das darauf entfallende Konkursbetreffnis den Gegenstand der Klage zu bilden haben, soweit dieser Anspruch eben infolge der vom Konkursamt erklärten Verrechnung streitig geworden ist. Da das Konkursamt die Auszahlung nur wegen dieser Verrechnung abgelehnt hat, wird der unbenützte Ablauf der ihr anzusetzenden Klagefrist als Anerkennung der Verrechnung zu gelten haben.
Die Vorinstanz bemerkt in ihren Erwägungen, die Klagefrist werde zehn Tage betragen müssen. Es soll jedoch (gemäss dem vorinstanzlichen Urteilsdispositiv) dem Konkursamt überlassen bleiben, die Frist zu bemessen, da Art. 250 SchKG ausserhalb des Kollokationsverfahrens nicht anwendbar ist und für solch nachträgliche Auseinandersetzungen keine gesetzliche Frist besteht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Dispositiv 2 des angefochtenen Entscheides wird dahin präzisiert, dass das Konkursamt der Beschwerdeführerin eine Frist zur Klage auf Auszahlung der Konkursdividende anzusetzen hat, unter der Androhung, dass bei unbenütztem Fristablauf die vom Konkursamt geltend gemachte Verrechnung als anerkannt gelten würde.
Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen.
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Compensazione nel fallimento. 1. I crediti della massa devono essere compensati con i debiti della massa, segnatamente con il dividendo. I crediti del fallito possono invece essere compensati soltanto con l'ammontare complessivo dei crediti insinuati (consid. 1).
2. Circa la nozione di credito della massa (consid. 2).
3. Al momento della ripartizione, l'amministrazione del fallimento può ancora compensare un credito contro il fallito, che è stato ammesso nella graduatoria, con un credito del fallito di cui, in seguito a cessione a scopo di garanzia, un terzo ancora era titolare al momento del deposito della graduatoria e che è passato nella massa solo successivamente, mediante retrocessione (consid. 3 a 6)
4. Fissazione di un termine al creditore che contesta il credito del fallito per far valere il dividendo di cui è privato in seguito alla compensazione; questo termine dev'essere adeguato e l'art. 250 LEF non è applicabile (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 8
A.- In zwei Betreibungen des F. Dinten gegen F. Uhler für zusammen Fr. 50'000.-- war kein Rechtsvorschlag erfolgt und die Pfändung auf 1. September 1956 angesetzt. Am 30. August fand zwischen Dinten und dessen eigenem Gläubiger Fellinger eine Besprechung statt, bei welcher Fellinger dem Dinten versprach, er werde die gegen diesen gerichtete Betreibung zurückziehen, wenn Dinten die beiden gegen Uhler gerichteten Betreibungen gleichzeitig ebenfalls zurückziehe. Demgemäss unterzeichnete Dinten ein Schreiben vom 30. August an das Betreibungsamt Kreuzlingen, worin er den Rückzug der Betreibungen gegen Uhler erklärte, da er sie irrtümlicherweise eingeleitet habe. Dieses Schreiben übergab Dinten dem Fellinger, der es am 31. August an das Betreibungsamt absandte, wo es gleichen Tags um 14 Uhr eintraf. Schon vor der Abmachung vom 30. August, am 29., hatte jedoch Frau Dinten dem Betreibungsamt telephonisch mitgeteilt, die zu erwartende Rückzugserklärung ihres Mannes gelte dann nicht; und mit Expressbrief vom 30. August schrieb der Anwalt Dintens in dessen Namen und Auftrag dem Betreibungsamt, Dinten "fechte den ihm von Fellinger nahegelegten Rückzug der Betreibungen gegen Uhler wegen Täuschung und Irrtums an und er habe keine Gültigkeit." Dieser Brief traf am 31. August morgens zwischen 8 und 9 Uhr beim Betreibungsamt ein, also vor der Rückzugserklärung (14 Uhr).
B.- Gegen die darauf vollzogene Pfändung führte Uhler Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung derselben. Er machte geltend, mit der zuhanden des Betreibungsamtes schriftlich aufgesetzten und unterzeichneten Rückzugserklärung habe Dinten sich der Möglichkeit eines Widerrufes begeben. Wann diese Erklärung beim Betreibungsamt eingetroffen sei, bleibe unerheblich. Als Gegenleistung habe Fellinger seine Betreibung gegen Dinten zurückgezogen und er könne diese Erklärung auch nicht widerrufen. Das Betreibungsamt hätte daher den Widerruf gar nicht beachten und die Pfändung nicht vornehmen dürfen.
C.- Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde als unbegründet ab. Auf Rekurs Uhlers hat die obere mit Entscheid vom 20. Februar 1957 sie geschützt und die Betreibungen gegen Uhler aufgehoben. Die Vorinstanz führt aus, zwar sei die Rückzugserklärung Dintens erst nach dem telephonischen und dem schriftlichen Widerruf beim Betreibungsamt eingetroffen. Dinten habe aber doch eine an das Betreibungsamt direkt gerichtete Rückzugserklärung abgegeben. Darin, dass diese direkt an das Betreibungsamt gesandt wurde, liege ein entscheidender Unterschied zu dem in BGE 69 III 4ff. beurteilten Tatbestand, bei welchem der Schuldner die ihm vom Gläubiger ausgehändigte Rückzugserklärung dem Betreibungsamt gar nie zustellte. Zudem habe dort der Schuldner seine Gegenleistung für den Rückzug nicht erfüllt, während dies hier der Fall sei, indem Uhler den Rückzug der gegen Dinten gerichteten Betreibung veranlasst habe. Nach der Aktenlage stelle sich die Frage, ob in dem Widerruf der Betreibung (recte: des Rückzugs) seitens Dintens nicht ein Verhalten wider Treu und Glauben vorliege. Unter diesen Umständen könne der später abgesandte, aber früher beim Betreibungsamt eingetroffene Widerruf nicht berücksichtigt werden und habe es bei dem zwischen den Parteien vereinbarten und dem Betreibungsamt ordnungsgemäss zugestellten Rückzug der Betreibungen zu bleiben.
D.- Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt Dinten Aufhebung dieses Entscheides, Abweisung der Beschwerde Uhlers und Gültigerklärung der Betreibungen gegen diesen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz erblickt einen die gegenteilige Beurteilung rechtfertigenden Unterschied des vorliegenden gegenüber dem Falle BGE 69 III 4ff. darin, dass hier der vom Gläubiger Dinten zufolge Vereinbarung mit dem Schuldner gegenüber dem Betreibungsamt erklärte Rückzug der Betreibungen dem Amte auch tatsächlich zugestellt worden sei. Die Auffassung jedoch, dass die Rückzugsvereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner für das Betreibungsamt massgebend sei, weil der Gläubiger damit über sein Gestaltungsrecht verfügt habe und formell daran gebunden sei, gleich wie wenn er einen Vergleich auf Prozesserledigung und Klagerückzug abgeschlossen hätte, geht fehl. Die Vereinbarung vom 30. August 1956 betrifft nur den Rückzug der Betreibungen und berührt, im Gegensatz zu einem Prozessvergleich, materiell die Forderung nicht (a.a.O. 5 unten). Der Gläubiger ist Herr der Betreibung; das ihm zustehende Gestaltungsrecht des Rückzuges derselben wird von ihm durch Erklärung gegenüber dem Betreibungsamt ausgeübt, nicht schon durch eine Abmachung mit dem Schuldner, wonach er sich verpflichtet, die Betreibung zurückzuziehen. Auch wenn eine solche, nicht unmittelbar an das Betreibungsamt gerichtete Rückzugserklärung vom Schuldner kraft Ermächtigung seitens des Gläubigers an das Betreibungsamt weitergeleitet wird, wird sie erst mit dem Eintreffen bei diesem wirksam (a.a.O. 6). So wie nach zivilrechtlichen Regeln der Eintritt der Rechtswirkung einer empfangsbedürftigen Erklärung durch einen vor oder gleichzeitig mit ihr beim Adressaten eintreffenden Widerruf verhindert wird (Art. 9 OR, VON TUHR/SIEGWART OR 162), ist hier durch den am 30. August (also früher und nicht, wie die Vorinstanz im Schlussabsatz sagt, später als die Rückzugserklärung) abgesandten und einige Stunden vor dieser dem Betreibungsamt zugegangenen, als "Anfechtung" bezeichneten Widerruf der Rückzug dem Betreibungsamt gegenüber entkräftet worden. Das Amt konnte, als dann am Nachmittag die Rückzugserklärung eintraf, nicht im Zweifel sein, dass diese ihm gegenüber unwirksam war. Es hatte sich nicht darum zu kümmern, ob die dem Rückzug zugrunde liegende Vereinbarung zwischen den Betreibungsparteien gültig sei oder nicht, wie im Widerrufsschreiben zur Motivierung geltend gemacht war. Es hatte nur darauf abzustellen, dass der Gläubiger bei ihm den Rückzug nicht erklärte, sondern den Vollzug der Pfändung verlangte, und es ist Sache des Schuldners, allenfalls gerichtlich nach Art. 85 SchKG vorzugehen (a.a.O. 7 i.f.).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Beschwerde des Schuldners Uhler abgewiesen.
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Rückzug der Betreibung. Wird erst mit dem Eintreffen der Erklärung beim Betreibungsamt wirksam.
Der Eintritt der Wirkung wird verhindert durch einen vor der Rückzugserklärung beim Amt eintreffenden Widerruf des Gläubigers, ohne dass das Amt zu prüfen hätte, ob dem Rückzug eine Vereinbarung zwischen den Parteien zugrundelag.
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Sachverhalt ab Seite 8
A.- In zwei Betreibungen des F. Dinten gegen F. Uhler für zusammen Fr. 50'000.-- war kein Rechtsvorschlag erfolgt und die Pfändung auf 1. September 1956 angesetzt. Am 30. August fand zwischen Dinten und dessen eigenem Gläubiger Fellinger eine Besprechung statt, bei welcher Fellinger dem Dinten versprach, er werde die gegen diesen gerichtete Betreibung zurückziehen, wenn Dinten die beiden gegen Uhler gerichteten Betreibungen gleichzeitig ebenfalls zurückziehe. Demgemäss unterzeichnete Dinten ein Schreiben vom 30. August an das Betreibungsamt Kreuzlingen, worin er den Rückzug der Betreibungen gegen Uhler erklärte, da er sie irrtümlicherweise eingeleitet habe. Dieses Schreiben übergab Dinten dem Fellinger, der es am 31. August an das Betreibungsamt absandte, wo es gleichen Tags um 14 Uhr eintraf. Schon vor der Abmachung vom 30. August, am 29., hatte jedoch Frau Dinten dem Betreibungsamt telephonisch mitgeteilt, die zu erwartende Rückzugserklärung ihres Mannes gelte dann nicht; und mit Expressbrief vom 30. August schrieb der Anwalt Dintens in dessen Namen und Auftrag dem Betreibungsamt, Dinten "fechte den ihm von Fellinger nahegelegten Rückzug der Betreibungen gegen Uhler wegen Täuschung und Irrtums an und er habe keine Gültigkeit." Dieser Brief traf am 31. August morgens zwischen 8 und 9 Uhr beim Betreibungsamt ein, also vor der Rückzugserklärung (14 Uhr).
B.- Gegen die darauf vollzogene Pfändung führte Uhler Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung derselben. Er machte geltend, mit der zuhanden des Betreibungsamtes schriftlich aufgesetzten und unterzeichneten Rückzugserklärung habe Dinten sich der Möglichkeit eines Widerrufes begeben. Wann diese Erklärung beim Betreibungsamt eingetroffen sei, bleibe unerheblich. Als Gegenleistung habe Fellinger seine Betreibung gegen Dinten zurückgezogen und er könne diese Erklärung auch nicht widerrufen. Das Betreibungsamt hätte daher den Widerruf gar nicht beachten und die Pfändung nicht vornehmen dürfen.
C.- Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde als unbegründet ab. Auf Rekurs Uhlers hat die obere mit Entscheid vom 20. Februar 1957 sie geschützt und die Betreibungen gegen Uhler aufgehoben. Die Vorinstanz führt aus, zwar sei die Rückzugserklärung Dintens erst nach dem telephonischen und dem schriftlichen Widerruf beim Betreibungsamt eingetroffen. Dinten habe aber doch eine an das Betreibungsamt direkt gerichtete Rückzugserklärung abgegeben. Darin, dass diese direkt an das Betreibungsamt gesandt wurde, liege ein entscheidender Unterschied zu dem in BGE 69 III 4ff. beurteilten Tatbestand, bei welchem der Schuldner die ihm vom Gläubiger ausgehändigte Rückzugserklärung dem Betreibungsamt gar nie zustellte. Zudem habe dort der Schuldner seine Gegenleistung für den Rückzug nicht erfüllt, während dies hier der Fall sei, indem Uhler den Rückzug der gegen Dinten gerichteten Betreibung veranlasst habe. Nach der Aktenlage stelle sich die Frage, ob in dem Widerruf der Betreibung (recte: des Rückzugs) seitens Dintens nicht ein Verhalten wider Treu und Glauben vorliege. Unter diesen Umständen könne der später abgesandte, aber früher beim Betreibungsamt eingetroffene Widerruf nicht berücksichtigt werden und habe es bei dem zwischen den Parteien vereinbarten und dem Betreibungsamt ordnungsgemäss zugestellten Rückzug der Betreibungen zu bleiben.
D.- Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt Dinten Aufhebung dieses Entscheides, Abweisung der Beschwerde Uhlers und Gültigerklärung der Betreibungen gegen diesen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz erblickt einen die gegenteilige Beurteilung rechtfertigenden Unterschied des vorliegenden gegenüber dem Falle BGE 69 III 4ff. darin, dass hier der vom Gläubiger Dinten zufolge Vereinbarung mit dem Schuldner gegenüber dem Betreibungsamt erklärte Rückzug der Betreibungen dem Amte auch tatsächlich zugestellt worden sei. Die Auffassung jedoch, dass die Rückzugsvereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner für das Betreibungsamt massgebend sei, weil der Gläubiger damit über sein Gestaltungsrecht verfügt habe und formell daran gebunden sei, gleich wie wenn er einen Vergleich auf Prozesserledigung und Klagerückzug abgeschlossen hätte, geht fehl. Die Vereinbarung vom 30. August 1956 betrifft nur den Rückzug der Betreibungen und berührt, im Gegensatz zu einem Prozessvergleich, materiell die Forderung nicht (a.a.O. 5 unten). Der Gläubiger ist Herr der Betreibung; das ihm zustehende Gestaltungsrecht des Rückzuges derselben wird von ihm durch Erklärung gegenüber dem Betreibungsamt ausgeübt, nicht schon durch eine Abmachung mit dem Schuldner, wonach er sich verpflichtet, die Betreibung zurückzuziehen. Auch wenn eine solche, nicht unmittelbar an das Betreibungsamt gerichtete Rückzugserklärung vom Schuldner kraft Ermächtigung seitens des Gläubigers an das Betreibungsamt weitergeleitet wird, wird sie erst mit dem Eintreffen bei diesem wirksam (a.a.O. 6). So wie nach zivilrechtlichen Regeln der Eintritt der Rechtswirkung einer empfangsbedürftigen Erklärung durch einen vor oder gleichzeitig mit ihr beim Adressaten eintreffenden Widerruf verhindert wird (Art. 9 OR, VON TUHR/SIEGWART OR 162), ist hier durch den am 30. August (also früher und nicht, wie die Vorinstanz im Schlussabsatz sagt, später als die Rückzugserklärung) abgesandten und einige Stunden vor dieser dem Betreibungsamt zugegangenen, als "Anfechtung" bezeichneten Widerruf der Rückzug dem Betreibungsamt gegenüber entkräftet worden. Das Amt konnte, als dann am Nachmittag die Rückzugserklärung eintraf, nicht im Zweifel sein, dass diese ihm gegenüber unwirksam war. Es hatte sich nicht darum zu kümmern, ob die dem Rückzug zugrunde liegende Vereinbarung zwischen den Betreibungsparteien gültig sei oder nicht, wie im Widerrufsschreiben zur Motivierung geltend gemacht war. Es hatte nur darauf abzustellen, dass der Gläubiger bei ihm den Rückzug nicht erklärte, sondern den Vollzug der Pfändung verlangte, und es ist Sache des Schuldners, allenfalls gerichtlich nach Art. 85 SchKG vorzugehen (a.a.O. 7 i.f.).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Beschwerde des Schuldners Uhler abgewiesen.
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Retrait de la poursuite. Il n'a d'effet qu'au moment où l'office le reçoit.
Il ne sortit aucun effet si le créancier le révoque par une déclaration qui parvient à l'office avant la déclaration de retrait; dans ce cas, l'office n'a pas à rechercher si le retrait était fondé sur une convention des parties.
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Sachverhalt ab Seite 8
A.- In zwei Betreibungen des F. Dinten gegen F. Uhler für zusammen Fr. 50'000.-- war kein Rechtsvorschlag erfolgt und die Pfändung auf 1. September 1956 angesetzt. Am 30. August fand zwischen Dinten und dessen eigenem Gläubiger Fellinger eine Besprechung statt, bei welcher Fellinger dem Dinten versprach, er werde die gegen diesen gerichtete Betreibung zurückziehen, wenn Dinten die beiden gegen Uhler gerichteten Betreibungen gleichzeitig ebenfalls zurückziehe. Demgemäss unterzeichnete Dinten ein Schreiben vom 30. August an das Betreibungsamt Kreuzlingen, worin er den Rückzug der Betreibungen gegen Uhler erklärte, da er sie irrtümlicherweise eingeleitet habe. Dieses Schreiben übergab Dinten dem Fellinger, der es am 31. August an das Betreibungsamt absandte, wo es gleichen Tags um 14 Uhr eintraf. Schon vor der Abmachung vom 30. August, am 29., hatte jedoch Frau Dinten dem Betreibungsamt telephonisch mitgeteilt, die zu erwartende Rückzugserklärung ihres Mannes gelte dann nicht; und mit Expressbrief vom 30. August schrieb der Anwalt Dintens in dessen Namen und Auftrag dem Betreibungsamt, Dinten "fechte den ihm von Fellinger nahegelegten Rückzug der Betreibungen gegen Uhler wegen Täuschung und Irrtums an und er habe keine Gültigkeit." Dieser Brief traf am 31. August morgens zwischen 8 und 9 Uhr beim Betreibungsamt ein, also vor der Rückzugserklärung (14 Uhr).
B.- Gegen die darauf vollzogene Pfändung führte Uhler Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung derselben. Er machte geltend, mit der zuhanden des Betreibungsamtes schriftlich aufgesetzten und unterzeichneten Rückzugserklärung habe Dinten sich der Möglichkeit eines Widerrufes begeben. Wann diese Erklärung beim Betreibungsamt eingetroffen sei, bleibe unerheblich. Als Gegenleistung habe Fellinger seine Betreibung gegen Dinten zurückgezogen und er könne diese Erklärung auch nicht widerrufen. Das Betreibungsamt hätte daher den Widerruf gar nicht beachten und die Pfändung nicht vornehmen dürfen.
C.- Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde als unbegründet ab. Auf Rekurs Uhlers hat die obere mit Entscheid vom 20. Februar 1957 sie geschützt und die Betreibungen gegen Uhler aufgehoben. Die Vorinstanz führt aus, zwar sei die Rückzugserklärung Dintens erst nach dem telephonischen und dem schriftlichen Widerruf beim Betreibungsamt eingetroffen. Dinten habe aber doch eine an das Betreibungsamt direkt gerichtete Rückzugserklärung abgegeben. Darin, dass diese direkt an das Betreibungsamt gesandt wurde, liege ein entscheidender Unterschied zu dem in BGE 69 III 4ff. beurteilten Tatbestand, bei welchem der Schuldner die ihm vom Gläubiger ausgehändigte Rückzugserklärung dem Betreibungsamt gar nie zustellte. Zudem habe dort der Schuldner seine Gegenleistung für den Rückzug nicht erfüllt, während dies hier der Fall sei, indem Uhler den Rückzug der gegen Dinten gerichteten Betreibung veranlasst habe. Nach der Aktenlage stelle sich die Frage, ob in dem Widerruf der Betreibung (recte: des Rückzugs) seitens Dintens nicht ein Verhalten wider Treu und Glauben vorliege. Unter diesen Umständen könne der später abgesandte, aber früher beim Betreibungsamt eingetroffene Widerruf nicht berücksichtigt werden und habe es bei dem zwischen den Parteien vereinbarten und dem Betreibungsamt ordnungsgemäss zugestellten Rückzug der Betreibungen zu bleiben.
D.- Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt Dinten Aufhebung dieses Entscheides, Abweisung der Beschwerde Uhlers und Gültigerklärung der Betreibungen gegen diesen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz erblickt einen die gegenteilige Beurteilung rechtfertigenden Unterschied des vorliegenden gegenüber dem Falle BGE 69 III 4ff. darin, dass hier der vom Gläubiger Dinten zufolge Vereinbarung mit dem Schuldner gegenüber dem Betreibungsamt erklärte Rückzug der Betreibungen dem Amte auch tatsächlich zugestellt worden sei. Die Auffassung jedoch, dass die Rückzugsvereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner für das Betreibungsamt massgebend sei, weil der Gläubiger damit über sein Gestaltungsrecht verfügt habe und formell daran gebunden sei, gleich wie wenn er einen Vergleich auf Prozesserledigung und Klagerückzug abgeschlossen hätte, geht fehl. Die Vereinbarung vom 30. August 1956 betrifft nur den Rückzug der Betreibungen und berührt, im Gegensatz zu einem Prozessvergleich, materiell die Forderung nicht (a.a.O. 5 unten). Der Gläubiger ist Herr der Betreibung; das ihm zustehende Gestaltungsrecht des Rückzuges derselben wird von ihm durch Erklärung gegenüber dem Betreibungsamt ausgeübt, nicht schon durch eine Abmachung mit dem Schuldner, wonach er sich verpflichtet, die Betreibung zurückzuziehen. Auch wenn eine solche, nicht unmittelbar an das Betreibungsamt gerichtete Rückzugserklärung vom Schuldner kraft Ermächtigung seitens des Gläubigers an das Betreibungsamt weitergeleitet wird, wird sie erst mit dem Eintreffen bei diesem wirksam (a.a.O. 6). So wie nach zivilrechtlichen Regeln der Eintritt der Rechtswirkung einer empfangsbedürftigen Erklärung durch einen vor oder gleichzeitig mit ihr beim Adressaten eintreffenden Widerruf verhindert wird (Art. 9 OR, VON TUHR/SIEGWART OR 162), ist hier durch den am 30. August (also früher und nicht, wie die Vorinstanz im Schlussabsatz sagt, später als die Rückzugserklärung) abgesandten und einige Stunden vor dieser dem Betreibungsamt zugegangenen, als "Anfechtung" bezeichneten Widerruf der Rückzug dem Betreibungsamt gegenüber entkräftet worden. Das Amt konnte, als dann am Nachmittag die Rückzugserklärung eintraf, nicht im Zweifel sein, dass diese ihm gegenüber unwirksam war. Es hatte sich nicht darum zu kümmern, ob die dem Rückzug zugrunde liegende Vereinbarung zwischen den Betreibungsparteien gültig sei oder nicht, wie im Widerrufsschreiben zur Motivierung geltend gemacht war. Es hatte nur darauf abzustellen, dass der Gläubiger bei ihm den Rückzug nicht erklärte, sondern den Vollzug der Pfändung verlangte, und es ist Sache des Schuldners, allenfalls gerichtlich nach Art. 85 SchKG vorzugehen (a.a.O. 7 i.f.).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Beschwerde des Schuldners Uhler abgewiesen.
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Ritiro dell'esecuzione. Ha effetto solo dal momento in cui l'ufficio lo riceve.
Non esplica alcun effetto se il creditore lo revocamediante una dichiarazione che giunge all'ufficio prima della dichiarazione di ritiro; in questo caso, l'ufficio non deve esaminare se il ritiro era fondato su un accordo delle parti.
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83 III 75
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83 III 75
Sachverhalt ab Seite 76
Nachdem Albert Hächler in der Betreibung Nr. 35953 gegen Pasquale Personeni für Fr. 34'366.65 nebst 5% Zins seit 31. Juli 1955 provisorische Rechtsöffnung erhalten hatte, hob der Schuldner beim Appellationshof des Kantons Bern Aberkennungsklage an mit dem Begehren, die Forderung Hächlers sei für den Fr. 5000.-- übersteigenden Betrag als unbegründet zu erklären; die von ihm anerkannte Forderung von Fr. 5000.-- sei mangels Fälligkeit zur Zeit abzuerkennen.
Da über den Schuldner am 12. März 1957 der Konkurs eröffnet wurde (der im ordentlichen Verfahren durchgeführt wird), stellte der Appellationshof das bei ihm hängige Verfahren ein und meldete der Gläubiger seine Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten beim Konkursamt Biel an. Dieses merkte sie im Kollokationsplan unter Hinweis auf Art. 63 KV lediglich pro memoria vor. Hierauf führte der Gläubiger Beschwerde mit dem Begehren, das Konkursamt sei anzuweisen, von seiner Forderung "schon heute einen Teilbetrag von Fr. 5000.-- zu kollozieren, eventuell schon heute über die Anerkennung und Kollozierung dieses Teilbetrages zu entscheiden". Von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 9. August 1957 abgewiesen, erneuert er mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht sein Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Im Falle des Konkurses werden nach Art. 207 SchKG Zivilprozesse, in denen der Gemeinschuldner Kläger oder Beklagter ist, mit Ausnahme dringlicher Fälle eingestellt und können erst 10 Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung wieder aufgenommen werden. Streitige Forderungen, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, sind nach Art. 63 Abs. 1 KV im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken. Die zweite Gläubigerversammlung hat dann darüber zu entscheiden, ob der Prozess fortgeführt werden soll (BGE 49 III 17). Für den Fall, dass die Mehrheit der Gläubiger auf die Fortführung des Prozesses verzichtet, ist den Gläubigern Gelegenheit zu geben, in der zweiten Gläubigerversammlung oder binnen zehn Tagen nach ihrer Abhaltung Abtretungsbegehren im Sinne von Art. 260 SchKG zu stellen (Art. 63 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 48 KV). Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern fortgeführt, so ist die Forderung nach Art. 63 Abs. 2 KV endgültig zu kollozieren. Bei Fortführung des Prozesses erfolgt je nach dessen Ausgang die Streichung oder die endgültige Kollokation der Forderung (Art. 63 Abs. 3 KV).
Alle diese Vorschriften gelten nach BGE 71 III 92ff., insbesondere S. 94, auch für den Aberkennungsprozess. Dieser ist, wie im eben angeführten Entscheide (S. 92/93) näher ausgeführt, nicht bloss ein betreibungsrechtlicher Inzidentstreit, welcher mit der gemäss Art. 206 SchKG durch die Konkurseröffnung aufgehobenen Betreibung dahinfiele. Vielmehr handelt es sich dabei um eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Art, die sich, einmal eingeleitet, in keiner wesentlichen Beziehung von einem mit dem Betreibungsverfahren überhaupt nicht zusammenhangenden Forderungsstreit unterscheidet (vgl. a.a.O. S. 93). Die Wirkungen des Urteils im Aberkennungsprozess beschränken sich nicht auf die Betreibung, die zu seiner Einleitung Anlass gegeben hat, sondern ein solches Urteil kann in einem spätern Prozess der gleichen Parteien über die gleiche Forderung die Einrede der abgeurteilten Sache begründen. Daher rechtfertigt es sich, im Falle des Konkurses über den Schuldner den Aberkennungsprozess und die Forderung, auf die er sich bezieht, wie einen andern Zivilprozess bzw. wie eine andere im Prozess liegende Forderung zu behandeln. Entgegen den Ausführungen der I. Zivilabteilung in BGE 71 III 93 (unteres Drittel), die für die damals getroffene Entscheidung nicht von wesentlicher Bedeutung waren und von denen die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer daher abweichen kann, ohne das Verfahren gemäss Art. 16 OG einleiten zu müssen (vgl. BGE 57 II 360/61 und BIRCHMEIER N. 1 zu Art. 16 OG), hat also die Konkursverwaltung nicht die Möglichkeit, eine streitige Forderung, die Gegenstand eines Aberkennungsprozesses ist, im Kollokationsplan abzuweisen und damit den Gläubiger zur Anhebung einer Kollokationsklage zu veranlassen, sondern es bleibt ihr nichts anderes übrig, als eine solche Forderung gemäss Art. 63 KV im Kollokationsplan zunächst einfach pro memoria vorzumerken und in der Folge eine Entschliessung der Gläubiger über die Fortsetzung des Prozesses herbeizuführen (BRAND, Schweiz. Jur. Kartothek N. 1002, S. 3; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, Bd. II S. 49/50). Der I. Zivilabteilung kann auch darin nicht beigestimmt werden, dass das kantonale Prozessrecht die Weiterführung eines bei einem kantonalen Gerichte hängigen Aberkennungsprozesses nach der Konkurseröffnung ausschliessen könnte (welche Erwägung für den getroffenen Entscheid ebenfalls nicht massgebend war). Wie die Konkurseröffnung auf die im SchKG vorgesehene Aberkennungsklage einwirke, ist eine Frage des Bundesrechts, in die das kantonale Prozessrecht sich nicht einmischen kann (BRAND a.a.O. S. 2/3).
Im vorliegenden Falle hat also die Konkursverwaltung die Forderung, die Gegenstand des vom Gemeinschuldner angehobenen Aberkennungsprozesses ist, im Kollokationsplan mit Recht nur pro memoria vorgemerkt, und zwar gilt dies auch für die Teilforderung von Fr. 5000.--, deren Aberkennung der Gemeinschuldner nur unter Berufung darauf verlangt hatte, dass sie nicht fällig sei. Auch eine Forderung, die der Gemeinschuldner nur in dieser Beziehung auf dem Wege der Aberkennungsklage bestritten hat, ist im Sinne von Art. 63 KV eine streitige Forderung, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bildet. Hieran ändert der Umstand nichts, dass die Konkurseröffnung gemäss Art. 208 SchKG gegenüber der Konkursmasse die Fälligkeit sämtlicher Schuldverpflichtungen des Gemeinschuldners (mit Ausnahme der durch seine Grundstücke pfandrechtlich gesicherten) bewirkt. Für die Zinspflicht und für den Kostenpunkt bleibt von Bedeutung, ob der Betrag von Fr. 5000.-- erst mit der Konkurseröffnung oder schon vorher fällig geworden ist. Der Streit über diesen Betrag ist also durch die Konkurseröffnung nicht gegenstandslos geworden.
Der Rekurrent irrt im übrigen, wenn er glaubt, dass im hängigen Prozess hinsichtlich der Teilforderung von Fr. 5000.-- nur die Frage der Fälligkeit, nicht auch die Frage des Bestandes zur Entscheidung gebracht werden könne. Der Umstand, dass der Gemeinschuldner die Aberkennung dieser Teilforderung nur mangels Fälligkeit verlangt hatte, kann die Masse oder einen Abtretungsgläubiger nicht daran hindern, ihren Bestand zu bestreiten und, sofern wenigstens das kantonale Prozessrecht Klageänderungen sowie eine Ergänzung und Berichtigung der tatsächlichen Vorbringen und der Beweisanträge zulässt, wie es im Kanton Bern der Fall ist (Art. 94 und 188 ZPO), im hängigen Prozess zu verlangen, dass ihr Nichtbestehen festgestellt werde. So kann, auch wenn die Masse oder ein Abtretungsgläubiger bei Prüfung der Gesamtforderung dazu gelangt, diese dem Bestande nach im vollen Umfang statt nur für den Fr. 5000.-- übersteigenden Betrag zu bestreiten, ein zweiter Prozess vermieden werden, wogegen der Streit über das Bestehen der Teilforderung von Fr. 5000.-- im Falle, dass darüber entsprechend dem Begehren des Rekurrenten eine Kollokationsverfügung erlassen würde, nur in einem getrennt vom hängigen Aberkennungsprozess zu führenden Kollokationsprozess zum Austrag gebracht werden könnte, was den Geboten der Prozessökonomie widerspräche.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Kollokation im Konkurs. Eine Forderung, die zur Zeit der Konkurseröffnung den Gegenstand eines Aberkennungsprozesses bildet, ist im Kollokationsplan zunächst nur pro memoria vorzumerken (Art. 63 KV), und zwar auch dann, wenn der Gemeinschuldner sie (zum Teil) nur mangels Fälligkeit bestritten hat.
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Sachverhalt ab Seite 76
Nachdem Albert Hächler in der Betreibung Nr. 35953 gegen Pasquale Personeni für Fr. 34'366.65 nebst 5% Zins seit 31. Juli 1955 provisorische Rechtsöffnung erhalten hatte, hob der Schuldner beim Appellationshof des Kantons Bern Aberkennungsklage an mit dem Begehren, die Forderung Hächlers sei für den Fr. 5000.-- übersteigenden Betrag als unbegründet zu erklären; die von ihm anerkannte Forderung von Fr. 5000.-- sei mangels Fälligkeit zur Zeit abzuerkennen.
Da über den Schuldner am 12. März 1957 der Konkurs eröffnet wurde (der im ordentlichen Verfahren durchgeführt wird), stellte der Appellationshof das bei ihm hängige Verfahren ein und meldete der Gläubiger seine Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten beim Konkursamt Biel an. Dieses merkte sie im Kollokationsplan unter Hinweis auf Art. 63 KV lediglich pro memoria vor. Hierauf führte der Gläubiger Beschwerde mit dem Begehren, das Konkursamt sei anzuweisen, von seiner Forderung "schon heute einen Teilbetrag von Fr. 5000.-- zu kollozieren, eventuell schon heute über die Anerkennung und Kollozierung dieses Teilbetrages zu entscheiden". Von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 9. August 1957 abgewiesen, erneuert er mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht sein Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Im Falle des Konkurses werden nach Art. 207 SchKG Zivilprozesse, in denen der Gemeinschuldner Kläger oder Beklagter ist, mit Ausnahme dringlicher Fälle eingestellt und können erst 10 Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung wieder aufgenommen werden. Streitige Forderungen, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, sind nach Art. 63 Abs. 1 KV im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken. Die zweite Gläubigerversammlung hat dann darüber zu entscheiden, ob der Prozess fortgeführt werden soll (BGE 49 III 17). Für den Fall, dass die Mehrheit der Gläubiger auf die Fortführung des Prozesses verzichtet, ist den Gläubigern Gelegenheit zu geben, in der zweiten Gläubigerversammlung oder binnen zehn Tagen nach ihrer Abhaltung Abtretungsbegehren im Sinne von Art. 260 SchKG zu stellen (Art. 63 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 48 KV). Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern fortgeführt, so ist die Forderung nach Art. 63 Abs. 2 KV endgültig zu kollozieren. Bei Fortführung des Prozesses erfolgt je nach dessen Ausgang die Streichung oder die endgültige Kollokation der Forderung (Art. 63 Abs. 3 KV).
