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83 II 211
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83 II 211
Sachverhalt ab Seite 212
Aus dem Tatbestand:
Der Autohändler Bosshard verkaufte an Ganter ein Auto auf Abzahlung. Für den Kaufpreis zog der Verkäufer Bosshard einen Wechsel an eigene Order auf Ganter, den dieser akzeptierte. Unter das Akzept des Ganter, quer über die Vorderseite des Wechsels, setzte auch Frau Keller ihre Unterschrift ohne jeglichen Zusatz.
Bosshard trat alle Rechte aus dem Kaufvertrag an das Finanzierungsinstitut Confluentia A.-G. ab. Da Ganter seiner Abzahlungspflicht nicht nachkam, betrieb die Confluentia A.-G. die Frau Keller für die ausstehende Restforderung auf dem Wege der gewöhnlichen Betreibung.
In dem von der Betriebenen angehobenen Aberkennungsprozess berief sich die Beklagte zur Begründung ihres Anspruches auf den Wechsel, den ihr Bosshard ohne Indossament übergeben hatte, und machte geltend, Frau Keller hafte ihr aus diesem Wechsel als Wechselbürgin. Auf den Einwand der Frau Keller hin, die Beklagte könne sich nicht auf den Wechsel berufen, weil ein Indossament des Bosshard fehle, indossierte ihn Bosshard nachträglich an die Confluentia A.-G.
Das Obergericht Zürich schützte die Aberkennungsklage.
Das Bundesgericht weist auf Berufung der Beklagten hin die Sache an die Vorinstanz zurück auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägung:
3. ... a) Die Vorinstanz hat eine Haftung der Klägerin verneint, weil sich ihre Wechselbürgschaft nicht auf die Schuld des Bezogenen Ganter, für welche die Beklagte nach ihrer ganzen Prozessführung die Klägerin in Anspruch nehme, sondern auf die Wechselverpflichtung des Ausstellers Bosshard beziehe. Das ergebe sich aus Art. 1021 Abs. 4 OR, wonach die (nicht vom Aussteller oder vom Bezogenen stammende) blosse Unterschrift auf der Vorderseite des Wechsels als für den Aussteller geleistete Bürgschaft gelte.
Dabei hat die Vorinstanz jedoch übersehen, dass nach der Rechtsprechung (BGE 77 II 250 ff.) die Angabe, für wen die Wechselbürgschaft geleistet werde, keine ausdrückliche zu sein braucht, sondern sich auch aus dem Wechsel ergeben kann. Das bezieht sich, wie aus den damaligen Urteilserwägungen hervorgeht und heute ergänzend zu entscheiden ist, namentlich auch auf die bisherige Übung, die Angabe des Avalierten schon in der räumlichen Verbindung des Avals mit seiner Unterschrift zu sehen (BGE 77 II 253). So wurde der genannte Entscheid denn auch in der Doktrin verstanden (CARRY, Problèmes relatifs à l'aval, in Mélanges Sauser-Hall 1952 S. 197, MOSSA, Trattato della Cambiale, 3. Aufl. 1956 S. 437 N. 32). Diese Auffassung wird sodann auch in der deutschen Literatur vertreten (BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz, 4. Aufl. 1953, S. 126 N. 3 lit. B zu Art. 31).
Da im vorliegenden Fall die Klägerin ihr Aval unter die Unterschrift des Akzeptanten Ganter gesetzt hat, kann sie daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht in Abrede stellen, dass sie Wechselbürgin für den Akzeptanten geworden ist. Das entspricht auch der vom kantonalen Richter festgehaltenen Interessenlage, indem Ganter dem Verkäufer nicht genügende finanzielle Gewähr bot.
Die Klägerin wendet ein, sie könne aus ihrer Wechselbürgschaft nicht belangt werden, weil eine unzulässige Umgehung der Formvorschriften über die Bürgschaft vorliege. Dieser Einwand ist jedoch gemäss BGE 79 II 79 ff. nicht stichhaltig. Ein Spezialtatbestand, der besonderer Prüfung hinsichtlich der Umgehungsfrage bedürfte, liegt hier nicht vor.
b) Damit bleibt lediglich noch zu prüfen, ob der Umstand, dass die Indossierung des Wechsels durch Bosshard erst im Laufe des Prozesses, also nach Erlass des Zahlungsbefehls erfolgt ist, der Belangung der Klägerin aus der Wechselbürgschaft entgegenstehe und welche Folgen sich daraus in Bezug auf die Einreden der Klägerin gegenüber der Beklagten ergeben.
Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszugehen, dass grundsätzlich auch eine in Betreibung gesetzte Forderung abgetreten werden kann, mit der Folge, dass der Erwerber in die betreibungsrechtliche Stellung des Gläubigers eintritt, mithin auch in dessen Beklagtenrolle im Aberkennungsprozess. Hiegegen bestehen keine Bedenken, weil bei der gewöhnlichen zivilrechtlichen Abtretung dem Schuldner der abgetretenen Forderung sämtliche Einreden aus dem Verhältnis zum ursprünglichen Gläubiger gewahrt bleiben (Art. 169 OR), so dass die rechtliche Stellung des Schuldners keine Verschlechterung erfährt. Auch die Rechtsnatur der Aberkennungsklage, wie sie in BGE 57 II 326 und präzisierend in BGE 68 III 85 ff. umschrieben wurde, steht der Berücksichtigung einer erst während der Betreibung erfolgten Abtretung nicht entgegen.
Beim Wechselindossament, das im Grunde genommen eine Sonderform der Abtretung ist, verhält es sich grundsätzlich nicht anders. Auch hier gilt, dass der Gläubiger, der bereits gegen einen Wechselschuldner auf dem Wege der gewöhnlichen Betreibung (also nicht mit Wechselbetreibung) vorgegangen ist, den Wechsel indossieren kann, mit der Folge, dass nun im Betreibungsverfahren der Indossatar die Stellung des Gläubigers einnimmt. Kommt es hernach zur Rechtsöffnung und zur Aberkennungsklage, so darf sich der aus dem Indossament Berechtigte grundsätzlich auf den Wechsel berufen. Es steht ihm auf Grund des Indossaments ein wechselrechtlicher Anspruch gegen alle aus dem Wechsel Verpflichteten zu. Jedoch vermag das erst nach der Anhebung der Betreibung auf den Wechsel gesetzte Indossament insofern nur beschränkte Rechtswirkungen zu entfalten, als die Rechtsstellung des Betriebenen dadurch nicht verschlechtert werden darf. Es können gegen ihn nicht weiterreichende Rechte geltend gemacht werden, als dies vor der Indossierung möglich gewesen wäre. Denn bezüglich solcher Mehrberechtigungen fehlt es am Bestand, bezw. an der Fälligkeit im massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Zahlungsbefehls. Das führt aber nicht dazu, dass eine erst während laufender Betreibung vorgenommene Indossierung überhaupt nicht zu berücksichtigen wäre. Die Folge ist vielmehr lediglich, dass der Indossatar nur diejenigen Rechte geltend machen darf, die schon seinem Vormann, d.h. dem Indossanten, zustanden. Er kann daher für sich nicht die Vorzugsstellung aus dem Art. 1007 OR in Anspruch nehmen, wonach der aus einem Wechsel Belangte dem Inhaber keine Einwendungen entgegenhalten kann, die sich auf seine unmittelbaren Beziehungen zu dem Aussteller oder zu einem früheren Inhaber gründen. Denn der Ausschluss dieser Einreden bestand im massgebenden Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung noch nicht; er konnte erst später, auf Grund des Indossaments, zur Entstehung gelangen.
Ist danach im vorliegenden Falle der Wechselinhaberin die Berufung auf Art. 1007 OR verwehrt, so muss sie sich Einreden der Klägerin ohne die dort vorgesehenen Beschränkungen entgegenhalten lassen. Die Sache ist deshalb zur Prüfung nach dieser Richtung hin an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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de
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Avallo; azione d'inesistenza del debito. Nozione dell'indicazione, per chi l'avallo è dato; art. 1021 cp. 4 CO (consid. 3 a).
Conseguenze del fatto che la cambiale è stata girata solo dopo la notificazione del precetto esecutivo (consid. 3 b).
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,301 |
83 II 216
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83 II 216
Sachverhalt ab Seite 216
A.- La fabrique d'horlogerie Welta et Orion SA est titulaire de la marque "F. Bachschmid" enregistrée en 1882 sous no 793 et renouvelée pour la dernière fois en 1939, sous no 96 619, pour les produits suivants: "Montres de poche, montres-bracelets, mouvements, boîtes, cadrans, étuis de montres et articles d'horlogerie de tous genres". Cette marque comprend trois cercles concentriques; les deux cercles extérieurs sont très rapprochés; entre le cercle médian et le cercle intérieur se trouve en revanche une zone annulaire qui porte, dans sa moitié supérieure, le nom "F. Bachschmid" et, dans sa partie inférieure, une étoile flanquée de deux ornements en forme de volutes; le disque formé par le cercle intérieur est couvert de hachures obliques et porte en outre une ancre stylisée qui s'inscrit dans une figure trilobée.
Welta et Orion SA exporte une partie de ses produits en Thaïlande. De 1951 à 1954, elle a vendu dans ce pays des montres pour plus de 325 000 fr. et elle y a fait de la publicité pour 5049 fr. 60.
B.- Spera SA a fait enregistrer, en 1952 et 1953, deux marques destinées à des "articles d'horlogerie, notamment montres, parties des dits, étuis, matériel publicitaire". Ces marques se composent du mot "Spera" souligné et surmonté d'une ancre. Sous ce terme figurent, en caractères plus petits, les mots "de luxe" dans la première marque (no 145 032) et le mot "holiday" dans la seconde (no 146 615).
Spera SA exporte également ses produits et a notamment vendu en Thaïlande 500 montres munies de l'une ou l'autre de ces marques.
C.- Welta et Orion SA a actionné Spera SA devant le Tribunal de commerce du canton de Berne en demandant la radiation des deux marques de la défenderesse. Elle alléguait que celles-ci ne se distinguaient pas suffisamment de sa propre marque, attendu qu'elles contenaient toutes les trois le signe de l'ancre.
Spera SA a conclu au rejet de l'action.
Par jugement du 18 juillet 1956, le Tribunal de commerce du canton de Berne a adjugé les conclusions de la demanderesse.
D.- Contre ce jugement, Spera SA recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante invoque en premier lieu l'art. 3 al. 2 LMF et soutient que le signe de l'ancre est du domaine public. En effet, dit-elle, il caractérise, dans les milieux horlogers, une marchandise déterminée, savoir la montre "ancre" par opposition aux montres "Roskopf" et "cylindre"; en tout cas, il est utilisé depuis longtemps dans un grand nombre de marques horlogères et il a perdu ainsi toute force distinctive.
a) Il n'y a pas d'imitation prohibée lorsque l'identité entre deux marques ne porte que sur des éléments qui, pris en eux-mêmes, sont du domaine public (RO 49 II 315). Tel est le cas des signes purement descriptifs.
Un signe est descriptif notamment lorsque, par luimême, il indique la nature ou les qualités de la marchandise à laquelle il se rapporte. Mais il ne suffit pas d'une allusion quelconque; il faut que le rapport soit immédiat et ne requière ni association d'idées ni travail de réflexion (RO 63 II 428, 70 II 243, 79 II 101 consid. 2). La recourante, avec raison, ne prétend pas que ce soit le cas en l'espèce. Certes, il existe une homonymie entre le signe de l'ancre et la montre "ancre". Mais cette relation n'apparaît qu'à la réflexion et ne s'impose pas immédiatement à l'esprit de l'acheteur moyen, d'autant moins que celui-ci ignore en général les particularité du mécanisme de la montre et, partant, la signification de l'expression "montre ancre".
En revanche, Spera SA a soutenu, devant le Tribunal de commerce, que l'image de l'ancre était utilisée par les fabricants pour désigner les montres "ancre" et constituait dès lors un signe générique d'après les conceptions des milieux commerciaux intéressés. Mais la juridiction bernoise, se fondant sur les déclarations des juges de commerce, a nié un tel emploi du signe de l'ancre et déclaré que les montres "ancre" étaient caractérisées par l'inscription "17 rubis". Ces constatations, qui lient le Tribunal fédéral, enlèvent toute base au moyen de la recourante.
b) Cependant, un signe originairement individuel peut perdre son pouvoir distinctif et devenir libre par suite de son emploi paisible par l'ensemble des producteurs ou par certains groupes de fabricants. La recourante affirme que c'est le cas de l'image de l'ancre, qui figure dans une vingtaine de marques de montres. Mais, pour qu'un signe individuel devienne libre, il ne suffit pas qu'il entre dans la composition d'un grand nombre de marques destinées à des produits semblables. Il faut encore que la généralisation de son emploi lui ait fait perdre tout pouvoir distinctif, que les milieux intéressés le considèrent comme une désignation générique et qu'une évolution contraire se révèle impossible (RO 62 II 325 et les arrêts cités). Or il ressort des constatations de fait de la juridiction cantonale que ces conditions ne sont pas remplies.
Il est vrai qu'en tolérant un certain nombre de marques semblables à la sienne, le titulaire peut laisser s'affaiblir la force distinctive de son propre signe. Mais cela ne le prive pas en principe du droit de s'opposer à l'emploi d'une marque nouvelle qui ne se distingue pas de la sienne par des caractères essentiels (RO 73 II 61 consid. 1, 73 II 189 consid. 4, 82 II 543 consid. 4).
Le moyen que la recourante tire de l'art. 3 al. 2 LMF n'est donc pas fondé.
2. Spera SA relève en outre qu'au moment où la marque de l'intimée a été déposée, trois marques comprenant une ancre comme élément figuratif étaient déjà enregistrées pour des montres et une pour des marchandises en or. Se fondant sur l'arrêt Clémence frères et Cie (RO 76 II 172), elle en conclut que la marque de l'intimée est nulle, puisqu'elle constitue elle-même une imitation de marques antérieures.
Le Tribunal de commerce a constaté cependant que les quatre marques en question avaient été radiées entre 1895 et 1922 pour cause de non-renouvellement et ne figuraient plus au registre des marques au moment de l'introduction de l'action. Il en a déduit que Spera SA ne pouvait plus s'en prévaloir.
La recourante critique à tort cette argumentation. Même si la marque de l'intimée était nulle jusqu'en 1922, elle ne l'est pas demeurée par la suite. En effet, cette nullité résultait uniquement du fait que l'emploi de sa marque lésait les droits préférables de titulaires de marques semblables antérieures. Mais, dès le moment où celles-ci ont été radiées, c'est l'intimée qui a été le premier usager du signe litigieux par rapport aux autres maisons qui ont déposé une marque avec ancre après 1882 sans en avoir fait usage auparavant. C'est du reste bien à ce point de vue que se place implicitement l'arrêt Clémence frères et Cie. Il relève en effet que les marques antérieures à celle dont la validité était contestée par voie d'exception bénéficiaient encore de la protection lors de l'introduction de l'action (consid. 4 b).
3. a) La marque de l'intimée étant valable, celle de la recourante ne peut subsister à côté d'elle que si, conformément à l'art. 6 al. 1 LMF, elle s'en distingue par des caractères essentiels. Pour vérifier si cette condition est remplie, il faut considérer isolément chacune des marques en présence et rechercher si elles peuvent prêter à confusion chez l'acheteur. Dans cet examen, on doit se fonder sur le degré d'attention qu'on peut attendre du cercle des acheteurs probables, en s'attachant à l'aspect général des marques et à l'impression qu'elles laissent dans le souvenir. Il faut être plus sévère lorsque les marques en présence revêtent des produits identiques et, s'agissant de marques de montres destinées à l'exportation, on doit tenir compte que les acheteurs étrangers sont moins aptes que la clientèle suisse à discerner les différences entre les marques d'horlogerie (cf. notamment RO 46 II 183; 47 II 234; 48 II 140 et 299; 61 II 56; 63 II 284; 73 II 59 et 185; 78 II 380; 79 II 222; 82 II 540).
b) En l'espèce, le signe de l'ancre est le seul élément commun aux marques considérées. Or, lorsque la marque de l'intimée a été déposée, il était déjà employé dans quatre marques relatives à des produits de l'horlogerie ou de la bijouterie. Aujourd'hui, il figure, selon le jugement cantonal, dans 38 marques enregistrées en Suisse, dont une vingtaine sont destinées à des montres. Le plus souvent, il constitue l'élément figuratif essentiel de ces marques, au nombre desquelles on relève celles de maisons d'horlogerie importantes. Les titulaires des quatre premières marques ne se sont pas opposés à l'utilisation de ce signe par l'intimée puis par d'autres maisons. De son côté, Welta et Orion SA a toléré pendant plusieurs dizaines d'années que l'image de l'ancre figurât dans des marques horlogères plus récentes. Dans ces conditions, le signe de l'ancre n'a plus qu'un pouvoir distinctif restreint et constitue un signe faible.
La juridiction cantonale l'a admis en principe, mais elle a considéré que l'intimée avait imposé son signe de l'ancre et lui avait ainsi conféré une force distinctive accrue. Effectivement, le Tribunal fédéral a jugé qu'un signe originairement faible pouvait, en s'imposant dans les affaires, acquérir une force plus grande et devenir un signe original (RO 63 II 285, 73 II 188). Mais ce n'est le cas que si, par une longue pratique et grâce à une publicité appropriée, il apparaît dans les milieux intéressés comme le signe distinctif des produits d'une maison déterminée. Une telle évolution se conçoit lorsque le signe faible n'est pas employé pour d'autres marchandises du même genre. En revanche, il est plus difficile de l'admettre en l'espèce, puisqu'on se trouve en présence de nombreuses marques similaires relatives à des produits identiques. On ne le pourrait que s'il était établi que, malgré cette coexistence, le signe de l'ancre éveille immédiatement, dans les milieux intéressés, l'idée d'un article bien déterminé, savoir celui de Welta et Orion SA Or le Tribunal de commerce n'a rien constaté de tel. Il a relevé, il est vrai, que l'intimée s'était créé un débouché en Thaïlande et y avait fait une publicité importante. Mais, s'agissant d'articles qui s'exportent dans de nombreux pays, on peut se demander s'il suffit que Welta et Orion SA ait imposé son signe de l'ancre dans un seul pour que doive lui être reconnu, de façon toute générale, un droit exclusif à ce signe. La question peut cependant rester indécise car, de toute façon, le chiffre d'affaires que l'intimée a atteint en Thaïlande et la publicité qu'elle y a faite ne signifient pas que, dans ce pays, le signe de l'ancre soit considéré comme caractérisant ses marchandises à l'exclusion de celles de toute autre maison.
Le Tribunal de commerce a donc admis à tort que l'intimée avait conféré une force distinctive accrue à son image de l'ancre. Celle-ci est au contraire restée un signe faible. Dès lors, pour juger si les marques en présence sont susceptibles de confusion, il faut considérer avant tout leurs autres éléments.
c) Les marques de Welta et Orion SA et de Spera SA sont à la fois verbales et figuratives. Il est évident que leurs éléments verbaux se distinguent clairement: "F. Bachschmid" ne saurait être confondu avec "Spera de luxe" ou "Spera holiday". Mais cela n'est pas décisif. Dans les marques mixtes, l'image est généralement prépondérante, car elle reste plus facilement dans la mémoire qu'un nom (RO 62 II 333). C'est particulièrement le cas lorsque, comme en l'espèce, les marques litigieuses sont en concurrence dans des pays habités par un grand nombre d'illettrés et où, au surplus, l'écriture diffère profondément des caractères latins. Cependant, même du point de vue figuratif, les marques en présence se distinguent par des éléments essentiels. Celles de Spera SA sont simples et dépouillées; elles ne se composent que de trois parties bien distinctes: l'ancre, le mot "Spera" et l'adjonction "de luxe" ou "holiday"; si l'on fait abstraction de l'ancre, on en retient essentiellement le terme "Spera" qui, écrit en grands caractères et souligné, constitue un élément figuratif indépendamment de sa signification. En revanche, la marque de l'intimée est beaucoup plus chargée et laisse l'impression d'un dessin compliqué; après l'avoir vue, on garde surtout le souvemr de la pluralité des cercles, accentuée par l'opposition que créent les hachures du disque central. Ces différences, déjà manifestes à la vue des reproductions figurant sur les attestations du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle, ne peuvent être que renforcées par la petite dimension des marques apposées sur les cadrans des montres. Alors que le mot "Spera" reste bien lisible, les divers éléments de la marque de l'intimée doivent être à peine visibles et l'attention de l'acheteur ne sera guère attirée que par les cercles concentriques qu'elle comprend.
Dans ces conditions, les marques de la recourante se distinguent suffisamment de celle de Welta et Orion SA, même si l'on tient compte qu'elles concernent toutes les trois des produits identiques et que ceux-ci sont destinés à l'exportation.
En tant qu'elle est fondée sur l'art. 6 LMF, l'action doit donc être rejetée.
4. Dans sa réponse au recours en réforme, l'intimée a également invoqué l'art. 1er LCD, sans préciser cependant en quoi consisterait l'acte de concurrence déloyale qu'elle reproche à Spera SA Mais, selon le dossier et le jugement cantonal, elle ne s'est plainte que de l'adoption par la recourante de marques qui prêteraient à confusion avec sa propre marque. Elle ne pourrait donc invoquer que l'art. 1er litt. d LCD. Or les conditions exigées par cette disposition ne sont pas remplies du moment que les marques en présence se distinguent par des caractères essentiels. Dès lors, le moyen tiré de la loi sur la concurrence déloyale n'est pas fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement attaqué et rejette la demande.
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fr
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1. Bei Uhrenmarken ist das Bild des Ankers nicht Gemeingut i.S. von Art. 3 Abs. 2 MSchG (Erw. 1). 2. Auf die Nichtigkeit einer Marke wegen Nachahmung einer andern kann sich ein Dritter nur berufen, wenn die nachgeahmte Marke im Zeitpunkt der Klageerhebung noch geschützt ist (Erw. 2).
3. Kriterien für die Entscheidung der Frage nach der Verwechselbarkeit zweier Marken (Art. 6, 24 a MSchG). Begriff des schwachen Zeichens und Folgen der Verwendung emes solchen in einer Marke (Erw. 3).
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Sachverhalt ab Seite 216
A.- La fabrique d'horlogerie Welta et Orion SA est titulaire de la marque "F. Bachschmid" enregistrée en 1882 sous no 793 et renouvelée pour la dernière fois en 1939, sous no 96 619, pour les produits suivants: "Montres de poche, montres-bracelets, mouvements, boîtes, cadrans, étuis de montres et articles d'horlogerie de tous genres". Cette marque comprend trois cercles concentriques; les deux cercles extérieurs sont très rapprochés; entre le cercle médian et le cercle intérieur se trouve en revanche une zone annulaire qui porte, dans sa moitié supérieure, le nom "F. Bachschmid" et, dans sa partie inférieure, une étoile flanquée de deux ornements en forme de volutes; le disque formé par le cercle intérieur est couvert de hachures obliques et porte en outre une ancre stylisée qui s'inscrit dans une figure trilobée.
Welta et Orion SA exporte une partie de ses produits en Thaïlande. De 1951 à 1954, elle a vendu dans ce pays des montres pour plus de 325 000 fr. et elle y a fait de la publicité pour 5049 fr. 60.
B.- Spera SA a fait enregistrer, en 1952 et 1953, deux marques destinées à des "articles d'horlogerie, notamment montres, parties des dits, étuis, matériel publicitaire". Ces marques se composent du mot "Spera" souligné et surmonté d'une ancre. Sous ce terme figurent, en caractères plus petits, les mots "de luxe" dans la première marque (no 145 032) et le mot "holiday" dans la seconde (no 146 615).
Spera SA exporte également ses produits et a notamment vendu en Thaïlande 500 montres munies de l'une ou l'autre de ces marques.
C.- Welta et Orion SA a actionné Spera SA devant le Tribunal de commerce du canton de Berne en demandant la radiation des deux marques de la défenderesse. Elle alléguait que celles-ci ne se distinguaient pas suffisamment de sa propre marque, attendu qu'elles contenaient toutes les trois le signe de l'ancre.
Spera SA a conclu au rejet de l'action.
Par jugement du 18 juillet 1956, le Tribunal de commerce du canton de Berne a adjugé les conclusions de la demanderesse.
D.- Contre ce jugement, Spera SA recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante invoque en premier lieu l'art. 3 al. 2 LMF et soutient que le signe de l'ancre est du domaine public. En effet, dit-elle, il caractérise, dans les milieux horlogers, une marchandise déterminée, savoir la montre "ancre" par opposition aux montres "Roskopf" et "cylindre"; en tout cas, il est utilisé depuis longtemps dans un grand nombre de marques horlogères et il a perdu ainsi toute force distinctive.
a) Il n'y a pas d'imitation prohibée lorsque l'identité entre deux marques ne porte que sur des éléments qui, pris en eux-mêmes, sont du domaine public (RO 49 II 315). Tel est le cas des signes purement descriptifs.
Un signe est descriptif notamment lorsque, par luimême, il indique la nature ou les qualités de la marchandise à laquelle il se rapporte. Mais il ne suffit pas d'une allusion quelconque; il faut que le rapport soit immédiat et ne requière ni association d'idées ni travail de réflexion (RO 63 II 428, 70 II 243, 79 II 101 consid. 2). La recourante, avec raison, ne prétend pas que ce soit le cas en l'espèce. Certes, il existe une homonymie entre le signe de l'ancre et la montre "ancre". Mais cette relation n'apparaît qu'à la réflexion et ne s'impose pas immédiatement à l'esprit de l'acheteur moyen, d'autant moins que celui-ci ignore en général les particularité du mécanisme de la montre et, partant, la signification de l'expression "montre ancre".
En revanche, Spera SA a soutenu, devant le Tribunal de commerce, que l'image de l'ancre était utilisée par les fabricants pour désigner les montres "ancre" et constituait dès lors un signe générique d'après les conceptions des milieux commerciaux intéressés. Mais la juridiction bernoise, se fondant sur les déclarations des juges de commerce, a nié un tel emploi du signe de l'ancre et déclaré que les montres "ancre" étaient caractérisées par l'inscription "17 rubis". Ces constatations, qui lient le Tribunal fédéral, enlèvent toute base au moyen de la recourante.
b) Cependant, un signe originairement individuel peut perdre son pouvoir distinctif et devenir libre par suite de son emploi paisible par l'ensemble des producteurs ou par certains groupes de fabricants. La recourante affirme que c'est le cas de l'image de l'ancre, qui figure dans une vingtaine de marques de montres. Mais, pour qu'un signe individuel devienne libre, il ne suffit pas qu'il entre dans la composition d'un grand nombre de marques destinées à des produits semblables. Il faut encore que la généralisation de son emploi lui ait fait perdre tout pouvoir distinctif, que les milieux intéressés le considèrent comme une désignation générique et qu'une évolution contraire se révèle impossible (RO 62 II 325 et les arrêts cités). Or il ressort des constatations de fait de la juridiction cantonale que ces conditions ne sont pas remplies.
Il est vrai qu'en tolérant un certain nombre de marques semblables à la sienne, le titulaire peut laisser s'affaiblir la force distinctive de son propre signe. Mais cela ne le prive pas en principe du droit de s'opposer à l'emploi d'une marque nouvelle qui ne se distingue pas de la sienne par des caractères essentiels (RO 73 II 61 consid. 1, 73 II 189 consid. 4, 82 II 543 consid. 4).
Le moyen que la recourante tire de l'art. 3 al. 2 LMF n'est donc pas fondé.
2. Spera SA relève en outre qu'au moment où la marque de l'intimée a été déposée, trois marques comprenant une ancre comme élément figuratif étaient déjà enregistrées pour des montres et une pour des marchandises en or. Se fondant sur l'arrêt Clémence frères et Cie (RO 76 II 172), elle en conclut que la marque de l'intimée est nulle, puisqu'elle constitue elle-même une imitation de marques antérieures.
Le Tribunal de commerce a constaté cependant que les quatre marques en question avaient été radiées entre 1895 et 1922 pour cause de non-renouvellement et ne figuraient plus au registre des marques au moment de l'introduction de l'action. Il en a déduit que Spera SA ne pouvait plus s'en prévaloir.
La recourante critique à tort cette argumentation. Même si la marque de l'intimée était nulle jusqu'en 1922, elle ne l'est pas demeurée par la suite. En effet, cette nullité résultait uniquement du fait que l'emploi de sa marque lésait les droits préférables de titulaires de marques semblables antérieures. Mais, dès le moment où celles-ci ont été radiées, c'est l'intimée qui a été le premier usager du signe litigieux par rapport aux autres maisons qui ont déposé une marque avec ancre après 1882 sans en avoir fait usage auparavant. C'est du reste bien à ce point de vue que se place implicitement l'arrêt Clémence frères et Cie. Il relève en effet que les marques antérieures à celle dont la validité était contestée par voie d'exception bénéficiaient encore de la protection lors de l'introduction de l'action (consid. 4 b).
3. a) La marque de l'intimée étant valable, celle de la recourante ne peut subsister à côté d'elle que si, conformément à l'art. 6 al. 1 LMF, elle s'en distingue par des caractères essentiels. Pour vérifier si cette condition est remplie, il faut considérer isolément chacune des marques en présence et rechercher si elles peuvent prêter à confusion chez l'acheteur. Dans cet examen, on doit se fonder sur le degré d'attention qu'on peut attendre du cercle des acheteurs probables, en s'attachant à l'aspect général des marques et à l'impression qu'elles laissent dans le souvenir. Il faut être plus sévère lorsque les marques en présence revêtent des produits identiques et, s'agissant de marques de montres destinées à l'exportation, on doit tenir compte que les acheteurs étrangers sont moins aptes que la clientèle suisse à discerner les différences entre les marques d'horlogerie (cf. notamment RO 46 II 183; 47 II 234; 48 II 140 et 299; 61 II 56; 63 II 284; 73 II 59 et 185; 78 II 380; 79 II 222; 82 II 540).
b) En l'espèce, le signe de l'ancre est le seul élément commun aux marques considérées. Or, lorsque la marque de l'intimée a été déposée, il était déjà employé dans quatre marques relatives à des produits de l'horlogerie ou de la bijouterie. Aujourd'hui, il figure, selon le jugement cantonal, dans 38 marques enregistrées en Suisse, dont une vingtaine sont destinées à des montres. Le plus souvent, il constitue l'élément figuratif essentiel de ces marques, au nombre desquelles on relève celles de maisons d'horlogerie importantes. Les titulaires des quatre premières marques ne se sont pas opposés à l'utilisation de ce signe par l'intimée puis par d'autres maisons. De son côté, Welta et Orion SA a toléré pendant plusieurs dizaines d'années que l'image de l'ancre figurât dans des marques horlogères plus récentes. Dans ces conditions, le signe de l'ancre n'a plus qu'un pouvoir distinctif restreint et constitue un signe faible.
La juridiction cantonale l'a admis en principe, mais elle a considéré que l'intimée avait imposé son signe de l'ancre et lui avait ainsi conféré une force distinctive accrue. Effectivement, le Tribunal fédéral a jugé qu'un signe originairement faible pouvait, en s'imposant dans les affaires, acquérir une force plus grande et devenir un signe original (RO 63 II 285, 73 II 188). Mais ce n'est le cas que si, par une longue pratique et grâce à une publicité appropriée, il apparaît dans les milieux intéressés comme le signe distinctif des produits d'une maison déterminée. Une telle évolution se conçoit lorsque le signe faible n'est pas employé pour d'autres marchandises du même genre. En revanche, il est plus difficile de l'admettre en l'espèce, puisqu'on se trouve en présence de nombreuses marques similaires relatives à des produits identiques. On ne le pourrait que s'il était établi que, malgré cette coexistence, le signe de l'ancre éveille immédiatement, dans les milieux intéressés, l'idée d'un article bien déterminé, savoir celui de Welta et Orion SA Or le Tribunal de commerce n'a rien constaté de tel. Il a relevé, il est vrai, que l'intimée s'était créé un débouché en Thaïlande et y avait fait une publicité importante. Mais, s'agissant d'articles qui s'exportent dans de nombreux pays, on peut se demander s'il suffit que Welta et Orion SA ait imposé son signe de l'ancre dans un seul pour que doive lui être reconnu, de façon toute générale, un droit exclusif à ce signe. La question peut cependant rester indécise car, de toute façon, le chiffre d'affaires que l'intimée a atteint en Thaïlande et la publicité qu'elle y a faite ne signifient pas que, dans ce pays, le signe de l'ancre soit considéré comme caractérisant ses marchandises à l'exclusion de celles de toute autre maison.
Le Tribunal de commerce a donc admis à tort que l'intimée avait conféré une force distinctive accrue à son image de l'ancre. Celle-ci est au contraire restée un signe faible. Dès lors, pour juger si les marques en présence sont susceptibles de confusion, il faut considérer avant tout leurs autres éléments.
c) Les marques de Welta et Orion SA et de Spera SA sont à la fois verbales et figuratives. Il est évident que leurs éléments verbaux se distinguent clairement: "F. Bachschmid" ne saurait être confondu avec "Spera de luxe" ou "Spera holiday". Mais cela n'est pas décisif. Dans les marques mixtes, l'image est généralement prépondérante, car elle reste plus facilement dans la mémoire qu'un nom (RO 62 II 333). C'est particulièrement le cas lorsque, comme en l'espèce, les marques litigieuses sont en concurrence dans des pays habités par un grand nombre d'illettrés et où, au surplus, l'écriture diffère profondément des caractères latins. Cependant, même du point de vue figuratif, les marques en présence se distinguent par des éléments essentiels. Celles de Spera SA sont simples et dépouillées; elles ne se composent que de trois parties bien distinctes: l'ancre, le mot "Spera" et l'adjonction "de luxe" ou "holiday"; si l'on fait abstraction de l'ancre, on en retient essentiellement le terme "Spera" qui, écrit en grands caractères et souligné, constitue un élément figuratif indépendamment de sa signification. En revanche, la marque de l'intimée est beaucoup plus chargée et laisse l'impression d'un dessin compliqué; après l'avoir vue, on garde surtout le souvemr de la pluralité des cercles, accentuée par l'opposition que créent les hachures du disque central. Ces différences, déjà manifestes à la vue des reproductions figurant sur les attestations du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle, ne peuvent être que renforcées par la petite dimension des marques apposées sur les cadrans des montres. Alors que le mot "Spera" reste bien lisible, les divers éléments de la marque de l'intimée doivent être à peine visibles et l'attention de l'acheteur ne sera guère attirée que par les cercles concentriques qu'elle comprend.
Dans ces conditions, les marques de la recourante se distinguent suffisamment de celle de Welta et Orion SA, même si l'on tient compte qu'elles concernent toutes les trois des produits identiques et que ceux-ci sont destinés à l'exportation.
En tant qu'elle est fondée sur l'art. 6 LMF, l'action doit donc être rejetée.
4. Dans sa réponse au recours en réforme, l'intimée a également invoqué l'art. 1er LCD, sans préciser cependant en quoi consisterait l'acte de concurrence déloyale qu'elle reproche à Spera SA Mais, selon le dossier et le jugement cantonal, elle ne s'est plainte que de l'adoption par la recourante de marques qui prêteraient à confusion avec sa propre marque. Elle ne pourrait donc invoquer que l'art. 1er litt. d LCD. Or les conditions exigées par cette disposition ne sont pas remplies du moment que les marques en présence se distinguent par des caractères essentiels. Dès lors, le moyen tiré de la loi sur la concurrence déloyale n'est pas fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement attaqué et rejette la demande.
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1. Dans les marques de montres, l'image de l'ancre n'est pas du domaine public selon l'art. 3 al. 2 LMF (consid. 1). 2. Un tiers ne peut se prévaloir de la nullité de la marque qui imite la marque d'autrui que si cette dernière bénéficie encore de la protection au moment de l'introduction de l'action (consid. 2).
3. Critères pour apprécier si deux marques sont susceptibles de confusion (art. 6 et 24 litt. a LMF). Notion du signe faible et conséquences de son utilisation dans une marque (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 216
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83 II 216
Sachverhalt ab Seite 216
A.- La fabrique d'horlogerie Welta et Orion SA est titulaire de la marque "F. Bachschmid" enregistrée en 1882 sous no 793 et renouvelée pour la dernière fois en 1939, sous no 96 619, pour les produits suivants: "Montres de poche, montres-bracelets, mouvements, boîtes, cadrans, étuis de montres et articles d'horlogerie de tous genres". Cette marque comprend trois cercles concentriques; les deux cercles extérieurs sont très rapprochés; entre le cercle médian et le cercle intérieur se trouve en revanche une zone annulaire qui porte, dans sa moitié supérieure, le nom "F. Bachschmid" et, dans sa partie inférieure, une étoile flanquée de deux ornements en forme de volutes; le disque formé par le cercle intérieur est couvert de hachures obliques et porte en outre une ancre stylisée qui s'inscrit dans une figure trilobée.
Welta et Orion SA exporte une partie de ses produits en Thaïlande. De 1951 à 1954, elle a vendu dans ce pays des montres pour plus de 325 000 fr. et elle y a fait de la publicité pour 5049 fr. 60.
B.- Spera SA a fait enregistrer, en 1952 et 1953, deux marques destinées à des "articles d'horlogerie, notamment montres, parties des dits, étuis, matériel publicitaire". Ces marques se composent du mot "Spera" souligné et surmonté d'une ancre. Sous ce terme figurent, en caractères plus petits, les mots "de luxe" dans la première marque (no 145 032) et le mot "holiday" dans la seconde (no 146 615).
Spera SA exporte également ses produits et a notamment vendu en Thaïlande 500 montres munies de l'une ou l'autre de ces marques.
C.- Welta et Orion SA a actionné Spera SA devant le Tribunal de commerce du canton de Berne en demandant la radiation des deux marques de la défenderesse. Elle alléguait que celles-ci ne se distinguaient pas suffisamment de sa propre marque, attendu qu'elles contenaient toutes les trois le signe de l'ancre.
Spera SA a conclu au rejet de l'action.
Par jugement du 18 juillet 1956, le Tribunal de commerce du canton de Berne a adjugé les conclusions de la demanderesse.
D.- Contre ce jugement, Spera SA recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La recourante invoque en premier lieu l'art. 3 al. 2 LMF et soutient que le signe de l'ancre est du domaine public. En effet, dit-elle, il caractérise, dans les milieux horlogers, une marchandise déterminée, savoir la montre "ancre" par opposition aux montres "Roskopf" et "cylindre"; en tout cas, il est utilisé depuis longtemps dans un grand nombre de marques horlogères et il a perdu ainsi toute force distinctive.
a) Il n'y a pas d'imitation prohibée lorsque l'identité entre deux marques ne porte que sur des éléments qui, pris en eux-mêmes, sont du domaine public (RO 49 II 315). Tel est le cas des signes purement descriptifs.
Un signe est descriptif notamment lorsque, par luimême, il indique la nature ou les qualités de la marchandise à laquelle il se rapporte. Mais il ne suffit pas d'une allusion quelconque; il faut que le rapport soit immédiat et ne requière ni association d'idées ni travail de réflexion (RO 63 II 428, 70 II 243, 79 II 101 consid. 2). La recourante, avec raison, ne prétend pas que ce soit le cas en l'espèce. Certes, il existe une homonymie entre le signe de l'ancre et la montre "ancre". Mais cette relation n'apparaît qu'à la réflexion et ne s'impose pas immédiatement à l'esprit de l'acheteur moyen, d'autant moins que celui-ci ignore en général les particularité du mécanisme de la montre et, partant, la signification de l'expression "montre ancre".
En revanche, Spera SA a soutenu, devant le Tribunal de commerce, que l'image de l'ancre était utilisée par les fabricants pour désigner les montres "ancre" et constituait dès lors un signe générique d'après les conceptions des milieux commerciaux intéressés. Mais la juridiction bernoise, se fondant sur les déclarations des juges de commerce, a nié un tel emploi du signe de l'ancre et déclaré que les montres "ancre" étaient caractérisées par l'inscription "17 rubis". Ces constatations, qui lient le Tribunal fédéral, enlèvent toute base au moyen de la recourante.
b) Cependant, un signe originairement individuel peut perdre son pouvoir distinctif et devenir libre par suite de son emploi paisible par l'ensemble des producteurs ou par certains groupes de fabricants. La recourante affirme que c'est le cas de l'image de l'ancre, qui figure dans une vingtaine de marques de montres. Mais, pour qu'un signe individuel devienne libre, il ne suffit pas qu'il entre dans la composition d'un grand nombre de marques destinées à des produits semblables. Il faut encore que la généralisation de son emploi lui ait fait perdre tout pouvoir distinctif, que les milieux intéressés le considèrent comme une désignation générique et qu'une évolution contraire se révèle impossible (RO 62 II 325 et les arrêts cités). Or il ressort des constatations de fait de la juridiction cantonale que ces conditions ne sont pas remplies.
Il est vrai qu'en tolérant un certain nombre de marques semblables à la sienne, le titulaire peut laisser s'affaiblir la force distinctive de son propre signe. Mais cela ne le prive pas en principe du droit de s'opposer à l'emploi d'une marque nouvelle qui ne se distingue pas de la sienne par des caractères essentiels (RO 73 II 61 consid. 1, 73 II 189 consid. 4, 82 II 543 consid. 4).
Le moyen que la recourante tire de l'art. 3 al. 2 LMF n'est donc pas fondé.
2. Spera SA relève en outre qu'au moment où la marque de l'intimée a été déposée, trois marques comprenant une ancre comme élément figuratif étaient déjà enregistrées pour des montres et une pour des marchandises en or. Se fondant sur l'arrêt Clémence frères et Cie (RO 76 II 172), elle en conclut que la marque de l'intimée est nulle, puisqu'elle constitue elle-même une imitation de marques antérieures.
Le Tribunal de commerce a constaté cependant que les quatre marques en question avaient été radiées entre 1895 et 1922 pour cause de non-renouvellement et ne figuraient plus au registre des marques au moment de l'introduction de l'action. Il en a déduit que Spera SA ne pouvait plus s'en prévaloir.
La recourante critique à tort cette argumentation. Même si la marque de l'intimée était nulle jusqu'en 1922, elle ne l'est pas demeurée par la suite. En effet, cette nullité résultait uniquement du fait que l'emploi de sa marque lésait les droits préférables de titulaires de marques semblables antérieures. Mais, dès le moment où celles-ci ont été radiées, c'est l'intimée qui a été le premier usager du signe litigieux par rapport aux autres maisons qui ont déposé une marque avec ancre après 1882 sans en avoir fait usage auparavant. C'est du reste bien à ce point de vue que se place implicitement l'arrêt Clémence frères et Cie. Il relève en effet que les marques antérieures à celle dont la validité était contestée par voie d'exception bénéficiaient encore de la protection lors de l'introduction de l'action (consid. 4 b).
3. a) La marque de l'intimée étant valable, celle de la recourante ne peut subsister à côté d'elle que si, conformément à l'art. 6 al. 1 LMF, elle s'en distingue par des caractères essentiels. Pour vérifier si cette condition est remplie, il faut considérer isolément chacune des marques en présence et rechercher si elles peuvent prêter à confusion chez l'acheteur. Dans cet examen, on doit se fonder sur le degré d'attention qu'on peut attendre du cercle des acheteurs probables, en s'attachant à l'aspect général des marques et à l'impression qu'elles laissent dans le souvenir. Il faut être plus sévère lorsque les marques en présence revêtent des produits identiques et, s'agissant de marques de montres destinées à l'exportation, on doit tenir compte que les acheteurs étrangers sont moins aptes que la clientèle suisse à discerner les différences entre les marques d'horlogerie (cf. notamment RO 46 II 183; 47 II 234; 48 II 140 et 299; 61 II 56; 63 II 284; 73 II 59 et 185; 78 II 380; 79 II 222; 82 II 540).
b) En l'espèce, le signe de l'ancre est le seul élément commun aux marques considérées. Or, lorsque la marque de l'intimée a été déposée, il était déjà employé dans quatre marques relatives à des produits de l'horlogerie ou de la bijouterie. Aujourd'hui, il figure, selon le jugement cantonal, dans 38 marques enregistrées en Suisse, dont une vingtaine sont destinées à des montres. Le plus souvent, il constitue l'élément figuratif essentiel de ces marques, au nombre desquelles on relève celles de maisons d'horlogerie importantes. Les titulaires des quatre premières marques ne se sont pas opposés à l'utilisation de ce signe par l'intimée puis par d'autres maisons. De son côté, Welta et Orion SA a toléré pendant plusieurs dizaines d'années que l'image de l'ancre figurât dans des marques horlogères plus récentes. Dans ces conditions, le signe de l'ancre n'a plus qu'un pouvoir distinctif restreint et constitue un signe faible.
La juridiction cantonale l'a admis en principe, mais elle a considéré que l'intimée avait imposé son signe de l'ancre et lui avait ainsi conféré une force distinctive accrue. Effectivement, le Tribunal fédéral a jugé qu'un signe originairement faible pouvait, en s'imposant dans les affaires, acquérir une force plus grande et devenir un signe original (RO 63 II 285, 73 II 188). Mais ce n'est le cas que si, par une longue pratique et grâce à une publicité appropriée, il apparaît dans les milieux intéressés comme le signe distinctif des produits d'une maison déterminée. Une telle évolution se conçoit lorsque le signe faible n'est pas employé pour d'autres marchandises du même genre. En revanche, il est plus difficile de l'admettre en l'espèce, puisqu'on se trouve en présence de nombreuses marques similaires relatives à des produits identiques. On ne le pourrait que s'il était établi que, malgré cette coexistence, le signe de l'ancre éveille immédiatement, dans les milieux intéressés, l'idée d'un article bien déterminé, savoir celui de Welta et Orion SA Or le Tribunal de commerce n'a rien constaté de tel. Il a relevé, il est vrai, que l'intimée s'était créé un débouché en Thaïlande et y avait fait une publicité importante. Mais, s'agissant d'articles qui s'exportent dans de nombreux pays, on peut se demander s'il suffit que Welta et Orion SA ait imposé son signe de l'ancre dans un seul pour que doive lui être reconnu, de façon toute générale, un droit exclusif à ce signe. La question peut cependant rester indécise car, de toute façon, le chiffre d'affaires que l'intimée a atteint en Thaïlande et la publicité qu'elle y a faite ne signifient pas que, dans ce pays, le signe de l'ancre soit considéré comme caractérisant ses marchandises à l'exclusion de celles de toute autre maison.
Le Tribunal de commerce a donc admis à tort que l'intimée avait conféré une force distinctive accrue à son image de l'ancre. Celle-ci est au contraire restée un signe faible. Dès lors, pour juger si les marques en présence sont susceptibles de confusion, il faut considérer avant tout leurs autres éléments.
c) Les marques de Welta et Orion SA et de Spera SA sont à la fois verbales et figuratives. Il est évident que leurs éléments verbaux se distinguent clairement: "F. Bachschmid" ne saurait être confondu avec "Spera de luxe" ou "Spera holiday". Mais cela n'est pas décisif. Dans les marques mixtes, l'image est généralement prépondérante, car elle reste plus facilement dans la mémoire qu'un nom (RO 62 II 333). C'est particulièrement le cas lorsque, comme en l'espèce, les marques litigieuses sont en concurrence dans des pays habités par un grand nombre d'illettrés et où, au surplus, l'écriture diffère profondément des caractères latins. Cependant, même du point de vue figuratif, les marques en présence se distinguent par des éléments essentiels. Celles de Spera SA sont simples et dépouillées; elles ne se composent que de trois parties bien distinctes: l'ancre, le mot "Spera" et l'adjonction "de luxe" ou "holiday"; si l'on fait abstraction de l'ancre, on en retient essentiellement le terme "Spera" qui, écrit en grands caractères et souligné, constitue un élément figuratif indépendamment de sa signification. En revanche, la marque de l'intimée est beaucoup plus chargée et laisse l'impression d'un dessin compliqué; après l'avoir vue, on garde surtout le souvemr de la pluralité des cercles, accentuée par l'opposition que créent les hachures du disque central. Ces différences, déjà manifestes à la vue des reproductions figurant sur les attestations du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle, ne peuvent être que renforcées par la petite dimension des marques apposées sur les cadrans des montres. Alors que le mot "Spera" reste bien lisible, les divers éléments de la marque de l'intimée doivent être à peine visibles et l'attention de l'acheteur ne sera guère attirée que par les cercles concentriques qu'elle comprend.
Dans ces conditions, les marques de la recourante se distinguent suffisamment de celle de Welta et Orion SA, même si l'on tient compte qu'elles concernent toutes les trois des produits identiques et que ceux-ci sont destinés à l'exportation.
En tant qu'elle est fondée sur l'art. 6 LMF, l'action doit donc être rejetée.
4. Dans sa réponse au recours en réforme, l'intimée a également invoqué l'art. 1er LCD, sans préciser cependant en quoi consisterait l'acte de concurrence déloyale qu'elle reproche à Spera SA Mais, selon le dossier et le jugement cantonal, elle ne s'est plainte que de l'adoption par la recourante de marques qui prêteraient à confusion avec sa propre marque. Elle ne pourrait donc invoquer que l'art. 1er litt. d LCD. Or les conditions exigées par cette disposition ne sont pas remplies du moment que les marques en présence se distinguent par des caractères essentiels. Dès lors, le moyen tiré de la loi sur la concurrence déloyale n'est pas fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement attaqué et rejette la demande.
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fr
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1. Nelle marche di orologi il segno dell'ancora non è di dominio pubblico nel senso dell'art. 3 cp. 2 LMF (consid. 1). 2. Un terzo può prevalersi della nullità della marca che imita la marca altrui solo nel caso in cui quest'ultima è ancora protetta al momento dell'introduzione dell'azione (consid. 2).
3. Criteri per decidere la questione se due marche sono suscettibili di confusione (Art. 6 e 24 lett. a LMF). Nozione del segno debole e conseguenze della sua utilizzazione in una marca (consid. 3).
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2,304 |
83 II 224
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83 II 224
Sachverhalt ab Seite 224
A.- Auf Gesuch vom 16. Juni 1942 erteilte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum der Sales Affiliates Inc. am 15. Februar 1946 das Patent Nr. 241, 113 für eine im Hauptanspruch wie folgt umschriebene Erfindung: "Préparation pour le traitement de fibres contenant de la kératine, permettant de les rendre aptes à conserver la forme qui leur est donnée, caractérisée en ce qu'elle contient, outre au moins un mercaptan, une substance alcaline et de l'eau, et en ce que son pH n'est pas supérieur à 10."
Im Juli 1952 klagte die Inhaberin des Patentes gegen die Hamol AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die Beklagte das Patent verletze, indem sie das zur Anfertigung von kalten Haardauerwellen bestimmte Präparat "Semi Cold Hamol" herstelle, verkaufe und in Verkehr bringe, es seien ihr weitere Verletzungen zu verbieten, sie habe der Klägerin den zugefügten Schaden zu ersetzen und die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten veröffentlichen zu lassen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, das Patent sei nichtig zu erklären.
B.- Das Handelsgericht wies am 10. Dezember 1956 die Klage ab und hiess die Widerklage gut.
Es ging davon aus, der Patentanspruch umschreibe das Wesen der Erfindung im kennzeichnenden Teil, wogegen die vorausgehende Bezeichnung des Oberbegriffes nur Bekanntes enthalte. Nur nach der Fassung des kennzeichnenden Teils beurteile sich daher, für welche Art von Erfindung Schutz beansprucht werde. Im vorliegenden Falle umschreibe der kennzeichnende Teil einen Stoff und enthalte keine Hinweise auf dessen Verwendung. Liege somit ein Stoffpatent vor, so sei es nach der eigenen Stellungnahme der Klägerin mangels Neuheit nichtig. Die Klägerin habe im Prozesse nachträglich selber behauptet, nicht ein Präparat, sondern dessen Anwendung für die Erzeugung von Dauerwellen im Haar sei Gegenstand der Erfindung, für die sie Schutz beanspruche.
C.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen. Sie macht geltend, die Auslegung des Patentanspruches als Anspruch auf ein Stoffpatent verletze Art. 1, 5 und 16 aPatG und Art. 51 PatG.
D.- Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der sachliche Geltungsbereich des Patentes bestimmt sich nach dem vom Patentbewerber aufgestellten Patentanspruch (Art. 5 Abs 2 aPatG). Dieser dient der Umschreibung (Definition) der Erfindung (Art. 5 Abs. 1 aPatG). Wird er nach Grundsätzen der Logik abgefasst, so sagt er daher, durch welche Merkmale die Erfindung sich vom Begriff der nächst höheren Gattung unterscheidet. In der Schweiz ist denn auch üblich, den Patentanspruch aus einem Oberbegriff und einem sogenannten kennzeichnenden Teil zusammenzusetzen. In der Regel ist deshalb anzunehmen, im Oberbegriff sei gesagt, welcher Gattung die Erfindung angehört, im kennzeichnenden Teil dagegen, durch welche Merkmale sie sich innerhalb dieser Gattung von anderen Begriffen unterscheidet. Das Wesen der Erfindung kommt also gewöhnlich erst in jenem Teil des Patentanspruches zum Ausdruck, der den Worten "dadurch gekennzeichnet" folgt, während der vorausgehende Oberbegriff sich lediglich mit schon Bekanntem, nicht zur Erfindung Gehörendem befasst.
Das Bundesgericht hat diese Überlegung in BGE 59 II 329 f. mit herangezogen, um darzutun, dass im dort beurteilten Falle die vom Patentinhaber im Berufungsverfahren vorgetragene Auffassung über das Wesen der patentierten Erfindung keine neue, prozessual unzulässige Behauptung sei, weil sie sich schon aus der Fassung des kennzeichnenden Teils des Patentanspruches ergebe. Es war also nicht zu entscheiden, ob auch Ausführungen im Oberbegriff oder nur solche im kennzeichnenden Teil berücksichtigt werden dürften, um den sachlichen Geltungsbereich des Patentes zu bestimmen. Indem das Handelsgericht annimmt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei für den Gegenstand der Erfindung nur der kennzeichnende Teil des Patentanspruches massgebend, misst es dem erwähnten Urteil eine Bedeutung bei, die es nicht hat und nicht haben kann. BGE 59 II 329 f. enthält denn auch kein Wort der Begründung für die Rechtsauffassung, die ihm das Handelsgericht entnimmt.
Der Vorinstanz ist auch nicht beizupflichten, wenn sie unter Hinweis auf "eingehende Ausführungen in BGE 70 II 238 ff." erklärt, das Bundesgericht habe an seiner Auffassung festgehalten. Zwar hat es in diesem Urteil auf Seite 236 gesagt, der im angefochtenen Patent erwähnte Verwendungszweck sei nicht Gegenstand der Erfindung; er sei von jeher bekannt gewesen und werde übrigens auch von der Patentinhaberin als bekannt vorausgesetzt, was daraus zu schliessen sei, dass er im Patentanspruch vor den Worten "dadurch gekennzeichnet" erwähnt werde. Damit ist die Nennung des Verwendungszweckes im Oberbegriff des Patentanspruches lediglich als Anzeichen dafür verwertet worden, dass auch die Patentinhaberin selber den Zweck als bekannt betrachte und dafür Patentschutz nicht beanspruche. Dass der Oberbegriff nie zur Ermittlung des Gegenstandes des Patentes herangezogen werden dürfe, wurde damit nicht entschieden. Das Bundesgericht hat denn auch im gleichen Urteil auf Seite 240 zur Begründung, dass der betreffende Patentanspruch die Erfindung nicht in der Verwendung des dort umschriebenen Stoffes sehe, ausgeführt, auch in der ganz allgemeinen und vor die Worte "dadurch gekennzeichnet" gesetzten Wendung "für Arbeitsgeräte und Werkzeuge" könne ein solcher Hinweis nicht erblickt werden. Das zu sagen, hätte kein Anlass bestanden, wenn das Bundesgericht der Meinung gewesen wäre, auf den Inhalt des Oberbegriffes komme für die Bestimmung des Wesens des Patentanspruches, insbesondere für die Frage, ob der Schutz für eine bestimmte Verwendungsart eines schon bekannten Stoffes oder vielmehr für den Stoff selbst beansprucht werde, überhaupt nichts an.
In der Lehre des In- und Auslandes ist denn auch bestritten, dass nur der kennzeichnende Teil des Patentanspruches den sachlichen Geltungsbereich des Patentes bestimme. Verschiedentlich wird gelehrt, dass auch dem Oberbegriff wesentliche Merkmale der Erfindung entnommen werden dürften (z.B. WEIDLICH/BLUM, Das schweiz. Patentrecht Art. 5 Anm. 4 S. 157; REIMER, Patentgesetz § 6 Anm. 9 S. 215; TETZNER, Komm. zum Patentgesetz, 2. Aufl., § 6 Anm. 35 a.E.; BENKARD, Patentgesetz, 3. Aufl., § 6 Anm. 8 lit. a; BUSSE, Patentgesetz, 2. Aufl., § 26 Anm. 7 S. 344; KALLER/KOCH, Das österreichische Patentgesetz S. 380 f. N. 65). In diesem Sinne hat auch das deutsche Reichsgericht entschieden (Markenschutz und Wettbewerb 25 40, 27/28 571, 32 199, 35 439 f., 36 4, 38 203).
Für das schweizerische Recht ergibt sich die Richtigkeit dieser Auffassung daraus, dass jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Nach Treu und Glauben werden rechtsgeschäftliche Willenserklärungen ausgelegt (BGE 69 II 322, BGE 80 II 31 f.), und Treu und Glauben müssen auch die Auslegung des Patentanspruches beherrschen. Wer ihn abfasst, geht nicht immer nach Grundsätzen der Logik vor. Ein Patentanspruch ist nicht notwendigerweise missverständlich, wenn er etwas im Oberbegriff sagt, was, weil es das Wesen der Erfindung ausmacht, im kennzeichnenden Teil stehen sollte. Die Interessen anderer werden durch eine ungeschickte Abfassung des Patentanspruches insbesondere dann nicht verletzt, wenn der Wortlaut über den Sinn hinausgeht, die Auslegung also zu einer Einschränkung des Patentschutzes führt. Das trifft z.B. zu, wenn der Wortlaut Schutz für ein Erzeugnis beansprucht, der Patentbewerber aber in Wirklichkeit die Erfindung lediglich in einer bestimmten Verwendung dieses Erzeugnisses sieht (BGE 65 II 91 ff.). Das heisst nicht, dass jede auf ein Stoffpatent zugeschnittene Fassung notwendigerweise auch die Verwendung decke, die dem Patentbewerber als erfinderisch vorschwebt. Vielmehr muss sich aus dem Patentanspruch ergeben, in welcher besonderen Verwendung er die Erfindung sieht. Ob das, wie in dem in BGE 65 II 91 ff. veröffentlichten Falle, im kennzeichnenden Teil des Patentanspruches oder schon im Oberbegriff geschieht, macht keinen Unterschied. Wie in diesem Entscheide ausgeführt ist, kann auch nichts darauf ankommen, dass das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum der Meinung ist, Verwendungspatente seien als Verfahrenspatente zu umschreiben. Massgebend sind nicht die Anforderungen, die das Amt an die Fassung des Patentanspruches stellt, sondern wie dieser von Dritten nach Treu und Glauben verstanden werden muss.
2. Im vorliegenden Falle ist der kennzeichnende Teil des Patentanspruches so abgefasst, als sehe die Klägerin die Erfindung in der Beschaffenheit des dort umschriebenen Stoffes; mit keiner Silbe ist von dessen Verwendung zu bestimmten Zwecken die Rede. Auch der Oberbegriff lässt zunächst die Meinung aufkommen, es sei der Klägerin um den Schutz eines Stoffes ("préparation") zu tun. Der Hinweis, dass dieser zur Behandlung von keratinhaltigen Fasern (traitement de fibres contenant de la kératine) diene, ändert nichts. Er schränkt lediglich den Oberbegriff auf jene Stoffe ein, mit denen man Haare zu behandeln pflegt, ähnlich wie in der Wendung "Maschine zum Häuten von Fleischstücken" (siehe Schweizerpatent Nr. 263'963) die vier letzten Wörter den Begriff Maschine einschränken. Denn dass das Wesen der Erfindung nicht in der Behandlung von Haaren im allgemeinsten Sinne bestehen soll, ist klar.
Der Oberbegriff sagt aber weiter, dass der Stoff die Haare instandsetze, die ihnen gegebene Form beizubehalten (permettant de les rendre aptes à conserver la forme qui leur est donnée). Es hätte wenig Sinn gehabt, das zu sagen, wenn die Klägerin den im kennzeichnenden Teil umschriebenen Stoff als solchen hätte schützen lassen wollen. Es kam ihr offensichtlich darauf an, seine Verwendung zum erwähnten besonderen Zwecke patentieren zu lassen. Es leuchtet schon dem Laien ein - und erfordert daher keine Begutachtung -, dass sie durch den Patentanspruch die Meinung ausdrückt, in diesem Stoff ein Mittel gefunden zu haben, dank dessen die Haare die ihnen gegebene Form beibehalten, also ein Mittel zur Herstellung sogenannter Dauerwellen. Dass es ihr tatsächlich um den Schutz dieser Verwendungsart zu tun war, bestätigt die Patentbeschreibung, die gemäss Art. 5 Abs. 3 aPatG (Art. 50 Abs. 2 PatG) zur Auslegung des Patentanspruches herbeigezogen werden darf. Die Patentbeschreibung führt gleich zu Beginn aus, die vorliegende Erfindung habe einen Stoff zum Gegenstand, der keratinhaltige Fasern fähig mache, die Form beizubehalten, die man ihnen gebe; der Stoff sei vor allem für die Behandlung der menschlichen Haare bestimmt. In der Folge weist sie auf die Nachteile der Behandlung der Haare mit den bis dahin bekannten Mitteln hin, und schliesslich preist sie die grossen Vorteile des im Patentanspruch umschriebenen Stoffes für die Haarbehandlung.
Der Patentanspruch umschreibt demnach in seinem Oberbegriff in Verbindung mit der zur Auslegung herangezogenen Patentbeschreibung die Verwendungsart des Stoffes und dessen Vorteile gegenüber den vorher bekannten Mitteln so deutlich, dass der Leser sich sagen muss, die Klägerin wolle Patentschutz für die erwähnte Art der Verwendung.
Das Handelsgericht hat daher zu prüfen, ob das Patent als Verwendungspatent vor den Anbringen der Beklagten über seine angebliche Nichtigkeit standhält.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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de
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Art. 5 aPatG, Auslegung von Patentansprüchen. Das Wesen der Erfindung muss sich nicht notwendigerweise aus dem kennzeichnenden Teil des Patentanspruches ergeben, sondern kann allenfalls dem Oberbegriff entnommen werden.
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 224
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83 II 224
Sachverhalt ab Seite 224
A.- Auf Gesuch vom 16. Juni 1942 erteilte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum der Sales Affiliates Inc. am 15. Februar 1946 das Patent Nr. 241, 113 für eine im Hauptanspruch wie folgt umschriebene Erfindung: "Préparation pour le traitement de fibres contenant de la kératine, permettant de les rendre aptes à conserver la forme qui leur est donnée, caractérisée en ce qu'elle contient, outre au moins un mercaptan, une substance alcaline et de l'eau, et en ce que son pH n'est pas supérieur à 10."
Im Juli 1952 klagte die Inhaberin des Patentes gegen die Hamol AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die Beklagte das Patent verletze, indem sie das zur Anfertigung von kalten Haardauerwellen bestimmte Präparat "Semi Cold Hamol" herstelle, verkaufe und in Verkehr bringe, es seien ihr weitere Verletzungen zu verbieten, sie habe der Klägerin den zugefügten Schaden zu ersetzen und die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten veröffentlichen zu lassen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, das Patent sei nichtig zu erklären.
B.- Das Handelsgericht wies am 10. Dezember 1956 die Klage ab und hiess die Widerklage gut.
Es ging davon aus, der Patentanspruch umschreibe das Wesen der Erfindung im kennzeichnenden Teil, wogegen die vorausgehende Bezeichnung des Oberbegriffes nur Bekanntes enthalte. Nur nach der Fassung des kennzeichnenden Teils beurteile sich daher, für welche Art von Erfindung Schutz beansprucht werde. Im vorliegenden Falle umschreibe der kennzeichnende Teil einen Stoff und enthalte keine Hinweise auf dessen Verwendung. Liege somit ein Stoffpatent vor, so sei es nach der eigenen Stellungnahme der Klägerin mangels Neuheit nichtig. Die Klägerin habe im Prozesse nachträglich selber behauptet, nicht ein Präparat, sondern dessen Anwendung für die Erzeugung von Dauerwellen im Haar sei Gegenstand der Erfindung, für die sie Schutz beanspruche.
C.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen. Sie macht geltend, die Auslegung des Patentanspruches als Anspruch auf ein Stoffpatent verletze Art. 1, 5 und 16 aPatG und Art. 51 PatG.
D.- Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der sachliche Geltungsbereich des Patentes bestimmt sich nach dem vom Patentbewerber aufgestellten Patentanspruch (Art. 5 Abs 2 aPatG). Dieser dient der Umschreibung (Definition) der Erfindung (Art. 5 Abs. 1 aPatG). Wird er nach Grundsätzen der Logik abgefasst, so sagt er daher, durch welche Merkmale die Erfindung sich vom Begriff der nächst höheren Gattung unterscheidet. In der Schweiz ist denn auch üblich, den Patentanspruch aus einem Oberbegriff und einem sogenannten kennzeichnenden Teil zusammenzusetzen. In der Regel ist deshalb anzunehmen, im Oberbegriff sei gesagt, welcher Gattung die Erfindung angehört, im kennzeichnenden Teil dagegen, durch welche Merkmale sie sich innerhalb dieser Gattung von anderen Begriffen unterscheidet. Das Wesen der Erfindung kommt also gewöhnlich erst in jenem Teil des Patentanspruches zum Ausdruck, der den Worten "dadurch gekennzeichnet" folgt, während der vorausgehende Oberbegriff sich lediglich mit schon Bekanntem, nicht zur Erfindung Gehörendem befasst.
Das Bundesgericht hat diese Überlegung in BGE 59 II 329 f. mit herangezogen, um darzutun, dass im dort beurteilten Falle die vom Patentinhaber im Berufungsverfahren vorgetragene Auffassung über das Wesen der patentierten Erfindung keine neue, prozessual unzulässige Behauptung sei, weil sie sich schon aus der Fassung des kennzeichnenden Teils des Patentanspruches ergebe. Es war also nicht zu entscheiden, ob auch Ausführungen im Oberbegriff oder nur solche im kennzeichnenden Teil berücksichtigt werden dürften, um den sachlichen Geltungsbereich des Patentes zu bestimmen. Indem das Handelsgericht annimmt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei für den Gegenstand der Erfindung nur der kennzeichnende Teil des Patentanspruches massgebend, misst es dem erwähnten Urteil eine Bedeutung bei, die es nicht hat und nicht haben kann. BGE 59 II 329 f. enthält denn auch kein Wort der Begründung für die Rechtsauffassung, die ihm das Handelsgericht entnimmt.
Der Vorinstanz ist auch nicht beizupflichten, wenn sie unter Hinweis auf "eingehende Ausführungen in BGE 70 II 238 ff." erklärt, das Bundesgericht habe an seiner Auffassung festgehalten. Zwar hat es in diesem Urteil auf Seite 236 gesagt, der im angefochtenen Patent erwähnte Verwendungszweck sei nicht Gegenstand der Erfindung; er sei von jeher bekannt gewesen und werde übrigens auch von der Patentinhaberin als bekannt vorausgesetzt, was daraus zu schliessen sei, dass er im Patentanspruch vor den Worten "dadurch gekennzeichnet" erwähnt werde. Damit ist die Nennung des Verwendungszweckes im Oberbegriff des Patentanspruches lediglich als Anzeichen dafür verwertet worden, dass auch die Patentinhaberin selber den Zweck als bekannt betrachte und dafür Patentschutz nicht beanspruche. Dass der Oberbegriff nie zur Ermittlung des Gegenstandes des Patentes herangezogen werden dürfe, wurde damit nicht entschieden. Das Bundesgericht hat denn auch im gleichen Urteil auf Seite 240 zur Begründung, dass der betreffende Patentanspruch die Erfindung nicht in der Verwendung des dort umschriebenen Stoffes sehe, ausgeführt, auch in der ganz allgemeinen und vor die Worte "dadurch gekennzeichnet" gesetzten Wendung "für Arbeitsgeräte und Werkzeuge" könne ein solcher Hinweis nicht erblickt werden. Das zu sagen, hätte kein Anlass bestanden, wenn das Bundesgericht der Meinung gewesen wäre, auf den Inhalt des Oberbegriffes komme für die Bestimmung des Wesens des Patentanspruches, insbesondere für die Frage, ob der Schutz für eine bestimmte Verwendungsart eines schon bekannten Stoffes oder vielmehr für den Stoff selbst beansprucht werde, überhaupt nichts an.
In der Lehre des In- und Auslandes ist denn auch bestritten, dass nur der kennzeichnende Teil des Patentanspruches den sachlichen Geltungsbereich des Patentes bestimme. Verschiedentlich wird gelehrt, dass auch dem Oberbegriff wesentliche Merkmale der Erfindung entnommen werden dürften (z.B. WEIDLICH/BLUM, Das schweiz. Patentrecht Art. 5 Anm. 4 S. 157; REIMER, Patentgesetz § 6 Anm. 9 S. 215; TETZNER, Komm. zum Patentgesetz, 2. Aufl., § 6 Anm. 35 a.E.; BENKARD, Patentgesetz, 3. Aufl., § 6 Anm. 8 lit. a; BUSSE, Patentgesetz, 2. Aufl., § 26 Anm. 7 S. 344; KALLER/KOCH, Das österreichische Patentgesetz S. 380 f. N. 65). In diesem Sinne hat auch das deutsche Reichsgericht entschieden (Markenschutz und Wettbewerb 25 40, 27/28 571, 32 199, 35 439 f., 36 4, 38 203).
Für das schweizerische Recht ergibt sich die Richtigkeit dieser Auffassung daraus, dass jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Nach Treu und Glauben werden rechtsgeschäftliche Willenserklärungen ausgelegt (BGE 69 II 322, BGE 80 II 31 f.), und Treu und Glauben müssen auch die Auslegung des Patentanspruches beherrschen. Wer ihn abfasst, geht nicht immer nach Grundsätzen der Logik vor. Ein Patentanspruch ist nicht notwendigerweise missverständlich, wenn er etwas im Oberbegriff sagt, was, weil es das Wesen der Erfindung ausmacht, im kennzeichnenden Teil stehen sollte. Die Interessen anderer werden durch eine ungeschickte Abfassung des Patentanspruches insbesondere dann nicht verletzt, wenn der Wortlaut über den Sinn hinausgeht, die Auslegung also zu einer Einschränkung des Patentschutzes führt. Das trifft z.B. zu, wenn der Wortlaut Schutz für ein Erzeugnis beansprucht, der Patentbewerber aber in Wirklichkeit die Erfindung lediglich in einer bestimmten Verwendung dieses Erzeugnisses sieht (BGE 65 II 91 ff.). Das heisst nicht, dass jede auf ein Stoffpatent zugeschnittene Fassung notwendigerweise auch die Verwendung decke, die dem Patentbewerber als erfinderisch vorschwebt. Vielmehr muss sich aus dem Patentanspruch ergeben, in welcher besonderen Verwendung er die Erfindung sieht. Ob das, wie in dem in BGE 65 II 91 ff. veröffentlichten Falle, im kennzeichnenden Teil des Patentanspruches oder schon im Oberbegriff geschieht, macht keinen Unterschied. Wie in diesem Entscheide ausgeführt ist, kann auch nichts darauf ankommen, dass das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum der Meinung ist, Verwendungspatente seien als Verfahrenspatente zu umschreiben. Massgebend sind nicht die Anforderungen, die das Amt an die Fassung des Patentanspruches stellt, sondern wie dieser von Dritten nach Treu und Glauben verstanden werden muss.
2. Im vorliegenden Falle ist der kennzeichnende Teil des Patentanspruches so abgefasst, als sehe die Klägerin die Erfindung in der Beschaffenheit des dort umschriebenen Stoffes; mit keiner Silbe ist von dessen Verwendung zu bestimmten Zwecken die Rede. Auch der Oberbegriff lässt zunächst die Meinung aufkommen, es sei der Klägerin um den Schutz eines Stoffes ("préparation") zu tun. Der Hinweis, dass dieser zur Behandlung von keratinhaltigen Fasern (traitement de fibres contenant de la kératine) diene, ändert nichts. Er schränkt lediglich den Oberbegriff auf jene Stoffe ein, mit denen man Haare zu behandeln pflegt, ähnlich wie in der Wendung "Maschine zum Häuten von Fleischstücken" (siehe Schweizerpatent Nr. 263'963) die vier letzten Wörter den Begriff Maschine einschränken. Denn dass das Wesen der Erfindung nicht in der Behandlung von Haaren im allgemeinsten Sinne bestehen soll, ist klar.
Der Oberbegriff sagt aber weiter, dass der Stoff die Haare instandsetze, die ihnen gegebene Form beizubehalten (permettant de les rendre aptes à conserver la forme qui leur est donnée). Es hätte wenig Sinn gehabt, das zu sagen, wenn die Klägerin den im kennzeichnenden Teil umschriebenen Stoff als solchen hätte schützen lassen wollen. Es kam ihr offensichtlich darauf an, seine Verwendung zum erwähnten besonderen Zwecke patentieren zu lassen. Es leuchtet schon dem Laien ein - und erfordert daher keine Begutachtung -, dass sie durch den Patentanspruch die Meinung ausdrückt, in diesem Stoff ein Mittel gefunden zu haben, dank dessen die Haare die ihnen gegebene Form beibehalten, also ein Mittel zur Herstellung sogenannter Dauerwellen. Dass es ihr tatsächlich um den Schutz dieser Verwendungsart zu tun war, bestätigt die Patentbeschreibung, die gemäss Art. 5 Abs. 3 aPatG (Art. 50 Abs. 2 PatG) zur Auslegung des Patentanspruches herbeigezogen werden darf. Die Patentbeschreibung führt gleich zu Beginn aus, die vorliegende Erfindung habe einen Stoff zum Gegenstand, der keratinhaltige Fasern fähig mache, die Form beizubehalten, die man ihnen gebe; der Stoff sei vor allem für die Behandlung der menschlichen Haare bestimmt. In der Folge weist sie auf die Nachteile der Behandlung der Haare mit den bis dahin bekannten Mitteln hin, und schliesslich preist sie die grossen Vorteile des im Patentanspruch umschriebenen Stoffes für die Haarbehandlung.
Der Patentanspruch umschreibt demnach in seinem Oberbegriff in Verbindung mit der zur Auslegung herangezogenen Patentbeschreibung die Verwendungsart des Stoffes und dessen Vorteile gegenüber den vorher bekannten Mitteln so deutlich, dass der Leser sich sagen muss, die Klägerin wolle Patentschutz für die erwähnte Art der Verwendung.
Das Handelsgericht hat daher zu prüfen, ob das Patent als Verwendungspatent vor den Anbringen der Beklagten über seine angebliche Nichtigkeit standhält.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 5 LBI de 1907, interprétation des revendications. La nature de l'invention ne doit pas nécessairement ressortir de la partie de la revendication qui est destinée à caractériser l'invention; le cas échéant, elle peut aussi apparaître grâce à la notion plus générale qui précède cette partie.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 224
A.- Auf Gesuch vom 16. Juni 1942 erteilte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum der Sales Affiliates Inc. am 15. Februar 1946 das Patent Nr. 241, 113 für eine im Hauptanspruch wie folgt umschriebene Erfindung: "Préparation pour le traitement de fibres contenant de la kératine, permettant de les rendre aptes à conserver la forme qui leur est donnée, caractérisée en ce qu'elle contient, outre au moins un mercaptan, une substance alcaline et de l'eau, et en ce que son pH n'est pas supérieur à 10."
Im Juli 1952 klagte die Inhaberin des Patentes gegen die Hamol AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die Beklagte das Patent verletze, indem sie das zur Anfertigung von kalten Haardauerwellen bestimmte Präparat "Semi Cold Hamol" herstelle, verkaufe und in Verkehr bringe, es seien ihr weitere Verletzungen zu verbieten, sie habe der Klägerin den zugefügten Schaden zu ersetzen und die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten der Beklagten veröffentlichen zu lassen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren, das Patent sei nichtig zu erklären.
B.- Das Handelsgericht wies am 10. Dezember 1956 die Klage ab und hiess die Widerklage gut.
Es ging davon aus, der Patentanspruch umschreibe das Wesen der Erfindung im kennzeichnenden Teil, wogegen die vorausgehende Bezeichnung des Oberbegriffes nur Bekanntes enthalte. Nur nach der Fassung des kennzeichnenden Teils beurteile sich daher, für welche Art von Erfindung Schutz beansprucht werde. Im vorliegenden Falle umschreibe der kennzeichnende Teil einen Stoff und enthalte keine Hinweise auf dessen Verwendung. Liege somit ein Stoffpatent vor, so sei es nach der eigenen Stellungnahme der Klägerin mangels Neuheit nichtig. Die Klägerin habe im Prozesse nachträglich selber behauptet, nicht ein Präparat, sondern dessen Anwendung für die Erzeugung von Dauerwellen im Haar sei Gegenstand der Erfindung, für die sie Schutz beanspruche.
C.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen. Sie macht geltend, die Auslegung des Patentanspruches als Anspruch auf ein Stoffpatent verletze Art. 1, 5 und 16 aPatG und Art. 51 PatG.
D.- Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der sachliche Geltungsbereich des Patentes bestimmt sich nach dem vom Patentbewerber aufgestellten Patentanspruch (Art. 5 Abs 2 aPatG). Dieser dient der Umschreibung (Definition) der Erfindung (Art. 5 Abs. 1 aPatG). Wird er nach Grundsätzen der Logik abgefasst, so sagt er daher, durch welche Merkmale die Erfindung sich vom Begriff der nächst höheren Gattung unterscheidet. In der Schweiz ist denn auch üblich, den Patentanspruch aus einem Oberbegriff und einem sogenannten kennzeichnenden Teil zusammenzusetzen. In der Regel ist deshalb anzunehmen, im Oberbegriff sei gesagt, welcher Gattung die Erfindung angehört, im kennzeichnenden Teil dagegen, durch welche Merkmale sie sich innerhalb dieser Gattung von anderen Begriffen unterscheidet. Das Wesen der Erfindung kommt also gewöhnlich erst in jenem Teil des Patentanspruches zum Ausdruck, der den Worten "dadurch gekennzeichnet" folgt, während der vorausgehende Oberbegriff sich lediglich mit schon Bekanntem, nicht zur Erfindung Gehörendem befasst.
Das Bundesgericht hat diese Überlegung in BGE 59 II 329 f. mit herangezogen, um darzutun, dass im dort beurteilten Falle die vom Patentinhaber im Berufungsverfahren vorgetragene Auffassung über das Wesen der patentierten Erfindung keine neue, prozessual unzulässige Behauptung sei, weil sie sich schon aus der Fassung des kennzeichnenden Teils des Patentanspruches ergebe. Es war also nicht zu entscheiden, ob auch Ausführungen im Oberbegriff oder nur solche im kennzeichnenden Teil berücksichtigt werden dürften, um den sachlichen Geltungsbereich des Patentes zu bestimmen. Indem das Handelsgericht annimmt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei für den Gegenstand der Erfindung nur der kennzeichnende Teil des Patentanspruches massgebend, misst es dem erwähnten Urteil eine Bedeutung bei, die es nicht hat und nicht haben kann. BGE 59 II 329 f. enthält denn auch kein Wort der Begründung für die Rechtsauffassung, die ihm das Handelsgericht entnimmt.
Der Vorinstanz ist auch nicht beizupflichten, wenn sie unter Hinweis auf "eingehende Ausführungen in BGE 70 II 238 ff." erklärt, das Bundesgericht habe an seiner Auffassung festgehalten. Zwar hat es in diesem Urteil auf Seite 236 gesagt, der im angefochtenen Patent erwähnte Verwendungszweck sei nicht Gegenstand der Erfindung; er sei von jeher bekannt gewesen und werde übrigens auch von der Patentinhaberin als bekannt vorausgesetzt, was daraus zu schliessen sei, dass er im Patentanspruch vor den Worten "dadurch gekennzeichnet" erwähnt werde. Damit ist die Nennung des Verwendungszweckes im Oberbegriff des Patentanspruches lediglich als Anzeichen dafür verwertet worden, dass auch die Patentinhaberin selber den Zweck als bekannt betrachte und dafür Patentschutz nicht beanspruche. Dass der Oberbegriff nie zur Ermittlung des Gegenstandes des Patentes herangezogen werden dürfe, wurde damit nicht entschieden. Das Bundesgericht hat denn auch im gleichen Urteil auf Seite 240 zur Begründung, dass der betreffende Patentanspruch die Erfindung nicht in der Verwendung des dort umschriebenen Stoffes sehe, ausgeführt, auch in der ganz allgemeinen und vor die Worte "dadurch gekennzeichnet" gesetzten Wendung "für Arbeitsgeräte und Werkzeuge" könne ein solcher Hinweis nicht erblickt werden. Das zu sagen, hätte kein Anlass bestanden, wenn das Bundesgericht der Meinung gewesen wäre, auf den Inhalt des Oberbegriffes komme für die Bestimmung des Wesens des Patentanspruches, insbesondere für die Frage, ob der Schutz für eine bestimmte Verwendungsart eines schon bekannten Stoffes oder vielmehr für den Stoff selbst beansprucht werde, überhaupt nichts an.
In der Lehre des In- und Auslandes ist denn auch bestritten, dass nur der kennzeichnende Teil des Patentanspruches den sachlichen Geltungsbereich des Patentes bestimme. Verschiedentlich wird gelehrt, dass auch dem Oberbegriff wesentliche Merkmale der Erfindung entnommen werden dürften (z.B. WEIDLICH/BLUM, Das schweiz. Patentrecht Art. 5 Anm. 4 S. 157; REIMER, Patentgesetz § 6 Anm. 9 S. 215; TETZNER, Komm. zum Patentgesetz, 2. Aufl., § 6 Anm. 35 a.E.; BENKARD, Patentgesetz, 3. Aufl., § 6 Anm. 8 lit. a; BUSSE, Patentgesetz, 2. Aufl., § 26 Anm. 7 S. 344; KALLER/KOCH, Das österreichische Patentgesetz S. 380 f. N. 65). In diesem Sinne hat auch das deutsche Reichsgericht entschieden (Markenschutz und Wettbewerb 25 40, 27/28 571, 32 199, 35 439 f., 36 4, 38 203).
Für das schweizerische Recht ergibt sich die Richtigkeit dieser Auffassung daraus, dass jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Nach Treu und Glauben werden rechtsgeschäftliche Willenserklärungen ausgelegt (BGE 69 II 322, BGE 80 II 31 f.), und Treu und Glauben müssen auch die Auslegung des Patentanspruches beherrschen. Wer ihn abfasst, geht nicht immer nach Grundsätzen der Logik vor. Ein Patentanspruch ist nicht notwendigerweise missverständlich, wenn er etwas im Oberbegriff sagt, was, weil es das Wesen der Erfindung ausmacht, im kennzeichnenden Teil stehen sollte. Die Interessen anderer werden durch eine ungeschickte Abfassung des Patentanspruches insbesondere dann nicht verletzt, wenn der Wortlaut über den Sinn hinausgeht, die Auslegung also zu einer Einschränkung des Patentschutzes führt. Das trifft z.B. zu, wenn der Wortlaut Schutz für ein Erzeugnis beansprucht, der Patentbewerber aber in Wirklichkeit die Erfindung lediglich in einer bestimmten Verwendung dieses Erzeugnisses sieht (BGE 65 II 91 ff.). Das heisst nicht, dass jede auf ein Stoffpatent zugeschnittene Fassung notwendigerweise auch die Verwendung decke, die dem Patentbewerber als erfinderisch vorschwebt. Vielmehr muss sich aus dem Patentanspruch ergeben, in welcher besonderen Verwendung er die Erfindung sieht. Ob das, wie in dem in BGE 65 II 91 ff. veröffentlichten Falle, im kennzeichnenden Teil des Patentanspruches oder schon im Oberbegriff geschieht, macht keinen Unterschied. Wie in diesem Entscheide ausgeführt ist, kann auch nichts darauf ankommen, dass das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum der Meinung ist, Verwendungspatente seien als Verfahrenspatente zu umschreiben. Massgebend sind nicht die Anforderungen, die das Amt an die Fassung des Patentanspruches stellt, sondern wie dieser von Dritten nach Treu und Glauben verstanden werden muss.
2. Im vorliegenden Falle ist der kennzeichnende Teil des Patentanspruches so abgefasst, als sehe die Klägerin die Erfindung in der Beschaffenheit des dort umschriebenen Stoffes; mit keiner Silbe ist von dessen Verwendung zu bestimmten Zwecken die Rede. Auch der Oberbegriff lässt zunächst die Meinung aufkommen, es sei der Klägerin um den Schutz eines Stoffes ("préparation") zu tun. Der Hinweis, dass dieser zur Behandlung von keratinhaltigen Fasern (traitement de fibres contenant de la kératine) diene, ändert nichts. Er schränkt lediglich den Oberbegriff auf jene Stoffe ein, mit denen man Haare zu behandeln pflegt, ähnlich wie in der Wendung "Maschine zum Häuten von Fleischstücken" (siehe Schweizerpatent Nr. 263'963) die vier letzten Wörter den Begriff Maschine einschränken. Denn dass das Wesen der Erfindung nicht in der Behandlung von Haaren im allgemeinsten Sinne bestehen soll, ist klar.
Der Oberbegriff sagt aber weiter, dass der Stoff die Haare instandsetze, die ihnen gegebene Form beizubehalten (permettant de les rendre aptes à conserver la forme qui leur est donnée). Es hätte wenig Sinn gehabt, das zu sagen, wenn die Klägerin den im kennzeichnenden Teil umschriebenen Stoff als solchen hätte schützen lassen wollen. Es kam ihr offensichtlich darauf an, seine Verwendung zum erwähnten besonderen Zwecke patentieren zu lassen. Es leuchtet schon dem Laien ein - und erfordert daher keine Begutachtung -, dass sie durch den Patentanspruch die Meinung ausdrückt, in diesem Stoff ein Mittel gefunden zu haben, dank dessen die Haare die ihnen gegebene Form beibehalten, also ein Mittel zur Herstellung sogenannter Dauerwellen. Dass es ihr tatsächlich um den Schutz dieser Verwendungsart zu tun war, bestätigt die Patentbeschreibung, die gemäss Art. 5 Abs. 3 aPatG (Art. 50 Abs. 2 PatG) zur Auslegung des Patentanspruches herbeigezogen werden darf. Die Patentbeschreibung führt gleich zu Beginn aus, die vorliegende Erfindung habe einen Stoff zum Gegenstand, der keratinhaltige Fasern fähig mache, die Form beizubehalten, die man ihnen gebe; der Stoff sei vor allem für die Behandlung der menschlichen Haare bestimmt. In der Folge weist sie auf die Nachteile der Behandlung der Haare mit den bis dahin bekannten Mitteln hin, und schliesslich preist sie die grossen Vorteile des im Patentanspruch umschriebenen Stoffes für die Haarbehandlung.
Der Patentanspruch umschreibt demnach in seinem Oberbegriff in Verbindung mit der zur Auslegung herangezogenen Patentbeschreibung die Verwendungsart des Stoffes und dessen Vorteile gegenüber den vorher bekannten Mitteln so deutlich, dass der Leser sich sagen muss, die Klägerin wolle Patentschutz für die erwähnte Art der Verwendung.
Das Handelsgericht hat daher zu prüfen, ob das Patent als Verwendungspatent vor den Anbringen der Beklagten über seine angebliche Nichtigkeit standhält.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 5 LBI del 21 giugno 1907, interpretazione delle rivendicazioni. La natura dell'invenzione non deve necessariamente risultare dalla parte di rivendicazione destinata a caratterizzare l'invenzione; se è il caso basta che essa sia deducibile dalla nozione più generale precedente tale parte.
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83 II 231
Sachverhalt ab Seite 231
A.- Le 25 mars 1953, le Club neuchâtelois d'aviation, association régie par les art. 60 et suiv. CC, informa la section de Zurich de l'Aéroclub suisse qu'il désirait montrer au public, le 16 mai 1953, un lâcher de ballon libre. Le club zuricois répondit, le 31 mars 1953, que son ballon "Helvetia" pouvait être réservé à cet effet. Il ajoutait notamment:
"Für die Passagiere können Sie die übliche Taxe von Fr. 200.-- pro Person erheben. Ferner hat der Passagier die Gebühr von Fr. 20.- für die obligatorische Ballon-Insassenversicherung zu bezahlen. Normalerweise ... kann die Helvetia ausser dem Piloten 3 Passagiere aufnehmen, sodass Sie also mit einer Taxeneinnahme von Fr. 600.-- rechnen können."
A cette lettre étaient jointes les "conditions de l'ascension" (Aufstiegsbedingungen), qui furent acceptées par le club neuchâtelois. Elles contenaient en particulier les clauses suivantes:
"Die Ballongruppe Zürich übernimmt:
...
3.- Die Stellung eines verantwortlichen Piloten und des Ballonmeisters.
Der Club neuchâtelois d'Aviation übernimmt:
...
4.-. Die sämtlichen Organisations- und Füllungskosten auf dem Platze Neuchâtel, ...
5.- Die Bezahlung einer Mietgebühr für den Ballon "Helvetia" im Betrage von Fr. 400.-- sowie die Kosten der Ballon-Insassenversicherung von Fr. 80.- (für 4 Personen).
Dem Club neuchâtelois d'aviation steht das Recht zu, die neben dem Piloten freibleibenden 3 Passagierplätze an bezahlende Passagiere abzugeben.
Die Füllungsarbeiten auf dem Platze Neuchâtel unterstehen der verantwortlichen Leitung des Piloten und des Ballonmeisters.
Für den Entscheid, ob gestartet werden kann (Wetter) ist der Pilot allein zuständig."
Le club neuchâtelois ayant signalé à la section de Zurich qu'il trouverait difficilement trois passagers payants, elle lui répondit, le 28 avril 1953:
"Im übrigen werden wir uns bemühen, Ihnen für Ihren Aufstieg einen bezahlenden Passagier aus Zürich oder Bern zu vermitteln, um Ihnen die Besetzung des Korbes zu erleichtern."
Le club zuricois désigna comme pilote son membre Frédéric Michel et arrêta avec lui les conditions d'engagement.
B.- Le ballon "Helvetia" s'éleva normalement à Neuchâtel, le 16 mai 1953, sous la direction du pilote Michel. Il emmenait trois passagers, parmi lesquels se trouvait Charles Jaquet. L'un d'eux avait été procuré par le club de Zurich. Chacun avait payé au club neuchâtelois le prix de 150 fr., qui comprenait la prime d'assurance. Avant le départ et en cours d'ascension, Michel leur donna des instructions sur la façon de se comporter au moment de l'atterrissage.
Lorsque le ballon atterrit, près de Lauwil (Bâle-Campagne), la nacelle se renversa en raison de la violence du vent. Jaquet fut projeté sur le sol et eut le fémur fracturé. Il dut subir un long traitement et il souffre actuellement d'une invalidité permanente que le médecin traitant évalue à 20%. La compagnie "La Winterthour", auprès de laquelle avait été contractée l'assurance-accidents collective pour occupants, lui versa une indemnité de 6947 fr.
La Commission fédérale d'enquête a déposé son rapport le 22 février 1954. Elle estime que, dans la dernière phase du vol, le pilote ne disposait plus d'une quantité de lest suffisante pour être maître de son atterrissage et qu'il a dès lors commis une légère négligence en prenant trop peu de lest au départ.
C.- Charles Jaquet a assigné le Club neuchâtelois d'aviation en paiement d'une indemnité qu'il a fixée finalement à 29 303 fr., avec intérêt à 5% dès le 16 mai 1953. Le défendeur a conclu au rejet de l'action.
Par jugement du 4 juin 1956, le Tribunal cantonal neuchâtelois a débouté le demandeur de ses conclusions.
D.- Jaquet recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale.
Le Club neuchâtelois d'aviation propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Un ballon libre est un aéronef au sens de la loi fédérale sur la navigation aérienne, du 21 décembre 1948 (cf. art. 51 al. 2 de cette loi et art. 1er du règlement d'exécution du 5 juin 1950). En cas de transport par ballon libre, la responsabilité du transporteur est donc régie par le règlement de transport aérien du 3 octobre 1952 (RTA), édicté par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 75 al. 1 de la loi fédérale sur la navigation aérienne. D'après l'art. 8 RTA, le transporteur est responsable, qu'il s'agisse de transport interne ou international, selon les règles de la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929 et les dispositions complémentaires de ce règlement. Or, aux termes de l'art. 17 de la Convention de Varsovie, le transporteur répond du dommage survenu en cas de mort, de blessure ou de toute autre lésion corporelle subie par un voyageur lorsque l'accident qui a causé le dommage s'est produit à bord de l'aéronef ou au cours de toutes opérations d'embarquement et de débarquement. Il n'est toutefois pas responsable, selon l'art. 20 al. 1, s'il prouve que lui et ses préposés ont pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage ou qu'il leur était impossible de les prendre. La Convention de Varsovie ne définit pas le transporteur, mais le règlement de transport remplit cette lacune à son art. 1er litt. f: c'est celui qui accepte de transporter par aéronef, contre rémunération, des personnes, des bagages ou des biens.
En l'espèce, Jaquet a subi le dommage litigieux dans les conditions visées par l'art. 17 de la Convention de Varsovie. En outre, il est constant qu'il a été admis au transport moyennant une rémunération de 150 fr., y compris la prime de l'assurance contre les accidents. Celui qui a accepté de le transporter répond dès lors du préjudice, à moins qu'il n'apporte la preuve libératoire prévue par l'art. 20 al. 1 de la Convention de Varsovie.
2. a) Selon la juridiction cantonale, les deux clubs n'ont point passé de contrat d'affrètement et c'est celui de Zurich qui doit être considéré comme transporteur. En effet, dit-elle, c'est lui qui a accepté de faire un lâcher de ballon sous la responsabilité de son pilote, lequel était seul compétent pour ordonner le départ et décider du nombre des passagers; en outre, c'est le club de Zurich qui a accepté de transporter des voyageurs et, moyennant le paiement de 400 fr., il a cédé au Club neuchâtelois d'aviation le droit de lui procurer trois passagers; enfin, la taxe d'ascension, qui doit être payée par l'organisateur de la manifestation, a été acquittée par le club zuricois.
aa) Cette dernière constatation repose manifestement sur une inadvertance. Il ressort en effet du dossier, en particulier des lettres de l'intimé des 6 et 17 mai 1953, de la lettre du club de Zurich du 5 mai 1953, adressée au pilote Michel, et des comptes de la manifestation, que c'est le Club neuchâtelois d'aviation qui a payé à l'Office fédéral de l'air la taxe de 115 fr. Du reste, l'intimé le reconnaît. La constatation contraire des juges cantonaux doit donc être rectifiée d'office en vertu de l'art. 63 al. 2 OJ.
bb) En affirmant que le club de Zurich avait simplement cédé à l'intimé le droit de lui procurer des passagers, le Tribunal cantonal n'a pas constaté un fait; il a apprécié la portée juridique des déclarations concordantes des parties et déterminé l'objet et les effets de leur convention. Il s'agit là, dès lors, d'une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir.
Or l'interprétation des premiers juges est incompatible avec la volonté manifestée par les parties. Les conditions du 31 mars 1953, acceptées par l'intimé, prévoyaient en effet le paiement d'un loyer de 400 fr. pour le ballon. En outre, dans sa lettre du 26 avril 1953, le club de Zurich a déclaré qu'il s'efforcerait de procurer un passager au club neuchâtelois pour l'ascension organisée par celui-ci. On ne saurait donc déduire de l'accord passé entre les parties que l'intimé ait simplement reçu le droit de faire participer trois passagers à l'ascension.
cc) Quant au fait que le lâcher du ballon était placé sous la direction du pilote désigné et engagé par le club de Zurich, il n'en découle pas nécessairement que celui-ci soit le transporteur (cf. ci-dessous, litt. b).
b) Ce qui est décisif pour déterminer si c'est le club de Zurich ou celui de Neuchâtel qui, en l'espèce, doit être considéré comme transporteur, c'est de savoir qui a accepté de transporter Jaquet par aéronef contre rémunération (art. 1er litt. f RTA) ou, en d'autres termes, qui a conclu un contrat de transport avec le recourant.
Certes, le jugement cantonal ne dit pas qui a offert à Jaquet de participer à l'ascension. Mais il constate que c'est le président du Club neuchâtelois d'aviation qui, répondant à une demande du recourant, lui a déclaré qu'il était assuré. Il ressort d'autre part des constatations de fait des premiers juges que l'intimé avait le droit de faire embarquer trois passagers, qu'il a cherché des intéressés et que le club de Zurich s'est entremis pour lui en procurer un. En outre, il est constant que c'est au club neuchâtelois que Jaquet a payé le prix de la course. De plus, la manifestation a été organisée par l'intimé et c'est lui qui a acquitté la taxe d'ascension. Dans ces conditions, il n'est pas douteux que Jaquet a passé le contrat de transport avec le club neuchâtelois et non avec celui de Zurich. Il ne ressort ni des constatations du Tribunal cantonal ni de l'ensemble des circonstances qu'en cherchant des passagers, l'intimé ait agi au nom du club zuricois. Dès lors, c'est le Club neuchâtelois d'aviation qui doit être considéré comme transporteur.
Il est vrai que l'intimé n'était pas le propriétaire du ballon et que l'ascension a été organisée sous la direction technique du pilote Michel, désigné par le club de Zurich. Mais cela importe peu. Le transporteur n'est pas celui qui exécute le contrat de transport, mais la personne qui le conclut en son propre nom. Il n'est pas nécessaire qu'il s'acquitte de ses obligations par ses propres moyens. Il peut, à cet effet, recourir aux services d'un tiers, notamment en louant ou en affrétant un aéronef (RIESE, Luftrecht, p. 406; cf. SCHWEICKHARDT, Schweiz. Lufttransportrecht, p. 13; RIESE et LACOUR, Précis de droit aérien, p. 233, no 282; ABRAHAM, Der Luftbeförderungsvertrag, p. 26; GOEDHUIS, National Airlegislation and the Warsaw Convention, p. 134 et suiv.). C'est ce qu'a fait le Club neuchâtelois d'aviation. Les conditions du 31 mars 1953 parlent de la location du ballon; il en est de même de plusieurs pièces du dossier, notamment des comptes de la manifestation et de la lettre de l'intimé du 11 septembre 1953. Ainsi, le club de Zurich a mis à la disposition du Club neuchâtelois d'aviation, contre rémunération, un aéronef avec l'équipage nécessaire, pour un voyage déterminé. Un tel contrat est un affrètement (cf. notamment HÜRZELER, Probleme des Chartervertrags nach Luftrecht, p. 29; COQUOZ, Le droit privé international aérien, p. 91; GOEDHUIS, loc.cit.; cf. aussi, par analogie, l'art. 94 de la loi fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse, du 23 septembre 1953). Dès lors, le fait que l'intimé a recouru aux services du club de Zurich pour l'exécution du vol ne l'a pas privé de la qualité de transporteur à l'égard de Jaquet.
c) Cependant, la doctrine n'est pas unanime en ce qui concerne la personne responsable envers le passager lorsque l'aéronef a été affrété. Une partie des auteurs (COQUOZ, op.cit., p. 92; JUGLART, Traité élémentaire de droit aérien, p. 325 no 276; contra: RIESE, op.cit., p. 408) considèrent que ce n'est pas l'affréteur, mais le fréteur, qui encourt la responsabilité instituée à la charge du transporteur par la Convention de Varsovie.
Cette opinion est peut-être soutenable au regard de la Convention de Varsovie, qui ne définit pas le transporteur. En revanche, elle ne peut être reçue en droit interne suisse. Elle se heurterait en premier lieu à la définition que l'art. 1er litt. f RTA donne du transporteur. Or l'objet principal de cet acte est de réglementer la responsabilité en matière de transports aériens. On ne saurait donc refuser d'appliquer la définition légale lorsqu'il s'agit de déterminer la personne responsable envers le passager.
En outre, la responsabilité instituée par la Convention de Varsovie est de nature contractuelle. Elle a son fondement non pas dans les risques inhérents à la navigation aérienne, mais dans l'inexécution fautive des obligations assumées en vertu du contrat de transport (cf. RIE SE, op.cit., p. 451; SCHWEICKHARDT, op.cit., p. 42; RIESE et LACOUR, op.cit., p. 269; Message du Conseil fédéral concernant le règlement de transport aérien, du 3 octobre 1952, FF 1952 III p. 233). Il est dès lors parfaitement conforme aux principes généraux du droit civil suisse que, même quand l'aéronef est affrété, le transporteur, au sens où l'entend l'art. 1er litt. f RTA, réponde du dommage causé par l'exécution imparfaite du contrat. En effet, selon l'art. 101 CO, le débiteur contractuel est responsable des actes des auxiliaires auxquels il a confié le soin d'exécuter ses obligations. Or, par auxiliaires, on n'entend pas seulement les personnes soumises à l'autorité du débiteur et se trouvant avec lui dans un rapport de service, mais tous ceux à qui il s'en remet du soin d'exécuter son obligation (RO 70 II 220). Le fréteur et ses préposés sont ainsi des auxiliaires au sens de cette définition.
Il s'ensuit que le Club neuchâtelois d'aviation répond en principe, en qualité de transporteur, du dommage subi par Jaquet (art. 17 de la Convention de Varsovie).
3. Aux termes de l'art. 20 de la Convention de Varsovie, le transporteur n'est pas responsable s'il prouve que lui et ses préposés ont pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage ou qu'il leur était impossible de les prendre.
a) Le pilote Michel était, selon l'art. 101 CO, l'auxiliaire du Club neuchâtelois d'aviation. On doit en conclure qu'il était également son préposé au sens de l'art. 20 de la Convention de Varsovie. En effet, en renvoyant à cette convention, le règlement de transport institue, pour le droit interne suisse, une responsabilité contractuelle qui ne diffère pas dans son principe de la réglementation du droit commun. Il doit donc recevoir, à moins d'une disposition expresse ou de motifs pertinents, une interprétation qui ne déroge pas aux règles du code des obligations. Dès lors, on doit admettre que, selon le règlement de transport aérien, la notion de préposé comprend celle d'auxiliaire (cf. RIESE, op.cit., p. 454; RIESE et LACOUR, op.cit., p. 271; SCHWEICKHARDT, op.cit., p. 48, qui assimile expressément les préposés aux auxiliaires; cf. également LEMOINE, Traité de droit aérien, p. 546, no 822; GOEDHUIS, op.cit., p. 224). Au demeurant, alors que les mots "ses préposés" du texte français (texte original) des art. 20 et 25 de la Convention de Varsovie sont traduits dans la version allemande par "seine Leute", le règlement de transport, confirmant à son art. 10 al. 2 la règle de l'art. 25 de cette convention, exprime la même notion "ses préposés" (dans le texte français) par le mot allemand "Hilfsperson"; il recourt ainsi au terme même par lequel le texte allemand de l'art. 101 CO désigne l'auxiliaire.
b) Pour s'exonérer de sa responsabilité, le Club neuchâtelois d'aviation doit donc établir que le pilote Michel n'a commis aucune faute. Sur ce point, la juridiction cantonale a considéré que l'intimé "ne pourrait être rendu responsable du dommage causé à Jaquet que s'il avait commis une faute ou s'il lui était impossible de prendre d'autres mesures que celles qu'il a prises. Le fait que le pilote Michel n'a pas pris suffisamment de lest - a-t-elle ajouté - ne saurait être retenu comme faute puisqu'il s'agit d'une simple appréciation de l'Office de l'air, que Michel prétend qu'il en avait suffisamment au moment de l'atterrissage et qu'il a donné aux occupants du ballon les instructions qui s'imposaient et qui étaient propres à éviter un accident".
Ce chef du jugement cantonal contient une erreur de fait évidente: Le rapport auquel il se réfère n'émane pas de l'Office fédéral de l'air, mais de la Commission fédérale d'enquête instituée par les art. 25 et 26 de la loi fédérale sur la navigation aérienne et 131 à 135 du règlement d'exécution. Présidée par un juge fédéral et composée de personnes qualifiées, cette commission est distincte et indépendante de l'Office de l'air. Elle ne statue pas sur la seule base de l'enquête administrative de cet office, mais il lui est loisible de la compléter et, en particulier, de s'adjoindre des experts. On peut dès lors se demander si, au cas où il se serait rendu compte que le rapport émanait de cette commission, la juridiction cantonale ne l'eût pas préféré à la thèse du pilote, dont la responsabilité personnelle pouvait être mise en cause. Mais il n'est pas nécessaire de juger si le Tribunal fédéral peut, en vertu de l'art. 63 al. 2 i.f. OJ, rectifier sur ce point la décision attaquée. En effet, celle-ci doit, de toute façon, être annulée en vertu des art. 52 et 64 al. 2 OJ, car ses motifs sont ambigus et incomplets.
En premier lieu, on ignore comment la juridiction cantonale a réparti le fardeau de la preuve. Or, si elle a mis à la charge de Jaquet la preuve de la faute de l'intimé ou de ses préposés, elle a violé l'art. 20 al. 1 de la Convention de Varsovie.
En outre, le passage du jugement relatif à la quantité de lest emportée est équivoque: on ne sait si, dans l'idée du Tribunal cantonal, le pilote s'est muni d'assez de lest, ou s'il n'en a pas emporté suffisamment sans toutefois que cela constitue une faute. La juridiction neuchâteloise devra donc préciser ce point. De plus, en jugeant cette question, elle a négligé certains éléments qui peuvent être importants. C'est ainsi qu'elle n'a pas indiqué si le pilote s'était renseigné avec assez de soin sur les conditions météorologiques et si des informations plus complètes ne l'auraient pas amené à prendre plus de lest. En outre, elle ne s'est pas prononcée sur l'étanchéité de l'enveloppe du ballon et, éventuellement, sur les précautions que Michel aurait dû prendre pour parer à un défaut sur ce point. Elle devra donc réparer ces omissions. Du même coup, elle pourra, le cas échéant, revoir son appréciation en considérant que le rapport qui retient une faute à la charge du pilote émane de la Commission fédérale d'enquête et non de l'Office fédéral de l'air.
Enfin, si les juges neuchâtelois ont considéré que Michel avait donné aux occupants du ballon les indications qui s'imposaient et qui étaient propres à éviter un accident, ils n'ont point expliqué quelles avaient été ces instructions, de sorte qu'il est impossible au Tribunal fédéral de juger si le pilote a commis une faute à cet égard. Ils devront aussi se prononcer sur les autres reproches que le recourant fait à Michel, en particulier quant à la durée du vol.
Dès lors, la cause doit être renvoyée au Tribunal cantonal pour qu'il complète son jugement sur tous ces points et statue à nouveau. S'il admet une faute à la charge du pilote, il devra également rechercher si Jaquet a commis une faute concurrente.
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fr
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1. Nach welchen Normen haftet der Luftfrachtführer? (Erw. 1). 2. Begriff des Luftfrachtführers (Erw. 2 b).
3. Begriff des Chartervertrages (Erw. 2 b); wer haftet, wenn das Luftfahrzeug gechartert worden ist? (Erw. 2 c).
4. Begriffe der "Leute" (préposés) im Sinne der Art. 20 und 25 des Abkommens von Warschau vom 12. Oktober 1929 und der "Hilfsperson" im Sinne des Art. 10 Abs. 2 des Lufttransportreglements vom 3. Oktober 1952 (Erw. 3 a).
5. Offensichtliches Versehen? Rückweisung an den kantonalen Richter nach Art. 52, 64 Abs. 2 OG, damit er seine tatsächlichen Feststellungen erläutere und vervollständige (Erw. 3 b).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- Le 25 mars 1953, le Club neuchâtelois d'aviation, association régie par les art. 60 et suiv. CC, informa la section de Zurich de l'Aéroclub suisse qu'il désirait montrer au public, le 16 mai 1953, un lâcher de ballon libre. Le club zuricois répondit, le 31 mars 1953, que son ballon "Helvetia" pouvait être réservé à cet effet. Il ajoutait notamment:
"Für die Passagiere können Sie die übliche Taxe von Fr. 200.-- pro Person erheben. Ferner hat der Passagier die Gebühr von Fr. 20.- für die obligatorische Ballon-Insassenversicherung zu bezahlen. Normalerweise ... kann die Helvetia ausser dem Piloten 3 Passagiere aufnehmen, sodass Sie also mit einer Taxeneinnahme von Fr. 600.-- rechnen können."
A cette lettre étaient jointes les "conditions de l'ascension" (Aufstiegsbedingungen), qui furent acceptées par le club neuchâtelois. Elles contenaient en particulier les clauses suivantes:
"Die Ballongruppe Zürich übernimmt:
...
3.- Die Stellung eines verantwortlichen Piloten und des Ballonmeisters.
Der Club neuchâtelois d'Aviation übernimmt:
...
4.-. Die sämtlichen Organisations- und Füllungskosten auf dem Platze Neuchâtel, ...
5.- Die Bezahlung einer Mietgebühr für den Ballon "Helvetia" im Betrage von Fr. 400.-- sowie die Kosten der Ballon-Insassenversicherung von Fr. 80.- (für 4 Personen).
Dem Club neuchâtelois d'aviation steht das Recht zu, die neben dem Piloten freibleibenden 3 Passagierplätze an bezahlende Passagiere abzugeben.
Die Füllungsarbeiten auf dem Platze Neuchâtel unterstehen der verantwortlichen Leitung des Piloten und des Ballonmeisters.
Für den Entscheid, ob gestartet werden kann (Wetter) ist der Pilot allein zuständig."
Le club neuchâtelois ayant signalé à la section de Zurich qu'il trouverait difficilement trois passagers payants, elle lui répondit, le 28 avril 1953:
"Im übrigen werden wir uns bemühen, Ihnen für Ihren Aufstieg einen bezahlenden Passagier aus Zürich oder Bern zu vermitteln, um Ihnen die Besetzung des Korbes zu erleichtern."
Le club zuricois désigna comme pilote son membre Frédéric Michel et arrêta avec lui les conditions d'engagement.
B.- Le ballon "Helvetia" s'éleva normalement à Neuchâtel, le 16 mai 1953, sous la direction du pilote Michel. Il emmenait trois passagers, parmi lesquels se trouvait Charles Jaquet. L'un d'eux avait été procuré par le club de Zurich. Chacun avait payé au club neuchâtelois le prix de 150 fr., qui comprenait la prime d'assurance. Avant le départ et en cours d'ascension, Michel leur donna des instructions sur la façon de se comporter au moment de l'atterrissage.
Lorsque le ballon atterrit, près de Lauwil (Bâle-Campagne), la nacelle se renversa en raison de la violence du vent. Jaquet fut projeté sur le sol et eut le fémur fracturé. Il dut subir un long traitement et il souffre actuellement d'une invalidité permanente que le médecin traitant évalue à 20%. La compagnie "La Winterthour", auprès de laquelle avait été contractée l'assurance-accidents collective pour occupants, lui versa une indemnité de 6947 fr.
La Commission fédérale d'enquête a déposé son rapport le 22 février 1954. Elle estime que, dans la dernière phase du vol, le pilote ne disposait plus d'une quantité de lest suffisante pour être maître de son atterrissage et qu'il a dès lors commis une légère négligence en prenant trop peu de lest au départ.
C.- Charles Jaquet a assigné le Club neuchâtelois d'aviation en paiement d'une indemnité qu'il a fixée finalement à 29 303 fr., avec intérêt à 5% dès le 16 mai 1953. Le défendeur a conclu au rejet de l'action.
Par jugement du 4 juin 1956, le Tribunal cantonal neuchâtelois a débouté le demandeur de ses conclusions.
D.- Jaquet recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale.
Le Club neuchâtelois d'aviation propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Un ballon libre est un aéronef au sens de la loi fédérale sur la navigation aérienne, du 21 décembre 1948 (cf. art. 51 al. 2 de cette loi et art. 1er du règlement d'exécution du 5 juin 1950). En cas de transport par ballon libre, la responsabilité du transporteur est donc régie par le règlement de transport aérien du 3 octobre 1952 (RTA), édicté par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 75 al. 1 de la loi fédérale sur la navigation aérienne. D'après l'art. 8 RTA, le transporteur est responsable, qu'il s'agisse de transport interne ou international, selon les règles de la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929 et les dispositions complémentaires de ce règlement. Or, aux termes de l'art. 17 de la Convention de Varsovie, le transporteur répond du dommage survenu en cas de mort, de blessure ou de toute autre lésion corporelle subie par un voyageur lorsque l'accident qui a causé le dommage s'est produit à bord de l'aéronef ou au cours de toutes opérations d'embarquement et de débarquement. Il n'est toutefois pas responsable, selon l'art. 20 al. 1, s'il prouve que lui et ses préposés ont pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage ou qu'il leur était impossible de les prendre. La Convention de Varsovie ne définit pas le transporteur, mais le règlement de transport remplit cette lacune à son art. 1er litt. f: c'est celui qui accepte de transporter par aéronef, contre rémunération, des personnes, des bagages ou des biens.
En l'espèce, Jaquet a subi le dommage litigieux dans les conditions visées par l'art. 17 de la Convention de Varsovie. En outre, il est constant qu'il a été admis au transport moyennant une rémunération de 150 fr., y compris la prime de l'assurance contre les accidents. Celui qui a accepté de le transporter répond dès lors du préjudice, à moins qu'il n'apporte la preuve libératoire prévue par l'art. 20 al. 1 de la Convention de Varsovie.
2. a) Selon la juridiction cantonale, les deux clubs n'ont point passé de contrat d'affrètement et c'est celui de Zurich qui doit être considéré comme transporteur. En effet, dit-elle, c'est lui qui a accepté de faire un lâcher de ballon sous la responsabilité de son pilote, lequel était seul compétent pour ordonner le départ et décider du nombre des passagers; en outre, c'est le club de Zurich qui a accepté de transporter des voyageurs et, moyennant le paiement de 400 fr., il a cédé au Club neuchâtelois d'aviation le droit de lui procurer trois passagers; enfin, la taxe d'ascension, qui doit être payée par l'organisateur de la manifestation, a été acquittée par le club zuricois.
aa) Cette dernière constatation repose manifestement sur une inadvertance. Il ressort en effet du dossier, en particulier des lettres de l'intimé des 6 et 17 mai 1953, de la lettre du club de Zurich du 5 mai 1953, adressée au pilote Michel, et des comptes de la manifestation, que c'est le Club neuchâtelois d'aviation qui a payé à l'Office fédéral de l'air la taxe de 115 fr. Du reste, l'intimé le reconnaît. La constatation contraire des juges cantonaux doit donc être rectifiée d'office en vertu de l'art. 63 al. 2 OJ.
bb) En affirmant que le club de Zurich avait simplement cédé à l'intimé le droit de lui procurer des passagers, le Tribunal cantonal n'a pas constaté un fait; il a apprécié la portée juridique des déclarations concordantes des parties et déterminé l'objet et les effets de leur convention. Il s'agit là, dès lors, d'une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir.
Or l'interprétation des premiers juges est incompatible avec la volonté manifestée par les parties. Les conditions du 31 mars 1953, acceptées par l'intimé, prévoyaient en effet le paiement d'un loyer de 400 fr. pour le ballon. En outre, dans sa lettre du 26 avril 1953, le club de Zurich a déclaré qu'il s'efforcerait de procurer un passager au club neuchâtelois pour l'ascension organisée par celui-ci. On ne saurait donc déduire de l'accord passé entre les parties que l'intimé ait simplement reçu le droit de faire participer trois passagers à l'ascension.
cc) Quant au fait que le lâcher du ballon était placé sous la direction du pilote désigné et engagé par le club de Zurich, il n'en découle pas nécessairement que celui-ci soit le transporteur (cf. ci-dessous, litt. b).
b) Ce qui est décisif pour déterminer si c'est le club de Zurich ou celui de Neuchâtel qui, en l'espèce, doit être considéré comme transporteur, c'est de savoir qui a accepté de transporter Jaquet par aéronef contre rémunération (art. 1er litt. f RTA) ou, en d'autres termes, qui a conclu un contrat de transport avec le recourant.
Certes, le jugement cantonal ne dit pas qui a offert à Jaquet de participer à l'ascension. Mais il constate que c'est le président du Club neuchâtelois d'aviation qui, répondant à une demande du recourant, lui a déclaré qu'il était assuré. Il ressort d'autre part des constatations de fait des premiers juges que l'intimé avait le droit de faire embarquer trois passagers, qu'il a cherché des intéressés et que le club de Zurich s'est entremis pour lui en procurer un. En outre, il est constant que c'est au club neuchâtelois que Jaquet a payé le prix de la course. De plus, la manifestation a été organisée par l'intimé et c'est lui qui a acquitté la taxe d'ascension. Dans ces conditions, il n'est pas douteux que Jaquet a passé le contrat de transport avec le club neuchâtelois et non avec celui de Zurich. Il ne ressort ni des constatations du Tribunal cantonal ni de l'ensemble des circonstances qu'en cherchant des passagers, l'intimé ait agi au nom du club zuricois. Dès lors, c'est le Club neuchâtelois d'aviation qui doit être considéré comme transporteur.
Il est vrai que l'intimé n'était pas le propriétaire du ballon et que l'ascension a été organisée sous la direction technique du pilote Michel, désigné par le club de Zurich. Mais cela importe peu. Le transporteur n'est pas celui qui exécute le contrat de transport, mais la personne qui le conclut en son propre nom. Il n'est pas nécessaire qu'il s'acquitte de ses obligations par ses propres moyens. Il peut, à cet effet, recourir aux services d'un tiers, notamment en louant ou en affrétant un aéronef (RIESE, Luftrecht, p. 406; cf. SCHWEICKHARDT, Schweiz. Lufttransportrecht, p. 13; RIESE et LACOUR, Précis de droit aérien, p. 233, no 282; ABRAHAM, Der Luftbeförderungsvertrag, p. 26; GOEDHUIS, National Airlegislation and the Warsaw Convention, p. 134 et suiv.). C'est ce qu'a fait le Club neuchâtelois d'aviation. Les conditions du 31 mars 1953 parlent de la location du ballon; il en est de même de plusieurs pièces du dossier, notamment des comptes de la manifestation et de la lettre de l'intimé du 11 septembre 1953. Ainsi, le club de Zurich a mis à la disposition du Club neuchâtelois d'aviation, contre rémunération, un aéronef avec l'équipage nécessaire, pour un voyage déterminé. Un tel contrat est un affrètement (cf. notamment HÜRZELER, Probleme des Chartervertrags nach Luftrecht, p. 29; COQUOZ, Le droit privé international aérien, p. 91; GOEDHUIS, loc.cit.; cf. aussi, par analogie, l'art. 94 de la loi fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse, du 23 septembre 1953). Dès lors, le fait que l'intimé a recouru aux services du club de Zurich pour l'exécution du vol ne l'a pas privé de la qualité de transporteur à l'égard de Jaquet.
c) Cependant, la doctrine n'est pas unanime en ce qui concerne la personne responsable envers le passager lorsque l'aéronef a été affrété. Une partie des auteurs (COQUOZ, op.cit., p. 92; JUGLART, Traité élémentaire de droit aérien, p. 325 no 276; contra: RIESE, op.cit., p. 408) considèrent que ce n'est pas l'affréteur, mais le fréteur, qui encourt la responsabilité instituée à la charge du transporteur par la Convention de Varsovie.
Cette opinion est peut-être soutenable au regard de la Convention de Varsovie, qui ne définit pas le transporteur. En revanche, elle ne peut être reçue en droit interne suisse. Elle se heurterait en premier lieu à la définition que l'art. 1er litt. f RTA donne du transporteur. Or l'objet principal de cet acte est de réglementer la responsabilité en matière de transports aériens. On ne saurait donc refuser d'appliquer la définition légale lorsqu'il s'agit de déterminer la personne responsable envers le passager.
En outre, la responsabilité instituée par la Convention de Varsovie est de nature contractuelle. Elle a son fondement non pas dans les risques inhérents à la navigation aérienne, mais dans l'inexécution fautive des obligations assumées en vertu du contrat de transport (cf. RIE SE, op.cit., p. 451; SCHWEICKHARDT, op.cit., p. 42; RIESE et LACOUR, op.cit., p. 269; Message du Conseil fédéral concernant le règlement de transport aérien, du 3 octobre 1952, FF 1952 III p. 233). Il est dès lors parfaitement conforme aux principes généraux du droit civil suisse que, même quand l'aéronef est affrété, le transporteur, au sens où l'entend l'art. 1er litt. f RTA, réponde du dommage causé par l'exécution imparfaite du contrat. En effet, selon l'art. 101 CO, le débiteur contractuel est responsable des actes des auxiliaires auxquels il a confié le soin d'exécuter ses obligations. Or, par auxiliaires, on n'entend pas seulement les personnes soumises à l'autorité du débiteur et se trouvant avec lui dans un rapport de service, mais tous ceux à qui il s'en remet du soin d'exécuter son obligation (RO 70 II 220). Le fréteur et ses préposés sont ainsi des auxiliaires au sens de cette définition.
Il s'ensuit que le Club neuchâtelois d'aviation répond en principe, en qualité de transporteur, du dommage subi par Jaquet (art. 17 de la Convention de Varsovie).
3. Aux termes de l'art. 20 de la Convention de Varsovie, le transporteur n'est pas responsable s'il prouve que lui et ses préposés ont pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage ou qu'il leur était impossible de les prendre.
a) Le pilote Michel était, selon l'art. 101 CO, l'auxiliaire du Club neuchâtelois d'aviation. On doit en conclure qu'il était également son préposé au sens de l'art. 20 de la Convention de Varsovie. En effet, en renvoyant à cette convention, le règlement de transport institue, pour le droit interne suisse, une responsabilité contractuelle qui ne diffère pas dans son principe de la réglementation du droit commun. Il doit donc recevoir, à moins d'une disposition expresse ou de motifs pertinents, une interprétation qui ne déroge pas aux règles du code des obligations. Dès lors, on doit admettre que, selon le règlement de transport aérien, la notion de préposé comprend celle d'auxiliaire (cf. RIESE, op.cit., p. 454; RIESE et LACOUR, op.cit., p. 271; SCHWEICKHARDT, op.cit., p. 48, qui assimile expressément les préposés aux auxiliaires; cf. également LEMOINE, Traité de droit aérien, p. 546, no 822; GOEDHUIS, op.cit., p. 224). Au demeurant, alors que les mots "ses préposés" du texte français (texte original) des art. 20 et 25 de la Convention de Varsovie sont traduits dans la version allemande par "seine Leute", le règlement de transport, confirmant à son art. 10 al. 2 la règle de l'art. 25 de cette convention, exprime la même notion "ses préposés" (dans le texte français) par le mot allemand "Hilfsperson"; il recourt ainsi au terme même par lequel le texte allemand de l'art. 101 CO désigne l'auxiliaire.
b) Pour s'exonérer de sa responsabilité, le Club neuchâtelois d'aviation doit donc établir que le pilote Michel n'a commis aucune faute. Sur ce point, la juridiction cantonale a considéré que l'intimé "ne pourrait être rendu responsable du dommage causé à Jaquet que s'il avait commis une faute ou s'il lui était impossible de prendre d'autres mesures que celles qu'il a prises. Le fait que le pilote Michel n'a pas pris suffisamment de lest - a-t-elle ajouté - ne saurait être retenu comme faute puisqu'il s'agit d'une simple appréciation de l'Office de l'air, que Michel prétend qu'il en avait suffisamment au moment de l'atterrissage et qu'il a donné aux occupants du ballon les instructions qui s'imposaient et qui étaient propres à éviter un accident".
Ce chef du jugement cantonal contient une erreur de fait évidente: Le rapport auquel il se réfère n'émane pas de l'Office fédéral de l'air, mais de la Commission fédérale d'enquête instituée par les art. 25 et 26 de la loi fédérale sur la navigation aérienne et 131 à 135 du règlement d'exécution. Présidée par un juge fédéral et composée de personnes qualifiées, cette commission est distincte et indépendante de l'Office de l'air. Elle ne statue pas sur la seule base de l'enquête administrative de cet office, mais il lui est loisible de la compléter et, en particulier, de s'adjoindre des experts. On peut dès lors se demander si, au cas où il se serait rendu compte que le rapport émanait de cette commission, la juridiction cantonale ne l'eût pas préféré à la thèse du pilote, dont la responsabilité personnelle pouvait être mise en cause. Mais il n'est pas nécessaire de juger si le Tribunal fédéral peut, en vertu de l'art. 63 al. 2 i.f. OJ, rectifier sur ce point la décision attaquée. En effet, celle-ci doit, de toute façon, être annulée en vertu des art. 52 et 64 al. 2 OJ, car ses motifs sont ambigus et incomplets.
En premier lieu, on ignore comment la juridiction cantonale a réparti le fardeau de la preuve. Or, si elle a mis à la charge de Jaquet la preuve de la faute de l'intimé ou de ses préposés, elle a violé l'art. 20 al. 1 de la Convention de Varsovie.
En outre, le passage du jugement relatif à la quantité de lest emportée est équivoque: on ne sait si, dans l'idée du Tribunal cantonal, le pilote s'est muni d'assez de lest, ou s'il n'en a pas emporté suffisamment sans toutefois que cela constitue une faute. La juridiction neuchâteloise devra donc préciser ce point. De plus, en jugeant cette question, elle a négligé certains éléments qui peuvent être importants. C'est ainsi qu'elle n'a pas indiqué si le pilote s'était renseigné avec assez de soin sur les conditions météorologiques et si des informations plus complètes ne l'auraient pas amené à prendre plus de lest. En outre, elle ne s'est pas prononcée sur l'étanchéité de l'enveloppe du ballon et, éventuellement, sur les précautions que Michel aurait dû prendre pour parer à un défaut sur ce point. Elle devra donc réparer ces omissions. Du même coup, elle pourra, le cas échéant, revoir son appréciation en considérant que le rapport qui retient une faute à la charge du pilote émane de la Commission fédérale d'enquête et non de l'Office fédéral de l'air.
Enfin, si les juges neuchâtelois ont considéré que Michel avait donné aux occupants du ballon les indications qui s'imposaient et qui étaient propres à éviter un accident, ils n'ont point expliqué quelles avaient été ces instructions, de sorte qu'il est impossible au Tribunal fédéral de juger si le pilote a commis une faute à cet égard. Ils devront aussi se prononcer sur les autres reproches que le recourant fait à Michel, en particulier quant à la durée du vol.
Dès lors, la cause doit être renvoyée au Tribunal cantonal pour qu'il complète son jugement sur tous ces points et statue à nouveau. S'il admet une faute à la charge du pilote, il devra également rechercher si Jaquet a commis une faute concurrente.
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fr
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1. Règles auxquelles est soumise la responsabilité du transporteur aérien (consid. 1). 2. Notion du transporteur (consid. 2 b).
3. Notion du contrat d'affrètement (consid. 2 b); qui est responsable lorsque l'aéronef a été affrété? (consid. 2 c).
4. Notion du préposé, selon les art. 20 et 25 de la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929 et l'art. 10 al. 2 du règlement de transport aérien du 3 octobre 1952 (consid. 3 a).
5. Inadvertance manifeste? Renvoi à la juridiction cantonale, en vertu des art. 52 et 64 al. 2 OJ, pour qu'elle précise et complète ses constatations de fait (consid. 3 b).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,309 |
83 II 231
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83 II 231
Sachverhalt ab Seite 231
A.- Le 25 mars 1953, le Club neuchâtelois d'aviation, association régie par les art. 60 et suiv. CC, informa la section de Zurich de l'Aéroclub suisse qu'il désirait montrer au public, le 16 mai 1953, un lâcher de ballon libre. Le club zuricois répondit, le 31 mars 1953, que son ballon "Helvetia" pouvait être réservé à cet effet. Il ajoutait notamment:
"Für die Passagiere können Sie die übliche Taxe von Fr. 200.-- pro Person erheben. Ferner hat der Passagier die Gebühr von Fr. 20.- für die obligatorische Ballon-Insassenversicherung zu bezahlen. Normalerweise ... kann die Helvetia ausser dem Piloten 3 Passagiere aufnehmen, sodass Sie also mit einer Taxeneinnahme von Fr. 600.-- rechnen können."
A cette lettre étaient jointes les "conditions de l'ascension" (Aufstiegsbedingungen), qui furent acceptées par le club neuchâtelois. Elles contenaient en particulier les clauses suivantes:
"Die Ballongruppe Zürich übernimmt:
...
3.- Die Stellung eines verantwortlichen Piloten und des Ballonmeisters.
Der Club neuchâtelois d'Aviation übernimmt:
...
4.-. Die sämtlichen Organisations- und Füllungskosten auf dem Platze Neuchâtel, ...
5.- Die Bezahlung einer Mietgebühr für den Ballon "Helvetia" im Betrage von Fr. 400.-- sowie die Kosten der Ballon-Insassenversicherung von Fr. 80.- (für 4 Personen).
Dem Club neuchâtelois d'aviation steht das Recht zu, die neben dem Piloten freibleibenden 3 Passagierplätze an bezahlende Passagiere abzugeben.
Die Füllungsarbeiten auf dem Platze Neuchâtel unterstehen der verantwortlichen Leitung des Piloten und des Ballonmeisters.
Für den Entscheid, ob gestartet werden kann (Wetter) ist der Pilot allein zuständig."
Le club neuchâtelois ayant signalé à la section de Zurich qu'il trouverait difficilement trois passagers payants, elle lui répondit, le 28 avril 1953:
"Im übrigen werden wir uns bemühen, Ihnen für Ihren Aufstieg einen bezahlenden Passagier aus Zürich oder Bern zu vermitteln, um Ihnen die Besetzung des Korbes zu erleichtern."
Le club zuricois désigna comme pilote son membre Frédéric Michel et arrêta avec lui les conditions d'engagement.
B.- Le ballon "Helvetia" s'éleva normalement à Neuchâtel, le 16 mai 1953, sous la direction du pilote Michel. Il emmenait trois passagers, parmi lesquels se trouvait Charles Jaquet. L'un d'eux avait été procuré par le club de Zurich. Chacun avait payé au club neuchâtelois le prix de 150 fr., qui comprenait la prime d'assurance. Avant le départ et en cours d'ascension, Michel leur donna des instructions sur la façon de se comporter au moment de l'atterrissage.
Lorsque le ballon atterrit, près de Lauwil (Bâle-Campagne), la nacelle se renversa en raison de la violence du vent. Jaquet fut projeté sur le sol et eut le fémur fracturé. Il dut subir un long traitement et il souffre actuellement d'une invalidité permanente que le médecin traitant évalue à 20%. La compagnie "La Winterthour", auprès de laquelle avait été contractée l'assurance-accidents collective pour occupants, lui versa une indemnité de 6947 fr.
La Commission fédérale d'enquête a déposé son rapport le 22 février 1954. Elle estime que, dans la dernière phase du vol, le pilote ne disposait plus d'une quantité de lest suffisante pour être maître de son atterrissage et qu'il a dès lors commis une légère négligence en prenant trop peu de lest au départ.
C.- Charles Jaquet a assigné le Club neuchâtelois d'aviation en paiement d'une indemnité qu'il a fixée finalement à 29 303 fr., avec intérêt à 5% dès le 16 mai 1953. Le défendeur a conclu au rejet de l'action.
Par jugement du 4 juin 1956, le Tribunal cantonal neuchâtelois a débouté le demandeur de ses conclusions.
D.- Jaquet recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale.
Le Club neuchâtelois d'aviation propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Un ballon libre est un aéronef au sens de la loi fédérale sur la navigation aérienne, du 21 décembre 1948 (cf. art. 51 al. 2 de cette loi et art. 1er du règlement d'exécution du 5 juin 1950). En cas de transport par ballon libre, la responsabilité du transporteur est donc régie par le règlement de transport aérien du 3 octobre 1952 (RTA), édicté par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 75 al. 1 de la loi fédérale sur la navigation aérienne. D'après l'art. 8 RTA, le transporteur est responsable, qu'il s'agisse de transport interne ou international, selon les règles de la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929 et les dispositions complémentaires de ce règlement. Or, aux termes de l'art. 17 de la Convention de Varsovie, le transporteur répond du dommage survenu en cas de mort, de blessure ou de toute autre lésion corporelle subie par un voyageur lorsque l'accident qui a causé le dommage s'est produit à bord de l'aéronef ou au cours de toutes opérations d'embarquement et de débarquement. Il n'est toutefois pas responsable, selon l'art. 20 al. 1, s'il prouve que lui et ses préposés ont pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage ou qu'il leur était impossible de les prendre. La Convention de Varsovie ne définit pas le transporteur, mais le règlement de transport remplit cette lacune à son art. 1er litt. f: c'est celui qui accepte de transporter par aéronef, contre rémunération, des personnes, des bagages ou des biens.
En l'espèce, Jaquet a subi le dommage litigieux dans les conditions visées par l'art. 17 de la Convention de Varsovie. En outre, il est constant qu'il a été admis au transport moyennant une rémunération de 150 fr., y compris la prime de l'assurance contre les accidents. Celui qui a accepté de le transporter répond dès lors du préjudice, à moins qu'il n'apporte la preuve libératoire prévue par l'art. 20 al. 1 de la Convention de Varsovie.
2. a) Selon la juridiction cantonale, les deux clubs n'ont point passé de contrat d'affrètement et c'est celui de Zurich qui doit être considéré comme transporteur. En effet, dit-elle, c'est lui qui a accepté de faire un lâcher de ballon sous la responsabilité de son pilote, lequel était seul compétent pour ordonner le départ et décider du nombre des passagers; en outre, c'est le club de Zurich qui a accepté de transporter des voyageurs et, moyennant le paiement de 400 fr., il a cédé au Club neuchâtelois d'aviation le droit de lui procurer trois passagers; enfin, la taxe d'ascension, qui doit être payée par l'organisateur de la manifestation, a été acquittée par le club zuricois.
aa) Cette dernière constatation repose manifestement sur une inadvertance. Il ressort en effet du dossier, en particulier des lettres de l'intimé des 6 et 17 mai 1953, de la lettre du club de Zurich du 5 mai 1953, adressée au pilote Michel, et des comptes de la manifestation, que c'est le Club neuchâtelois d'aviation qui a payé à l'Office fédéral de l'air la taxe de 115 fr. Du reste, l'intimé le reconnaît. La constatation contraire des juges cantonaux doit donc être rectifiée d'office en vertu de l'art. 63 al. 2 OJ.
bb) En affirmant que le club de Zurich avait simplement cédé à l'intimé le droit de lui procurer des passagers, le Tribunal cantonal n'a pas constaté un fait; il a apprécié la portée juridique des déclarations concordantes des parties et déterminé l'objet et les effets de leur convention. Il s'agit là, dès lors, d'une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir.
Or l'interprétation des premiers juges est incompatible avec la volonté manifestée par les parties. Les conditions du 31 mars 1953, acceptées par l'intimé, prévoyaient en effet le paiement d'un loyer de 400 fr. pour le ballon. En outre, dans sa lettre du 26 avril 1953, le club de Zurich a déclaré qu'il s'efforcerait de procurer un passager au club neuchâtelois pour l'ascension organisée par celui-ci. On ne saurait donc déduire de l'accord passé entre les parties que l'intimé ait simplement reçu le droit de faire participer trois passagers à l'ascension.
cc) Quant au fait que le lâcher du ballon était placé sous la direction du pilote désigné et engagé par le club de Zurich, il n'en découle pas nécessairement que celui-ci soit le transporteur (cf. ci-dessous, litt. b).
b) Ce qui est décisif pour déterminer si c'est le club de Zurich ou celui de Neuchâtel qui, en l'espèce, doit être considéré comme transporteur, c'est de savoir qui a accepté de transporter Jaquet par aéronef contre rémunération (art. 1er litt. f RTA) ou, en d'autres termes, qui a conclu un contrat de transport avec le recourant.
Certes, le jugement cantonal ne dit pas qui a offert à Jaquet de participer à l'ascension. Mais il constate que c'est le président du Club neuchâtelois d'aviation qui, répondant à une demande du recourant, lui a déclaré qu'il était assuré. Il ressort d'autre part des constatations de fait des premiers juges que l'intimé avait le droit de faire embarquer trois passagers, qu'il a cherché des intéressés et que le club de Zurich s'est entremis pour lui en procurer un. En outre, il est constant que c'est au club neuchâtelois que Jaquet a payé le prix de la course. De plus, la manifestation a été organisée par l'intimé et c'est lui qui a acquitté la taxe d'ascension. Dans ces conditions, il n'est pas douteux que Jaquet a passé le contrat de transport avec le club neuchâtelois et non avec celui de Zurich. Il ne ressort ni des constatations du Tribunal cantonal ni de l'ensemble des circonstances qu'en cherchant des passagers, l'intimé ait agi au nom du club zuricois. Dès lors, c'est le Club neuchâtelois d'aviation qui doit être considéré comme transporteur.
Il est vrai que l'intimé n'était pas le propriétaire du ballon et que l'ascension a été organisée sous la direction technique du pilote Michel, désigné par le club de Zurich. Mais cela importe peu. Le transporteur n'est pas celui qui exécute le contrat de transport, mais la personne qui le conclut en son propre nom. Il n'est pas nécessaire qu'il s'acquitte de ses obligations par ses propres moyens. Il peut, à cet effet, recourir aux services d'un tiers, notamment en louant ou en affrétant un aéronef (RIESE, Luftrecht, p. 406; cf. SCHWEICKHARDT, Schweiz. Lufttransportrecht, p. 13; RIESE et LACOUR, Précis de droit aérien, p. 233, no 282; ABRAHAM, Der Luftbeförderungsvertrag, p. 26; GOEDHUIS, National Airlegislation and the Warsaw Convention, p. 134 et suiv.). C'est ce qu'a fait le Club neuchâtelois d'aviation. Les conditions du 31 mars 1953 parlent de la location du ballon; il en est de même de plusieurs pièces du dossier, notamment des comptes de la manifestation et de la lettre de l'intimé du 11 septembre 1953. Ainsi, le club de Zurich a mis à la disposition du Club neuchâtelois d'aviation, contre rémunération, un aéronef avec l'équipage nécessaire, pour un voyage déterminé. Un tel contrat est un affrètement (cf. notamment HÜRZELER, Probleme des Chartervertrags nach Luftrecht, p. 29; COQUOZ, Le droit privé international aérien, p. 91; GOEDHUIS, loc.cit.; cf. aussi, par analogie, l'art. 94 de la loi fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse, du 23 septembre 1953). Dès lors, le fait que l'intimé a recouru aux services du club de Zurich pour l'exécution du vol ne l'a pas privé de la qualité de transporteur à l'égard de Jaquet.
c) Cependant, la doctrine n'est pas unanime en ce qui concerne la personne responsable envers le passager lorsque l'aéronef a été affrété. Une partie des auteurs (COQUOZ, op.cit., p. 92; JUGLART, Traité élémentaire de droit aérien, p. 325 no 276; contra: RIESE, op.cit., p. 408) considèrent que ce n'est pas l'affréteur, mais le fréteur, qui encourt la responsabilité instituée à la charge du transporteur par la Convention de Varsovie.
Cette opinion est peut-être soutenable au regard de la Convention de Varsovie, qui ne définit pas le transporteur. En revanche, elle ne peut être reçue en droit interne suisse. Elle se heurterait en premier lieu à la définition que l'art. 1er litt. f RTA donne du transporteur. Or l'objet principal de cet acte est de réglementer la responsabilité en matière de transports aériens. On ne saurait donc refuser d'appliquer la définition légale lorsqu'il s'agit de déterminer la personne responsable envers le passager.
En outre, la responsabilité instituée par la Convention de Varsovie est de nature contractuelle. Elle a son fondement non pas dans les risques inhérents à la navigation aérienne, mais dans l'inexécution fautive des obligations assumées en vertu du contrat de transport (cf. RIE SE, op.cit., p. 451; SCHWEICKHARDT, op.cit., p. 42; RIESE et LACOUR, op.cit., p. 269; Message du Conseil fédéral concernant le règlement de transport aérien, du 3 octobre 1952, FF 1952 III p. 233). Il est dès lors parfaitement conforme aux principes généraux du droit civil suisse que, même quand l'aéronef est affrété, le transporteur, au sens où l'entend l'art. 1er litt. f RTA, réponde du dommage causé par l'exécution imparfaite du contrat. En effet, selon l'art. 101 CO, le débiteur contractuel est responsable des actes des auxiliaires auxquels il a confié le soin d'exécuter ses obligations. Or, par auxiliaires, on n'entend pas seulement les personnes soumises à l'autorité du débiteur et se trouvant avec lui dans un rapport de service, mais tous ceux à qui il s'en remet du soin d'exécuter son obligation (RO 70 II 220). Le fréteur et ses préposés sont ainsi des auxiliaires au sens de cette définition.
Il s'ensuit que le Club neuchâtelois d'aviation répond en principe, en qualité de transporteur, du dommage subi par Jaquet (art. 17 de la Convention de Varsovie).
3. Aux termes de l'art. 20 de la Convention de Varsovie, le transporteur n'est pas responsable s'il prouve que lui et ses préposés ont pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage ou qu'il leur était impossible de les prendre.
a) Le pilote Michel était, selon l'art. 101 CO, l'auxiliaire du Club neuchâtelois d'aviation. On doit en conclure qu'il était également son préposé au sens de l'art. 20 de la Convention de Varsovie. En effet, en renvoyant à cette convention, le règlement de transport institue, pour le droit interne suisse, une responsabilité contractuelle qui ne diffère pas dans son principe de la réglementation du droit commun. Il doit donc recevoir, à moins d'une disposition expresse ou de motifs pertinents, une interprétation qui ne déroge pas aux règles du code des obligations. Dès lors, on doit admettre que, selon le règlement de transport aérien, la notion de préposé comprend celle d'auxiliaire (cf. RIESE, op.cit., p. 454; RIESE et LACOUR, op.cit., p. 271; SCHWEICKHARDT, op.cit., p. 48, qui assimile expressément les préposés aux auxiliaires; cf. également LEMOINE, Traité de droit aérien, p. 546, no 822; GOEDHUIS, op.cit., p. 224). Au demeurant, alors que les mots "ses préposés" du texte français (texte original) des art. 20 et 25 de la Convention de Varsovie sont traduits dans la version allemande par "seine Leute", le règlement de transport, confirmant à son art. 10 al. 2 la règle de l'art. 25 de cette convention, exprime la même notion "ses préposés" (dans le texte français) par le mot allemand "Hilfsperson"; il recourt ainsi au terme même par lequel le texte allemand de l'art. 101 CO désigne l'auxiliaire.
b) Pour s'exonérer de sa responsabilité, le Club neuchâtelois d'aviation doit donc établir que le pilote Michel n'a commis aucune faute. Sur ce point, la juridiction cantonale a considéré que l'intimé "ne pourrait être rendu responsable du dommage causé à Jaquet que s'il avait commis une faute ou s'il lui était impossible de prendre d'autres mesures que celles qu'il a prises. Le fait que le pilote Michel n'a pas pris suffisamment de lest - a-t-elle ajouté - ne saurait être retenu comme faute puisqu'il s'agit d'une simple appréciation de l'Office de l'air, que Michel prétend qu'il en avait suffisamment au moment de l'atterrissage et qu'il a donné aux occupants du ballon les instructions qui s'imposaient et qui étaient propres à éviter un accident".
Ce chef du jugement cantonal contient une erreur de fait évidente: Le rapport auquel il se réfère n'émane pas de l'Office fédéral de l'air, mais de la Commission fédérale d'enquête instituée par les art. 25 et 26 de la loi fédérale sur la navigation aérienne et 131 à 135 du règlement d'exécution. Présidée par un juge fédéral et composée de personnes qualifiées, cette commission est distincte et indépendante de l'Office de l'air. Elle ne statue pas sur la seule base de l'enquête administrative de cet office, mais il lui est loisible de la compléter et, en particulier, de s'adjoindre des experts. On peut dès lors se demander si, au cas où il se serait rendu compte que le rapport émanait de cette commission, la juridiction cantonale ne l'eût pas préféré à la thèse du pilote, dont la responsabilité personnelle pouvait être mise en cause. Mais il n'est pas nécessaire de juger si le Tribunal fédéral peut, en vertu de l'art. 63 al. 2 i.f. OJ, rectifier sur ce point la décision attaquée. En effet, celle-ci doit, de toute façon, être annulée en vertu des art. 52 et 64 al. 2 OJ, car ses motifs sont ambigus et incomplets.
En premier lieu, on ignore comment la juridiction cantonale a réparti le fardeau de la preuve. Or, si elle a mis à la charge de Jaquet la preuve de la faute de l'intimé ou de ses préposés, elle a violé l'art. 20 al. 1 de la Convention de Varsovie.
En outre, le passage du jugement relatif à la quantité de lest emportée est équivoque: on ne sait si, dans l'idée du Tribunal cantonal, le pilote s'est muni d'assez de lest, ou s'il n'en a pas emporté suffisamment sans toutefois que cela constitue une faute. La juridiction neuchâteloise devra donc préciser ce point. De plus, en jugeant cette question, elle a négligé certains éléments qui peuvent être importants. C'est ainsi qu'elle n'a pas indiqué si le pilote s'était renseigné avec assez de soin sur les conditions météorologiques et si des informations plus complètes ne l'auraient pas amené à prendre plus de lest. En outre, elle ne s'est pas prononcée sur l'étanchéité de l'enveloppe du ballon et, éventuellement, sur les précautions que Michel aurait dû prendre pour parer à un défaut sur ce point. Elle devra donc réparer ces omissions. Du même coup, elle pourra, le cas échéant, revoir son appréciation en considérant que le rapport qui retient une faute à la charge du pilote émane de la Commission fédérale d'enquête et non de l'Office fédéral de l'air.
Enfin, si les juges neuchâtelois ont considéré que Michel avait donné aux occupants du ballon les indications qui s'imposaient et qui étaient propres à éviter un accident, ils n'ont point expliqué quelles avaient été ces instructions, de sorte qu'il est impossible au Tribunal fédéral de juger si le pilote a commis une faute à cet égard. Ils devront aussi se prononcer sur les autres reproches que le recourant fait à Michel, en particulier quant à la durée du vol.
Dès lors, la cause doit être renvoyée au Tribunal cantonal pour qu'il complète son jugement sur tous ces points et statue à nouveau. S'il admet une faute à la charge du pilote, il devra également rechercher si Jaquet a commis une faute concurrente.
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1. Norme cui è sottoposta la responsabilità del vettore aereo (consid. 1). 2. Nozione di vettore (consid. 2 b).
3. Nozione del contratto di noleggio (consid. 2 b); chi è responsabile quando l'aeromobile è stato noleggiato? (consid. 2 c).
4. Nozione di preposto, secondo gli art. 20 e 25 della Convenzione di Varsavia del 12 ottobre 1929 e l'art. 10 cp. 2 del regolamento di trasporto aereo del 3 ottobre 1952 (consid. 3 a).
5. Svista manifesta? Rinvio alla giurisdizione cantonale conformemente agli art. 52 e 64 cp. 2 OG, affinchè precisi e completi i suoi accertamenti di fatto (consid. 3 b).
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Le docteur Ryncki est entré en collision avec un autobus postal et est décédé des suites de cet accident. Sa veuve et ses fils ont actionné la Confédération en dommagesintérêts et ont, en vertu d'une prorogation de juridiction, porté le litige directement devant le Tribunal fédéral. Celui-ci a déclaré la demande recevable.
Erwägungen
Motifs:
La demande est fondée sur les art. 37 et suiv. LA et les parties ont saisi directement le Tribunal fédéral en vertu d'une prorogation de juridiction conclue selon l'art. 41 litt. c al. 2 OJ.
Aux termes de l'art. 41 OJ, le Tribunal fédéral connaît en instance unique:
a) des contestations de droit civil entre la Confédération et un canton ou entre cantons;
b) des actions de droit civil de particuliers ou de collectivités contre la Confédération, lorsque la valeur litigieuse est d'au moins 4000 fr.; font exception les actions intentées en vertu de la LRC et de la LA, ainsi que toutes les actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux;
c) d'autres contestations de droit civil,...
(al. 2) lorsque les deux parties saisissent le tribunal à la place des juridictions cantonales et que la valeur litigieuse est d'au moins 10 000 fr.
Etant donné la teneur de cette disposition légale, on peut se demander si les "autres contestations de droit civil" visées sous litt. c sont toutes celles que l'art. 41 litt. a et b ne soumet pas à la juridiction exclusive du Tribunal fédéral, ou si cette expression désigne uniquement les actions dont il n'a pas été question sous litt. a et b. Dans cette seconde hypothèse, on ne pourrait jamais, même en vertu d'une prorogation de juridiction, saisir directement le Tribunal fédéral des actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux ou intentées à la Confédération sur la base de la LRC ou de la LA.
Cependant, cette dernière interprétation se heurterait en premier lieu à la genèse de l'art. 41 OJ. L'ancienne OJ de 1893, à son art. 48 ch. 2, plaçait dans la compétence exclusive du Tribunal fédéral tous les différends entre corporations ou particuliers comme demandeurs et la Confédération comme défenderesse, lorsque la valeur litigieuse était d'au moins 3000 fr.; en outre, son art. 52, qui correspondait à l'actuel art. 41 litt. c, déclarait le Tribunal fédéral compétent pour juger, en première et dernière instance, les causes portées devant lui par les deux parties et dont l'objet atteignait une valeur d'au moins 3000 fr. Mais des exceptions furent apportées par la suite à l'art. 48 ch. 2. On considérait en effet que la juridiction exceptionnelle du Tribunal fédéral devait être restreinte autant que possible, car la procédure fédérale était lourde et compliquée et il était plus facile d'administrer les preuves devant les tribunaux cantonaux, siégeant sur les lieux, que devant le Tribunal fédéral, qui devait déléguer un juge d'instruction (cf. FF 1901 II p. 896). C'est ainsi que l'art. 25 LRC déclara l'art. 48 ch. 2 OJ de 1893 inapplicable aux actions intentées à la Confédération en vertu de cette loi. De même, l'art. 2 al. 4 de la loi fédérale du 1er février 1923 concernant l'organisation et l'administration des chemins de fer fédéraux statua que cette disposition de l'OJ ne s'appliquait pas aux actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux. Mais ces nouvelles règles ne portèrent aucune atteinte à l'art. 52 OJ de 1893, en vertu duquel on pouvait toujours, si la valeur litigieuse atteignait le montant requis, soumettre le litige directement au Tribunal fédéral par une prorogation de juridiction. Aussi bien le message du Conseil fédéral du 1er mars 1901, relatif à la LRC, disait-il dans son texte allemand, plus précis sur ce point que le texte français: "So gelangen wir zu dem Schlusse, dass dieser ausschliessliche Gerichtsstand des Bundes vor Bundesgericht in allen Haftpflichtstreitigkeiten aus Eisenbahn- und Postbetrieb zu beseitigen ist" (BBl 1901 I p. 688). Or, par l'art. 41 litt. b de la nouvelle OJ, on a simplement voulu maintenir ces exceptions à la compétence exclusive du Tribunal fédéral et les étendre aux actions fondées sur la LA (cf. message du Conseil fédéral à l'appui d'une nouvelle loi sur l'organisation judiciaire, du 9 février 1943, FF 1943 p. 119 et suiv.). Il n'a pas été question de soustraire à l'art. 41 litt. c les actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux ou intentées à la Confédération en vertu de la LRC ou de la LA. Il est vrai que, selon le message du 9 février 1943, l'art. 41 litt. b OJ "prévoit que le Tribunal fédéral ne peut être saisi en instance unique de ces actions" (FF 1943 p. 121/2). Mais cette déclaration trop absolue provient sans doute du fait que, sur ce point, le rédacteur du message a perdu de vue la possibilité de proroger la juridiction en vertu de l'art. 41 litt. c OJ. Aussi bien parle-t-il ailleurs de l'exclusion de la "Möglichkeit der einseitigen direkten Anrufung des Bundesgerichts" (BBl 1943 p. 116) et de la suppression de "la compétence exclusive du Tribunal fédéral" (FF 1943 p. 121). D'après la genèse de l'art. 41 OJ, on doit donc admettre que, si les conditions exigées par la lettre c de cette disposition sont remplies, le Tribunal fédéral peut connaître en instance unique, en vertu d'une prorogation de juridiction, des actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux ou intentées à la Confédération sur la base de la LRC ou de la LA.
Cette interprétation est en outre la plus raisonnable. On comprend certes qu'on ait voulu restreindre la compétence exclusive du Tribunal fédéral, car elle comporte certains inconvénients pour les plaideurs. Mais, si les parties acceptent ces inconvénients, on ne voit pas pour quelle raison on leur interdirait de soumettre directement au Tribunal fédéral, par une prorogation de juridiction, les différends visés par l'art. 41 litt. c al. 2 OJ.
Enfin, une autre interprétation de l'art. 41 OJ serait contraire à l'art. 111 Cst., selon lequel le Tribunal fédéral est tenu de juger les causes dont les parties s'accordent à le nantir, pourvu que la valeur litigieuse requise soit atteinte. Il est vrai que le juge ne peut revoir la constitutionnalité des lois fédérales et est tenu dans tous les cas de les appliquer (art. 113 al. 3 Cst.; cf. BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 2e éd., p. 803). Mais, lorsque le sens d'une telle loi est douteux, on doit, en général, préférer l'interprétation qui est conforme à la constitution.
En l'espèce, la valeur litigieuse dépasse 10 000 fr. En outre, à défaut de prorogation de juridiction, c'est une autorité cantonale qui aurait été compétente pour connaître de la cause. Ainsi, les conditions exigées par l'art. 41 litt. c al. 2 OJ sont remplies, de sorte que l'action est recevable.
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Prorogation auf das Bundesgericht, Art. 41 lit. c OG. Die in dieser Bestimmung erwähnten "andern zivilrechtlichen Streitigkeiten" sind die nicht gemäss Art. 41 lit. a und b OG der ausschliesslichen Gerichtsbarkeit des Bundesgerichts unterstellten.
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Le docteur Ryncki est entré en collision avec un autobus postal et est décédé des suites de cet accident. Sa veuve et ses fils ont actionné la Confédération en dommagesintérêts et ont, en vertu d'une prorogation de juridiction, porté le litige directement devant le Tribunal fédéral. Celui-ci a déclaré la demande recevable.
Erwägungen
Motifs:
La demande est fondée sur les art. 37 et suiv. LA et les parties ont saisi directement le Tribunal fédéral en vertu d'une prorogation de juridiction conclue selon l'art. 41 litt. c al. 2 OJ.
Aux termes de l'art. 41 OJ, le Tribunal fédéral connaît en instance unique:
a) des contestations de droit civil entre la Confédération et un canton ou entre cantons;
b) des actions de droit civil de particuliers ou de collectivités contre la Confédération, lorsque la valeur litigieuse est d'au moins 4000 fr.; font exception les actions intentées en vertu de la LRC et de la LA, ainsi que toutes les actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux;
c) d'autres contestations de droit civil,...
(al. 2) lorsque les deux parties saisissent le tribunal à la place des juridictions cantonales et que la valeur litigieuse est d'au moins 10 000 fr.
Etant donné la teneur de cette disposition légale, on peut se demander si les "autres contestations de droit civil" visées sous litt. c sont toutes celles que l'art. 41 litt. a et b ne soumet pas à la juridiction exclusive du Tribunal fédéral, ou si cette expression désigne uniquement les actions dont il n'a pas été question sous litt. a et b. Dans cette seconde hypothèse, on ne pourrait jamais, même en vertu d'une prorogation de juridiction, saisir directement le Tribunal fédéral des actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux ou intentées à la Confédération sur la base de la LRC ou de la LA.
Cependant, cette dernière interprétation se heurterait en premier lieu à la genèse de l'art. 41 OJ. L'ancienne OJ de 1893, à son art. 48 ch. 2, plaçait dans la compétence exclusive du Tribunal fédéral tous les différends entre corporations ou particuliers comme demandeurs et la Confédération comme défenderesse, lorsque la valeur litigieuse était d'au moins 3000 fr.; en outre, son art. 52, qui correspondait à l'actuel art. 41 litt. c, déclarait le Tribunal fédéral compétent pour juger, en première et dernière instance, les causes portées devant lui par les deux parties et dont l'objet atteignait une valeur d'au moins 3000 fr. Mais des exceptions furent apportées par la suite à l'art. 48 ch. 2. On considérait en effet que la juridiction exceptionnelle du Tribunal fédéral devait être restreinte autant que possible, car la procédure fédérale était lourde et compliquée et il était plus facile d'administrer les preuves devant les tribunaux cantonaux, siégeant sur les lieux, que devant le Tribunal fédéral, qui devait déléguer un juge d'instruction (cf. FF 1901 II p. 896). C'est ainsi que l'art. 25 LRC déclara l'art. 48 ch. 2 OJ de 1893 inapplicable aux actions intentées à la Confédération en vertu de cette loi. De même, l'art. 2 al. 4 de la loi fédérale du 1er février 1923 concernant l'organisation et l'administration des chemins de fer fédéraux statua que cette disposition de l'OJ ne s'appliquait pas aux actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux. Mais ces nouvelles règles ne portèrent aucune atteinte à l'art. 52 OJ de 1893, en vertu duquel on pouvait toujours, si la valeur litigieuse atteignait le montant requis, soumettre le litige directement au Tribunal fédéral par une prorogation de juridiction. Aussi bien le message du Conseil fédéral du 1er mars 1901, relatif à la LRC, disait-il dans son texte allemand, plus précis sur ce point que le texte français: "So gelangen wir zu dem Schlusse, dass dieser ausschliessliche Gerichtsstand des Bundes vor Bundesgericht in allen Haftpflichtstreitigkeiten aus Eisenbahn- und Postbetrieb zu beseitigen ist" (BBl 1901 I p. 688). Or, par l'art. 41 litt. b de la nouvelle OJ, on a simplement voulu maintenir ces exceptions à la compétence exclusive du Tribunal fédéral et les étendre aux actions fondées sur la LA (cf. message du Conseil fédéral à l'appui d'une nouvelle loi sur l'organisation judiciaire, du 9 février 1943, FF 1943 p. 119 et suiv.). Il n'a pas été question de soustraire à l'art. 41 litt. c les actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux ou intentées à la Confédération en vertu de la LRC ou de la LA. Il est vrai que, selon le message du 9 février 1943, l'art. 41 litt. b OJ "prévoit que le Tribunal fédéral ne peut être saisi en instance unique de ces actions" (FF 1943 p. 121/2). Mais cette déclaration trop absolue provient sans doute du fait que, sur ce point, le rédacteur du message a perdu de vue la possibilité de proroger la juridiction en vertu de l'art. 41 litt. c OJ. Aussi bien parle-t-il ailleurs de l'exclusion de la "Möglichkeit der einseitigen direkten Anrufung des Bundesgerichts" (BBl 1943 p. 116) et de la suppression de "la compétence exclusive du Tribunal fédéral" (FF 1943 p. 121). D'après la genèse de l'art. 41 OJ, on doit donc admettre que, si les conditions exigées par la lettre c de cette disposition sont remplies, le Tribunal fédéral peut connaître en instance unique, en vertu d'une prorogation de juridiction, des actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux ou intentées à la Confédération sur la base de la LRC ou de la LA.
Cette interprétation est en outre la plus raisonnable. On comprend certes qu'on ait voulu restreindre la compétence exclusive du Tribunal fédéral, car elle comporte certains inconvénients pour les plaideurs. Mais, si les parties acceptent ces inconvénients, on ne voit pas pour quelle raison on leur interdirait de soumettre directement au Tribunal fédéral, par une prorogation de juridiction, les différends visés par l'art. 41 litt. c al. 2 OJ.
Enfin, une autre interprétation de l'art. 41 OJ serait contraire à l'art. 111 Cst., selon lequel le Tribunal fédéral est tenu de juger les causes dont les parties s'accordent à le nantir, pourvu que la valeur litigieuse requise soit atteinte. Il est vrai que le juge ne peut revoir la constitutionnalité des lois fédérales et est tenu dans tous les cas de les appliquer (art. 113 al. 3 Cst.; cf. BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 2e éd., p. 803). Mais, lorsque le sens d'une telle loi est douteux, on doit, en général, préférer l'interprétation qui est conforme à la constitution.
En l'espèce, la valeur litigieuse dépasse 10 000 fr. En outre, à défaut de prorogation de juridiction, c'est une autorité cantonale qui aurait été compétente pour connaître de la cause. Ainsi, les conditions exigées par l'art. 41 litt. c al. 2 OJ sont remplies, de sorte que l'action est recevable.
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Prorogation de juridiction, art. 41 litt. c OJ. Les "autres contestations de droit civil" dont par le cette disposition sont celles que l'art. 41 litt. a et b OJ ne soumet pas à la juridiction exclusive du Tribunal fédéral.
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Le docteur Ryncki est entré en collision avec un autobus postal et est décédé des suites de cet accident. Sa veuve et ses fils ont actionné la Confédération en dommagesintérêts et ont, en vertu d'une prorogation de juridiction, porté le litige directement devant le Tribunal fédéral. Celui-ci a déclaré la demande recevable.
Erwägungen
Motifs:
La demande est fondée sur les art. 37 et suiv. LA et les parties ont saisi directement le Tribunal fédéral en vertu d'une prorogation de juridiction conclue selon l'art. 41 litt. c al. 2 OJ.
Aux termes de l'art. 41 OJ, le Tribunal fédéral connaît en instance unique:
a) des contestations de droit civil entre la Confédération et un canton ou entre cantons;
b) des actions de droit civil de particuliers ou de collectivités contre la Confédération, lorsque la valeur litigieuse est d'au moins 4000 fr.; font exception les actions intentées en vertu de la LRC et de la LA, ainsi que toutes les actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux;
c) d'autres contestations de droit civil,...
(al. 2) lorsque les deux parties saisissent le tribunal à la place des juridictions cantonales et que la valeur litigieuse est d'au moins 10 000 fr.
Etant donné la teneur de cette disposition légale, on peut se demander si les "autres contestations de droit civil" visées sous litt. c sont toutes celles que l'art. 41 litt. a et b ne soumet pas à la juridiction exclusive du Tribunal fédéral, ou si cette expression désigne uniquement les actions dont il n'a pas été question sous litt. a et b. Dans cette seconde hypothèse, on ne pourrait jamais, même en vertu d'une prorogation de juridiction, saisir directement le Tribunal fédéral des actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux ou intentées à la Confédération sur la base de la LRC ou de la LA.
Cependant, cette dernière interprétation se heurterait en premier lieu à la genèse de l'art. 41 OJ. L'ancienne OJ de 1893, à son art. 48 ch. 2, plaçait dans la compétence exclusive du Tribunal fédéral tous les différends entre corporations ou particuliers comme demandeurs et la Confédération comme défenderesse, lorsque la valeur litigieuse était d'au moins 3000 fr.; en outre, son art. 52, qui correspondait à l'actuel art. 41 litt. c, déclarait le Tribunal fédéral compétent pour juger, en première et dernière instance, les causes portées devant lui par les deux parties et dont l'objet atteignait une valeur d'au moins 3000 fr. Mais des exceptions furent apportées par la suite à l'art. 48 ch. 2. On considérait en effet que la juridiction exceptionnelle du Tribunal fédéral devait être restreinte autant que possible, car la procédure fédérale était lourde et compliquée et il était plus facile d'administrer les preuves devant les tribunaux cantonaux, siégeant sur les lieux, que devant le Tribunal fédéral, qui devait déléguer un juge d'instruction (cf. FF 1901 II p. 896). C'est ainsi que l'art. 25 LRC déclara l'art. 48 ch. 2 OJ de 1893 inapplicable aux actions intentées à la Confédération en vertu de cette loi. De même, l'art. 2 al. 4 de la loi fédérale du 1er février 1923 concernant l'organisation et l'administration des chemins de fer fédéraux statua que cette disposition de l'OJ ne s'appliquait pas aux actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux. Mais ces nouvelles règles ne portèrent aucune atteinte à l'art. 52 OJ de 1893, en vertu duquel on pouvait toujours, si la valeur litigieuse atteignait le montant requis, soumettre le litige directement au Tribunal fédéral par une prorogation de juridiction. Aussi bien le message du Conseil fédéral du 1er mars 1901, relatif à la LRC, disait-il dans son texte allemand, plus précis sur ce point que le texte français: "So gelangen wir zu dem Schlusse, dass dieser ausschliessliche Gerichtsstand des Bundes vor Bundesgericht in allen Haftpflichtstreitigkeiten aus Eisenbahn- und Postbetrieb zu beseitigen ist" (BBl 1901 I p. 688). Or, par l'art. 41 litt. b de la nouvelle OJ, on a simplement voulu maintenir ces exceptions à la compétence exclusive du Tribunal fédéral et les étendre aux actions fondées sur la LA (cf. message du Conseil fédéral à l'appui d'une nouvelle loi sur l'organisation judiciaire, du 9 février 1943, FF 1943 p. 119 et suiv.). Il n'a pas été question de soustraire à l'art. 41 litt. c les actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux ou intentées à la Confédération en vertu de la LRC ou de la LA. Il est vrai que, selon le message du 9 février 1943, l'art. 41 litt. b OJ "prévoit que le Tribunal fédéral ne peut être saisi en instance unique de ces actions" (FF 1943 p. 121/2). Mais cette déclaration trop absolue provient sans doute du fait que, sur ce point, le rédacteur du message a perdu de vue la possibilité de proroger la juridiction en vertu de l'art. 41 litt. c OJ. Aussi bien parle-t-il ailleurs de l'exclusion de la "Möglichkeit der einseitigen direkten Anrufung des Bundesgerichts" (BBl 1943 p. 116) et de la suppression de "la compétence exclusive du Tribunal fédéral" (FF 1943 p. 121). D'après la genèse de l'art. 41 OJ, on doit donc admettre que, si les conditions exigées par la lettre c de cette disposition sont remplies, le Tribunal fédéral peut connaître en instance unique, en vertu d'une prorogation de juridiction, des actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux ou intentées à la Confédération sur la base de la LRC ou de la LA.
Cette interprétation est en outre la plus raisonnable. On comprend certes qu'on ait voulu restreindre la compétence exclusive du Tribunal fédéral, car elle comporte certains inconvénients pour les plaideurs. Mais, si les parties acceptent ces inconvénients, on ne voit pas pour quelle raison on leur interdirait de soumettre directement au Tribunal fédéral, par une prorogation de juridiction, les différends visés par l'art. 41 litt. c al. 2 OJ.
Enfin, une autre interprétation de l'art. 41 OJ serait contraire à l'art. 111 Cst., selon lequel le Tribunal fédéral est tenu de juger les causes dont les parties s'accordent à le nantir, pourvu que la valeur litigieuse requise soit atteinte. Il est vrai que le juge ne peut revoir la constitutionnalité des lois fédérales et est tenu dans tous les cas de les appliquer (art. 113 al. 3 Cst.; cf. BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 2e éd., p. 803). Mais, lorsque le sens d'une telle loi est douteux, on doit, en général, préférer l'interprétation qui est conforme à la constitution.
En l'espèce, la valeur litigieuse dépasse 10 000 fr. En outre, à défaut de prorogation de juridiction, c'est une autorité cantonale qui aurait été compétente pour connaître de la cause. Ainsi, les conditions exigées par l'art. 41 litt. c al. 2 OJ sont remplies, de sorte que l'action est recevable.
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Proroga del foro, art. 41 lett. c OG. Le "altre cause di diritto civile" menzionate in tale disposto sono quelle che l'art. 41 lett. a e b OG non sottopone alla giurisdizione esclusiva del Tribunale federale.
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83 II 245
Sachverhalt ab Seite 246
A.- In einer Betreibung auf Grundpfandverwertung gegen Scholl hat an dem in dessen Eigentum stehenden, im 3. Range lastenden Inhaberschuldbrief von Fr. 30'000.-- der derzeitige Inhaber Aeberli ein Faustpfandrecht für eine Forderung an Dritte von Fr. 32'735.10 geltend gemacht und ist damit im Lastenverzeichnis anerkannt worden. Scholl bestritt Bestand und Umfang dieses Pfandrechts und klagte binnen der ihm angesetzten Frist auf dessen Aberkennung. Mit Urteil vom 27. November 1956 hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage teilweise gut, indem es das bestrittene Pfandrecht nur für eine Forderung von Fr. 13'000.-- als zu Recht bestehend gelten liess.
B.- Gegen dieses Urteil hat Aeberli Berufung eingelegt mit dem Antrag auf "endgültige Abweisung" der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Beurteilung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Die Berufungsschrift ermangelt der in Art. 55 Abs. 1 lit. a OG vorgeschriebenen Streitwertangabe. Diese war nicht etwa deshalb überflüssig, weil die auf Fr. 32'735.10 bezifferte Forderung des Beklagten den Streitwert ohne weiteres erkennen liesse. Denn Gegenstand des Streites ist nicht diese (nicht gegen Scholl, sondern gegen einen Dritten gerichtete) Forderung als solche, sondern lediglich das dafür in Anspruch genommene Pfandrecht an einem Vermögensstück des Klägers, einem im 3. Rang auf dessen Grundstück lastenden Schuldbrief. Und zwar fällt bei der Grundpfandverwertung, auf die sich die Lastenbereinigung bezieht, nur der Wert der dem Schuldbrief zukommenden grundpfändlichen Sicherheit, nicht auch die daneben bestehende persönliche Haftung des Ausstellers (Schuldbriefschuldners) in Betracht, da in dieser Betreibung nur das Grundstück zu verwerten ist und es im vorliegenden Prozesse darum geht, ob ein Teil des Grundstückerlöses, eventuell welcher Betrag, auf diesen Schuldbrief entfallen und dem Beklagten als Faustpfandgläubiger zufallen werde. Somit hätte in der Berufungsschrift nach der eingangs angeführten Vorschrift angegeben werden müssen: a) der mutmassliche Grundstückerlös gemäss amtlicher Schätzung oder das allfällig schon vorliegende Ergebnis der Verwertung, b) der Betrag der Pfandvorgänge und c) der allenfalls für den 3. Rang zu erwartende Überschuss. Ob der Streitwert ausserdem maximal begrenzt sei durch den Betrag der in Betreibung stehenden (Kapital- oder allenfalls blossen Zins-) Forderung (vgl. BGE 56 III 38), kann dahingestellt bleiben, da über diese Forderung weder der Berufungsschrift noch den Urteilen der Vorinstanz (dem angefochtenen und dem frühern, auf Rückweisung an die erste Instanz lautenden) etwas zu entnehmen ist.
2. - Das Fehlen der erforderlichen Streitwertangabe macht die Berufung unwirksam (BGE 71 II 254, BGE 76 II 112 am Ende), es sei denn, der Streitwert sei im angefochtenen Entscheid angegeben oder sonst ohne weiteres mit Sicherheit erkennbar (BGE 79 III 173, BGE 81 II 309, BGE 82 II 592). Im vorliegenden Falle vermisst man die Streitwertangabe sowohl in der Berufungsschrift wie auch in den Urteilen der Vorinstanz, und es lässt sich auch nicht sonst (etwa mittelbar aus tatsächlichen Feststellungen) ohne weiteres erkennen, ob das Grundpfand für den Schuldbrief des 3. Ranges vermutlich mindestens in einem Betrag von Fr. 4000.-- Deckung biete, und, wenn ja, ob die Deckung immerhin auf weniger als Fr. 8000.-- zu werten sei oder ob sie diesen Betrag erreiche (was nach Art. 55 Abs. 1 hit. a OG im Hinblick auf Art. 62 OG noch speziell klarzustellen ist, vgl. BGE 81 II 312). Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, in den Akten nach allfälligen Wertangaben zu forschen (BGE 81 III 75).
Die Unterlassung des Obergerichts, den Streitwert (soweit es ohne erhebliche Weiterung möglich war) gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a OG in seinem Entscheide festzustellen, bildet keinen Grund, über die Nichtbeachtung von Art. 55 Abs. 1 lit. a OG durch den Berufungskläger hinwegzusehen. Dieser hat auch keinen Anspruch auf eine in der Berufungsinstanz, vom Präsidenten oder vom Gericht, nach Art. 52 OG anzuordnende Verbesserung, d.h. Ergänzung des angefochtenen Entscheides. Die Anwendung des Art. 52 OG liegt im Ermessen der Berufungsinstanz. Insbesondere das Fehlen einer Streitwertfeststellung im angefochtenen Entscheid ist kein Mangel, der in allen Fällen behoben werden müsste. Vielmehr ist der Streitwert in erster Linie in der Berufungsschrift anzugeben, und es muss daher, wenn die Berufungsinstanz keine weitern Massnahmen für angezeigt erachtet, bei den Folgen des vom Berufungskläger zu vertretenden Formmangels sein Bewenden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Berufungsverfahren, Erfordernis der Streitwertangabe nach Art. 55 Abs. 1 lit. a OG. 1. Lastenbereinigung bei der Grundpfandverwertung. Gegenstand eines solchen Streites, Elemente der Bewertung.
2. Die Einholung einer nachträglichen Streitwertbestimmung bei der kantonalen Behörde nach Art. 52 OG, wegen Nichtbeachtung von Art. 51 Abs. 1 lit. a OG, steht im freien Ermessen des Bundesgerichts. Wird davon abgesehen, so ist auf eine der erforderlichen Streitwertangabe ermangelnde Berufung nicht einzutreten, es wäre denn, dass sich ein Streitwert von mindestens Fr. 4000.-- und allenfalls mindestens Fr. 8000.-- sonstwie ohne weiteres sicher ergibt.
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Sachverhalt ab Seite 246
A.- In einer Betreibung auf Grundpfandverwertung gegen Scholl hat an dem in dessen Eigentum stehenden, im 3. Range lastenden Inhaberschuldbrief von Fr. 30'000.-- der derzeitige Inhaber Aeberli ein Faustpfandrecht für eine Forderung an Dritte von Fr. 32'735.10 geltend gemacht und ist damit im Lastenverzeichnis anerkannt worden. Scholl bestritt Bestand und Umfang dieses Pfandrechts und klagte binnen der ihm angesetzten Frist auf dessen Aberkennung. Mit Urteil vom 27. November 1956 hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage teilweise gut, indem es das bestrittene Pfandrecht nur für eine Forderung von Fr. 13'000.-- als zu Recht bestehend gelten liess.
B.- Gegen dieses Urteil hat Aeberli Berufung eingelegt mit dem Antrag auf "endgültige Abweisung" der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Beurteilung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Die Berufungsschrift ermangelt der in Art. 55 Abs. 1 lit. a OG vorgeschriebenen Streitwertangabe. Diese war nicht etwa deshalb überflüssig, weil die auf Fr. 32'735.10 bezifferte Forderung des Beklagten den Streitwert ohne weiteres erkennen liesse. Denn Gegenstand des Streites ist nicht diese (nicht gegen Scholl, sondern gegen einen Dritten gerichtete) Forderung als solche, sondern lediglich das dafür in Anspruch genommene Pfandrecht an einem Vermögensstück des Klägers, einem im 3. Rang auf dessen Grundstück lastenden Schuldbrief. Und zwar fällt bei der Grundpfandverwertung, auf die sich die Lastenbereinigung bezieht, nur der Wert der dem Schuldbrief zukommenden grundpfändlichen Sicherheit, nicht auch die daneben bestehende persönliche Haftung des Ausstellers (Schuldbriefschuldners) in Betracht, da in dieser Betreibung nur das Grundstück zu verwerten ist und es im vorliegenden Prozesse darum geht, ob ein Teil des Grundstückerlöses, eventuell welcher Betrag, auf diesen Schuldbrief entfallen und dem Beklagten als Faustpfandgläubiger zufallen werde. Somit hätte in der Berufungsschrift nach der eingangs angeführten Vorschrift angegeben werden müssen: a) der mutmassliche Grundstückerlös gemäss amtlicher Schätzung oder das allfällig schon vorliegende Ergebnis der Verwertung, b) der Betrag der Pfandvorgänge und c) der allenfalls für den 3. Rang zu erwartende Überschuss. Ob der Streitwert ausserdem maximal begrenzt sei durch den Betrag der in Betreibung stehenden (Kapital- oder allenfalls blossen Zins-) Forderung (vgl. BGE 56 III 38), kann dahingestellt bleiben, da über diese Forderung weder der Berufungsschrift noch den Urteilen der Vorinstanz (dem angefochtenen und dem frühern, auf Rückweisung an die erste Instanz lautenden) etwas zu entnehmen ist.
2. - Das Fehlen der erforderlichen Streitwertangabe macht die Berufung unwirksam (BGE 71 II 254, BGE 76 II 112 am Ende), es sei denn, der Streitwert sei im angefochtenen Entscheid angegeben oder sonst ohne weiteres mit Sicherheit erkennbar (BGE 79 III 173, BGE 81 II 309, BGE 82 II 592). Im vorliegenden Falle vermisst man die Streitwertangabe sowohl in der Berufungsschrift wie auch in den Urteilen der Vorinstanz, und es lässt sich auch nicht sonst (etwa mittelbar aus tatsächlichen Feststellungen) ohne weiteres erkennen, ob das Grundpfand für den Schuldbrief des 3. Ranges vermutlich mindestens in einem Betrag von Fr. 4000.-- Deckung biete, und, wenn ja, ob die Deckung immerhin auf weniger als Fr. 8000.-- zu werten sei oder ob sie diesen Betrag erreiche (was nach Art. 55 Abs. 1 hit. a OG im Hinblick auf Art. 62 OG noch speziell klarzustellen ist, vgl. BGE 81 II 312). Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, in den Akten nach allfälligen Wertangaben zu forschen (BGE 81 III 75).
Die Unterlassung des Obergerichts, den Streitwert (soweit es ohne erhebliche Weiterung möglich war) gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a OG in seinem Entscheide festzustellen, bildet keinen Grund, über die Nichtbeachtung von Art. 55 Abs. 1 lit. a OG durch den Berufungskläger hinwegzusehen. Dieser hat auch keinen Anspruch auf eine in der Berufungsinstanz, vom Präsidenten oder vom Gericht, nach Art. 52 OG anzuordnende Verbesserung, d.h. Ergänzung des angefochtenen Entscheides. Die Anwendung des Art. 52 OG liegt im Ermessen der Berufungsinstanz. Insbesondere das Fehlen einer Streitwertfeststellung im angefochtenen Entscheid ist kein Mangel, der in allen Fällen behoben werden müsste. Vielmehr ist der Streitwert in erster Linie in der Berufungsschrift anzugeben, und es muss daher, wenn die Berufungsinstanz keine weitern Massnahmen für angezeigt erachtet, bei den Folgen des vom Berufungskläger zu vertretenden Formmangels sein Bewenden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Recours en réforme. Exigence de l'indication de la valeur litigieuse selon l'art. 55 al. 1 litt. a OJ. 1. Epuration des charges lors de la réalisation d'un gage immobilier. Objet d'un tel litige, éléments d'estimation de sa valeur.
2. Le Tribunal fédéral apprécie librement s'il y a lieu, conformément à l'art. 52 OJ, d'inviter l'autorité cantonale qui n'a pas observé l'art. 51 al. 1 litt. a OJ à déterminer après coup la valeur litigieuse. Si cette rectification n'est pas demandée, le recours en réforme qui ne satisfait pas aux exigences légales concernant l'indication de la valeur litigieuse est irrecevable, sauf si une valeur litigieuse de 4000 fr. au moins et en tout cas de 8000 fr. au moins se révèle d'emblée comme certaine d'une autre façon.
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83 II 245
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83 II 245
Sachverhalt ab Seite 246
A.- In einer Betreibung auf Grundpfandverwertung gegen Scholl hat an dem in dessen Eigentum stehenden, im 3. Range lastenden Inhaberschuldbrief von Fr. 30'000.-- der derzeitige Inhaber Aeberli ein Faustpfandrecht für eine Forderung an Dritte von Fr. 32'735.10 geltend gemacht und ist damit im Lastenverzeichnis anerkannt worden. Scholl bestritt Bestand und Umfang dieses Pfandrechts und klagte binnen der ihm angesetzten Frist auf dessen Aberkennung. Mit Urteil vom 27. November 1956 hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage teilweise gut, indem es das bestrittene Pfandrecht nur für eine Forderung von Fr. 13'000.-- als zu Recht bestehend gelten liess.
B.- Gegen dieses Urteil hat Aeberli Berufung eingelegt mit dem Antrag auf "endgültige Abweisung" der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Beurteilung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Die Berufungsschrift ermangelt der in Art. 55 Abs. 1 lit. a OG vorgeschriebenen Streitwertangabe. Diese war nicht etwa deshalb überflüssig, weil die auf Fr. 32'735.10 bezifferte Forderung des Beklagten den Streitwert ohne weiteres erkennen liesse. Denn Gegenstand des Streites ist nicht diese (nicht gegen Scholl, sondern gegen einen Dritten gerichtete) Forderung als solche, sondern lediglich das dafür in Anspruch genommene Pfandrecht an einem Vermögensstück des Klägers, einem im 3. Rang auf dessen Grundstück lastenden Schuldbrief. Und zwar fällt bei der Grundpfandverwertung, auf die sich die Lastenbereinigung bezieht, nur der Wert der dem Schuldbrief zukommenden grundpfändlichen Sicherheit, nicht auch die daneben bestehende persönliche Haftung des Ausstellers (Schuldbriefschuldners) in Betracht, da in dieser Betreibung nur das Grundstück zu verwerten ist und es im vorliegenden Prozesse darum geht, ob ein Teil des Grundstückerlöses, eventuell welcher Betrag, auf diesen Schuldbrief entfallen und dem Beklagten als Faustpfandgläubiger zufallen werde. Somit hätte in der Berufungsschrift nach der eingangs angeführten Vorschrift angegeben werden müssen: a) der mutmassliche Grundstückerlös gemäss amtlicher Schätzung oder das allfällig schon vorliegende Ergebnis der Verwertung, b) der Betrag der Pfandvorgänge und c) der allenfalls für den 3. Rang zu erwartende Überschuss. Ob der Streitwert ausserdem maximal begrenzt sei durch den Betrag der in Betreibung stehenden (Kapital- oder allenfalls blossen Zins-) Forderung (vgl. BGE 56 III 38), kann dahingestellt bleiben, da über diese Forderung weder der Berufungsschrift noch den Urteilen der Vorinstanz (dem angefochtenen und dem frühern, auf Rückweisung an die erste Instanz lautenden) etwas zu entnehmen ist.
2. - Das Fehlen der erforderlichen Streitwertangabe macht die Berufung unwirksam (BGE 71 II 254, BGE 76 II 112 am Ende), es sei denn, der Streitwert sei im angefochtenen Entscheid angegeben oder sonst ohne weiteres mit Sicherheit erkennbar (BGE 79 III 173, BGE 81 II 309, BGE 82 II 592). Im vorliegenden Falle vermisst man die Streitwertangabe sowohl in der Berufungsschrift wie auch in den Urteilen der Vorinstanz, und es lässt sich auch nicht sonst (etwa mittelbar aus tatsächlichen Feststellungen) ohne weiteres erkennen, ob das Grundpfand für den Schuldbrief des 3. Ranges vermutlich mindestens in einem Betrag von Fr. 4000.-- Deckung biete, und, wenn ja, ob die Deckung immerhin auf weniger als Fr. 8000.-- zu werten sei oder ob sie diesen Betrag erreiche (was nach Art. 55 Abs. 1 hit. a OG im Hinblick auf Art. 62 OG noch speziell klarzustellen ist, vgl. BGE 81 II 312). Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, in den Akten nach allfälligen Wertangaben zu forschen (BGE 81 III 75).
Die Unterlassung des Obergerichts, den Streitwert (soweit es ohne erhebliche Weiterung möglich war) gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a OG in seinem Entscheide festzustellen, bildet keinen Grund, über die Nichtbeachtung von Art. 55 Abs. 1 lit. a OG durch den Berufungskläger hinwegzusehen. Dieser hat auch keinen Anspruch auf eine in der Berufungsinstanz, vom Präsidenten oder vom Gericht, nach Art. 52 OG anzuordnende Verbesserung, d.h. Ergänzung des angefochtenen Entscheides. Die Anwendung des Art. 52 OG liegt im Ermessen der Berufungsinstanz. Insbesondere das Fehlen einer Streitwertfeststellung im angefochtenen Entscheid ist kein Mangel, der in allen Fällen behoben werden müsste. Vielmehr ist der Streitwert in erster Linie in der Berufungsschrift anzugeben, und es muss daher, wenn die Berufungsinstanz keine weitern Massnahmen für angezeigt erachtet, bei den Folgen des vom Berufungskläger zu vertretenden Formmangels sein Bewenden haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Ricorso per riforma. Requisito dell'indicazione del valore litigioso giusta l'art. 55 cp. 1 lett. a OG. 1. Purgazione degli oneri in una realizzazione di pegno immobiliare. Oggetto della lite, elementi di valutazione del valore litigioso.
2. Il Tribunale federale apprezza liberamente se occorra invitare a norma dell'art. 52 OG l'autorità cantonale che non ha osservato l'art. 51 cp. 1 lett. a OG a determinare in seguito il valore litigioso. Se una tale rettifica non è richiesta, il ricorso per riforma che non soddisfa ai requisiti legali concernenti l'indicazione del valore litigioso è irricevibile, a meno che risulti in altro modo certo un valore litigioso di almeno 4000 fr. e in ogni caso di almeno 8000 fr.
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83 II 249
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83 II 249
Sachverhalt ab Seite 250
A.- Die "Neuapostolische Gemeinde der Schweiz", Zürich (Klägerin), ist ein Verein im Sinne von Art. 60 ZGB. Sie besteht unter diesem Namen seit etwa 50 Jahren und wurde am 27. April 1910 im Handelsregister von Zürich eingetragen. Ihr Zweck ist nach den Statuten die Religionspflege auf Grund der Einrichtungen der Urkirche. Sie ist Glied einer internationalen, über etwa 20 Länder verbreiteten, hierarchisch organisierten "Neuapostolischen Kirche", deren Oberhaupt, der "Stammapostel", zur Zeit in Frankfurt a.M. residiert. Intern gliedert sich die Klägerin in Bezirke, Unterbezirke und Gemeinden, die jedoch nur Organe des Gesamtvereins ohne eigene Rechtspersönlichkeit sind. Die Leitung der Gemeinschaft wird in geistlichen und weltlichen Dingen entscheidend vom einzelzeichnungsberechtigten Hauptleiter, dem Bezirksapostel der Schweiz, bestimmt.
B.- Die bestehende internationale Gemeinschaft der "Neuapostolischen Kirche" ist aus einem Schisma der "Katholisch-apostolischen" oder "Alt-apostolischen Gemeinde" hervorgegangen, die heute noch, auch in der Schweiz, Anhänger hat, aber keine grosse Tätigkeit mehr entfaltet. Auch die neue Organisation blieb von weitern Abspaltungen, namentlich in Deutschland, den Niederlanden und dem Saargebiet, nicht verschont.
In der Schweiz kam es 1954 zur Spaltung. Der Stammapostel, J.G. Bischoff, hatte zu Weihnachten 1951 eine Botschaft erlassen, die als Dogma an allen Gemeindefeiern unablässig verkündet werden solle: Christus werde noch zu seinen, des Stammapostels, Lebzeiten wieder erscheinen; er, Bischoff, habe persönlich die Verheissung erhalten, er werde nicht sterben. Otto Güttinger, Bezirksleiter der Klägerin in Zofingen, entfachte mit seinen Zweifeln an dieser Botschaft einen Glaubensstreit. Die schweizerische Hauptleitung rief den renitenten Bezirrksleiter zur Ordnung und enthob ihn, da er sich weder von ihr noch vom Stammapostel selbst "zurechtbringen" liess, am 10. Juni 1954 seines Amtes. Mit ihm wurden zwei seiner Anhänger, Ernst Haupt und Rudolf Plüss, aus dem klägerischen Verein ausgeschlossen.
C.- Die Gemassregelten schritten unverzüglich zur Gründung eines eigenen Vereins mit Sitz in Zofingen, der laut Statuten vom 26. September 1954 "die Religionspflege im Sinne der urchristlichen Einrichtungen und Lehrsätze" bezweckt, und den sie unter dem Namen "Apostolische Gemeinde" am 19. November 1954 im Handelsregister des Kantons Aargau eintragen liessen.
D.- Die Klägerin verlangte das Verbot des Namens "Apostolische Gemeinde". Sie erhob Klage gegen den neuen Verein und gegen dessen Gründer Güttinger, Haupt und Plüss "und Konsorten". Zur Begründung berief sie sich auf Art. 28 und 29 ZGB, sowie auf Art. 944 ff. OR, insbesondere Art. 956 OR, in Verbindung mit Art. 50 OR, und auf Art. 2 ZGB. Sie machte geltend, der angefochtene Name stifte Verwirrung und führe zu Verwechslungen, was bereits durch irrtümliche Postzustellungen erwiesen sei, aber auch ohne dies offensichtlich wäre. Die Verwechslungsgefahr sei um so grösser, als für den klägerischen Verein längst der Kurzname "Apostolische Gemeinde" geläufig geworden sei. Die Aufnahme der gleichen Bezeichnung sei eine eindeutige Namensanmassung und verletze auch das Persönlichkeitsrecht der Klägerin. Als Verein von rund 35'000 Mitgliedern und von erheblichem, grösstenteils in Grundstücken angelegtem Vermögen habe die Klägerin aber auch wirtschaftliche Interessen zu wahren. Sie müsse daher auch des Firmenschutzes gemäss Art. 956 OR teilhaftig sein. - Urheber der Gefährdung seien sowohl der beklagte Verein als die miteingeklagten Gründer und Leiter desselben, Otto Güttinger insbesondere als Einzelunterschrift führender Präsident und Herausgeber der Vereinszeitschrift. Die Klage müsse deshalb auch gegen die Einzelpersonen als zulässig und notwendig erachtet werden.
Die Beklagten bestritten in erster Linie die Passivlegitimation der genannten natürlichen Personen und der weitern - ungenannten - "Konsorten". Sodann lehnten sie die Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Firmenschutz ab. Die Klägerin könne sich einzig auf personenrechtliche Normen (Art. 28 und 29 ZGB) berufen, und dass diese verletzt seien, werde ebenfalls bestritten. Das zum Nachweis der Verwechslungsgefahr inszenierte "Manöver" mit den Postzustellungen sei nicht schlüssig. Der beklagte Verein habe in sechs Städten, wo von der Klägerin mit "Vorstand der Apostolischen Gemeinde" adressierte Briefe an die klägerischen Geschäftsstellen gelangten, damals noch gar keinen Vorstand gehabt; an andern Orten sei die Postverwaltung noch ungenügend orientiert gewesen. Es handle sich somit nur um eine anfängliche, nach kurzer Zeit hinwegfallende Unklarheit. Entscheidend sei, dass beiden Namenselementen des beklagten Vereins der Charakter von Sachbezeichungen zukomme, die im Lebenskreis solcher Religionsgemeinschaften Allgemeingut seien, und die daher keine Gemeinschaft für sich allein in Anspruch nehmen könne. Der beklagte Verein sei auf die Kennzeichnungen "apostolisch" und "Gemeinde" ebenso angewiesen wie der klägerische.
Diese Namenselemente gehörten im Hinblick auf die (beiden Vereinen gemeinsame) religiöse Lehre und auf den Kreis der Mitglieder und Interessenten notwendigerweise zur sachlichen Benennung der Organisation. Die Klägerin selbst habe diese Elemente anlässlich ihrer Trennung von der "Alt-Apostolischen Gemeinde" beibehalten. Um so weniger könne sie ein Alleingebrauchsrecht auf den Grundbegriff "apostolische Gemeinde" als Kurzbenennung erworben haben.
E.- Das Bezirksgericht Zofingen wies die Klage ab, ebenso das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 30. November 1956. Gegenüber den eingeklagten natürlichen Personen wurde die Klage schon wegen mangelnder Passivlegitimation als unbegründet erachtet. Sodann verneinte das Obergericht, dass die Klägerin, als idealer Verein, sich auf den obligationenrechtlichen Firmenschutz berufen könne. Im weitern folgte es im wesentlichen der Argumentation der Beklagten und gelangte zum Schlusse, nach der gegebenen Sachlage und in Abwägung der gegenseitigen Interessen sei der Anspruch der Klägerin abzulehnen.
F.- Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Berufung hält die Klägerin an ihren Begehren vollumfänglich fest und beantragt demgemäss:
"1) Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und den Berufungsbeklagten die weitere Verwendung des Namens "Apostolische Gemeinde" oder einer sonstigen mit dem Namen der Berufungsklägerin verwechselbaren Bezeichnung für den Religionsverein der Berufungsbeklagten, sowie für ihre Tätigkeit und Propaganda zu verbieten unter solidarischer Verantwortlichkeit und unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB im Falle des Ungehorsams, vorbehältlich der weiteren Rechte gemäss Art. 29 und 28 ZGB, sowie Art. 49 OR;
2) Das zuständige Handelsregisteramt sei richterlich anzuweisen, die Aufnahme des Namens "Apostolische Gemeinde" zur Benennung oder näheren Bezeichnung oder Umschreibung des von den H.H. O. Güttinger und Konsorten neugegründeten religiösen Vereins im Handelsregister zu verweigern, bzw. einen schon erfolgten Eintrag zu löschen;
3) Die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, das in diesem Prozess ergehende Urteil auf ihre eigenen Kosten in ganzseitigem Format in dem von O. Güttinger herausgegebenen "Herold", sowie in je viertelseitigem Format in einer von der Klägerin zu bezeichnenden Tageszeitung der deutschen Schweiz, der Westschweiz und des Tessins 1 Mal zu publizieren;
unter K. u. E. F., mit Solidarhaft sämtlicher Berufungsbeklagten für alle drei Instanzen."
Die Beklagten tragen auf Abweisung sämtlicher Berufungsbegehren unter Kosten- und Entschädigungsfolgen an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit sich die Klage gegen Güttinger, Haupt, Plüss und Konsorten richtet, hat das Obergericht sie mit Recht wegen mangelnder Passivlegitimation abgewiesen. Ziel der Klage ist das Verbot der Führung des Namens, den sich der beklagte Verein beigelegt hat, samt Nebenfolgen dieses Verbotes. Eine solche Klage kann richtigerweise nur gegen den Träger des Namens erhoben werden, also hier nur gegen den als "Apostolische Gemeinde" benannten Verein. Dieser selbst ist verpflichtet, den allenfalls gegen ihn ergehenden Entscheid zu vollziehen. Er handelt dabei wie in anderer Hinsicht durch seine zuständigen Organe, was aber nicht rechtfertigt, einzelne Gründer oder Vorstandsmitglieder miteinzuklagen. Es geht eben nicht um deren eigene Angelegenheit, sondern um eine Sache des Vereins, für den sie nur in dessen Namen zu handeln haben. Vollends fallen die nicht näher bezeichneten "Konsorten" ausser Betracht.
Der Hinweis auf Art. 50 OR auf S. 3 der Berufungsschrift entbehrt des Grundes. Da kein Schadenersatzanspruch geltend gemacht ist, stellt sich die Frage einer persönlichen Verantwortlichkeit der als Organe handelnden Personen nach Art. 55 Abs. 3 ZGB und einer solidarischen Haftung nicht.
2. Gegenüber dem somit einzig zur Sache passiv legitimierten Verein hat das Obergericht die Anwendbarkeit des von der Klägerin angerufenen Firmenschutzrechtes gemäss ständiger Rechtsprechung abgelehnt (BGE
BGE 34 II 114ff. und BGE 80 II 284). Dem ist beizustimmen; denn Gegenstand des Firmenschutzes können nur die "Geschäftsfirmen" sein, auf die sich der ganze 31. Titel des OR (Art. 944-956) bezieht, wie denn der speziell den "Schutz der Firma" betreffende Art. 956 OR von der "Firma eines einzelnen Geschäftsinhabers oder einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft" spricht. Diesen geschäftlichen Unternehmungen stehen die Vereine der Art. 60 ff. ZGB ("die sich einer... religiösen... oder andern nicht wirtschaftlichen Aufgabe widmen") gegenüber, die eben um ihres Zweckes willen keine "Geschäftsfirma" haben können, selbst wenn sie für ihren - idealen - Zweck ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben und daher nach Art. 61 Abs. 2 ZGB zur Eintragung verpflichtet sind, ohne dass jedoch der Erwerb der juristischen Persönlichkeit von der Eintragung abhinge (BGE 48 II 170). Im vorliegenden Fall ist übrigens nicht festgestellt, dass die Klägerin zur Erreichung ihres Zweckes ein solches Gewerbe betreibe, sodass dahinsteht, ob sie zur Eintragung verpflichtet war. Wie dem auch sei, ist die Annahme einer "Geschäftsfirma" mit dem Charakter eines Vereins um seines idealen Hauptzweckes willen nicht vereinbar. Dementsprechend verlangt die Verordnung über das Handelsregister ganz allgemein bei Vereinen und Stiftungen (Art. 97 lit. b und 101 lit. b) nicht die Eintragung einer Firma, sondern eines Namens. Auch eine analoge Anwendung des Firmenrechts ist abzulehnen, weil unnötig, da den Vereinen wie allen juristischen Personen der Schutz der Persönlichkeit im allgemeinen und des Namens im besondern zukommt, womit alle gerechtfertigten Interessen zur Geltung gebracht werden können (Art. 53 in Verbindung mit den Art. 27-29 ZGB; ausser den eingangs angeführten UrteilenBGE 42 II 317; HAFTER, 2. Aufl., N. 17 zu Art. 52 und N. 6 zu Art. 61 ZGB; HIS, N. 28/9 zu Art. 944 und N. 3, 76 und 83 zu Art. 956 OR; AISSLINGER, Der Namensschutz nach Art. 29 ZGB, S. 50 ff.). Nichts Abweichendes folgt aus dem in BGE 82 II 152 ff. beurteilten firmenrechtlichen Streite zwischen zwei Genossenschaften.
3. Somit bleibt zu prüfen, ob der beklagte Verein mit seiner Namenswahl die Persönlichkeitsrechte der Klägerin (Art. 28 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 2 ZGB) in unzulässiger Weise verletzt habe. Das ist entgegen der Ansicht der kantonalen Instanzen zu bejahen.
a) Der beklagte Verein hat sich zwar nicht den vollen Namen der Klägerin beigelegt, sondern nur die darin enthaltenen Elemente "Apostolische Gemeinde" übernommen. Doch sind dies die hauptsächlichsten, den Tätigkeitsbereich der Klägerin massgebend bezeichnenden und im Gedächtnis der mit ihr in Verbindung tretenden Kreise am eindrücklichsten haftenden Namensbestandteile. Die Klägerin hat diese Wortverbindung ausserdem als im Lauf der Zeit für sie allgemein in Gebrauch gekommene Kurzbezeichnung in Anspruch genommen. Sollte dies in den für sie massgebenden Volkskreisen wirklich zutreffen, so könnte allenfalls von der Anmassung eines im Verkehr geltenden zweiten Namens gesprochen werden. Wollte man aber auch den Kurznamen nicht als "eigentlichen" Namen gelten lassen, so wäre doch im Sinne von Art. 28 ZGB die Individualsphäre der Klägerin verletzt (BGE 40 II 605/6,BGE 52 II 398, BGE 80 II 281). Mit Unrecht hat das Obergericht diesen Sachverhalt nicht abgeklärt, in der Erwägung, das Aufkommen eines solchen Kurznamens würde nur beweisen, dass beim Publikum gar kein Bedürfnis nach Unterscheidung der verschiedenen "Apostolischen" Glaubensgemeinschaften bestehe, und jedenfalls habe der beklagte Verein es nicht zu verantworten, wenn die Mitglieder der Klägerin in der Öffentlichkeit einfach als "die Apostolischen" bezeichnet werden. Allerdings hat der beklagte Verein nichts dazu beigetragen, dass längst vor seiner Gründung, wie die Klägerin behauptet, jener Kurzname für sie gebräuchlich geworden ist. Er hat aber dieser Sachlage, wenn sie zutreffen sollte, Rechnung zu tragen und die Individualsphäre der Klägerin zu achten. Und der Umstand, dass gelegentlich von "Apostolischen" ohne Bezugnahme auf eine bestimmte Gemeinschaft gesprochen wird, ändert nichts daran, dass die Klägerin eine vom beklagten Verein zu unterscheidende juristische Person ist und in ihren Persönlichkeitsrechten nicht durch eine zu Verwechslungen Anlass gebende Namenswahl des beklagten Vereines verletzt werden darf. Im geschäftlichen Verkehr, wie auch bei Anwerbung neuer Mitglieder, bei öffentlichen Sammlungen, in Aufrufen und Inseraten usw. spielt es denn auch eine entscheidende Rolle, mit welchem dieser Glaubensvereine man es zu tun hat. Wie es sich mit dem behaupteten Kurznamen verhalte, wäre daher in tatbeständlicher Hinsicht noch abzuklären, wozu die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden müsste, sofern die Klage nicht ohnehin, aus andern Gründen, zu schützen ist.
b) Das trifft nun aber zu, da der vom beklagten Verein gewählte Name offensichtlich in hohem Masse dazu geeignet ist, Verwirrung zu stiften. Es sind denn auch schon eine Reihe von Verwechslungen vorgekommen, z.B. bei der Post, die an die "Apostolische Gemeinde" adressierte Sendungen der Klägerin abgegeben hat. Auch das Postpersonal ist zu den beteiligten Verkehrskreisen zu rechnen (vgl.BGE 61 II 123,BGE 73 II 113). Es mag sein, dass sich solch unrichtige Zustellungen in Zukunft durch Orientierung der Postverwaltung in gewissem Masse vermeiden lassen. Dennoch ist mit derartigen Vorkommnissen weiterhin ernstlich zu rechnen, zumal die beiden Vereine, in erster Linie die Klägerin, mit ihren örtlichen Organisationen über die ganze Schweiz hin verbreitet sind. Aber auch abgesehen von der Gefahr, dass zutreffend an die Erstbeklagte adressierte Sendungen versehentlich der Klägerin zugestellt werden, ist die Wahrscheinlichkeit häufiger Verwechslungen, wenn auch vielleicht nicht bei Angehörigen der beiden Vereinigungen selbst, so doch beim Publikum, an das sich diese bei Sammlungen, Werbeaktionen usw. wenden, und überhaupt bei Aussenstehenden in Betracht zu ziehen. Daraus kann sich auch etwa ergeben, dass jemand eine für die Klägerin bestimmte Sendung an die "Apostolische Gemeinde" des betreffenden Ortes adressiert, sodass sie auch bei grösster Sorgfalt der Post nicht an den wahren Destinatär gelangt. Solch nahe Verwechslungsgefahr steht aber der Namenswahl der Erstbeklagten entgegen, ohne dass bereits vorgekommene Verwechslungen nachgewiesen zu sein brauchten (BGE 80 II 145 /6).
4. Ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch ergibt sich ohne weiteres daraus, dass sich die Tätigkeitsgebiete der beiden Vereine in sachlicher und territorialer Hinsicht decken. Dass der Erstbeklagten ohne Rücksicht hierauf gestattet sei, die charakteristischen Hauptelemente des klägerischen Namens in gleicher Wortverbindung und ohne jeden Zusatz zu übernehmen, kann den Vorinstanzen nicht zugegeben werden. Freilich sind jene Elemente dem allgemeinen Sprachschatz entnommen und drücken Sachbegriffe aus, weshalb die Klägerin, die sie ja auch dem Namen einer ältern Religionsgemeinschaft entnommen hat, sie nicht schlechthin zu ausschliesslichem Gebrauch für sich in Anspruch nehmen darf. Indessen sind als sprachliches Gemeingut zunächst nur die einzelnen Wörter "apostolisch" und "Gemeinde" zu betrachten. Der durch ihre Verbindung wiedergegebene Gesamtbegriff lässt sich dagegen auch anders ausdrücken, indem z.B. für "apostolisch" "urrkirchlich" und für "Gemeinde" "Vereinigung" gesagt wird. "Apostolisch" ist kein eindeutiger, nur gerade Glaubensgemeinschaften von der Art der Parteien kennzeichnender Sachbegriff; man denke an die allbekannten Wendungen "apostolischer Segen", "Apostolischer Stuhl" (weitere Beispiele im Grossen Brockhaus, Band I). Auch das Wort "Gemeinde" ist beziehungsreich und kann nicht als technischer Ausdruck für Glaubensvereinigungen gelten, wie sie hier in Frage stehen. Es ist der Erstbeklagten somit sehr wohl möglich, eine andere, sich vom Namen der Klägerin deutlich abhebende Benennung zu wählen. Freilich darf sie sich "apostolisch" nennen, woran ihr anscheinend liegt, um ihre Verwandtschaft mit andern Gemeinschaften des "apostolischen" Kreises erkennbar zu machen. Doch müsste im übrigen für eine auch Aussenstehenden auffallende Abweichung des Gesamtnamens von dem der Klägerin gesorgt werden, sei es durch Verwendung eines andern, sich scharf unterscheidenden Namens für "Gemeinde", sei es, allenfalls in Verbindung mit dieser Abweichung, durch ein einprägsames Beiwort zu "apostolisch".
Diese Betrachtungsweise stimmt mit der Rechtsprechung überein, wonach eine juristische Person zwar allgemeine Sachbegriffe nicht für ihren Namen monopolisieren darf, der Träger eines aus solchen Elementen zusammengesetzten Namens aber in seiner individuellen Benennung in der Weise geschützt ist, dass er die Wahl desselben oder eines ähnlichen Namens durch ein anderes Rechtssubjekt, sofern sich daraus eine erhebliche Verwechslungsgefahr ergibt, nicht zu dulden braucht (vgl.BGE 58 II 316, BGE 80 II 281 ff.). Dass ein bestehender Name, wenn er einzig aus solchen im betreffenden Lebensgebiet allgemein gebräuchlichen Wortelementen gebildet ist ("Katholische Kirchgemeinde", "Schweizerischer Anwaltsverband"), von einer andern Organisation ohne deutlich unterscheidende Zusätze übernommen werden dürfte, trifft nicht zu. Wer als erster seinen Namen unter Verwendung derartiger auf seine Tätigkeit hinweisender Begriffe geprägt hat, ist vor einer Verwirrung stiftenden Nachahmung zu schützen.
5. Auch wenn die Erstbeklagte ihren Namen in entsprechender Weise ändert, lässt sich allerdings kaum vermeiden, dass im Volk bisweilen von den "Apostolischen" oder von der "Apostolischen Gemeinde" lediglich zur Bezeichnung der Glaubensrichtung gesprochen wird, wie sie sowohl der "Katholisch-apostolischen" oder "Altapostolischen Gemeinde" wie auch der Klägerin, der Erstbeklagten und vielleicht noch andern als selbständige Vereine organisierten Glaubensvereinigungen eigen ist (vgl. oben Erw. 3, a). Daraus lässt sich jedoch nichts für die freie Verwendbarkeit der blossen Wortverbindung "Apostolische Gemeinde" als Name der Erstbeklagten herleiten. Auch wenn man es (was, wie bereits ausgeführt, unabgeklärt geblieben ist) nicht mit einer im Volksmund gerade nur für die Klägerin geläufigen Kursbenennung zu tun hat, darf nun nicht ein neuer Glaubensverein daraus seinen vollen Namen machen. Aus dem Vorliegen einer Sachbezeichnung für die beiden Parteien gemeinsame Glaubensrichtung ist nur zu folgern, dass die Worte "Apostolische Gemeinde" auch von der Erstbeklagten als Bestandteil oder Untertitel ihres Namens verwendet werden dürfen. Das ändert aber nichts daran, dass sich ihr Name in Bild und Klang von dem der Klägerin deutlich unterscheiden muss.
Dieser wird mit Unrecht vorgehalten, sie habe die beiden Namenselemente seinerzeit ebenfalls von einer ältern, noch fortbestehenden Vereinigung übernommen. Das geschah mit Zusätzen, die geeignet waren, Verwechslungen vorzubeugen. Wenn die Erstbeklagte sich dagegen die erwähnte Wortverbindung ohne jeden Zusatz als Namen beilegt, wird in nicht näher orientierten Kreisen sogar der Eindruck erweckt, es handle sich um eine der Klägerin übergeordnete, die verschiedenen "apostolischen" Vereinigungen umfassende Organisation.
Der neue Verein hat umso mehr Veranlassung, jeder Verwirrung vorzubeugen, wenn er sich im Streit vom alten losgelöst hat und als Konkurrenzorganisation ins Leben tritt. Es ist in diesem Fall eine Rechts- und auch eine Anstandspflicht, die Opposition auch im Namen deutlich kundzutun und nicht die Werbung von Interessenten mit einer irreführenden Benennung zu betreiben.
Die Klage ist somit gegenüber dem beklagten Verein im Hauptpunkt - Verbot des angerufenen Namens - zu schützen. Die Klägerin wird in ihren persönlichen Verhältnissen dadurch erheblich verletzt, dass der beklagte Verein sich einen dem ihrigen zum Verwechseln ähnlichen Namen zugelegt hat. Damit ist die Anwendung von Art. 28 Abs. 1 ZGB begründet, auch wenn nicht geradezu eine Namensanmassung im Sinne von Art. 29 Abs. 2 ZGB vorliegt, wie es inbezug auf den nach Darstellung der Klägerin von ihr erworbenen Kurznamen zutreffen könnte.
6. Die Klägerin beantragt, das Verbot mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB für den Fall des Ungehorsams zu verbinden. Obwohl dieses Begehren in der Berufungsschrift nicht eigens begründet wird, ist ihm zu entsprechen. Denn in Urteilen, die Private zum Unterlassen einer Handlung verpflichten, ist Ungehorsamsstrafe für jede Widerhandlung von Amtes wegen anzudrohen (Art. 76 BZP, der als ergänzende Norm auch im Berufungsverfahren anzuwenden ist; Art. 40 OG, dessen Hinweis nun auf den BZP vom 4. Dezember 1947 zu beziehen ist). Hätte es somit in diesem Punkte keines Antrages bedurft, so liegt im Fehlen einer Begründung vollends kein Verfahrensmangel.
7. Auf das Begehren um Anweisungen an das Handelsregisteramt ist dagegen mangels Begründung nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Es kann deshalb offen bleiben, ob sich eine zureichende Begründung hätte finden lassen und die Änderung des Registereintrages nicht ohnehin erst allenfalls im Verfahren des Urteilsvollzuges geltend gemacht werden könne. Zweifellos darf der beklagte Verein den unrechtmässig angenommenen Namen nicht im Register stehen lassen. Immerhin braucht er nicht die Löschung schlechthin nachzusuchen, sondern kann, wenn er unverzüglich einen rechtmässigen Namen annimmt, gleich die entsprechende Änderung des Eintrages verlangen. Sollte er dies verzögern, so steht der Klägerin frei, gestützt auf das heutige Urteil beim Handelsregisteramt ein Einschreiten gemäss Art. 60 HRV zu veranlassen. Denn nach Art. 61 HRV greift dieses zur zwangsweisen Herbeiführung von Änderungen und Löschungen vorgesehene Verfahren auch dann Platz, "wenn eine Firma nicht oder nicht mehr den Vorschriften entspricht", und das muss sinngemäss auch für eingetragene Vereins- und Stiftungsnamen gelten.
8. Auch die von der Klägerin beantragte Urteilspublikation versteht sich nicht von selbst, weshalb dieser Antrag ebenfalls gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG einer Begründung bedurft hätte. Das Recht auf eine solche Massnahme ist in einem nach Art. 28/29 ZGB zu schützenden Anspruch nicht ohne weiteres mitenthalten. Als Genugtuung könnte sie nur unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 49 OR in Frage kommen (vgl.BGE 42 II 315,BGE 45 II 105,BGE 48 II 16). Daneben kann freilich eine Bekanntmachung auch zu anderm Zweck erfolgen: zur Behebung eines allgemein verbreiteten Irrtums, also einer fortdauernden Störung, gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB, was auch bei Schuldlosigkeit des Verletzers angeordnet werden könnte (BGE 80 II 148 /9 mit Zitaten; VON TUHR, OR, § 48 IV). Zu dieser Massnahme ist aber, da sie in manchen Fällen geeignet wäre, das Ansehen eines schuldlosen Verletzers in der Öffentlichkeit empfindlich zu beeinträchtigen, nur dann zu greifen, wenn Art und Mass der Verletzung sie als geboten erscheinen lässt. Es hätte somit dargetan werden müssen, dass die angefochtene Namenswahl bereits öffentliches Aufsehen - und zwar angesichts des Berufungsbegehren 3 in allen Landesteilen - erregt und eine nur durch Urteilspublikation behebbare Verwirrung angerichtet hätte. An einer solchen Antragsbegründung fehlt es gänzlich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. November 1956 in dem Sinn abgeändert, dass dem beklagten Verein der Gebrauch des Namens "Apostolische Gemeinde" untersagt wird unter der Androhung, dass die verantwortlichen Organe des Vereins im Widerhandlungsfalle gemäss Art. 292 StGB mit Haft oder mit Busse bestraft werden könnten.
Im übrigen wird die Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann, abgewiesen.
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Namenswahl eines Vereins. Klage eines andern Vereins auf Unterlassung der Führung dieses Namens. 1. Passivlegitimation (Erw. 1).
2. Ablehnung des Firmenschutzes nach Art. 944 ff. OR, Zuerkennung des Persönlichkeits- und insbesondere des Namensschutzes nach Art. 27 ff. ZGB (Erw. 2).
3. Bedeutung einer gebräuchlichen Kurzbenennung (Erw. 3, a). Unzulässigkeit der Wahl eines zu Verwechslungen Anlass bietenden Vereinsnamens (Erw. 3, b).
4. Schutzwürdiges Interesse an der Klage. Der neue Name soll sich deutlich unterscheiden, auch wenn der Name des Klägers dem allgemeinen Sprachgut entnommene Elemente enthält (Erw. 4 und 5).
5. Dem Urteil auf Unterlassung ist von Amtes wegen die Strafandrohung nach Art. 292 StGB beizufügen. Art. 40 OG und 76 BZP (Erw. 6).
6. Änderung des Namenseintrages im Handelsregister. Verfahren. Art. 60 und 61 HRV (Erw. 7).
7. Urteilspublikation. Voraussetzungen nach Art. 28 Abs. 1 ZGB und Art. 49 OR (Erw. 8).
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,317 |
83 II 249
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83 II 249
Sachverhalt ab Seite 250
A.- Die "Neuapostolische Gemeinde der Schweiz", Zürich (Klägerin), ist ein Verein im Sinne von Art. 60 ZGB. Sie besteht unter diesem Namen seit etwa 50 Jahren und wurde am 27. April 1910 im Handelsregister von Zürich eingetragen. Ihr Zweck ist nach den Statuten die Religionspflege auf Grund der Einrichtungen der Urkirche. Sie ist Glied einer internationalen, über etwa 20 Länder verbreiteten, hierarchisch organisierten "Neuapostolischen Kirche", deren Oberhaupt, der "Stammapostel", zur Zeit in Frankfurt a.M. residiert. Intern gliedert sich die Klägerin in Bezirke, Unterbezirke und Gemeinden, die jedoch nur Organe des Gesamtvereins ohne eigene Rechtspersönlichkeit sind. Die Leitung der Gemeinschaft wird in geistlichen und weltlichen Dingen entscheidend vom einzelzeichnungsberechtigten Hauptleiter, dem Bezirksapostel der Schweiz, bestimmt.
B.- Die bestehende internationale Gemeinschaft der "Neuapostolischen Kirche" ist aus einem Schisma der "Katholisch-apostolischen" oder "Alt-apostolischen Gemeinde" hervorgegangen, die heute noch, auch in der Schweiz, Anhänger hat, aber keine grosse Tätigkeit mehr entfaltet. Auch die neue Organisation blieb von weitern Abspaltungen, namentlich in Deutschland, den Niederlanden und dem Saargebiet, nicht verschont.
In der Schweiz kam es 1954 zur Spaltung. Der Stammapostel, J.G. Bischoff, hatte zu Weihnachten 1951 eine Botschaft erlassen, die als Dogma an allen Gemeindefeiern unablässig verkündet werden solle: Christus werde noch zu seinen, des Stammapostels, Lebzeiten wieder erscheinen; er, Bischoff, habe persönlich die Verheissung erhalten, er werde nicht sterben. Otto Güttinger, Bezirksleiter der Klägerin in Zofingen, entfachte mit seinen Zweifeln an dieser Botschaft einen Glaubensstreit. Die schweizerische Hauptleitung rief den renitenten Bezirrksleiter zur Ordnung und enthob ihn, da er sich weder von ihr noch vom Stammapostel selbst "zurechtbringen" liess, am 10. Juni 1954 seines Amtes. Mit ihm wurden zwei seiner Anhänger, Ernst Haupt und Rudolf Plüss, aus dem klägerischen Verein ausgeschlossen.
C.- Die Gemassregelten schritten unverzüglich zur Gründung eines eigenen Vereins mit Sitz in Zofingen, der laut Statuten vom 26. September 1954 "die Religionspflege im Sinne der urchristlichen Einrichtungen und Lehrsätze" bezweckt, und den sie unter dem Namen "Apostolische Gemeinde" am 19. November 1954 im Handelsregister des Kantons Aargau eintragen liessen.
D.- Die Klägerin verlangte das Verbot des Namens "Apostolische Gemeinde". Sie erhob Klage gegen den neuen Verein und gegen dessen Gründer Güttinger, Haupt und Plüss "und Konsorten". Zur Begründung berief sie sich auf Art. 28 und 29 ZGB, sowie auf Art. 944 ff. OR, insbesondere Art. 956 OR, in Verbindung mit Art. 50 OR, und auf Art. 2 ZGB. Sie machte geltend, der angefochtene Name stifte Verwirrung und führe zu Verwechslungen, was bereits durch irrtümliche Postzustellungen erwiesen sei, aber auch ohne dies offensichtlich wäre. Die Verwechslungsgefahr sei um so grösser, als für den klägerischen Verein längst der Kurzname "Apostolische Gemeinde" geläufig geworden sei. Die Aufnahme der gleichen Bezeichnung sei eine eindeutige Namensanmassung und verletze auch das Persönlichkeitsrecht der Klägerin. Als Verein von rund 35'000 Mitgliedern und von erheblichem, grösstenteils in Grundstücken angelegtem Vermögen habe die Klägerin aber auch wirtschaftliche Interessen zu wahren. Sie müsse daher auch des Firmenschutzes gemäss Art. 956 OR teilhaftig sein. - Urheber der Gefährdung seien sowohl der beklagte Verein als die miteingeklagten Gründer und Leiter desselben, Otto Güttinger insbesondere als Einzelunterschrift führender Präsident und Herausgeber der Vereinszeitschrift. Die Klage müsse deshalb auch gegen die Einzelpersonen als zulässig und notwendig erachtet werden.
Die Beklagten bestritten in erster Linie die Passivlegitimation der genannten natürlichen Personen und der weitern - ungenannten - "Konsorten". Sodann lehnten sie die Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Firmenschutz ab. Die Klägerin könne sich einzig auf personenrechtliche Normen (Art. 28 und 29 ZGB) berufen, und dass diese verletzt seien, werde ebenfalls bestritten. Das zum Nachweis der Verwechslungsgefahr inszenierte "Manöver" mit den Postzustellungen sei nicht schlüssig. Der beklagte Verein habe in sechs Städten, wo von der Klägerin mit "Vorstand der Apostolischen Gemeinde" adressierte Briefe an die klägerischen Geschäftsstellen gelangten, damals noch gar keinen Vorstand gehabt; an andern Orten sei die Postverwaltung noch ungenügend orientiert gewesen. Es handle sich somit nur um eine anfängliche, nach kurzer Zeit hinwegfallende Unklarheit. Entscheidend sei, dass beiden Namenselementen des beklagten Vereins der Charakter von Sachbezeichungen zukomme, die im Lebenskreis solcher Religionsgemeinschaften Allgemeingut seien, und die daher keine Gemeinschaft für sich allein in Anspruch nehmen könne. Der beklagte Verein sei auf die Kennzeichnungen "apostolisch" und "Gemeinde" ebenso angewiesen wie der klägerische.
Diese Namenselemente gehörten im Hinblick auf die (beiden Vereinen gemeinsame) religiöse Lehre und auf den Kreis der Mitglieder und Interessenten notwendigerweise zur sachlichen Benennung der Organisation. Die Klägerin selbst habe diese Elemente anlässlich ihrer Trennung von der "Alt-Apostolischen Gemeinde" beibehalten. Um so weniger könne sie ein Alleingebrauchsrecht auf den Grundbegriff "apostolische Gemeinde" als Kurzbenennung erworben haben.
E.- Das Bezirksgericht Zofingen wies die Klage ab, ebenso das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 30. November 1956. Gegenüber den eingeklagten natürlichen Personen wurde die Klage schon wegen mangelnder Passivlegitimation als unbegründet erachtet. Sodann verneinte das Obergericht, dass die Klägerin, als idealer Verein, sich auf den obligationenrechtlichen Firmenschutz berufen könne. Im weitern folgte es im wesentlichen der Argumentation der Beklagten und gelangte zum Schlusse, nach der gegebenen Sachlage und in Abwägung der gegenseitigen Interessen sei der Anspruch der Klägerin abzulehnen.
F.- Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Berufung hält die Klägerin an ihren Begehren vollumfänglich fest und beantragt demgemäss:
"1) Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und den Berufungsbeklagten die weitere Verwendung des Namens "Apostolische Gemeinde" oder einer sonstigen mit dem Namen der Berufungsklägerin verwechselbaren Bezeichnung für den Religionsverein der Berufungsbeklagten, sowie für ihre Tätigkeit und Propaganda zu verbieten unter solidarischer Verantwortlichkeit und unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB im Falle des Ungehorsams, vorbehältlich der weiteren Rechte gemäss Art. 29 und 28 ZGB, sowie Art. 49 OR;
2) Das zuständige Handelsregisteramt sei richterlich anzuweisen, die Aufnahme des Namens "Apostolische Gemeinde" zur Benennung oder näheren Bezeichnung oder Umschreibung des von den H.H. O. Güttinger und Konsorten neugegründeten religiösen Vereins im Handelsregister zu verweigern, bzw. einen schon erfolgten Eintrag zu löschen;
3) Die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, das in diesem Prozess ergehende Urteil auf ihre eigenen Kosten in ganzseitigem Format in dem von O. Güttinger herausgegebenen "Herold", sowie in je viertelseitigem Format in einer von der Klägerin zu bezeichnenden Tageszeitung der deutschen Schweiz, der Westschweiz und des Tessins 1 Mal zu publizieren;
unter K. u. E. F., mit Solidarhaft sämtlicher Berufungsbeklagten für alle drei Instanzen."
Die Beklagten tragen auf Abweisung sämtlicher Berufungsbegehren unter Kosten- und Entschädigungsfolgen an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit sich die Klage gegen Güttinger, Haupt, Plüss und Konsorten richtet, hat das Obergericht sie mit Recht wegen mangelnder Passivlegitimation abgewiesen. Ziel der Klage ist das Verbot der Führung des Namens, den sich der beklagte Verein beigelegt hat, samt Nebenfolgen dieses Verbotes. Eine solche Klage kann richtigerweise nur gegen den Träger des Namens erhoben werden, also hier nur gegen den als "Apostolische Gemeinde" benannten Verein. Dieser selbst ist verpflichtet, den allenfalls gegen ihn ergehenden Entscheid zu vollziehen. Er handelt dabei wie in anderer Hinsicht durch seine zuständigen Organe, was aber nicht rechtfertigt, einzelne Gründer oder Vorstandsmitglieder miteinzuklagen. Es geht eben nicht um deren eigene Angelegenheit, sondern um eine Sache des Vereins, für den sie nur in dessen Namen zu handeln haben. Vollends fallen die nicht näher bezeichneten "Konsorten" ausser Betracht.
Der Hinweis auf Art. 50 OR auf S. 3 der Berufungsschrift entbehrt des Grundes. Da kein Schadenersatzanspruch geltend gemacht ist, stellt sich die Frage einer persönlichen Verantwortlichkeit der als Organe handelnden Personen nach Art. 55 Abs. 3 ZGB und einer solidarischen Haftung nicht.
2. Gegenüber dem somit einzig zur Sache passiv legitimierten Verein hat das Obergericht die Anwendbarkeit des von der Klägerin angerufenen Firmenschutzrechtes gemäss ständiger Rechtsprechung abgelehnt (BGE
BGE 34 II 114ff. und BGE 80 II 284). Dem ist beizustimmen; denn Gegenstand des Firmenschutzes können nur die "Geschäftsfirmen" sein, auf die sich der ganze 31. Titel des OR (Art. 944-956) bezieht, wie denn der speziell den "Schutz der Firma" betreffende Art. 956 OR von der "Firma eines einzelnen Geschäftsinhabers oder einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft" spricht. Diesen geschäftlichen Unternehmungen stehen die Vereine der Art. 60 ff. ZGB ("die sich einer... religiösen... oder andern nicht wirtschaftlichen Aufgabe widmen") gegenüber, die eben um ihres Zweckes willen keine "Geschäftsfirma" haben können, selbst wenn sie für ihren - idealen - Zweck ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben und daher nach Art. 61 Abs. 2 ZGB zur Eintragung verpflichtet sind, ohne dass jedoch der Erwerb der juristischen Persönlichkeit von der Eintragung abhinge (BGE 48 II 170). Im vorliegenden Fall ist übrigens nicht festgestellt, dass die Klägerin zur Erreichung ihres Zweckes ein solches Gewerbe betreibe, sodass dahinsteht, ob sie zur Eintragung verpflichtet war. Wie dem auch sei, ist die Annahme einer "Geschäftsfirma" mit dem Charakter eines Vereins um seines idealen Hauptzweckes willen nicht vereinbar. Dementsprechend verlangt die Verordnung über das Handelsregister ganz allgemein bei Vereinen und Stiftungen (Art. 97 lit. b und 101 lit. b) nicht die Eintragung einer Firma, sondern eines Namens. Auch eine analoge Anwendung des Firmenrechts ist abzulehnen, weil unnötig, da den Vereinen wie allen juristischen Personen der Schutz der Persönlichkeit im allgemeinen und des Namens im besondern zukommt, womit alle gerechtfertigten Interessen zur Geltung gebracht werden können (Art. 53 in Verbindung mit den Art. 27-29 ZGB; ausser den eingangs angeführten UrteilenBGE 42 II 317; HAFTER, 2. Aufl., N. 17 zu Art. 52 und N. 6 zu Art. 61 ZGB; HIS, N. 28/9 zu Art. 944 und N. 3, 76 und 83 zu Art. 956 OR; AISSLINGER, Der Namensschutz nach Art. 29 ZGB, S. 50 ff.). Nichts Abweichendes folgt aus dem in BGE 82 II 152 ff. beurteilten firmenrechtlichen Streite zwischen zwei Genossenschaften.
3. Somit bleibt zu prüfen, ob der beklagte Verein mit seiner Namenswahl die Persönlichkeitsrechte der Klägerin (Art. 28 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 2 ZGB) in unzulässiger Weise verletzt habe. Das ist entgegen der Ansicht der kantonalen Instanzen zu bejahen.
a) Der beklagte Verein hat sich zwar nicht den vollen Namen der Klägerin beigelegt, sondern nur die darin enthaltenen Elemente "Apostolische Gemeinde" übernommen. Doch sind dies die hauptsächlichsten, den Tätigkeitsbereich der Klägerin massgebend bezeichnenden und im Gedächtnis der mit ihr in Verbindung tretenden Kreise am eindrücklichsten haftenden Namensbestandteile. Die Klägerin hat diese Wortverbindung ausserdem als im Lauf der Zeit für sie allgemein in Gebrauch gekommene Kurzbezeichnung in Anspruch genommen. Sollte dies in den für sie massgebenden Volkskreisen wirklich zutreffen, so könnte allenfalls von der Anmassung eines im Verkehr geltenden zweiten Namens gesprochen werden. Wollte man aber auch den Kurznamen nicht als "eigentlichen" Namen gelten lassen, so wäre doch im Sinne von Art. 28 ZGB die Individualsphäre der Klägerin verletzt (BGE 40 II 605/6,BGE 52 II 398, BGE 80 II 281). Mit Unrecht hat das Obergericht diesen Sachverhalt nicht abgeklärt, in der Erwägung, das Aufkommen eines solchen Kurznamens würde nur beweisen, dass beim Publikum gar kein Bedürfnis nach Unterscheidung der verschiedenen "Apostolischen" Glaubensgemeinschaften bestehe, und jedenfalls habe der beklagte Verein es nicht zu verantworten, wenn die Mitglieder der Klägerin in der Öffentlichkeit einfach als "die Apostolischen" bezeichnet werden. Allerdings hat der beklagte Verein nichts dazu beigetragen, dass längst vor seiner Gründung, wie die Klägerin behauptet, jener Kurzname für sie gebräuchlich geworden ist. Er hat aber dieser Sachlage, wenn sie zutreffen sollte, Rechnung zu tragen und die Individualsphäre der Klägerin zu achten. Und der Umstand, dass gelegentlich von "Apostolischen" ohne Bezugnahme auf eine bestimmte Gemeinschaft gesprochen wird, ändert nichts daran, dass die Klägerin eine vom beklagten Verein zu unterscheidende juristische Person ist und in ihren Persönlichkeitsrechten nicht durch eine zu Verwechslungen Anlass gebende Namenswahl des beklagten Vereines verletzt werden darf. Im geschäftlichen Verkehr, wie auch bei Anwerbung neuer Mitglieder, bei öffentlichen Sammlungen, in Aufrufen und Inseraten usw. spielt es denn auch eine entscheidende Rolle, mit welchem dieser Glaubensvereine man es zu tun hat. Wie es sich mit dem behaupteten Kurznamen verhalte, wäre daher in tatbeständlicher Hinsicht noch abzuklären, wozu die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden müsste, sofern die Klage nicht ohnehin, aus andern Gründen, zu schützen ist.
b) Das trifft nun aber zu, da der vom beklagten Verein gewählte Name offensichtlich in hohem Masse dazu geeignet ist, Verwirrung zu stiften. Es sind denn auch schon eine Reihe von Verwechslungen vorgekommen, z.B. bei der Post, die an die "Apostolische Gemeinde" adressierte Sendungen der Klägerin abgegeben hat. Auch das Postpersonal ist zu den beteiligten Verkehrskreisen zu rechnen (vgl.BGE 61 II 123,BGE 73 II 113). Es mag sein, dass sich solch unrichtige Zustellungen in Zukunft durch Orientierung der Postverwaltung in gewissem Masse vermeiden lassen. Dennoch ist mit derartigen Vorkommnissen weiterhin ernstlich zu rechnen, zumal die beiden Vereine, in erster Linie die Klägerin, mit ihren örtlichen Organisationen über die ganze Schweiz hin verbreitet sind. Aber auch abgesehen von der Gefahr, dass zutreffend an die Erstbeklagte adressierte Sendungen versehentlich der Klägerin zugestellt werden, ist die Wahrscheinlichkeit häufiger Verwechslungen, wenn auch vielleicht nicht bei Angehörigen der beiden Vereinigungen selbst, so doch beim Publikum, an das sich diese bei Sammlungen, Werbeaktionen usw. wenden, und überhaupt bei Aussenstehenden in Betracht zu ziehen. Daraus kann sich auch etwa ergeben, dass jemand eine für die Klägerin bestimmte Sendung an die "Apostolische Gemeinde" des betreffenden Ortes adressiert, sodass sie auch bei grösster Sorgfalt der Post nicht an den wahren Destinatär gelangt. Solch nahe Verwechslungsgefahr steht aber der Namenswahl der Erstbeklagten entgegen, ohne dass bereits vorgekommene Verwechslungen nachgewiesen zu sein brauchten (BGE 80 II 145 /6).
4. Ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch ergibt sich ohne weiteres daraus, dass sich die Tätigkeitsgebiete der beiden Vereine in sachlicher und territorialer Hinsicht decken. Dass der Erstbeklagten ohne Rücksicht hierauf gestattet sei, die charakteristischen Hauptelemente des klägerischen Namens in gleicher Wortverbindung und ohne jeden Zusatz zu übernehmen, kann den Vorinstanzen nicht zugegeben werden. Freilich sind jene Elemente dem allgemeinen Sprachschatz entnommen und drücken Sachbegriffe aus, weshalb die Klägerin, die sie ja auch dem Namen einer ältern Religionsgemeinschaft entnommen hat, sie nicht schlechthin zu ausschliesslichem Gebrauch für sich in Anspruch nehmen darf. Indessen sind als sprachliches Gemeingut zunächst nur die einzelnen Wörter "apostolisch" und "Gemeinde" zu betrachten. Der durch ihre Verbindung wiedergegebene Gesamtbegriff lässt sich dagegen auch anders ausdrücken, indem z.B. für "apostolisch" "urrkirchlich" und für "Gemeinde" "Vereinigung" gesagt wird. "Apostolisch" ist kein eindeutiger, nur gerade Glaubensgemeinschaften von der Art der Parteien kennzeichnender Sachbegriff; man denke an die allbekannten Wendungen "apostolischer Segen", "Apostolischer Stuhl" (weitere Beispiele im Grossen Brockhaus, Band I). Auch das Wort "Gemeinde" ist beziehungsreich und kann nicht als technischer Ausdruck für Glaubensvereinigungen gelten, wie sie hier in Frage stehen. Es ist der Erstbeklagten somit sehr wohl möglich, eine andere, sich vom Namen der Klägerin deutlich abhebende Benennung zu wählen. Freilich darf sie sich "apostolisch" nennen, woran ihr anscheinend liegt, um ihre Verwandtschaft mit andern Gemeinschaften des "apostolischen" Kreises erkennbar zu machen. Doch müsste im übrigen für eine auch Aussenstehenden auffallende Abweichung des Gesamtnamens von dem der Klägerin gesorgt werden, sei es durch Verwendung eines andern, sich scharf unterscheidenden Namens für "Gemeinde", sei es, allenfalls in Verbindung mit dieser Abweichung, durch ein einprägsames Beiwort zu "apostolisch".
Diese Betrachtungsweise stimmt mit der Rechtsprechung überein, wonach eine juristische Person zwar allgemeine Sachbegriffe nicht für ihren Namen monopolisieren darf, der Träger eines aus solchen Elementen zusammengesetzten Namens aber in seiner individuellen Benennung in der Weise geschützt ist, dass er die Wahl desselben oder eines ähnlichen Namens durch ein anderes Rechtssubjekt, sofern sich daraus eine erhebliche Verwechslungsgefahr ergibt, nicht zu dulden braucht (vgl.BGE 58 II 316, BGE 80 II 281 ff.). Dass ein bestehender Name, wenn er einzig aus solchen im betreffenden Lebensgebiet allgemein gebräuchlichen Wortelementen gebildet ist ("Katholische Kirchgemeinde", "Schweizerischer Anwaltsverband"), von einer andern Organisation ohne deutlich unterscheidende Zusätze übernommen werden dürfte, trifft nicht zu. Wer als erster seinen Namen unter Verwendung derartiger auf seine Tätigkeit hinweisender Begriffe geprägt hat, ist vor einer Verwirrung stiftenden Nachahmung zu schützen.
5. Auch wenn die Erstbeklagte ihren Namen in entsprechender Weise ändert, lässt sich allerdings kaum vermeiden, dass im Volk bisweilen von den "Apostolischen" oder von der "Apostolischen Gemeinde" lediglich zur Bezeichnung der Glaubensrichtung gesprochen wird, wie sie sowohl der "Katholisch-apostolischen" oder "Altapostolischen Gemeinde" wie auch der Klägerin, der Erstbeklagten und vielleicht noch andern als selbständige Vereine organisierten Glaubensvereinigungen eigen ist (vgl. oben Erw. 3, a). Daraus lässt sich jedoch nichts für die freie Verwendbarkeit der blossen Wortverbindung "Apostolische Gemeinde" als Name der Erstbeklagten herleiten. Auch wenn man es (was, wie bereits ausgeführt, unabgeklärt geblieben ist) nicht mit einer im Volksmund gerade nur für die Klägerin geläufigen Kursbenennung zu tun hat, darf nun nicht ein neuer Glaubensverein daraus seinen vollen Namen machen. Aus dem Vorliegen einer Sachbezeichnung für die beiden Parteien gemeinsame Glaubensrichtung ist nur zu folgern, dass die Worte "Apostolische Gemeinde" auch von der Erstbeklagten als Bestandteil oder Untertitel ihres Namens verwendet werden dürfen. Das ändert aber nichts daran, dass sich ihr Name in Bild und Klang von dem der Klägerin deutlich unterscheiden muss.
Dieser wird mit Unrecht vorgehalten, sie habe die beiden Namenselemente seinerzeit ebenfalls von einer ältern, noch fortbestehenden Vereinigung übernommen. Das geschah mit Zusätzen, die geeignet waren, Verwechslungen vorzubeugen. Wenn die Erstbeklagte sich dagegen die erwähnte Wortverbindung ohne jeden Zusatz als Namen beilegt, wird in nicht näher orientierten Kreisen sogar der Eindruck erweckt, es handle sich um eine der Klägerin übergeordnete, die verschiedenen "apostolischen" Vereinigungen umfassende Organisation.
Der neue Verein hat umso mehr Veranlassung, jeder Verwirrung vorzubeugen, wenn er sich im Streit vom alten losgelöst hat und als Konkurrenzorganisation ins Leben tritt. Es ist in diesem Fall eine Rechts- und auch eine Anstandspflicht, die Opposition auch im Namen deutlich kundzutun und nicht die Werbung von Interessenten mit einer irreführenden Benennung zu betreiben.
Die Klage ist somit gegenüber dem beklagten Verein im Hauptpunkt - Verbot des angerufenen Namens - zu schützen. Die Klägerin wird in ihren persönlichen Verhältnissen dadurch erheblich verletzt, dass der beklagte Verein sich einen dem ihrigen zum Verwechseln ähnlichen Namen zugelegt hat. Damit ist die Anwendung von Art. 28 Abs. 1 ZGB begründet, auch wenn nicht geradezu eine Namensanmassung im Sinne von Art. 29 Abs. 2 ZGB vorliegt, wie es inbezug auf den nach Darstellung der Klägerin von ihr erworbenen Kurznamen zutreffen könnte.
6. Die Klägerin beantragt, das Verbot mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB für den Fall des Ungehorsams zu verbinden. Obwohl dieses Begehren in der Berufungsschrift nicht eigens begründet wird, ist ihm zu entsprechen. Denn in Urteilen, die Private zum Unterlassen einer Handlung verpflichten, ist Ungehorsamsstrafe für jede Widerhandlung von Amtes wegen anzudrohen (Art. 76 BZP, der als ergänzende Norm auch im Berufungsverfahren anzuwenden ist; Art. 40 OG, dessen Hinweis nun auf den BZP vom 4. Dezember 1947 zu beziehen ist). Hätte es somit in diesem Punkte keines Antrages bedurft, so liegt im Fehlen einer Begründung vollends kein Verfahrensmangel.
7. Auf das Begehren um Anweisungen an das Handelsregisteramt ist dagegen mangels Begründung nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Es kann deshalb offen bleiben, ob sich eine zureichende Begründung hätte finden lassen und die Änderung des Registereintrages nicht ohnehin erst allenfalls im Verfahren des Urteilsvollzuges geltend gemacht werden könne. Zweifellos darf der beklagte Verein den unrechtmässig angenommenen Namen nicht im Register stehen lassen. Immerhin braucht er nicht die Löschung schlechthin nachzusuchen, sondern kann, wenn er unverzüglich einen rechtmässigen Namen annimmt, gleich die entsprechende Änderung des Eintrages verlangen. Sollte er dies verzögern, so steht der Klägerin frei, gestützt auf das heutige Urteil beim Handelsregisteramt ein Einschreiten gemäss Art. 60 HRV zu veranlassen. Denn nach Art. 61 HRV greift dieses zur zwangsweisen Herbeiführung von Änderungen und Löschungen vorgesehene Verfahren auch dann Platz, "wenn eine Firma nicht oder nicht mehr den Vorschriften entspricht", und das muss sinngemäss auch für eingetragene Vereins- und Stiftungsnamen gelten.
8. Auch die von der Klägerin beantragte Urteilspublikation versteht sich nicht von selbst, weshalb dieser Antrag ebenfalls gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG einer Begründung bedurft hätte. Das Recht auf eine solche Massnahme ist in einem nach Art. 28/29 ZGB zu schützenden Anspruch nicht ohne weiteres mitenthalten. Als Genugtuung könnte sie nur unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 49 OR in Frage kommen (vgl.BGE 42 II 315,BGE 45 II 105,BGE 48 II 16). Daneben kann freilich eine Bekanntmachung auch zu anderm Zweck erfolgen: zur Behebung eines allgemein verbreiteten Irrtums, also einer fortdauernden Störung, gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB, was auch bei Schuldlosigkeit des Verletzers angeordnet werden könnte (BGE 80 II 148 /9 mit Zitaten; VON TUHR, OR, § 48 IV). Zu dieser Massnahme ist aber, da sie in manchen Fällen geeignet wäre, das Ansehen eines schuldlosen Verletzers in der Öffentlichkeit empfindlich zu beeinträchtigen, nur dann zu greifen, wenn Art und Mass der Verletzung sie als geboten erscheinen lässt. Es hätte somit dargetan werden müssen, dass die angefochtene Namenswahl bereits öffentliches Aufsehen - und zwar angesichts des Berufungsbegehren 3 in allen Landesteilen - erregt und eine nur durch Urteilspublikation behebbare Verwirrung angerichtet hätte. An einer solchen Antragsbegründung fehlt es gänzlich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. November 1956 in dem Sinn abgeändert, dass dem beklagten Verein der Gebrauch des Namens "Apostolische Gemeinde" untersagt wird unter der Androhung, dass die verantwortlichen Organe des Vereins im Widerhandlungsfalle gemäss Art. 292 StGB mit Haft oder mit Busse bestraft werden könnten.
Im übrigen wird die Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann, abgewiesen.
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de
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Choix du nom d'une association. Action d'une autre association en interdiction de ce nom. 1. Qualité pour défendre (consid. 1).
2. Sont applicables non les règles des art. 944 ss CO sur la protection des raisons de commerce, mais celles des art. 27 ss CC concernant la protection de la personnalité et en particulier du nom (consid. 2).
3. Importance d'une abréviation d'usage (consid. 3 a). Inadmissibilité du choix d'un nom d'association prêtant à des confusions (consid. 3 b).
4. Intérêt à l'action. Le nouveau nom doit se distinguer clairement du nom du demandeur, même si celui-ci contient des éléments empruntés au langage commun (consid. 4 et 5).
5. Le juge qui interdit l'emploi du nom doit prévoir d'office dans son jugement l'application des sanctions de l'art. 292 CP. Art. 40 OJ et 76 PCF (consid. 6).
6. Changement de l'inscription du nom au registre du commerce. Procédure. Art. 60 et 61 ORC (consid. 7).
7. Publication du jugement. Conditions d'après les art. 28 al. 1 CC et 49 CO (consid. 8).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 249
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Sachverhalt ab Seite 250
A.- Die "Neuapostolische Gemeinde der Schweiz", Zürich (Klägerin), ist ein Verein im Sinne von Art. 60 ZGB. Sie besteht unter diesem Namen seit etwa 50 Jahren und wurde am 27. April 1910 im Handelsregister von Zürich eingetragen. Ihr Zweck ist nach den Statuten die Religionspflege auf Grund der Einrichtungen der Urkirche. Sie ist Glied einer internationalen, über etwa 20 Länder verbreiteten, hierarchisch organisierten "Neuapostolischen Kirche", deren Oberhaupt, der "Stammapostel", zur Zeit in Frankfurt a.M. residiert. Intern gliedert sich die Klägerin in Bezirke, Unterbezirke und Gemeinden, die jedoch nur Organe des Gesamtvereins ohne eigene Rechtspersönlichkeit sind. Die Leitung der Gemeinschaft wird in geistlichen und weltlichen Dingen entscheidend vom einzelzeichnungsberechtigten Hauptleiter, dem Bezirksapostel der Schweiz, bestimmt.
B.- Die bestehende internationale Gemeinschaft der "Neuapostolischen Kirche" ist aus einem Schisma der "Katholisch-apostolischen" oder "Alt-apostolischen Gemeinde" hervorgegangen, die heute noch, auch in der Schweiz, Anhänger hat, aber keine grosse Tätigkeit mehr entfaltet. Auch die neue Organisation blieb von weitern Abspaltungen, namentlich in Deutschland, den Niederlanden und dem Saargebiet, nicht verschont.
In der Schweiz kam es 1954 zur Spaltung. Der Stammapostel, J.G. Bischoff, hatte zu Weihnachten 1951 eine Botschaft erlassen, die als Dogma an allen Gemeindefeiern unablässig verkündet werden solle: Christus werde noch zu seinen, des Stammapostels, Lebzeiten wieder erscheinen; er, Bischoff, habe persönlich die Verheissung erhalten, er werde nicht sterben. Otto Güttinger, Bezirksleiter der Klägerin in Zofingen, entfachte mit seinen Zweifeln an dieser Botschaft einen Glaubensstreit. Die schweizerische Hauptleitung rief den renitenten Bezirrksleiter zur Ordnung und enthob ihn, da er sich weder von ihr noch vom Stammapostel selbst "zurechtbringen" liess, am 10. Juni 1954 seines Amtes. Mit ihm wurden zwei seiner Anhänger, Ernst Haupt und Rudolf Plüss, aus dem klägerischen Verein ausgeschlossen.
C.- Die Gemassregelten schritten unverzüglich zur Gründung eines eigenen Vereins mit Sitz in Zofingen, der laut Statuten vom 26. September 1954 "die Religionspflege im Sinne der urchristlichen Einrichtungen und Lehrsätze" bezweckt, und den sie unter dem Namen "Apostolische Gemeinde" am 19. November 1954 im Handelsregister des Kantons Aargau eintragen liessen.
D.- Die Klägerin verlangte das Verbot des Namens "Apostolische Gemeinde". Sie erhob Klage gegen den neuen Verein und gegen dessen Gründer Güttinger, Haupt und Plüss "und Konsorten". Zur Begründung berief sie sich auf Art. 28 und 29 ZGB, sowie auf Art. 944 ff. OR, insbesondere Art. 956 OR, in Verbindung mit Art. 50 OR, und auf Art. 2 ZGB. Sie machte geltend, der angefochtene Name stifte Verwirrung und führe zu Verwechslungen, was bereits durch irrtümliche Postzustellungen erwiesen sei, aber auch ohne dies offensichtlich wäre. Die Verwechslungsgefahr sei um so grösser, als für den klägerischen Verein längst der Kurzname "Apostolische Gemeinde" geläufig geworden sei. Die Aufnahme der gleichen Bezeichnung sei eine eindeutige Namensanmassung und verletze auch das Persönlichkeitsrecht der Klägerin. Als Verein von rund 35'000 Mitgliedern und von erheblichem, grösstenteils in Grundstücken angelegtem Vermögen habe die Klägerin aber auch wirtschaftliche Interessen zu wahren. Sie müsse daher auch des Firmenschutzes gemäss Art. 956 OR teilhaftig sein. - Urheber der Gefährdung seien sowohl der beklagte Verein als die miteingeklagten Gründer und Leiter desselben, Otto Güttinger insbesondere als Einzelunterschrift führender Präsident und Herausgeber der Vereinszeitschrift. Die Klage müsse deshalb auch gegen die Einzelpersonen als zulässig und notwendig erachtet werden.
Die Beklagten bestritten in erster Linie die Passivlegitimation der genannten natürlichen Personen und der weitern - ungenannten - "Konsorten". Sodann lehnten sie die Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Firmenschutz ab. Die Klägerin könne sich einzig auf personenrechtliche Normen (Art. 28 und 29 ZGB) berufen, und dass diese verletzt seien, werde ebenfalls bestritten. Das zum Nachweis der Verwechslungsgefahr inszenierte "Manöver" mit den Postzustellungen sei nicht schlüssig. Der beklagte Verein habe in sechs Städten, wo von der Klägerin mit "Vorstand der Apostolischen Gemeinde" adressierte Briefe an die klägerischen Geschäftsstellen gelangten, damals noch gar keinen Vorstand gehabt; an andern Orten sei die Postverwaltung noch ungenügend orientiert gewesen. Es handle sich somit nur um eine anfängliche, nach kurzer Zeit hinwegfallende Unklarheit. Entscheidend sei, dass beiden Namenselementen des beklagten Vereins der Charakter von Sachbezeichungen zukomme, die im Lebenskreis solcher Religionsgemeinschaften Allgemeingut seien, und die daher keine Gemeinschaft für sich allein in Anspruch nehmen könne. Der beklagte Verein sei auf die Kennzeichnungen "apostolisch" und "Gemeinde" ebenso angewiesen wie der klägerische.
Diese Namenselemente gehörten im Hinblick auf die (beiden Vereinen gemeinsame) religiöse Lehre und auf den Kreis der Mitglieder und Interessenten notwendigerweise zur sachlichen Benennung der Organisation. Die Klägerin selbst habe diese Elemente anlässlich ihrer Trennung von der "Alt-Apostolischen Gemeinde" beibehalten. Um so weniger könne sie ein Alleingebrauchsrecht auf den Grundbegriff "apostolische Gemeinde" als Kurzbenennung erworben haben.
E.- Das Bezirksgericht Zofingen wies die Klage ab, ebenso das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 30. November 1956. Gegenüber den eingeklagten natürlichen Personen wurde die Klage schon wegen mangelnder Passivlegitimation als unbegründet erachtet. Sodann verneinte das Obergericht, dass die Klägerin, als idealer Verein, sich auf den obligationenrechtlichen Firmenschutz berufen könne. Im weitern folgte es im wesentlichen der Argumentation der Beklagten und gelangte zum Schlusse, nach der gegebenen Sachlage und in Abwägung der gegenseitigen Interessen sei der Anspruch der Klägerin abzulehnen.
F.- Mit der gegen dieses Urteil eingelegten Berufung hält die Klägerin an ihren Begehren vollumfänglich fest und beantragt demgemäss:
"1) Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und den Berufungsbeklagten die weitere Verwendung des Namens "Apostolische Gemeinde" oder einer sonstigen mit dem Namen der Berufungsklägerin verwechselbaren Bezeichnung für den Religionsverein der Berufungsbeklagten, sowie für ihre Tätigkeit und Propaganda zu verbieten unter solidarischer Verantwortlichkeit und unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB im Falle des Ungehorsams, vorbehältlich der weiteren Rechte gemäss Art. 29 und 28 ZGB, sowie Art. 49 OR;
2) Das zuständige Handelsregisteramt sei richterlich anzuweisen, die Aufnahme des Namens "Apostolische Gemeinde" zur Benennung oder näheren Bezeichnung oder Umschreibung des von den H.H. O. Güttinger und Konsorten neugegründeten religiösen Vereins im Handelsregister zu verweigern, bzw. einen schon erfolgten Eintrag zu löschen;
3) Die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, das in diesem Prozess ergehende Urteil auf ihre eigenen Kosten in ganzseitigem Format in dem von O. Güttinger herausgegebenen "Herold", sowie in je viertelseitigem Format in einer von der Klägerin zu bezeichnenden Tageszeitung der deutschen Schweiz, der Westschweiz und des Tessins 1 Mal zu publizieren;
unter K. u. E. F., mit Solidarhaft sämtlicher Berufungsbeklagten für alle drei Instanzen."
Die Beklagten tragen auf Abweisung sämtlicher Berufungsbegehren unter Kosten- und Entschädigungsfolgen an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Soweit sich die Klage gegen Güttinger, Haupt, Plüss und Konsorten richtet, hat das Obergericht sie mit Recht wegen mangelnder Passivlegitimation abgewiesen. Ziel der Klage ist das Verbot der Führung des Namens, den sich der beklagte Verein beigelegt hat, samt Nebenfolgen dieses Verbotes. Eine solche Klage kann richtigerweise nur gegen den Träger des Namens erhoben werden, also hier nur gegen den als "Apostolische Gemeinde" benannten Verein. Dieser selbst ist verpflichtet, den allenfalls gegen ihn ergehenden Entscheid zu vollziehen. Er handelt dabei wie in anderer Hinsicht durch seine zuständigen Organe, was aber nicht rechtfertigt, einzelne Gründer oder Vorstandsmitglieder miteinzuklagen. Es geht eben nicht um deren eigene Angelegenheit, sondern um eine Sache des Vereins, für den sie nur in dessen Namen zu handeln haben. Vollends fallen die nicht näher bezeichneten "Konsorten" ausser Betracht.
Der Hinweis auf Art. 50 OR auf S. 3 der Berufungsschrift entbehrt des Grundes. Da kein Schadenersatzanspruch geltend gemacht ist, stellt sich die Frage einer persönlichen Verantwortlichkeit der als Organe handelnden Personen nach Art. 55 Abs. 3 ZGB und einer solidarischen Haftung nicht.
2. Gegenüber dem somit einzig zur Sache passiv legitimierten Verein hat das Obergericht die Anwendbarkeit des von der Klägerin angerufenen Firmenschutzrechtes gemäss ständiger Rechtsprechung abgelehnt (BGE
BGE 34 II 114ff. und BGE 80 II 284). Dem ist beizustimmen; denn Gegenstand des Firmenschutzes können nur die "Geschäftsfirmen" sein, auf die sich der ganze 31. Titel des OR (Art. 944-956) bezieht, wie denn der speziell den "Schutz der Firma" betreffende Art. 956 OR von der "Firma eines einzelnen Geschäftsinhabers oder einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft" spricht. Diesen geschäftlichen Unternehmungen stehen die Vereine der Art. 60 ff. ZGB ("die sich einer... religiösen... oder andern nicht wirtschaftlichen Aufgabe widmen") gegenüber, die eben um ihres Zweckes willen keine "Geschäftsfirma" haben können, selbst wenn sie für ihren - idealen - Zweck ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben und daher nach Art. 61 Abs. 2 ZGB zur Eintragung verpflichtet sind, ohne dass jedoch der Erwerb der juristischen Persönlichkeit von der Eintragung abhinge (BGE 48 II 170). Im vorliegenden Fall ist übrigens nicht festgestellt, dass die Klägerin zur Erreichung ihres Zweckes ein solches Gewerbe betreibe, sodass dahinsteht, ob sie zur Eintragung verpflichtet war. Wie dem auch sei, ist die Annahme einer "Geschäftsfirma" mit dem Charakter eines Vereins um seines idealen Hauptzweckes willen nicht vereinbar. Dementsprechend verlangt die Verordnung über das Handelsregister ganz allgemein bei Vereinen und Stiftungen (Art. 97 lit. b und 101 lit. b) nicht die Eintragung einer Firma, sondern eines Namens. Auch eine analoge Anwendung des Firmenrechts ist abzulehnen, weil unnötig, da den Vereinen wie allen juristischen Personen der Schutz der Persönlichkeit im allgemeinen und des Namens im besondern zukommt, womit alle gerechtfertigten Interessen zur Geltung gebracht werden können (Art. 53 in Verbindung mit den Art. 27-29 ZGB; ausser den eingangs angeführten UrteilenBGE 42 II 317; HAFTER, 2. Aufl., N. 17 zu Art. 52 und N. 6 zu Art. 61 ZGB; HIS, N. 28/9 zu Art. 944 und N. 3, 76 und 83 zu Art. 956 OR; AISSLINGER, Der Namensschutz nach Art. 29 ZGB, S. 50 ff.). Nichts Abweichendes folgt aus dem in BGE 82 II 152 ff. beurteilten firmenrechtlichen Streite zwischen zwei Genossenschaften.
3. Somit bleibt zu prüfen, ob der beklagte Verein mit seiner Namenswahl die Persönlichkeitsrechte der Klägerin (Art. 28 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 2 ZGB) in unzulässiger Weise verletzt habe. Das ist entgegen der Ansicht der kantonalen Instanzen zu bejahen.
a) Der beklagte Verein hat sich zwar nicht den vollen Namen der Klägerin beigelegt, sondern nur die darin enthaltenen Elemente "Apostolische Gemeinde" übernommen. Doch sind dies die hauptsächlichsten, den Tätigkeitsbereich der Klägerin massgebend bezeichnenden und im Gedächtnis der mit ihr in Verbindung tretenden Kreise am eindrücklichsten haftenden Namensbestandteile. Die Klägerin hat diese Wortverbindung ausserdem als im Lauf der Zeit für sie allgemein in Gebrauch gekommene Kurzbezeichnung in Anspruch genommen. Sollte dies in den für sie massgebenden Volkskreisen wirklich zutreffen, so könnte allenfalls von der Anmassung eines im Verkehr geltenden zweiten Namens gesprochen werden. Wollte man aber auch den Kurznamen nicht als "eigentlichen" Namen gelten lassen, so wäre doch im Sinne von Art. 28 ZGB die Individualsphäre der Klägerin verletzt (BGE 40 II 605/6,BGE 52 II 398, BGE 80 II 281). Mit Unrecht hat das Obergericht diesen Sachverhalt nicht abgeklärt, in der Erwägung, das Aufkommen eines solchen Kurznamens würde nur beweisen, dass beim Publikum gar kein Bedürfnis nach Unterscheidung der verschiedenen "Apostolischen" Glaubensgemeinschaften bestehe, und jedenfalls habe der beklagte Verein es nicht zu verantworten, wenn die Mitglieder der Klägerin in der Öffentlichkeit einfach als "die Apostolischen" bezeichnet werden. Allerdings hat der beklagte Verein nichts dazu beigetragen, dass längst vor seiner Gründung, wie die Klägerin behauptet, jener Kurzname für sie gebräuchlich geworden ist. Er hat aber dieser Sachlage, wenn sie zutreffen sollte, Rechnung zu tragen und die Individualsphäre der Klägerin zu achten. Und der Umstand, dass gelegentlich von "Apostolischen" ohne Bezugnahme auf eine bestimmte Gemeinschaft gesprochen wird, ändert nichts daran, dass die Klägerin eine vom beklagten Verein zu unterscheidende juristische Person ist und in ihren Persönlichkeitsrechten nicht durch eine zu Verwechslungen Anlass gebende Namenswahl des beklagten Vereines verletzt werden darf. Im geschäftlichen Verkehr, wie auch bei Anwerbung neuer Mitglieder, bei öffentlichen Sammlungen, in Aufrufen und Inseraten usw. spielt es denn auch eine entscheidende Rolle, mit welchem dieser Glaubensvereine man es zu tun hat. Wie es sich mit dem behaupteten Kurznamen verhalte, wäre daher in tatbeständlicher Hinsicht noch abzuklären, wozu die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden müsste, sofern die Klage nicht ohnehin, aus andern Gründen, zu schützen ist.
b) Das trifft nun aber zu, da der vom beklagten Verein gewählte Name offensichtlich in hohem Masse dazu geeignet ist, Verwirrung zu stiften. Es sind denn auch schon eine Reihe von Verwechslungen vorgekommen, z.B. bei der Post, die an die "Apostolische Gemeinde" adressierte Sendungen der Klägerin abgegeben hat. Auch das Postpersonal ist zu den beteiligten Verkehrskreisen zu rechnen (vgl.BGE 61 II 123,BGE 73 II 113). Es mag sein, dass sich solch unrichtige Zustellungen in Zukunft durch Orientierung der Postverwaltung in gewissem Masse vermeiden lassen. Dennoch ist mit derartigen Vorkommnissen weiterhin ernstlich zu rechnen, zumal die beiden Vereine, in erster Linie die Klägerin, mit ihren örtlichen Organisationen über die ganze Schweiz hin verbreitet sind. Aber auch abgesehen von der Gefahr, dass zutreffend an die Erstbeklagte adressierte Sendungen versehentlich der Klägerin zugestellt werden, ist die Wahrscheinlichkeit häufiger Verwechslungen, wenn auch vielleicht nicht bei Angehörigen der beiden Vereinigungen selbst, so doch beim Publikum, an das sich diese bei Sammlungen, Werbeaktionen usw. wenden, und überhaupt bei Aussenstehenden in Betracht zu ziehen. Daraus kann sich auch etwa ergeben, dass jemand eine für die Klägerin bestimmte Sendung an die "Apostolische Gemeinde" des betreffenden Ortes adressiert, sodass sie auch bei grösster Sorgfalt der Post nicht an den wahren Destinatär gelangt. Solch nahe Verwechslungsgefahr steht aber der Namenswahl der Erstbeklagten entgegen, ohne dass bereits vorgekommene Verwechslungen nachgewiesen zu sein brauchten (BGE 80 II 145 /6).
4. Ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch ergibt sich ohne weiteres daraus, dass sich die Tätigkeitsgebiete der beiden Vereine in sachlicher und territorialer Hinsicht decken. Dass der Erstbeklagten ohne Rücksicht hierauf gestattet sei, die charakteristischen Hauptelemente des klägerischen Namens in gleicher Wortverbindung und ohne jeden Zusatz zu übernehmen, kann den Vorinstanzen nicht zugegeben werden. Freilich sind jene Elemente dem allgemeinen Sprachschatz entnommen und drücken Sachbegriffe aus, weshalb die Klägerin, die sie ja auch dem Namen einer ältern Religionsgemeinschaft entnommen hat, sie nicht schlechthin zu ausschliesslichem Gebrauch für sich in Anspruch nehmen darf. Indessen sind als sprachliches Gemeingut zunächst nur die einzelnen Wörter "apostolisch" und "Gemeinde" zu betrachten. Der durch ihre Verbindung wiedergegebene Gesamtbegriff lässt sich dagegen auch anders ausdrücken, indem z.B. für "apostolisch" "urrkirchlich" und für "Gemeinde" "Vereinigung" gesagt wird. "Apostolisch" ist kein eindeutiger, nur gerade Glaubensgemeinschaften von der Art der Parteien kennzeichnender Sachbegriff; man denke an die allbekannten Wendungen "apostolischer Segen", "Apostolischer Stuhl" (weitere Beispiele im Grossen Brockhaus, Band I). Auch das Wort "Gemeinde" ist beziehungsreich und kann nicht als technischer Ausdruck für Glaubensvereinigungen gelten, wie sie hier in Frage stehen. Es ist der Erstbeklagten somit sehr wohl möglich, eine andere, sich vom Namen der Klägerin deutlich abhebende Benennung zu wählen. Freilich darf sie sich "apostolisch" nennen, woran ihr anscheinend liegt, um ihre Verwandtschaft mit andern Gemeinschaften des "apostolischen" Kreises erkennbar zu machen. Doch müsste im übrigen für eine auch Aussenstehenden auffallende Abweichung des Gesamtnamens von dem der Klägerin gesorgt werden, sei es durch Verwendung eines andern, sich scharf unterscheidenden Namens für "Gemeinde", sei es, allenfalls in Verbindung mit dieser Abweichung, durch ein einprägsames Beiwort zu "apostolisch".
Diese Betrachtungsweise stimmt mit der Rechtsprechung überein, wonach eine juristische Person zwar allgemeine Sachbegriffe nicht für ihren Namen monopolisieren darf, der Träger eines aus solchen Elementen zusammengesetzten Namens aber in seiner individuellen Benennung in der Weise geschützt ist, dass er die Wahl desselben oder eines ähnlichen Namens durch ein anderes Rechtssubjekt, sofern sich daraus eine erhebliche Verwechslungsgefahr ergibt, nicht zu dulden braucht (vgl.BGE 58 II 316, BGE 80 II 281 ff.). Dass ein bestehender Name, wenn er einzig aus solchen im betreffenden Lebensgebiet allgemein gebräuchlichen Wortelementen gebildet ist ("Katholische Kirchgemeinde", "Schweizerischer Anwaltsverband"), von einer andern Organisation ohne deutlich unterscheidende Zusätze übernommen werden dürfte, trifft nicht zu. Wer als erster seinen Namen unter Verwendung derartiger auf seine Tätigkeit hinweisender Begriffe geprägt hat, ist vor einer Verwirrung stiftenden Nachahmung zu schützen.
5. Auch wenn die Erstbeklagte ihren Namen in entsprechender Weise ändert, lässt sich allerdings kaum vermeiden, dass im Volk bisweilen von den "Apostolischen" oder von der "Apostolischen Gemeinde" lediglich zur Bezeichnung der Glaubensrichtung gesprochen wird, wie sie sowohl der "Katholisch-apostolischen" oder "Altapostolischen Gemeinde" wie auch der Klägerin, der Erstbeklagten und vielleicht noch andern als selbständige Vereine organisierten Glaubensvereinigungen eigen ist (vgl. oben Erw. 3, a). Daraus lässt sich jedoch nichts für die freie Verwendbarkeit der blossen Wortverbindung "Apostolische Gemeinde" als Name der Erstbeklagten herleiten. Auch wenn man es (was, wie bereits ausgeführt, unabgeklärt geblieben ist) nicht mit einer im Volksmund gerade nur für die Klägerin geläufigen Kursbenennung zu tun hat, darf nun nicht ein neuer Glaubensverein daraus seinen vollen Namen machen. Aus dem Vorliegen einer Sachbezeichnung für die beiden Parteien gemeinsame Glaubensrichtung ist nur zu folgern, dass die Worte "Apostolische Gemeinde" auch von der Erstbeklagten als Bestandteil oder Untertitel ihres Namens verwendet werden dürfen. Das ändert aber nichts daran, dass sich ihr Name in Bild und Klang von dem der Klägerin deutlich unterscheiden muss.
Dieser wird mit Unrecht vorgehalten, sie habe die beiden Namenselemente seinerzeit ebenfalls von einer ältern, noch fortbestehenden Vereinigung übernommen. Das geschah mit Zusätzen, die geeignet waren, Verwechslungen vorzubeugen. Wenn die Erstbeklagte sich dagegen die erwähnte Wortverbindung ohne jeden Zusatz als Namen beilegt, wird in nicht näher orientierten Kreisen sogar der Eindruck erweckt, es handle sich um eine der Klägerin übergeordnete, die verschiedenen "apostolischen" Vereinigungen umfassende Organisation.
Der neue Verein hat umso mehr Veranlassung, jeder Verwirrung vorzubeugen, wenn er sich im Streit vom alten losgelöst hat und als Konkurrenzorganisation ins Leben tritt. Es ist in diesem Fall eine Rechts- und auch eine Anstandspflicht, die Opposition auch im Namen deutlich kundzutun und nicht die Werbung von Interessenten mit einer irreführenden Benennung zu betreiben.
Die Klage ist somit gegenüber dem beklagten Verein im Hauptpunkt - Verbot des angerufenen Namens - zu schützen. Die Klägerin wird in ihren persönlichen Verhältnissen dadurch erheblich verletzt, dass der beklagte Verein sich einen dem ihrigen zum Verwechseln ähnlichen Namen zugelegt hat. Damit ist die Anwendung von Art. 28 Abs. 1 ZGB begründet, auch wenn nicht geradezu eine Namensanmassung im Sinne von Art. 29 Abs. 2 ZGB vorliegt, wie es inbezug auf den nach Darstellung der Klägerin von ihr erworbenen Kurznamen zutreffen könnte.
6. Die Klägerin beantragt, das Verbot mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB für den Fall des Ungehorsams zu verbinden. Obwohl dieses Begehren in der Berufungsschrift nicht eigens begründet wird, ist ihm zu entsprechen. Denn in Urteilen, die Private zum Unterlassen einer Handlung verpflichten, ist Ungehorsamsstrafe für jede Widerhandlung von Amtes wegen anzudrohen (Art. 76 BZP, der als ergänzende Norm auch im Berufungsverfahren anzuwenden ist; Art. 40 OG, dessen Hinweis nun auf den BZP vom 4. Dezember 1947 zu beziehen ist). Hätte es somit in diesem Punkte keines Antrages bedurft, so liegt im Fehlen einer Begründung vollends kein Verfahrensmangel.
7. Auf das Begehren um Anweisungen an das Handelsregisteramt ist dagegen mangels Begründung nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Es kann deshalb offen bleiben, ob sich eine zureichende Begründung hätte finden lassen und die Änderung des Registereintrages nicht ohnehin erst allenfalls im Verfahren des Urteilsvollzuges geltend gemacht werden könne. Zweifellos darf der beklagte Verein den unrechtmässig angenommenen Namen nicht im Register stehen lassen. Immerhin braucht er nicht die Löschung schlechthin nachzusuchen, sondern kann, wenn er unverzüglich einen rechtmässigen Namen annimmt, gleich die entsprechende Änderung des Eintrages verlangen. Sollte er dies verzögern, so steht der Klägerin frei, gestützt auf das heutige Urteil beim Handelsregisteramt ein Einschreiten gemäss Art. 60 HRV zu veranlassen. Denn nach Art. 61 HRV greift dieses zur zwangsweisen Herbeiführung von Änderungen und Löschungen vorgesehene Verfahren auch dann Platz, "wenn eine Firma nicht oder nicht mehr den Vorschriften entspricht", und das muss sinngemäss auch für eingetragene Vereins- und Stiftungsnamen gelten.