Alle diese Vorschriften gelten nach BGE 71 III 92ff., insbesondere S. 94, auch für den Aberkennungsprozess. Dieser ist, wie im eben angeführten Entscheide (S. 92/93) näher ausgeführt, nicht bloss ein betreibungsrechtlicher Inzidentstreit, welcher mit der gemäss Art. 206 SchKG durch die Konkurseröffnung aufgehobenen Betreibung dahinfiele. Vielmehr handelt es sich dabei um eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Art, die sich, einmal eingeleitet, in keiner wesentlichen Beziehung von einem mit dem Betreibungsverfahren überhaupt nicht zusammenhangenden Forderungsstreit unterscheidet (vgl. a.a.O. S. 93). Die Wirkungen des Urteils im Aberkennungsprozess beschränken sich nicht auf die Betreibung, die zu seiner Einleitung Anlass gegeben hat, sondern ein solches Urteil kann in einem spätern Prozess der gleichen Parteien über die gleiche Forderung die Einrede der abgeurteilten Sache begründen. Daher rechtfertigt es sich, im Falle des Konkurses über den Schuldner den Aberkennungsprozess und die Forderung, auf die er sich bezieht, wie einen andern Zivilprozess bzw. wie eine andere im Prozess liegende Forderung zu behandeln. Entgegen den Ausführungen der I. Zivilabteilung in BGE 71 III 93 (unteres Drittel), die für die damals getroffene Entscheidung nicht von wesentlicher Bedeutung waren und von denen die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer daher abweichen kann, ohne das Verfahren gemäss Art. 16 OG einleiten zu müssen (vgl. BGE 57 II 360/61 und BIRCHMEIER N. 1 zu Art. 16 OG), hat also die Konkursverwaltung nicht die Möglichkeit, eine streitige Forderung, die Gegenstand eines Aberkennungsprozesses ist, im Kollokationsplan abzuweisen und damit den Gläubiger zur Anhebung einer Kollokationsklage zu veranlassen, sondern es bleibt ihr nichts anderes übrig, als eine solche Forderung gemäss Art. 63 KV im Kollokationsplan zunächst einfach pro memoria vorzumerken und in der Folge eine Entschliessung der Gläubiger über die Fortsetzung des Prozesses herbeizuführen (BRAND, Schweiz. Jur. Kartothek N. 1002, S. 3; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, Bd. II S. 49/50). Der I. Zivilabteilung kann auch darin nicht beigestimmt werden, dass das kantonale Prozessrecht die Weiterführung eines bei einem kantonalen Gerichte hängigen Aberkennungsprozesses nach der Konkurseröffnung ausschliessen könnte (welche Erwägung für den getroffenen Entscheid ebenfalls nicht massgebend war). Wie die Konkurseröffnung auf die im SchKG vorgesehene Aberkennungsklage einwirke, ist eine Frage des Bundesrechts, in die das kantonale Prozessrecht sich nicht einmischen kann (BRAND a.a.O. S. 2/3).
Im vorliegenden Falle hat also die Konkursverwaltung die Forderung, die Gegenstand des vom Gemeinschuldner angehobenen Aberkennungsprozesses ist, im Kollokationsplan mit Recht nur pro memoria vorgemerkt, und zwar gilt dies auch für die Teilforderung von Fr. 5000.--, deren Aberkennung der Gemeinschuldner nur unter Berufung darauf verlangt hatte, dass sie nicht fällig sei. Auch eine Forderung, die der Gemeinschuldner nur in dieser Beziehung auf dem Wege der Aberkennungsklage bestritten hat, ist im Sinne von Art. 63 KV eine streitige Forderung, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bildet. Hieran ändert der Umstand nichts, dass die Konkurseröffnung gemäss Art. 208 SchKG gegenüber der Konkursmasse die Fälligkeit sämtlicher Schuldverpflichtungen des Gemeinschuldners (mit Ausnahme der durch seine Grundstücke pfandrechtlich gesicherten) bewirkt. Für die Zinspflicht und für den Kostenpunkt bleibt von Bedeutung, ob der Betrag von Fr. 5000.-- erst mit der Konkurseröffnung oder schon vorher fällig geworden ist. Der Streit über diesen Betrag ist also durch die Konkurseröffnung nicht gegenstandslos geworden.
Der Rekurrent irrt im übrigen, wenn er glaubt, dass im hängigen Prozess hinsichtlich der Teilforderung von Fr. 5000.-- nur die Frage der Fälligkeit, nicht auch die Frage des Bestandes zur Entscheidung gebracht werden könne. Der Umstand, dass der Gemeinschuldner die Aberkennung dieser Teilforderung nur mangels Fälligkeit verlangt hatte, kann die Masse oder einen Abtretungsgläubiger nicht daran hindern, ihren Bestand zu bestreiten und, sofern wenigstens das kantonale Prozessrecht Klageänderungen sowie eine Ergänzung und Berichtigung der tatsächlichen Vorbringen und der Beweisanträge zulässt, wie es im Kanton Bern der Fall ist (Art. 94 und 188 ZPO), im hängigen Prozess zu verlangen, dass ihr Nichtbestehen festgestellt werde. So kann, auch wenn die Masse oder ein Abtretungsgläubiger bei Prüfung der Gesamtforderung dazu gelangt, diese dem Bestande nach im vollen Umfang statt nur für den Fr. 5000.-- übersteigenden Betrag zu bestreiten, ein zweiter Prozess vermieden werden, wogegen der Streit über das Bestehen der Teilforderung von Fr. 5000.-- im Falle, dass darüber entsprechend dem Begehren des Rekurrenten eine Kollokationsverfügung erlassen würde, nur in einem getrennt vom hängigen Aberkennungsprozess zu führenden Kollokationsprozess zum Austrag gebracht werden könnte, was den Geboten der Prozessökonomie widerspräche.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Collocation dans la faillite. Lorsqu'une créance est l'objet d'un procès en libération de dette au moment de l'ouverture de la faillite, elle ne doit, tout d'abord, être mentionnée que pourmémoire dans l'état de collocation (art. 63 OOF), même si (pour une partie) le failli n'en conteste que l'exigibilité.
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Nachdem Albert Hächler in der Betreibung Nr. 35953 gegen Pasquale Personeni für Fr. 34'366.65 nebst 5% Zins seit 31. Juli 1955 provisorische Rechtsöffnung erhalten hatte, hob der Schuldner beim Appellationshof des Kantons Bern Aberkennungsklage an mit dem Begehren, die Forderung Hächlers sei für den Fr. 5000.-- übersteigenden Betrag als unbegründet zu erklären; die von ihm anerkannte Forderung von Fr. 5000.-- sei mangels Fälligkeit zur Zeit abzuerkennen.
Da über den Schuldner am 12. März 1957 der Konkurs eröffnet wurde (der im ordentlichen Verfahren durchgeführt wird), stellte der Appellationshof das bei ihm hängige Verfahren ein und meldete der Gläubiger seine Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten beim Konkursamt Biel an. Dieses merkte sie im Kollokationsplan unter Hinweis auf Art. 63 KV lediglich pro memoria vor. Hierauf führte der Gläubiger Beschwerde mit dem Begehren, das Konkursamt sei anzuweisen, von seiner Forderung "schon heute einen Teilbetrag von Fr. 5000.-- zu kollozieren, eventuell schon heute über die Anerkennung und Kollozierung dieses Teilbetrages zu entscheiden". Von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 9. August 1957 abgewiesen, erneuert er mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht sein Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Im Falle des Konkurses werden nach Art. 207 SchKG Zivilprozesse, in denen der Gemeinschuldner Kläger oder Beklagter ist, mit Ausnahme dringlicher Fälle eingestellt und können erst 10 Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung wieder aufgenommen werden. Streitige Forderungen, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bilden, sind nach Art. 63 Abs. 1 KV im Kollokationsplan zunächst ohne Verfügung der Konkursverwaltung lediglich pro memoria vorzumerken. Die zweite Gläubigerversammlung hat dann darüber zu entscheiden, ob der Prozess fortgeführt werden soll (BGE 49 III 17). Für den Fall, dass die Mehrheit der Gläubiger auf die Fortführung des Prozesses verzichtet, ist den Gläubigern Gelegenheit zu geben, in der zweiten Gläubigerversammlung oder binnen zehn Tagen nach ihrer Abhaltung Abtretungsbegehren im Sinne von Art. 260 SchKG zu stellen (Art. 63 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 48 KV). Wird der Prozess weder von der Masse noch von einzelnen Gläubigern fortgeführt, so ist die Forderung nach Art. 63 Abs. 2 KV endgültig zu kollozieren. Bei Fortführung des Prozesses erfolgt je nach dessen Ausgang die Streichung oder die endgültige Kollokation der Forderung (Art. 63 Abs. 3 KV).
Alle diese Vorschriften gelten nach BGE 71 III 92ff., insbesondere S. 94, auch für den Aberkennungsprozess. Dieser ist, wie im eben angeführten Entscheide (S. 92/93) näher ausgeführt, nicht bloss ein betreibungsrechtlicher Inzidentstreit, welcher mit der gemäss Art. 206 SchKG durch die Konkurseröffnung aufgehobenen Betreibung dahinfiele. Vielmehr handelt es sich dabei um eine negative Feststellungsklage materiellrechtlicher Art, die sich, einmal eingeleitet, in keiner wesentlichen Beziehung von einem mit dem Betreibungsverfahren überhaupt nicht zusammenhangenden Forderungsstreit unterscheidet (vgl. a.a.O. S. 93). Die Wirkungen des Urteils im Aberkennungsprozess beschränken sich nicht auf die Betreibung, die zu seiner Einleitung Anlass gegeben hat, sondern ein solches Urteil kann in einem spätern Prozess der gleichen Parteien über die gleiche Forderung die Einrede der abgeurteilten Sache begründen. Daher rechtfertigt es sich, im Falle des Konkurses über den Schuldner den Aberkennungsprozess und die Forderung, auf die er sich bezieht, wie einen andern Zivilprozess bzw. wie eine andere im Prozess liegende Forderung zu behandeln. Entgegen den Ausführungen der I. Zivilabteilung in BGE 71 III 93 (unteres Drittel), die für die damals getroffene Entscheidung nicht von wesentlicher Bedeutung waren und von denen die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer daher abweichen kann, ohne das Verfahren gemäss Art. 16 OG einleiten zu müssen (vgl. BGE 57 II 360/61 und BIRCHMEIER N. 1 zu Art. 16 OG), hat also die Konkursverwaltung nicht die Möglichkeit, eine streitige Forderung, die Gegenstand eines Aberkennungsprozesses ist, im Kollokationsplan abzuweisen und damit den Gläubiger zur Anhebung einer Kollokationsklage zu veranlassen, sondern es bleibt ihr nichts anderes übrig, als eine solche Forderung gemäss Art. 63 KV im Kollokationsplan zunächst einfach pro memoria vorzumerken und in der Folge eine Entschliessung der Gläubiger über die Fortsetzung des Prozesses herbeizuführen (BRAND, Schweiz. Jur. Kartothek N. 1002, S. 3; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, Bd. II S. 49/50). Der I. Zivilabteilung kann auch darin nicht beigestimmt werden, dass das kantonale Prozessrecht die Weiterführung eines bei einem kantonalen Gerichte hängigen Aberkennungsprozesses nach der Konkurseröffnung ausschliessen könnte (welche Erwägung für den getroffenen Entscheid ebenfalls nicht massgebend war). Wie die Konkurseröffnung auf die im SchKG vorgesehene Aberkennungsklage einwirke, ist eine Frage des Bundesrechts, in die das kantonale Prozessrecht sich nicht einmischen kann (BRAND a.a.O. S. 2/3).
Im vorliegenden Falle hat also die Konkursverwaltung die Forderung, die Gegenstand des vom Gemeinschuldner angehobenen Aberkennungsprozesses ist, im Kollokationsplan mit Recht nur pro memoria vorgemerkt, und zwar gilt dies auch für die Teilforderung von Fr. 5000.--, deren Aberkennung der Gemeinschuldner nur unter Berufung darauf verlangt hatte, dass sie nicht fällig sei. Auch eine Forderung, die der Gemeinschuldner nur in dieser Beziehung auf dem Wege der Aberkennungsklage bestritten hat, ist im Sinne von Art. 63 KV eine streitige Forderung, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Prozesses bildet. Hieran ändert der Umstand nichts, dass die Konkurseröffnung gemäss Art. 208 SchKG gegenüber der Konkursmasse die Fälligkeit sämtlicher Schuldverpflichtungen des Gemeinschuldners (mit Ausnahme der durch seine Grundstücke pfandrechtlich gesicherten) bewirkt. Für die Zinspflicht und für den Kostenpunkt bleibt von Bedeutung, ob der Betrag von Fr. 5000.-- erst mit der Konkurseröffnung oder schon vorher fällig geworden ist. Der Streit über diesen Betrag ist also durch die Konkurseröffnung nicht gegenstandslos geworden.
Der Rekurrent irrt im übrigen, wenn er glaubt, dass im hängigen Prozess hinsichtlich der Teilforderung von Fr. 5000.-- nur die Frage der Fälligkeit, nicht auch die Frage des Bestandes zur Entscheidung gebracht werden könne. Der Umstand, dass der Gemeinschuldner die Aberkennung dieser Teilforderung nur mangels Fälligkeit verlangt hatte, kann die Masse oder einen Abtretungsgläubiger nicht daran hindern, ihren Bestand zu bestreiten und, sofern wenigstens das kantonale Prozessrecht Klageänderungen sowie eine Ergänzung und Berichtigung der tatsächlichen Vorbringen und der Beweisanträge zulässt, wie es im Kanton Bern der Fall ist (Art. 94 und 188 ZPO), im hängigen Prozess zu verlangen, dass ihr Nichtbestehen festgestellt werde. So kann, auch wenn die Masse oder ein Abtretungsgläubiger bei Prüfung der Gesamtforderung dazu gelangt, diese dem Bestande nach im vollen Umfang statt nur für den Fr. 5000.-- übersteigenden Betrag zu bestreiten, ein zweiter Prozess vermieden werden, wogegen der Streit über das Bestehen der Teilforderung von Fr. 5000.-- im Falle, dass darüber entsprechend dem Begehren des Rekurrenten eine Kollokationsverfügung erlassen würde, nur in einem getrennt vom hängigen Aberkennungsprozess zu führenden Kollokationsprozess zum Austrag gebracht werden könnte, was den Geboten der Prozessökonomie widerspräche.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Graduatoria nel fallimento. Nel caso in cui un credito è oggetto di un processo di disconoscimento di debito al momento dell'apertura del fallimento, esso non può dapprima essere menzionato che pro memoria nella graduatoria (art. 63 RUF), quand'anche (per una parte) il fallito ne contesti soltanto l'esigibilità.
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it
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Sachverhalt ab Seite 80
A.- Dans le concordat par abandon d'actif de la société Acim SA, Ernest Wenger a produit une créance de 110 000 fr. fondée sur une cédule hypothécaire au porteur de ce montant et garantie par un gage en second rang sur les immeubles de la débitrice. Lors de sa création, le 13 novembre 1954, la cédule était de 50 000 fr.; elle a été portée à 110 000 fr. par acte du 22 novembre 1955. Le 28 décembre 1956, Wenger a transféré le titre à André Meyer.
Par lettre du 22 janvier 1957, le liquidateur a avisé Meyer que sa créance avait été admise à l'état de collocation jusqu'à concurrence de 50 000 fr. avec un droit de gage en second rang sur les immeubles de la débitrice, le surplus étant contesté parce qu'il n'était pas dû par Acim SA mais par son administrateur Max Fischer personnellement.
Dans le délai utile, Meyer a ouvert action en modification de l'état de collocation. Il a également porté plainte contre la décision du liquidateur et conclu à ce que sa production fût admise à concurrence de 110 000 fr. avec intérêt à 6% dès le 22 novembre 1955.
L'Autorité inférieure de surveillance du district de Lausanne a accueilli la plainte, considérant que le moyen opposé par Acim SA pouvait être invoqué seulement contre Max Fischer et non contre le porteur de la cédule hypothécaire.
B.- Sur recours de la masse concordataire, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 28 mars 1957, a réformé cette décision et déclaré la plainte irrecevable.
C.- Meyer a recouru au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à ce que sa production soit "admise à concurrence de cent dix mille francs (fr. 110 000.--) avec intérêt à 6% dès le 22 novembre 1955, la dite créance étant garantie en second rang par les immeubles dont Acim SA est propriétaire à Renens, y compris les accessoires".
Erwägungen
Considérant en droit:
L'état de collocation peut être attaqué par la voie de la plainte lorsqu'il est entaché d'un vice de forme; en revanche, c'est au juge saisi de l'action dirigée contre l'état de collocation qu'il appartient d'examiner les motifs de fond pour lesquels une production a été rejetée totalement ou partiellement (RO 54 III 275). En l'espèce, le liquidateur a régulièrement informé le recourant du rejet de sa production dans la mesure où elle dépassait 50 000 fr. et a indiqué les raisons de cette décision. Il n'a violé aucune règle de forme. La contestation porte exclusivement sur le point de savoir si Meyer possède contre Acim SA une créance de 110 000 fr. ou de 50 000 fr. seulement garantie par un gage immobilier en second rang. Il s'agit là à l'évidence d'une question de fond qui, contrairement à l'opinion de l'Autorité inférieure de surveillance, n'est pas claire au point qu'elle puisse être tranchée préjudiciellement dans une procédure de plainte, mais qui ne peut être jugée que dans une action en contestation de l'état de collocation. C'est dès lors à juste titre que la juridiction cantonale a déclaré la plainte de Meyer irrecevable.
Dispositiv
La Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.
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Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Kollokationsplan. Art. 316 g, 17 und 250 SchKG. Der Kollokationsplan kann wegen Formmangels durch Beschwerde angefochten werden. Die Gründe der gänzlichen oder teilweisen Abweisung einer Eingabe unterliegen dagegen der richterlichen Überprüfung im Kollokationsprozess.
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A.- Dans le concordat par abandon d'actif de la société Acim SA, Ernest Wenger a produit une créance de 110 000 fr. fondée sur une cédule hypothécaire au porteur de ce montant et garantie par un gage en second rang sur les immeubles de la débitrice. Lors de sa création, le 13 novembre 1954, la cédule était de 50 000 fr.; elle a été portée à 110 000 fr. par acte du 22 novembre 1955. Le 28 décembre 1956, Wenger a transféré le titre à André Meyer.
Par lettre du 22 janvier 1957, le liquidateur a avisé Meyer que sa créance avait été admise à l'état de collocation jusqu'à concurrence de 50 000 fr. avec un droit de gage en second rang sur les immeubles de la débitrice, le surplus étant contesté parce qu'il n'était pas dû par Acim SA mais par son administrateur Max Fischer personnellement.
Dans le délai utile, Meyer a ouvert action en modification de l'état de collocation. Il a également porté plainte contre la décision du liquidateur et conclu à ce que sa production fût admise à concurrence de 110 000 fr. avec intérêt à 6% dès le 22 novembre 1955.
L'Autorité inférieure de surveillance du district de Lausanne a accueilli la plainte, considérant que le moyen opposé par Acim SA pouvait être invoqué seulement contre Max Fischer et non contre le porteur de la cédule hypothécaire.
B.- Sur recours de la masse concordataire, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 28 mars 1957, a réformé cette décision et déclaré la plainte irrecevable.
C.- Meyer a recouru au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à ce que sa production soit "admise à concurrence de cent dix mille francs (fr. 110 000.--) avec intérêt à 6% dès le 22 novembre 1955, la dite créance étant garantie en second rang par les immeubles dont Acim SA est propriétaire à Renens, y compris les accessoires".
Erwägungen
Considérant en droit:
L'état de collocation peut être attaqué par la voie de la plainte lorsqu'il est entaché d'un vice de forme; en revanche, c'est au juge saisi de l'action dirigée contre l'état de collocation qu'il appartient d'examiner les motifs de fond pour lesquels une production a été rejetée totalement ou partiellement (RO 54 III 275). En l'espèce, le liquidateur a régulièrement informé le recourant du rejet de sa production dans la mesure où elle dépassait 50 000 fr. et a indiqué les raisons de cette décision. Il n'a violé aucune règle de forme. La contestation porte exclusivement sur le point de savoir si Meyer possède contre Acim SA une créance de 110 000 fr. ou de 50 000 fr. seulement garantie par un gage immobilier en second rang. Il s'agit là à l'évidence d'une question de fond qui, contrairement à l'opinion de l'Autorité inférieure de surveillance, n'est pas claire au point qu'elle puisse être tranchée préjudiciellement dans une procédure de plainte, mais qui ne peut être jugée que dans une action en contestation de l'état de collocation. C'est dès lors à juste titre que la juridiction cantonale a déclaré la plainte de Meyer irrecevable.
Dispositiv
La Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.
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Concordat par abandon d'actif. Etat de collocation. Art. 316 g, 17 et 250 LP. L'état de collocation peut être attaqué par la voie de la plainte lorsqu'il est entaché d'un vice de forme. En revanche, c'est au juge saisi de l'action dirigée contre l'état de collocation qu'il appartient d'examiner les motifs de fond pour lesquels une production a été rejetée totalement ou partiellement.
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A.- Dans le concordat par abandon d'actif de la société Acim SA, Ernest Wenger a produit une créance de 110 000 fr. fondée sur une cédule hypothécaire au porteur de ce montant et garantie par un gage en second rang sur les immeubles de la débitrice. Lors de sa création, le 13 novembre 1954, la cédule était de 50 000 fr.; elle a été portée à 110 000 fr. par acte du 22 novembre 1955. Le 28 décembre 1956, Wenger a transféré le titre à André Meyer.
Par lettre du 22 janvier 1957, le liquidateur a avisé Meyer que sa créance avait été admise à l'état de collocation jusqu'à concurrence de 50 000 fr. avec un droit de gage en second rang sur les immeubles de la débitrice, le surplus étant contesté parce qu'il n'était pas dû par Acim SA mais par son administrateur Max Fischer personnellement.
Dans le délai utile, Meyer a ouvert action en modification de l'état de collocation. Il a également porté plainte contre la décision du liquidateur et conclu à ce que sa production fût admise à concurrence de 110 000 fr. avec intérêt à 6% dès le 22 novembre 1955.
L'Autorité inférieure de surveillance du district de Lausanne a accueilli la plainte, considérant que le moyen opposé par Acim SA pouvait être invoqué seulement contre Max Fischer et non contre le porteur de la cédule hypothécaire.
B.- Sur recours de la masse concordataire, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 28 mars 1957, a réformé cette décision et déclaré la plainte irrecevable.
C.- Meyer a recouru au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à ce que sa production soit "admise à concurrence de cent dix mille francs (fr. 110 000.--) avec intérêt à 6% dès le 22 novembre 1955, la dite créance étant garantie en second rang par les immeubles dont Acim SA est propriétaire à Renens, y compris les accessoires".
Erwägungen
Considérant en droit:
L'état de collocation peut être attaqué par la voie de la plainte lorsqu'il est entaché d'un vice de forme; en revanche, c'est au juge saisi de l'action dirigée contre l'état de collocation qu'il appartient d'examiner les motifs de fond pour lesquels une production a été rejetée totalement ou partiellement (RO 54 III 275). En l'espèce, le liquidateur a régulièrement informé le recourant du rejet de sa production dans la mesure où elle dépassait 50 000 fr. et a indiqué les raisons de cette décision. Il n'a violé aucune règle de forme. La contestation porte exclusivement sur le point de savoir si Meyer possède contre Acim SA une créance de 110 000 fr. ou de 50 000 fr. seulement garantie par un gage immobilier en second rang. Il s'agit là à l'évidence d'une question de fond qui, contrairement à l'opinion de l'Autorité inférieure de surveillance, n'est pas claire au point qu'elle puisse être tranchée préjudiciellement dans une procédure de plainte, mais qui ne peut être jugée que dans une action en contestation de l'état de collocation. C'est dès lors à juste titre que la juridiction cantonale a déclaré la plainte de Meyer irrecevable.
Dispositiv
La Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.
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Concordato con abbandono dell'attivo. Stato di graduazione. Art. 316 g, 17 e 250 LEF. Lo stato di graduazione può essere impugnato mediante reclamo per vizio di forma. Spetta invece al giudice chiamato a statuire sull'azione diretta contro lo stato di graduazione esaminare i motivi di merito per i quali un'insinuazione è stata respinta integralmente o parzialmente.
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Sachverhalt ab Seite 82
A.- La société en nom collectif Hentsch & Cie exploite une banque à Genève. Elle a été en relations d'affaires suivies avec Bezabel-Charles Nachimson, importateur de vins à Genève. Dès 1946, elle lui a ouvert un compte destiné à l'escompte d'effets de commerce et un crédit en compte courant. Le montant maximum des crédits qu'elle lui a consentis au moyen de ces deux comptes a varié au cours des années. Sur demande de sa créancière, Nachimson a liquidé le compte en blanc, à la fin de 1950. Au mois d'août 1951, la banque Hentsch & Cie a accordé à Nachimson un nouveau crédit provisoire en blanc de 50 000 fr., garanti par un billet à ordre. Ce crédit a été porté par la suite à 75 000 fr. et sa durée prorogée au 15 septembre 1952, moyennant signature d'une traite de ce montant.
Le 1er mars 1952, la presse genevoise a publié des informations selon lesquelles Nachimson était l'objet de poursuites pénales pour fraude douanière. Nachimson a été effectivement écroué à la prison de St-Antoine du 10 au 18 mars 1952. Le 11 mars 1952, G. Rieder qui était son principal employé s'est rendu chez Hentsch & Cie: il a donné au représentant de la banque des explications sur l'affaire dans laquelle Nachimson se trouvait impliqué, l'a tranquillisé sur la liquidité de l'entreprise et lui a déclaré que le crédit en blanc serait garanti par un gage à constituer sur la maison de Nachimson. Par lettre du même jour il a confirmé l'entretien en ces termes: "Nous vous remettrons 120 000 fr. cédules en second rang sur la villa de Monsieur C. Nachimson à Bellerive. Nous vous prions de bien vouloir patienter une dizaine de jours pour la remise de ces cédules, ceci pour nous laisser le temps de les établir". La notice interne rédigée par le représentant de Hentsch & Cie après l'entrevue avec Rieder contient en particulier ce qui suit:
"Inculpation de M. N. peut se résumer ainsi:
Affaire Valais, pas très grave ...
Affaire comptabilité et tenue de cave: faute administrative certaine ne pouvant qu'entraîner une amende.
Affaire Falsification de Mistelle: la plus importante et pouvant entraîner d'une part une amende de plus d'un million et d'autre part le retrait de la patente d'importateur."
Par décision du 13 mars 1952, la Chambre des tutelles de Genève a admis la requête de dame Nachimson du 11 mars 1952 tendante à ce qu'elle soit autorisée à créer conjointement et solidairement avec son mari six cédules hypothécaires de 20 000 fr., soit au total 120 000 fr., sur l'immeuble de Collonge-Bellerive appartenant en copropriété aux deux époux, pour garantir un crédit ouvert dans un établissement bancaire.
Nachimson n'a par la suite pas remis à Hentsch & Cie les sûretés constituées par les cédules hypothécaires dont Rieder avait parlé le 11 mars 1952. Pour payer divers créanciers et désintéresser la banque, il a envisagé, d'accord avec celle-ci, de vendre la villa de Bellerive. Il n'a cependant pas réalisé l'opération, mais s'est fait au contraire consentir par une autre banque un prêt de 200 000 fr. sur cet immeuble pour régler certaines dettes.
Le 10 avril 1952, René Nachimson a remis en nantissement à Hentsch & Cie septante-quatre actions Cives pour garantir le crédit ouvert à son père. La banque Hentsch & Cie a continué par la suite ses pourparlers avec Nachimson au sujet de la fourniture de sûretés. N'ayant pas obtenu satisfaction, elle a commencé, au mois de juillet 1952, à s'inquiéter sérieusement. Elle a prié René Nachimson d'obtenir une réponse de son père quant aux garanties attendues et a dépêché des représentants auprès de celui-ci. Elle a finalement obtenu que Nachimson lui remît en nantissement du madère et du porto encavés au port-franc de Genève.
Dans un memorandum du 30 juillet 1952 remis à René Nachimson à l'intention de son père, la banque Hentsch & Cie envisageait la faillite de celui-ci et notait que son compte laissait un découvert de l'ordre de 150 000 fr.
La faillite de Nachimson a été prononcée par jugement du 14 novembre 1952. L'administration de la faillite a admis la créance de la banque Hentsch & Cie de 119 033 fr., représentant le solde du compte courant, avec le nantissement constitué pour la garantir sur septante-quatre actions Cives; elle a en revanche colloqué en cinquième classe la créance de 73 803 fr. 45 résultant du compte des effets escomptés et contesté le droit de gage sur les vins "comme non justifié et en tout cas révocable au sens des art. 285 et ss. LP".
La banque Hentsch & Cie a ouvert action en modification de l'état de collocation pour faire reconnaître son droit de gage et sa production complémentaire de 1764 fr. 05. La masse en faillite a conclu à libération, faisant valoir que le nantissement invoqué par la demanderesse constituait un acte révocable en vertu des art. 287 ch. 1 et 288 LP.
Le 27 septembre 1955, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action de Hentsch & Cie.
B.- Saisie d'un appel interjeté par la masse en faillite, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement, par arrêt du 12 octobre 1956, considérant que le droit de gage litigieux ne tombait sous le coup ni de l'art. 287 ch. 1 ni de l'art. 288 LP.
C.- La masse en faillite a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires. La banque Hentsch & Cie conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3. Pour qu'un acte soit révocable en vertu de l'art. 288 LP, il faut, d'une part, que le débiteur ait eu l'intention de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres et, d'autre part, que le bénéficiaire ait pu le reconnaître.
a) Il est de jurisprudence constante (RO 40 III 207 et les arrêts cités, 41 III 74, 55 III 87) que l'intention dolosive du débiteur doit être considérée comme établie lorsqu'il a pu et dû prévoir que l'acte incriminé aurait pour effet naturel de porter préjudice aux créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres; il n'est pas nécessaire que le débiteur ait agi dans le but de porter atteinte aux droits des créanciers ou d'avantager certains d'entre eux, mais il suffit qu'il ait pu et dû se rendre compte que son acte aurait normalement cette conséquence. Selon les constatations de fait des deux juridictions cantonales, Nachimson était insolvable en mars 1952 à l'époque où a été faite l'offre de constituer un gage en garantie du crédit ouvert en blanc quelques mois plus tôt; il l'était également en août 1952 lorsque le nantissement du madère et du porto a été opéré. Son passif dépassait dans une telle mesure son actif, qu'il ne pouvait pas ne pas être conscient de son insolvabilité, bien que sa comptabilité ait été déficiente; en effet, lors de la faillite, sa situation, dont il n'a été ni allégué ni établi qu'elle eût été plus obérée que dans les mois précédents, présentait environ 890 000 fr. d'actif contre 1900 000 fr. de passif en chiffre rond. Etant insolvable et conscient de cet état, Nachimson pouvait et devait se rendre compte que la constitution d'un gage en faveur de l'intimée, offerte en mars puis effectuée en août 1952, était préjudiciable à ses autres créanciers et qu'elle favorisait indûment la bénéficiaire. L'intention frauduleuse du débiteur requise par l'art. 288 LP doit être ainsi considérée en l'espèce comme donnée aussi bien au moment de l'offre du gage qu'à celui de sa constitution.
b) Selon la jurisprudence (RO 21 I 286, 25 II 673, 26 II 623, 30 II 164, 32 II 173, 33 II 662, 37 II 310, 40 III 207) le terme "connivence" qui figure dans le texte français de l'art. 288 LP doit être entendu dans ce sens que le bénéficiaire a pu et dû prévoir, en usant de l'attention commandée par les circonstances, que l'opération incriminée aurait pour conséquence naturelle de porter préjudice aux créanciers ou de le favoriser au détriment des autres créanciers. En l'espèce, l'intimée pouvait et devait se rendre compte que la constitution d'un gage en garantie du crédit en blanc qu'elle avait ouvert à Nachimson entraînerait normalement une atteinte aux droits des autres créanciers et la favoriserait indûment par rapport à eux. En 1950, elle avait exigé la liquidation du crédit en blanc accordé à Nachimson. Par la suite, lorsqu'en 1951 elle a consenti à lui ouvrir un nouveau compte de ce genre de 50 000 fr. et qu'en février elle l'a porté à 75 000 fr., elle ne l'a fait que contre remise d'une traite d'un montant égal à celui du crédit. Il en résulte qu'à cette époque déjà elle n'avait plus la même confiance qu'auparavant dans la solvabilité de son débiteur. Au début de mars 1952, quand Nachimson a été arrêté et que la banque Hentsch & Cie a été informée qu'il était sous le coup d'une inculpation pouvant entraîner une amende d'un million de francs et le retrait de la patente d'importateur, elle devait se rendre compte, avec l'attention commandée par les circonstances, que son débiteur était financièrement ruiné. La conclusion que Nachimson devait être tenu désormais pour insolvable a dû alors normalement s'imposer à l'intimée, d'autant plus qu'avant ces événements qui étaient d'une gravité particulière pour son débiteur elle n'avait plus une confiance totale dans la situation de celui-ci, ainsi qu'elle l'avait manifesté par les conditions mises à l'octroi du crédit en blanc accordé en août 1951 puis renouvelé en février 1952. Par ailleurs, suivant les constatations de fait du Tribunal de première instance auxquelles la Cour de justice a déclaré se référer, Nachimson était effectivement insolvable en mars 1952. Grâce aux moyens d'information dont les banques disposent et dont elles se servent pour se renseigner sur les personnes avec lesquelles elles traitent, l'intimée pouvait et devait alors se rendre compte de l'état d'insolvabilité de Nachimson. Ainsi, au moment où un gage lui a été offert, au début de mars 1952, pour une dette qui ne bénéficiait d'aucune garantie de nature réelle, la banque Hentsch & Cie, eu égard à l'insolvabilité de son débiteur, a pu et dû prévoir que sa constitution porterait préjudice aux autres créanciers et la favoriserait à leur détriment.