8. Auch die von der Klägerin beantragte Urteilspublikation versteht sich nicht von selbst, weshalb dieser Antrag ebenfalls gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG einer Begründung bedurft hätte. Das Recht auf eine solche Massnahme ist in einem nach Art. 28/29 ZGB zu schützenden Anspruch nicht ohne weiteres mitenthalten. Als Genugtuung könnte sie nur unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 49 OR in Frage kommen (vgl.BGE 42 II 315,BGE 45 II 105,BGE 48 II 16). Daneben kann freilich eine Bekanntmachung auch zu anderm Zweck erfolgen: zur Behebung eines allgemein verbreiteten Irrtums, also einer fortdauernden Störung, gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB, was auch bei Schuldlosigkeit des Verletzers angeordnet werden könnte (BGE 80 II 148 /9 mit Zitaten; VON TUHR, OR, § 48 IV). Zu dieser Massnahme ist aber, da sie in manchen Fällen geeignet wäre, das Ansehen eines schuldlosen Verletzers in der Öffentlichkeit empfindlich zu beeinträchtigen, nur dann zu greifen, wenn Art und Mass der Verletzung sie als geboten erscheinen lässt. Es hätte somit dargetan werden müssen, dass die angefochtene Namenswahl bereits öffentliches Aufsehen - und zwar angesichts des Berufungsbegehren 3 in allen Landesteilen - erregt und eine nur durch Urteilspublikation behebbare Verwirrung angerichtet hätte. An einer solchen Antragsbegründung fehlt es gänzlich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. November 1956 in dem Sinn abgeändert, dass dem beklagten Verein der Gebrauch des Namens "Apostolische Gemeinde" untersagt wird unter der Androhung, dass die verantwortlichen Organe des Vereins im Widerhandlungsfalle gemäss Art. 292 StGB mit Haft oder mit Busse bestraft werden könnten.
Im übrigen wird die Berufung, soweit darauf eingetreten werden kann, abgewiesen.
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Scelta del nome di un'associazione. Azione di un'altra associazione per proibire l'uso del nome. 1. Legittimazione passiva (consid. 1).
2. Non sono applicabili le norme degli art. 944 sgg. CO sulla protezione delle ditte commerciali, bensi quelle degli art. 27 sgg. CC concernenti la protezione della personalità e in particolare del nome (consid. 2).
3. Importanza di una abbreviazione d'uso (consid. 3 a). Inammissibilità della scelta di un nome dell'associazione che dà adito a confusioni (consid. 3 b).
4. Interesse ad agire. Il nuovo nome deve distinguersi chiaramente dal nome dell'attore, quand'anche questo contenga elementi tolti dal linguaggio comune (consid. 4 e 5).
5. Il giudice che proibisce l'uso del nome deve prevedere d'ufficio nella sentenza l'applicazione delle sanzioni di cui all'art. 292 CP. Art. 40 OG e 76 PCF (consid. 6).
6. Cambiamento dell'iscrizione del nome nel registro di commercio. Procedura. Art. 60 e 61 ORC (consid. 7).
7. Pubblicazione della sentenza. Condizioni giusta gli art. 28 cp. 1 CC e 49 CO (consid. 8).
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83 II 26
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Erwägungen ab Seite 26
Der Schuldner kann zum voraus auf die Verrechnung verzichten (Art. 126 OR). Der Verzicht ist ein Vertrag, kommt also durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien zustande, die ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen kann (Art. 1 OR). Stillschweigender Verzicht wurde unter der Herrschaft des alten Obligationenrechts unter anderem angenommen, wenn der Schuldner Barzahlung versprach, obschon er eine Gegenforderung hatte (Art. 139 Abs. 2 aoR). Diese Bestimmung ist in das geltende Gesetz nicht aufgenommen worden. Das bedeutet aber nicht, dass es das in Kenntnis der Gegenforderung abgegebene Zahlungsversprechen nicht mehr als stillschweigende Äusserung des Verzichtswillens anerkennen wolle, sondern dass von Fall zu Fall zu prüfen sei, ob das Versprechen diesen Sinn habe (Botschaft des Bundesrates vom 3. März 1905, BBl 1905 II 19; BGE 42 II 54, BGE 57 II 468, BGE 72 II 28). Dabei sind die allgemeinen Regeln über die Auslegung von Willensäusserungen anwendbar. Wenn der Gläubiger nach Treu und Glauben aus dem Zahlungsversprechen ableiten darf und tatsächlich ableitet, der Schuldner wolle auf Verrechnung verzichten, so ist der Verzicht zustande gekommen, auch wenn der Schuldner diesen Willen nicht hatte. Nicht nötig ist, dass der Gläubiger ausdrücklich erkläre, er schliesse aus der Äusserung des Schuldners auf dessen Verzichtswillen und werde ihn dabei behaften. Wie jedes Angebot stillschweigend angenommen werden kann, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist (Art. 6), kann auch der vom Schuldner ausdrücklich oder stillschweigend angebotene Verzicht auf Verrechnung vom Gläubiger durch schlüssiges Schweigen angenommen werden.
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Art. 126 OR. Liegt im Zahlungsversprechen ein Verzicht auf Verrechnung?
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Erwägungen ab Seite 26
Der Schuldner kann zum voraus auf die Verrechnung verzichten (Art. 126 OR). Der Verzicht ist ein Vertrag, kommt also durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien zustande, die ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen kann (Art. 1 OR). Stillschweigender Verzicht wurde unter der Herrschaft des alten Obligationenrechts unter anderem angenommen, wenn der Schuldner Barzahlung versprach, obschon er eine Gegenforderung hatte (Art. 139 Abs. 2 aoR). Diese Bestimmung ist in das geltende Gesetz nicht aufgenommen worden. Das bedeutet aber nicht, dass es das in Kenntnis der Gegenforderung abgegebene Zahlungsversprechen nicht mehr als stillschweigende Äusserung des Verzichtswillens anerkennen wolle, sondern dass von Fall zu Fall zu prüfen sei, ob das Versprechen diesen Sinn habe (Botschaft des Bundesrates vom 3. März 1905, BBl 1905 II 19; BGE 42 II 54, BGE 57 II 468, BGE 72 II 28). Dabei sind die allgemeinen Regeln über die Auslegung von Willensäusserungen anwendbar. Wenn der Gläubiger nach Treu und Glauben aus dem Zahlungsversprechen ableiten darf und tatsächlich ableitet, der Schuldner wolle auf Verrechnung verzichten, so ist der Verzicht zustande gekommen, auch wenn der Schuldner diesen Willen nicht hatte. Nicht nötig ist, dass der Gläubiger ausdrücklich erkläre, er schliesse aus der Äusserung des Schuldners auf dessen Verzichtswillen und werde ihn dabei behaften. Wie jedes Angebot stillschweigend angenommen werden kann, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist (Art. 6), kann auch der vom Schuldner ausdrücklich oder stillschweigend angebotene Verzicht auf Verrechnung vom Gläubiger durch schlüssiges Schweigen angenommen werden.
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Art. 126 CO. Une promesse de payer implique-t-elle renonciation à la compensation?
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Erwägungen ab Seite 26
Der Schuldner kann zum voraus auf die Verrechnung verzichten (Art. 126 OR). Der Verzicht ist ein Vertrag, kommt also durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien zustande, die ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen kann (Art. 1 OR). Stillschweigender Verzicht wurde unter der Herrschaft des alten Obligationenrechts unter anderem angenommen, wenn der Schuldner Barzahlung versprach, obschon er eine Gegenforderung hatte (Art. 139 Abs. 2 aoR). Diese Bestimmung ist in das geltende Gesetz nicht aufgenommen worden. Das bedeutet aber nicht, dass es das in Kenntnis der Gegenforderung abgegebene Zahlungsversprechen nicht mehr als stillschweigende Äusserung des Verzichtswillens anerkennen wolle, sondern dass von Fall zu Fall zu prüfen sei, ob das Versprechen diesen Sinn habe (Botschaft des Bundesrates vom 3. März 1905, BBl 1905 II 19; BGE 42 II 54, BGE 57 II 468, BGE 72 II 28). Dabei sind die allgemeinen Regeln über die Auslegung von Willensäusserungen anwendbar. Wenn der Gläubiger nach Treu und Glauben aus dem Zahlungsversprechen ableiten darf und tatsächlich ableitet, der Schuldner wolle auf Verrechnung verzichten, so ist der Verzicht zustande gekommen, auch wenn der Schuldner diesen Willen nicht hatte. Nicht nötig ist, dass der Gläubiger ausdrücklich erkläre, er schliesse aus der Äusserung des Schuldners auf dessen Verzichtswillen und werde ihn dabei behaften. Wie jedes Angebot stillschweigend angenommen werden kann, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist (Art. 6), kann auch der vom Schuldner ausdrücklich oder stillschweigend angebotene Verzicht auf Verrechnung vom Gläubiger durch schlüssiges Schweigen angenommen werden.
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Art. 126 CO. Una promessa di pagamento implica la rinuncia alla compensazione?
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83 II 263
Sachverhalt ab Seite 263
A.- Mit Verfügung vom 27. April 1950 ermächtigte der Eheschutzrichter Frau V. zum Getrenntleben, teilte ihr die Kinder zur Pflege und Erziehung zu und verpflichtete den Ehemann, "an den Unterhalt seiner Frau und der drei Kinder ab 1. Mai 1950 monatlich Fr. 550.-- zum voraus zu bezahlen."
Am 12. Juli 1954 setzte der Eheschutzrichter die Unterhaltsbeiträge für Frau und Kinder mit Wirkung ab 1. April 1954 auf Fr. 300.-- pro Monat herab. Die rückständigen Beiträge beliefen sich am 31. März 1954 gemäss einer Aufstellung der Ehefrau vom 27. Juli 1954 nach Abzug der Leistungen, welche die Ehefrau von der Gemeinde und den Eltern des Ehemannes erhalten hatte, auf Fr. 12'438.--.
B.- Am 1. Dezember 1954 schlossen die Parteien (die Ehefrau auch im Namen der Kinder) eine Vereinbarung, die u.a. bestimmte, dass der Ehemann fortan für jedes der drei Kinder monatlich Fr. 150.--, "zur Zeit also total Fr. 450.--" bezahle und dass die Ehefrau "auf bis dato nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge für sich und die Kinder" verzichte.
In der Folge zahlte der Ehemann der Ehefrau monatlich Fr. 450.--. Er fuhr damit auch fort, nachdem die Ehefrau ihm mit Schreiben vom 6. Januar und 4. Februar 1955 unter Berufung auf Willensmängel eröffnet hatte, dass sie die Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 nicht gelten lasse und allfällige Zahlungen als solche entgegennehme, die er in Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht leiste. Das Vorliegen von Willensmängeln bestritt er.
Mit Zahlungsbefehl vom 28. Juni 1955 betrieb die Ehefrau den Ehemann für den Betrag von Fr. 12'438.--. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
C.- Am 14. Oktober 1955 hob die Ehefrau gegen den Ehemann Klage an mit dem Begehren, er sei zu verurteilen, an sie zu zahlen:
"a) Fr. 12'438.-- per 31. März 1954 rückständige Unterhaltsbeiträge gemäss Verfügung des Eheschutzrichters vom 27. April 1950, plus 5% Zins seit 1. April 1954;
..."
Der Beklagte machte geltend, neben der Ehefrau hätten auch die Kinder als Kläger auftreten müssen. Im übrigen habe die Klägerin am 1. Dezember 1954 auf die rückständigen Beiträge verzichtet, und zwar auch im Namen der Kinder. Eventuell seien die Beträge, die er ab 1. Dezember 1954 über die vom Eheschutzrichter am 12. Juli 1954 festgesetzten Beiträge hinaus bezahlt habe (monatlich Fr. 150.--), mit den rückständigen Alimenten zu "verrechnen."
Die Klägerin replizierte, die Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 sei nach Art. 23 ff. OR, insbesondere wegen absichtlicher Täuschung und Drohung, und auch deswegen ungültig, weil sie zur Zeit des Vertragsabschlusses verbeiständet gewesen sei und der Beistand nicht mitgewirkt habe. Die Mehrrleistung von monatlich Fr. 150.-- dürfe nicht zur Verrechnung gebracht werden, weil es sich dabei um eine freiwillige Zahlung für den Unterhalt der Familie handle.
Das Bezirksgericht nahm an, die Klägerin habe auch für die Kinder geklagt und dies tun können, ohne ausdrücklich in ihrem Namen zu handeln. Dass die rückständigen Alimente am 31. März 1954 Fr. 12'438.-- ausmachten, sei unbestritten. Die Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 sei ungültig, weil der Beistand der Klägerin nicht mitgewirkt habe. Dagegen seien die Beträge von monatlich Fr. 150.-- oder insgesamt Fr. 3300.--, die ab 1. Dezember 1954 bis und mit September 1956 über die gerichtlich festgesetzten Alimente hinaus bezahlt wurden, von der Forderung der Klägerin in Abzug zu bringen. Demgemäss sprach es der Ehefrau Fr. 9138.-- zu.
D.- Vor Kantonsgericht, an das beide Parteien appellierten, machte der Beklagte neu geltend, hinsichtlich der Hauptforderung der Klägerin liege res judicata vor. Der Eheschutzrichter habe bereits entschieden, was die Klägerin heute wieder verlange. Die Klägerin hätte lediglich auf Feststellung der Ungültigkeit der Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 klagen können, was sie nicht getan habe. Eine Mitwirkung des Beistandes sei übrigens beim Abschluss dieser Vereinbarung nicht nötig gewesen.
Das Kantonsgericht fand, die Klägerin besitze für die Hauptforderung in der längst rechtskräftig gewordenen Verfügung des Eheschutzrichters bereits einen "definitiven Rechtsöffnungstitel", so dass ihr jedes rechtliche Interesse und damit auch die Befugnis fehle, die Zahlungspflicht des Beklagten ein zweites Mal gerichtlich feststellen zu lassen; nach dem Grundsatze "ne bis in idem", den das Gericht von Amtes wegen anzuwenden habe, sei daher auf das Rechtsbegehren a) der Klage nicht einzutreten. Über die Gültigkeit der Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 sei deshalb in diesem Prozesse nicht mehr zu entscheiden. Ein Begehren auf Feststellung der Gültigkeit bezw. Ungültigkeit dieser Vereinbarung, das dem Gericht erlauben würde, sich gesondert mit dieser Frage zu befassen, sei nicht gestellt worden. Der Rechtsöffnungsrichter werde sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen haben, falls der Beklagte dem Rechtsöffnungsbegehren der Klägerin wieder den erwähnten Vertrag entgegenhalte. Demgemäss hat das Kantonsgericht am 19. Februar 1957 erkannt, auf das Klagebegehren a) werde nicht eingetreten.
E.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuert die Klägerin dieses Klagebegehren. Das Bundesgericht hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Ehefrau hat nach Art. 160 Abs. 2 ZGB ein eigenes Recht darauf, dass der Ehemann die Kinder unterhält (LEMP N. 39 zu Art. 160, N. 18 zu Art. 170 ZGB). Kraft dieses Rechts hat die Klägerin vor dem Eheschutzrichter Unterhaltsbeiträge nicht nur für sich selber, sondern auch für die Kinder erstritten. Demgemäss ist sie befugt, die in der Verfügung dieses Richters festgesetzten Beiträge auch insoweit in ihrem eigenen Namen einzuklagen, als sie für die Kinder bestimmt sind. Die eheliche Mutter ist zu solchem Vorgehen so gut berechtigt, wie die aussereheliche Mutter gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB auf Leistungen für das Kind klagen kann. Schon aus diesem Grund ist die Einrede, dass ihr die Klagelegitimation fehle, zu verwerfen. Im übrigen konnte das Bezirksgericht ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, die Klägerin habe, nach den Umständen zu schliessen, auch in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreterin der Kinder, d.h. auch in deren Namen geklagt, obwohl die Klage nur sie selber ausdrücklich als Klägerin nennt.
2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts nimmt an, den formell rechtskräftigen Entscheiden der kantonalen Zivilgerichte werde die materielle Rechtskraft, d.h. die Verbindlichkeit für spätere Prozesse, durch das kantonale Prozessrecht verliehen, leitet aber aus dem Bundesprivatrecht den Grundsatz ab, dass in einem Prozess über einen bundesrechtlichen Anspruch ein früheres Urteil nur dann als materiell rechtskräftig anerkannt werden darf, wenn dieser Prozess und das frühere Urteil die gleichen Parteien und den gleichen Streitgegenstand betreffen. Verstösst ein kantonales Gericht gegen diesen Grundsatz, so liegt darin eine Verletzung von Bundesrecht, die gemäss Art. 43 OG mit der Berufung an das Bundesgericht gerügt werden kann (BGE 78 II 401f. und dortige Hinweise, BGE 80 I 261 f.). Die normale Funktion der materiellen Rechtskraft besteht darin, dass eine Partei, die in einem frühern Prozess unterlegen ist, am Versuch gehindert werden kann, in einem neuen Prozess ein für sie günstigeres Urteil zu erwirken. Es bedeutet aber keine Verletzung von Bundesrecht, wenn ein kantonales Gericht die materielle Rechtskraft eines frühern Entscheides auf Einrede hin oder von Amtes wegen auch gegenüber einer Partei eingreifen lässt, die im frühern Prozess obgesiegt hat, um sie daran zu hindern, den frühern Gegner und die Gerichte nochmals mit einem Prozess über den gleichen Gegenstand zu behelligen.
Im vorliegenden Falle stehen sich heute wieder die gleichen Parteien gegenüber wie im Eheschutzverfahren von 1950. Das Begehren a) der heutigen Klage und das seinerzeitige Eheschutzverfahren beziehen sich insofern auf den gleichen Gegenstand, als es sich heute wie damals um die Unterhaltsbeiträge für die Zeit nach dem 1. Mai 1950 handelt. Die Klägerin verlangt ausdrücklich die Bezahlung der Beiträge gemäss Verfügung des Eheschutzrichters vom 27. April 1950, die am 31. März 1954 ausstanden. Die Tatsache, dass solche Verfügungen bei Änderung der für die Regelung der Unterhaltspflicht erheblichen Umstände jederzeit abgeändert werden können, hindert nicht, dass sie die Beiträge für solange, als eine Abänderung nicht erfolgt, verbindlich festsetzen (vgl.BGE 78 II 113). Abgeändert wurde die Verfügung vom 27. April 1950 erst am 12. Juli 1954 mit Wirkung ab 1. April 1954. Die Vorinstanz konnte also ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, es sei bereits rechtskräftig und verbindlich entschieden, dass der Beklagte der Klägerin in der Zeit vom 1. Mai 1950 bis zum 31. März 1954 monatlich Fr. 550.-- schuldig geworden sei. Sie hätte daher, wenn unmittelbar nach diesem letzten Datum auf Zahlung der im genannten Zeitraum verfallenen und noch nicht bezahlten Beiträge geklagt worden wäre und über die Höhe der Rückstände kein Streit bestanden hätte, die materielle Behandlung der Klage wohl ablehnen dürfen.
Seit dem 31. März 1954 sind jedoch Tatsachen eingetreten, aus denen der Beklagte Einreden gegen die Pflicht zur Zahlung der bis zu jenem Zeitpunkt aufgelaufenen Rückstände herleitet. Unter Berufung auf den in der Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 ausgesprochenen Verzicht der Klägerin bestreitet er seine Zahlungspflicht grundsätzlich, und unter Hinweis darauf, dass er vom 1. Dezember 1954 an monatlich Fr. 150.-- über den vom Eheschutzrichter am 12. Juli 1954 festgesetzten Betrag hinaus bezahlt hat, macht er eventuell geltend, die Klägerin müsse sich von ihrer Forderung einen entsprechenden Abzug gefallen lassen. Gegen den ihm am 28. Juni 1955 zugestellten Zahlungsbefehl hat er deswegen Rechtsvorschlag erhoben. Heute ist also streitig, ob der Beklagte trotz der Verzichterklärung der Klägerin und den von ihm nach dem 1. Dezember 1954 geleisteten Mehrzahlungen verpflichtet sei, der Klägerin den Betrag von Fr. 12'438.-- zu bezahlen. Es ist offenkundig, dass die Klägerin mit der vorliegenden Klage einen Entscheid über diese Streitfrage herbeiführen will, auch wenn das Klagebegehren a) nur dahin lautet, dass der Beklagte zur Zahlung der rückständigen Beiträge gemäss Verfügung vom 27. April 1950 im erwähnten Betrage zu verurteilen sei. (Wie in BGE 82 II 178 und BGE 82 III 150 in anderm Zusammenhang ausgeführt, kommt es nicht allein auf den Wortlaut der Anträge an, sondern ist massgebend, welcher Sinn ihnen nach den Umständen vernünftigerweise beizulegen ist.) Ferner ist klar, dass diese Streitfrage im Eheschutzverfahren von 1950 nicht beurteilt wurde und auch noch gar nicht beurteilt werden konnte. Grundlage der heutigen Klage ist eben ausser der bereits im Eheschutzverfahren geltend gemachten und verbindlich festgestellten Beitragspflicht des Beklagten für die Zeit nach dem 1. Mai 1950 die Behauptung, dass der Verzicht vom 1. Dezember 1954 ungültig und der Abzug der nach diesem letzten Datum geleisteten Mehrzahlungen unzulässig sei. Aus alledem folgt, dass der dem Begehren a) zugrundeliegende Rechtsstreit mit dem im Eheschutzverfahren von 1950 beurteilten nicht identisch ist, so dass das Eintreten auf dieses Begehren nicht mit der Begründung abgelehnt werden darf, es betreffe eine abgeurteilte Sache. Wenn der Beklagte einerseits behauptet, der Eheschutzrichter habe bereits entschieden, was die Klägerin heute verlange, anderseits aber die Pflicht zur Zahlung der rückständigen Beiträge gemäss der Verfügung dieses Richters bestreitet, so widerspricht er sich selber.
3. Der Klägerin kann nicht schaden, dass sie nicht versucht hat, in der von ihr angehobenen, durch den Rechtsvorschlag des Beklagten gehemmten Betreibung definitive Rechtsöffnung zu verlangen, bevor sie die vorliegende Klage einleitete. Nach Art. 79 SchKG hat ein Gläubiger, gegen dessen Betreibung Rechtsvorschlag erhoben ist, zur Geltendmachung seines Anspruchs den ordentlichen Prozessweg zu betreten. Für den Fall, dass die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht, sieht Art. 80 Abs. 1 SchKG lediglich vor, der Gläubiger könne Rechtsöffnung verlangen.
JAEGER vertritt freilich die Auffassung, der Gläubiger müsse diesen Weg beschreiten, um das Urteil zur Vollstreckung gelangen zu lassen, wenn es sich um ein im betreffenden Kanton selber ergangenes Urteil handle, weil der Schuldner einer nochmaligen Einklagung des Anspruchs im ordentlichen Verfahren die Einrede der abgeurteilten Sache entgegensetzen könnte (N. 4 zu Art. 80 SchKG). Diese Einrede steht jedoch dem Schuldner, wie aus Erwägung 2 hervorgeht, dann nicht zu Gebote, wenn er gegen die im frühern Urteil festgestellte Zahlungspflicht unter Berufung auf seither eingetretene Tatsachen Einreden erhebt und der Gläubiger behauptet, er müsse gleichwohl zahlen; denn in diesem Falle handelt es sich eben nicht mehr um den gleichen Rechtsstreit. Für Fälle wie den vorliegenden trifft also die Auffassung JAEGERS nicht zu.
Dass die Klägerin, wie die Vorinstanz annimmt, kein rechtliches Interesse daran habe, den Rechtsvorschlag des Beklagten durch ein neues Urteil des ordentlichen Richters beseitigen zu lassen, könnte selbst dann nicht anerkannt werden, wenn der Beklagte nicht in der Lage wäre, durch Urkunden die Tilgung der Schuld seit Erlass des Urteils nachzuweisen, und die Klägerin daher auf die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung rechnen könnte (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Sobald der Schuldner gegen die durch das frühere Urteil festgestellte Zahlungspflicht auf Grund späterer Tatsachen Einreden erhebt, kann die Frage, ob diese Pflicht noch bestehe oder nicht, nur durch ein Urteil des ordentlichen Richters verbindlich entschieden werden. Der Entscheid des Rechtsöffnungsrichters hat nur betreibungsrechtliche Wirkungen, die sich zudem auf die gerade im Gang befindliche Betreibung beschränken. Weist der Rechtsöffnungsrichter die Einreden des Schuldners zurück und gewährt er die definitive Rechtsöffnung, so bleibt es dem Schuldner, der infolgedessen Zahlung leisten muss, unbenommen, gemäss Art. 86 SchKG Rückforderungsklage anzustrengen und in diesem Prozess die vom Rechtsöffnungsrichter verworfenen Einreden wieder aufzugreifen, wie anderseits die Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens den Gläubiger nicht hindern kann, sich an den ordentlichen Richter zu wenden. Indem der Gläubiger, obschon er die definitive Rechtsöffnung erlangen könnte, die Einreden des Schuldners durch eine neue Klage zu entkräften sucht, bringt er also einfach eine Streitigkeit, die später den Gegenstand eines Rückforderungsprozesses bilden könnte, zum sofortigen Austrag. Die Rechtslage in dieser Weise durch ein neues Sachurteil klarstellen zu lassen, bevor die Vollstreckung ihren Lauf nimmt, darf ihm nicht verwehrt werden. Der Schuldner, der seine Zahlungspflicht bestreitet, hat keinen Grund, sich zu beklagen, wenn er deswegen neuerdings vor den ordentlichen Richter gezogen wird.
Die Klägerin konnte im übrigen nicht bestimmt darauf rechnen, dass sie mit einem Rechtsöffnungsbegehren durchdringen würde. Es ist sehr wohl möglich, dass der Rechtsöffnungsrichter ihr die Rechtsöffnung mit der Begründung verweigert hätte, der Beklagte könne ihren Verzicht auf die streitigen Unterhaltsbeiträge durch eine Urkunde belegen und die von ihr behauptete Ungültigkeit dieses Verzichtes sei nicht liquid. So zu entscheiden, hätte der Rechtsöffnungsrichter um so eher geneigt sein können, als die Klägerin bei Verweigerung der Rechtsöffnung lediglich gezwungen gewesen wäre, den ordentlichen Prozessweg zu betreten, und daher von einem solchen Entscheid viel weniger einschneidende Folgen zu erwarten gehabt hätte als der Beklagte von einem Entscheide, der der Klägerin die Fortsetzung der Betreibung erlaubt hätte. Musste die Klägerin demnach darauf gefasst sein, dass ein Rechtsöffnungsbegehren keinen Erfolg haben würde, so durfte sie erst recht nicht daran gehindert werden, sofort den ordentlichen Richter anzurufen.
Dass sie sich nicht damit begnügte, eine Feststellungsklage einzuleiten, wie sie nach der Auffassung der Vorinstanz allein zulässig gewesen wäre, sondern auf Zahlung der rückständigen Beiträge klagte, lässt sich nicht beanstanden. Hätte sie bloss die Feststellung verlangt, dass ihr Verzicht ungültig und die Anrechnung der nach dem 1. Dezember 1954 erfolgten "Mehrzahlungen" auf die Rückstände unzulässig sei, so wäre sie wahrscheinlich auf den Einwand gestossen, an einer solchen negativen Feststellung habe sie kein schutzwürdiges Interesse, weil sie sogleich auf Zahlung der streitigen Beiträge hätte klagen können.
Demnach hat die Vorinstanz das Klagebegehren a) materiell zu beurteilen.
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Alimente für eheliche Kinder. Klagelegitimation der Mutter. Materielle Rechtskraft. Voraussetzungen und Funktion. Identität des Streitgegenstandes? Erhebt der rechtskräftig zu einer Zahlung verurteilte Schuldner unter Berufung auf Tatsachen, die seit Erlass des Urteils eingetreten sind, gegen seine Zahlungspflicht Einreden, so kann der Gläubiger nicht gehindert werden, neuerdings auf Zahlung zu klagen, selbst wenn er auf Grund des frühern Urteils definitive Rechtsöffnung erhalten könnte.
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Sachverhalt ab Seite 263
A.- Mit Verfügung vom 27. April 1950 ermächtigte der Eheschutzrichter Frau V. zum Getrenntleben, teilte ihr die Kinder zur Pflege und Erziehung zu und verpflichtete den Ehemann, "an den Unterhalt seiner Frau und der drei Kinder ab 1. Mai 1950 monatlich Fr. 550.-- zum voraus zu bezahlen."
Am 12. Juli 1954 setzte der Eheschutzrichter die Unterhaltsbeiträge für Frau und Kinder mit Wirkung ab 1. April 1954 auf Fr. 300.-- pro Monat herab. Die rückständigen Beiträge beliefen sich am 31. März 1954 gemäss einer Aufstellung der Ehefrau vom 27. Juli 1954 nach Abzug der Leistungen, welche die Ehefrau von der Gemeinde und den Eltern des Ehemannes erhalten hatte, auf Fr. 12'438.--.
B.- Am 1. Dezember 1954 schlossen die Parteien (die Ehefrau auch im Namen der Kinder) eine Vereinbarung, die u.a. bestimmte, dass der Ehemann fortan für jedes der drei Kinder monatlich Fr. 150.--, "zur Zeit also total Fr. 450.--" bezahle und dass die Ehefrau "auf bis dato nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge für sich und die Kinder" verzichte.
In der Folge zahlte der Ehemann der Ehefrau monatlich Fr. 450.--. Er fuhr damit auch fort, nachdem die Ehefrau ihm mit Schreiben vom 6. Januar und 4. Februar 1955 unter Berufung auf Willensmängel eröffnet hatte, dass sie die Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 nicht gelten lasse und allfällige Zahlungen als solche entgegennehme, die er in Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht leiste. Das Vorliegen von Willensmängeln bestritt er.
Mit Zahlungsbefehl vom 28. Juni 1955 betrieb die Ehefrau den Ehemann für den Betrag von Fr. 12'438.--. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
C.- Am 14. Oktober 1955 hob die Ehefrau gegen den Ehemann Klage an mit dem Begehren, er sei zu verurteilen, an sie zu zahlen:
"a) Fr. 12'438.-- per 31. März 1954 rückständige Unterhaltsbeiträge gemäss Verfügung des Eheschutzrichters vom 27. April 1950, plus 5% Zins seit 1. April 1954;
..."
Der Beklagte machte geltend, neben der Ehefrau hätten auch die Kinder als Kläger auftreten müssen. Im übrigen habe die Klägerin am 1. Dezember 1954 auf die rückständigen Beiträge verzichtet, und zwar auch im Namen der Kinder. Eventuell seien die Beträge, die er ab 1. Dezember 1954 über die vom Eheschutzrichter am 12. Juli 1954 festgesetzten Beiträge hinaus bezahlt habe (monatlich Fr. 150.--), mit den rückständigen Alimenten zu "verrechnen."
Die Klägerin replizierte, die Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 sei nach Art. 23 ff. OR, insbesondere wegen absichtlicher Täuschung und Drohung, und auch deswegen ungültig, weil sie zur Zeit des Vertragsabschlusses verbeiständet gewesen sei und der Beistand nicht mitgewirkt habe. Die Mehrrleistung von monatlich Fr. 150.-- dürfe nicht zur Verrechnung gebracht werden, weil es sich dabei um eine freiwillige Zahlung für den Unterhalt der Familie handle.
Das Bezirksgericht nahm an, die Klägerin habe auch für die Kinder geklagt und dies tun können, ohne ausdrücklich in ihrem Namen zu handeln. Dass die rückständigen Alimente am 31. März 1954 Fr. 12'438.-- ausmachten, sei unbestritten. Die Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 sei ungültig, weil der Beistand der Klägerin nicht mitgewirkt habe. Dagegen seien die Beträge von monatlich Fr. 150.-- oder insgesamt Fr. 3300.--, die ab 1. Dezember 1954 bis und mit September 1956 über die gerichtlich festgesetzten Alimente hinaus bezahlt wurden, von der Forderung der Klägerin in Abzug zu bringen. Demgemäss sprach es der Ehefrau Fr. 9138.-- zu.
D.- Vor Kantonsgericht, an das beide Parteien appellierten, machte der Beklagte neu geltend, hinsichtlich der Hauptforderung der Klägerin liege res judicata vor. Der Eheschutzrichter habe bereits entschieden, was die Klägerin heute wieder verlange. Die Klägerin hätte lediglich auf Feststellung der Ungültigkeit der Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 klagen können, was sie nicht getan habe. Eine Mitwirkung des Beistandes sei übrigens beim Abschluss dieser Vereinbarung nicht nötig gewesen.
Das Kantonsgericht fand, die Klägerin besitze für die Hauptforderung in der längst rechtskräftig gewordenen Verfügung des Eheschutzrichters bereits einen "definitiven Rechtsöffnungstitel", so dass ihr jedes rechtliche Interesse und damit auch die Befugnis fehle, die Zahlungspflicht des Beklagten ein zweites Mal gerichtlich feststellen zu lassen; nach dem Grundsatze "ne bis in idem", den das Gericht von Amtes wegen anzuwenden habe, sei daher auf das Rechtsbegehren a) der Klage nicht einzutreten. Über die Gültigkeit der Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 sei deshalb in diesem Prozesse nicht mehr zu entscheiden. Ein Begehren auf Feststellung der Gültigkeit bezw. Ungültigkeit dieser Vereinbarung, das dem Gericht erlauben würde, sich gesondert mit dieser Frage zu befassen, sei nicht gestellt worden. Der Rechtsöffnungsrichter werde sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen haben, falls der Beklagte dem Rechtsöffnungsbegehren der Klägerin wieder den erwähnten Vertrag entgegenhalte. Demgemäss hat das Kantonsgericht am 19. Februar 1957 erkannt, auf das Klagebegehren a) werde nicht eingetreten.
E.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuert die Klägerin dieses Klagebegehren. Das Bundesgericht hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Ehefrau hat nach Art. 160 Abs. 2 ZGB ein eigenes Recht darauf, dass der Ehemann die Kinder unterhält (LEMP N. 39 zu Art. 160, N. 18 zu Art. 170 ZGB). Kraft dieses Rechts hat die Klägerin vor dem Eheschutzrichter Unterhaltsbeiträge nicht nur für sich selber, sondern auch für die Kinder erstritten. Demgemäss ist sie befugt, die in der Verfügung dieses Richters festgesetzten Beiträge auch insoweit in ihrem eigenen Namen einzuklagen, als sie für die Kinder bestimmt sind. Die eheliche Mutter ist zu solchem Vorgehen so gut berechtigt, wie die aussereheliche Mutter gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB auf Leistungen für das Kind klagen kann. Schon aus diesem Grund ist die Einrede, dass ihr die Klagelegitimation fehle, zu verwerfen. Im übrigen konnte das Bezirksgericht ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, die Klägerin habe, nach den Umständen zu schliessen, auch in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreterin der Kinder, d.h. auch in deren Namen geklagt, obwohl die Klage nur sie selber ausdrücklich als Klägerin nennt.
2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts nimmt an, den formell rechtskräftigen Entscheiden der kantonalen Zivilgerichte werde die materielle Rechtskraft, d.h. die Verbindlichkeit für spätere Prozesse, durch das kantonale Prozessrecht verliehen, leitet aber aus dem Bundesprivatrecht den Grundsatz ab, dass in einem Prozess über einen bundesrechtlichen Anspruch ein früheres Urteil nur dann als materiell rechtskräftig anerkannt werden darf, wenn dieser Prozess und das frühere Urteil die gleichen Parteien und den gleichen Streitgegenstand betreffen. Verstösst ein kantonales Gericht gegen diesen Grundsatz, so liegt darin eine Verletzung von Bundesrecht, die gemäss Art. 43 OG mit der Berufung an das Bundesgericht gerügt werden kann (BGE 78 II 401f. und dortige Hinweise, BGE 80 I 261 f.). Die normale Funktion der materiellen Rechtskraft besteht darin, dass eine Partei, die in einem frühern Prozess unterlegen ist, am Versuch gehindert werden kann, in einem neuen Prozess ein für sie günstigeres Urteil zu erwirken. Es bedeutet aber keine Verletzung von Bundesrecht, wenn ein kantonales Gericht die materielle Rechtskraft eines frühern Entscheides auf Einrede hin oder von Amtes wegen auch gegenüber einer Partei eingreifen lässt, die im frühern Prozess obgesiegt hat, um sie daran zu hindern, den frühern Gegner und die Gerichte nochmals mit einem Prozess über den gleichen Gegenstand zu behelligen.
Im vorliegenden Falle stehen sich heute wieder die gleichen Parteien gegenüber wie im Eheschutzverfahren von 1950. Das Begehren a) der heutigen Klage und das seinerzeitige Eheschutzverfahren beziehen sich insofern auf den gleichen Gegenstand, als es sich heute wie damals um die Unterhaltsbeiträge für die Zeit nach dem 1. Mai 1950 handelt. Die Klägerin verlangt ausdrücklich die Bezahlung der Beiträge gemäss Verfügung des Eheschutzrichters vom 27. April 1950, die am 31. März 1954 ausstanden. Die Tatsache, dass solche Verfügungen bei Änderung der für die Regelung der Unterhaltspflicht erheblichen Umstände jederzeit abgeändert werden können, hindert nicht, dass sie die Beiträge für solange, als eine Abänderung nicht erfolgt, verbindlich festsetzen (vgl.BGE 78 II 113). Abgeändert wurde die Verfügung vom 27. April 1950 erst am 12. Juli 1954 mit Wirkung ab 1. April 1954. Die Vorinstanz konnte also ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, es sei bereits rechtskräftig und verbindlich entschieden, dass der Beklagte der Klägerin in der Zeit vom 1. Mai 1950 bis zum 31. März 1954 monatlich Fr. 550.-- schuldig geworden sei. Sie hätte daher, wenn unmittelbar nach diesem letzten Datum auf Zahlung der im genannten Zeitraum verfallenen und noch nicht bezahlten Beiträge geklagt worden wäre und über die Höhe der Rückstände kein Streit bestanden hätte, die materielle Behandlung der Klage wohl ablehnen dürfen.
Seit dem 31. März 1954 sind jedoch Tatsachen eingetreten, aus denen der Beklagte Einreden gegen die Pflicht zur Zahlung der bis zu jenem Zeitpunkt aufgelaufenen Rückstände herleitet. Unter Berufung auf den in der Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 ausgesprochenen Verzicht der Klägerin bestreitet er seine Zahlungspflicht grundsätzlich, und unter Hinweis darauf, dass er vom 1. Dezember 1954 an monatlich Fr. 150.-- über den vom Eheschutzrichter am 12. Juli 1954 festgesetzten Betrag hinaus bezahlt hat, macht er eventuell geltend, die Klägerin müsse sich von ihrer Forderung einen entsprechenden Abzug gefallen lassen. Gegen den ihm am 28. Juni 1955 zugestellten Zahlungsbefehl hat er deswegen Rechtsvorschlag erhoben. Heute ist also streitig, ob der Beklagte trotz der Verzichterklärung der Klägerin und den von ihm nach dem 1. Dezember 1954 geleisteten Mehrzahlungen verpflichtet sei, der Klägerin den Betrag von Fr. 12'438.-- zu bezahlen. Es ist offenkundig, dass die Klägerin mit der vorliegenden Klage einen Entscheid über diese Streitfrage herbeiführen will, auch wenn das Klagebegehren a) nur dahin lautet, dass der Beklagte zur Zahlung der rückständigen Beiträge gemäss Verfügung vom 27. April 1950 im erwähnten Betrage zu verurteilen sei. (Wie in BGE 82 II 178 und BGE 82 III 150 in anderm Zusammenhang ausgeführt, kommt es nicht allein auf den Wortlaut der Anträge an, sondern ist massgebend, welcher Sinn ihnen nach den Umständen vernünftigerweise beizulegen ist.) Ferner ist klar, dass diese Streitfrage im Eheschutzverfahren von 1950 nicht beurteilt wurde und auch noch gar nicht beurteilt werden konnte. Grundlage der heutigen Klage ist eben ausser der bereits im Eheschutzverfahren geltend gemachten und verbindlich festgestellten Beitragspflicht des Beklagten für die Zeit nach dem 1. Mai 1950 die Behauptung, dass der Verzicht vom 1. Dezember 1954 ungültig und der Abzug der nach diesem letzten Datum geleisteten Mehrzahlungen unzulässig sei. Aus alledem folgt, dass der dem Begehren a) zugrundeliegende Rechtsstreit mit dem im Eheschutzverfahren von 1950 beurteilten nicht identisch ist, so dass das Eintreten auf dieses Begehren nicht mit der Begründung abgelehnt werden darf, es betreffe eine abgeurteilte Sache. Wenn der Beklagte einerseits behauptet, der Eheschutzrichter habe bereits entschieden, was die Klägerin heute verlange, anderseits aber die Pflicht zur Zahlung der rückständigen Beiträge gemäss der Verfügung dieses Richters bestreitet, so widerspricht er sich selber.
3. Der Klägerin kann nicht schaden, dass sie nicht versucht hat, in der von ihr angehobenen, durch den Rechtsvorschlag des Beklagten gehemmten Betreibung definitive Rechtsöffnung zu verlangen, bevor sie die vorliegende Klage einleitete. Nach Art. 79 SchKG hat ein Gläubiger, gegen dessen Betreibung Rechtsvorschlag erhoben ist, zur Geltendmachung seines Anspruchs den ordentlichen Prozessweg zu betreten. Für den Fall, dass die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht, sieht Art. 80 Abs. 1 SchKG lediglich vor, der Gläubiger könne Rechtsöffnung verlangen.
JAEGER vertritt freilich die Auffassung, der Gläubiger müsse diesen Weg beschreiten, um das Urteil zur Vollstreckung gelangen zu lassen, wenn es sich um ein im betreffenden Kanton selber ergangenes Urteil handle, weil der Schuldner einer nochmaligen Einklagung des Anspruchs im ordentlichen Verfahren die Einrede der abgeurteilten Sache entgegensetzen könnte (N. 4 zu Art. 80 SchKG). Diese Einrede steht jedoch dem Schuldner, wie aus Erwägung 2 hervorgeht, dann nicht zu Gebote, wenn er gegen die im frühern Urteil festgestellte Zahlungspflicht unter Berufung auf seither eingetretene Tatsachen Einreden erhebt und der Gläubiger behauptet, er müsse gleichwohl zahlen; denn in diesem Falle handelt es sich eben nicht mehr um den gleichen Rechtsstreit. Für Fälle wie den vorliegenden trifft also die Auffassung JAEGERS nicht zu.
Dass die Klägerin, wie die Vorinstanz annimmt, kein rechtliches Interesse daran habe, den Rechtsvorschlag des Beklagten durch ein neues Urteil des ordentlichen Richters beseitigen zu lassen, könnte selbst dann nicht anerkannt werden, wenn der Beklagte nicht in der Lage wäre, durch Urkunden die Tilgung der Schuld seit Erlass des Urteils nachzuweisen, und die Klägerin daher auf die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung rechnen könnte (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Sobald der Schuldner gegen die durch das frühere Urteil festgestellte Zahlungspflicht auf Grund späterer Tatsachen Einreden erhebt, kann die Frage, ob diese Pflicht noch bestehe oder nicht, nur durch ein Urteil des ordentlichen Richters verbindlich entschieden werden. Der Entscheid des Rechtsöffnungsrichters hat nur betreibungsrechtliche Wirkungen, die sich zudem auf die gerade im Gang befindliche Betreibung beschränken. Weist der Rechtsöffnungsrichter die Einreden des Schuldners zurück und gewährt er die definitive Rechtsöffnung, so bleibt es dem Schuldner, der infolgedessen Zahlung leisten muss, unbenommen, gemäss Art. 86 SchKG Rückforderungsklage anzustrengen und in diesem Prozess die vom Rechtsöffnungsrichter verworfenen Einreden wieder aufzugreifen, wie anderseits die Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens den Gläubiger nicht hindern kann, sich an den ordentlichen Richter zu wenden. Indem der Gläubiger, obschon er die definitive Rechtsöffnung erlangen könnte, die Einreden des Schuldners durch eine neue Klage zu entkräften sucht, bringt er also einfach eine Streitigkeit, die später den Gegenstand eines Rückforderungsprozesses bilden könnte, zum sofortigen Austrag. Die Rechtslage in dieser Weise durch ein neues Sachurteil klarstellen zu lassen, bevor die Vollstreckung ihren Lauf nimmt, darf ihm nicht verwehrt werden. Der Schuldner, der seine Zahlungspflicht bestreitet, hat keinen Grund, sich zu beklagen, wenn er deswegen neuerdings vor den ordentlichen Richter gezogen wird.
Die Klägerin konnte im übrigen nicht bestimmt darauf rechnen, dass sie mit einem Rechtsöffnungsbegehren durchdringen würde. Es ist sehr wohl möglich, dass der Rechtsöffnungsrichter ihr die Rechtsöffnung mit der Begründung verweigert hätte, der Beklagte könne ihren Verzicht auf die streitigen Unterhaltsbeiträge durch eine Urkunde belegen und die von ihr behauptete Ungültigkeit dieses Verzichtes sei nicht liquid. So zu entscheiden, hätte der Rechtsöffnungsrichter um so eher geneigt sein können, als die Klägerin bei Verweigerung der Rechtsöffnung lediglich gezwungen gewesen wäre, den ordentlichen Prozessweg zu betreten, und daher von einem solchen Entscheid viel weniger einschneidende Folgen zu erwarten gehabt hätte als der Beklagte von einem Entscheide, der der Klägerin die Fortsetzung der Betreibung erlaubt hätte. Musste die Klägerin demnach darauf gefasst sein, dass ein Rechtsöffnungsbegehren keinen Erfolg haben würde, so durfte sie erst recht nicht daran gehindert werden, sofort den ordentlichen Richter anzurufen.
Dass sie sich nicht damit begnügte, eine Feststellungsklage einzuleiten, wie sie nach der Auffassung der Vorinstanz allein zulässig gewesen wäre, sondern auf Zahlung der rückständigen Beiträge klagte, lässt sich nicht beanstanden. Hätte sie bloss die Feststellung verlangt, dass ihr Verzicht ungültig und die Anrechnung der nach dem 1. Dezember 1954 erfolgten "Mehrzahlungen" auf die Rückstände unzulässig sei, so wäre sie wahrscheinlich auf den Einwand gestossen, an einer solchen negativen Feststellung habe sie kein schutzwürdiges Interesse, weil sie sogleich auf Zahlung der streitigen Beiträge hätte klagen können.
Demnach hat die Vorinstanz das Klagebegehren a) materiell zu beurteilen.
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de
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Pension alimentaire en faveur d'enfants légitimes. Qualité de la mère pour agir. Autorité matérielle de la chose jugée. Conditions et fonction. Identité de l'objet du litige? Lorsque le débiteur qu'un jugement entré en force astreint à faire un paiement soulève des exceptions en ce qui concerne son obligation de payer en invoquant des faits survenus depuis que le jugement a été rendu, on ne saurait empêcher le créancier d'introduire une nouvelle action, quand bien même le premier jugement lui permettrait d'obtenir la mainlevée définitive.
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-263%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,324 |
83 II 263
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83 II 263
Sachverhalt ab Seite 263
A.- Mit Verfügung vom 27. April 1950 ermächtigte der Eheschutzrichter Frau V. zum Getrenntleben, teilte ihr die Kinder zur Pflege und Erziehung zu und verpflichtete den Ehemann, "an den Unterhalt seiner Frau und der drei Kinder ab 1. Mai 1950 monatlich Fr. 550.-- zum voraus zu bezahlen."
Am 12. Juli 1954 setzte der Eheschutzrichter die Unterhaltsbeiträge für Frau und Kinder mit Wirkung ab 1. April 1954 auf Fr. 300.-- pro Monat herab. Die rückständigen Beiträge beliefen sich am 31. März 1954 gemäss einer Aufstellung der Ehefrau vom 27. Juli 1954 nach Abzug der Leistungen, welche die Ehefrau von der Gemeinde und den Eltern des Ehemannes erhalten hatte, auf Fr. 12'438.--.
B.- Am 1. Dezember 1954 schlossen die Parteien (die Ehefrau auch im Namen der Kinder) eine Vereinbarung, die u.a. bestimmte, dass der Ehemann fortan für jedes der drei Kinder monatlich Fr. 150.--, "zur Zeit also total Fr. 450.--" bezahle und dass die Ehefrau "auf bis dato nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge für sich und die Kinder" verzichte.
In der Folge zahlte der Ehemann der Ehefrau monatlich Fr. 450.--. Er fuhr damit auch fort, nachdem die Ehefrau ihm mit Schreiben vom 6. Januar und 4. Februar 1955 unter Berufung auf Willensmängel eröffnet hatte, dass sie die Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 nicht gelten lasse und allfällige Zahlungen als solche entgegennehme, die er in Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht leiste. Das Vorliegen von Willensmängeln bestritt er.
Mit Zahlungsbefehl vom 28. Juni 1955 betrieb die Ehefrau den Ehemann für den Betrag von Fr. 12'438.--. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag.
C.- Am 14. Oktober 1955 hob die Ehefrau gegen den Ehemann Klage an mit dem Begehren, er sei zu verurteilen, an sie zu zahlen:
"a) Fr. 12'438.-- per 31. März 1954 rückständige Unterhaltsbeiträge gemäss Verfügung des Eheschutzrichters vom 27. April 1950, plus 5% Zins seit 1. April 1954;
..."
Der Beklagte machte geltend, neben der Ehefrau hätten auch die Kinder als Kläger auftreten müssen. Im übrigen habe die Klägerin am 1. Dezember 1954 auf die rückständigen Beiträge verzichtet, und zwar auch im Namen der Kinder. Eventuell seien die Beträge, die er ab 1. Dezember 1954 über die vom Eheschutzrichter am 12. Juli 1954 festgesetzten Beiträge hinaus bezahlt habe (monatlich Fr. 150.--), mit den rückständigen Alimenten zu "verrechnen."
Die Klägerin replizierte, die Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 sei nach Art. 23 ff. OR, insbesondere wegen absichtlicher Täuschung und Drohung, und auch deswegen ungültig, weil sie zur Zeit des Vertragsabschlusses verbeiständet gewesen sei und der Beistand nicht mitgewirkt habe. Die Mehrrleistung von monatlich Fr. 150.-- dürfe nicht zur Verrechnung gebracht werden, weil es sich dabei um eine freiwillige Zahlung für den Unterhalt der Familie handle.
Das Bezirksgericht nahm an, die Klägerin habe auch für die Kinder geklagt und dies tun können, ohne ausdrücklich in ihrem Namen zu handeln. Dass die rückständigen Alimente am 31. März 1954 Fr. 12'438.-- ausmachten, sei unbestritten. Die Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 sei ungültig, weil der Beistand der Klägerin nicht mitgewirkt habe. Dagegen seien die Beträge von monatlich Fr. 150.-- oder insgesamt Fr. 3300.--, die ab 1. Dezember 1954 bis und mit September 1956 über die gerichtlich festgesetzten Alimente hinaus bezahlt wurden, von der Forderung der Klägerin in Abzug zu bringen. Demgemäss sprach es der Ehefrau Fr. 9138.-- zu.
D.- Vor Kantonsgericht, an das beide Parteien appellierten, machte der Beklagte neu geltend, hinsichtlich der Hauptforderung der Klägerin liege res judicata vor. Der Eheschutzrichter habe bereits entschieden, was die Klägerin heute wieder verlange. Die Klägerin hätte lediglich auf Feststellung der Ungültigkeit der Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 klagen können, was sie nicht getan habe. Eine Mitwirkung des Beistandes sei übrigens beim Abschluss dieser Vereinbarung nicht nötig gewesen.
Das Kantonsgericht fand, die Klägerin besitze für die Hauptforderung in der längst rechtskräftig gewordenen Verfügung des Eheschutzrichters bereits einen "definitiven Rechtsöffnungstitel", so dass ihr jedes rechtliche Interesse und damit auch die Befugnis fehle, die Zahlungspflicht des Beklagten ein zweites Mal gerichtlich feststellen zu lassen; nach dem Grundsatze "ne bis in idem", den das Gericht von Amtes wegen anzuwenden habe, sei daher auf das Rechtsbegehren a) der Klage nicht einzutreten. Über die Gültigkeit der Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 sei deshalb in diesem Prozesse nicht mehr zu entscheiden. Ein Begehren auf Feststellung der Gültigkeit bezw. Ungültigkeit dieser Vereinbarung, das dem Gericht erlauben würde, sich gesondert mit dieser Frage zu befassen, sei nicht gestellt worden. Der Rechtsöffnungsrichter werde sich mit dieser Frage auseinanderzusetzen haben, falls der Beklagte dem Rechtsöffnungsbegehren der Klägerin wieder den erwähnten Vertrag entgegenhalte. Demgemäss hat das Kantonsgericht am 19. Februar 1957 erkannt, auf das Klagebegehren a) werde nicht eingetreten.
E.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuert die Klägerin dieses Klagebegehren. Das Bundesgericht hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Ehefrau hat nach Art. 160 Abs. 2 ZGB ein eigenes Recht darauf, dass der Ehemann die Kinder unterhält (LEMP N. 39 zu Art. 160, N. 18 zu Art. 170 ZGB). Kraft dieses Rechts hat die Klägerin vor dem Eheschutzrichter Unterhaltsbeiträge nicht nur für sich selber, sondern auch für die Kinder erstritten. Demgemäss ist sie befugt, die in der Verfügung dieses Richters festgesetzten Beiträge auch insoweit in ihrem eigenen Namen einzuklagen, als sie für die Kinder bestimmt sind. Die eheliche Mutter ist zu solchem Vorgehen so gut berechtigt, wie die aussereheliche Mutter gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB auf Leistungen für das Kind klagen kann. Schon aus diesem Grund ist die Einrede, dass ihr die Klagelegitimation fehle, zu verwerfen. Im übrigen konnte das Bezirksgericht ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, die Klägerin habe, nach den Umständen zu schliessen, auch in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreterin der Kinder, d.h. auch in deren Namen geklagt, obwohl die Klage nur sie selber ausdrücklich als Klägerin nennt.
2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts nimmt an, den formell rechtskräftigen Entscheiden der kantonalen Zivilgerichte werde die materielle Rechtskraft, d.h. die Verbindlichkeit für spätere Prozesse, durch das kantonale Prozessrecht verliehen, leitet aber aus dem Bundesprivatrecht den Grundsatz ab, dass in einem Prozess über einen bundesrechtlichen Anspruch ein früheres Urteil nur dann als materiell rechtskräftig anerkannt werden darf, wenn dieser Prozess und das frühere Urteil die gleichen Parteien und den gleichen Streitgegenstand betreffen. Verstösst ein kantonales Gericht gegen diesen Grundsatz, so liegt darin eine Verletzung von Bundesrecht, die gemäss Art. 43 OG mit der Berufung an das Bundesgericht gerügt werden kann (BGE 78 II 401f. und dortige Hinweise, BGE 80 I 261 f.). Die normale Funktion der materiellen Rechtskraft besteht darin, dass eine Partei, die in einem frühern Prozess unterlegen ist, am Versuch gehindert werden kann, in einem neuen Prozess ein für sie günstigeres Urteil zu erwirken. Es bedeutet aber keine Verletzung von Bundesrecht, wenn ein kantonales Gericht die materielle Rechtskraft eines frühern Entscheides auf Einrede hin oder von Amtes wegen auch gegenüber einer Partei eingreifen lässt, die im frühern Prozess obgesiegt hat, um sie daran zu hindern, den frühern Gegner und die Gerichte nochmals mit einem Prozess über den gleichen Gegenstand zu behelligen.
Im vorliegenden Falle stehen sich heute wieder die gleichen Parteien gegenüber wie im Eheschutzverfahren von 1950. Das Begehren a) der heutigen Klage und das seinerzeitige Eheschutzverfahren beziehen sich insofern auf den gleichen Gegenstand, als es sich heute wie damals um die Unterhaltsbeiträge für die Zeit nach dem 1. Mai 1950 handelt. Die Klägerin verlangt ausdrücklich die Bezahlung der Beiträge gemäss Verfügung des Eheschutzrichters vom 27. April 1950, die am 31. März 1954 ausstanden. Die Tatsache, dass solche Verfügungen bei Änderung der für die Regelung der Unterhaltspflicht erheblichen Umstände jederzeit abgeändert werden können, hindert nicht, dass sie die Beiträge für solange, als eine Abänderung nicht erfolgt, verbindlich festsetzen (vgl.BGE 78 II 113). Abgeändert wurde die Verfügung vom 27. April 1950 erst am 12. Juli 1954 mit Wirkung ab 1. April 1954. Die Vorinstanz konnte also ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, es sei bereits rechtskräftig und verbindlich entschieden, dass der Beklagte der Klägerin in der Zeit vom 1. Mai 1950 bis zum 31. März 1954 monatlich Fr. 550.-- schuldig geworden sei. Sie hätte daher, wenn unmittelbar nach diesem letzten Datum auf Zahlung der im genannten Zeitraum verfallenen und noch nicht bezahlten Beiträge geklagt worden wäre und über die Höhe der Rückstände kein Streit bestanden hätte, die materielle Behandlung der Klage wohl ablehnen dürfen.
Seit dem 31. März 1954 sind jedoch Tatsachen eingetreten, aus denen der Beklagte Einreden gegen die Pflicht zur Zahlung der bis zu jenem Zeitpunkt aufgelaufenen Rückstände herleitet. Unter Berufung auf den in der Vereinbarung vom 1. Dezember 1954 ausgesprochenen Verzicht der Klägerin bestreitet er seine Zahlungspflicht grundsätzlich, und unter Hinweis darauf, dass er vom 1. Dezember 1954 an monatlich Fr. 150.-- über den vom Eheschutzrichter am 12. Juli 1954 festgesetzten Betrag hinaus bezahlt hat, macht er eventuell geltend, die Klägerin müsse sich von ihrer Forderung einen entsprechenden Abzug gefallen lassen. Gegen den ihm am 28. Juni 1955 zugestellten Zahlungsbefehl hat er deswegen Rechtsvorschlag erhoben. Heute ist also streitig, ob der Beklagte trotz der Verzichterklärung der Klägerin und den von ihm nach dem 1. Dezember 1954 geleisteten Mehrzahlungen verpflichtet sei, der Klägerin den Betrag von Fr. 12'438.-- zu bezahlen. Es ist offenkundig, dass die Klägerin mit der vorliegenden Klage einen Entscheid über diese Streitfrage herbeiführen will, auch wenn das Klagebegehren a) nur dahin lautet, dass der Beklagte zur Zahlung der rückständigen Beiträge gemäss Verfügung vom 27. April 1950 im erwähnten Betrage zu verurteilen sei. (Wie in BGE 82 II 178 und BGE 82 III 150 in anderm Zusammenhang ausgeführt, kommt es nicht allein auf den Wortlaut der Anträge an, sondern ist massgebend, welcher Sinn ihnen nach den Umständen vernünftigerweise beizulegen ist.) Ferner ist klar, dass diese Streitfrage im Eheschutzverfahren von 1950 nicht beurteilt wurde und auch noch gar nicht beurteilt werden konnte. Grundlage der heutigen Klage ist eben ausser der bereits im Eheschutzverfahren geltend gemachten und verbindlich festgestellten Beitragspflicht des Beklagten für die Zeit nach dem 1. Mai 1950 die Behauptung, dass der Verzicht vom 1. Dezember 1954 ungültig und der Abzug der nach diesem letzten Datum geleisteten Mehrzahlungen unzulässig sei. Aus alledem folgt, dass der dem Begehren a) zugrundeliegende Rechtsstreit mit dem im Eheschutzverfahren von 1950 beurteilten nicht identisch ist, so dass das Eintreten auf dieses Begehren nicht mit der Begründung abgelehnt werden darf, es betreffe eine abgeurteilte Sache. Wenn der Beklagte einerseits behauptet, der Eheschutzrichter habe bereits entschieden, was die Klägerin heute verlange, anderseits aber die Pflicht zur Zahlung der rückständigen Beiträge gemäss der Verfügung dieses Richters bestreitet, so widerspricht er sich selber.
3. Der Klägerin kann nicht schaden, dass sie nicht versucht hat, in der von ihr angehobenen, durch den Rechtsvorschlag des Beklagten gehemmten Betreibung definitive Rechtsöffnung zu verlangen, bevor sie die vorliegende Klage einleitete. Nach Art. 79 SchKG hat ein Gläubiger, gegen dessen Betreibung Rechtsvorschlag erhoben ist, zur Geltendmachung seines Anspruchs den ordentlichen Prozessweg zu betreten. Für den Fall, dass die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht, sieht Art. 80 Abs. 1 SchKG lediglich vor, der Gläubiger könne Rechtsöffnung verlangen.
JAEGER vertritt freilich die Auffassung, der Gläubiger müsse diesen Weg beschreiten, um das Urteil zur Vollstreckung gelangen zu lassen, wenn es sich um ein im betreffenden Kanton selber ergangenes Urteil handle, weil der Schuldner einer nochmaligen Einklagung des Anspruchs im ordentlichen Verfahren die Einrede der abgeurteilten Sache entgegensetzen könnte (N. 4 zu Art. 80 SchKG). Diese Einrede steht jedoch dem Schuldner, wie aus Erwägung 2 hervorgeht, dann nicht zu Gebote, wenn er gegen die im frühern Urteil festgestellte Zahlungspflicht unter Berufung auf seither eingetretene Tatsachen Einreden erhebt und der Gläubiger behauptet, er müsse gleichwohl zahlen; denn in diesem Falle handelt es sich eben nicht mehr um den gleichen Rechtsstreit. Für Fälle wie den vorliegenden trifft also die Auffassung JAEGERS nicht zu.
Dass die Klägerin, wie die Vorinstanz annimmt, kein rechtliches Interesse daran habe, den Rechtsvorschlag des Beklagten durch ein neues Urteil des ordentlichen Richters beseitigen zu lassen, könnte selbst dann nicht anerkannt werden, wenn der Beklagte nicht in der Lage wäre, durch Urkunden die Tilgung der Schuld seit Erlass des Urteils nachzuweisen, und die Klägerin daher auf die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung rechnen könnte (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Sobald der Schuldner gegen die durch das frühere Urteil festgestellte Zahlungspflicht auf Grund späterer Tatsachen Einreden erhebt, kann die Frage, ob diese Pflicht noch bestehe oder nicht, nur durch ein Urteil des ordentlichen Richters verbindlich entschieden werden. Der Entscheid des Rechtsöffnungsrichters hat nur betreibungsrechtliche Wirkungen, die sich zudem auf die gerade im Gang befindliche Betreibung beschränken. Weist der Rechtsöffnungsrichter die Einreden des Schuldners zurück und gewährt er die definitive Rechtsöffnung, so bleibt es dem Schuldner, der infolgedessen Zahlung leisten muss, unbenommen, gemäss Art. 86 SchKG Rückforderungsklage anzustrengen und in diesem Prozess die vom Rechtsöffnungsrichter verworfenen Einreden wieder aufzugreifen, wie anderseits die Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens den Gläubiger nicht hindern kann, sich an den ordentlichen Richter zu wenden. Indem der Gläubiger, obschon er die definitive Rechtsöffnung erlangen könnte, die Einreden des Schuldners durch eine neue Klage zu entkräften sucht, bringt er also einfach eine Streitigkeit, die später den Gegenstand eines Rückforderungsprozesses bilden könnte, zum sofortigen Austrag. Die Rechtslage in dieser Weise durch ein neues Sachurteil klarstellen zu lassen, bevor die Vollstreckung ihren Lauf nimmt, darf ihm nicht verwehrt werden. Der Schuldner, der seine Zahlungspflicht bestreitet, hat keinen Grund, sich zu beklagen, wenn er deswegen neuerdings vor den ordentlichen Richter gezogen wird.
Die Klägerin konnte im übrigen nicht bestimmt darauf rechnen, dass sie mit einem Rechtsöffnungsbegehren durchdringen würde. Es ist sehr wohl möglich, dass der Rechtsöffnungsrichter ihr die Rechtsöffnung mit der Begründung verweigert hätte, der Beklagte könne ihren Verzicht auf die streitigen Unterhaltsbeiträge durch eine Urkunde belegen und die von ihr behauptete Ungültigkeit dieses Verzichtes sei nicht liquid. So zu entscheiden, hätte der Rechtsöffnungsrichter um so eher geneigt sein können, als die Klägerin bei Verweigerung der Rechtsöffnung lediglich gezwungen gewesen wäre, den ordentlichen Prozessweg zu betreten, und daher von einem solchen Entscheid viel weniger einschneidende Folgen zu erwarten gehabt hätte als der Beklagte von einem Entscheide, der der Klägerin die Fortsetzung der Betreibung erlaubt hätte. Musste die Klägerin demnach darauf gefasst sein, dass ein Rechtsöffnungsbegehren keinen Erfolg haben würde, so durfte sie erst recht nicht daran gehindert werden, sofort den ordentlichen Richter anzurufen.
Dass sie sich nicht damit begnügte, eine Feststellungsklage einzuleiten, wie sie nach der Auffassung der Vorinstanz allein zulässig gewesen wäre, sondern auf Zahlung der rückständigen Beiträge klagte, lässt sich nicht beanstanden. Hätte sie bloss die Feststellung verlangt, dass ihr Verzicht ungültig und die Anrechnung der nach dem 1. Dezember 1954 erfolgten "Mehrzahlungen" auf die Rückstände unzulässig sei, so wäre sie wahrscheinlich auf den Einwand gestossen, an einer solchen negativen Feststellung habe sie kein schutzwürdiges Interesse, weil sie sogleich auf Zahlung der streitigen Beiträge hätte klagen können.
Demnach hat die Vorinstanz das Klagebegehren a) materiell zu beurteilen.
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Pensione alimentare a favore di figli legittimi. Veste della madre per agire. Cosa giudicata sostanziale. Presupposti e funzione. Identità dell'oggetto della lite? Se il debitore costretto a fare un pagamento in virtù di una sentenza cresciuta in forza di cosa giudicata solleva eccezioni contro il suo obbligo di pagare invocando fatti intervenuti dopo che il giudizio è stato prolato, il creditore non è impedito di promuovere una nuova azione, quand'anche la prima sentenza gli permettesse di ottenere il rigetto definitivo.
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civil law
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Sachverhalt ab Seite 27
A.- Au printemps 1954, Lorenzo Corchia, né en 1934, est entré au service de Jean Zbinden comme domestique agricole.
Le 16 octobre 1954, Zbinden transportait des betteraves à la gare de St-Blaise, au moyen d'un convoi formé d'un tracteur et de trois chariots. Un de ses fils et un autre ouvrier agricole avaient été chargés d'actionner les manivelles de frein des remorques. Zbinden s'était assis sur le timon du dernier char. Quant à Corchia, qui avait reçu l'ordre d'accompagner le convoi, il avait pris place sur le timon de la deuxième remorque.
En cours de route, alors que le convoi roulait à 10 km/h environ, Corchia perdit l'équilibre et tomba. Les deuxième et troisième chariots lui passèrent sur le corps, le blessant grièvement.
La Neuchâteloise, qui assurait les ouvriers de Zbinden contre les accidents, a versé diverses indemnités à la victime.
B.- Le 2 décembre 1955, Corchia a actionné Zbinden devant le Tribunal cantonal neuchâtelois. Se fondant sur les art. 339 et 47 CO, il concluait à ce que le défendeur fût condamné à lui payer une indemnité pour tort moral et à réparer le dommage non couvert par la Neuchâteloise.
Par jugement du 3 juillet 1956, la juridiction cantonale a condamné Zbinden à verser au demandeur, à titre de dommages-intérêts, un montant de 4812 fr. 30, avec intérêt à 5% dès le 2 décembre 1955 pour 282 fr. 15 et dès le 3 juillet 1956 pour le solde. Elle a rejeté le surplus de la demande.
C.- Zbinden a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de l'action.
Corchia s'est joint à ce recours pour demander que le défendeur soit condamné à lui payer 17 277 fr. 95 en capital.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la juridiction cantonale, Corchia n'était pas un ouvrier agricole expérimenté. Le défendeur estime que cette constatation est en contradiction flagrante avec les preuves administrées. Mais le Tribunal fédéral ne pourrait la corriger que si elle procédait d'une inadvertance manifeste ou d'une répartition erronée du fardeau de la preuve (art. 63 al. 2 OJ). Ce n'est pas le cas. Zbinden critique en réalité la manière dont les juges du fait ont apprécié les preuves, question qui échappe à la censure du Tribunal fédéral.
La juridiction cantonale a constaté en outre que le demandeur était assis sur le timon du deuxième char. Le défendeur soutient qu'elle a commis une inadvertance manifeste sur ce point, car les pièces du dossier montrent que Corchia avait pris place à la naissance du timon, à l'endroit où celui-ci était flanqué de deux pièces de bois. Le demandeur en convient et il ressort effectivement des témoignages et des photographies versées au dossier que Corchia était assis à la place indiquée par Zbinden. Mais on ne saurait reprocher aucune inadvertance à la juridiction cantonale. En réalité, son jugement est, sur ce point, imprécis ou incomplet et le Tribunal fédéral peut réparer ce défaut en vertu de l'art. 64 al. 2 OJ.
2. Aux termes de l'art. 339 CO, l'employeur est tenu, en tant que les conditions particulières du contrat et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger, de prendre les mesures de sécurité propres à écarter les risques de l'exploitation. Il doit notamment instruire ses employés des dangers que comporte leur travail et leur interdire de s'y exposer sans nécessité (RO 56 II 280, 60 II 118, 62 II 157). Il est vrai qu'il n'est pas tenu de les mettre en garde contre des risques évidents, dont ils doivent se rendre compte aussi bien que lui (RO 45 II 431, 60 II 118, 62 II 158). Mais, s'il constate qu'ils s'exposent à de tels dangers, il ne saurait demeurer passif; l'art. 339 CO l'oblige alors à empêcher le comportement imprudent de ses employés.
En l'espèce, Zbinden, qui est un agriculteur expérimenté, devait savoir qu'il est dangereux de s'asseoir sur le timon d'une remorque en marche, même si l'on prend place à l'endroit où il est flanqué de deux pièces de bois. Une telle position est, en effet, particulièrement instable: il suffit que, par suite d'une secousse ou d'une inattention, on lâche le pont ou la ridelle du chariot pour qu'on risque de perdre l'équilibre, de tomber et d'être écrasé par les roues du véhicule. Or Corchia n'avait pas de raison de s'asseoir sur le timon. N'ayant aucune fonction à remplir pendant la course, il pouvait fort bien prendre place sur l'une des remorques, où il aurait couru sensiblement moins de risques. Lorsqu'il vit son employé s'exposer ainsi à un danger, Zbinden aurait dès lors dû l'en empêcher. C'était là une mesure de sécurité qui était facile à prendre et qui n'aurait entravé en rien la marche du convoi. On pouvait donc équitablement l'exiger du défendeur. Or il n'a fait aucune observation à son employé. Au contraire, il a pris place lui-même sur le timon de la troisième remorque, donnant à Corchia l'exemple de l'imprudence.
Ainsi, le défendeur n'a pas exécuté les obligations que lui imposait l'art. 339 CO et il a commis une faute. Il soutient, il est vrai, qu'il est usuel à la campagne de s'asseoir sur le timon des remorques. Mais, supposé que cette pratique existe, elle n'excuserait pas Zbinden: l'employeur ne peut se prévaloir d'un usage abusif (RO 57 II 66; cf. également RO 57 II 108 et 60 II 223).
D'autre part, la négligence du défendeur est en rapport de causalité adéquate avec l'accident. Son comportement était en effet de nature, dans le cours ordinaire des choses, à causer un accident tel que celui du demandeur.
Zbinden prétend cependant que l'art. 339 CO fonde la responsabilité de l'employeur sur l'équité; or, dit-il, il a volontairement assuré Corchia contre les accidents et il ne serait pas équitable de le traiter plus sévèrement que ceux qui assurent obligatoirement leurs employés et ne répondent que du dol ou de la faute grave (art. 129 al. 2 LAMA et 99 al. 1 de la loi sur l'agriculture, du 3 octobre 1951). Cette argumentation est erronée. On ne doit se fonder sur l'équité, en vertu de l'art. 339 CO, que pour déterminer les mesures de sécurité que l'employeur était tenu de prendre.
Si une telle obligation est admise et que son inexécution soit en rapport de causalité adéquate avec le dommage subi par l'employé, l'employeur doit en principe réparer ce préjudice, sauf s'il prouve qu'il n'a commis aucune faute (art. 97 al. 1 CO). Sous réserve des art. 129 al. 2 LAMA et 99 al. 1 de la loi sur l'agriculture, sa responsabilité ne peut être atténuée que dans les cas prévus par les art. 43 et suiv. CO (cf. art. 99 al. 3 CO).
En l'espèce, les conditions de l'art. 339 CO sont remplies et Zbinden a commis une faute. En outre, il est constant qu'il ne peut se mettre au bénéfice des dispositions spéciales par lesquelles la responsabilité de l'employeur est limitée au dol et à la faute grave. Dès lors, il répond en principe du préjudice subi par Corchia.
3. La juridiction cantonale a considéré que le demandeur avait commis une faute concurrente et, appliquant l'art. 44 al. 1 CO, elle n'a mis qu'un tiers du dommage à la charge du défendeur. Corchia critique ce point du jugement. Il soutient qu'on ne peut lui reprocher aucune imprudence et que, s'il a commis une faute, celle-ci est en tout cas moins grave que celle de Zbinden.
Son premier moyen n'est pas fondé. Il devait se rendre compte que sa position sur le timon de la remorque était instable et que, en cas de chute, il risquait d'être écrasé par les roues du véhicule. Sans doute n'était-il pas un ouvrier agricole expérimenté. Mais cela ne l'excuse point: aisément reconnaissable pour tout adulte normalement développé, le danger ne pouvait échapper à Corchia, qui était âgé de vingt ans et dont l'intelligence n'a jamais été mise en doute dans la procédure. En outre, si le demandeur voulait prendre place sur le timon d'une remorque, il aurait dû à tout le moins se tenir solidement au pont ou à la ridelle du véhicule. Or, d'après la juridiction neuchâteloise, il a négligé cette précaution, au moins momentanément. Le demandeur critique, il est vrai, ce point du jugement cantonal, mais il s'agit là d'une constatation de fait que le Tribunal fédéral ne saurait revoir, attendu qu'elle ne procède ni d'une inadvertance manifeste ni d'une répartition erronée du fardeau de la preuve.
On doit ainsi retenir une faute concurrente à la charge de Corchia. Cependant, les juges neuchâtelois ont considéré à tort qu'elle était plus grave que celle de Zbinden. Sans doute le demandeur s'est-il exposé à un risque sans aucune nécessité. Mais le défendeur, dont on peut exiger une diligence accrue étant donné son âge et son expérience, a non seulement toléré le comportement dangereux de son employé mais encore montré à celui-ci l'exemple de la témérité. En réalité, les fautes de Corchia et de Zbinden paraissent sensiblement égales en gravité. Dès lors, chacun devra supporter la moitié du dommage, dans la mesure où il n'a pas été couvert par la Neuchâteloise.
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OR Art. 339. Pflicht des Dienstherrn zum Einschreiten, wenn er sieht, dass der Angestellte sich grundlos einer offensichtlichen Gefahr aussetzt (Erw. 2).
Bedeutung des Gesichtspunkts der Billigkeit bei der Anwendung von Art. 339 OR (Erw. 2).
Mitverschulden des Verunfallten (Erw. 3).
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A.- Au printemps 1954, Lorenzo Corchia, né en 1934, est entré au service de Jean Zbinden comme domestique agricole.
Le 16 octobre 1954, Zbinden transportait des betteraves à la gare de St-Blaise, au moyen d'un convoi formé d'un tracteur et de trois chariots. Un de ses fils et un autre ouvrier agricole avaient été chargés d'actionner les manivelles de frein des remorques. Zbinden s'était assis sur le timon du dernier char. Quant à Corchia, qui avait reçu l'ordre d'accompagner le convoi, il avait pris place sur le timon de la deuxième remorque.
En cours de route, alors que le convoi roulait à 10 km/h environ, Corchia perdit l'équilibre et tomba. Les deuxième et troisième chariots lui passèrent sur le corps, le blessant grièvement.
La Neuchâteloise, qui assurait les ouvriers de Zbinden contre les accidents, a versé diverses indemnités à la victime.
B.- Le 2 décembre 1955, Corchia a actionné Zbinden devant le Tribunal cantonal neuchâtelois. Se fondant sur les art. 339 et 47 CO, il concluait à ce que le défendeur fût condamné à lui payer une indemnité pour tort moral et à réparer le dommage non couvert par la Neuchâteloise.
Par jugement du 3 juillet 1956, la juridiction cantonale a condamné Zbinden à verser au demandeur, à titre de dommages-intérêts, un montant de 4812 fr. 30, avec intérêt à 5% dès le 2 décembre 1955 pour 282 fr. 15 et dès le 3 juillet 1956 pour le solde. Elle a rejeté le surplus de la demande.
C.- Zbinden a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de l'action.
Corchia s'est joint à ce recours pour demander que le défendeur soit condamné à lui payer 17 277 fr. 95 en capital.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la juridiction cantonale, Corchia n'était pas un ouvrier agricole expérimenté. Le défendeur estime que cette constatation est en contradiction flagrante avec les preuves administrées. Mais le Tribunal fédéral ne pourrait la corriger que si elle procédait d'une inadvertance manifeste ou d'une répartition erronée du fardeau de la preuve (art. 63 al. 2 OJ). Ce n'est pas le cas. Zbinden critique en réalité la manière dont les juges du fait ont apprécié les preuves, question qui échappe à la censure du Tribunal fédéral.
La juridiction cantonale a constaté en outre que le demandeur était assis sur le timon du deuxième char. Le défendeur soutient qu'elle a commis une inadvertance manifeste sur ce point, car les pièces du dossier montrent que Corchia avait pris place à la naissance du timon, à l'endroit où celui-ci était flanqué de deux pièces de bois. Le demandeur en convient et il ressort effectivement des témoignages et des photographies versées au dossier que Corchia était assis à la place indiquée par Zbinden. Mais on ne saurait reprocher aucune inadvertance à la juridiction cantonale. En réalité, son jugement est, sur ce point, imprécis ou incomplet et le Tribunal fédéral peut réparer ce défaut en vertu de l'art. 64 al. 2 OJ.
2. Aux termes de l'art. 339 CO, l'employeur est tenu, en tant que les conditions particulières du contrat et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger, de prendre les mesures de sécurité propres à écarter les risques de l'exploitation. Il doit notamment instruire ses employés des dangers que comporte leur travail et leur interdire de s'y exposer sans nécessité (RO 56 II 280, 60 II 118, 62 II 157). Il est vrai qu'il n'est pas tenu de les mettre en garde contre des risques évidents, dont ils doivent se rendre compte aussi bien que lui (RO 45 II 431, 60 II 118, 62 II 158). Mais, s'il constate qu'ils s'exposent à de tels dangers, il ne saurait demeurer passif; l'art. 339 CO l'oblige alors à empêcher le comportement imprudent de ses employés.
En l'espèce, Zbinden, qui est un agriculteur expérimenté, devait savoir qu'il est dangereux de s'asseoir sur le timon d'une remorque en marche, même si l'on prend place à l'endroit où il est flanqué de deux pièces de bois. Une telle position est, en effet, particulièrement instable: il suffit que, par suite d'une secousse ou d'une inattention, on lâche le pont ou la ridelle du chariot pour qu'on risque de perdre l'équilibre, de tomber et d'être écrasé par les roues du véhicule. Or Corchia n'avait pas de raison de s'asseoir sur le timon. N'ayant aucune fonction à remplir pendant la course, il pouvait fort bien prendre place sur l'une des remorques, où il aurait couru sensiblement moins de risques. Lorsqu'il vit son employé s'exposer ainsi à un danger, Zbinden aurait dès lors dû l'en empêcher. C'était là une mesure de sécurité qui était facile à prendre et qui n'aurait entravé en rien la marche du convoi. On pouvait donc équitablement l'exiger du défendeur. Or il n'a fait aucune observation à son employé. Au contraire, il a pris place lui-même sur le timon de la troisième remorque, donnant à Corchia l'exemple de l'imprudence.
Ainsi, le défendeur n'a pas exécuté les obligations que lui imposait l'art. 339 CO et il a commis une faute. Il soutient, il est vrai, qu'il est usuel à la campagne de s'asseoir sur le timon des remorques. Mais, supposé que cette pratique existe, elle n'excuserait pas Zbinden: l'employeur ne peut se prévaloir d'un usage abusif (RO 57 II 66; cf. également RO 57 II 108 et 60 II 223).
D'autre part, la négligence du défendeur est en rapport de causalité adéquate avec l'accident. Son comportement était en effet de nature, dans le cours ordinaire des choses, à causer un accident tel que celui du demandeur.
Zbinden prétend cependant que l'art. 339 CO fonde la responsabilité de l'employeur sur l'équité; or, dit-il, il a volontairement assuré Corchia contre les accidents et il ne serait pas équitable de le traiter plus sévèrement que ceux qui assurent obligatoirement leurs employés et ne répondent que du dol ou de la faute grave (art. 129 al. 2 LAMA et 99 al. 1 de la loi sur l'agriculture, du 3 octobre 1951). Cette argumentation est erronée. On ne doit se fonder sur l'équité, en vertu de l'art. 339 CO, que pour déterminer les mesures de sécurité que l'employeur était tenu de prendre.
Si une telle obligation est admise et que son inexécution soit en rapport de causalité adéquate avec le dommage subi par l'employé, l'employeur doit en principe réparer ce préjudice, sauf s'il prouve qu'il n'a commis aucune faute (art. 97 al. 1 CO). Sous réserve des art. 129 al. 2 LAMA et 99 al. 1 de la loi sur l'agriculture, sa responsabilité ne peut être atténuée que dans les cas prévus par les art. 43 et suiv. CO (cf. art. 99 al. 3 CO).
En l'espèce, les conditions de l'art. 339 CO sont remplies et Zbinden a commis une faute. En outre, il est constant qu'il ne peut se mettre au bénéfice des dispositions spéciales par lesquelles la responsabilité de l'employeur est limitée au dol et à la faute grave. Dès lors, il répond en principe du préjudice subi par Corchia.
3. La juridiction cantonale a considéré que le demandeur avait commis une faute concurrente et, appliquant l'art. 44 al. 1 CO, elle n'a mis qu'un tiers du dommage à la charge du défendeur. Corchia critique ce point du jugement. Il soutient qu'on ne peut lui reprocher aucune imprudence et que, s'il a commis une faute, celle-ci est en tout cas moins grave que celle de Zbinden.
Son premier moyen n'est pas fondé. Il devait se rendre compte que sa position sur le timon de la remorque était instable et que, en cas de chute, il risquait d'être écrasé par les roues du véhicule. Sans doute n'était-il pas un ouvrier agricole expérimenté. Mais cela ne l'excuse point: aisément reconnaissable pour tout adulte normalement développé, le danger ne pouvait échapper à Corchia, qui était âgé de vingt ans et dont l'intelligence n'a jamais été mise en doute dans la procédure. En outre, si le demandeur voulait prendre place sur le timon d'une remorque, il aurait dû à tout le moins se tenir solidement au pont ou à la ridelle du véhicule. Or, d'après la juridiction neuchâteloise, il a négligé cette précaution, au moins momentanément. Le demandeur critique, il est vrai, ce point du jugement cantonal, mais il s'agit là d'une constatation de fait que le Tribunal fédéral ne saurait revoir, attendu qu'elle ne procède ni d'une inadvertance manifeste ni d'une répartition erronée du fardeau de la preuve.
On doit ainsi retenir une faute concurrente à la charge de Corchia. Cependant, les juges neuchâtelois ont considéré à tort qu'elle était plus grave que celle de Zbinden. Sans doute le demandeur s'est-il exposé à un risque sans aucune nécessité. Mais le défendeur, dont on peut exiger une diligence accrue étant donné son âge et son expérience, a non seulement toléré le comportement dangereux de son employé mais encore montré à celui-ci l'exemple de la témérité. En réalité, les fautes de Corchia et de Zbinden paraissent sensiblement égales en gravité. Dès lors, chacun devra supporter la moitié du dommage, dans la mesure où il n'a pas été couvert par la Neuchâteloise.
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Art. 339 CO. Obligation pour l'employeur d'intervenir lorsqu'il voit que son employé s'expose sans raison à un danger manifeste (consid. 2).
Rôle de l'équité dans l'application de l'art. 339 CO (consid. 2).
Faute concurrente de la victime (consid. 3).
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A.- Au printemps 1954, Lorenzo Corchia, né en 1934, est entré au service de Jean Zbinden comme domestique agricole.
Le 16 octobre 1954, Zbinden transportait des betteraves à la gare de St-Blaise, au moyen d'un convoi formé d'un tracteur et de trois chariots. Un de ses fils et un autre ouvrier agricole avaient été chargés d'actionner les manivelles de frein des remorques. Zbinden s'était assis sur le timon du dernier char. Quant à Corchia, qui avait reçu l'ordre d'accompagner le convoi, il avait pris place sur le timon de la deuxième remorque.
En cours de route, alors que le convoi roulait à 10 km/h environ, Corchia perdit l'équilibre et tomba. Les deuxième et troisième chariots lui passèrent sur le corps, le blessant grièvement.
La Neuchâteloise, qui assurait les ouvriers de Zbinden contre les accidents, a versé diverses indemnités à la victime.
B.- Le 2 décembre 1955, Corchia a actionné Zbinden devant le Tribunal cantonal neuchâtelois. Se fondant sur les art. 339 et 47 CO, il concluait à ce que le défendeur fût condamné à lui payer une indemnité pour tort moral et à réparer le dommage non couvert par la Neuchâteloise.
Par jugement du 3 juillet 1956, la juridiction cantonale a condamné Zbinden à verser au demandeur, à titre de dommages-intérêts, un montant de 4812 fr. 30, avec intérêt à 5% dès le 2 décembre 1955 pour 282 fr. 15 et dès le 3 juillet 1956 pour le solde. Elle a rejeté le surplus de la demande.
C.- Zbinden a recouru en réforme au Tribunal fédéral, en concluant au rejet de l'action.
Corchia s'est joint à ce recours pour demander que le défendeur soit condamné à lui payer 17 277 fr. 95 en capital.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la juridiction cantonale, Corchia n'était pas un ouvrier agricole expérimenté. Le défendeur estime que cette constatation est en contradiction flagrante avec les preuves administrées. Mais le Tribunal fédéral ne pourrait la corriger que si elle procédait d'une inadvertance manifeste ou d'une répartition erronée du fardeau de la preuve (art. 63 al. 2 OJ). Ce n'est pas le cas. Zbinden critique en réalité la manière dont les juges du fait ont apprécié les preuves, question qui échappe à la censure du Tribunal fédéral.
La juridiction cantonale a constaté en outre que le demandeur était assis sur le timon du deuxième char. Le défendeur soutient qu'elle a commis une inadvertance manifeste sur ce point, car les pièces du dossier montrent que Corchia avait pris place à la naissance du timon, à l'endroit où celui-ci était flanqué de deux pièces de bois. Le demandeur en convient et il ressort effectivement des témoignages et des photographies versées au dossier que Corchia était assis à la place indiquée par Zbinden. Mais on ne saurait reprocher aucune inadvertance à la juridiction cantonale. En réalité, son jugement est, sur ce point, imprécis ou incomplet et le Tribunal fédéral peut réparer ce défaut en vertu de l'art. 64 al. 2 OJ.
2. Aux termes de l'art. 339 CO, l'employeur est tenu, en tant que les conditions particulières du contrat et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger, de prendre les mesures de sécurité propres à écarter les risques de l'exploitation. Il doit notamment instruire ses employés des dangers que comporte leur travail et leur interdire de s'y exposer sans nécessité (RO 56 II 280, 60 II 118, 62 II 157). Il est vrai qu'il n'est pas tenu de les mettre en garde contre des risques évidents, dont ils doivent se rendre compte aussi bien que lui (RO 45 II 431, 60 II 118, 62 II 158). Mais, s'il constate qu'ils s'exposent à de tels dangers, il ne saurait demeurer passif; l'art. 339 CO l'oblige alors à empêcher le comportement imprudent de ses employés.
En l'espèce, Zbinden, qui est un agriculteur expérimenté, devait savoir qu'il est dangereux de s'asseoir sur le timon d'une remorque en marche, même si l'on prend place à l'endroit où il est flanqué de deux pièces de bois. Une telle position est, en effet, particulièrement instable: il suffit que, par suite d'une secousse ou d'une inattention, on lâche le pont ou la ridelle du chariot pour qu'on risque de perdre l'équilibre, de tomber et d'être écrasé par les roues du véhicule. Or Corchia n'avait pas de raison de s'asseoir sur le timon. N'ayant aucune fonction à remplir pendant la course, il pouvait fort bien prendre place sur l'une des remorques, où il aurait couru sensiblement moins de risques. Lorsqu'il vit son employé s'exposer ainsi à un danger, Zbinden aurait dès lors dû l'en empêcher. C'était là une mesure de sécurité qui était facile à prendre et qui n'aurait entravé en rien la marche du convoi. On pouvait donc équitablement l'exiger du défendeur. Or il n'a fait aucune observation à son employé. Au contraire, il a pris place lui-même sur le timon de la troisième remorque, donnant à Corchia l'exemple de l'imprudence.
Ainsi, le défendeur n'a pas exécuté les obligations que lui imposait l'art. 339 CO et il a commis une faute. Il soutient, il est vrai, qu'il est usuel à la campagne de s'asseoir sur le timon des remorques. Mais, supposé que cette pratique existe, elle n'excuserait pas Zbinden: l'employeur ne peut se prévaloir d'un usage abusif (RO 57 II 66; cf. également RO 57 II 108 et 60 II 223).
D'autre part, la négligence du défendeur est en rapport de causalité adéquate avec l'accident. Son comportement était en effet de nature, dans le cours ordinaire des choses, à causer un accident tel que celui du demandeur.
Zbinden prétend cependant que l'art. 339 CO fonde la responsabilité de l'employeur sur l'équité; or, dit-il, il a volontairement assuré Corchia contre les accidents et il ne serait pas équitable de le traiter plus sévèrement que ceux qui assurent obligatoirement leurs employés et ne répondent que du dol ou de la faute grave (art. 129 al. 2 LAMA et 99 al. 1 de la loi sur l'agriculture, du 3 octobre 1951). Cette argumentation est erronée. On ne doit se fonder sur l'équité, en vertu de l'art. 339 CO, que pour déterminer les mesures de sécurité que l'employeur était tenu de prendre.
Si une telle obligation est admise et que son inexécution soit en rapport de causalité adéquate avec le dommage subi par l'employé, l'employeur doit en principe réparer ce préjudice, sauf s'il prouve qu'il n'a commis aucune faute (art. 97 al. 1 CO). Sous réserve des art. 129 al. 2 LAMA et 99 al. 1 de la loi sur l'agriculture, sa responsabilité ne peut être atténuée que dans les cas prévus par les art. 43 et suiv. CO (cf. art. 99 al. 3 CO).
En l'espèce, les conditions de l'art. 339 CO sont remplies et Zbinden a commis une faute. En outre, il est constant qu'il ne peut se mettre au bénéfice des dispositions spéciales par lesquelles la responsabilité de l'employeur est limitée au dol et à la faute grave. Dès lors, il répond en principe du préjudice subi par Corchia.
3. La juridiction cantonale a considéré que le demandeur avait commis une faute concurrente et, appliquant l'art. 44 al. 1 CO, elle n'a mis qu'un tiers du dommage à la charge du défendeur. Corchia critique ce point du jugement. Il soutient qu'on ne peut lui reprocher aucune imprudence et que, s'il a commis une faute, celle-ci est en tout cas moins grave que celle de Zbinden.
Son premier moyen n'est pas fondé. Il devait se rendre compte que sa position sur le timon de la remorque était instable et que, en cas de chute, il risquait d'être écrasé par les roues du véhicule. Sans doute n'était-il pas un ouvrier agricole expérimenté. Mais cela ne l'excuse point: aisément reconnaissable pour tout adulte normalement développé, le danger ne pouvait échapper à Corchia, qui était âgé de vingt ans et dont l'intelligence n'a jamais été mise en doute dans la procédure. En outre, si le demandeur voulait prendre place sur le timon d'une remorque, il aurait dû à tout le moins se tenir solidement au pont ou à la ridelle du véhicule. Or, d'après la juridiction neuchâteloise, il a négligé cette précaution, au moins momentanément. Le demandeur critique, il est vrai, ce point du jugement cantonal, mais il s'agit là d'une constatation de fait que le Tribunal fédéral ne saurait revoir, attendu qu'elle ne procède ni d'une inadvertance manifeste ni d'une répartition erronée du fardeau de la preuve.
On doit ainsi retenir une faute concurrente à la charge de Corchia. Cependant, les juges neuchâtelois ont considéré à tort qu'elle était plus grave que celle de Zbinden. Sans doute le demandeur s'est-il exposé à un risque sans aucune nécessité. Mais le défendeur, dont on peut exiger une diligence accrue étant donné son âge et son expérience, a non seulement toléré le comportement dangereux de son employé mais encore montré à celui-ci l'exemple de la témérité. En réalité, les fautes de Corchia et de Zbinden paraissent sensiblement égales en gravité. Dès lors, chacun devra supporter la moitié du dommage, dans la mesure où il n'a pas été couvert par la Neuchâteloise.
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Art. 339 CO. Obbligo del padrone d'intervenire quando vede che il lavoratore si espone senza motivo a un pericolo manifesto (consid. 2).
Importanza dell'equità nell'applicazione dell'art. 339 CO (consid. 2).
Colpa concorrente della vittima (consid. 3).
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Die im Jahre 1932 geborene Beklagte lernte nach der Entlassung aus der Primarschule keinen Beruf. Sie arbeitete als Hilfskraft in verschiedenen Branchen und wechselte häufig die Stelle. Im Jahre 1951 wurde sie von einem verheirateten Kriminellen geschwängert. Auf Grund eines Gutachtens der Psychiatrischen Universitäts-Poliklinik Zürich vom 7. August 1951 wurde diese Schwangerschaft unterbrochen. Am 12. August 1952 gebar die Beklagte ein Kind, als dessen Vater sie den nach ihren Angaben liederlichen, arbeitsscheuen und zeitweise trunksüchtigen M. bezeichnete. In einem von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich eingeholten Ergänzungsgutachten vom 20. September 1952 kam die Psychiatrische Universitäts-Poliklinik zum Schluss, die Beklagte leide an einem Schwachsinn vom Ausmass einer Debilität und an schweren Charakterschwächen und -abnormitäten und bedürfe deswegen des Schutzes und der Führung, um sozial und vor allem sittlich nicht noch weiter zu verwahrlosen. Über diese Gefahr führt das Gutachten u.a. aus, die Beklagte sei vergnügungssüchtig und verschwenderisch, habe Umgang mit Kriminellen, Haltlosen und Dirnen und treibe sich in Dancings und Bars herum. Die Vormundschaftsbehörde beantragte daraufhin dem Bezirksrate Zürich, die Beklagte (welche die ihr gemachten Vorhalte bestritt oder bagatellisierte) gemäss Art. 369 und 370 ZGB wegen Geistesschwäche und liederlichen Lebenswandels zu entmündigen. Mit Beschluss vom 24. April 1953 entmündigte sie der Bezirksrat gemäss Art. 369 ZGB wegen Geistesschwäche. Sie auch gemäss Art. 370 ZGB zu entmündigen, lehnte er ab, weil ihre Liederlichkeit ein Ausfluss ihrer Geistesschwäche und zudem nicht so schwerwiegend sei, dass sie die Anwendung dieser Bestimmung zu rechtfertigen vermöchte. Nach Zustellung dieses Beschlusses stellte die Beklagte das Begehren um gerichtliche Beurteilung, worauf der Bezirksrat die Vormundschaftsbehörde anwies, auf Bestätigung der Entmündigung zu klagen.
Diese Klage wurde am 1. März 1954 eingeleitet, nachdem neue Erkundigungen der Vormundschaftsbehörde ergeben hatten, dass die - seit dem 1. Juni 1953 verheiratete - Interdizendin sich der gewerbsmässigen Unzucht hingab. Mit Urteil vom 22. April 1955 sprach das Bezirksgericht Zürich die Entmündigung gestützt auf Art. 369 und 370 ZGB aus. Das Obergericht des Kantons Zürich hat diesen Entscheid am 4. Dezember 1956 mit der Abänderung bestätigt, dass es nur Art. 370 ZGB zur Anwendung brachte. Das Vorliegen einer Geistesschwäche im Sinne von Art. 369 ZGB verneinte es auf Grund eines Gutachtens von Dr. med. W. vom 17. November 1956.
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt die (heute geschiedene) Beklagte wie im kantonalen Verfahren Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Angesichts des von der Vorinstanz als schlüssig gewürdigten Gutachtens von Dr. W. hat sich der Kläger mit Recht damit abgefunden, dass die Vorinstanz es abgelehnt hat, die Beklagte wegen Geistesschwäche im Sinne von Art. 369 ZGB zu entmündigen. Streitig ist also nur noch, ob die Entmündigung wegen lasterhaften Lebenswandels im Sinne von Art. 370 ZGB gerechtfertigt sei oder nicht.
2. Die Beklagte hat sich nach den für das Bundesgericht massgebenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz von 1953 bis in das Jahr 1956 als Dirne betätigt und dieses Gewerbe namentlich vom Oktober 1954 an "hemmungslos" ausgeübt. Sie hat also zweifellos einen lasterhaften Lebenswandel im Sinne von Art. 370 ZGB geführt. Für die Zeit nach dem 23. April 1956, d.h. für die Zeit nach dem Verhör der Zeugen, die bestätigten, dass die Beklagte häufig Männerbesuche empfangen habe, ist jedoch nicht festgestellt, dass die Beklagte sich weiterhin der Gewerbsunzucht hingegeben habe. Die Vorinstanz billigt ihr im Gegenteil zu, dass ihr Lebenswandel, soweit er auf Grund der Akten bekannt sei, sich heute nicht mehr in der "abgründigen Tiefe" bewege wie früher. Aus der im angefochtenen Urteil erwähnten Tatsache, dass sie am 17. September 1956 von der Sittenpolizei festgenommen wurde, die sie dann dem Gutachter Dr. W. zuführte, zieht die Vorinstanz nicht den Schluss, dass die Beklagte damals wiederum im Begriffe gewesen sei, sich zu prostituieren. Dass die Beklagte sich nur unter dem Drucke des Entmündigungsverfahrens vorübergehend etwas besser gehalten habe, stellt die Vorinstanz nicht fest. Unter diesen Umständen konnte ihr zur Zeit der Fällung des vorinstanzlichen Urteils nicht mehr vorgeworfen werden, dass sie einen lasterhaften Lebenswandel führe. Der geltend gemachte Entmündigungsgrund war also in dem für die Beurteilung der vorliegenden Berufung massgebenden Zeitpunkte nicht gegeben. Hiebei bliebe es übrigens auch dann, wenn es nach dem Frühjahr 1956 noch zu vereinzelten Fehltritten gekommen wäre; denn von lasterhaftem Lebenswandel kann nur die Rede sein, wenn eine Person sich gewohnheitsmässig einem Laster hingibt.
3. Die Entmündigung wegen lasterhaften Lebenswandels im Sinne von Art. 370 ZGB könnte aber auch dann nicht bestätigt werden, wenn man mit dem Kläger annähme, vom Antragsteller könne aus praktischen Gründen nicht verlangt werden, dass er die Fortdauer des lasterhaften Lebenswandels bis zum Erlass des Urteils der letzten kantonalen Instanz beweise, oder sogar davon ausginge, eine während des Entmündigungsverfahrens tatsächlich eingetretene Besserung im Verhalten des Interdizenden sei nach der Lebenserfahrung gewöhnlich nicht von Dauer und deshalb unerheblich. Denn der lasterhafte Lebenswandel kann nach Art. 370 ZGB nur dann zur Entmündigung führen, wenn die betreffende Person sich oder ihre Familie dadurch der Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung aussetzt oder wenn sie deswegen zu ihrem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet, und von diesen Voraussetzungen ist im vorliegenden Falle keine erfüllt.
a) Von einer Gefährdung der Sicherheit anderer könnte, wie sich aus BGE 46 II 210 Erw. 3 ergibt, nur gesprochen werden, wenn die Beklagte bei der Ausübung ihres Gewerbes Delikte begangen hätte, wofür keine Anhaltspunkte vorliegen.
b) Dass die Beklagte wegen ihres Lebenswandels zu ihrem Schutze in anderer als ökonomischer Beziehung des Beistandes und der Fürsorge bedürfe, die ihr ein Vormund gewähren könnte, hat die Vorinstanz mit Recht nicht angenommen. Die Frage aber, ob sie aus dem genannten Grunde in ökonomischer Beziehung schutzbedürftig sei, fällt mit der Frage zusammen, ob sie sich durch ihren Lebenswandel der Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung aussetze.
c) Diese Gefahr ist bei einer Person, die einen lasterhaften Lebenswandel führt, nicht schon deswegen als vorhanden anzusehen, weil bei einem solchen Verhalten ganz allgemein die Möglichkeit des Versinkens in Not und Armut besteht. Vielmehr ist erforderlich, dass die besondern Umstände des konkreten Falles eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür begründen, dass diese Möglichkeit sich verwirklichen werde. Die Tatsachen, die diesen Schluss rechtfertigen, sind wie diejenigen, die den lasterhaften Lebenswandel als solchen dartun, vom Antragsteller nachzuweisen (vgl. BGE 44 II 231, letzter Satz der Erwägungen).
Was hienach für den Fall des lasterhaften Lebenswandels im allgemeinen gilt, ist auch im Falle der Prostitution massgebend. Man kann (zumal seitdem die Gefahr der venerischen Erkrankung sich stark vermindert hat) nicht mit Grund behaupten, es spreche eine Vermutung dafür, dass weibliche Prostituierte nach verhältnismässig kurzer Zeit verarmen oder in Not geraten, und diese Vermutung sei so stark, dass die Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung ohne weiteres zu bejahen sei, wenn keine Tatsachen nachgewiesen werden, die diese Gefahr ausschliessen. BGE 46 II 210 Erw. 2 hat nicht diesen Sinn. Wenn in BGE 46 II 343 Erw. 4 bemerkt wurde, es bestehe "keine Gewähr" dafür, dass die Interdizendin nicht, "wie die Prostituierten im allgemeinen", in Not gerate, so war dies nicht der einzige Grund dafür, dass dort die in Frage stehende Voraussetzung der Entmündigung als gegeben erachtet wurde. Vielmehr wies das Bundesgericht ausserdem darauf hin, dass die Interdizendin an einer Lungenkrankheit litt. Man hatte es also damals mit einer gesundheitlich besonders gefährdeten Prostituierten zu tun.
Im vorliegenden Falle liegt nichts vor, was erlauben würde, eine konkrete Gefahr als vorhanden anzunehmen. Zwar sagt die Vorinstanz, die Beklagte verstehe es nicht, "dem Geld Sorge zu tragen". Allein einerseits hat dies mit der Prostitution nichts zu tun, und anderseits liegt dieser Würdigung keinerlei Feststellung über bestimmte Tatsachen zugrunde, die sie rechtfertigen könnten. Dem Urteil und den Akten ist nur zu entnehmen, dass die Beklagte Bedürfnisse hatte, die sie aus dem Haushaltungsgeld nicht bestreiten konnte. Davon aber, dass sie Schulden gemacht oder die Armenbehörden in Anspruch genommen habe, verlautet nichts.
Ihre Entmündigung ist daher nicht gerechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 4. Dezember 1956 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Entmündigung wegen lasterhaften Lebenswandels (Art. 370 ZGB) im Falle der Prostitution?
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Sachverhalt ab Seite 272
Die im Jahre 1932 geborene Beklagte lernte nach der Entlassung aus der Primarschule keinen Beruf. Sie arbeitete als Hilfskraft in verschiedenen Branchen und wechselte häufig die Stelle. Im Jahre 1951 wurde sie von einem verheirateten Kriminellen geschwängert. Auf Grund eines Gutachtens der Psychiatrischen Universitäts-Poliklinik Zürich vom 7. August 1951 wurde diese Schwangerschaft unterbrochen. Am 12. August 1952 gebar die Beklagte ein Kind, als dessen Vater sie den nach ihren Angaben liederlichen, arbeitsscheuen und zeitweise trunksüchtigen M. bezeichnete. In einem von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich eingeholten Ergänzungsgutachten vom 20. September 1952 kam die Psychiatrische Universitäts-Poliklinik zum Schluss, die Beklagte leide an einem Schwachsinn vom Ausmass einer Debilität und an schweren Charakterschwächen und -abnormitäten und bedürfe deswegen des Schutzes und der Führung, um sozial und vor allem sittlich nicht noch weiter zu verwahrlosen. Über diese Gefahr führt das Gutachten u.a. aus, die Beklagte sei vergnügungssüchtig und verschwenderisch, habe Umgang mit Kriminellen, Haltlosen und Dirnen und treibe sich in Dancings und Bars herum. Die Vormundschaftsbehörde beantragte daraufhin dem Bezirksrate Zürich, die Beklagte (welche die ihr gemachten Vorhalte bestritt oder bagatellisierte) gemäss Art. 369 und 370 ZGB wegen Geistesschwäche und liederlichen Lebenswandels zu entmündigen. Mit Beschluss vom 24. April 1953 entmündigte sie der Bezirksrat gemäss Art. 369 ZGB wegen Geistesschwäche. Sie auch gemäss Art. 370 ZGB zu entmündigen, lehnte er ab, weil ihre Liederlichkeit ein Ausfluss ihrer Geistesschwäche und zudem nicht so schwerwiegend sei, dass sie die Anwendung dieser Bestimmung zu rechtfertigen vermöchte. Nach Zustellung dieses Beschlusses stellte die Beklagte das Begehren um gerichtliche Beurteilung, worauf der Bezirksrat die Vormundschaftsbehörde anwies, auf Bestätigung der Entmündigung zu klagen.
Diese Klage wurde am 1. März 1954 eingeleitet, nachdem neue Erkundigungen der Vormundschaftsbehörde ergeben hatten, dass die - seit dem 1. Juni 1953 verheiratete - Interdizendin sich der gewerbsmässigen Unzucht hingab. Mit Urteil vom 22. April 1955 sprach das Bezirksgericht Zürich die Entmündigung gestützt auf Art. 369 und 370 ZGB aus. Das Obergericht des Kantons Zürich hat diesen Entscheid am 4. Dezember 1956 mit der Abänderung bestätigt, dass es nur Art. 370 ZGB zur Anwendung brachte. Das Vorliegen einer Geistesschwäche im Sinne von Art. 369 ZGB verneinte es auf Grund eines Gutachtens von Dr. med. W. vom 17. November 1956.
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt die (heute geschiedene) Beklagte wie im kantonalen Verfahren Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Angesichts des von der Vorinstanz als schlüssig gewürdigten Gutachtens von Dr. W. hat sich der Kläger mit Recht damit abgefunden, dass die Vorinstanz es abgelehnt hat, die Beklagte wegen Geistesschwäche im Sinne von Art. 369 ZGB zu entmündigen. Streitig ist also nur noch, ob die Entmündigung wegen lasterhaften Lebenswandels im Sinne von Art. 370 ZGB gerechtfertigt sei oder nicht.
2. Die Beklagte hat sich nach den für das Bundesgericht massgebenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz von 1953 bis in das Jahr 1956 als Dirne betätigt und dieses Gewerbe namentlich vom Oktober 1954 an "hemmungslos" ausgeübt. Sie hat also zweifellos einen lasterhaften Lebenswandel im Sinne von Art. 370 ZGB geführt. Für die Zeit nach dem 23. April 1956, d.h. für die Zeit nach dem Verhör der Zeugen, die bestätigten, dass die Beklagte häufig Männerbesuche empfangen habe, ist jedoch nicht festgestellt, dass die Beklagte sich weiterhin der Gewerbsunzucht hingegeben habe. Die Vorinstanz billigt ihr im Gegenteil zu, dass ihr Lebenswandel, soweit er auf Grund der Akten bekannt sei, sich heute nicht mehr in der "abgründigen Tiefe" bewege wie früher. Aus der im angefochtenen Urteil erwähnten Tatsache, dass sie am 17. September 1956 von der Sittenpolizei festgenommen wurde, die sie dann dem Gutachter Dr. W. zuführte, zieht die Vorinstanz nicht den Schluss, dass die Beklagte damals wiederum im Begriffe gewesen sei, sich zu prostituieren. Dass die Beklagte sich nur unter dem Drucke des Entmündigungsverfahrens vorübergehend etwas besser gehalten habe, stellt die Vorinstanz nicht fest. Unter diesen Umständen konnte ihr zur Zeit der Fällung des vorinstanzlichen Urteils nicht mehr vorgeworfen werden, dass sie einen lasterhaften Lebenswandel führe. Der geltend gemachte Entmündigungsgrund war also in dem für die Beurteilung der vorliegenden Berufung massgebenden Zeitpunkte nicht gegeben. Hiebei bliebe es übrigens auch dann, wenn es nach dem Frühjahr 1956 noch zu vereinzelten Fehltritten gekommen wäre; denn von lasterhaftem Lebenswandel kann nur die Rede sein, wenn eine Person sich gewohnheitsmässig einem Laster hingibt.
3. Die Entmündigung wegen lasterhaften Lebenswandels im Sinne von Art. 370 ZGB könnte aber auch dann nicht bestätigt werden, wenn man mit dem Kläger annähme, vom Antragsteller könne aus praktischen Gründen nicht verlangt werden, dass er die Fortdauer des lasterhaften Lebenswandels bis zum Erlass des Urteils der letzten kantonalen Instanz beweise, oder sogar davon ausginge, eine während des Entmündigungsverfahrens tatsächlich eingetretene Besserung im Verhalten des Interdizenden sei nach der Lebenserfahrung gewöhnlich nicht von Dauer und deshalb unerheblich. Denn der lasterhafte Lebenswandel kann nach Art. 370 ZGB nur dann zur Entmündigung führen, wenn die betreffende Person sich oder ihre Familie dadurch der Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung aussetzt oder wenn sie deswegen zu ihrem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet, und von diesen Voraussetzungen ist im vorliegenden Falle keine erfüllt.
a) Von einer Gefährdung der Sicherheit anderer könnte, wie sich aus BGE 46 II 210 Erw. 3 ergibt, nur gesprochen werden, wenn die Beklagte bei der Ausübung ihres Gewerbes Delikte begangen hätte, wofür keine Anhaltspunkte vorliegen.
b) Dass die Beklagte wegen ihres Lebenswandels zu ihrem Schutze in anderer als ökonomischer Beziehung des Beistandes und der Fürsorge bedürfe, die ihr ein Vormund gewähren könnte, hat die Vorinstanz mit Recht nicht angenommen. Die Frage aber, ob sie aus dem genannten Grunde in ökonomischer Beziehung schutzbedürftig sei, fällt mit der Frage zusammen, ob sie sich durch ihren Lebenswandel der Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung aussetze.
c) Diese Gefahr ist bei einer Person, die einen lasterhaften Lebenswandel führt, nicht schon deswegen als vorhanden anzusehen, weil bei einem solchen Verhalten ganz allgemein die Möglichkeit des Versinkens in Not und Armut besteht. Vielmehr ist erforderlich, dass die besondern Umstände des konkreten Falles eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür begründen, dass diese Möglichkeit sich verwirklichen werde. Die Tatsachen, die diesen Schluss rechtfertigen, sind wie diejenigen, die den lasterhaften Lebenswandel als solchen dartun, vom Antragsteller nachzuweisen (vgl. BGE 44 II 231, letzter Satz der Erwägungen).
Was hienach für den Fall des lasterhaften Lebenswandels im allgemeinen gilt, ist auch im Falle der Prostitution massgebend. Man kann (zumal seitdem die Gefahr der venerischen Erkrankung sich stark vermindert hat) nicht mit Grund behaupten, es spreche eine Vermutung dafür, dass weibliche Prostituierte nach verhältnismässig kurzer Zeit verarmen oder in Not geraten, und diese Vermutung sei so stark, dass die Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung ohne weiteres zu bejahen sei, wenn keine Tatsachen nachgewiesen werden, die diese Gefahr ausschliessen. BGE 46 II 210 Erw. 2 hat nicht diesen Sinn. Wenn in BGE 46 II 343 Erw. 4 bemerkt wurde, es bestehe "keine Gewähr" dafür, dass die Interdizendin nicht, "wie die Prostituierten im allgemeinen", in Not gerate, so war dies nicht der einzige Grund dafür, dass dort die in Frage stehende Voraussetzung der Entmündigung als gegeben erachtet wurde. Vielmehr wies das Bundesgericht ausserdem darauf hin, dass die Interdizendin an einer Lungenkrankheit litt. Man hatte es also damals mit einer gesundheitlich besonders gefährdeten Prostituierten zu tun.
Im vorliegenden Falle liegt nichts vor, was erlauben würde, eine konkrete Gefahr als vorhanden anzunehmen. Zwar sagt die Vorinstanz, die Beklagte verstehe es nicht, "dem Geld Sorge zu tragen". Allein einerseits hat dies mit der Prostitution nichts zu tun, und anderseits liegt dieser Würdigung keinerlei Feststellung über bestimmte Tatsachen zugrunde, die sie rechtfertigen könnten. Dem Urteil und den Akten ist nur zu entnehmen, dass die Beklagte Bedürfnisse hatte, die sie aus dem Haushaltungsgeld nicht bestreiten konnte. Davon aber, dass sie Schulden gemacht oder die Armenbehörden in Anspruch genommen habe, verlautet nichts.
Ihre Entmündigung ist daher nicht gerechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 4. Dezember 1956 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Interdiction pour cause d'inconduite (art. 370 CC) dans le cas où une personne s'adonne à la prostitution?
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Sachverhalt ab Seite 272
Die im Jahre 1932 geborene Beklagte lernte nach der Entlassung aus der Primarschule keinen Beruf. Sie arbeitete als Hilfskraft in verschiedenen Branchen und wechselte häufig die Stelle. Im Jahre 1951 wurde sie von einem verheirateten Kriminellen geschwängert. Auf Grund eines Gutachtens der Psychiatrischen Universitäts-Poliklinik Zürich vom 7. August 1951 wurde diese Schwangerschaft unterbrochen. Am 12. August 1952 gebar die Beklagte ein Kind, als dessen Vater sie den nach ihren Angaben liederlichen, arbeitsscheuen und zeitweise trunksüchtigen M. bezeichnete. In einem von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich eingeholten Ergänzungsgutachten vom 20. September 1952 kam die Psychiatrische Universitäts-Poliklinik zum Schluss, die Beklagte leide an einem Schwachsinn vom Ausmass einer Debilität und an schweren Charakterschwächen und -abnormitäten und bedürfe deswegen des Schutzes und der Führung, um sozial und vor allem sittlich nicht noch weiter zu verwahrlosen. Über diese Gefahr führt das Gutachten u.a. aus, die Beklagte sei vergnügungssüchtig und verschwenderisch, habe Umgang mit Kriminellen, Haltlosen und Dirnen und treibe sich in Dancings und Bars herum. Die Vormundschaftsbehörde beantragte daraufhin dem Bezirksrate Zürich, die Beklagte (welche die ihr gemachten Vorhalte bestritt oder bagatellisierte) gemäss Art. 369 und 370 ZGB wegen Geistesschwäche und liederlichen Lebenswandels zu entmündigen. Mit Beschluss vom 24. April 1953 entmündigte sie der Bezirksrat gemäss Art. 369 ZGB wegen Geistesschwäche. Sie auch gemäss Art. 370 ZGB zu entmündigen, lehnte er ab, weil ihre Liederlichkeit ein Ausfluss ihrer Geistesschwäche und zudem nicht so schwerwiegend sei, dass sie die Anwendung dieser Bestimmung zu rechtfertigen vermöchte. Nach Zustellung dieses Beschlusses stellte die Beklagte das Begehren um gerichtliche Beurteilung, worauf der Bezirksrat die Vormundschaftsbehörde anwies, auf Bestätigung der Entmündigung zu klagen.
Diese Klage wurde am 1. März 1954 eingeleitet, nachdem neue Erkundigungen der Vormundschaftsbehörde ergeben hatten, dass die - seit dem 1. Juni 1953 verheiratete - Interdizendin sich der gewerbsmässigen Unzucht hingab. Mit Urteil vom 22. April 1955 sprach das Bezirksgericht Zürich die Entmündigung gestützt auf Art. 369 und 370 ZGB aus. Das Obergericht des Kantons Zürich hat diesen Entscheid am 4. Dezember 1956 mit der Abänderung bestätigt, dass es nur Art. 370 ZGB zur Anwendung brachte. Das Vorliegen einer Geistesschwäche im Sinne von Art. 369 ZGB verneinte es auf Grund eines Gutachtens von Dr. med. W. vom 17. November 1956.
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt die (heute geschiedene) Beklagte wie im kantonalen Verfahren Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Angesichts des von der Vorinstanz als schlüssig gewürdigten Gutachtens von Dr. W. hat sich der Kläger mit Recht damit abgefunden, dass die Vorinstanz es abgelehnt hat, die Beklagte wegen Geistesschwäche im Sinne von Art. 369 ZGB zu entmündigen. Streitig ist also nur noch, ob die Entmündigung wegen lasterhaften Lebenswandels im Sinne von Art. 370 ZGB gerechtfertigt sei oder nicht.
2. Die Beklagte hat sich nach den für das Bundesgericht massgebenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz von 1953 bis in das Jahr 1956 als Dirne betätigt und dieses Gewerbe namentlich vom Oktober 1954 an "hemmungslos" ausgeübt. Sie hat also zweifellos einen lasterhaften Lebenswandel im Sinne von Art. 370 ZGB geführt. Für die Zeit nach dem 23. April 1956, d.h. für die Zeit nach dem Verhör der Zeugen, die bestätigten, dass die Beklagte häufig Männerbesuche empfangen habe, ist jedoch nicht festgestellt, dass die Beklagte sich weiterhin der Gewerbsunzucht hingegeben habe. Die Vorinstanz billigt ihr im Gegenteil zu, dass ihr Lebenswandel, soweit er auf Grund der Akten bekannt sei, sich heute nicht mehr in der "abgründigen Tiefe" bewege wie früher. Aus der im angefochtenen Urteil erwähnten Tatsache, dass sie am 17. September 1956 von der Sittenpolizei festgenommen wurde, die sie dann dem Gutachter Dr. W. zuführte, zieht die Vorinstanz nicht den Schluss, dass die Beklagte damals wiederum im Begriffe gewesen sei, sich zu prostituieren. Dass die Beklagte sich nur unter dem Drucke des Entmündigungsverfahrens vorübergehend etwas besser gehalten habe, stellt die Vorinstanz nicht fest. Unter diesen Umständen konnte ihr zur Zeit der Fällung des vorinstanzlichen Urteils nicht mehr vorgeworfen werden, dass sie einen lasterhaften Lebenswandel führe. Der geltend gemachte Entmündigungsgrund war also in dem für die Beurteilung der vorliegenden Berufung massgebenden Zeitpunkte nicht gegeben. Hiebei bliebe es übrigens auch dann, wenn es nach dem Frühjahr 1956 noch zu vereinzelten Fehltritten gekommen wäre; denn von lasterhaftem Lebenswandel kann nur die Rede sein, wenn eine Person sich gewohnheitsmässig einem Laster hingibt.
3. Die Entmündigung wegen lasterhaften Lebenswandels im Sinne von Art. 370 ZGB könnte aber auch dann nicht bestätigt werden, wenn man mit dem Kläger annähme, vom Antragsteller könne aus praktischen Gründen nicht verlangt werden, dass er die Fortdauer des lasterhaften Lebenswandels bis zum Erlass des Urteils der letzten kantonalen Instanz beweise, oder sogar davon ausginge, eine während des Entmündigungsverfahrens tatsächlich eingetretene Besserung im Verhalten des Interdizenden sei nach der Lebenserfahrung gewöhnlich nicht von Dauer und deshalb unerheblich. Denn der lasterhafte Lebenswandel kann nach Art. 370 ZGB nur dann zur Entmündigung führen, wenn die betreffende Person sich oder ihre Familie dadurch der Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung aussetzt oder wenn sie deswegen zu ihrem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet, und von diesen Voraussetzungen ist im vorliegenden Falle keine erfüllt.
a) Von einer Gefährdung der Sicherheit anderer könnte, wie sich aus BGE 46 II 210 Erw. 3 ergibt, nur gesprochen werden, wenn die Beklagte bei der Ausübung ihres Gewerbes Delikte begangen hätte, wofür keine Anhaltspunkte vorliegen.
b) Dass die Beklagte wegen ihres Lebenswandels zu ihrem Schutze in anderer als ökonomischer Beziehung des Beistandes und der Fürsorge bedürfe, die ihr ein Vormund gewähren könnte, hat die Vorinstanz mit Recht nicht angenommen. Die Frage aber, ob sie aus dem genannten Grunde in ökonomischer Beziehung schutzbedürftig sei, fällt mit der Frage zusammen, ob sie sich durch ihren Lebenswandel der Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung aussetze.
c) Diese Gefahr ist bei einer Person, die einen lasterhaften Lebenswandel führt, nicht schon deswegen als vorhanden anzusehen, weil bei einem solchen Verhalten ganz allgemein die Möglichkeit des Versinkens in Not und Armut besteht. Vielmehr ist erforderlich, dass die besondern Umstände des konkreten Falles eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür begründen, dass diese Möglichkeit sich verwirklichen werde. Die Tatsachen, die diesen Schluss rechtfertigen, sind wie diejenigen, die den lasterhaften Lebenswandel als solchen dartun, vom Antragsteller nachzuweisen (vgl. BGE 44 II 231, letzter Satz der Erwägungen).
Was hienach für den Fall des lasterhaften Lebenswandels im allgemeinen gilt, ist auch im Falle der Prostitution massgebend. Man kann (zumal seitdem die Gefahr der venerischen Erkrankung sich stark vermindert hat) nicht mit Grund behaupten, es spreche eine Vermutung dafür, dass weibliche Prostituierte nach verhältnismässig kurzer Zeit verarmen oder in Not geraten, und diese Vermutung sei so stark, dass die Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung ohne weiteres zu bejahen sei, wenn keine Tatsachen nachgewiesen werden, die diese Gefahr ausschliessen. BGE 46 II 210 Erw. 2 hat nicht diesen Sinn. Wenn in BGE 46 II 343 Erw. 4 bemerkt wurde, es bestehe "keine Gewähr" dafür, dass die Interdizendin nicht, "wie die Prostituierten im allgemeinen", in Not gerate, so war dies nicht der einzige Grund dafür, dass dort die in Frage stehende Voraussetzung der Entmündigung als gegeben erachtet wurde. Vielmehr wies das Bundesgericht ausserdem darauf hin, dass die Interdizendin an einer Lungenkrankheit litt. Man hatte es also damals mit einer gesundheitlich besonders gefährdeten Prostituierten zu tun.
Im vorliegenden Falle liegt nichts vor, was erlauben würde, eine konkrete Gefahr als vorhanden anzunehmen. Zwar sagt die Vorinstanz, die Beklagte verstehe es nicht, "dem Geld Sorge zu tragen". Allein einerseits hat dies mit der Prostitution nichts zu tun, und anderseits liegt dieser Würdigung keinerlei Feststellung über bestimmte Tatsachen zugrunde, die sie rechtfertigen könnten. Dem Urteil und den Akten ist nur zu entnehmen, dass die Beklagte Bedürfnisse hatte, die sie aus dem Haushaltungsgeld nicht bestreiten konnte. Davon aber, dass sie Schulden gemacht oder die Armenbehörden in Anspruch genommen habe, verlautet nichts.
Ihre Entmündigung ist daher nicht gerechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 4. Dezember 1956 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Interdizione per scostumatezza (art. 370 CC) nel caso in cui una persona si dà alla prostituzione?
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83 II 277
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83 II 277
Sachverhalt ab Seite 278
A.- Am 23. Februar 1954 versprach Christoffel dem Landwirt Hänny, zu bestimmtem Preise Blockholz aufzurüsten. Die Parteien vereinbarten: "Die Versicherung geht zu Lasten des Arbeitgebers Hänny."
Am folgenden Tage wandte Hänny sich an die Basler Lebensversicherungsgesellschaft, bei der er wegen seines landwirtschaftlichen Betriebes gegen Unfall und Haftpflicht versichert war. Er versuchte, diese Versicherung gegen Zahlung einer Zuschlagsprämie auf die beim Holzschlag entstehende Unfallgefahr ausdehnen zu lassen, verzichtete dann aber darauf, weil das Taggeld zu niedrig war.
Christoffel führte die versprochene Arbeit unter anderem mit Hilfe des von ihm angestellten Taglöhners Jakob Cadisch aus. Dieser wurde am 26. Februar 1954 von einem rollenden Baumstamm getroffen und erlitt einen Beinbruch. Eine Unfallversicherung zu seinen Gunsten bestand nicht.
Nach dem Unfall verhandelte Hänny mit der "Winterthur", um die Arbeiter des Holzschlages gegen Unfall versichern zu lassen.
B.- Cadisch erhob gegen Christoffel und Hänny Klage mit den Begehren, sie seien jeder allein, eventuell solidarisch zu verurteilen, ihm Fr. 9100.80 Schadenersatz nebst Zins zu bezahlen.
Das Bezirksgericht Heinzenberg verurteilte Christoffel zur Bezahlung von 2/5 und Hänny zur Bezahlung von 3/5 des eingeklagten Betrages. Es nahm an, die Vereinbarung, wonach die Versicherung zu Lasten des Hänny gehe, sei ein Vertrag zu Gunsten Dritter; die Bemühungen Hännys vor und nach dem Unfall wiesen deutlich darauf hin, dass er die Versicherung aller Arbeiter des Holzschlages als seine Sache betrachtete; auch habe er gewusst, dass der Abschluss einer Versicherung vor Beginn der Arbeit als selbstverständlich angenommen werde, weil er ortsüblich sei.
Auf Hauptappellation der Beklagten und Anschlussappellation des Klägers wies das Kantonsgericht von Graubünden am 16. Februar 1957 die Klage gegenüber Hänny ab, schützte sie dagegen gegenüber Christoffel im vollen Betrage von Fr. 9100.80 nebst Zins zu 5% von Fr. 2316.80 ab 30. September 1954, von Fr. 249.60 ab 31. Oktober 1954 und von Fr. 6534.40 ab 27. Dezember 1954. Es ist der Auffassung, durch die Vereinbarung, wonach die Versicherung zu Lasten Hännys gehe, sei den Arbeitern nicht die Stellung von Gläubigern eingeräumt worden.
C.- Der Kläger hat gegen das oberinstanzliche Urteil die Berufung erklärt mit den Begehren, die Beklagten seien solidarisch zur Bezahlung von Fr. 9100.80 nebst Zins zu verurteilen, eventuell Christoffel zur Bezahlung von 2/5 und Hänny zur Bezahlung von 3/5 des eingeklagten Betrages.
Christoffel hat Anschlussberufung erklärt und beantragt, die Klage sei ihm gegenüber abzuweisen.
Hänny beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
D.- Durch Entscheid vom 17. Juni 1957 ist das Bundesgericht auf die Berufung des Klägers, soweit sie sich gegen Christoffel richtete, nicht eingetreten und hat festgestellt, dass damit die Anschlussberufung Christoffels dahinfalle und dieser aus dem Berufungsverfahren ausscheide.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beklagte Hänny macht geltend, er habe sich nicht verpflichtet, zu Gunsten der Arbeiter einen Versicherungsvertrag abzuschliessen, sondern dem Kläger nur versprochen, ihm die Versicherungsprämien zu ersetzen. Er leitet dies aus dem Wortlaut der Vereinbarung ab.
Der Wortlaut steht jedoch der gegenteiligen Auffassung des Klägers nicht im Wege. Wenn auch die Wendung, die Versicherung "gehe zu Lasten" des Bestellers, weniger deutlich für dessen Versicherungspflicht spricht, als es in einem andern vom Bundesgericht beurteilten Falle zutraf, wo der Besteller dem Unternehmer die Versicherung der Arbeiter zu "übernehmen" versprochen hatte (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1953 i.S. Perrig gegen Volken), so ist doch zu berücksichtigen, dass sie von Laien gebraucht worden ist, die sich nicht so ausgedrückt haben, wie Rechtskundige es täten.
Dazu kommt, dass nach den tatsächlichen Feststellungen des Bezirksgerichts, die sich auf die eigenen Anbringen Hännys stützen und vom Kantonsgericht nicht in Frage gestellt werden, der Beklagte sich sowohl vor als auch nach dem Unfalle um den Abschluss einer Versicherung gekümmert hat. Das Bezirksgericht schliesst daraus, ohne Widerspruch des Kantonsgerichts, er sei sich bewusst gewesen, dass der Abschluss eines Versicherungsvertrages seine Sache sei. Damit steht verbindlich fest, dass beide Parteien die Vereinbarung vom 23. Februar 1954 in gleichem Sinne verstanden haben. Nach diesem übereinstimmenden Willen der Parteien, nicht nach den ungenauen Worten, die sie gebraucht haben, bestimmt sich die Verpflichtung des Beklagten (Art. 18 Abs. 1 OR). Dieser war gehalten, die Arbeiter Christoffels gegen die Unfallgefahr zu versichern, der sie beim Holzschlag ausgesetzt waren.
2. Eine andere Frage ist, ob der Kläger aus der Nichterfüllung dieser Verbindlichkeit Rechte gegen den Beklagten ableiten kann. Dieser bestreitet das mit der Begründung, das Versprechen sei nicht im Sinne des Art. 112 OR zu Gunsten der Arbeiter des Christoffel abgegeben worden. Er stützt sich darauf, dass nur eine sogenannte Erfüllungsübernahme vorliege, die im Zweifel nur als ein dem Schuldner selbst, nicht als ein auch zu Gunsten seines Gläubigers abgegebenes Versprechen auszulegen sei. Ferner macht er geltend, ein Vertrag zu Gunsten Dritter liege auch deshalb nicht vor, weil die vertragsmässige Leistung nicht den Arbeitern zu erbringen gewesen sei, sondern ihnen bestenfalls nur mittelbar habe zugute kommen sollen.
Letztere Überlegung, die auch das Kantonsgericht macht, hält nicht stand. Die Vorinstanz erwähnt die Tatsache, dass die Prämien der Versicherung, die abzuschliessen Hänny übernommen habe, einer Versicherungsgesellschaft zu bezahlen gewesen und somit den Arbeitern nur mittelbar und nur nach Eintritt eines Unfalles zugute gekommen wären. Dies steht indessen der Annahme, dass Hänny sich zu Gunsten der Arbeiter verpflichtet habe, nicht entgegen. Art. 112 OR schränkt den Vertrag zu Gunsten Dritter nicht auf bestimmte Arten von Leistungen ein. Was der Gegenpartei versprochen werden kann und nicht der Natur der Sache nach durch Leistung an sie erfüllt werden muss, kann auch zu Gunsten eines Dritten versprochen werden. So wie Hänny sich gegenüber Christoffel verpflichten konnte, die Arbeiter gegen Unfall zu versichern, konnte er ihm das daher auch zu Gunsten der Arbeiter versprechen, mit der Wirkung, dass nicht nur Christoffel selber (gemäss Art. 112 Abs. 1), sondern auch jeder Arbeiter (gemäss Art. 112 Abs. 2) einen Erfüllungsanspruch erhielt und im Falle der Nichterfüllung Schadenersatz zu fordern berechtigt war. Aus der Natur der versprochenen Leistung, bestehend im Abschluss eines Vertrages mit einem Vierten, der Versicherungsgesellschaft, folgt nichts anderes. An diesem Abschluss waren die Arbeiter interessiert. Aus der Äusserung bei VON TUHR/SIEGWART, Allgemeiner Teil des schweiz. OR § 82 III Ziff. 11, auf die das Kantonsgericht sich beruft, lässt sich nichts anderes ableiten. Es ist auch nach dieser Literaturstelle in erster Linie eine Frage der Würdigung der konkreten Verhältnisse, ob der Schuldner sich gegenüber dem Dritten habe verpflichten wollen.
Eine natürliche Betrachtung führt im vorliegenden Falle zum Schluss, dass beide Vertragsparteien ein Forderungsrecht auch den Arbeitern einräumen wollten. Es ist nicht zu ersehen, was Christoffel hätte bewegen können, nicht auch seinen Arbeitern, die der Gefahr von Unfällen ausgesetzt waren und denen der Abschluss des Versicherungsvertrages zugute kommen sollte, einen selbständigen Erfüllungsanspruch gegen Hänny einzuräumen. Er hatte keinerlei Interesse, das gegen ein Forderungsrecht der Arbeiter gesprochen hätte. Ebensowenig ist ersichtlich, was Hänny hätte bestimmen können, ihnen ein solches zu verweigern, wenn Christoffel davon gesprochen hätte. Dass ein Fall von Erfüllungsübernahme vorliege, wie der Beklagte und das Kantonsgericht annehmen, ist nicht richtig. Hänny hat nicht die Erfüllung einer Verbindlichkeit des Christoffel versprochen, sondern sich selbständig zum Abschluss der üblichen Versicherung verpflichtet. Deshalb geht das Kantonsgericht fehl, auf VON TUHR/SIEGWART § 82 III Ziff. 6 zu verweisen, wo gesagt wird, Erfüllungsübernahme sei im Zweifel nur zu Gunsten des Schuldners, nicht zu Gunsten seines Gläubigers gemeint. Wäre es aber noch anders, dann müsste wenigstens im Sinne einer auch von den erwähnten Autoren für möglich gehaltenen Ausnahme doch ein selbständiges Forderungsrecht der Arbeiter angenommen werden. Der Fall steht dem vom Beklagten angeführten Beispiel, wo ein Grossvater dem Enkel verspricht, dessen Schulden zu bezahlen, nicht gleich. Solche oder ähnliche Versprechen unter nahen Verwandten werden in der Regel von den Parteien als eine nur sie persönlich betreffende Angelegenheit betrachtet, in die der Dritte nicht durch Erhebung einer Forderung gegen den Versprechenden soll hineinreden können, zumal dieser gewöhnlich kein Entgelt erhält. Die Versicherung von Waldarbeitern gegen Unfall ist dagegen ein Teil der Gegenleistung, die der Besteller dem Unternehmer für die Ausführung der Arbeit schuldet, und beiden Parteien kann es nur recht sein, dass die Arbeiter ein selbständiges Forderungsrecht gegen ersteren erlangen, weil beiden an ihrer Mitarbeit gelegen ist und beide aus ihr Nutzen ziehen.
3. Die Grösse des Schadens, das Mass der Ersatzpflicht und die Frage der Verzinsung sind nicht streitig. Die Klage gegen Hänny ist daher in vollem Umfange gutzuheissen. Obschon der Kläger somit für den gleichen Betrag unabhängig voneinander gegenüber zwei Schuldnern vollstreckbare Titel erlangt, versteht es sich aber, dass er den Betrag nur einmal fordern kann, genau gleich wie im Falle von Solidarität.
Wie die Auseinandersetzung sich zwischen den beiden Schuldnern zu gestalten habe, ist im gegenwärtigen Verfahren nicht zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Jakob Cadisch gegenüber Simon Hänny wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 16. Februar 1957 insoweit aufgehoben und der Berufungsbeklagte Hänny verurteilt, dem Berufungskläger Cadisch neben Niklaus Christoffel Fr. 9100.80 zu bezahlen, nebst Zins zu 5% von Fr. 2316.80 ab 30. September 1954, von Fr. 249.60 ab 31. Oktober 1954 und von Fr. 6534.40 ab 27. Dezember 1954.
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1. Art. 18 Abs. 1 OR. Auslegung einer Vereinbarung zwischen Unternehmer und Besteller, wonach die Versicherung zu Lasten des letztern gehe (Erw. 1). 2. Art. 112 OR. Kann ein verunfallter Arbeiter vom Besteller eines Werkes Schadenersatz fordern, wenn dieser sein demUnternehmer abgegebenes Versprechen, die Arbeiter gegen Unfall zu versichern, nicht erfüllt? (Erw. 2).
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83 II 277
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83 II 277
Sachverhalt ab Seite 278
A.- Am 23. Februar 1954 versprach Christoffel dem Landwirt Hänny, zu bestimmtem Preise Blockholz aufzurüsten. Die Parteien vereinbarten: "Die Versicherung geht zu Lasten des Arbeitgebers Hänny."
Am folgenden Tage wandte Hänny sich an die Basler Lebensversicherungsgesellschaft, bei der er wegen seines landwirtschaftlichen Betriebes gegen Unfall und Haftpflicht versichert war. Er versuchte, diese Versicherung gegen Zahlung einer Zuschlagsprämie auf die beim Holzschlag entstehende Unfallgefahr ausdehnen zu lassen, verzichtete dann aber darauf, weil das Taggeld zu niedrig war.
Christoffel führte die versprochene Arbeit unter anderem mit Hilfe des von ihm angestellten Taglöhners Jakob Cadisch aus. Dieser wurde am 26. Februar 1954 von einem rollenden Baumstamm getroffen und erlitt einen Beinbruch. Eine Unfallversicherung zu seinen Gunsten bestand nicht.
Nach dem Unfall verhandelte Hänny mit der "Winterthur", um die Arbeiter des Holzschlages gegen Unfall versichern zu lassen.
B.- Cadisch erhob gegen Christoffel und Hänny Klage mit den Begehren, sie seien jeder allein, eventuell solidarisch zu verurteilen, ihm Fr. 9100.80 Schadenersatz nebst Zins zu bezahlen.
Das Bezirksgericht Heinzenberg verurteilte Christoffel zur Bezahlung von 2/5 und Hänny zur Bezahlung von 3/5 des eingeklagten Betrages. Es nahm an, die Vereinbarung, wonach die Versicherung zu Lasten des Hänny gehe, sei ein Vertrag zu Gunsten Dritter; die Bemühungen Hännys vor und nach dem Unfall wiesen deutlich darauf hin, dass er die Versicherung aller Arbeiter des Holzschlages als seine Sache betrachtete; auch habe er gewusst, dass der Abschluss einer Versicherung vor Beginn der Arbeit als selbstverständlich angenommen werde, weil er ortsüblich sei.
Auf Hauptappellation der Beklagten und Anschlussappellation des Klägers wies das Kantonsgericht von Graubünden am 16. Februar 1957 die Klage gegenüber Hänny ab, schützte sie dagegen gegenüber Christoffel im vollen Betrage von Fr. 9100.80 nebst Zins zu 5% von Fr. 2316.80 ab 30. September 1954, von Fr. 249.60 ab 31. Oktober 1954 und von Fr. 6534.40 ab 27. Dezember 1954. Es ist der Auffassung, durch die Vereinbarung, wonach die Versicherung zu Lasten Hännys gehe, sei den Arbeitern nicht die Stellung von Gläubigern eingeräumt worden.
C.- Der Kläger hat gegen das oberinstanzliche Urteil die Berufung erklärt mit den Begehren, die Beklagten seien solidarisch zur Bezahlung von Fr. 9100.80 nebst Zins zu verurteilen, eventuell Christoffel zur Bezahlung von 2/5 und Hänny zur Bezahlung von 3/5 des eingeklagten Betrages.
Christoffel hat Anschlussberufung erklärt und beantragt, die Klage sei ihm gegenüber abzuweisen.
Hänny beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
D.- Durch Entscheid vom 17. Juni 1957 ist das Bundesgericht auf die Berufung des Klägers, soweit sie sich gegen Christoffel richtete, nicht eingetreten und hat festgestellt, dass damit die Anschlussberufung Christoffels dahinfalle und dieser aus dem Berufungsverfahren ausscheide.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beklagte Hänny macht geltend, er habe sich nicht verpflichtet, zu Gunsten der Arbeiter einen Versicherungsvertrag abzuschliessen, sondern dem Kläger nur versprochen, ihm die Versicherungsprämien zu ersetzen. Er leitet dies aus dem Wortlaut der Vereinbarung ab.
Der Wortlaut steht jedoch der gegenteiligen Auffassung des Klägers nicht im Wege. Wenn auch die Wendung, die Versicherung "gehe zu Lasten" des Bestellers, weniger deutlich für dessen Versicherungspflicht spricht, als es in einem andern vom Bundesgericht beurteilten Falle zutraf, wo der Besteller dem Unternehmer die Versicherung der Arbeiter zu "übernehmen" versprochen hatte (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1953 i.S. Perrig gegen Volken), so ist doch zu berücksichtigen, dass sie von Laien gebraucht worden ist, die sich nicht so ausgedrückt haben, wie Rechtskundige es täten.
Dazu kommt, dass nach den tatsächlichen Feststellungen des Bezirksgerichts, die sich auf die eigenen Anbringen Hännys stützen und vom Kantonsgericht nicht in Frage gestellt werden, der Beklagte sich sowohl vor als auch nach dem Unfalle um den Abschluss einer Versicherung gekümmert hat. Das Bezirksgericht schliesst daraus, ohne Widerspruch des Kantonsgerichts, er sei sich bewusst gewesen, dass der Abschluss eines Versicherungsvertrages seine Sache sei. Damit steht verbindlich fest, dass beide Parteien die Vereinbarung vom 23. Februar 1954 in gleichem Sinne verstanden haben. Nach diesem übereinstimmenden Willen der Parteien, nicht nach den ungenauen Worten, die sie gebraucht haben, bestimmt sich die Verpflichtung des Beklagten (Art. 18 Abs. 1 OR). Dieser war gehalten, die Arbeiter Christoffels gegen die Unfallgefahr zu versichern, der sie beim Holzschlag ausgesetzt waren.
2. Eine andere Frage ist, ob der Kläger aus der Nichterfüllung dieser Verbindlichkeit Rechte gegen den Beklagten ableiten kann. Dieser bestreitet das mit der Begründung, das Versprechen sei nicht im Sinne des Art. 112 OR zu Gunsten der Arbeiter des Christoffel abgegeben worden. Er stützt sich darauf, dass nur eine sogenannte Erfüllungsübernahme vorliege, die im Zweifel nur als ein dem Schuldner selbst, nicht als ein auch zu Gunsten seines Gläubigers abgegebenes Versprechen auszulegen sei. Ferner macht er geltend, ein Vertrag zu Gunsten Dritter liege auch deshalb nicht vor, weil die vertragsmässige Leistung nicht den Arbeitern zu erbringen gewesen sei, sondern ihnen bestenfalls nur mittelbar habe zugute kommen sollen.
Letztere Überlegung, die auch das Kantonsgericht macht, hält nicht stand. Die Vorinstanz erwähnt die Tatsache, dass die Prämien der Versicherung, die abzuschliessen Hänny übernommen habe, einer Versicherungsgesellschaft zu bezahlen gewesen und somit den Arbeitern nur mittelbar und nur nach Eintritt eines Unfalles zugute gekommen wären. Dies steht indessen der Annahme, dass Hänny sich zu Gunsten der Arbeiter verpflichtet habe, nicht entgegen. Art. 112 OR schränkt den Vertrag zu Gunsten Dritter nicht auf bestimmte Arten von Leistungen ein. Was der Gegenpartei versprochen werden kann und nicht der Natur der Sache nach durch Leistung an sie erfüllt werden muss, kann auch zu Gunsten eines Dritten versprochen werden. So wie Hänny sich gegenüber Christoffel verpflichten konnte, die Arbeiter gegen Unfall zu versichern, konnte er ihm das daher auch zu Gunsten der Arbeiter versprechen, mit der Wirkung, dass nicht nur Christoffel selber (gemäss Art. 112 Abs. 1), sondern auch jeder Arbeiter (gemäss Art. 112 Abs. 2) einen Erfüllungsanspruch erhielt und im Falle der Nichterfüllung Schadenersatz zu fordern berechtigt war. Aus der Natur der versprochenen Leistung, bestehend im Abschluss eines Vertrages mit einem Vierten, der Versicherungsgesellschaft, folgt nichts anderes. An diesem Abschluss waren die Arbeiter interessiert. Aus der Äusserung bei VON TUHR/SIEGWART, Allgemeiner Teil des schweiz. OR § 82 III Ziff. 11, auf die das Kantonsgericht sich beruft, lässt sich nichts anderes ableiten. Es ist auch nach dieser Literaturstelle in erster Linie eine Frage der Würdigung der konkreten Verhältnisse, ob der Schuldner sich gegenüber dem Dritten habe verpflichten wollen.
Eine natürliche Betrachtung führt im vorliegenden Falle zum Schluss, dass beide Vertragsparteien ein Forderungsrecht auch den Arbeitern einräumen wollten. Es ist nicht zu ersehen, was Christoffel hätte bewegen können, nicht auch seinen Arbeitern, die der Gefahr von Unfällen ausgesetzt waren und denen der Abschluss des Versicherungsvertrages zugute kommen sollte, einen selbständigen Erfüllungsanspruch gegen Hänny einzuräumen. Er hatte keinerlei Interesse, das gegen ein Forderungsrecht der Arbeiter gesprochen hätte. Ebensowenig ist ersichtlich, was Hänny hätte bestimmen können, ihnen ein solches zu verweigern, wenn Christoffel davon gesprochen hätte. Dass ein Fall von Erfüllungsübernahme vorliege, wie der Beklagte und das Kantonsgericht annehmen, ist nicht richtig. Hänny hat nicht die Erfüllung einer Verbindlichkeit des Christoffel versprochen, sondern sich selbständig zum Abschluss der üblichen Versicherung verpflichtet. Deshalb geht das Kantonsgericht fehl, auf VON TUHR/SIEGWART § 82 III Ziff. 6 zu verweisen, wo gesagt wird, Erfüllungsübernahme sei im Zweifel nur zu Gunsten des Schuldners, nicht zu Gunsten seines Gläubigers gemeint. Wäre es aber noch anders, dann müsste wenigstens im Sinne einer auch von den erwähnten Autoren für möglich gehaltenen Ausnahme doch ein selbständiges Forderungsrecht der Arbeiter angenommen werden. Der Fall steht dem vom Beklagten angeführten Beispiel, wo ein Grossvater dem Enkel verspricht, dessen Schulden zu bezahlen, nicht gleich. Solche oder ähnliche Versprechen unter nahen Verwandten werden in der Regel von den Parteien als eine nur sie persönlich betreffende Angelegenheit betrachtet, in die der Dritte nicht durch Erhebung einer Forderung gegen den Versprechenden soll hineinreden können, zumal dieser gewöhnlich kein Entgelt erhält. Die Versicherung von Waldarbeitern gegen Unfall ist dagegen ein Teil der Gegenleistung, die der Besteller dem Unternehmer für die Ausführung der Arbeit schuldet, und beiden Parteien kann es nur recht sein, dass die Arbeiter ein selbständiges Forderungsrecht gegen ersteren erlangen, weil beiden an ihrer Mitarbeit gelegen ist und beide aus ihr Nutzen ziehen.
3. Die Grösse des Schadens, das Mass der Ersatzpflicht und die Frage der Verzinsung sind nicht streitig. Die Klage gegen Hänny ist daher in vollem Umfange gutzuheissen. Obschon der Kläger somit für den gleichen Betrag unabhängig voneinander gegenüber zwei Schuldnern vollstreckbare Titel erlangt, versteht es sich aber, dass er den Betrag nur einmal fordern kann, genau gleich wie im Falle von Solidarität.
Wie die Auseinandersetzung sich zwischen den beiden Schuldnern zu gestalten habe, ist im gegenwärtigen Verfahren nicht zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Jakob Cadisch gegenüber Simon Hänny wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 16. Februar 1957 insoweit aufgehoben und der Berufungsbeklagte Hänny verurteilt, dem Berufungskläger Cadisch neben Niklaus Christoffel Fr. 9100.80 zu bezahlen, nebst Zins zu 5% von Fr. 2316.80 ab 30. September 1954, von Fr. 249.60 ab 31. Oktober 1954 und von Fr. 6534.40 ab 27. Dezember 1954.
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1. Art. 18 al. 1 CO. Interprétation d'une convention passée entre l'entrepreneur et le maître de l'ouvrage et selon laquelle l'assurance est à la charge de ce dernier (consid. 1). 2. Art. 112 CO. Un ouvrier victime d'un accident peut-il réclamer des dommages-intérêts au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci n'a pas exécuté la promesse, faite à l'entrepreneur, d'assurer les ouvriers contre les accidents? (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 278
A.- Am 23. Februar 1954 versprach Christoffel dem Landwirt Hänny, zu bestimmtem Preise Blockholz aufzurüsten. Die Parteien vereinbarten: "Die Versicherung geht zu Lasten des Arbeitgebers Hänny."
Am folgenden Tage wandte Hänny sich an die Basler Lebensversicherungsgesellschaft, bei der er wegen seines landwirtschaftlichen Betriebes gegen Unfall und Haftpflicht versichert war. Er versuchte, diese Versicherung gegen Zahlung einer Zuschlagsprämie auf die beim Holzschlag entstehende Unfallgefahr ausdehnen zu lassen, verzichtete dann aber darauf, weil das Taggeld zu niedrig war.
Christoffel führte die versprochene Arbeit unter anderem mit Hilfe des von ihm angestellten Taglöhners Jakob Cadisch aus. Dieser wurde am 26. Februar 1954 von einem rollenden Baumstamm getroffen und erlitt einen Beinbruch. Eine Unfallversicherung zu seinen Gunsten bestand nicht.
Nach dem Unfall verhandelte Hänny mit der "Winterthur", um die Arbeiter des Holzschlages gegen Unfall versichern zu lassen.
B.- Cadisch erhob gegen Christoffel und Hänny Klage mit den Begehren, sie seien jeder allein, eventuell solidarisch zu verurteilen, ihm Fr. 9100.80 Schadenersatz nebst Zins zu bezahlen.
Das Bezirksgericht Heinzenberg verurteilte Christoffel zur Bezahlung von 2/5 und Hänny zur Bezahlung von 3/5 des eingeklagten Betrages. Es nahm an, die Vereinbarung, wonach die Versicherung zu Lasten des Hänny gehe, sei ein Vertrag zu Gunsten Dritter; die Bemühungen Hännys vor und nach dem Unfall wiesen deutlich darauf hin, dass er die Versicherung aller Arbeiter des Holzschlages als seine Sache betrachtete; auch habe er gewusst, dass der Abschluss einer Versicherung vor Beginn der Arbeit als selbstverständlich angenommen werde, weil er ortsüblich sei.
Auf Hauptappellation der Beklagten und Anschlussappellation des Klägers wies das Kantonsgericht von Graubünden am 16. Februar 1957 die Klage gegenüber Hänny ab, schützte sie dagegen gegenüber Christoffel im vollen Betrage von Fr. 9100.80 nebst Zins zu 5% von Fr. 2316.80 ab 30. September 1954, von Fr. 249.60 ab 31. Oktober 1954 und von Fr. 6534.40 ab 27. Dezember 1954. Es ist der Auffassung, durch die Vereinbarung, wonach die Versicherung zu Lasten Hännys gehe, sei den Arbeitern nicht die Stellung von Gläubigern eingeräumt worden.
C.- Der Kläger hat gegen das oberinstanzliche Urteil die Berufung erklärt mit den Begehren, die Beklagten seien solidarisch zur Bezahlung von Fr. 9100.80 nebst Zins zu verurteilen, eventuell Christoffel zur Bezahlung von 2/5 und Hänny zur Bezahlung von 3/5 des eingeklagten Betrages.
Christoffel hat Anschlussberufung erklärt und beantragt, die Klage sei ihm gegenüber abzuweisen.
Hänny beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
D.- Durch Entscheid vom 17. Juni 1957 ist das Bundesgericht auf die Berufung des Klägers, soweit sie sich gegen Christoffel richtete, nicht eingetreten und hat festgestellt, dass damit die Anschlussberufung Christoffels dahinfalle und dieser aus dem Berufungsverfahren ausscheide.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beklagte Hänny macht geltend, er habe sich nicht verpflichtet, zu Gunsten der Arbeiter einen Versicherungsvertrag abzuschliessen, sondern dem Kläger nur versprochen, ihm die Versicherungsprämien zu ersetzen. Er leitet dies aus dem Wortlaut der Vereinbarung ab.
Der Wortlaut steht jedoch der gegenteiligen Auffassung des Klägers nicht im Wege. Wenn auch die Wendung, die Versicherung "gehe zu Lasten" des Bestellers, weniger deutlich für dessen Versicherungspflicht spricht, als es in einem andern vom Bundesgericht beurteilten Falle zutraf, wo der Besteller dem Unternehmer die Versicherung der Arbeiter zu "übernehmen" versprochen hatte (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1953 i.S. Perrig gegen Volken), so ist doch zu berücksichtigen, dass sie von Laien gebraucht worden ist, die sich nicht so ausgedrückt haben, wie Rechtskundige es täten.
Dazu kommt, dass nach den tatsächlichen Feststellungen des Bezirksgerichts, die sich auf die eigenen Anbringen Hännys stützen und vom Kantonsgericht nicht in Frage gestellt werden, der Beklagte sich sowohl vor als auch nach dem Unfalle um den Abschluss einer Versicherung gekümmert hat. Das Bezirksgericht schliesst daraus, ohne Widerspruch des Kantonsgerichts, er sei sich bewusst gewesen, dass der Abschluss eines Versicherungsvertrages seine Sache sei. Damit steht verbindlich fest, dass beide Parteien die Vereinbarung vom 23. Februar 1954 in gleichem Sinne verstanden haben. Nach diesem übereinstimmenden Willen der Parteien, nicht nach den ungenauen Worten, die sie gebraucht haben, bestimmt sich die Verpflichtung des Beklagten (Art. 18 Abs. 1 OR). Dieser war gehalten, die Arbeiter Christoffels gegen die Unfallgefahr zu versichern, der sie beim Holzschlag ausgesetzt waren.
2. Eine andere Frage ist, ob der Kläger aus der Nichterfüllung dieser Verbindlichkeit Rechte gegen den Beklagten ableiten kann. Dieser bestreitet das mit der Begründung, das Versprechen sei nicht im Sinne des Art. 112 OR zu Gunsten der Arbeiter des Christoffel abgegeben worden. Er stützt sich darauf, dass nur eine sogenannte Erfüllungsübernahme vorliege, die im Zweifel nur als ein dem Schuldner selbst, nicht als ein auch zu Gunsten seines Gläubigers abgegebenes Versprechen auszulegen sei. Ferner macht er geltend, ein Vertrag zu Gunsten Dritter liege auch deshalb nicht vor, weil die vertragsmässige Leistung nicht den Arbeitern zu erbringen gewesen sei, sondern ihnen bestenfalls nur mittelbar habe zugute kommen sollen.
Letztere Überlegung, die auch das Kantonsgericht macht, hält nicht stand. Die Vorinstanz erwähnt die Tatsache, dass die Prämien der Versicherung, die abzuschliessen Hänny übernommen habe, einer Versicherungsgesellschaft zu bezahlen gewesen und somit den Arbeitern nur mittelbar und nur nach Eintritt eines Unfalles zugute gekommen wären. Dies steht indessen der Annahme, dass Hänny sich zu Gunsten der Arbeiter verpflichtet habe, nicht entgegen. Art. 112 OR schränkt den Vertrag zu Gunsten Dritter nicht auf bestimmte Arten von Leistungen ein. Was der Gegenpartei versprochen werden kann und nicht der Natur der Sache nach durch Leistung an sie erfüllt werden muss, kann auch zu Gunsten eines Dritten versprochen werden. So wie Hänny sich gegenüber Christoffel verpflichten konnte, die Arbeiter gegen Unfall zu versichern, konnte er ihm das daher auch zu Gunsten der Arbeiter versprechen, mit der Wirkung, dass nicht nur Christoffel selber (gemäss Art. 112 Abs. 1), sondern auch jeder Arbeiter (gemäss Art. 112 Abs. 2) einen Erfüllungsanspruch erhielt und im Falle der Nichterfüllung Schadenersatz zu fordern berechtigt war. Aus der Natur der versprochenen Leistung, bestehend im Abschluss eines Vertrages mit einem Vierten, der Versicherungsgesellschaft, folgt nichts anderes. An diesem Abschluss waren die Arbeiter interessiert. Aus der Äusserung bei VON TUHR/SIEGWART, Allgemeiner Teil des schweiz. OR § 82 III Ziff. 11, auf die das Kantonsgericht sich beruft, lässt sich nichts anderes ableiten. Es ist auch nach dieser Literaturstelle in erster Linie eine Frage der Würdigung der konkreten Verhältnisse, ob der Schuldner sich gegenüber dem Dritten habe verpflichten wollen.
Eine natürliche Betrachtung führt im vorliegenden Falle zum Schluss, dass beide Vertragsparteien ein Forderungsrecht auch den Arbeitern einräumen wollten. Es ist nicht zu ersehen, was Christoffel hätte bewegen können, nicht auch seinen Arbeitern, die der Gefahr von Unfällen ausgesetzt waren und denen der Abschluss des Versicherungsvertrages zugute kommen sollte, einen selbständigen Erfüllungsanspruch gegen Hänny einzuräumen. Er hatte keinerlei Interesse, das gegen ein Forderungsrecht der Arbeiter gesprochen hätte. Ebensowenig ist ersichtlich, was Hänny hätte bestimmen können, ihnen ein solches zu verweigern, wenn Christoffel davon gesprochen hätte. Dass ein Fall von Erfüllungsübernahme vorliege, wie der Beklagte und das Kantonsgericht annehmen, ist nicht richtig. Hänny hat nicht die Erfüllung einer Verbindlichkeit des Christoffel versprochen, sondern sich selbständig zum Abschluss der üblichen Versicherung verpflichtet. Deshalb geht das Kantonsgericht fehl, auf VON TUHR/SIEGWART § 82 III Ziff. 6 zu verweisen, wo gesagt wird, Erfüllungsübernahme sei im Zweifel nur zu Gunsten des Schuldners, nicht zu Gunsten seines Gläubigers gemeint. Wäre es aber noch anders, dann müsste wenigstens im Sinne einer auch von den erwähnten Autoren für möglich gehaltenen Ausnahme doch ein selbständiges Forderungsrecht der Arbeiter angenommen werden. Der Fall steht dem vom Beklagten angeführten Beispiel, wo ein Grossvater dem Enkel verspricht, dessen Schulden zu bezahlen, nicht gleich. Solche oder ähnliche Versprechen unter nahen Verwandten werden in der Regel von den Parteien als eine nur sie persönlich betreffende Angelegenheit betrachtet, in die der Dritte nicht durch Erhebung einer Forderung gegen den Versprechenden soll hineinreden können, zumal dieser gewöhnlich kein Entgelt erhält. Die Versicherung von Waldarbeitern gegen Unfall ist dagegen ein Teil der Gegenleistung, die der Besteller dem Unternehmer für die Ausführung der Arbeit schuldet, und beiden Parteien kann es nur recht sein, dass die Arbeiter ein selbständiges Forderungsrecht gegen ersteren erlangen, weil beiden an ihrer Mitarbeit gelegen ist und beide aus ihr Nutzen ziehen.
3. Die Grösse des Schadens, das Mass der Ersatzpflicht und die Frage der Verzinsung sind nicht streitig. Die Klage gegen Hänny ist daher in vollem Umfange gutzuheissen. Obschon der Kläger somit für den gleichen Betrag unabhängig voneinander gegenüber zwei Schuldnern vollstreckbare Titel erlangt, versteht es sich aber, dass er den Betrag nur einmal fordern kann, genau gleich wie im Falle von Solidarität.
Wie die Auseinandersetzung sich zwischen den beiden Schuldnern zu gestalten habe, ist im gegenwärtigen Verfahren nicht zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Jakob Cadisch gegenüber Simon Hänny wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 16. Februar 1957 insoweit aufgehoben und der Berufungsbeklagte Hänny verurteilt, dem Berufungskläger Cadisch neben Niklaus Christoffel Fr. 9100.80 zu bezahlen, nebst Zins zu 5% von Fr. 2316.80 ab 30. September 1954, von Fr. 249.60 ab 31. Oktober 1954 und von Fr. 6534.40 ab 27. Dezember 1954.
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1. Art. 18 cp. 1 CO. Interpretazione di un contratto stipulato tra imprenditore e committente, secondo cui l'assicurazione è a carico di quest'ultimo (consid. 1). 2. Art. 112 CO. Un operaio vittima di un infortunio può pretendere un'indennità dal committente nel caso in cui quest'ultimo non ha eseguito la promessa data all'imprenditore di assicurare gli operai contro gli infortuni? (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 284
Aus dem Tatbestand:
Die Pensionskasse Schweiz. Elektrizitätswerke (PKE) gewährte in den Jahren 1947/48 einem Bauunternehmer Baukredite für die Errichtung von vier Wohnhäusern in Zug. Da der Unternehmer während der Bauausführung in Konkurs geriet, liess die PKE die Häuser auf eigene Rechnung fertigstellen und ersteigerte sie auf der konkursamtlichen Steigerung im Juni 1950.
E. Gasser, Inhaber eines Verwaltungsbüros, Baumeister Weber und Ing. Nardi beschlossen im Frühjahr 1951, die "Wohnbau A.-G." zu gründen zum Zwecke des An- und Verkaufs von Wohnhäusern. In erster Linie sollte die geplante A.-G. die oben erwähnten Wohnhäuser der PKE erwerben, von deren Verkäuflichkeit die Gründer durch persönliche und geschäftliche Beziehungen mit dem Geschäftsführer der PKE, Egger, erfahren hatten. Als Kaufpreis wurde der Betrag von Fr. 175'000.-- pro Haus in Aussicht genommen. Egger versprach den Gründern ein Darlehen der PKE für die Aufbringung des Aktienkapitals.
Am 6. Juni 1951, unmittelbar vor der konstituierenden Generalversammlung der Wohnbau A.-G., wurde zwischen der PKE und den drei Gründern ein Vertrag abgeschlossen, wonach die letzteren von der PKE ein Darlehen von Fr. 100'000.-- erhielten, das als Gründungskapital der Wohnbau A.-G. zu verwenden war. Die damit zu liberierenden Aktien sollten bis zur Ablösung des Darlehens bei der Darlehensgeberin treuhänderisch hinterlegt werden. Der Darlehensbetrag war bereits vor dem 6. Juni 1951 durch die PKE bei der Kantonalbank Zug als der kantonalen Depositenstelle gemäss Art. 633 OR einbezahlt worden.
An der konstituierenden Generalversammlung genehmigten die Gründer die Statuten, in denen das Grundkapital der Gesellschaft auf Fr. 100'000.--, eingeteilt in 100 volleinbezahlte Inhaberaktien, festgesetzt wurde. Die Statuten enthielten keinen Hinweis darauf, dass Liegenschaften in die Gesellschaft eingebracht würden oder dass die Gesellschaft solche übernehme. Die Gründer bestätigten, sämtliche Aktien übernommen zu haben, und auf Grund einer Bescheinigung der Kantonalbank Zug wurde die vollständige Einzahlung des Aktienkapitals festgestellt.
Die Wohnbau A.-G. wurde am 21. Juni 1951 im Handelsregister eingetragen. Ihre sämtlichen Aktien gingen gemäss den im Darlehensvertrag mit den Gründern getroffenen Vereinbarungen in den Gewahrsam der PKE über.
Am 20. Juni 1951, also am Tag vor der Eintragung im Handelsregister, kaufte die Wohnbau A.-G. von der PKE die oben erwähnten Liegenschaften. Der Preis von je Fr. 175'000.-- wurde durch Errichtung von Schuldbriefen für je Fr. 150'000.-- und durch Barzahlung von Fr. 25'000.-- getilgt. Die Mittel für diese Barzahlungen wurden von der PKE zur Verfügung gestellt.
Am 17. August 1951 überwies die Wohnbau A.-G. der PKE Fr. 100'000.--.
In der Folge stiessen die Gründer der Wohnbau A.-G.
ihre Aktien an Handwerker ab, die bei der Erstellung anderer Bauten für sie tätig gewesen waren und für einen Teil ihres Unternehmerlohns an Zahlungsstatt mit Aktien der Wohnbau A.-.G. abgefunden wurden.
Der von der Generalversammlung der neuen Aktionäre bestellte Verwaltungsrat erhob gegen die PKE Klage auf Nichtigerklärung der Liegenschaftskaufverträge vom 20. Juni 1951, weil nicht eine Bargründung, sondern eine verschleierte Sacheinlagegründung oder mindestens eine Sachübernahmegründung vorgelegen habe, bei der die Vorschriften von Art. 628 OR nicht beachtet worden seien.
Das Obergericht des Kantons Zug schützte dieses Rechtsbegehren.
Das Bundesgericht bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei der Gründung der Wohnbau A.-G. handelte es sich entgegen dem Hauptstandpunkt der Klägerin nicht um eine Sacheinlagegründung im Sinne von Art. 628 OR. Die drei Gründeraktionäre, die das volle Aktienkapital von Fr. 100'000.-- zeichneten, leisteten ihre Einlagen nicht durch Sachwerte, sondern in Geld, das sie als Darlehen von der PKE erhielten. Die Behauptung der Klägerin, der Darlehensvertrag sei simuliert gewesen, findet in den Akten keine Stütze. Insbesondere kann nichts daraus abgeleitet werden, dass die PKE das Darlehen nicht zuerst an die drei Darlehensnehmer aushändigte, sondern es der Einfachheit halber und vernünftigerweise direkt an die Zuger Kantonalbank als gesetzliche Einzahlungsstelle gemäss Art. 633 Abs. 3 OR einzahlte. Diese Einzahlung war auch im Gegensatz zu den von der Klägerin herangezogenen Fällen BGE 59 II 436 ff. und BGE 64 II 279 f. nicht bloss vorgetäuscht und beruhte nicht auf einem blossen Buchungsmanöver, sondern das Geld wurde tatsächlich überwiesen. Die Ernstlichkeit des Darlehensgeschäftes wird auch dadurch bestätigt, dass die Darrlehenssumme tatsächlich verzinst wurde. Ferner wurde das Darlehen allmählich abbezahlt aus dem Erlös, der durch die an Zahlungsstatt erfolgte Abgabe von Aktien an Handwerker anderer Bauten erzielt wurde. Anders als in dem von der Klägerin weiter angerufenen Falle BGE 76 II 315 f. wurde das Gründungskapital auch nicht etwa nur pro forma, d.h. nur für den Gründungsakt, zur Verfügung gestellt mit der Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung nach Veröffentlichung der Gesellschaftsgründung. Die A.-G. erhielt vielmehr die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Gründungskapital und verwendete dieses zum Ankauf der streitigen Liegenschaften. Auch bei der am 17. August 1951 erfolgten Überweisung von Fr. 100'000.-- durch die Wohnbau A.-G. an die PKE handelte es sich entgegen der Darstellung der Klägerin nicht um eine Rückzahlung des Gründungskapitals, sondern um die Rückvergütung eines von der PKE am 20. Juni 1951 geleisteten Vorschusses zur Zahlung des von der Klägerin geschuldeten Kaufpreisrestes von 4 x Fr. 25'000.--; denn da die Gesellschaft erst am 21. Juni 1951 im Handelsregister eingetragen wurde, konnte sie bei den am 20. Juni erfolgten Kaufsabschlüssen über das bei der Depositenstelle liegende Gründungskapital noch nicht verfügen (Art. 633 Abs. 3 OR) und benötigte daher einen Vorschuss in der genannten Höhe, um die Liegenschaften erwerben zu können.
Unter diesen Umständen kann entgegen der Ansicht der Klägerin auch keine verschleierte Einlagegründung angenommen werden, bei der die drei Gründer lediglich als Strohmänner der als wirkliche Gründer zu betrachtenden Liegenschaftsverkäufer aufgetreten wären.
3. Dagegen stellten die Liegenschaftskäufe vom 20. Juni 1951 Sachübernahmen im Sinne von Art. 628 Abs. 2 OR dar, wie die Klägerin eventuell geltend macht und auch die Beklagte anerkennt. Diese hätten zu ihrer Gültigkeit der in Art. 628 Abs. 2 OR vorgeschriebenen Angaben in den Statuten und überdies der besonderen Beschlussfassung gemäss Art. 636 OR bedurft. Beides ist unterblieben. Der als Urkundsperson mit der Gründung beauftragte Anwalt hat als Zeuge zur Erklärung dieser Unterlassung vorgebracht, die in Frage stehenden Liegenschaftskäufe hätten in den Statuten nicht erwähnt werden müssen, weil noch keine Verpflichtung zur Übernahme der Häuser gegeben gewesen sei.
a) In der Literatur wird in der Tat die Auffassung vertreten, eine Sachübernahme im Sinne von Art. 628 Abs. 2 OR liege nur vor, wo die Übernahme vor der Eintragung der A.-G. ins Handelsregister fest und verbindlich vereinbart wurde (so LEHNER, SJZ 44 [1948] S. 133 ff., 152 ff.; A. WIELAND, SJZ 45 [1949] S. 33 ff., 51 ff.). Im Gegensatz hiezu geht die herrschende Meinung dahin, eine Sachübernahme sei auch dort anzunehmen, wo noch keine verbindlichen, namentlich keine formverbindlichen Abkommen vorliegen, wohl aber "einigermassen feste Absichten für die nächste Zukunft und eine fast sichere Aussicht auf Verwirklichung derselben besteht" (so SIEGWART, Art. 628 OR N. 55; WEHRLI, Die Sachübernahmegründung, S. 72 ff.; FUNK, Kommentar zu Art. 628 OR; v. STEIGER, Das Recht der A.-G., 2. Aufl. S. 77 f.; FURLER, SJZ 45 [1949] S. 133; SCHUCANY, Art. 753 OR N. 6.).
b) Selbst wenn man sich der zuerst genannten engeren Umschreibung des Begriffs der Sachübernahme anschliessen wollte, wäre im vorliegenden Fall eine solche anzunehmen; denn hier erfolgte die feste und verbindliche Übernahmeverpflichtung, nämlich der Abschluss der öffentlich beurkundeten Kaufverträge, wohl nach der konstituierenden Generalversammlung vom 6. Juni 1951, aber vor der Eintragung der A.-G. im Handelsregister, durch den erst das Gründungsstadium beendigt wurde und die Gesellschaft die Rechtspersönlichkeit erlangte. Eine dergestalt zwischen Gründungsversammlung und Handelsregistereintrag erfolgte Übernahme von Vermögenswerten wird auch von den Vertretern der engeren Auffassung als Sachübernahme im Sinne des Gesetzes angesehen, die eine Statutenergänzung und die Einberufung einer neuen Generalversammlung nötig mache (LEHNER, a.a.O. S. 155 Ziff. 9).
c) Aber auch abgesehen hievon wäre dem weiter gefassten, strengeren Begriff der Sachübernahme der Vorzug zu geben, da dies allein dem Schutzzweck von Art. 628 Abs. 2 und 636 OR zu genügen vermag. Denn sonst wäre es für die Beteiligten ein Leichtes, die gesetzlichen Schutzbestimmungen dadurch zu umgehen, dass sie eine geplante Übernahme von Sachwerten bis in alle Einzelheiten vorbereiten, den verbindlichen Abschluss aber bis nach erfolgter Eintragung der Gesellschaft hinausschieben; damit wäre der vom Gesetz angestrebte Schutzzweck vereitelt. Dabei versteht sich von selbst, dass nicht jede geringfügige Anschaffung von Möbeln, Bureaumaterial und dergl. für die künftige A.-G. eine Sachübernahme im Sinne des Gesetzes darstellt. Es muss sich um Geschäfte von grösserer wirtschaftlicher Bedeutung handeln, durch welche das Grundkapital der A.-G. geschwächt wird und die deswegen geeignet sind, auf den Kaufsentschluss späterer Aktienerwerber oder die Kreditgewährung allfälliger Gläubiger einen Einfluss auszuüben (SIEGWART, Art. 628 OR N. 56; WEHRLI, a.a.O. S. 86 ff.).
Diese strengere Auffassung entspricht den Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über Gesellschaftsgründung und Gründerverantwortlichkeit. So wurde in BGE 59 II 446 der Fall des Abschlusses eines Kaufvertrages erst nach der Eintragung der A.-G. im Handelsregister ausdrücklich vorbehalten. In dem (nicht veröffentlichten) Entscheid vom 12. Februar 1944 in der Handelsregistersache der Société Anonyme "Au Foyer Standard" hat das Bundesgericht sodann eindeutig erklärt, eine Sachübernahme gemäss Art. 628 Abs. 2 OR liege auch dort vor, wo der Erwerb eines Warenlagers durch die Gesellschaft vor der Gründung ins Auge gefasst und unmittelbar nachher in die Tat umgesetzt werde.
Dieser Entscheid stützte sich offensichtlich auf die Vorschrift von Art. 81 Abs. 2 HRV, wonach der Registerführer zu prüfen hat, ob die Gesellschaft von Aktionären oder Dritten Vermögenswerte übernimmt oder unmittelbar nach der Gründung oder Kapitalerhöhung übernehmen soll. Da nach dem oben Gesagten die weiter gefasste Umschreibung des Begriffs der Sachübernahme zutreffend ist, kann diese Bestimmung entgegen der Ansicht von LEHNER, a.a.O. S. 157 f., und A. WIELAND, a.a.O. S. 52 nicht als gesetzwidrig bezeichnet werden. Sie ist gegenteils eher zu eng formuliert; denn es kommt nicht nur eine Übernahme von Sachwerten in Betracht, die unmittelbar nach der Gründung oder Kapitalerhöhung erfolgt, sondern auch eine erst für später vorgesehene, sofern sie nur zum Voraus geplant und ihre Ausführung z.B. mit Rücksicht auf die Zusammensetzung des Verwaltungsrates als einigermassen sicher anzusehen ist (vgl. hiezu auch BGE 59 II S. 447 Mitte).
4. Die Folge der Nichtbeachtung der Vorschrift von Art. 628 Abs. 2 OR und Art. 636 OR bei der Gründung der Wohnbau A.-G. ist die Nichtigkeit der Übernahme, d.h. des Erwerbes der vier Wohnhäuser durch die Klägerin. Das ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift und ist denn auch die einhellige Auffassung von Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. BGE 64 II 282, BGE 79 II 177; SIEGWART, Art. 628 OR N. 20, 34, 52, insbes. 54 und 58; SCHUCANY, OR Art. 753 N. 6; FUNK, OR Art. 628 N. 3; F. v. STEIGER, Recht der A.-G., 2. Aufl., S. 82 f.; LEHNER, a.a.O. S. 156). Die Nichtigkeit ist absolut, und der ungültige Übernahmevertrag kann daher nicht gültig werden durch Zeitablauf, Erfüllung oder einfache Genehmigung durch die Gesellschaft (BGE 64 II 282). Heilbar ist der Mangel durch Statutenänderung gemäss Art. 628 und 636 OR und durch Handelsregistereintrag. Weil einfache Genehmigung durch die Gesellschaft den Mangel nicht zu beheben vermag, ist es entgegen der Meinung der Beklagten ohne rechtliche Bedeutung, dass die Generalversammlung der Klägerin vom 13. Januar 1953 den ersten Geschäftsbericht, Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung genehmigte und den Verwaltungsrat entlastete. ....
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de
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Aktienrecht, Art. 628, 636 OR. Verschleierte Sacheinlagegründung? (Erw. 2).
Sachübernahmegründung, Begriff und Voraussetzungen (Erw. 3).
Folgen der Nichtbeachtung der Vorschriften über die Sachübernahmegründung (Erw. 4).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 284
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83 II 284
Sachverhalt ab Seite 284
Aus dem Tatbestand:
Die Pensionskasse Schweiz. Elektrizitätswerke (PKE) gewährte in den Jahren 1947/48 einem Bauunternehmer Baukredite für die Errichtung von vier Wohnhäusern in Zug. Da der Unternehmer während der Bauausführung in Konkurs geriet, liess die PKE die Häuser auf eigene Rechnung fertigstellen und ersteigerte sie auf der konkursamtlichen Steigerung im Juni 1950.
E. Gasser, Inhaber eines Verwaltungsbüros, Baumeister Weber und Ing. Nardi beschlossen im Frühjahr 1951, die "Wohnbau A.-G." zu gründen zum Zwecke des An- und Verkaufs von Wohnhäusern. In erster Linie sollte die geplante A.-G. die oben erwähnten Wohnhäuser der PKE erwerben, von deren Verkäuflichkeit die Gründer durch persönliche und geschäftliche Beziehungen mit dem Geschäftsführer der PKE, Egger, erfahren hatten. Als Kaufpreis wurde der Betrag von Fr. 175'000.-- pro Haus in Aussicht genommen. Egger versprach den Gründern ein Darlehen der PKE für die Aufbringung des Aktienkapitals.
Am 6. Juni 1951, unmittelbar vor der konstituierenden Generalversammlung der Wohnbau A.-G., wurde zwischen der PKE und den drei Gründern ein Vertrag abgeschlossen, wonach die letzteren von der PKE ein Darlehen von Fr. 100'000.-- erhielten, das als Gründungskapital der Wohnbau A.-G. zu verwenden war. Die damit zu liberierenden Aktien sollten bis zur Ablösung des Darlehens bei der Darlehensgeberin treuhänderisch hinterlegt werden. Der Darlehensbetrag war bereits vor dem 6. Juni 1951 durch die PKE bei der Kantonalbank Zug als der kantonalen Depositenstelle gemäss Art. 633 OR einbezahlt worden.
An der konstituierenden Generalversammlung genehmigten die Gründer die Statuten, in denen das Grundkapital der Gesellschaft auf Fr. 100'000.--, eingeteilt in 100 volleinbezahlte Inhaberaktien, festgesetzt wurde. Die Statuten enthielten keinen Hinweis darauf, dass Liegenschaften in die Gesellschaft eingebracht würden oder dass die Gesellschaft solche übernehme. Die Gründer bestätigten, sämtliche Aktien übernommen zu haben, und auf Grund einer Bescheinigung der Kantonalbank Zug wurde die vollständige Einzahlung des Aktienkapitals festgestellt.
Die Wohnbau A.-G. wurde am 21. Juni 1951 im Handelsregister eingetragen. Ihre sämtlichen Aktien gingen gemäss den im Darlehensvertrag mit den Gründern getroffenen Vereinbarungen in den Gewahrsam der PKE über.
Am 20. Juni 1951, also am Tag vor der Eintragung im Handelsregister, kaufte die Wohnbau A.-G. von der PKE die oben erwähnten Liegenschaften. Der Preis von je Fr. 175'000.-- wurde durch Errichtung von Schuldbriefen für je Fr. 150'000.-- und durch Barzahlung von Fr. 25'000.-- getilgt. Die Mittel für diese Barzahlungen wurden von der PKE zur Verfügung gestellt.
Am 17. August 1951 überwies die Wohnbau A.-G. der PKE Fr. 100'000.--.
In der Folge stiessen die Gründer der Wohnbau A.-G.
ihre Aktien an Handwerker ab, die bei der Erstellung anderer Bauten für sie tätig gewesen waren und für einen Teil ihres Unternehmerlohns an Zahlungsstatt mit Aktien der Wohnbau A.-.G. abgefunden wurden.
Der von der Generalversammlung der neuen Aktionäre bestellte Verwaltungsrat erhob gegen die PKE Klage auf Nichtigerklärung der Liegenschaftskaufverträge vom 20. Juni 1951, weil nicht eine Bargründung, sondern eine verschleierte Sacheinlagegründung oder mindestens eine Sachübernahmegründung vorgelegen habe, bei der die Vorschriften von Art. 628 OR nicht beachtet worden seien.
Das Obergericht des Kantons Zug schützte dieses Rechtsbegehren.
Das Bundesgericht bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei der Gründung der Wohnbau A.-G. handelte es sich entgegen dem Hauptstandpunkt der Klägerin nicht um eine Sacheinlagegründung im Sinne von Art. 628 OR. Die drei Gründeraktionäre, die das volle Aktienkapital von Fr. 100'000.-- zeichneten, leisteten ihre Einlagen nicht durch Sachwerte, sondern in Geld, das sie als Darlehen von der PKE erhielten. Die Behauptung der Klägerin, der Darlehensvertrag sei simuliert gewesen, findet in den Akten keine Stütze. Insbesondere kann nichts daraus abgeleitet werden, dass die PKE das Darlehen nicht zuerst an die drei Darlehensnehmer aushändigte, sondern es der Einfachheit halber und vernünftigerweise direkt an die Zuger Kantonalbank als gesetzliche Einzahlungsstelle gemäss Art. 633 Abs. 3 OR einzahlte. Diese Einzahlung war auch im Gegensatz zu den von der Klägerin herangezogenen Fällen BGE 59 II 436 ff. und BGE 64 II 279 f. nicht bloss vorgetäuscht und beruhte nicht auf einem blossen Buchungsmanöver, sondern das Geld wurde tatsächlich überwiesen. Die Ernstlichkeit des Darlehensgeschäftes wird auch dadurch bestätigt, dass die Darrlehenssumme tatsächlich verzinst wurde. Ferner wurde das Darlehen allmählich abbezahlt aus dem Erlös, der durch die an Zahlungsstatt erfolgte Abgabe von Aktien an Handwerker anderer Bauten erzielt wurde. Anders als in dem von der Klägerin weiter angerufenen Falle BGE 76 II 315 f. wurde das Gründungskapital auch nicht etwa nur pro forma, d.h. nur für den Gründungsakt, zur Verfügung gestellt mit der Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung nach Veröffentlichung der Gesellschaftsgründung. Die A.-G. erhielt vielmehr die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Gründungskapital und verwendete dieses zum Ankauf der streitigen Liegenschaften. Auch bei der am 17. August 1951 erfolgten Überweisung von Fr. 100'000.-- durch die Wohnbau A.-G. an die PKE handelte es sich entgegen der Darstellung der Klägerin nicht um eine Rückzahlung des Gründungskapitals, sondern um die Rückvergütung eines von der PKE am 20. Juni 1951 geleisteten Vorschusses zur Zahlung des von der Klägerin geschuldeten Kaufpreisrestes von 4 x Fr. 25'000.--; denn da die Gesellschaft erst am 21. Juni 1951 im Handelsregister eingetragen wurde, konnte sie bei den am 20. Juni erfolgten Kaufsabschlüssen über das bei der Depositenstelle liegende Gründungskapital noch nicht verfügen (Art. 633 Abs. 3 OR) und benötigte daher einen Vorschuss in der genannten Höhe, um die Liegenschaften erwerben zu können.
Unter diesen Umständen kann entgegen der Ansicht der Klägerin auch keine verschleierte Einlagegründung angenommen werden, bei der die drei Gründer lediglich als Strohmänner der als wirkliche Gründer zu betrachtenden Liegenschaftsverkäufer aufgetreten wären.
3. Dagegen stellten die Liegenschaftskäufe vom 20. Juni 1951 Sachübernahmen im Sinne von Art. 628 Abs. 2 OR dar, wie die Klägerin eventuell geltend macht und auch die Beklagte anerkennt. Diese hätten zu ihrer Gültigkeit der in Art. 628 Abs. 2 OR vorgeschriebenen Angaben in den Statuten und überdies der besonderen Beschlussfassung gemäss Art. 636 OR bedurft. Beides ist unterblieben. Der als Urkundsperson mit der Gründung beauftragte Anwalt hat als Zeuge zur Erklärung dieser Unterlassung vorgebracht, die in Frage stehenden Liegenschaftskäufe hätten in den Statuten nicht erwähnt werden müssen, weil noch keine Verpflichtung zur Übernahme der Häuser gegeben gewesen sei.
a) In der Literatur wird in der Tat die Auffassung vertreten, eine Sachübernahme im Sinne von Art. 628 Abs. 2 OR liege nur vor, wo die Übernahme vor der Eintragung der A.-G. ins Handelsregister fest und verbindlich vereinbart wurde (so LEHNER, SJZ 44 [1948] S. 133 ff., 152 ff.; A. WIELAND, SJZ 45 [1949] S. 33 ff., 51 ff.). Im Gegensatz hiezu geht die herrschende Meinung dahin, eine Sachübernahme sei auch dort anzunehmen, wo noch keine verbindlichen, namentlich keine formverbindlichen Abkommen vorliegen, wohl aber "einigermassen feste Absichten für die nächste Zukunft und eine fast sichere Aussicht auf Verwirklichung derselben besteht" (so SIEGWART, Art. 628 OR N. 55; WEHRLI, Die Sachübernahmegründung, S. 72 ff.; FUNK, Kommentar zu Art. 628 OR; v. STEIGER, Das Recht der A.-G., 2. Aufl. S. 77 f.; FURLER, SJZ 45 [1949] S. 133; SCHUCANY, Art. 753 OR N. 6.).
b) Selbst wenn man sich der zuerst genannten engeren Umschreibung des Begriffs der Sachübernahme anschliessen wollte, wäre im vorliegenden Fall eine solche anzunehmen; denn hier erfolgte die feste und verbindliche Übernahmeverpflichtung, nämlich der Abschluss der öffentlich beurkundeten Kaufverträge, wohl nach der konstituierenden Generalversammlung vom 6. Juni 1951, aber vor der Eintragung der A.-G. im Handelsregister, durch den erst das Gründungsstadium beendigt wurde und die Gesellschaft die Rechtspersönlichkeit erlangte. Eine dergestalt zwischen Gründungsversammlung und Handelsregistereintrag erfolgte Übernahme von Vermögenswerten wird auch von den Vertretern der engeren Auffassung als Sachübernahme im Sinne des Gesetzes angesehen, die eine Statutenergänzung und die Einberufung einer neuen Generalversammlung nötig mache (LEHNER, a.a.O. S. 155 Ziff. 9).
c) Aber auch abgesehen hievon wäre dem weiter gefassten, strengeren Begriff der Sachübernahme der Vorzug zu geben, da dies allein dem Schutzzweck von Art. 628 Abs. 2 und 636 OR zu genügen vermag. Denn sonst wäre es für die Beteiligten ein Leichtes, die gesetzlichen Schutzbestimmungen dadurch zu umgehen, dass sie eine geplante Übernahme von Sachwerten bis in alle Einzelheiten vorbereiten, den verbindlichen Abschluss aber bis nach erfolgter Eintragung der Gesellschaft hinausschieben; damit wäre der vom Gesetz angestrebte Schutzzweck vereitelt. Dabei versteht sich von selbst, dass nicht jede geringfügige Anschaffung von Möbeln, Bureaumaterial und dergl. für die künftige A.-G. eine Sachübernahme im Sinne des Gesetzes darstellt. Es muss sich um Geschäfte von grösserer wirtschaftlicher Bedeutung handeln, durch welche das Grundkapital der A.-G. geschwächt wird und die deswegen geeignet sind, auf den Kaufsentschluss späterer Aktienerwerber oder die Kreditgewährung allfälliger Gläubiger einen Einfluss auszuüben (SIEGWART, Art. 628 OR N. 56; WEHRLI, a.a.O. S. 86 ff.).
Diese strengere Auffassung entspricht den Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über Gesellschaftsgründung und Gründerverantwortlichkeit. So wurde in BGE 59 II 446 der Fall des Abschlusses eines Kaufvertrages erst nach der Eintragung der A.-G. im Handelsregister ausdrücklich vorbehalten. In dem (nicht veröffentlichten) Entscheid vom 12. Februar 1944 in der Handelsregistersache der Société Anonyme "Au Foyer Standard" hat das Bundesgericht sodann eindeutig erklärt, eine Sachübernahme gemäss Art. 628 Abs. 2 OR liege auch dort vor, wo der Erwerb eines Warenlagers durch die Gesellschaft vor der Gründung ins Auge gefasst und unmittelbar nachher in die Tat umgesetzt werde.
Dieser Entscheid stützte sich offensichtlich auf die Vorschrift von Art. 81 Abs. 2 HRV, wonach der Registerführer zu prüfen hat, ob die Gesellschaft von Aktionären oder Dritten Vermögenswerte übernimmt oder unmittelbar nach der Gründung oder Kapitalerhöhung übernehmen soll. Da nach dem oben Gesagten die weiter gefasste Umschreibung des Begriffs der Sachübernahme zutreffend ist, kann diese Bestimmung entgegen der Ansicht von LEHNER, a.a.O. S. 157 f., und A. WIELAND, a.a.O. S. 52 nicht als gesetzwidrig bezeichnet werden. Sie ist gegenteils eher zu eng formuliert; denn es kommt nicht nur eine Übernahme von Sachwerten in Betracht, die unmittelbar nach der Gründung oder Kapitalerhöhung erfolgt, sondern auch eine erst für später vorgesehene, sofern sie nur zum Voraus geplant und ihre Ausführung z.B. mit Rücksicht auf die Zusammensetzung des Verwaltungsrates als einigermassen sicher anzusehen ist (vgl. hiezu auch BGE 59 II S. 447 Mitte).
4. Die Folge der Nichtbeachtung der Vorschrift von Art. 628 Abs. 2 OR und Art. 636 OR bei der Gründung der Wohnbau A.-G. ist die Nichtigkeit der Übernahme, d.h. des Erwerbes der vier Wohnhäuser durch die Klägerin. Das ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift und ist denn auch die einhellige Auffassung von Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. BGE 64 II 282, BGE 79 II 177; SIEGWART, Art. 628 OR N. 20, 34, 52, insbes. 54 und 58; SCHUCANY, OR Art. 753 N. 6; FUNK, OR Art. 628 N. 3; F. v. STEIGER, Recht der A.-G., 2. Aufl., S. 82 f.; LEHNER, a.a.O. S. 156). Die Nichtigkeit ist absolut, und der ungültige Übernahmevertrag kann daher nicht gültig werden durch Zeitablauf, Erfüllung oder einfache Genehmigung durch die Gesellschaft (BGE 64 II 282). Heilbar ist der Mangel durch Statutenänderung gemäss Art. 628 und 636 OR und durch Handelsregistereintrag. Weil einfache Genehmigung durch die Gesellschaft den Mangel nicht zu beheben vermag, ist es entgegen der Meinung der Beklagten ohne rechtliche Bedeutung, dass die Generalversammlung der Klägerin vom 13. Januar 1953 den ersten Geschäftsbericht, Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung genehmigte und den Verwaltungsrat entlastete. ....
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Sociétés anonymes, art. 628 et 636 CO. Fondation par apports en nature déguisée? (consid. 2).
Fondation par reprise de biens, notion et conditions (consid. 3).
Effets de l'inobservation des règles relatives à la fondation par reprise de biens (consid. 4).
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 284
Aus dem Tatbestand:
Die Pensionskasse Schweiz. Elektrizitätswerke (PKE) gewährte in den Jahren 1947/48 einem Bauunternehmer Baukredite für die Errichtung von vier Wohnhäusern in Zug. Da der Unternehmer während der Bauausführung in Konkurs geriet, liess die PKE die Häuser auf eigene Rechnung fertigstellen und ersteigerte sie auf der konkursamtlichen Steigerung im Juni 1950.
E. Gasser, Inhaber eines Verwaltungsbüros, Baumeister Weber und Ing. Nardi beschlossen im Frühjahr 1951, die "Wohnbau A.-G." zu gründen zum Zwecke des An- und Verkaufs von Wohnhäusern. In erster Linie sollte die geplante A.-G. die oben erwähnten Wohnhäuser der PKE erwerben, von deren Verkäuflichkeit die Gründer durch persönliche und geschäftliche Beziehungen mit dem Geschäftsführer der PKE, Egger, erfahren hatten. Als Kaufpreis wurde der Betrag von Fr. 175'000.-- pro Haus in Aussicht genommen. Egger versprach den Gründern ein Darlehen der PKE für die Aufbringung des Aktienkapitals.
Am 6. Juni 1951, unmittelbar vor der konstituierenden Generalversammlung der Wohnbau A.-G., wurde zwischen der PKE und den drei Gründern ein Vertrag abgeschlossen, wonach die letzteren von der PKE ein Darlehen von Fr. 100'000.-- erhielten, das als Gründungskapital der Wohnbau A.-G. zu verwenden war. Die damit zu liberierenden Aktien sollten bis zur Ablösung des Darlehens bei der Darlehensgeberin treuhänderisch hinterlegt werden. Der Darlehensbetrag war bereits vor dem 6. Juni 1951 durch die PKE bei der Kantonalbank Zug als der kantonalen Depositenstelle gemäss Art. 633 OR einbezahlt worden.
An der konstituierenden Generalversammlung genehmigten die Gründer die Statuten, in denen das Grundkapital der Gesellschaft auf Fr. 100'000.--, eingeteilt in 100 volleinbezahlte Inhaberaktien, festgesetzt wurde. Die Statuten enthielten keinen Hinweis darauf, dass Liegenschaften in die Gesellschaft eingebracht würden oder dass die Gesellschaft solche übernehme. Die Gründer bestätigten, sämtliche Aktien übernommen zu haben, und auf Grund einer Bescheinigung der Kantonalbank Zug wurde die vollständige Einzahlung des Aktienkapitals festgestellt.
Die Wohnbau A.-G. wurde am 21. Juni 1951 im Handelsregister eingetragen. Ihre sämtlichen Aktien gingen gemäss den im Darlehensvertrag mit den Gründern getroffenen Vereinbarungen in den Gewahrsam der PKE über.
Am 20. Juni 1951, also am Tag vor der Eintragung im Handelsregister, kaufte die Wohnbau A.-G. von der PKE die oben erwähnten Liegenschaften. Der Preis von je Fr. 175'000.-- wurde durch Errichtung von Schuldbriefen für je Fr. 150'000.-- und durch Barzahlung von Fr. 25'000.-- getilgt. Die Mittel für diese Barzahlungen wurden von der PKE zur Verfügung gestellt.
Am 17. August 1951 überwies die Wohnbau A.-G. der PKE Fr. 100'000.--.
In der Folge stiessen die Gründer der Wohnbau A.-G.
ihre Aktien an Handwerker ab, die bei der Erstellung anderer Bauten für sie tätig gewesen waren und für einen Teil ihres Unternehmerlohns an Zahlungsstatt mit Aktien der Wohnbau A.-.G. abgefunden wurden.
Der von der Generalversammlung der neuen Aktionäre bestellte Verwaltungsrat erhob gegen die PKE Klage auf Nichtigerklärung der Liegenschaftskaufverträge vom 20. Juni 1951, weil nicht eine Bargründung, sondern eine verschleierte Sacheinlagegründung oder mindestens eine Sachübernahmegründung vorgelegen habe, bei der die Vorschriften von Art. 628 OR nicht beachtet worden seien.
Das Obergericht des Kantons Zug schützte dieses Rechtsbegehren.
Das Bundesgericht bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Bei der Gründung der Wohnbau A.-G. handelte es sich entgegen dem Hauptstandpunkt der Klägerin nicht um eine Sacheinlagegründung im Sinne von Art. 628 OR. Die drei Gründeraktionäre, die das volle Aktienkapital von Fr. 100'000.-- zeichneten, leisteten ihre Einlagen nicht durch Sachwerte, sondern in Geld, das sie als Darlehen von der PKE erhielten. Die Behauptung der Klägerin, der Darlehensvertrag sei simuliert gewesen, findet in den Akten keine Stütze. Insbesondere kann nichts daraus abgeleitet werden, dass die PKE das Darlehen nicht zuerst an die drei Darlehensnehmer aushändigte, sondern es der Einfachheit halber und vernünftigerweise direkt an die Zuger Kantonalbank als gesetzliche Einzahlungsstelle gemäss Art. 633 Abs. 3 OR einzahlte. Diese Einzahlung war auch im Gegensatz zu den von der Klägerin herangezogenen Fällen BGE 59 II 436 ff. und BGE 64 II 279 f. nicht bloss vorgetäuscht und beruhte nicht auf einem blossen Buchungsmanöver, sondern das Geld wurde tatsächlich überwiesen. Die Ernstlichkeit des Darlehensgeschäftes wird auch dadurch bestätigt, dass die Darrlehenssumme tatsächlich verzinst wurde. Ferner wurde das Darlehen allmählich abbezahlt aus dem Erlös, der durch die an Zahlungsstatt erfolgte Abgabe von Aktien an Handwerker anderer Bauten erzielt wurde. Anders als in dem von der Klägerin weiter angerufenen Falle BGE 76 II 315 f. wurde das Gründungskapital auch nicht etwa nur pro forma, d.h. nur für den Gründungsakt, zur Verfügung gestellt mit der Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung nach Veröffentlichung der Gesellschaftsgründung. Die A.-G. erhielt vielmehr die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Gründungskapital und verwendete dieses zum Ankauf der streitigen Liegenschaften. Auch bei der am 17. August 1951 erfolgten Überweisung von Fr. 100'000.-- durch die Wohnbau A.-G. an die PKE handelte es sich entgegen der Darstellung der Klägerin nicht um eine Rückzahlung des Gründungskapitals, sondern um die Rückvergütung eines von der PKE am 20. Juni 1951 geleisteten Vorschusses zur Zahlung des von der Klägerin geschuldeten Kaufpreisrestes von 4 x Fr. 25'000.--; denn da die Gesellschaft erst am 21. Juni 1951 im Handelsregister eingetragen wurde, konnte sie bei den am 20. Juni erfolgten Kaufsabschlüssen über das bei der Depositenstelle liegende Gründungskapital noch nicht verfügen (Art. 633 Abs. 3 OR) und benötigte daher einen Vorschuss in der genannten Höhe, um die Liegenschaften erwerben zu können.
Unter diesen Umständen kann entgegen der Ansicht der Klägerin auch keine verschleierte Einlagegründung angenommen werden, bei der die drei Gründer lediglich als Strohmänner der als wirkliche Gründer zu betrachtenden Liegenschaftsverkäufer aufgetreten wären.
3. Dagegen stellten die Liegenschaftskäufe vom 20. Juni 1951 Sachübernahmen im Sinne von Art. 628 Abs. 2 OR dar, wie die Klägerin eventuell geltend macht und auch die Beklagte anerkennt. Diese hätten zu ihrer Gültigkeit der in Art. 628 Abs. 2 OR vorgeschriebenen Angaben in den Statuten und überdies der besonderen Beschlussfassung gemäss Art. 636 OR bedurft. Beides ist unterblieben. Der als Urkundsperson mit der Gründung beauftragte Anwalt hat als Zeuge zur Erklärung dieser Unterlassung vorgebracht, die in Frage stehenden Liegenschaftskäufe hätten in den Statuten nicht erwähnt werden müssen, weil noch keine Verpflichtung zur Übernahme der Häuser gegeben gewesen sei.
a) In der Literatur wird in der Tat die Auffassung vertreten, eine Sachübernahme im Sinne von Art. 628 Abs. 2 OR liege nur vor, wo die Übernahme vor der Eintragung der A.-G. ins Handelsregister fest und verbindlich vereinbart wurde (so LEHNER, SJZ 44 [1948] S. 133 ff., 152 ff.; A. WIELAND, SJZ 45 [1949] S. 33 ff., 51 ff.). Im Gegensatz hiezu geht die herrschende Meinung dahin, eine Sachübernahme sei auch dort anzunehmen, wo noch keine verbindlichen, namentlich keine formverbindlichen Abkommen vorliegen, wohl aber "einigermassen feste Absichten für die nächste Zukunft und eine fast sichere Aussicht auf Verwirklichung derselben besteht" (so SIEGWART, Art. 628 OR N. 55; WEHRLI, Die Sachübernahmegründung, S. 72 ff.; FUNK, Kommentar zu Art. 628 OR; v. STEIGER, Das Recht der A.-G., 2. Aufl. S. 77 f.; FURLER, SJZ 45 [1949] S. 133; SCHUCANY, Art. 753 OR N. 6.).
b) Selbst wenn man sich der zuerst genannten engeren Umschreibung des Begriffs der Sachübernahme anschliessen wollte, wäre im vorliegenden Fall eine solche anzunehmen; denn hier erfolgte die feste und verbindliche Übernahmeverpflichtung, nämlich der Abschluss der öffentlich beurkundeten Kaufverträge, wohl nach der konstituierenden Generalversammlung vom 6. Juni 1951, aber vor der Eintragung der A.-G. im Handelsregister, durch den erst das Gründungsstadium beendigt wurde und die Gesellschaft die Rechtspersönlichkeit erlangte. Eine dergestalt zwischen Gründungsversammlung und Handelsregistereintrag erfolgte Übernahme von Vermögenswerten wird auch von den Vertretern der engeren Auffassung als Sachübernahme im Sinne des Gesetzes angesehen, die eine Statutenergänzung und die Einberufung einer neuen Generalversammlung nötig mache (LEHNER, a.a.O. S. 155 Ziff. 9).
c) Aber auch abgesehen hievon wäre dem weiter gefassten, strengeren Begriff der Sachübernahme der Vorzug zu geben, da dies allein dem Schutzzweck von Art. 628 Abs. 2 und 636 OR zu genügen vermag. Denn sonst wäre es für die Beteiligten ein Leichtes, die gesetzlichen Schutzbestimmungen dadurch zu umgehen, dass sie eine geplante Übernahme von Sachwerten bis in alle Einzelheiten vorbereiten, den verbindlichen Abschluss aber bis nach erfolgter Eintragung der Gesellschaft hinausschieben; damit wäre der vom Gesetz angestrebte Schutzzweck vereitelt. Dabei versteht sich von selbst, dass nicht jede geringfügige Anschaffung von Möbeln, Bureaumaterial und dergl. für die künftige A.-G. eine Sachübernahme im Sinne des Gesetzes darstellt. Es muss sich um Geschäfte von grösserer wirtschaftlicher Bedeutung handeln, durch welche das Grundkapital der A.-G. geschwächt wird und die deswegen geeignet sind, auf den Kaufsentschluss späterer Aktienerwerber oder die Kreditgewährung allfälliger Gläubiger einen Einfluss auszuüben (SIEGWART, Art. 628 OR N. 56; WEHRLI, a.a.O. S. 86 ff.).
Diese strengere Auffassung entspricht den Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über Gesellschaftsgründung und Gründerverantwortlichkeit. So wurde in BGE 59 II 446 der Fall des Abschlusses eines Kaufvertrages erst nach der Eintragung der A.-G. im Handelsregister ausdrücklich vorbehalten. In dem (nicht veröffentlichten) Entscheid vom 12. Februar 1944 in der Handelsregistersache der Société Anonyme "Au Foyer Standard" hat das Bundesgericht sodann eindeutig erklärt, eine Sachübernahme gemäss Art. 628 Abs. 2 OR liege auch dort vor, wo der Erwerb eines Warenlagers durch die Gesellschaft vor der Gründung ins Auge gefasst und unmittelbar nachher in die Tat umgesetzt werde.
Dieser Entscheid stützte sich offensichtlich auf die Vorschrift von Art. 81 Abs. 2 HRV, wonach der Registerführer zu prüfen hat, ob die Gesellschaft von Aktionären oder Dritten Vermögenswerte übernimmt oder unmittelbar nach der Gründung oder Kapitalerhöhung übernehmen soll. Da nach dem oben Gesagten die weiter gefasste Umschreibung des Begriffs der Sachübernahme zutreffend ist, kann diese Bestimmung entgegen der Ansicht von LEHNER, a.a.O. S. 157 f., und A. WIELAND, a.a.O. S. 52 nicht als gesetzwidrig bezeichnet werden. Sie ist gegenteils eher zu eng formuliert; denn es kommt nicht nur eine Übernahme von Sachwerten in Betracht, die unmittelbar nach der Gründung oder Kapitalerhöhung erfolgt, sondern auch eine erst für später vorgesehene, sofern sie nur zum Voraus geplant und ihre Ausführung z.B. mit Rücksicht auf die Zusammensetzung des Verwaltungsrates als einigermassen sicher anzusehen ist (vgl. hiezu auch BGE 59 II S. 447 Mitte).
4. Die Folge der Nichtbeachtung der Vorschrift von Art. 628 Abs. 2 OR und Art. 636 OR bei der Gründung der Wohnbau A.-G. ist die Nichtigkeit der Übernahme, d.h. des Erwerbes der vier Wohnhäuser durch die Klägerin. Das ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift und ist denn auch die einhellige Auffassung von Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. BGE 64 II 282, BGE 79 II 177; SIEGWART, Art. 628 OR N. 20, 34, 52, insbes. 54 und 58; SCHUCANY, OR Art. 753 N. 6; FUNK, OR Art. 628 N. 3; F. v. STEIGER, Recht der A.-G., 2. Aufl., S. 82 f.; LEHNER, a.a.O. S. 156). Die Nichtigkeit ist absolut, und der ungültige Übernahmevertrag kann daher nicht gültig werden durch Zeitablauf, Erfüllung oder einfache Genehmigung durch die Gesellschaft (BGE 64 II 282). Heilbar ist der Mangel durch Statutenänderung gemäss Art. 628 und 636 OR und durch Handelsregistereintrag. Weil einfache Genehmigung durch die Gesellschaft den Mangel nicht zu beheben vermag, ist es entgegen der Meinung der Beklagten ohne rechtliche Bedeutung, dass die Generalversammlung der Klägerin vom 13. Januar 1953 den ersten Geschäftsbericht, Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung genehmigte und den Verwaltungsrat entlastete. ....
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de
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Società anonima, art. 628 e 636 CO. Costituzione mediante conferimenti in natura dissimulati (consid. 2).
Costituzione mediante assunzione di beni, nozione e presupposti (consid. 3).
Conseguenze dell'inosservanza delle norme relative alla costituzione mediante assunzione di beni (consid. 4).
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civil law
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83 II 291
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83 II 291
Sachverhalt ab Seite 291
A.- Der Beklagte Brügger kaufte im Dezember 1953 zusammen mit zwei weiteren Beteiligten namens einer zu gründenden AG. die Liegenschaften Neugasse 12 und 14 in St. Gallen zum Zwecke der Neuüberbauung. Eine befriedigende Lösung setzte die Einbeziehung der hinter den beiden Grundstücken gelegenen Liegenschaft "Taube" voraus. Die Bestrebungen des Beklagten zum Erwerb auch dieser Liegenschaft waren indessen vorerst erfolglos. Ihr Eigentümer hatte sich jedoch gegenüber dem Bauunternehmer Scheiwiler (dem heutigen Kläger) und Dr. Binder von der Firma Grossenbacher & Co., Elektrische Unternehmungen, verpflichtet, für eine Gesamtüberbauung auch seine Liegenschaft zur Verfügung zu stellen, falls die beiden genannten Firmen an dem Bauvorhaben beteiligt sein sollten. Auf Betreiben des Beklagten erklärten sich der Kläger und Dr. Binder bereit, bei der vom Beklagten geplanten Gesellschaftsgründung mitzuwirken, unter der Bedingung, dass ihre Firmen bei der Ausführung des Bauprojekts mit den einschlägigen Arbeiten beauftragt würden. Der Beklagte schloss deshalb am 7. Januar 1954 "für die in Gründung begriffene Immo-Neugass AG." mit dem Kläger und der Firma Grossenbacher eine schriftliche Vereinbarung entsprechenden Inhalts. Danach verpflichtete sich die zu gründende AG., sämtliche für die geplante Neuüberbauung erforderlichen Erd-, Maurer-, Eisenbeton-, Verputz- und Kanalisationsarbeiten mit noch abzuschliessenden besonderen Werkverträgen an den Kläger zu vergeben. Laut einem am gleichen Tag abgeschlossenen Zusatzvertrag hatte der Kläger diese Arbeiten "zu den ortsüblichen mittleren Konkurrenzpreisen" zu übernehmen.
Auf Grund dieser Vereinbarungen kam ebenfalls am 7. Januar 1954 auch der Kaufvertrag über die Liegenschaft "Taube" zustande.
In einer weiteren Vereinbarung vom selben Tage wurde endlich vorgesehen, dass einer der Gründer (Kobelt) dem Kläger zwei und Dr. Binder drei von ihm selbst zu liberierende Aktien fiduziarisch zu überlassen habe. Diese Aktien sollten Ende Mai 1954 Kobelt wieder zurückgegeben werden und damit der Kläger und Dr. Binder als Aktionäre ausscheiden.
Am 11. Januar 1954 wurde die Immo AG. Neugasse gegründet. Ihre Statuten sahen wohl die Übernahme der drei Kaufverträge über die Liegenschaften Neugasse 12 und 14 und "Taube" wie auch eines Mietvertrages vor, den der Beklagte und Kobelt namens der zu gründenden AG. mit einem Interessenten abgeschlossen hatten. Die vom Beklagten mit dem Kläger und Dr. Binder getroffenen Vereinbarungen vom 7. Januar 1954 wurden dagegen weder in den Statuten, noch in der Gründungsurkunde, noch im Protokoll der im Anschluss an die Gründung abgehaltenen Universalversammlung erwähnt.
Als im Juni 1954 die Immo AG. Neugasse mit dem Abbruch der Gebäude begann, verlangte der Kläger von ihr die Erfüllung der mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarungen. Die Gesellschaft lehnte jedoch die Übernahme der Verträge vom 7. Januar 1954 und die Übertragung der fraglichen Arbeiten an den Kläger ab.
B.- Mit Klage vom 7. Februar/23. Mai 1955 forderte der Kläger gestützt auf Art. 645 OR vom Beklagten Ersatz des ihm infolge der Nichtübertragung der Arbeiten entgangenen Gewinns; dieser beträgt, wie heute nicht mehr streitig ist, Fr. 15'763.50. Der Beklagte bestritt seine Ersatzpflicht.
C.- Das Bezirrksgericht St. Gallen wies mit Urteil vom 25./29. November 1955 die Klage ab. Es nahm an, der Tatbestand des Art. 645 Abs. 1 OR sei zwar an sich gegeben; eine Ersatzpflicht des Beklagten entfalle jedoch, weil in den Vereinbarungen vom 7. Januar 1954 die Zusicherung eines Gründervorteils liege und den Kläger selber eine Mitverantwortung dafür treffe, dass dessen nach Art. 628 Abs. 3 OR erforderliche Erwähnung in den Statuten unterblieben sei.
D.- Das Kantonsgericht St. Gallen verneinte das Vorliegen eines Gründervorteils, kam aber zum Schluss, dass selbst bei Bejahung dieser Frage die Haftung des Beklagten aus Art. 645 OR gegeben wäre. Demgemäss verpflichtete es den Beklagten mit Urteil vom 10. Januar 1957 zur Bezahlung des dem Kläger erwachsenen Schadens im Betrage von Fr. 15'763.50 nebst 5% Zins seit 23. Februar 1955.
E.- Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten gegen diesen Entscheid ab, im wesentlichen auf Grund folgender
Erwägungen
Erwägungen:
1. In erster Linie ist zu prüfen, ob - unabhängig von der Qualifizierung der Verpflichtung der AG. gegenüber dem Kläger als Gründervorteil - die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten gemäss Art. 645 OR erfüllt sind. Trifft dies zu, so erübrigen sich nämlich Erörterungen darüber, ob die vom Beklagten mit dem Kläger abgeschlossenen Verträge vom 7. Januar 1954 überhaupt der Ordnung des Art. 628 OR unterstehen.
2. Wer vor der Eintragung einer AG. im Namen der Gesellschaft gehandelt hat, haftet nach Art. 645 Abs. 1 OR für die dabei begründeten Verpflichtungen persönlich. Die Ordnung bezweckt, einerseits ein Handeln der rechtlich noch nicht zur Entstehung gelangten AG. möglichst einzuschränken und anderseits den Vertragsgegner, der sich mit dem in ihrem Namen Handelnden einlässt, zu schützen (BGE 49 II 192 f.). Der zuletzt genannte Schutzzweck wurde in BGE 63 II 298 ff. bestätigt und daraus abgeleitet, dass zu den persönlich Haftenden ausser den unmittelbar am Vertragsschluss beteiligten Personen auch diejenigen zu rechnen seien, mit deren Wissen und Willen jene das Geschäft namens der Gesellschaft abgeschlossen haben, dass sich also mit anderen Worten diese Haftung sowohl auf die direkt als die indirekt Handelnden erstrecke. In Weiterverfolgung dieses Gedanken wurde sodann in BGE 76 II 165 die Tragweite von Art. 645 OR dahin umschrieben, dass der durch diese Bestimmung begründeten strengen Haftung im Interesse der Rechtssicherheit jeder unterstellt werde, der als intellektueller Urheber von Rechtshandlungen anzusehen sei, welche für das werdende Gebilde vorgenommen werden.
Art. 645 OR sieht somit zum Schutze dessen, der mit einer erst in Gründung befindlichen AG. in rechtsgeschäftliche Beziehung tritt, eine weitgezogene persönliche Haftung aller vor, die für die Gesellschaft irgendwie tätig geworden sind. Aus dem Zweckgedanken dieser Ordnung ergibt sich, dass sie auch im Verhältnis zwischen Gründern gelten muss. Schliesst ein Gründer mit einem anderen für die AG. ohne jeden Vorbehalt Verträge ab, die ihrem Inhalt nach weder mit dem Gründungsvorgang, noch mit dem Zweck der AG. notwendig zusammenhängen, sondern ebensogut mit einem Dritten eingegangen werden könnten, so hat der Handelnde gegenüber dem Mitgründer in gleicher Weise wie gegenüber einem aussenstehenden Vertragsgegner dafür einzustehen, dass die AG. die eingegangene Verpflichtung erfüllt, sei es durch ihre Übernahme gemäss Art. 645 Abs. 2 OR, sei es durch ihre Aufnahme in die Statuten, wo eine solche nach Art. 628 OR erforderlich ist. Der Mitgründer, der Vertragspartner der künftigen AG. wird, darf sich wie jeder in gleicher Lage befindliche Dritte nach Treu und Glauben darauf verlassen, dass der im Namen der Gesellschaft Handelnde den erwähnten Obliegenheiten nachkommt. Es besteht kein Grund, den letzteren deswegen von der gesetzlichen Haftung nach Art. 645 OR zu befreien, weil auf der andern Seite ebenfalls ein Gründer beteiligt ist, zumal er es in der Hand hat, sich durch die Vereinbarung entsprechender Vorbehalte vor Risiken zu schützen.
3. Nach diesen Grundsätzen sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen der persönlichen Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger zu bejahen. Die Verträge vom 7. Januar 1954 stellen rechtlich Vorverträge im Sinne von Art. 22 OR dar, die auf den Abschluss von Werkverträgen zwischen dem Kläger und der künftigen AG. gerichtet waren. Der Beklagte ist die Verpflichtung zum Abschluss dieser Werkverträge ohne irgendwelchen Vorbehalt zu seinen oder zu Gunsten der künftigen AG. eingegangen. Die übernommenen Verpflichtungen wurden weder vom Zustandekommen der geplanten AG. abhängig gemacht noch davon, dass diese die Verträge übernehme oder genehmige. Eine Beschränkung der Verpflichtung der AG. oder der Haftung des Beklagten wurde nie ins Auge gefasst. Der Beklagte zog eine solche nach seiner Darstellung gar nicht in Betracht, weil er der irrtümlichen Meinung war, die künftige AG. sei durch die getroffenen Vereinbarungen ohne weiteres verpflichtet.
Für die Haftung des Beklagten spricht auch die Abwägung der Interessenlage der Prozessparteien. Der Anstoss zum Abschluss der streitigen Verträge ging vom Beklagten aus. Die Gesellschaft, deren Gründung er betrieb und für die er handelte, benötigte für die Ausführung ihres Bauvorhabens dringend die Liegenschaft "Taube". Diese war aber ohne die Hilfe des Klägers (und des Dr. Binder) nicht erhältlich. Als Gegenleistung für die zur Erreichung des angestrebten Ziels unerlässliche Mitwirkung bei der Gründung der AG. anerbot der Beklagte dem Kläger die Übertragung der im Vertrag vom 7. Januar 1954 genannten Arbeiten. Der Beklagte hat somit durch die Zusicherung von Verpflichtungen der künftigen AG. den Kläger zur Erbringung von Leistungen für diese veranlasst. Es war daher Sache des Beklagten, für die rechtsgenügliche Begründung dieser Verpflichtungen durch die Gesellschaft zu sorgen. Hat er dies auf Grund eines Rechtsirrtums versäumt, so hat er auch die Folgen daraus zu tragen.
Dieses Ergebnis widerspricht entgegen der Auffassung des Beklagten nicht Treu und Glauben. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz ist der Kläger lediglich fiduziarisch und formell, ohne eigenes Interesse an der AG. und mit zum voraus beschränkter Dauer als Gründer und Aktionär in Erscheinung getreten. Es wurden ihm fiduziarisch zwei Aktien anvertraut, die durch einen andern Aktionär zu liberieren waren und die er diesem Ende Mai 1954, also ca. 4 1/2 Monate nach der Gesellschaftsgründung, wieder herauszugeben hatte, womit er als Aktionär ausschied.
Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon sein, dass der Kläger gemäss der Auffassung des Beklagten durch sein Stillschweigen anlässlich der Gründung der AG. seine Rechte verscherzt und deshalb den erlittenen Schaden nach den besonderen Umständen des Falles selber zu tragen habe. Die geschilderten Umstände bestätigen im Gegenteil, dass es dem Beklagten oblag, für die Erfüllung der dem Kläger gemachten Zusicherungen durch die AG. besorgt zu sein. Es müsste, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, gegenteils als unerträglich empfunden werden, wenn der Beklagte und die Immo AG. Neugasse dank der Mitwirkung des Klägers ihren Zweck erreichen konnten, der Kläger selber aber leer ausgehen würde.
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Aktiengesellschaft. Haftung für vor der Eintragung der A.-G. im Namen der Gesellschaft eingegangene Verpflichtungen, Art. 645 OR.
Die Vorschrift gilt auch im Verhältnis zwischen Gründern.
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Sachverhalt ab Seite 291
A.- Der Beklagte Brügger kaufte im Dezember 1953 zusammen mit zwei weiteren Beteiligten namens einer zu gründenden AG. die Liegenschaften Neugasse 12 und 14 in St. Gallen zum Zwecke der Neuüberbauung. Eine befriedigende Lösung setzte die Einbeziehung der hinter den beiden Grundstücken gelegenen Liegenschaft "Taube" voraus. Die Bestrebungen des Beklagten zum Erwerb auch dieser Liegenschaft waren indessen vorerst erfolglos. Ihr Eigentümer hatte sich jedoch gegenüber dem Bauunternehmer Scheiwiler (dem heutigen Kläger) und Dr. Binder von der Firma Grossenbacher & Co., Elektrische Unternehmungen, verpflichtet, für eine Gesamtüberbauung auch seine Liegenschaft zur Verfügung zu stellen, falls die beiden genannten Firmen an dem Bauvorhaben beteiligt sein sollten. Auf Betreiben des Beklagten erklärten sich der Kläger und Dr. Binder bereit, bei der vom Beklagten geplanten Gesellschaftsgründung mitzuwirken, unter der Bedingung, dass ihre Firmen bei der Ausführung des Bauprojekts mit den einschlägigen Arbeiten beauftragt würden. Der Beklagte schloss deshalb am 7. Januar 1954 "für die in Gründung begriffene Immo-Neugass AG." mit dem Kläger und der Firma Grossenbacher eine schriftliche Vereinbarung entsprechenden Inhalts. Danach verpflichtete sich die zu gründende AG., sämtliche für die geplante Neuüberbauung erforderlichen Erd-, Maurer-, Eisenbeton-, Verputz- und Kanalisationsarbeiten mit noch abzuschliessenden besonderen Werkverträgen an den Kläger zu vergeben. Laut einem am gleichen Tag abgeschlossenen Zusatzvertrag hatte der Kläger diese Arbeiten "zu den ortsüblichen mittleren Konkurrenzpreisen" zu übernehmen.
Auf Grund dieser Vereinbarungen kam ebenfalls am 7. Januar 1954 auch der Kaufvertrag über die Liegenschaft "Taube" zustande.
In einer weiteren Vereinbarung vom selben Tage wurde endlich vorgesehen, dass einer der Gründer (Kobelt) dem Kläger zwei und Dr. Binder drei von ihm selbst zu liberierende Aktien fiduziarisch zu überlassen habe. Diese Aktien sollten Ende Mai 1954 Kobelt wieder zurückgegeben werden und damit der Kläger und Dr. Binder als Aktionäre ausscheiden.
Am 11. Januar 1954 wurde die Immo AG. Neugasse gegründet. Ihre Statuten sahen wohl die Übernahme der drei Kaufverträge über die Liegenschaften Neugasse 12 und 14 und "Taube" wie auch eines Mietvertrages vor, den der Beklagte und Kobelt namens der zu gründenden AG. mit einem Interessenten abgeschlossen hatten. Die vom Beklagten mit dem Kläger und Dr. Binder getroffenen Vereinbarungen vom 7. Januar 1954 wurden dagegen weder in den Statuten, noch in der Gründungsurkunde, noch im Protokoll der im Anschluss an die Gründung abgehaltenen Universalversammlung erwähnt.
Als im Juni 1954 die Immo AG. Neugasse mit dem Abbruch der Gebäude begann, verlangte der Kläger von ihr die Erfüllung der mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarungen. Die Gesellschaft lehnte jedoch die Übernahme der Verträge vom 7. Januar 1954 und die Übertragung der fraglichen Arbeiten an den Kläger ab.
B.- Mit Klage vom 7. Februar/23. Mai 1955 forderte der Kläger gestützt auf Art. 645 OR vom Beklagten Ersatz des ihm infolge der Nichtübertragung der Arbeiten entgangenen Gewinns; dieser beträgt, wie heute nicht mehr streitig ist, Fr. 15'763.50. Der Beklagte bestritt seine Ersatzpflicht.
C.- Das Bezirrksgericht St. Gallen wies mit Urteil vom 25./29. November 1955 die Klage ab. Es nahm an, der Tatbestand des Art. 645 Abs. 1 OR sei zwar an sich gegeben; eine Ersatzpflicht des Beklagten entfalle jedoch, weil in den Vereinbarungen vom 7. Januar 1954 die Zusicherung eines Gründervorteils liege und den Kläger selber eine Mitverantwortung dafür treffe, dass dessen nach Art. 628 Abs. 3 OR erforderliche Erwähnung in den Statuten unterblieben sei.
D.- Das Kantonsgericht St. Gallen verneinte das Vorliegen eines Gründervorteils, kam aber zum Schluss, dass selbst bei Bejahung dieser Frage die Haftung des Beklagten aus Art. 645 OR gegeben wäre. Demgemäss verpflichtete es den Beklagten mit Urteil vom 10. Januar 1957 zur Bezahlung des dem Kläger erwachsenen Schadens im Betrage von Fr. 15'763.50 nebst 5% Zins seit 23. Februar 1955.
E.- Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten gegen diesen Entscheid ab, im wesentlichen auf Grund folgender
Erwägungen
Erwägungen:
1. In erster Linie ist zu prüfen, ob - unabhängig von der Qualifizierung der Verpflichtung der AG. gegenüber dem Kläger als Gründervorteil - die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten gemäss Art. 645 OR erfüllt sind. Trifft dies zu, so erübrigen sich nämlich Erörterungen darüber, ob die vom Beklagten mit dem Kläger abgeschlossenen Verträge vom 7. Januar 1954 überhaupt der Ordnung des Art. 628 OR unterstehen.
2. Wer vor der Eintragung einer AG. im Namen der Gesellschaft gehandelt hat, haftet nach Art. 645 Abs. 1 OR für die dabei begründeten Verpflichtungen persönlich. Die Ordnung bezweckt, einerseits ein Handeln der rechtlich noch nicht zur Entstehung gelangten AG. möglichst einzuschränken und anderseits den Vertragsgegner, der sich mit dem in ihrem Namen Handelnden einlässt, zu schützen (BGE 49 II 192 f.). Der zuletzt genannte Schutzzweck wurde in BGE 63 II 298 ff. bestätigt und daraus abgeleitet, dass zu den persönlich Haftenden ausser den unmittelbar am Vertragsschluss beteiligten Personen auch diejenigen zu rechnen seien, mit deren Wissen und Willen jene das Geschäft namens der Gesellschaft abgeschlossen haben, dass sich also mit anderen Worten diese Haftung sowohl auf die direkt als die indirekt Handelnden erstrecke. In Weiterverfolgung dieses Gedanken wurde sodann in BGE 76 II 165 die Tragweite von Art. 645 OR dahin umschrieben, dass der durch diese Bestimmung begründeten strengen Haftung im Interesse der Rechtssicherheit jeder unterstellt werde, der als intellektueller Urheber von Rechtshandlungen anzusehen sei, welche für das werdende Gebilde vorgenommen werden.
Art. 645 OR sieht somit zum Schutze dessen, der mit einer erst in Gründung befindlichen AG. in rechtsgeschäftliche Beziehung tritt, eine weitgezogene persönliche Haftung aller vor, die für die Gesellschaft irgendwie tätig geworden sind. Aus dem Zweckgedanken dieser Ordnung ergibt sich, dass sie auch im Verhältnis zwischen Gründern gelten muss. Schliesst ein Gründer mit einem anderen für die AG. ohne jeden Vorbehalt Verträge ab, die ihrem Inhalt nach weder mit dem Gründungsvorgang, noch mit dem Zweck der AG. notwendig zusammenhängen, sondern ebensogut mit einem Dritten eingegangen werden könnten, so hat der Handelnde gegenüber dem Mitgründer in gleicher Weise wie gegenüber einem aussenstehenden Vertragsgegner dafür einzustehen, dass die AG. die eingegangene Verpflichtung erfüllt, sei es durch ihre Übernahme gemäss Art. 645 Abs. 2 OR, sei es durch ihre Aufnahme in die Statuten, wo eine solche nach Art. 628 OR erforderlich ist. Der Mitgründer, der Vertragspartner der künftigen AG. wird, darf sich wie jeder in gleicher Lage befindliche Dritte nach Treu und Glauben darauf verlassen, dass der im Namen der Gesellschaft Handelnde den erwähnten Obliegenheiten nachkommt. Es besteht kein Grund, den letzteren deswegen von der gesetzlichen Haftung nach Art. 645 OR zu befreien, weil auf der andern Seite ebenfalls ein Gründer beteiligt ist, zumal er es in der Hand hat, sich durch die Vereinbarung entsprechender Vorbehalte vor Risiken zu schützen.
3. Nach diesen Grundsätzen sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen der persönlichen Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger zu bejahen. Die Verträge vom 7. Januar 1954 stellen rechtlich Vorverträge im Sinne von Art. 22 OR dar, die auf den Abschluss von Werkverträgen zwischen dem Kläger und der künftigen AG. gerichtet waren. Der Beklagte ist die Verpflichtung zum Abschluss dieser Werkverträge ohne irgendwelchen Vorbehalt zu seinen oder zu Gunsten der künftigen AG. eingegangen. Die übernommenen Verpflichtungen wurden weder vom Zustandekommen der geplanten AG. abhängig gemacht noch davon, dass diese die Verträge übernehme oder genehmige. Eine Beschränkung der Verpflichtung der AG. oder der Haftung des Beklagten wurde nie ins Auge gefasst. Der Beklagte zog eine solche nach seiner Darstellung gar nicht in Betracht, weil er der irrtümlichen Meinung war, die künftige AG. sei durch die getroffenen Vereinbarungen ohne weiteres verpflichtet.
Für die Haftung des Beklagten spricht auch die Abwägung der Interessenlage der Prozessparteien. Der Anstoss zum Abschluss der streitigen Verträge ging vom Beklagten aus. Die Gesellschaft, deren Gründung er betrieb und für die er handelte, benötigte für die Ausführung ihres Bauvorhabens dringend die Liegenschaft "Taube". Diese war aber ohne die Hilfe des Klägers (und des Dr. Binder) nicht erhältlich. Als Gegenleistung für die zur Erreichung des angestrebten Ziels unerlässliche Mitwirkung bei der Gründung der AG. anerbot der Beklagte dem Kläger die Übertragung der im Vertrag vom 7. Januar 1954 genannten Arbeiten. Der Beklagte hat somit durch die Zusicherung von Verpflichtungen der künftigen AG. den Kläger zur Erbringung von Leistungen für diese veranlasst. Es war daher Sache des Beklagten, für die rechtsgenügliche Begründung dieser Verpflichtungen durch die Gesellschaft zu sorgen. Hat er dies auf Grund eines Rechtsirrtums versäumt, so hat er auch die Folgen daraus zu tragen.
Dieses Ergebnis widerspricht entgegen der Auffassung des Beklagten nicht Treu und Glauben. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz ist der Kläger lediglich fiduziarisch und formell, ohne eigenes Interesse an der AG. und mit zum voraus beschränkter Dauer als Gründer und Aktionär in Erscheinung getreten. Es wurden ihm fiduziarisch zwei Aktien anvertraut, die durch einen andern Aktionär zu liberieren waren und die er diesem Ende Mai 1954, also ca. 4 1/2 Monate nach der Gesellschaftsgründung, wieder herauszugeben hatte, womit er als Aktionär ausschied.
Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon sein, dass der Kläger gemäss der Auffassung des Beklagten durch sein Stillschweigen anlässlich der Gründung der AG. seine Rechte verscherzt und deshalb den erlittenen Schaden nach den besonderen Umständen des Falles selber zu tragen habe. Die geschilderten Umstände bestätigen im Gegenteil, dass es dem Beklagten oblag, für die Erfüllung der dem Kläger gemachten Zusicherungen durch die AG. besorgt zu sein. Es müsste, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, gegenteils als unerträglich empfunden werden, wenn der Beklagte und die Immo AG. Neugasse dank der Mitwirkung des Klägers ihren Zweck erreichen konnten, der Kläger selber aber leer ausgehen würde.
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Société anonyme. Responsabilité pour les obligations assumées au nom de la société avant son inscription au registre du commerce, art. 645 CO.
Cette disposition s'applique également entre fondateurs.
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Sachverhalt ab Seite 291
A.- Der Beklagte Brügger kaufte im Dezember 1953 zusammen mit zwei weiteren Beteiligten namens einer zu gründenden AG. die Liegenschaften Neugasse 12 und 14 in St. Gallen zum Zwecke der Neuüberbauung. Eine befriedigende Lösung setzte die Einbeziehung der hinter den beiden Grundstücken gelegenen Liegenschaft "Taube" voraus. Die Bestrebungen des Beklagten zum Erwerb auch dieser Liegenschaft waren indessen vorerst erfolglos. Ihr Eigentümer hatte sich jedoch gegenüber dem Bauunternehmer Scheiwiler (dem heutigen Kläger) und Dr. Binder von der Firma Grossenbacher & Co., Elektrische Unternehmungen, verpflichtet, für eine Gesamtüberbauung auch seine Liegenschaft zur Verfügung zu stellen, falls die beiden genannten Firmen an dem Bauvorhaben beteiligt sein sollten. Auf Betreiben des Beklagten erklärten sich der Kläger und Dr. Binder bereit, bei der vom Beklagten geplanten Gesellschaftsgründung mitzuwirken, unter der Bedingung, dass ihre Firmen bei der Ausführung des Bauprojekts mit den einschlägigen Arbeiten beauftragt würden. Der Beklagte schloss deshalb am 7. Januar 1954 "für die in Gründung begriffene Immo-Neugass AG." mit dem Kläger und der Firma Grossenbacher eine schriftliche Vereinbarung entsprechenden Inhalts. Danach verpflichtete sich die zu gründende AG., sämtliche für die geplante Neuüberbauung erforderlichen Erd-, Maurer-, Eisenbeton-, Verputz- und Kanalisationsarbeiten mit noch abzuschliessenden besonderen Werkverträgen an den Kläger zu vergeben. Laut einem am gleichen Tag abgeschlossenen Zusatzvertrag hatte der Kläger diese Arbeiten "zu den ortsüblichen mittleren Konkurrenzpreisen" zu übernehmen.
Auf Grund dieser Vereinbarungen kam ebenfalls am 7. Januar 1954 auch der Kaufvertrag über die Liegenschaft "Taube" zustande.
In einer weiteren Vereinbarung vom selben Tage wurde endlich vorgesehen, dass einer der Gründer (Kobelt) dem Kläger zwei und Dr. Binder drei von ihm selbst zu liberierende Aktien fiduziarisch zu überlassen habe. Diese Aktien sollten Ende Mai 1954 Kobelt wieder zurückgegeben werden und damit der Kläger und Dr. Binder als Aktionäre ausscheiden.
Am 11. Januar 1954 wurde die Immo AG. Neugasse gegründet. Ihre Statuten sahen wohl die Übernahme der drei Kaufverträge über die Liegenschaften Neugasse 12 und 14 und "Taube" wie auch eines Mietvertrages vor, den der Beklagte und Kobelt namens der zu gründenden AG. mit einem Interessenten abgeschlossen hatten. Die vom Beklagten mit dem Kläger und Dr. Binder getroffenen Vereinbarungen vom 7. Januar 1954 wurden dagegen weder in den Statuten, noch in der Gründungsurkunde, noch im Protokoll der im Anschluss an die Gründung abgehaltenen Universalversammlung erwähnt.
Als im Juni 1954 die Immo AG. Neugasse mit dem Abbruch der Gebäude begann, verlangte der Kläger von ihr die Erfüllung der mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarungen. Die Gesellschaft lehnte jedoch die Übernahme der Verträge vom 7. Januar 1954 und die Übertragung der fraglichen Arbeiten an den Kläger ab.
B.- Mit Klage vom 7. Februar/23. Mai 1955 forderte der Kläger gestützt auf Art. 645 OR vom Beklagten Ersatz des ihm infolge der Nichtübertragung der Arbeiten entgangenen Gewinns; dieser beträgt, wie heute nicht mehr streitig ist, Fr. 15'763.50. Der Beklagte bestritt seine Ersatzpflicht.
C.- Das Bezirrksgericht St. Gallen wies mit Urteil vom 25./29. November 1955 die Klage ab. Es nahm an, der Tatbestand des Art. 645 Abs. 1 OR sei zwar an sich gegeben; eine Ersatzpflicht des Beklagten entfalle jedoch, weil in den Vereinbarungen vom 7. Januar 1954 die Zusicherung eines Gründervorteils liege und den Kläger selber eine Mitverantwortung dafür treffe, dass dessen nach Art. 628 Abs. 3 OR erforderliche Erwähnung in den Statuten unterblieben sei.
D.- Das Kantonsgericht St. Gallen verneinte das Vorliegen eines Gründervorteils, kam aber zum Schluss, dass selbst bei Bejahung dieser Frage die Haftung des Beklagten aus Art. 645 OR gegeben wäre. Demgemäss verpflichtete es den Beklagten mit Urteil vom 10. Januar 1957 zur Bezahlung des dem Kläger erwachsenen Schadens im Betrage von Fr. 15'763.50 nebst 5% Zins seit 23. Februar 1955.
E.- Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten gegen diesen Entscheid ab, im wesentlichen auf Grund folgender
Erwägungen
Erwägungen:
1. In erster Linie ist zu prüfen, ob - unabhängig von der Qualifizierung der Verpflichtung der AG. gegenüber dem Kläger als Gründervorteil - die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten gemäss Art. 645 OR erfüllt sind. Trifft dies zu, so erübrigen sich nämlich Erörterungen darüber, ob die vom Beklagten mit dem Kläger abgeschlossenen Verträge vom 7. Januar 1954 überhaupt der Ordnung des Art. 628 OR unterstehen.
2. Wer vor der Eintragung einer AG. im Namen der Gesellschaft gehandelt hat, haftet nach Art. 645 Abs. 1 OR für die dabei begründeten Verpflichtungen persönlich. Die Ordnung bezweckt, einerseits ein Handeln der rechtlich noch nicht zur Entstehung gelangten AG. möglichst einzuschränken und anderseits den Vertragsgegner, der sich mit dem in ihrem Namen Handelnden einlässt, zu schützen (BGE 49 II 192 f.). Der zuletzt genannte Schutzzweck wurde in BGE 63 II 298 ff. bestätigt und daraus abgeleitet, dass zu den persönlich Haftenden ausser den unmittelbar am Vertragsschluss beteiligten Personen auch diejenigen zu rechnen seien, mit deren Wissen und Willen jene das Geschäft namens der Gesellschaft abgeschlossen haben, dass sich also mit anderen Worten diese Haftung sowohl auf die direkt als die indirekt Handelnden erstrecke. In Weiterverfolgung dieses Gedanken wurde sodann in BGE 76 II 165 die Tragweite von Art. 645 OR dahin umschrieben, dass der durch diese Bestimmung begründeten strengen Haftung im Interesse der Rechtssicherheit jeder unterstellt werde, der als intellektueller Urheber von Rechtshandlungen anzusehen sei, welche für das werdende Gebilde vorgenommen werden.
Art. 645 OR sieht somit zum Schutze dessen, der mit einer erst in Gründung befindlichen AG. in rechtsgeschäftliche Beziehung tritt, eine weitgezogene persönliche Haftung aller vor, die für die Gesellschaft irgendwie tätig geworden sind. Aus dem Zweckgedanken dieser Ordnung ergibt sich, dass sie auch im Verhältnis zwischen Gründern gelten muss. Schliesst ein Gründer mit einem anderen für die AG. ohne jeden Vorbehalt Verträge ab, die ihrem Inhalt nach weder mit dem Gründungsvorgang, noch mit dem Zweck der AG. notwendig zusammenhängen, sondern ebensogut mit einem Dritten eingegangen werden könnten, so hat der Handelnde gegenüber dem Mitgründer in gleicher Weise wie gegenüber einem aussenstehenden Vertragsgegner dafür einzustehen, dass die AG. die eingegangene Verpflichtung erfüllt, sei es durch ihre Übernahme gemäss Art. 645 Abs. 2 OR, sei es durch ihre Aufnahme in die Statuten, wo eine solche nach Art. 628 OR erforderlich ist. Der Mitgründer, der Vertragspartner der künftigen AG. wird, darf sich wie jeder in gleicher Lage befindliche Dritte nach Treu und Glauben darauf verlassen, dass der im Namen der Gesellschaft Handelnde den erwähnten Obliegenheiten nachkommt. Es besteht kein Grund, den letzteren deswegen von der gesetzlichen Haftung nach Art. 645 OR zu befreien, weil auf der andern Seite ebenfalls ein Gründer beteiligt ist, zumal er es in der Hand hat, sich durch die Vereinbarung entsprechender Vorbehalte vor Risiken zu schützen.
3. Nach diesen Grundsätzen sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen der persönlichen Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger zu bejahen. Die Verträge vom 7. Januar 1954 stellen rechtlich Vorverträge im Sinne von Art. 22 OR dar, die auf den Abschluss von Werkverträgen zwischen dem Kläger und der künftigen AG. gerichtet waren. Der Beklagte ist die Verpflichtung zum Abschluss dieser Werkverträge ohne irgendwelchen Vorbehalt zu seinen oder zu Gunsten der künftigen AG. eingegangen. Die übernommenen Verpflichtungen wurden weder vom Zustandekommen der geplanten AG. abhängig gemacht noch davon, dass diese die Verträge übernehme oder genehmige. Eine Beschränkung der Verpflichtung der AG. oder der Haftung des Beklagten wurde nie ins Auge gefasst. Der Beklagte zog eine solche nach seiner Darstellung gar nicht in Betracht, weil er der irrtümlichen Meinung war, die künftige AG. sei durch die getroffenen Vereinbarungen ohne weiteres verpflichtet.
Für die Haftung des Beklagten spricht auch die Abwägung der Interessenlage der Prozessparteien. Der Anstoss zum Abschluss der streitigen Verträge ging vom Beklagten aus. Die Gesellschaft, deren Gründung er betrieb und für die er handelte, benötigte für die Ausführung ihres Bauvorhabens dringend die Liegenschaft "Taube". Diese war aber ohne die Hilfe des Klägers (und des Dr. Binder) nicht erhältlich. Als Gegenleistung für die zur Erreichung des angestrebten Ziels unerlässliche Mitwirkung bei der Gründung der AG. anerbot der Beklagte dem Kläger die Übertragung der im Vertrag vom 7. Januar 1954 genannten Arbeiten. Der Beklagte hat somit durch die Zusicherung von Verpflichtungen der künftigen AG. den Kläger zur Erbringung von Leistungen für diese veranlasst. Es war daher Sache des Beklagten, für die rechtsgenügliche Begründung dieser Verpflichtungen durch die Gesellschaft zu sorgen. Hat er dies auf Grund eines Rechtsirrtums versäumt, so hat er auch die Folgen daraus zu tragen.
Dieses Ergebnis widerspricht entgegen der Auffassung des Beklagten nicht Treu und Glauben. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz ist der Kläger lediglich fiduziarisch und formell, ohne eigenes Interesse an der AG. und mit zum voraus beschränkter Dauer als Gründer und Aktionär in Erscheinung getreten. Es wurden ihm fiduziarisch zwei Aktien anvertraut, die durch einen andern Aktionär zu liberieren waren und die er diesem Ende Mai 1954, also ca. 4 1/2 Monate nach der Gesellschaftsgründung, wieder herauszugeben hatte, womit er als Aktionär ausschied.
Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon sein, dass der Kläger gemäss der Auffassung des Beklagten durch sein Stillschweigen anlässlich der Gründung der AG. seine Rechte verscherzt und deshalb den erlittenen Schaden nach den besonderen Umständen des Falles selber zu tragen habe. Die geschilderten Umstände bestätigen im Gegenteil, dass es dem Beklagten oblag, für die Erfüllung der dem Kläger gemachten Zusicherungen durch die AG. besorgt zu sein. Es müsste, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, gegenteils als unerträglich empfunden werden, wenn der Beklagte und die Immo AG. Neugasse dank der Mitwirkung des Klägers ihren Zweck erreichen konnten, der Kläger selber aber leer ausgehen würde.
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Società anonima. Responsabilità per le obbligazioni contratte in nome della società prima della sua iscrizione nel registro di commercio, art. 645 CO.
Tale disposto si applica pure ai promotori.
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 297
A.- In Winterthur besteht seit dem Jahre 1934 die Joh. Lerch A.-G., Bauunternehmung. Ihr Gesellschaftskapital von Fr. 450'000.-- ist in 450 volleinbezahlte Namenaktien zu je Fr. 1000.-- eingeteilt.
§ 5 Abs. 2 der Statuten der Gesellschaft vom 1. Januar 1943 bestimmt:
"Jede Übertragung von Aktien bedarf zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung einer Generalversammlung, in der mindestens 2/3 sämtlicher Aktionäre vertreten sind. Der Genehmigungsbeschluss muss mit einer Mehrheit von mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Die Genehmigung kann, vorbehältlich Art. 686 Abs. 4 des OR, ohne Grundangabe verweigert werden."
Die Joh. Lerch A.-G. war ursprünglich eine FamilienA.-G. Noch im Jahre 1951 befanden sich 425 von den insgesamt 450 Aktien in der Hand von Mitgliedern der Familie Häring-Lerch. Von den restlichen 25 Aktien gehörten damals 3 dem Vizepräsidenten des Verwaltungsrates, Dr. Hess, und je 11 dem heutigen Beklagten Beglinger, der die technische Leitung der Gesellschaft innehat, und dem kaufmännischen Leiter Labhart. In der Folge veräusserten verschiedene Familienmitglieder Aktien an Dritte. So verkaufte der Kläger Emil Häring am 25. Januar 1952 von den in seinem Besitz befindlichen 108 Aktien 30 Stück an den Beklagten und Ende 1952/Anfangs 1953 weitere 20 Stück an Dritte. Nachdem auch noch andere Familienmitglieder Aktienpakete verschiedenen Umfangs an Aussenstehende verkauft hatten, befanden sich im Frühjahr 1954 mehr als die Hälfte der 450 Aktien, nämlich 249 Stück, in familienfremden Händen.
Das zwischen den Prozessparteien am 25. Januar 1952 abgeschlossene Kaufgeschäft über 30 Aktien beruhte auf folgender schriftlicher "Vereinbarung über das Rückkaufsrecht von Aktien der Firma Joh. Lerch A.-G.":
"1. Der Verkauf der Aktien erfolgt zum Nominalwert durch Gutschrift des Verkaufserlöses auf dem Kto. Korrentkonto des Verkaufers bei der Joh. Lerch A.-G.
2. Damit der Verkauf von 30 Aktien, Wert 31.12.51, erfolgen kann, geben Verkäufer und Käufer zu Handen des Verwaltungsrates der Joh. Lerch A.-G. die Erklärung ab, dass sie dieser Transaktion und eventuellen späteren zwischen den gleichen Kontrahenten an der nächstfolgenden Generalversammlung zustimmen werden.
Damit die nach den Statuten notwendige Dreiviertels-Mehrheit für die Genehmigung der Aktienübertragungen gewährleistet ist, ist der Käufer dafür besorgt, dass auch Luc und Alice Wortmann-Häring, Hans Häring, Jakob Labhart und Herr Dr. Max Hess ihre Zustimmung zu Handen des Verwaltungsrates hierzu geben. Anderseits verpflichtet sich Emil Häring, bei einem Aktienverkauf von Hans Häring an den jetzigen Käufer sowie an Luc und Alice Wortmann, J. Labhart, Dr. M. Hess und Hermann Wismer ebenfalls vorbehaltlos seine Zustimmung zu geben.
3. Der Käufer gewährt Emil Häring ein auf 10 Jahre ab Vertragsschluss befristetes Rückkaufsrecht der üb-ernommenen Aktien zu folgenden Bedingungen:
a) der Rückkaufspreis entspricht dem jetzigen Nominalwert der Aktien und ist bar zu bezahlen;
b) dieses Rückkaufsrecht gilt nur für den Verkäufer persönlich und ist nicht übertragbar."
Die Übertragung der 30 Aktien vom Kläger auf den Beklagten wurde durch die ausserordentliche Generalversammlung vom 4. Juni 1952 genehmigt.
Mit Schreiben vom 3. Dezember 1953 eröffnete der Kläger dem Beklagten, dass er vom Rückkaufsrecht gemäss Vertrag vom 25. Januar 1952 Gebrauch machen wolle. Der Beklagte antwortete am 19. Dezember 1953, er sei bereit, die vertragliche Verpflichtung zur Rückübertragung der 30 Aktien an den Kläger zu erfüllen; da jedoch ein Rückkauf der Aktien bezw. die Übertragung an den Erwerber nur mit Zustimmung der Generalversammlung erfolgen könne, gebe er die Aktien bis zum Vorliegen dieser Zustimmung nicht heraus.
An der zur Beschlussfassung über diese Aktienübertragung einberufenen ausserordentlichen Generalversammlung vom 26. März 1954, an welcher sämtliche 450 Aktien vertreten waren, wurden 201 Stimmen für und 193 Stimmen gegen die Genehmigung abgegeben; der Beklagte enthielt sich mit seinen 56 Aktien der Stimme. Die Übertragung war somit mangels Erreichung der nach den Statuten erforderlichen Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen nicht genehmigt.
Der Kläger verlangte vom Beklagten gleichwohl die Herausgabe der Aktien. Der Beklagte verweigerte diese unter Hinweis auf den ablehnenden Beschluss der Generalversammlung.
B.- Darauf reichte der Kläger am 27. August 1954 Klage ein mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm 30 Stück volliberierte Namenaktien der Joh. Lerch A.-G. zu Eigentum zu übertragen.
Zur Begründung machte er geltend, der Vertrag der Parteien vom 25. Januar 1952 sei wegen Willensmängeln für ihn unverbindlich, da er vom Beklagten über die Rückübertragbarkeit der Aktien getäuscht worden sei oder sich mindestens in einem Grundlagenirrtum darüber befunden habe. Bei Verbindlichkeit des Vertrages aber sei der Beklagte zur Erfüllung seines Versprechens auf Rückgabe der Aktien verpflichtet; dass die Generalversammlung die Zustimmung zur Übertragung verweigert habe, stehe nur dem Übergang der aktienrechtlichen Mitgliedschaftsrechte entgegen, während die Übertragung des Eigentums an den Aktienurkunden und der Übergang der darin verbrieften Vermögensrechte davon nicht berührt werde.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er bestritt die behauptete Mangelhaftigkeit des Geschäftes und hielt daran fest, dass das Begehren des Klägers auf Rückübertragung der Aktien an der Verweigerung der Zustimmung der Generalversammlung scheitere.
C.- Das Bezirksgericht Winterthur und das Obergericht Zürich wiesen die Klage ab.
Beide Instanzen verneinten eine Unverbindlichkeit des Vertrages vom 25. Januar 1952 wegen Willensmangels und erklärten, allerdings mit verschiedener Begründung, auch das Erfüllungsbegehren des Klägers als unberechtigt.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 30. November 1956 hat der Kläger die Berufung ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Gutheissung seines vor den kantonalen Instanzen gestellten Klagebegehrens.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht hat in Erwägung gezogen:
1. Dass der Kläger in erster Linie die Unverbindlichkeit des am 25. Januar 1952 vorgenommenen Aktienverkaufs wegen Willensmangels geltend macht, hindert ihn nicht, für den Fall der Verwerfung dieses Rechtsstandpunktes vom Beklagten die Erfüllung des in jenem Vertrag weiter vereinbarten Rückkaufsvertrages zu fordern (BGE 79 II 146). Massgebend ist, dass sein Rechtsbegehren dasselbe bleibt: Er verlangt im einen wie in andern Falle vom Beklagten die Übertragung des Eigentums an 30 volliberierten Namenaktien der Joh. Lerch A.-G.
2. Soweit die Klage sich auf Unverbindlichkeit des Aktienverkaufs wegen Willensmängeln stützt, ist sie von der Vorinstanz mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen werden kann, abgewiesen worden.
3. Bezüglich des Begehrens auf Erfüllung der Rückkaufsvereinbarung streiten die Parteien zunächst darüber, wie sich die Genehmigungsverweigerung der Generalversammlung der Joh. Lerch A.-G. rechtlich auf den zwischen ihnen vereinbarten Rückkaufsvertrag auswirke. Der Beklagte vertritt die Auffassung, infolge des Beschlusses der Generalversammlung sei der Rückkaufsvertrag schon darum hinfällig geworden, weil § 5 Abs. 2 der Statuten nicht bloss die Eintragung des Erwerbers im Aktienbuch, sondern die Übertragung der Aktien als solche von der Genehmigung der Generalversammlung abhängig mache; die Genehmigung sei also Gültigkeitserfordernis des ganzen Geschäftes. Dieser Standpunkt ist jedoch mit der Vorinstanz abzulehnen.
Das Gesetz spricht zwar in Art. 627 Ziff. 8 OR vom Verbot oder der Beschränkung der Übertragung von Aktien, während dann in Art. 685/6 OR von der Verweigerung der Eintragung die Rede ist. Aus dieser Verschiedenheit des Ausdrucks ist im Schrifttum schon gelegentlich gefolgert worden, das Gesetz lasse der A.-G. die Wahl, ob sie in den Statuten die Übertragbarkeit der Aktien als solche beschränken oder lediglich durch die Verweigerung der Eintragung dem Erwerber formrichtig übertragener Aktien die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte verwehren wolle (vgl. z.B. SCHLATTER, Die schweiz. Aktiengesellschaft - SAG - 15, S. 43, 123 ff.). Diese aus dem Wortlaut des Gesetzes abgeleitete Unterscheidung ermangelt jedoch der inneren Begründung. In Frage steht immer das Verhältnis des Aktionärs, bezw. Erwerbers zur Gesellschaft. Der Entscheid über die Zulassung oder Abweisung des Erwerbers liegt im Beschluss des dafür nach den Statuten zuständigen Organs. Der Vornahme oder Verweigerung der Eintragung im Aktienbuch kommt keine selbständige Bedeutung zu. Sie stellt lediglich die Vollzugsmassnahme des bereits getroffenen Entscheides dar. Die Ausdrücke "Übertragung" in Art. 627 Ziff. 8 und "Eintragung in das Aktienbuch" in Art. 686 OR sind deshalb als gleichbedeutend zu betrachten. Auf diesem Boden steht denn auch die im Schrifttum herrschende Meinung (vgl. A. WIELAND, Das Aktienbuch und der Rechtsübergang an Namenaktien nach dem rev. OR, S. 53; PESTALOZZI-HENGGELER, Die Namenaktie und ihre Vinkulierung, S. 116 ff., insbes. 122/6; BÜRGI, Art. 686 OR N. 43 und dort Genannte). Wenn § 5 Abs. 2 der Statuten der Joh. Lerch A.-G. von der Genehmigung der Aktienübertragung spricht, kann deshalb aus dieser offensichtlich in Anlehnung an Art. 627 Ziff. 8 OR gewählten Ausdrucksweise keine weitere Schlussfolgerung gezogen werden als die, dass die Aktien in ihrer Übertragbarkeit beschränkt, vinkuliert sein sollen.
4. Der Kläger leitet den Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den streitigen Aktien daraus ab, dass die Nichtzustimmung der Gesellschaft nur die Mitgliedschaftsrechte betreffe, während die Vermögensrechte aus den Aktien davon nicht berührt würden.
a) Richtig ist, dass die Aktie als mitgliedschaftliches Wertpapier sowohl Mitgliedschaftsrechte (insbesondere das Stimmrecht, das Kontrollrecht, das Recht zur Stellung von Anträgen, das Anfechtungsrecht gegenüber Generalversammlungsbeschlüssen), als auch ausgesprochene Vermögensrechte (so den Anspruch auf Dividende, auf Bauzinsen, auf den Liquidationsanteil) in sich vereinigt. Ebenso ist allgemein anerkannt, dass die Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Aktien lediglich den Übergang der Mitgliedschaftsrechte verhindern kann. Denn der Zweck der Vinkulierung besteht darin, der Gesellschaft ein Mittel in die Hand zu geben, um Personen, die unter dem Gesichtspunkt irgendwelcher Gesellschaftsinteressen unerwünscht sind, vom Gesellschaftsleben fern zu halten (BÜRGI, OR Art. 686 N. 6). Eine unerwünschte Einmischung in das Gesellschaftsleben, insbesondere in die Willensbildung der Gesellschaft, ist jedoch bei einem Übergang nur der aus der Aktie fliessenden Vermögensrechte nicht zu befürchten. Es besteht daher kein Grund zur Annahme, dass die Vinkulierung auch die freie Umlaufsfähigkeit der Aktie als Wertpapier beeinträchtige. Der Nichtgenehmigung eines Verkaufs vinkulierter Namenaktien durch die Gesellschaft kommt lediglich gesellschaftsinterne Bedeutung zu, während sie dem Übergang der Vermögensrechte nicht entgegensteht. Sie vermag daher auch das Kaufsgeschäft zwischen Aktionär und abgewiesenem Erwerber nicht zum vornherein ungültig zu machen; dieses kann vielmehr bestehen bleiben, mit der Folge, dass die Mitgliedschaftsrechte und die Vermögensrechte aus der Aktie verschiedenen Trägern zustehen. Diese Trennbarkeit der Rechte ist heute allgemein anerkannt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob im übrigen die vinkulierte Namenaktie als Ordre- oder als Namenpapier aufgefasst wird (vgl. z.B. BÜRGI, OR Art. 686 N. 95; PESTALOZZI-HENGGELER S. 140).
b) Aus der Trennbarkeit von Mitgliedschaftsrechten einerseits und Vermögensrechten anderseits folgt nun aber entgegen der Meinung des Klägers nicht notwendigerweise, dass er ohne Rücksicht auf die Nichtzustimmung der Gesellschaft gestützt auf das obligatorische Grundgeschäft Anspruch auf die Übertragung des Eigentums an den streitigen Aktien habe. Die Entscheidung hierüber hängt vielmehr von der Rechtsnatur der vinkulierten Namenaktie ab. Sofern diese nämlich als Namenpapier (Rektapapier) zu betrachten sein sollte, bliebe bei Nichtgenehmigung der Übertragung durch die Gesellschaft das Eigentum an der Aktie beim Veräusserer, da beim Namenpapier das Recht am Papier dem Recht aus dem Papier folgt. Damit wäre dem Begehren des Klägers auf Übertragung der Aktien zu Eigentum trotz Aufrechtbleibens des obligatorischen Verpflichtungsgeschäftes der Erfolg versagt.
Die Vorinstanz hat zu der Frage der Rechtsnatur der vinkulierten Namenaktie nicht abschliessend Stellung genommen, weil sie zum Schluss gelangte, dass die Klage auch abzuweisen sei, wenn die vinkulierte Namenaktie als Ordrepapier aufzufassen wäre. Da ihr jedoch, wie noch darzulegen sein wird, in diesem Punkte nicht gefolgt werden kann, muss die erwähnte Frage, die auch das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung offen gelassen hat (vgl.BGE 78 II 276f.), entschieden werden.
c) Im Schrifttum sind die Meinungen über die Rechtsnatur der vinkulierten Namenaktie geteilt (als Namenpapier wird sie u.a. angesehen von A. WIELAND, Aktienbuch, S. 48 f., PESTALOZZI-HENGGELER, S. 183, CARRY, Festgabe für Carl Wieland, S. 34 f.; als Ordrepapier fassen sie dagegen auf BÜRGI, Vorbem. zu Art. 683/87 OR, N. 3, Art. 686 N. 97 ff.; JÄGGI, OR Art. 967 N. 156; FLATTET, Mélanges François Guisan, S. 156 f.).
Massgebend für die Entscheidung dieser Frage ist, dass auch die vinkulierte Namenaktie nach allgemein anerkannter Auffassung gleich wie die ungebundene Namenaktie durch Indossament übertragen werden kann. Die Indossierung bewirkt den Übergang der sämtlichen in der Aktie wertpapiermässig verkörperten Vermögensrechte, die von der Vinkulierung nicht erfasst werden. Sie führt also im wesentlichen die Wirkungen herbei, die ihr beim Ordrepapier zugedacht sind. Da die Vermögensrechte wertpapiermässig mit der Aktienurkunde verknüpft sind, der Besitz der letzteren somit für die Geltendmachung dieser Rechte unerlässlich ist, besteht kein Anlass, nur wegen der Vinkulierung, die lediglich die Mitgliedschaftsrechte berührt, der Namenaktie die ihr vom Gesetz (Art. 684 OR) zuerkannte Eigenschaft eines Ordrepapiers abzusprechen.
Etwas anderes gilt einzig dort, wo die Statuten die Übertragung durch Indossament ausschliessen und eine solche nur in der Form der Zession zulassen. Damit wird die Namenaktie unstreitig zum Rektapapier und verliert den ihr vom Gesetz zugewiesenen Charakter eines Ordrepapiers (BÜRGI, Art. 684 OR N. 3; JÄGGI, Art. 967 OR N. 156). Eine solche Beschränkung der Zirkulationsfähigkeit der Aktie muss aber, gleich wie beim Rektawechsel (Art. 1001 Abs. 2 OR), auf der Urkunde selbst vermerkt werden. Eine Statutenbestimmung dieses Inhalts fehlt indessen im vorliegenden Fall; der auf den Aktien angebrachte Vermerk, dass für die Übertragung § 5 der Statuten massgebend sei, kann deshalb nicht die Wirkung einer Rektaklausel haben, sondern stellt nur einen Hinweis auf die Tatsache der Vinkulierung dar.
In der Literatur wird nun allerdings auch die Auffassung vertreten, bei der Abspaltung der Vermögensrechte teile der Aktientitel das Schicksal der Mitgliedschaftsrechte und bleibe deshalb im Eigentum des im Aktienbuch Eingetragenen selbst dann, wenn die Urkunde dem Erwerber übergeben werde (A. WIELAND, Aktienbuch, S. 47). Diese Auffassung wird jedoch dem Wertpapiercharakter der vinkulierten Namenaktie nicht gerecht. Die Vermögensrechte, die vor ihrer Abspaltung in der Aktienurkunde verkörpert waren, müssen auch nachher mit dieser verbunden sein; denn sie können ja nur gestützt auf den Titel geltend gemacht werden. Für die Ausübung der beim Buchaktionär verbliebenen Mitgliedschaftsrechte dagegen bedarf es der Aktienurkunde nicht. Hierfür genügt der allein massgebende Eintrag im Aktienbuch. Eine weitere Legitimation (beispielsweise durch Vorlegung des Titels) zu verlangen, ist die Gesellschaft nicht befugt. Unter diesen Umständen ist daher nicht einzusehen, weshalb der Erwerber, der die Vermögensrechte aus der Aktie auf Grund eines ordnungsgemässen Indossaments erworben hat, nicht auch das Eigentum an dem diese Rechte verkörpernden Titel erlangen soll. Ihm nur den Anspruch auf den Besitz des Titels zuzugestehen, erscheint gekünstelt. Es ist deshalb anzunehmen, dass mit den Vermögensrechten auch das Eigentum am Titel auf den Erwerber übergeht.
Diese Lösung entspricht den praktischen Bedürfnissen des Geschäftsverkehrs, für den es erforderlich ist, dass über die Rechtsfolgen einer Übertragung vinkulierter Titel, insbesondere über das Schicksal der darin verkörperten Vermögensrechte, Klarheit besteht. Nur bei dieser Betrachtungsweise ist auch erklärlich, dass vinkulierte Aktien an der Börse gehandelt werden, wobei der Titel regelmässig mitgeliefert wird.
Hat somit nach dem Gesagten die vinkulierte Namenaktie als Ordrepapier zu gelten, so steht die Nichtzustimmung der Gesellschaft der vom Kläger auf Grund des obligatorischen Veräusserungsgeschäftes geforderten Übertragung des Eigentums an den streitigen Aktien nicht im Wege.
5. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, selbst wenn die streitigen Aktien als Ordrepapiere zu betrachten wären, erweise sich die Klage gleichwohl als unbegründet. Denn die Frage der Rückwirkung der Zustimmungsverweigerung auf den Veräusserungsvertrag sei eine solche der Auslegung der Parteiabsichten. Bei deren Ermittlung seien die Gegebenheiten des Einzelfalles entscheidend. Die im Vertrag verurkundeten Erklärungen der Parteien seien so auszulegen, wie sie nach Massgabe der beteiligten Personen und nach dem Zweck und dem Gesamtzusammenhang des Rechtsgeschäftes in guten Treuen im Verkehr verstanden werden müssten. Auf Grund dieser Auslegung ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass sich das Rückkaufsrecht nach der Parteimeinung nur auf die Gesamtheit aller durch die streitigen Aktien vermittelten Rechte beziehen sollte und dass es mit dem Vertragswortlaut wie auch mit den persönlichen und sachlichen Gegebenheiten im Widerspruch stünde, wenn man annehmen wollte, es sei den Parteien und insbesondere dem Kläger von vorneherein gleichgültig gewesen, ob bei der Durchführung des Rückkaufsgeschäftes Aktien mit der Gesamtheit der Rechte oder nur solche ohne Mitgliedschaft zurückübertragen werden könnten.
Diese Auslegung ficht der Kläger mit der Berufung an. Er macht geltend, da die Parteien mit der Nichtgenehmigung der Rückübertragung der Aktien nicht gerechnet und die Möglichkeit des Auseinanderfallens von Mitgliedschafts- und Vermögensrechten nicht gekannt hätten, sei im Vertrag vom 25. Januar 1952 über die Folgen einer Zustimmungsverweigerung der Gesellschaft nichts vereinbart worden. Der Vertrag weise deshalb eine Lücke auf, welche die Vorinstanz durch Ermittlung des vermutlichen Parteiwillens hätte ausfüllen sollen. Das habe sie unterlassen und sei daher zu einer Auslegung des Vertrages gekommen, die gegen Art. 2 ZGB und Art. 18 OR verstosse.
a) Mit der Vorinstanz und der in diesem Punkte einhelligen Literatur ist davon auszugehen, dass in erster Linie der Wille der Parteien des Veräusserungsgeschäftes dafür massgebend ist, welches die Rückwirkungen der Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Namenaktien auf das obligatorische Grundgeschäft sein sollen (A. WIELAND, Aktienbuch, S. 83 ff.; PESTALOZZI-HENGGELER, S. 140; BÜRGI, Art. 686 OR N. 102; JÄGGI, Art. 967 OR N. 153/54). Ob die Zustimmungsverweigerung der Gesellschaft zum Hinfall des Veräusserungsgeschäftes führt oder ob dieses gleichwohl grundsätzlich bestehen bleiben soll, bestimmt sich somit nach den zwischen den Parteien getroffenen Abmachungen, deren Inhalt an Hand des Vertragswortlautes und - sofern dieser keinen klaren und eindeutigen Aufschluss gibt - auf dem Wege der Auslegung der im Vertrag niedergelegten Parteierklärungen zu ermitteln ist.
Im vorliegenden Falle wird im Vertrag vom 25. Januar 1952 nicht ausdrücklich bestimmt, was gelten solle, wenn die Gesellschaft die Zustimmung zu der vorgesehenen Rückübertragung der Aktien verweigere. Es fragt sich daher, ob durch Auslegung des Vertragswortlautes festgestellt werden könne, welche Folgen die Zustimmungsverweigerung nach der Meinung der Parteien für den von ihnen vereinbarten Rückkaufsvertrag haben sollte. Diesen Weg hat denn auch die Vorinstanz eingeschlagen, indem sie nach dem Sinne forschte, der im Hinblick auf die Umstände nach allgemeiner Lebenserfahrung dem Vertragswortlaut beigelegt werden müsse. Eine auf diesem Wege getroffene Auslegung ist, weil Rechtsfrage, vom Bundesgericht frei überprüfbar (BGE 69 II 323).
b) Wie aus dem Vertrag vom 25. Januar 1952 ersichtlich ist, war den Parteien die Notwendigkeit der Zustimmung der Gesellschaft zu einer Rückübertragung der Aktien bekannt. Ferner hat der Kläger im kantonalen Verfahren (Berufungsschrift an das Obergericht, S. 17) ausdrücklich zugestanden, dass beide Parteien, auch er, mit der Nichterteilung der Genehmigung rechnen mussten. Nicht bekannt war dagegen beiden Parteien gemäss Feststellung der Vorinstanz (Urteil S. 28) die rechtliche Möglichkeit des Auseinanderfallens der in den Aktien verbrieften Vermögensrechte einerseits und der Mitgliedschaftsrechte anderseits. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich; denn was eine Partei gewusst oder nicht gewusst hat, ist Tatfrage (BGE 77 II 145). Bei dieser Sachlage erscheint es aber als ein müssiges Unterfangen, durch Auslegung des Vertragswortlautes unter Heranziehung der übrigen Umstände ermitteln zu wollen, ob der Wille der Parteien für den Fall der Nichtzustimmung der Gesellschaft auf Preisgabe oder Aufrechterhaltung des Veräusserungsgeschäftes gerichtet gewesen sei. Denn diese Frage lag, da die Parteien die Möglichkeit der Aufspaltung der Aktienrechte nicht kannten, überhaupt ausserhalb ihrer Vorstellung und konnte darum von ihnen gar nicht geregelt werden. Eine Auslegung des Vertrags zum Zwecke der Erforschung des Parteiwillens kann darum folgerichtig nicht in Betracht kommen. Der Vertrag weist vielmehr in dieser Hinsicht eine Lücke auf. Da diese Unvollständigkeit nicht einen grundlegenden Punkt betrifft, bei dem das Fehlen einer Einigung der Parteien das Zustandekommen des Vertrags als solchen in Frage zu stellen vermöchte, ist dieser aus seinem Sinn und Zweck heraus vom Richter zu ergänzen. Das hat in der Weise zu geschehen, dass gefragt wird, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die rechtliche Möglichkeit der Aufspaltung der Aktienrechte und die Zulässigkeit der Rückübertragung nur des Eigentums an der Aktie mit den daran geknüpften Vermögensrechten bekannt gewesen wären. Dabei hat der Richter als diesem mutmasslichen Parteiwillen entsprechend diejenige Lösung zu wählen, die sich angesichts der gesamten Sachlage nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aufdrängt (vgl. v. TUHR/-SIEGWART OR I S. 48, 262; EGGER, Art. 2 ZGB N. 18; fernerBGE 51 II 309).
c) Für die Entscheidung der danach massgebenden Frage, wie die Parteien bei Kenntnis der Möglichkeit einer Spaltung der Aktienrechte die Folgen einer Zustimmungsverweigerung der Gesellschaft geregelt hätten, ist zunächst von Belang, dass der Kläger zum Verkauf der Aktien gezwungen war, weil er Geld benötigte. Da er sich aber nach seiner von der Vorinstanz als glaubwürdig befundenen Darstellung die Möglichkeit offen behalten wollte, später seinen angestammten Platz im Familienunternehmen wieder einzunehmen, liess er sich vom Erwerber der Aktien das im Vertrag vom 25. Januar 1952 vorbehaltene Rückkaufsrecht einräumen. Daraus darf nun zwar mit der Vorinstanz abgeleitet werden, dass sein Wille in erster Linie auf die Rückerlangung der Aktien mit sämtlichen Rechten gerichtet war. Der hieraus von der Vorinstanz gezogenen weiteren Schlussfolgerung, er habe nur die Aktien mit sämtlichen Rechten zurücknehmen, bei Nichterreichbarkeit dieses Zieles aber auf den Rückkauf verzichten wollen, kann dagegen nicht beigepflichtet werden. Hätte der Kläger davon Kenntnis gehabt, dass er sich bei Verweigerung der Zustimmung der Gesellschaft zur Rückübertragung wenigstens die Vermögensrechte und mit diesen das Eigentum an den Aktienurkunden sichern könne, so darf nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als sicher betrachtet werden, dass er von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hätte. Denn wenn er damit auch keine Mitgliedschaftsrechte als Aktionär zu erlangen vermochte, so bestand für ihn als Eigentümer der Aktienurkunden und Träger der darin verkörperten Vermögensrechte immerhin die Möglichkeit, bei einer allfälligen Verschiebung der Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft später die Genehmigung doch noch zu erhalten und damit in die angestrebte Stellung eines vollberechtigten Aktionärs zu gelangen.