A l'époque où le nantissement du madère et du porto encavés au port-franc de Genève a été opéré, soit en août 1952, l'intimée était également consciente de l'insolvabilité de Nachimson. Dans le memorandum du 7 juillet 1952 qu'elle a établi à l'intention de son débiteur, elle envisageait en effet la faillite de celui-ci et insistait pour que ses intérêts fussent sauvegardés en considération de l'effort qu'elle a fait pour lui "dans les moments les plus difficiles". Le fait que Nachimson avait pu désintéresser certains créanciers n'était pas de nature à tranquilliser l'intimée, car elle savait, ainsi qu'il ressort d'une notice du 4 avril 1952 rédigée par ses services, que ces paiements n'avaient pu être effectués qu'au moyen d'un prêt accordé par une autre banque et garanti par une hypothèque de 200 000 fr. Selon la même notice, la banque Hentsch & Cie était au courant de la situation de Nachimson auprès d'autres banques envers lesquelles ses engagements, garantis en partie seulement par des actions Cives dont la valeur était douteuse, s'élevaient à 240 000 fr.; elle était également informée que son débiteur avait fait expertiser les bijoux de sa femme pour en déterminer la valeur vénale, ce qui signifiait manifestement qu'il était aux abois. Il résulte de ces circonstances que, connaissant la situation de Nachimson, l'intimée pouvait et devait prévoir, avec l'attention à laquelle elle était tenue, que le gage constitué en sa faveur porterait nécessairement atteinte aux droits des autres créanciers et l'avantagerait à leur préjudice. Cela étant, le nantissement qu'elle s'est fait remettre tombe sous le coup de l'art. 288 LP, et c'est dès lors à bon droit que l'administration a refusé de l'admettre. Il s'ensuit que l'action en modification de l'état de collocation qu'elle a intentée pour faire reconnaître le droit de gage litigieux doit être rejetée et l'arrêt attaqué, réformé dans ce sens.
Le droit de gage revendiqué par l'intimée étant soumis à révocation en vertu de l'art. 288 LP, on peut se dispenser d'examiner si les conditions d'application de l'art. 287 ch. 1 LP sont réunies en l'espèce.
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Anfechtungsklage. Art. 288 SchKG. Anfechtung einer nachträglich zur Sicherstellung eines Blankokredites erfolgten Pfandbestellung. Dem betreffenden Gläubiger erkennbare Absicht des Schuldners, ihn zu begünstigen.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-III-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 III 82
Sachverhalt ab Seite 82
A.- La société en nom collectif Hentsch & Cie exploite une banque à Genève. Elle a été en relations d'affaires suivies avec Bezabel-Charles Nachimson, importateur de vins à Genève. Dès 1946, elle lui a ouvert un compte destiné à l'escompte d'effets de commerce et un crédit en compte courant. Le montant maximum des crédits qu'elle lui a consentis au moyen de ces deux comptes a varié au cours des années. Sur demande de sa créancière, Nachimson a liquidé le compte en blanc, à la fin de 1950. Au mois d'août 1951, la banque Hentsch & Cie a accordé à Nachimson un nouveau crédit provisoire en blanc de 50 000 fr., garanti par un billet à ordre. Ce crédit a été porté par la suite à 75 000 fr. et sa durée prorogée au 15 septembre 1952, moyennant signature d'une traite de ce montant.
Le 1er mars 1952, la presse genevoise a publié des informations selon lesquelles Nachimson était l'objet de poursuites pénales pour fraude douanière. Nachimson a été effectivement écroué à la prison de St-Antoine du 10 au 18 mars 1952. Le 11 mars 1952, G. Rieder qui était son principal employé s'est rendu chez Hentsch & Cie: il a donné au représentant de la banque des explications sur l'affaire dans laquelle Nachimson se trouvait impliqué, l'a tranquillisé sur la liquidité de l'entreprise et lui a déclaré que le crédit en blanc serait garanti par un gage à constituer sur la maison de Nachimson. Par lettre du même jour il a confirmé l'entretien en ces termes: "Nous vous remettrons 120 000 fr. cédules en second rang sur la villa de Monsieur C. Nachimson à Bellerive. Nous vous prions de bien vouloir patienter une dizaine de jours pour la remise de ces cédules, ceci pour nous laisser le temps de les établir". La notice interne rédigée par le représentant de Hentsch & Cie après l'entrevue avec Rieder contient en particulier ce qui suit:
"Inculpation de M. N. peut se résumer ainsi:
Affaire Valais, pas très grave ...
Affaire comptabilité et tenue de cave: faute administrative certaine ne pouvant qu'entraîner une amende.
Affaire Falsification de Mistelle: la plus importante et pouvant entraîner d'une part une amende de plus d'un million et d'autre part le retrait de la patente d'importateur."
Par décision du 13 mars 1952, la Chambre des tutelles de Genève a admis la requête de dame Nachimson du 11 mars 1952 tendante à ce qu'elle soit autorisée à créer conjointement et solidairement avec son mari six cédules hypothécaires de 20 000 fr., soit au total 120 000 fr., sur l'immeuble de Collonge-Bellerive appartenant en copropriété aux deux époux, pour garantir un crédit ouvert dans un établissement bancaire.
Nachimson n'a par la suite pas remis à Hentsch & Cie les sûretés constituées par les cédules hypothécaires dont Rieder avait parlé le 11 mars 1952. Pour payer divers créanciers et désintéresser la banque, il a envisagé, d'accord avec celle-ci, de vendre la villa de Bellerive. Il n'a cependant pas réalisé l'opération, mais s'est fait au contraire consentir par une autre banque un prêt de 200 000 fr. sur cet immeuble pour régler certaines dettes.
Le 10 avril 1952, René Nachimson a remis en nantissement à Hentsch & Cie septante-quatre actions Cives pour garantir le crédit ouvert à son père. La banque Hentsch & Cie a continué par la suite ses pourparlers avec Nachimson au sujet de la fourniture de sûretés. N'ayant pas obtenu satisfaction, elle a commencé, au mois de juillet 1952, à s'inquiéter sérieusement. Elle a prié René Nachimson d'obtenir une réponse de son père quant aux garanties attendues et a dépêché des représentants auprès de celui-ci. Elle a finalement obtenu que Nachimson lui remît en nantissement du madère et du porto encavés au port-franc de Genève.
Dans un memorandum du 30 juillet 1952 remis à René Nachimson à l'intention de son père, la banque Hentsch & Cie envisageait la faillite de celui-ci et notait que son compte laissait un découvert de l'ordre de 150 000 fr.
La faillite de Nachimson a été prononcée par jugement du 14 novembre 1952. L'administration de la faillite a admis la créance de la banque Hentsch & Cie de 119 033 fr., représentant le solde du compte courant, avec le nantissement constitué pour la garantir sur septante-quatre actions Cives; elle a en revanche colloqué en cinquième classe la créance de 73 803 fr. 45 résultant du compte des effets escomptés et contesté le droit de gage sur les vins "comme non justifié et en tout cas révocable au sens des art. 285 et ss. LP".
La banque Hentsch & Cie a ouvert action en modification de l'état de collocation pour faire reconnaître son droit de gage et sa production complémentaire de 1764 fr. 05. La masse en faillite a conclu à libération, faisant valoir que le nantissement invoqué par la demanderesse constituait un acte révocable en vertu des art. 287 ch. 1 et 288 LP.
Le 27 septembre 1955, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action de Hentsch & Cie.
B.- Saisie d'un appel interjeté par la masse en faillite, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement, par arrêt du 12 octobre 1956, considérant que le droit de gage litigieux ne tombait sous le coup ni de l'art. 287 ch. 1 ni de l'art. 288 LP.
C.- La masse en faillite a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires. La banque Hentsch & Cie conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3. Pour qu'un acte soit révocable en vertu de l'art. 288 LP, il faut, d'une part, que le débiteur ait eu l'intention de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres et, d'autre part, que le bénéficiaire ait pu le reconnaître.
a) Il est de jurisprudence constante (RO 40 III 207 et les arrêts cités, 41 III 74, 55 III 87) que l'intention dolosive du débiteur doit être considérée comme établie lorsqu'il a pu et dû prévoir que l'acte incriminé aurait pour effet naturel de porter préjudice aux créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres; il n'est pas nécessaire que le débiteur ait agi dans le but de porter atteinte aux droits des créanciers ou d'avantager certains d'entre eux, mais il suffit qu'il ait pu et dû se rendre compte que son acte aurait normalement cette conséquence. Selon les constatations de fait des deux juridictions cantonales, Nachimson était insolvable en mars 1952 à l'époque où a été faite l'offre de constituer un gage en garantie du crédit ouvert en blanc quelques mois plus tôt; il l'était également en août 1952 lorsque le nantissement du madère et du porto a été opéré. Son passif dépassait dans une telle mesure son actif, qu'il ne pouvait pas ne pas être conscient de son insolvabilité, bien que sa comptabilité ait été déficiente; en effet, lors de la faillite, sa situation, dont il n'a été ni allégué ni établi qu'elle eût été plus obérée que dans les mois précédents, présentait environ 890 000 fr. d'actif contre 1900 000 fr. de passif en chiffre rond. Etant insolvable et conscient de cet état, Nachimson pouvait et devait se rendre compte que la constitution d'un gage en faveur de l'intimée, offerte en mars puis effectuée en août 1952, était préjudiciable à ses autres créanciers et qu'elle favorisait indûment la bénéficiaire. L'intention frauduleuse du débiteur requise par l'art. 288 LP doit être ainsi considérée en l'espèce comme donnée aussi bien au moment de l'offre du gage qu'à celui de sa constitution.
b) Selon la jurisprudence (RO 21 I 286, 25 II 673, 26 II 623, 30 II 164, 32 II 173, 33 II 662, 37 II 310, 40 III 207) le terme "connivence" qui figure dans le texte français de l'art. 288 LP doit être entendu dans ce sens que le bénéficiaire a pu et dû prévoir, en usant de l'attention commandée par les circonstances, que l'opération incriminée aurait pour conséquence naturelle de porter préjudice aux créanciers ou de le favoriser au détriment des autres créanciers. En l'espèce, l'intimée pouvait et devait se rendre compte que la constitution d'un gage en garantie du crédit en blanc qu'elle avait ouvert à Nachimson entraînerait normalement une atteinte aux droits des autres créanciers et la favoriserait indûment par rapport à eux. En 1950, elle avait exigé la liquidation du crédit en blanc accordé à Nachimson. Par la suite, lorsqu'en 1951 elle a consenti à lui ouvrir un nouveau compte de ce genre de 50 000 fr. et qu'en février elle l'a porté à 75 000 fr., elle ne l'a fait que contre remise d'une traite d'un montant égal à celui du crédit. Il en résulte qu'à cette époque déjà elle n'avait plus la même confiance qu'auparavant dans la solvabilité de son débiteur. Au début de mars 1952, quand Nachimson a été arrêté et que la banque Hentsch & Cie a été informée qu'il était sous le coup d'une inculpation pouvant entraîner une amende d'un million de francs et le retrait de la patente d'importateur, elle devait se rendre compte, avec l'attention commandée par les circonstances, que son débiteur était financièrement ruiné. La conclusion que Nachimson devait être tenu désormais pour insolvable a dû alors normalement s'imposer à l'intimée, d'autant plus qu'avant ces événements qui étaient d'une gravité particulière pour son débiteur elle n'avait plus une confiance totale dans la situation de celui-ci, ainsi qu'elle l'avait manifesté par les conditions mises à l'octroi du crédit en blanc accordé en août 1951 puis renouvelé en février 1952. Par ailleurs, suivant les constatations de fait du Tribunal de première instance auxquelles la Cour de justice a déclaré se référer, Nachimson était effectivement insolvable en mars 1952. Grâce aux moyens d'information dont les banques disposent et dont elles se servent pour se renseigner sur les personnes avec lesquelles elles traitent, l'intimée pouvait et devait alors se rendre compte de l'état d'insolvabilité de Nachimson. Ainsi, au moment où un gage lui a été offert, au début de mars 1952, pour une dette qui ne bénéficiait d'aucune garantie de nature réelle, la banque Hentsch & Cie, eu égard à l'insolvabilité de son débiteur, a pu et dû prévoir que sa constitution porterait préjudice aux autres créanciers et la favoriserait à leur détriment.
A l'époque où le nantissement du madère et du porto encavés au port-franc de Genève a été opéré, soit en août 1952, l'intimée était également consciente de l'insolvabilité de Nachimson. Dans le memorandum du 7 juillet 1952 qu'elle a établi à l'intention de son débiteur, elle envisageait en effet la faillite de celui-ci et insistait pour que ses intérêts fussent sauvegardés en considération de l'effort qu'elle a fait pour lui "dans les moments les plus difficiles". Le fait que Nachimson avait pu désintéresser certains créanciers n'était pas de nature à tranquilliser l'intimée, car elle savait, ainsi qu'il ressort d'une notice du 4 avril 1952 rédigée par ses services, que ces paiements n'avaient pu être effectués qu'au moyen d'un prêt accordé par une autre banque et garanti par une hypothèque de 200 000 fr. Selon la même notice, la banque Hentsch & Cie était au courant de la situation de Nachimson auprès d'autres banques envers lesquelles ses engagements, garantis en partie seulement par des actions Cives dont la valeur était douteuse, s'élevaient à 240 000 fr.; elle était également informée que son débiteur avait fait expertiser les bijoux de sa femme pour en déterminer la valeur vénale, ce qui signifiait manifestement qu'il était aux abois. Il résulte de ces circonstances que, connaissant la situation de Nachimson, l'intimée pouvait et devait prévoir, avec l'attention à laquelle elle était tenue, que le gage constitué en sa faveur porterait nécessairement atteinte aux droits des autres créanciers et l'avantagerait à leur préjudice. Cela étant, le nantissement qu'elle s'est fait remettre tombe sous le coup de l'art. 288 LP, et c'est dès lors à bon droit que l'administration a refusé de l'admettre. Il s'ensuit que l'action en modification de l'état de collocation qu'elle a intentée pour faire reconnaître le droit de gage litigieux doit être rejetée et l'arrêt attaqué, réformé dans ce sens.
Le droit de gage revendiqué par l'intimée étant soumis à révocation en vertu de l'art. 288 LP, on peut se dispenser d'examiner si les conditions d'application de l'art. 287 ch. 1 LP sont réunies en l'espèce.
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Action révocatoire. Art. 288 LP. Révocation d'un gage constitué après coup en garantie d'un crédit en blanc. Intention du débiteur de favoriser le créancier reconnaissable pour celui-ci.
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A.- La société en nom collectif Hentsch & Cie exploite une banque à Genève. Elle a été en relations d'affaires suivies avec Bezabel-Charles Nachimson, importateur de vins à Genève. Dès 1946, elle lui a ouvert un compte destiné à l'escompte d'effets de commerce et un crédit en compte courant. Le montant maximum des crédits qu'elle lui a consentis au moyen de ces deux comptes a varié au cours des années. Sur demande de sa créancière, Nachimson a liquidé le compte en blanc, à la fin de 1950. Au mois d'août 1951, la banque Hentsch & Cie a accordé à Nachimson un nouveau crédit provisoire en blanc de 50 000 fr., garanti par un billet à ordre. Ce crédit a été porté par la suite à 75 000 fr. et sa durée prorogée au 15 septembre 1952, moyennant signature d'une traite de ce montant.
Le 1er mars 1952, la presse genevoise a publié des informations selon lesquelles Nachimson était l'objet de poursuites pénales pour fraude douanière. Nachimson a été effectivement écroué à la prison de St-Antoine du 10 au 18 mars 1952. Le 11 mars 1952, G. Rieder qui était son principal employé s'est rendu chez Hentsch & Cie: il a donné au représentant de la banque des explications sur l'affaire dans laquelle Nachimson se trouvait impliqué, l'a tranquillisé sur la liquidité de l'entreprise et lui a déclaré que le crédit en blanc serait garanti par un gage à constituer sur la maison de Nachimson. Par lettre du même jour il a confirmé l'entretien en ces termes: "Nous vous remettrons 120 000 fr. cédules en second rang sur la villa de Monsieur C. Nachimson à Bellerive. Nous vous prions de bien vouloir patienter une dizaine de jours pour la remise de ces cédules, ceci pour nous laisser le temps de les établir". La notice interne rédigée par le représentant de Hentsch & Cie après l'entrevue avec Rieder contient en particulier ce qui suit:
"Inculpation de M. N. peut se résumer ainsi:
Affaire Valais, pas très grave ...
Affaire comptabilité et tenue de cave: faute administrative certaine ne pouvant qu'entraîner une amende.
Affaire Falsification de Mistelle: la plus importante et pouvant entraîner d'une part une amende de plus d'un million et d'autre part le retrait de la patente d'importateur."
Par décision du 13 mars 1952, la Chambre des tutelles de Genève a admis la requête de dame Nachimson du 11 mars 1952 tendante à ce qu'elle soit autorisée à créer conjointement et solidairement avec son mari six cédules hypothécaires de 20 000 fr., soit au total 120 000 fr., sur l'immeuble de Collonge-Bellerive appartenant en copropriété aux deux époux, pour garantir un crédit ouvert dans un établissement bancaire.
Nachimson n'a par la suite pas remis à Hentsch & Cie les sûretés constituées par les cédules hypothécaires dont Rieder avait parlé le 11 mars 1952. Pour payer divers créanciers et désintéresser la banque, il a envisagé, d'accord avec celle-ci, de vendre la villa de Bellerive. Il n'a cependant pas réalisé l'opération, mais s'est fait au contraire consentir par une autre banque un prêt de 200 000 fr. sur cet immeuble pour régler certaines dettes.
Le 10 avril 1952, René Nachimson a remis en nantissement à Hentsch & Cie septante-quatre actions Cives pour garantir le crédit ouvert à son père. La banque Hentsch & Cie a continué par la suite ses pourparlers avec Nachimson au sujet de la fourniture de sûretés. N'ayant pas obtenu satisfaction, elle a commencé, au mois de juillet 1952, à s'inquiéter sérieusement. Elle a prié René Nachimson d'obtenir une réponse de son père quant aux garanties attendues et a dépêché des représentants auprès de celui-ci. Elle a finalement obtenu que Nachimson lui remît en nantissement du madère et du porto encavés au port-franc de Genève.
Dans un memorandum du 30 juillet 1952 remis à René Nachimson à l'intention de son père, la banque Hentsch & Cie envisageait la faillite de celui-ci et notait que son compte laissait un découvert de l'ordre de 150 000 fr.
La faillite de Nachimson a été prononcée par jugement du 14 novembre 1952. L'administration de la faillite a admis la créance de la banque Hentsch & Cie de 119 033 fr., représentant le solde du compte courant, avec le nantissement constitué pour la garantir sur septante-quatre actions Cives; elle a en revanche colloqué en cinquième classe la créance de 73 803 fr. 45 résultant du compte des effets escomptés et contesté le droit de gage sur les vins "comme non justifié et en tout cas révocable au sens des art. 285 et ss. LP".
La banque Hentsch & Cie a ouvert action en modification de l'état de collocation pour faire reconnaître son droit de gage et sa production complémentaire de 1764 fr. 05. La masse en faillite a conclu à libération, faisant valoir que le nantissement invoqué par la demanderesse constituait un acte révocable en vertu des art. 287 ch. 1 et 288 LP.
Le 27 septembre 1955, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action de Hentsch & Cie.
B.- Saisie d'un appel interjeté par la masse en faillite, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement, par arrêt du 12 octobre 1956, considérant que le droit de gage litigieux ne tombait sous le coup ni de l'art. 287 ch. 1 ni de l'art. 288 LP.
C.- La masse en faillite a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires. La banque Hentsch & Cie conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3. Pour qu'un acte soit révocable en vertu de l'art. 288 LP, il faut, d'une part, que le débiteur ait eu l'intention de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres et, d'autre part, que le bénéficiaire ait pu le reconnaître.
a) Il est de jurisprudence constante (RO 40 III 207 et les arrêts cités, 41 III 74, 55 III 87) que l'intention dolosive du débiteur doit être considérée comme établie lorsqu'il a pu et dû prévoir que l'acte incriminé aurait pour effet naturel de porter préjudice aux créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres; il n'est pas nécessaire que le débiteur ait agi dans le but de porter atteinte aux droits des créanciers ou d'avantager certains d'entre eux, mais il suffit qu'il ait pu et dû se rendre compte que son acte aurait normalement cette conséquence. Selon les constatations de fait des deux juridictions cantonales, Nachimson était insolvable en mars 1952 à l'époque où a été faite l'offre de constituer un gage en garantie du crédit ouvert en blanc quelques mois plus tôt; il l'était également en août 1952 lorsque le nantissement du madère et du porto a été opéré. Son passif dépassait dans une telle mesure son actif, qu'il ne pouvait pas ne pas être conscient de son insolvabilité, bien que sa comptabilité ait été déficiente; en effet, lors de la faillite, sa situation, dont il n'a été ni allégué ni établi qu'elle eût été plus obérée que dans les mois précédents, présentait environ 890 000 fr. d'actif contre 1900 000 fr. de passif en chiffre rond. Etant insolvable et conscient de cet état, Nachimson pouvait et devait se rendre compte que la constitution d'un gage en faveur de l'intimée, offerte en mars puis effectuée en août 1952, était préjudiciable à ses autres créanciers et qu'elle favorisait indûment la bénéficiaire. L'intention frauduleuse du débiteur requise par l'art. 288 LP doit être ainsi considérée en l'espèce comme donnée aussi bien au moment de l'offre du gage qu'à celui de sa constitution.
b) Selon la jurisprudence (RO 21 I 286, 25 II 673, 26 II 623, 30 II 164, 32 II 173, 33 II 662, 37 II 310, 40 III 207) le terme "connivence" qui figure dans le texte français de l'art. 288 LP doit être entendu dans ce sens que le bénéficiaire a pu et dû prévoir, en usant de l'attention commandée par les circonstances, que l'opération incriminée aurait pour conséquence naturelle de porter préjudice aux créanciers ou de le favoriser au détriment des autres créanciers. En l'espèce, l'intimée pouvait et devait se rendre compte que la constitution d'un gage en garantie du crédit en blanc qu'elle avait ouvert à Nachimson entraînerait normalement une atteinte aux droits des autres créanciers et la favoriserait indûment par rapport à eux. En 1950, elle avait exigé la liquidation du crédit en blanc accordé à Nachimson. Par la suite, lorsqu'en 1951 elle a consenti à lui ouvrir un nouveau compte de ce genre de 50 000 fr. et qu'en février elle l'a porté à 75 000 fr., elle ne l'a fait que contre remise d'une traite d'un montant égal à celui du crédit. Il en résulte qu'à cette époque déjà elle n'avait plus la même confiance qu'auparavant dans la solvabilité de son débiteur. Au début de mars 1952, quand Nachimson a été arrêté et que la banque Hentsch & Cie a été informée qu'il était sous le coup d'une inculpation pouvant entraîner une amende d'un million de francs et le retrait de la patente d'importateur, elle devait se rendre compte, avec l'attention commandée par les circonstances, que son débiteur était financièrement ruiné. La conclusion que Nachimson devait être tenu désormais pour insolvable a dû alors normalement s'imposer à l'intimée, d'autant plus qu'avant ces événements qui étaient d'une gravité particulière pour son débiteur elle n'avait plus une confiance totale dans la situation de celui-ci, ainsi qu'elle l'avait manifesté par les conditions mises à l'octroi du crédit en blanc accordé en août 1951 puis renouvelé en février 1952. Par ailleurs, suivant les constatations de fait du Tribunal de première instance auxquelles la Cour de justice a déclaré se référer, Nachimson était effectivement insolvable en mars 1952. Grâce aux moyens d'information dont les banques disposent et dont elles se servent pour se renseigner sur les personnes avec lesquelles elles traitent, l'intimée pouvait et devait alors se rendre compte de l'état d'insolvabilité de Nachimson. Ainsi, au moment où un gage lui a été offert, au début de mars 1952, pour une dette qui ne bénéficiait d'aucune garantie de nature réelle, la banque Hentsch & Cie, eu égard à l'insolvabilité de son débiteur, a pu et dû prévoir que sa constitution porterait préjudice aux autres créanciers et la favoriserait à leur détriment.
A l'époque où le nantissement du madère et du porto encavés au port-franc de Genève a été opéré, soit en août 1952, l'intimée était également consciente de l'insolvabilité de Nachimson. Dans le memorandum du 7 juillet 1952 qu'elle a établi à l'intention de son débiteur, elle envisageait en effet la faillite de celui-ci et insistait pour que ses intérêts fussent sauvegardés en considération de l'effort qu'elle a fait pour lui "dans les moments les plus difficiles". Le fait que Nachimson avait pu désintéresser certains créanciers n'était pas de nature à tranquilliser l'intimée, car elle savait, ainsi qu'il ressort d'une notice du 4 avril 1952 rédigée par ses services, que ces paiements n'avaient pu être effectués qu'au moyen d'un prêt accordé par une autre banque et garanti par une hypothèque de 200 000 fr. Selon la même notice, la banque Hentsch & Cie était au courant de la situation de Nachimson auprès d'autres banques envers lesquelles ses engagements, garantis en partie seulement par des actions Cives dont la valeur était douteuse, s'élevaient à 240 000 fr.; elle était également informée que son débiteur avait fait expertiser les bijoux de sa femme pour en déterminer la valeur vénale, ce qui signifiait manifestement qu'il était aux abois. Il résulte de ces circonstances que, connaissant la situation de Nachimson, l'intimée pouvait et devait prévoir, avec l'attention à laquelle elle était tenue, que le gage constitué en sa faveur porterait nécessairement atteinte aux droits des autres créanciers et l'avantagerait à leur préjudice. Cela étant, le nantissement qu'elle s'est fait remettre tombe sous le coup de l'art. 288 LP, et c'est dès lors à bon droit que l'administration a refusé de l'admettre. Il s'ensuit que l'action en modification de l'état de collocation qu'elle a intentée pour faire reconnaître le droit de gage litigieux doit être rejetée et l'arrêt attaqué, réformé dans ce sens.
Le droit de gage revendiqué par l'intimée étant soumis à révocation en vertu de l'art. 288 LP, on peut se dispenser d'examiner si les conditions d'application de l'art. 287 ch. 1 LP sont réunies en l'espèce.
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Azione rivocatoria. Art. 288 LEF. Revoca di un pegno costituito successivamente a garanzia di un credito in bianco. Intenzione del debitore di favorire un creditore, da questi riconoscibile.
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83 III 89
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83 III 89
Sachverhalt ab Seite 89
Aus dem Tatbestand:
Im Scheidungsprozess der Eheleute Mumenthaler wurden der Ehefrau durch Präsidialverfügung vom 8. Juli 1955 gemäss Art. 145 ZGB monatliche Unterhaltsbeiträge für die Prozessdauer zugesprochen. Mit Urteil vom 13. Oktober 1956 wurde der Prozess durch Abweisung der Klage des Ehemannes beendigt und dieser zu einer Prozessentschädigung von Fr. 1105.50 an die Ehefrau verurteilt. Die Ehegatten leben nach wie vor getrennt, weil der Ehemann sich weigert, die Ehefrau wieder bei sich aufzunehmen.
Diese setzte, ausser rückständigen Unterhaltsbeiträgen, die Prozessentschädigung in Betreibung. Die Beschwerde des Ehemannes wurde in den kantonalen Instanzen abgewiesen, vom Bundesgericht dagegen, soweit die Prozessentschädigung betreffend, gutgeheissen, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Prozessentschädigungen, die einem Ehegatten gegenüber dem andern zugesprochen werden, fallen zweifellos nicht allgemein unter den Begriff der Beiträge (subsides, sovvenzioni) im Sinn von Art. 176 Abs. 2 ZGB. Sie sind daher grundsätzlich dem Betreibungsverbot des Art. 173 ZGB unterstellt, ebenso wie die Hauptforderung, die den Gegenstand des Prozesses bilden mag, z.B. Kaufpreis, Darlehen usw., sofern nicht eben ein Beitrag im wahren Sinn des Wortes, d.h. eine zur Bestreitung des Lebensaufwandes dienende Leistung, im Streite liegt (vgl. BGE 82 III 4 unten). Trifft letzteres zu, wie z.B. bei Verfügungen gemäss Art. 145 oder 170 Abs. 3 ZGB, so ist dann allerdings nach ständiger Rechtsprechung ebenso wie die Unterhaltsforderung selbst auch die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten in derselben Verfügung zugesprochene Prozessentschädigung vom Betreibungsverbote ausgenommen. In solchen Fällen gilt die Prozessentschädigung als eine die Unterhaltsbeiträge ergänzende Nebenleistung, wie denn das betreffende Verfahren zur Erwirkung eines vollstreckbaren Unterhaltsanspruchs notwendig war. Da ferner vermieden werden soll, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte den ihm hiebei erwachsenen (und nicht durch Vorschüsse des andern gedeckten) Prozessaufwand aus den ihm für andern Bedarf zugesprochenen Beiträgen zu decken habe, wird die Betreibung für die Prozessentschädigung auch dann gestattet, wenn die Beitragspflicht nicht den einzigen Gegenstand, sondern nur einen Teil der gerichtlichen Entscheidung bildete. Deshalb lässt BGE 82 III 1 ff. auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe die Betreibung für die einem Ehegatten zugesprochene Prozessentschädigung stets dann zu, wenn das Urteil diesem Ehegatten Unterhaltsbeiträge zuerkennt (sei es für ihn selbst, analog Art. 170 Abs. 3, oder für Kinder, gemäss Art. 156 Abs. 2 ZGB). Und zwar ist daselbst auf S. 6 und 7 ausgeführt, dass die einem Ehegatten im Trennungsurteil neben Unterhaltsbeiträgen zugesprochene Prozessentschädigung ohne weiteres und ohne Vorbehalt in Betreibung gesetzt werden kann, also gleichgültig ob der darauf berechtigte Ehegatte im einzelnen Falle sonst Gefahr liefe, Unterhaltsbeiträge zur Deckung des Prozessaufwandes in Anspruch nehmen zu müssen.
In BGE 82 III 6 wurde noch die weitere Frage aufgeworfen - jedoch unentschieden gelassen - ob die einem Ehegatten gegen den andern zustehende Prozessentschädigung auch dann dem Betreibungsverbot entrückt zu werden verdiene, wenn sie dem betreffenden Ehegatten nicht neben Unterhaltsansprüchen zuerkannt worden ist. Das angefochtene Urteil glaubt dies bejahen zu dürfen, sofern die Ehegatten auch nur tatsächlich getrennt leben, wie im vorliegenden Falle, sodass die bei gemeinsamem Haushalt der Parteien auftauchenden moralischen Bedenken (BGE 63 III 143, worauf BGE 82 III 7 anspielt) sich nicht aufdrängen. Dem ist indessen angesichts der geltenden gesetzlichen Ordnung, die unter Beiträgen gemäss Art. 176 Abs. 2 ZGB eigentlich nur Unterhaltsbeihilfen versteht, nicht beizustimmen. Die für solche Beiträge vorgesehene Befreiung vom Betreibungsverbot lässt sich nur aufProzessentschädigungen ausdehnen, die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten eben als Nebenfolge des (u.a.) den Unterhaltsanspruch bestimmenden Urteils gewährt werden und sich damit (einzig oder doch teilweise) als Aufwand zur Erwirkung eines vollstreckbaren Unterhaltsanspruches erweisen. Eine weitergehende Vollstreckbarkeit von Prozessentschädigungen unter Ehegatten lässt sich nur als Postulat der Gesetzesrevision verfechten (vgl. W. STOCKER, Zum schweizerischen Ehegüterrecht, ZSR NF 76-1957 S. 362a ff.). Dagegen erscheint es als unzulässig, zu den "Beiträgen" des Art. 176 Abs. 2 ZGB auch solche Prozessentschädigungen zu rechnen, die nicht mit der Zuerkennung von Unterhaltsansprüchen zusammenhängen. So verhält es sich mit den hier von der Ehefrau geltend gemachten Prozessentschädigungen, die den durch Abweisung der Klage des Mannes beendigten Scheidungsprozess betreffen. Das Endurteil gewährt der Ehefrau keine (neuen) Unterhaltsanspüche, somit hat die ihr zugesprochene Prozessentschädigung nichts mit Beiträgen im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB zu tun. Die ferner in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Scheidungsprozesses beruhen auf einer andern, frühern gerichtlichen Entscheidung und vermöchten eine Ausdehnung der ihnen selbst zukommenden Vollstreckbarkeit nur für einen allenfalls in derselben Entscheidung zugunsten der Ehefrau enthaltenen Kostenspruch zu rechtfertigen, wie er jedoch nicht Gegenstand der vorliegenden Betreibung ist.
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Zwangsvollstreckung unter Ehegatten. Art. 173 ff. ZGB. Die bei Abweisung einer Scheidungsklage dem beklagten Ehegatten zugesprochene Prozessentschädigung kann, auch wenn die Ehegatten tatsächlich getrennt leben, nicht in Betreibung gesetzt werden.
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83 III 89
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83 III 89
Sachverhalt ab Seite 89
Aus dem Tatbestand:
Im Scheidungsprozess der Eheleute Mumenthaler wurden der Ehefrau durch Präsidialverfügung vom 8. Juli 1955 gemäss Art. 145 ZGB monatliche Unterhaltsbeiträge für die Prozessdauer zugesprochen. Mit Urteil vom 13. Oktober 1956 wurde der Prozess durch Abweisung der Klage des Ehemannes beendigt und dieser zu einer Prozessentschädigung von Fr. 1105.50 an die Ehefrau verurteilt. Die Ehegatten leben nach wie vor getrennt, weil der Ehemann sich weigert, die Ehefrau wieder bei sich aufzunehmen.