Der Beklagte wendet ein, die Rückkaufsklausel sei lediglich in den Vertrag aufgenommen worden, weil der Kläger für den Fall des Ansteigens des Wertes der Aktien über ihren Nominalbetrag hinaus sich diesen Mehrwert habe sichern wollen. Sollte es sich so verhalten haben, so wäre die Frage nach dem mutmasslichen Parteiwillen erst recht nicht im Sinne des angefochtenen Urteils zu beantworten. Eine solche Absicht des Klägers würde nämlich gerade eine Regelung voraussetzen, die dem Kläger wenigstens die Wiedererlangung des Eigentums an den Aktien gewährleistete; denn nur so hatte er die Möglichkeit, durch erneuten Verkauf der Aktien, d.h. durch Übertragung des Eigentums an den Aktientiteln mit den darin verbrieften Vermögensrechten vermittelst Indossament, aus dem Steigen des Aktienwerts Nutzen zu ziehen. Der vom Beklagten behauptete Beweggrund des Klägers bewiese sodann auch, dass dieser den Vermögensrechten aus den Aktien keineswegs nur die untergeordnete Bedeutung beimass, wie die Vorinstanz sie angenommen hat, sondern dass er auf sie mindestens so viel Wert legte wie auf die Mitgliedschaftsrechte. Vom Standpunkt des Klägers aus betrachtet hat die notwendige Vertragsergänzung deshalb unzweifelhaft dahin zu lauten, dass das obligatorische Rückkaufsgeschäft auch bei Nichterhältlichkeit der Genehmigung durch die Gesellschaft wirksam bleiben sollte.
Aber auch vom Standpunkt des Beklagten aus betrachtet kann die Lösung keine andere sein, wenn auf die Grundsätze von Treu und Glauben abgestellt wird. Der Beklagte war, wie nicht streitig ist, zur Rückübertragung mit allen Rechten bereit und ist für den Fall der Genehmigung einer solchen Übertragung durch die Gesellschaft eine dahingehende Verpflichtung eingegangen. Hätte er gewusst, dass trotz Nichtgenehmigung der Übertragung der Mitgliedschaftsrechte sich immerhin eine Rückübertragung der Vermögensrechte bewerkstelligen lasse, so hätte er vernünftigerweise auch zu einer solchen Ausgestaltung des Vertrages Hand bieten müssen, zumal er für die Rückübertragung nur eines Teils der Rechte den vollen Kaufpreis, den er seinerzeit für die Übertragung der gesamten Aktienrechte ausgelegt hatte, zurückerhält. Irgendwelche Gründe, die es für ihn als unzumutbar erscheinen liessen, nur die Mitgliedschaftsrechte beizubehalten, sind nicht ersichtlich. Als technischer Leiter des Unternehmens hatte er gegenteils ein unbestreitbares Interesse daran, gestützt auf die ihm verbliebenen Mitgliedschaftsrechte auf die für das Schicksal der Gesellschaft massgebende Willensbildung einen möglichst grossen Einfluss ausüben zu können.
6. Werden die Vereinbarungen im Sinne der vorstehenden Darlegungen ergänzt, so kann entgegen der Meinung der Vorinstanz auch von einem Dahinfallen des Vertrages wegen Unmöglichkeit der Erfüllung (Art. 119 OR) nicht die Rede sein. Denn die Übertragung nur der Vermögensrechte und des Eigentums an den Aktien, die (neben der Übertragung der Aktien zu vollem Recht) ebenfalls als Gegenstand der vertraglichen Verpflichtung des Beklagten zu gelten hat, ist auch ohne die Zustimmung der Gesellschaft möglich.
Durch die Verweigerung der Zustimmung verunmöglicht die Gesellschaft allerdings die Übertragung der Aktien zu vollem Recht, mit Einschluss der Mitgliedschaftsrechte, was von den Parteien in erster Linie beabsichtigt war. Es handelt sich dabei aber lediglich um eine teilweise Unmöglichkeit, deren Folgen durch den - ergänzten - Vertrag in dem Sinne geordnet sind, dass der Vertrag wenigstens erfüllt werden soll, soweit dies möglich ist, d.h. eben durch Übertragung der Aktien mit den daran geknüpften Vermögensrechten.
Da nach dem ergänzten Vertrag als Leistungsgegenstand auch bloss die Vermögensrechte an den Aktien in Betracht kommen, sind die Ausführungen gegenstandslos, mit denen die Vorinstanz eine bloss teilweise Unmöglichkeit glaubt verneinen zu müssen. Denn diese Ausführungen beruhen auf der nicht zutreffenden Voraussetzung, dass Leistungsgegenstand ausschliesslich Aktien mit sämtlichen Rechten gewesen seien.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts Zürich, II. Zivilkammer, vom 30. November 1956 aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, dem Kläger 30 Stück volliberierte Namenaktien zu Fr. 1000.-- der Joh. Lerch Aktiengesellschaft, Bauunternehmung, Winterthur, zu Eigentum zu übertragen.
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de
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Aktienrecht, Kauf vinkulierter Namenaktien. Rechtsnatur der vinkulierten Namenaktie.
Folgen der Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Aktienübertragung.
Vertragslücke, Ausfüllung durch den Richter.
Art. 627 Ziff. 8, 685/6 OR, 2 ZGB.
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,341 |
83 II 297
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83 II 297
Sachverhalt ab Seite 297
A.- In Winterthur besteht seit dem Jahre 1934 die Joh. Lerch A.-G., Bauunternehmung. Ihr Gesellschaftskapital von Fr. 450'000.-- ist in 450 volleinbezahlte Namenaktien zu je Fr. 1000.-- eingeteilt.
§ 5 Abs. 2 der Statuten der Gesellschaft vom 1. Januar 1943 bestimmt:
"Jede Übertragung von Aktien bedarf zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung einer Generalversammlung, in der mindestens 2/3 sämtlicher Aktionäre vertreten sind. Der Genehmigungsbeschluss muss mit einer Mehrheit von mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Die Genehmigung kann, vorbehältlich Art. 686 Abs. 4 des OR, ohne Grundangabe verweigert werden."
Die Joh. Lerch A.-G. war ursprünglich eine FamilienA.-G. Noch im Jahre 1951 befanden sich 425 von den insgesamt 450 Aktien in der Hand von Mitgliedern der Familie Häring-Lerch. Von den restlichen 25 Aktien gehörten damals 3 dem Vizepräsidenten des Verwaltungsrates, Dr. Hess, und je 11 dem heutigen Beklagten Beglinger, der die technische Leitung der Gesellschaft innehat, und dem kaufmännischen Leiter Labhart. In der Folge veräusserten verschiedene Familienmitglieder Aktien an Dritte. So verkaufte der Kläger Emil Häring am 25. Januar 1952 von den in seinem Besitz befindlichen 108 Aktien 30 Stück an den Beklagten und Ende 1952/Anfangs 1953 weitere 20 Stück an Dritte. Nachdem auch noch andere Familienmitglieder Aktienpakete verschiedenen Umfangs an Aussenstehende verkauft hatten, befanden sich im Frühjahr 1954 mehr als die Hälfte der 450 Aktien, nämlich 249 Stück, in familienfremden Händen.
Das zwischen den Prozessparteien am 25. Januar 1952 abgeschlossene Kaufgeschäft über 30 Aktien beruhte auf folgender schriftlicher "Vereinbarung über das Rückkaufsrecht von Aktien der Firma Joh. Lerch A.-G.":
"1. Der Verkauf der Aktien erfolgt zum Nominalwert durch Gutschrift des Verkaufserlöses auf dem Kto. Korrentkonto des Verkaufers bei der Joh. Lerch A.-G.
2. Damit der Verkauf von 30 Aktien, Wert 31.12.51, erfolgen kann, geben Verkäufer und Käufer zu Handen des Verwaltungsrates der Joh. Lerch A.-G. die Erklärung ab, dass sie dieser Transaktion und eventuellen späteren zwischen den gleichen Kontrahenten an der nächstfolgenden Generalversammlung zustimmen werden.
Damit die nach den Statuten notwendige Dreiviertels-Mehrheit für die Genehmigung der Aktienübertragungen gewährleistet ist, ist der Käufer dafür besorgt, dass auch Luc und Alice Wortmann-Häring, Hans Häring, Jakob Labhart und Herr Dr. Max Hess ihre Zustimmung zu Handen des Verwaltungsrates hierzu geben. Anderseits verpflichtet sich Emil Häring, bei einem Aktienverkauf von Hans Häring an den jetzigen Käufer sowie an Luc und Alice Wortmann, J. Labhart, Dr. M. Hess und Hermann Wismer ebenfalls vorbehaltlos seine Zustimmung zu geben.
3. Der Käufer gewährt Emil Häring ein auf 10 Jahre ab Vertragsschluss befristetes Rückkaufsrecht der üb-ernommenen Aktien zu folgenden Bedingungen:
a) der Rückkaufspreis entspricht dem jetzigen Nominalwert der Aktien und ist bar zu bezahlen;
b) dieses Rückkaufsrecht gilt nur für den Verkäufer persönlich und ist nicht übertragbar."
Die Übertragung der 30 Aktien vom Kläger auf den Beklagten wurde durch die ausserordentliche Generalversammlung vom 4. Juni 1952 genehmigt.
Mit Schreiben vom 3. Dezember 1953 eröffnete der Kläger dem Beklagten, dass er vom Rückkaufsrecht gemäss Vertrag vom 25. Januar 1952 Gebrauch machen wolle. Der Beklagte antwortete am 19. Dezember 1953, er sei bereit, die vertragliche Verpflichtung zur Rückübertragung der 30 Aktien an den Kläger zu erfüllen; da jedoch ein Rückkauf der Aktien bezw. die Übertragung an den Erwerber nur mit Zustimmung der Generalversammlung erfolgen könne, gebe er die Aktien bis zum Vorliegen dieser Zustimmung nicht heraus.
An der zur Beschlussfassung über diese Aktienübertragung einberufenen ausserordentlichen Generalversammlung vom 26. März 1954, an welcher sämtliche 450 Aktien vertreten waren, wurden 201 Stimmen für und 193 Stimmen gegen die Genehmigung abgegeben; der Beklagte enthielt sich mit seinen 56 Aktien der Stimme. Die Übertragung war somit mangels Erreichung der nach den Statuten erforderlichen Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen nicht genehmigt.
Der Kläger verlangte vom Beklagten gleichwohl die Herausgabe der Aktien. Der Beklagte verweigerte diese unter Hinweis auf den ablehnenden Beschluss der Generalversammlung.
B.- Darauf reichte der Kläger am 27. August 1954 Klage ein mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm 30 Stück volliberierte Namenaktien der Joh. Lerch A.-G. zu Eigentum zu übertragen.
Zur Begründung machte er geltend, der Vertrag der Parteien vom 25. Januar 1952 sei wegen Willensmängeln für ihn unverbindlich, da er vom Beklagten über die Rückübertragbarkeit der Aktien getäuscht worden sei oder sich mindestens in einem Grundlagenirrtum darüber befunden habe. Bei Verbindlichkeit des Vertrages aber sei der Beklagte zur Erfüllung seines Versprechens auf Rückgabe der Aktien verpflichtet; dass die Generalversammlung die Zustimmung zur Übertragung verweigert habe, stehe nur dem Übergang der aktienrechtlichen Mitgliedschaftsrechte entgegen, während die Übertragung des Eigentums an den Aktienurkunden und der Übergang der darin verbrieften Vermögensrechte davon nicht berührt werde.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er bestritt die behauptete Mangelhaftigkeit des Geschäftes und hielt daran fest, dass das Begehren des Klägers auf Rückübertragung der Aktien an der Verweigerung der Zustimmung der Generalversammlung scheitere.
C.- Das Bezirksgericht Winterthur und das Obergericht Zürich wiesen die Klage ab.
Beide Instanzen verneinten eine Unverbindlichkeit des Vertrages vom 25. Januar 1952 wegen Willensmangels und erklärten, allerdings mit verschiedener Begründung, auch das Erfüllungsbegehren des Klägers als unberechtigt.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 30. November 1956 hat der Kläger die Berufung ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Gutheissung seines vor den kantonalen Instanzen gestellten Klagebegehrens.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht hat in Erwägung gezogen:
1. Dass der Kläger in erster Linie die Unverbindlichkeit des am 25. Januar 1952 vorgenommenen Aktienverkaufs wegen Willensmangels geltend macht, hindert ihn nicht, für den Fall der Verwerfung dieses Rechtsstandpunktes vom Beklagten die Erfüllung des in jenem Vertrag weiter vereinbarten Rückkaufsvertrages zu fordern (BGE 79 II 146). Massgebend ist, dass sein Rechtsbegehren dasselbe bleibt: Er verlangt im einen wie in andern Falle vom Beklagten die Übertragung des Eigentums an 30 volliberierten Namenaktien der Joh. Lerch A.-G.
2. Soweit die Klage sich auf Unverbindlichkeit des Aktienverkaufs wegen Willensmängeln stützt, ist sie von der Vorinstanz mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen werden kann, abgewiesen worden.
3. Bezüglich des Begehrens auf Erfüllung der Rückkaufsvereinbarung streiten die Parteien zunächst darüber, wie sich die Genehmigungsverweigerung der Generalversammlung der Joh. Lerch A.-G. rechtlich auf den zwischen ihnen vereinbarten Rückkaufsvertrag auswirke. Der Beklagte vertritt die Auffassung, infolge des Beschlusses der Generalversammlung sei der Rückkaufsvertrag schon darum hinfällig geworden, weil § 5 Abs. 2 der Statuten nicht bloss die Eintragung des Erwerbers im Aktienbuch, sondern die Übertragung der Aktien als solche von der Genehmigung der Generalversammlung abhängig mache; die Genehmigung sei also Gültigkeitserfordernis des ganzen Geschäftes. Dieser Standpunkt ist jedoch mit der Vorinstanz abzulehnen.
Das Gesetz spricht zwar in Art. 627 Ziff. 8 OR vom Verbot oder der Beschränkung der Übertragung von Aktien, während dann in Art. 685/6 OR von der Verweigerung der Eintragung die Rede ist. Aus dieser Verschiedenheit des Ausdrucks ist im Schrifttum schon gelegentlich gefolgert worden, das Gesetz lasse der A.-G. die Wahl, ob sie in den Statuten die Übertragbarkeit der Aktien als solche beschränken oder lediglich durch die Verweigerung der Eintragung dem Erwerber formrichtig übertragener Aktien die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte verwehren wolle (vgl. z.B. SCHLATTER, Die schweiz. Aktiengesellschaft - SAG - 15, S. 43, 123 ff.). Diese aus dem Wortlaut des Gesetzes abgeleitete Unterscheidung ermangelt jedoch der inneren Begründung. In Frage steht immer das Verhältnis des Aktionärs, bezw. Erwerbers zur Gesellschaft. Der Entscheid über die Zulassung oder Abweisung des Erwerbers liegt im Beschluss des dafür nach den Statuten zuständigen Organs. Der Vornahme oder Verweigerung der Eintragung im Aktienbuch kommt keine selbständige Bedeutung zu. Sie stellt lediglich die Vollzugsmassnahme des bereits getroffenen Entscheides dar. Die Ausdrücke "Übertragung" in Art. 627 Ziff. 8 und "Eintragung in das Aktienbuch" in Art. 686 OR sind deshalb als gleichbedeutend zu betrachten. Auf diesem Boden steht denn auch die im Schrifttum herrschende Meinung (vgl. A. WIELAND, Das Aktienbuch und der Rechtsübergang an Namenaktien nach dem rev. OR, S. 53; PESTALOZZI-HENGGELER, Die Namenaktie und ihre Vinkulierung, S. 116 ff., insbes. 122/6; BÜRGI, Art. 686 OR N. 43 und dort Genannte). Wenn § 5 Abs. 2 der Statuten der Joh. Lerch A.-G. von der Genehmigung der Aktienübertragung spricht, kann deshalb aus dieser offensichtlich in Anlehnung an Art. 627 Ziff. 8 OR gewählten Ausdrucksweise keine weitere Schlussfolgerung gezogen werden als die, dass die Aktien in ihrer Übertragbarkeit beschränkt, vinkuliert sein sollen.
4. Der Kläger leitet den Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den streitigen Aktien daraus ab, dass die Nichtzustimmung der Gesellschaft nur die Mitgliedschaftsrechte betreffe, während die Vermögensrechte aus den Aktien davon nicht berührt würden.
a) Richtig ist, dass die Aktie als mitgliedschaftliches Wertpapier sowohl Mitgliedschaftsrechte (insbesondere das Stimmrecht, das Kontrollrecht, das Recht zur Stellung von Anträgen, das Anfechtungsrecht gegenüber Generalversammlungsbeschlüssen), als auch ausgesprochene Vermögensrechte (so den Anspruch auf Dividende, auf Bauzinsen, auf den Liquidationsanteil) in sich vereinigt. Ebenso ist allgemein anerkannt, dass die Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Aktien lediglich den Übergang der Mitgliedschaftsrechte verhindern kann. Denn der Zweck der Vinkulierung besteht darin, der Gesellschaft ein Mittel in die Hand zu geben, um Personen, die unter dem Gesichtspunkt irgendwelcher Gesellschaftsinteressen unerwünscht sind, vom Gesellschaftsleben fern zu halten (BÜRGI, OR Art. 686 N. 6). Eine unerwünschte Einmischung in das Gesellschaftsleben, insbesondere in die Willensbildung der Gesellschaft, ist jedoch bei einem Übergang nur der aus der Aktie fliessenden Vermögensrechte nicht zu befürchten. Es besteht daher kein Grund zur Annahme, dass die Vinkulierung auch die freie Umlaufsfähigkeit der Aktie als Wertpapier beeinträchtige. Der Nichtgenehmigung eines Verkaufs vinkulierter Namenaktien durch die Gesellschaft kommt lediglich gesellschaftsinterne Bedeutung zu, während sie dem Übergang der Vermögensrechte nicht entgegensteht. Sie vermag daher auch das Kaufsgeschäft zwischen Aktionär und abgewiesenem Erwerber nicht zum vornherein ungültig zu machen; dieses kann vielmehr bestehen bleiben, mit der Folge, dass die Mitgliedschaftsrechte und die Vermögensrechte aus der Aktie verschiedenen Trägern zustehen. Diese Trennbarkeit der Rechte ist heute allgemein anerkannt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob im übrigen die vinkulierte Namenaktie als Ordre- oder als Namenpapier aufgefasst wird (vgl. z.B. BÜRGI, OR Art. 686 N. 95; PESTALOZZI-HENGGELER S. 140).
b) Aus der Trennbarkeit von Mitgliedschaftsrechten einerseits und Vermögensrechten anderseits folgt nun aber entgegen der Meinung des Klägers nicht notwendigerweise, dass er ohne Rücksicht auf die Nichtzustimmung der Gesellschaft gestützt auf das obligatorische Grundgeschäft Anspruch auf die Übertragung des Eigentums an den streitigen Aktien habe. Die Entscheidung hierüber hängt vielmehr von der Rechtsnatur der vinkulierten Namenaktie ab. Sofern diese nämlich als Namenpapier (Rektapapier) zu betrachten sein sollte, bliebe bei Nichtgenehmigung der Übertragung durch die Gesellschaft das Eigentum an der Aktie beim Veräusserer, da beim Namenpapier das Recht am Papier dem Recht aus dem Papier folgt. Damit wäre dem Begehren des Klägers auf Übertragung der Aktien zu Eigentum trotz Aufrechtbleibens des obligatorischen Verpflichtungsgeschäftes der Erfolg versagt.
Die Vorinstanz hat zu der Frage der Rechtsnatur der vinkulierten Namenaktie nicht abschliessend Stellung genommen, weil sie zum Schluss gelangte, dass die Klage auch abzuweisen sei, wenn die vinkulierte Namenaktie als Ordrepapier aufzufassen wäre. Da ihr jedoch, wie noch darzulegen sein wird, in diesem Punkte nicht gefolgt werden kann, muss die erwähnte Frage, die auch das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung offen gelassen hat (vgl.BGE 78 II 276f.), entschieden werden.
c) Im Schrifttum sind die Meinungen über die Rechtsnatur der vinkulierten Namenaktie geteilt (als Namenpapier wird sie u.a. angesehen von A. WIELAND, Aktienbuch, S. 48 f., PESTALOZZI-HENGGELER, S. 183, CARRY, Festgabe für Carl Wieland, S. 34 f.; als Ordrepapier fassen sie dagegen auf BÜRGI, Vorbem. zu Art. 683/87 OR, N. 3, Art. 686 N. 97 ff.; JÄGGI, OR Art. 967 N. 156; FLATTET, Mélanges François Guisan, S. 156 f.).
Massgebend für die Entscheidung dieser Frage ist, dass auch die vinkulierte Namenaktie nach allgemein anerkannter Auffassung gleich wie die ungebundene Namenaktie durch Indossament übertragen werden kann. Die Indossierung bewirkt den Übergang der sämtlichen in der Aktie wertpapiermässig verkörperten Vermögensrechte, die von der Vinkulierung nicht erfasst werden. Sie führt also im wesentlichen die Wirkungen herbei, die ihr beim Ordrepapier zugedacht sind. Da die Vermögensrechte wertpapiermässig mit der Aktienurkunde verknüpft sind, der Besitz der letzteren somit für die Geltendmachung dieser Rechte unerlässlich ist, besteht kein Anlass, nur wegen der Vinkulierung, die lediglich die Mitgliedschaftsrechte berührt, der Namenaktie die ihr vom Gesetz (Art. 684 OR) zuerkannte Eigenschaft eines Ordrepapiers abzusprechen.
Etwas anderes gilt einzig dort, wo die Statuten die Übertragung durch Indossament ausschliessen und eine solche nur in der Form der Zession zulassen. Damit wird die Namenaktie unstreitig zum Rektapapier und verliert den ihr vom Gesetz zugewiesenen Charakter eines Ordrepapiers (BÜRGI, Art. 684 OR N. 3; JÄGGI, Art. 967 OR N. 156). Eine solche Beschränkung der Zirkulationsfähigkeit der Aktie muss aber, gleich wie beim Rektawechsel (Art. 1001 Abs. 2 OR), auf der Urkunde selbst vermerkt werden. Eine Statutenbestimmung dieses Inhalts fehlt indessen im vorliegenden Fall; der auf den Aktien angebrachte Vermerk, dass für die Übertragung § 5 der Statuten massgebend sei, kann deshalb nicht die Wirkung einer Rektaklausel haben, sondern stellt nur einen Hinweis auf die Tatsache der Vinkulierung dar.
In der Literatur wird nun allerdings auch die Auffassung vertreten, bei der Abspaltung der Vermögensrechte teile der Aktientitel das Schicksal der Mitgliedschaftsrechte und bleibe deshalb im Eigentum des im Aktienbuch Eingetragenen selbst dann, wenn die Urkunde dem Erwerber übergeben werde (A. WIELAND, Aktienbuch, S. 47). Diese Auffassung wird jedoch dem Wertpapiercharakter der vinkulierten Namenaktie nicht gerecht. Die Vermögensrechte, die vor ihrer Abspaltung in der Aktienurkunde verkörpert waren, müssen auch nachher mit dieser verbunden sein; denn sie können ja nur gestützt auf den Titel geltend gemacht werden. Für die Ausübung der beim Buchaktionär verbliebenen Mitgliedschaftsrechte dagegen bedarf es der Aktienurkunde nicht. Hierfür genügt der allein massgebende Eintrag im Aktienbuch. Eine weitere Legitimation (beispielsweise durch Vorlegung des Titels) zu verlangen, ist die Gesellschaft nicht befugt. Unter diesen Umständen ist daher nicht einzusehen, weshalb der Erwerber, der die Vermögensrechte aus der Aktie auf Grund eines ordnungsgemässen Indossaments erworben hat, nicht auch das Eigentum an dem diese Rechte verkörpernden Titel erlangen soll. Ihm nur den Anspruch auf den Besitz des Titels zuzugestehen, erscheint gekünstelt. Es ist deshalb anzunehmen, dass mit den Vermögensrechten auch das Eigentum am Titel auf den Erwerber übergeht.
Diese Lösung entspricht den praktischen Bedürfnissen des Geschäftsverkehrs, für den es erforderlich ist, dass über die Rechtsfolgen einer Übertragung vinkulierter Titel, insbesondere über das Schicksal der darin verkörperten Vermögensrechte, Klarheit besteht. Nur bei dieser Betrachtungsweise ist auch erklärlich, dass vinkulierte Aktien an der Börse gehandelt werden, wobei der Titel regelmässig mitgeliefert wird.
Hat somit nach dem Gesagten die vinkulierte Namenaktie als Ordrepapier zu gelten, so steht die Nichtzustimmung der Gesellschaft der vom Kläger auf Grund des obligatorischen Veräusserungsgeschäftes geforderten Übertragung des Eigentums an den streitigen Aktien nicht im Wege.
5. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, selbst wenn die streitigen Aktien als Ordrepapiere zu betrachten wären, erweise sich die Klage gleichwohl als unbegründet. Denn die Frage der Rückwirkung der Zustimmungsverweigerung auf den Veräusserungsvertrag sei eine solche der Auslegung der Parteiabsichten. Bei deren Ermittlung seien die Gegebenheiten des Einzelfalles entscheidend. Die im Vertrag verurkundeten Erklärungen der Parteien seien so auszulegen, wie sie nach Massgabe der beteiligten Personen und nach dem Zweck und dem Gesamtzusammenhang des Rechtsgeschäftes in guten Treuen im Verkehr verstanden werden müssten. Auf Grund dieser Auslegung ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass sich das Rückkaufsrecht nach der Parteimeinung nur auf die Gesamtheit aller durch die streitigen Aktien vermittelten Rechte beziehen sollte und dass es mit dem Vertragswortlaut wie auch mit den persönlichen und sachlichen Gegebenheiten im Widerspruch stünde, wenn man annehmen wollte, es sei den Parteien und insbesondere dem Kläger von vorneherein gleichgültig gewesen, ob bei der Durchführung des Rückkaufsgeschäftes Aktien mit der Gesamtheit der Rechte oder nur solche ohne Mitgliedschaft zurückübertragen werden könnten.
Diese Auslegung ficht der Kläger mit der Berufung an. Er macht geltend, da die Parteien mit der Nichtgenehmigung der Rückübertragung der Aktien nicht gerechnet und die Möglichkeit des Auseinanderfallens von Mitgliedschafts- und Vermögensrechten nicht gekannt hätten, sei im Vertrag vom 25. Januar 1952 über die Folgen einer Zustimmungsverweigerung der Gesellschaft nichts vereinbart worden. Der Vertrag weise deshalb eine Lücke auf, welche die Vorinstanz durch Ermittlung des vermutlichen Parteiwillens hätte ausfüllen sollen. Das habe sie unterlassen und sei daher zu einer Auslegung des Vertrages gekommen, die gegen Art. 2 ZGB und Art. 18 OR verstosse.
a) Mit der Vorinstanz und der in diesem Punkte einhelligen Literatur ist davon auszugehen, dass in erster Linie der Wille der Parteien des Veräusserungsgeschäftes dafür massgebend ist, welches die Rückwirkungen der Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Namenaktien auf das obligatorische Grundgeschäft sein sollen (A. WIELAND, Aktienbuch, S. 83 ff.; PESTALOZZI-HENGGELER, S. 140; BÜRGI, Art. 686 OR N. 102; JÄGGI, Art. 967 OR N. 153/54). Ob die Zustimmungsverweigerung der Gesellschaft zum Hinfall des Veräusserungsgeschäftes führt oder ob dieses gleichwohl grundsätzlich bestehen bleiben soll, bestimmt sich somit nach den zwischen den Parteien getroffenen Abmachungen, deren Inhalt an Hand des Vertragswortlautes und - sofern dieser keinen klaren und eindeutigen Aufschluss gibt - auf dem Wege der Auslegung der im Vertrag niedergelegten Parteierklärungen zu ermitteln ist.
Im vorliegenden Falle wird im Vertrag vom 25. Januar 1952 nicht ausdrücklich bestimmt, was gelten solle, wenn die Gesellschaft die Zustimmung zu der vorgesehenen Rückübertragung der Aktien verweigere. Es fragt sich daher, ob durch Auslegung des Vertragswortlautes festgestellt werden könne, welche Folgen die Zustimmungsverweigerung nach der Meinung der Parteien für den von ihnen vereinbarten Rückkaufsvertrag haben sollte. Diesen Weg hat denn auch die Vorinstanz eingeschlagen, indem sie nach dem Sinne forschte, der im Hinblick auf die Umstände nach allgemeiner Lebenserfahrung dem Vertragswortlaut beigelegt werden müsse. Eine auf diesem Wege getroffene Auslegung ist, weil Rechtsfrage, vom Bundesgericht frei überprüfbar (BGE 69 II 323).
b) Wie aus dem Vertrag vom 25. Januar 1952 ersichtlich ist, war den Parteien die Notwendigkeit der Zustimmung der Gesellschaft zu einer Rückübertragung der Aktien bekannt. Ferner hat der Kläger im kantonalen Verfahren (Berufungsschrift an das Obergericht, S. 17) ausdrücklich zugestanden, dass beide Parteien, auch er, mit der Nichterteilung der Genehmigung rechnen mussten. Nicht bekannt war dagegen beiden Parteien gemäss Feststellung der Vorinstanz (Urteil S. 28) die rechtliche Möglichkeit des Auseinanderfallens der in den Aktien verbrieften Vermögensrechte einerseits und der Mitgliedschaftsrechte anderseits. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich; denn was eine Partei gewusst oder nicht gewusst hat, ist Tatfrage (BGE 77 II 145). Bei dieser Sachlage erscheint es aber als ein müssiges Unterfangen, durch Auslegung des Vertragswortlautes unter Heranziehung der übrigen Umstände ermitteln zu wollen, ob der Wille der Parteien für den Fall der Nichtzustimmung der Gesellschaft auf Preisgabe oder Aufrechterhaltung des Veräusserungsgeschäftes gerichtet gewesen sei. Denn diese Frage lag, da die Parteien die Möglichkeit der Aufspaltung der Aktienrechte nicht kannten, überhaupt ausserhalb ihrer Vorstellung und konnte darum von ihnen gar nicht geregelt werden. Eine Auslegung des Vertrags zum Zwecke der Erforschung des Parteiwillens kann darum folgerichtig nicht in Betracht kommen. Der Vertrag weist vielmehr in dieser Hinsicht eine Lücke auf. Da diese Unvollständigkeit nicht einen grundlegenden Punkt betrifft, bei dem das Fehlen einer Einigung der Parteien das Zustandekommen des Vertrags als solchen in Frage zu stellen vermöchte, ist dieser aus seinem Sinn und Zweck heraus vom Richter zu ergänzen. Das hat in der Weise zu geschehen, dass gefragt wird, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die rechtliche Möglichkeit der Aufspaltung der Aktienrechte und die Zulässigkeit der Rückübertragung nur des Eigentums an der Aktie mit den daran geknüpften Vermögensrechten bekannt gewesen wären. Dabei hat der Richter als diesem mutmasslichen Parteiwillen entsprechend diejenige Lösung zu wählen, die sich angesichts der gesamten Sachlage nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aufdrängt (vgl. v. TUHR/-SIEGWART OR I S. 48, 262; EGGER, Art. 2 ZGB N. 18; fernerBGE 51 II 309).
c) Für die Entscheidung der danach massgebenden Frage, wie die Parteien bei Kenntnis der Möglichkeit einer Spaltung der Aktienrechte die Folgen einer Zustimmungsverweigerung der Gesellschaft geregelt hätten, ist zunächst von Belang, dass der Kläger zum Verkauf der Aktien gezwungen war, weil er Geld benötigte. Da er sich aber nach seiner von der Vorinstanz als glaubwürdig befundenen Darstellung die Möglichkeit offen behalten wollte, später seinen angestammten Platz im Familienunternehmen wieder einzunehmen, liess er sich vom Erwerber der Aktien das im Vertrag vom 25. Januar 1952 vorbehaltene Rückkaufsrecht einräumen. Daraus darf nun zwar mit der Vorinstanz abgeleitet werden, dass sein Wille in erster Linie auf die Rückerlangung der Aktien mit sämtlichen Rechten gerichtet war. Der hieraus von der Vorinstanz gezogenen weiteren Schlussfolgerung, er habe nur die Aktien mit sämtlichen Rechten zurücknehmen, bei Nichterreichbarkeit dieses Zieles aber auf den Rückkauf verzichten wollen, kann dagegen nicht beigepflichtet werden. Hätte der Kläger davon Kenntnis gehabt, dass er sich bei Verweigerung der Zustimmung der Gesellschaft zur Rückübertragung wenigstens die Vermögensrechte und mit diesen das Eigentum an den Aktienurkunden sichern könne, so darf nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als sicher betrachtet werden, dass er von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hätte. Denn wenn er damit auch keine Mitgliedschaftsrechte als Aktionär zu erlangen vermochte, so bestand für ihn als Eigentümer der Aktienurkunden und Träger der darin verkörperten Vermögensrechte immerhin die Möglichkeit, bei einer allfälligen Verschiebung der Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft später die Genehmigung doch noch zu erhalten und damit in die angestrebte Stellung eines vollberechtigten Aktionärs zu gelangen.
Der Beklagte wendet ein, die Rückkaufsklausel sei lediglich in den Vertrag aufgenommen worden, weil der Kläger für den Fall des Ansteigens des Wertes der Aktien über ihren Nominalbetrag hinaus sich diesen Mehrwert habe sichern wollen. Sollte es sich so verhalten haben, so wäre die Frage nach dem mutmasslichen Parteiwillen erst recht nicht im Sinne des angefochtenen Urteils zu beantworten. Eine solche Absicht des Klägers würde nämlich gerade eine Regelung voraussetzen, die dem Kläger wenigstens die Wiedererlangung des Eigentums an den Aktien gewährleistete; denn nur so hatte er die Möglichkeit, durch erneuten Verkauf der Aktien, d.h. durch Übertragung des Eigentums an den Aktientiteln mit den darin verbrieften Vermögensrechten vermittelst Indossament, aus dem Steigen des Aktienwerts Nutzen zu ziehen. Der vom Beklagten behauptete Beweggrund des Klägers bewiese sodann auch, dass dieser den Vermögensrechten aus den Aktien keineswegs nur die untergeordnete Bedeutung beimass, wie die Vorinstanz sie angenommen hat, sondern dass er auf sie mindestens so viel Wert legte wie auf die Mitgliedschaftsrechte. Vom Standpunkt des Klägers aus betrachtet hat die notwendige Vertragsergänzung deshalb unzweifelhaft dahin zu lauten, dass das obligatorische Rückkaufsgeschäft auch bei Nichterhältlichkeit der Genehmigung durch die Gesellschaft wirksam bleiben sollte.
Aber auch vom Standpunkt des Beklagten aus betrachtet kann die Lösung keine andere sein, wenn auf die Grundsätze von Treu und Glauben abgestellt wird. Der Beklagte war, wie nicht streitig ist, zur Rückübertragung mit allen Rechten bereit und ist für den Fall der Genehmigung einer solchen Übertragung durch die Gesellschaft eine dahingehende Verpflichtung eingegangen. Hätte er gewusst, dass trotz Nichtgenehmigung der Übertragung der Mitgliedschaftsrechte sich immerhin eine Rückübertragung der Vermögensrechte bewerkstelligen lasse, so hätte er vernünftigerweise auch zu einer solchen Ausgestaltung des Vertrages Hand bieten müssen, zumal er für die Rückübertragung nur eines Teils der Rechte den vollen Kaufpreis, den er seinerzeit für die Übertragung der gesamten Aktienrechte ausgelegt hatte, zurückerhält. Irgendwelche Gründe, die es für ihn als unzumutbar erscheinen liessen, nur die Mitgliedschaftsrechte beizubehalten, sind nicht ersichtlich. Als technischer Leiter des Unternehmens hatte er gegenteils ein unbestreitbares Interesse daran, gestützt auf die ihm verbliebenen Mitgliedschaftsrechte auf die für das Schicksal der Gesellschaft massgebende Willensbildung einen möglichst grossen Einfluss ausüben zu können.
6. Werden die Vereinbarungen im Sinne der vorstehenden Darlegungen ergänzt, so kann entgegen der Meinung der Vorinstanz auch von einem Dahinfallen des Vertrages wegen Unmöglichkeit der Erfüllung (Art. 119 OR) nicht die Rede sein. Denn die Übertragung nur der Vermögensrechte und des Eigentums an den Aktien, die (neben der Übertragung der Aktien zu vollem Recht) ebenfalls als Gegenstand der vertraglichen Verpflichtung des Beklagten zu gelten hat, ist auch ohne die Zustimmung der Gesellschaft möglich.
Durch die Verweigerung der Zustimmung verunmöglicht die Gesellschaft allerdings die Übertragung der Aktien zu vollem Recht, mit Einschluss der Mitgliedschaftsrechte, was von den Parteien in erster Linie beabsichtigt war. Es handelt sich dabei aber lediglich um eine teilweise Unmöglichkeit, deren Folgen durch den - ergänzten - Vertrag in dem Sinne geordnet sind, dass der Vertrag wenigstens erfüllt werden soll, soweit dies möglich ist, d.h. eben durch Übertragung der Aktien mit den daran geknüpften Vermögensrechten.
Da nach dem ergänzten Vertrag als Leistungsgegenstand auch bloss die Vermögensrechte an den Aktien in Betracht kommen, sind die Ausführungen gegenstandslos, mit denen die Vorinstanz eine bloss teilweise Unmöglichkeit glaubt verneinen zu müssen. Denn diese Ausführungen beruhen auf der nicht zutreffenden Voraussetzung, dass Leistungsgegenstand ausschliesslich Aktien mit sämtlichen Rechten gewesen seien.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts Zürich, II. Zivilkammer, vom 30. November 1956 aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, dem Kläger 30 Stück volliberierte Namenaktien zu Fr. 1000.-- der Joh. Lerch Aktiengesellschaft, Bauunternehmung, Winterthur, zu Eigentum zu übertragen.
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de
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Sociétés anonymes, vente d'actions nominatives liées. Nature juridique de l'action nominative liée.
Effets du refus de la société d'approuver le transfert d'actions.
Lacune du contrat, comblée par le juge.
Art. 627 ch. 8, 685 et 686 CO, art. 2 CC.
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fr
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civil law
| 1,957 |
II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,342 |
83 II 297
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83 II 297
Sachverhalt ab Seite 297
A.- In Winterthur besteht seit dem Jahre 1934 die Joh. Lerch A.-G., Bauunternehmung. Ihr Gesellschaftskapital von Fr. 450'000.-- ist in 450 volleinbezahlte Namenaktien zu je Fr. 1000.-- eingeteilt.
§ 5 Abs. 2 der Statuten der Gesellschaft vom 1. Januar 1943 bestimmt:
"Jede Übertragung von Aktien bedarf zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung einer Generalversammlung, in der mindestens 2/3 sämtlicher Aktionäre vertreten sind. Der Genehmigungsbeschluss muss mit einer Mehrheit von mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Die Genehmigung kann, vorbehältlich Art. 686 Abs. 4 des OR, ohne Grundangabe verweigert werden."
Die Joh. Lerch A.-G. war ursprünglich eine FamilienA.-G. Noch im Jahre 1951 befanden sich 425 von den insgesamt 450 Aktien in der Hand von Mitgliedern der Familie Häring-Lerch. Von den restlichen 25 Aktien gehörten damals 3 dem Vizepräsidenten des Verwaltungsrates, Dr. Hess, und je 11 dem heutigen Beklagten Beglinger, der die technische Leitung der Gesellschaft innehat, und dem kaufmännischen Leiter Labhart. In der Folge veräusserten verschiedene Familienmitglieder Aktien an Dritte. So verkaufte der Kläger Emil Häring am 25. Januar 1952 von den in seinem Besitz befindlichen 108 Aktien 30 Stück an den Beklagten und Ende 1952/Anfangs 1953 weitere 20 Stück an Dritte. Nachdem auch noch andere Familienmitglieder Aktienpakete verschiedenen Umfangs an Aussenstehende verkauft hatten, befanden sich im Frühjahr 1954 mehr als die Hälfte der 450 Aktien, nämlich 249 Stück, in familienfremden Händen.
Das zwischen den Prozessparteien am 25. Januar 1952 abgeschlossene Kaufgeschäft über 30 Aktien beruhte auf folgender schriftlicher "Vereinbarung über das Rückkaufsrecht von Aktien der Firma Joh. Lerch A.-G.":
"1. Der Verkauf der Aktien erfolgt zum Nominalwert durch Gutschrift des Verkaufserlöses auf dem Kto. Korrentkonto des Verkaufers bei der Joh. Lerch A.-G.
2. Damit der Verkauf von 30 Aktien, Wert 31.12.51, erfolgen kann, geben Verkäufer und Käufer zu Handen des Verwaltungsrates der Joh. Lerch A.-G. die Erklärung ab, dass sie dieser Transaktion und eventuellen späteren zwischen den gleichen Kontrahenten an der nächstfolgenden Generalversammlung zustimmen werden.
Damit die nach den Statuten notwendige Dreiviertels-Mehrheit für die Genehmigung der Aktienübertragungen gewährleistet ist, ist der Käufer dafür besorgt, dass auch Luc und Alice Wortmann-Häring, Hans Häring, Jakob Labhart und Herr Dr. Max Hess ihre Zustimmung zu Handen des Verwaltungsrates hierzu geben. Anderseits verpflichtet sich Emil Häring, bei einem Aktienverkauf von Hans Häring an den jetzigen Käufer sowie an Luc und Alice Wortmann, J. Labhart, Dr. M. Hess und Hermann Wismer ebenfalls vorbehaltlos seine Zustimmung zu geben.
3. Der Käufer gewährt Emil Häring ein auf 10 Jahre ab Vertragsschluss befristetes Rückkaufsrecht der üb-ernommenen Aktien zu folgenden Bedingungen:
a) der Rückkaufspreis entspricht dem jetzigen Nominalwert der Aktien und ist bar zu bezahlen;
b) dieses Rückkaufsrecht gilt nur für den Verkäufer persönlich und ist nicht übertragbar."
Die Übertragung der 30 Aktien vom Kläger auf den Beklagten wurde durch die ausserordentliche Generalversammlung vom 4. Juni 1952 genehmigt.
Mit Schreiben vom 3. Dezember 1953 eröffnete der Kläger dem Beklagten, dass er vom Rückkaufsrecht gemäss Vertrag vom 25. Januar 1952 Gebrauch machen wolle. Der Beklagte antwortete am 19. Dezember 1953, er sei bereit, die vertragliche Verpflichtung zur Rückübertragung der 30 Aktien an den Kläger zu erfüllen; da jedoch ein Rückkauf der Aktien bezw. die Übertragung an den Erwerber nur mit Zustimmung der Generalversammlung erfolgen könne, gebe er die Aktien bis zum Vorliegen dieser Zustimmung nicht heraus.
An der zur Beschlussfassung über diese Aktienübertragung einberufenen ausserordentlichen Generalversammlung vom 26. März 1954, an welcher sämtliche 450 Aktien vertreten waren, wurden 201 Stimmen für und 193 Stimmen gegen die Genehmigung abgegeben; der Beklagte enthielt sich mit seinen 56 Aktien der Stimme. Die Übertragung war somit mangels Erreichung der nach den Statuten erforderlichen Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen nicht genehmigt.
Der Kläger verlangte vom Beklagten gleichwohl die Herausgabe der Aktien. Der Beklagte verweigerte diese unter Hinweis auf den ablehnenden Beschluss der Generalversammlung.
B.- Darauf reichte der Kläger am 27. August 1954 Klage ein mit dem Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm 30 Stück volliberierte Namenaktien der Joh. Lerch A.-G. zu Eigentum zu übertragen.
Zur Begründung machte er geltend, der Vertrag der Parteien vom 25. Januar 1952 sei wegen Willensmängeln für ihn unverbindlich, da er vom Beklagten über die Rückübertragbarkeit der Aktien getäuscht worden sei oder sich mindestens in einem Grundlagenirrtum darüber befunden habe. Bei Verbindlichkeit des Vertrages aber sei der Beklagte zur Erfüllung seines Versprechens auf Rückgabe der Aktien verpflichtet; dass die Generalversammlung die Zustimmung zur Übertragung verweigert habe, stehe nur dem Übergang der aktienrechtlichen Mitgliedschaftsrechte entgegen, während die Übertragung des Eigentums an den Aktienurkunden und der Übergang der darin verbrieften Vermögensrechte davon nicht berührt werde.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er bestritt die behauptete Mangelhaftigkeit des Geschäftes und hielt daran fest, dass das Begehren des Klägers auf Rückübertragung der Aktien an der Verweigerung der Zustimmung der Generalversammlung scheitere.
C.- Das Bezirksgericht Winterthur und das Obergericht Zürich wiesen die Klage ab.
Beide Instanzen verneinten eine Unverbindlichkeit des Vertrages vom 25. Januar 1952 wegen Willensmangels und erklärten, allerdings mit verschiedener Begründung, auch das Erfüllungsbegehren des Klägers als unberechtigt.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts vom 30. November 1956 hat der Kläger die Berufung ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Gutheissung seines vor den kantonalen Instanzen gestellten Klagebegehrens.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht hat in Erwägung gezogen:
1. Dass der Kläger in erster Linie die Unverbindlichkeit des am 25. Januar 1952 vorgenommenen Aktienverkaufs wegen Willensmangels geltend macht, hindert ihn nicht, für den Fall der Verwerfung dieses Rechtsstandpunktes vom Beklagten die Erfüllung des in jenem Vertrag weiter vereinbarten Rückkaufsvertrages zu fordern (BGE 79 II 146). Massgebend ist, dass sein Rechtsbegehren dasselbe bleibt: Er verlangt im einen wie in andern Falle vom Beklagten die Übertragung des Eigentums an 30 volliberierten Namenaktien der Joh. Lerch A.-G.
2. Soweit die Klage sich auf Unverbindlichkeit des Aktienverkaufs wegen Willensmängeln stützt, ist sie von der Vorinstanz mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen werden kann, abgewiesen worden.
3. Bezüglich des Begehrens auf Erfüllung der Rückkaufsvereinbarung streiten die Parteien zunächst darüber, wie sich die Genehmigungsverweigerung der Generalversammlung der Joh. Lerch A.-G. rechtlich auf den zwischen ihnen vereinbarten Rückkaufsvertrag auswirke. Der Beklagte vertritt die Auffassung, infolge des Beschlusses der Generalversammlung sei der Rückkaufsvertrag schon darum hinfällig geworden, weil § 5 Abs. 2 der Statuten nicht bloss die Eintragung des Erwerbers im Aktienbuch, sondern die Übertragung der Aktien als solche von der Genehmigung der Generalversammlung abhängig mache; die Genehmigung sei also Gültigkeitserfordernis des ganzen Geschäftes. Dieser Standpunkt ist jedoch mit der Vorinstanz abzulehnen.
Das Gesetz spricht zwar in Art. 627 Ziff. 8 OR vom Verbot oder der Beschränkung der Übertragung von Aktien, während dann in Art. 685/6 OR von der Verweigerung der Eintragung die Rede ist. Aus dieser Verschiedenheit des Ausdrucks ist im Schrifttum schon gelegentlich gefolgert worden, das Gesetz lasse der A.-G. die Wahl, ob sie in den Statuten die Übertragbarkeit der Aktien als solche beschränken oder lediglich durch die Verweigerung der Eintragung dem Erwerber formrichtig übertragener Aktien die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte verwehren wolle (vgl. z.B. SCHLATTER, Die schweiz. Aktiengesellschaft - SAG - 15, S. 43, 123 ff.). Diese aus dem Wortlaut des Gesetzes abgeleitete Unterscheidung ermangelt jedoch der inneren Begründung. In Frage steht immer das Verhältnis des Aktionärs, bezw. Erwerbers zur Gesellschaft. Der Entscheid über die Zulassung oder Abweisung des Erwerbers liegt im Beschluss des dafür nach den Statuten zuständigen Organs. Der Vornahme oder Verweigerung der Eintragung im Aktienbuch kommt keine selbständige Bedeutung zu. Sie stellt lediglich die Vollzugsmassnahme des bereits getroffenen Entscheides dar. Die Ausdrücke "Übertragung" in Art. 627 Ziff. 8 und "Eintragung in das Aktienbuch" in Art. 686 OR sind deshalb als gleichbedeutend zu betrachten. Auf diesem Boden steht denn auch die im Schrifttum herrschende Meinung (vgl. A. WIELAND, Das Aktienbuch und der Rechtsübergang an Namenaktien nach dem rev. OR, S. 53; PESTALOZZI-HENGGELER, Die Namenaktie und ihre Vinkulierung, S. 116 ff., insbes. 122/6; BÜRGI, Art. 686 OR N. 43 und dort Genannte). Wenn § 5 Abs. 2 der Statuten der Joh. Lerch A.-G. von der Genehmigung der Aktienübertragung spricht, kann deshalb aus dieser offensichtlich in Anlehnung an Art. 627 Ziff. 8 OR gewählten Ausdrucksweise keine weitere Schlussfolgerung gezogen werden als die, dass die Aktien in ihrer Übertragbarkeit beschränkt, vinkuliert sein sollen.
4. Der Kläger leitet den Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den streitigen Aktien daraus ab, dass die Nichtzustimmung der Gesellschaft nur die Mitgliedschaftsrechte betreffe, während die Vermögensrechte aus den Aktien davon nicht berührt würden.
a) Richtig ist, dass die Aktie als mitgliedschaftliches Wertpapier sowohl Mitgliedschaftsrechte (insbesondere das Stimmrecht, das Kontrollrecht, das Recht zur Stellung von Anträgen, das Anfechtungsrecht gegenüber Generalversammlungsbeschlüssen), als auch ausgesprochene Vermögensrechte (so den Anspruch auf Dividende, auf Bauzinsen, auf den Liquidationsanteil) in sich vereinigt. Ebenso ist allgemein anerkannt, dass die Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Aktien lediglich den Übergang der Mitgliedschaftsrechte verhindern kann. Denn der Zweck der Vinkulierung besteht darin, der Gesellschaft ein Mittel in die Hand zu geben, um Personen, die unter dem Gesichtspunkt irgendwelcher Gesellschaftsinteressen unerwünscht sind, vom Gesellschaftsleben fern zu halten (BÜRGI, OR Art. 686 N. 6). Eine unerwünschte Einmischung in das Gesellschaftsleben, insbesondere in die Willensbildung der Gesellschaft, ist jedoch bei einem Übergang nur der aus der Aktie fliessenden Vermögensrechte nicht zu befürchten. Es besteht daher kein Grund zur Annahme, dass die Vinkulierung auch die freie Umlaufsfähigkeit der Aktie als Wertpapier beeinträchtige. Der Nichtgenehmigung eines Verkaufs vinkulierter Namenaktien durch die Gesellschaft kommt lediglich gesellschaftsinterne Bedeutung zu, während sie dem Übergang der Vermögensrechte nicht entgegensteht. Sie vermag daher auch das Kaufsgeschäft zwischen Aktionär und abgewiesenem Erwerber nicht zum vornherein ungültig zu machen; dieses kann vielmehr bestehen bleiben, mit der Folge, dass die Mitgliedschaftsrechte und die Vermögensrechte aus der Aktie verschiedenen Trägern zustehen. Diese Trennbarkeit der Rechte ist heute allgemein anerkannt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob im übrigen die vinkulierte Namenaktie als Ordre- oder als Namenpapier aufgefasst wird (vgl. z.B. BÜRGI, OR Art. 686 N. 95; PESTALOZZI-HENGGELER S. 140).
b) Aus der Trennbarkeit von Mitgliedschaftsrechten einerseits und Vermögensrechten anderseits folgt nun aber entgegen der Meinung des Klägers nicht notwendigerweise, dass er ohne Rücksicht auf die Nichtzustimmung der Gesellschaft gestützt auf das obligatorische Grundgeschäft Anspruch auf die Übertragung des Eigentums an den streitigen Aktien habe. Die Entscheidung hierüber hängt vielmehr von der Rechtsnatur der vinkulierten Namenaktie ab. Sofern diese nämlich als Namenpapier (Rektapapier) zu betrachten sein sollte, bliebe bei Nichtgenehmigung der Übertragung durch die Gesellschaft das Eigentum an der Aktie beim Veräusserer, da beim Namenpapier das Recht am Papier dem Recht aus dem Papier folgt. Damit wäre dem Begehren des Klägers auf Übertragung der Aktien zu Eigentum trotz Aufrechtbleibens des obligatorischen Verpflichtungsgeschäftes der Erfolg versagt.
Die Vorinstanz hat zu der Frage der Rechtsnatur der vinkulierten Namenaktie nicht abschliessend Stellung genommen, weil sie zum Schluss gelangte, dass die Klage auch abzuweisen sei, wenn die vinkulierte Namenaktie als Ordrepapier aufzufassen wäre. Da ihr jedoch, wie noch darzulegen sein wird, in diesem Punkte nicht gefolgt werden kann, muss die erwähnte Frage, die auch das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung offen gelassen hat (vgl.BGE 78 II 276f.), entschieden werden.
c) Im Schrifttum sind die Meinungen über die Rechtsnatur der vinkulierten Namenaktie geteilt (als Namenpapier wird sie u.a. angesehen von A. WIELAND, Aktienbuch, S. 48 f., PESTALOZZI-HENGGELER, S. 183, CARRY, Festgabe für Carl Wieland, S. 34 f.; als Ordrepapier fassen sie dagegen auf BÜRGI, Vorbem. zu Art. 683/87 OR, N. 3, Art. 686 N. 97 ff.; JÄGGI, OR Art. 967 N. 156; FLATTET, Mélanges François Guisan, S. 156 f.).
Massgebend für die Entscheidung dieser Frage ist, dass auch die vinkulierte Namenaktie nach allgemein anerkannter Auffassung gleich wie die ungebundene Namenaktie durch Indossament übertragen werden kann. Die Indossierung bewirkt den Übergang der sämtlichen in der Aktie wertpapiermässig verkörperten Vermögensrechte, die von der Vinkulierung nicht erfasst werden. Sie führt also im wesentlichen die Wirkungen herbei, die ihr beim Ordrepapier zugedacht sind. Da die Vermögensrechte wertpapiermässig mit der Aktienurkunde verknüpft sind, der Besitz der letzteren somit für die Geltendmachung dieser Rechte unerlässlich ist, besteht kein Anlass, nur wegen der Vinkulierung, die lediglich die Mitgliedschaftsrechte berührt, der Namenaktie die ihr vom Gesetz (Art. 684 OR) zuerkannte Eigenschaft eines Ordrepapiers abzusprechen.
Etwas anderes gilt einzig dort, wo die Statuten die Übertragung durch Indossament ausschliessen und eine solche nur in der Form der Zession zulassen. Damit wird die Namenaktie unstreitig zum Rektapapier und verliert den ihr vom Gesetz zugewiesenen Charakter eines Ordrepapiers (BÜRGI, Art. 684 OR N. 3; JÄGGI, Art. 967 OR N. 156). Eine solche Beschränkung der Zirkulationsfähigkeit der Aktie muss aber, gleich wie beim Rektawechsel (Art. 1001 Abs. 2 OR), auf der Urkunde selbst vermerkt werden. Eine Statutenbestimmung dieses Inhalts fehlt indessen im vorliegenden Fall; der auf den Aktien angebrachte Vermerk, dass für die Übertragung § 5 der Statuten massgebend sei, kann deshalb nicht die Wirkung einer Rektaklausel haben, sondern stellt nur einen Hinweis auf die Tatsache der Vinkulierung dar.
In der Literatur wird nun allerdings auch die Auffassung vertreten, bei der Abspaltung der Vermögensrechte teile der Aktientitel das Schicksal der Mitgliedschaftsrechte und bleibe deshalb im Eigentum des im Aktienbuch Eingetragenen selbst dann, wenn die Urkunde dem Erwerber übergeben werde (A. WIELAND, Aktienbuch, S. 47). Diese Auffassung wird jedoch dem Wertpapiercharakter der vinkulierten Namenaktie nicht gerecht. Die Vermögensrechte, die vor ihrer Abspaltung in der Aktienurkunde verkörpert waren, müssen auch nachher mit dieser verbunden sein; denn sie können ja nur gestützt auf den Titel geltend gemacht werden. Für die Ausübung der beim Buchaktionär verbliebenen Mitgliedschaftsrechte dagegen bedarf es der Aktienurkunde nicht. Hierfür genügt der allein massgebende Eintrag im Aktienbuch. Eine weitere Legitimation (beispielsweise durch Vorlegung des Titels) zu verlangen, ist die Gesellschaft nicht befugt. Unter diesen Umständen ist daher nicht einzusehen, weshalb der Erwerber, der die Vermögensrechte aus der Aktie auf Grund eines ordnungsgemässen Indossaments erworben hat, nicht auch das Eigentum an dem diese Rechte verkörpernden Titel erlangen soll. Ihm nur den Anspruch auf den Besitz des Titels zuzugestehen, erscheint gekünstelt. Es ist deshalb anzunehmen, dass mit den Vermögensrechten auch das Eigentum am Titel auf den Erwerber übergeht.
Diese Lösung entspricht den praktischen Bedürfnissen des Geschäftsverkehrs, für den es erforderlich ist, dass über die Rechtsfolgen einer Übertragung vinkulierter Titel, insbesondere über das Schicksal der darin verkörperten Vermögensrechte, Klarheit besteht. Nur bei dieser Betrachtungsweise ist auch erklärlich, dass vinkulierte Aktien an der Börse gehandelt werden, wobei der Titel regelmässig mitgeliefert wird.
Hat somit nach dem Gesagten die vinkulierte Namenaktie als Ordrepapier zu gelten, so steht die Nichtzustimmung der Gesellschaft der vom Kläger auf Grund des obligatorischen Veräusserungsgeschäftes geforderten Übertragung des Eigentums an den streitigen Aktien nicht im Wege.
5. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, selbst wenn die streitigen Aktien als Ordrepapiere zu betrachten wären, erweise sich die Klage gleichwohl als unbegründet. Denn die Frage der Rückwirkung der Zustimmungsverweigerung auf den Veräusserungsvertrag sei eine solche der Auslegung der Parteiabsichten. Bei deren Ermittlung seien die Gegebenheiten des Einzelfalles entscheidend. Die im Vertrag verurkundeten Erklärungen der Parteien seien so auszulegen, wie sie nach Massgabe der beteiligten Personen und nach dem Zweck und dem Gesamtzusammenhang des Rechtsgeschäftes in guten Treuen im Verkehr verstanden werden müssten. Auf Grund dieser Auslegung ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass sich das Rückkaufsrecht nach der Parteimeinung nur auf die Gesamtheit aller durch die streitigen Aktien vermittelten Rechte beziehen sollte und dass es mit dem Vertragswortlaut wie auch mit den persönlichen und sachlichen Gegebenheiten im Widerspruch stünde, wenn man annehmen wollte, es sei den Parteien und insbesondere dem Kläger von vorneherein gleichgültig gewesen, ob bei der Durchführung des Rückkaufsgeschäftes Aktien mit der Gesamtheit der Rechte oder nur solche ohne Mitgliedschaft zurückübertragen werden könnten.
Diese Auslegung ficht der Kläger mit der Berufung an. Er macht geltend, da die Parteien mit der Nichtgenehmigung der Rückübertragung der Aktien nicht gerechnet und die Möglichkeit des Auseinanderfallens von Mitgliedschafts- und Vermögensrechten nicht gekannt hätten, sei im Vertrag vom 25. Januar 1952 über die Folgen einer Zustimmungsverweigerung der Gesellschaft nichts vereinbart worden. Der Vertrag weise deshalb eine Lücke auf, welche die Vorinstanz durch Ermittlung des vermutlichen Parteiwillens hätte ausfüllen sollen. Das habe sie unterlassen und sei daher zu einer Auslegung des Vertrages gekommen, die gegen Art. 2 ZGB und Art. 18 OR verstosse.
a) Mit der Vorinstanz und der in diesem Punkte einhelligen Literatur ist davon auszugehen, dass in erster Linie der Wille der Parteien des Veräusserungsgeschäftes dafür massgebend ist, welches die Rückwirkungen der Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Namenaktien auf das obligatorische Grundgeschäft sein sollen (A. WIELAND, Aktienbuch, S. 83 ff.; PESTALOZZI-HENGGELER, S. 140; BÜRGI, Art. 686 OR N. 102; JÄGGI, Art. 967 OR N. 153/54). Ob die Zustimmungsverweigerung der Gesellschaft zum Hinfall des Veräusserungsgeschäftes führt oder ob dieses gleichwohl grundsätzlich bestehen bleiben soll, bestimmt sich somit nach den zwischen den Parteien getroffenen Abmachungen, deren Inhalt an Hand des Vertragswortlautes und - sofern dieser keinen klaren und eindeutigen Aufschluss gibt - auf dem Wege der Auslegung der im Vertrag niedergelegten Parteierklärungen zu ermitteln ist.
Im vorliegenden Falle wird im Vertrag vom 25. Januar 1952 nicht ausdrücklich bestimmt, was gelten solle, wenn die Gesellschaft die Zustimmung zu der vorgesehenen Rückübertragung der Aktien verweigere. Es fragt sich daher, ob durch Auslegung des Vertragswortlautes festgestellt werden könne, welche Folgen die Zustimmungsverweigerung nach der Meinung der Parteien für den von ihnen vereinbarten Rückkaufsvertrag haben sollte. Diesen Weg hat denn auch die Vorinstanz eingeschlagen, indem sie nach dem Sinne forschte, der im Hinblick auf die Umstände nach allgemeiner Lebenserfahrung dem Vertragswortlaut beigelegt werden müsse. Eine auf diesem Wege getroffene Auslegung ist, weil Rechtsfrage, vom Bundesgericht frei überprüfbar (BGE 69 II 323).
b) Wie aus dem Vertrag vom 25. Januar 1952 ersichtlich ist, war den Parteien die Notwendigkeit der Zustimmung der Gesellschaft zu einer Rückübertragung der Aktien bekannt. Ferner hat der Kläger im kantonalen Verfahren (Berufungsschrift an das Obergericht, S. 17) ausdrücklich zugestanden, dass beide Parteien, auch er, mit der Nichterteilung der Genehmigung rechnen mussten. Nicht bekannt war dagegen beiden Parteien gemäss Feststellung der Vorinstanz (Urteil S. 28) die rechtliche Möglichkeit des Auseinanderfallens der in den Aktien verbrieften Vermögensrechte einerseits und der Mitgliedschaftsrechte anderseits. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich; denn was eine Partei gewusst oder nicht gewusst hat, ist Tatfrage (BGE 77 II 145). Bei dieser Sachlage erscheint es aber als ein müssiges Unterfangen, durch Auslegung des Vertragswortlautes unter Heranziehung der übrigen Umstände ermitteln zu wollen, ob der Wille der Parteien für den Fall der Nichtzustimmung der Gesellschaft auf Preisgabe oder Aufrechterhaltung des Veräusserungsgeschäftes gerichtet gewesen sei. Denn diese Frage lag, da die Parteien die Möglichkeit der Aufspaltung der Aktienrechte nicht kannten, überhaupt ausserhalb ihrer Vorstellung und konnte darum von ihnen gar nicht geregelt werden. Eine Auslegung des Vertrags zum Zwecke der Erforschung des Parteiwillens kann darum folgerichtig nicht in Betracht kommen. Der Vertrag weist vielmehr in dieser Hinsicht eine Lücke auf. Da diese Unvollständigkeit nicht einen grundlegenden Punkt betrifft, bei dem das Fehlen einer Einigung der Parteien das Zustandekommen des Vertrags als solchen in Frage zu stellen vermöchte, ist dieser aus seinem Sinn und Zweck heraus vom Richter zu ergänzen. Das hat in der Weise zu geschehen, dass gefragt wird, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die rechtliche Möglichkeit der Aufspaltung der Aktienrechte und die Zulässigkeit der Rückübertragung nur des Eigentums an der Aktie mit den daran geknüpften Vermögensrechten bekannt gewesen wären. Dabei hat der Richter als diesem mutmasslichen Parteiwillen entsprechend diejenige Lösung zu wählen, die sich angesichts der gesamten Sachlage nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aufdrängt (vgl. v. TUHR/-SIEGWART OR I S. 48, 262; EGGER, Art. 2 ZGB N. 18; fernerBGE 51 II 309).
c) Für die Entscheidung der danach massgebenden Frage, wie die Parteien bei Kenntnis der Möglichkeit einer Spaltung der Aktienrechte die Folgen einer Zustimmungsverweigerung der Gesellschaft geregelt hätten, ist zunächst von Belang, dass der Kläger zum Verkauf der Aktien gezwungen war, weil er Geld benötigte. Da er sich aber nach seiner von der Vorinstanz als glaubwürdig befundenen Darstellung die Möglichkeit offen behalten wollte, später seinen angestammten Platz im Familienunternehmen wieder einzunehmen, liess er sich vom Erwerber der Aktien das im Vertrag vom 25. Januar 1952 vorbehaltene Rückkaufsrecht einräumen. Daraus darf nun zwar mit der Vorinstanz abgeleitet werden, dass sein Wille in erster Linie auf die Rückerlangung der Aktien mit sämtlichen Rechten gerichtet war. Der hieraus von der Vorinstanz gezogenen weiteren Schlussfolgerung, er habe nur die Aktien mit sämtlichen Rechten zurücknehmen, bei Nichterreichbarkeit dieses Zieles aber auf den Rückkauf verzichten wollen, kann dagegen nicht beigepflichtet werden. Hätte der Kläger davon Kenntnis gehabt, dass er sich bei Verweigerung der Zustimmung der Gesellschaft zur Rückübertragung wenigstens die Vermögensrechte und mit diesen das Eigentum an den Aktienurkunden sichern könne, so darf nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als sicher betrachtet werden, dass er von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hätte. Denn wenn er damit auch keine Mitgliedschaftsrechte als Aktionär zu erlangen vermochte, so bestand für ihn als Eigentümer der Aktienurkunden und Träger der darin verkörperten Vermögensrechte immerhin die Möglichkeit, bei einer allfälligen Verschiebung der Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft später die Genehmigung doch noch zu erhalten und damit in die angestrebte Stellung eines vollberechtigten Aktionärs zu gelangen.
Der Beklagte wendet ein, die Rückkaufsklausel sei lediglich in den Vertrag aufgenommen worden, weil der Kläger für den Fall des Ansteigens des Wertes der Aktien über ihren Nominalbetrag hinaus sich diesen Mehrwert habe sichern wollen. Sollte es sich so verhalten haben, so wäre die Frage nach dem mutmasslichen Parteiwillen erst recht nicht im Sinne des angefochtenen Urteils zu beantworten. Eine solche Absicht des Klägers würde nämlich gerade eine Regelung voraussetzen, die dem Kläger wenigstens die Wiedererlangung des Eigentums an den Aktien gewährleistete; denn nur so hatte er die Möglichkeit, durch erneuten Verkauf der Aktien, d.h. durch Übertragung des Eigentums an den Aktientiteln mit den darin verbrieften Vermögensrechten vermittelst Indossament, aus dem Steigen des Aktienwerts Nutzen zu ziehen. Der vom Beklagten behauptete Beweggrund des Klägers bewiese sodann auch, dass dieser den Vermögensrechten aus den Aktien keineswegs nur die untergeordnete Bedeutung beimass, wie die Vorinstanz sie angenommen hat, sondern dass er auf sie mindestens so viel Wert legte wie auf die Mitgliedschaftsrechte. Vom Standpunkt des Klägers aus betrachtet hat die notwendige Vertragsergänzung deshalb unzweifelhaft dahin zu lauten, dass das obligatorische Rückkaufsgeschäft auch bei Nichterhältlichkeit der Genehmigung durch die Gesellschaft wirksam bleiben sollte.
Aber auch vom Standpunkt des Beklagten aus betrachtet kann die Lösung keine andere sein, wenn auf die Grundsätze von Treu und Glauben abgestellt wird. Der Beklagte war, wie nicht streitig ist, zur Rückübertragung mit allen Rechten bereit und ist für den Fall der Genehmigung einer solchen Übertragung durch die Gesellschaft eine dahingehende Verpflichtung eingegangen. Hätte er gewusst, dass trotz Nichtgenehmigung der Übertragung der Mitgliedschaftsrechte sich immerhin eine Rückübertragung der Vermögensrechte bewerkstelligen lasse, so hätte er vernünftigerweise auch zu einer solchen Ausgestaltung des Vertrages Hand bieten müssen, zumal er für die Rückübertragung nur eines Teils der Rechte den vollen Kaufpreis, den er seinerzeit für die Übertragung der gesamten Aktienrechte ausgelegt hatte, zurückerhält. Irgendwelche Gründe, die es für ihn als unzumutbar erscheinen liessen, nur die Mitgliedschaftsrechte beizubehalten, sind nicht ersichtlich. Als technischer Leiter des Unternehmens hatte er gegenteils ein unbestreitbares Interesse daran, gestützt auf die ihm verbliebenen Mitgliedschaftsrechte auf die für das Schicksal der Gesellschaft massgebende Willensbildung einen möglichst grossen Einfluss ausüben zu können.
6. Werden die Vereinbarungen im Sinne der vorstehenden Darlegungen ergänzt, so kann entgegen der Meinung der Vorinstanz auch von einem Dahinfallen des Vertrages wegen Unmöglichkeit der Erfüllung (Art. 119 OR) nicht die Rede sein. Denn die Übertragung nur der Vermögensrechte und des Eigentums an den Aktien, die (neben der Übertragung der Aktien zu vollem Recht) ebenfalls als Gegenstand der vertraglichen Verpflichtung des Beklagten zu gelten hat, ist auch ohne die Zustimmung der Gesellschaft möglich.
Durch die Verweigerung der Zustimmung verunmöglicht die Gesellschaft allerdings die Übertragung der Aktien zu vollem Recht, mit Einschluss der Mitgliedschaftsrechte, was von den Parteien in erster Linie beabsichtigt war. Es handelt sich dabei aber lediglich um eine teilweise Unmöglichkeit, deren Folgen durch den - ergänzten - Vertrag in dem Sinne geordnet sind, dass der Vertrag wenigstens erfüllt werden soll, soweit dies möglich ist, d.h. eben durch Übertragung der Aktien mit den daran geknüpften Vermögensrechten.
Da nach dem ergänzten Vertrag als Leistungsgegenstand auch bloss die Vermögensrechte an den Aktien in Betracht kommen, sind die Ausführungen gegenstandslos, mit denen die Vorinstanz eine bloss teilweise Unmöglichkeit glaubt verneinen zu müssen. Denn diese Ausführungen beruhen auf der nicht zutreffenden Voraussetzung, dass Leistungsgegenstand ausschliesslich Aktien mit sämtlichen Rechten gewesen seien.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts Zürich, II. Zivilkammer, vom 30. November 1956 aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, dem Kläger 30 Stück volliberierte Namenaktien zu Fr. 1000.-- der Joh. Lerch Aktiengesellschaft, Bauunternehmung, Winterthur, zu Eigentum zu übertragen.
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de
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Società anonime, vendita di azioni nominative vincolate. Natura giuridica dell'azione nominativa vincolata.
Conseguenze del rifiuto della società di approvare il trasferimento delle azioni.
Lacuna del contratto colmata dal giudice.
Art. 627 num. 8, 685 e 686 CO, art. 2 CC.
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 312
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83 II 312
Sachverhalt ab Seite 315
A.- In Budweis (Tschechoslowakei) besteht eine Bleistiftfabrik, die ab 1897 einer am gleichen Orte niedergelassenen offenen Handelsgesellschaft gehörte. Die Gesellschaft, die im Jahre 1919 ihre Firma in "Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth" abänderte, besass in verschiedenen Ländern Zweigniederlassungen und in England eine Aktiengesellschaft, um ihre Erzeugnisse abzusetzen. Unter anderem hielt sie von 1903 an eine Verkaufsstelle in Paris. Nach dem ersten Weltkrieg gründete sie im Auslande auch Fabrikationsstätten und erweiterte sie das Gesamtunternehmen zu einem Konzern. In Wien eröffnete sie im Jahre 1931 eine Zweigniederlassung. Diese wurde 1943 zur selbständigen Niederlassung einer offenen Handelsgesellschaft unter der Firma "Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth". Sie besteht noch heute. Ihre Gesellschafter sind die gleichen Personen, aus denen die in Budweis niedergelassene Gesellschaft bestand. Die Wiener Niederlassung sollte von 1943 an selber Bleistifte erzeugen, doch kam es zunächst wegen der durch den zweiten Weltkrieg geschaffenen Verhältnisse nicht dazu. Dagegen bestanden schon im Jahre 1945 Fabrikationsunternehmen des Konzerns in Croydon (England), Bloomsbury (Vereinigte Staaten von Amerika) und Fürth (Westdeutschland) mit Verkaufsniederlassungen in New York, Berlin und Mailand.
Durch Dekret Nr. 100 des Präsidenten der Tschechoslowakei vom 24. Oktober 1945 wurden mit Wirkung ab 27. Oktober 1945, dem Tage der Veröffentlichung des Dekretes, gewisse Industriebetriebe verstaatlicht. Der Handelsminister stellte daher am 27. Dezember 1945 fest, dass das Unternehmen der Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth am 27. Oktober 1945 auf den tschechoslowakischen Staat übergegangen sei, der damit Eigentum an allen dazu gehörenden Grundstücken, Werken, Einrichtungen, Zubehörden, Rechten usw. erlangt habe, und dass mit dem erwähnten Unternehmen auch alle ihren früheren Eigentümern gehörenden Nebenbetriebe und alle mit ihm ein untrennbares wirtschaftliches Ganzes bildenden Unternehmen verstaatlicht worden seien. Am 7. März 1946 gründete der Handelsminister unter der Firma "Koh-i-noor tuzkárna L. & C. Hardtmuth, národní podnik" (Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth, Nationalunternehmen) mit Sitz in Budweis eine selbständige Körperschaft und erklärte, dass ihr der tschechoslowakische Staat mit Wirkung ab 1. Januar 1946 die Vermögensmasse des Unternehmens der Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth übertrage.
Das Nationalunternehmen veranlasste in der Folge, dass 21 Fabrikmarken, die beim internationalen Büro in Bern als Eigentum der in Budweis niedergelassenen offenen Handelsgesellschaft eingetragen waren, am 10. Februar 1947 auf seinen Namen übergeschrieben wurden. Einige davon sind seither erneuert worden. Die 21 Marken tragen gegenwärtig die Nummern 168'327, 174'908, 174'909, 182'681, 190'455, 190'457, 103'358, 104'176, 105'969, 108'516, 108'518, 108'519, 110'588, 135'676, 135'858, 136'446, 139'560, 140'088, 145'247, 146'751. Ferner liess das Nationalunternehmen sich am 3. Juli 1947 beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum als neuen Eigentümer der von der Budweiser Gesellschaft hinterlegten schweizerischen Marke Nr. 108'471 eintragen.
Zur Zeit der Verstaatlichung des Unternehmens bestand die offene Handelsgesellschaft aus sieben Gesellschaftern. Sie verliessen die Tschechoslowakei, und die Mehrheit der leitenden Angestellten folgte ihnen. Am 3. April 1950 beschlossen alle Gesellschafter, den Sitz der Gesellschaft von Budweis nach Paris zu verlegen und sie, unter Beibehaltung des bisherigen Zweckes, in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umzuwandeln. Sie wurde unter der Firma "Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l." in das französische Handelsregister eingetragen. Die Statuten erwähnen, durch die von der tschechoslowakischen Regierung verfügte Verstaatlichung seien der Gesellschaft alle in der Tschechoslowakei liegenden Güter entzogen worden; die Aktiven der Gesellschaft beständen gegenwärtig aus den Immaterialgüterrechten, wie Firma, Fabrikmarken, Patente, Zeichnungen und Modelle, in welchem Lande sie auch hinterlegt worden seien, ferner aus der Liegenschaft in Paris sowie aus dem Material und den Einrichtungen. Die Mischbücher und Rezepte, die von den Gesellschaftern auf der Flucht mitgenommen worden waren, wurden, ohne in den Statuten besonders erwähnt zu sein, ebenfalls als Eigentum der Gesellschaft betrachtet. Im Jahre 1950 begann die neue Gesellschaft in Pouilly-sur-Loire unter anderem Bleistifte, Füllbleistifte und Radiergummi herzustellen. Einen wesentlichen Teil der Erzeugung und des Vertriebes lässt sie durch die offene Handelsgesellschaft Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth in Wien besorgen. Diese errichtete im Jahre 1950 in Attnang-Puchheim (Österreich) eine Minenfabrik. Den Wiener Betrieb benützt sie, um die Bleistifte fertigzustellen und in den Handel zu bringen.
Die Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. liess am 5. Juni 1951 die Marken Koh-i-noor, Mephisto, Elephant, Hardtmuth und die Bildmarke Elephant unter Nr. 138'909 bis 138'913 in das schweizerische Register eintragen. Diese Warenzeichen stimmen alle mit den auf das tschechoslowakische Nationalunternehmen übertragenen Marken überein oder sind ihnen ähnlich.
Die Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth in Wien, die früher die der Budweiser Gesellschaft zustehenden Marken auf Grund einer Lizenz gebraucht hatte, wurde nun von der Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. ermächtigt, sie auf eigenen Namen in Österreich und in der Schweiz eintragen zu lassen. In der Schweiz hinterlegte sie daher am 12. Dezember 1951 unter Nr. 140'416 bis 140'418 die Marken Koh-i-noor, Mephisto und Hardtmuth.
B.- Am 21. Mai 1952 reichten die Pariser und die Wiener Firma gegen das Budweiser Nationalunternehmen beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein. Die berichtigten Klagebegehren lauteten:
"1. Es sei der Beklagten gerichtlich zu verbieten, zur Kennzeichnung ihrer Produkte oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen Koh-i-noor, Hardtmuth, Mephisto, Elephant oder das Bild eines Elephanten zu verwenden, unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfalle.
2. Es sei der Beklagten gerichtlich zu untersagen, in ihren geschäftlichen Beziehungen mit der Schweiz als Firmenname, auf Drucksachen, Reklamen oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen Koh-i-noor oder L. & C. Hardtmuth zu benützen.
3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die internationalen Marken Nr. 168'327, 174'908, 174'909, 182'681, 190'455, 190'457, 103'358, 104'176, 105'969, 108'516, 108'518, 108'519, 110'588, 135'676, 135'858, 136'446, 139'560, 140'088, 145'247 und 146'751, soweit sie die Schweiz betreffen, der Klägerin 1 zustehen, und es sei diese zu ermächtigen, im Sinne einer Übertragung dieser Zeichen entsprechende Neueintragungen im schweizerischen Markenregister auf ihren Namen vorzunehmen und gleichzeitig die erwähnten internationalen Marken für das Gebiet der Schweiz löschen zu lassen. Eventuell: Die in Ziff. 3 genannten internationalen Marken seien für das Gebiet der Schweiz als ungültig zu erklären und zu löschen.
4. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die schweizerische Marke Nr. 108'471 der Klägerin 1 zustehe, und das Zeichen sei im schweizerischen Markenregister auf die Klägerin 1 zu übertragen. Eventuell: Die schweizerische Marke Nr. 108'471 der Beklagten sei als ungültig zu erklären."
Die Beklagte beantragte, die Klage sei abzuweisen.
Mit Urteil vom 29. März 1957 hiess das Handelsgericht die Klagebegehren 1 und 2 sowie die Hauptbegehren 3 und 4 gut.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klage gründet sich auf die Auffassung der Klägerinnen, die Rechte an den in Rechtbegehren 3 und 4 der Klage genannten Marken seien für das Gebiet der Schweiz trotz des Dekretes Nr. 100 des Präsidenten der Tschechoslowakei vom 24. Oktober 1945 und der Verfügungen des tschechoslowakischen Handelsministers vom 27. Dezember 1945 und 7. März 1946 der offenen Handelsgesellschaft Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth in Budweis, später Paris, verblieben und von dieser auf die Erstklägerin, die Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. übergegangen. Die Beklagte widersetzt sich der Klage vorab mit der Begründung, diese Rechte ständen kraft der erwähnten tschechoslowakischen Erlasse der Beklagten zu.
a) Soweit es um das Recht an der schweizerischen Marke Nr. 108'471 geht, scheitert der Einwand der Beklagten ohne weiteres an den Überlegungen, aus denen in BGE 82 I 197 ff. entschieden worden ist, ein fremder Staat könne das Recht an einer in der Schweiz hinterlegten Fabrik- oder Handelsmarke nicht enteignen. Die Beklagte hält diesem Entscheid lediglich entgegen, das Bundesgericht habe Art. 6 lit. D der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in der Londoner Fassung von 1934 (BS 11 991) herangezogen, wonach nationale Marken vom Tage ihrer Eintragung an als unabhängig von der Marke im Ursprungsland gelten, dabei aber übersehen, dass die Tschechoslowakei die Londoner Fassung nicht ratifiziert habe, sondern auf die Haager Fassung von 1925 (BS 11 977) verpflichtet geblieben sei, welche die erwähnte Norm nicht enthalte. Dieser Einwand geht jedoch fehl. Der in BGE 82 I 197 ff. veröffentlichte Entscheid ist mit eingehenden Ausführungen dahin begründet worden, die tschechoslowakischen Enteignungserlasse dürften auf Vermögen, das in der Schweiz liege, nicht angewendet werden, da sie ausländisches öffentliches Recht enthielten, zu dessen Vollziehung die Schweiz grundsätzlich nicht Hand biete; das Recht an der schweizerischen Marke aber sei in der Schweiz liegendes Vermögen, weil es ohne Mitwirkung der schweizerischen Behörden nicht erneuert oder übertragen werden könne. Anschliessend hat das Bundesgericht ausgeführt, weshalb das Recht an der Marke nicht am Wohnsitz des Berechtigten liege und auch nichts auf den Ort ankomme, wo diesem der Nutzen aus der Marke anfalle. Sodann sagt der Entscheid, es sei denn auch herrschende Lehre und Rechtsprechung, dass die Marke, sei sie nur national oder sei sie auch beim internationalen Büro hinterlegt, in jedem Lande ein besonderes Recht mit eigenem Schicksal verleihe, dass sie daher selbständig in jedem Lande liege, in dem sie geschützt wird, und dass nur das Schutzland selbst sie für sein Gebiet enteignen könne. Nur zur Widerlegung des Einwandes, der Schutz der Marke im Auslande sei vom Schutze im Ursprungslande abhängig, hat das Bundesgericht schliesslich auf Art. 6 PVÜ in der Londoner Fassung hingewiesen, indem es ausführte, die Abhängigkeit erschöpfe sich darin, dass kein Verbandsstaat verpflichtet sei, die Hinterlegung von Marken zuzulassen, die nicht im Ursprungslande eingetragen sind (Art. 6 lit. A), und jede der innern Gesetzgebung des Einfuhrlandes entsprechende nationale Marke sei gemäss Art. 6 lit. D vom Tage ihrer Eintragung an von der Marke im Ursprungslande unabhängig. Das Bundesgericht hat also keineswegs entschieden, die Londoner Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft stehe der Enteignung schweizerischer Markenrechte durch den tschechoslowakischen Staat im Wege, sondern es hat in dieser Fassung nur den Ausdruck einer allgemeinen Anschauung gesehen, wonach jede Marke in jedem Lande ihr eigenes Schicksal hat, einer Meinung, die es bereits begründet hatte. Es besteht kein Anlass, davon abzuweichen. Mit oder ohne Londoner Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft ist die Marke vom Tage ihrer Eintragung an unabhängig von derjenigen im Ursprungsland. Die Londoner Fassung hat nur eine bereits bestehende, an sich schon richtige und aus der Natur des Markenrechtes abzuleitende Schlussfolgerung noch ausdrücklich festgehalten. Schon vor der Revision von 1934 konnten die der Pariser Verbandsübereinkunft beigetretenen Staaten frei bestimmen, dass die Rechte an der Marke in ihrem Gebiete von den Rechten im Ursprungslande unabhängig seien. Das ergibt sich auch aus BGE 39 II 650 f., auf den in BGE 82 I 202 hingewiesen worden ist. Die Beklagte versucht denn auch mit keinem Worte darzutun, dass die im Verhältnis zur Tschechoslowakei anwendbare Haager Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft zu einem anderen Schluss führe. Schon diese Fassung sichert in Art. 2 Abs. 1 den Angehörigen der vertragschliessenden Länder "unter Vorbehalt der Erfüllung der Förmlichkeiten und Bedingungen, welche die innere Gesetzgebung den Einheimischen auferlegt", für ihr gewerbliches Eigentum den gleichen Schutz zu wie den Inländern und bestimmt in Art. 6 unter gewissen Vorbehalten, jede im Ursprungsland regelrecht eingetragene Fabrik- oder Handelsmarke solle in allen andern Verbandsländern unverändert "zur Hinterlegung zugelassen und geschützt werden". Sie geht also nicht davon aus, der Schutz des gewerblichen Eigentums im Ursprungslande, insbesondere die dortige Eintragung einer Marke, habe ohne weiteres auch den Schutz in den Verbandsländern zur Folge, sondern sie verpflichtet diese nur, ihrerseits den Schutz zu gewähren, wenn die "Förmlichkeiten und Bedingungen" der innern Gesetzgebung erfüllt werden, namentlich die Marke im Inland hinterlegt wird. Die Vertragsstaaten haben also schon in der Haager Fassung z.B. für die Fragen der Gültigkeit der Marke und ihrer Übertragung nicht das Recht des Ursprungslandes, sondern die eigene Rechtsordnung jedes Staates, in dem die Marke hinterlegt wird, als massgebend erachtet.
b) Die gleiche Auffassung liegt Art. 4 Abs. 1 der Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- und Handelsmarken (MMA) zu Grunde. Dieser Artikel bestimmt sowohl in der für die Tschechoslowakei gültigen Haager Fassung von 1925 als auch in der Londoner Fassung von 1934, die Marke geniesse von der im internationalen Büro vollzogenen Eintragung an in jedem vertragschliessenden Lande den nämlichen Schutz, wie wenn sie unmittelbar dort eingetragen worden wäre. Die Eintragung beim internationalen Büro schafft nicht ein Markenrecht eigener Art, eine einheitliche, übernationale Marke, sondern dient lediglich der Vereinfachung des Verfahrens. Statt dass der Berechtigte in jedem Staate um Eintragung nachzusuchen hat, kann er durch Vermittlung der Behörde des Ursprungslandes die Eintragung beim internationalen Büro verlangen. Damit ist das beanspruchte Recht nicht ohne weiteres in jedem Verbandslande geschützt. Das internationale Büro hat die Eintragung den Behörden der vertragschliessenden Länder mitzuteilen (Art. 3 MMA, Haager und Londoner Fassung), und jedes Land kann erklären, dass es die Marke auf seinem Gebiete nicht schütze (Art. 5 Abs. 1 MMA, Haager und Londoner Fassung). Freilich darf es diesen Schutz nur aus Gründen verweigern, aus denen es auf Grund der Pariser Verbandsübereinkunft eine unmittelbare nationale Eintragung ablehnen dürfte. Aber gerade in dieser Bestimmung (Art. 5 Abs. 1 MMA) kommt zum Ausdruck, dass die Madrider Übereinkunft die Schutzpflicht nicht erweitert, sondern lediglich das Eintragungsverfahren vereinfacht. Der Schutz im einzelnen Lande hängt wie nach der Pariser Übereinkunft von der Stellungnahme des einzelnen Landes ab, und es gibt so viele Markenrechte, als Verbandsländer bestehen, die den Schutz der international eingetragenen Marke nicht verweigern. Dass die Madrider Übereinkunft gelegentlich von einer "internationalen Marke" (marque internationale) spricht (Art. 5ter Abs. 2, Art. 8bis [in der Haager Fassung nur im französischen Originaltext], Art. 5 Abs. 6 [Londoner Fassung]) ändert nichts. Das ist lediglich eine Abkürzung für den anderwärts verwendeten Begriff der "international eingetragenen Marke" (marque qui a été l'objet d'un enregistrement international) oder der "im internationalen Register eingetragenen Marke" (marque inscrite dans le registre international) (Art. 4 Abs. 2, 9bis MMA).
Es kommt auch nichts darauf an, dass Ungültigerklärungen, Löschungen, Verzichtsleistungen, Übertragungen und andere an der Markeneintragung vorgenommene Änderungen dem internationalen Büro durch die Behörde des Ursprungslandes angezeigt werden (Art. 9 MMA). Dieses Vorgehen dient lediglich der Vereinfachung des Verfahrens, wie ja das internationale Büro auch schon bei der Hinterlegung der Marke durch Vermittlung der Behörde des Ursprungslandes angegangen wird (Art. 1 MMA). Dass das Recht an der international eingetragenen Marke ein einheitliches Recht sei, das im Ursprungslande liege, kann daraus nicht geschlossen werden.
Das ergibt sich auch nicht aus Art. 6 MMA, wonach der durch die Eintragung beim internationalen Büro erwirkte Schutz dahinfällt, wenn die Marke im Ursprungslande nicht mehr geschützt ist. Damit zieht die Madrider Übereinkunft lediglich die Folgerung aus dem auch in der Pariser Übereinkunft anerkannten Grundsatz, dass die Verbandsländer nur Marken schützen müssen, die im Ursprungsland "regelrecht eingetragen" sind (Art. 6 Abs. 1 PVÜ Haager Fassung, Art. 6 lit. A PVÜ Londoner Fassung). Die Verbandsländer brauchen nicht zu schützen, was im Ursprungslande nicht oder nicht mehr geschützt ist. Diese Abhängigkeit vom Markenschutz des Ursprungslandes steht der Auffassung nicht im Wege, dass der Schutz, den die Marke in jedem anderen Verbandsland geniesst, ein selbständiges, in jedem Lande liegendes Recht ist, das vom Ursprungslande nicht enteignet werden kann, wenn das andere Land dazu nicht Hand bietet. Für Marken, die beim internationalen Büro eingetragen sind, gilt das so gut wie für Marken, die im nationalen Register stehen. Nichts hindert anderseits ein Land, auf Grund seiner Gesetze eine national oder internationaleingetragene Marke auch dann noch zu schützen, wenn sie im Ursprungsland nicht mehr geschützt ist; die Übereinkünfte von Paris und Madrid bestimmen nur, welche Mindestverpflichtungen die Verbandsländer haben; sie wollen das Recht an der Marke nicht zu einem übernationalen ausgestalten und ins Ursprungsland verlegen.
Endlich vermag die Beklagte ihre Auffassung, wonach eine international eingetragene Marke im Ursprungslande liege und von diesem mit Wirkung für alle Verbandsländer enteignet werden könne, auch nicht mit der Bemerkung zu stützen, mit Bezug auf diese Marken sei "überdies am Erfordernis der Bindung der Marke an den Gewerbebetrieb des Berechtigten festzuhalten". Weder die Pariser noch die Madrider Verbandsübereinkunft enthält eine Bestimmung, die eine Marke, sei sie auch im internationalen Register eingetragen, an den Gewerbebetrieb binden würde. Wo eine solche Bindung besteht, beruht sie auf den Gesetzen des einzelnen Landes. Nach schweizerischem Recht bedeutet sie lediglich, dass die Marke nur mit dem Geschäfte übertragen werden kann, dessen Erzeugnisse sie zur Unterscheidung dient (Art. 11 Abs. 1 MSchG), nicht auch, dass die Übertragung (Enteignung) des Geschäftes oder gewisser Teile davon notwendigerweise den Übergang der Marke zur Folge habe oder die Befugnis zur Enteignung des Geschäftes das Recht zur Enteignung der Marke in sich schliesse (BGE 82 I 202). Ein international eingetragenes Zeichen steht in dieser Beziehung nicht anders da als eine Marke, die ihren Schutz in der Schweiz durch Hinterlegung beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum erlangt hat.
Die Rechte an den im Klagebegehren 3 aufgezählten, beim internationalen Büro eingetragenen Marken konnten daher der Budweiser offenen Handelsgesellschaft durch die tschechoslowakischen Enteignungserlasse für das Gebiet der Schweiz so wenig entzogen werden wie die schweizerische Marke Nr. 108'471.
2. Das Handelsgericht kommt auf Grund des tschechoslowakischen bzw. französischen Rechts zum Schluss, dass die offene Handelsgesellschaft in Budweis am 3. April 1950 noch bestand, dass sie rechtlich in der Lage war, an diesem Tage den Sitz nach Paris zu verlegen, und es tatsächlich tat und dass die Gesellschafter sie gleichzeitig in eine dem französischen Recht unterstehende Gesellschaft mit beschränkter Haftung umwandelten. Zudem erklärt das Handelsgericht, wiederum in Anwendung ausländischen Rechts, dass selbst dann, wenn die offene Handelsgesellschaft vor 1950 untergegangen wäre und daher ihren Sitz nicht hätte verlegen und sich nicht hätte umwandeln können, die ausserhalb der Tschechoslowakei liegenden Vermögenswerte, darunter die streitigen Markenrechte, der Erstklägerin zuständen, da sie nach dem Willen der Gesellschafter als Vermögen zu gelten hätten, das bei der Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in diese eingebracht wurde.
Die Beklagte macht mit Recht nicht geltend, dass diese Fragen nach schweizerischem Recht hätten entschieden werden müssen. Die Anwendung ausländischen Rechts aber ist vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 43 Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG). Somit steht verbindlich fest, dass die Erstklägerin die Trägerin der streitigen Markenrechte ist, möge sie mit der früheren offenen Handelsgesellschaft identisch sein oder möge sie die Stellung einer Rechtsnachfolgerin haben. Die Beklagte hält denn auch ihren im kantonalen Verfahren erhobenen Einwand, die offene Handelsgesellschaft sei infolge der tschechoslowakischen Enteignungserlasse untergegangen und die Gesellschafter hätten daher nicht ihren Sitz verlegen und sie umwandeln können, nicht mehr aufrecht.
3. Die Beklagte macht geltend, die Marken ständen der Erstklägerin nicht zu, weil ihr das Unternehmen, dessen Erzeugnisse sie zu kennzeichnen hätten, nicht gehöre.
a) Zu Unrecht will sie diese Frage nach tschechoslowakischem Rechte entschieden wissen, im Gegensatz zum Handelsgericht, das schweizerisches Recht angewendet hat. Der Hinweis auf MATTER, Kommentar zum MSchG Art. 11 Bem. II 2, wonach bei Zeichen ausländischer Inhaber das dortige Recht entscheide, ob das Rechtssubjekt gewechselt habe, hilft nicht. Dabei ist unerheblich, ob man annimmt, die Erstklägerin sei identisch mit der früheren offenen Handelsgesellschaft, oder ob man sie als deren Rechtsnachfolgerin betrachtet. Im einen wie im anderen Falle kann die Schweiz nur nach ihrer eigenen Rechtsordnung bestimmen, ob die Marke auch in der Hand eines Subjektes zu schützen sei, dem das Unternehmen nicht oder nicht in vollem Umfange gehört. Das ist nicht eine Frage der Rechtsnachfolge, sondern der Voraussetzungen des Markenschutzes.
b) Nach schweizerischem Recht kann eine Marke nur mit dem Geschäft übertragen werden, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 MSchG). Aus dieser Bestimmung folgt, dass die Marke untergeht, wenn ihr Inhaber das Geschäft veräussert, ohne sie dessen Erwerber zu übertragen, oder wenn ihm das Geschäft ohne die Marke enteignet wird. Zum Fortbestand der Marke ist jedoch nicht nötig, dass ihr Erwerber das Geschäft in seinem ganzen Umfange miterwerbe, bezw. dass der Inhaber der Marke es in seinem ganzen Umfange behalte. Das Bundesgericht hat bereits entschieden, jedenfalls in Fällen der Übertragung der Marke an eine mit dem Veräusserer wirtschaftlich eng verbundene Firma genüge es, wenn der Veräusserer dem Erwerber die Unterlagen mitübertrage, deren er bedarf, um ein Erzeugnis mit jenen Eigenschaften herzustellen oder herstellen zu lassen, die der Marke ihren Ruf verschafft haben (BGE 75 I 348). Entsprechendes muss gelten, wenn der Inhaber der Marke Teile seines Geschäftes veräussert oder ihm solche entzogen werden. Behält er die Unterlagen, um trotzdem seinen Erzeugnissen weiterhin die wesentlichen Eigenschaften zu verleihen, die sie bisher hatten, so bleibt ihm die Marke erhalten. Immerhin darf der Gebrauch der Marke durch den, der das Geschäft des bisherigen Inhabers nicht in vollem Umfange miterwirbt, bzw. durch den bisherigen Inhaber, wenn er Teile seines Geschäftes veräussert oder verliert, nicht eine Täuschung des Publikums ermöglichen. Denn diese Einschränkung macht das Gesetz auch in anderen Fällen, in denen es die teilweise Übertragung des Geschäftes als Voraussetzung der Übertragung der Marke genügen lässt (Art. 11 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 MSchG).
c) Die Tatsache, dass der offenen Handelsgesellschaft durch Verstaatlichung ihrer in der Tschechoslowakei liegenden Vermögenswerte wesentliche Teile ihres Unternehmens verloren gegangen sind, hatte demnach nicht ohne weiteres den Untergang ihrer Marken im Gebiete der Schweiz zur Folge. Die Erstklägerin verfügt über das gesamte ausserhalb der Tschechoslowakei liegende Vermögen des Unternehmens und nimmt auch in den Beziehungen zu den dem Koh-i-noor-Konzern angehörenden Firmen und Betrieben die Stellung der ehemals in Budweis niedergelassenen Gesellschaft ein. Dazu kommt, dass sie nach der verbindlichen Feststellung des Handelsgerichts über die Rezepte und Mischbücher verfügt und das Geheimverfahren zur Herstellung der Bleistiftminen kennt, dass sie sich ferner aus den gleichen Gesellschaftern zusammensetzt, die den Budweiser Betrieb besessen haben, und dass eine grössere Zahl von Direktoren und leitenden technischen Angestellten aus diesem Betrieb zu ihr übergetreten sind. Sie verfügt damit über die nötigen Unterlagen, um ihren Erzeugnissen die wesentlichen Eigenschaften zu geben, die sie schon vor der Enteignung der Budweiser Fabrik hatten und die den Ruf ihrer Marken begründeten. Diese Unterlagen bestehen nicht lediglich in einem "distribution good will", wie die Beklagte geltend macht. Namentlich der Besitz der Rezepte und Mischbücher, die weiterhin von fachkundigen leitenden Personen des früheren Unternehmens angewendet werden, erlaubt der Erstklägerin, die Erzeugnisse in der alten Qualität herzustellen. Dabei ist unerheblich, ob sie auch Eigentümerin der Originalrezepte ist, oder ob diese, wie die Beklagte behauptet, einer in England lebenden Gesellschafterin gehören und der Erstklägerin lediglich zur Verfügung gestellt werden. Nicht auf das Eigentum am Papier kommt es an, sondern auf die Kenntnisse, die es vermittelt. Bedeutungslos ist auch, dass nach der Behauptung der Beklagten die Rezepte und Mischbücher nur die Herstellung von Bleistiftminen betreffen, während einige der im Streite liegenden Marken für Büroartikel aller Art hinterlegt worden sind. Da Bleistifte Büroartikel sind, genügt der Besitz der Unterlagen zur Herstellung von Bleistiften, um den Untergang auch jener Marken zu verhüten, die ausserdem für andere Büroartikel verwendet werden können. Für Erzeugnisse, die sich ohne Rezepte und Mischbücher anfertigen lassen, kann übrigens auf den Besitz von solchen zum vornherein nichts ankommen; der Fortbestand des Markenschutzes ist insoweit schon gerechtfertigt, weil die Erstklägerin mit Hilfe der Kenntnisse, die ihr die Gesellschafter, Direktoren und leitenden technischen Angestellten vermitteln, die Artikel auch ausserhalb der Tschechoslowakei mit den bisherigen wesentlichen Eigenschaften herstellen kann. Es kommt auch nichts darauf an, dass die offene Handelsgesellschaft zur Zeit der Enteignung des Budweiser Betriebes in Frankreich keine Fabrik besass. Endlich kann dahingestellt bleiben, ob die im Jahre 1950 in Attnang-Puchheim eröffnete Minenfabrik der Zweitklägerin gehört oder, wie die Beklagte behauptet, Eigentum einer Firma Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth G.m.b.H. mit Sitz in Attnang-Puchheim ist. Im einen wie im anderen Falle sind die Klägerinnen in der Lage, aus den Minen, die nach ihren Weisungen in dieser Fabrik hergestellt werden, Bleistifte mit jenen Eigenschaften anzufertigen, die den Ruf der streitigen Marken begründet haben.
Was über die den Klägerinnen verbliebenen bzw. auf sie übergegangenen Teile des Gesamtunternehmens festgestellt ist, genügt den Anforderungen, die Art. 11 Abs. 1 MSchG für die Fortdauer des Markenschutzes stellt. Daher erübrigen sich Augenschein und Begutachtung, wie die Beklagte sie vor Handelsgericht beantragt hat und auch heute noch für nötig hält. Insbesondere hängt nichts von der Grösse und Leistungsfähigkeit des auf die Beklagte übergegangenen Betriebes ab. Nicht auf das, was der Erstklägerin entzogen worden, sondern nur auf das, was ihr und den Firmen des Konzerns verblieben oder auf sie übergegangen ist, kommt es an. Um Umfang und Bedeutung dieser Vermögensteile festzustellen, brauchte das Handelsgericht nicht von Bundesrechts wegen Augenscheine vorzunehmen und Sachverständige zu befragen.
d) Die Beklagte macht geltend, das Publikum würde getäuscht, wenn die Klägerinnen die streitigen Warenzeichen gebrauchen dürften, denn der schweizerische Käufer stelle sich unwillkürlich vor, die Marke Koh-i-noor kennzeichne das Erzeugnis eines verstaatlichten tschechoslowakischen Unternehmens.
Damit unterschiebt die Beklagte dem Käufer eine Vorstellung, die der Rechtslage widerspricht. Da der tschechoslowakische Staat die streitigen Markenrechte für das Gebiet der Schweiz nicht enteignen konnte, wird der Käufer sich nicht vorstellen, die auf dem schweizerischen Markt angebotenen Erzeugnisse, die diese Marken tragen, stammten dennoch weiterhin aus der Tschechoslowakei. Die Marken enthalten keinerlei Hinweise oder Andeutungen geographischer Natur, welche die Gedanken des Lesers oder Betrachters auf das Gebiet dieses Staates zu lenken vermöchten; insbesondere tut das auch die aus dem Indischen stammende Bezeichnung Koh-i-noor (Berg des Lichtes) nicht, die dem Namen eines britischen Kronjuwels entspricht. Der schweizerische Käufer wird gegenteils denken, die mit den streitigen Marken versehenen Erzeugnisse würden nach überlieferten Rezepten und Methoden weiterhin in den Betrieben des Koh-i-noor-Konzerns in Westeuropa hergestellt, wo der Konzern schon früher Fuss gefasst hatte. Von einer Täuschung des Publikums durch Weiterverwendung der Marken seitens der Klägerinnen kann daher keine Rede sein. Getäuscht wird das Publikum vielmehr, wenn die Beklagte ihre Erzeugnisse in der Schweiz unter Marken absetzt, die ihr für dieses Gebiet nicht zustehen.
4. Die Beklagte beruft sich auf Art. 9 Abs. 1 MSchG, wonach das Gericht auf Klage einer interessierten Partei die Löschung der Marke anordnen kann, wenn der Inhaber sie während drei aufeinanderfolgenden Jahren nicht gebraucht hat, ohne die Unterlassung hinreichend rechtfertigen zu können. Sie wirft den Klägerinnen vor, sie hätten die streitigen Marken ungerechtfertigterweise während mehr als fünf Jahren nicht gebraucht.
Dass die in Budweis niedergelassene offene Handelsgesellschaft bis zur Verstaatlichung ihres dortigen Betriebes die Marken noch selber gebrauchte, ist unbestritten. Sodann steht fest, dass die Zweitklägerin am 14. Juni 1948 Waren in die Schweiz lieferte, die mit den Marken versehen waren. Unerheblich ist, dass diese Erzeugnisse von ihr nicht selber angefertigt worden waren, sondern aus alten Beständen der Budweiser Gesellschaft stammten; in der Einfuhr in die Schweiz lag nichtsdestoweniger ein Gebrauch der Marken. Er erfolgte auf Grund einer Lizenz, welche die in Budweis niedergelassene offene Handelsgesellschaft der Zweitklägerin erteilt hatte. Da diese mit jener wirtschaftlich eng verbunden war, stand der Lizenz rechtlich nichts im Wege und muss der Gebrauch durch die Lizenznehmerin als Gebrauch durch die Inhaberin der Marken gelten (BGE 61 II 59 ff.). Der Gebrauch vom 14. Juni 1948 durch die Zweitklägerin kommt somit auch der Erstklägerin zugute, die entweder mit der damaligen Inhaberin der Marken identisch oder ihre Rechtsnachfolgerin ist. Auf Art. 6bis MSchG, den das Handelsgericht herbeigezogen hat, dessen Voraussetzungen die Beklagte jedoch bestreitet, kommt dabei nichts an. Des weitern hat die Zweitklägerin nachgewiesen, dass sie nach Aufnahme ihrer eigenen Fabrikation am 15. März 1951 weiterhin Erzeugnisse mit den streitigen Marken nach der Schweiz verkauft hat. Sie hatte die Marken damals noch nicht selber hinterlegt, sondern gebrauchte sie mit Einwilligung der Erstklägerin, der die entsprechenden Rechte für das Gebiet der Schweiz damals zustanden. Auch dieser Gebrauch hat daher die gleiche Bedeutung, wie wenn ihn die Erstklägerin selber vorgenommen hätte. Im Jahre 1952 sodann nahm die Erstklägerin selber die Lieferungen nach der Schweiz auf. Die dreijährige Frist des Art. 9 Abs. 1 MSchG ist somit wiederholt rechtzeitig unterbrochen worden.
Selbst wenn der Gebrauch während mehr als drei Jahren unterblieben wäre, könnten übrigens der Erstklägerin die Markenrechte auf Grund dieser Bestimmung nicht abgesprochen werden. Die Unterlassung wäre durch die Schwierigkeiten, die der Erstklägerin infolge der Enteignung des Budweiser Betriebes erwachsen sind, hinreichend gerechtfertigt. Ja es verstösst geradezu gegen Treu und Glauben, dass die Beklagte als Bestandteil des tschechoslowakischen Staates, der diese Schwierigkeiten herbeigeführt hat, aus dem vorübergehenden Nichtgebrauch der Marken Rechte abzuleiten versucht.
5. Die Beklagte leitet den Hinfall der beim internationalen Büro hinterlegten Marken der Erstklägerin auch aus Art. 6 und 9 MMA ab. Sie macht geltend, aus der letzten Bestimmung ergebe sich, dass Übertragungen sich nach dem Rechte des Ursprungslandes richteten, weshalb nur die im Ursprungsland eingetragene Firma internationale Markenrechte geltend machen könne. Da der Erstklägerin somit die Markenrechte in der Tschechoslowakei nicht mehr zuständen, könne sie gemäss Art. 6 MMA auch den durch Eintragung beim internationalen Büro bewirkten Schutz nicht mehr beanspruchen.
Diesen Überlegungen folgen, hiesse, den tschechoslowakischen Enteignungserlassen Wirkungen auch für das Gebiet der Schweiz zuerkennen. Das ist, wie bereits ausgeführt, nicht zulässig. Vom Standpunkt der Schweiz aus ist die Enteignung der tschechoslowakischen Rechte ein untauglicher Versuch, der Inhaberin der Marke auch die Rechte zu entziehen, die sie in der Schweiz geniesst. Folglich kann nicht der Hinfall dieser Rechte dennoch als Folge der Art. 6 und 9 MMA anerkannt werden. Indem der tschechoslowakische Staat für sein Gebiet die Beklagte in die Markenrechte der offenen Handelsgesellschaft einsetzte, nahm er der Tschechoslowakei im Verhältnis zur Schweiz die Stellung des Ursprungslandes weg. Für die schweizerischen Behörden musste es fortan belanglos sein, welchen Weg die tschechoslowakischen Rechte gingen, da sie nicht mehr jener Personengemeinschaft gehören, die nach schweizerischer Auffassung im Gebiete der Schweiz berechtigt ist. Nachdem inzwischen die Berechtigte ihren Sitz nach Frankreich verlegt und sich in die daselbst niedergelassene Erstklägerin umgewandelt hat, kommt höchstens noch Frankreich als Ursprungsland in Frage.
6. Die Beklagte schreibt der Enteignung der tschechoslowakischen Markenrechte "Reflexwirkungen" auf das Ausland zu, indem sie geltend macht, nach internationalem Privatrecht müsse sie auch ausserhalb der Tschechoslowakei als Inhaberin der tschechoslowakischen Marken anerkannt werden und sei sie daher allein berechtigt gewesen, die Marken beim internationalen Büro und beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum zu hinterlegen (Art. 6 PVÜ, Art. 7 Ziff. 2 und 3 MSchG). Ferner bringt sie vor, sie habe die Marken nach der Übernahme des Budweiser Betriebes von Anfang an in der Schweiz auch tatsächlich gebraucht, indem sie Erzeugnisse, die sie trugen, hierher geliefert habe, während anderseits die Klägerinnen binnen der fünfjährigen Sperrfrist des Art. 10 MSchG, die am 27. Oktober 1945, dem Tage der Enteignung, zu laufen begonnen habe, den schweizerischen Markt nie mit eigenen Erzeugnissen beliefert hätten. Die Beklagte leitet daraus ab, sie habe die Rechte an den streitigen Marken in der Schweiz originär erworben.
Die Frage des originären Erwerbs würde sich indessen nur stellen, wenn die Erstklägerin ihre Rechte an den streitigen Marken in der Schweiz verloren hätte. Da das, wie ausgeführt worden ist, nicht zutrifft, war in der Schweiz kein Raum für den Erwerb von Rechten seitens der Beklagten. Die Eintragung (Überschreibung) der Marken beim internationalen Büro auf den Namen der Beklagten war ungerechtfertigt, weil die Rechte nach schweizerischer Auffassung der offenen Handelsgesellschaft gehörten und heute der Erstklägerin zustehen. Für das Gebiet der Schweiz hat sie daher keine Wirkung. Auch die schweizerische Marke Nr. 108'471 ist zu Unrecht auf die Beklagte übergeschrieben worden, weshalb diese aus dem Eintrag keine Rechte abzuleiten vermag. Rechtswidrig handelte die Beklagte auch, indem sie die streitigen Marken in der Schweiz für ihre Erzeugnisse gebrauchte. Der tatsächliche Gebrauch konnte ihr daher ebenfalls keine Rechte verschaffen.
An dieser Rechtslage ändern auch die Behauptungen nichts, die Klägerinnen und die dem Konzern angehörenden Firmen in England und Amerika hätten den Bestand der Beklagten immer anerkannt und zum Teil selber von ihr Ware bezogen, die Firma in Bloomsbury habe im Jahre 1947 zugegeben, für den Bezug von Minen auf die Beklagte angewiesen zu sein, und im gleichen Jahre der Papyria A. G. in Zürich empfohlen, sich von der Beklagten beliefern zu lassen; die Firma in New York habe anfangs 1946 von der Beklagten Offerten verlangt und in den Jahren 1947 und 1949 bei ihr Bestellungen gemacht und die vor dem Kriege gegründete Auffanggesellschaft Koh-i-noor Anova A. G. in Zürich habe den schweizerischen Markt der Beklagten zugeteilt. Alle diese Vorgänge erklären sich zwangslos aus den tatsächlichen Verhältnissen, die durch die Enteignung des Budweiser Betriebes und die Schwierigkeit der Gründung neuer Fabrikationsstätten des Konzerns entstanden waren. Ein Verzicht auf die ausserhalb der Tschechoslowakei liegenden Markenrechte lag darin nicht, noch hält die Auffassung der Beklagten stand, die Klägerinnen verletzten Treu und Glauben, indem sie sich nun auf diese Rechte beriefen. Die Beklagte entstellt die Verhältnisse, wenn sie vorbringt, die "andauernde Weltgeltung" der Marken sei ihr und nur ihr zu verdanken. Die rechtswidrige Verwendung der Marken durch die Beklagte in Verbindung mit Erzeugnissen, für die sie in der Schweiz nicht gebraucht werden durften, war nicht geeignet, hier den alten Ruf der Marken zu fördern; das Verhalten der Beklagten konnte ihn nur beeinträchtigen. Die Klägerinnen haben ein wohlbegründetes und schützenswertes Interesse, diesem Zustande ein Ende zu setzen. Indem sie das tun, missbrauchen sie das Recht nicht.
7. Die Beklagte widersetzt sich mit der Berufung auch dem Verbot, in ihren geschäftlichen Beziehungen mit der Schweiz als Firmenname, auf Drucksachen, Reklamen oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen "Koh-i-noor" oder "L. & C. Hardtmuth" zu benützen. Sie leitet das Recht, ihren Namen im Verkehr mit der Schweiz unverändert zu gebrauchen, daraus ab, dass die von der Tschechoslowakei durchgeführte Verstaatlichung sich auch auf diesen N amen erstrecke, die Gültigkeit der Firma sich nach der am Sitze ihres Trägers geltenden Rechtsordnung beurteile und die Schweiz gemäss Art. 13 des mit der Tschechoslowakei abgeschlossenen Handelsvertrages vom 24. November 1953 die Beklagte anzuerkennen und auf Grund des Art. 8 PVÜ ihren Namen zu schützen habe.
Diese Auffassung hält nicht stand. Die Beklagte wird von der Schweiz, wie in Art. 13 Abs. 2 des erwähnten Handelsvertrages vereinbart, als juristische Person auch auf schweizerischem Gebiete durchaus anerkannt. Unter welchem Namen sie hier auftreten darf, sagt diese Bestimmung jedoch nicht. Insbesondere lässt sich dieser Norm nicht entnehmen, dass die juristischen Personen des tschechoslowakischen Rechts, was den Gebrauch der Firma betrifft, sich den schweizerischen Gesetzen im Gebiete der Schweiz nicht zu fügen haben, wie das auch alle in der Schweiz niedergelassenen Firmen tun müssen. Anspruch auf eine Sonderbehandlung kann die Beklagte in dieser Beziehung auch nicht aus Art. 8 PVÜ ableiten. Auf Grund dieser Norm wird der Handelsname in der Schweiz geschützt, aber der Schutz geht nicht weiter als für natürliche oder juristische Personen, die ihren Sitz in der Schweiz haben. Ob die Gültigkeit der Firma sich nach der am Sitze geltenden Rechtsordnung beurteilt - was in dem in BGE 79 II 90 veröffentlichten Urteil, auf das die Beklagte sich beruft, keineswegs gesagt worden ist - spielt keine Rolle. Auch eine nach dem Recht des Sitzstaates gültige Firma verleiht ihrem Inhaber nicht die Befugnis, sich ihrer in der Schweiz selbst dann zu bedienen, wenn sie hier vorgehende Rechte anderer Personen verletzt. Mit den schweizerischen Gesetzen nicht verträgliche Befugnisse konnte die Tschechoslowakei der Beklagten für das Gebiet der Schweiz auch nicht auf dem Wege der Enteignung des von der offenen Handelsgesellschaft benützten Namens verleihen. Das widerspräche dem bereits näher begründeten Satze, das die tschechoslowakischen Enteignungserlasse als öffentliches Recht in der Schweiz nicht vollzogen werden und der offenen Handelsgesellschaft keine hier geschützten und mithin hier liegenden Rechte entziehen konnten.
Darf die Beklagte somit im Gebiete der Schweiz durch Gebrauch der Firma oder sonstwie die vorgehenden Rechte anderer nicht verletzen, wie auch eine in der Schweiz niedergelassene juristische Person es nicht tun darf, so hat das Handelsgericht das Klagebegehren 2 mit Recht geschützt. Die Bezeichnungen "Koh-i-noor" und "L. & C. Hardtmuth" in der Firma der Beklagten, in ihrer Reklame usw. verletzen die Rechte, welche die offene Handelsgesellschaft und somit auch die Erstklägerin an verschiedenen beim internationalen Büro hinterlegten Marken und an der schweizerischen Marke Nr. 108'471 erlangt hat, noch ehe die Beklagte gegründet worden und in der Schweiz aufgetreten ist. Es gibt zu Täuschungen Anlass, verstösst gegen die Grundsätze von Treu und Glauben und stellt folglich unlauteren Wettbewerb dar (Art. 1 UWG), wenn die Beklagte in der Schweiz eine Firma oder sonstige Ausdrücke verwendet, welche die der Erstklägerin als Marken zustehenden Bezeichnungen enthalten.
8. Dem Hauptantrag des Rechtsbegehrens 3 folgend, hat das Handelsgericht die Erstklägerin ermächtigt, im Sinne einer Übertragung der im internationalen Register eingetragenen Marken entsprechende Neueintragungen im schweizerischen Markenregister auf ihren Namen vorzunehmen und gleichzeitig die internationalen Marken für das Gebiet der Schweiz löschen zu lassen. Die Beklagte hält dieses Vorgehen "in registertechnischer Hinsicht" für bedenklich. Sie macht geltend, Art. 5 MMA in der Haager Fassung sehe die Ungültigerklärung überhaupt nicht vor und gemäss Art. 9 MMA seien nur Erklärungen verbindlich, die durch die Behörden des Ursprungslandes mitgeteilt werden. Sei das Markenrecht der Klägerinnen mit der Verstaatlichung des Budweiser Betriebes oder spätestens mit der Übertragung der Marken auf die Beklagte am 10. Februar 1947 erloschen, so sei es nicht mehr möglich, die internationalen Marken auf eine der Klägerinnen zurückzuübertragen.
Die Beklagte irrt sich. Die Markenrechte der Erstklägerin sind mit der Verstaatlichung des Budweiser Betriebes nicht untergegangen. Die registermässige Übertragung auf die Beklagte vom 10. Februar 1947 sodann hat nicht positive Rechtskraft. Nichts hindert die schweizerischen Behörden, ihr für das Gebiet der Schweiz jede Wirkung abzusprechen und weiterhin die Erstklägerin als Berechtigte zu betrachten. Zu Unrecht stützt die Beklagte ihre gegenteilige Auffassung auf Art. 5 MMA. Diese Bestimmung sieht vor, dass die Behörden eines Verbandslandes einer beim internationalen Büro eingetragenen Marke den Schutz verweigern können, nachdem ihnen die Eintragung mitgeteilt worden ist, und es ordnet das Verfahren, das sie dabei zu beachten haben; insbesondere sieht es vor, dass sie dem internationalen Büro die Schutzverweigerung vor Ablauf eines Jahres seit der Eintragung mitzuteilen haben. Damit ist nicht gesagt, dass einer Eintragung, die sich nachträglich als ungerechtfertigt erweist, im einzelnen Verbandsland nicht jede Wirkung abgesprochen werden dürfe, insbesondere einer vom Standpunkt des Landesrechts aus zu Unrecht erfolgten Übertragung. Eintragungen im internationalen Register verleihen im Gebiet des einzelnen Landes keine weitergehenden Rechte, als wenn sie im nationalen Register ständen. Das ergibt sich aus Art. 4 MMA, der schon in der Haager Fassung bestimmt, dass die Marke von der im internationalen Büro vollzogenen Eintragung an in jedem Verbandsland den nämlichen - also auch keinen weitergehenden - Schutz geniesst, wie wenn sie unmittelbar dort eingetragen worden wäre. In Art. 5 Abs. 6 der Londoner Fassung wurde denn auch gesagt, eine internationale Marke dürfe erst dann durch die zuständigen Behörden als ungültig erklärt werden, wenn dem Inhaber Gelegenheit gegeben worden ist, seine Rechte rechtzeitig geltend zu machen. Wäre man davon ausgegangen, die Ungültigerklärung sei schon nach den früheren Fassungen des Abkommens überhaupt unzulässig, so hätte man nicht in die Londoner Fassung diese einschränkende Bestimmung aufgenommen. Auch Art. 9 MMA verbietet dem einzelnen Verbandsland nicht, eine Eintragung für sein Gebiet als ungültig zu erklären. Er bestimmt nur, dass die Behörde des Ursprungslandes dem internationalen Büro die Ungültigerklärungen, Löschungen, Verzichtleistungen, Übertragungen und andern Änderungen mitzuteilen und dass das internationale Büro sie zu registrieren und den Behörden der anderen Verbandsländer anzuzeigen hat. Das heisst keineswegs, nur das Ursprungsland dürfe ungültig erklären und die anderen Verbandsländer dürften für ihr eigenes Gebiet keine Änderungen verfügen oder vormerken, die ihnen nicht vom internationalen Büro auf Veranlassung des Ursprungslandes mitgeteilt werden. Das Ursprungsland könnte sonst durch Untätigkeit verhindern, dass die im einzelnen Verbandsland geltende materielle Rechtslage registermässig richtig zum Ausdruck gebracht werde. Das wäre unhaltbar.
Registermässig aber kann die Schweiz die nur für ihr Gebiet wirkende gerichtliche Feststellung, wonach die im internationalen Register eingetragenen streitigen Marken der Erstklägerin zustehen, nicht anders zum Ausdruck bringen, als dass sie die Erstklägerin als Inhaberin dieser Marken in das schweizerische Register einträgt, und zwar insoweit formell als Rechtsnachfolgerin der im internationalen Register vermerkten Beklagten. Ausserdem sind alle Amtshandlungen vorzunehmen, die nötig sind, damit die Beklagte als weiterhin im internationalen Register vermerkte Berechtigte den Schutz dieser Marken in der Schweiz nicht mehr geniesst. Die Rechte der Beklagten an den im internationalen Register eingetragenen Marken sind also in der Schweiz zu löschen, und das internationale Büro ist davon in Kenntnis zu setzen. Mit Recht hat das Handelsgericht die Erstklägerin ermächtigt, beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum um dieses Vorgehen nachzusuchen. Die Eintragung der Erstklägerin in das schweizerische Register setzt nicht voraus, dass diese Firma zuerst im französischen Register als Berechtigte eingetragen werde. Das folgt aus Art. 7 Abs. 2 MSchG in Verbindung mit der vom Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum in den Mitteilungen der Schweizer Gruppe für gewerblichen Rechtsschutz 1954 S. 149 f. veröffentlichten Liste der Gegenseitigkeitserklärungen zwischen der Schweiz und verschiedenen Ländern, unter anderem Frankreich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 29. März 1957 wird bestätigt.
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de
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1. Schutz der Fabrik- oder Handelsmarke, internationales Recht. a) Ein fremder Staat kann das von der Schweiz gewährte Recht auf Schutz einer Marke nicht enteignen (Erw. 1).
b) Ob die schweizerischen Schutzrechte an einer Marke von einem im Ausland Niedergelassenen auch geltend gemacht werden können, wenn er das Geschäft, für dessen Erzeugnisse die Marke bestimmt war, nicht oder nur teilweise erwirbt oder behält, beurteilt sich nach schweizerischem Recht (Erw. 3 lit. a).
c) Art. 6 und 9 MMA bewirken nicht, dass die schweizerischen Schutzrechte an der beim internationalen Büro hinterlegtenMarke untergehen, wenn dem ausländischen Hinterleger die Rechte im Ursprungsland enteignet werden (Erw. 5).
d) Art. 9 MMA. Die ungerechtfertigte Übertragung im internationalen Register verleiht dem Eingetragenen keine Rechte an der Marke (Erw. 6).
e) e) Art. 5 und 9 MMA verbieten dem Verbandsland nicht, eine im internationalen Register vermerkte ungerechtfertigte Übertragung für sein Gebiet als ungültig zu erklären. Wie ist registermässig vorzugehen, wenn das geschieht? (Erw. 8).
2. Schutz der Fabrik- oder Handelsmarke, schweizerisches Recht.
a) Art. 11 Abs. 1 MSchG. Geht die Marke unter, wenn dem Inhaber Teile seines Geschäftes ohne die Marke enteignet werden? (Erw. 3 lit. b-d).
b) Art. 9 Abs. 1 MSchG. Gebrauch der Marke durch einen Lizenznehmer steht dem Gebrauch durch den Inhaber der Marke gleich. Wann ist die Unterlassung des Gebrauchs hinreichend gerechtfertigt? (Erw. 4). ..
c) Art. 16 MSchG, Art. 2 ZGB. Die ungerechtfertigte Übertragung im Register und der Gebrauch der Marke durch den Eingetragenen verleihen diesem keine Rechte an der Marke. Handelt der Verletzte, der vom Eingetragenen Erzeugnisse bezogen hat, rechtsmissbräuchlich, wenn er sich dem weiteren Gebrauch der Marke durch ihn widersetzt? (Erw. 6).
3. Schutz der Firma, internationales Recht.
Art. 13 Abs. 2 des Handelsvertrages zwischen der Schweiz und der Tschechoslowakei vom 24. November 1953 und Art. 8 PVÜ berechtigen den in der Tschechoslowakei Niedergelassenen nicht, seine Firma in der Schweiz auch dann zu gebrauchen, wenn sie vorgehende Rechte anderer verletzt (Erw. 7).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 312
Sachverhalt ab Seite 315
A.- In Budweis (Tschechoslowakei) besteht eine Bleistiftfabrik, die ab 1897 einer am gleichen Orte niedergelassenen offenen Handelsgesellschaft gehörte. Die Gesellschaft, die im Jahre 1919 ihre Firma in "Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth" abänderte, besass in verschiedenen Ländern Zweigniederlassungen und in England eine Aktiengesellschaft, um ihre Erzeugnisse abzusetzen. Unter anderem hielt sie von 1903 an eine Verkaufsstelle in Paris. Nach dem ersten Weltkrieg gründete sie im Auslande auch Fabrikationsstätten und erweiterte sie das Gesamtunternehmen zu einem Konzern. In Wien eröffnete sie im Jahre 1931 eine Zweigniederlassung. Diese wurde 1943 zur selbständigen Niederlassung einer offenen Handelsgesellschaft unter der Firma "Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth". Sie besteht noch heute. Ihre Gesellschafter sind die gleichen Personen, aus denen die in Budweis niedergelassene Gesellschaft bestand. Die Wiener Niederlassung sollte von 1943 an selber Bleistifte erzeugen, doch kam es zunächst wegen der durch den zweiten Weltkrieg geschaffenen Verhältnisse nicht dazu. Dagegen bestanden schon im Jahre 1945 Fabrikationsunternehmen des Konzerns in Croydon (England), Bloomsbury (Vereinigte Staaten von Amerika) und Fürth (Westdeutschland) mit Verkaufsniederlassungen in New York, Berlin und Mailand.
Durch Dekret Nr. 100 des Präsidenten der Tschechoslowakei vom 24. Oktober 1945 wurden mit Wirkung ab 27. Oktober 1945, dem Tage der Veröffentlichung des Dekretes, gewisse Industriebetriebe verstaatlicht. Der Handelsminister stellte daher am 27. Dezember 1945 fest, dass das Unternehmen der Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth am 27. Oktober 1945 auf den tschechoslowakischen Staat übergegangen sei, der damit Eigentum an allen dazu gehörenden Grundstücken, Werken, Einrichtungen, Zubehörden, Rechten usw. erlangt habe, und dass mit dem erwähnten Unternehmen auch alle ihren früheren Eigentümern gehörenden Nebenbetriebe und alle mit ihm ein untrennbares wirtschaftliches Ganzes bildenden Unternehmen verstaatlicht worden seien. Am 7. März 1946 gründete der Handelsminister unter der Firma "Koh-i-noor tuzkárna L. & C. Hardtmuth, národní podnik" (Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth, Nationalunternehmen) mit Sitz in Budweis eine selbständige Körperschaft und erklärte, dass ihr der tschechoslowakische Staat mit Wirkung ab 1. Januar 1946 die Vermögensmasse des Unternehmens der Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth übertrage.
Das Nationalunternehmen veranlasste in der Folge, dass 21 Fabrikmarken, die beim internationalen Büro in Bern als Eigentum der in Budweis niedergelassenen offenen Handelsgesellschaft eingetragen waren, am 10. Februar 1947 auf seinen Namen übergeschrieben wurden. Einige davon sind seither erneuert worden. Die 21 Marken tragen gegenwärtig die Nummern 168'327, 174'908, 174'909, 182'681, 190'455, 190'457, 103'358, 104'176, 105'969, 108'516, 108'518, 108'519, 110'588, 135'676, 135'858, 136'446, 139'560, 140'088, 145'247, 146'751. Ferner liess das Nationalunternehmen sich am 3. Juli 1947 beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum als neuen Eigentümer der von der Budweiser Gesellschaft hinterlegten schweizerischen Marke Nr. 108'471 eintragen.
Zur Zeit der Verstaatlichung des Unternehmens bestand die offene Handelsgesellschaft aus sieben Gesellschaftern. Sie verliessen die Tschechoslowakei, und die Mehrheit der leitenden Angestellten folgte ihnen. Am 3. April 1950 beschlossen alle Gesellschafter, den Sitz der Gesellschaft von Budweis nach Paris zu verlegen und sie, unter Beibehaltung des bisherigen Zweckes, in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umzuwandeln. Sie wurde unter der Firma "Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l." in das französische Handelsregister eingetragen. Die Statuten erwähnen, durch die von der tschechoslowakischen Regierung verfügte Verstaatlichung seien der Gesellschaft alle in der Tschechoslowakei liegenden Güter entzogen worden; die Aktiven der Gesellschaft beständen gegenwärtig aus den Immaterialgüterrechten, wie Firma, Fabrikmarken, Patente, Zeichnungen und Modelle, in welchem Lande sie auch hinterlegt worden seien, ferner aus der Liegenschaft in Paris sowie aus dem Material und den Einrichtungen. Die Mischbücher und Rezepte, die von den Gesellschaftern auf der Flucht mitgenommen worden waren, wurden, ohne in den Statuten besonders erwähnt zu sein, ebenfalls als Eigentum der Gesellschaft betrachtet. Im Jahre 1950 begann die neue Gesellschaft in Pouilly-sur-Loire unter anderem Bleistifte, Füllbleistifte und Radiergummi herzustellen. Einen wesentlichen Teil der Erzeugung und des Vertriebes lässt sie durch die offene Handelsgesellschaft Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth in Wien besorgen. Diese errichtete im Jahre 1950 in Attnang-Puchheim (Österreich) eine Minenfabrik. Den Wiener Betrieb benützt sie, um die Bleistifte fertigzustellen und in den Handel zu bringen.
Die Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. liess am 5. Juni 1951 die Marken Koh-i-noor, Mephisto, Elephant, Hardtmuth und die Bildmarke Elephant unter Nr. 138'909 bis 138'913 in das schweizerische Register eintragen. Diese Warenzeichen stimmen alle mit den auf das tschechoslowakische Nationalunternehmen übertragenen Marken überein oder sind ihnen ähnlich.
Die Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth in Wien, die früher die der Budweiser Gesellschaft zustehenden Marken auf Grund einer Lizenz gebraucht hatte, wurde nun von der Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. ermächtigt, sie auf eigenen Namen in Österreich und in der Schweiz eintragen zu lassen. In der Schweiz hinterlegte sie daher am 12. Dezember 1951 unter Nr. 140'416 bis 140'418 die Marken Koh-i-noor, Mephisto und Hardtmuth.
B.- Am 21. Mai 1952 reichten die Pariser und die Wiener Firma gegen das Budweiser Nationalunternehmen beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein. Die berichtigten Klagebegehren lauteten:
"1. Es sei der Beklagten gerichtlich zu verbieten, zur Kennzeichnung ihrer Produkte oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen Koh-i-noor, Hardtmuth, Mephisto, Elephant oder das Bild eines Elephanten zu verwenden, unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfalle.
2. Es sei der Beklagten gerichtlich zu untersagen, in ihren geschäftlichen Beziehungen mit der Schweiz als Firmenname, auf Drucksachen, Reklamen oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen Koh-i-noor oder L. & C. Hardtmuth zu benützen.
3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die internationalen Marken Nr. 168'327, 174'908, 174'909, 182'681, 190'455, 190'457, 103'358, 104'176, 105'969, 108'516, 108'518, 108'519, 110'588, 135'676, 135'858, 136'446, 139'560, 140'088, 145'247 und 146'751, soweit sie die Schweiz betreffen, der Klägerin 1 zustehen, und es sei diese zu ermächtigen, im Sinne einer Übertragung dieser Zeichen entsprechende Neueintragungen im schweizerischen Markenregister auf ihren Namen vorzunehmen und gleichzeitig die erwähnten internationalen Marken für das Gebiet der Schweiz löschen zu lassen. Eventuell: Die in Ziff. 3 genannten internationalen Marken seien für das Gebiet der Schweiz als ungültig zu erklären und zu löschen.
4. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die schweizerische Marke Nr. 108'471 der Klägerin 1 zustehe, und das Zeichen sei im schweizerischen Markenregister auf die Klägerin 1 zu übertragen. Eventuell: Die schweizerische Marke Nr. 108'471 der Beklagten sei als ungültig zu erklären."
Die Beklagte beantragte, die Klage sei abzuweisen.