Diese setzte, ausser rückständigen Unterhaltsbeiträgen, die Prozessentschädigung in Betreibung. Die Beschwerde des Ehemannes wurde in den kantonalen Instanzen abgewiesen, vom Bundesgericht dagegen, soweit die Prozessentschädigung betreffend, gutgeheissen, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Prozessentschädigungen, die einem Ehegatten gegenüber dem andern zugesprochen werden, fallen zweifellos nicht allgemein unter den Begriff der Beiträge (subsides, sovvenzioni) im Sinn von Art. 176 Abs. 2 ZGB. Sie sind daher grundsätzlich dem Betreibungsverbot des Art. 173 ZGB unterstellt, ebenso wie die Hauptforderung, die den Gegenstand des Prozesses bilden mag, z.B. Kaufpreis, Darlehen usw., sofern nicht eben ein Beitrag im wahren Sinn des Wortes, d.h. eine zur Bestreitung des Lebensaufwandes dienende Leistung, im Streite liegt (vgl. BGE 82 III 4 unten). Trifft letzteres zu, wie z.B. bei Verfügungen gemäss Art. 145 oder 170 Abs. 3 ZGB, so ist dann allerdings nach ständiger Rechtsprechung ebenso wie die Unterhaltsforderung selbst auch die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten in derselben Verfügung zugesprochene Prozessentschädigung vom Betreibungsverbote ausgenommen. In solchen Fällen gilt die Prozessentschädigung als eine die Unterhaltsbeiträge ergänzende Nebenleistung, wie denn das betreffende Verfahren zur Erwirkung eines vollstreckbaren Unterhaltsanspruchs notwendig war. Da ferner vermieden werden soll, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte den ihm hiebei erwachsenen (und nicht durch Vorschüsse des andern gedeckten) Prozessaufwand aus den ihm für andern Bedarf zugesprochenen Beiträgen zu decken habe, wird die Betreibung für die Prozessentschädigung auch dann gestattet, wenn die Beitragspflicht nicht den einzigen Gegenstand, sondern nur einen Teil der gerichtlichen Entscheidung bildete. Deshalb lässt BGE 82 III 1 ff. auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe die Betreibung für die einem Ehegatten zugesprochene Prozessentschädigung stets dann zu, wenn das Urteil diesem Ehegatten Unterhaltsbeiträge zuerkennt (sei es für ihn selbst, analog Art. 170 Abs. 3, oder für Kinder, gemäss Art. 156 Abs. 2 ZGB). Und zwar ist daselbst auf S. 6 und 7 ausgeführt, dass die einem Ehegatten im Trennungsurteil neben Unterhaltsbeiträgen zugesprochene Prozessentschädigung ohne weiteres und ohne Vorbehalt in Betreibung gesetzt werden kann, also gleichgültig ob der darauf berechtigte Ehegatte im einzelnen Falle sonst Gefahr liefe, Unterhaltsbeiträge zur Deckung des Prozessaufwandes in Anspruch nehmen zu müssen.
In BGE 82 III 6 wurde noch die weitere Frage aufgeworfen - jedoch unentschieden gelassen - ob die einem Ehegatten gegen den andern zustehende Prozessentschädigung auch dann dem Betreibungsverbot entrückt zu werden verdiene, wenn sie dem betreffenden Ehegatten nicht neben Unterhaltsansprüchen zuerkannt worden ist. Das angefochtene Urteil glaubt dies bejahen zu dürfen, sofern die Ehegatten auch nur tatsächlich getrennt leben, wie im vorliegenden Falle, sodass die bei gemeinsamem Haushalt der Parteien auftauchenden moralischen Bedenken (BGE 63 III 143, worauf BGE 82 III 7 anspielt) sich nicht aufdrängen. Dem ist indessen angesichts der geltenden gesetzlichen Ordnung, die unter Beiträgen gemäss Art. 176 Abs. 2 ZGB eigentlich nur Unterhaltsbeihilfen versteht, nicht beizustimmen. Die für solche Beiträge vorgesehene Befreiung vom Betreibungsverbot lässt sich nur aufProzessentschädigungen ausdehnen, die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten eben als Nebenfolge des (u.a.) den Unterhaltsanspruch bestimmenden Urteils gewährt werden und sich damit (einzig oder doch teilweise) als Aufwand zur Erwirkung eines vollstreckbaren Unterhaltsanspruches erweisen. Eine weitergehende Vollstreckbarkeit von Prozessentschädigungen unter Ehegatten lässt sich nur als Postulat der Gesetzesrevision verfechten (vgl. W. STOCKER, Zum schweizerischen Ehegüterrecht, ZSR NF 76-1957 S. 362a ff.). Dagegen erscheint es als unzulässig, zu den "Beiträgen" des Art. 176 Abs. 2 ZGB auch solche Prozessentschädigungen zu rechnen, die nicht mit der Zuerkennung von Unterhaltsansprüchen zusammenhängen. So verhält es sich mit den hier von der Ehefrau geltend gemachten Prozessentschädigungen, die den durch Abweisung der Klage des Mannes beendigten Scheidungsprozess betreffen. Das Endurteil gewährt der Ehefrau keine (neuen) Unterhaltsanspüche, somit hat die ihr zugesprochene Prozessentschädigung nichts mit Beiträgen im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB zu tun. Die ferner in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Scheidungsprozesses beruhen auf einer andern, frühern gerichtlichen Entscheidung und vermöchten eine Ausdehnung der ihnen selbst zukommenden Vollstreckbarkeit nur für einen allenfalls in derselben Entscheidung zugunsten der Ehefrau enthaltenen Kostenspruch zu rechtfertigen, wie er jedoch nicht Gegenstand der vorliegenden Betreibung ist.
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Exécution forcée entre époux, art. 173 et suiv. CC. En cas de rejet d'une action en divorce, les dépens alloués au défendeur ne peuvent être l'objet d'une poursuite, même si, en fait, les époux vivent séparés.
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Sachverhalt ab Seite 89
Aus dem Tatbestand:
Im Scheidungsprozess der Eheleute Mumenthaler wurden der Ehefrau durch Präsidialverfügung vom 8. Juli 1955 gemäss Art. 145 ZGB monatliche Unterhaltsbeiträge für die Prozessdauer zugesprochen. Mit Urteil vom 13. Oktober 1956 wurde der Prozess durch Abweisung der Klage des Ehemannes beendigt und dieser zu einer Prozessentschädigung von Fr. 1105.50 an die Ehefrau verurteilt. Die Ehegatten leben nach wie vor getrennt, weil der Ehemann sich weigert, die Ehefrau wieder bei sich aufzunehmen.
Diese setzte, ausser rückständigen Unterhaltsbeiträgen, die Prozessentschädigung in Betreibung. Die Beschwerde des Ehemannes wurde in den kantonalen Instanzen abgewiesen, vom Bundesgericht dagegen, soweit die Prozessentschädigung betreffend, gutgeheissen, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Prozessentschädigungen, die einem Ehegatten gegenüber dem andern zugesprochen werden, fallen zweifellos nicht allgemein unter den Begriff der Beiträge (subsides, sovvenzioni) im Sinn von Art. 176 Abs. 2 ZGB. Sie sind daher grundsätzlich dem Betreibungsverbot des Art. 173 ZGB unterstellt, ebenso wie die Hauptforderung, die den Gegenstand des Prozesses bilden mag, z.B. Kaufpreis, Darlehen usw., sofern nicht eben ein Beitrag im wahren Sinn des Wortes, d.h. eine zur Bestreitung des Lebensaufwandes dienende Leistung, im Streite liegt (vgl. BGE 82 III 4 unten). Trifft letzteres zu, wie z.B. bei Verfügungen gemäss Art. 145 oder 170 Abs. 3 ZGB, so ist dann allerdings nach ständiger Rechtsprechung ebenso wie die Unterhaltsforderung selbst auch die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten in derselben Verfügung zugesprochene Prozessentschädigung vom Betreibungsverbote ausgenommen. In solchen Fällen gilt die Prozessentschädigung als eine die Unterhaltsbeiträge ergänzende Nebenleistung, wie denn das betreffende Verfahren zur Erwirkung eines vollstreckbaren Unterhaltsanspruchs notwendig war. Da ferner vermieden werden soll, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte den ihm hiebei erwachsenen (und nicht durch Vorschüsse des andern gedeckten) Prozessaufwand aus den ihm für andern Bedarf zugesprochenen Beiträgen zu decken habe, wird die Betreibung für die Prozessentschädigung auch dann gestattet, wenn die Beitragspflicht nicht den einzigen Gegenstand, sondern nur einen Teil der gerichtlichen Entscheidung bildete. Deshalb lässt BGE 82 III 1 ff. auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe die Betreibung für die einem Ehegatten zugesprochene Prozessentschädigung stets dann zu, wenn das Urteil diesem Ehegatten Unterhaltsbeiträge zuerkennt (sei es für ihn selbst, analog Art. 170 Abs. 3, oder für Kinder, gemäss Art. 156 Abs. 2 ZGB). Und zwar ist daselbst auf S. 6 und 7 ausgeführt, dass die einem Ehegatten im Trennungsurteil neben Unterhaltsbeiträgen zugesprochene Prozessentschädigung ohne weiteres und ohne Vorbehalt in Betreibung gesetzt werden kann, also gleichgültig ob der darauf berechtigte Ehegatte im einzelnen Falle sonst Gefahr liefe, Unterhaltsbeiträge zur Deckung des Prozessaufwandes in Anspruch nehmen zu müssen.
In BGE 82 III 6 wurde noch die weitere Frage aufgeworfen - jedoch unentschieden gelassen - ob die einem Ehegatten gegen den andern zustehende Prozessentschädigung auch dann dem Betreibungsverbot entrückt zu werden verdiene, wenn sie dem betreffenden Ehegatten nicht neben Unterhaltsansprüchen zuerkannt worden ist. Das angefochtene Urteil glaubt dies bejahen zu dürfen, sofern die Ehegatten auch nur tatsächlich getrennt leben, wie im vorliegenden Falle, sodass die bei gemeinsamem Haushalt der Parteien auftauchenden moralischen Bedenken (BGE 63 III 143, worauf BGE 82 III 7 anspielt) sich nicht aufdrängen. Dem ist indessen angesichts der geltenden gesetzlichen Ordnung, die unter Beiträgen gemäss Art. 176 Abs. 2 ZGB eigentlich nur Unterhaltsbeihilfen versteht, nicht beizustimmen. Die für solche Beiträge vorgesehene Befreiung vom Betreibungsverbot lässt sich nur aufProzessentschädigungen ausdehnen, die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten eben als Nebenfolge des (u.a.) den Unterhaltsanspruch bestimmenden Urteils gewährt werden und sich damit (einzig oder doch teilweise) als Aufwand zur Erwirkung eines vollstreckbaren Unterhaltsanspruches erweisen. Eine weitergehende Vollstreckbarkeit von Prozessentschädigungen unter Ehegatten lässt sich nur als Postulat der Gesetzesrevision verfechten (vgl. W. STOCKER, Zum schweizerischen Ehegüterrecht, ZSR NF 76-1957 S. 362a ff.). Dagegen erscheint es als unzulässig, zu den "Beiträgen" des Art. 176 Abs. 2 ZGB auch solche Prozessentschädigungen zu rechnen, die nicht mit der Zuerkennung von Unterhaltsansprüchen zusammenhängen. So verhält es sich mit den hier von der Ehefrau geltend gemachten Prozessentschädigungen, die den durch Abweisung der Klage des Mannes beendigten Scheidungsprozess betreffen. Das Endurteil gewährt der Ehefrau keine (neuen) Unterhaltsanspüche, somit hat die ihr zugesprochene Prozessentschädigung nichts mit Beiträgen im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB zu tun. Die ferner in Betreibung gesetzten Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Scheidungsprozesses beruhen auf einer andern, frühern gerichtlichen Entscheidung und vermöchten eine Ausdehnung der ihnen selbst zukommenden Vollstreckbarkeit nur für einen allenfalls in derselben Entscheidung zugunsten der Ehefrau enthaltenen Kostenspruch zu rechtfertigen, wie er jedoch nicht Gegenstand der vorliegenden Betreibung ist.
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Procedimento esecutivo tra coniugi, art. 173 sgg. CC. In caso di rigetto dell'azione di divorzio le spese ripetibili riconosciute alla parte convenuta non possono formare oggetto di una esecuzione, anche se i coniugi vivono separati di fatto.
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83 III 92
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83 III 92
Sachverhalt ab Seite 93
A.- In einer Betreibung auf Grundpfandverwertung, die Corrodi als Pfandgläubiger im Rang I a gegen Bruno Lüthy führt, stellte das Betreibungsamt Olten-Gösgen den Beteiligten am 22. Juni 1957 das Lastenverzeichnis zu. Darin ist angegeben, dass Corrodi als Titular der Grundpfandverschreibung im Rang I a Fr. 268'304.70 und als Gläubiger mit Faustpfandrecht an dem im Rang I b stehenden Inhaberschuldbrief über Fr. 110'000.-- weitere Fr. 71'326.10 fordere (Gesamtforderung also Fr.339'630.80). Als Inhaber eines Nachpfandrechts für Fr. 102'218.20 an diesem Schuldbrief ist Rudolf Lüthy aufgeführt.
Mit Schreiben vom 1. Juli 1957 teilte Rudolf Lüthy dem Betreibungsamte mit, er anerkenne die Forderungen Corrodis nur bis zum Betrag von Fr. 307'290.05; für den Mehrbetrag von Fr. 32'340.75 bestreite er sie. Hierauf setzte ihm das Betreibungsamt Frist zur Klage gegen Corrodi auf Aberkennung des bestrittenen Forderungsbetrages. Am 9. Juli 1957 wurde diese Klage beim Richteramt Olten-Gösgen eingeleitet. Der Prozess ist heute noch hängig.
B.- Am 18. Juli 1957 wurde die Pfandliegenschaft versteigert. Die Steigerungsbedingungen schrieben gemäss Art. 156 und 135 SchKG sowie Art. 102 und 46 VZG die Barzahlung der fälligen Pfandforderungen vor, zu denen die Forderungen Corrodis gemäss Lastenverzeichnis gehörten, und wiesen auf den von Rudolf Lüthy gegen Corrodi angehobenen Prozess hin. Den Zuschlag erhielt zu Fr. 515'000.-- die BIMAG Bau- und Immobilien-AG
C.- Corrodi verzichtete auf die Barzahlung seiner Forderungen und stimmte der Schuldübernahme durch die Erwerberin der Pfandliegenschaft zu. Rudolf Lüthy verlangte dagegen, dass die Erwerberin aufgefordert werde, den streitigen Betrag von Fr. 32'340.75 beim Betreibungsamt zu hinterlegen. Als die Erwerberin das telephonische Ersuchen des Amtes, diesen Betrag bei ihm einzuzahlen, unter Berufung auf die Zustimmung Corrodis zur Überbindung der ganzen Schuld ablehnte, teilte das Amt der Erwerberin mit Schreiben vom 23. August 1957 mit, vor der Erledigung des hängigen Prozesses dürfe der streitige Betrag bei Gefahr der Doppelzahlung nur an das Amt ausbezahlt werden. Da Rudolf Lüthy sich damit nicht zufrieden gab, setzte es ihm am 10. September 1957 eine Frist von 10 Tagen zur Beschwerde. Innert dieser Frist führte Rudolf Lüthy Beschwerde mit dem Begehren, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Erwerberin unter Androhung der Aufhebung des Zuschlags aufzufordern, den bestrittenen Betrag von Fr. 32'340.75 beim Betreibungsamt zu hinterlegen.
D.- Unter Hinweis auf diese Beschwerde forderte das Betreibungsamt die Erwerberin mit Schreiben vom 25. September 1957 "nochmals auf, den Betrag von Fr. 32'340.75 beim Betreibungsamt Olten innert 10 Tagen zu zahlen, um damit eine eventuelle Aufhebung des Steigerungszuschlags zu verhindern". Hierauf führte die Erwerberin ihrerseits Beschwerde mit dem Begehren, diese Aufforderung sei aufzuheben.
E.- Am 11. Oktober 1957 hiess die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde Rudolf Lüthys gut. Auf die Beschwerde der Erwerberin trat sie nicht ein, weil das Schreiben des Amtes vom 25. September 1957 keine Verfügung enthalte, bemerkte aber in den Erwägungen, dass diese zweite Beschwerde abgewiesen werden müsste, wenn darauf einzutreten wäre.
F.- Mit ihrem am 11. November 1957 zur Post gegebenen Rekurs an das Bundesgericht beantragt die Erwerberin:
1. Es sei der Entscheid der Aufsichtsbehörde ... aufzuheben wegen Rechtsverweigerung gemass Art. 4 BV.
2. Es sei die Aufsichtsbehörde ... bezw. das Betreibungsamt Olten-Gösgen anzuweisen, die verlangte Deponierung der Fr. 32'340.75 aufzuheben.
Nach einem Berichte des Postamtes Zürich-Hauptbahnhof ist der gemäss Poststempel am 29. Oktober 1957 abgesandte eingeschriebene Brief, der den angefochtenen Entscheid enthielt, am 30. Oktober um 8 Uhr beim erwähnten Postamt eingetroffen. Der Rekurrentin wurde unverzüglich eine Einladung zur Abholung dieser Sendung ins Postfach gelegt. Dieser Einladung kam die Rekurrentin erst am 1. November 1957 um 9 Uhr nach. Als Grund hiefür gibt sie an, Geisser, ihr einziger Geschäftsführer, sei an Grippe erkrankt gewesen. Sie legt ein ärztliches Zeugnis vor, wonach Geisser wegen Grippe vom 29. bis 31. Oktober 1957 "streng bettlägerig" war.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 19 SchKG kann ein gesetzwidriger Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde binnen zehn Tagen seit dessen Mitteilung an das Bundesgericht weitergezogen werden. Art. 77 Abs. 2 OG bestimmt, das Datum der Zustellung sei festzustellen und für den Beginn der Rekursfrist massgebend. Unter Mitteilung bezw. Zustellung ist nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch grundsätzlich die tatsächliche Aushändigung der den Entscheid enthaltenden Sendung an den Adressaten oder eine andere zu ihrer Entgegennahme berechtigte Person zu verstehen. Im Falle, dass eine eingeschriebene Postsendung in der Wohnung oder im Geschäft des Adressaten nicht abgegeben werden kann, weil bei den beiden vorgeschriebenen Zustellungsversuchen keine empfangsberechtigte Person angetroffen wird, und der Postbote deshalb eine Einladung zur Abholung der Sendung bei der Poststelle hinterlässt (vgl. hiezu heute Art. 104 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung I vom 23. Dezember 1955 zum Postverkehrsgesetz), stellt die Rechtsprechung denn auch nicht auf den Zeitpunkt ab, da die Einladung zur Abholung in den Briefkasten gelegt wird, sondern auf das Datum, an dem die Sendung tatsächlich abgeholt wird (BGE 74 I 88, BGE 80 IV 204). In BGE 74 I 88 wurde ein Vorbehalt nur für den Fall gemacht, dass der Adressat es versäumt, die Sendung innert kurzer Frist abzuholen, und in BGE 80 IV 204 wurde erklärt, die Rechtsmittelfrist werde jedenfalls dann erst durch die tatsächliche Abholung in Gang geset-zt, wenn der Empfänger der Sendung der Einladung hiezu rechtzeitig (d.h. innert der gemäss Postordnung geltenden, in der Einladung anzugebenden Frist von vier Tagen) Folge leiste. Ebenso betrachtet das Bundesgericht grundsätzlich die tatsächliche Aushändigung der Sendung als massgebend, wenn die Zustellung am Domizil wegen vorübergehender Abwesenheit des Adressaten erst beim zweiten Versuch gelingt (BGE 78 I 129).
In Fällen der Zustellung einer eingeschriebenen Sendung an einen Postfachinhaber hat das Bundesgericht demgegenüber entschieden, die Sendung habe als an dem Tage zugestellt zu gelten, an welchem die Anzeige von ihrem Eingang ins Fach gelegt wird, vorausgesetzt, dass dies vor Schalterschluss geschieht und der Adressat so die Möglichkeit erhält, die Sendung noch am betreffenden Tage abzuholen (BGE 46 I 63, BGE 55 III 170, BGE 61 II 134, BGE 74 I 15 und 88, BGE 78 I 325). In BGE 78 I 325 wurde aber immerhin einschränkend bemerkt, bei Beurteilung der Frage, ob diese letzte Voraussetzung zutreffe, sei auf die ordentlichen Öffnungszeiten, die zur Bedienung geschäftlicher Unternehmungen vorgesehen sind, abzustellen; ausserordentliche Öffnungszeiten, mit denen etwa nachts oder an Feiertagen die Abholung dringlicher Sendungen ermöglicht wird, seien nicht in Betracht zu ziehen (vgl. auch schon
BGE 74 I 16, wo geprüft wurde, ob die Anzeige als noch während der üblichen Geschäftszeit erfolgt angesehen werden könne). Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Zustellung auch dann nicht als schon mit der Einlegung der Anzeige ins Postfach vollzogen gelten kann, wenn dessen Inhaber aus wichtigen Gründen verhindert war, die Sendung noch am gleichen Tage vor Ende der ordentlichen Öffnungszeit des Schalters abzuholen. In diesem Falle, mit dem sich die Rechtsprechung bisher noch nicht zu befassen hatte, entsteht die Möglichkeit zur Abholung der Sendung, auf die es nach der Praxis bei der Zustellung eingeschriebener Sendungen an Postfachinhaber ankommt, erst mit dem Wegfall des Hindernisses. Frühestens in diesem Zeitpunkte kann also die Zustellung als erfolgt angesehen werden. Ohne Rücksicht auf die für den Fachinhaber bestehende Abhaltung den Zeitpunkt der Einlegung der Anzeige ins Fach als massgebend zu betrachten, ist umso weniger angängig, als in den Fällen, wo der Adressat einer an die Wohn- oder Geschäftsadresse gerichteten Sendung bei beiden vorgeschriebenen Zustellungsversuchen oder beim ersten derselben nicht angetroffen wird, die Rechtsmittelfrist nach den im ersten Absatz dieser Erwägung angeführten Entscheiden in der Regel überhaupt erst mit der tatsächlichen Aushändigung der Sendung beginnt.
Im vorliegenden Falle ist hinlänglich dargetan, dass die Rekurrentin die Sendung, die den angefochtenen Entscheid enthielt, nicht vor dem 1. November 1957 am Schalter abholen konnte. Der am 11. November 1957 zur Post gegebene Rekurs ist daher als rechtzeitig zu betrachten.
2. Der Rekurrentin ist darin Recht zu geben, dass das Schreiben des Betreibungsamtes vom 25. September 1957, das sie zur Einzahlung des Betrags von Fr. 32'340.75 aufforderte, eine Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG darstellte, die durch Beschwerde angefochten werden konnte. Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz bedeutete eine Rechtsverweigerung im Sinne der - in Ausführung des von der Rekurrentin angerufenen Art. 4 BV erlassenen - Bestimmung von Art. 19 Abs. 2 SchKG (BGE 80 III 96, BGE 82 III 151). Die Sache zur materiellen Beurteilung der Beschwerde der Rekurrentin an die Vorinstanz zurückzuweisen, erübrigt sich jedoch, weil die Vorinstanz die durch diese Beschwerde aufgeworfene Frage bei Behandlung der Beschwerde Rudolf Lüthys materiell geprüft und unter Hinweis auf die betreffenden Erwägungen erklärt hat, die Beschwerde der Rekurrentin müsste im Falle des Eintretens als unbegründet abgewiesen werden, so dass in Wirklichkeit bereits ein materieller Entscheid über diese Beschwerde vorliegt.
3. Nach dem Lastenverzeichnis und den Steigerungsbedingungen waren die von Corrodi angemeldeten Pfandforderungen der Ränge I a und I b innert 20 Tagen seit der Steigerung bar zu bezahlen. Will der Ersteigerer eine bar zu bezahlende Pfandforderung auf andere Weise tilgen (z.B. durch Schuldübernahme oder Novation), so darf das Betreibungsamt dies nach Art. 47 VZG nur berücksichtigen, wenn ihm innerhalb der in den Steigerungsbedingungen für die Zahlung festgesetzten oder durch Zustimmung sämtlicher Beteiligter verlängerten Frist eine Erklärung des Gläubigers über dessen anderweitige Befriedigung vorgelegt wird. Unter dem Gläubiger kann dabei nur die Person verstanden werden, deren Eigenschaft als Gläubiger der in Frage stehenden Pfandforderung für das im Gang befindliche Betreibungsverfahren endgültig feststeht. Wird eine ins Lastenverzeichnis aufgenommene Pfandforderung von einem andern Gläubiger bestritten, so kann derjenige, der sie angemeldet hat, die in Art. 47 VZG vorgesehene Erklärung nicht wirksam abgeben, bevor das Lastenbereinigungsverfahren zu seinen Gunsten erledigt ist. Auf jeden Fall kann er dies nicht ohne Zustimmung des Bestreitenden tun. Im vorliegenden Falle hat der Nachpfandgläubiger Rudolf Lüthy die Forderungen Corrodis für den Betrag von Fr. 32'340.75 bestritten und schwebt über diese Teilforderung heute noch ein Prozess. In den Steigerungsbedingungen, die vor der Steigerung verlesen wurden, waren diese Bestreitung und der hängige Prozess ausdrücklich erwähnt. Corrodi konnte daher die Rekurrentin von der Pflicht zur Barzahlung des erwähnten Betrages innert der in den Steigerungsbedingungen festgesetzten Frist nicht wirksam befreien, wovon sich die Rekurrentin bei gehöriger Aufmerksamkeit Rechenschaft geben konnte. Eine Erklärung des bestreitenden Nachpfandgläubigers Rudolf Lüthy, mit der dieser auch seinerseits auf die Barzahlung verzichtet hätte, liegt nicht vor. Die Vorinstanz hat daher mit Recht angenommen, dass die Rekurrentin den streitigen Betrag bei Gefahr der Aufhebung des Zuschlages einzuzahlen habe.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Rekurs an das Bundesgericht. Beginn der Rekursfrist (Art. 19 SchKG, Art. 77 Abs. 2 OG) bei Zustellung des angefochtenen Entscheides an einen Postfachinhaber, der aus wichtigen Gründen verhindert ist, der Einladung zur Abholung der Sendung am Postschalter sogleich Folge zu leisten. Grundpfandversteigerung. Der Titular einer ins Lastenverzeichnis aufgenommenen, von einem andern Gläubiger durch noch hängige Klage bestrittenen fälligen Pfandforderung kann (wenigstens für sich allein) nicht wirksam auf die Barzahlung verzichten (Art. 47 VZG).
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debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 III 92
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83 III 92
Sachverhalt ab Seite 93
A.- In einer Betreibung auf Grundpfandverwertung, die Corrodi als Pfandgläubiger im Rang I a gegen Bruno Lüthy führt, stellte das Betreibungsamt Olten-Gösgen den Beteiligten am 22. Juni 1957 das Lastenverzeichnis zu. Darin ist angegeben, dass Corrodi als Titular der Grundpfandverschreibung im Rang I a Fr. 268'304.70 und als Gläubiger mit Faustpfandrecht an dem im Rang I b stehenden Inhaberschuldbrief über Fr. 110'000.-- weitere Fr. 71'326.10 fordere (Gesamtforderung also Fr.339'630.80). Als Inhaber eines Nachpfandrechts für Fr. 102'218.20 an diesem Schuldbrief ist Rudolf Lüthy aufgeführt.
Mit Schreiben vom 1. Juli 1957 teilte Rudolf Lüthy dem Betreibungsamte mit, er anerkenne die Forderungen Corrodis nur bis zum Betrag von Fr. 307'290.05; für den Mehrbetrag von Fr. 32'340.75 bestreite er sie. Hierauf setzte ihm das Betreibungsamt Frist zur Klage gegen Corrodi auf Aberkennung des bestrittenen Forderungsbetrages. Am 9. Juli 1957 wurde diese Klage beim Richteramt Olten-Gösgen eingeleitet. Der Prozess ist heute noch hängig.
B.- Am 18. Juli 1957 wurde die Pfandliegenschaft versteigert. Die Steigerungsbedingungen schrieben gemäss Art. 156 und 135 SchKG sowie Art. 102 und 46 VZG die Barzahlung der fälligen Pfandforderungen vor, zu denen die Forderungen Corrodis gemäss Lastenverzeichnis gehörten, und wiesen auf den von Rudolf Lüthy gegen Corrodi angehobenen Prozess hin. Den Zuschlag erhielt zu Fr. 515'000.-- die BIMAG Bau- und Immobilien-AG
C.- Corrodi verzichtete auf die Barzahlung seiner Forderungen und stimmte der Schuldübernahme durch die Erwerberin der Pfandliegenschaft zu. Rudolf Lüthy verlangte dagegen, dass die Erwerberin aufgefordert werde, den streitigen Betrag von Fr. 32'340.75 beim Betreibungsamt zu hinterlegen. Als die Erwerberin das telephonische Ersuchen des Amtes, diesen Betrag bei ihm einzuzahlen, unter Berufung auf die Zustimmung Corrodis zur Überbindung der ganzen Schuld ablehnte, teilte das Amt der Erwerberin mit Schreiben vom 23. August 1957 mit, vor der Erledigung des hängigen Prozesses dürfe der streitige Betrag bei Gefahr der Doppelzahlung nur an das Amt ausbezahlt werden. Da Rudolf Lüthy sich damit nicht zufrieden gab, setzte es ihm am 10. September 1957 eine Frist von 10 Tagen zur Beschwerde. Innert dieser Frist führte Rudolf Lüthy Beschwerde mit dem Begehren, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Erwerberin unter Androhung der Aufhebung des Zuschlags aufzufordern, den bestrittenen Betrag von Fr. 32'340.75 beim Betreibungsamt zu hinterlegen.
D.- Unter Hinweis auf diese Beschwerde forderte das Betreibungsamt die Erwerberin mit Schreiben vom 25. September 1957 "nochmals auf, den Betrag von Fr. 32'340.75 beim Betreibungsamt Olten innert 10 Tagen zu zahlen, um damit eine eventuelle Aufhebung des Steigerungszuschlags zu verhindern". Hierauf führte die Erwerberin ihrerseits Beschwerde mit dem Begehren, diese Aufforderung sei aufzuheben.
E.- Am 11. Oktober 1957 hiess die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde Rudolf Lüthys gut. Auf die Beschwerde der Erwerberin trat sie nicht ein, weil das Schreiben des Amtes vom 25. September 1957 keine Verfügung enthalte, bemerkte aber in den Erwägungen, dass diese zweite Beschwerde abgewiesen werden müsste, wenn darauf einzutreten wäre.
F.- Mit ihrem am 11. November 1957 zur Post gegebenen Rekurs an das Bundesgericht beantragt die Erwerberin:
1. Es sei der Entscheid der Aufsichtsbehörde ... aufzuheben wegen Rechtsverweigerung gemass Art. 4 BV.
2. Es sei die Aufsichtsbehörde ... bezw. das Betreibungsamt Olten-Gösgen anzuweisen, die verlangte Deponierung der Fr. 32'340.75 aufzuheben.
Nach einem Berichte des Postamtes Zürich-Hauptbahnhof ist der gemäss Poststempel am 29. Oktober 1957 abgesandte eingeschriebene Brief, der den angefochtenen Entscheid enthielt, am 30. Oktober um 8 Uhr beim erwähnten Postamt eingetroffen. Der Rekurrentin wurde unverzüglich eine Einladung zur Abholung dieser Sendung ins Postfach gelegt. Dieser Einladung kam die Rekurrentin erst am 1. November 1957 um 9 Uhr nach. Als Grund hiefür gibt sie an, Geisser, ihr einziger Geschäftsführer, sei an Grippe erkrankt gewesen. Sie legt ein ärztliches Zeugnis vor, wonach Geisser wegen Grippe vom 29. bis 31. Oktober 1957 "streng bettlägerig" war.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 19 SchKG kann ein gesetzwidriger Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde binnen zehn Tagen seit dessen Mitteilung an das Bundesgericht weitergezogen werden. Art. 77 Abs. 2 OG bestimmt, das Datum der Zustellung sei festzustellen und für den Beginn der Rekursfrist massgebend. Unter Mitteilung bezw. Zustellung ist nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch grundsätzlich die tatsächliche Aushändigung der den Entscheid enthaltenden Sendung an den Adressaten oder eine andere zu ihrer Entgegennahme berechtigte Person zu verstehen. Im Falle, dass eine eingeschriebene Postsendung in der Wohnung oder im Geschäft des Adressaten nicht abgegeben werden kann, weil bei den beiden vorgeschriebenen Zustellungsversuchen keine empfangsberechtigte Person angetroffen wird, und der Postbote deshalb eine Einladung zur Abholung der Sendung bei der Poststelle hinterlässt (vgl. hiezu heute Art. 104 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung I vom 23. Dezember 1955 zum Postverkehrsgesetz), stellt die Rechtsprechung denn auch nicht auf den Zeitpunkt ab, da die Einladung zur Abholung in den Briefkasten gelegt wird, sondern auf das Datum, an dem die Sendung tatsächlich abgeholt wird (BGE 74 I 88, BGE 80 IV 204). In BGE 74 I 88 wurde ein Vorbehalt nur für den Fall gemacht, dass der Adressat es versäumt, die Sendung innert kurzer Frist abzuholen, und in BGE 80 IV 204 wurde erklärt, die Rechtsmittelfrist werde jedenfalls dann erst durch die tatsächliche Abholung in Gang geset-zt, wenn der Empfänger der Sendung der Einladung hiezu rechtzeitig (d.h. innert der gemäss Postordnung geltenden, in der Einladung anzugebenden Frist von vier Tagen) Folge leiste. Ebenso betrachtet das Bundesgericht grundsätzlich die tatsächliche Aushändigung der Sendung als massgebend, wenn die Zustellung am Domizil wegen vorübergehender Abwesenheit des Adressaten erst beim zweiten Versuch gelingt (BGE 78 I 129).