Mit Urteil vom 29. März 1957 hiess das Handelsgericht die Klagebegehren 1 und 2 sowie die Hauptbegehren 3 und 4 gut.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klage gründet sich auf die Auffassung der Klägerinnen, die Rechte an den in Rechtbegehren 3 und 4 der Klage genannten Marken seien für das Gebiet der Schweiz trotz des Dekretes Nr. 100 des Präsidenten der Tschechoslowakei vom 24. Oktober 1945 und der Verfügungen des tschechoslowakischen Handelsministers vom 27. Dezember 1945 und 7. März 1946 der offenen Handelsgesellschaft Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth in Budweis, später Paris, verblieben und von dieser auf die Erstklägerin, die Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. übergegangen. Die Beklagte widersetzt sich der Klage vorab mit der Begründung, diese Rechte ständen kraft der erwähnten tschechoslowakischen Erlasse der Beklagten zu.
a) Soweit es um das Recht an der schweizerischen Marke Nr. 108'471 geht, scheitert der Einwand der Beklagten ohne weiteres an den Überlegungen, aus denen in BGE 82 I 197 ff. entschieden worden ist, ein fremder Staat könne das Recht an einer in der Schweiz hinterlegten Fabrik- oder Handelsmarke nicht enteignen. Die Beklagte hält diesem Entscheid lediglich entgegen, das Bundesgericht habe Art. 6 lit. D der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in der Londoner Fassung von 1934 (BS 11 991) herangezogen, wonach nationale Marken vom Tage ihrer Eintragung an als unabhängig von der Marke im Ursprungsland gelten, dabei aber übersehen, dass die Tschechoslowakei die Londoner Fassung nicht ratifiziert habe, sondern auf die Haager Fassung von 1925 (BS 11 977) verpflichtet geblieben sei, welche die erwähnte Norm nicht enthalte. Dieser Einwand geht jedoch fehl. Der in BGE 82 I 197 ff. veröffentlichte Entscheid ist mit eingehenden Ausführungen dahin begründet worden, die tschechoslowakischen Enteignungserlasse dürften auf Vermögen, das in der Schweiz liege, nicht angewendet werden, da sie ausländisches öffentliches Recht enthielten, zu dessen Vollziehung die Schweiz grundsätzlich nicht Hand biete; das Recht an der schweizerischen Marke aber sei in der Schweiz liegendes Vermögen, weil es ohne Mitwirkung der schweizerischen Behörden nicht erneuert oder übertragen werden könne. Anschliessend hat das Bundesgericht ausgeführt, weshalb das Recht an der Marke nicht am Wohnsitz des Berechtigten liege und auch nichts auf den Ort ankomme, wo diesem der Nutzen aus der Marke anfalle. Sodann sagt der Entscheid, es sei denn auch herrschende Lehre und Rechtsprechung, dass die Marke, sei sie nur national oder sei sie auch beim internationalen Büro hinterlegt, in jedem Lande ein besonderes Recht mit eigenem Schicksal verleihe, dass sie daher selbständig in jedem Lande liege, in dem sie geschützt wird, und dass nur das Schutzland selbst sie für sein Gebiet enteignen könne. Nur zur Widerlegung des Einwandes, der Schutz der Marke im Auslande sei vom Schutze im Ursprungslande abhängig, hat das Bundesgericht schliesslich auf Art. 6 PVÜ in der Londoner Fassung hingewiesen, indem es ausführte, die Abhängigkeit erschöpfe sich darin, dass kein Verbandsstaat verpflichtet sei, die Hinterlegung von Marken zuzulassen, die nicht im Ursprungslande eingetragen sind (Art. 6 lit. A), und jede der innern Gesetzgebung des Einfuhrlandes entsprechende nationale Marke sei gemäss Art. 6 lit. D vom Tage ihrer Eintragung an von der Marke im Ursprungslande unabhängig. Das Bundesgericht hat also keineswegs entschieden, die Londoner Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft stehe der Enteignung schweizerischer Markenrechte durch den tschechoslowakischen Staat im Wege, sondern es hat in dieser Fassung nur den Ausdruck einer allgemeinen Anschauung gesehen, wonach jede Marke in jedem Lande ihr eigenes Schicksal hat, einer Meinung, die es bereits begründet hatte. Es besteht kein Anlass, davon abzuweichen. Mit oder ohne Londoner Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft ist die Marke vom Tage ihrer Eintragung an unabhängig von derjenigen im Ursprungsland. Die Londoner Fassung hat nur eine bereits bestehende, an sich schon richtige und aus der Natur des Markenrechtes abzuleitende Schlussfolgerung noch ausdrücklich festgehalten. Schon vor der Revision von 1934 konnten die der Pariser Verbandsübereinkunft beigetretenen Staaten frei bestimmen, dass die Rechte an der Marke in ihrem Gebiete von den Rechten im Ursprungslande unabhängig seien. Das ergibt sich auch aus BGE 39 II 650 f., auf den in BGE 82 I 202 hingewiesen worden ist. Die Beklagte versucht denn auch mit keinem Worte darzutun, dass die im Verhältnis zur Tschechoslowakei anwendbare Haager Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft zu einem anderen Schluss führe. Schon diese Fassung sichert in Art. 2 Abs. 1 den Angehörigen der vertragschliessenden Länder "unter Vorbehalt der Erfüllung der Förmlichkeiten und Bedingungen, welche die innere Gesetzgebung den Einheimischen auferlegt", für ihr gewerbliches Eigentum den gleichen Schutz zu wie den Inländern und bestimmt in Art. 6 unter gewissen Vorbehalten, jede im Ursprungsland regelrecht eingetragene Fabrik- oder Handelsmarke solle in allen andern Verbandsländern unverändert "zur Hinterlegung zugelassen und geschützt werden". Sie geht also nicht davon aus, der Schutz des gewerblichen Eigentums im Ursprungslande, insbesondere die dortige Eintragung einer Marke, habe ohne weiteres auch den Schutz in den Verbandsländern zur Folge, sondern sie verpflichtet diese nur, ihrerseits den Schutz zu gewähren, wenn die "Förmlichkeiten und Bedingungen" der innern Gesetzgebung erfüllt werden, namentlich die Marke im Inland hinterlegt wird. Die Vertragsstaaten haben also schon in der Haager Fassung z.B. für die Fragen der Gültigkeit der Marke und ihrer Übertragung nicht das Recht des Ursprungslandes, sondern die eigene Rechtsordnung jedes Staates, in dem die Marke hinterlegt wird, als massgebend erachtet.
b) Die gleiche Auffassung liegt Art. 4 Abs. 1 der Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- und Handelsmarken (MMA) zu Grunde. Dieser Artikel bestimmt sowohl in der für die Tschechoslowakei gültigen Haager Fassung von 1925 als auch in der Londoner Fassung von 1934, die Marke geniesse von der im internationalen Büro vollzogenen Eintragung an in jedem vertragschliessenden Lande den nämlichen Schutz, wie wenn sie unmittelbar dort eingetragen worden wäre. Die Eintragung beim internationalen Büro schafft nicht ein Markenrecht eigener Art, eine einheitliche, übernationale Marke, sondern dient lediglich der Vereinfachung des Verfahrens. Statt dass der Berechtigte in jedem Staate um Eintragung nachzusuchen hat, kann er durch Vermittlung der Behörde des Ursprungslandes die Eintragung beim internationalen Büro verlangen. Damit ist das beanspruchte Recht nicht ohne weiteres in jedem Verbandslande geschützt. Das internationale Büro hat die Eintragung den Behörden der vertragschliessenden Länder mitzuteilen (Art. 3 MMA, Haager und Londoner Fassung), und jedes Land kann erklären, dass es die Marke auf seinem Gebiete nicht schütze (Art. 5 Abs. 1 MMA, Haager und Londoner Fassung). Freilich darf es diesen Schutz nur aus Gründen verweigern, aus denen es auf Grund der Pariser Verbandsübereinkunft eine unmittelbare nationale Eintragung ablehnen dürfte. Aber gerade in dieser Bestimmung (Art. 5 Abs. 1 MMA) kommt zum Ausdruck, dass die Madrider Übereinkunft die Schutzpflicht nicht erweitert, sondern lediglich das Eintragungsverfahren vereinfacht. Der Schutz im einzelnen Lande hängt wie nach der Pariser Übereinkunft von der Stellungnahme des einzelnen Landes ab, und es gibt so viele Markenrechte, als Verbandsländer bestehen, die den Schutz der international eingetragenen Marke nicht verweigern. Dass die Madrider Übereinkunft gelegentlich von einer "internationalen Marke" (marque internationale) spricht (Art. 5ter Abs. 2, Art. 8bis [in der Haager Fassung nur im französischen Originaltext], Art. 5 Abs. 6 [Londoner Fassung]) ändert nichts. Das ist lediglich eine Abkürzung für den anderwärts verwendeten Begriff der "international eingetragenen Marke" (marque qui a été l'objet d'un enregistrement international) oder der "im internationalen Register eingetragenen Marke" (marque inscrite dans le registre international) (Art. 4 Abs. 2, 9bis MMA).
Es kommt auch nichts darauf an, dass Ungültigerklärungen, Löschungen, Verzichtsleistungen, Übertragungen und andere an der Markeneintragung vorgenommene Änderungen dem internationalen Büro durch die Behörde des Ursprungslandes angezeigt werden (Art. 9 MMA). Dieses Vorgehen dient lediglich der Vereinfachung des Verfahrens, wie ja das internationale Büro auch schon bei der Hinterlegung der Marke durch Vermittlung der Behörde des Ursprungslandes angegangen wird (Art. 1 MMA). Dass das Recht an der international eingetragenen Marke ein einheitliches Recht sei, das im Ursprungslande liege, kann daraus nicht geschlossen werden.
Das ergibt sich auch nicht aus Art. 6 MMA, wonach der durch die Eintragung beim internationalen Büro erwirkte Schutz dahinfällt, wenn die Marke im Ursprungslande nicht mehr geschützt ist. Damit zieht die Madrider Übereinkunft lediglich die Folgerung aus dem auch in der Pariser Übereinkunft anerkannten Grundsatz, dass die Verbandsländer nur Marken schützen müssen, die im Ursprungsland "regelrecht eingetragen" sind (Art. 6 Abs. 1 PVÜ Haager Fassung, Art. 6 lit. A PVÜ Londoner Fassung). Die Verbandsländer brauchen nicht zu schützen, was im Ursprungslande nicht oder nicht mehr geschützt ist. Diese Abhängigkeit vom Markenschutz des Ursprungslandes steht der Auffassung nicht im Wege, dass der Schutz, den die Marke in jedem anderen Verbandsland geniesst, ein selbständiges, in jedem Lande liegendes Recht ist, das vom Ursprungslande nicht enteignet werden kann, wenn das andere Land dazu nicht Hand bietet. Für Marken, die beim internationalen Büro eingetragen sind, gilt das so gut wie für Marken, die im nationalen Register stehen. Nichts hindert anderseits ein Land, auf Grund seiner Gesetze eine national oder internationaleingetragene Marke auch dann noch zu schützen, wenn sie im Ursprungsland nicht mehr geschützt ist; die Übereinkünfte von Paris und Madrid bestimmen nur, welche Mindestverpflichtungen die Verbandsländer haben; sie wollen das Recht an der Marke nicht zu einem übernationalen ausgestalten und ins Ursprungsland verlegen.
Endlich vermag die Beklagte ihre Auffassung, wonach eine international eingetragene Marke im Ursprungslande liege und von diesem mit Wirkung für alle Verbandsländer enteignet werden könne, auch nicht mit der Bemerkung zu stützen, mit Bezug auf diese Marken sei "überdies am Erfordernis der Bindung der Marke an den Gewerbebetrieb des Berechtigten festzuhalten". Weder die Pariser noch die Madrider Verbandsübereinkunft enthält eine Bestimmung, die eine Marke, sei sie auch im internationalen Register eingetragen, an den Gewerbebetrieb binden würde. Wo eine solche Bindung besteht, beruht sie auf den Gesetzen des einzelnen Landes. Nach schweizerischem Recht bedeutet sie lediglich, dass die Marke nur mit dem Geschäfte übertragen werden kann, dessen Erzeugnisse sie zur Unterscheidung dient (Art. 11 Abs. 1 MSchG), nicht auch, dass die Übertragung (Enteignung) des Geschäftes oder gewisser Teile davon notwendigerweise den Übergang der Marke zur Folge habe oder die Befugnis zur Enteignung des Geschäftes das Recht zur Enteignung der Marke in sich schliesse (BGE 82 I 202). Ein international eingetragenes Zeichen steht in dieser Beziehung nicht anders da als eine Marke, die ihren Schutz in der Schweiz durch Hinterlegung beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum erlangt hat.
Die Rechte an den im Klagebegehren 3 aufgezählten, beim internationalen Büro eingetragenen Marken konnten daher der Budweiser offenen Handelsgesellschaft durch die tschechoslowakischen Enteignungserlasse für das Gebiet der Schweiz so wenig entzogen werden wie die schweizerische Marke Nr. 108'471.
2. Das Handelsgericht kommt auf Grund des tschechoslowakischen bzw. französischen Rechts zum Schluss, dass die offene Handelsgesellschaft in Budweis am 3. April 1950 noch bestand, dass sie rechtlich in der Lage war, an diesem Tage den Sitz nach Paris zu verlegen, und es tatsächlich tat und dass die Gesellschafter sie gleichzeitig in eine dem französischen Recht unterstehende Gesellschaft mit beschränkter Haftung umwandelten. Zudem erklärt das Handelsgericht, wiederum in Anwendung ausländischen Rechts, dass selbst dann, wenn die offene Handelsgesellschaft vor 1950 untergegangen wäre und daher ihren Sitz nicht hätte verlegen und sich nicht hätte umwandeln können, die ausserhalb der Tschechoslowakei liegenden Vermögenswerte, darunter die streitigen Markenrechte, der Erstklägerin zuständen, da sie nach dem Willen der Gesellschafter als Vermögen zu gelten hätten, das bei der Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in diese eingebracht wurde.
Die Beklagte macht mit Recht nicht geltend, dass diese Fragen nach schweizerischem Recht hätten entschieden werden müssen. Die Anwendung ausländischen Rechts aber ist vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 43 Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG). Somit steht verbindlich fest, dass die Erstklägerin die Trägerin der streitigen Markenrechte ist, möge sie mit der früheren offenen Handelsgesellschaft identisch sein oder möge sie die Stellung einer Rechtsnachfolgerin haben. Die Beklagte hält denn auch ihren im kantonalen Verfahren erhobenen Einwand, die offene Handelsgesellschaft sei infolge der tschechoslowakischen Enteignungserlasse untergegangen und die Gesellschafter hätten daher nicht ihren Sitz verlegen und sie umwandeln können, nicht mehr aufrecht.
3. Die Beklagte macht geltend, die Marken ständen der Erstklägerin nicht zu, weil ihr das Unternehmen, dessen Erzeugnisse sie zu kennzeichnen hätten, nicht gehöre.
a) Zu Unrecht will sie diese Frage nach tschechoslowakischem Rechte entschieden wissen, im Gegensatz zum Handelsgericht, das schweizerisches Recht angewendet hat. Der Hinweis auf MATTER, Kommentar zum MSchG Art. 11 Bem. II 2, wonach bei Zeichen ausländischer Inhaber das dortige Recht entscheide, ob das Rechtssubjekt gewechselt habe, hilft nicht. Dabei ist unerheblich, ob man annimmt, die Erstklägerin sei identisch mit der früheren offenen Handelsgesellschaft, oder ob man sie als deren Rechtsnachfolgerin betrachtet. Im einen wie im anderen Falle kann die Schweiz nur nach ihrer eigenen Rechtsordnung bestimmen, ob die Marke auch in der Hand eines Subjektes zu schützen sei, dem das Unternehmen nicht oder nicht in vollem Umfange gehört. Das ist nicht eine Frage der Rechtsnachfolge, sondern der Voraussetzungen des Markenschutzes.
b) Nach schweizerischem Recht kann eine Marke nur mit dem Geschäft übertragen werden, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 MSchG). Aus dieser Bestimmung folgt, dass die Marke untergeht, wenn ihr Inhaber das Geschäft veräussert, ohne sie dessen Erwerber zu übertragen, oder wenn ihm das Geschäft ohne die Marke enteignet wird. Zum Fortbestand der Marke ist jedoch nicht nötig, dass ihr Erwerber das Geschäft in seinem ganzen Umfange miterwerbe, bezw. dass der Inhaber der Marke es in seinem ganzen Umfange behalte. Das Bundesgericht hat bereits entschieden, jedenfalls in Fällen der Übertragung der Marke an eine mit dem Veräusserer wirtschaftlich eng verbundene Firma genüge es, wenn der Veräusserer dem Erwerber die Unterlagen mitübertrage, deren er bedarf, um ein Erzeugnis mit jenen Eigenschaften herzustellen oder herstellen zu lassen, die der Marke ihren Ruf verschafft haben (BGE 75 I 348). Entsprechendes muss gelten, wenn der Inhaber der Marke Teile seines Geschäftes veräussert oder ihm solche entzogen werden. Behält er die Unterlagen, um trotzdem seinen Erzeugnissen weiterhin die wesentlichen Eigenschaften zu verleihen, die sie bisher hatten, so bleibt ihm die Marke erhalten. Immerhin darf der Gebrauch der Marke durch den, der das Geschäft des bisherigen Inhabers nicht in vollem Umfange miterwirbt, bzw. durch den bisherigen Inhaber, wenn er Teile seines Geschäftes veräussert oder verliert, nicht eine Täuschung des Publikums ermöglichen. Denn diese Einschränkung macht das Gesetz auch in anderen Fällen, in denen es die teilweise Übertragung des Geschäftes als Voraussetzung der Übertragung der Marke genügen lässt (Art. 11 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 MSchG).
c) Die Tatsache, dass der offenen Handelsgesellschaft durch Verstaatlichung ihrer in der Tschechoslowakei liegenden Vermögenswerte wesentliche Teile ihres Unternehmens verloren gegangen sind, hatte demnach nicht ohne weiteres den Untergang ihrer Marken im Gebiete der Schweiz zur Folge. Die Erstklägerin verfügt über das gesamte ausserhalb der Tschechoslowakei liegende Vermögen des Unternehmens und nimmt auch in den Beziehungen zu den dem Koh-i-noor-Konzern angehörenden Firmen und Betrieben die Stellung der ehemals in Budweis niedergelassenen Gesellschaft ein. Dazu kommt, dass sie nach der verbindlichen Feststellung des Handelsgerichts über die Rezepte und Mischbücher verfügt und das Geheimverfahren zur Herstellung der Bleistiftminen kennt, dass sie sich ferner aus den gleichen Gesellschaftern zusammensetzt, die den Budweiser Betrieb besessen haben, und dass eine grössere Zahl von Direktoren und leitenden technischen Angestellten aus diesem Betrieb zu ihr übergetreten sind. Sie verfügt damit über die nötigen Unterlagen, um ihren Erzeugnissen die wesentlichen Eigenschaften zu geben, die sie schon vor der Enteignung der Budweiser Fabrik hatten und die den Ruf ihrer Marken begründeten. Diese Unterlagen bestehen nicht lediglich in einem "distribution good will", wie die Beklagte geltend macht. Namentlich der Besitz der Rezepte und Mischbücher, die weiterhin von fachkundigen leitenden Personen des früheren Unternehmens angewendet werden, erlaubt der Erstklägerin, die Erzeugnisse in der alten Qualität herzustellen. Dabei ist unerheblich, ob sie auch Eigentümerin der Originalrezepte ist, oder ob diese, wie die Beklagte behauptet, einer in England lebenden Gesellschafterin gehören und der Erstklägerin lediglich zur Verfügung gestellt werden. Nicht auf das Eigentum am Papier kommt es an, sondern auf die Kenntnisse, die es vermittelt. Bedeutungslos ist auch, dass nach der Behauptung der Beklagten die Rezepte und Mischbücher nur die Herstellung von Bleistiftminen betreffen, während einige der im Streite liegenden Marken für Büroartikel aller Art hinterlegt worden sind. Da Bleistifte Büroartikel sind, genügt der Besitz der Unterlagen zur Herstellung von Bleistiften, um den Untergang auch jener Marken zu verhüten, die ausserdem für andere Büroartikel verwendet werden können. Für Erzeugnisse, die sich ohne Rezepte und Mischbücher anfertigen lassen, kann übrigens auf den Besitz von solchen zum vornherein nichts ankommen; der Fortbestand des Markenschutzes ist insoweit schon gerechtfertigt, weil die Erstklägerin mit Hilfe der Kenntnisse, die ihr die Gesellschafter, Direktoren und leitenden technischen Angestellten vermitteln, die Artikel auch ausserhalb der Tschechoslowakei mit den bisherigen wesentlichen Eigenschaften herstellen kann. Es kommt auch nichts darauf an, dass die offene Handelsgesellschaft zur Zeit der Enteignung des Budweiser Betriebes in Frankreich keine Fabrik besass. Endlich kann dahingestellt bleiben, ob die im Jahre 1950 in Attnang-Puchheim eröffnete Minenfabrik der Zweitklägerin gehört oder, wie die Beklagte behauptet, Eigentum einer Firma Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth G.m.b.H. mit Sitz in Attnang-Puchheim ist. Im einen wie im anderen Falle sind die Klägerinnen in der Lage, aus den Minen, die nach ihren Weisungen in dieser Fabrik hergestellt werden, Bleistifte mit jenen Eigenschaften anzufertigen, die den Ruf der streitigen Marken begründet haben.
Was über die den Klägerinnen verbliebenen bzw. auf sie übergegangenen Teile des Gesamtunternehmens festgestellt ist, genügt den Anforderungen, die Art. 11 Abs. 1 MSchG für die Fortdauer des Markenschutzes stellt. Daher erübrigen sich Augenschein und Begutachtung, wie die Beklagte sie vor Handelsgericht beantragt hat und auch heute noch für nötig hält. Insbesondere hängt nichts von der Grösse und Leistungsfähigkeit des auf die Beklagte übergegangenen Betriebes ab. Nicht auf das, was der Erstklägerin entzogen worden, sondern nur auf das, was ihr und den Firmen des Konzerns verblieben oder auf sie übergegangen ist, kommt es an. Um Umfang und Bedeutung dieser Vermögensteile festzustellen, brauchte das Handelsgericht nicht von Bundesrechts wegen Augenscheine vorzunehmen und Sachverständige zu befragen.
d) Die Beklagte macht geltend, das Publikum würde getäuscht, wenn die Klägerinnen die streitigen Warenzeichen gebrauchen dürften, denn der schweizerische Käufer stelle sich unwillkürlich vor, die Marke Koh-i-noor kennzeichne das Erzeugnis eines verstaatlichten tschechoslowakischen Unternehmens.
Damit unterschiebt die Beklagte dem Käufer eine Vorstellung, die der Rechtslage widerspricht. Da der tschechoslowakische Staat die streitigen Markenrechte für das Gebiet der Schweiz nicht enteignen konnte, wird der Käufer sich nicht vorstellen, die auf dem schweizerischen Markt angebotenen Erzeugnisse, die diese Marken tragen, stammten dennoch weiterhin aus der Tschechoslowakei. Die Marken enthalten keinerlei Hinweise oder Andeutungen geographischer Natur, welche die Gedanken des Lesers oder Betrachters auf das Gebiet dieses Staates zu lenken vermöchten; insbesondere tut das auch die aus dem Indischen stammende Bezeichnung Koh-i-noor (Berg des Lichtes) nicht, die dem Namen eines britischen Kronjuwels entspricht. Der schweizerische Käufer wird gegenteils denken, die mit den streitigen Marken versehenen Erzeugnisse würden nach überlieferten Rezepten und Methoden weiterhin in den Betrieben des Koh-i-noor-Konzerns in Westeuropa hergestellt, wo der Konzern schon früher Fuss gefasst hatte. Von einer Täuschung des Publikums durch Weiterverwendung der Marken seitens der Klägerinnen kann daher keine Rede sein. Getäuscht wird das Publikum vielmehr, wenn die Beklagte ihre Erzeugnisse in der Schweiz unter Marken absetzt, die ihr für dieses Gebiet nicht zustehen.
4. Die Beklagte beruft sich auf Art. 9 Abs. 1 MSchG, wonach das Gericht auf Klage einer interessierten Partei die Löschung der Marke anordnen kann, wenn der Inhaber sie während drei aufeinanderfolgenden Jahren nicht gebraucht hat, ohne die Unterlassung hinreichend rechtfertigen zu können. Sie wirft den Klägerinnen vor, sie hätten die streitigen Marken ungerechtfertigterweise während mehr als fünf Jahren nicht gebraucht.
Dass die in Budweis niedergelassene offene Handelsgesellschaft bis zur Verstaatlichung ihres dortigen Betriebes die Marken noch selber gebrauchte, ist unbestritten. Sodann steht fest, dass die Zweitklägerin am 14. Juni 1948 Waren in die Schweiz lieferte, die mit den Marken versehen waren. Unerheblich ist, dass diese Erzeugnisse von ihr nicht selber angefertigt worden waren, sondern aus alten Beständen der Budweiser Gesellschaft stammten; in der Einfuhr in die Schweiz lag nichtsdestoweniger ein Gebrauch der Marken. Er erfolgte auf Grund einer Lizenz, welche die in Budweis niedergelassene offene Handelsgesellschaft der Zweitklägerin erteilt hatte. Da diese mit jener wirtschaftlich eng verbunden war, stand der Lizenz rechtlich nichts im Wege und muss der Gebrauch durch die Lizenznehmerin als Gebrauch durch die Inhaberin der Marken gelten (BGE 61 II 59 ff.). Der Gebrauch vom 14. Juni 1948 durch die Zweitklägerin kommt somit auch der Erstklägerin zugute, die entweder mit der damaligen Inhaberin der Marken identisch oder ihre Rechtsnachfolgerin ist. Auf Art. 6bis MSchG, den das Handelsgericht herbeigezogen hat, dessen Voraussetzungen die Beklagte jedoch bestreitet, kommt dabei nichts an. Des weitern hat die Zweitklägerin nachgewiesen, dass sie nach Aufnahme ihrer eigenen Fabrikation am 15. März 1951 weiterhin Erzeugnisse mit den streitigen Marken nach der Schweiz verkauft hat. Sie hatte die Marken damals noch nicht selber hinterlegt, sondern gebrauchte sie mit Einwilligung der Erstklägerin, der die entsprechenden Rechte für das Gebiet der Schweiz damals zustanden. Auch dieser Gebrauch hat daher die gleiche Bedeutung, wie wenn ihn die Erstklägerin selber vorgenommen hätte. Im Jahre 1952 sodann nahm die Erstklägerin selber die Lieferungen nach der Schweiz auf. Die dreijährige Frist des Art. 9 Abs. 1 MSchG ist somit wiederholt rechtzeitig unterbrochen worden.
Selbst wenn der Gebrauch während mehr als drei Jahren unterblieben wäre, könnten übrigens der Erstklägerin die Markenrechte auf Grund dieser Bestimmung nicht abgesprochen werden. Die Unterlassung wäre durch die Schwierigkeiten, die der Erstklägerin infolge der Enteignung des Budweiser Betriebes erwachsen sind, hinreichend gerechtfertigt. Ja es verstösst geradezu gegen Treu und Glauben, dass die Beklagte als Bestandteil des tschechoslowakischen Staates, der diese Schwierigkeiten herbeigeführt hat, aus dem vorübergehenden Nichtgebrauch der Marken Rechte abzuleiten versucht.
5. Die Beklagte leitet den Hinfall der beim internationalen Büro hinterlegten Marken der Erstklägerin auch aus Art. 6 und 9 MMA ab. Sie macht geltend, aus der letzten Bestimmung ergebe sich, dass Übertragungen sich nach dem Rechte des Ursprungslandes richteten, weshalb nur die im Ursprungsland eingetragene Firma internationale Markenrechte geltend machen könne. Da der Erstklägerin somit die Markenrechte in der Tschechoslowakei nicht mehr zuständen, könne sie gemäss Art. 6 MMA auch den durch Eintragung beim internationalen Büro bewirkten Schutz nicht mehr beanspruchen.
Diesen Überlegungen folgen, hiesse, den tschechoslowakischen Enteignungserlassen Wirkungen auch für das Gebiet der Schweiz zuerkennen. Das ist, wie bereits ausgeführt, nicht zulässig. Vom Standpunkt der Schweiz aus ist die Enteignung der tschechoslowakischen Rechte ein untauglicher Versuch, der Inhaberin der Marke auch die Rechte zu entziehen, die sie in der Schweiz geniesst. Folglich kann nicht der Hinfall dieser Rechte dennoch als Folge der Art. 6 und 9 MMA anerkannt werden. Indem der tschechoslowakische Staat für sein Gebiet die Beklagte in die Markenrechte der offenen Handelsgesellschaft einsetzte, nahm er der Tschechoslowakei im Verhältnis zur Schweiz die Stellung des Ursprungslandes weg. Für die schweizerischen Behörden musste es fortan belanglos sein, welchen Weg die tschechoslowakischen Rechte gingen, da sie nicht mehr jener Personengemeinschaft gehören, die nach schweizerischer Auffassung im Gebiete der Schweiz berechtigt ist. Nachdem inzwischen die Berechtigte ihren Sitz nach Frankreich verlegt und sich in die daselbst niedergelassene Erstklägerin umgewandelt hat, kommt höchstens noch Frankreich als Ursprungsland in Frage.
6. Die Beklagte schreibt der Enteignung der tschechoslowakischen Markenrechte "Reflexwirkungen" auf das Ausland zu, indem sie geltend macht, nach internationalem Privatrecht müsse sie auch ausserhalb der Tschechoslowakei als Inhaberin der tschechoslowakischen Marken anerkannt werden und sei sie daher allein berechtigt gewesen, die Marken beim internationalen Büro und beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum zu hinterlegen (Art. 6 PVÜ, Art. 7 Ziff. 2 und 3 MSchG). Ferner bringt sie vor, sie habe die Marken nach der Übernahme des Budweiser Betriebes von Anfang an in der Schweiz auch tatsächlich gebraucht, indem sie Erzeugnisse, die sie trugen, hierher geliefert habe, während anderseits die Klägerinnen binnen der fünfjährigen Sperrfrist des Art. 10 MSchG, die am 27. Oktober 1945, dem Tage der Enteignung, zu laufen begonnen habe, den schweizerischen Markt nie mit eigenen Erzeugnissen beliefert hätten. Die Beklagte leitet daraus ab, sie habe die Rechte an den streitigen Marken in der Schweiz originär erworben.
Die Frage des originären Erwerbs würde sich indessen nur stellen, wenn die Erstklägerin ihre Rechte an den streitigen Marken in der Schweiz verloren hätte. Da das, wie ausgeführt worden ist, nicht zutrifft, war in der Schweiz kein Raum für den Erwerb von Rechten seitens der Beklagten. Die Eintragung (Überschreibung) der Marken beim internationalen Büro auf den Namen der Beklagten war ungerechtfertigt, weil die Rechte nach schweizerischer Auffassung der offenen Handelsgesellschaft gehörten und heute der Erstklägerin zustehen. Für das Gebiet der Schweiz hat sie daher keine Wirkung. Auch die schweizerische Marke Nr. 108'471 ist zu Unrecht auf die Beklagte übergeschrieben worden, weshalb diese aus dem Eintrag keine Rechte abzuleiten vermag. Rechtswidrig handelte die Beklagte auch, indem sie die streitigen Marken in der Schweiz für ihre Erzeugnisse gebrauchte. Der tatsächliche Gebrauch konnte ihr daher ebenfalls keine Rechte verschaffen.
An dieser Rechtslage ändern auch die Behauptungen nichts, die Klägerinnen und die dem Konzern angehörenden Firmen in England und Amerika hätten den Bestand der Beklagten immer anerkannt und zum Teil selber von ihr Ware bezogen, die Firma in Bloomsbury habe im Jahre 1947 zugegeben, für den Bezug von Minen auf die Beklagte angewiesen zu sein, und im gleichen Jahre der Papyria A. G. in Zürich empfohlen, sich von der Beklagten beliefern zu lassen; die Firma in New York habe anfangs 1946 von der Beklagten Offerten verlangt und in den Jahren 1947 und 1949 bei ihr Bestellungen gemacht und die vor dem Kriege gegründete Auffanggesellschaft Koh-i-noor Anova A. G. in Zürich habe den schweizerischen Markt der Beklagten zugeteilt. Alle diese Vorgänge erklären sich zwangslos aus den tatsächlichen Verhältnissen, die durch die Enteignung des Budweiser Betriebes und die Schwierigkeit der Gründung neuer Fabrikationsstätten des Konzerns entstanden waren. Ein Verzicht auf die ausserhalb der Tschechoslowakei liegenden Markenrechte lag darin nicht, noch hält die Auffassung der Beklagten stand, die Klägerinnen verletzten Treu und Glauben, indem sie sich nun auf diese Rechte beriefen. Die Beklagte entstellt die Verhältnisse, wenn sie vorbringt, die "andauernde Weltgeltung" der Marken sei ihr und nur ihr zu verdanken. Die rechtswidrige Verwendung der Marken durch die Beklagte in Verbindung mit Erzeugnissen, für die sie in der Schweiz nicht gebraucht werden durften, war nicht geeignet, hier den alten Ruf der Marken zu fördern; das Verhalten der Beklagten konnte ihn nur beeinträchtigen. Die Klägerinnen haben ein wohlbegründetes und schützenswertes Interesse, diesem Zustande ein Ende zu setzen. Indem sie das tun, missbrauchen sie das Recht nicht.
7. Die Beklagte widersetzt sich mit der Berufung auch dem Verbot, in ihren geschäftlichen Beziehungen mit der Schweiz als Firmenname, auf Drucksachen, Reklamen oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen "Koh-i-noor" oder "L. & C. Hardtmuth" zu benützen. Sie leitet das Recht, ihren Namen im Verkehr mit der Schweiz unverändert zu gebrauchen, daraus ab, dass die von der Tschechoslowakei durchgeführte Verstaatlichung sich auch auf diesen N amen erstrecke, die Gültigkeit der Firma sich nach der am Sitze ihres Trägers geltenden Rechtsordnung beurteile und die Schweiz gemäss Art. 13 des mit der Tschechoslowakei abgeschlossenen Handelsvertrages vom 24. November 1953 die Beklagte anzuerkennen und auf Grund des Art. 8 PVÜ ihren Namen zu schützen habe.
Diese Auffassung hält nicht stand. Die Beklagte wird von der Schweiz, wie in Art. 13 Abs. 2 des erwähnten Handelsvertrages vereinbart, als juristische Person auch auf schweizerischem Gebiete durchaus anerkannt. Unter welchem Namen sie hier auftreten darf, sagt diese Bestimmung jedoch nicht. Insbesondere lässt sich dieser Norm nicht entnehmen, dass die juristischen Personen des tschechoslowakischen Rechts, was den Gebrauch der Firma betrifft, sich den schweizerischen Gesetzen im Gebiete der Schweiz nicht zu fügen haben, wie das auch alle in der Schweiz niedergelassenen Firmen tun müssen. Anspruch auf eine Sonderbehandlung kann die Beklagte in dieser Beziehung auch nicht aus Art. 8 PVÜ ableiten. Auf Grund dieser Norm wird der Handelsname in der Schweiz geschützt, aber der Schutz geht nicht weiter als für natürliche oder juristische Personen, die ihren Sitz in der Schweiz haben. Ob die Gültigkeit der Firma sich nach der am Sitze geltenden Rechtsordnung beurteilt - was in dem in BGE 79 II 90 veröffentlichten Urteil, auf das die Beklagte sich beruft, keineswegs gesagt worden ist - spielt keine Rolle. Auch eine nach dem Recht des Sitzstaates gültige Firma verleiht ihrem Inhaber nicht die Befugnis, sich ihrer in der Schweiz selbst dann zu bedienen, wenn sie hier vorgehende Rechte anderer Personen verletzt. Mit den schweizerischen Gesetzen nicht verträgliche Befugnisse konnte die Tschechoslowakei der Beklagten für das Gebiet der Schweiz auch nicht auf dem Wege der Enteignung des von der offenen Handelsgesellschaft benützten Namens verleihen. Das widerspräche dem bereits näher begründeten Satze, das die tschechoslowakischen Enteignungserlasse als öffentliches Recht in der Schweiz nicht vollzogen werden und der offenen Handelsgesellschaft keine hier geschützten und mithin hier liegenden Rechte entziehen konnten.
Darf die Beklagte somit im Gebiete der Schweiz durch Gebrauch der Firma oder sonstwie die vorgehenden Rechte anderer nicht verletzen, wie auch eine in der Schweiz niedergelassene juristische Person es nicht tun darf, so hat das Handelsgericht das Klagebegehren 2 mit Recht geschützt. Die Bezeichnungen "Koh-i-noor" und "L. & C. Hardtmuth" in der Firma der Beklagten, in ihrer Reklame usw. verletzen die Rechte, welche die offene Handelsgesellschaft und somit auch die Erstklägerin an verschiedenen beim internationalen Büro hinterlegten Marken und an der schweizerischen Marke Nr. 108'471 erlangt hat, noch ehe die Beklagte gegründet worden und in der Schweiz aufgetreten ist. Es gibt zu Täuschungen Anlass, verstösst gegen die Grundsätze von Treu und Glauben und stellt folglich unlauteren Wettbewerb dar (Art. 1 UWG), wenn die Beklagte in der Schweiz eine Firma oder sonstige Ausdrücke verwendet, welche die der Erstklägerin als Marken zustehenden Bezeichnungen enthalten.
8. Dem Hauptantrag des Rechtsbegehrens 3 folgend, hat das Handelsgericht die Erstklägerin ermächtigt, im Sinne einer Übertragung der im internationalen Register eingetragenen Marken entsprechende Neueintragungen im schweizerischen Markenregister auf ihren Namen vorzunehmen und gleichzeitig die internationalen Marken für das Gebiet der Schweiz löschen zu lassen. Die Beklagte hält dieses Vorgehen "in registertechnischer Hinsicht" für bedenklich. Sie macht geltend, Art. 5 MMA in der Haager Fassung sehe die Ungültigerklärung überhaupt nicht vor und gemäss Art. 9 MMA seien nur Erklärungen verbindlich, die durch die Behörden des Ursprungslandes mitgeteilt werden. Sei das Markenrecht der Klägerinnen mit der Verstaatlichung des Budweiser Betriebes oder spätestens mit der Übertragung der Marken auf die Beklagte am 10. Februar 1947 erloschen, so sei es nicht mehr möglich, die internationalen Marken auf eine der Klägerinnen zurückzuübertragen.
Die Beklagte irrt sich. Die Markenrechte der Erstklägerin sind mit der Verstaatlichung des Budweiser Betriebes nicht untergegangen. Die registermässige Übertragung auf die Beklagte vom 10. Februar 1947 sodann hat nicht positive Rechtskraft. Nichts hindert die schweizerischen Behörden, ihr für das Gebiet der Schweiz jede Wirkung abzusprechen und weiterhin die Erstklägerin als Berechtigte zu betrachten. Zu Unrecht stützt die Beklagte ihre gegenteilige Auffassung auf Art. 5 MMA. Diese Bestimmung sieht vor, dass die Behörden eines Verbandslandes einer beim internationalen Büro eingetragenen Marke den Schutz verweigern können, nachdem ihnen die Eintragung mitgeteilt worden ist, und es ordnet das Verfahren, das sie dabei zu beachten haben; insbesondere sieht es vor, dass sie dem internationalen Büro die Schutzverweigerung vor Ablauf eines Jahres seit der Eintragung mitzuteilen haben. Damit ist nicht gesagt, dass einer Eintragung, die sich nachträglich als ungerechtfertigt erweist, im einzelnen Verbandsland nicht jede Wirkung abgesprochen werden dürfe, insbesondere einer vom Standpunkt des Landesrechts aus zu Unrecht erfolgten Übertragung. Eintragungen im internationalen Register verleihen im Gebiet des einzelnen Landes keine weitergehenden Rechte, als wenn sie im nationalen Register ständen. Das ergibt sich aus Art. 4 MMA, der schon in der Haager Fassung bestimmt, dass die Marke von der im internationalen Büro vollzogenen Eintragung an in jedem Verbandsland den nämlichen - also auch keinen weitergehenden - Schutz geniesst, wie wenn sie unmittelbar dort eingetragen worden wäre. In Art. 5 Abs. 6 der Londoner Fassung wurde denn auch gesagt, eine internationale Marke dürfe erst dann durch die zuständigen Behörden als ungültig erklärt werden, wenn dem Inhaber Gelegenheit gegeben worden ist, seine Rechte rechtzeitig geltend zu machen. Wäre man davon ausgegangen, die Ungültigerklärung sei schon nach den früheren Fassungen des Abkommens überhaupt unzulässig, so hätte man nicht in die Londoner Fassung diese einschränkende Bestimmung aufgenommen. Auch Art. 9 MMA verbietet dem einzelnen Verbandsland nicht, eine Eintragung für sein Gebiet als ungültig zu erklären. Er bestimmt nur, dass die Behörde des Ursprungslandes dem internationalen Büro die Ungültigerklärungen, Löschungen, Verzichtleistungen, Übertragungen und andern Änderungen mitzuteilen und dass das internationale Büro sie zu registrieren und den Behörden der anderen Verbandsländer anzuzeigen hat. Das heisst keineswegs, nur das Ursprungsland dürfe ungültig erklären und die anderen Verbandsländer dürften für ihr eigenes Gebiet keine Änderungen verfügen oder vormerken, die ihnen nicht vom internationalen Büro auf Veranlassung des Ursprungslandes mitgeteilt werden. Das Ursprungsland könnte sonst durch Untätigkeit verhindern, dass die im einzelnen Verbandsland geltende materielle Rechtslage registermässig richtig zum Ausdruck gebracht werde. Das wäre unhaltbar.
Registermässig aber kann die Schweiz die nur für ihr Gebiet wirkende gerichtliche Feststellung, wonach die im internationalen Register eingetragenen streitigen Marken der Erstklägerin zustehen, nicht anders zum Ausdruck bringen, als dass sie die Erstklägerin als Inhaberin dieser Marken in das schweizerische Register einträgt, und zwar insoweit formell als Rechtsnachfolgerin der im internationalen Register vermerkten Beklagten. Ausserdem sind alle Amtshandlungen vorzunehmen, die nötig sind, damit die Beklagte als weiterhin im internationalen Register vermerkte Berechtigte den Schutz dieser Marken in der Schweiz nicht mehr geniesst. Die Rechte der Beklagten an den im internationalen Register eingetragenen Marken sind also in der Schweiz zu löschen, und das internationale Büro ist davon in Kenntnis zu setzen. Mit Recht hat das Handelsgericht die Erstklägerin ermächtigt, beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum um dieses Vorgehen nachzusuchen. Die Eintragung der Erstklägerin in das schweizerische Register setzt nicht voraus, dass diese Firma zuerst im französischen Register als Berechtigte eingetragen werde. Das folgt aus Art. 7 Abs. 2 MSchG in Verbindung mit der vom Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum in den Mitteilungen der Schweizer Gruppe für gewerblichen Rechtsschutz 1954 S. 149 f. veröffentlichten Liste der Gegenseitigkeitserklärungen zwischen der Schweiz und verschiedenen Ländern, unter anderem Frankreich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 29. März 1957 wird bestätigt.
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de
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1. Protection des marques de fabrique ou de commerce, droit international. a) Un Etat étranger ne peut exproprier le droit à la protection d'une marque accordé par la Suisse (consid. 1).
b) C'est d'après le droit suisse qu'il faut juger si une personne établie à l'étranger peut faire valoir les droits accordés en Suisse sur une marque même si elle n'acquiert ou ne conserve qu'une partie de l'entreprise aux produits de laquelle la marque en cause était destinée (consid. 3 litt. a).
c) Les art. 6 et 9 de l'Arrangement de Madrid concernant l'enregistrement international des marques de fabrique ou de commerce n'ont pas pour effet que les droits conférés en Suisse sur la marque enregistrée au Bureau international deviennent caducs lorsque les droits du déposant étranger sont expropriés dans le pays d'origine (consid. 5).
d) Art. 9 de l'Arrangement de Madrid. Lorsque l'inscription d'un transfert dans le registre international est injustifiée, elle ne confère à la personne inscrite aucun droit sur la marque (consid. 6).
e) Les art. 5 et 9 de l'Arrangement de Madrid n'interdisent pas aux pays contractants de déclarer nul pour leur territoire un transfert inscrit indûment dans le registre international. Quelles inscriptions doit-on opérer dans ce cas? (consid. 8).
2. Protection des marques de fabrique ou de commerce, droit suisse.
a) Art. 11 al. 1 LMF. La marque devient-elle caduque lorsquele titulaire se voit exproprier des parties de son entreprise mais non sa marque? (consid. 3 litt. b à d).
b) Art. 9 al. 1 LMF. L'usage de la marque par un licencié doit être assimilié à l'usage par le titulaire lui-même. Quand le défaut d'usage est-il suffisamment justifié? (consid. 4).
c) Art. 16 LMF et 2 CC. Un transfert inscrit indûment dans le registre et l'usage de la marque par la personne inscrite ne donnent à celle-ci aucun droit sur la marque. Le lésé qui a acheté des produits à la personne inscrite abuse-t-il de son droit lorsqu'il s'oppose à ce qu'elle cont inue à faire usage de la marque? (consid. 6).
3. Protection des raisons de commerce, droit international.
L'art. 13 al. 2 du traité de commerce entre la Suisse et la Tchécoslovaquie, du 24 novembre 1953, et l'art. 8 de la Convention d'union de Paris pour la protection de la propriété industrielle ne donnent pas à une personne établie en Tchécoslovaquie le droit d'employer sa raison de commerce en Suisse si elle lèse ainsi des droits préférables d'autrui (consid. 7).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 312
Sachverhalt ab Seite 315
A.- In Budweis (Tschechoslowakei) besteht eine Bleistiftfabrik, die ab 1897 einer am gleichen Orte niedergelassenen offenen Handelsgesellschaft gehörte. Die Gesellschaft, die im Jahre 1919 ihre Firma in "Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth" abänderte, besass in verschiedenen Ländern Zweigniederlassungen und in England eine Aktiengesellschaft, um ihre Erzeugnisse abzusetzen. Unter anderem hielt sie von 1903 an eine Verkaufsstelle in Paris. Nach dem ersten Weltkrieg gründete sie im Auslande auch Fabrikationsstätten und erweiterte sie das Gesamtunternehmen zu einem Konzern. In Wien eröffnete sie im Jahre 1931 eine Zweigniederlassung. Diese wurde 1943 zur selbständigen Niederlassung einer offenen Handelsgesellschaft unter der Firma "Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth". Sie besteht noch heute. Ihre Gesellschafter sind die gleichen Personen, aus denen die in Budweis niedergelassene Gesellschaft bestand. Die Wiener Niederlassung sollte von 1943 an selber Bleistifte erzeugen, doch kam es zunächst wegen der durch den zweiten Weltkrieg geschaffenen Verhältnisse nicht dazu. Dagegen bestanden schon im Jahre 1945 Fabrikationsunternehmen des Konzerns in Croydon (England), Bloomsbury (Vereinigte Staaten von Amerika) und Fürth (Westdeutschland) mit Verkaufsniederlassungen in New York, Berlin und Mailand.
Durch Dekret Nr. 100 des Präsidenten der Tschechoslowakei vom 24. Oktober 1945 wurden mit Wirkung ab 27. Oktober 1945, dem Tage der Veröffentlichung des Dekretes, gewisse Industriebetriebe verstaatlicht. Der Handelsminister stellte daher am 27. Dezember 1945 fest, dass das Unternehmen der Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth am 27. Oktober 1945 auf den tschechoslowakischen Staat übergegangen sei, der damit Eigentum an allen dazu gehörenden Grundstücken, Werken, Einrichtungen, Zubehörden, Rechten usw. erlangt habe, und dass mit dem erwähnten Unternehmen auch alle ihren früheren Eigentümern gehörenden Nebenbetriebe und alle mit ihm ein untrennbares wirtschaftliches Ganzes bildenden Unternehmen verstaatlicht worden seien. Am 7. März 1946 gründete der Handelsminister unter der Firma "Koh-i-noor tuzkárna L. & C. Hardtmuth, národní podnik" (Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth, Nationalunternehmen) mit Sitz in Budweis eine selbständige Körperschaft und erklärte, dass ihr der tschechoslowakische Staat mit Wirkung ab 1. Januar 1946 die Vermögensmasse des Unternehmens der Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth übertrage.
Das Nationalunternehmen veranlasste in der Folge, dass 21 Fabrikmarken, die beim internationalen Büro in Bern als Eigentum der in Budweis niedergelassenen offenen Handelsgesellschaft eingetragen waren, am 10. Februar 1947 auf seinen Namen übergeschrieben wurden. Einige davon sind seither erneuert worden. Die 21 Marken tragen gegenwärtig die Nummern 168'327, 174'908, 174'909, 182'681, 190'455, 190'457, 103'358, 104'176, 105'969, 108'516, 108'518, 108'519, 110'588, 135'676, 135'858, 136'446, 139'560, 140'088, 145'247, 146'751. Ferner liess das Nationalunternehmen sich am 3. Juli 1947 beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum als neuen Eigentümer der von der Budweiser Gesellschaft hinterlegten schweizerischen Marke Nr. 108'471 eintragen.
Zur Zeit der Verstaatlichung des Unternehmens bestand die offene Handelsgesellschaft aus sieben Gesellschaftern. Sie verliessen die Tschechoslowakei, und die Mehrheit der leitenden Angestellten folgte ihnen. Am 3. April 1950 beschlossen alle Gesellschafter, den Sitz der Gesellschaft von Budweis nach Paris zu verlegen und sie, unter Beibehaltung des bisherigen Zweckes, in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umzuwandeln. Sie wurde unter der Firma "Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l." in das französische Handelsregister eingetragen. Die Statuten erwähnen, durch die von der tschechoslowakischen Regierung verfügte Verstaatlichung seien der Gesellschaft alle in der Tschechoslowakei liegenden Güter entzogen worden; die Aktiven der Gesellschaft beständen gegenwärtig aus den Immaterialgüterrechten, wie Firma, Fabrikmarken, Patente, Zeichnungen und Modelle, in welchem Lande sie auch hinterlegt worden seien, ferner aus der Liegenschaft in Paris sowie aus dem Material und den Einrichtungen. Die Mischbücher und Rezepte, die von den Gesellschaftern auf der Flucht mitgenommen worden waren, wurden, ohne in den Statuten besonders erwähnt zu sein, ebenfalls als Eigentum der Gesellschaft betrachtet. Im Jahre 1950 begann die neue Gesellschaft in Pouilly-sur-Loire unter anderem Bleistifte, Füllbleistifte und Radiergummi herzustellen. Einen wesentlichen Teil der Erzeugung und des Vertriebes lässt sie durch die offene Handelsgesellschaft Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth in Wien besorgen. Diese errichtete im Jahre 1950 in Attnang-Puchheim (Österreich) eine Minenfabrik. Den Wiener Betrieb benützt sie, um die Bleistifte fertigzustellen und in den Handel zu bringen.
Die Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. liess am 5. Juni 1951 die Marken Koh-i-noor, Mephisto, Elephant, Hardtmuth und die Bildmarke Elephant unter Nr. 138'909 bis 138'913 in das schweizerische Register eintragen. Diese Warenzeichen stimmen alle mit den auf das tschechoslowakische Nationalunternehmen übertragenen Marken überein oder sind ihnen ähnlich.
Die Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth in Wien, die früher die der Budweiser Gesellschaft zustehenden Marken auf Grund einer Lizenz gebraucht hatte, wurde nun von der Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. ermächtigt, sie auf eigenen Namen in Österreich und in der Schweiz eintragen zu lassen. In der Schweiz hinterlegte sie daher am 12. Dezember 1951 unter Nr. 140'416 bis 140'418 die Marken Koh-i-noor, Mephisto und Hardtmuth.
B.- Am 21. Mai 1952 reichten die Pariser und die Wiener Firma gegen das Budweiser Nationalunternehmen beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage ein. Die berichtigten Klagebegehren lauteten:
"1. Es sei der Beklagten gerichtlich zu verbieten, zur Kennzeichnung ihrer Produkte oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen Koh-i-noor, Hardtmuth, Mephisto, Elephant oder das Bild eines Elephanten zu verwenden, unter Androhung der gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfalle.
2. Es sei der Beklagten gerichtlich zu untersagen, in ihren geschäftlichen Beziehungen mit der Schweiz als Firmenname, auf Drucksachen, Reklamen oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen Koh-i-noor oder L. & C. Hardtmuth zu benützen.
3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die internationalen Marken Nr. 168'327, 174'908, 174'909, 182'681, 190'455, 190'457, 103'358, 104'176, 105'969, 108'516, 108'518, 108'519, 110'588, 135'676, 135'858, 136'446, 139'560, 140'088, 145'247 und 146'751, soweit sie die Schweiz betreffen, der Klägerin 1 zustehen, und es sei diese zu ermächtigen, im Sinne einer Übertragung dieser Zeichen entsprechende Neueintragungen im schweizerischen Markenregister auf ihren Namen vorzunehmen und gleichzeitig die erwähnten internationalen Marken für das Gebiet der Schweiz löschen zu lassen. Eventuell: Die in Ziff. 3 genannten internationalen Marken seien für das Gebiet der Schweiz als ungültig zu erklären und zu löschen.
4. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die schweizerische Marke Nr. 108'471 der Klägerin 1 zustehe, und das Zeichen sei im schweizerischen Markenregister auf die Klägerin 1 zu übertragen. Eventuell: Die schweizerische Marke Nr. 108'471 der Beklagten sei als ungültig zu erklären."
Die Beklagte beantragte, die Klage sei abzuweisen.
Mit Urteil vom 29. März 1957 hiess das Handelsgericht die Klagebegehren 1 und 2 sowie die Hauptbegehren 3 und 4 gut.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klage gründet sich auf die Auffassung der Klägerinnen, die Rechte an den in Rechtbegehren 3 und 4 der Klage genannten Marken seien für das Gebiet der Schweiz trotz des Dekretes Nr. 100 des Präsidenten der Tschechoslowakei vom 24. Oktober 1945 und der Verfügungen des tschechoslowakischen Handelsministers vom 27. Dezember 1945 und 7. März 1946 der offenen Handelsgesellschaft Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth in Budweis, später Paris, verblieben und von dieser auf die Erstklägerin, die Fabrique de Crayons Koh-i-noor L. & C. Hardtmuth S.à r.l. übergegangen. Die Beklagte widersetzt sich der Klage vorab mit der Begründung, diese Rechte ständen kraft der erwähnten tschechoslowakischen Erlasse der Beklagten zu.
a) Soweit es um das Recht an der schweizerischen Marke Nr. 108'471 geht, scheitert der Einwand der Beklagten ohne weiteres an den Überlegungen, aus denen in BGE 82 I 197 ff. entschieden worden ist, ein fremder Staat könne das Recht an einer in der Schweiz hinterlegten Fabrik- oder Handelsmarke nicht enteignen. Die Beklagte hält diesem Entscheid lediglich entgegen, das Bundesgericht habe Art. 6 lit. D der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) in der Londoner Fassung von 1934 (BS 11 991) herangezogen, wonach nationale Marken vom Tage ihrer Eintragung an als unabhängig von der Marke im Ursprungsland gelten, dabei aber übersehen, dass die Tschechoslowakei die Londoner Fassung nicht ratifiziert habe, sondern auf die Haager Fassung von 1925 (BS 11 977) verpflichtet geblieben sei, welche die erwähnte Norm nicht enthalte. Dieser Einwand geht jedoch fehl. Der in BGE 82 I 197 ff. veröffentlichte Entscheid ist mit eingehenden Ausführungen dahin begründet worden, die tschechoslowakischen Enteignungserlasse dürften auf Vermögen, das in der Schweiz liege, nicht angewendet werden, da sie ausländisches öffentliches Recht enthielten, zu dessen Vollziehung die Schweiz grundsätzlich nicht Hand biete; das Recht an der schweizerischen Marke aber sei in der Schweiz liegendes Vermögen, weil es ohne Mitwirkung der schweizerischen Behörden nicht erneuert oder übertragen werden könne. Anschliessend hat das Bundesgericht ausgeführt, weshalb das Recht an der Marke nicht am Wohnsitz des Berechtigten liege und auch nichts auf den Ort ankomme, wo diesem der Nutzen aus der Marke anfalle. Sodann sagt der Entscheid, es sei denn auch herrschende Lehre und Rechtsprechung, dass die Marke, sei sie nur national oder sei sie auch beim internationalen Büro hinterlegt, in jedem Lande ein besonderes Recht mit eigenem Schicksal verleihe, dass sie daher selbständig in jedem Lande liege, in dem sie geschützt wird, und dass nur das Schutzland selbst sie für sein Gebiet enteignen könne. Nur zur Widerlegung des Einwandes, der Schutz der Marke im Auslande sei vom Schutze im Ursprungslande abhängig, hat das Bundesgericht schliesslich auf Art. 6 PVÜ in der Londoner Fassung hingewiesen, indem es ausführte, die Abhängigkeit erschöpfe sich darin, dass kein Verbandsstaat verpflichtet sei, die Hinterlegung von Marken zuzulassen, die nicht im Ursprungslande eingetragen sind (Art. 6 lit. A), und jede der innern Gesetzgebung des Einfuhrlandes entsprechende nationale Marke sei gemäss Art. 6 lit. D vom Tage ihrer Eintragung an von der Marke im Ursprungslande unabhängig. Das Bundesgericht hat also keineswegs entschieden, die Londoner Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft stehe der Enteignung schweizerischer Markenrechte durch den tschechoslowakischen Staat im Wege, sondern es hat in dieser Fassung nur den Ausdruck einer allgemeinen Anschauung gesehen, wonach jede Marke in jedem Lande ihr eigenes Schicksal hat, einer Meinung, die es bereits begründet hatte. Es besteht kein Anlass, davon abzuweichen. Mit oder ohne Londoner Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft ist die Marke vom Tage ihrer Eintragung an unabhängig von derjenigen im Ursprungsland. Die Londoner Fassung hat nur eine bereits bestehende, an sich schon richtige und aus der Natur des Markenrechtes abzuleitende Schlussfolgerung noch ausdrücklich festgehalten. Schon vor der Revision von 1934 konnten die der Pariser Verbandsübereinkunft beigetretenen Staaten frei bestimmen, dass die Rechte an der Marke in ihrem Gebiete von den Rechten im Ursprungslande unabhängig seien. Das ergibt sich auch aus BGE 39 II 650 f., auf den in BGE 82 I 202 hingewiesen worden ist. Die Beklagte versucht denn auch mit keinem Worte darzutun, dass die im Verhältnis zur Tschechoslowakei anwendbare Haager Fassung der Pariser Verbandsübereinkunft zu einem anderen Schluss führe. Schon diese Fassung sichert in Art. 2 Abs. 1 den Angehörigen der vertragschliessenden Länder "unter Vorbehalt der Erfüllung der Förmlichkeiten und Bedingungen, welche die innere Gesetzgebung den Einheimischen auferlegt", für ihr gewerbliches Eigentum den gleichen Schutz zu wie den Inländern und bestimmt in Art. 6 unter gewissen Vorbehalten, jede im Ursprungsland regelrecht eingetragene Fabrik- oder Handelsmarke solle in allen andern Verbandsländern unverändert "zur Hinterlegung zugelassen und geschützt werden". Sie geht also nicht davon aus, der Schutz des gewerblichen Eigentums im Ursprungslande, insbesondere die dortige Eintragung einer Marke, habe ohne weiteres auch den Schutz in den Verbandsländern zur Folge, sondern sie verpflichtet diese nur, ihrerseits den Schutz zu gewähren, wenn die "Förmlichkeiten und Bedingungen" der innern Gesetzgebung erfüllt werden, namentlich die Marke im Inland hinterlegt wird. Die Vertragsstaaten haben also schon in der Haager Fassung z.B. für die Fragen der Gültigkeit der Marke und ihrer Übertragung nicht das Recht des Ursprungslandes, sondern die eigene Rechtsordnung jedes Staates, in dem die Marke hinterlegt wird, als massgebend erachtet.
b) Die gleiche Auffassung liegt Art. 4 Abs. 1 der Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- und Handelsmarken (MMA) zu Grunde. Dieser Artikel bestimmt sowohl in der für die Tschechoslowakei gültigen Haager Fassung von 1925 als auch in der Londoner Fassung von 1934, die Marke geniesse von der im internationalen Büro vollzogenen Eintragung an in jedem vertragschliessenden Lande den nämlichen Schutz, wie wenn sie unmittelbar dort eingetragen worden wäre. Die Eintragung beim internationalen Büro schafft nicht ein Markenrecht eigener Art, eine einheitliche, übernationale Marke, sondern dient lediglich der Vereinfachung des Verfahrens. Statt dass der Berechtigte in jedem Staate um Eintragung nachzusuchen hat, kann er durch Vermittlung der Behörde des Ursprungslandes die Eintragung beim internationalen Büro verlangen. Damit ist das beanspruchte Recht nicht ohne weiteres in jedem Verbandslande geschützt. Das internationale Büro hat die Eintragung den Behörden der vertragschliessenden Länder mitzuteilen (Art. 3 MMA, Haager und Londoner Fassung), und jedes Land kann erklären, dass es die Marke auf seinem Gebiete nicht schütze (Art. 5 Abs. 1 MMA, Haager und Londoner Fassung). Freilich darf es diesen Schutz nur aus Gründen verweigern, aus denen es auf Grund der Pariser Verbandsübereinkunft eine unmittelbare nationale Eintragung ablehnen dürfte. Aber gerade in dieser Bestimmung (Art. 5 Abs. 1 MMA) kommt zum Ausdruck, dass die Madrider Übereinkunft die Schutzpflicht nicht erweitert, sondern lediglich das Eintragungsverfahren vereinfacht. Der Schutz im einzelnen Lande hängt wie nach der Pariser Übereinkunft von der Stellungnahme des einzelnen Landes ab, und es gibt so viele Markenrechte, als Verbandsländer bestehen, die den Schutz der international eingetragenen Marke nicht verweigern. Dass die Madrider Übereinkunft gelegentlich von einer "internationalen Marke" (marque internationale) spricht (Art. 5ter Abs. 2, Art. 8bis [in der Haager Fassung nur im französischen Originaltext], Art. 5 Abs. 6 [Londoner Fassung]) ändert nichts. Das ist lediglich eine Abkürzung für den anderwärts verwendeten Begriff der "international eingetragenen Marke" (marque qui a été l'objet d'un enregistrement international) oder der "im internationalen Register eingetragenen Marke" (marque inscrite dans le registre international) (Art. 4 Abs. 2, 9bis MMA).
Es kommt auch nichts darauf an, dass Ungültigerklärungen, Löschungen, Verzichtsleistungen, Übertragungen und andere an der Markeneintragung vorgenommene Änderungen dem internationalen Büro durch die Behörde des Ursprungslandes angezeigt werden (Art. 9 MMA). Dieses Vorgehen dient lediglich der Vereinfachung des Verfahrens, wie ja das internationale Büro auch schon bei der Hinterlegung der Marke durch Vermittlung der Behörde des Ursprungslandes angegangen wird (Art. 1 MMA). Dass das Recht an der international eingetragenen Marke ein einheitliches Recht sei, das im Ursprungslande liege, kann daraus nicht geschlossen werden.
Das ergibt sich auch nicht aus Art. 6 MMA, wonach der durch die Eintragung beim internationalen Büro erwirkte Schutz dahinfällt, wenn die Marke im Ursprungslande nicht mehr geschützt ist. Damit zieht die Madrider Übereinkunft lediglich die Folgerung aus dem auch in der Pariser Übereinkunft anerkannten Grundsatz, dass die Verbandsländer nur Marken schützen müssen, die im Ursprungsland "regelrecht eingetragen" sind (Art. 6 Abs. 1 PVÜ Haager Fassung, Art. 6 lit. A PVÜ Londoner Fassung). Die Verbandsländer brauchen nicht zu schützen, was im Ursprungslande nicht oder nicht mehr geschützt ist. Diese Abhängigkeit vom Markenschutz des Ursprungslandes steht der Auffassung nicht im Wege, dass der Schutz, den die Marke in jedem anderen Verbandsland geniesst, ein selbständiges, in jedem Lande liegendes Recht ist, das vom Ursprungslande nicht enteignet werden kann, wenn das andere Land dazu nicht Hand bietet. Für Marken, die beim internationalen Büro eingetragen sind, gilt das so gut wie für Marken, die im nationalen Register stehen. Nichts hindert anderseits ein Land, auf Grund seiner Gesetze eine national oder internationaleingetragene Marke auch dann noch zu schützen, wenn sie im Ursprungsland nicht mehr geschützt ist; die Übereinkünfte von Paris und Madrid bestimmen nur, welche Mindestverpflichtungen die Verbandsländer haben; sie wollen das Recht an der Marke nicht zu einem übernationalen ausgestalten und ins Ursprungsland verlegen.
Endlich vermag die Beklagte ihre Auffassung, wonach eine international eingetragene Marke im Ursprungslande liege und von diesem mit Wirkung für alle Verbandsländer enteignet werden könne, auch nicht mit der Bemerkung zu stützen, mit Bezug auf diese Marken sei "überdies am Erfordernis der Bindung der Marke an den Gewerbebetrieb des Berechtigten festzuhalten". Weder die Pariser noch die Madrider Verbandsübereinkunft enthält eine Bestimmung, die eine Marke, sei sie auch im internationalen Register eingetragen, an den Gewerbebetrieb binden würde. Wo eine solche Bindung besteht, beruht sie auf den Gesetzen des einzelnen Landes. Nach schweizerischem Recht bedeutet sie lediglich, dass die Marke nur mit dem Geschäfte übertragen werden kann, dessen Erzeugnisse sie zur Unterscheidung dient (Art. 11 Abs. 1 MSchG), nicht auch, dass die Übertragung (Enteignung) des Geschäftes oder gewisser Teile davon notwendigerweise den Übergang der Marke zur Folge habe oder die Befugnis zur Enteignung des Geschäftes das Recht zur Enteignung der Marke in sich schliesse (BGE 82 I 202). Ein international eingetragenes Zeichen steht in dieser Beziehung nicht anders da als eine Marke, die ihren Schutz in der Schweiz durch Hinterlegung beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum erlangt hat.
Die Rechte an den im Klagebegehren 3 aufgezählten, beim internationalen Büro eingetragenen Marken konnten daher der Budweiser offenen Handelsgesellschaft durch die tschechoslowakischen Enteignungserlasse für das Gebiet der Schweiz so wenig entzogen werden wie die schweizerische Marke Nr. 108'471.
2. Das Handelsgericht kommt auf Grund des tschechoslowakischen bzw. französischen Rechts zum Schluss, dass die offene Handelsgesellschaft in Budweis am 3. April 1950 noch bestand, dass sie rechtlich in der Lage war, an diesem Tage den Sitz nach Paris zu verlegen, und es tatsächlich tat und dass die Gesellschafter sie gleichzeitig in eine dem französischen Recht unterstehende Gesellschaft mit beschränkter Haftung umwandelten. Zudem erklärt das Handelsgericht, wiederum in Anwendung ausländischen Rechts, dass selbst dann, wenn die offene Handelsgesellschaft vor 1950 untergegangen wäre und daher ihren Sitz nicht hätte verlegen und sich nicht hätte umwandeln können, die ausserhalb der Tschechoslowakei liegenden Vermögenswerte, darunter die streitigen Markenrechte, der Erstklägerin zuständen, da sie nach dem Willen der Gesellschafter als Vermögen zu gelten hätten, das bei der Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in diese eingebracht wurde.
Die Beklagte macht mit Recht nicht geltend, dass diese Fragen nach schweizerischem Recht hätten entschieden werden müssen. Die Anwendung ausländischen Rechts aber ist vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 43 Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG). Somit steht verbindlich fest, dass die Erstklägerin die Trägerin der streitigen Markenrechte ist, möge sie mit der früheren offenen Handelsgesellschaft identisch sein oder möge sie die Stellung einer Rechtsnachfolgerin haben. Die Beklagte hält denn auch ihren im kantonalen Verfahren erhobenen Einwand, die offene Handelsgesellschaft sei infolge der tschechoslowakischen Enteignungserlasse untergegangen und die Gesellschafter hätten daher nicht ihren Sitz verlegen und sie umwandeln können, nicht mehr aufrecht.
3. Die Beklagte macht geltend, die Marken ständen der Erstklägerin nicht zu, weil ihr das Unternehmen, dessen Erzeugnisse sie zu kennzeichnen hätten, nicht gehöre.
a) Zu Unrecht will sie diese Frage nach tschechoslowakischem Rechte entschieden wissen, im Gegensatz zum Handelsgericht, das schweizerisches Recht angewendet hat. Der Hinweis auf MATTER, Kommentar zum MSchG Art. 11 Bem. II 2, wonach bei Zeichen ausländischer Inhaber das dortige Recht entscheide, ob das Rechtssubjekt gewechselt habe, hilft nicht. Dabei ist unerheblich, ob man annimmt, die Erstklägerin sei identisch mit der früheren offenen Handelsgesellschaft, oder ob man sie als deren Rechtsnachfolgerin betrachtet. Im einen wie im anderen Falle kann die Schweiz nur nach ihrer eigenen Rechtsordnung bestimmen, ob die Marke auch in der Hand eines Subjektes zu schützen sei, dem das Unternehmen nicht oder nicht in vollem Umfange gehört. Das ist nicht eine Frage der Rechtsnachfolge, sondern der Voraussetzungen des Markenschutzes.
b) Nach schweizerischem Recht kann eine Marke nur mit dem Geschäft übertragen werden, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 MSchG). Aus dieser Bestimmung folgt, dass die Marke untergeht, wenn ihr Inhaber das Geschäft veräussert, ohne sie dessen Erwerber zu übertragen, oder wenn ihm das Geschäft ohne die Marke enteignet wird. Zum Fortbestand der Marke ist jedoch nicht nötig, dass ihr Erwerber das Geschäft in seinem ganzen Umfange miterwerbe, bezw. dass der Inhaber der Marke es in seinem ganzen Umfange behalte. Das Bundesgericht hat bereits entschieden, jedenfalls in Fällen der Übertragung der Marke an eine mit dem Veräusserer wirtschaftlich eng verbundene Firma genüge es, wenn der Veräusserer dem Erwerber die Unterlagen mitübertrage, deren er bedarf, um ein Erzeugnis mit jenen Eigenschaften herzustellen oder herstellen zu lassen, die der Marke ihren Ruf verschafft haben (BGE 75 I 348). Entsprechendes muss gelten, wenn der Inhaber der Marke Teile seines Geschäftes veräussert oder ihm solche entzogen werden. Behält er die Unterlagen, um trotzdem seinen Erzeugnissen weiterhin die wesentlichen Eigenschaften zu verleihen, die sie bisher hatten, so bleibt ihm die Marke erhalten. Immerhin darf der Gebrauch der Marke durch den, der das Geschäft des bisherigen Inhabers nicht in vollem Umfange miterwirbt, bzw. durch den bisherigen Inhaber, wenn er Teile seines Geschäftes veräussert oder verliert, nicht eine Täuschung des Publikums ermöglichen. Denn diese Einschränkung macht das Gesetz auch in anderen Fällen, in denen es die teilweise Übertragung des Geschäftes als Voraussetzung der Übertragung der Marke genügen lässt (Art. 11 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 MSchG).
c) Die Tatsache, dass der offenen Handelsgesellschaft durch Verstaatlichung ihrer in der Tschechoslowakei liegenden Vermögenswerte wesentliche Teile ihres Unternehmens verloren gegangen sind, hatte demnach nicht ohne weiteres den Untergang ihrer Marken im Gebiete der Schweiz zur Folge. Die Erstklägerin verfügt über das gesamte ausserhalb der Tschechoslowakei liegende Vermögen des Unternehmens und nimmt auch in den Beziehungen zu den dem Koh-i-noor-Konzern angehörenden Firmen und Betrieben die Stellung der ehemals in Budweis niedergelassenen Gesellschaft ein. Dazu kommt, dass sie nach der verbindlichen Feststellung des Handelsgerichts über die Rezepte und Mischbücher verfügt und das Geheimverfahren zur Herstellung der Bleistiftminen kennt, dass sie sich ferner aus den gleichen Gesellschaftern zusammensetzt, die den Budweiser Betrieb besessen haben, und dass eine grössere Zahl von Direktoren und leitenden technischen Angestellten aus diesem Betrieb zu ihr übergetreten sind. Sie verfügt damit über die nötigen Unterlagen, um ihren Erzeugnissen die wesentlichen Eigenschaften zu geben, die sie schon vor der Enteignung der Budweiser Fabrik hatten und die den Ruf ihrer Marken begründeten. Diese Unterlagen bestehen nicht lediglich in einem "distribution good will", wie die Beklagte geltend macht. Namentlich der Besitz der Rezepte und Mischbücher, die weiterhin von fachkundigen leitenden Personen des früheren Unternehmens angewendet werden, erlaubt der Erstklägerin, die Erzeugnisse in der alten Qualität herzustellen. Dabei ist unerheblich, ob sie auch Eigentümerin der Originalrezepte ist, oder ob diese, wie die Beklagte behauptet, einer in England lebenden Gesellschafterin gehören und der Erstklägerin lediglich zur Verfügung gestellt werden. Nicht auf das Eigentum am Papier kommt es an, sondern auf die Kenntnisse, die es vermittelt. Bedeutungslos ist auch, dass nach der Behauptung der Beklagten die Rezepte und Mischbücher nur die Herstellung von Bleistiftminen betreffen, während einige der im Streite liegenden Marken für Büroartikel aller Art hinterlegt worden sind. Da Bleistifte Büroartikel sind, genügt der Besitz der Unterlagen zur Herstellung von Bleistiften, um den Untergang auch jener Marken zu verhüten, die ausserdem für andere Büroartikel verwendet werden können. Für Erzeugnisse, die sich ohne Rezepte und Mischbücher anfertigen lassen, kann übrigens auf den Besitz von solchen zum vornherein nichts ankommen; der Fortbestand des Markenschutzes ist insoweit schon gerechtfertigt, weil die Erstklägerin mit Hilfe der Kenntnisse, die ihr die Gesellschafter, Direktoren und leitenden technischen Angestellten vermitteln, die Artikel auch ausserhalb der Tschechoslowakei mit den bisherigen wesentlichen Eigenschaften herstellen kann. Es kommt auch nichts darauf an, dass die offene Handelsgesellschaft zur Zeit der Enteignung des Budweiser Betriebes in Frankreich keine Fabrik besass. Endlich kann dahingestellt bleiben, ob die im Jahre 1950 in Attnang-Puchheim eröffnete Minenfabrik der Zweitklägerin gehört oder, wie die Beklagte behauptet, Eigentum einer Firma Koh-i-noor Bleistiftfabrik L. & C. Hardtmuth G.m.b.H. mit Sitz in Attnang-Puchheim ist. Im einen wie im anderen Falle sind die Klägerinnen in der Lage, aus den Minen, die nach ihren Weisungen in dieser Fabrik hergestellt werden, Bleistifte mit jenen Eigenschaften anzufertigen, die den Ruf der streitigen Marken begründet haben.
Was über die den Klägerinnen verbliebenen bzw. auf sie übergegangenen Teile des Gesamtunternehmens festgestellt ist, genügt den Anforderungen, die Art. 11 Abs. 1 MSchG für die Fortdauer des Markenschutzes stellt. Daher erübrigen sich Augenschein und Begutachtung, wie die Beklagte sie vor Handelsgericht beantragt hat und auch heute noch für nötig hält. Insbesondere hängt nichts von der Grösse und Leistungsfähigkeit des auf die Beklagte übergegangenen Betriebes ab. Nicht auf das, was der Erstklägerin entzogen worden, sondern nur auf das, was ihr und den Firmen des Konzerns verblieben oder auf sie übergegangen ist, kommt es an. Um Umfang und Bedeutung dieser Vermögensteile festzustellen, brauchte das Handelsgericht nicht von Bundesrechts wegen Augenscheine vorzunehmen und Sachverständige zu befragen.
d) Die Beklagte macht geltend, das Publikum würde getäuscht, wenn die Klägerinnen die streitigen Warenzeichen gebrauchen dürften, denn der schweizerische Käufer stelle sich unwillkürlich vor, die Marke Koh-i-noor kennzeichne das Erzeugnis eines verstaatlichten tschechoslowakischen Unternehmens.
Damit unterschiebt die Beklagte dem Käufer eine Vorstellung, die der Rechtslage widerspricht. Da der tschechoslowakische Staat die streitigen Markenrechte für das Gebiet der Schweiz nicht enteignen konnte, wird der Käufer sich nicht vorstellen, die auf dem schweizerischen Markt angebotenen Erzeugnisse, die diese Marken tragen, stammten dennoch weiterhin aus der Tschechoslowakei. Die Marken enthalten keinerlei Hinweise oder Andeutungen geographischer Natur, welche die Gedanken des Lesers oder Betrachters auf das Gebiet dieses Staates zu lenken vermöchten; insbesondere tut das auch die aus dem Indischen stammende Bezeichnung Koh-i-noor (Berg des Lichtes) nicht, die dem Namen eines britischen Kronjuwels entspricht. Der schweizerische Käufer wird gegenteils denken, die mit den streitigen Marken versehenen Erzeugnisse würden nach überlieferten Rezepten und Methoden weiterhin in den Betrieben des Koh-i-noor-Konzerns in Westeuropa hergestellt, wo der Konzern schon früher Fuss gefasst hatte. Von einer Täuschung des Publikums durch Weiterverwendung der Marken seitens der Klägerinnen kann daher keine Rede sein. Getäuscht wird das Publikum vielmehr, wenn die Beklagte ihre Erzeugnisse in der Schweiz unter Marken absetzt, die ihr für dieses Gebiet nicht zustehen.
4. Die Beklagte beruft sich auf Art. 9 Abs. 1 MSchG, wonach das Gericht auf Klage einer interessierten Partei die Löschung der Marke anordnen kann, wenn der Inhaber sie während drei aufeinanderfolgenden Jahren nicht gebraucht hat, ohne die Unterlassung hinreichend rechtfertigen zu können. Sie wirft den Klägerinnen vor, sie hätten die streitigen Marken ungerechtfertigterweise während mehr als fünf Jahren nicht gebraucht.
Dass die in Budweis niedergelassene offene Handelsgesellschaft bis zur Verstaatlichung ihres dortigen Betriebes die Marken noch selber gebrauchte, ist unbestritten. Sodann steht fest, dass die Zweitklägerin am 14. Juni 1948 Waren in die Schweiz lieferte, die mit den Marken versehen waren. Unerheblich ist, dass diese Erzeugnisse von ihr nicht selber angefertigt worden waren, sondern aus alten Beständen der Budweiser Gesellschaft stammten; in der Einfuhr in die Schweiz lag nichtsdestoweniger ein Gebrauch der Marken. Er erfolgte auf Grund einer Lizenz, welche die in Budweis niedergelassene offene Handelsgesellschaft der Zweitklägerin erteilt hatte. Da diese mit jener wirtschaftlich eng verbunden war, stand der Lizenz rechtlich nichts im Wege und muss der Gebrauch durch die Lizenznehmerin als Gebrauch durch die Inhaberin der Marken gelten (BGE 61 II 59 ff.). Der Gebrauch vom 14. Juni 1948 durch die Zweitklägerin kommt somit auch der Erstklägerin zugute, die entweder mit der damaligen Inhaberin der Marken identisch oder ihre Rechtsnachfolgerin ist. Auf Art. 6bis MSchG, den das Handelsgericht herbeigezogen hat, dessen Voraussetzungen die Beklagte jedoch bestreitet, kommt dabei nichts an. Des weitern hat die Zweitklägerin nachgewiesen, dass sie nach Aufnahme ihrer eigenen Fabrikation am 15. März 1951 weiterhin Erzeugnisse mit den streitigen Marken nach der Schweiz verkauft hat. Sie hatte die Marken damals noch nicht selber hinterlegt, sondern gebrauchte sie mit Einwilligung der Erstklägerin, der die entsprechenden Rechte für das Gebiet der Schweiz damals zustanden. Auch dieser Gebrauch hat daher die gleiche Bedeutung, wie wenn ihn die Erstklägerin selber vorgenommen hätte. Im Jahre 1952 sodann nahm die Erstklägerin selber die Lieferungen nach der Schweiz auf. Die dreijährige Frist des Art. 9 Abs. 1 MSchG ist somit wiederholt rechtzeitig unterbrochen worden.
Selbst wenn der Gebrauch während mehr als drei Jahren unterblieben wäre, könnten übrigens der Erstklägerin die Markenrechte auf Grund dieser Bestimmung nicht abgesprochen werden. Die Unterlassung wäre durch die Schwierigkeiten, die der Erstklägerin infolge der Enteignung des Budweiser Betriebes erwachsen sind, hinreichend gerechtfertigt. Ja es verstösst geradezu gegen Treu und Glauben, dass die Beklagte als Bestandteil des tschechoslowakischen Staates, der diese Schwierigkeiten herbeigeführt hat, aus dem vorübergehenden Nichtgebrauch der Marken Rechte abzuleiten versucht.
5. Die Beklagte leitet den Hinfall der beim internationalen Büro hinterlegten Marken der Erstklägerin auch aus Art. 6 und 9 MMA ab. Sie macht geltend, aus der letzten Bestimmung ergebe sich, dass Übertragungen sich nach dem Rechte des Ursprungslandes richteten, weshalb nur die im Ursprungsland eingetragene Firma internationale Markenrechte geltend machen könne. Da der Erstklägerin somit die Markenrechte in der Tschechoslowakei nicht mehr zuständen, könne sie gemäss Art. 6 MMA auch den durch Eintragung beim internationalen Büro bewirkten Schutz nicht mehr beanspruchen.
Diesen Überlegungen folgen, hiesse, den tschechoslowakischen Enteignungserlassen Wirkungen auch für das Gebiet der Schweiz zuerkennen. Das ist, wie bereits ausgeführt, nicht zulässig. Vom Standpunkt der Schweiz aus ist die Enteignung der tschechoslowakischen Rechte ein untauglicher Versuch, der Inhaberin der Marke auch die Rechte zu entziehen, die sie in der Schweiz geniesst. Folglich kann nicht der Hinfall dieser Rechte dennoch als Folge der Art. 6 und 9 MMA anerkannt werden. Indem der tschechoslowakische Staat für sein Gebiet die Beklagte in die Markenrechte der offenen Handelsgesellschaft einsetzte, nahm er der Tschechoslowakei im Verhältnis zur Schweiz die Stellung des Ursprungslandes weg. Für die schweizerischen Behörden musste es fortan belanglos sein, welchen Weg die tschechoslowakischen Rechte gingen, da sie nicht mehr jener Personengemeinschaft gehören, die nach schweizerischer Auffassung im Gebiete der Schweiz berechtigt ist. Nachdem inzwischen die Berechtigte ihren Sitz nach Frankreich verlegt und sich in die daselbst niedergelassene Erstklägerin umgewandelt hat, kommt höchstens noch Frankreich als Ursprungsland in Frage.
6. Die Beklagte schreibt der Enteignung der tschechoslowakischen Markenrechte "Reflexwirkungen" auf das Ausland zu, indem sie geltend macht, nach internationalem Privatrecht müsse sie auch ausserhalb der Tschechoslowakei als Inhaberin der tschechoslowakischen Marken anerkannt werden und sei sie daher allein berechtigt gewesen, die Marken beim internationalen Büro und beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum zu hinterlegen (Art. 6 PVÜ, Art. 7 Ziff. 2 und 3 MSchG). Ferner bringt sie vor, sie habe die Marken nach der Übernahme des Budweiser Betriebes von Anfang an in der Schweiz auch tatsächlich gebraucht, indem sie Erzeugnisse, die sie trugen, hierher geliefert habe, während anderseits die Klägerinnen binnen der fünfjährigen Sperrfrist des Art. 10 MSchG, die am 27. Oktober 1945, dem Tage der Enteignung, zu laufen begonnen habe, den schweizerischen Markt nie mit eigenen Erzeugnissen beliefert hätten. Die Beklagte leitet daraus ab, sie habe die Rechte an den streitigen Marken in der Schweiz originär erworben.
Die Frage des originären Erwerbs würde sich indessen nur stellen, wenn die Erstklägerin ihre Rechte an den streitigen Marken in der Schweiz verloren hätte. Da das, wie ausgeführt worden ist, nicht zutrifft, war in der Schweiz kein Raum für den Erwerb von Rechten seitens der Beklagten. Die Eintragung (Überschreibung) der Marken beim internationalen Büro auf den Namen der Beklagten war ungerechtfertigt, weil die Rechte nach schweizerischer Auffassung der offenen Handelsgesellschaft gehörten und heute der Erstklägerin zustehen. Für das Gebiet der Schweiz hat sie daher keine Wirkung. Auch die schweizerische Marke Nr. 108'471 ist zu Unrecht auf die Beklagte übergeschrieben worden, weshalb diese aus dem Eintrag keine Rechte abzuleiten vermag. Rechtswidrig handelte die Beklagte auch, indem sie die streitigen Marken in der Schweiz für ihre Erzeugnisse gebrauchte. Der tatsächliche Gebrauch konnte ihr daher ebenfalls keine Rechte verschaffen.
An dieser Rechtslage ändern auch die Behauptungen nichts, die Klägerinnen und die dem Konzern angehörenden Firmen in England und Amerika hätten den Bestand der Beklagten immer anerkannt und zum Teil selber von ihr Ware bezogen, die Firma in Bloomsbury habe im Jahre 1947 zugegeben, für den Bezug von Minen auf die Beklagte angewiesen zu sein, und im gleichen Jahre der Papyria A. G. in Zürich empfohlen, sich von der Beklagten beliefern zu lassen; die Firma in New York habe anfangs 1946 von der Beklagten Offerten verlangt und in den Jahren 1947 und 1949 bei ihr Bestellungen gemacht und die vor dem Kriege gegründete Auffanggesellschaft Koh-i-noor Anova A. G. in Zürich habe den schweizerischen Markt der Beklagten zugeteilt. Alle diese Vorgänge erklären sich zwangslos aus den tatsächlichen Verhältnissen, die durch die Enteignung des Budweiser Betriebes und die Schwierigkeit der Gründung neuer Fabrikationsstätten des Konzerns entstanden waren. Ein Verzicht auf die ausserhalb der Tschechoslowakei liegenden Markenrechte lag darin nicht, noch hält die Auffassung der Beklagten stand, die Klägerinnen verletzten Treu und Glauben, indem sie sich nun auf diese Rechte beriefen. Die Beklagte entstellt die Verhältnisse, wenn sie vorbringt, die "andauernde Weltgeltung" der Marken sei ihr und nur ihr zu verdanken. Die rechtswidrige Verwendung der Marken durch die Beklagte in Verbindung mit Erzeugnissen, für die sie in der Schweiz nicht gebraucht werden durften, war nicht geeignet, hier den alten Ruf der Marken zu fördern; das Verhalten der Beklagten konnte ihn nur beeinträchtigen. Die Klägerinnen haben ein wohlbegründetes und schützenswertes Interesse, diesem Zustande ein Ende zu setzen. Indem sie das tun, missbrauchen sie das Recht nicht.
7. Die Beklagte widersetzt sich mit der Berufung auch dem Verbot, in ihren geschäftlichen Beziehungen mit der Schweiz als Firmenname, auf Drucksachen, Reklamen oder sonstwie im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnungen "Koh-i-noor" oder "L. & C. Hardtmuth" zu benützen. Sie leitet das Recht, ihren Namen im Verkehr mit der Schweiz unverändert zu gebrauchen, daraus ab, dass die von der Tschechoslowakei durchgeführte Verstaatlichung sich auch auf diesen N amen erstrecke, die Gültigkeit der Firma sich nach der am Sitze ihres Trägers geltenden Rechtsordnung beurteile und die Schweiz gemäss Art. 13 des mit der Tschechoslowakei abgeschlossenen Handelsvertrages vom 24. November 1953 die Beklagte anzuerkennen und auf Grund des Art. 8 PVÜ ihren Namen zu schützen habe.
Diese Auffassung hält nicht stand. Die Beklagte wird von der Schweiz, wie in Art. 13 Abs. 2 des erwähnten Handelsvertrages vereinbart, als juristische Person auch auf schweizerischem Gebiete durchaus anerkannt. Unter welchem Namen sie hier auftreten darf, sagt diese Bestimmung jedoch nicht. Insbesondere lässt sich dieser Norm nicht entnehmen, dass die juristischen Personen des tschechoslowakischen Rechts, was den Gebrauch der Firma betrifft, sich den schweizerischen Gesetzen im Gebiete der Schweiz nicht zu fügen haben, wie das auch alle in der Schweiz niedergelassenen Firmen tun müssen. Anspruch auf eine Sonderbehandlung kann die Beklagte in dieser Beziehung auch nicht aus Art. 8 PVÜ ableiten. Auf Grund dieser Norm wird der Handelsname in der Schweiz geschützt, aber der Schutz geht nicht weiter als für natürliche oder juristische Personen, die ihren Sitz in der Schweiz haben. Ob die Gültigkeit der Firma sich nach der am Sitze geltenden Rechtsordnung beurteilt - was in dem in BGE 79 II 90 veröffentlichten Urteil, auf das die Beklagte sich beruft, keineswegs gesagt worden ist - spielt keine Rolle. Auch eine nach dem Recht des Sitzstaates gültige Firma verleiht ihrem Inhaber nicht die Befugnis, sich ihrer in der Schweiz selbst dann zu bedienen, wenn sie hier vorgehende Rechte anderer Personen verletzt. Mit den schweizerischen Gesetzen nicht verträgliche Befugnisse konnte die Tschechoslowakei der Beklagten für das Gebiet der Schweiz auch nicht auf dem Wege der Enteignung des von der offenen Handelsgesellschaft benützten Namens verleihen. Das widerspräche dem bereits näher begründeten Satze, das die tschechoslowakischen Enteignungserlasse als öffentliches Recht in der Schweiz nicht vollzogen werden und der offenen Handelsgesellschaft keine hier geschützten und mithin hier liegenden Rechte entziehen konnten.
Darf die Beklagte somit im Gebiete der Schweiz durch Gebrauch der Firma oder sonstwie die vorgehenden Rechte anderer nicht verletzen, wie auch eine in der Schweiz niedergelassene juristische Person es nicht tun darf, so hat das Handelsgericht das Klagebegehren 2 mit Recht geschützt. Die Bezeichnungen "Koh-i-noor" und "L. & C. Hardtmuth" in der Firma der Beklagten, in ihrer Reklame usw. verletzen die Rechte, welche die offene Handelsgesellschaft und somit auch die Erstklägerin an verschiedenen beim internationalen Büro hinterlegten Marken und an der schweizerischen Marke Nr. 108'471 erlangt hat, noch ehe die Beklagte gegründet worden und in der Schweiz aufgetreten ist. Es gibt zu Täuschungen Anlass, verstösst gegen die Grundsätze von Treu und Glauben und stellt folglich unlauteren Wettbewerb dar (Art. 1 UWG), wenn die Beklagte in der Schweiz eine Firma oder sonstige Ausdrücke verwendet, welche die der Erstklägerin als Marken zustehenden Bezeichnungen enthalten.
8. Dem Hauptantrag des Rechtsbegehrens 3 folgend, hat das Handelsgericht die Erstklägerin ermächtigt, im Sinne einer Übertragung der im internationalen Register eingetragenen Marken entsprechende Neueintragungen im schweizerischen Markenregister auf ihren Namen vorzunehmen und gleichzeitig die internationalen Marken für das Gebiet der Schweiz löschen zu lassen. Die Beklagte hält dieses Vorgehen "in registertechnischer Hinsicht" für bedenklich. Sie macht geltend, Art. 5 MMA in der Haager Fassung sehe die Ungültigerklärung überhaupt nicht vor und gemäss Art. 9 MMA seien nur Erklärungen verbindlich, die durch die Behörden des Ursprungslandes mitgeteilt werden. Sei das Markenrecht der Klägerinnen mit der Verstaatlichung des Budweiser Betriebes oder spätestens mit der Übertragung der Marken auf die Beklagte am 10. Februar 1947 erloschen, so sei es nicht mehr möglich, die internationalen Marken auf eine der Klägerinnen zurückzuübertragen.
Die Beklagte irrt sich. Die Markenrechte der Erstklägerin sind mit der Verstaatlichung des Budweiser Betriebes nicht untergegangen. Die registermässige Übertragung auf die Beklagte vom 10. Februar 1947 sodann hat nicht positive Rechtskraft. Nichts hindert die schweizerischen Behörden, ihr für das Gebiet der Schweiz jede Wirkung abzusprechen und weiterhin die Erstklägerin als Berechtigte zu betrachten. Zu Unrecht stützt die Beklagte ihre gegenteilige Auffassung auf Art. 5 MMA. Diese Bestimmung sieht vor, dass die Behörden eines Verbandslandes einer beim internationalen Büro eingetragenen Marke den Schutz verweigern können, nachdem ihnen die Eintragung mitgeteilt worden ist, und es ordnet das Verfahren, das sie dabei zu beachten haben; insbesondere sieht es vor, dass sie dem internationalen Büro die Schutzverweigerung vor Ablauf eines Jahres seit der Eintragung mitzuteilen haben. Damit ist nicht gesagt, dass einer Eintragung, die sich nachträglich als ungerechtfertigt erweist, im einzelnen Verbandsland nicht jede Wirkung abgesprochen werden dürfe, insbesondere einer vom Standpunkt des Landesrechts aus zu Unrecht erfolgten Übertragung. Eintragungen im internationalen Register verleihen im Gebiet des einzelnen Landes keine weitergehenden Rechte, als wenn sie im nationalen Register ständen. Das ergibt sich aus Art. 4 MMA, der schon in der Haager Fassung bestimmt, dass die Marke von der im internationalen Büro vollzogenen Eintragung an in jedem Verbandsland den nämlichen - also auch keinen weitergehenden - Schutz geniesst, wie wenn sie unmittelbar dort eingetragen worden wäre. In Art. 5 Abs. 6 der Londoner Fassung wurde denn auch gesagt, eine internationale Marke dürfe erst dann durch die zuständigen Behörden als ungültig erklärt werden, wenn dem Inhaber Gelegenheit gegeben worden ist, seine Rechte rechtzeitig geltend zu machen. Wäre man davon ausgegangen, die Ungültigerklärung sei schon nach den früheren Fassungen des Abkommens überhaupt unzulässig, so hätte man nicht in die Londoner Fassung diese einschränkende Bestimmung aufgenommen. Auch Art. 9 MMA verbietet dem einzelnen Verbandsland nicht, eine Eintragung für sein Gebiet als ungültig zu erklären. Er bestimmt nur, dass die Behörde des Ursprungslandes dem internationalen Büro die Ungültigerklärungen, Löschungen, Verzichtleistungen, Übertragungen und andern Änderungen mitzuteilen und dass das internationale Büro sie zu registrieren und den Behörden der anderen Verbandsländer anzuzeigen hat. Das heisst keineswegs, nur das Ursprungsland dürfe ungültig erklären und die anderen Verbandsländer dürften für ihr eigenes Gebiet keine Änderungen verfügen oder vormerken, die ihnen nicht vom internationalen Büro auf Veranlassung des Ursprungslandes mitgeteilt werden. Das Ursprungsland könnte sonst durch Untätigkeit verhindern, dass die im einzelnen Verbandsland geltende materielle Rechtslage registermässig richtig zum Ausdruck gebracht werde. Das wäre unhaltbar.
Registermässig aber kann die Schweiz die nur für ihr Gebiet wirkende gerichtliche Feststellung, wonach die im internationalen Register eingetragenen streitigen Marken der Erstklägerin zustehen, nicht anders zum Ausdruck bringen, als dass sie die Erstklägerin als Inhaberin dieser Marken in das schweizerische Register einträgt, und zwar insoweit formell als Rechtsnachfolgerin der im internationalen Register vermerkten Beklagten. Ausserdem sind alle Amtshandlungen vorzunehmen, die nötig sind, damit die Beklagte als weiterhin im internationalen Register vermerkte Berechtigte den Schutz dieser Marken in der Schweiz nicht mehr geniesst. Die Rechte der Beklagten an den im internationalen Register eingetragenen Marken sind also in der Schweiz zu löschen, und das internationale Büro ist davon in Kenntnis zu setzen. Mit Recht hat das Handelsgericht die Erstklägerin ermächtigt, beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum um dieses Vorgehen nachzusuchen. Die Eintragung der Erstklägerin in das schweizerische Register setzt nicht voraus, dass diese Firma zuerst im französischen Register als Berechtigte eingetragen werde. Das folgt aus Art. 7 Abs. 2 MSchG in Verbindung mit der vom Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum in den Mitteilungen der Schweizer Gruppe für gewerblichen Rechtsschutz 1954 S. 149 f. veröffentlichten Liste der Gegenseitigkeitserklärungen zwischen der Schweiz und verschiedenen Ländern, unter anderem Frankreich.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 29. März 1957 wird bestätigt.
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de
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1. Protezione delle marche di fabbrica o di commercio, diritto internazionale. a) Uno Stato straniero non può espropriare il diritto alla protezione di una marca accordato dalla Svizzera (consid. 1).
b) La questione, se una persona domiciliata all'estero possa far valere i diritti accordati su una marca in Svizzera pure nel caso in cui acquisti o conservi soltanto una parte dell'impresa ai cui prodotti la marca era destinata, deve essere giudicata secondo il diritto svizzero (consid. 3 lett. a).
c) Dagli art. 6 e 9 dell'accordo di Madrid per la registrazione internazionale dei marchi di fabbrica o di commercio non consegue che i diritti conferiti in Svizzera su una marca registrata all'Ufficio internazionale diventano caduchi quando nel paese di origine sono espropriati i diritti del deponente straniero (consid. 5).
d) Art. 9 dell'accordo di Madrid. Il trasferimento ingiustificato nel registro internazionale non conferisce all'iscritto alcun diritto sulla marca (consid. 6).
e) Gli art. 5 e 9 dell'accordo di Madrid non impediscono ai paesi contraenti di dichiarare nullo per il loro territorio un trasferimento indebitamente iscritto nel registro internazionale. Quali iscrizioni devono essere operate in questo caso? (consid. 8).
2. Protezione delle marche di fabbrica o di commercio, diritto svizzero.
a) Art. 11 lett. 1 LMF. Diventa caduca la marca quando al titolare sono espropriate parti della sua impresa, ma non la marca? (consid. 3, lett. b-d).
b) Art. 9 cp. 1 LMF. L'uso della marca da parte di un concessionario è parificato all'uso da parte del titolare medesimo. Quando la mancanza di uso della marca è sufficientemente giustificata? (consid. 4).
c) Art. 16 L.MF e 2 CC. Il trasferimento indebitamente iscritto nel registro e l'uso della marca da parte della persona iscritta non conferiscono alla medesima alcun diritto sulla marca. La persona lesa che ha comperato prodotti dalla persona iscritta abusa del proprio diritto quando si oppone all'uso ulteriore della marca da parte del venditore? (consid. 6).
3. Protezione delle ditte commerciali, diritto internazionale.
L'art. 13 cp. 2 del trattato di commercio tra la Svizzera e la Cecoslovacchia del 24 novembre 1953 e l'art. 8 della convenzione di Parigi per la protezione della proprietà industriale non danno diritto ad una persona domiciliata in Cecoslovacchia di adoperare in Svizzera la propria ditta, quando quest'ultima lede diritti poziori di terzi (consid. 7).
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-312%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,346 |
83 II 32
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83 II 32
Sachverhalt ab Seite 33
Der Verleger Hartmann übertrug am 1. März 1949 dem Dresel "die ausschliessliche Vertretung seiner Inseratengeschäfte in der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein" für die Zeitschrift "Nellys Kalender". Dresel, im Vertrag als "Annoncenverwaltung" bezeichnet, verpflichtete sich, die Inserenten zu suchen und mit ihnen zu den von Hartmann festgesetzten Preisen Verträge abzuschliessen. Hartmann versprach, Dresel sowohl für die bei diesem als auch für die unmittelbar beim Verleger eingehenden Insertionsaufträge eine "Kommission" von 35% des von den Kunden zu zahlenden Nettopreises auszurichten. Anstellung und Bezahlung von Akquisiteuren war Sache Dresels, und Provisionen an Dritte gingen zu seinen Lasten. Art. 5 des Vertrages bestimmte: "Rechnung an die Kundschaft, sowie Inkasso der erschienenen Inserate werden ausschliesslich vom Verlag besorgt. Die Abrechnung und Auszahlung der der Annoncenverwaltung zukommenden Kommissionen durch den Verlag erfolgt jeweils nach Erscheinen und bis spätestens am Ende eines Kalendermonats für die im selben Monat erschienene Ausgabe von Nellys Kalender." Hartmann behielt sich die begründete Ablehnung von Inseraten vor. Am 19. November 1952 einigte er sich mit Dresel, den Vertrag auch auf die als "Carnet de Nelly" bezeichnete französische Ausgabe der Zeitschrift anzuwenden.
Nachdem Hartmann am 26. November 1954 den Vertrag auf 28. Februar 1955 gekündet hatte, klagte Dresel beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen ihn auf Bezahlung von Fr. 99'220.94 nebst 5% Zins ab 3. März 1955.
Davon anerkannte und leistete der Beklagte bis 30. April 1956 Fr. 35'887.47, ohne Zins. Der streitige Rest enthielt unter anderem eine Forderung von Fr. 45'868.--, die Dresel als Vergütung für geworbene Kundschaft im Sinne des Art. 418u OR verlangte. Das Handelsgericht wies sie ab, ebenso das Begehren um Bezahlung von 5% Verzugszins vom geleisteten Betrage von Fr. 35, 887.47. Der Kläger erklärte die Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Handelsgericht hat die vom Kläger aus Art. 418u OR abgeleitete Forderung von Fr. 45, 868.-- mit der Begründung abgewiesen, diese Bestimmung sei nicht anwendbar, weil das Rechtsverhältnis der Parteien nicht die Merkmale eines Agenturvertrages, sondern jene eines Pachtvertrages aufweise. Der Beklagte pflichtet dieser Auffassung bei und macht geltend, wenn nicht als Pacht, so wäre der Vertrag als einfache Gesellschaft zu würdigen. Der Kläger hält dagegen daran fest, dass er mit dem Beklagten einen Agenturvertrag abgeschlossen habe.
a) Ein Pachtvertrag liegt vor, wenn der Beklagte sich verpflichtet hat, dem Kläger die beiden Ausgaben der Zeitschrift zur Verfügung zu stellen, damit er darin Inserate, zu deren Veröffentlichung der Kläger sich gegenüber Dritten in eigenem Namen und auf eigene Rechnung verpflichten würde, erscheinen lassen könne, und wenn der Kläger dem Beklagten für dieses Recht eine Vergütung (Pachtzins) versprochen hat (Art. 275 Abs. 1 OR; vgl.BGE 57 II 160ff.). Diese braucht nicht in einer festen Geldsumme bestanden zu haben, sondern kann als Bruchteil der Erträgnisse vereinbart worden sein, nämlich als Anteil des Beklagten an den Leistungen, welche die Dritten dem Kläger für das Erscheinen der Inserate erbringen würden (Teilpacht; s. Art. 275 Abs. 2 OR). Mit den Erfordernissen eines Pachtvertrages unvereinbar ist es dagegen, wenn das Recht, die beiden Zeitschriften durch Veröffentlichung von Inseraten zu nutzen, beim Beklagten verblieb, die Verträge mit den Dritten also im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen waren und folglich nicht der Kläger dem Beklagten, sondern im Gegenteil letzterer dem ersteren eine Vergütung versprochen hat. In diesem Falle kommt ein Agenturvertrag in Frage; denn Agent ist, wer, ohne zur Gegenpartei in einem Dienstverhältnis zu stehen, sich verpflichtet, dauernd für sie Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen (Art. 418a OR).
b) In Art. 5 haben die Parteien vereinbart, dass ausschliesslich der Beklagte der Kundschaft Rechnung zu stellen und die Vergütungen für die Inserate einzuziehen habe. Das ist dahin zu verstehen, dass die Verträge mit den Dritten im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen seien, dass also die Forderungen gegen die Inserenten ihm, nicht dem Kläger zustehen sollten. In diesem Sinne hat auch der Beklagte die Vereinbarung verstanden, machte er doch im kantonalen Verfahren geltend, sie sei getroffen worden, weil der Kläger bei Beginn seiner Tätigkeit tief in Schulden gesteckt habe. Das Handelsgericht geht fehl, wenn es ausführt, die Bestimmung sei für die Vertragsnatur nicht entscheidend, weil sie lediglich eine Nebenverpflichtung enthalte, die statt vom Beklagten ebensogut von einem Dritten, z.B. von einer berufsmässigen Inkassofirma, hätte erfüllt werden können. Nicht um die Zuweisung der mit dem Inkasso verbundenen Arbeit war es den Parteien zu tun, sondern der Beklagte wollte Gläubiger der Inserenten, also Eigentümer der Erträgnisse werden, weil er den Kläger nicht für kreditwürdig, d.h. nicht für fähig hielt, einen Pachtzins zu bezahlen.
Dass der Beklagte sich nicht lediglich als Inkassobeauftragter des Klägers zur Verfügung gestellt, sondern sich den Abschluss der Insertionsverträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vorbehalten hat, zeigt auch die Regelung der Vergütungen. Der Vertrag bestimmt nicht, dass der Kläger dem Beklagten eine Vergütung (Pachtzins und Inkassoprovision) von 65% der Einnahmen aus den Insertionsverträgen zu zahlen oder zu überlassen habe, sondern setzt im Gegenteil die Vergütung von 35% fest, die der Kläger für seine "Tätigkeit" zu fordern habe (Art. 4). Wer einen Pachvertrag, sei es auch als Teilpacht, abschliessen will, denkt nicht daran, dem Pächter als Gegenleistung für eine Tätigkeit eine Leistung auszusetzen, sondern bestimmt im Gegenteil die Vergütung, die der Pächter dem Verpächter für die Überlassung einer Sache zum Gebrauch und zum Bezug von Früchten oder Erträgnissen schuldet. Das Wissen darüber, dass der Pachtvertrag dem Verpächter, nicht dem Pächter, ein Forderungsrecht auf Geld oder auf einen Anteil an den Früchten oder Erträgnissen einräumt, darf bei den Parteien als Geschäftsleuten von einiger Erfahrung ohne weiteres vorausgesetzt werden. Vollends hätten sie im Vertrag nicht von "Kommission", "Kommissionsansprüchen" und "kommissionspflichtigen" Inserate gesprochen, wenn sie ein Pachtverhältnis hätten begründen wollen; als Kommission oder Provision pflegt man die Vergütung zu bezeichnen, die ein Geschäftsmann jemandem leistet, der für ihn bei der Anbahnung, beim Abschluss oder bei der Abwicklung seiner Geschäfte tätig ist.
Art. 1 Abs. 1 des Vertrages spricht denn auch von der Übertragung der Vertretung der Inseratengeschäfte des Verlages, sieht in ihnen also Geschäfte des Beklagten und im Kläger nur dessen Vertreter. Das ist nicht eine ungenaue Ausdrucksweise. Da auch in Art. 1 Abs. 2, Art. 2 und Art. 8 des Vertrages von Vertretung und Vertretungsübernahme die Rede ist, durfte der Kläger davon ausgehen, dass ihn der Vertrag zu dem mache, was Geschäftsleute unter einem Vertreter verstehen, nämlich zu einem Gehilfen, der für einen andern Geschäfte abschliesst oder vermittelt, nicht zu einem Pächter, der sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu tätigen habe. War er Vertreter, so gehörten Abschluss und Bestätigung von Verträgen so gut zu seiner Aufgabe wie zum Betrieb eines sog. Annoncenpächters. Aus seinen Ausführungen, wonach das seine Obliegenheit gewesen sei, schliesst daher das Handelsgericht zu Unrecht auf Pacht.
Es steht auch fest, dass die Inseratenverträge tatsächlich im Namen des Beklagten abgeschlossen wurden. ..
Unerheblich ist, dass die Parteien vereinbart haben, Vergütungen an Dritte seien vom Kläger festzusetzen und auszuzahlen und gingen zu seinen Lasten (Art. 3 Abs. 3, 4 Abs. 3). Zu Unrecht meint der Beklagte mit dem Handelsgericht, das spreche für Pacht und gegen einen Agenturvertrag. Gewiss schliesst der Agent die Geschäfte für Rechnung des Auftraggebers ab (Art. 418a OR). Das heisst aber nur, dass ihre Erfüllung auf Rechnung des Auftraggebers gehe, nicht auch, dass dieser dem Agenten den mit der Werbung und dem Abschluss verbundenen Aufwand zu ersetzen habe. Mit der Natur des Agenturvertrages verträgt es sich durchaus, dass der Agent seine Hilfspersonen bezahlt, ohne dafür Anspruch auf Ersatz zu erlangen (Art. 418n OR), dass er also die ihm vertraglich obliegenden Verrichtungen "auf eigene Rechnung" besorgt oder durch Hilfspersonen besorgen lässt. Der Beklagte spielt also mit Worten, wenn er geltend macht, der Kläger könne nicht Agent sein, weil er auf "eigene Rechnung" gehandelt habe.
Ebensowenig spricht für Pacht, dass der Beklagte auch die bei ihm selbst eingehenden Insertionsaufträge in der Abrechnung zu berücksichtigen hatte (Art. 3 Abs. 4), und dass er die Ablehnung von Inseraten, die er nicht aufnehmen wollte, begründen musste (Art. 9). Beides erklärt sich daraus, dass die dem Kläger zukommende Vergütung vom Umsatz des Inseratengeschäftes abhängig gemacht wurde, was in einem Agenturverhältnis durchaus zulässig war (Art. 418g OR) ...
Auch die Tatsache, dass der Kläger mit den Kunden die Gestaltung der Inserate besprach, die Unterlagen beschaffte und den Verkehr mit der Druckerei besorgte, bis die Inserate erschienen waren, vermag den Schluss, dass die Insertionsverträge im Namen und auf Rechnung des Beklagten abgeschlossen werden sollten und tatsächlich abgeschlossen wurden, nicht zu erschüttern und spricht daher entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht für Pacht. Zwar hätte die erwähnte Tätigkeit in einem Pachtverhältnis grundsätzlich dem Kläger obgelegen, wogegen sie einem Agenten nicht notwendigerweise zusteht, da dieser in der Regel lediglich Geschäfte zu vermitteln oder abzuschliessen, nicht auch ihre Erfüllung zu fördern hat (Art. 418a OR). Nichts hinderte jedoch die Parteien, dem Kläger Aufgaben zuzuweisen, die über die Mindestaufgaben eines Agenten hinausgingen. Der Inhalt eines Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden (Art. 19 Abs. 1 OR). Die Bestimmungen über den Agenturvertrag selber rechnen damit, dass die Tätigkeit des Agenten unter Umständen über die Vermittlung oder den Abschluss der Geschäfte hinaus ausgedehnt werde, sieht doch Art. 4181 OR eine Inkassoprovision vor für den Fall, dass er auftragsgemäss sich auch mit dem Inkasso befasst.
c) Eine Gesellschaft läge vor, wenn die Parteien sich durch den Vertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln verbunden hätten (Art. 530 OR).
Das trifft nicht zu. Zwar ist richtig, dass der Kläger gleich wie der Beklagte am Einbringen möglichst vieler Inseratenaufträge interessiert war. Von einem gemeinsamen Zweck könnte aber nur die Rede sein, wenn die Parteien die Rechte und Pflichten aus den eingebrachten Aufträgen als eine gemeinsame Angelegenheit betrachtet hätten. Nach richtiger Auslegung des Vertrages sollten sie indessen ausschliesslich dem Beklagten zustehen, der die Insertionsverträge in seinem Namen und auf seine Rechnung abschliessen liess und erfüllte, im Kläger lediglich seinen "Vertreter" sah und dessen Tätigkeit durch eine "Kommission" entgalt. Für den Beklagten bestand der Zweck des Vertrages darin, sich - gegen Leistung einer nach dem Erfolg bemessenen Vergütung - die Hilfe des Klägers zu sichern, um eigene Geschäfte zu tätigen, während der Kläger darauf ausging, zum Zustandekommen und teilweise auch noch zur Erfüllung von Geschäften des Beklagten beizutragen, um die Vergütung zu verdienen. Der Vertrag ist auf den Austausch von Leistung und Gegenleistung, nicht auf Erreichung eines gemeinsamen Zweckes gerichtet.
d) Unbestritten ist, dass der Kläger sich als selbständiger Kaufmann betätigt hat, vom Beklagten nicht zur Leistung von Diensten auf Zeit angestellt worden ist. Ein Dienstverhältnis liegt daher nicht vor (Art. 319 OR). Die Tätigkeit des Klägers war Gegenstand eines Auftrages, dauernd Inserenten zu suchen und mit ihnen im Namen und für Rechnung des Beklagten Verträge abzuschliessen. Der Auftrag, den der Beklagte bestreitet, lag in der Übertragung der "ausschliesslichen Vertretung seiner Inseratengeschäfte", wie Art. 1 des Vertrages sie vorsah. Da der Kläger, wie ausgeführt worden ist, die Inseratenverträge im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen hatte, sind alle Merkmale eines Agenturvertrages erfüllt.
2. Art. 418a - 418v sind dem Obligationenrecht durch das Bundesgesetz über den Agenturvertrag vom 4. Februar 1949 beigefügt worden, das am 1. Januar 1950 in Kraft trat, also in einem Zeitpunkt, in dem das Vertragsverhältnis der Parteien schon bestand. Art. 418u gehört nicht zu den Normen, die Art. 1 Abs. 1 der Schlussbestimmungen dieses Gesetzes auch auf die bei seinem Inkrafttreten bestehenden Agenturverträge als sofort anwendbar erklärt. Er trifft dagegen auf das streitige Rechtsverhältnis kraft des Art. 1 Abs. 2 dieser Schlussbestimmungen seit 1. Januar 1952 zu.
Damit ist nicht gesagt, ob der Anspruch, den Art. 418u dem Agenten verleiht, auch aus Tatsachen abgeleitet werden kann, die vor dem 1. Januar 1952 eingetreten sind. Da das Obligationenrecht ein Teil des Zivilgesetzbuches ist, sind dessen Anwendungs- und Einführungsbestimmungen (Schlusstitel) anwendbar. Darnach gilt zwar der Grundsatz, dass die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind, auch nachher noch nach altem Recht beurteilt werden (Art. 1 SchlT ZGB). Aber Tatsachen, die, obwohl sie zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts schon bestehen, einen rechtlich geschützten Anspruch bis dahin noch nicht begründet haben, stehen nach diesem Zeitpunkt in bezug auf ihre Wirkung unter neuem Recht (Art. 4 SchlT ZGB). Daher kann der Kläger die Rechte nach Art. 418u OR auch aus seiner vor dem 1. Januar 1952 entwickelten vertraglichen Tätigkeit geltend machen.
3. Anspruch auf "Entschädigung" gemäss Art. 418u OR hat der Agent, wenn seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat, dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen, der Agent die Auflösung nicht zu vertreten hat und der Anspruch auch sonst nicht unbillig ist.
Das Handelsgericht hat nicht dazu Stellung genommen, ob diese vom Beklagten samt und sonders bestrittenen Voraussetzungen erfüllt seien. Die Sache ist daher zurückzuweisen, damit es darüber entscheide und, falls es den Anspruch bejaht, dessen Höhe bestimme. Dabei hat es zu berücksichtigen, dass der Anspruch laut Gesetz angemessen sein muss und einen Nettojahresverdienst des Klägers aus dem Vertragsverhältnis, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre, nicht übersteigen darf. ..
7. Das Handelsgericht hat die vom Kläger begehrte Verzinsung der vom Beklagten im Verlaufe des Prozesses getilgten Schuld von Fr. 35'887.47 abgelehnt, weil nach Art. 5 des Vertrages die Verbindlichkeiten des Beklagten erst mit dem Erscheinen der Inserate fällig geworden seien und der Beklagte die fälligen Beträge jeweils rechtzeitig bezahlt habe. Dem hält der Kläger mit der Berufung entgegen, gemäss Art. 418t Abs. 2 OR seien seine Ansprüche schon mit der Beendigung des Agenturverhältnisses fällig geworden, da die Parteien binnen der in Art. 1 Abs. 2 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über den Agenturvertrag vorgesehenen zweijährigen Übergangsfrist keine abweichende schriftliche Vereinbarung getroffen hätten.
Dass diese Bestimmung das neue Recht anwendbar erklärt, falls der Vertrag nicht binnen zwei Jahren seit dem Inkrafttreten des Gesetzes den neuen Normen angepasst werde, heisst indessen nur, dass die Parteien während zwei Jahren Gelegenheit hätten, die Lücken des Vertrages durch eine von nachgiebigen Normen des Gesetzes abweichende Regelung auszufüllen, nicht auch, dass eine schon bestehende vertragliche Bestimmung, die von solchen Normen abweicht, dahinfalle, wenn sie binnen der zwei Jahre nicht ausdrücklich erneuert werde. Was die Parteien unter altem Recht vereinbart haben, gilt ohne weiteres auch unter neuem Recht, zwingende Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten. Der Gesetzgeber hatte keinen Grund, eine auch nach neuem Recht zulässige vertragliche Ordnung mangels ausdrücklicher Erneuerung hinfällig zu erklären.
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1. Art. 275, 418 a, 530 OR. Pacht, Agenturvertrag oder einfache Gesellschaft? (Erw. 1). 2. Art. 4 SchlT ZGB. Wenn auf ein unter altem Recht begründetes Agenturverhältnis Art. 418u OR anwendbar geworden ist, kann der Agent die Rechte aus dieser Bestimmung auch aus Tatsachen ableiten, die sich ereigneten, als sie noch nicht anwendbar war (Erw. 2).
3. Art. 1 Abs. 2 Schlussbestimmungen des BG über den Agenturvertrag. Was die Parteien unter altem Recht vereinbart haben, gilt ohne weiteres auch unter neuem Recht, zwingende Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten (Erw. 7).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 32
Sachverhalt ab Seite 33
Der Verleger Hartmann übertrug am 1. März 1949 dem Dresel "die ausschliessliche Vertretung seiner Inseratengeschäfte in der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein" für die Zeitschrift "Nellys Kalender". Dresel, im Vertrag als "Annoncenverwaltung" bezeichnet, verpflichtete sich, die Inserenten zu suchen und mit ihnen zu den von Hartmann festgesetzten Preisen Verträge abzuschliessen. Hartmann versprach, Dresel sowohl für die bei diesem als auch für die unmittelbar beim Verleger eingehenden Insertionsaufträge eine "Kommission" von 35% des von den Kunden zu zahlenden Nettopreises auszurichten. Anstellung und Bezahlung von Akquisiteuren war Sache Dresels, und Provisionen an Dritte gingen zu seinen Lasten. Art. 5 des Vertrages bestimmte: "Rechnung an die Kundschaft, sowie Inkasso der erschienenen Inserate werden ausschliesslich vom Verlag besorgt. Die Abrechnung und Auszahlung der der Annoncenverwaltung zukommenden Kommissionen durch den Verlag erfolgt jeweils nach Erscheinen und bis spätestens am Ende eines Kalendermonats für die im selben Monat erschienene Ausgabe von Nellys Kalender." Hartmann behielt sich die begründete Ablehnung von Inseraten vor. Am 19. November 1952 einigte er sich mit Dresel, den Vertrag auch auf die als "Carnet de Nelly" bezeichnete französische Ausgabe der Zeitschrift anzuwenden.
Nachdem Hartmann am 26. November 1954 den Vertrag auf 28. Februar 1955 gekündet hatte, klagte Dresel beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen ihn auf Bezahlung von Fr. 99'220.94 nebst 5% Zins ab 3. März 1955.
Davon anerkannte und leistete der Beklagte bis 30. April 1956 Fr. 35'887.47, ohne Zins. Der streitige Rest enthielt unter anderem eine Forderung von Fr. 45'868.--, die Dresel als Vergütung für geworbene Kundschaft im Sinne des Art. 418u OR verlangte. Das Handelsgericht wies sie ab, ebenso das Begehren um Bezahlung von 5% Verzugszins vom geleisteten Betrage von Fr. 35, 887.47. Der Kläger erklärte die Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Handelsgericht hat die vom Kläger aus Art. 418u OR abgeleitete Forderung von Fr. 45, 868.-- mit der Begründung abgewiesen, diese Bestimmung sei nicht anwendbar, weil das Rechtsverhältnis der Parteien nicht die Merkmale eines Agenturvertrages, sondern jene eines Pachtvertrages aufweise. Der Beklagte pflichtet dieser Auffassung bei und macht geltend, wenn nicht als Pacht, so wäre der Vertrag als einfache Gesellschaft zu würdigen. Der Kläger hält dagegen daran fest, dass er mit dem Beklagten einen Agenturvertrag abgeschlossen habe.
a) Ein Pachtvertrag liegt vor, wenn der Beklagte sich verpflichtet hat, dem Kläger die beiden Ausgaben der Zeitschrift zur Verfügung zu stellen, damit er darin Inserate, zu deren Veröffentlichung der Kläger sich gegenüber Dritten in eigenem Namen und auf eigene Rechnung verpflichten würde, erscheinen lassen könne, und wenn der Kläger dem Beklagten für dieses Recht eine Vergütung (Pachtzins) versprochen hat (Art. 275 Abs. 1 OR; vgl.BGE 57 II 160ff.). Diese braucht nicht in einer festen Geldsumme bestanden zu haben, sondern kann als Bruchteil der Erträgnisse vereinbart worden sein, nämlich als Anteil des Beklagten an den Leistungen, welche die Dritten dem Kläger für das Erscheinen der Inserate erbringen würden (Teilpacht; s. Art. 275 Abs. 2 OR). Mit den Erfordernissen eines Pachtvertrages unvereinbar ist es dagegen, wenn das Recht, die beiden Zeitschriften durch Veröffentlichung von Inseraten zu nutzen, beim Beklagten verblieb, die Verträge mit den Dritten also im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen waren und folglich nicht der Kläger dem Beklagten, sondern im Gegenteil letzterer dem ersteren eine Vergütung versprochen hat. In diesem Falle kommt ein Agenturvertrag in Frage; denn Agent ist, wer, ohne zur Gegenpartei in einem Dienstverhältnis zu stehen, sich verpflichtet, dauernd für sie Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen (Art. 418a OR).
b) In Art. 5 haben die Parteien vereinbart, dass ausschliesslich der Beklagte der Kundschaft Rechnung zu stellen und die Vergütungen für die Inserate einzuziehen habe. Das ist dahin zu verstehen, dass die Verträge mit den Dritten im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen seien, dass also die Forderungen gegen die Inserenten ihm, nicht dem Kläger zustehen sollten. In diesem Sinne hat auch der Beklagte die Vereinbarung verstanden, machte er doch im kantonalen Verfahren geltend, sie sei getroffen worden, weil der Kläger bei Beginn seiner Tätigkeit tief in Schulden gesteckt habe. Das Handelsgericht geht fehl, wenn es ausführt, die Bestimmung sei für die Vertragsnatur nicht entscheidend, weil sie lediglich eine Nebenverpflichtung enthalte, die statt vom Beklagten ebensogut von einem Dritten, z.B. von einer berufsmässigen Inkassofirma, hätte erfüllt werden können. Nicht um die Zuweisung der mit dem Inkasso verbundenen Arbeit war es den Parteien zu tun, sondern der Beklagte wollte Gläubiger der Inserenten, also Eigentümer der Erträgnisse werden, weil er den Kläger nicht für kreditwürdig, d.h. nicht für fähig hielt, einen Pachtzins zu bezahlen.
Dass der Beklagte sich nicht lediglich als Inkassobeauftragter des Klägers zur Verfügung gestellt, sondern sich den Abschluss der Insertionsverträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vorbehalten hat, zeigt auch die Regelung der Vergütungen. Der Vertrag bestimmt nicht, dass der Kläger dem Beklagten eine Vergütung (Pachtzins und Inkassoprovision) von 65% der Einnahmen aus den Insertionsverträgen zu zahlen oder zu überlassen habe, sondern setzt im Gegenteil die Vergütung von 35% fest, die der Kläger für seine "Tätigkeit" zu fordern habe (Art. 4). Wer einen Pachvertrag, sei es auch als Teilpacht, abschliessen will, denkt nicht daran, dem Pächter als Gegenleistung für eine Tätigkeit eine Leistung auszusetzen, sondern bestimmt im Gegenteil die Vergütung, die der Pächter dem Verpächter für die Überlassung einer Sache zum Gebrauch und zum Bezug von Früchten oder Erträgnissen schuldet. Das Wissen darüber, dass der Pachtvertrag dem Verpächter, nicht dem Pächter, ein Forderungsrecht auf Geld oder auf einen Anteil an den Früchten oder Erträgnissen einräumt, darf bei den Parteien als Geschäftsleuten von einiger Erfahrung ohne weiteres vorausgesetzt werden. Vollends hätten sie im Vertrag nicht von "Kommission", "Kommissionsansprüchen" und "kommissionspflichtigen" Inserate gesprochen, wenn sie ein Pachtverhältnis hätten begründen wollen; als Kommission oder Provision pflegt man die Vergütung zu bezeichnen, die ein Geschäftsmann jemandem leistet, der für ihn bei der Anbahnung, beim Abschluss oder bei der Abwicklung seiner Geschäfte tätig ist.
Art. 1 Abs. 1 des Vertrages spricht denn auch von der Übertragung der Vertretung der Inseratengeschäfte des Verlages, sieht in ihnen also Geschäfte des Beklagten und im Kläger nur dessen Vertreter. Das ist nicht eine ungenaue Ausdrucksweise. Da auch in Art. 1 Abs. 2, Art. 2 und Art. 8 des Vertrages von Vertretung und Vertretungsübernahme die Rede ist, durfte der Kläger davon ausgehen, dass ihn der Vertrag zu dem mache, was Geschäftsleute unter einem Vertreter verstehen, nämlich zu einem Gehilfen, der für einen andern Geschäfte abschliesst oder vermittelt, nicht zu einem Pächter, der sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu tätigen habe. War er Vertreter, so gehörten Abschluss und Bestätigung von Verträgen so gut zu seiner Aufgabe wie zum Betrieb eines sog. Annoncenpächters. Aus seinen Ausführungen, wonach das seine Obliegenheit gewesen sei, schliesst daher das Handelsgericht zu Unrecht auf Pacht.
Es steht auch fest, dass die Inseratenverträge tatsächlich im Namen des Beklagten abgeschlossen wurden. ..
Unerheblich ist, dass die Parteien vereinbart haben, Vergütungen an Dritte seien vom Kläger festzusetzen und auszuzahlen und gingen zu seinen Lasten (Art. 3 Abs. 3, 4 Abs. 3). Zu Unrecht meint der Beklagte mit dem Handelsgericht, das spreche für Pacht und gegen einen Agenturvertrag. Gewiss schliesst der Agent die Geschäfte für Rechnung des Auftraggebers ab (Art. 418a OR). Das heisst aber nur, dass ihre Erfüllung auf Rechnung des Auftraggebers gehe, nicht auch, dass dieser dem Agenten den mit der Werbung und dem Abschluss verbundenen Aufwand zu ersetzen habe. Mit der Natur des Agenturvertrages verträgt es sich durchaus, dass der Agent seine Hilfspersonen bezahlt, ohne dafür Anspruch auf Ersatz zu erlangen (Art. 418n OR), dass er also die ihm vertraglich obliegenden Verrichtungen "auf eigene Rechnung" besorgt oder durch Hilfspersonen besorgen lässt. Der Beklagte spielt also mit Worten, wenn er geltend macht, der Kläger könne nicht Agent sein, weil er auf "eigene Rechnung" gehandelt habe.
Ebensowenig spricht für Pacht, dass der Beklagte auch die bei ihm selbst eingehenden Insertionsaufträge in der Abrechnung zu berücksichtigen hatte (Art. 3 Abs. 4), und dass er die Ablehnung von Inseraten, die er nicht aufnehmen wollte, begründen musste (Art. 9). Beides erklärt sich daraus, dass die dem Kläger zukommende Vergütung vom Umsatz des Inseratengeschäftes abhängig gemacht wurde, was in einem Agenturverhältnis durchaus zulässig war (Art. 418g OR) ...
Auch die Tatsache, dass der Kläger mit den Kunden die Gestaltung der Inserate besprach, die Unterlagen beschaffte und den Verkehr mit der Druckerei besorgte, bis die Inserate erschienen waren, vermag den Schluss, dass die Insertionsverträge im Namen und auf Rechnung des Beklagten abgeschlossen werden sollten und tatsächlich abgeschlossen wurden, nicht zu erschüttern und spricht daher entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht für Pacht. Zwar hätte die erwähnte Tätigkeit in einem Pachtverhältnis grundsätzlich dem Kläger obgelegen, wogegen sie einem Agenten nicht notwendigerweise zusteht, da dieser in der Regel lediglich Geschäfte zu vermitteln oder abzuschliessen, nicht auch ihre Erfüllung zu fördern hat (Art. 418a OR). Nichts hinderte jedoch die Parteien, dem Kläger Aufgaben zuzuweisen, die über die Mindestaufgaben eines Agenten hinausgingen. Der Inhalt eines Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden (Art. 19 Abs. 1 OR). Die Bestimmungen über den Agenturvertrag selber rechnen damit, dass die Tätigkeit des Agenten unter Umständen über die Vermittlung oder den Abschluss der Geschäfte hinaus ausgedehnt werde, sieht doch Art. 4181 OR eine Inkassoprovision vor für den Fall, dass er auftragsgemäss sich auch mit dem Inkasso befasst.
c) Eine Gesellschaft läge vor, wenn die Parteien sich durch den Vertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln verbunden hätten (Art. 530 OR).
Das trifft nicht zu. Zwar ist richtig, dass der Kläger gleich wie der Beklagte am Einbringen möglichst vieler Inseratenaufträge interessiert war. Von einem gemeinsamen Zweck könnte aber nur die Rede sein, wenn die Parteien die Rechte und Pflichten aus den eingebrachten Aufträgen als eine gemeinsame Angelegenheit betrachtet hätten. Nach richtiger Auslegung des Vertrages sollten sie indessen ausschliesslich dem Beklagten zustehen, der die Insertionsverträge in seinem Namen und auf seine Rechnung abschliessen liess und erfüllte, im Kläger lediglich seinen "Vertreter" sah und dessen Tätigkeit durch eine "Kommission" entgalt. Für den Beklagten bestand der Zweck des Vertrages darin, sich - gegen Leistung einer nach dem Erfolg bemessenen Vergütung - die Hilfe des Klägers zu sichern, um eigene Geschäfte zu tätigen, während der Kläger darauf ausging, zum Zustandekommen und teilweise auch noch zur Erfüllung von Geschäften des Beklagten beizutragen, um die Vergütung zu verdienen. Der Vertrag ist auf den Austausch von Leistung und Gegenleistung, nicht auf Erreichung eines gemeinsamen Zweckes gerichtet.
d) Unbestritten ist, dass der Kläger sich als selbständiger Kaufmann betätigt hat, vom Beklagten nicht zur Leistung von Diensten auf Zeit angestellt worden ist. Ein Dienstverhältnis liegt daher nicht vor (Art. 319 OR). Die Tätigkeit des Klägers war Gegenstand eines Auftrages, dauernd Inserenten zu suchen und mit ihnen im Namen und für Rechnung des Beklagten Verträge abzuschliessen. Der Auftrag, den der Beklagte bestreitet, lag in der Übertragung der "ausschliesslichen Vertretung seiner Inseratengeschäfte", wie Art. 1 des Vertrages sie vorsah. Da der Kläger, wie ausgeführt worden ist, die Inseratenverträge im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen hatte, sind alle Merkmale eines Agenturvertrages erfüllt.
2. Art. 418a - 418v sind dem Obligationenrecht durch das Bundesgesetz über den Agenturvertrag vom 4. Februar 1949 beigefügt worden, das am 1. Januar 1950 in Kraft trat, also in einem Zeitpunkt, in dem das Vertragsverhältnis der Parteien schon bestand. Art. 418u gehört nicht zu den Normen, die Art. 1 Abs. 1 der Schlussbestimmungen dieses Gesetzes auch auf die bei seinem Inkrafttreten bestehenden Agenturverträge als sofort anwendbar erklärt. Er trifft dagegen auf das streitige Rechtsverhältnis kraft des Art. 1 Abs. 2 dieser Schlussbestimmungen seit 1. Januar 1952 zu.
Damit ist nicht gesagt, ob der Anspruch, den Art. 418u dem Agenten verleiht, auch aus Tatsachen abgeleitet werden kann, die vor dem 1. Januar 1952 eingetreten sind. Da das Obligationenrecht ein Teil des Zivilgesetzbuches ist, sind dessen Anwendungs- und Einführungsbestimmungen (Schlusstitel) anwendbar. Darnach gilt zwar der Grundsatz, dass die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind, auch nachher noch nach altem Recht beurteilt werden (Art. 1 SchlT ZGB). Aber Tatsachen, die, obwohl sie zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts schon bestehen, einen rechtlich geschützten Anspruch bis dahin noch nicht begründet haben, stehen nach diesem Zeitpunkt in bezug auf ihre Wirkung unter neuem Recht (Art. 4 SchlT ZGB). Daher kann der Kläger die Rechte nach Art. 418u OR auch aus seiner vor dem 1. Januar 1952 entwickelten vertraglichen Tätigkeit geltend machen.
3. Anspruch auf "Entschädigung" gemäss Art. 418u OR hat der Agent, wenn seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat, dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen, der Agent die Auflösung nicht zu vertreten hat und der Anspruch auch sonst nicht unbillig ist.
Das Handelsgericht hat nicht dazu Stellung genommen, ob diese vom Beklagten samt und sonders bestrittenen Voraussetzungen erfüllt seien. Die Sache ist daher zurückzuweisen, damit es darüber entscheide und, falls es den Anspruch bejaht, dessen Höhe bestimme. Dabei hat es zu berücksichtigen, dass der Anspruch laut Gesetz angemessen sein muss und einen Nettojahresverdienst des Klägers aus dem Vertragsverhältnis, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre, nicht übersteigen darf. ..
7. Das Handelsgericht hat die vom Kläger begehrte Verzinsung der vom Beklagten im Verlaufe des Prozesses getilgten Schuld von Fr. 35'887.47 abgelehnt, weil nach Art. 5 des Vertrages die Verbindlichkeiten des Beklagten erst mit dem Erscheinen der Inserate fällig geworden seien und der Beklagte die fälligen Beträge jeweils rechtzeitig bezahlt habe. Dem hält der Kläger mit der Berufung entgegen, gemäss Art. 418t Abs. 2 OR seien seine Ansprüche schon mit der Beendigung des Agenturverhältnisses fällig geworden, da die Parteien binnen der in Art. 1 Abs. 2 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über den Agenturvertrag vorgesehenen zweijährigen Übergangsfrist keine abweichende schriftliche Vereinbarung getroffen hätten.
Dass diese Bestimmung das neue Recht anwendbar erklärt, falls der Vertrag nicht binnen zwei Jahren seit dem Inkrafttreten des Gesetzes den neuen Normen angepasst werde, heisst indessen nur, dass die Parteien während zwei Jahren Gelegenheit hätten, die Lücken des Vertrages durch eine von nachgiebigen Normen des Gesetzes abweichende Regelung auszufüllen, nicht auch, dass eine schon bestehende vertragliche Bestimmung, die von solchen Normen abweicht, dahinfalle, wenn sie binnen der zwei Jahre nicht ausdrücklich erneuert werde. Was die Parteien unter altem Recht vereinbart haben, gilt ohne weiteres auch unter neuem Recht, zwingende Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten. Der Gesetzgeber hatte keinen Grund, eine auch nach neuem Recht zulässige vertragliche Ordnung mangels ausdrücklicher Erneuerung hinfällig zu erklären.