In Fällen der Zustellung einer eingeschriebenen Sendung an einen Postfachinhaber hat das Bundesgericht demgegenüber entschieden, die Sendung habe als an dem Tage zugestellt zu gelten, an welchem die Anzeige von ihrem Eingang ins Fach gelegt wird, vorausgesetzt, dass dies vor Schalterschluss geschieht und der Adressat so die Möglichkeit erhält, die Sendung noch am betreffenden Tage abzuholen (BGE 46 I 63, BGE 55 III 170, BGE 61 II 134, BGE 74 I 15 und 88, BGE 78 I 325). In BGE 78 I 325 wurde aber immerhin einschränkend bemerkt, bei Beurteilung der Frage, ob diese letzte Voraussetzung zutreffe, sei auf die ordentlichen Öffnungszeiten, die zur Bedienung geschäftlicher Unternehmungen vorgesehen sind, abzustellen; ausserordentliche Öffnungszeiten, mit denen etwa nachts oder an Feiertagen die Abholung dringlicher Sendungen ermöglicht wird, seien nicht in Betracht zu ziehen (vgl. auch schon
BGE 74 I 16, wo geprüft wurde, ob die Anzeige als noch während der üblichen Geschäftszeit erfolgt angesehen werden könne). Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Zustellung auch dann nicht als schon mit der Einlegung der Anzeige ins Postfach vollzogen gelten kann, wenn dessen Inhaber aus wichtigen Gründen verhindert war, die Sendung noch am gleichen Tage vor Ende der ordentlichen Öffnungszeit des Schalters abzuholen. In diesem Falle, mit dem sich die Rechtsprechung bisher noch nicht zu befassen hatte, entsteht die Möglichkeit zur Abholung der Sendung, auf die es nach der Praxis bei der Zustellung eingeschriebener Sendungen an Postfachinhaber ankommt, erst mit dem Wegfall des Hindernisses. Frühestens in diesem Zeitpunkte kann also die Zustellung als erfolgt angesehen werden. Ohne Rücksicht auf die für den Fachinhaber bestehende Abhaltung den Zeitpunkt der Einlegung der Anzeige ins Fach als massgebend zu betrachten, ist umso weniger angängig, als in den Fällen, wo der Adressat einer an die Wohn- oder Geschäftsadresse gerichteten Sendung bei beiden vorgeschriebenen Zustellungsversuchen oder beim ersten derselben nicht angetroffen wird, die Rechtsmittelfrist nach den im ersten Absatz dieser Erwägung angeführten Entscheiden in der Regel überhaupt erst mit der tatsächlichen Aushändigung der Sendung beginnt.
Im vorliegenden Falle ist hinlänglich dargetan, dass die Rekurrentin die Sendung, die den angefochtenen Entscheid enthielt, nicht vor dem 1. November 1957 am Schalter abholen konnte. Der am 11. November 1957 zur Post gegebene Rekurs ist daher als rechtzeitig zu betrachten.
2. Der Rekurrentin ist darin Recht zu geben, dass das Schreiben des Betreibungsamtes vom 25. September 1957, das sie zur Einzahlung des Betrags von Fr. 32'340.75 aufforderte, eine Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG darstellte, die durch Beschwerde angefochten werden konnte. Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz bedeutete eine Rechtsverweigerung im Sinne der - in Ausführung des von der Rekurrentin angerufenen Art. 4 BV erlassenen - Bestimmung von Art. 19 Abs. 2 SchKG (BGE 80 III 96, BGE 82 III 151). Die Sache zur materiellen Beurteilung der Beschwerde der Rekurrentin an die Vorinstanz zurückzuweisen, erübrigt sich jedoch, weil die Vorinstanz die durch diese Beschwerde aufgeworfene Frage bei Behandlung der Beschwerde Rudolf Lüthys materiell geprüft und unter Hinweis auf die betreffenden Erwägungen erklärt hat, die Beschwerde der Rekurrentin müsste im Falle des Eintretens als unbegründet abgewiesen werden, so dass in Wirklichkeit bereits ein materieller Entscheid über diese Beschwerde vorliegt.
3. Nach dem Lastenverzeichnis und den Steigerungsbedingungen waren die von Corrodi angemeldeten Pfandforderungen der Ränge I a und I b innert 20 Tagen seit der Steigerung bar zu bezahlen. Will der Ersteigerer eine bar zu bezahlende Pfandforderung auf andere Weise tilgen (z.B. durch Schuldübernahme oder Novation), so darf das Betreibungsamt dies nach Art. 47 VZG nur berücksichtigen, wenn ihm innerhalb der in den Steigerungsbedingungen für die Zahlung festgesetzten oder durch Zustimmung sämtlicher Beteiligter verlängerten Frist eine Erklärung des Gläubigers über dessen anderweitige Befriedigung vorgelegt wird. Unter dem Gläubiger kann dabei nur die Person verstanden werden, deren Eigenschaft als Gläubiger der in Frage stehenden Pfandforderung für das im Gang befindliche Betreibungsverfahren endgültig feststeht. Wird eine ins Lastenverzeichnis aufgenommene Pfandforderung von einem andern Gläubiger bestritten, so kann derjenige, der sie angemeldet hat, die in Art. 47 VZG vorgesehene Erklärung nicht wirksam abgeben, bevor das Lastenbereinigungsverfahren zu seinen Gunsten erledigt ist. Auf jeden Fall kann er dies nicht ohne Zustimmung des Bestreitenden tun. Im vorliegenden Falle hat der Nachpfandgläubiger Rudolf Lüthy die Forderungen Corrodis für den Betrag von Fr. 32'340.75 bestritten und schwebt über diese Teilforderung heute noch ein Prozess. In den Steigerungsbedingungen, die vor der Steigerung verlesen wurden, waren diese Bestreitung und der hängige Prozess ausdrücklich erwähnt. Corrodi konnte daher die Rekurrentin von der Pflicht zur Barzahlung des erwähnten Betrages innert der in den Steigerungsbedingungen festgesetzten Frist nicht wirksam befreien, wovon sich die Rekurrentin bei gehöriger Aufmerksamkeit Rechenschaft geben konnte. Eine Erklärung des bestreitenden Nachpfandgläubigers Rudolf Lüthy, mit der dieser auch seinerseits auf die Barzahlung verzichtet hätte, liegt nicht vor. Die Vorinstanz hat daher mit Recht angenommen, dass die Rekurrentin den streitigen Betrag bei Gefahr der Aufhebung des Zuschlages einzuzahlen habe.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Recours au Tribunal fédéral. Début du délai de recours (art. 19 LP et 77 al. 2 OJ) lorsque la décision attaquée est notifiée au titulaire d'une case postale, lequel est empêché pour des raisons graves de donner immédiatement suite à l'invitation de retirer l'envoi au guichet de l'office postal. Vente aux enchères d'un gage immobilier. Lorsqu'une créance exigible garantie par gage est inscrite à l'état des charges mais est contestée par un autre créancier dont l'action est encore pendante, le titulaire ne peut (à tout le moins s'il agit seul) renoncer valablement au paiement en espèces (art. 47 ORI).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 93
A.- In einer Betreibung auf Grundpfandverwertung, die Corrodi als Pfandgläubiger im Rang I a gegen Bruno Lüthy führt, stellte das Betreibungsamt Olten-Gösgen den Beteiligten am 22. Juni 1957 das Lastenverzeichnis zu. Darin ist angegeben, dass Corrodi als Titular der Grundpfandverschreibung im Rang I a Fr. 268'304.70 und als Gläubiger mit Faustpfandrecht an dem im Rang I b stehenden Inhaberschuldbrief über Fr. 110'000.-- weitere Fr. 71'326.10 fordere (Gesamtforderung also Fr.339'630.80). Als Inhaber eines Nachpfandrechts für Fr. 102'218.20 an diesem Schuldbrief ist Rudolf Lüthy aufgeführt.
Mit Schreiben vom 1. Juli 1957 teilte Rudolf Lüthy dem Betreibungsamte mit, er anerkenne die Forderungen Corrodis nur bis zum Betrag von Fr. 307'290.05; für den Mehrbetrag von Fr. 32'340.75 bestreite er sie. Hierauf setzte ihm das Betreibungsamt Frist zur Klage gegen Corrodi auf Aberkennung des bestrittenen Forderungsbetrages. Am 9. Juli 1957 wurde diese Klage beim Richteramt Olten-Gösgen eingeleitet. Der Prozess ist heute noch hängig.
B.- Am 18. Juli 1957 wurde die Pfandliegenschaft versteigert. Die Steigerungsbedingungen schrieben gemäss Art. 156 und 135 SchKG sowie Art. 102 und 46 VZG die Barzahlung der fälligen Pfandforderungen vor, zu denen die Forderungen Corrodis gemäss Lastenverzeichnis gehörten, und wiesen auf den von Rudolf Lüthy gegen Corrodi angehobenen Prozess hin. Den Zuschlag erhielt zu Fr. 515'000.-- die BIMAG Bau- und Immobilien-AG
C.- Corrodi verzichtete auf die Barzahlung seiner Forderungen und stimmte der Schuldübernahme durch die Erwerberin der Pfandliegenschaft zu. Rudolf Lüthy verlangte dagegen, dass die Erwerberin aufgefordert werde, den streitigen Betrag von Fr. 32'340.75 beim Betreibungsamt zu hinterlegen. Als die Erwerberin das telephonische Ersuchen des Amtes, diesen Betrag bei ihm einzuzahlen, unter Berufung auf die Zustimmung Corrodis zur Überbindung der ganzen Schuld ablehnte, teilte das Amt der Erwerberin mit Schreiben vom 23. August 1957 mit, vor der Erledigung des hängigen Prozesses dürfe der streitige Betrag bei Gefahr der Doppelzahlung nur an das Amt ausbezahlt werden. Da Rudolf Lüthy sich damit nicht zufrieden gab, setzte es ihm am 10. September 1957 eine Frist von 10 Tagen zur Beschwerde. Innert dieser Frist führte Rudolf Lüthy Beschwerde mit dem Begehren, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die Erwerberin unter Androhung der Aufhebung des Zuschlags aufzufordern, den bestrittenen Betrag von Fr. 32'340.75 beim Betreibungsamt zu hinterlegen.
D.- Unter Hinweis auf diese Beschwerde forderte das Betreibungsamt die Erwerberin mit Schreiben vom 25. September 1957 "nochmals auf, den Betrag von Fr. 32'340.75 beim Betreibungsamt Olten innert 10 Tagen zu zahlen, um damit eine eventuelle Aufhebung des Steigerungszuschlags zu verhindern". Hierauf führte die Erwerberin ihrerseits Beschwerde mit dem Begehren, diese Aufforderung sei aufzuheben.
E.- Am 11. Oktober 1957 hiess die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde Rudolf Lüthys gut. Auf die Beschwerde der Erwerberin trat sie nicht ein, weil das Schreiben des Amtes vom 25. September 1957 keine Verfügung enthalte, bemerkte aber in den Erwägungen, dass diese zweite Beschwerde abgewiesen werden müsste, wenn darauf einzutreten wäre.
F.- Mit ihrem am 11. November 1957 zur Post gegebenen Rekurs an das Bundesgericht beantragt die Erwerberin:
1. Es sei der Entscheid der Aufsichtsbehörde ... aufzuheben wegen Rechtsverweigerung gemass Art. 4 BV.
2. Es sei die Aufsichtsbehörde ... bezw. das Betreibungsamt Olten-Gösgen anzuweisen, die verlangte Deponierung der Fr. 32'340.75 aufzuheben.
Nach einem Berichte des Postamtes Zürich-Hauptbahnhof ist der gemäss Poststempel am 29. Oktober 1957 abgesandte eingeschriebene Brief, der den angefochtenen Entscheid enthielt, am 30. Oktober um 8 Uhr beim erwähnten Postamt eingetroffen. Der Rekurrentin wurde unverzüglich eine Einladung zur Abholung dieser Sendung ins Postfach gelegt. Dieser Einladung kam die Rekurrentin erst am 1. November 1957 um 9 Uhr nach. Als Grund hiefür gibt sie an, Geisser, ihr einziger Geschäftsführer, sei an Grippe erkrankt gewesen. Sie legt ein ärztliches Zeugnis vor, wonach Geisser wegen Grippe vom 29. bis 31. Oktober 1957 "streng bettlägerig" war.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 19 SchKG kann ein gesetzwidriger Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde binnen zehn Tagen seit dessen Mitteilung an das Bundesgericht weitergezogen werden. Art. 77 Abs. 2 OG bestimmt, das Datum der Zustellung sei festzustellen und für den Beginn der Rekursfrist massgebend. Unter Mitteilung bezw. Zustellung ist nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch grundsätzlich die tatsächliche Aushändigung der den Entscheid enthaltenden Sendung an den Adressaten oder eine andere zu ihrer Entgegennahme berechtigte Person zu verstehen. Im Falle, dass eine eingeschriebene Postsendung in der Wohnung oder im Geschäft des Adressaten nicht abgegeben werden kann, weil bei den beiden vorgeschriebenen Zustellungsversuchen keine empfangsberechtigte Person angetroffen wird, und der Postbote deshalb eine Einladung zur Abholung der Sendung bei der Poststelle hinterlässt (vgl. hiezu heute Art. 104 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung I vom 23. Dezember 1955 zum Postverkehrsgesetz), stellt die Rechtsprechung denn auch nicht auf den Zeitpunkt ab, da die Einladung zur Abholung in den Briefkasten gelegt wird, sondern auf das Datum, an dem die Sendung tatsächlich abgeholt wird (BGE 74 I 88, BGE 80 IV 204). In BGE 74 I 88 wurde ein Vorbehalt nur für den Fall gemacht, dass der Adressat es versäumt, die Sendung innert kurzer Frist abzuholen, und in BGE 80 IV 204 wurde erklärt, die Rechtsmittelfrist werde jedenfalls dann erst durch die tatsächliche Abholung in Gang geset-zt, wenn der Empfänger der Sendung der Einladung hiezu rechtzeitig (d.h. innert der gemäss Postordnung geltenden, in der Einladung anzugebenden Frist von vier Tagen) Folge leiste. Ebenso betrachtet das Bundesgericht grundsätzlich die tatsächliche Aushändigung der Sendung als massgebend, wenn die Zustellung am Domizil wegen vorübergehender Abwesenheit des Adressaten erst beim zweiten Versuch gelingt (BGE 78 I 129).
In Fällen der Zustellung einer eingeschriebenen Sendung an einen Postfachinhaber hat das Bundesgericht demgegenüber entschieden, die Sendung habe als an dem Tage zugestellt zu gelten, an welchem die Anzeige von ihrem Eingang ins Fach gelegt wird, vorausgesetzt, dass dies vor Schalterschluss geschieht und der Adressat so die Möglichkeit erhält, die Sendung noch am betreffenden Tage abzuholen (BGE 46 I 63, BGE 55 III 170, BGE 61 II 134, BGE 74 I 15 und 88, BGE 78 I 325). In BGE 78 I 325 wurde aber immerhin einschränkend bemerkt, bei Beurteilung der Frage, ob diese letzte Voraussetzung zutreffe, sei auf die ordentlichen Öffnungszeiten, die zur Bedienung geschäftlicher Unternehmungen vorgesehen sind, abzustellen; ausserordentliche Öffnungszeiten, mit denen etwa nachts oder an Feiertagen die Abholung dringlicher Sendungen ermöglicht wird, seien nicht in Betracht zu ziehen (vgl. auch schon
BGE 74 I 16, wo geprüft wurde, ob die Anzeige als noch während der üblichen Geschäftszeit erfolgt angesehen werden könne). Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Zustellung auch dann nicht als schon mit der Einlegung der Anzeige ins Postfach vollzogen gelten kann, wenn dessen Inhaber aus wichtigen Gründen verhindert war, die Sendung noch am gleichen Tage vor Ende der ordentlichen Öffnungszeit des Schalters abzuholen. In diesem Falle, mit dem sich die Rechtsprechung bisher noch nicht zu befassen hatte, entsteht die Möglichkeit zur Abholung der Sendung, auf die es nach der Praxis bei der Zustellung eingeschriebener Sendungen an Postfachinhaber ankommt, erst mit dem Wegfall des Hindernisses. Frühestens in diesem Zeitpunkte kann also die Zustellung als erfolgt angesehen werden. Ohne Rücksicht auf die für den Fachinhaber bestehende Abhaltung den Zeitpunkt der Einlegung der Anzeige ins Fach als massgebend zu betrachten, ist umso weniger angängig, als in den Fällen, wo der Adressat einer an die Wohn- oder Geschäftsadresse gerichteten Sendung bei beiden vorgeschriebenen Zustellungsversuchen oder beim ersten derselben nicht angetroffen wird, die Rechtsmittelfrist nach den im ersten Absatz dieser Erwägung angeführten Entscheiden in der Regel überhaupt erst mit der tatsächlichen Aushändigung der Sendung beginnt.
Im vorliegenden Falle ist hinlänglich dargetan, dass die Rekurrentin die Sendung, die den angefochtenen Entscheid enthielt, nicht vor dem 1. November 1957 am Schalter abholen konnte. Der am 11. November 1957 zur Post gegebene Rekurs ist daher als rechtzeitig zu betrachten.
2. Der Rekurrentin ist darin Recht zu geben, dass das Schreiben des Betreibungsamtes vom 25. September 1957, das sie zur Einzahlung des Betrags von Fr. 32'340.75 aufforderte, eine Verfügung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 SchKG darstellte, die durch Beschwerde angefochten werden konnte. Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz bedeutete eine Rechtsverweigerung im Sinne der - in Ausführung des von der Rekurrentin angerufenen Art. 4 BV erlassenen - Bestimmung von Art. 19 Abs. 2 SchKG (BGE 80 III 96, BGE 82 III 151). Die Sache zur materiellen Beurteilung der Beschwerde der Rekurrentin an die Vorinstanz zurückzuweisen, erübrigt sich jedoch, weil die Vorinstanz die durch diese Beschwerde aufgeworfene Frage bei Behandlung der Beschwerde Rudolf Lüthys materiell geprüft und unter Hinweis auf die betreffenden Erwägungen erklärt hat, die Beschwerde der Rekurrentin müsste im Falle des Eintretens als unbegründet abgewiesen werden, so dass in Wirklichkeit bereits ein materieller Entscheid über diese Beschwerde vorliegt.
3. Nach dem Lastenverzeichnis und den Steigerungsbedingungen waren die von Corrodi angemeldeten Pfandforderungen der Ränge I a und I b innert 20 Tagen seit der Steigerung bar zu bezahlen. Will der Ersteigerer eine bar zu bezahlende Pfandforderung auf andere Weise tilgen (z.B. durch Schuldübernahme oder Novation), so darf das Betreibungsamt dies nach Art. 47 VZG nur berücksichtigen, wenn ihm innerhalb der in den Steigerungsbedingungen für die Zahlung festgesetzten oder durch Zustimmung sämtlicher Beteiligter verlängerten Frist eine Erklärung des Gläubigers über dessen anderweitige Befriedigung vorgelegt wird. Unter dem Gläubiger kann dabei nur die Person verstanden werden, deren Eigenschaft als Gläubiger der in Frage stehenden Pfandforderung für das im Gang befindliche Betreibungsverfahren endgültig feststeht. Wird eine ins Lastenverzeichnis aufgenommene Pfandforderung von einem andern Gläubiger bestritten, so kann derjenige, der sie angemeldet hat, die in Art. 47 VZG vorgesehene Erklärung nicht wirksam abgeben, bevor das Lastenbereinigungsverfahren zu seinen Gunsten erledigt ist. Auf jeden Fall kann er dies nicht ohne Zustimmung des Bestreitenden tun. Im vorliegenden Falle hat der Nachpfandgläubiger Rudolf Lüthy die Forderungen Corrodis für den Betrag von Fr. 32'340.75 bestritten und schwebt über diese Teilforderung heute noch ein Prozess. In den Steigerungsbedingungen, die vor der Steigerung verlesen wurden, waren diese Bestreitung und der hängige Prozess ausdrücklich erwähnt. Corrodi konnte daher die Rekurrentin von der Pflicht zur Barzahlung des erwähnten Betrages innert der in den Steigerungsbedingungen festgesetzten Frist nicht wirksam befreien, wovon sich die Rekurrentin bei gehöriger Aufmerksamkeit Rechenschaft geben konnte. Eine Erklärung des bestreitenden Nachpfandgläubigers Rudolf Lüthy, mit der dieser auch seinerseits auf die Barzahlung verzichtet hätte, liegt nicht vor. Die Vorinstanz hat daher mit Recht angenommen, dass die Rekurrentin den streitigen Betrag bei Gefahr der Aufhebung des Zuschlages einzuzahlen habe.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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de
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Ricorso al Tribunale federale. Inizio del termine di ricorso (art. 19 LEF e 77 cp. 2 OG) quando la decisione impugnata è notificata al titolare di una casella postale, il quale è impedito per motivi gravi di dare immediatamente seguito all'invito di ritirare il plico allo sportello dell'ufficio postale. Vendita agli incanti di un pegno immobiliare. Quando un credito esigibile garantito da pegno è iscritto nell'elenco oneri ma è contestato da un altro creditore la cui azione è ancora pendente, il titolare non può (almeno nel caso in cui agisca da solo) rinunciare validamente al pagamento in contanti (art. 47 RFF).
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it
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debt enforcement and bankruptcy law
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2,583 |
83 III 99
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Sachverhalt ab Seite 100
A.- Beim Betreibungsamt Olten-Gösgen läuft eine von Dora Meyer und ihrem Kinde gestützt auf ein Vaterschaftsurteil angehobene Betreibung gegen Candido Pret. Am 3. Mai 1957 erfolgte auf dessen Namen als Absenders ("Pret Candido, Reservoirweg 6, Schönenwerd") eine Posteinzahlung von Fr. 1840.-- an jenes Betreibungsamt, das sie am 6. Mai 1957 verbuchte. Gleichen Tages (wie die Vorinstanz auf Grund des Amtsberichtes feststellt) erhielt das Amt eine telephonische Meldung der Fräulein Siebenmann, sie habe die Einzahlung, und zwar ohne Wissen des Schuldners, vorgenommen und verlange nun die Rückerstattung des Betrages.
B.- Da das Betreibungsamt dieses Ansuchen ablehnte, verlangte Fräulein Siebenmann auf dem Beschwerdeweg die Rückerstattung des einbezahlten Betrages und ferner die Aufrechterhaltung der gegen den Schuldner verfügten Lohnpfändung. Sie machte geltend, sie habe das Geld von ihrem Sparguthaben bei einer Bank abgehoben, und wies den am 2. Mai 1957 erfolgten Bezug von Fr. 2000.-- durch eine Bankbescheinigung nach. Als Grund ihres Verhaltens gab sie an, sie habe dem wegen der Betreibung deprimierten Schuldner helfen und die Betreibung deshalb erledigen wollen. Erst am Tag nach der Einzahlung habe sie ihn davon unterrichtet und nun vernehmen müssen, dass er eine Revision des Vaterschaftsprozesses herbeizuführen beabsichtige und ihm daher die Zahlung ungelegen komme.
Dem Amtsbericht zur Beschwerde ist zu entnehmen, dass Fräulein Siebenmann dem Betreibungsamt am 3. Mai 1957 telephonisch mitgeteilt hatte, der zur Deckung der gegen Pret laufenden Lohnpfändung erforderliche Betrag von Fr. 1840.-- werde einbezahlt, da der Schuldner hiefür ein Darlehen erhalte.
C.- Mit Entscheid vom 21. Juni 1957 ist die kantonale Aufsichtsbehörde auf das Begehren um Aufrechterhaltung der Lohnpfändung mangels Interesses der Beschwerdeführerin nicht eingetreten und hat das Rückerstattungsbegehren abgewiesen.
D.- Mit vorliegendem Rekurs hält die Beschwerdeführerin lediglich am Antrag auf Rückerstattung des einbezahlten Betrages fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die erst vor Bundesgericht gestellten Beweisanträge können nach Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG nicht berücksichtigt werden. Ob die Anordnung einer Schriftexpertise (wie sie im Rekurs verlangt wird als Beweismittel für die eigenhändige Ausfüllung des Einzahlungsscheines durch die Beschwerdeführerin) im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG überhaupt zulässig sei, kann daher offen bleiben. Übrigens besteht zu solcher Beweiserhebung kein Grund, da die Vorinstanz stillschweigend davon ausgeht, die Einzahlung sei in der Tat durch die Beschwerdeführerin vorgenommen worden, und zwar mit eigenen Mitteln, "offensichtlich" in Schenkungsabsicht, nicht als Akt einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Dass der Schuldner mit dieser Intervention nicht einverstanden sei, hält die Vorinstanz dagegen nicht für bewiesen, wenn auch für glaubhaft.
2. Betreibungsrechtlich war die Zahlung gültig, da sie für Rechnung einer hängigen Betreibung erfolgte und sich im Rahmen der noch unerledigt gewesenen Betreibungssumme hielt. Solche Einzahlungen an ein Betreibungsamt gelten nach Art. 12 SchKG als dem Gläubiger selbst geleistet und tilgen die Forderung im entsprechenden Betrag unmittelbar. Daraus folgt einerseits, dass der Schuldner sich, sobald die Zahlung an das Amt geleistet ist, auf die Tilgung berufen kann, und anderseits, dass dem Gläubiger im gleichen Zeitpunkt ein die Tilgungswirkung der Einzahlung eben rechtfertigender fester Rechtsanspruch auf den beim Amt einbezahlten Betrag erwächst.
Dem Betreibungsamt steht nicht zu, über den ohne Vorbehalt zuhanden des betreibenden Gläubigers eingegangenen Betrag anders als zu dessen Gunsten zu verfügen, insbesondere ihn dem Zahlenden auf dessen einseitiges Begehren zurückzuerstatten, es wäre denn, dass die Zahlung aus besondern Gründen zurückgewiesen zu werden verdient.
Ob eine vorbehaltlose Einzahlung an das Betreibungsamt vom Schuldner selbst oder von einem Dritten vorgenommen wurde, ist grundsätzlich ohne Belang. Die Handlung eines Dritten kann auf irgendeinem Grunde beruhen, dem das Betreibungsamt nicht nachzuforschen hat. Zahlungspflichten braucht der Schuldner in der Regel nicht persönlich zu erfüllen, sondern darf dies durch einen Dritten besorgen lassen (Art. 68 OR). Zudem herrscht Einigkeit darüber, dass die Leistung eines Dritten auch dann rechtswirksam ist, wenn sie ohne Wissen, ja sogar gegen den Willen des Schuldners geschieht (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 und 3, und BECKER, N. 4 ff. zu Art. 68 OR; v. TUHR, OR, § 59 II). Damit stimmt die Praxis zu Art. 12 SchKG überein, wie sie bereits der Bundesrat mit einem Entscheid vom 1. August 1893 begründet hat (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs, Band 3, N. 37). Aus BGE 72 III 6ff. folgt nichts Abweichendes; denn diese Entscheidung befasste sich mit einer (im Einverständnis mit dem Schuldner erfolgten) Annahmeverweigerung durch den Gläubiger selbst, der ein Interesse daran hatte, es zur Steigerung kommen zu lassen, während der Dritte dies verhindern wollte, um die Liegenschaft an sich zu ziehen. Deshalb wurde das Betreibungsamt, das die Zahlung nicht annahm, gegen den Dritten geschützt. Im vorliegenden Fall ist aber von einer Annahmeverweigerung durch die betreibenden Gläubiger nicht die Rede. Diesen ist offenbar, wie es in der Regel zutrifft, am Empfang des Geldes gelegen, gleichgültig ob ein Dritter bezahlt hat. In BGE 76 III 81ff. wurde dann allerdings ein Einspruch des Schuldners gegen Drittintervention durch Zahlung ohne weiteres als beachtlich befunden und erklärt, auch wenn der Schuldner von sich aus keine Erklärung abgebe, sei er zur Stellungnahme einzuladen, sofern mit einem Widerspruch seinerseits zu rechnen sei. Diese von der Doktrin bekämpfte Betrachtungsweise (vgl. MERZ in ZBJV 85 S. 241/2 und 90 S. 97/8; GUHL, OR, 5. Aufl. S. 184 unten) lässt sich in der Tat nicht in solcher Allgemeinheit aufrecht erhalten. Denn es besteht kein zureichender Grund, eine nach einmütiger Zivilrechtslehre wirksame Zahlung an den Gläubiger nicht auch dann gelten zu lassen, wenn sie auf Rechnung einer von ihm in Betreibung gesetzten Forderung an das Betreibungsamt geleistet wird. Vorbehalten bleibt dem Zahlenden oder dem Schuldner (vgl. BGE 70 II 117) die Rückforderung durch Klage gegen den Empfänger, als wer nach dem Gesagten auch bei Zahlung an das Betreibungsamt der betreibende Gläubiger zu betrachten ist. Indessen ist der entscheidende Grund, weshalb in BGE 76 III 81 die Zahlung eines Dritten als ungültig befunden wurde, nicht in jener zu allgemein gefassten Erwägung, sondern darin zu sehen, dass es sich nicht um eine gewöhnliche Intervention handelte. Der Arbeitgeber des Schuldners hatte nämlich dem Betreibungsamte mehr als den gepfändeten Lohnanteil abgeliefert und damit in offensichtlich unzulässiger Weise über einen eigenen Anspruch des Schuldners verfügt. Es ist daran festzuhalten, dass derart unregelmässige Vorkehren Dritter von den Betreibungsbehörden zurückgewiesen werden dürfen.
Die Zahlung der Fräulein Siebenmann lässt sich jedoch unter diesem Gesichtspunkte nicht beanstanden. Es sind gegenüber ihrer Intervention keine Bedenken am Platze, ob sie nun im Sinn eines Darlehens geschah, wie sie selbst es dem Betreibungsamt in Aussicht gestellt hatte, oder schenkungsweise, wie die Vorinstanz es annimmt. Ob diese Rechtsgründe einer Intervention aber im Verhältnis der Intervenientin zum Schuldner gültig seien, haben die Betreibungsbehörden nicht zu entscheiden. Auch eine Geschäftsführung ohne Auftrag ist von den Betreibungsbehörden nicht ohne weiteres zu beanstanden, bloss weil der Schuldner, nachdem die Zahlung ohne jeden Vorbehalt erfolgt war (vgl. JAEGER, N. 1 zu Art. 12 SchKG), sie nicht gelten lassen will. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine vorbehaltlose Intervention dem Gläubiger als Zahlungsempfänger gegenüber nicht überhaupt unter allen Umständen unabhängig von der Haltung des nachträglich dagegen aufgetretenen Schuldners rechtswirksam und dieser auf die Auseinandersetzung mit dem Intervenienten angewiesen sei. Jedenfalls die Betreibungsbehörden haben sich um einen erst nach der Zahlung bekannt gewordenen, lediglich sein fehlendes Einverständnis bekundenden Einspruch des Schuldners nicht zu kümmern, der übrigens im vorliegenden Falle nicht selber Beschwerde geführt hat. Es liegt auf der Hand, dass der Schuldner eine eigene Zahlung nicht widerrufen könnte mit der Begründung, er beabsichtige eine Revision des der Zahlung zugrunde liegenden rechtskräftigen Vaterschaftsurteils herbeizuführen. Was aber die Intervenientin betrifft, die den Schuldner durch ihre darlehens- oder schenkungsweise Intervention von der laufenden Lohnpfändung befreien wollte, ist sie von den Betreibungsbehörden bei der vorbehaltlos geleisteten Zahlung zu behaften. Sie hat damit das Risiko einer ablehnenden Haltung des Schuldners auf sich genommen, wenn sie es unterliess, sich mit ihm zu verständigen, bevor sie einen solchen Schritt unternahm. Übrigens steht dahin, ob nicht anfänglich Einverständnis herrschte und erst nach erfolgter Zahlung eine Sinnesänderung eintrat. Auf die bei der Zahlung nicht vorbehaltene Stellungnahme des Schuldners ist um so weniger zu achten, als die Zahlung als solche des Schuldners selbst bezeichnet worden war. Durch diese Erklärung ist das Betreibungsamt (und wohl auch der Empfänger) ermächtigt worden, die Zahlung als vom Schuldner selbst ausgehend entgegenzunehmen, was den Betreibungsbehörden gegenüber jede nachträgliche Berufung auf fehlende Zustimmung desselben ausschliesst.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Zahlungen an ein Betreibungsamt (Art. 12 SchKG) gelten als dem betreibenden Gläubiger geleistet und können (z.B. wegen Irrtums) grundsätzlich nur beim Richter angefochten werden. Bei Zahlung durch einen Dritten, zumal wenn sie unter dem Namen des Schuldners erfolgt ist, hat das Betreibungsamt einen nachträglichen Einspruch des letztern nicht zu beachten, sofern sich die Intervention des Dritten nicht aus einem besondern Grunde sofort als ungehörig erweist.
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Sachverhalt ab Seite 100
A.- Beim Betreibungsamt Olten-Gösgen läuft eine von Dora Meyer und ihrem Kinde gestützt auf ein Vaterschaftsurteil angehobene Betreibung gegen Candido Pret. Am 3. Mai 1957 erfolgte auf dessen Namen als Absenders ("Pret Candido, Reservoirweg 6, Schönenwerd") eine Posteinzahlung von Fr. 1840.-- an jenes Betreibungsamt, das sie am 6. Mai 1957 verbuchte. Gleichen Tages (wie die Vorinstanz auf Grund des Amtsberichtes feststellt) erhielt das Amt eine telephonische Meldung der Fräulein Siebenmann, sie habe die Einzahlung, und zwar ohne Wissen des Schuldners, vorgenommen und verlange nun die Rückerstattung des Betrages.
B.- Da das Betreibungsamt dieses Ansuchen ablehnte, verlangte Fräulein Siebenmann auf dem Beschwerdeweg die Rückerstattung des einbezahlten Betrages und ferner die Aufrechterhaltung der gegen den Schuldner verfügten Lohnpfändung. Sie machte geltend, sie habe das Geld von ihrem Sparguthaben bei einer Bank abgehoben, und wies den am 2. Mai 1957 erfolgten Bezug von Fr. 2000.-- durch eine Bankbescheinigung nach. Als Grund ihres Verhaltens gab sie an, sie habe dem wegen der Betreibung deprimierten Schuldner helfen und die Betreibung deshalb erledigen wollen. Erst am Tag nach der Einzahlung habe sie ihn davon unterrichtet und nun vernehmen müssen, dass er eine Revision des Vaterschaftsprozesses herbeizuführen beabsichtige und ihm daher die Zahlung ungelegen komme.
Dem Amtsbericht zur Beschwerde ist zu entnehmen, dass Fräulein Siebenmann dem Betreibungsamt am 3. Mai 1957 telephonisch mitgeteilt hatte, der zur Deckung der gegen Pret laufenden Lohnpfändung erforderliche Betrag von Fr. 1840.-- werde einbezahlt, da der Schuldner hiefür ein Darlehen erhalte.