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1. Art. 275, 418a et 530 CO. Bail à ferme, contrat d'agence ou société simple? (consid. 1). 2. Art. 4 du titre final du CC. Lorsque l'art. 418u CO est devenu applicable à un contrat d'agence passé sous l'empire de l'ancienne loi, l'agent peut tirer les droits prévus par cette disposition de faits qui se sont passés lorsqu'elle n'était pas encore en vigueur (consid. 2).
3. Art. 1 al. 2 des dispositions finales de la loi sur le contrat d'agence. Ce dont les parties sont convenues sous l'empire de l'ancien droit continue de valoir sous l'empire du nouveau, sous réserve des dispositions impératives de la loi (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 33
Der Verleger Hartmann übertrug am 1. März 1949 dem Dresel "die ausschliessliche Vertretung seiner Inseratengeschäfte in der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein" für die Zeitschrift "Nellys Kalender". Dresel, im Vertrag als "Annoncenverwaltung" bezeichnet, verpflichtete sich, die Inserenten zu suchen und mit ihnen zu den von Hartmann festgesetzten Preisen Verträge abzuschliessen. Hartmann versprach, Dresel sowohl für die bei diesem als auch für die unmittelbar beim Verleger eingehenden Insertionsaufträge eine "Kommission" von 35% des von den Kunden zu zahlenden Nettopreises auszurichten. Anstellung und Bezahlung von Akquisiteuren war Sache Dresels, und Provisionen an Dritte gingen zu seinen Lasten. Art. 5 des Vertrages bestimmte: "Rechnung an die Kundschaft, sowie Inkasso der erschienenen Inserate werden ausschliesslich vom Verlag besorgt. Die Abrechnung und Auszahlung der der Annoncenverwaltung zukommenden Kommissionen durch den Verlag erfolgt jeweils nach Erscheinen und bis spätestens am Ende eines Kalendermonats für die im selben Monat erschienene Ausgabe von Nellys Kalender." Hartmann behielt sich die begründete Ablehnung von Inseraten vor. Am 19. November 1952 einigte er sich mit Dresel, den Vertrag auch auf die als "Carnet de Nelly" bezeichnete französische Ausgabe der Zeitschrift anzuwenden.
Nachdem Hartmann am 26. November 1954 den Vertrag auf 28. Februar 1955 gekündet hatte, klagte Dresel beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen ihn auf Bezahlung von Fr. 99'220.94 nebst 5% Zins ab 3. März 1955.
Davon anerkannte und leistete der Beklagte bis 30. April 1956 Fr. 35'887.47, ohne Zins. Der streitige Rest enthielt unter anderem eine Forderung von Fr. 45'868.--, die Dresel als Vergütung für geworbene Kundschaft im Sinne des Art. 418u OR verlangte. Das Handelsgericht wies sie ab, ebenso das Begehren um Bezahlung von 5% Verzugszins vom geleisteten Betrage von Fr. 35, 887.47. Der Kläger erklärte die Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Handelsgericht hat die vom Kläger aus Art. 418u OR abgeleitete Forderung von Fr. 45, 868.-- mit der Begründung abgewiesen, diese Bestimmung sei nicht anwendbar, weil das Rechtsverhältnis der Parteien nicht die Merkmale eines Agenturvertrages, sondern jene eines Pachtvertrages aufweise. Der Beklagte pflichtet dieser Auffassung bei und macht geltend, wenn nicht als Pacht, so wäre der Vertrag als einfache Gesellschaft zu würdigen. Der Kläger hält dagegen daran fest, dass er mit dem Beklagten einen Agenturvertrag abgeschlossen habe.
a) Ein Pachtvertrag liegt vor, wenn der Beklagte sich verpflichtet hat, dem Kläger die beiden Ausgaben der Zeitschrift zur Verfügung zu stellen, damit er darin Inserate, zu deren Veröffentlichung der Kläger sich gegenüber Dritten in eigenem Namen und auf eigene Rechnung verpflichten würde, erscheinen lassen könne, und wenn der Kläger dem Beklagten für dieses Recht eine Vergütung (Pachtzins) versprochen hat (Art. 275 Abs. 1 OR; vgl.BGE 57 II 160ff.). Diese braucht nicht in einer festen Geldsumme bestanden zu haben, sondern kann als Bruchteil der Erträgnisse vereinbart worden sein, nämlich als Anteil des Beklagten an den Leistungen, welche die Dritten dem Kläger für das Erscheinen der Inserate erbringen würden (Teilpacht; s. Art. 275 Abs. 2 OR). Mit den Erfordernissen eines Pachtvertrages unvereinbar ist es dagegen, wenn das Recht, die beiden Zeitschriften durch Veröffentlichung von Inseraten zu nutzen, beim Beklagten verblieb, die Verträge mit den Dritten also im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen waren und folglich nicht der Kläger dem Beklagten, sondern im Gegenteil letzterer dem ersteren eine Vergütung versprochen hat. In diesem Falle kommt ein Agenturvertrag in Frage; denn Agent ist, wer, ohne zur Gegenpartei in einem Dienstverhältnis zu stehen, sich verpflichtet, dauernd für sie Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen (Art. 418a OR).
b) In Art. 5 haben die Parteien vereinbart, dass ausschliesslich der Beklagte der Kundschaft Rechnung zu stellen und die Vergütungen für die Inserate einzuziehen habe. Das ist dahin zu verstehen, dass die Verträge mit den Dritten im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen seien, dass also die Forderungen gegen die Inserenten ihm, nicht dem Kläger zustehen sollten. In diesem Sinne hat auch der Beklagte die Vereinbarung verstanden, machte er doch im kantonalen Verfahren geltend, sie sei getroffen worden, weil der Kläger bei Beginn seiner Tätigkeit tief in Schulden gesteckt habe. Das Handelsgericht geht fehl, wenn es ausführt, die Bestimmung sei für die Vertragsnatur nicht entscheidend, weil sie lediglich eine Nebenverpflichtung enthalte, die statt vom Beklagten ebensogut von einem Dritten, z.B. von einer berufsmässigen Inkassofirma, hätte erfüllt werden können. Nicht um die Zuweisung der mit dem Inkasso verbundenen Arbeit war es den Parteien zu tun, sondern der Beklagte wollte Gläubiger der Inserenten, also Eigentümer der Erträgnisse werden, weil er den Kläger nicht für kreditwürdig, d.h. nicht für fähig hielt, einen Pachtzins zu bezahlen.
Dass der Beklagte sich nicht lediglich als Inkassobeauftragter des Klägers zur Verfügung gestellt, sondern sich den Abschluss der Insertionsverträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vorbehalten hat, zeigt auch die Regelung der Vergütungen. Der Vertrag bestimmt nicht, dass der Kläger dem Beklagten eine Vergütung (Pachtzins und Inkassoprovision) von 65% der Einnahmen aus den Insertionsverträgen zu zahlen oder zu überlassen habe, sondern setzt im Gegenteil die Vergütung von 35% fest, die der Kläger für seine "Tätigkeit" zu fordern habe (Art. 4). Wer einen Pachvertrag, sei es auch als Teilpacht, abschliessen will, denkt nicht daran, dem Pächter als Gegenleistung für eine Tätigkeit eine Leistung auszusetzen, sondern bestimmt im Gegenteil die Vergütung, die der Pächter dem Verpächter für die Überlassung einer Sache zum Gebrauch und zum Bezug von Früchten oder Erträgnissen schuldet. Das Wissen darüber, dass der Pachtvertrag dem Verpächter, nicht dem Pächter, ein Forderungsrecht auf Geld oder auf einen Anteil an den Früchten oder Erträgnissen einräumt, darf bei den Parteien als Geschäftsleuten von einiger Erfahrung ohne weiteres vorausgesetzt werden. Vollends hätten sie im Vertrag nicht von "Kommission", "Kommissionsansprüchen" und "kommissionspflichtigen" Inserate gesprochen, wenn sie ein Pachtverhältnis hätten begründen wollen; als Kommission oder Provision pflegt man die Vergütung zu bezeichnen, die ein Geschäftsmann jemandem leistet, der für ihn bei der Anbahnung, beim Abschluss oder bei der Abwicklung seiner Geschäfte tätig ist.
Art. 1 Abs. 1 des Vertrages spricht denn auch von der Übertragung der Vertretung der Inseratengeschäfte des Verlages, sieht in ihnen also Geschäfte des Beklagten und im Kläger nur dessen Vertreter. Das ist nicht eine ungenaue Ausdrucksweise. Da auch in Art. 1 Abs. 2, Art. 2 und Art. 8 des Vertrages von Vertretung und Vertretungsübernahme die Rede ist, durfte der Kläger davon ausgehen, dass ihn der Vertrag zu dem mache, was Geschäftsleute unter einem Vertreter verstehen, nämlich zu einem Gehilfen, der für einen andern Geschäfte abschliesst oder vermittelt, nicht zu einem Pächter, der sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu tätigen habe. War er Vertreter, so gehörten Abschluss und Bestätigung von Verträgen so gut zu seiner Aufgabe wie zum Betrieb eines sog. Annoncenpächters. Aus seinen Ausführungen, wonach das seine Obliegenheit gewesen sei, schliesst daher das Handelsgericht zu Unrecht auf Pacht.
Es steht auch fest, dass die Inseratenverträge tatsächlich im Namen des Beklagten abgeschlossen wurden. ..
Unerheblich ist, dass die Parteien vereinbart haben, Vergütungen an Dritte seien vom Kläger festzusetzen und auszuzahlen und gingen zu seinen Lasten (Art. 3 Abs. 3, 4 Abs. 3). Zu Unrecht meint der Beklagte mit dem Handelsgericht, das spreche für Pacht und gegen einen Agenturvertrag. Gewiss schliesst der Agent die Geschäfte für Rechnung des Auftraggebers ab (Art. 418a OR). Das heisst aber nur, dass ihre Erfüllung auf Rechnung des Auftraggebers gehe, nicht auch, dass dieser dem Agenten den mit der Werbung und dem Abschluss verbundenen Aufwand zu ersetzen habe. Mit der Natur des Agenturvertrages verträgt es sich durchaus, dass der Agent seine Hilfspersonen bezahlt, ohne dafür Anspruch auf Ersatz zu erlangen (Art. 418n OR), dass er also die ihm vertraglich obliegenden Verrichtungen "auf eigene Rechnung" besorgt oder durch Hilfspersonen besorgen lässt. Der Beklagte spielt also mit Worten, wenn er geltend macht, der Kläger könne nicht Agent sein, weil er auf "eigene Rechnung" gehandelt habe.
Ebensowenig spricht für Pacht, dass der Beklagte auch die bei ihm selbst eingehenden Insertionsaufträge in der Abrechnung zu berücksichtigen hatte (Art. 3 Abs. 4), und dass er die Ablehnung von Inseraten, die er nicht aufnehmen wollte, begründen musste (Art. 9). Beides erklärt sich daraus, dass die dem Kläger zukommende Vergütung vom Umsatz des Inseratengeschäftes abhängig gemacht wurde, was in einem Agenturverhältnis durchaus zulässig war (Art. 418g OR) ...
Auch die Tatsache, dass der Kläger mit den Kunden die Gestaltung der Inserate besprach, die Unterlagen beschaffte und den Verkehr mit der Druckerei besorgte, bis die Inserate erschienen waren, vermag den Schluss, dass die Insertionsverträge im Namen und auf Rechnung des Beklagten abgeschlossen werden sollten und tatsächlich abgeschlossen wurden, nicht zu erschüttern und spricht daher entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht für Pacht. Zwar hätte die erwähnte Tätigkeit in einem Pachtverhältnis grundsätzlich dem Kläger obgelegen, wogegen sie einem Agenten nicht notwendigerweise zusteht, da dieser in der Regel lediglich Geschäfte zu vermitteln oder abzuschliessen, nicht auch ihre Erfüllung zu fördern hat (Art. 418a OR). Nichts hinderte jedoch die Parteien, dem Kläger Aufgaben zuzuweisen, die über die Mindestaufgaben eines Agenten hinausgingen. Der Inhalt eines Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden (Art. 19 Abs. 1 OR). Die Bestimmungen über den Agenturvertrag selber rechnen damit, dass die Tätigkeit des Agenten unter Umständen über die Vermittlung oder den Abschluss der Geschäfte hinaus ausgedehnt werde, sieht doch Art. 4181 OR eine Inkassoprovision vor für den Fall, dass er auftragsgemäss sich auch mit dem Inkasso befasst.
c) Eine Gesellschaft läge vor, wenn die Parteien sich durch den Vertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln verbunden hätten (Art. 530 OR).
Das trifft nicht zu. Zwar ist richtig, dass der Kläger gleich wie der Beklagte am Einbringen möglichst vieler Inseratenaufträge interessiert war. Von einem gemeinsamen Zweck könnte aber nur die Rede sein, wenn die Parteien die Rechte und Pflichten aus den eingebrachten Aufträgen als eine gemeinsame Angelegenheit betrachtet hätten. Nach richtiger Auslegung des Vertrages sollten sie indessen ausschliesslich dem Beklagten zustehen, der die Insertionsverträge in seinem Namen und auf seine Rechnung abschliessen liess und erfüllte, im Kläger lediglich seinen "Vertreter" sah und dessen Tätigkeit durch eine "Kommission" entgalt. Für den Beklagten bestand der Zweck des Vertrages darin, sich - gegen Leistung einer nach dem Erfolg bemessenen Vergütung - die Hilfe des Klägers zu sichern, um eigene Geschäfte zu tätigen, während der Kläger darauf ausging, zum Zustandekommen und teilweise auch noch zur Erfüllung von Geschäften des Beklagten beizutragen, um die Vergütung zu verdienen. Der Vertrag ist auf den Austausch von Leistung und Gegenleistung, nicht auf Erreichung eines gemeinsamen Zweckes gerichtet.
d) Unbestritten ist, dass der Kläger sich als selbständiger Kaufmann betätigt hat, vom Beklagten nicht zur Leistung von Diensten auf Zeit angestellt worden ist. Ein Dienstverhältnis liegt daher nicht vor (Art. 319 OR). Die Tätigkeit des Klägers war Gegenstand eines Auftrages, dauernd Inserenten zu suchen und mit ihnen im Namen und für Rechnung des Beklagten Verträge abzuschliessen. Der Auftrag, den der Beklagte bestreitet, lag in der Übertragung der "ausschliesslichen Vertretung seiner Inseratengeschäfte", wie Art. 1 des Vertrages sie vorsah. Da der Kläger, wie ausgeführt worden ist, die Inseratenverträge im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen hatte, sind alle Merkmale eines Agenturvertrages erfüllt.
2. Art. 418a - 418v sind dem Obligationenrecht durch das Bundesgesetz über den Agenturvertrag vom 4. Februar 1949 beigefügt worden, das am 1. Januar 1950 in Kraft trat, also in einem Zeitpunkt, in dem das Vertragsverhältnis der Parteien schon bestand. Art. 418u gehört nicht zu den Normen, die Art. 1 Abs. 1 der Schlussbestimmungen dieses Gesetzes auch auf die bei seinem Inkrafttreten bestehenden Agenturverträge als sofort anwendbar erklärt. Er trifft dagegen auf das streitige Rechtsverhältnis kraft des Art. 1 Abs. 2 dieser Schlussbestimmungen seit 1. Januar 1952 zu.
Damit ist nicht gesagt, ob der Anspruch, den Art. 418u dem Agenten verleiht, auch aus Tatsachen abgeleitet werden kann, die vor dem 1. Januar 1952 eingetreten sind. Da das Obligationenrecht ein Teil des Zivilgesetzbuches ist, sind dessen Anwendungs- und Einführungsbestimmungen (Schlusstitel) anwendbar. Darnach gilt zwar der Grundsatz, dass die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind, auch nachher noch nach altem Recht beurteilt werden (Art. 1 SchlT ZGB). Aber Tatsachen, die, obwohl sie zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts schon bestehen, einen rechtlich geschützten Anspruch bis dahin noch nicht begründet haben, stehen nach diesem Zeitpunkt in bezug auf ihre Wirkung unter neuem Recht (Art. 4 SchlT ZGB). Daher kann der Kläger die Rechte nach Art. 418u OR auch aus seiner vor dem 1. Januar 1952 entwickelten vertraglichen Tätigkeit geltend machen.
3. Anspruch auf "Entschädigung" gemäss Art. 418u OR hat der Agent, wenn seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat, dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen, der Agent die Auflösung nicht zu vertreten hat und der Anspruch auch sonst nicht unbillig ist.
Das Handelsgericht hat nicht dazu Stellung genommen, ob diese vom Beklagten samt und sonders bestrittenen Voraussetzungen erfüllt seien. Die Sache ist daher zurückzuweisen, damit es darüber entscheide und, falls es den Anspruch bejaht, dessen Höhe bestimme. Dabei hat es zu berücksichtigen, dass der Anspruch laut Gesetz angemessen sein muss und einen Nettojahresverdienst des Klägers aus dem Vertragsverhältnis, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre, nicht übersteigen darf. ..
7. Das Handelsgericht hat die vom Kläger begehrte Verzinsung der vom Beklagten im Verlaufe des Prozesses getilgten Schuld von Fr. 35'887.47 abgelehnt, weil nach Art. 5 des Vertrages die Verbindlichkeiten des Beklagten erst mit dem Erscheinen der Inserate fällig geworden seien und der Beklagte die fälligen Beträge jeweils rechtzeitig bezahlt habe. Dem hält der Kläger mit der Berufung entgegen, gemäss Art. 418t Abs. 2 OR seien seine Ansprüche schon mit der Beendigung des Agenturverhältnisses fällig geworden, da die Parteien binnen der in Art. 1 Abs. 2 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über den Agenturvertrag vorgesehenen zweijährigen Übergangsfrist keine abweichende schriftliche Vereinbarung getroffen hätten.
Dass diese Bestimmung das neue Recht anwendbar erklärt, falls der Vertrag nicht binnen zwei Jahren seit dem Inkrafttreten des Gesetzes den neuen Normen angepasst werde, heisst indessen nur, dass die Parteien während zwei Jahren Gelegenheit hätten, die Lücken des Vertrages durch eine von nachgiebigen Normen des Gesetzes abweichende Regelung auszufüllen, nicht auch, dass eine schon bestehende vertragliche Bestimmung, die von solchen Normen abweicht, dahinfalle, wenn sie binnen der zwei Jahre nicht ausdrücklich erneuert werde. Was die Parteien unter altem Recht vereinbart haben, gilt ohne weiteres auch unter neuem Recht, zwingende Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten. Der Gesetzgeber hatte keinen Grund, eine auch nach neuem Recht zulässige vertragliche Ordnung mangels ausdrücklicher Erneuerung hinfällig zu erklären.
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1. Art. 275, 418a e 530 CO. Affitto, contratto d'agenzia o società semplice? (consid. 1). 2. Art. 4 del titolo finale CC. Quando l'art. 418u CO è diventato applicabile a un contratto d'agenzia stipulato sotto l'impero della legge anteriore, l'agente può fondare i diritti previsti dalla disposizione citata su fatti verificatisi quando essa non era ancora in vigore (consid. 2).
3. Art. 1 cp. 2 delle disposizioni finali della legge sul contratto di agenzia. Le pattuizioni delle parti sotto l'impero del diritto anteriore continuano ad essere valide sotto l'impero del nuovo diritto, riservate le disposizioni di carattere imperativo della legge (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 339
A.- Vincenzo Vassella è proprietario di una casa d'abitazione, per lui costruita nel 1953/1954 dall'impresa fratelli Ferrari, di Ardez. I lavori da falegname e da vetraio erano stati affidati dall'impresa di costruzione alla ditta Lardi Anselmo e figlio, a Poschiavo.
In data 16 settembre 1954, Sincero Lardi, figlio di Anselmo, si rivolse all'ufficio del registro fondiario di Poschiavo, chiedendo che sulla casa di Vassella fosse iscritta un'ipoteca legale di artigiani e imprenditori. Respinta dall'ufficiale del registro fondiario, la domanda veniva successivamente accolta dalla Presidenza del circolo di Poschiavo, che ordinava un'iscrizione provvisoria valida fino al 31 dicembre 1954 (art. 961 CC). La petizione di causa intesa a far riconoscere il credito fu presentata dalla ditta Lardi Anselmo e figlio il 29 dicembre 1954. Il Tribunale del distretto Bernina la respinse il 14 settembre 1956, considerando tra l'altro che l'iscrizione provvisoria ordinata dalla Presidenza del Circolo di Poschiavo non aveva più alcun valore giuridico perchè non era stata rinnovata in tempo debito, e cioè prima del 31 dicembre 1954.
Adito dalla parte attrice, il Tribunale cantonale dei Grigioni confermò, l'11/12 dicembre 1956, il giudizio della Corte distrettuale. Esso non lo fece tuttavia per le ragioni esposte dai giudici di prime cure, ma per il motivo che la ditta Lardi Anselmo e figlio non aveva veste per agire. In merito, il Tribunale cantonale ha segnatamente esposto quanto segue: È accertato che la parte attrice è iscritta nel registro di commercio, dal 26 gennaio 1952, come società in nome collettivo sotto la designazione "Lardi Anselmo e figlio". È parimente pacifico che l'ipoteca legale di cui si tratta è stata annotata nel registro fondiario al solo nome del socio Sincero Lardi. Poichè non è stata promossa - in queste circostanze - da Sincero Lardi, dal titolare cioè dell'ipoteca legale, bensì dalla società in nome collettivo Lardi Anselmo e figlio, l'azione giudiziaria dev'essere respinta per mancanza di veste attiva. Per giustificare il suo diritto di agire, la parte attrice pretende invero che Sincero Lardi avrebbe assunto la ditta per conto suo e che il titolare dell'ipoteca legale e la ditta sarebbero dunque una sola persona. Considerazioni di sicurezza giuridica esigono tuttavia che la questione dell'identità tra il titolare dell'ipoteca legale e la ditta attrice sia decisa in base alle risultanze del registro di commercio e non in base a eventuali accordi interni dei soci in nome collettivo.
B.- La parte attrice ha interposto tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che la sentenza impugnata sia annullata e la causa rinviata alla autorità cantonale per nuovo giudizio. Essa fa in sostanza valere che, contrariamente all'opinione del Tribunale cantonale dei Grigioni, titolare della ditta è in realtà Sincero Lardi.
Nelle sue osservazioni, il convenuto propone che il ricorso sia respinto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il Tribunale cantonale dei Grigioni ha respinto l'azione della ditta Lardi Anselmo e figlio nel merito, per mancanza di veste attiva. Nel suo gravame, la ditta attrice si oppone alle conclusioni cui la Corte cantonale è giunta e afferma che le medesime poggerebbero su accertamenti manifestamente errati.
Così stando le cose, devesi avantutto esaminare se la sentenza impugnata sia fondata su accertamenti dovuti a una svista manifesta nel senso degli art. 55 cp. 1 lett. d e 63 cp. 2 OG. La questione della veste attiva rientra infatti tra quelle che sono soggette, nell'ambito di un ricorso per riforma, al sindacato del Tribunale federale. Ora, il diritto federale sarebbe senza dubbio violato qualora la Corte cantonale avesse negato all'attrice la veste attiva fondandosi su accertamenti manifestamente dovuti a una svista. In questo caso, l'errore commesso dovrebbe essere rettificato d'ufficio (art. 63 cp. 2 OG).
Secondo la giurisprudenza recente del Tribunale federale, una svista manifesta dev'essere ammessa quando sia adempiuta la seguente doppia condizione: occorre in primo luogo che l'accertamento di cui si tratta sia senza dubbio imputabile alla circostanza che l'autorità cantonale non ha preso in considerazione, per una svista, un determinato atto o non ne ha comunque letto il testo in modo corretto e occorre, in secondo luogo, che il Tribunale federale sia senz'altro in grado di rettificare l'accertamento di cui si tratta sulla scorta dell'atto medesimo (RU 81 II 86).
In concreto, il Tribunale cantonale dei Grigioni ha negato l'identità tra Sincero Lardi e la ditta Lardi Anselmo e figlio, con esplicito riferimento all'iscrizione di questa ditta nel registro di commercio quale è stata effettuata il 26 gennaio 1952. Ora, da quest'iscrizione risulta esattamente il contrario di quanto è stato ritenuto pacifico nella sentenza impugnata. Il testo dell'iscrizione (Foglio ufficiale svizzero di commercio, numero 30 dell'annata 1952) è infatti il seguente: "26 gennaio. Segheria, falegnameria, costruzioni. Anselmo Lardi e figlio, successore Lardi Sincero, in Poschiavo. Titolare della ditta è Sincero Lardi, da e in Poschiavo. Questa ditta ha assunto attivo e passivo della cessata società 'Anselmo Lardi & figlio', in Poschiavo. Segheria, falegnameria, impresa costruzioni". Detta iscrizione corrisponde a quella pubblicata nell'Annuario svizzero del registro di commercio del 1956 ed è pure riprodotta integralmente nel Foglio ufficiale del Cantone dei Grigioni (numero 6 dell'8 febbraio 1952).
Tenuto conto del testo univoco di questa iscrizione quale è pubblicata nel Foglio ufficiale svizzero di commercio, nell'Annuario svizzero del registro di commercio e nel Foglio ufficiale cantonale, l'opinione del Tribunale di seconda istanza che la ditta attrice sarebbe una società in nome collettivo non può effettivamente spiegarsi che ammettendo una svista manifesta nell'accertamento dei fatti a norma delle disposizioni e della giurisprudenza citate.
È innanzitutto evidente che la Gorte di seconda istanza non avrebbe proceduto all'accertamento di cui si tratta se avesse letto l'iscrizione correttamente, se l'avesse cioè - in concreto - letta integralmente. Negli atti di causa - e ancora nel ricorso per riforma - la ditta attrice è bensì indicata come ditta "Lardi Anselmo e figlio", senza l'aggiunta "successore Sincero Lardi". Determinante per giudicare se vi sia una svista manifesta è tuttavia la circostanza che il Tribunale cantonale medesimo ha considerato essenziale l'iscrizione della ditta nel registro di commercio quale società in nome collettivo e ha poi dedotto il suo convincimento da detta iscrizione.
Se la prima condizione posta dalla sentenza RU 81 II 86 è indubbiamente adempiuta, pure attuata è la seconda condizione, dal momento che il Tribunale federale è senz'altro in grado di rettificare l'accertamento manifestamente errato sulla sola scorta dell'iscrizione nel registro di commercio.
La circostanza che nessuna delle pubblicazioni contenenti l'iscrizione in discussione faccia parte dell'incarto cantonale non giustifica una soluzione diversa della questione.
Il Tribunale cantonale medesimo si riferisce infatti esplicitamente all'iscrizione nel registro di commercio, indicandone pure la data. Con ciò nessun dubbio è possibile sull'identità del documento che l'autorità cantonale ha considerato essenziale per il risultato cui è giunta. È nessun dubbio è possibile sul fatto che detta autorità ha consultato -- direttamente o indirettamente - il registro di commercio, assumendolo tra gli atti di causa. Ammettere un'altra ipotesi per il solo motivo che il testo esatto dell'iscrizione non risulta nè dalla sentenza impugnata nè dagli atti effettivamente versati nell'incarto cantonale equivarrebbe a interpretare in modo inammissibile tanto l'art. 63 cp. 2 OG (che par la soltanto di "accertamenti dovuti manifestamente ad una svista") quanto la giurisprudenza medesima del Tribunale federale. Questa conclusione s'impone, tanto più che ai registri di natura analoga a quella del registro di commercio può essere riconosciuta notorietà giudiziaria, nei casi almeno in cui un'autorità vi si riferisca - come qui è il caso - con assoluta chiarezza e nessun dubbio sia dunque possibile sull'identità del registro consultato.
2. Circa gli effetti di questa svista manifesta, ci si deve riferire, in primo luogo, a quanto il Tribunale cantonale medesimo ha esposto nel giudizio impugnato. "Die Sachlegitimation - ha segnatamente detto la Corte cantonale - könnte somit nur dann bejaht werden, wenn feststünde, dass diese Firma mit dem Träger des umstrittenen Bauhandwerkerpfandrechtes identisch ist". Da questo ragionamento appare che l'azione non sarebbe comunque stata respinta per mancanza di veste attiva se l'identità tra Sincero Lardi e la ditta "Lardi Anselmo e figlio" fosse stata ritenuta provata. Poichè tale identità è ora indiscutibile, la sentenza impugnata dev'essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Dal momento che l'azione è stata respinta unicamente per mancanza di veste attiva della ditta attrice, il Tribunale cantonale potrà, per il rimanente, pronunciarsi sull'azione tanto in ordine quanto nel merito, conformemente alle disposizioni del codice grigionese di procedura civile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è accolto; di conseguenza, la sentenza 11/12 dicembre 1956 del Tribunale cantonale dei Grigioni è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
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Berufung. Wann beruht die Feststellung einer Tatsache offensichtlich auf Versehen? (Art. 63 Abs. 2, Art. 55 Abs. 1 lit. d OG).
Fall eines kantonalen Urteils, das einem Kläger die Aktivlegitimation abspricht infolge versehentlich unrichtigen Lesens eines Handelsregistereintrages.
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A.- Vincenzo Vassella è proprietario di una casa d'abitazione, per lui costruita nel 1953/1954 dall'impresa fratelli Ferrari, di Ardez. I lavori da falegname e da vetraio erano stati affidati dall'impresa di costruzione alla ditta Lardi Anselmo e figlio, a Poschiavo.
In data 16 settembre 1954, Sincero Lardi, figlio di Anselmo, si rivolse all'ufficio del registro fondiario di Poschiavo, chiedendo che sulla casa di Vassella fosse iscritta un'ipoteca legale di artigiani e imprenditori. Respinta dall'ufficiale del registro fondiario, la domanda veniva successivamente accolta dalla Presidenza del circolo di Poschiavo, che ordinava un'iscrizione provvisoria valida fino al 31 dicembre 1954 (art. 961 CC). La petizione di causa intesa a far riconoscere il credito fu presentata dalla ditta Lardi Anselmo e figlio il 29 dicembre 1954. Il Tribunale del distretto Bernina la respinse il 14 settembre 1956, considerando tra l'altro che l'iscrizione provvisoria ordinata dalla Presidenza del Circolo di Poschiavo non aveva più alcun valore giuridico perchè non era stata rinnovata in tempo debito, e cioè prima del 31 dicembre 1954.
Adito dalla parte attrice, il Tribunale cantonale dei Grigioni confermò, l'11/12 dicembre 1956, il giudizio della Corte distrettuale. Esso non lo fece tuttavia per le ragioni esposte dai giudici di prime cure, ma per il motivo che la ditta Lardi Anselmo e figlio non aveva veste per agire. In merito, il Tribunale cantonale ha segnatamente esposto quanto segue: È accertato che la parte attrice è iscritta nel registro di commercio, dal 26 gennaio 1952, come società in nome collettivo sotto la designazione "Lardi Anselmo e figlio". È parimente pacifico che l'ipoteca legale di cui si tratta è stata annotata nel registro fondiario al solo nome del socio Sincero Lardi. Poichè non è stata promossa - in queste circostanze - da Sincero Lardi, dal titolare cioè dell'ipoteca legale, bensì dalla società in nome collettivo Lardi Anselmo e figlio, l'azione giudiziaria dev'essere respinta per mancanza di veste attiva. Per giustificare il suo diritto di agire, la parte attrice pretende invero che Sincero Lardi avrebbe assunto la ditta per conto suo e che il titolare dell'ipoteca legale e la ditta sarebbero dunque una sola persona. Considerazioni di sicurezza giuridica esigono tuttavia che la questione dell'identità tra il titolare dell'ipoteca legale e la ditta attrice sia decisa in base alle risultanze del registro di commercio e non in base a eventuali accordi interni dei soci in nome collettivo.
B.- La parte attrice ha interposto tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che la sentenza impugnata sia annullata e la causa rinviata alla autorità cantonale per nuovo giudizio. Essa fa in sostanza valere che, contrariamente all'opinione del Tribunale cantonale dei Grigioni, titolare della ditta è in realtà Sincero Lardi.
Nelle sue osservazioni, il convenuto propone che il ricorso sia respinto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il Tribunale cantonale dei Grigioni ha respinto l'azione della ditta Lardi Anselmo e figlio nel merito, per mancanza di veste attiva. Nel suo gravame, la ditta attrice si oppone alle conclusioni cui la Corte cantonale è giunta e afferma che le medesime poggerebbero su accertamenti manifestamente errati.
Così stando le cose, devesi avantutto esaminare se la sentenza impugnata sia fondata su accertamenti dovuti a una svista manifesta nel senso degli art. 55 cp. 1 lett. d e 63 cp. 2 OG. La questione della veste attiva rientra infatti tra quelle che sono soggette, nell'ambito di un ricorso per riforma, al sindacato del Tribunale federale. Ora, il diritto federale sarebbe senza dubbio violato qualora la Corte cantonale avesse negato all'attrice la veste attiva fondandosi su accertamenti manifestamente dovuti a una svista. In questo caso, l'errore commesso dovrebbe essere rettificato d'ufficio (art. 63 cp. 2 OG).
Secondo la giurisprudenza recente del Tribunale federale, una svista manifesta dev'essere ammessa quando sia adempiuta la seguente doppia condizione: occorre in primo luogo che l'accertamento di cui si tratta sia senza dubbio imputabile alla circostanza che l'autorità cantonale non ha preso in considerazione, per una svista, un determinato atto o non ne ha comunque letto il testo in modo corretto e occorre, in secondo luogo, che il Tribunale federale sia senz'altro in grado di rettificare l'accertamento di cui si tratta sulla scorta dell'atto medesimo (RU 81 II 86).
In concreto, il Tribunale cantonale dei Grigioni ha negato l'identità tra Sincero Lardi e la ditta Lardi Anselmo e figlio, con esplicito riferimento all'iscrizione di questa ditta nel registro di commercio quale è stata effettuata il 26 gennaio 1952. Ora, da quest'iscrizione risulta esattamente il contrario di quanto è stato ritenuto pacifico nella sentenza impugnata. Il testo dell'iscrizione (Foglio ufficiale svizzero di commercio, numero 30 dell'annata 1952) è infatti il seguente: "26 gennaio. Segheria, falegnameria, costruzioni. Anselmo Lardi e figlio, successore Lardi Sincero, in Poschiavo. Titolare della ditta è Sincero Lardi, da e in Poschiavo. Questa ditta ha assunto attivo e passivo della cessata società 'Anselmo Lardi & figlio', in Poschiavo. Segheria, falegnameria, impresa costruzioni". Detta iscrizione corrisponde a quella pubblicata nell'Annuario svizzero del registro di commercio del 1956 ed è pure riprodotta integralmente nel Foglio ufficiale del Cantone dei Grigioni (numero 6 dell'8 febbraio 1952).
Tenuto conto del testo univoco di questa iscrizione quale è pubblicata nel Foglio ufficiale svizzero di commercio, nell'Annuario svizzero del registro di commercio e nel Foglio ufficiale cantonale, l'opinione del Tribunale di seconda istanza che la ditta attrice sarebbe una società in nome collettivo non può effettivamente spiegarsi che ammettendo una svista manifesta nell'accertamento dei fatti a norma delle disposizioni e della giurisprudenza citate.
È innanzitutto evidente che la Gorte di seconda istanza non avrebbe proceduto all'accertamento di cui si tratta se avesse letto l'iscrizione correttamente, se l'avesse cioè - in concreto - letta integralmente. Negli atti di causa - e ancora nel ricorso per riforma - la ditta attrice è bensì indicata come ditta "Lardi Anselmo e figlio", senza l'aggiunta "successore Sincero Lardi". Determinante per giudicare se vi sia una svista manifesta è tuttavia la circostanza che il Tribunale cantonale medesimo ha considerato essenziale l'iscrizione della ditta nel registro di commercio quale società in nome collettivo e ha poi dedotto il suo convincimento da detta iscrizione.
Se la prima condizione posta dalla sentenza RU 81 II 86 è indubbiamente adempiuta, pure attuata è la seconda condizione, dal momento che il Tribunale federale è senz'altro in grado di rettificare l'accertamento manifestamente errato sulla sola scorta dell'iscrizione nel registro di commercio.
La circostanza che nessuna delle pubblicazioni contenenti l'iscrizione in discussione faccia parte dell'incarto cantonale non giustifica una soluzione diversa della questione.
Il Tribunale cantonale medesimo si riferisce infatti esplicitamente all'iscrizione nel registro di commercio, indicandone pure la data. Con ciò nessun dubbio è possibile sull'identità del documento che l'autorità cantonale ha considerato essenziale per il risultato cui è giunta. È nessun dubbio è possibile sul fatto che detta autorità ha consultato -- direttamente o indirettamente - il registro di commercio, assumendolo tra gli atti di causa. Ammettere un'altra ipotesi per il solo motivo che il testo esatto dell'iscrizione non risulta nè dalla sentenza impugnata nè dagli atti effettivamente versati nell'incarto cantonale equivarrebbe a interpretare in modo inammissibile tanto l'art. 63 cp. 2 OG (che par la soltanto di "accertamenti dovuti manifestamente ad una svista") quanto la giurisprudenza medesima del Tribunale federale. Questa conclusione s'impone, tanto più che ai registri di natura analoga a quella del registro di commercio può essere riconosciuta notorietà giudiziaria, nei casi almeno in cui un'autorità vi si riferisca - come qui è il caso - con assoluta chiarezza e nessun dubbio sia dunque possibile sull'identità del registro consultato.
2. Circa gli effetti di questa svista manifesta, ci si deve riferire, in primo luogo, a quanto il Tribunale cantonale medesimo ha esposto nel giudizio impugnato. "Die Sachlegitimation - ha segnatamente detto la Corte cantonale - könnte somit nur dann bejaht werden, wenn feststünde, dass diese Firma mit dem Träger des umstrittenen Bauhandwerkerpfandrechtes identisch ist". Da questo ragionamento appare che l'azione non sarebbe comunque stata respinta per mancanza di veste attiva se l'identità tra Sincero Lardi e la ditta "Lardi Anselmo e figlio" fosse stata ritenuta provata. Poichè tale identità è ora indiscutibile, la sentenza impugnata dev'essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Dal momento che l'azione è stata respinta unicamente per mancanza di veste attiva della ditta attrice, il Tribunale cantonale potrà, per il rimanente, pronunciarsi sull'azione tanto in ordine quanto nel merito, conformemente alle disposizioni del codice grigionese di procedura civile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è accolto; di conseguenza, la sentenza 11/12 dicembre 1956 del Tribunale cantonale dei Grigioni è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
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Recours en réforme. Quand une constatation de fait repose-t-elle manifestement sur une inadvertance? (art. 63 al. 2, art. 55 al. 1 litt. d OJ).
Cas d'un tribunal cantonal qui, par suite d'une inadvertance commise dans la lecture d'une inscription du registre du commerce, dénie la qualité pour agir à un demandeur.
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Sachverhalt ab Seite 339
A.- Vincenzo Vassella è proprietario di una casa d'abitazione, per lui costruita nel 1953/1954 dall'impresa fratelli Ferrari, di Ardez. I lavori da falegname e da vetraio erano stati affidati dall'impresa di costruzione alla ditta Lardi Anselmo e figlio, a Poschiavo.
In data 16 settembre 1954, Sincero Lardi, figlio di Anselmo, si rivolse all'ufficio del registro fondiario di Poschiavo, chiedendo che sulla casa di Vassella fosse iscritta un'ipoteca legale di artigiani e imprenditori. Respinta dall'ufficiale del registro fondiario, la domanda veniva successivamente accolta dalla Presidenza del circolo di Poschiavo, che ordinava un'iscrizione provvisoria valida fino al 31 dicembre 1954 (art. 961 CC). La petizione di causa intesa a far riconoscere il credito fu presentata dalla ditta Lardi Anselmo e figlio il 29 dicembre 1954. Il Tribunale del distretto Bernina la respinse il 14 settembre 1956, considerando tra l'altro che l'iscrizione provvisoria ordinata dalla Presidenza del Circolo di Poschiavo non aveva più alcun valore giuridico perchè non era stata rinnovata in tempo debito, e cioè prima del 31 dicembre 1954.
Adito dalla parte attrice, il Tribunale cantonale dei Grigioni confermò, l'11/12 dicembre 1956, il giudizio della Corte distrettuale. Esso non lo fece tuttavia per le ragioni esposte dai giudici di prime cure, ma per il motivo che la ditta Lardi Anselmo e figlio non aveva veste per agire. In merito, il Tribunale cantonale ha segnatamente esposto quanto segue: È accertato che la parte attrice è iscritta nel registro di commercio, dal 26 gennaio 1952, come società in nome collettivo sotto la designazione "Lardi Anselmo e figlio". È parimente pacifico che l'ipoteca legale di cui si tratta è stata annotata nel registro fondiario al solo nome del socio Sincero Lardi. Poichè non è stata promossa - in queste circostanze - da Sincero Lardi, dal titolare cioè dell'ipoteca legale, bensì dalla società in nome collettivo Lardi Anselmo e figlio, l'azione giudiziaria dev'essere respinta per mancanza di veste attiva. Per giustificare il suo diritto di agire, la parte attrice pretende invero che Sincero Lardi avrebbe assunto la ditta per conto suo e che il titolare dell'ipoteca legale e la ditta sarebbero dunque una sola persona. Considerazioni di sicurezza giuridica esigono tuttavia che la questione dell'identità tra il titolare dell'ipoteca legale e la ditta attrice sia decisa in base alle risultanze del registro di commercio e non in base a eventuali accordi interni dei soci in nome collettivo.
B.- La parte attrice ha interposto tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che la sentenza impugnata sia annullata e la causa rinviata alla autorità cantonale per nuovo giudizio. Essa fa in sostanza valere che, contrariamente all'opinione del Tribunale cantonale dei Grigioni, titolare della ditta è in realtà Sincero Lardi.
Nelle sue osservazioni, il convenuto propone che il ricorso sia respinto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il Tribunale cantonale dei Grigioni ha respinto l'azione della ditta Lardi Anselmo e figlio nel merito, per mancanza di veste attiva. Nel suo gravame, la ditta attrice si oppone alle conclusioni cui la Corte cantonale è giunta e afferma che le medesime poggerebbero su accertamenti manifestamente errati.
Così stando le cose, devesi avantutto esaminare se la sentenza impugnata sia fondata su accertamenti dovuti a una svista manifesta nel senso degli art. 55 cp. 1 lett. d e 63 cp. 2 OG. La questione della veste attiva rientra infatti tra quelle che sono soggette, nell'ambito di un ricorso per riforma, al sindacato del Tribunale federale. Ora, il diritto federale sarebbe senza dubbio violato qualora la Corte cantonale avesse negato all'attrice la veste attiva fondandosi su accertamenti manifestamente dovuti a una svista. In questo caso, l'errore commesso dovrebbe essere rettificato d'ufficio (art. 63 cp. 2 OG).
Secondo la giurisprudenza recente del Tribunale federale, una svista manifesta dev'essere ammessa quando sia adempiuta la seguente doppia condizione: occorre in primo luogo che l'accertamento di cui si tratta sia senza dubbio imputabile alla circostanza che l'autorità cantonale non ha preso in considerazione, per una svista, un determinato atto o non ne ha comunque letto il testo in modo corretto e occorre, in secondo luogo, che il Tribunale federale sia senz'altro in grado di rettificare l'accertamento di cui si tratta sulla scorta dell'atto medesimo (RU 81 II 86).
In concreto, il Tribunale cantonale dei Grigioni ha negato l'identità tra Sincero Lardi e la ditta Lardi Anselmo e figlio, con esplicito riferimento all'iscrizione di questa ditta nel registro di commercio quale è stata effettuata il 26 gennaio 1952. Ora, da quest'iscrizione risulta esattamente il contrario di quanto è stato ritenuto pacifico nella sentenza impugnata. Il testo dell'iscrizione (Foglio ufficiale svizzero di commercio, numero 30 dell'annata 1952) è infatti il seguente: "26 gennaio. Segheria, falegnameria, costruzioni. Anselmo Lardi e figlio, successore Lardi Sincero, in Poschiavo. Titolare della ditta è Sincero Lardi, da e in Poschiavo. Questa ditta ha assunto attivo e passivo della cessata società 'Anselmo Lardi & figlio', in Poschiavo. Segheria, falegnameria, impresa costruzioni". Detta iscrizione corrisponde a quella pubblicata nell'Annuario svizzero del registro di commercio del 1956 ed è pure riprodotta integralmente nel Foglio ufficiale del Cantone dei Grigioni (numero 6 dell'8 febbraio 1952).
Tenuto conto del testo univoco di questa iscrizione quale è pubblicata nel Foglio ufficiale svizzero di commercio, nell'Annuario svizzero del registro di commercio e nel Foglio ufficiale cantonale, l'opinione del Tribunale di seconda istanza che la ditta attrice sarebbe una società in nome collettivo non può effettivamente spiegarsi che ammettendo una svista manifesta nell'accertamento dei fatti a norma delle disposizioni e della giurisprudenza citate.
È innanzitutto evidente che la Gorte di seconda istanza non avrebbe proceduto all'accertamento di cui si tratta se avesse letto l'iscrizione correttamente, se l'avesse cioè - in concreto - letta integralmente. Negli atti di causa - e ancora nel ricorso per riforma - la ditta attrice è bensì indicata come ditta "Lardi Anselmo e figlio", senza l'aggiunta "successore Sincero Lardi". Determinante per giudicare se vi sia una svista manifesta è tuttavia la circostanza che il Tribunale cantonale medesimo ha considerato essenziale l'iscrizione della ditta nel registro di commercio quale società in nome collettivo e ha poi dedotto il suo convincimento da detta iscrizione.
Se la prima condizione posta dalla sentenza RU 81 II 86 è indubbiamente adempiuta, pure attuata è la seconda condizione, dal momento che il Tribunale federale è senz'altro in grado di rettificare l'accertamento manifestamente errato sulla sola scorta dell'iscrizione nel registro di commercio.
La circostanza che nessuna delle pubblicazioni contenenti l'iscrizione in discussione faccia parte dell'incarto cantonale non giustifica una soluzione diversa della questione.
Il Tribunale cantonale medesimo si riferisce infatti esplicitamente all'iscrizione nel registro di commercio, indicandone pure la data. Con ciò nessun dubbio è possibile sull'identità del documento che l'autorità cantonale ha considerato essenziale per il risultato cui è giunta. È nessun dubbio è possibile sul fatto che detta autorità ha consultato -- direttamente o indirettamente - il registro di commercio, assumendolo tra gli atti di causa. Ammettere un'altra ipotesi per il solo motivo che il testo esatto dell'iscrizione non risulta nè dalla sentenza impugnata nè dagli atti effettivamente versati nell'incarto cantonale equivarrebbe a interpretare in modo inammissibile tanto l'art. 63 cp. 2 OG (che par la soltanto di "accertamenti dovuti manifestamente ad una svista") quanto la giurisprudenza medesima del Tribunale federale. Questa conclusione s'impone, tanto più che ai registri di natura analoga a quella del registro di commercio può essere riconosciuta notorietà giudiziaria, nei casi almeno in cui un'autorità vi si riferisca - come qui è il caso - con assoluta chiarezza e nessun dubbio sia dunque possibile sull'identità del registro consultato.
2. Circa gli effetti di questa svista manifesta, ci si deve riferire, in primo luogo, a quanto il Tribunale cantonale medesimo ha esposto nel giudizio impugnato. "Die Sachlegitimation - ha segnatamente detto la Corte cantonale - könnte somit nur dann bejaht werden, wenn feststünde, dass diese Firma mit dem Träger des umstrittenen Bauhandwerkerpfandrechtes identisch ist". Da questo ragionamento appare che l'azione non sarebbe comunque stata respinta per mancanza di veste attiva se l'identità tra Sincero Lardi e la ditta "Lardi Anselmo e figlio" fosse stata ritenuta provata. Poichè tale identità è ora indiscutibile, la sentenza impugnata dev'essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio. Dal momento che l'azione è stata respinta unicamente per mancanza di veste attiva della ditta attrice, il Tribunale cantonale potrà, per il rimanente, pronunciarsi sull'azione tanto in ordine quanto nel merito, conformemente alle disposizioni del codice grigionese di procedura civile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è accolto; di conseguenza, la sentenza 11/12 dicembre 1956 del Tribunale cantonale dei Grigioni è annullata e la causa è rinviata all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
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Ricorso per riforma. Quando un accertamento di fatto è dovuto manifestamente a una svista? (art. 63 cp. 2, art. 55 cp. 1 lett. d OG).
Caso di una sentenza cantonale che nega la veste attiva in seguito a una svista commessa nella lettura di un'iscrizione nel registro di commercio.
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83 II 345
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83 II 345
Sachverhalt ab Seite 346
A.- Im Dezember 1955 kaufte der in Bern wohnhafte Kaufmann R. bei der in Amsterdam ansässigen Handelsonderneming Joba N.V. (nachstehend "Joba" genannt) 15 gr. Vitamin B 12 und zahlte dafür Fr. 10'317.80. Im Februar 1956 erhob er Mängelrüge mit der Begründung, das gelieferte Präparat enthalte nach Gutachten Sachverständiger kein Vitamin B 12. Die Joba nahm demgegenüber den Standpunkt ein, die Ware sei fälschlicherweise auf natürliches statt auf synthetisches Vitamin geprüft worden. Ohne darauf zu antworten, bestellte R. am 9. März 1956 bei der Joba 300 kg. Vitamin C = Ascorbinsäure und versprach die Zahlung des Kaufpreises gegen Versanddokumente und Versicherungszertifikat. Als die Ware in Bern eingetroffen war, zahlte er den Kaufpreis von Fr. 14'910.35 bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Bern ein mit der Weisung, den Betrag erst nach Prüfung von Mustern weiterzuleiten. Gleichzeitig erwirkte er gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG gegen die Joba einen Arrest auf die erwähnte Ware (4 Kisten Vitamin C) und auf den dafür unter Prüfungsvorbehalt einbezahlten Preisbetrag, beides für eine angebliche "verfallene Forderung aus Wandelung eines Kaufvertrages um 15 g. angeblichen Vitamins B 12. ..". Das die Wandelung dieses vorangegangenen Kaufes vom Dezember 1955 verlangende Schreiben wurde erst nach der Arrestnahme zur Post gegeben.
B.- Am 12. Mai 1956 reichte R. beim Handelsgericht des Kantons Bern in Prosekution des Arrestes folgende Klage ein:
"1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger eine durch Betreibung Nr. 6084 des Betreibungsamtes Bern 1 geltend gemachte, aber bestrittene, angemessene, gerichtlich zu bestimmende Geldsumme, nebst Zins ... zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei ferner zu verurteilen, dem Kläger die zur Zeit im Zollniederlagshaus Bern-Weyermannshaus der Firma Kehrli & Oeler, Nachfolger A. Oeler, Bern, lagernde Ware, nämlich 4 Kisten J.B., enthaltend Vitamin C (Ascorbine-Säure, garantiert U.S.P. XIV), brutto 348 kg, netto 300 kg, freizugeben, und zwar Zug um Zug:
a) gegen gleichzeitige Verrechnung der sämtlichen Forderungen des Klägers mit dem fakturierten Kaufpreis dieser Ware als Gegenforderung der Beklagten und
b) gegen Barzahlung des ev. Mehr-Kaufpreises der Ware durch den Kläger gemäss Rechnung der Joba N.V. an den Kläger vom 4. April 1956."
C.- Das Handelsgericht wies die Klage am 28. Februar 1957 ohne materielle Prüfung zurück mit der Begründung, der Kläger könne sich der in Holland ansässigen Beklagten gegenüber nicht auf den vom bernischen Zivilprozessrecht (Art. 25) vorgesehenen Gerichtsstand des Arrestes und des Vermögens berufen, weil er den diesem Gerichtsstand zugrunde liegenden Tatbestand arglistig herbeigeführt habe. Denn mit dem zweiten Kauf habe er von Anfang an die Absicht verbunden, sich ein Arrestobjekt in der Schweiz zu verschaffen, um dann eine Forderung, mit deren Erhebung die Beklagte nicht gerechnet habe, vor schweizerischen Gerichten geltend machen zu können. Ein solches Vorgehen sei offenbar missbräuchlich und verdiene "nach Art. 2 ZGB" keinen Rechtsschutz.
D.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem folgenden Antrag:
"Das angefochtene Rückweisungsurteil des Handelsgerichtes des Kantons Bern vom 18. März 1957 sei in vollem Umfange aufzuheben, und es sei durch das Bundesgericht unter Rückweisung der Prozessakten an die Vorinstanz zu entscheiden, dass diese auf die Prüfung der Begründetheit der Klage einzutreten habe."
Zur Begründung wird geltend gemacht, das Handelsgericht habe zu Unrecht statt der massgebenden Gerichtsstandsnormen des kantonalen Prozessrechts eidgenössisches Recht, nämlich Art. 2 ZGB, angewendet, d.h. es habe jene Gerichtsstandsnormen zu Unrecht mit Berufung auf einen Grundsatz des eidgenössischen Rechtes als im vorliegenden Falle nicht anwendbar erklärt.
E.- Die Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Nichteintretensurteil ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG (BGE 74 II 177, vgl. auch BGE 71 II 179/80). Auch der für die Berufung erforderliche, in der Berufungsschrift auf mindestens Fr. 8000.-- bezifferte Streitwert ist gegeben angesichts der Betreibungssumme von Fr. 13'922.80, die als Höchstbetrag der nicht mehr bezifferten Klagesumme zu gelten hat. Sodann ist die mit der Berufung erhobene Rüge der Anwendung eidgenössischen statt kantonalen Rechtes ein zulässiger Berufungsgrund. Es handelt sich um einen speziellen Fall "unrichtiger" Anwendung von Bundesrecht im Sinne von Art. 43 Abs. 2 OG. Das ergibt sich einwandfrei aus dem gerade diesen Fall berücksichtigenden Art. 60 Abs. 1 lit. c OG. Im Unterschied hiezu fällt als Grund zu einer Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 Abs. 1 lit. a OG nur die gegenteilige Rüge der Anwendung kantonalen (oder ausländischen) statt eidgenössischen Rechtes in Betracht (vgl. dazu BGE 82 II 124 Erw. 2).
2. Gegenstand der angefochtenen Entscheidung war die örtliche Zuständigkeit gemäss dem vom Kläger in Anspruch genommenen Spezialgerichtsstand des Arrestortes (Art. 25 der bernischen ZPO), also eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, die als solche der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht unterliegt. Nun hat das Handelsgericht dem Kläger diesen Gerichtsstand deshalb versagt, weil er dessen tatbeständliche Grundlagen (Vorhandensein von Vermögen der Beklagten in der Schweiz) durch arglistiges Handeln herbeigeführt habe, was "nach Art. 2 ZGB" keinen Rechtsschutz verdiene. Darin sieht der Kläger eine unzulässige Anwendung von Bundesrecht, da die vom Handelsgericht angerufene bundesrechtliche Norm auf kantonales Prozessrecht nicht angewendet werden dürfe, und er verlangt deshalb die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu materieller Beurteilung. Sein Standpunkt erweist sich indessen als widerspruchsvoll. Was Art. 2 ZGB ausspricht, ist ein Grundsatz allgemeinster Art, ein "Leitstern der Gesetzesanwendung" überhaupt (EGGER, N. 6 zu Art. 2 ZGB), eine "Schranke aller Rechtsausübung" (BGE 45 II 398), also eine zu den die einzelnen Rechtsverhältnisse betreffenden Normen hinzutretende, sie ergänzende und ihre Anwendung mitbestimmende, aus ethischer Betrachtung geschöpfte Grundregel. Diese war schon längst vor Erlass des schweizerischen ZGB als Bestandteil der allgemeinen Rechtslehre anerkannt und wurde als Gewohnheitsrecht oder gestützt auf mehr oder weniger weit gefasste gesetzliche Bestimmungen angewendet sowohl im Gebiete des Privatrechts wie auch in andern Rechtsgebieten. So führt denn REICHEL (Zu den Einleitungsartikeln des schweizerischen Zivilgesetzbuches, in der Festgabe für Stammler, S. 319) ausländische Gesetzesnormen an, wonach Treu und Glauben das Mass der Rechtspflichten bestimmen, mit dem Beifügen: "Was die Römer hierüber ausgeführt, bleibt klassisch für alle Zeit." In der schweizerischen wie in der ausländischen Literatur über den Rechtsmissbrauch findet sich demgemäss gewöhnlich ein auf die römischrechtliche exceptio doli (generalis) zurückgehender historischer Teil vor (vgl. KARL HUBER, Über den Rechtsmissbrauch, S. 7 ff.; HAGER, Schikane und Rechtsmissbrauch, S. 17 ff.; CAMPION, La théorie de l'abus des droits, S. 5 ff.). Auch die Praxis des Prozessrechts schritt gegen rechtsmissbräuchliches Vorgehen ein (vgl. P. ROUSSEL, L'abus de droit, S. 134 ff. betreffend die "plaideurs téméraires"; SALEILLES, De l'abus de droit, der in der Fussnote zu S. 27 auf Beispiele "en matière de voies d'exécution" hinweist). Hier fällt insbesondere die von der Vorinstanz angeführte Kommentarstelle (LEUCH, N. 3 am Ende zu Art. 25 ZPO) in Betracht, welche gerade hinsichtlich des in Frage stehenden Spezialgerichtsstandes die hergebrachte exceptio doli zur Geltung bringt und auf einen dahingehenden Zürcher Entscheid aus der Zeit vor Inkrafttreten des ZGB, aus dem Jahr 1910, hinweist (BlZR 10 Nr. 26 S. 75).
Indem der Bundesgesetzgeber das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben und das ihm entsprechende Verbot des Rechtsmissbrauches (Art. 2 Abs. 1 und 2 ZGB) für das Gebiet des eidgenössischen Zivilrechtes (immerhin über das ZGB selbst hinaus, vgl. BGE 81 II 539 /40) zur ausdrücklichen allgemeinen Gesetzesnorm erhob, hatte er keineswegs die Absicht, die Geltung der nach gleicher Richtung weisenden Grundsätze im Bereich des kantonalen Zivilrechtes oder in andern (vom eidgenössischen oder kantonalen Recht beherrschten) Gebieten, handle es sich nun um Gewohnheits- oder um Gesetzesrecht, irgendwie einzuschränken oder gar aufzuheben. Diese Grundsätze sind durch Art. 2 ZBG nicht angetastet worden, sondern haben durch die ausdrückliche Anerkennung als grundlegende Norm der eidgenössischen Zivilrechtskodifikation vermehrte Geltung erlangt. Das Bundesgericht hat es denn auch als zulässig erklärt, Art. 2 ZGB als subsidiären Grundsatz des kantonalen Gewohnheitsrechtes anzuwenden (z.B. gegenüber der missbräuchlichen Anrufung einer Prorogationsklausel, BGE 56 I 448). Mit der Umgehung von Verfahrensvorschriften befasst sich BGE 72 II 321, und in BGE 59 II 386 ff. wurde als rechtsmissbräuchlich eine dem Handelsgebrauch widersprechende, auf Erschwerung der gegnerischen Beweisführung angelegte Verzögerung der Erhebung von Ansprüchen bezeichnet. BGE 78 I 297 spricht von dem "auch für die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden geltenden Grundsatz von Treu und Glauben", und BGE 79 III 66 hebt "das allgemeine Rechtsprinzip" hervor, "wie es Art. 2 ZGB für das Zivilrecht aufstellt" und auch das öffentliche Recht mehr und mehr anerkenne. Somit ist auch das kantonale Prozessrecht - Gesetzgebung und Praxis - nicht gehindert, den in Frage stehenden Grundsatz weiterhin anzuwenden, wie er allenfalls schon vor Inkrafttreten des ZGB in Geltung stand, und ihn im Hinblick auf Art. 2 ZGB noch weiter auszubauen oder allenfalls auch erst jetzt in Anlehnung an diesen bundesgesetzlichen Leitsatz einzuführen. Die Lehre des schweizerischen Prozessrechts bekennt sich in der Tat zu solcher Art der Rechtsanwendung, ohne dass es einer gesetzlichen Anordnung hiezu bedürfte (GULDENER, Das schweizerische Zivilprozessrecht I 198). Es ist irrig, wenn der Kläger daraus, dass Art. 2 ZGB als formelle Gesetzesnorm nur für das eidgenössische Zivilrecht aufgestellt worden ist, etwas gegen die Anwendung der in ihm enthaltenen, der allgemeinen Rechtslehre angehörenden Norm als solcher auf andern Rechtsgebieten folgern will. Freilich gibt es Rechtssätze, denen gegenüber eine Berufung auf Treu und Glauben nicht in Frage kommt (selbst im eidgenössischen Zivilrecht, vgl. BGE 43 II 24/25). Dass aber bei arglistiger Herbeiführung tatsächlicher Gegebenheiten eine Geltendmachung daraus abzuleitender Rechtsvorteile wegen Rechtsmissbrauchs abzulehnen sei, ist längst anerkannt (vgl. PFAFF, Zur Lehre des sog. in fraudem legis agere, S. 57; VETSCH, Die Umgehung des Gesetzes, S. 231).
3. Wenn das Handelsgericht auf Art. 2 ZGB als Ausdruck einer auch im kantonalen Prozessrecht, namentlich hinsichtlich der Geltendmachung eines speziellen Gerichtsstandes, zu beachtenden allgemeinen Rechtsregel hingewiesen hat, so liegt darin nach dem Gesagten keine Anwendung eines auf das Bundeszivilrecht beschränkten Grundsatzes. Unrichtig wäre es freilich, den Art. 2 ZGB als formelle Gesetzesnorm auf andere Rechtsgebiete zu beziehen, wie denn das Bundesgericht es immer abgelehnt hat, ein Urteil über eine kantonalrechtliche Streitigkeit daraufhin zu überprüfen, ob das (in solchen Fällen eben der kantonalen Rechtssphäre angehörende) Verbot des Rechtsmissbrauchs begründetermassen angewendet oder als nicht anwendbar bezeichnet worden sei (BGE 44 II 445, BGE 79 II 405 Erw. 5; vgl. auch BGE 82 II 125 Erw. 3 betreffend Art. 8 ZGB; EGGER, N. 8 zu Art. 2 ZGB). Nun erörtert das Handelsgericht zwar in längern Ausführungen die Anwendbarkeit von Art. 2 ZGB, was Zweifel darüber erwecken könnte, ob es (wie der Kläger) im Irrtum befangen gewesen sei, das Treu- und Glaubens-Prinzip könne seit Inkrafttreten des ZGB nur noch als bundesgesetzlicher Grundsatz angewendet werden. Allein indem das angefochtene Urteil an der Spitze seiner rechtlichen Erwägungen (in Ziffer IV) auf die oben angeführte Kommentarstelle (LEUCH, N. 3 zu Art. 25 ZPO) verweist, die sich ihrerseits auf ein vor Inkrafttreten des ZGB ergangenes Urteil stützt, hat es neben der formellen bundesrechtlichen Gesetzesvorschrift des Art. 2 ZGB das darin enthaltene allgemeine Rechtsprinzip auch als kantonales Gewohnheitsrecht (Gerichtsgebrauch) zur Geltung gebracht, den Entscheid also auf den richtigen Rechtsboden gestellt. Die Rüge der (entscheidenden) Anwendung eidgenössischen statt kantonalen Rechtes ist somit unbegründet; denn mit der wenn auch bloss alternativen Anwendung kantonalen Rechtes erhielt das Urteil die ihm zukommende Grundlage, wobei sich das Gericht füglich an Art. 2 ZGB anlehnen und dessen Formulierung übernehmen durfte. Das zutreffenderweise auf kantonalem Recht beruhende Urteil als solches ist aber der Berufung an das Bundesgericht entzogen; es ist somit auf dieses Rechtsmittel nicht einzutreten. Wäre übrigens, wie der Kläger meint, das Verbot des Rechtsmissbrauchs ausschliesslich als bundesrechtliches angewendet worden, so könnte eine Rückweisung an die Vorinstanz dennoch unterbleiben. Denn sie würde zweifellos nicht zu einem abweichenden Urteil führen; vielmehr würde das Handelsgericht dem Kläger neuerdings auf der hier in Erw. 2 vorgezeichneten kantonalrechtlichen Grundlage den krassen Rechtsmissbrauch vorhalten und den von ihm in Anspruch genommenen Spezialgerichtsstand versagen. Bei dieser Betrachtungsweise müsste die vorliegende Berufung jedenfalls an fehlendem Interesse scheitern (vgl. BGE 49 II 232 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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de
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1. Art. 2 ZGB enthält eine zu den einzelnen Rechtsnormen hinzutretende allgemeine Regel, wie sie auch ausserhalb des eidgenössischen Zivilrechts, z.B. im kantonalen Prozessrecht, nach Gesetz oder Gewohnheitsrecht (Gerichtsgebrauch) gilt und in Anlehmmg an jene eidgenössische Vorschrift weiter ausgebaut werden darf (Erw. 2). 2. Wird bezüglich einer vom kantonalen Recht beherrschten Frage (hier: rechtsmissbräuchliche Herbeiführung der tatsächlichen Voraussetzungen des speziellen Gerichtsstandes des Arrestortes) alternativ eidgenössisches und kantonales Recht angewendet, so ist die an sich im Berufungsverfahren zulässige Rüge der Anwendung eidgenössischen statt kantonalen Rechtes (Erw. 1) nicht begründet, und es ist auf die Berufung nicht einzutreten (Erw. 3).
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Sachverhalt ab Seite 346
A.- Im Dezember 1955 kaufte der in Bern wohnhafte Kaufmann R. bei der in Amsterdam ansässigen Handelsonderneming Joba N.V. (nachstehend "Joba" genannt) 15 gr. Vitamin B 12 und zahlte dafür Fr. 10'317.80. Im Februar 1956 erhob er Mängelrüge mit der Begründung, das gelieferte Präparat enthalte nach Gutachten Sachverständiger kein Vitamin B 12. Die Joba nahm demgegenüber den Standpunkt ein, die Ware sei fälschlicherweise auf natürliches statt auf synthetisches Vitamin geprüft worden. Ohne darauf zu antworten, bestellte R. am 9. März 1956 bei der Joba 300 kg. Vitamin C = Ascorbinsäure und versprach die Zahlung des Kaufpreises gegen Versanddokumente und Versicherungszertifikat. Als die Ware in Bern eingetroffen war, zahlte er den Kaufpreis von Fr. 14'910.35 bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Bern ein mit der Weisung, den Betrag erst nach Prüfung von Mustern weiterzuleiten. Gleichzeitig erwirkte er gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG gegen die Joba einen Arrest auf die erwähnte Ware (4 Kisten Vitamin C) und auf den dafür unter Prüfungsvorbehalt einbezahlten Preisbetrag, beides für eine angebliche "verfallene Forderung aus Wandelung eines Kaufvertrages um 15 g. angeblichen Vitamins B 12. ..". Das die Wandelung dieses vorangegangenen Kaufes vom Dezember 1955 verlangende Schreiben wurde erst nach der Arrestnahme zur Post gegeben.
B.- Am 12. Mai 1956 reichte R. beim Handelsgericht des Kantons Bern in Prosekution des Arrestes folgende Klage ein:
"1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger eine durch Betreibung Nr. 6084 des Betreibungsamtes Bern 1 geltend gemachte, aber bestrittene, angemessene, gerichtlich zu bestimmende Geldsumme, nebst Zins ... zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei ferner zu verurteilen, dem Kläger die zur Zeit im Zollniederlagshaus Bern-Weyermannshaus der Firma Kehrli & Oeler, Nachfolger A. Oeler, Bern, lagernde Ware, nämlich 4 Kisten J.B., enthaltend Vitamin C (Ascorbine-Säure, garantiert U.S.P. XIV), brutto 348 kg, netto 300 kg, freizugeben, und zwar Zug um Zug:
a) gegen gleichzeitige Verrechnung der sämtlichen Forderungen des Klägers mit dem fakturierten Kaufpreis dieser Ware als Gegenforderung der Beklagten und
b) gegen Barzahlung des ev. Mehr-Kaufpreises der Ware durch den Kläger gemäss Rechnung der Joba N.V. an den Kläger vom 4. April 1956."
C.- Das Handelsgericht wies die Klage am 28. Februar 1957 ohne materielle Prüfung zurück mit der Begründung, der Kläger könne sich der in Holland ansässigen Beklagten gegenüber nicht auf den vom bernischen Zivilprozessrecht (Art. 25) vorgesehenen Gerichtsstand des Arrestes und des Vermögens berufen, weil er den diesem Gerichtsstand zugrunde liegenden Tatbestand arglistig herbeigeführt habe. Denn mit dem zweiten Kauf habe er von Anfang an die Absicht verbunden, sich ein Arrestobjekt in der Schweiz zu verschaffen, um dann eine Forderung, mit deren Erhebung die Beklagte nicht gerechnet habe, vor schweizerischen Gerichten geltend machen zu können. Ein solches Vorgehen sei offenbar missbräuchlich und verdiene "nach Art. 2 ZGB" keinen Rechtsschutz.
D.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem folgenden Antrag:
"Das angefochtene Rückweisungsurteil des Handelsgerichtes des Kantons Bern vom 18. März 1957 sei in vollem Umfange aufzuheben, und es sei durch das Bundesgericht unter Rückweisung der Prozessakten an die Vorinstanz zu entscheiden, dass diese auf die Prüfung der Begründetheit der Klage einzutreten habe."
Zur Begründung wird geltend gemacht, das Handelsgericht habe zu Unrecht statt der massgebenden Gerichtsstandsnormen des kantonalen Prozessrechts eidgenössisches Recht, nämlich Art. 2 ZGB, angewendet, d.h. es habe jene Gerichtsstandsnormen zu Unrecht mit Berufung auf einen Grundsatz des eidgenössischen Rechtes als im vorliegenden Falle nicht anwendbar erklärt.
E.- Die Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Nichteintretensurteil ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG (BGE 74 II 177, vgl. auch BGE 71 II 179/80). Auch der für die Berufung erforderliche, in der Berufungsschrift auf mindestens Fr. 8000.-- bezifferte Streitwert ist gegeben angesichts der Betreibungssumme von Fr. 13'922.80, die als Höchstbetrag der nicht mehr bezifferten Klagesumme zu gelten hat. Sodann ist die mit der Berufung erhobene Rüge der Anwendung eidgenössischen statt kantonalen Rechtes ein zulässiger Berufungsgrund. Es handelt sich um einen speziellen Fall "unrichtiger" Anwendung von Bundesrecht im Sinne von Art. 43 Abs. 2 OG. Das ergibt sich einwandfrei aus dem gerade diesen Fall berücksichtigenden Art. 60 Abs. 1 lit. c OG. Im Unterschied hiezu fällt als Grund zu einer Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 Abs. 1 lit. a OG nur die gegenteilige Rüge der Anwendung kantonalen (oder ausländischen) statt eidgenössischen Rechtes in Betracht (vgl. dazu BGE 82 II 124 Erw. 2).
2. Gegenstand der angefochtenen Entscheidung war die örtliche Zuständigkeit gemäss dem vom Kläger in Anspruch genommenen Spezialgerichtsstand des Arrestortes (Art. 25 der bernischen ZPO), also eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, die als solche der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht unterliegt. Nun hat das Handelsgericht dem Kläger diesen Gerichtsstand deshalb versagt, weil er dessen tatbeständliche Grundlagen (Vorhandensein von Vermögen der Beklagten in der Schweiz) durch arglistiges Handeln herbeigeführt habe, was "nach Art. 2 ZGB" keinen Rechtsschutz verdiene. Darin sieht der Kläger eine unzulässige Anwendung von Bundesrecht, da die vom Handelsgericht angerufene bundesrechtliche Norm auf kantonales Prozessrecht nicht angewendet werden dürfe, und er verlangt deshalb die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu materieller Beurteilung. Sein Standpunkt erweist sich indessen als widerspruchsvoll. Was Art. 2 ZGB ausspricht, ist ein Grundsatz allgemeinster Art, ein "Leitstern der Gesetzesanwendung" überhaupt (EGGER, N. 6 zu Art. 2 ZGB), eine "Schranke aller Rechtsausübung" (BGE 45 II 398), also eine zu den die einzelnen Rechtsverhältnisse betreffenden Normen hinzutretende, sie ergänzende und ihre Anwendung mitbestimmende, aus ethischer Betrachtung geschöpfte Grundregel. Diese war schon längst vor Erlass des schweizerischen ZGB als Bestandteil der allgemeinen Rechtslehre anerkannt und wurde als Gewohnheitsrecht oder gestützt auf mehr oder weniger weit gefasste gesetzliche Bestimmungen angewendet sowohl im Gebiete des Privatrechts wie auch in andern Rechtsgebieten. So führt denn REICHEL (Zu den Einleitungsartikeln des schweizerischen Zivilgesetzbuches, in der Festgabe für Stammler, S. 319) ausländische Gesetzesnormen an, wonach Treu und Glauben das Mass der Rechtspflichten bestimmen, mit dem Beifügen: "Was die Römer hierüber ausgeführt, bleibt klassisch für alle Zeit." In der schweizerischen wie in der ausländischen Literatur über den Rechtsmissbrauch findet sich demgemäss gewöhnlich ein auf die römischrechtliche exceptio doli (generalis) zurückgehender historischer Teil vor (vgl. KARL HUBER, Über den Rechtsmissbrauch, S. 7 ff.; HAGER, Schikane und Rechtsmissbrauch, S. 17 ff.; CAMPION, La théorie de l'abus des droits, S. 5 ff.). Auch die Praxis des Prozessrechts schritt gegen rechtsmissbräuchliches Vorgehen ein (vgl. P. ROUSSEL, L'abus de droit, S. 134 ff. betreffend die "plaideurs téméraires"; SALEILLES, De l'abus de droit, der in der Fussnote zu S. 27 auf Beispiele "en matière de voies d'exécution" hinweist). Hier fällt insbesondere die von der Vorinstanz angeführte Kommentarstelle (LEUCH, N. 3 am Ende zu Art. 25 ZPO) in Betracht, welche gerade hinsichtlich des in Frage stehenden Spezialgerichtsstandes die hergebrachte exceptio doli zur Geltung bringt und auf einen dahingehenden Zürcher Entscheid aus der Zeit vor Inkrafttreten des ZGB, aus dem Jahr 1910, hinweist (BlZR 10 Nr. 26 S. 75).
Indem der Bundesgesetzgeber das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben und das ihm entsprechende Verbot des Rechtsmissbrauches (Art. 2 Abs. 1 und 2 ZGB) für das Gebiet des eidgenössischen Zivilrechtes (immerhin über das ZGB selbst hinaus, vgl. BGE 81 II 539 /40) zur ausdrücklichen allgemeinen Gesetzesnorm erhob, hatte er keineswegs die Absicht, die Geltung der nach gleicher Richtung weisenden Grundsätze im Bereich des kantonalen Zivilrechtes oder in andern (vom eidgenössischen oder kantonalen Recht beherrschten) Gebieten, handle es sich nun um Gewohnheits- oder um Gesetzesrecht, irgendwie einzuschränken oder gar aufzuheben. Diese Grundsätze sind durch Art. 2 ZBG nicht angetastet worden, sondern haben durch die ausdrückliche Anerkennung als grundlegende Norm der eidgenössischen Zivilrechtskodifikation vermehrte Geltung erlangt. Das Bundesgericht hat es denn auch als zulässig erklärt, Art. 2 ZGB als subsidiären Grundsatz des kantonalen Gewohnheitsrechtes anzuwenden (z.B. gegenüber der missbräuchlichen Anrufung einer Prorogationsklausel, BGE 56 I 448). Mit der Umgehung von Verfahrensvorschriften befasst sich BGE 72 II 321, und in BGE 59 II 386 ff. wurde als rechtsmissbräuchlich eine dem Handelsgebrauch widersprechende, auf Erschwerung der gegnerischen Beweisführung angelegte Verzögerung der Erhebung von Ansprüchen bezeichnet. BGE 78 I 297 spricht von dem "auch für die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden geltenden Grundsatz von Treu und Glauben", und BGE 79 III 66 hebt "das allgemeine Rechtsprinzip" hervor, "wie es Art. 2 ZGB für das Zivilrecht aufstellt" und auch das öffentliche Recht mehr und mehr anerkenne. Somit ist auch das kantonale Prozessrecht - Gesetzgebung und Praxis - nicht gehindert, den in Frage stehenden Grundsatz weiterhin anzuwenden, wie er allenfalls schon vor Inkrafttreten des ZGB in Geltung stand, und ihn im Hinblick auf Art. 2 ZGB noch weiter auszubauen oder allenfalls auch erst jetzt in Anlehnung an diesen bundesgesetzlichen Leitsatz einzuführen. Die Lehre des schweizerischen Prozessrechts bekennt sich in der Tat zu solcher Art der Rechtsanwendung, ohne dass es einer gesetzlichen Anordnung hiezu bedürfte (GULDENER, Das schweizerische Zivilprozessrecht I 198). Es ist irrig, wenn der Kläger daraus, dass Art. 2 ZGB als formelle Gesetzesnorm nur für das eidgenössische Zivilrecht aufgestellt worden ist, etwas gegen die Anwendung der in ihm enthaltenen, der allgemeinen Rechtslehre angehörenden Norm als solcher auf andern Rechtsgebieten folgern will. Freilich gibt es Rechtssätze, denen gegenüber eine Berufung auf Treu und Glauben nicht in Frage kommt (selbst im eidgenössischen Zivilrecht, vgl. BGE 43 II 24/25). Dass aber bei arglistiger Herbeiführung tatsächlicher Gegebenheiten eine Geltendmachung daraus abzuleitender Rechtsvorteile wegen Rechtsmissbrauchs abzulehnen sei, ist längst anerkannt (vgl. PFAFF, Zur Lehre des sog. in fraudem legis agere, S. 57; VETSCH, Die Umgehung des Gesetzes, S. 231).
3. Wenn das Handelsgericht auf Art. 2 ZGB als Ausdruck einer auch im kantonalen Prozessrecht, namentlich hinsichtlich der Geltendmachung eines speziellen Gerichtsstandes, zu beachtenden allgemeinen Rechtsregel hingewiesen hat, so liegt darin nach dem Gesagten keine Anwendung eines auf das Bundeszivilrecht beschränkten Grundsatzes. Unrichtig wäre es freilich, den Art. 2 ZGB als formelle Gesetzesnorm auf andere Rechtsgebiete zu beziehen, wie denn das Bundesgericht es immer abgelehnt hat, ein Urteil über eine kantonalrechtliche Streitigkeit daraufhin zu überprüfen, ob das (in solchen Fällen eben der kantonalen Rechtssphäre angehörende) Verbot des Rechtsmissbrauchs begründetermassen angewendet oder als nicht anwendbar bezeichnet worden sei (BGE 44 II 445, BGE 79 II 405 Erw. 5; vgl. auch BGE 82 II 125 Erw. 3 betreffend Art. 8 ZGB; EGGER, N. 8 zu Art. 2 ZGB). Nun erörtert das Handelsgericht zwar in längern Ausführungen die Anwendbarkeit von Art. 2 ZGB, was Zweifel darüber erwecken könnte, ob es (wie der Kläger) im Irrtum befangen gewesen sei, das Treu- und Glaubens-Prinzip könne seit Inkrafttreten des ZGB nur noch als bundesgesetzlicher Grundsatz angewendet werden. Allein indem das angefochtene Urteil an der Spitze seiner rechtlichen Erwägungen (in Ziffer IV) auf die oben angeführte Kommentarstelle (LEUCH, N. 3 zu Art. 25 ZPO) verweist, die sich ihrerseits auf ein vor Inkrafttreten des ZGB ergangenes Urteil stützt, hat es neben der formellen bundesrechtlichen Gesetzesvorschrift des Art. 2 ZGB das darin enthaltene allgemeine Rechtsprinzip auch als kantonales Gewohnheitsrecht (Gerichtsgebrauch) zur Geltung gebracht, den Entscheid also auf den richtigen Rechtsboden gestellt. Die Rüge der (entscheidenden) Anwendung eidgenössischen statt kantonalen Rechtes ist somit unbegründet; denn mit der wenn auch bloss alternativen Anwendung kantonalen Rechtes erhielt das Urteil die ihm zukommende Grundlage, wobei sich das Gericht füglich an Art. 2 ZGB anlehnen und dessen Formulierung übernehmen durfte. Das zutreffenderweise auf kantonalem Recht beruhende Urteil als solches ist aber der Berufung an das Bundesgericht entzogen; es ist somit auf dieses Rechtsmittel nicht einzutreten. Wäre übrigens, wie der Kläger meint, das Verbot des Rechtsmissbrauchs ausschliesslich als bundesrechtliches angewendet worden, so könnte eine Rückweisung an die Vorinstanz dennoch unterbleiben. Denn sie würde zweifellos nicht zu einem abweichenden Urteil führen; vielmehr würde das Handelsgericht dem Kläger neuerdings auf der hier in Erw. 2 vorgezeichneten kantonalrechtlichen Grundlage den krassen Rechtsmissbrauch vorhalten und den von ihm in Anspruch genommenen Spezialgerichtsstand versagen. Bei dieser Betrachtungsweise müsste die vorliegende Berufung jedenfalls an fehlendem Interesse scheitern (vgl. BGE 49 II 232 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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1. L'art. 2 CC contient une règle générale complétant les normes juridiques particulières, qui vaut aussi en dehors du droit civil fédéral, par exemple dans le droit cantonal de procédure, selon la loi ou le droit coutumier (usage des tribunaux) entrant en ligne de compte, et que l'on peut continuer à construire en s'appuyant sur la disposition du droit fédéral précitée (consid. 2). 2. Lorsque le droit fédéral et le droit cantonal sont appliqués de façon alternative à une question régie par le droit cantonal (in casu: création abusive des conditions de fait pour le for spécial du lieu du séquestre), le grief tiré de l'application du droit fédéral à la place du droit cantonal qui est en soi admissible dans la procédure du recours en réforme n'est pas fondé, en sorte que le recours est irrecevable (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 346
A.- Im Dezember 1955 kaufte der in Bern wohnhafte Kaufmann R. bei der in Amsterdam ansässigen Handelsonderneming Joba N.V. (nachstehend "Joba" genannt) 15 gr. Vitamin B 12 und zahlte dafür Fr. 10'317.80. Im Februar 1956 erhob er Mängelrüge mit der Begründung, das gelieferte Präparat enthalte nach Gutachten Sachverständiger kein Vitamin B 12. Die Joba nahm demgegenüber den Standpunkt ein, die Ware sei fälschlicherweise auf natürliches statt auf synthetisches Vitamin geprüft worden. Ohne darauf zu antworten, bestellte R. am 9. März 1956 bei der Joba 300 kg. Vitamin C = Ascorbinsäure und versprach die Zahlung des Kaufpreises gegen Versanddokumente und Versicherungszertifikat. Als die Ware in Bern eingetroffen war, zahlte er den Kaufpreis von Fr. 14'910.35 bei der Schweizerischen Bankgesellschaft in Bern ein mit der Weisung, den Betrag erst nach Prüfung von Mustern weiterzuleiten. Gleichzeitig erwirkte er gestützt auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG gegen die Joba einen Arrest auf die erwähnte Ware (4 Kisten Vitamin C) und auf den dafür unter Prüfungsvorbehalt einbezahlten Preisbetrag, beides für eine angebliche "verfallene Forderung aus Wandelung eines Kaufvertrages um 15 g. angeblichen Vitamins B 12. ..". Das die Wandelung dieses vorangegangenen Kaufes vom Dezember 1955 verlangende Schreiben wurde erst nach der Arrestnahme zur Post gegeben.
B.- Am 12. Mai 1956 reichte R. beim Handelsgericht des Kantons Bern in Prosekution des Arrestes folgende Klage ein:
"1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger eine durch Betreibung Nr. 6084 des Betreibungsamtes Bern 1 geltend gemachte, aber bestrittene, angemessene, gerichtlich zu bestimmende Geldsumme, nebst Zins ... zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei ferner zu verurteilen, dem Kläger die zur Zeit im Zollniederlagshaus Bern-Weyermannshaus der Firma Kehrli & Oeler, Nachfolger A. Oeler, Bern, lagernde Ware, nämlich 4 Kisten J.B., enthaltend Vitamin C (Ascorbine-Säure, garantiert U.S.P. XIV), brutto 348 kg, netto 300 kg, freizugeben, und zwar Zug um Zug:
a) gegen gleichzeitige Verrechnung der sämtlichen Forderungen des Klägers mit dem fakturierten Kaufpreis dieser Ware als Gegenforderung der Beklagten und
b) gegen Barzahlung des ev. Mehr-Kaufpreises der Ware durch den Kläger gemäss Rechnung der Joba N.V. an den Kläger vom 4. April 1956."
C.- Das Handelsgericht wies die Klage am 28. Februar 1957 ohne materielle Prüfung zurück mit der Begründung, der Kläger könne sich der in Holland ansässigen Beklagten gegenüber nicht auf den vom bernischen Zivilprozessrecht (Art. 25) vorgesehenen Gerichtsstand des Arrestes und des Vermögens berufen, weil er den diesem Gerichtsstand zugrunde liegenden Tatbestand arglistig herbeigeführt habe. Denn mit dem zweiten Kauf habe er von Anfang an die Absicht verbunden, sich ein Arrestobjekt in der Schweiz zu verschaffen, um dann eine Forderung, mit deren Erhebung die Beklagte nicht gerechnet habe, vor schweizerischen Gerichten geltend machen zu können. Ein solches Vorgehen sei offenbar missbräuchlich und verdiene "nach Art. 2 ZGB" keinen Rechtsschutz.
D.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem folgenden Antrag:
"Das angefochtene Rückweisungsurteil des Handelsgerichtes des Kantons Bern vom 18. März 1957 sei in vollem Umfange aufzuheben, und es sei durch das Bundesgericht unter Rückweisung der Prozessakten an die Vorinstanz zu entscheiden, dass diese auf die Prüfung der Begründetheit der Klage einzutreten habe."
Zur Begründung wird geltend gemacht, das Handelsgericht habe zu Unrecht statt der massgebenden Gerichtsstandsnormen des kantonalen Prozessrechts eidgenössisches Recht, nämlich Art. 2 ZGB, angewendet, d.h. es habe jene Gerichtsstandsnormen zu Unrecht mit Berufung auf einen Grundsatz des eidgenössischen Rechtes als im vorliegenden Falle nicht anwendbar erklärt.
E.- Die Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das angefochtene Nichteintretensurteil ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG (BGE 74 II 177, vgl. auch BGE 71 II 179/80). Auch der für die Berufung erforderliche, in der Berufungsschrift auf mindestens Fr. 8000.-- bezifferte Streitwert ist gegeben angesichts der Betreibungssumme von Fr. 13'922.80, die als Höchstbetrag der nicht mehr bezifferten Klagesumme zu gelten hat. Sodann ist die mit der Berufung erhobene Rüge der Anwendung eidgenössischen statt kantonalen Rechtes ein zulässiger Berufungsgrund. Es handelt sich um einen speziellen Fall "unrichtiger" Anwendung von Bundesrecht im Sinne von Art. 43 Abs. 2 OG. Das ergibt sich einwandfrei aus dem gerade diesen Fall berücksichtigenden Art. 60 Abs. 1 lit. c OG. Im Unterschied hiezu fällt als Grund zu einer Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 Abs. 1 lit. a OG nur die gegenteilige Rüge der Anwendung kantonalen (oder ausländischen) statt eidgenössischen Rechtes in Betracht (vgl. dazu BGE 82 II 124 Erw. 2).
2. Gegenstand der angefochtenen Entscheidung war die örtliche Zuständigkeit gemäss dem vom Kläger in Anspruch genommenen Spezialgerichtsstand des Arrestortes (Art. 25 der bernischen ZPO), also eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, die als solche der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht unterliegt. Nun hat das Handelsgericht dem Kläger diesen Gerichtsstand deshalb versagt, weil er dessen tatbeständliche Grundlagen (Vorhandensein von Vermögen der Beklagten in der Schweiz) durch arglistiges Handeln herbeigeführt habe, was "nach Art. 2 ZGB" keinen Rechtsschutz verdiene. Darin sieht der Kläger eine unzulässige Anwendung von Bundesrecht, da die vom Handelsgericht angerufene bundesrechtliche Norm auf kantonales Prozessrecht nicht angewendet werden dürfe, und er verlangt deshalb die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu materieller Beurteilung. Sein Standpunkt erweist sich indessen als widerspruchsvoll. Was Art. 2 ZGB ausspricht, ist ein Grundsatz allgemeinster Art, ein "Leitstern der Gesetzesanwendung" überhaupt (EGGER, N. 6 zu Art. 2 ZGB), eine "Schranke aller Rechtsausübung" (BGE 45 II 398), also eine zu den die einzelnen Rechtsverhältnisse betreffenden Normen hinzutretende, sie ergänzende und ihre Anwendung mitbestimmende, aus ethischer Betrachtung geschöpfte Grundregel. Diese war schon längst vor Erlass des schweizerischen ZGB als Bestandteil der allgemeinen Rechtslehre anerkannt und wurde als Gewohnheitsrecht oder gestützt auf mehr oder weniger weit gefasste gesetzliche Bestimmungen angewendet sowohl im Gebiete des Privatrechts wie auch in andern Rechtsgebieten. So führt denn REICHEL (Zu den Einleitungsartikeln des schweizerischen Zivilgesetzbuches, in der Festgabe für Stammler, S. 319) ausländische Gesetzesnormen an, wonach Treu und Glauben das Mass der Rechtspflichten bestimmen, mit dem Beifügen: "Was die Römer hierüber ausgeführt, bleibt klassisch für alle Zeit." In der schweizerischen wie in der ausländischen Literatur über den Rechtsmissbrauch findet sich demgemäss gewöhnlich ein auf die römischrechtliche exceptio doli (generalis) zurückgehender historischer Teil vor (vgl. KARL HUBER, Über den Rechtsmissbrauch, S. 7 ff.; HAGER, Schikane und Rechtsmissbrauch, S. 17 ff.; CAMPION, La théorie de l'abus des droits, S. 5 ff.). Auch die Praxis des Prozessrechts schritt gegen rechtsmissbräuchliches Vorgehen ein (vgl. P. ROUSSEL, L'abus de droit, S. 134 ff. betreffend die "plaideurs téméraires"; SALEILLES, De l'abus de droit, der in der Fussnote zu S. 27 auf Beispiele "en matière de voies d'exécution" hinweist). Hier fällt insbesondere die von der Vorinstanz angeführte Kommentarstelle (LEUCH, N. 3 am Ende zu Art. 25 ZPO) in Betracht, welche gerade hinsichtlich des in Frage stehenden Spezialgerichtsstandes die hergebrachte exceptio doli zur Geltung bringt und auf einen dahingehenden Zürcher Entscheid aus der Zeit vor Inkrafttreten des ZGB, aus dem Jahr 1910, hinweist (BlZR 10 Nr. 26 S. 75).
Indem der Bundesgesetzgeber das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben und das ihm entsprechende Verbot des Rechtsmissbrauches (Art. 2 Abs. 1 und 2 ZGB) für das Gebiet des eidgenössischen Zivilrechtes (immerhin über das ZGB selbst hinaus, vgl. BGE 81 II 539 /40) zur ausdrücklichen allgemeinen Gesetzesnorm erhob, hatte er keineswegs die Absicht, die Geltung der nach gleicher Richtung weisenden Grundsätze im Bereich des kantonalen Zivilrechtes oder in andern (vom eidgenössischen oder kantonalen Recht beherrschten) Gebieten, handle es sich nun um Gewohnheits- oder um Gesetzesrecht, irgendwie einzuschränken oder gar aufzuheben. Diese Grundsätze sind durch Art. 2 ZBG nicht angetastet worden, sondern haben durch die ausdrückliche Anerkennung als grundlegende Norm der eidgenössischen Zivilrechtskodifikation vermehrte Geltung erlangt. Das Bundesgericht hat es denn auch als zulässig erklärt, Art. 2 ZGB als subsidiären Grundsatz des kantonalen Gewohnheitsrechtes anzuwenden (z.B. gegenüber der missbräuchlichen Anrufung einer Prorogationsklausel, BGE 56 I 448). Mit der Umgehung von Verfahrensvorschriften befasst sich BGE 72 II 321, und in BGE 59 II 386 ff. wurde als rechtsmissbräuchlich eine dem Handelsgebrauch widersprechende, auf Erschwerung der gegnerischen Beweisführung angelegte Verzögerung der Erhebung von Ansprüchen bezeichnet. BGE 78 I 297 spricht von dem "auch für die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden geltenden Grundsatz von Treu und Glauben", und BGE 79 III 66 hebt "das allgemeine Rechtsprinzip" hervor, "wie es Art. 2 ZGB für das Zivilrecht aufstellt" und auch das öffentliche Recht mehr und mehr anerkenne. Somit ist auch das kantonale Prozessrecht - Gesetzgebung und Praxis - nicht gehindert, den in Frage stehenden Grundsatz weiterhin anzuwenden, wie er allenfalls schon vor Inkrafttreten des ZGB in Geltung stand, und ihn im Hinblick auf Art. 2 ZGB noch weiter auszubauen oder allenfalls auch erst jetzt in Anlehnung an diesen bundesgesetzlichen Leitsatz einzuführen. Die Lehre des schweizerischen Prozessrechts bekennt sich in der Tat zu solcher Art der Rechtsanwendung, ohne dass es einer gesetzlichen Anordnung hiezu bedürfte (GULDENER, Das schweizerische Zivilprozessrecht I 198). Es ist irrig, wenn der Kläger daraus, dass Art. 2 ZGB als formelle Gesetzesnorm nur für das eidgenössische Zivilrecht aufgestellt worden ist, etwas gegen die Anwendung der in ihm enthaltenen, der allgemeinen Rechtslehre angehörenden Norm als solcher auf andern Rechtsgebieten folgern will. Freilich gibt es Rechtssätze, denen gegenüber eine Berufung auf Treu und Glauben nicht in Frage kommt (selbst im eidgenössischen Zivilrecht, vgl. BGE 43 II 24/25). Dass aber bei arglistiger Herbeiführung tatsächlicher Gegebenheiten eine Geltendmachung daraus abzuleitender Rechtsvorteile wegen Rechtsmissbrauchs abzulehnen sei, ist längst anerkannt (vgl. PFAFF, Zur Lehre des sog. in fraudem legis agere, S. 57; VETSCH, Die Umgehung des Gesetzes, S. 231).
3. Wenn das Handelsgericht auf Art. 2 ZGB als Ausdruck einer auch im kantonalen Prozessrecht, namentlich hinsichtlich der Geltendmachung eines speziellen Gerichtsstandes, zu beachtenden allgemeinen Rechtsregel hingewiesen hat, so liegt darin nach dem Gesagten keine Anwendung eines auf das Bundeszivilrecht beschränkten Grundsatzes. Unrichtig wäre es freilich, den Art. 2 ZGB als formelle Gesetzesnorm auf andere Rechtsgebiete zu beziehen, wie denn das Bundesgericht es immer abgelehnt hat, ein Urteil über eine kantonalrechtliche Streitigkeit daraufhin zu überprüfen, ob das (in solchen Fällen eben der kantonalen Rechtssphäre angehörende) Verbot des Rechtsmissbrauchs begründetermassen angewendet oder als nicht anwendbar bezeichnet worden sei (BGE 44 II 445, BGE 79 II 405 Erw. 5; vgl. auch BGE 82 II 125 Erw. 3 betreffend Art. 8 ZGB; EGGER, N. 8 zu Art. 2 ZGB). Nun erörtert das Handelsgericht zwar in längern Ausführungen die Anwendbarkeit von Art. 2 ZGB, was Zweifel darüber erwecken könnte, ob es (wie der Kläger) im Irrtum befangen gewesen sei, das Treu- und Glaubens-Prinzip könne seit Inkrafttreten des ZGB nur noch als bundesgesetzlicher Grundsatz angewendet werden. Allein indem das angefochtene Urteil an der Spitze seiner rechtlichen Erwägungen (in Ziffer IV) auf die oben angeführte Kommentarstelle (LEUCH, N. 3 zu Art. 25 ZPO) verweist, die sich ihrerseits auf ein vor Inkrafttreten des ZGB ergangenes Urteil stützt, hat es neben der formellen bundesrechtlichen Gesetzesvorschrift des Art. 2 ZGB das darin enthaltene allgemeine Rechtsprinzip auch als kantonales Gewohnheitsrecht (Gerichtsgebrauch) zur Geltung gebracht, den Entscheid also auf den richtigen Rechtsboden gestellt. Die Rüge der (entscheidenden) Anwendung eidgenössischen statt kantonalen Rechtes ist somit unbegründet; denn mit der wenn auch bloss alternativen Anwendung kantonalen Rechtes erhielt das Urteil die ihm zukommende Grundlage, wobei sich das Gericht füglich an Art. 2 ZGB anlehnen und dessen Formulierung übernehmen durfte. Das zutreffenderweise auf kantonalem Recht beruhende Urteil als solches ist aber der Berufung an das Bundesgericht entzogen; es ist somit auf dieses Rechtsmittel nicht einzutreten. Wäre übrigens, wie der Kläger meint, das Verbot des Rechtsmissbrauchs ausschliesslich als bundesrechtliches angewendet worden, so könnte eine Rückweisung an die Vorinstanz dennoch unterbleiben. Denn sie würde zweifellos nicht zu einem abweichenden Urteil führen; vielmehr würde das Handelsgericht dem Kläger neuerdings auf der hier in Erw. 2 vorgezeichneten kantonalrechtlichen Grundlage den krassen Rechtsmissbrauch vorhalten und den von ihm in Anspruch genommenen Spezialgerichtsstand versagen. Bei dieser Betrachtungsweise müsste die vorliegende Berufung jedenfalls an fehlendem Interesse scheitern (vgl. BGE 49 II 232 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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1. L'art. 2 CC include una regola generale che completa le singole norme giuridiche; essa vale anche all'infuori del diritto civile federale, per esempio nel diritto cantonale di procedura, a stregua della legge o del diritto consuetudinario (pratica dei tribunali) che entrano in considerazione, e può, sulla scorta della disposizione di diritto federale citata, essere ulteriormente estesa (consid. 2). 2. Quando a una questione soggetta al diritto cantonale (in concreto: creazione abusiva delle condizioni di fatto che devono essere adempiute per il foro speciale del luogo del sequestro) sono applicati in modo alternativo il diritto federale e il diritto cantonale, l'eccezione - per sè ammissibile nella proceduradi ricorso per riforma - che è stato applicato il diritto federale in luogo del diritto cantonale (consid. 1) non è fondata e il ricorso è di conseguenza irricevibile (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 353
A.- L'alpage de Châteaupré, dans le Val d'Anniviers, est la propriété d'un consortage qui a la personnalité juridique conformément à l'art. 66 de la loi valaisanne d'introduction au code civil suisse (ci-après LICC). Les membres du consortage possèdent des droits de "fonds de vaches", en vertu desquels ils peuvent "inalper", à certaines conditions, un nombre de pièces de bétail fixé par les statuts, le règlement ou une décision de leur assemblée.
Par acte du 9 janvier 1937, Daniel Genoud a acquis trois droits de fonds à l'alpage de Châteaupré pour le montant total de 60 fr. A cette époque, le consortage traversait une période de crise et plusieurs de ses membres lui abandonnèrent leurs droits à des prix infimes pour échapper aux charges qui leur incombaient. Cette situation persista au cours des années suivantes.
En 1950, le consortage fit un captage d'eau et installa des bassins à l'alpage. Les membres durent payer une partie des frais de ces travaux à raison de 20 fr. par droit de fonds. Leur part aux impôts s'élevait en outre à 5 fr. par droit. Une facture de 75 fr. fut dès lors adressée à Daniel Genoud. Elle resta impayée. Le 26 juin 1951, le procureur de l'alpage envoya à Genoud un recouvrement postal; celui-ci fut retourné à l'expéditeur avec la mention suivante signée par Genoud: "Refusé. Inutile de faire des frais vous pouvez disposer des fonds".
Le 1er décembre 1951, le notaire Tabin a instrumenté une vente par laquelle Basile Revey, "agissant en vertu de procuration à produire à peine de nullité de l'acte, pour M. Daniel Genoud", a cédé un droit de fonds à l'alpage de Châteaupré à Michel Zufferey et deux droits à Fabien Melly. Genoud a refusé de signer la procuration conférant à Revey les pouvoirs pour vendre ses droits.
Le 23 mars 1954 un nouvel acte disposant ce qui suit a été passé:
"En vue de rectifier et de compléter l'acte du 1.XII.1951, les organes comparants du Consortage de Châteaupré, agissant pour ce consortage, dans la mesure où il a acquis lui-même les droits de fonds de M. Genoud Daniel et également pour le compte de ce dernier dans la mesure où celui-ci lui a concédé le pouvoir de disposer de ses fonds, déclarent confirmer dans toutes ses clauses et conditions l'acte de vente du 1.XII.1951."
Cet acte a été inscrit au registre foncier le 25 mars 1954. Par demande du 27 avril 1954, Genoud a introduit action contre Revey, Melly, Zufferey et le consortage de Châteaupré. Il a conclu à ce que les actes du 1er décembre 1951 et du 23 mars 1954 fussent déclarés nuls et à ce que les droits sur lesquels ils portaient fussent retranscrits à son nom. Il invoquait les dispositions du code des obligations sur le mandat et la représentation.
Les défendeurs ont conclu à libération.
Le Tribunal cantonal du Valais a rejeté la demande, par jugement des 6/8 novembre 1956.
B.- Contre ce jugement, Genoud a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recours en réforme n'est recevable que pour violation du droit fédéral. A cet égard, il ne suffit pas que le droit fédéral ait été invoqué dans la procédure par les parties et que sa violation soit alléguée, mais il faut que, eu égard aux rapports juridiques qui font l'objet de la contestation, il soit réellement applicable (RO 62 II 125, BIRCHMEIER, Handbuch, p. 78). Cette question doit être examinée d'office, même si les parties ne l'ont pas soulevée (RO 79 II 431).
En l'espèce, le litige porte sur la validité de la renonciation de Genoud à ses droits en faveur du consortage et de leur acquisition par Melly et Zufferey. Or il est constant que le consortage de l'alpage de Châteaupré est une corporation du droit cantonal valaisan au sens de l'art. 66 al. 1 LICC, lequel statue que "les sociétés d'allmends, les consortages d'alpages, de forêts, de fontaines, de bisses ou de réunions parcellaires et autres corporations acquièrent la personnalité morale par l'approbation de leurs statuts ou règlements par le Conseil d'Etat". Selon l'art. 59 al.3 CC, ces corporations continuent à être régies par le droit cantonal. Cette réserve ne concerne pas seulement la naissance et l'organisation de ces collectivités, mais encore l'acquisition et la perte de la qualité de membre ainsi que les droits de sociétaire (EGGER, note 30 à l'art. 59). L'art. 66 LICC, après avoir indiqué que "les statuts et règlements doivent contenir les dispositions de droit essentielles applicables à ce genre de corporations" (al. 3), prévoit, à la vérité, que "pour le surplus, celles-ci sont réglées par le droit commun" (al. 4). Cependant, en vertu de ce renvoi au "droit commun", les dispositions du code civil et du code des obligations font partie intégrante du droit cantonal et constituent du droit cantonal supplétif (cf. dans ce sens, en ce qui concerne le renvoi par la loi cantonale au code des obligations, dans le cadre de l'art. 61 al. 1 CO, RO 79 II 431/432 et les arrêts cités). Il est vrai que le recourant prétend qu'il "n'a pas manifesté sa volonté de céder ou de renoncer à ses droits". Toutefois, s'agissant de droits régis par le droit cantonal, la validité de l'acte par lequel leur titulaire y a renoncé est régie également par le droit cantonal. La question de savoir si Genoud a manifesté ou non sa volonté de céder ses droits est soumise au droit cantonal et les dispositions du code des obligations ne peuvent s'appliquer, pour la trancher, qu'à titre de droit cantonal supplétif. Dans ce sens, le Tribunal fédéral a jugé (RO 71 II 116) que, dans le cas où les autorités cantonales examinent selon les principes du droit privé fédéral si les parties ont manifesté de façon concordante leur intention de conclure un compromis arbitral, lequel est régi par le droit cantonal de procédure, elles appliquent les dispositions du code des obligations comme droit cantonal supplétif, et que dès lors le recours en réforme contre leur décision n'est pas ouvert.
Il suit de là qu'en l'espèce la question litigieuse ressortit exclusivement au droit cantonal et que, partant, le recours est irrecevable.
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Art. 59 Abs. 3 ZGB. Der Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechtes betrifft nicht nur die Entstehung und Organisation der Allmendgenossenschaften und ähnlicher Körperschaften, sondern auch den Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft sowie die Mitgliedschaftsrechte.
Die Frage, ob der Inhaber solcher Rechte den Willen kundgetan habe, sie abzutreten, ist vom kantonalen Rechte beherrscht; die Bestimmungen des Obligationenrechts können darauf nur als ergänzendes kantonales Recht angewendet werden.
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Sachverhalt ab Seite 353
A.- L'alpage de Châteaupré, dans le Val d'Anniviers, est la propriété d'un consortage qui a la personnalité juridique conformément à l'art. 66 de la loi valaisanne d'introduction au code civil suisse (ci-après LICC). Les membres du consortage possèdent des droits de "fonds de vaches", en vertu desquels ils peuvent "inalper", à certaines conditions, un nombre de pièces de bétail fixé par les statuts, le règlement ou une décision de leur assemblée.
Par acte du 9 janvier 1937, Daniel Genoud a acquis trois droits de fonds à l'alpage de Châteaupré pour le montant total de 60 fr. A cette époque, le consortage traversait une période de crise et plusieurs de ses membres lui abandonnèrent leurs droits à des prix infimes pour échapper aux charges qui leur incombaient. Cette situation persista au cours des années suivantes.
En 1950, le consortage fit un captage d'eau et installa des bassins à l'alpage. Les membres durent payer une partie des frais de ces travaux à raison de 20 fr. par droit de fonds. Leur part aux impôts s'élevait en outre à 5 fr. par droit. Une facture de 75 fr. fut dès lors adressée à Daniel Genoud. Elle resta impayée. Le 26 juin 1951, le procureur de l'alpage envoya à Genoud un recouvrement postal; celui-ci fut retourné à l'expéditeur avec la mention suivante signée par Genoud: "Refusé. Inutile de faire des frais vous pouvez disposer des fonds".
Le 1er décembre 1951, le notaire Tabin a instrumenté une vente par laquelle Basile Revey, "agissant en vertu de procuration à produire à peine de nullité de l'acte, pour M. Daniel Genoud", a cédé un droit de fonds à l'alpage de Châteaupré à Michel Zufferey et deux droits à Fabien Melly. Genoud a refusé de signer la procuration conférant à Revey les pouvoirs pour vendre ses droits.
Le 23 mars 1954 un nouvel acte disposant ce qui suit a été passé:
"En vue de rectifier et de compléter l'acte du 1.XII.1951, les organes comparants du Consortage de Châteaupré, agissant pour ce consortage, dans la mesure où il a acquis lui-même les droits de fonds de M. Genoud Daniel et également pour le compte de ce dernier dans la mesure où celui-ci lui a concédé le pouvoir de disposer de ses fonds, déclarent confirmer dans toutes ses clauses et conditions l'acte de vente du 1.XII.1951."
Cet acte a été inscrit au registre foncier le 25 mars 1954. Par demande du 27 avril 1954, Genoud a introduit action contre Revey, Melly, Zufferey et le consortage de Châteaupré. Il a conclu à ce que les actes du 1er décembre 1951 et du 23 mars 1954 fussent déclarés nuls et à ce que les droits sur lesquels ils portaient fussent retranscrits à son nom. Il invoquait les dispositions du code des obligations sur le mandat et la représentation.
Les défendeurs ont conclu à libération.
Le Tribunal cantonal du Valais a rejeté la demande, par jugement des 6/8 novembre 1956.
B.- Contre ce jugement, Genoud a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recours en réforme n'est recevable que pour violation du droit fédéral. A cet égard, il ne suffit pas que le droit fédéral ait été invoqué dans la procédure par les parties et que sa violation soit alléguée, mais il faut que, eu égard aux rapports juridiques qui font l'objet de la contestation, il soit réellement applicable (RO 62 II 125, BIRCHMEIER, Handbuch, p. 78). Cette question doit être examinée d'office, même si les parties ne l'ont pas soulevée (RO 79 II 431).
En l'espèce, le litige porte sur la validité de la renonciation de Genoud à ses droits en faveur du consortage et de leur acquisition par Melly et Zufferey. Or il est constant que le consortage de l'alpage de Châteaupré est une corporation du droit cantonal valaisan au sens de l'art. 66 al. 1 LICC, lequel statue que "les sociétés d'allmends, les consortages d'alpages, de forêts, de fontaines, de bisses ou de réunions parcellaires et autres corporations acquièrent la personnalité morale par l'approbation de leurs statuts ou règlements par le Conseil d'Etat". Selon l'art. 59 al.3 CC, ces corporations continuent à être régies par le droit cantonal. Cette réserve ne concerne pas seulement la naissance et l'organisation de ces collectivités, mais encore l'acquisition et la perte de la qualité de membre ainsi que les droits de sociétaire (EGGER, note 30 à l'art. 59). L'art. 66 LICC, après avoir indiqué que "les statuts et règlements doivent contenir les dispositions de droit essentielles applicables à ce genre de corporations" (al. 3), prévoit, à la vérité, que "pour le surplus, celles-ci sont réglées par le droit commun" (al. 4). Cependant, en vertu de ce renvoi au "droit commun", les dispositions du code civil et du code des obligations font partie intégrante du droit cantonal et constituent du droit cantonal supplétif (cf. dans ce sens, en ce qui concerne le renvoi par la loi cantonale au code des obligations, dans le cadre de l'art. 61 al. 1 CO, RO 79 II 431/432 et les arrêts cités). Il est vrai que le recourant prétend qu'il "n'a pas manifesté sa volonté de céder ou de renoncer à ses droits". Toutefois, s'agissant de droits régis par le droit cantonal, la validité de l'acte par lequel leur titulaire y a renoncé est régie également par le droit cantonal. La question de savoir si Genoud a manifesté ou non sa volonté de céder ses droits est soumise au droit cantonal et les dispositions du code des obligations ne peuvent s'appliquer, pour la trancher, qu'à titre de droit cantonal supplétif. Dans ce sens, le Tribunal fédéral a jugé (RO 71 II 116) que, dans le cas où les autorités cantonales examinent selon les principes du droit privé fédéral si les parties ont manifesté de façon concordante leur intention de conclure un compromis arbitral, lequel est régi par le droit cantonal de procédure, elles appliquent les dispositions du code des obligations comme droit cantonal supplétif, et que dès lors le recours en réforme contre leur décision n'est pas ouvert.
Il suit de là qu'en l'espèce la question litigieuse ressortit exclusivement au droit cantonal et que, partant, le recours est irrecevable.
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Art. 59 al. 3 CC. La réserve en faveur du droit cantonal ne concerne pas seulement la naissance et l'organisation des sociétés d'allmends et autres semblables, mais encore l'acquisition et la perte de la qualité de membre ainsi que les droits de sociétaire.
La question de savoir si le titulaire de ces droits a manifesté ou non sa volonté de les céder est soumise au droit cantonal et les dispositions du code des obligations ne peuvent y être appliquées qu'à titre de droit cantonal supplétif.
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A.- L'alpage de Châteaupré, dans le Val d'Anniviers, est la propriété d'un consortage qui a la personnalité juridique conformément à l'art. 66 de la loi valaisanne d'introduction au code civil suisse (ci-après LICC). Les membres du consortage possèdent des droits de "fonds de vaches", en vertu desquels ils peuvent "inalper", à certaines conditions, un nombre de pièces de bétail fixé par les statuts, le règlement ou une décision de leur assemblée.
Par acte du 9 janvier 1937, Daniel Genoud a acquis trois droits de fonds à l'alpage de Châteaupré pour le montant total de 60 fr. A cette époque, le consortage traversait une période de crise et plusieurs de ses membres lui abandonnèrent leurs droits à des prix infimes pour échapper aux charges qui leur incombaient. Cette situation persista au cours des années suivantes.
En 1950, le consortage fit un captage d'eau et installa des bassins à l'alpage. Les membres durent payer une partie des frais de ces travaux à raison de 20 fr. par droit de fonds. Leur part aux impôts s'élevait en outre à 5 fr. par droit. Une facture de 75 fr. fut dès lors adressée à Daniel Genoud. Elle resta impayée. Le 26 juin 1951, le procureur de l'alpage envoya à Genoud un recouvrement postal; celui-ci fut retourné à l'expéditeur avec la mention suivante signée par Genoud: "Refusé. Inutile de faire des frais vous pouvez disposer des fonds".
Le 1er décembre 1951, le notaire Tabin a instrumenté une vente par laquelle Basile Revey, "agissant en vertu de procuration à produire à peine de nullité de l'acte, pour M. Daniel Genoud", a cédé un droit de fonds à l'alpage de Châteaupré à Michel Zufferey et deux droits à Fabien Melly. Genoud a refusé de signer la procuration conférant à Revey les pouvoirs pour vendre ses droits.
Le 23 mars 1954 un nouvel acte disposant ce qui suit a été passé:
"En vue de rectifier et de compléter l'acte du 1.XII.1951, les organes comparants du Consortage de Châteaupré, agissant pour ce consortage, dans la mesure où il a acquis lui-même les droits de fonds de M. Genoud Daniel et également pour le compte de ce dernier dans la mesure où celui-ci lui a concédé le pouvoir de disposer de ses fonds, déclarent confirmer dans toutes ses clauses et conditions l'acte de vente du 1.XII.1951."
Cet acte a été inscrit au registre foncier le 25 mars 1954. Par demande du 27 avril 1954, Genoud a introduit action contre Revey, Melly, Zufferey et le consortage de Châteaupré. Il a conclu à ce que les actes du 1er décembre 1951 et du 23 mars 1954 fussent déclarés nuls et à ce que les droits sur lesquels ils portaient fussent retranscrits à son nom. Il invoquait les dispositions du code des obligations sur le mandat et la représentation.
Les défendeurs ont conclu à libération.
Le Tribunal cantonal du Valais a rejeté la demande, par jugement des 6/8 novembre 1956.
B.- Contre ce jugement, Genoud a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recours en réforme n'est recevable que pour violation du droit fédéral. A cet égard, il ne suffit pas que le droit fédéral ait été invoqué dans la procédure par les parties et que sa violation soit alléguée, mais il faut que, eu égard aux rapports juridiques qui font l'objet de la contestation, il soit réellement applicable (RO 62 II 125, BIRCHMEIER, Handbuch, p. 78). Cette question doit être examinée d'office, même si les parties ne l'ont pas soulevée (RO 79 II 431).
En l'espèce, le litige porte sur la validité de la renonciation de Genoud à ses droits en faveur du consortage et de leur acquisition par Melly et Zufferey. Or il est constant que le consortage de l'alpage de Châteaupré est une corporation du droit cantonal valaisan au sens de l'art. 66 al. 1 LICC, lequel statue que "les sociétés d'allmends, les consortages d'alpages, de forêts, de fontaines, de bisses ou de réunions parcellaires et autres corporations acquièrent la personnalité morale par l'approbation de leurs statuts ou règlements par le Conseil d'Etat". Selon l'art. 59 al.3 CC, ces corporations continuent à être régies par le droit cantonal. Cette réserve ne concerne pas seulement la naissance et l'organisation de ces collectivités, mais encore l'acquisition et la perte de la qualité de membre ainsi que les droits de sociétaire (EGGER, note 30 à l'art. 59). L'art. 66 LICC, après avoir indiqué que "les statuts et règlements doivent contenir les dispositions de droit essentielles applicables à ce genre de corporations" (al. 3), prévoit, à la vérité, que "pour le surplus, celles-ci sont réglées par le droit commun" (al. 4). Cependant, en vertu de ce renvoi au "droit commun", les dispositions du code civil et du code des obligations font partie intégrante du droit cantonal et constituent du droit cantonal supplétif (cf. dans ce sens, en ce qui concerne le renvoi par la loi cantonale au code des obligations, dans le cadre de l'art. 61 al. 1 CO, RO 79 II 431/432 et les arrêts cités). Il est vrai que le recourant prétend qu'il "n'a pas manifesté sa volonté de céder ou de renoncer à ses droits". Toutefois, s'agissant de droits régis par le droit cantonal, la validité de l'acte par lequel leur titulaire y a renoncé est régie également par le droit cantonal. La question de savoir si Genoud a manifesté ou non sa volonté de céder ses droits est soumise au droit cantonal et les dispositions du code des obligations ne peuvent s'appliquer, pour la trancher, qu'à titre de droit cantonal supplétif. Dans ce sens, le Tribunal fédéral a jugé (RO 71 II 116) que, dans le cas où les autorités cantonales examinent selon les principes du droit privé fédéral si les parties ont manifesté de façon concordante leur intention de conclure un compromis arbitral, lequel est régi par le droit cantonal de procédure, elles appliquent les dispositions du code des obligations comme droit cantonal supplétif, et que dès lors le recours en réforme contre leur décision n'est pas ouvert.
Il suit de là qu'en l'espèce la question litigieuse ressortit exclusivement au droit cantonal et que, partant, le recours est irrecevable.
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Art. 59 cp. 3 CC. La riserva in favore del diritto cantonale non concerne solo la costituzione e l'organizzazione dei patriziati e corporazioni affini ma anche l'acquisto e la perdita della qualità di membro nonchè i diritti relativi.
La questione se il titolare dei diritti di membro ha manifestato o meno la sua volontà di cederli è sottoposta al diritto cantonale, e le disposizioni del codice delle obbligazioni possono essere applicate soltanto a titolo di diritto cantonale suppletivo.
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Sachverhalt ab Seite 357
Mit Urteil vom 11. November 1948 schied das Bezirksgericht Meilen die Ehe der Parteien, stellte ihre beiden Töchter, geb. 1943 bezw. 1946, unter die elterliche Gewalt der Mutter und genehmigte eine Vereinbarung, die u.a. vorsah, dass der Vater an diese Kinder monatlich zum voraus je Fr. 150.-- zu bezahlen habe und dass die Unterhaltsbeiträge den Änderungen des Indexes der Lebenshaltungskosten von Zürich in Stufen von 5% anzupassen seien. Das Scheidungsurteil erwuchs in Rechtskraft.
Am 13. Juni 1955 klagte die Mutter auf Abänderung dieses Urteils mit dem Begehren, die Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder seien auf je Fr. 400.-- zu erhöhen. In der Folge ermässigte sie den verlangten Betrag auf je Fr. 300.--. In diesem Umfange hat das Obergericht des Kantons Zürich ihre Klage am 26. April 1957 in Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. November 1956 gutgeheissen, weil sich die finanzielle Lage des Beklagten seit der Scheidung ganz wesentlich verbessert habe. Die erhöhten Beiträge wurden dem Beklagten mit Wirkung ab 1. Juli 1955 auferlegt.
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, die Sache sei "zur Abklärung des Bestehens der gesetzlichen Voraussetzungen (Veränderung der Verhältnisse) auf Seiten der Beitragsberechtigten und zu anschliessender Fällung eines neuen Entscheides" an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei der Entscheid des Bezirksgerichtes Zürich (das die Klage nur in einem quantitativ und zeitlich stark beschränkten Umfange geschützt hatte) wiederherzustellen; subeventuell sei die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge erst auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des obergerichtlichen bezw. des bundesgerichtlichen Entscheides anzuordnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 156 Abs. 2 ist der Ehegatte, dem die Kinder bei der Scheidung entzogen werden, zur Entrichtung eines seinen Verhältnissen entsprechenden Beitrages an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung verpflichtet. Dem Beklagten ist darin Recht zu geben, dass hienach bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge für Kinder aus geschiedener Ehe vor allem die Bedürfnisse der Kinder zu berücksichtigen sind und dass neben den Verhältnissen des von der elterlichen Gewalt ausgeschlossenen Ehegatten, denen die Beiträge nach dem Wortlaut des Gesetzes entsprechen sollen, auch die Verhältnisse des mit der elterlichen Gewalt betrauten Ehegatten in Betracht fallen, dem das Gesetz, indem es den andern nur zur Leistung eines "Beitrages" verpflichtet, grundsätzlich ebenfalls zumutet, nach Massgabe seiner Kräfte an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder beizusteuern.
Diese Regeln gelten nicht nur bei der erstmaligen Festsetzung der Unterhaltsbeiträge durch den Scheidungsrichter, sondern auch dann, wenn es sich darum handelt, die Beiträge wegen einer spätern Veränderung der Verhältnisse gemäss Art. 157 ZGB neu zu bestimmen. Daraus folgt aber entgegen der Auffassung des Berufungsklägers keineswegs, dass eine Änderung des Scheidungsurteils gemäss Art. 157 ZGB eine "beidseitige wesentliche Veränderung der Verhältnisse, d.h. eine Veränderung auf Seiten des Beitragspflichtigen wie auf Seiten der Beitragsberechtigten", zur Voraussetzung habe. Art. 157 ZGB gebietet dem Richter, auf Begehren der Vormundschaftsbehörde oder von Vater oder Mutter die erforderlichen Anordnungen zu treffen, wenn sich die Verhältnisse infolge von Heirat, Wegzug, Tod eines der Eltern oder aus andern Gründen verändern. Darnach kann jede erdenkliche Veränderung der für die Gestaltung der Beziehungen zwischen Eltern und Kindern massgebenden Verhältnisse, sofern sie erheblich und von Dauer ist, zu einer Abänderung des Scheidungsurteils führen, und zwar kommen, wie die vom Gesetz angeführten Beispiele zeigen, gerade auch einseitige Veränderungen als Gründe für Anordnungen nach Art. 157 ZGB in Betracht. Insbesondere kann der Umstand, dass sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des beitragspflichtigen Ehegatten seit der Scheidung wesentlich und voraussichtlich auf die Dauer verbessert haben, einen Grund für die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder bilden. Es ist nur recht und billig, dass die ehelichen Kinder in Form erhöhter Unterhaltsbeiträge von einer Verbesserung der Lebensumstände des beitragspflichtigen Ehegatten profitieren, die ihnen ohne weiteres zugute gekommen wäre, wenn der Scheidungsrichter sie diesem zugeteilt hätte oder wenn die Ehe nicht geschieden worden wäre.
Auch im Fall einer Verbesserung der finanziellen Lage des beitragspflichtigen Ehegatten bleibt es freilich dabei, dass die Unterhaltsbeiträge sich im Rahmen der Bedürfnisse der Kinder zu halten haben und dass der andere Ehegatte an die Kosten der Erziehung und des Unterhalts der Kinder grundsätzlich das Seine beizutragen hat. Die Bedürfnisse, die bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge in Betracht kommen, sind jedoch keine ein für allemal feststehende Grösse. Da die ehelichen Kinder auf eine den Verhältnissen der Eltern entsprechende Erziehung und Lebenshaltung Anspruch haben, sind bei Verbesserung der Verhältnisse des beitragspflichtigen Vaters auch die Bedürfnisse der Kinder höher zu veranschlagen. Beim Entscheid darüber, in welchem Masse der eine und der andere Gatte zur Deckung dieser Bedürfnisse beizutragen habe, ist sodann zu berücksichtigen, dass die Mutter, der die Kinder zugewiesen sind, schon dadurch eine bedeutende Leistung erbringt, dass sie die Kinder persönlich betreut und erzieht, so dass sie nicht unbedingt daneben auch noch einen Geldbeitrag zu leisten braucht, zumal dann nicht, wenn der Vater bedeutend besser gestellt ist als sie und für die materiellen Bedürfnisse der Kinder ohne weiteres allein aufzukommen vermag.
2. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz eindeutig, dass sich die Verhältnisse des Beklagten seit der Scheidung ganz wesentlich verbessert haben. Sein steuerbares Einkommen betrug im Jahre 1946 laut Steuererklärung Fr. 33'100.--, im Jahre 1947 laut Veranlagung für die Staatssteuer Fr. 19'562.--. In der Hauptverhandlung im Scheidungsprozess vom 3. Juni 1948 liess der Beklagte (damals Kläger) erklären, für das Jahr 1948 sei ein steuerbares Einkommen von Fr. 5'000.-- bis 10'000.-- zu erwarten. Dass das Einkommen im Jahre 1948 in Wirklichkeit Fr. 47'581.-- erreichte (vgl. die Wehrsteuererklärung), konnte dem Bezirksgericht Meilen bei Erlass des Scheidungsurteils vom 11. November 1948 noch nicht bekannt sein. Die Vorinstanz konnte deshalb sehr wohl annehmen, dass das Scheidungsgericht (das fand, der Beklagte habe mit der Scheidungsvereinbarung in grosszügiger Weise für die Kinder gesorgt) vermutlich von einem durchschnittlichen Einkommen des Beklagten von etwa Fr. 20'000.-- ausgegangen sei. Im Jahre 1954 verdiente er demgegenüber Fr. 63'733.--, im Jahre 1955 Fr. 71'871.--. Sein Vermögen betrug am 1. Januar 1948 nach der Wehrsteuererklärung Fr. 59'000.--, am 1. Januar 1949 laut Feststellung der Vorinstanz ungefähr ebensoviel. Am 1. Januar 1955 belief es sich dagegen auf Fr. 265'258.--, am 1. Januar 1956 auf Fr. 299'188.--. Die von ihm als "aktenwidrig" angefochtene Feststellung der Vorinstanz, dass sich seit der Scheidung sein Einkommen etwa verdreifacht und sein Vermögen mehr als verfünffacht habe, beruht also keineswegs auf einem offensichtlichen Versehen, das vom Bundesgericht zu berichtigen wäre. Selbst wenn man aber mit dem heutigen Einkommen des Beklagten nicht das Durchschnittseinkommen von Fr. 20'000.--, mit dem nach der Annahme der Vorinstanz bei der Scheidung gerechnet worden war, sondern das vom Beklagten nachher für das Jahr 1948 deklarierte Einkommen von Fr. 47'581.-- vergleichen würde, wäre von einer wesentlichen Verbesserung der Lage des Beklagten zu sprechen. Die Zahlen für die Jahre 1950-1953 bestätigen, dass man es heute mit einer voraussichtlich dauernden Einkommensvermehrung zu tun hat (Steuereinkommen 1950 Fr. 59'807.--, 1951 Fr. 85'209.--, 1952 Fr. 84'915.--, 1953 Fr. 71'243.--). Ein vereinzelter Rückschlag, wie er im kantonalen Verfahren für das Jahr 1956 behauptet, aber nicht bewiesen worden war, könnte an dieser Beurteilung nichts ändern. Die Vorinstanz hat daher zu Recht angenommen, dass sich nach Art. 157 ZGB eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder rechtfertige. Sollte die Meinung der Parteien bei Abschluss der Scheidungsvereinbarung entsprechend den Behauptungen des Beklagten dahin gegangen sein, dass es bei den damals festgesetzten Beiträgen (unter Vorbehalt der Anpassung an den Index) ein für allemal sein Bewenden haben solle, wofür im übrigen nichts vorliegt, so wäre dies unerheblich, weil die Ehegatten nicht zulasten der Kinder zum voraus auf die Anrufung von Art. 157 ZGB verzichten können.
Auf welchen Betrag die Unterhaltsbeiträge neu festzusetzen seien, ist weitgehend eine Frage des richterlichen Ermessens. Das Bundesgericht muss sich bei der Überprüfung der Entscheidungen, die von den - mit den massgebenden Verhältnissen in der Regel besser vertrauten - obern kantonalen Gerichten über derartige Ermessensfragen getroffen werden, Zurückhaltung auferlegen und kann nur einschreiten, wenn die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung Umstände berücksichtigte, die nach dem Sinne des Gesetzes dabei keine Rolle spielen dürfen, oder umgekehrt wesentliche Gesichtspunkte ausser acht liess, oder wenn sich die von ihr festgesetzten Beträge bei den gegebenen Verhältnissen nach der Lebenserfahrung deutlich als übersetzt oder unzureichend erweisen. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Die Unterhaltsbeiträge von zusammen Fr. 600.-- pro Monat, die das Obergericht den Kindern der Parteien zugesprochen hat, sind für den Beklagten bei seinem heutigen Einkommen (1954 mehr als Fr. 5000.--, 1955 rund Fr. 6000.-- pro Monat) keineswegs untragbar, auch wenn er daneben für das Kind der Klägerin aus erster Ehe noch Fr. 150.-- und für die Klägerin selber Fr. 225.-- pro Monat nebst den aus der Valutaklausel sich ergebenden Zuschlägen zu diesen beiden Beträgen zu zahlen hat. Es kann auch keine Rede davon sein, dass die Beiträge von je Fr. 300.-- pro Monat in einem deutlichen Missverhältnis zu den Bedürfnissen der Kinder stehen, die eben berechtigt sind, am sozialen Aufstieg des Vaters teilzunehmen. Ebensowenig lässt sich sagen, dass der angefochtene Entscheid die Klägerin (die unzweifelhaft weit weniger gut steht als der Beklagte) hinsichtlich der Leistungen für die Kinder unverhältnismässig stark entlaste. Daher muss es bei den von der Vorinstanz festgesetzten Beträgen bleiben. Zu einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht kein Anlass.
3. Der angefochtene Entscheid ist auch insoweit zu bestätigen, als er die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge vom 1. Juli 1955, d.h. von dem auf die Klageeinleitung folgenden Monat an wirken lässt; denn die Veränderung in den Verhältnissen des Beklagten, welche die Erhöhung rechtfertigt, war schon damals eingetreten. Mit dem vom Beklagten angeführten Falle Lienhard gegen Guyer (Urteil vom 9. Dezember 1954), wo es sich um die Herabsetzung einer Bedürftigkeitsrente im Sinne von Art. 152 ZGB und zudem um ganz exzeptionelle Verhältnisse handelte, hat der vorliegende Fall nichts zu tun.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. April 1957 wird bestätigt.
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Unterhaltsbeiträge für Kinder aus geschiedener Ehe. Grundsätze für ihre Bemessung (Art. 156 Abs. 2 ZGB). Erhöhung im Falle erheblicher Verbesserung der finanziellen Lage des beitragspflichtigen Ehegatten (Art. 157 ZGB).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-356%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 356
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83 II 356
Sachverhalt ab Seite 357
Mit Urteil vom 11. November 1948 schied das Bezirksgericht Meilen die Ehe der Parteien, stellte ihre beiden Töchter, geb. 1943 bezw. 1946, unter die elterliche Gewalt der Mutter und genehmigte eine Vereinbarung, die u.a. vorsah, dass der Vater an diese Kinder monatlich zum voraus je Fr. 150.-- zu bezahlen habe und dass die Unterhaltsbeiträge den Änderungen des Indexes der Lebenshaltungskosten von Zürich in Stufen von 5% anzupassen seien. Das Scheidungsurteil erwuchs in Rechtskraft.
Am 13. Juni 1955 klagte die Mutter auf Abänderung dieses Urteils mit dem Begehren, die Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder seien auf je Fr. 400.-- zu erhöhen. In der Folge ermässigte sie den verlangten Betrag auf je Fr. 300.--. In diesem Umfange hat das Obergericht des Kantons Zürich ihre Klage am 26. April 1957 in Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. November 1956 gutgeheissen, weil sich die finanzielle Lage des Beklagten seit der Scheidung ganz wesentlich verbessert habe. Die erhöhten Beiträge wurden dem Beklagten mit Wirkung ab 1. Juli 1955 auferlegt.
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, die Sache sei "zur Abklärung des Bestehens der gesetzlichen Voraussetzungen (Veränderung der Verhältnisse) auf Seiten der Beitragsberechtigten und zu anschliessender Fällung eines neuen Entscheides" an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei der Entscheid des Bezirksgerichtes Zürich (das die Klage nur in einem quantitativ und zeitlich stark beschränkten Umfange geschützt hatte) wiederherzustellen; subeventuell sei die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge erst auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des obergerichtlichen bezw. des bundesgerichtlichen Entscheides anzuordnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 156 Abs. 2 ist der Ehegatte, dem die Kinder bei der Scheidung entzogen werden, zur Entrichtung eines seinen Verhältnissen entsprechenden Beitrages an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung verpflichtet. Dem Beklagten ist darin Recht zu geben, dass hienach bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge für Kinder aus geschiedener Ehe vor allem die Bedürfnisse der Kinder zu berücksichtigen sind und dass neben den Verhältnissen des von der elterlichen Gewalt ausgeschlossenen Ehegatten, denen die Beiträge nach dem Wortlaut des Gesetzes entsprechen sollen, auch die Verhältnisse des mit der elterlichen Gewalt betrauten Ehegatten in Betracht fallen, dem das Gesetz, indem es den andern nur zur Leistung eines "Beitrages" verpflichtet, grundsätzlich ebenfalls zumutet, nach Massgabe seiner Kräfte an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder beizusteuern.
Diese Regeln gelten nicht nur bei der erstmaligen Festsetzung der Unterhaltsbeiträge durch den Scheidungsrichter, sondern auch dann, wenn es sich darum handelt, die Beiträge wegen einer spätern Veränderung der Verhältnisse gemäss Art. 157 ZGB neu zu bestimmen. Daraus folgt aber entgegen der Auffassung des Berufungsklägers keineswegs, dass eine Änderung des Scheidungsurteils gemäss Art. 157 ZGB eine "beidseitige wesentliche Veränderung der Verhältnisse, d.h. eine Veränderung auf Seiten des Beitragspflichtigen wie auf Seiten der Beitragsberechtigten", zur Voraussetzung habe. Art. 157 ZGB gebietet dem Richter, auf Begehren der Vormundschaftsbehörde oder von Vater oder Mutter die erforderlichen Anordnungen zu treffen, wenn sich die Verhältnisse infolge von Heirat, Wegzug, Tod eines der Eltern oder aus andern Gründen verändern. Darnach kann jede erdenkliche Veränderung der für die Gestaltung der Beziehungen zwischen Eltern und Kindern massgebenden Verhältnisse, sofern sie erheblich und von Dauer ist, zu einer Abänderung des Scheidungsurteils führen, und zwar kommen, wie die vom Gesetz angeführten Beispiele zeigen, gerade auch einseitige Veränderungen als Gründe für Anordnungen nach Art. 157 ZGB in Betracht. Insbesondere kann der Umstand, dass sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des beitragspflichtigen Ehegatten seit der Scheidung wesentlich und voraussichtlich auf die Dauer verbessert haben, einen Grund für die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder bilden. Es ist nur recht und billig, dass die ehelichen Kinder in Form erhöhter Unterhaltsbeiträge von einer Verbesserung der Lebensumstände des beitragspflichtigen Ehegatten profitieren, die ihnen ohne weiteres zugute gekommen wäre, wenn der Scheidungsrichter sie diesem zugeteilt hätte oder wenn die Ehe nicht geschieden worden wäre.