C.- Mit Entscheid vom 21. Juni 1957 ist die kantonale Aufsichtsbehörde auf das Begehren um Aufrechterhaltung der Lohnpfändung mangels Interesses der Beschwerdeführerin nicht eingetreten und hat das Rückerstattungsbegehren abgewiesen.
D.- Mit vorliegendem Rekurs hält die Beschwerdeführerin lediglich am Antrag auf Rückerstattung des einbezahlten Betrages fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die erst vor Bundesgericht gestellten Beweisanträge können nach Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG nicht berücksichtigt werden. Ob die Anordnung einer Schriftexpertise (wie sie im Rekurs verlangt wird als Beweismittel für die eigenhändige Ausfüllung des Einzahlungsscheines durch die Beschwerdeführerin) im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG überhaupt zulässig sei, kann daher offen bleiben. Übrigens besteht zu solcher Beweiserhebung kein Grund, da die Vorinstanz stillschweigend davon ausgeht, die Einzahlung sei in der Tat durch die Beschwerdeführerin vorgenommen worden, und zwar mit eigenen Mitteln, "offensichtlich" in Schenkungsabsicht, nicht als Akt einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Dass der Schuldner mit dieser Intervention nicht einverstanden sei, hält die Vorinstanz dagegen nicht für bewiesen, wenn auch für glaubhaft.
2. Betreibungsrechtlich war die Zahlung gültig, da sie für Rechnung einer hängigen Betreibung erfolgte und sich im Rahmen der noch unerledigt gewesenen Betreibungssumme hielt. Solche Einzahlungen an ein Betreibungsamt gelten nach Art. 12 SchKG als dem Gläubiger selbst geleistet und tilgen die Forderung im entsprechenden Betrag unmittelbar. Daraus folgt einerseits, dass der Schuldner sich, sobald die Zahlung an das Amt geleistet ist, auf die Tilgung berufen kann, und anderseits, dass dem Gläubiger im gleichen Zeitpunkt ein die Tilgungswirkung der Einzahlung eben rechtfertigender fester Rechtsanspruch auf den beim Amt einbezahlten Betrag erwächst.
Dem Betreibungsamt steht nicht zu, über den ohne Vorbehalt zuhanden des betreibenden Gläubigers eingegangenen Betrag anders als zu dessen Gunsten zu verfügen, insbesondere ihn dem Zahlenden auf dessen einseitiges Begehren zurückzuerstatten, es wäre denn, dass die Zahlung aus besondern Gründen zurückgewiesen zu werden verdient.
Ob eine vorbehaltlose Einzahlung an das Betreibungsamt vom Schuldner selbst oder von einem Dritten vorgenommen wurde, ist grundsätzlich ohne Belang. Die Handlung eines Dritten kann auf irgendeinem Grunde beruhen, dem das Betreibungsamt nicht nachzuforschen hat. Zahlungspflichten braucht der Schuldner in der Regel nicht persönlich zu erfüllen, sondern darf dies durch einen Dritten besorgen lassen (Art. 68 OR). Zudem herrscht Einigkeit darüber, dass die Leistung eines Dritten auch dann rechtswirksam ist, wenn sie ohne Wissen, ja sogar gegen den Willen des Schuldners geschieht (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 und 3, und BECKER, N. 4 ff. zu Art. 68 OR; v. TUHR, OR, § 59 II). Damit stimmt die Praxis zu Art. 12 SchKG überein, wie sie bereits der Bundesrat mit einem Entscheid vom 1. August 1893 begründet hat (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs, Band 3, N. 37). Aus BGE 72 III 6ff. folgt nichts Abweichendes; denn diese Entscheidung befasste sich mit einer (im Einverständnis mit dem Schuldner erfolgten) Annahmeverweigerung durch den Gläubiger selbst, der ein Interesse daran hatte, es zur Steigerung kommen zu lassen, während der Dritte dies verhindern wollte, um die Liegenschaft an sich zu ziehen. Deshalb wurde das Betreibungsamt, das die Zahlung nicht annahm, gegen den Dritten geschützt. Im vorliegenden Fall ist aber von einer Annahmeverweigerung durch die betreibenden Gläubiger nicht die Rede. Diesen ist offenbar, wie es in der Regel zutrifft, am Empfang des Geldes gelegen, gleichgültig ob ein Dritter bezahlt hat. In BGE 76 III 81ff. wurde dann allerdings ein Einspruch des Schuldners gegen Drittintervention durch Zahlung ohne weiteres als beachtlich befunden und erklärt, auch wenn der Schuldner von sich aus keine Erklärung abgebe, sei er zur Stellungnahme einzuladen, sofern mit einem Widerspruch seinerseits zu rechnen sei. Diese von der Doktrin bekämpfte Betrachtungsweise (vgl. MERZ in ZBJV 85 S. 241/2 und 90 S. 97/8; GUHL, OR, 5. Aufl. S. 184 unten) lässt sich in der Tat nicht in solcher Allgemeinheit aufrecht erhalten. Denn es besteht kein zureichender Grund, eine nach einmütiger Zivilrechtslehre wirksame Zahlung an den Gläubiger nicht auch dann gelten zu lassen, wenn sie auf Rechnung einer von ihm in Betreibung gesetzten Forderung an das Betreibungsamt geleistet wird. Vorbehalten bleibt dem Zahlenden oder dem Schuldner (vgl. BGE 70 II 117) die Rückforderung durch Klage gegen den Empfänger, als wer nach dem Gesagten auch bei Zahlung an das Betreibungsamt der betreibende Gläubiger zu betrachten ist. Indessen ist der entscheidende Grund, weshalb in BGE 76 III 81 die Zahlung eines Dritten als ungültig befunden wurde, nicht in jener zu allgemein gefassten Erwägung, sondern darin zu sehen, dass es sich nicht um eine gewöhnliche Intervention handelte. Der Arbeitgeber des Schuldners hatte nämlich dem Betreibungsamte mehr als den gepfändeten Lohnanteil abgeliefert und damit in offensichtlich unzulässiger Weise über einen eigenen Anspruch des Schuldners verfügt. Es ist daran festzuhalten, dass derart unregelmässige Vorkehren Dritter von den Betreibungsbehörden zurückgewiesen werden dürfen.
Die Zahlung der Fräulein Siebenmann lässt sich jedoch unter diesem Gesichtspunkte nicht beanstanden. Es sind gegenüber ihrer Intervention keine Bedenken am Platze, ob sie nun im Sinn eines Darlehens geschah, wie sie selbst es dem Betreibungsamt in Aussicht gestellt hatte, oder schenkungsweise, wie die Vorinstanz es annimmt. Ob diese Rechtsgründe einer Intervention aber im Verhältnis der Intervenientin zum Schuldner gültig seien, haben die Betreibungsbehörden nicht zu entscheiden. Auch eine Geschäftsführung ohne Auftrag ist von den Betreibungsbehörden nicht ohne weiteres zu beanstanden, bloss weil der Schuldner, nachdem die Zahlung ohne jeden Vorbehalt erfolgt war (vgl. JAEGER, N. 1 zu Art. 12 SchKG), sie nicht gelten lassen will. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine vorbehaltlose Intervention dem Gläubiger als Zahlungsempfänger gegenüber nicht überhaupt unter allen Umständen unabhängig von der Haltung des nachträglich dagegen aufgetretenen Schuldners rechtswirksam und dieser auf die Auseinandersetzung mit dem Intervenienten angewiesen sei. Jedenfalls die Betreibungsbehörden haben sich um einen erst nach der Zahlung bekannt gewordenen, lediglich sein fehlendes Einverständnis bekundenden Einspruch des Schuldners nicht zu kümmern, der übrigens im vorliegenden Falle nicht selber Beschwerde geführt hat. Es liegt auf der Hand, dass der Schuldner eine eigene Zahlung nicht widerrufen könnte mit der Begründung, er beabsichtige eine Revision des der Zahlung zugrunde liegenden rechtskräftigen Vaterschaftsurteils herbeizuführen. Was aber die Intervenientin betrifft, die den Schuldner durch ihre darlehens- oder schenkungsweise Intervention von der laufenden Lohnpfändung befreien wollte, ist sie von den Betreibungsbehörden bei der vorbehaltlos geleisteten Zahlung zu behaften. Sie hat damit das Risiko einer ablehnenden Haltung des Schuldners auf sich genommen, wenn sie es unterliess, sich mit ihm zu verständigen, bevor sie einen solchen Schritt unternahm. Übrigens steht dahin, ob nicht anfänglich Einverständnis herrschte und erst nach erfolgter Zahlung eine Sinnesänderung eintrat. Auf die bei der Zahlung nicht vorbehaltene Stellungnahme des Schuldners ist um so weniger zu achten, als die Zahlung als solche des Schuldners selbst bezeichnet worden war. Durch diese Erklärung ist das Betreibungsamt (und wohl auch der Empfänger) ermächtigt worden, die Zahlung als vom Schuldner selbst ausgehend entgegenzunehmen, was den Betreibungsbehörden gegenüber jede nachträgliche Berufung auf fehlende Zustimmung desselben ausschliesst.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Paiements à l'office des poursuites (art. 12 LP). Ils sont considérés comme faits au créancier poursuivant et ils ne peuvent en principe être attaqués (par ex. pour erreur) que devant le juge.
Lorsque le paiement émane d'un tiers, l'office ne saurait tenir compte de l'opposition déclarée après coup par le débiteur, surtout si le paiement a été fait sous le nom de ce dernier.
Il n'en est autrement que si, pour une raison spéciale, l'intervention du tiers apparaît d'emblée injustifiée.
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Sachverhalt ab Seite 100
A.- Beim Betreibungsamt Olten-Gösgen läuft eine von Dora Meyer und ihrem Kinde gestützt auf ein Vaterschaftsurteil angehobene Betreibung gegen Candido Pret. Am 3. Mai 1957 erfolgte auf dessen Namen als Absenders ("Pret Candido, Reservoirweg 6, Schönenwerd") eine Posteinzahlung von Fr. 1840.-- an jenes Betreibungsamt, das sie am 6. Mai 1957 verbuchte. Gleichen Tages (wie die Vorinstanz auf Grund des Amtsberichtes feststellt) erhielt das Amt eine telephonische Meldung der Fräulein Siebenmann, sie habe die Einzahlung, und zwar ohne Wissen des Schuldners, vorgenommen und verlange nun die Rückerstattung des Betrages.
B.- Da das Betreibungsamt dieses Ansuchen ablehnte, verlangte Fräulein Siebenmann auf dem Beschwerdeweg die Rückerstattung des einbezahlten Betrages und ferner die Aufrechterhaltung der gegen den Schuldner verfügten Lohnpfändung. Sie machte geltend, sie habe das Geld von ihrem Sparguthaben bei einer Bank abgehoben, und wies den am 2. Mai 1957 erfolgten Bezug von Fr. 2000.-- durch eine Bankbescheinigung nach. Als Grund ihres Verhaltens gab sie an, sie habe dem wegen der Betreibung deprimierten Schuldner helfen und die Betreibung deshalb erledigen wollen. Erst am Tag nach der Einzahlung habe sie ihn davon unterrichtet und nun vernehmen müssen, dass er eine Revision des Vaterschaftsprozesses herbeizuführen beabsichtige und ihm daher die Zahlung ungelegen komme.
Dem Amtsbericht zur Beschwerde ist zu entnehmen, dass Fräulein Siebenmann dem Betreibungsamt am 3. Mai 1957 telephonisch mitgeteilt hatte, der zur Deckung der gegen Pret laufenden Lohnpfändung erforderliche Betrag von Fr. 1840.-- werde einbezahlt, da der Schuldner hiefür ein Darlehen erhalte.
C.- Mit Entscheid vom 21. Juni 1957 ist die kantonale Aufsichtsbehörde auf das Begehren um Aufrechterhaltung der Lohnpfändung mangels Interesses der Beschwerdeführerin nicht eingetreten und hat das Rückerstattungsbegehren abgewiesen.
D.- Mit vorliegendem Rekurs hält die Beschwerdeführerin lediglich am Antrag auf Rückerstattung des einbezahlten Betrages fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die erst vor Bundesgericht gestellten Beweisanträge können nach Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG nicht berücksichtigt werden. Ob die Anordnung einer Schriftexpertise (wie sie im Rekurs verlangt wird als Beweismittel für die eigenhändige Ausfüllung des Einzahlungsscheines durch die Beschwerdeführerin) im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG überhaupt zulässig sei, kann daher offen bleiben. Übrigens besteht zu solcher Beweiserhebung kein Grund, da die Vorinstanz stillschweigend davon ausgeht, die Einzahlung sei in der Tat durch die Beschwerdeführerin vorgenommen worden, und zwar mit eigenen Mitteln, "offensichtlich" in Schenkungsabsicht, nicht als Akt einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Dass der Schuldner mit dieser Intervention nicht einverstanden sei, hält die Vorinstanz dagegen nicht für bewiesen, wenn auch für glaubhaft.
2. Betreibungsrechtlich war die Zahlung gültig, da sie für Rechnung einer hängigen Betreibung erfolgte und sich im Rahmen der noch unerledigt gewesenen Betreibungssumme hielt. Solche Einzahlungen an ein Betreibungsamt gelten nach Art. 12 SchKG als dem Gläubiger selbst geleistet und tilgen die Forderung im entsprechenden Betrag unmittelbar. Daraus folgt einerseits, dass der Schuldner sich, sobald die Zahlung an das Amt geleistet ist, auf die Tilgung berufen kann, und anderseits, dass dem Gläubiger im gleichen Zeitpunkt ein die Tilgungswirkung der Einzahlung eben rechtfertigender fester Rechtsanspruch auf den beim Amt einbezahlten Betrag erwächst.
Dem Betreibungsamt steht nicht zu, über den ohne Vorbehalt zuhanden des betreibenden Gläubigers eingegangenen Betrag anders als zu dessen Gunsten zu verfügen, insbesondere ihn dem Zahlenden auf dessen einseitiges Begehren zurückzuerstatten, es wäre denn, dass die Zahlung aus besondern Gründen zurückgewiesen zu werden verdient.
Ob eine vorbehaltlose Einzahlung an das Betreibungsamt vom Schuldner selbst oder von einem Dritten vorgenommen wurde, ist grundsätzlich ohne Belang. Die Handlung eines Dritten kann auf irgendeinem Grunde beruhen, dem das Betreibungsamt nicht nachzuforschen hat. Zahlungspflichten braucht der Schuldner in der Regel nicht persönlich zu erfüllen, sondern darf dies durch einen Dritten besorgen lassen (Art. 68 OR). Zudem herrscht Einigkeit darüber, dass die Leistung eines Dritten auch dann rechtswirksam ist, wenn sie ohne Wissen, ja sogar gegen den Willen des Schuldners geschieht (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 und 3, und BECKER, N. 4 ff. zu Art. 68 OR; v. TUHR, OR, § 59 II). Damit stimmt die Praxis zu Art. 12 SchKG überein, wie sie bereits der Bundesrat mit einem Entscheid vom 1. August 1893 begründet hat (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs, Band 3, N. 37). Aus BGE 72 III 6ff. folgt nichts Abweichendes; denn diese Entscheidung befasste sich mit einer (im Einverständnis mit dem Schuldner erfolgten) Annahmeverweigerung durch den Gläubiger selbst, der ein Interesse daran hatte, es zur Steigerung kommen zu lassen, während der Dritte dies verhindern wollte, um die Liegenschaft an sich zu ziehen. Deshalb wurde das Betreibungsamt, das die Zahlung nicht annahm, gegen den Dritten geschützt. Im vorliegenden Fall ist aber von einer Annahmeverweigerung durch die betreibenden Gläubiger nicht die Rede. Diesen ist offenbar, wie es in der Regel zutrifft, am Empfang des Geldes gelegen, gleichgültig ob ein Dritter bezahlt hat. In BGE 76 III 81ff. wurde dann allerdings ein Einspruch des Schuldners gegen Drittintervention durch Zahlung ohne weiteres als beachtlich befunden und erklärt, auch wenn der Schuldner von sich aus keine Erklärung abgebe, sei er zur Stellungnahme einzuladen, sofern mit einem Widerspruch seinerseits zu rechnen sei. Diese von der Doktrin bekämpfte Betrachtungsweise (vgl. MERZ in ZBJV 85 S. 241/2 und 90 S. 97/8; GUHL, OR, 5. Aufl. S. 184 unten) lässt sich in der Tat nicht in solcher Allgemeinheit aufrecht erhalten. Denn es besteht kein zureichender Grund, eine nach einmütiger Zivilrechtslehre wirksame Zahlung an den Gläubiger nicht auch dann gelten zu lassen, wenn sie auf Rechnung einer von ihm in Betreibung gesetzten Forderung an das Betreibungsamt geleistet wird. Vorbehalten bleibt dem Zahlenden oder dem Schuldner (vgl. BGE 70 II 117) die Rückforderung durch Klage gegen den Empfänger, als wer nach dem Gesagten auch bei Zahlung an das Betreibungsamt der betreibende Gläubiger zu betrachten ist. Indessen ist der entscheidende Grund, weshalb in BGE 76 III 81 die Zahlung eines Dritten als ungültig befunden wurde, nicht in jener zu allgemein gefassten Erwägung, sondern darin zu sehen, dass es sich nicht um eine gewöhnliche Intervention handelte. Der Arbeitgeber des Schuldners hatte nämlich dem Betreibungsamte mehr als den gepfändeten Lohnanteil abgeliefert und damit in offensichtlich unzulässiger Weise über einen eigenen Anspruch des Schuldners verfügt. Es ist daran festzuhalten, dass derart unregelmässige Vorkehren Dritter von den Betreibungsbehörden zurückgewiesen werden dürfen.
Die Zahlung der Fräulein Siebenmann lässt sich jedoch unter diesem Gesichtspunkte nicht beanstanden. Es sind gegenüber ihrer Intervention keine Bedenken am Platze, ob sie nun im Sinn eines Darlehens geschah, wie sie selbst es dem Betreibungsamt in Aussicht gestellt hatte, oder schenkungsweise, wie die Vorinstanz es annimmt. Ob diese Rechtsgründe einer Intervention aber im Verhältnis der Intervenientin zum Schuldner gültig seien, haben die Betreibungsbehörden nicht zu entscheiden. Auch eine Geschäftsführung ohne Auftrag ist von den Betreibungsbehörden nicht ohne weiteres zu beanstanden, bloss weil der Schuldner, nachdem die Zahlung ohne jeden Vorbehalt erfolgt war (vgl. JAEGER, N. 1 zu Art. 12 SchKG), sie nicht gelten lassen will. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine vorbehaltlose Intervention dem Gläubiger als Zahlungsempfänger gegenüber nicht überhaupt unter allen Umständen unabhängig von der Haltung des nachträglich dagegen aufgetretenen Schuldners rechtswirksam und dieser auf die Auseinandersetzung mit dem Intervenienten angewiesen sei. Jedenfalls die Betreibungsbehörden haben sich um einen erst nach der Zahlung bekannt gewordenen, lediglich sein fehlendes Einverständnis bekundenden Einspruch des Schuldners nicht zu kümmern, der übrigens im vorliegenden Falle nicht selber Beschwerde geführt hat. Es liegt auf der Hand, dass der Schuldner eine eigene Zahlung nicht widerrufen könnte mit der Begründung, er beabsichtige eine Revision des der Zahlung zugrunde liegenden rechtskräftigen Vaterschaftsurteils herbeizuführen. Was aber die Intervenientin betrifft, die den Schuldner durch ihre darlehens- oder schenkungsweise Intervention von der laufenden Lohnpfändung befreien wollte, ist sie von den Betreibungsbehörden bei der vorbehaltlos geleisteten Zahlung zu behaften. Sie hat damit das Risiko einer ablehnenden Haltung des Schuldners auf sich genommen, wenn sie es unterliess, sich mit ihm zu verständigen, bevor sie einen solchen Schritt unternahm. Übrigens steht dahin, ob nicht anfänglich Einverständnis herrschte und erst nach erfolgter Zahlung eine Sinnesänderung eintrat. Auf die bei der Zahlung nicht vorbehaltene Stellungnahme des Schuldners ist um so weniger zu achten, als die Zahlung als solche des Schuldners selbst bezeichnet worden war. Durch diese Erklärung ist das Betreibungsamt (und wohl auch der Empfänger) ermächtigt worden, die Zahlung als vom Schuldner selbst ausgehend entgegenzunehmen, was den Betreibungsbehörden gegenüber jede nachträgliche Berufung auf fehlende Zustimmung desselben ausschliesst.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Pagamenti all'ufficio d'esecuzione (art. 12 LEF). Essi sono considerati come avvenuti al creditore e possono essere di massima impugnati (per es. per errore) solo davanti al giudice.
Quando il pagamento è eseguito da un terzo, l'ufficio non può tenere conto dell'opposizione successiva del debitore, segnatamentenel caso in cui il pagamento è avvenuto in nome di quest'ultimo.
Una conclusione diversa si giustifica solo se per un motivo speciale l'intervento del terzo appare subito infondato.
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debt enforcement and bankruptcy law
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83 IV 1
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83 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
Die Beschwerdeführerin, welche am 5. Januar der Suva einen Unfall anmelden liess und am 19. Januar das Begehren um Ausrichtung des Krankengeldes bis 14. Januar stellte, verheimlichte arglistig, dass sie zwei Tage nach dem Unfall die Arbeit an einer neuen Stelle aufgenommen hatte. Nachdem am Morgen des 20. Januar der Suvavertreter beim neuen Arbeitgeber vorgesprochen hatte, gab die Beschwerdeführerin am Mittag des gleichen Tages, ohne dazu aufgefordert worden zu sein, der Suva schriftlich bekannt, dass sie auf jede Versicherungsleistung verzichte. Die Unfallkarte, ohne deren Vorweisung kein Krankengeld ausbezahlt worden wäre, hatte sie noch nicht eingeschickt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach Art. 21 Abs. 2 StGB kann von Bestrafung Umgang genommen werden, wenn der Täter "aus eigenem Antrieb" die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt. Aus eigenem Antrieb tritt er zurück, wenn sein Entschluss, von der Vollendung der Tat abzustehen, auf freiem Willen beruht, er nicht zum Ziel kommen will, obschon er es könnte. Nicht freiwillig ist dagegen der Rücktritt, wenn für den Entschluss äussere, von seinem Willen unabhängige Umstände, die sich tatsächlich oder vermeintlich der Vollendung entgegenstellen, bestimmend sind. Ob die Beweggründe, die dem Rücktritt zugrunde liegen, sittlich wertvoll sind oder nicht, ist für die Frage, ob er aus eigenem Antrieb erfolgte, unerheblich. Der sittliche Wert des Beweggrundes kann aber eine Rolle spielen, wenn darüber zu entscheiden ist, ob von einer Bestrafung abzusehen sei.
Die Beschwerdeführerin ist nicht aus eigenem Antrieb zurückgetreten, da der Beendigung der strafbaren Tätigkeit der begründete Verdacht im Wege stand, die Suva traue ihren Angaben nicht. Denn wenn auf Seiten der Suva Misstrauen bestand, so lag die Möglichkeit der Entdeckung derart nahe, dass die Beschwerdeführerin ernsthaft damit rechnete und sich sagte, sie werde zum beabsichtigten Ziel nicht mehr kommen, selbst wenn sie es wollte. Die Möglichkeit, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen, scheidet damit aus.
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Art.21 Abs.2 StGB. Wann tritt der Täter "aus eigenem Antrieb" vom Versuch zurück?
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criminal law and criminal procedure
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Sachverhalt ab Seite 1
Die Beschwerdeführerin, welche am 5. Januar der Suva einen Unfall anmelden liess und am 19. Januar das Begehren um Ausrichtung des Krankengeldes bis 14. Januar stellte, verheimlichte arglistig, dass sie zwei Tage nach dem Unfall die Arbeit an einer neuen Stelle aufgenommen hatte. Nachdem am Morgen des 20. Januar der Suvavertreter beim neuen Arbeitgeber vorgesprochen hatte, gab die Beschwerdeführerin am Mittag des gleichen Tages, ohne dazu aufgefordert worden zu sein, der Suva schriftlich bekannt, dass sie auf jede Versicherungsleistung verzichte. Die Unfallkarte, ohne deren Vorweisung kein Krankengeld ausbezahlt worden wäre, hatte sie noch nicht eingeschickt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach Art. 21 Abs. 2 StGB kann von Bestrafung Umgang genommen werden, wenn der Täter "aus eigenem Antrieb" die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt. Aus eigenem Antrieb tritt er zurück, wenn sein Entschluss, von der Vollendung der Tat abzustehen, auf freiem Willen beruht, er nicht zum Ziel kommen will, obschon er es könnte. Nicht freiwillig ist dagegen der Rücktritt, wenn für den Entschluss äussere, von seinem Willen unabhängige Umstände, die sich tatsächlich oder vermeintlich der Vollendung entgegenstellen, bestimmend sind. Ob die Beweggründe, die dem Rücktritt zugrunde liegen, sittlich wertvoll sind oder nicht, ist für die Frage, ob er aus eigenem Antrieb erfolgte, unerheblich. Der sittliche Wert des Beweggrundes kann aber eine Rolle spielen, wenn darüber zu entscheiden ist, ob von einer Bestrafung abzusehen sei.
Die Beschwerdeführerin ist nicht aus eigenem Antrieb zurückgetreten, da der Beendigung der strafbaren Tätigkeit der begründete Verdacht im Wege stand, die Suva traue ihren Angaben nicht. Denn wenn auf Seiten der Suva Misstrauen bestand, so lag die Möglichkeit der Entdeckung derart nahe, dass die Beschwerdeführerin ernsthaft damit rechnete und sich sagte, sie werde zum beabsichtigten Ziel nicht mehr kommen, selbst wenn sie es wollte. Die Möglichkeit, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen, scheidet damit aus.
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Art.21al.2CP. Quand l'auteur renonce-t-il "de son propre mouvement" à son activité coupable?
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Sachverhalt ab Seite 1
Die Beschwerdeführerin, welche am 5. Januar der Suva einen Unfall anmelden liess und am 19. Januar das Begehren um Ausrichtung des Krankengeldes bis 14. Januar stellte, verheimlichte arglistig, dass sie zwei Tage nach dem Unfall die Arbeit an einer neuen Stelle aufgenommen hatte. Nachdem am Morgen des 20. Januar der Suvavertreter beim neuen Arbeitgeber vorgesprochen hatte, gab die Beschwerdeführerin am Mittag des gleichen Tages, ohne dazu aufgefordert worden zu sein, der Suva schriftlich bekannt, dass sie auf jede Versicherungsleistung verzichte. Die Unfallkarte, ohne deren Vorweisung kein Krankengeld ausbezahlt worden wäre, hatte sie noch nicht eingeschickt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach Art. 21 Abs. 2 StGB kann von Bestrafung Umgang genommen werden, wenn der Täter "aus eigenem Antrieb" die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt. Aus eigenem Antrieb tritt er zurück, wenn sein Entschluss, von der Vollendung der Tat abzustehen, auf freiem Willen beruht, er nicht zum Ziel kommen will, obschon er es könnte. Nicht freiwillig ist dagegen der Rücktritt, wenn für den Entschluss äussere, von seinem Willen unabhängige Umstände, die sich tatsächlich oder vermeintlich der Vollendung entgegenstellen, bestimmend sind. Ob die Beweggründe, die dem Rücktritt zugrunde liegen, sittlich wertvoll sind oder nicht, ist für die Frage, ob er aus eigenem Antrieb erfolgte, unerheblich. Der sittliche Wert des Beweggrundes kann aber eine Rolle spielen, wenn darüber zu entscheiden ist, ob von einer Bestrafung abzusehen sei.
Die Beschwerdeführerin ist nicht aus eigenem Antrieb zurückgetreten, da der Beendigung der strafbaren Tätigkeit der begründete Verdacht im Wege stand, die Suva traue ihren Angaben nicht. Denn wenn auf Seiten der Suva Misstrauen bestand, so lag die Möglichkeit der Entdeckung derart nahe, dass die Beschwerdeführerin ernsthaft damit rechnete und sich sagte, sie werde zum beabsichtigten Ziel nicht mehr kommen, selbst wenn sie es wollte. Die Möglichkeit, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen, scheidet damit aus.
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Art.21cp.2CP. Quando desiste l'agente "spontaneamente" dal consumare un reato iniziato?
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Erwägungen ab Seite 105
Die Strafverfolgung wegen unlauteren Wettbewerbes setzt einen Strafantrag voraus. Dieser steht den zur Zivilklage berechtigten Personen und Verbänden zu (Art. 13 UWG). Antragsberechtigt ist also in erster Linie, "wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen geschädigt oder gefährdet ist" (Art. 2 Abs. 1 UWG).
Obschon diese Bestimmung es nicht ausdrücklich sagt, gibt sie das Klagerecht nicht irgendwem, sondern nur den Mitbewerbern des Beschuldigten. Das folgt daraus, dass Art. 2 Abs. 2 darüber hinaus die Kunden als klageberechtigt erklärt. Das wäre überflüssig, wenn jeder, dessen wirtschaftliche Interessen verletzt oder gefährdet sind, auf Grund des Abs. 1 klagen könnte. Dass das Klagerecht der ausserhalb des wirtschaftlichen Wettbewerbs stehenden Personen sich nicht von selbst versteht, kommt auch darin zum Ausdruck, dass Abs. 2 es den Kunden nur zuerkennt, wenn der unlautere Wettbewerb ihre wirtschaftlichen Interessen schädigt, nicht schon, wenn er sie nur gefährdet. Es wäre nicht zu verstehen, wenn Personen, die weder am Wettbewerb teilnehmen, noch Kunden sind, bei blosser Gefährdung ihrer Interessen gemäss Abs. 1 zu klagen befugt wären, während die Kunden, die an einem den Grundsätzen von Treu und Glauben entsprechenden Geschäftsgebaren in der Regel mehr interessiert sind, gemäss Abs. 2 den Richter nur im Falle der Schädigung anrufen können. Auch die Beispiele geschützter Interessen, deren Verletzung oder Gefährdung gemäss Abs. 1 zur Klage berechtigt, deuten an, dass diese Bestimmung sich nur auf Interessen von Mitbewerbern bezieht. Zwar folgt der beispielsweisen Aufzählung der Kundschaft, des Kredites, des beruflichen Ansehens und des Geschäftsbetriebes eine allgemeine Klausel, wonach auch die Verletzung oder Gefährdung anderer wirtschaftlicher Interessen zur Klage berechtigt. Damit sollen jedoch in Abweichung von Art. 48 OR, der nur den Besitz der Geschäftskundschaft wahren wollte, lediglich weitere Interessen des Mitbewerbers geschützt werden, z.B. das Interesse an der Erhaltung seiner Bezugsquellen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1942 694). Die Möglichkeit des Schutzes anderer als der aufgezählten Interessen bedeutet nicht, dass irgendwer wegen Verletzung oder Gefährdung irgendwelcher wirtschaftlicher Interessen klagen könne. Die Botschaft zum Gesetzesentwurf führt denn auch in den Erläuterungen zu Art. 2 Abs. 1 nur die Mitbewerber als klageberechtigt an (BBl 1942 693). Das Recht, zu klagen und Strafantrag zu stellen, steht daher z.B. den Lieferanten oder Gläubigern eines Mitbewerbers des Beschuldigten nicht zu.
Aber auch die Mitbewerber haben es nicht schlechthin. Berechtigt ist nur der, dessen vom Recht geschützte wirtschaftliche Interessen durch die Handlung unmittelbar verletzt oder gefährdet werden. Insoweit unterscheiden sich Art. 2 und 13 UWG nicht von Art. 28 Abs. 1 StGB, der nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Antragsrecht nur dem zuerkennt, dessen Rechtsgut durch die strafbare Handlung unmittelbar betroffen wird, nicht auch einem Dritten, den sie nur mittelbar schädigt (BGE 74 IV 7). Handlungen, die zwar im Rahmen des wirtschaftlichen Wettbewerbs stehen und an deren Unterlassung daher alle Mitbewerber wirtschaftlich interessiert sein können, die aber nach den in Art. 13 UWG aufgestellten Tatbestandsmerkmalen einen Eingriff in besondere Interessen eines einzelnen von ihnen voraussetzen, können daher nur auf Antrag dieses in seinen besonderen Interessen unmittelbar verletzten Mitbewerbers verfolgt werden. Das trifft insbesondere in den Fällen der Buchstaben f und g des Art. 13 zu, die erfüllt sind, wenn der Täter einen Dienstpflichtigen, Beauftragten oder eine andere Hilfsperson zum Verrat oder zur Auskundschaftung von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen ihres Dienstherrn oder Auftraggebers verleitet, bzw. wenn er Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse verwertet oder andern mitteilt, die er ausgekundschaftet oder von denen er sonstwie gegen Treu und Glauben Kenntnis erlangt hat. Antragsberechtigt ist nur der Träger des Geheimnisses. Nur er wird durch die Handlung in rechtlich geschützten Interessen unmittelbar getroffen. Andere Mitbewerber haben keinen Anspruch darauf, dass das Geheimnis gewahrt werde. Mögen sie auch durch die Tat benachteiligt werden, weil sie den Beschuldigten im Wettbewerb begünstigt, so haben sie sich doch damit abzufinden, wie sie es auch hinzunehmen hätten, wenn das Geheimnis von seinem Träger freiwillig zugunsten des Beschuldigten preisgegeben worden wäre. Dass das Bundesgericht in Auslegung des Art. 48 OR entschieden hat, das Klagerecht setze nicht einen gegen den Kläger persönlich gerichteten Angriff voraus (BGE 58 II 430ff.), ändert nichts. Das bleibt durchaus richtig, wenn die Handlung, wie in jenem Falle, nicht ihrer Natur nach nur durch Eingriff in die Interessen eines ganz bestimmten Mitbewerbers begangen werden kann, z.B. wenn der Täter über sich, die eigenen Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht, um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen (Art. 13 lit. b UWG). Jeder Mitbewerber hat, ohne persönlich angegriffen zu sein, Anspruch darauf, dass solche Irreführung der Kunden unterbleibe, und ist durch sie in seinen vom Recht geschützten wirtschaftlichen Interessen unmittelbar geschädigt oder gefährdet und daher klageberechtigt.
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Art. 2 Abs. 1, Art. 13 UWG. Wer kann wegen unlauteren Wettbewerbs Strafantrag stellen?
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Erwägungen ab Seite 105
Die Strafverfolgung wegen unlauteren Wettbewerbes setzt einen Strafantrag voraus. Dieser steht den zur Zivilklage berechtigten Personen und Verbänden zu (Art. 13 UWG). Antragsberechtigt ist also in erster Linie, "wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen geschädigt oder gefährdet ist" (Art. 2 Abs. 1 UWG).
Obschon diese Bestimmung es nicht ausdrücklich sagt, gibt sie das Klagerecht nicht irgendwem, sondern nur den Mitbewerbern des Beschuldigten. Das folgt daraus, dass Art. 2 Abs. 2 darüber hinaus die Kunden als klageberechtigt erklärt. Das wäre überflüssig, wenn jeder, dessen wirtschaftliche Interessen verletzt oder gefährdet sind, auf Grund des Abs. 1 klagen könnte. Dass das Klagerecht der ausserhalb des wirtschaftlichen Wettbewerbs stehenden Personen sich nicht von selbst versteht, kommt auch darin zum Ausdruck, dass Abs. 2 es den Kunden nur zuerkennt, wenn der unlautere Wettbewerb ihre wirtschaftlichen Interessen schädigt, nicht schon, wenn er sie nur gefährdet. Es wäre nicht zu verstehen, wenn Personen, die weder am Wettbewerb teilnehmen, noch Kunden sind, bei blosser Gefährdung ihrer Interessen gemäss Abs. 1 zu klagen befugt wären, während die Kunden, die an einem den Grundsätzen von Treu und Glauben entsprechenden Geschäftsgebaren in der Regel mehr interessiert sind, gemäss Abs. 2 den Richter nur im Falle der Schädigung anrufen können. Auch die Beispiele geschützter Interessen, deren Verletzung oder Gefährdung gemäss Abs. 1 zur Klage berechtigt, deuten an, dass diese Bestimmung sich nur auf Interessen von Mitbewerbern bezieht. Zwar folgt der beispielsweisen Aufzählung der Kundschaft, des Kredites, des beruflichen Ansehens und des Geschäftsbetriebes eine allgemeine Klausel, wonach auch die Verletzung oder Gefährdung anderer wirtschaftlicher Interessen zur Klage berechtigt. Damit sollen jedoch in Abweichung von Art. 48 OR, der nur den Besitz der Geschäftskundschaft wahren wollte, lediglich weitere Interessen des Mitbewerbers geschützt werden, z.B. das Interesse an der Erhaltung seiner Bezugsquellen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1942 694). Die Möglichkeit des Schutzes anderer als der aufgezählten Interessen bedeutet nicht, dass irgendwer wegen Verletzung oder Gefährdung irgendwelcher wirtschaftlicher Interessen klagen könne. Die Botschaft zum Gesetzesentwurf führt denn auch in den Erläuterungen zu Art. 2 Abs. 1 nur die Mitbewerber als klageberechtigt an (BBl 1942 693). Das Recht, zu klagen und Strafantrag zu stellen, steht daher z.B. den Lieferanten oder Gläubigern eines Mitbewerbers des Beschuldigten nicht zu.
Aber auch die Mitbewerber haben es nicht schlechthin. Berechtigt ist nur der, dessen vom Recht geschützte wirtschaftliche Interessen durch die Handlung unmittelbar verletzt oder gefährdet werden. Insoweit unterscheiden sich Art. 2 und 13 UWG nicht von Art. 28 Abs. 1 StGB, der nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Antragsrecht nur dem zuerkennt, dessen Rechtsgut durch die strafbare Handlung unmittelbar betroffen wird, nicht auch einem Dritten, den sie nur mittelbar schädigt (BGE 74 IV 7). Handlungen, die zwar im Rahmen des wirtschaftlichen Wettbewerbs stehen und an deren Unterlassung daher alle Mitbewerber wirtschaftlich interessiert sein können, die aber nach den in Art. 13 UWG aufgestellten Tatbestandsmerkmalen einen Eingriff in besondere Interessen eines einzelnen von ihnen voraussetzen, können daher nur auf Antrag dieses in seinen besonderen Interessen unmittelbar verletzten Mitbewerbers verfolgt werden. Das trifft insbesondere in den Fällen der Buchstaben f und g des Art. 13 zu, die erfüllt sind, wenn der Täter einen Dienstpflichtigen, Beauftragten oder eine andere Hilfsperson zum Verrat oder zur Auskundschaftung von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen ihres Dienstherrn oder Auftraggebers verleitet, bzw. wenn er Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse verwertet oder andern mitteilt, die er ausgekundschaftet oder von denen er sonstwie gegen Treu und Glauben Kenntnis erlangt hat. Antragsberechtigt ist nur der Träger des Geheimnisses. Nur er wird durch die Handlung in rechtlich geschützten Interessen unmittelbar getroffen. Andere Mitbewerber haben keinen Anspruch darauf, dass das Geheimnis gewahrt werde. Mögen sie auch durch die Tat benachteiligt werden, weil sie den Beschuldigten im Wettbewerb begünstigt, so haben sie sich doch damit abzufinden, wie sie es auch hinzunehmen hätten, wenn das Geheimnis von seinem Träger freiwillig zugunsten des Beschuldigten preisgegeben worden wäre. Dass das Bundesgericht in Auslegung des Art. 48 OR entschieden hat, das Klagerecht setze nicht einen gegen den Kläger persönlich gerichteten Angriff voraus (BGE 58 II 430ff.), ändert nichts. Das bleibt durchaus richtig, wenn die Handlung, wie in jenem Falle, nicht ihrer Natur nach nur durch Eingriff in die Interessen eines ganz bestimmten Mitbewerbers begangen werden kann, z.B. wenn der Täter über sich, die eigenen Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht, um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen (Art. 13 lit. b UWG). Jeder Mitbewerber hat, ohne persönlich angegriffen zu sein, Anspruch darauf, dass solche Irreführung der Kunden unterbleibe, und ist durch sie in seinen vom Recht geschützten wirtschaftlichen Interessen unmittelbar geschädigt oder gefährdet und daher klageberechtigt.
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Art. 2 al. 1, art. 13 LCD. Quelle est la personne habile à déposer une plainte pénale pour concurrence déloyale?
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Erwägungen ab Seite 105
Die Strafverfolgung wegen unlauteren Wettbewerbes setzt einen Strafantrag voraus. Dieser steht den zur Zivilklage berechtigten Personen und Verbänden zu (Art. 13 UWG). Antragsberechtigt ist also in erster Linie, "wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen geschädigt oder gefährdet ist" (Art. 2 Abs. 1 UWG).
Obschon diese Bestimmung es nicht ausdrücklich sagt, gibt sie das Klagerecht nicht irgendwem, sondern nur den Mitbewerbern des Beschuldigten. Das folgt daraus, dass Art. 2 Abs. 2 darüber hinaus die Kunden als klageberechtigt erklärt. Das wäre überflüssig, wenn jeder, dessen wirtschaftliche Interessen verletzt oder gefährdet sind, auf Grund des Abs. 1 klagen könnte. Dass das Klagerecht der ausserhalb des wirtschaftlichen Wettbewerbs stehenden Personen sich nicht von selbst versteht, kommt auch darin zum Ausdruck, dass Abs. 2 es den Kunden nur zuerkennt, wenn der unlautere Wettbewerb ihre wirtschaftlichen Interessen schädigt, nicht schon, wenn er sie nur gefährdet. Es wäre nicht zu verstehen, wenn Personen, die weder am Wettbewerb teilnehmen, noch Kunden sind, bei blosser Gefährdung ihrer Interessen gemäss Abs. 1 zu klagen befugt wären, während die Kunden, die an einem den Grundsätzen von Treu und Glauben entsprechenden Geschäftsgebaren in der Regel mehr interessiert sind, gemäss Abs. 2 den Richter nur im Falle der Schädigung anrufen können. Auch die Beispiele geschützter Interessen, deren Verletzung oder Gefährdung gemäss Abs. 1 zur Klage berechtigt, deuten an, dass diese Bestimmung sich nur auf Interessen von Mitbewerbern bezieht. Zwar folgt der beispielsweisen Aufzählung der Kundschaft, des Kredites, des beruflichen Ansehens und des Geschäftsbetriebes eine allgemeine Klausel, wonach auch die Verletzung oder Gefährdung anderer wirtschaftlicher Interessen zur Klage berechtigt. Damit sollen jedoch in Abweichung von Art. 48 OR, der nur den Besitz der Geschäftskundschaft wahren wollte, lediglich weitere Interessen des Mitbewerbers geschützt werden, z.B. das Interesse an der Erhaltung seiner Bezugsquellen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1942 694). Die Möglichkeit des Schutzes anderer als der aufgezählten Interessen bedeutet nicht, dass irgendwer wegen Verletzung oder Gefährdung irgendwelcher wirtschaftlicher Interessen klagen könne. Die Botschaft zum Gesetzesentwurf führt denn auch in den Erläuterungen zu Art. 2 Abs. 1 nur die Mitbewerber als klageberechtigt an (BBl 1942 693). Das Recht, zu klagen und Strafantrag zu stellen, steht daher z.B. den Lieferanten oder Gläubigern eines Mitbewerbers des Beschuldigten nicht zu.
Aber auch die Mitbewerber haben es nicht schlechthin. Berechtigt ist nur der, dessen vom Recht geschützte wirtschaftliche Interessen durch die Handlung unmittelbar verletzt oder gefährdet werden. Insoweit unterscheiden sich Art. 2 und 13 UWG nicht von Art. 28 Abs. 1 StGB, der nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Antragsrecht nur dem zuerkennt, dessen Rechtsgut durch die strafbare Handlung unmittelbar betroffen wird, nicht auch einem Dritten, den sie nur mittelbar schädigt (BGE 74 IV 7). Handlungen, die zwar im Rahmen des wirtschaftlichen Wettbewerbs stehen und an deren Unterlassung daher alle Mitbewerber wirtschaftlich interessiert sein können, die aber nach den in Art. 13 UWG aufgestellten Tatbestandsmerkmalen einen Eingriff in besondere Interessen eines einzelnen von ihnen voraussetzen, können daher nur auf Antrag dieses in seinen besonderen Interessen unmittelbar verletzten Mitbewerbers verfolgt werden. Das trifft insbesondere in den Fällen der Buchstaben f und g des Art. 13 zu, die erfüllt sind, wenn der Täter einen Dienstpflichtigen, Beauftragten oder eine andere Hilfsperson zum Verrat oder zur Auskundschaftung von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen ihres Dienstherrn oder Auftraggebers verleitet, bzw. wenn er Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse verwertet oder andern mitteilt, die er ausgekundschaftet oder von denen er sonstwie gegen Treu und Glauben Kenntnis erlangt hat. Antragsberechtigt ist nur der Träger des Geheimnisses. Nur er wird durch die Handlung in rechtlich geschützten Interessen unmittelbar getroffen. Andere Mitbewerber haben keinen Anspruch darauf, dass das Geheimnis gewahrt werde. Mögen sie auch durch die Tat benachteiligt werden, weil sie den Beschuldigten im Wettbewerb begünstigt, so haben sie sich doch damit abzufinden, wie sie es auch hinzunehmen hätten, wenn das Geheimnis von seinem Träger freiwillig zugunsten des Beschuldigten preisgegeben worden wäre. Dass das Bundesgericht in Auslegung des Art. 48 OR entschieden hat, das Klagerecht setze nicht einen gegen den Kläger persönlich gerichteten Angriff voraus (BGE 58 II 430ff.), ändert nichts. Das bleibt durchaus richtig, wenn die Handlung, wie in jenem Falle, nicht ihrer Natur nach nur durch Eingriff in die Interessen eines ganz bestimmten Mitbewerbers begangen werden kann, z.B. wenn der Täter über sich, die eigenen Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht, um das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen (Art. 13 lit. b UWG). Jeder Mitbewerber hat, ohne persönlich angegriffen zu sein, Anspruch darauf, dass solche Irreführung der Kunden unterbleibe, und ist durch sie in seinen vom Recht geschützten wirtschaftlichen Interessen unmittelbar geschädigt oder gefährdet und daher klageberechtigt.
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Art. 2 cp. 1, art. 13 LCS. Chi può sporgere querela penale per concorrenza sleale?
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Sachverhalt ab Seite 108
A.- Roger Pittet exploite à Pully un commerce en gros de souvenirs, d'articles pour fumeurs et de lunettes solaires. En automne 1955, il commanda à la maison Lorioli Fratelli, à Milan, 150 cuillers à café en alpacca ornées des armoiries de la Confédération ou de cantons suisses et 420 insignes en tombac émaillé et doré représentant les mêmes armoiries. Ces marchandises lui furent livrées en janvier 1956. Il fit souder les insignes sur des articles-souvenirs tels que briquets, cuillers etc.
B.- Dénoncé par la Direction générale des douanes pour infraction à loi du 5 juin 1931 pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics (LPAP), Pittet s'est vu infliger une amende de 20 fr. par le Tribunal de simple police du district de Lausanne. Le tribunal a considéré qu'en vendant des cuillers fabriquées à Milan et munies dans cette ville d'armoiries publiques suisses, le prévenu avait contrevenu intentionnellement aux art. 3 litt. c et 9 de la loi, mais que l'importation d'insignes destinés à être apposés en Suisse sur des objets ne tombait pas sous le coup de la loi.
La Cour de cassation vaudoise a maintenu ce jugement, le 14 janvier 1957.
C.- Le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, en concluant à libération.
Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 2 al. 1 LPAP interdit d'apposer pour un but commercial, en particulier comme éléments de marques de fabrique ou de commerce, certains signes publics, notamment les armoiries des cantons, sur des produits destinés à être mis en circulation comme marchandises ou sur leur paquetage. L'art. 3 al. 1 permet de faire figurer ces mêmes signes "sur des enseignes, des annonces, des prospectus ou des papiers de commerce" ou de les employer "d'une autre manière ne tombant pas sous le coup de l'art. 2, 1er alinéa, pourvu que l'emploi ne soit pas contraire aux bonnes moeurs". L'art. 3 al. 2 lit. c répute contraire aux bonnes moeurs l'emploi "qui est fait par un étranger établi à l'étranger".
2. Contrairement à ce qu'ont admis les premiers juges et, avant eux, le Bureau de la propriété intellectuelle, ce n'est pas l'art. 3 mais l'art. 2 LPAP qui s'applique en l'espèce. D'après le message du Conseil fédéral (FF 1929 III 633), le projet distingue, s'agissant des armoiries de la Confédération et des cantons, entre
a) l'enregistrement comme marque et l'emploi consistant dans l'apposition sur des produits destinés à être mis en circulation comme marchandises (art. 1er al. 1 ch. 1 et art. 2 al 1 ch. 1) et
b) les emplois autres, notamment l'apposition sur des enseignes, des annonces, des prospectus et des papiers de commerce (art. 3).
Tandis que l'enregistrement comme marque et l'emploi décrit sous lit. a sont interdits d'une façon absolue, hormis quelques exceptions, les emplois autres (lit. b) ne sont interdits que s'ils heurtent les bonnes moeurs. Cette distinction a gardé toute sa valeur, les art. 2 et 3 de la loi reproduisant pour l'essentiel les art. 2 et 3 du projet.
Les armoiries en cause ayant été apposées non sur des enseignes, des annonces, des prospectus ou des papiers d'affaires, mais sur des cuillers, c'est-à-dire sur des produits destinés à être mis en circulation comme marchandises, l'art. 2 entre seul en considération. Peu importe, sous cet angle, que l'auteur de l'apposition soit un Suisse ou un étranger établi à l'étranger. Dès qu'une marchandise ou son emballage est muni des armoiries de la Confédération ou d'un canton "pour un but commercial", l'interdiction consacrée par l'art. 2 al. 1 est violée.
3. Sur le sens de l'expression "pour un but commercial", le Conseil fédéral explique (message p. 634):
"En limitant l'interdiction à l'apposition,pour un but commercial'on veut empêcher qu'elle ne puisse être étendue à un emploi des signes en question dans un dessein purement décoratif, par exemple pour décorer des produits des arts appliqués (des gobelets, des coupes, etc.)."
En l'espèce, les armoiries apposées sur les cuillers servent manifestement à la décoration. Mais elles sont aussi et en même temps utilisées à des fins commerciales: elles doivent faciliter la vente des objets qu'elles ornent. Elles ont donc une double fonction et il en ira le plus souvent de même lorsqu'il s'agit de "produits destinés à être mis en circulation comme marchandises". Cependant, les mots "pour un but commercial" ont été insérés à l'art. 2 afin d'en rétrécir le champ d'application. Pour leur assurer cet effet, il faut nécessairement admettre que, dès le moment où les armoiries sont apposées sur des marchandises pour des fins décoratives, elles échappent à l'interdiction de l'art. 2 LPAP, même si elles doivent concurremment faciliter la vente. Il s'ensuit donc que la disposition légale précitée touchera principalement l'emploi des armoiries comme éléments de marques de fabrique ou de commerce, mais cela est conforme aux intentions du législateur (message précité, p. 633 i.f.).
Le Ministère public ne soutient d'ailleurs pas qu'il serait interdit de munir des articles-souvenirs d'armoiries publiques. S'il a cru Pittet punissable, c'est seulement parce qu'il a estimé par erreur que l'art. 3 LPAP s'appliquait.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci libère le prévenu.
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Schutz öffentlicher Wappen. Anwendungsbereich der Art. 2 und 3 des BG zum Schutze öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen vom 5. Juni 1931.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 108
A.- Roger Pittet exploite à Pully un commerce en gros de souvenirs, d'articles pour fumeurs et de lunettes solaires. En automne 1955, il commanda à la maison Lorioli Fratelli, à Milan, 150 cuillers à café en alpacca ornées des armoiries de la Confédération ou de cantons suisses et 420 insignes en tombac émaillé et doré représentant les mêmes armoiries. Ces marchandises lui furent livrées en janvier 1956. Il fit souder les insignes sur des articles-souvenirs tels que briquets, cuillers etc.
B.- Dénoncé par la Direction générale des douanes pour infraction à loi du 5 juin 1931 pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics (LPAP), Pittet s'est vu infliger une amende de 20 fr. par le Tribunal de simple police du district de Lausanne. Le tribunal a considéré qu'en vendant des cuillers fabriquées à Milan et munies dans cette ville d'armoiries publiques suisses, le prévenu avait contrevenu intentionnellement aux art. 3 litt. c et 9 de la loi, mais que l'importation d'insignes destinés à être apposés en Suisse sur des objets ne tombait pas sous le coup de la loi.
La Cour de cassation vaudoise a maintenu ce jugement, le 14 janvier 1957.
C.- Le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, en concluant à libération.
Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 2 al. 1 LPAP interdit d'apposer pour un but commercial, en particulier comme éléments de marques de fabrique ou de commerce, certains signes publics, notamment les armoiries des cantons, sur des produits destinés à être mis en circulation comme marchandises ou sur leur paquetage. L'art. 3 al. 1 permet de faire figurer ces mêmes signes "sur des enseignes, des annonces, des prospectus ou des papiers de commerce" ou de les employer "d'une autre manière ne tombant pas sous le coup de l'art. 2, 1er alinéa, pourvu que l'emploi ne soit pas contraire aux bonnes moeurs". L'art. 3 al. 2 lit. c répute contraire aux bonnes moeurs l'emploi "qui est fait par un étranger établi à l'étranger".
2. Contrairement à ce qu'ont admis les premiers juges et, avant eux, le Bureau de la propriété intellectuelle, ce n'est pas l'art. 3 mais l'art. 2 LPAP qui s'applique en l'espèce. D'après le message du Conseil fédéral (FF 1929 III 633), le projet distingue, s'agissant des armoiries de la Confédération et des cantons, entre
a) l'enregistrement comme marque et l'emploi consistant dans l'apposition sur des produits destinés à être mis en circulation comme marchandises (art. 1er al. 1 ch. 1 et art. 2 al 1 ch. 1) et
b) les emplois autres, notamment l'apposition sur des enseignes, des annonces, des prospectus et des papiers de commerce (art. 3).
Tandis que l'enregistrement comme marque et l'emploi décrit sous lit. a sont interdits d'une façon absolue, hormis quelques exceptions, les emplois autres (lit. b) ne sont interdits que s'ils heurtent les bonnes moeurs. Cette distinction a gardé toute sa valeur, les art. 2 et 3 de la loi reproduisant pour l'essentiel les art. 2 et 3 du projet.
Les armoiries en cause ayant été apposées non sur des enseignes, des annonces, des prospectus ou des papiers d'affaires, mais sur des cuillers, c'est-à-dire sur des produits destinés à être mis en circulation comme marchandises, l'art. 2 entre seul en considération. Peu importe, sous cet angle, que l'auteur de l'apposition soit un Suisse ou un étranger établi à l'étranger. Dès qu'une marchandise ou son emballage est muni des armoiries de la Confédération ou d'un canton "pour un but commercial", l'interdiction consacrée par l'art. 2 al. 1 est violée.
3. Sur le sens de l'expression "pour un but commercial", le Conseil fédéral explique (message p. 634):
"En limitant l'interdiction à l'apposition,pour un but commercial'on veut empêcher qu'elle ne puisse être étendue à un emploi des signes en question dans un dessein purement décoratif, par exemple pour décorer des produits des arts appliqués (des gobelets, des coupes, etc.)."
En l'espèce, les armoiries apposées sur les cuillers servent manifestement à la décoration. Mais elles sont aussi et en même temps utilisées à des fins commerciales: elles doivent faciliter la vente des objets qu'elles ornent. Elles ont donc une double fonction et il en ira le plus souvent de même lorsqu'il s'agit de "produits destinés à être mis en circulation comme marchandises". Cependant, les mots "pour un but commercial" ont été insérés à l'art. 2 afin d'en rétrécir le champ d'application. Pour leur assurer cet effet, il faut nécessairement admettre que, dès le moment où les armoiries sont apposées sur des marchandises pour des fins décoratives, elles échappent à l'interdiction de l'art. 2 LPAP, même si elles doivent concurremment faciliter la vente. Il s'ensuit donc que la disposition légale précitée touchera principalement l'emploi des armoiries comme éléments de marques de fabrique ou de commerce, mais cela est conforme aux intentions du législateur (message précité, p. 633 i.f.).
Le Ministère public ne soutient d'ailleurs pas qu'il serait interdit de munir des articles-souvenirs d'armoiries publiques. S'il a cru Pittet punissable, c'est seulement parce qu'il a estimé par erreur que l'art. 3 LPAP s'appliquait.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci libère le prévenu.
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Protection des armoiries publiques. Dans quels cas chacun des art. 2 et 3 LPAP est-il applicable?
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- Roger Pittet exploite à Pully un commerce en gros de souvenirs, d'articles pour fumeurs et de lunettes solaires. En automne 1955, il commanda à la maison Lorioli Fratelli, à Milan, 150 cuillers à café en alpacca ornées des armoiries de la Confédération ou de cantons suisses et 420 insignes en tombac émaillé et doré représentant les mêmes armoiries. Ces marchandises lui furent livrées en janvier 1956. Il fit souder les insignes sur des articles-souvenirs tels que briquets, cuillers etc.
B.- Dénoncé par la Direction générale des douanes pour infraction à loi du 5 juin 1931 pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics (LPAP), Pittet s'est vu infliger une amende de 20 fr. par le Tribunal de simple police du district de Lausanne. Le tribunal a considéré qu'en vendant des cuillers fabriquées à Milan et munies dans cette ville d'armoiries publiques suisses, le prévenu avait contrevenu intentionnellement aux art. 3 litt. c et 9 de la loi, mais que l'importation d'insignes destinés à être apposés en Suisse sur des objets ne tombait pas sous le coup de la loi.
La Cour de cassation vaudoise a maintenu ce jugement, le 14 janvier 1957.
C.- Le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral, en concluant à libération.
Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 2 al. 1 LPAP interdit d'apposer pour un but commercial, en particulier comme éléments de marques de fabrique ou de commerce, certains signes publics, notamment les armoiries des cantons, sur des produits destinés à être mis en circulation comme marchandises ou sur leur paquetage. L'art. 3 al. 1 permet de faire figurer ces mêmes signes "sur des enseignes, des annonces, des prospectus ou des papiers de commerce" ou de les employer "d'une autre manière ne tombant pas sous le coup de l'art. 2, 1er alinéa, pourvu que l'emploi ne soit pas contraire aux bonnes moeurs". L'art. 3 al. 2 lit. c répute contraire aux bonnes moeurs l'emploi "qui est fait par un étranger établi à l'étranger".
2. Contrairement à ce qu'ont admis les premiers juges et, avant eux, le Bureau de la propriété intellectuelle, ce n'est pas l'art. 3 mais l'art. 2 LPAP qui s'applique en l'espèce. D'après le message du Conseil fédéral (FF 1929 III 633), le projet distingue, s'agissant des armoiries de la Confédération et des cantons, entre
a) l'enregistrement comme marque et l'emploi consistant dans l'apposition sur des produits destinés à être mis en circulation comme marchandises (art. 1er al. 1 ch. 1 et art. 2 al 1 ch. 1) et
b) les emplois autres, notamment l'apposition sur des enseignes, des annonces, des prospectus et des papiers de commerce (art. 3).
Tandis que l'enregistrement comme marque et l'emploi décrit sous lit. a sont interdits d'une façon absolue, hormis quelques exceptions, les emplois autres (lit. b) ne sont interdits que s'ils heurtent les bonnes moeurs. Cette distinction a gardé toute sa valeur, les art. 2 et 3 de la loi reproduisant pour l'essentiel les art. 2 et 3 du projet.
Les armoiries en cause ayant été apposées non sur des enseignes, des annonces, des prospectus ou des papiers d'affaires, mais sur des cuillers, c'est-à-dire sur des produits destinés à être mis en circulation comme marchandises, l'art. 2 entre seul en considération. Peu importe, sous cet angle, que l'auteur de l'apposition soit un Suisse ou un étranger établi à l'étranger. Dès qu'une marchandise ou son emballage est muni des armoiries de la Confédération ou d'un canton "pour un but commercial", l'interdiction consacrée par l'art. 2 al. 1 est violée.
3. Sur le sens de l'expression "pour un but commercial", le Conseil fédéral explique (message p. 634):
"En limitant l'interdiction à l'apposition,pour un but commercial'on veut empêcher qu'elle ne puisse être étendue à un emploi des signes en question dans un dessein purement décoratif, par exemple pour décorer des produits des arts appliqués (des gobelets, des coupes, etc.)."
En l'espèce, les armoiries apposées sur les cuillers servent manifestement à la décoration. Mais elles sont aussi et en même temps utilisées à des fins commerciales: elles doivent faciliter la vente des objets qu'elles ornent. Elles ont donc une double fonction et il en ira le plus souvent de même lorsqu'il s'agit de "produits destinés à être mis en circulation comme marchandises". Cependant, les mots "pour un but commercial" ont été insérés à l'art. 2 afin d'en rétrécir le champ d'application. Pour leur assurer cet effet, il faut nécessairement admettre que, dès le moment où les armoiries sont apposées sur des marchandises pour des fins décoratives, elles échappent à l'interdiction de l'art. 2 LPAP, même si elles doivent concurremment faciliter la vente. Il s'ensuit donc que la disposition légale précitée touchera principalement l'emploi des armoiries comme éléments de marques de fabrique ou de commerce, mais cela est conforme aux intentions du législateur (message précité, p. 633 i.f.).
Le Ministère public ne soutient d'ailleurs pas qu'il serait interdit de munir des articles-souvenirs d'armoiries publiques. S'il a cru Pittet punissable, c'est seulement parce qu'il a estimé par erreur que l'art. 3 LPAP s'appliquait.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci libère le prévenu.
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Protezione degli stemmi pubblici. Campo d'applicazione degli art. 2 e 3 della LF 5 giugno 1931 per la protezione degli stemmi pubblici e di altri segni pubblici.
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 IV 111
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83 IV 111
Sachverhalt ab Seite 112
A.- 1. Am 10. Oktober 1955 sprach das Obergericht des Kantons Zürich Fritz Wächter der Veruntreuung, des wiederholten Betruges und des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand im Rückfall schuldig und verurteilte ihn unter Anrechnung von 121 Tagen Untersuchungshaft zu einem Jahr und neun Monaten Gefängnis. Gegenstand des Urteils bildete unter anderem ein von Wächter in Wien begangener Betrug, dessen Verfolgung von den Zürcher Strafbehörden auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft Wien übernommen worden war.
Bald nach seiner Verurteilung floh Wächter nach Österreich, wo er verhaftet und wegen des in Wien begangenen Betruges am 18. Mai 1956 vom Landsgericht für Strafsachen Wien zu acht Monaten schweren Kerkers, verschärft mit einem harten Lager monatlich, verurteilt wurde. Das Gericht rechnete ihm auf die Strafe ausser der in Österreich erstandenen Verwahrungs- und Untersuchungshaft auch die 121 Tage Haft an, "die er in der Schweiz für die gegenständliche strafbare Handlung erlitten hat".
2. Nach Verbüssung der Kerkerstrafe wurde Wächter auf Begehren der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 16. Juli 1956 von Österreich an die Schweiz ausgeliefert. Für den in Wien begangenen Betrug und den Tatbestand des Führens in angetrunkenem Zustand wurde die Auslieferung verweigert.
Mit Eingabe vom 27. Oktober 1956 teilte Wächter dem Obergericht des Kantons Zürich unter Berufung auf Art. XIII des zwischen Österreich und der Schweiz abgeschlossenen Staatsvertrages betreffend die Auslieferung von Verbrechern vom 10. März 1896 mit, er wünsche die Strafe wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand zu verbüssen.
B.- Am 8. November 1956 änderte das Obergericht des Kantons Zürich sein Urteil vom 10. Oktober 1955 dahin ab, dass es unter Ausscheidung des von Wächter in Wien begangenen und vom dortigen Landsgericht für Strafsachen beurteilten Betruges die Strafe für die in der Schweiz verübten Delikte auf dreizehn Monate Gefängnis bemass. Es beschloss zudem, von einer Anrechnung der 121 Tage Untersuchungshaft abzusehen.
C.- Wächter führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei ihm die in der Schweiz erstandene Untersuchungshaft an die Strafe anzurechnen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der Beschluss des Obergerichtes vom 8. November 1956 sei kein Urteil im Sinne des Art. 268 Abs. 2 BStP, weil es sich um einen Entscheid handle, der den Vollzug der Strafe betreffe. Dem ist nicht beizupflichten.
Zwar unterliegen nach Art. 268 Abs. 2 BStP der Nichtigkeitsbeschwerde nur Entscheidungen des erkennenden Richters über Strafen und Massnahmen, nicht auch Verfügungen, welche die Vollstreckung der erkannten Strafen oder Massnahmen zum Gegenstand haben (BGE 74 IV 128). Die Staatsanwaltschaft übersieht jedoch, dass das Obergericht im vorliegenden Fall die Strafzumessung neu vorzunehmen hatte. Nach Art. 68 Ziff. 1 StGB ist der Richter verpflichtet, bei Zusammentreffen mehrerer Handlungen, durch die der Täter mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, zu der Strafe der schwersten Art zu verurteilen und deren Dauer angemessen zu erhöhen. Tritt der Fall ein, dass der Täter vor Vollzug der so bemessenen Gesamtstrafe ins Ausland flieht und die ausländischen Behörden dessen Auslieferung an die Schweiz nur für einen Teil der hier abgeurteilten Straftaten bewilligen, so hat der schweizerische Richter infolge dieses Vorbehalts den auf die Auslieferungsdelikte entfallenden Strafanteil nachträglich auszuscheiden. Er hat dabei wiederum entsprechend den Vorschriften der Art. 63 ff. StGB vorzugehen und bei einer Mehrheit von Auslieferungsdelikten insbesondere nach Art. 68 Ziff. 1 StGB zu verfahren. Erkenntnisse solcher Art betreffen, wie das Bundesgericht in BGE 82 I 167 entschieden hat, die Strafe selbst und stellen nicht bloss Verfügungen über deren Vollzug dar. Sie sind Urteile im Sinne des Art. 268 Abs. 2 BStP.
Das gilt ohne Einschränkung auch für den vorliegenden Fall. Hier wie in BGE 82 I 167 stand dem Vollzug der vom schweizerischen Richter vor der Auslieferung ausgesprochenen Gesamtstrafe der sowohl im Auslieferungsgesetz von 1892 (Art. 7) als auch in den einschlägigen Auslieferungsverträgen (österreichisch-schweizerischer Auslieferungsvertrag von 1896, Art. XIII; französisch-schweizerischer Auslieferungsvertrag von 1869, Art. 8) anerkannte Grundsatz der Spezialität entgegen, wonach die Auslieferung an die Bedingung geknüpft ist, dass der Ausgelieferte für kein anderes (vor der Auslieferung begangenes) Delikt verfolgt oder bestraft werden dürfe als für dasjenige, wegen welchem die Auslieferung bewilligt wurde (vgl. BGE 81 IV 290). In beiden Fällen war somit die in der Schweiz zu vollziehende Strafe gleicherweise unter Ausschluss der Nichtauslieferungsdelikte neu zu bemessen. Das hätte vorliegend abgesehen von den Bestimmungen des österreichischschweizerischen Auslieferungsvertrages auch deswegen geschehen müssen, weil die in Österreich ausgesprochene Strafe für den in Wien begangenen Betrug vollzogen wurde und der Täter hiefür in der Schweiz gemäss Art. 6 Ziff. 2 Abs. 3 StGB nicht mehr bestraft werden durfte.
Handelt es sich nach dem Gesagten bei der vom Obergericht nachträglich vorgenommenen Aufteilung der am 10. Oktober 1955 ausgefällten Gesamtstrafe um eine Entscheidung, durch die das Mass der Strafe festgesetzt wird, und ist sie damit als Urteil im Sinne des Art. 268 Abs. 2 BStP anzusprechen, so kann die Frage, ob eine solche Neubemessung der Strafe Bundesrecht verletze, zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof gemacht werden. Was aber für die Strafzumessung gilt, trifft ebenso für Entscheide über die Anrechnung oder Nichtanrechnung erstandener Untersuchungshaft gemäss Art. 69 StGB zu. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
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Art. 268 Abs.2 BStP. Wird ein in der Schweiz zu einer Gesamtstrafe Verurteilter vom Ausland nur unter Vorbehalt bestimmter Delikte zum Strafvollzug ausgeliefert und deshalb die auf die Auslieferungsdelikte entfallende Quote der Gesamtstrafe nachträglich ausgeschieden, so kann die Frage, ob eine solche Aufteilung der Gesamtstrafe Bundesrecht verletze, zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde gemacht werden. Das gilt gleicherweise für Entscheide über die Anrechnung bzw. Nichtanrechnung erstandener Untersuchungshaft.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-IV-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 IV 111
Sachverhalt ab Seite 112
A.- 1. Am 10. Oktober 1955 sprach das Obergericht des Kantons Zürich Fritz Wächter der Veruntreuung, des wiederholten Betruges und des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand im Rückfall schuldig und verurteilte ihn unter Anrechnung von 121 Tagen Untersuchungshaft zu einem Jahr und neun Monaten Gefängnis. Gegenstand des Urteils bildete unter anderem ein von Wächter in Wien begangener Betrug, dessen Verfolgung von den Zürcher Strafbehörden auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft Wien übernommen worden war.
Bald nach seiner Verurteilung floh Wächter nach Österreich, wo er verhaftet und wegen des in Wien begangenen Betruges am 18. Mai 1956 vom Landsgericht für Strafsachen Wien zu acht Monaten schweren Kerkers, verschärft mit einem harten Lager monatlich, verurteilt wurde. Das Gericht rechnete ihm auf die Strafe ausser der in Österreich erstandenen Verwahrungs- und Untersuchungshaft auch die 121 Tage Haft an, "die er in der Schweiz für die gegenständliche strafbare Handlung erlitten hat".
2. Nach Verbüssung der Kerkerstrafe wurde Wächter auf Begehren der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 16. Juli 1956 von Österreich an die Schweiz ausgeliefert. Für den in Wien begangenen Betrug und den Tatbestand des Führens in angetrunkenem Zustand wurde die Auslieferung verweigert.
Mit Eingabe vom 27. Oktober 1956 teilte Wächter dem Obergericht des Kantons Zürich unter Berufung auf Art. XIII des zwischen Österreich und der Schweiz abgeschlossenen Staatsvertrages betreffend die Auslieferung von Verbrechern vom 10. März 1896 mit, er wünsche die Strafe wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand zu verbüssen.
B.- Am 8. November 1956 änderte das Obergericht des Kantons Zürich sein Urteil vom 10. Oktober 1955 dahin ab, dass es unter Ausscheidung des von Wächter in Wien begangenen und vom dortigen Landsgericht für Strafsachen beurteilten Betruges die Strafe für die in der Schweiz verübten Delikte auf dreizehn Monate Gefängnis bemass. Es beschloss zudem, von einer Anrechnung der 121 Tage Untersuchungshaft abzusehen.
C.- Wächter führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei ihm die in der Schweiz erstandene Untersuchungshaft an die Strafe anzurechnen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der Beschluss des Obergerichtes vom 8. November 1956 sei kein Urteil im Sinne des Art. 268 Abs. 2 BStP, weil es sich um einen Entscheid handle, der den Vollzug der Strafe betreffe. Dem ist nicht beizupflichten.
Zwar unterliegen nach Art. 268 Abs. 2 BStP der Nichtigkeitsbeschwerde nur Entscheidungen des erkennenden Richters über Strafen und Massnahmen, nicht auch Verfügungen, welche die Vollstreckung der erkannten Strafen oder Massnahmen zum Gegenstand haben (BGE 74 IV 128). Die Staatsanwaltschaft übersieht jedoch, dass das Obergericht im vorliegenden Fall die Strafzumessung neu vorzunehmen hatte. Nach Art. 68 Ziff. 1 StGB ist der Richter verpflichtet, bei Zusammentreffen mehrerer Handlungen, durch die der Täter mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, zu der Strafe der schwersten Art zu verurteilen und deren Dauer angemessen zu erhöhen. Tritt der Fall ein, dass der Täter vor Vollzug der so bemessenen Gesamtstrafe ins Ausland flieht und die ausländischen Behörden dessen Auslieferung an die Schweiz nur für einen Teil der hier abgeurteilten Straftaten bewilligen, so hat der schweizerische Richter infolge dieses Vorbehalts den auf die Auslieferungsdelikte entfallenden Strafanteil nachträglich auszuscheiden. Er hat dabei wiederum entsprechend den Vorschriften der Art. 63 ff. StGB vorzugehen und bei einer Mehrheit von Auslieferungsdelikten insbesondere nach Art. 68 Ziff. 1 StGB zu verfahren. Erkenntnisse solcher Art betreffen, wie das Bundesgericht in BGE 82 I 167 entschieden hat, die Strafe selbst und stellen nicht bloss Verfügungen über deren Vollzug dar. Sie sind Urteile im Sinne des Art. 268 Abs. 2 BStP.
Das gilt ohne Einschränkung auch für den vorliegenden Fall. Hier wie in BGE 82 I 167 stand dem Vollzug der vom schweizerischen Richter vor der Auslieferung ausgesprochenen Gesamtstrafe der sowohl im Auslieferungsgesetz von 1892 (Art. 7) als auch in den einschlägigen Auslieferungsverträgen (österreichisch-schweizerischer Auslieferungsvertrag von 1896, Art. XIII; französisch-schweizerischer Auslieferungsvertrag von 1869, Art. 8) anerkannte Grundsatz der Spezialität entgegen, wonach die Auslieferung an die Bedingung geknüpft ist, dass der Ausgelieferte für kein anderes (vor der Auslieferung begangenes) Delikt verfolgt oder bestraft werden dürfe als für dasjenige, wegen welchem die Auslieferung bewilligt wurde (vgl. BGE 81 IV 290). In beiden Fällen war somit die in der Schweiz zu vollziehende Strafe gleicherweise unter Ausschluss der Nichtauslieferungsdelikte neu zu bemessen. Das hätte vorliegend abgesehen von den Bestimmungen des österreichischschweizerischen Auslieferungsvertrages auch deswegen geschehen müssen, weil die in Österreich ausgesprochene Strafe für den in Wien begangenen Betrug vollzogen wurde und der Täter hiefür in der Schweiz gemäss Art. 6 Ziff. 2 Abs. 3 StGB nicht mehr bestraft werden durfte.
Handelt es sich nach dem Gesagten bei der vom Obergericht nachträglich vorgenommenen Aufteilung der am 10. Oktober 1955 ausgefällten Gesamtstrafe um eine Entscheidung, durch die das Mass der Strafe festgesetzt wird, und ist sie damit als Urteil im Sinne des Art. 268 Abs. 2 BStP anzusprechen, so kann die Frage, ob eine solche Neubemessung der Strafe Bundesrecht verletze, zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof gemacht werden. Was aber für die Strafzumessung gilt, trifft ebenso für Entscheide über die Anrechnung oder Nichtanrechnung erstandener Untersuchungshaft gemäss Art. 69 StGB zu. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
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Art. 268 al.2PPF. Quand une personne condamnée en Suisse à une peine d'ensemble n'est extradée par un pays étranger pour subir sa peine que sous réserve de certains délits et que, pour cette raison, la quote-part de la peine d'ensemble relative aux délits donnant lieu à extradition est déterminée après coup, la question de savoir si ce partage de la peine d'ensemble viole le droit fédéral peut faire l'objet d'un pourvoi en nullité. Il en va de même des décisions concernant l'imputation ou la non-imputation de la détention préventive.
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Sachverhalt ab Seite 112
A.- 1. Am 10. Oktober 1955 sprach das Obergericht des Kantons Zürich Fritz Wächter der Veruntreuung, des wiederholten Betruges und des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand im Rückfall schuldig und verurteilte ihn unter Anrechnung von 121 Tagen Untersuchungshaft zu einem Jahr und neun Monaten Gefängnis. Gegenstand des Urteils bildete unter anderem ein von Wächter in Wien begangener Betrug, dessen Verfolgung von den Zürcher Strafbehörden auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft Wien übernommen worden war.
Bald nach seiner Verurteilung floh Wächter nach Österreich, wo er verhaftet und wegen des in Wien begangenen Betruges am 18. Mai 1956 vom Landsgericht für Strafsachen Wien zu acht Monaten schweren Kerkers, verschärft mit einem harten Lager monatlich, verurteilt wurde. Das Gericht rechnete ihm auf die Strafe ausser der in Österreich erstandenen Verwahrungs- und Untersuchungshaft auch die 121 Tage Haft an, "die er in der Schweiz für die gegenständliche strafbare Handlung erlitten hat".
2. Nach Verbüssung der Kerkerstrafe wurde Wächter auf Begehren der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 16. Juli 1956 von Österreich an die Schweiz ausgeliefert. Für den in Wien begangenen Betrug und den Tatbestand des Führens in angetrunkenem Zustand wurde die Auslieferung verweigert.
Mit Eingabe vom 27. Oktober 1956 teilte Wächter dem Obergericht des Kantons Zürich unter Berufung auf Art. XIII des zwischen Österreich und der Schweiz abgeschlossenen Staatsvertrages betreffend die Auslieferung von Verbrechern vom 10. März 1896 mit, er wünsche die Strafe wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand zu verbüssen.
B.- Am 8. November 1956 änderte das Obergericht des Kantons Zürich sein Urteil vom 10. Oktober 1955 dahin ab, dass es unter Ausscheidung des von Wächter in Wien begangenen und vom dortigen Landsgericht für Strafsachen beurteilten Betruges die Strafe für die in der Schweiz verübten Delikte auf dreizehn Monate Gefängnis bemass. Es beschloss zudem, von einer Anrechnung der 121 Tage Untersuchungshaft abzusehen.
C.- Wächter führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei ihm die in der Schweiz erstandene Untersuchungshaft an die Strafe anzurechnen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der Beschluss des Obergerichtes vom 8. November 1956 sei kein Urteil im Sinne des Art. 268 Abs. 2 BStP, weil es sich um einen Entscheid handle, der den Vollzug der Strafe betreffe. Dem ist nicht beizupflichten.
Zwar unterliegen nach Art. 268 Abs. 2 BStP der Nichtigkeitsbeschwerde nur Entscheidungen des erkennenden Richters über Strafen und Massnahmen, nicht auch Verfügungen, welche die Vollstreckung der erkannten Strafen oder Massnahmen zum Gegenstand haben (BGE 74 IV 128). Die Staatsanwaltschaft übersieht jedoch, dass das Obergericht im vorliegenden Fall die Strafzumessung neu vorzunehmen hatte. Nach Art. 68 Ziff. 1 StGB ist der Richter verpflichtet, bei Zusammentreffen mehrerer Handlungen, durch die der Täter mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, zu der Strafe der schwersten Art zu verurteilen und deren Dauer angemessen zu erhöhen. Tritt der Fall ein, dass der Täter vor Vollzug der so bemessenen Gesamtstrafe ins Ausland flieht und die ausländischen Behörden dessen Auslieferung an die Schweiz nur für einen Teil der hier abgeurteilten Straftaten bewilligen, so hat der schweizerische Richter infolge dieses Vorbehalts den auf die Auslieferungsdelikte entfallenden Strafanteil nachträglich auszuscheiden. Er hat dabei wiederum entsprechend den Vorschriften der Art. 63 ff. StGB vorzugehen und bei einer Mehrheit von Auslieferungsdelikten insbesondere nach Art. 68 Ziff. 1 StGB zu verfahren. Erkenntnisse solcher Art betreffen, wie das Bundesgericht in BGE 82 I 167 entschieden hat, die Strafe selbst und stellen nicht bloss Verfügungen über deren Vollzug dar. Sie sind Urteile im Sinne des Art. 268 Abs. 2 BStP.
Das gilt ohne Einschränkung auch für den vorliegenden Fall. Hier wie in BGE 82 I 167 stand dem Vollzug der vom schweizerischen Richter vor der Auslieferung ausgesprochenen Gesamtstrafe der sowohl im Auslieferungsgesetz von 1892 (Art. 7) als auch in den einschlägigen Auslieferungsverträgen (österreichisch-schweizerischer Auslieferungsvertrag von 1896, Art. XIII; französisch-schweizerischer Auslieferungsvertrag von 1869, Art. 8) anerkannte Grundsatz der Spezialität entgegen, wonach die Auslieferung an die Bedingung geknüpft ist, dass der Ausgelieferte für kein anderes (vor der Auslieferung begangenes) Delikt verfolgt oder bestraft werden dürfe als für dasjenige, wegen welchem die Auslieferung bewilligt wurde (vgl. BGE 81 IV 290). In beiden Fällen war somit die in der Schweiz zu vollziehende Strafe gleicherweise unter Ausschluss der Nichtauslieferungsdelikte neu zu bemessen. Das hätte vorliegend abgesehen von den Bestimmungen des österreichischschweizerischen Auslieferungsvertrages auch deswegen geschehen müssen, weil die in Österreich ausgesprochene Strafe für den in Wien begangenen Betrug vollzogen wurde und der Täter hiefür in der Schweiz gemäss Art. 6 Ziff. 2 Abs. 3 StGB nicht mehr bestraft werden durfte.
Handelt es sich nach dem Gesagten bei der vom Obergericht nachträglich vorgenommenen Aufteilung der am 10. Oktober 1955 ausgefällten Gesamtstrafe um eine Entscheidung, durch die das Mass der Strafe festgesetzt wird, und ist sie damit als Urteil im Sinne des Art. 268 Abs. 2 BStP anzusprechen, so kann die Frage, ob eine solche Neubemessung der Strafe Bundesrecht verletze, zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof gemacht werden. Was aber für die Strafzumessung gilt, trifft ebenso für Entscheide über die Anrechnung oder Nichtanrechnung erstandener Untersuchungshaft gemäss Art. 69 StGB zu. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
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Art.268cp.2PPF. Quando una persona condannata in Svizzera a una pena complessiva è estradata da un paese estero per espiare la sua pena solo con riserva di determinati reati e, per questo motivo, la parte della pena complessiva riguardante i reati soggetti a estradizione è stabilita successivamente, la questione se la suddivisione della pena complessiva violi il diritto federale può formare oggetto di un ricorso per cassazione. Lo stesso dicasi per le decisioni relative al computo o meno del carcere preventivo.
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83 IV 115
Sachverhalt ab Seite 115
A.- Am 1. Juni 1957 reichte Thomas Steiner bei der Bezirksanwaltschaft Zürich gegen Karl Vögele Anzeige wegen unlauteren Wettbewerbes ein. Der Beschuldigte wohnt im Kanton St. Gallen und ist Geschäftsführer der Firma Vögele G.m.b.H. in Uznach, die in Zürich, Bern und Chur Zweiggeschäfte betreibt. Der Anzeiger wirft dem Beschuldigten vor, im März 1957 für die Firma Vögele G.m.b.H. von Zürich aus einen Prospekt versandt zu haben, der nach Art. 13 lit. a und b UWG unzulässige Angaben enthalten habe.
Vögele bestritt die Zuständigkeit der zürcherischen Behörden. Er machte geltend, er wohne nicht in Zürich; der von ihm verfasste Prospekt sei auch nicht in Zürich herausgegeben, sondern am Hauptsitz der Firma in Uznach verfasst und bestellt und sodann in Bern gedruckt worden; in Zürich sei lediglich jener Teil der Prospekte der Post übergeben worden, der an Adressaten im Einzugsgebiet der Zürcher Filialen gegangen sei.
B.- Mit Verfügung vom 27. Juni 1957 stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich die Untersuchung wegen örtlicher Unzuständigkeit ein, mit der Begründung, Zürich sei nicht der Herausgabeort des beanstandeten Presseerzeugnisses (Art. 347 StGB); als solcher sei der Sitz des für die Herausgabe verantwortlichen Unternehmens zu betrachten. Eventuell komme der Druckort Bern als Gerichtsstand in Frage; Zürich sei lediglich Verbreitungsort im Sinne von Art. 347 Abs. 3 StGB und wäre daher nur zuständig, wenn auch der Druckort unbekannt wäre.
C.- Das Bezirksamt See (St. Gallen), an das sich Steiner während der Hängigkeit des in Zürich eingeleiteten Verfahrens vorsorglich ebenfalls wandte, erachtete seinerseits Zürich als zuständig und lehnte am 24. Juni 1957 die Übernahme des Falles ab.
D.- Durch Eingabe vom 4. Juli 1957 ersucht Steiner die Anklagekammer des Bundesgerichtes, die Behörden des Kantons Zürich, eventuell jene des Kantons St. Gallen als zuständig zu erklären und dementsprechend die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 27. Juni 1957, bezw. diejenige des Bezirksamtes See vom 24. Juni 1957 aufzuheben.
E.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bestreitet in ihrer Vernehmlassung die Zuständigkeit der zürcherischen Behörden und die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt, es sei Zürich zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Da ein negativer Kompetenzkonflikt besteht, ist der Strafkläger berechtigt, die Anklagekammer des Bundesgerichtes anzurufen, ohne vorher in einem oder beiden der beteiligten Kantone den Instanzenzug zu erschöpfen (BGE 71 IV 58;BGE 73 IV 62;BGE 78 IV 248). Gemäss Art. 264 BStP hätte der Streit übrigens von Amtes wegen der Anklagekammer unterbreitet werden sollen (BGE 71 IV 58E. 1;BGE 78 IV 248E. 1).
2. Der unlautere Wettbewerb, der Vögele vorgeworfen wird, ist durch das Mittel der Druckerpresse begangen worden. Gemäss Art. 347 Abs. 1 StGB sind daher die Behörden des Ortes zuständig, wo die Druckschrift herausgegeben wurde. Herausgegeben wird das Presseerzeugnis dort, wo es an die Öffentlichkeit gelangt (BGE 66 I 226und dort angeführte Entscheidungen, ferner nicht veröffentlicher Entscheid der Anklagekammer vom 8. November 1945 i.S. Genf gegen Basel-Stadt).
Die Werbeschrift, die Gegenstand der Strafanzeige bildet, ist nach der von der Bezirksanwaltschaft Zürich glaubwürdig erachteten Darstellung des Beschuldigten am Hauptsitz der Firma Vögele G.m.b.H. in Uznach verfasst und von dort aus in Bern in Druck gegeben worden. Daraus lässt sich mit Bezug auf den Herausgabeort indessen nichts ableiten, da der Textentwurf gleich wie der Druckauftrag und der Druck selbst interne Vorgänge sind. An die Öffentlichkeit gelangt die Druckschrift erst durch den Versand, das Verteilen an Dritte. Dafür, dass der Prospekt unmittelbar vom Geschäftssitz Uznach aus an die Öffentlichkeit gelangt (versandt worden) sei, enthalten die Akten keine Anhaltspunkte. Infolgedessen ist auch die Annahme der Bezirksanwaltschaft Zürich, der Herausgabeort falle mit dem Hauptsitz der Firma Vögele G.m.b.H. (Uznach) zusammen, nicht haltbar, und zwar selbst dann nicht, wenn zutreffen sollte, dass der Auftrag zur Verbreitung des Prospektes von Uznach aus gegeben worden ist; denn durch den Auftrag, die Werbeschrift zu verbreiten (zu versenden und auszutragen), wird deren Herausgabe erst angeordnet, aber nicht bereits vollzogen. Massgebend für den Gerichtsstand des Art. 347 Abs. 1 StGB ist aber der Ort, von dem aus die Druckschrift tatsächlich an die Öffentlichkeit gelangte.
3. Es ist unbestritten, dass die für den Zürcher Kundenkreis bestimmte Auflage des Prospektes in Zürich zum Postversand und Austrag kam, worauf übrigens auch der Postaufgabe-Vordruck "PP Zürich" am Kopfe des Prospektes hinweist. Die Bezirksanwaltschaft Zürich nimmt allerdings an, dass es sich bei den von Zürich aus verbreiteten Werbeschriften nur um einen Teil einer auch an anderen Orten herausgegebenen Gesamtauflage gehandelt habe. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Zürcher Auflage jedenfalls einen nicht unerheblichen Teil einer Gesamtauflage darstellte. Gegen die Annahme der Bezirksanwaltschaft spricht übrigens schon die Aufmachung der Titelseite des Prospektes mit dem in Grösse, Farbe und Druck besonders hervorgehobenen Hinweis auf die "2 Moto-Centers in Zürich", demgegenüber der Hinweis auf die Geschäfte in Bern und Chur, ja selbst auf das Geschäft in Uznach deutlich zurücktritt. Diese Ausgestaltung gibt dem Prospekt - wenn überhaupt von einem Teil einer Gesamtauflage gesprochen werden kann - eindeutig das Gepräge einer auf den Zürcher Kundenkreis abgestimmten, besonderen Ausgabe (Sonderausgabe), der umsomehr selbständige Bedeutung zukommt, als nach aussen in keiner Weise, namentlich nicht durch besondere Hinweise auf den Hauptsitz der Firma oder auf den Druckort, kundgegeben wird, dass sie nur Teil einer anderorts herausgegebenen Gesamtauflage bilde. Jedermann wird sich unter solchen Umständen darauf verlassen dürfen, dass die Druckschrift an dem als Postversand-Stelle bezeichneten Ort herausgegeben, nicht nur weiterverbreitet worden sei.
Ein "fliegender Gerichtsstand", den Art. 347 StGB nach Möglichkeit zu vermeiden trachtet, wird dadurch nicht geschaffen. Die Möglichkeit besteht allerdings, dass unter Umständen, wie sie hier vorliegen, mehrere Orte als Herausgabeort des Prospektes in Erscheinung treten, während in der Regel nur ein einziger anerkannt werden kann. Grundsätzlich ist aber ein mehrfacher Erscheinungsort nicht ausgeschlossen (BGE 66 I 227). Ein in seiner Aufmachung örtlich abgestimmter Prospekt ist zudem unter dem Gesichtspunkte seiner Herausgabe einer allgemeinen, von solcher Aufmachung freien Werbeschrift durchaus nicht ohne weiteres gleichzustellen. Der Herausgeber hat es übrigens in der Hand, sich auch für eine in Teilauflagen erfolgende Ausgabe eines Prospektes im vorneherein einen einheitlichen Gerichtsstand zu sichern, indem er in der Druckschrift selbst den Ort der Herausgabe eindeutig, klar und wahrheitsgemäss angibt.
4. Ist demnach davon auszugehen, dass Zürich Herausgabeort des an den dortigen Kundenkreis der Firma versandten Prospektes sei, so ändert der Umstand, dass nachträglich Strafanzeige auch im Kanton St. Gallen erhoben wurde, wo sich der Wohnort des Verfassers der Druckschrift befindet, an der Zuständigkeit der zürcherischen Strafverfolgungsbehörden nichts. Wenn, wie hier, der Verfasser der Druckschrift bekannt ist und in der Schweiz wohnt, kann das Verfahren allerdings auch an seinem Wohnort durchgeführt werden, jedoch nur dann, wenn dort die Untersuchung zuerst angehoben wurde (Art. 347 Abs. 1 a.E. StGB). Im vorliegenden Falle ist die erste Strafanzeige jedoch in Zürich eingereicht worden.
5. Es besteht auch kein Anlass, aus Zweckmässigkeitsgründen vom gesetzlichen Gerichtsstand des Art. 347 StGB abzuweichen, wie dies an sich möglich wäre (vgl.BGE 79 IV 57Erw. 3). Da auf Grund der Akten als Herausgabeort einzig Zürich in Frage kommt, ist es vielmehr zweckmässig, das Verfahren dort durchzuführen. Dazu kommt, dass sich in Zürich, worauf der Prospekt mit dem besonders hervorgehobenen Hinweis auf die zwei Stadtgeschäfte schliessen lässt, offenbar ein wesentlicher Teil der geschäftlichen Tätigkeit der Firma, namentlich des wirtschaftlichen Wettbewerbes abwickelt, dessen Missbrauch dem Angeschuldigten vorgeworfen wird. Damit erhält dieser Ort auch ein Übergewicht gegenüber dem Wohnort des Verfassers der Druckschrift, selbst dann, wenn dieser mit dem Geschäftssitz der Firma zusammenfallen sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Zur Behandlung der Strafklage des Thomas Steiner gegen Karl Vögele werden die Behörden des Kantons Zürich zuständig erklärt.
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Art. 347 Abs. 1StGB.Gerichtsstand der Presse. Wo wird die Druckschrift (hier: Prospekt eines Filialgeschäftes) herausgegeben?
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Sachverhalt ab Seite 115
A.- Am 1. Juni 1957 reichte Thomas Steiner bei der Bezirksanwaltschaft Zürich gegen Karl Vögele Anzeige wegen unlauteren Wettbewerbes ein. Der Beschuldigte wohnt im Kanton St. Gallen und ist Geschäftsführer der Firma Vögele G.m.b.H. in Uznach, die in Zürich, Bern und Chur Zweiggeschäfte betreibt. Der Anzeiger wirft dem Beschuldigten vor, im März 1957 für die Firma Vögele G.m.b.H. von Zürich aus einen Prospekt versandt zu haben, der nach Art. 13 lit. a und b UWG unzulässige Angaben enthalten habe.
Vögele bestritt die Zuständigkeit der zürcherischen Behörden. Er machte geltend, er wohne nicht in Zürich; der von ihm verfasste Prospekt sei auch nicht in Zürich herausgegeben, sondern am Hauptsitz der Firma in Uznach verfasst und bestellt und sodann in Bern gedruckt worden; in Zürich sei lediglich jener Teil der Prospekte der Post übergeben worden, der an Adressaten im Einzugsgebiet der Zürcher Filialen gegangen sei.
B.- Mit Verfügung vom 27. Juni 1957 stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich die Untersuchung wegen örtlicher Unzuständigkeit ein, mit der Begründung, Zürich sei nicht der Herausgabeort des beanstandeten Presseerzeugnisses (Art. 347 StGB); als solcher sei der Sitz des für die Herausgabe verantwortlichen Unternehmens zu betrachten. Eventuell komme der Druckort Bern als Gerichtsstand in Frage; Zürich sei lediglich Verbreitungsort im Sinne von Art. 347 Abs. 3 StGB und wäre daher nur zuständig, wenn auch der Druckort unbekannt wäre.
C.- Das Bezirksamt See (St. Gallen), an das sich Steiner während der Hängigkeit des in Zürich eingeleiteten Verfahrens vorsorglich ebenfalls wandte, erachtete seinerseits Zürich als zuständig und lehnte am 24. Juni 1957 die Übernahme des Falles ab.
D.- Durch Eingabe vom 4. Juli 1957 ersucht Steiner die Anklagekammer des Bundesgerichtes, die Behörden des Kantons Zürich, eventuell jene des Kantons St. Gallen als zuständig zu erklären und dementsprechend die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 27. Juni 1957, bezw. diejenige des Bezirksamtes See vom 24. Juni 1957 aufzuheben.
E.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bestreitet in ihrer Vernehmlassung die Zuständigkeit der zürcherischen Behörden und die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt, es sei Zürich zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Da ein negativer Kompetenzkonflikt besteht, ist der Strafkläger berechtigt, die Anklagekammer des Bundesgerichtes anzurufen, ohne vorher in einem oder beiden der beteiligten Kantone den Instanzenzug zu erschöpfen (BGE 71 IV 58;BGE 73 IV 62;BGE 78 IV 248). Gemäss Art. 264 BStP hätte der Streit übrigens von Amtes wegen der Anklagekammer unterbreitet werden sollen (BGE 71 IV 58E. 1;BGE 78 IV 248E. 1).
2. Der unlautere Wettbewerb, der Vögele vorgeworfen wird, ist durch das Mittel der Druckerpresse begangen worden. Gemäss Art. 347 Abs. 1 StGB sind daher die Behörden des Ortes zuständig, wo die Druckschrift herausgegeben wurde. Herausgegeben wird das Presseerzeugnis dort, wo es an die Öffentlichkeit gelangt (BGE 66 I 226und dort angeführte Entscheidungen, ferner nicht veröffentlicher Entscheid der Anklagekammer vom 8. November 1945 i.S. Genf gegen Basel-Stadt).
Die Werbeschrift, die Gegenstand der Strafanzeige bildet, ist nach der von der Bezirksanwaltschaft Zürich glaubwürdig erachteten Darstellung des Beschuldigten am Hauptsitz der Firma Vögele G.m.b.H. in Uznach verfasst und von dort aus in Bern in Druck gegeben worden. Daraus lässt sich mit Bezug auf den Herausgabeort indessen nichts ableiten, da der Textentwurf gleich wie der Druckauftrag und der Druck selbst interne Vorgänge sind. An die Öffentlichkeit gelangt die Druckschrift erst durch den Versand, das Verteilen an Dritte. Dafür, dass der Prospekt unmittelbar vom Geschäftssitz Uznach aus an die Öffentlichkeit gelangt (versandt worden) sei, enthalten die Akten keine Anhaltspunkte. Infolgedessen ist auch die Annahme der Bezirksanwaltschaft Zürich, der Herausgabeort falle mit dem Hauptsitz der Firma Vögele G.m.b.H. (Uznach) zusammen, nicht haltbar, und zwar selbst dann nicht, wenn zutreffen sollte, dass der Auftrag zur Verbreitung des Prospektes von Uznach aus gegeben worden ist; denn durch den Auftrag, die Werbeschrift zu verbreiten (zu versenden und auszutragen), wird deren Herausgabe erst angeordnet, aber nicht bereits vollzogen. Massgebend für den Gerichtsstand des Art. 347 Abs. 1 StGB ist aber der Ort, von dem aus die Druckschrift tatsächlich an die Öffentlichkeit gelangte.
3. Es ist unbestritten, dass die für den Zürcher Kundenkreis bestimmte Auflage des Prospektes in Zürich zum Postversand und Austrag kam, worauf übrigens auch der Postaufgabe-Vordruck "PP Zürich" am Kopfe des Prospektes hinweist. Die Bezirksanwaltschaft Zürich nimmt allerdings an, dass es sich bei den von Zürich aus verbreiteten Werbeschriften nur um einen Teil einer auch an anderen Orten herausgegebenen Gesamtauflage gehandelt habe. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Zürcher Auflage jedenfalls einen nicht unerheblichen Teil einer Gesamtauflage darstellte. Gegen die Annahme der Bezirksanwaltschaft spricht übrigens schon die Aufmachung der Titelseite des Prospektes mit dem in Grösse, Farbe und Druck besonders hervorgehobenen Hinweis auf die "2 Moto-Centers in Zürich", demgegenüber der Hinweis auf die Geschäfte in Bern und Chur, ja selbst auf das Geschäft in Uznach deutlich zurücktritt. Diese Ausgestaltung gibt dem Prospekt - wenn überhaupt von einem Teil einer Gesamtauflage gesprochen werden kann - eindeutig das Gepräge einer auf den Zürcher Kundenkreis abgestimmten, besonderen Ausgabe (Sonderausgabe), der umsomehr selbständige Bedeutung zukommt, als nach aussen in keiner Weise, namentlich nicht durch besondere Hinweise auf den Hauptsitz der Firma oder auf den Druckort, kundgegeben wird, dass sie nur Teil einer anderorts herausgegebenen Gesamtauflage bilde. Jedermann wird sich unter solchen Umständen darauf verlassen dürfen, dass die Druckschrift an dem als Postversand-Stelle bezeichneten Ort herausgegeben, nicht nur weiterverbreitet worden sei.
Ein "fliegender Gerichtsstand", den Art. 347 StGB nach Möglichkeit zu vermeiden trachtet, wird dadurch nicht geschaffen. Die Möglichkeit besteht allerdings, dass unter Umständen, wie sie hier vorliegen, mehrere Orte als Herausgabeort des Prospektes in Erscheinung treten, während in der Regel nur ein einziger anerkannt werden kann. Grundsätzlich ist aber ein mehrfacher Erscheinungsort nicht ausgeschlossen (BGE 66 I 227). Ein in seiner Aufmachung örtlich abgestimmter Prospekt ist zudem unter dem Gesichtspunkte seiner Herausgabe einer allgemeinen, von solcher Aufmachung freien Werbeschrift durchaus nicht ohne weiteres gleichzustellen. Der Herausgeber hat es übrigens in der Hand, sich auch für eine in Teilauflagen erfolgende Ausgabe eines Prospektes im vorneherein einen einheitlichen Gerichtsstand zu sichern, indem er in der Druckschrift selbst den Ort der Herausgabe eindeutig, klar und wahrheitsgemäss angibt.
4. Ist demnach davon auszugehen, dass Zürich Herausgabeort des an den dortigen Kundenkreis der Firma versandten Prospektes sei, so ändert der Umstand, dass nachträglich Strafanzeige auch im Kanton St. Gallen erhoben wurde, wo sich der Wohnort des Verfassers der Druckschrift befindet, an der Zuständigkeit der zürcherischen Strafverfolgungsbehörden nichts. Wenn, wie hier, der Verfasser der Druckschrift bekannt ist und in der Schweiz wohnt, kann das Verfahren allerdings auch an seinem Wohnort durchgeführt werden, jedoch nur dann, wenn dort die Untersuchung zuerst angehoben wurde (Art. 347 Abs. 1 a.E. StGB). Im vorliegenden Falle ist die erste Strafanzeige jedoch in Zürich eingereicht worden.
5. Es besteht auch kein Anlass, aus Zweckmässigkeitsgründen vom gesetzlichen Gerichtsstand des Art. 347 StGB abzuweichen, wie dies an sich möglich wäre (vgl.BGE 79 IV 57Erw. 3). Da auf Grund der Akten als Herausgabeort einzig Zürich in Frage kommt, ist es vielmehr zweckmässig, das Verfahren dort durchzuführen. Dazu kommt, dass sich in Zürich, worauf der Prospekt mit dem besonders hervorgehobenen Hinweis auf die zwei Stadtgeschäfte schliessen lässt, offenbar ein wesentlicher Teil der geschäftlichen Tätigkeit der Firma, namentlich des wirtschaftlichen Wettbewerbes abwickelt, dessen Missbrauch dem Angeschuldigten vorgeworfen wird. Damit erhält dieser Ort auch ein Übergewicht gegenüber dem Wohnort des Verfassers der Druckschrift, selbst dann, wenn dieser mit dem Geschäftssitz der Firma zusammenfallen sollte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Zur Behandlung der Strafklage des Thomas Steiner gegen Karl Vögele werden die Behörden des Kantons Zürich zuständig erklärt.
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Art. 347 al. 1 CP. For de la poursuite en matière de délits commis par la voie de la presse. Où un imprimé (prospectus d'une entreprise à succursales) a-t-il été édité?
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