Auch im Fall einer Verbesserung der finanziellen Lage des beitragspflichtigen Ehegatten bleibt es freilich dabei, dass die Unterhaltsbeiträge sich im Rahmen der Bedürfnisse der Kinder zu halten haben und dass der andere Ehegatte an die Kosten der Erziehung und des Unterhalts der Kinder grundsätzlich das Seine beizutragen hat. Die Bedürfnisse, die bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge in Betracht kommen, sind jedoch keine ein für allemal feststehende Grösse. Da die ehelichen Kinder auf eine den Verhältnissen der Eltern entsprechende Erziehung und Lebenshaltung Anspruch haben, sind bei Verbesserung der Verhältnisse des beitragspflichtigen Vaters auch die Bedürfnisse der Kinder höher zu veranschlagen. Beim Entscheid darüber, in welchem Masse der eine und der andere Gatte zur Deckung dieser Bedürfnisse beizutragen habe, ist sodann zu berücksichtigen, dass die Mutter, der die Kinder zugewiesen sind, schon dadurch eine bedeutende Leistung erbringt, dass sie die Kinder persönlich betreut und erzieht, so dass sie nicht unbedingt daneben auch noch einen Geldbeitrag zu leisten braucht, zumal dann nicht, wenn der Vater bedeutend besser gestellt ist als sie und für die materiellen Bedürfnisse der Kinder ohne weiteres allein aufzukommen vermag.
2. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz eindeutig, dass sich die Verhältnisse des Beklagten seit der Scheidung ganz wesentlich verbessert haben. Sein steuerbares Einkommen betrug im Jahre 1946 laut Steuererklärung Fr. 33'100.--, im Jahre 1947 laut Veranlagung für die Staatssteuer Fr. 19'562.--. In der Hauptverhandlung im Scheidungsprozess vom 3. Juni 1948 liess der Beklagte (damals Kläger) erklären, für das Jahr 1948 sei ein steuerbares Einkommen von Fr. 5'000.-- bis 10'000.-- zu erwarten. Dass das Einkommen im Jahre 1948 in Wirklichkeit Fr. 47'581.-- erreichte (vgl. die Wehrsteuererklärung), konnte dem Bezirksgericht Meilen bei Erlass des Scheidungsurteils vom 11. November 1948 noch nicht bekannt sein. Die Vorinstanz konnte deshalb sehr wohl annehmen, dass das Scheidungsgericht (das fand, der Beklagte habe mit der Scheidungsvereinbarung in grosszügiger Weise für die Kinder gesorgt) vermutlich von einem durchschnittlichen Einkommen des Beklagten von etwa Fr. 20'000.-- ausgegangen sei. Im Jahre 1954 verdiente er demgegenüber Fr. 63'733.--, im Jahre 1955 Fr. 71'871.--. Sein Vermögen betrug am 1. Januar 1948 nach der Wehrsteuererklärung Fr. 59'000.--, am 1. Januar 1949 laut Feststellung der Vorinstanz ungefähr ebensoviel. Am 1. Januar 1955 belief es sich dagegen auf Fr. 265'258.--, am 1. Januar 1956 auf Fr. 299'188.--. Die von ihm als "aktenwidrig" angefochtene Feststellung der Vorinstanz, dass sich seit der Scheidung sein Einkommen etwa verdreifacht und sein Vermögen mehr als verfünffacht habe, beruht also keineswegs auf einem offensichtlichen Versehen, das vom Bundesgericht zu berichtigen wäre. Selbst wenn man aber mit dem heutigen Einkommen des Beklagten nicht das Durchschnittseinkommen von Fr. 20'000.--, mit dem nach der Annahme der Vorinstanz bei der Scheidung gerechnet worden war, sondern das vom Beklagten nachher für das Jahr 1948 deklarierte Einkommen von Fr. 47'581.-- vergleichen würde, wäre von einer wesentlichen Verbesserung der Lage des Beklagten zu sprechen. Die Zahlen für die Jahre 1950-1953 bestätigen, dass man es heute mit einer voraussichtlich dauernden Einkommensvermehrung zu tun hat (Steuereinkommen 1950 Fr. 59'807.--, 1951 Fr. 85'209.--, 1952 Fr. 84'915.--, 1953 Fr. 71'243.--). Ein vereinzelter Rückschlag, wie er im kantonalen Verfahren für das Jahr 1956 behauptet, aber nicht bewiesen worden war, könnte an dieser Beurteilung nichts ändern. Die Vorinstanz hat daher zu Recht angenommen, dass sich nach Art. 157 ZGB eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder rechtfertige. Sollte die Meinung der Parteien bei Abschluss der Scheidungsvereinbarung entsprechend den Behauptungen des Beklagten dahin gegangen sein, dass es bei den damals festgesetzten Beiträgen (unter Vorbehalt der Anpassung an den Index) ein für allemal sein Bewenden haben solle, wofür im übrigen nichts vorliegt, so wäre dies unerheblich, weil die Ehegatten nicht zulasten der Kinder zum voraus auf die Anrufung von Art. 157 ZGB verzichten können.
Auf welchen Betrag die Unterhaltsbeiträge neu festzusetzen seien, ist weitgehend eine Frage des richterlichen Ermessens. Das Bundesgericht muss sich bei der Überprüfung der Entscheidungen, die von den - mit den massgebenden Verhältnissen in der Regel besser vertrauten - obern kantonalen Gerichten über derartige Ermessensfragen getroffen werden, Zurückhaltung auferlegen und kann nur einschreiten, wenn die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung Umstände berücksichtigte, die nach dem Sinne des Gesetzes dabei keine Rolle spielen dürfen, oder umgekehrt wesentliche Gesichtspunkte ausser acht liess, oder wenn sich die von ihr festgesetzten Beträge bei den gegebenen Verhältnissen nach der Lebenserfahrung deutlich als übersetzt oder unzureichend erweisen. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Die Unterhaltsbeiträge von zusammen Fr. 600.-- pro Monat, die das Obergericht den Kindern der Parteien zugesprochen hat, sind für den Beklagten bei seinem heutigen Einkommen (1954 mehr als Fr. 5000.--, 1955 rund Fr. 6000.-- pro Monat) keineswegs untragbar, auch wenn er daneben für das Kind der Klägerin aus erster Ehe noch Fr. 150.-- und für die Klägerin selber Fr. 225.-- pro Monat nebst den aus der Valutaklausel sich ergebenden Zuschlägen zu diesen beiden Beträgen zu zahlen hat. Es kann auch keine Rede davon sein, dass die Beiträge von je Fr. 300.-- pro Monat in einem deutlichen Missverhältnis zu den Bedürfnissen der Kinder stehen, die eben berechtigt sind, am sozialen Aufstieg des Vaters teilzunehmen. Ebensowenig lässt sich sagen, dass der angefochtene Entscheid die Klägerin (die unzweifelhaft weit weniger gut steht als der Beklagte) hinsichtlich der Leistungen für die Kinder unverhältnismässig stark entlaste. Daher muss es bei den von der Vorinstanz festgesetzten Beträgen bleiben. Zu einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht kein Anlass.
3. Der angefochtene Entscheid ist auch insoweit zu bestätigen, als er die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge vom 1. Juli 1955, d.h. von dem auf die Klageeinleitung folgenden Monat an wirken lässt; denn die Veränderung in den Verhältnissen des Beklagten, welche die Erhöhung rechtfertigt, war schon damals eingetreten. Mit dem vom Beklagten angeführten Falle Lienhard gegen Guyer (Urteil vom 9. Dezember 1954), wo es sich um die Herabsetzung einer Bedürftigkeitsrente im Sinne von Art. 152 ZGB und zudem um ganz exzeptionelle Verhältnisse handelte, hat der vorliegende Fall nichts zu tun.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. April 1957 wird bestätigt.
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Pension pour les enfants en cas de divorce. Principes régissant sa fixation (art. 156 al. 2 CC). Augmentation lorsque la situation financière de l'époux qui doit la pension s'est améliorée dans une mesure importante (art. 157 CC).
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Sachverhalt ab Seite 357
Mit Urteil vom 11. November 1948 schied das Bezirksgericht Meilen die Ehe der Parteien, stellte ihre beiden Töchter, geb. 1943 bezw. 1946, unter die elterliche Gewalt der Mutter und genehmigte eine Vereinbarung, die u.a. vorsah, dass der Vater an diese Kinder monatlich zum voraus je Fr. 150.-- zu bezahlen habe und dass die Unterhaltsbeiträge den Änderungen des Indexes der Lebenshaltungskosten von Zürich in Stufen von 5% anzupassen seien. Das Scheidungsurteil erwuchs in Rechtskraft.
Am 13. Juni 1955 klagte die Mutter auf Abänderung dieses Urteils mit dem Begehren, die Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder seien auf je Fr. 400.-- zu erhöhen. In der Folge ermässigte sie den verlangten Betrag auf je Fr. 300.--. In diesem Umfange hat das Obergericht des Kantons Zürich ihre Klage am 26. April 1957 in Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. November 1956 gutgeheissen, weil sich die finanzielle Lage des Beklagten seit der Scheidung ganz wesentlich verbessert habe. Die erhöhten Beiträge wurden dem Beklagten mit Wirkung ab 1. Juli 1955 auferlegt.
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, die Sache sei "zur Abklärung des Bestehens der gesetzlichen Voraussetzungen (Veränderung der Verhältnisse) auf Seiten der Beitragsberechtigten und zu anschliessender Fällung eines neuen Entscheides" an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei der Entscheid des Bezirksgerichtes Zürich (das die Klage nur in einem quantitativ und zeitlich stark beschränkten Umfange geschützt hatte) wiederherzustellen; subeventuell sei die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge erst auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des obergerichtlichen bezw. des bundesgerichtlichen Entscheides anzuordnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 156 Abs. 2 ist der Ehegatte, dem die Kinder bei der Scheidung entzogen werden, zur Entrichtung eines seinen Verhältnissen entsprechenden Beitrages an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung verpflichtet. Dem Beklagten ist darin Recht zu geben, dass hienach bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge für Kinder aus geschiedener Ehe vor allem die Bedürfnisse der Kinder zu berücksichtigen sind und dass neben den Verhältnissen des von der elterlichen Gewalt ausgeschlossenen Ehegatten, denen die Beiträge nach dem Wortlaut des Gesetzes entsprechen sollen, auch die Verhältnisse des mit der elterlichen Gewalt betrauten Ehegatten in Betracht fallen, dem das Gesetz, indem es den andern nur zur Leistung eines "Beitrages" verpflichtet, grundsätzlich ebenfalls zumutet, nach Massgabe seiner Kräfte an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder beizusteuern.
Diese Regeln gelten nicht nur bei der erstmaligen Festsetzung der Unterhaltsbeiträge durch den Scheidungsrichter, sondern auch dann, wenn es sich darum handelt, die Beiträge wegen einer spätern Veränderung der Verhältnisse gemäss Art. 157 ZGB neu zu bestimmen. Daraus folgt aber entgegen der Auffassung des Berufungsklägers keineswegs, dass eine Änderung des Scheidungsurteils gemäss Art. 157 ZGB eine "beidseitige wesentliche Veränderung der Verhältnisse, d.h. eine Veränderung auf Seiten des Beitragspflichtigen wie auf Seiten der Beitragsberechtigten", zur Voraussetzung habe. Art. 157 ZGB gebietet dem Richter, auf Begehren der Vormundschaftsbehörde oder von Vater oder Mutter die erforderlichen Anordnungen zu treffen, wenn sich die Verhältnisse infolge von Heirat, Wegzug, Tod eines der Eltern oder aus andern Gründen verändern. Darnach kann jede erdenkliche Veränderung der für die Gestaltung der Beziehungen zwischen Eltern und Kindern massgebenden Verhältnisse, sofern sie erheblich und von Dauer ist, zu einer Abänderung des Scheidungsurteils führen, und zwar kommen, wie die vom Gesetz angeführten Beispiele zeigen, gerade auch einseitige Veränderungen als Gründe für Anordnungen nach Art. 157 ZGB in Betracht. Insbesondere kann der Umstand, dass sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des beitragspflichtigen Ehegatten seit der Scheidung wesentlich und voraussichtlich auf die Dauer verbessert haben, einen Grund für die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder bilden. Es ist nur recht und billig, dass die ehelichen Kinder in Form erhöhter Unterhaltsbeiträge von einer Verbesserung der Lebensumstände des beitragspflichtigen Ehegatten profitieren, die ihnen ohne weiteres zugute gekommen wäre, wenn der Scheidungsrichter sie diesem zugeteilt hätte oder wenn die Ehe nicht geschieden worden wäre.
Auch im Fall einer Verbesserung der finanziellen Lage des beitragspflichtigen Ehegatten bleibt es freilich dabei, dass die Unterhaltsbeiträge sich im Rahmen der Bedürfnisse der Kinder zu halten haben und dass der andere Ehegatte an die Kosten der Erziehung und des Unterhalts der Kinder grundsätzlich das Seine beizutragen hat. Die Bedürfnisse, die bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge in Betracht kommen, sind jedoch keine ein für allemal feststehende Grösse. Da die ehelichen Kinder auf eine den Verhältnissen der Eltern entsprechende Erziehung und Lebenshaltung Anspruch haben, sind bei Verbesserung der Verhältnisse des beitragspflichtigen Vaters auch die Bedürfnisse der Kinder höher zu veranschlagen. Beim Entscheid darüber, in welchem Masse der eine und der andere Gatte zur Deckung dieser Bedürfnisse beizutragen habe, ist sodann zu berücksichtigen, dass die Mutter, der die Kinder zugewiesen sind, schon dadurch eine bedeutende Leistung erbringt, dass sie die Kinder persönlich betreut und erzieht, so dass sie nicht unbedingt daneben auch noch einen Geldbeitrag zu leisten braucht, zumal dann nicht, wenn der Vater bedeutend besser gestellt ist als sie und für die materiellen Bedürfnisse der Kinder ohne weiteres allein aufzukommen vermag.
2. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz eindeutig, dass sich die Verhältnisse des Beklagten seit der Scheidung ganz wesentlich verbessert haben. Sein steuerbares Einkommen betrug im Jahre 1946 laut Steuererklärung Fr. 33'100.--, im Jahre 1947 laut Veranlagung für die Staatssteuer Fr. 19'562.--. In der Hauptverhandlung im Scheidungsprozess vom 3. Juni 1948 liess der Beklagte (damals Kläger) erklären, für das Jahr 1948 sei ein steuerbares Einkommen von Fr. 5'000.-- bis 10'000.-- zu erwarten. Dass das Einkommen im Jahre 1948 in Wirklichkeit Fr. 47'581.-- erreichte (vgl. die Wehrsteuererklärung), konnte dem Bezirksgericht Meilen bei Erlass des Scheidungsurteils vom 11. November 1948 noch nicht bekannt sein. Die Vorinstanz konnte deshalb sehr wohl annehmen, dass das Scheidungsgericht (das fand, der Beklagte habe mit der Scheidungsvereinbarung in grosszügiger Weise für die Kinder gesorgt) vermutlich von einem durchschnittlichen Einkommen des Beklagten von etwa Fr. 20'000.-- ausgegangen sei. Im Jahre 1954 verdiente er demgegenüber Fr. 63'733.--, im Jahre 1955 Fr. 71'871.--. Sein Vermögen betrug am 1. Januar 1948 nach der Wehrsteuererklärung Fr. 59'000.--, am 1. Januar 1949 laut Feststellung der Vorinstanz ungefähr ebensoviel. Am 1. Januar 1955 belief es sich dagegen auf Fr. 265'258.--, am 1. Januar 1956 auf Fr. 299'188.--. Die von ihm als "aktenwidrig" angefochtene Feststellung der Vorinstanz, dass sich seit der Scheidung sein Einkommen etwa verdreifacht und sein Vermögen mehr als verfünffacht habe, beruht also keineswegs auf einem offensichtlichen Versehen, das vom Bundesgericht zu berichtigen wäre. Selbst wenn man aber mit dem heutigen Einkommen des Beklagten nicht das Durchschnittseinkommen von Fr. 20'000.--, mit dem nach der Annahme der Vorinstanz bei der Scheidung gerechnet worden war, sondern das vom Beklagten nachher für das Jahr 1948 deklarierte Einkommen von Fr. 47'581.-- vergleichen würde, wäre von einer wesentlichen Verbesserung der Lage des Beklagten zu sprechen. Die Zahlen für die Jahre 1950-1953 bestätigen, dass man es heute mit einer voraussichtlich dauernden Einkommensvermehrung zu tun hat (Steuereinkommen 1950 Fr. 59'807.--, 1951 Fr. 85'209.--, 1952 Fr. 84'915.--, 1953 Fr. 71'243.--). Ein vereinzelter Rückschlag, wie er im kantonalen Verfahren für das Jahr 1956 behauptet, aber nicht bewiesen worden war, könnte an dieser Beurteilung nichts ändern. Die Vorinstanz hat daher zu Recht angenommen, dass sich nach Art. 157 ZGB eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder rechtfertige. Sollte die Meinung der Parteien bei Abschluss der Scheidungsvereinbarung entsprechend den Behauptungen des Beklagten dahin gegangen sein, dass es bei den damals festgesetzten Beiträgen (unter Vorbehalt der Anpassung an den Index) ein für allemal sein Bewenden haben solle, wofür im übrigen nichts vorliegt, so wäre dies unerheblich, weil die Ehegatten nicht zulasten der Kinder zum voraus auf die Anrufung von Art. 157 ZGB verzichten können.
Auf welchen Betrag die Unterhaltsbeiträge neu festzusetzen seien, ist weitgehend eine Frage des richterlichen Ermessens. Das Bundesgericht muss sich bei der Überprüfung der Entscheidungen, die von den - mit den massgebenden Verhältnissen in der Regel besser vertrauten - obern kantonalen Gerichten über derartige Ermessensfragen getroffen werden, Zurückhaltung auferlegen und kann nur einschreiten, wenn die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung Umstände berücksichtigte, die nach dem Sinne des Gesetzes dabei keine Rolle spielen dürfen, oder umgekehrt wesentliche Gesichtspunkte ausser acht liess, oder wenn sich die von ihr festgesetzten Beträge bei den gegebenen Verhältnissen nach der Lebenserfahrung deutlich als übersetzt oder unzureichend erweisen. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Die Unterhaltsbeiträge von zusammen Fr. 600.-- pro Monat, die das Obergericht den Kindern der Parteien zugesprochen hat, sind für den Beklagten bei seinem heutigen Einkommen (1954 mehr als Fr. 5000.--, 1955 rund Fr. 6000.-- pro Monat) keineswegs untragbar, auch wenn er daneben für das Kind der Klägerin aus erster Ehe noch Fr. 150.-- und für die Klägerin selber Fr. 225.-- pro Monat nebst den aus der Valutaklausel sich ergebenden Zuschlägen zu diesen beiden Beträgen zu zahlen hat. Es kann auch keine Rede davon sein, dass die Beiträge von je Fr. 300.-- pro Monat in einem deutlichen Missverhältnis zu den Bedürfnissen der Kinder stehen, die eben berechtigt sind, am sozialen Aufstieg des Vaters teilzunehmen. Ebensowenig lässt sich sagen, dass der angefochtene Entscheid die Klägerin (die unzweifelhaft weit weniger gut steht als der Beklagte) hinsichtlich der Leistungen für die Kinder unverhältnismässig stark entlaste. Daher muss es bei den von der Vorinstanz festgesetzten Beträgen bleiben. Zu einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht kein Anlass.
3. Der angefochtene Entscheid ist auch insoweit zu bestätigen, als er die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge vom 1. Juli 1955, d.h. von dem auf die Klageeinleitung folgenden Monat an wirken lässt; denn die Veränderung in den Verhältnissen des Beklagten, welche die Erhöhung rechtfertigt, war schon damals eingetreten. Mit dem vom Beklagten angeführten Falle Lienhard gegen Guyer (Urteil vom 9. Dezember 1954), wo es sich um die Herabsetzung einer Bedürftigkeitsrente im Sinne von Art. 152 ZGB und zudem um ganz exzeptionelle Verhältnisse handelte, hat der vorliegende Fall nichts zu tun.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. April 1957 wird bestätigt.
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Contributo ai figli in caso di divorzio. Principi che reggono la sua determinazione (art. 156 cp. 2 CC). Aumento nel caso in cui sia considerevolmente migliorata la situazione finanziaria del coniuge che deve pagare il contributo (art. 157 CC).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-356%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 363
Sachverhalt ab Seite 364
A.- Le parti in causa sono gli unici eredi legittimi dei loro comuni genitori e di una sorella premorta. Su proposta del fratello dott. Martino Martinoli, i coeredi convenivano di formare con i beni della successione quattro lotti da licitare tra essi soli. Incaricato di preparare il capitolato d'asta, il notaio Gianluigi Buetti ne allestiva un progetto che reca la data del 15 luglio 1953. A stregua del medesimo, tutti i beni ereditari erano riuniti in quattro lotti da licitare separatamente; l'asta doveva essere diretta dall'avv. Buetti "nella sua qualità di notaio pubblico"; i coeredi che intendevano offrire all'asta dovevano prestare una garanzia in contanti; tutti gli eredi si obbligavano a riconoscere il risultato dell'incanto come base dell'atto di divisione che sarebbe stato steso due mesi dopo l'esperimento d'asta nelle forme del pubblico istrumento. Era inoltre precisato che se un coerede si fosse rifiutato di firmare l'atto di divisione o avesse reso impossibile il perfezionamento della divisione medesima per non "essere in possesso delle necessarie liquidità a tacitazione dei rimanenti coeredi, il deposito effettuato a titolo di garanzia sarebbe decaduto, quale pena di recesso, a favore di tutti gli eredi in parti eguali".
Non appena detto progetto di capitolato fu approvato da tutti i coeredi, il notaio Buetti invitò questi a presentarsi a Dongio il 19 luglio per l'esperimento d'asta. Tutti i coeredi si presentarono il giorno convenuto, personalmente o per il tramite di loro mandatari.
Prima di iniziare l'incanto, il notaio dava lettura del capitolato d'asta. Rispetto al progetto del 15 luglio, questo precisava il prezzo di base dei singoli lotti e l'aliquota del deposito di garanzia (10 per cento dei prezzi di base). Inoltre, la clausola relativa alla decadenza della garanzia era stata modificata parzialmente nel senso che l'inadempimento di un coerede non avrebbe avuto per effetto la nullità dell'asta (come era stato detto nel progetto) bensì la citazione dell'inadempiente in giudizio "per il riconoscimento della validità dell'asta". Per il rimanente, i coeredi si obbligavano - in virtù di una nuova clausola - "a dare la loro firma all'atto divisionale che verrà allestito dal notaio Buetti G. L. conformemente alle risultanze del verbale d'incanto che viene firmato, approvato e accettato da tutti i coeredi. Con la condanna spontanea di ogni eccezione".
Tutti i presenti approvarono e firmarono il capitolato d'asta definitivo quale era stato loro letto. Il notaio procedeva allora all'incanto, assegnando dopo le tre consuete chiamate i lotti 1 e 3 a Daria Martinoli per il prezzo di 50 600 fr. rispettivamente 17 800 fr., il lotto 2 a Terenzio Martinoli per 32 700 fr. e il lotto 4 a Rosa-Lina Martinoli per 55 300 fr. Martino Martinoli, avendo fatto offerte per tutti e quattro i lotti, aveva prestato una garanzia di 6100 fr., pari al 10 per cento del prezzo complessivo di base (61 000 fr.).
Sull'esito dell'incanto, il notaio Buetti stendeva - in forma semplice anzichè nelle forme dell'atto pubblico come prescrive il diritto ticinese - un verbale. Previa lettura da parte del notaio, esso fu sottoscritto da tutti i coeredi presenti. Martino Martinoli firmò in nome suo e della sorella Eva Cima-Martinoli, da lui rappresentata.
Conformemente alle disposizioni del capitolato d'asta, il notaio convocava le parti a Dongio per il 18 settembre affinchè firmassero l'atto notarile di divisione e pagassero il prezzo d'aggiudicazione dei lotti. Il dott. Martino Martinoli non si presentò, con il risultato che l'atto di divisione non potè essere concluso. Fondandosi sulla clausola relativa alla "pena di recesso", il notaio gli comunicò, il giorno successivo, che il suo deposito di 6100 fr. sarebbe stato ripartito tra tutti gli eredi in parti eguali e che i coeredi si riservavano "di iniziare tutte quelle pratiche giudiziarie che meglio riterranno del caso".
Siccome reagì contestando la validità dell'asta, i coeredi convennero Martino Martinoli e la sorella da lui rappresentata in giudizio davanti al pretore del Distretto di Blenio.
B.- Con sentenza del 14 luglio 1956, il pretore accolse le conclusioni degli attori entro i limiti seguenti: riconosciuta la validità dell'asta volontaria esperita il 19 luglio 1953, era ordinata l'iscrizione dei beni aggiudicati nel registro fondiario al nome dei loro aggiudicatari; questi dovevano versare a Martino Martinoli, per sè e quale cessionario della quota ereditaria della sorella Eva Cima, la somma co mplessiva di 34 754 fr.; Martino Martinoli doveva pagare ai coeredi non aggiudicatari un interesse del 5 per cento, dal 18 settembre 1953, sulla quota di 17 377 fr. spettante a ciascuno di essi; il deposito del convenuto, di 6100 fr., era passato in proprietà di tutti i coeredi.
Adito da ambedue le parti, il Tribunale di appello confermava, nei punti essenziali, il giudizio pretoriale, ma accoglieva la domanda del convenuto che nessun interesse legale dovesse essere pagato ai coeredi non aggiudicatari sulla loro quota di 17 377 fr. ciascuno.
C.- Martino Martinoli ha interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo in via principale che la petizione sia integralmente respinta e, in via subordinata, che il deposito di 6100 fr. gli sia rimborsato o che l'ammontare della pena convenzionale sia per lo meno ridotto a una somma più adeguata. A sostegno delle sue conclusioni, egli allega tra l'altro quanto segue: l'asta volontaria esperita il 19 luglio 1953 è nulla per vizio di forma, dal momento che per la trasmissione della proprietà e per l'iscrizione nel registro fondiario è necessario l'atto pubblico (art. 655, 657 e 665 CC). L'art. 634 cp. 2 CC, secondo cui il contratto di divisione richiede per la sua validità solo la forma scritta, sarebbe inapplicabile, giacchè i coeredi Martinoli non "hanno trovato un accordo bonale per l'assegnazione della proprietà loro pertoccata in eredità", contrariamente a quanto era avvenuto nel caso trattato dalla sentenza RU 47 II 251. Determinante sarebbe il principio, affermato dal Tribunale federale nella sentenza RU 63 I 30, che "per l'assegnazione della proprietà a seguito di aggiudicazione ad asta privata è indispensabile la forma dell'atto pubblico". Del resto, i coeredi medesimi hanno previsto nel capitolato d'asta che l'incanto doveva essere presieduto dall'avv. Buetti "nella sua qualità di notaio pubblico". Tutti i commentatori sarebbero del parere che la divisione eseguita mediante asta privata deve risultare da atto pubblico. Pure in quanto atto preliminare della divisione, il verbale d'asta doveva essere steso nella forma autentica (art. 22 cp. 2 CO). Infatti, la divisione che interviene per incanti privati non si distingue per nulla dalla vendita ordinaria e soggiace dunque necessariamente alle norme vigenti per i contratti di compra-vendita (art. 216 CO).
Nelle loro osservazioni, gli attori hanno concluso per la reiezione integrale del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. .....
2. Con il capitolato d'asta sottoscritto il 19 luglio 1953, i coeredi Martinoli avevano convenuto, da una parte, di licitare tra essi soli i beni della successione e, dall'altra, di firmare - due mesi dopo l'incanto - un contratto notarile di divisione.
Dal tenore di questo accordo - considerato nel suo insieme - si deduce che i coeredi Martinoli non conclusero, il 19 luglio 1953, un contratto di divisione vero e proprio nel senso dell'art. 634 CC e nemmeno conclusero un contratto preliminare di divisione. Il capitolato d'asta non disciplinava infatti in nessun modo l'assegnazione dei beni della successione, segnatamente degli immobili, ai singoli coeredi, ma si limitava a stabilire la procedura che questi s'impegnavano formalmente a seguire per l'esecuzione delle divisioni. Entro questi limiti, il capitolato d'asta rientra manifestamente nell'ambito delle convenzioni di divisione che gli eredi possono prendere nel senso e agli effetti dell'art. 612 CC.
Che una stipulazione siffatta non esiga la forma autentica, quand'anche includa la divisione di beni immobili, è fuori di dubbio. Dal momento che i coeredi Martinoli si erano impegnati a firmare un atto finale di divisione steso nelle forme notarili, nemmeno l'esperimento d'asta avrebbe tuttavia richiesto, per sè, l'atto pubblico. Se il contratto finale fosse stato allestito e sottoscritto, sarebbe infatti stata adempiuta in ogni modo anche la prescrizione dell'art. 657 cp. 1 CC, secondo cui il contratto traslativo della proprietà richiede per la sua validità l'atto pubblico.
Così stando le cose, si pone avantutto la questione se il presente gravame non possa essere respinto già per il motivo che le eccezioni sollevate dal ricorrente contro la validità dell'esperimento d'asta volontaria devono essere definite abusive a norma dell'art. 2 CC. In concreto, la risposta a questo interrogativo non può essere che affermativa.
Nessuna contestazione sarebbe infatti potuta nascere su questo punto, se il ricorrente avesse dato seguito alla convocazione che gli era stata inviata per il 18 settembre 1953 e avesse firmato il previsto contratto notarile. Certo, l'abuso di diritto non può di massima essere opposto a chi si rifiuti di eseguire un contratto perché sarebbe nullo e di nessun effetto per un vizio di forma. Nella fattispecie, è però già stato detto che gli accordi stipulati dagli eredi Martinoli non violavano sicuramente, nel loro complesso, i requisiti di forma richiesti. In realtà, le divisioni ereditarie non poterono essere portate a compimento solo perchè il ricorrente si rifiutò da ultimo di firmare il previsto contratto notarile finale. Dato che aveva assunto, a questo proposito, un preciso impegno contrattuale, in luogo e vece del contratto di divisione notarile può oggi subentrare una sentenza esecutiva a norma dell'art. 963 CC.
Per evitare questa conseguenza, non giova al ricorrente pretendere che l'atto pubblico sarebbe stato voluto per l'esperimento d'asta dalle parti medesime e che gli accordi stipulati non potrebbero di conseguenza vincolarlo già per questo motivo. Vero è che secondo una clausola del capitolato d'asta le operazioni d'incanto dovevano essere presiedute dall'"avv. Buetti G. L. da Muralto nella sua qualità di pubblico notaio". Ciò è però avvenuto. Se le parti avessero veramente inteso esperire l'asta nelle forme dell'atto pubblico, il notaio Buetti, che non era un profano, lo avrebbe precisato nel capitolato d'asta da lui redatto con una formula chiara. Significativa in merito è la circostanza che quando, nello stesso documento, previde la stesura di un contratto finale di divisione, il notaio Buetti ne specificò la forma, che doveva essere quella appunto "dell'atto notarile".
Soltanto se il contratto di divisione stesso avesse richiesto per la sua validità la forma dell'atto pubblico, il ricorrente potrebbe pretendere che i noti accordi stipulati nella forma scritta semplice non potevano vincolarlo per un vizio di forma (art. 22 cp. 2 CO). Tuttavia, il Tribunale federale ha già statuito nella sua sentenza RU 47 II 251 sgg. che il contratto di divisione giusta l'art. 634 cp. 2 CC è validamente concluso nella forma scritta semplice quand'anche abbia per oggetto la ripartizione di beni immobili. Quella giurisprudenza deve qui essere confermata. Certo, l'art. 657 cp. 1 CC pone il principio che un contratto traslativo della proprietà fondiaria richiede per la sua validità l'atto pubblico. Occorre tuttavia chiedersi se il contratto di divisione implichi una trasmissione della proprietà nel senso del disposto citato. La risposta a tale questione, posta pure nella sentenza RU 47 II 251 ma lasciata indecisa in quel caso, non può essere che negativa. Come è allora stato esposto, gli art. 657 e 634 CC disciplinano infatti situazioni del tutto diverse. Per gli interessati, la differenza essenziale si manifesta nel fatto che mentre nell'alienazione di fondi a norma dell'art. 657 CC e - per prenderne l'esempio più tipico - nella vendita a stregua dell'art. 216 CO tanto il compratore quanto il venditore sono interamente liberi di trasmettere e di accettare la proprietà immobiliare concludendo o non concludendo il contratto di compra-vendita, nel caso di un contratto di divisione i coeredi già sono proprietari in comune di tutti i beni ereditari per il solo effetto della morte del de cujus e sono tenuti per legge ad accettare le divisioni medesime. Soltanto il modo della divisione dipende dunque, entro certi limiti, dalla libera volontà dei coeredi nel caso dell'art. 634 CC.
Questa diversa posizione degli interessati giustifica senza dubbio la conclusione che l'atto pubblico, necessario in generale per i contratti traslativi della proprietà veri e propri, non è invece richiesto per dei contratti che come quelli di divisione tendono in primo luogo alla liquidazione di una comunione preesistente. È segnatamente evidente che l'esigenza di proteggere i contraenti dalla conclusione di negozi inconsulti o insufficientemente ponderati non si pone con la medesima urgenza quando è in discussione non già la creazione di un nuovo diritto di proprietà con tutti gli effetti che ne conseguono, bensì solo una specie di consolidamento del diritto di proprietà (per usare un'espressione della sentenza RU 47 II 254) sul capo di uno o più coeredi.
L'opinione che la forma scritta semplice basti per il contratto di divisione quand'anche la ripartizione includa dei beni immobili è tra l'altro condivisa da TUOR (nota 16 ad art. 634 CC) e da ESCHER (nota 10 ad art. 634 CC). Per ciò che concerne la controversia se il requisito dell'atto pubblico dovesse per lo meno essere mantenuto quale prescrizione d'ordine agli effetti dell'iscrizione nel registro fondiario (cf. TUOR, note 21-24 ad art. 634 CC), basterà qui osservare che pure essa è oggi priva di oggetto. Con decreto del 30 settembre 1947, il Consiglio federale ha infatti modificato l'art. 18 RRF nel senso che in caso di divisione il documento giustificativo da produrre per l'iscrizione della proprietà può consistere anche in "un atto di divisione steso in forma scritta".
Se si tiene conto di quanto precede, il Tribunale di appello non ha certamente violato il diritto federale quando ha ritenuto che l'invocato art. 22 cp. 2 CO concernente la forma richiesta per le promesse di contrattare non era applicabile. Dal momento che per l'atto di divisione basta la forma scritta semplice, questa era in ogni modo sufficiente anche per il capitolato d'asta.
La circostanza che le parti non si siano contentate, per il contratto finale di divisione, di tale forma ma abbiano scelto quella dell'atto notarile non giustifica una conclusione diversa. Poichè le parti si erano obbligate a riconoscere il risultato dell'asta e a firmare l'atto notarile di divisione "con la condanna spontanea di ogni eccezione", devesi ammettere che la stipulazione della forma autentica per il contratto finale non doveva costituire se non una condizione contrattuale supplementare (cfr. OSER/SCHÖNENBERGER, nota 5 ad art. 16 CO). Ora, una condizione siffatta "si ha per verificata se il suo adempimento sia stato da una delle parti impedito - come qui è il caso - in urto colla buona fede" (art. 156 CO).
3. Il presente gravame deve comunque essere respinto, indipendentemente dal fatto che era previsto un contratto finale di divisione e che il relativo atto notarile non potè essere allestito solo perchè il ricorrente si rifiutò abusivamente di firmarlo. Infatti, l'argomento che la licitazione privata esperita tra i soli eredi Martinoli debba essere ritenuta nulla agli effetti della trasmissione della proprietà non può in ogni modo essere condiviso.
Nel riassunto dei motivi, quale è stato premesso alla sentenza RU 63 I 30 sgg., è bensì stato affermato, senza limitazioni di sorta, che l'incanto tra coeredi dei beni immobili di una successione conformemente all'art. 612 cp. 3 CC dev'essere documentato nelle forme dell'atto pubblico. Tuttavia, tale enunciazione, troppo generale, non può essere determinante per l'interpretazione del pensiero del Tribunale federale. Occorre piuttosto riferirsi ai fatti allora ritenuti e ai motivi esposti, in funzione di detti fatti, nel testo medesimo della sentenza. Se si prende questa cautela, è facile constatare che il Tribunale federale non ha escluso in modo assoluto, nella sentenza RU 63 I 30, l'ammissibilità della forma scritta semplice per l'asta volontaria esperita tra coeredi. Ciò appare già dalla circostanza che esso si è esplicitamente riferito all'eccezione dell'art. 634 cp. 2 CC concernente i requisiti di forma posti ai contratti di divisione e alla sentenza RU 47 II 251 che aveva sancito detta eccezione, sia pure per escluderne in concreto l'applicabilità a motivo del fatto che il verbale d'incanto non era stato sottoscritto da tutti i coeredi. In realtà, il Tribunale federale ha allora negato ogni valore all'asta tra coeredi esperita senza l'atto pubblico perchè il negozio litigioso non rientrava tra quelli per i quali sono determinanti le sole prescrizioni del diritto delle successioni. Dato che l'incanto era stato ordinato dall'autorità competente, previa la nomina di un rappresentante della comunione ereditaria, e il verbale relativo ai risultati dell'asta, esperita con la collaborazione di un ufficiale preposto alle esecuzioni, non era stato firmato da uno dei due eredi, il Tribunale federale considerò che quel negozio doveva essere definito una vendita fatta nelle forme dell'incanto privato ed esigeva dunque, come tale, l'atto pubblico.
Su questo punto, la situazione è oggi totalmente diversa. Non solo i fratelli Martinoli hanno tutti firmato il verbale dell'asta privata, ma essi medesimi hanno convenuto, di comune accordo, la licitazione privata limitata ai coeredi, precisando che si obbligavano a riconoscerne i risultati e a firmare, due mesi dopo, un contratto di divisione. Non si può dunque parlare, per ciò che li riguarda, di una vendita avvenuta nelle forme dell'incanto privato giusta le disposizioni del Codice delle obbligazioni, con susseguente liquidazione della comunione ereditaria. In realtà, incanto e liquidazione della comunione ereditaria formano qui un tutto unico voluto e convenuto dai coeredi medesimi nei limiti dell'art. 612 CC.
Per l'asta eseguita entro questi limiti, l'atto autentico non era necessario, ma bastava la forma scritta. Il Tribunale federale giunge a questa conclusione dopo avere considerato che il capitolato d'asta del 19 luglio 1953 dev'essere parificato, per ciò che concerne i requisiti di forma posti alla sua validità, a un contratto di divisione vero e proprio. Certo, manca in caso d'incanto una preliminare e concorde manifestazione di volontà di tutti i coeredi circa il prezzo d'attribuzione dei beni ereditari e la persona del o dei coeredi ai quali detti beni devono essere assegnati. Tuttavia, tanto nell'una quanto nell'altra fattispecie i coeredi sono concordi nello scegliere una procedura oggettiva intesa a permettere lo scioglimento della comunione ereditaria (attribuzione diretta dei lotti formati in precedenza o incanto dei beni e consecutivo conguaglio), e nel ritenersi vincolati dall'accordo concluso a questo scopo.
Per infirmare questa conclusione, non giova al ricorrente distinguere tra il capitolato e l'esperimento d'asta e pretendere che l'atto pubblico sarebbe necessario almeno per il secondo. Infatti, l'incanto tra i soli coeredi a stregua dell'art. 612 cp. 3 non può in ogni modo essere trattato, se è eseguito come qui nell'ambito di una convenzione parificabile a un contratto di divisione vero e proprio, alla stregua di una vendita giusta l'art. 216 CO o dell'incanto che ne fa le veci a norma dell'art. 229 CO. Semprechè le condizioni poste dal diritto successorio siano adempiute, esso costituisce in realtà una semplice modalità di ripartizione. Entro questi limiti, l'incanto tra i coeredi non esige certo l'atto pubblico così come non lo esigono il contratto di divisione vero e proprio e la divisione reale.
L'opinione che, in caso d'incanto tra coeredi a norma dell'art. 612 CC, la trasmissione della proprietà non richieda l'atto pubblico è segnatamente condivisa, nella dottrina, da BECKER, il quale richiama l'analogia con il contratto di divisione (Commentario, nota 11 ad art. 229 CO). L'ammissibilità della forma scritta semplice è invece negata da OSER/SCHÖNENBERGER (Commentario, introduzione agli art. 229-236, CO nota 18). Ma questi autori misconoscono appunto che, quando l'incanto è convenuto di comune accordo e il verbale che ne accerta i risultati è sottoscritto da tutti i coeredi, non si è in presenza di una vendita, bensì di una divisione a norma del diritto successorio. In questa eventualità, solo l'art. 612 cp. 3 CC - c he par la di "vendita agli incanti" senza precisazioni di sorta - può esere determinante.
4. Pure gli altri argomenti del ricorrente sono infondati. È in particolare evidente che i coeredi aggiudicatari degli immobili dovranno provare, all'atto dell'iscrizione nel registro fondiario, di avere versato il conguaglio in denaro ai coeredi non aggiudicatari, conformemente a quanto il capitolato d'asta del 19 luglio 1953 già prevedeva, del resto, nel suo paragrafo 8. Circa l'allegazione secondo cui - in assenza di un inventario giusta gli art. 486 sgg. CC - i "mobili e i redditi della sostanza" sarebbero stati esclusi dall'incanto, basterà osservare che la questione avrebbe potuto e dovuto essere sollevata in sede cantonale.
Per il rimanente, a torto il ricorrente persiste ad affermare anche in questa sede che il paragrafo 9 del capitolato d'asta, nella misura in cui contemplava il perseguimento giudiziale dei coeredi inadempienti per il riconoscimento della validità dell'asta, sarebbe illegale e inammissibile. Su questo punto, l'affermazione che il pagamento del prezzo di aggiudicazione poteva diventare impossibile a motivo di malattia o di perdite finanziarie appare del tutto inverosimile: basti pensare che detto pagamento doveva intervenire all'atto della firma del contratto di divisione, cioè due mesi appena dopo l'esperimento d'asta. Del resto, scopo essenziale della pena convenzionale - parimente stipulata in quel paragrafo - era precisamente quello di evitare che un coerede potesse rendere illusorio il successo dell'asta mediante offerte inconsiderate, superiori alle sue possibilità.
5. Nemmeno la conclusione subordinata del ricorrente tendente all'annullamento o per lo meno alla riduzione della pena convenzionale di 6100 fr., ripartita fra tutti i coeredi conformemente al capitolato d'asta, può essere accolta. Dal momento che il ricorrente ha fatto offerte per tutti e quattro i lotti e lui solo è responsabile della mancata conclusione del contratto finale di divisione, la pena convenzionale è stata applicata correttamente. È in particolare escluso che il suo ammontare, pari al 10 per cento del valore di base dei lotti, sia eccessivo nel senso dell'art. 163 cp. 3 CO, tanto più se si tiene conto del fatto che, sulla somma complessiva di 6100 fr., 1355 fr. 50 sono stati restituiti al ricorrente, quale quota sua e della sorella che gli ha ceduto i suoi diritti.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. Di conseguenza, la sentenza 6 febbraio 1957 della Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino è confermata.
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it
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Versteigerung von Erbschaftsgrundstücken unter den Miterben allein und Erbteilungsvertrag. 1. Wenn Miterben vereinbart haben, unter sich allein die Grundstücke der Erbschaft zu versteigern und, zwei Monate nach der Steigerung, einen notariellen Erbteilungsvertrag zu unterzeichnen, kann alsdann der Erbe, der den Abschluss des vorgesehenen Endvertrages verhindert hat, gegen die Gültigkeit der nicht öffentlich beurkundeten Versteigerung Einwendungen erheben? (Erw. 2).
2. Die freiwillige Versteigerung unter Miterben allein braucht jedenfalls dann nicht öffentlich beurkundet zu werden, wenn sie im Rahmen einer einem eigentlichen Erbteilungsvertrage gleichzuachtenden Vereinbarung stattfindet. In diesen Grenzen genügt die einfache Schriftform, die für den wenn auch unbewegliches Vermögen betreffenden Erbteilungsvertrag ausreicht, auch für die freiwillige Versteigerung unter Miterben allein (Erw. 3).
3. Unzulässige Vereinbarung einer Konventionalstrafe oder wenigstens Ermässigung ihres Betrages als übermässig? (Erw. 4 und 5).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- Le parti in causa sono gli unici eredi legittimi dei loro comuni genitori e di una sorella premorta. Su proposta del fratello dott. Martino Martinoli, i coeredi convenivano di formare con i beni della successione quattro lotti da licitare tra essi soli. Incaricato di preparare il capitolato d'asta, il notaio Gianluigi Buetti ne allestiva un progetto che reca la data del 15 luglio 1953. A stregua del medesimo, tutti i beni ereditari erano riuniti in quattro lotti da licitare separatamente; l'asta doveva essere diretta dall'avv. Buetti "nella sua qualità di notaio pubblico"; i coeredi che intendevano offrire all'asta dovevano prestare una garanzia in contanti; tutti gli eredi si obbligavano a riconoscere il risultato dell'incanto come base dell'atto di divisione che sarebbe stato steso due mesi dopo l'esperimento d'asta nelle forme del pubblico istrumento. Era inoltre precisato che se un coerede si fosse rifiutato di firmare l'atto di divisione o avesse reso impossibile il perfezionamento della divisione medesima per non "essere in possesso delle necessarie liquidità a tacitazione dei rimanenti coeredi, il deposito effettuato a titolo di garanzia sarebbe decaduto, quale pena di recesso, a favore di tutti gli eredi in parti eguali".
Non appena detto progetto di capitolato fu approvato da tutti i coeredi, il notaio Buetti invitò questi a presentarsi a Dongio il 19 luglio per l'esperimento d'asta. Tutti i coeredi si presentarono il giorno convenuto, personalmente o per il tramite di loro mandatari.
Prima di iniziare l'incanto, il notaio dava lettura del capitolato d'asta. Rispetto al progetto del 15 luglio, questo precisava il prezzo di base dei singoli lotti e l'aliquota del deposito di garanzia (10 per cento dei prezzi di base). Inoltre, la clausola relativa alla decadenza della garanzia era stata modificata parzialmente nel senso che l'inadempimento di un coerede non avrebbe avuto per effetto la nullità dell'asta (come era stato detto nel progetto) bensì la citazione dell'inadempiente in giudizio "per il riconoscimento della validità dell'asta". Per il rimanente, i coeredi si obbligavano - in virtù di una nuova clausola - "a dare la loro firma all'atto divisionale che verrà allestito dal notaio Buetti G. L. conformemente alle risultanze del verbale d'incanto che viene firmato, approvato e accettato da tutti i coeredi. Con la condanna spontanea di ogni eccezione".
Tutti i presenti approvarono e firmarono il capitolato d'asta definitivo quale era stato loro letto. Il notaio procedeva allora all'incanto, assegnando dopo le tre consuete chiamate i lotti 1 e 3 a Daria Martinoli per il prezzo di 50 600 fr. rispettivamente 17 800 fr., il lotto 2 a Terenzio Martinoli per 32 700 fr. e il lotto 4 a Rosa-Lina Martinoli per 55 300 fr. Martino Martinoli, avendo fatto offerte per tutti e quattro i lotti, aveva prestato una garanzia di 6100 fr., pari al 10 per cento del prezzo complessivo di base (61 000 fr.).
Sull'esito dell'incanto, il notaio Buetti stendeva - in forma semplice anzichè nelle forme dell'atto pubblico come prescrive il diritto ticinese - un verbale. Previa lettura da parte del notaio, esso fu sottoscritto da tutti i coeredi presenti. Martino Martinoli firmò in nome suo e della sorella Eva Cima-Martinoli, da lui rappresentata.
Conformemente alle disposizioni del capitolato d'asta, il notaio convocava le parti a Dongio per il 18 settembre affinchè firmassero l'atto notarile di divisione e pagassero il prezzo d'aggiudicazione dei lotti. Il dott. Martino Martinoli non si presentò, con il risultato che l'atto di divisione non potè essere concluso. Fondandosi sulla clausola relativa alla "pena di recesso", il notaio gli comunicò, il giorno successivo, che il suo deposito di 6100 fr. sarebbe stato ripartito tra tutti gli eredi in parti eguali e che i coeredi si riservavano "di iniziare tutte quelle pratiche giudiziarie che meglio riterranno del caso".
Siccome reagì contestando la validità dell'asta, i coeredi convennero Martino Martinoli e la sorella da lui rappresentata in giudizio davanti al pretore del Distretto di Blenio.
B.- Con sentenza del 14 luglio 1956, il pretore accolse le conclusioni degli attori entro i limiti seguenti: riconosciuta la validità dell'asta volontaria esperita il 19 luglio 1953, era ordinata l'iscrizione dei beni aggiudicati nel registro fondiario al nome dei loro aggiudicatari; questi dovevano versare a Martino Martinoli, per sè e quale cessionario della quota ereditaria della sorella Eva Cima, la somma co mplessiva di 34 754 fr.; Martino Martinoli doveva pagare ai coeredi non aggiudicatari un interesse del 5 per cento, dal 18 settembre 1953, sulla quota di 17 377 fr. spettante a ciascuno di essi; il deposito del convenuto, di 6100 fr., era passato in proprietà di tutti i coeredi.
Adito da ambedue le parti, il Tribunale di appello confermava, nei punti essenziali, il giudizio pretoriale, ma accoglieva la domanda del convenuto che nessun interesse legale dovesse essere pagato ai coeredi non aggiudicatari sulla loro quota di 17 377 fr. ciascuno.
C.- Martino Martinoli ha interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo in via principale che la petizione sia integralmente respinta e, in via subordinata, che il deposito di 6100 fr. gli sia rimborsato o che l'ammontare della pena convenzionale sia per lo meno ridotto a una somma più adeguata. A sostegno delle sue conclusioni, egli allega tra l'altro quanto segue: l'asta volontaria esperita il 19 luglio 1953 è nulla per vizio di forma, dal momento che per la trasmissione della proprietà e per l'iscrizione nel registro fondiario è necessario l'atto pubblico (art. 655, 657 e 665 CC). L'art. 634 cp. 2 CC, secondo cui il contratto di divisione richiede per la sua validità solo la forma scritta, sarebbe inapplicabile, giacchè i coeredi Martinoli non "hanno trovato un accordo bonale per l'assegnazione della proprietà loro pertoccata in eredità", contrariamente a quanto era avvenuto nel caso trattato dalla sentenza RU 47 II 251. Determinante sarebbe il principio, affermato dal Tribunale federale nella sentenza RU 63 I 30, che "per l'assegnazione della proprietà a seguito di aggiudicazione ad asta privata è indispensabile la forma dell'atto pubblico". Del resto, i coeredi medesimi hanno previsto nel capitolato d'asta che l'incanto doveva essere presieduto dall'avv. Buetti "nella sua qualità di notaio pubblico". Tutti i commentatori sarebbero del parere che la divisione eseguita mediante asta privata deve risultare da atto pubblico. Pure in quanto atto preliminare della divisione, il verbale d'asta doveva essere steso nella forma autentica (art. 22 cp. 2 CO). Infatti, la divisione che interviene per incanti privati non si distingue per nulla dalla vendita ordinaria e soggiace dunque necessariamente alle norme vigenti per i contratti di compra-vendita (art. 216 CO).
Nelle loro osservazioni, gli attori hanno concluso per la reiezione integrale del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. .....
2. Con il capitolato d'asta sottoscritto il 19 luglio 1953, i coeredi Martinoli avevano convenuto, da una parte, di licitare tra essi soli i beni della successione e, dall'altra, di firmare - due mesi dopo l'incanto - un contratto notarile di divisione.
Dal tenore di questo accordo - considerato nel suo insieme - si deduce che i coeredi Martinoli non conclusero, il 19 luglio 1953, un contratto di divisione vero e proprio nel senso dell'art. 634 CC e nemmeno conclusero un contratto preliminare di divisione. Il capitolato d'asta non disciplinava infatti in nessun modo l'assegnazione dei beni della successione, segnatamente degli immobili, ai singoli coeredi, ma si limitava a stabilire la procedura che questi s'impegnavano formalmente a seguire per l'esecuzione delle divisioni. Entro questi limiti, il capitolato d'asta rientra manifestamente nell'ambito delle convenzioni di divisione che gli eredi possono prendere nel senso e agli effetti dell'art. 612 CC.
Che una stipulazione siffatta non esiga la forma autentica, quand'anche includa la divisione di beni immobili, è fuori di dubbio. Dal momento che i coeredi Martinoli si erano impegnati a firmare un atto finale di divisione steso nelle forme notarili, nemmeno l'esperimento d'asta avrebbe tuttavia richiesto, per sè, l'atto pubblico. Se il contratto finale fosse stato allestito e sottoscritto, sarebbe infatti stata adempiuta in ogni modo anche la prescrizione dell'art. 657 cp. 1 CC, secondo cui il contratto traslativo della proprietà richiede per la sua validità l'atto pubblico.
Così stando le cose, si pone avantutto la questione se il presente gravame non possa essere respinto già per il motivo che le eccezioni sollevate dal ricorrente contro la validità dell'esperimento d'asta volontaria devono essere definite abusive a norma dell'art. 2 CC. In concreto, la risposta a questo interrogativo non può essere che affermativa.
Nessuna contestazione sarebbe infatti potuta nascere su questo punto, se il ricorrente avesse dato seguito alla convocazione che gli era stata inviata per il 18 settembre 1953 e avesse firmato il previsto contratto notarile. Certo, l'abuso di diritto non può di massima essere opposto a chi si rifiuti di eseguire un contratto perché sarebbe nullo e di nessun effetto per un vizio di forma. Nella fattispecie, è però già stato detto che gli accordi stipulati dagli eredi Martinoli non violavano sicuramente, nel loro complesso, i requisiti di forma richiesti. In realtà, le divisioni ereditarie non poterono essere portate a compimento solo perchè il ricorrente si rifiutò da ultimo di firmare il previsto contratto notarile finale. Dato che aveva assunto, a questo proposito, un preciso impegno contrattuale, in luogo e vece del contratto di divisione notarile può oggi subentrare una sentenza esecutiva a norma dell'art. 963 CC.
Per evitare questa conseguenza, non giova al ricorrente pretendere che l'atto pubblico sarebbe stato voluto per l'esperimento d'asta dalle parti medesime e che gli accordi stipulati non potrebbero di conseguenza vincolarlo già per questo motivo. Vero è che secondo una clausola del capitolato d'asta le operazioni d'incanto dovevano essere presiedute dall'"avv. Buetti G. L. da Muralto nella sua qualità di pubblico notaio". Ciò è però avvenuto. Se le parti avessero veramente inteso esperire l'asta nelle forme dell'atto pubblico, il notaio Buetti, che non era un profano, lo avrebbe precisato nel capitolato d'asta da lui redatto con una formula chiara. Significativa in merito è la circostanza che quando, nello stesso documento, previde la stesura di un contratto finale di divisione, il notaio Buetti ne specificò la forma, che doveva essere quella appunto "dell'atto notarile".
Soltanto se il contratto di divisione stesso avesse richiesto per la sua validità la forma dell'atto pubblico, il ricorrente potrebbe pretendere che i noti accordi stipulati nella forma scritta semplice non potevano vincolarlo per un vizio di forma (art. 22 cp. 2 CO). Tuttavia, il Tribunale federale ha già statuito nella sua sentenza RU 47 II 251 sgg. che il contratto di divisione giusta l'art. 634 cp. 2 CC è validamente concluso nella forma scritta semplice quand'anche abbia per oggetto la ripartizione di beni immobili. Quella giurisprudenza deve qui essere confermata. Certo, l'art. 657 cp. 1 CC pone il principio che un contratto traslativo della proprietà fondiaria richiede per la sua validità l'atto pubblico. Occorre tuttavia chiedersi se il contratto di divisione implichi una trasmissione della proprietà nel senso del disposto citato. La risposta a tale questione, posta pure nella sentenza RU 47 II 251 ma lasciata indecisa in quel caso, non può essere che negativa. Come è allora stato esposto, gli art. 657 e 634 CC disciplinano infatti situazioni del tutto diverse. Per gli interessati, la differenza essenziale si manifesta nel fatto che mentre nell'alienazione di fondi a norma dell'art. 657 CC e - per prenderne l'esempio più tipico - nella vendita a stregua dell'art. 216 CO tanto il compratore quanto il venditore sono interamente liberi di trasmettere e di accettare la proprietà immobiliare concludendo o non concludendo il contratto di compra-vendita, nel caso di un contratto di divisione i coeredi già sono proprietari in comune di tutti i beni ereditari per il solo effetto della morte del de cujus e sono tenuti per legge ad accettare le divisioni medesime. Soltanto il modo della divisione dipende dunque, entro certi limiti, dalla libera volontà dei coeredi nel caso dell'art. 634 CC.
Questa diversa posizione degli interessati giustifica senza dubbio la conclusione che l'atto pubblico, necessario in generale per i contratti traslativi della proprietà veri e propri, non è invece richiesto per dei contratti che come quelli di divisione tendono in primo luogo alla liquidazione di una comunione preesistente. È segnatamente evidente che l'esigenza di proteggere i contraenti dalla conclusione di negozi inconsulti o insufficientemente ponderati non si pone con la medesima urgenza quando è in discussione non già la creazione di un nuovo diritto di proprietà con tutti gli effetti che ne conseguono, bensì solo una specie di consolidamento del diritto di proprietà (per usare un'espressione della sentenza RU 47 II 254) sul capo di uno o più coeredi.
L'opinione che la forma scritta semplice basti per il contratto di divisione quand'anche la ripartizione includa dei beni immobili è tra l'altro condivisa da TUOR (nota 16 ad art. 634 CC) e da ESCHER (nota 10 ad art. 634 CC). Per ciò che concerne la controversia se il requisito dell'atto pubblico dovesse per lo meno essere mantenuto quale prescrizione d'ordine agli effetti dell'iscrizione nel registro fondiario (cf. TUOR, note 21-24 ad art. 634 CC), basterà qui osservare che pure essa è oggi priva di oggetto. Con decreto del 30 settembre 1947, il Consiglio federale ha infatti modificato l'art. 18 RRF nel senso che in caso di divisione il documento giustificativo da produrre per l'iscrizione della proprietà può consistere anche in "un atto di divisione steso in forma scritta".
Se si tiene conto di quanto precede, il Tribunale di appello non ha certamente violato il diritto federale quando ha ritenuto che l'invocato art. 22 cp. 2 CO concernente la forma richiesta per le promesse di contrattare non era applicabile. Dal momento che per l'atto di divisione basta la forma scritta semplice, questa era in ogni modo sufficiente anche per il capitolato d'asta.
La circostanza che le parti non si siano contentate, per il contratto finale di divisione, di tale forma ma abbiano scelto quella dell'atto notarile non giustifica una conclusione diversa. Poichè le parti si erano obbligate a riconoscere il risultato dell'asta e a firmare l'atto notarile di divisione "con la condanna spontanea di ogni eccezione", devesi ammettere che la stipulazione della forma autentica per il contratto finale non doveva costituire se non una condizione contrattuale supplementare (cfr. OSER/SCHÖNENBERGER, nota 5 ad art. 16 CO). Ora, una condizione siffatta "si ha per verificata se il suo adempimento sia stato da una delle parti impedito - come qui è il caso - in urto colla buona fede" (art. 156 CO).
3. Il presente gravame deve comunque essere respinto, indipendentemente dal fatto che era previsto un contratto finale di divisione e che il relativo atto notarile non potè essere allestito solo perchè il ricorrente si rifiutò abusivamente di firmarlo. Infatti, l'argomento che la licitazione privata esperita tra i soli eredi Martinoli debba essere ritenuta nulla agli effetti della trasmissione della proprietà non può in ogni modo essere condiviso.
Nel riassunto dei motivi, quale è stato premesso alla sentenza RU 63 I 30 sgg., è bensì stato affermato, senza limitazioni di sorta, che l'incanto tra coeredi dei beni immobili di una successione conformemente all'art. 612 cp. 3 CC dev'essere documentato nelle forme dell'atto pubblico. Tuttavia, tale enunciazione, troppo generale, non può essere determinante per l'interpretazione del pensiero del Tribunale federale. Occorre piuttosto riferirsi ai fatti allora ritenuti e ai motivi esposti, in funzione di detti fatti, nel testo medesimo della sentenza. Se si prende questa cautela, è facile constatare che il Tribunale federale non ha escluso in modo assoluto, nella sentenza RU 63 I 30, l'ammissibilità della forma scritta semplice per l'asta volontaria esperita tra coeredi. Ciò appare già dalla circostanza che esso si è esplicitamente riferito all'eccezione dell'art. 634 cp. 2 CC concernente i requisiti di forma posti ai contratti di divisione e alla sentenza RU 47 II 251 che aveva sancito detta eccezione, sia pure per escluderne in concreto l'applicabilità a motivo del fatto che il verbale d'incanto non era stato sottoscritto da tutti i coeredi. In realtà, il Tribunale federale ha allora negato ogni valore all'asta tra coeredi esperita senza l'atto pubblico perchè il negozio litigioso non rientrava tra quelli per i quali sono determinanti le sole prescrizioni del diritto delle successioni. Dato che l'incanto era stato ordinato dall'autorità competente, previa la nomina di un rappresentante della comunione ereditaria, e il verbale relativo ai risultati dell'asta, esperita con la collaborazione di un ufficiale preposto alle esecuzioni, non era stato firmato da uno dei due eredi, il Tribunale federale considerò che quel negozio doveva essere definito una vendita fatta nelle forme dell'incanto privato ed esigeva dunque, come tale, l'atto pubblico.
Su questo punto, la situazione è oggi totalmente diversa. Non solo i fratelli Martinoli hanno tutti firmato il verbale dell'asta privata, ma essi medesimi hanno convenuto, di comune accordo, la licitazione privata limitata ai coeredi, precisando che si obbligavano a riconoscerne i risultati e a firmare, due mesi dopo, un contratto di divisione. Non si può dunque parlare, per ciò che li riguarda, di una vendita avvenuta nelle forme dell'incanto privato giusta le disposizioni del Codice delle obbligazioni, con susseguente liquidazione della comunione ereditaria. In realtà, incanto e liquidazione della comunione ereditaria formano qui un tutto unico voluto e convenuto dai coeredi medesimi nei limiti dell'art. 612 CC.
Per l'asta eseguita entro questi limiti, l'atto autentico non era necessario, ma bastava la forma scritta. Il Tribunale federale giunge a questa conclusione dopo avere considerato che il capitolato d'asta del 19 luglio 1953 dev'essere parificato, per ciò che concerne i requisiti di forma posti alla sua validità, a un contratto di divisione vero e proprio. Certo, manca in caso d'incanto una preliminare e concorde manifestazione di volontà di tutti i coeredi circa il prezzo d'attribuzione dei beni ereditari e la persona del o dei coeredi ai quali detti beni devono essere assegnati. Tuttavia, tanto nell'una quanto nell'altra fattispecie i coeredi sono concordi nello scegliere una procedura oggettiva intesa a permettere lo scioglimento della comunione ereditaria (attribuzione diretta dei lotti formati in precedenza o incanto dei beni e consecutivo conguaglio), e nel ritenersi vincolati dall'accordo concluso a questo scopo.
Per infirmare questa conclusione, non giova al ricorrente distinguere tra il capitolato e l'esperimento d'asta e pretendere che l'atto pubblico sarebbe necessario almeno per il secondo. Infatti, l'incanto tra i soli coeredi a stregua dell'art. 612 cp. 3 non può in ogni modo essere trattato, se è eseguito come qui nell'ambito di una convenzione parificabile a un contratto di divisione vero e proprio, alla stregua di una vendita giusta l'art. 216 CO o dell'incanto che ne fa le veci a norma dell'art. 229 CO. Semprechè le condizioni poste dal diritto successorio siano adempiute, esso costituisce in realtà una semplice modalità di ripartizione. Entro questi limiti, l'incanto tra i coeredi non esige certo l'atto pubblico così come non lo esigono il contratto di divisione vero e proprio e la divisione reale.
L'opinione che, in caso d'incanto tra coeredi a norma dell'art. 612 CC, la trasmissione della proprietà non richieda l'atto pubblico è segnatamente condivisa, nella dottrina, da BECKER, il quale richiama l'analogia con il contratto di divisione (Commentario, nota 11 ad art. 229 CO). L'ammissibilità della forma scritta semplice è invece negata da OSER/SCHÖNENBERGER (Commentario, introduzione agli art. 229-236, CO nota 18). Ma questi autori misconoscono appunto che, quando l'incanto è convenuto di comune accordo e il verbale che ne accerta i risultati è sottoscritto da tutti i coeredi, non si è in presenza di una vendita, bensì di una divisione a norma del diritto successorio. In questa eventualità, solo l'art. 612 cp. 3 CC - c he par la di "vendita agli incanti" senza precisazioni di sorta - può esere determinante.
4. Pure gli altri argomenti del ricorrente sono infondati. È in particolare evidente che i coeredi aggiudicatari degli immobili dovranno provare, all'atto dell'iscrizione nel registro fondiario, di avere versato il conguaglio in denaro ai coeredi non aggiudicatari, conformemente a quanto il capitolato d'asta del 19 luglio 1953 già prevedeva, del resto, nel suo paragrafo 8. Circa l'allegazione secondo cui - in assenza di un inventario giusta gli art. 486 sgg. CC - i "mobili e i redditi della sostanza" sarebbero stati esclusi dall'incanto, basterà osservare che la questione avrebbe potuto e dovuto essere sollevata in sede cantonale.
Per il rimanente, a torto il ricorrente persiste ad affermare anche in questa sede che il paragrafo 9 del capitolato d'asta, nella misura in cui contemplava il perseguimento giudiziale dei coeredi inadempienti per il riconoscimento della validità dell'asta, sarebbe illegale e inammissibile. Su questo punto, l'affermazione che il pagamento del prezzo di aggiudicazione poteva diventare impossibile a motivo di malattia o di perdite finanziarie appare del tutto inverosimile: basti pensare che detto pagamento doveva intervenire all'atto della firma del contratto di divisione, cioè due mesi appena dopo l'esperimento d'asta. Del resto, scopo essenziale della pena convenzionale - parimente stipulata in quel paragrafo - era precisamente quello di evitare che un coerede potesse rendere illusorio il successo dell'asta mediante offerte inconsiderate, superiori alle sue possibilità.
5. Nemmeno la conclusione subordinata del ricorrente tendente all'annullamento o per lo meno alla riduzione della pena convenzionale di 6100 fr., ripartita fra tutti i coeredi conformemente al capitolato d'asta, può essere accolta. Dal momento che il ricorrente ha fatto offerte per tutti e quattro i lotti e lui solo è responsabile della mancata conclusione del contratto finale di divisione, la pena convenzionale è stata applicata correttamente. È in particolare escluso che il suo ammontare, pari al 10 per cento del valore di base dei lotti, sia eccessivo nel senso dell'art. 163 cp. 3 CO, tanto più se si tiene conto del fatto che, sulla somma complessiva di 6100 fr., 1355 fr. 50 sono stati restituiti al ricorrente, quale quota sua e della sorella che gli ha ceduto i suoi diritti.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. Di conseguenza, la sentenza 6 febbraio 1957 della Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino è confermata.
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it
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Vente aux enchères d'immeubles successoraux entre cohéritiers seuls et convention de partage de la succession. 1. Lorsque des cohéritiers sont convenus de procéder entre eux seuls à une vente aux enchères des immeubles de la succession et de signer deux mois après un contrat de partage de la successionpassé devant notaire, l'héritier qui a empêché la signature du contrat final prévu peut-il contester la validité des enchères qui n'ont pas fait l'objet d'un acte authentique? (consid. 2).
2. Les enchères volontaires entre cohéritiers seuls n'ont en tout cas pas besoin de faire l'objet d'un acte authentique quand elles ont lieu dans le cadre d'une convention assimilable à un véritable contrat de partage. Dans ces limites, la simple forme écrite, qui suffit pour le contrat de partage même quand il a pour objet des immeubles, est suffisante aussi pour les enchères volontaires entre cohéritiers seuls (consid. 3).
3. Stipulation illicite d'une peine conventionnelle ou tout au moins réduction de son montant considéré comme excessif? (consid. 4 et 5).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,363 |
83 II 363
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83 II 363
Sachverhalt ab Seite 364
A.- Le parti in causa sono gli unici eredi legittimi dei loro comuni genitori e di una sorella premorta. Su proposta del fratello dott. Martino Martinoli, i coeredi convenivano di formare con i beni della successione quattro lotti da licitare tra essi soli. Incaricato di preparare il capitolato d'asta, il notaio Gianluigi Buetti ne allestiva un progetto che reca la data del 15 luglio 1953. A stregua del medesimo, tutti i beni ereditari erano riuniti in quattro lotti da licitare separatamente; l'asta doveva essere diretta dall'avv. Buetti "nella sua qualità di notaio pubblico"; i coeredi che intendevano offrire all'asta dovevano prestare una garanzia in contanti; tutti gli eredi si obbligavano a riconoscere il risultato dell'incanto come base dell'atto di divisione che sarebbe stato steso due mesi dopo l'esperimento d'asta nelle forme del pubblico istrumento. Era inoltre precisato che se un coerede si fosse rifiutato di firmare l'atto di divisione o avesse reso impossibile il perfezionamento della divisione medesima per non "essere in possesso delle necessarie liquidità a tacitazione dei rimanenti coeredi, il deposito effettuato a titolo di garanzia sarebbe decaduto, quale pena di recesso, a favore di tutti gli eredi in parti eguali".
Non appena detto progetto di capitolato fu approvato da tutti i coeredi, il notaio Buetti invitò questi a presentarsi a Dongio il 19 luglio per l'esperimento d'asta. Tutti i coeredi si presentarono il giorno convenuto, personalmente o per il tramite di loro mandatari.
Prima di iniziare l'incanto, il notaio dava lettura del capitolato d'asta. Rispetto al progetto del 15 luglio, questo precisava il prezzo di base dei singoli lotti e l'aliquota del deposito di garanzia (10 per cento dei prezzi di base). Inoltre, la clausola relativa alla decadenza della garanzia era stata modificata parzialmente nel senso che l'inadempimento di un coerede non avrebbe avuto per effetto la nullità dell'asta (come era stato detto nel progetto) bensì la citazione dell'inadempiente in giudizio "per il riconoscimento della validità dell'asta". Per il rimanente, i coeredi si obbligavano - in virtù di una nuova clausola - "a dare la loro firma all'atto divisionale che verrà allestito dal notaio Buetti G. L. conformemente alle risultanze del verbale d'incanto che viene firmato, approvato e accettato da tutti i coeredi. Con la condanna spontanea di ogni eccezione".
Tutti i presenti approvarono e firmarono il capitolato d'asta definitivo quale era stato loro letto. Il notaio procedeva allora all'incanto, assegnando dopo le tre consuete chiamate i lotti 1 e 3 a Daria Martinoli per il prezzo di 50 600 fr. rispettivamente 17 800 fr., il lotto 2 a Terenzio Martinoli per 32 700 fr. e il lotto 4 a Rosa-Lina Martinoli per 55 300 fr. Martino Martinoli, avendo fatto offerte per tutti e quattro i lotti, aveva prestato una garanzia di 6100 fr., pari al 10 per cento del prezzo complessivo di base (61 000 fr.).
Sull'esito dell'incanto, il notaio Buetti stendeva - in forma semplice anzichè nelle forme dell'atto pubblico come prescrive il diritto ticinese - un verbale. Previa lettura da parte del notaio, esso fu sottoscritto da tutti i coeredi presenti. Martino Martinoli firmò in nome suo e della sorella Eva Cima-Martinoli, da lui rappresentata.
Conformemente alle disposizioni del capitolato d'asta, il notaio convocava le parti a Dongio per il 18 settembre affinchè firmassero l'atto notarile di divisione e pagassero il prezzo d'aggiudicazione dei lotti. Il dott. Martino Martinoli non si presentò, con il risultato che l'atto di divisione non potè essere concluso. Fondandosi sulla clausola relativa alla "pena di recesso", il notaio gli comunicò, il giorno successivo, che il suo deposito di 6100 fr. sarebbe stato ripartito tra tutti gli eredi in parti eguali e che i coeredi si riservavano "di iniziare tutte quelle pratiche giudiziarie che meglio riterranno del caso".
Siccome reagì contestando la validità dell'asta, i coeredi convennero Martino Martinoli e la sorella da lui rappresentata in giudizio davanti al pretore del Distretto di Blenio.
B.- Con sentenza del 14 luglio 1956, il pretore accolse le conclusioni degli attori entro i limiti seguenti: riconosciuta la validità dell'asta volontaria esperita il 19 luglio 1953, era ordinata l'iscrizione dei beni aggiudicati nel registro fondiario al nome dei loro aggiudicatari; questi dovevano versare a Martino Martinoli, per sè e quale cessionario della quota ereditaria della sorella Eva Cima, la somma co mplessiva di 34 754 fr.; Martino Martinoli doveva pagare ai coeredi non aggiudicatari un interesse del 5 per cento, dal 18 settembre 1953, sulla quota di 17 377 fr. spettante a ciascuno di essi; il deposito del convenuto, di 6100 fr., era passato in proprietà di tutti i coeredi.
Adito da ambedue le parti, il Tribunale di appello confermava, nei punti essenziali, il giudizio pretoriale, ma accoglieva la domanda del convenuto che nessun interesse legale dovesse essere pagato ai coeredi non aggiudicatari sulla loro quota di 17 377 fr. ciascuno.
C.- Martino Martinoli ha interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo in via principale che la petizione sia integralmente respinta e, in via subordinata, che il deposito di 6100 fr. gli sia rimborsato o che l'ammontare della pena convenzionale sia per lo meno ridotto a una somma più adeguata. A sostegno delle sue conclusioni, egli allega tra l'altro quanto segue: l'asta volontaria esperita il 19 luglio 1953 è nulla per vizio di forma, dal momento che per la trasmissione della proprietà e per l'iscrizione nel registro fondiario è necessario l'atto pubblico (art. 655, 657 e 665 CC). L'art. 634 cp. 2 CC, secondo cui il contratto di divisione richiede per la sua validità solo la forma scritta, sarebbe inapplicabile, giacchè i coeredi Martinoli non "hanno trovato un accordo bonale per l'assegnazione della proprietà loro pertoccata in eredità", contrariamente a quanto era avvenuto nel caso trattato dalla sentenza RU 47 II 251. Determinante sarebbe il principio, affermato dal Tribunale federale nella sentenza RU 63 I 30, che "per l'assegnazione della proprietà a seguito di aggiudicazione ad asta privata è indispensabile la forma dell'atto pubblico". Del resto, i coeredi medesimi hanno previsto nel capitolato d'asta che l'incanto doveva essere presieduto dall'avv. Buetti "nella sua qualità di notaio pubblico". Tutti i commentatori sarebbero del parere che la divisione eseguita mediante asta privata deve risultare da atto pubblico. Pure in quanto atto preliminare della divisione, il verbale d'asta doveva essere steso nella forma autentica (art. 22 cp. 2 CO). Infatti, la divisione che interviene per incanti privati non si distingue per nulla dalla vendita ordinaria e soggiace dunque necessariamente alle norme vigenti per i contratti di compra-vendita (art. 216 CO).
Nelle loro osservazioni, gli attori hanno concluso per la reiezione integrale del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. .....
2. Con il capitolato d'asta sottoscritto il 19 luglio 1953, i coeredi Martinoli avevano convenuto, da una parte, di licitare tra essi soli i beni della successione e, dall'altra, di firmare - due mesi dopo l'incanto - un contratto notarile di divisione.
Dal tenore di questo accordo - considerato nel suo insieme - si deduce che i coeredi Martinoli non conclusero, il 19 luglio 1953, un contratto di divisione vero e proprio nel senso dell'art. 634 CC e nemmeno conclusero un contratto preliminare di divisione. Il capitolato d'asta non disciplinava infatti in nessun modo l'assegnazione dei beni della successione, segnatamente degli immobili, ai singoli coeredi, ma si limitava a stabilire la procedura che questi s'impegnavano formalmente a seguire per l'esecuzione delle divisioni. Entro questi limiti, il capitolato d'asta rientra manifestamente nell'ambito delle convenzioni di divisione che gli eredi possono prendere nel senso e agli effetti dell'art. 612 CC.
Che una stipulazione siffatta non esiga la forma autentica, quand'anche includa la divisione di beni immobili, è fuori di dubbio. Dal momento che i coeredi Martinoli si erano impegnati a firmare un atto finale di divisione steso nelle forme notarili, nemmeno l'esperimento d'asta avrebbe tuttavia richiesto, per sè, l'atto pubblico. Se il contratto finale fosse stato allestito e sottoscritto, sarebbe infatti stata adempiuta in ogni modo anche la prescrizione dell'art. 657 cp. 1 CC, secondo cui il contratto traslativo della proprietà richiede per la sua validità l'atto pubblico.
Così stando le cose, si pone avantutto la questione se il presente gravame non possa essere respinto già per il motivo che le eccezioni sollevate dal ricorrente contro la validità dell'esperimento d'asta volontaria devono essere definite abusive a norma dell'art. 2 CC. In concreto, la risposta a questo interrogativo non può essere che affermativa.
Nessuna contestazione sarebbe infatti potuta nascere su questo punto, se il ricorrente avesse dato seguito alla convocazione che gli era stata inviata per il 18 settembre 1953 e avesse firmato il previsto contratto notarile. Certo, l'abuso di diritto non può di massima essere opposto a chi si rifiuti di eseguire un contratto perché sarebbe nullo e di nessun effetto per un vizio di forma. Nella fattispecie, è però già stato detto che gli accordi stipulati dagli eredi Martinoli non violavano sicuramente, nel loro complesso, i requisiti di forma richiesti. In realtà, le divisioni ereditarie non poterono essere portate a compimento solo perchè il ricorrente si rifiutò da ultimo di firmare il previsto contratto notarile finale. Dato che aveva assunto, a questo proposito, un preciso impegno contrattuale, in luogo e vece del contratto di divisione notarile può oggi subentrare una sentenza esecutiva a norma dell'art. 963 CC.
Per evitare questa conseguenza, non giova al ricorrente pretendere che l'atto pubblico sarebbe stato voluto per l'esperimento d'asta dalle parti medesime e che gli accordi stipulati non potrebbero di conseguenza vincolarlo già per questo motivo. Vero è che secondo una clausola del capitolato d'asta le operazioni d'incanto dovevano essere presiedute dall'"avv. Buetti G. L. da Muralto nella sua qualità di pubblico notaio". Ciò è però avvenuto. Se le parti avessero veramente inteso esperire l'asta nelle forme dell'atto pubblico, il notaio Buetti, che non era un profano, lo avrebbe precisato nel capitolato d'asta da lui redatto con una formula chiara. Significativa in merito è la circostanza che quando, nello stesso documento, previde la stesura di un contratto finale di divisione, il notaio Buetti ne specificò la forma, che doveva essere quella appunto "dell'atto notarile".
Soltanto se il contratto di divisione stesso avesse richiesto per la sua validità la forma dell'atto pubblico, il ricorrente potrebbe pretendere che i noti accordi stipulati nella forma scritta semplice non potevano vincolarlo per un vizio di forma (art. 22 cp. 2 CO). Tuttavia, il Tribunale federale ha già statuito nella sua sentenza RU 47 II 251 sgg. che il contratto di divisione giusta l'art. 634 cp. 2 CC è validamente concluso nella forma scritta semplice quand'anche abbia per oggetto la ripartizione di beni immobili. Quella giurisprudenza deve qui essere confermata. Certo, l'art. 657 cp. 1 CC pone il principio che un contratto traslativo della proprietà fondiaria richiede per la sua validità l'atto pubblico. Occorre tuttavia chiedersi se il contratto di divisione implichi una trasmissione della proprietà nel senso del disposto citato. La risposta a tale questione, posta pure nella sentenza RU 47 II 251 ma lasciata indecisa in quel caso, non può essere che negativa. Come è allora stato esposto, gli art. 657 e 634 CC disciplinano infatti situazioni del tutto diverse. Per gli interessati, la differenza essenziale si manifesta nel fatto che mentre nell'alienazione di fondi a norma dell'art. 657 CC e - per prenderne l'esempio più tipico - nella vendita a stregua dell'art. 216 CO tanto il compratore quanto il venditore sono interamente liberi di trasmettere e di accettare la proprietà immobiliare concludendo o non concludendo il contratto di compra-vendita, nel caso di un contratto di divisione i coeredi già sono proprietari in comune di tutti i beni ereditari per il solo effetto della morte del de cujus e sono tenuti per legge ad accettare le divisioni medesime. Soltanto il modo della divisione dipende dunque, entro certi limiti, dalla libera volontà dei coeredi nel caso dell'art. 634 CC.
Questa diversa posizione degli interessati giustifica senza dubbio la conclusione che l'atto pubblico, necessario in generale per i contratti traslativi della proprietà veri e propri, non è invece richiesto per dei contratti che come quelli di divisione tendono in primo luogo alla liquidazione di una comunione preesistente. È segnatamente evidente che l'esigenza di proteggere i contraenti dalla conclusione di negozi inconsulti o insufficientemente ponderati non si pone con la medesima urgenza quando è in discussione non già la creazione di un nuovo diritto di proprietà con tutti gli effetti che ne conseguono, bensì solo una specie di consolidamento del diritto di proprietà (per usare un'espressione della sentenza RU 47 II 254) sul capo di uno o più coeredi.
L'opinione che la forma scritta semplice basti per il contratto di divisione quand'anche la ripartizione includa dei beni immobili è tra l'altro condivisa da TUOR (nota 16 ad art. 634 CC) e da ESCHER (nota 10 ad art. 634 CC). Per ciò che concerne la controversia se il requisito dell'atto pubblico dovesse per lo meno essere mantenuto quale prescrizione d'ordine agli effetti dell'iscrizione nel registro fondiario (cf. TUOR, note 21-24 ad art. 634 CC), basterà qui osservare che pure essa è oggi priva di oggetto. Con decreto del 30 settembre 1947, il Consiglio federale ha infatti modificato l'art. 18 RRF nel senso che in caso di divisione il documento giustificativo da produrre per l'iscrizione della proprietà può consistere anche in "un atto di divisione steso in forma scritta".
Se si tiene conto di quanto precede, il Tribunale di appello non ha certamente violato il diritto federale quando ha ritenuto che l'invocato art. 22 cp. 2 CO concernente la forma richiesta per le promesse di contrattare non era applicabile. Dal momento che per l'atto di divisione basta la forma scritta semplice, questa era in ogni modo sufficiente anche per il capitolato d'asta.
La circostanza che le parti non si siano contentate, per il contratto finale di divisione, di tale forma ma abbiano scelto quella dell'atto notarile non giustifica una conclusione diversa. Poichè le parti si erano obbligate a riconoscere il risultato dell'asta e a firmare l'atto notarile di divisione "con la condanna spontanea di ogni eccezione", devesi ammettere che la stipulazione della forma autentica per il contratto finale non doveva costituire se non una condizione contrattuale supplementare (cfr. OSER/SCHÖNENBERGER, nota 5 ad art. 16 CO). Ora, una condizione siffatta "si ha per verificata se il suo adempimento sia stato da una delle parti impedito - come qui è il caso - in urto colla buona fede" (art. 156 CO).
3. Il presente gravame deve comunque essere respinto, indipendentemente dal fatto che era previsto un contratto finale di divisione e che il relativo atto notarile non potè essere allestito solo perchè il ricorrente si rifiutò abusivamente di firmarlo. Infatti, l'argomento che la licitazione privata esperita tra i soli eredi Martinoli debba essere ritenuta nulla agli effetti della trasmissione della proprietà non può in ogni modo essere condiviso.
Nel riassunto dei motivi, quale è stato premesso alla sentenza RU 63 I 30 sgg., è bensì stato affermato, senza limitazioni di sorta, che l'incanto tra coeredi dei beni immobili di una successione conformemente all'art. 612 cp. 3 CC dev'essere documentato nelle forme dell'atto pubblico. Tuttavia, tale enunciazione, troppo generale, non può essere determinante per l'interpretazione del pensiero del Tribunale federale. Occorre piuttosto riferirsi ai fatti allora ritenuti e ai motivi esposti, in funzione di detti fatti, nel testo medesimo della sentenza. Se si prende questa cautela, è facile constatare che il Tribunale federale non ha escluso in modo assoluto, nella sentenza RU 63 I 30, l'ammissibilità della forma scritta semplice per l'asta volontaria esperita tra coeredi. Ciò appare già dalla circostanza che esso si è esplicitamente riferito all'eccezione dell'art. 634 cp. 2 CC concernente i requisiti di forma posti ai contratti di divisione e alla sentenza RU 47 II 251 che aveva sancito detta eccezione, sia pure per escluderne in concreto l'applicabilità a motivo del fatto che il verbale d'incanto non era stato sottoscritto da tutti i coeredi. In realtà, il Tribunale federale ha allora negato ogni valore all'asta tra coeredi esperita senza l'atto pubblico perchè il negozio litigioso non rientrava tra quelli per i quali sono determinanti le sole prescrizioni del diritto delle successioni. Dato che l'incanto era stato ordinato dall'autorità competente, previa la nomina di un rappresentante della comunione ereditaria, e il verbale relativo ai risultati dell'asta, esperita con la collaborazione di un ufficiale preposto alle esecuzioni, non era stato firmato da uno dei due eredi, il Tribunale federale considerò che quel negozio doveva essere definito una vendita fatta nelle forme dell'incanto privato ed esigeva dunque, come tale, l'atto pubblico.
Su questo punto, la situazione è oggi totalmente diversa. Non solo i fratelli Martinoli hanno tutti firmato il verbale dell'asta privata, ma essi medesimi hanno convenuto, di comune accordo, la licitazione privata limitata ai coeredi, precisando che si obbligavano a riconoscerne i risultati e a firmare, due mesi dopo, un contratto di divisione. Non si può dunque parlare, per ciò che li riguarda, di una vendita avvenuta nelle forme dell'incanto privato giusta le disposizioni del Codice delle obbligazioni, con susseguente liquidazione della comunione ereditaria. In realtà, incanto e liquidazione della comunione ereditaria formano qui un tutto unico voluto e convenuto dai coeredi medesimi nei limiti dell'art. 612 CC.
Per l'asta eseguita entro questi limiti, l'atto autentico non era necessario, ma bastava la forma scritta. Il Tribunale federale giunge a questa conclusione dopo avere considerato che il capitolato d'asta del 19 luglio 1953 dev'essere parificato, per ciò che concerne i requisiti di forma posti alla sua validità, a un contratto di divisione vero e proprio. Certo, manca in caso d'incanto una preliminare e concorde manifestazione di volontà di tutti i coeredi circa il prezzo d'attribuzione dei beni ereditari e la persona del o dei coeredi ai quali detti beni devono essere assegnati. Tuttavia, tanto nell'una quanto nell'altra fattispecie i coeredi sono concordi nello scegliere una procedura oggettiva intesa a permettere lo scioglimento della comunione ereditaria (attribuzione diretta dei lotti formati in precedenza o incanto dei beni e consecutivo conguaglio), e nel ritenersi vincolati dall'accordo concluso a questo scopo.
Per infirmare questa conclusione, non giova al ricorrente distinguere tra il capitolato e l'esperimento d'asta e pretendere che l'atto pubblico sarebbe necessario almeno per il secondo. Infatti, l'incanto tra i soli coeredi a stregua dell'art. 612 cp. 3 non può in ogni modo essere trattato, se è eseguito come qui nell'ambito di una convenzione parificabile a un contratto di divisione vero e proprio, alla stregua di una vendita giusta l'art. 216 CO o dell'incanto che ne fa le veci a norma dell'art. 229 CO. Semprechè le condizioni poste dal diritto successorio siano adempiute, esso costituisce in realtà una semplice modalità di ripartizione. Entro questi limiti, l'incanto tra i coeredi non esige certo l'atto pubblico così come non lo esigono il contratto di divisione vero e proprio e la divisione reale.
L'opinione che, in caso d'incanto tra coeredi a norma dell'art. 612 CC, la trasmissione della proprietà non richieda l'atto pubblico è segnatamente condivisa, nella dottrina, da BECKER, il quale richiama l'analogia con il contratto di divisione (Commentario, nota 11 ad art. 229 CO). L'ammissibilità della forma scritta semplice è invece negata da OSER/SCHÖNENBERGER (Commentario, introduzione agli art. 229-236, CO nota 18). Ma questi autori misconoscono appunto che, quando l'incanto è convenuto di comune accordo e il verbale che ne accerta i risultati è sottoscritto da tutti i coeredi, non si è in presenza di una vendita, bensì di una divisione a norma del diritto successorio. In questa eventualità, solo l'art. 612 cp. 3 CC - c he par la di "vendita agli incanti" senza precisazioni di sorta - può esere determinante.
4. Pure gli altri argomenti del ricorrente sono infondati. È in particolare evidente che i coeredi aggiudicatari degli immobili dovranno provare, all'atto dell'iscrizione nel registro fondiario, di avere versato il conguaglio in denaro ai coeredi non aggiudicatari, conformemente a quanto il capitolato d'asta del 19 luglio 1953 già prevedeva, del resto, nel suo paragrafo 8. Circa l'allegazione secondo cui - in assenza di un inventario giusta gli art. 486 sgg. CC - i "mobili e i redditi della sostanza" sarebbero stati esclusi dall'incanto, basterà osservare che la questione avrebbe potuto e dovuto essere sollevata in sede cantonale.
Per il rimanente, a torto il ricorrente persiste ad affermare anche in questa sede che il paragrafo 9 del capitolato d'asta, nella misura in cui contemplava il perseguimento giudiziale dei coeredi inadempienti per il riconoscimento della validità dell'asta, sarebbe illegale e inammissibile. Su questo punto, l'affermazione che il pagamento del prezzo di aggiudicazione poteva diventare impossibile a motivo di malattia o di perdite finanziarie appare del tutto inverosimile: basti pensare che detto pagamento doveva intervenire all'atto della firma del contratto di divisione, cioè due mesi appena dopo l'esperimento d'asta. Del resto, scopo essenziale della pena convenzionale - parimente stipulata in quel paragrafo - era precisamente quello di evitare che un coerede potesse rendere illusorio il successo dell'asta mediante offerte inconsiderate, superiori alle sue possibilità.
5. Nemmeno la conclusione subordinata del ricorrente tendente all'annullamento o per lo meno alla riduzione della pena convenzionale di 6100 fr., ripartita fra tutti i coeredi conformemente al capitolato d'asta, può essere accolta. Dal momento che il ricorrente ha fatto offerte per tutti e quattro i lotti e lui solo è responsabile della mancata conclusione del contratto finale di divisione, la pena convenzionale è stata applicata correttamente. È in particolare escluso che il suo ammontare, pari al 10 per cento del valore di base dei lotti, sia eccessivo nel senso dell'art. 163 cp. 3 CO, tanto più se si tiene conto del fatto che, sulla somma complessiva di 6100 fr., 1355 fr. 50 sono stati restituiti al ricorrente, quale quota sua e della sorella che gli ha ceduto i suoi diritti.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. Di conseguenza, la sentenza 6 febbraio 1957 della Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino è confermata.
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Incanto di beni immobili di una successione tra i soli coeredi e contratto di divisione ereditaria. 1. Se dei coeredi hanno convenuto di licitare tra loro soli i beni immobili della successione e di firmare, due mesi dopo l'incanto, un contratto notarile di divisione ereditaria, può l'erede che ha impedito la stipulazione del previsto contratto finale di divisione sollevare eccezioni contro la validità dell'asta quando questa non è documentata nelle forme dell'atto pubblico? (consid. 2).
2. L'asta volontaria esperita tra soli coeredi non deve in ogni modo essere documentata nelle forme dell'atto pubblico quando l'incanto è eseguito nell'ambito di una convenzione parificabile a un contratto di divisione vero e proprio. Entro questi limiti, la forma scritta semplice, sufficiente per il contratto di divisione quand'anche abbia per oggetto dei beni immobili, basta pure per l'incanto volontario tra soli coeredi (consid. 3).
3. Stipulazione illecita di una pena convenzionale o per lo meno riduzione di questa siccome eccessiva? (consid. 4 e 5).
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Sachverhalt ab Seite 377
A.- Marcel Righi est propriétaire d'un immeuble situé à la place de la Fusterie, à Genève. Il loue un magasin à Oscar Perrin, qui exploite un commerce de tabac, cigares et cigarettes. Le bâtiment contigu appartient à la société immobilière Vitra SA Une allée publique reliant la place de la Fusterie au passage Malbuisson est aménagée au rez-de-chaussée de l'immeuble de cette société.
En été 1953, Vitra SA a fait procéder à la réfection de son bâtiment. L'entrepreneur de Garini, qu'elle avait chargé de cette transformation, obtint du Département des travaux publics du canton de Genève, le 14 juillet 1953, l'autorisation d'occuper le domaine public pendant les réparations. Au début d'août 1953, il dressa contre la façade de l'immeuble de Vitra SA un échafaudage qui reposait sur le trottoir et se trouvait en partie devant l'entrée du passage allant de la Fusterie à Malbuisson. Il installa également contre le bâtiment appartenant à Righi, au-dessus du magasin de Perrin, un auvent de planches destiné à en protéger la marquise et à empêcher les chutes de matériaux sur les piétons. Cet auvent cachait l'enseigne du commerce de Perrin et rendait impossible l'usage de la tente. Un chantier fut ouvert sur le bord du trottoir et la chaussée devant l'échafaudage et jusque devant le magasin de Perrin. Une bétonnière et un élévateur y étaient installés. Une paroi de planches, haute de 2 m au début des travaux et ramené à 1 m 40 à la fin de septembre, fut posée en travers du trottoir devant l'entrée de l'allée publique et jusque devant le magasin de Perrin; elle avait pour but de clore le chantier de ce côté et de protéger les piétons qui passaient de l'allée publique au trottoir devant le magasin de Perrin, ou vice versa. Les échafaudages et barrières furent enlevés le 10 ou le 11 mars 1954.
Le 20 août 1953, Perrin se plaignit auprès de Vitra SA de ce que la palissade placée devant son magasin le cachait presque entièrement. Prétendant que son chiffre d'affaires avait beaucoup baissé, il réclama une indemnité de 50 fr. par jour. Il revint à la charge le 5 septembre 1953, mais n'obtint aucune réponse. De son côté, Righi protesta, par lettres des 4 et 21 septembre 1953, contre la façon dont les échafaudages et les barrières avaient été établis et contre la lenteur des travaux.
Par exploit déposé le 21 septembre 1953, Perrin a ouvert action contre Vitra SA et conclu à ce qu'elle fût condamnée à lui payer 8000 fr. avec intérêt à 5% dès le 15 août 1953 et une indemnité judiciaire de 800 fr. Il a allégué que l'échafaudage avait été appuyé sans droit contre le bâtiment de Righi, qu'il constituait un écran et une barricade interdisant pratiquement l'entrée de son magasin, que la paroi de planches donnait l'impression aux passants que l'allée reliant Malbuisson à la Fusterie était fermée, et qu'enfin les travaux auraient pu être exécutés plus rapidement. Il aurait préféré, disait-il en outre, que sa marquise et ses vitrines courussent le risque d'être brisées, plutôt qu'elles fussent protégées d'une façon qui cachait la vue de son commerce. Il a produit des décomptes pour démontrer que son chiffre d'affaires aurait été, pendant les mois d'août 1953 à février 1954, de 23 400 fr. inférieur à celui de la période correspondante de l'année précédente. Il a indiqué que sa marge de bénéfice était de 30%. Il a invoqué les art. 679, 684, 685, 928 CC, 41, 55, 58 et 59 CO.
La défenderesse a conclu à libération. Elle a contesté toute faute et tout excès dans l'exercice de ses droits, et fait valoir que le trouble subi par Perrin était insignifiant. Elle a soutenu que les art. 679 et 928 CC n'étaient pas applicables, en particulier parce que les échafaudages étaient établis sur le domaine public et non sur son immeuble.
Par jugement du 2 juin 1955, le Tribunal de première mstance de Genève a rejeté l'action de Perrin. Il a considéré que l'art. 679 CC s'appliquait en l'espèce, mais n'a pas admis que Vitra SA aurait excédé son droit de propriété.
B.- Saisie d'un appel formé par Perrin, la Ire Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement, le 29 mars 1957. Elle a estimé que Vitra possédait la qualité pour défendre et que l'art. 679 CC était applicable. Elle a chargé des experts d'examiner si, eu égard aux travaux effectués, les échafaudages, les palissades, l'auvent et le chantier étaient nécessaires et si ces installations auraient pu être conçues différemment de façon à causer moins de gêne aux voisins et notamment à Perrin, de comparer, le cas échéant, les inconvénients réellement subis par le demandeur à ceux que lui auraient occasionnés des installations mieux comprises, et de dire si les travaux avaient été inutilement traînés en longueur. Vu le rapport des experts et leurs explications orales lors de leur comparution personnelle, elle a estimé que la prétention de Perrin n'était pas fondée.
C.- Contre cet arrêt, Perrin a recouru en réforme au Tribunal fédéral, concluant principalement à l'allocation de 8000 fr. avec intérêt à 5% dès le 15.août 1953 et d'une indemnité de 800 fr. à titre de participation aux honoraires de son avocat, et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle fixe le montant des dommages-intérêts et fasse administrer les preuves offertes devant elle.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la jurisprudence (RO 59 II 136/137, 73 II 154, 75 II 120, 79 I 204), les droits découlant de l'art. 679 CC n'appartiennent pas au seul propriétaire d'un fonds voisin mais à quiconque est atteint ou menacé d'un dommage parce qu'un propriétaire excède son droit. Celui qui a la possession d'un immeuble en vertu d'un droit réel limité ou d'un droit personnel, en particulier un locataire ou un fermier, peut revendiquer la protection accordée à la propriété foncière par l'art. 679 CC (RO 59 II 136/137, 75 II 120). En l'espèce, le recourant, qui est locataire d'un magasin dans le bâtiment appartenant à Righi et qui prétend avoir subi un dommage du fait que Vitra SA aurait excédé son droit de propriété, a dès lors la qualité pour agir selon l'art. 679 CC.
2. Le propriétaire foncier a qualité pour défendre à une action fondée sur l'art. 679 CC non seulement lorsqu'il cause lui-même le dommage, mais également quand celuici est le fait d'une autre personne qui utilise directement l'immeuble et qui y est autorisée, en vertu soit du droit privé soit du droit public. Le Tribunal fédéral a jugé que le propriétaire peut être recherché selon l'art. 679 CC pour le fait de son locataire ou de son fermier (RO 44 II 36) et que la corporation publique qui est propriétaire d'un égout peut être actionnée à raison du dommage causé par les eaux usées des entreprises reliées, avec son autorisation, à sa canalisation (RO 75 II 121, 76 II 132/133). Dans le sens de cette jurisprudence, on doit admettre de même que le propriétaire répond du dommage provoqué par la façon dont l'entrepreneur, chargé de la réfection d'un bâtiment, exécute les travaux, en tant que les conditions prévues par l'art. 679 CC sont réunies. L'entrepreneur est, en ce cas, autorisé à utiliser directement l'immeuble et, dans la mesure où l'usage qu'il en fait constitue un excès dommageable, l'action de l'art. 679 CC peut être exercée contre le propriétaire, sans préjudice des droits que le lésé peut faire valoir contre l'entrepreneur lui-même en vertu de l'art. 928 CC ou de l'art. 41 CO.
L'intimée conteste avoir la qualité pour défendre parce que seules les installations du chantier établies sur la voie publique peuvent être la cause du dommage dont se plaint le recourant. A son avis, l'action fondée sur l'art. 679 CC ne peut dès lors être dirigée que contre le propriétaire de cette voie publique, à savoir le canton de Genève. La Cour cantonale a rejeté avec raison cette argumentation. Elle a considéré à juste titre que, si les échafaudages, le chantier, la paroi de planches et l'auvent ne se trouvaient pas à proprement parler sur le fonds de Vitra SA et reposaient sur la voie publique ou la dominaient, ils étaient cependant "établis en fonction directe des travaux" qui étaient effectués au bâtiment de l'intimée et qui ne pouvaient être exécutés sans emprunter le domaine public. Ainsi qu'elle le relève, ces installations étaient rattachées au fonds de Vitra SA Lorsqu'une voie publique est utilisée pour des travaux faits à l'immeuble, en vertu d'une autorisation officielle accordée par l'autorité compétente à l'entrepreneur qui en est chargé, elle doit être considérée, en tant qu'elle sert à leur exécution, comme faisant partie de cet immeuble. Il en est ainsi du trottoir et de la route sur lesquels se trouvaient les installations établies pour la réfection du bâtiment de Vitra SA Dans le même sens, le Tribunal fédéral a jugé (RO 59 II 176, 79 II 78) que pour déterminer, du point de vue de l'art. 58 CO, l'étendue d'un ouvrage, c'est-à-dire les choses et installations qu'il comprend, il faut en considérer la destination, et a admis qu'un ouvrage peut comprendre des parties qui sont la propriété de tiers. En l'espèce, l'intimée peut dès lors être recherchée en vertu de l'art. 679 CC, dans la mesure où elle a excédé son droit de propriété, alors même que les installations qui ont causé le dommage reposaient sur le domaine public.
3. Les experts désignés par l'autorité cantonale ont notamment admis que, eu égard aux travaux effectués à l'immeuble de la défenderesse, les échafaudages, la palissade et l'auvent étaient nécessaires, mais que celui-ci "aurait pu être établi au-dessus de la marquise, ce qui aurait évité de poser le panneau vertical cachant l'enseigne du magasin". Ils ont déclaré en outre que la durée des travaux n'était pas exagérée. La Cour de justice genevoise a estimé que, d'après le rapport et les explications des experts, seule la façon dont l'auvent avait été placé pouvait être retenue à la charge de Vitra SA, et considéré que le "fait que l'inscription Laurens était plus ou moins cachée" ne pouvait avoir causé un dommage à Perrin. Elle a cependant perdu de vue que les installations d'un chantier peuvent être la source d'un dommage pour les voisins et que leur établissement peut constituer un excès du droit de propriété, même si elles sont techniquement nécessaires pour exécuter des travaux à un bâtiment. Il s'agit là d'une question de droit que le juge doit examiner en tenant compte de l'ensemble des circonstances.
En l'espèce, il est constant que l'entrepreneur a porté atteinte aux droits du propriétaire voisin et du recourant en installant contre l'immeuble de Righi un auvent qui était fixé sur la marquise de béton, masquait l'enseigne du magasin et rendait impossible l'usage de la tente. L'intimée répond de cette violation des droits des voisins, car elle a été commise par l'entrepreneur qui utilisait directement son fonds avec son autorisation. La Cour cantonale déclare qu'elle ignore si c'est à la demande de Perrin que l'auvent a été placé de cette façon pour assurer de l'ombre à sa vitrine, vu que les perches de l'échafaudage l'empêchaient de se servir de la tente. Les pièces du dossier ne permettent cependant nullement d'admettre même l'éventualité d'un accord de Perrin à ce sujet. Il en ressort au contraire que le recourant a formulé des réclamations auprès de l'architecte Braillard, chargé de la conduite des travaux effectués par Vitra SA, et qu'au cours de l'échange de correspondance qui a suivi, il a continué à protester contre la manière dont les installations avaient été faites. On se trouve dès lors, sur ce point, en présence d'une inadvertance manifeste qui doit être rectifiée d'office conformément à l'art. 63 al. 2 OJ.
L'auvent, qui masquait l'enseigne "Laurens" et qui, selon les constatations des experts reprises par la Cour cantonale, aurait pu être placé autrement de façon à la laisser visible, n'est pas la seule installation qui était de nature à nuire au commerce du recourant. Durant près de huit mois un chantier, comprenant notamment une bétonnière et un élévateur, une paroi de planches hautes tout d'abord de 2 m puis de 1 m 40 et des barrières furent établis jusque devant le magasin de Perrin, qui était ainsi caché. En portant de la sorte atteinte aux droits du demandeur, Vitra SA a incontestablement excédé son droit de propriété, alors même que ces installations pouvaient être exigées du point de vue technique par les travaux effectués. Certes, comme l'admet avec raison l'autorité cantonale, il y a des inconvénients résultant des constructions entreprises sur un fonds qui doivent être supportés par les voisins (cf. en ce sens KOLB, Die Haftung des Grundeigenümers, Revue de droit suisse 1952, p. 145 a). Toutefois, ces inconvénients ne sauraient dépasser certaines limites qu'il appartient au juge de tracer en tenant compte, dans chaque cas, de l'ensemble des circonstances et en mettant en balance les intérêts en présence (cf., en ce qui concerne l'art. 684 CC, RO 79 I 205/206; pour le domaine d'application des art. 685 et 686 CC, HAAB, note 16 p. 455). En l'espèce, on doit admettre que l'atteinte portée aux intérêts de Perrin, dont le commerce a été pendant de longs mois caché et entouré d'installations qui en détournaient le public, dépasse manifestement ce qu'il peut être tenu de supporter. Il s'ensuit que Vitra SA a l'obligation de réparer le dommage causé au recourant dans la mesure où, par les travaux exécutés à son immeuble, elle a outrepassé les limites des inconvénients qu'elle pouvait faire subir d'une manière licite à ses voisms.
4. Estimant que la responsabilité de Vitra SA n'était pas engagée, la Cour cantonale ne s'est pas prononcée sur la question du dommage. La cause doit dès lors lui être renvoyée pour qu'elle statue sur ce point en faisant application en particulier de l'art. 42 al. 2 CO.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et l'affaire est renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
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Verantwortlichkeit des Grundeigentümers. Art. 679 ZGB. 1. Art. 679 ZGB schützt nicht nur den Eigentümer eines Nachbargrundstücks, sondern auch jedermann, der dieses Grundstück kraft eines beschränkten dinglichen oder eines persönlichen Rechtes besitzt, namentlich einen Mieter oder Pächter (Erw. 1).
2. Soweit die Voraussetzungen des Art. 679 ZGB zutreffen, haftet der Eigentümer für einen Schaden, der durch die Art der Ausführung von Bauarbeiten durch den von ihm beauftragten Unternehmer entsteht (Erw. 2).
3. Der für bauliche Arbeiten an einem Grundstück benützte öffentliche Boden ist, soweit er zu deren Ausführung dient, als Teil des Baugrundstückes zu betrachten (Erw. 2).
4. Die zur Ausführung solcher Arbeiten technisch notwendigen Werkplatzanlagen können Ursache einer Schädigung der Nachbarn sein, und ihre Aufstellung kann sich als Überschreitung des Eigentumsrechtes erweisen (Erw. 3).
5. Die sich aus baulichen Vorrichtungen auf einem Grundstück für die Nachbarn ergebenden Unzukömmlichkeiten dürfen gewisse Grenzen nicht überschreiten, die der Richter unter Berücksichtigung der gesamten Umstände und Abwägung der beidseitigen Interessen zu bestimmen hat (Erw. 3).
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A.- Marcel Righi est propriétaire d'un immeuble situé à la place de la Fusterie, à Genève. Il loue un magasin à Oscar Perrin, qui exploite un commerce de tabac, cigares et cigarettes. Le bâtiment contigu appartient à la société immobilière Vitra SA Une allée publique reliant la place de la Fusterie au passage Malbuisson est aménagée au rez-de-chaussée de l'immeuble de cette société.
En été 1953, Vitra SA a fait procéder à la réfection de son bâtiment. L'entrepreneur de Garini, qu'elle avait chargé de cette transformation, obtint du Département des travaux publics du canton de Genève, le 14 juillet 1953, l'autorisation d'occuper le domaine public pendant les réparations. Au début d'août 1953, il dressa contre la façade de l'immeuble de Vitra SA un échafaudage qui reposait sur le trottoir et se trouvait en partie devant l'entrée du passage allant de la Fusterie à Malbuisson. Il installa également contre le bâtiment appartenant à Righi, au-dessus du magasin de Perrin, un auvent de planches destiné à en protéger la marquise et à empêcher les chutes de matériaux sur les piétons. Cet auvent cachait l'enseigne du commerce de Perrin et rendait impossible l'usage de la tente. Un chantier fut ouvert sur le bord du trottoir et la chaussée devant l'échafaudage et jusque devant le magasin de Perrin. Une bétonnière et un élévateur y étaient installés. Une paroi de planches, haute de 2 m au début des travaux et ramené à 1 m 40 à la fin de septembre, fut posée en travers du trottoir devant l'entrée de l'allée publique et jusque devant le magasin de Perrin; elle avait pour but de clore le chantier de ce côté et de protéger les piétons qui passaient de l'allée publique au trottoir devant le magasin de Perrin, ou vice versa. Les échafaudages et barrières furent enlevés le 10 ou le 11 mars 1954.
Le 20 août 1953, Perrin se plaignit auprès de Vitra SA de ce que la palissade placée devant son magasin le cachait presque entièrement. Prétendant que son chiffre d'affaires avait beaucoup baissé, il réclama une indemnité de 50 fr. par jour. Il revint à la charge le 5 septembre 1953, mais n'obtint aucune réponse. De son côté, Righi protesta, par lettres des 4 et 21 septembre 1953, contre la façon dont les échafaudages et les barrières avaient été établis et contre la lenteur des travaux.
Par exploit déposé le 21 septembre 1953, Perrin a ouvert action contre Vitra SA et conclu à ce qu'elle fût condamnée à lui payer 8000 fr. avec intérêt à 5% dès le 15 août 1953 et une indemnité judiciaire de 800 fr. Il a allégué que l'échafaudage avait été appuyé sans droit contre le bâtiment de Righi, qu'il constituait un écran et une barricade interdisant pratiquement l'entrée de son magasin, que la paroi de planches donnait l'impression aux passants que l'allée reliant Malbuisson à la Fusterie était fermée, et qu'enfin les travaux auraient pu être exécutés plus rapidement. Il aurait préféré, disait-il en outre, que sa marquise et ses vitrines courussent le risque d'être brisées, plutôt qu'elles fussent protégées d'une façon qui cachait la vue de son commerce. Il a produit des décomptes pour démontrer que son chiffre d'affaires aurait été, pendant les mois d'août 1953 à février 1954, de 23 400 fr. inférieur à celui de la période correspondante de l'année précédente. Il a indiqué que sa marge de bénéfice était de 30%. Il a invoqué les art. 679, 684, 685, 928 CC, 41, 55, 58 et 59 CO.
La défenderesse a conclu à libération. Elle a contesté toute faute et tout excès dans l'exercice de ses droits, et fait valoir que le trouble subi par Perrin était insignifiant. Elle a soutenu que les art. 679 et 928 CC n'étaient pas applicables, en particulier parce que les échafaudages étaient établis sur le domaine public et non sur son immeuble.
Par jugement du 2 juin 1955, le Tribunal de première mstance de Genève a rejeté l'action de Perrin. Il a considéré que l'art. 679 CC s'appliquait en l'espèce, mais n'a pas admis que Vitra SA aurait excédé son droit de propriété.
B.- Saisie d'un appel formé par Perrin, la Ire Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement, le 29 mars 1957. Elle a estimé que Vitra possédait la qualité pour défendre et que l'art. 679 CC était applicable. Elle a chargé des experts d'examiner si, eu égard aux travaux effectués, les échafaudages, les palissades, l'auvent et le chantier étaient nécessaires et si ces installations auraient pu être conçues différemment de façon à causer moins de gêne aux voisins et notamment à Perrin, de comparer, le cas échéant, les inconvénients réellement subis par le demandeur à ceux que lui auraient occasionnés des installations mieux comprises, et de dire si les travaux avaient été inutilement traînés en longueur. Vu le rapport des experts et leurs explications orales lors de leur comparution personnelle, elle a estimé que la prétention de Perrin n'était pas fondée.
C.- Contre cet arrêt, Perrin a recouru en réforme au Tribunal fédéral, concluant principalement à l'allocation de 8000 fr. avec intérêt à 5% dès le 15.août 1953 et d'une indemnité de 800 fr. à titre de participation aux honoraires de son avocat, et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle fixe le montant des dommages-intérêts et fasse administrer les preuves offertes devant elle.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la jurisprudence (RO 59 II 136/137, 73 II 154, 75 II 120, 79 I 204), les droits découlant de l'art. 679 CC n'appartiennent pas au seul propriétaire d'un fonds voisin mais à quiconque est atteint ou menacé d'un dommage parce qu'un propriétaire excède son droit. Celui qui a la possession d'un immeuble en vertu d'un droit réel limité ou d'un droit personnel, en particulier un locataire ou un fermier, peut revendiquer la protection accordée à la propriété foncière par l'art. 679 CC (RO 59 II 136/137, 75 II 120). En l'espèce, le recourant, qui est locataire d'un magasin dans le bâtiment appartenant à Righi et qui prétend avoir subi un dommage du fait que Vitra SA aurait excédé son droit de propriété, a dès lors la qualité pour agir selon l'art. 679 CC.
2. Le propriétaire foncier a qualité pour défendre à une action fondée sur l'art. 679 CC non seulement lorsqu'il cause lui-même le dommage, mais également quand celuici est le fait d'une autre personne qui utilise directement l'immeuble et qui y est autorisée, en vertu soit du droit privé soit du droit public. Le Tribunal fédéral a jugé que le propriétaire peut être recherché selon l'art. 679 CC pour le fait de son locataire ou de son fermier (RO 44 II 36) et que la corporation publique qui est propriétaire d'un égout peut être actionnée à raison du dommage causé par les eaux usées des entreprises reliées, avec son autorisation, à sa canalisation (RO 75 II 121, 76 II 132/133). Dans le sens de cette jurisprudence, on doit admettre de même que le propriétaire répond du dommage provoqué par la façon dont l'entrepreneur, chargé de la réfection d'un bâtiment, exécute les travaux, en tant que les conditions prévues par l'art. 679 CC sont réunies. L'entrepreneur est, en ce cas, autorisé à utiliser directement l'immeuble et, dans la mesure où l'usage qu'il en fait constitue un excès dommageable, l'action de l'art. 679 CC peut être exercée contre le propriétaire, sans préjudice des droits que le lésé peut faire valoir contre l'entrepreneur lui-même en vertu de l'art. 928 CC ou de l'art. 41 CO.
L'intimée conteste avoir la qualité pour défendre parce que seules les installations du chantier établies sur la voie publique peuvent être la cause du dommage dont se plaint le recourant. A son avis, l'action fondée sur l'art. 679 CC ne peut dès lors être dirigée que contre le propriétaire de cette voie publique, à savoir le canton de Genève. La Cour cantonale a rejeté avec raison cette argumentation. Elle a considéré à juste titre que, si les échafaudages, le chantier, la paroi de planches et l'auvent ne se trouvaient pas à proprement parler sur le fonds de Vitra SA et reposaient sur la voie publique ou la dominaient, ils étaient cependant "établis en fonction directe des travaux" qui étaient effectués au bâtiment de l'intimée et qui ne pouvaient être exécutés sans emprunter le domaine public. Ainsi qu'elle le relève, ces installations étaient rattachées au fonds de Vitra SA Lorsqu'une voie publique est utilisée pour des travaux faits à l'immeuble, en vertu d'une autorisation officielle accordée par l'autorité compétente à l'entrepreneur qui en est chargé, elle doit être considérée, en tant qu'elle sert à leur exécution, comme faisant partie de cet immeuble. Il en est ainsi du trottoir et de la route sur lesquels se trouvaient les installations établies pour la réfection du bâtiment de Vitra SA Dans le même sens, le Tribunal fédéral a jugé (RO 59 II 176, 79 II 78) que pour déterminer, du point de vue de l'art. 58 CO, l'étendue d'un ouvrage, c'est-à-dire les choses et installations qu'il comprend, il faut en considérer la destination, et a admis qu'un ouvrage peut comprendre des parties qui sont la propriété de tiers. En l'espèce, l'intimée peut dès lors être recherchée en vertu de l'art. 679 CC, dans la mesure où elle a excédé son droit de propriété, alors même que les installations qui ont causé le dommage reposaient sur le domaine public.
3. Les experts désignés par l'autorité cantonale ont notamment admis que, eu égard aux travaux effectués à l'immeuble de la défenderesse, les échafaudages, la palissade et l'auvent étaient nécessaires, mais que celui-ci "aurait pu être établi au-dessus de la marquise, ce qui aurait évité de poser le panneau vertical cachant l'enseigne du magasin". Ils ont déclaré en outre que la durée des travaux n'était pas exagérée. La Cour de justice genevoise a estimé que, d'après le rapport et les explications des experts, seule la façon dont l'auvent avait été placé pouvait être retenue à la charge de Vitra SA, et considéré que le "fait que l'inscription Laurens était plus ou moins cachée" ne pouvait avoir causé un dommage à Perrin. Elle a cependant perdu de vue que les installations d'un chantier peuvent être la source d'un dommage pour les voisins et que leur établissement peut constituer un excès du droit de propriété, même si elles sont techniquement nécessaires pour exécuter des travaux à un bâtiment. Il s'agit là d'une question de droit que le juge doit examiner en tenant compte de l'ensemble des circonstances.
En l'espèce, il est constant que l'entrepreneur a porté atteinte aux droits du propriétaire voisin et du recourant en installant contre l'immeuble de Righi un auvent qui était fixé sur la marquise de béton, masquait l'enseigne du magasin et rendait impossible l'usage de la tente. L'intimée répond de cette violation des droits des voisins, car elle a été commise par l'entrepreneur qui utilisait directement son fonds avec son autorisation. La Cour cantonale déclare qu'elle ignore si c'est à la demande de Perrin que l'auvent a été placé de cette façon pour assurer de l'ombre à sa vitrine, vu que les perches de l'échafaudage l'empêchaient de se servir de la tente. Les pièces du dossier ne permettent cependant nullement d'admettre même l'éventualité d'un accord de Perrin à ce sujet. Il en ressort au contraire que le recourant a formulé des réclamations auprès de l'architecte Braillard, chargé de la conduite des travaux effectués par Vitra SA, et qu'au cours de l'échange de correspondance qui a suivi, il a continué à protester contre la manière dont les installations avaient été faites. On se trouve dès lors, sur ce point, en présence d'une inadvertance manifeste qui doit être rectifiée d'office conformément à l'art. 63 al. 2 OJ.
L'auvent, qui masquait l'enseigne "Laurens" et qui, selon les constatations des experts reprises par la Cour cantonale, aurait pu être placé autrement de façon à la laisser visible, n'est pas la seule installation qui était de nature à nuire au commerce du recourant. Durant près de huit mois un chantier, comprenant notamment une bétonnière et un élévateur, une paroi de planches hautes tout d'abord de 2 m puis de 1 m 40 et des barrières furent établis jusque devant le magasin de Perrin, qui était ainsi caché. En portant de la sorte atteinte aux droits du demandeur, Vitra SA a incontestablement excédé son droit de propriété, alors même que ces installations pouvaient être exigées du point de vue technique par les travaux effectués. Certes, comme l'admet avec raison l'autorité cantonale, il y a des inconvénients résultant des constructions entreprises sur un fonds qui doivent être supportés par les voisins (cf. en ce sens KOLB, Die Haftung des Grundeigenümers, Revue de droit suisse 1952, p. 145 a). Toutefois, ces inconvénients ne sauraient dépasser certaines limites qu'il appartient au juge de tracer en tenant compte, dans chaque cas, de l'ensemble des circonstances et en mettant en balance les intérêts en présence (cf., en ce qui concerne l'art. 684 CC, RO 79 I 205/206; pour le domaine d'application des art. 685 et 686 CC, HAAB, note 16 p. 455). En l'espèce, on doit admettre que l'atteinte portée aux intérêts de Perrin, dont le commerce a été pendant de longs mois caché et entouré d'installations qui en détournaient le public, dépasse manifestement ce qu'il peut être tenu de supporter. Il s'ensuit que Vitra SA a l'obligation de réparer le dommage causé au recourant dans la mesure où, par les travaux exécutés à son immeuble, elle a outrepassé les limites des inconvénients qu'elle pouvait faire subir d'une manière licite à ses voisms.
4. Estimant que la responsabilité de Vitra SA n'était pas engagée, la Cour cantonale ne s'est pas prononcée sur la question du dommage. La cause doit dès lors lui être renvoyée pour qu'elle statue sur ce point en faisant application en particulier de l'art. 42 al. 2 CO.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et l'affaire est renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
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fr
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Responsabilité du propriétaire. Art. 679 CC. 1. L'art. 679 CC protège non seulement le propriétaire d'un fonds voisin mais aussi celui qui en a la possession en vertu d'undroit réel limité ou d'un droit personnel, en particulier un locataire ou un fermier (consid. 1).
2. Dans la mesure où les conditions prévues par l'art. 679 CC sont réunies, le propriétaire répond du dommage causé par la façon dont l'entrepreneur chargé de la réfection d'un bâtiment exécute les travaux (consid. 2).
3. La voie publique utilisée pour des travaux faits à un immeuble, en tant qu'elle sert à leur exécution, doit être considérée comme faisant partie de cet immeuble (consid. 2).
4. Les installations d'un chantier qui sont techniquement nécessaires pour exécuter des travaux à un immeuble peuvent être la source d'un dommage pour les voisins et leur établissement peut constituer un excès du droit de propriété (consid. 3).
5. Les inconvénients résultant pour les voisins des constructions entreprises sur un immeuble ne doivent pas dépasser certaines limites qu'il appartient au juge de déterminer en tenant compte de l'ensemble des circonstances et en mettant en balance les intérêts en présence (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 377
A.- Marcel Righi est propriétaire d'un immeuble situé à la place de la Fusterie, à Genève. Il loue un magasin à Oscar Perrin, qui exploite un commerce de tabac, cigares et cigarettes. Le bâtiment contigu appartient à la société immobilière Vitra SA Une allée publique reliant la place de la Fusterie au passage Malbuisson est aménagée au rez-de-chaussée de l'immeuble de cette société.
En été 1953, Vitra SA a fait procéder à la réfection de son bâtiment. L'entrepreneur de Garini, qu'elle avait chargé de cette transformation, obtint du Département des travaux publics du canton de Genève, le 14 juillet 1953, l'autorisation d'occuper le domaine public pendant les réparations. Au début d'août 1953, il dressa contre la façade de l'immeuble de Vitra SA un échafaudage qui reposait sur le trottoir et se trouvait en partie devant l'entrée du passage allant de la Fusterie à Malbuisson. Il installa également contre le bâtiment appartenant à Righi, au-dessus du magasin de Perrin, un auvent de planches destiné à en protéger la marquise et à empêcher les chutes de matériaux sur les piétons. Cet auvent cachait l'enseigne du commerce de Perrin et rendait impossible l'usage de la tente. Un chantier fut ouvert sur le bord du trottoir et la chaussée devant l'échafaudage et jusque devant le magasin de Perrin. Une bétonnière et un élévateur y étaient installés. Une paroi de planches, haute de 2 m au début des travaux et ramené à 1 m 40 à la fin de septembre, fut posée en travers du trottoir devant l'entrée de l'allée publique et jusque devant le magasin de Perrin; elle avait pour but de clore le chantier de ce côté et de protéger les piétons qui passaient de l'allée publique au trottoir devant le magasin de Perrin, ou vice versa. Les échafaudages et barrières furent enlevés le 10 ou le 11 mars 1954.
Le 20 août 1953, Perrin se plaignit auprès de Vitra SA de ce que la palissade placée devant son magasin le cachait presque entièrement. Prétendant que son chiffre d'affaires avait beaucoup baissé, il réclama une indemnité de 50 fr. par jour. Il revint à la charge le 5 septembre 1953, mais n'obtint aucune réponse. De son côté, Righi protesta, par lettres des 4 et 21 septembre 1953, contre la façon dont les échafaudages et les barrières avaient été établis et contre la lenteur des travaux.
Par exploit déposé le 21 septembre 1953, Perrin a ouvert action contre Vitra SA et conclu à ce qu'elle fût condamnée à lui payer 8000 fr. avec intérêt à 5% dès le 15 août 1953 et une indemnité judiciaire de 800 fr. Il a allégué que l'échafaudage avait été appuyé sans droit contre le bâtiment de Righi, qu'il constituait un écran et une barricade interdisant pratiquement l'entrée de son magasin, que la paroi de planches donnait l'impression aux passants que l'allée reliant Malbuisson à la Fusterie était fermée, et qu'enfin les travaux auraient pu être exécutés plus rapidement. Il aurait préféré, disait-il en outre, que sa marquise et ses vitrines courussent le risque d'être brisées, plutôt qu'elles fussent protégées d'une façon qui cachait la vue de son commerce. Il a produit des décomptes pour démontrer que son chiffre d'affaires aurait été, pendant les mois d'août 1953 à février 1954, de 23 400 fr. inférieur à celui de la période correspondante de l'année précédente. Il a indiqué que sa marge de bénéfice était de 30%. Il a invoqué les art. 679, 684, 685, 928 CC, 41, 55, 58 et 59 CO.
La défenderesse a conclu à libération. Elle a contesté toute faute et tout excès dans l'exercice de ses droits, et fait valoir que le trouble subi par Perrin était insignifiant. Elle a soutenu que les art. 679 et 928 CC n'étaient pas applicables, en particulier parce que les échafaudages étaient établis sur le domaine public et non sur son immeuble.
Par jugement du 2 juin 1955, le Tribunal de première mstance de Genève a rejeté l'action de Perrin. Il a considéré que l'art. 679 CC s'appliquait en l'espèce, mais n'a pas admis que Vitra SA aurait excédé son droit de propriété.
B.- Saisie d'un appel formé par Perrin, la Ire Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement, le 29 mars 1957. Elle a estimé que Vitra possédait la qualité pour défendre et que l'art. 679 CC était applicable. Elle a chargé des experts d'examiner si, eu égard aux travaux effectués, les échafaudages, les palissades, l'auvent et le chantier étaient nécessaires et si ces installations auraient pu être conçues différemment de façon à causer moins de gêne aux voisins et notamment à Perrin, de comparer, le cas échéant, les inconvénients réellement subis par le demandeur à ceux que lui auraient occasionnés des installations mieux comprises, et de dire si les travaux avaient été inutilement traînés en longueur. Vu le rapport des experts et leurs explications orales lors de leur comparution personnelle, elle a estimé que la prétention de Perrin n'était pas fondée.
C.- Contre cet arrêt, Perrin a recouru en réforme au Tribunal fédéral, concluant principalement à l'allocation de 8000 fr. avec intérêt à 5% dès le 15.août 1953 et d'une indemnité de 800 fr. à titre de participation aux honoraires de son avocat, et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle fixe le montant des dommages-intérêts et fasse administrer les preuves offertes devant elle.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la jurisprudence (RO 59 II 136/137, 73 II 154, 75 II 120, 79 I 204), les droits découlant de l'art. 679 CC n'appartiennent pas au seul propriétaire d'un fonds voisin mais à quiconque est atteint ou menacé d'un dommage parce qu'un propriétaire excède son droit. Celui qui a la possession d'un immeuble en vertu d'un droit réel limité ou d'un droit personnel, en particulier un locataire ou un fermier, peut revendiquer la protection accordée à la propriété foncière par l'art. 679 CC (RO 59 II 136/137, 75 II 120). En l'espèce, le recourant, qui est locataire d'un magasin dans le bâtiment appartenant à Righi et qui prétend avoir subi un dommage du fait que Vitra SA aurait excédé son droit de propriété, a dès lors la qualité pour agir selon l'art. 679 CC.
2. Le propriétaire foncier a qualité pour défendre à une action fondée sur l'art. 679 CC non seulement lorsqu'il cause lui-même le dommage, mais également quand celuici est le fait d'une autre personne qui utilise directement l'immeuble et qui y est autorisée, en vertu soit du droit privé soit du droit public. Le Tribunal fédéral a jugé que le propriétaire peut être recherché selon l'art. 679 CC pour le fait de son locataire ou de son fermier (RO 44 II 36) et que la corporation publique qui est propriétaire d'un égout peut être actionnée à raison du dommage causé par les eaux usées des entreprises reliées, avec son autorisation, à sa canalisation (RO 75 II 121, 76 II 132/133). Dans le sens de cette jurisprudence, on doit admettre de même que le propriétaire répond du dommage provoqué par la façon dont l'entrepreneur, chargé de la réfection d'un bâtiment, exécute les travaux, en tant que les conditions prévues par l'art. 679 CC sont réunies. L'entrepreneur est, en ce cas, autorisé à utiliser directement l'immeuble et, dans la mesure où l'usage qu'il en fait constitue un excès dommageable, l'action de l'art. 679 CC peut être exercée contre le propriétaire, sans préjudice des droits que le lésé peut faire valoir contre l'entrepreneur lui-même en vertu de l'art. 928 CC ou de l'art. 41 CO.
L'intimée conteste avoir la qualité pour défendre parce que seules les installations du chantier établies sur la voie publique peuvent être la cause du dommage dont se plaint le recourant. A son avis, l'action fondée sur l'art. 679 CC ne peut dès lors être dirigée que contre le propriétaire de cette voie publique, à savoir le canton de Genève. La Cour cantonale a rejeté avec raison cette argumentation. Elle a considéré à juste titre que, si les échafaudages, le chantier, la paroi de planches et l'auvent ne se trouvaient pas à proprement parler sur le fonds de Vitra SA et reposaient sur la voie publique ou la dominaient, ils étaient cependant "établis en fonction directe des travaux" qui étaient effectués au bâtiment de l'intimée et qui ne pouvaient être exécutés sans emprunter le domaine public. Ainsi qu'elle le relève, ces installations étaient rattachées au fonds de Vitra SA Lorsqu'une voie publique est utilisée pour des travaux faits à l'immeuble, en vertu d'une autorisation officielle accordée par l'autorité compétente à l'entrepreneur qui en est chargé, elle doit être considérée, en tant qu'elle sert à leur exécution, comme faisant partie de cet immeuble. Il en est ainsi du trottoir et de la route sur lesquels se trouvaient les installations établies pour la réfection du bâtiment de Vitra SA Dans le même sens, le Tribunal fédéral a jugé (RO 59 II 176, 79 II 78) que pour déterminer, du point de vue de l'art. 58 CO, l'étendue d'un ouvrage, c'est-à-dire les choses et installations qu'il comprend, il faut en considérer la destination, et a admis qu'un ouvrage peut comprendre des parties qui sont la propriété de tiers. En l'espèce, l'intimée peut dès lors être recherchée en vertu de l'art. 679 CC, dans la mesure où elle a excédé son droit de propriété, alors même que les installations qui ont causé le dommage reposaient sur le domaine public.
3. Les experts désignés par l'autorité cantonale ont notamment admis que, eu égard aux travaux effectués à l'immeuble de la défenderesse, les échafaudages, la palissade et l'auvent étaient nécessaires, mais que celui-ci "aurait pu être établi au-dessus de la marquise, ce qui aurait évité de poser le panneau vertical cachant l'enseigne du magasin". Ils ont déclaré en outre que la durée des travaux n'était pas exagérée. La Cour de justice genevoise a estimé que, d'après le rapport et les explications des experts, seule la façon dont l'auvent avait été placé pouvait être retenue à la charge de Vitra SA, et considéré que le "fait que l'inscription Laurens était plus ou moins cachée" ne pouvait avoir causé un dommage à Perrin. Elle a cependant perdu de vue que les installations d'un chantier peuvent être la source d'un dommage pour les voisins et que leur établissement peut constituer un excès du droit de propriété, même si elles sont techniquement nécessaires pour exécuter des travaux à un bâtiment. Il s'agit là d'une question de droit que le juge doit examiner en tenant compte de l'ensemble des circonstances.
En l'espèce, il est constant que l'entrepreneur a porté atteinte aux droits du propriétaire voisin et du recourant en installant contre l'immeuble de Righi un auvent qui était fixé sur la marquise de béton, masquait l'enseigne du magasin et rendait impossible l'usage de la tente. L'intimée répond de cette violation des droits des voisins, car elle a été commise par l'entrepreneur qui utilisait directement son fonds avec son autorisation. La Cour cantonale déclare qu'elle ignore si c'est à la demande de Perrin que l'auvent a été placé de cette façon pour assurer de l'ombre à sa vitrine, vu que les perches de l'échafaudage l'empêchaient de se servir de la tente. Les pièces du dossier ne permettent cependant nullement d'admettre même l'éventualité d'un accord de Perrin à ce sujet. Il en ressort au contraire que le recourant a formulé des réclamations auprès de l'architecte Braillard, chargé de la conduite des travaux effectués par Vitra SA, et qu'au cours de l'échange de correspondance qui a suivi, il a continué à protester contre la manière dont les installations avaient été faites. On se trouve dès lors, sur ce point, en présence d'une inadvertance manifeste qui doit être rectifiée d'office conformément à l'art. 63 al. 2 OJ.
L'auvent, qui masquait l'enseigne "Laurens" et qui, selon les constatations des experts reprises par la Cour cantonale, aurait pu être placé autrement de façon à la laisser visible, n'est pas la seule installation qui était de nature à nuire au commerce du recourant. Durant près de huit mois un chantier, comprenant notamment une bétonnière et un élévateur, une paroi de planches hautes tout d'abord de 2 m puis de 1 m 40 et des barrières furent établis jusque devant le magasin de Perrin, qui était ainsi caché. En portant de la sorte atteinte aux droits du demandeur, Vitra SA a incontestablement excédé son droit de propriété, alors même que ces installations pouvaient être exigées du point de vue technique par les travaux effectués. Certes, comme l'admet avec raison l'autorité cantonale, il y a des inconvénients résultant des constructions entreprises sur un fonds qui doivent être supportés par les voisins (cf. en ce sens KOLB, Die Haftung des Grundeigenümers, Revue de droit suisse 1952, p. 145 a). Toutefois, ces inconvénients ne sauraient dépasser certaines limites qu'il appartient au juge de tracer en tenant compte, dans chaque cas, de l'ensemble des circonstances et en mettant en balance les intérêts en présence (cf., en ce qui concerne l'art. 684 CC, RO 79 I 205/206; pour le domaine d'application des art. 685 et 686 CC, HAAB, note 16 p. 455). En l'espèce, on doit admettre que l'atteinte portée aux intérêts de Perrin, dont le commerce a été pendant de longs mois caché et entouré d'installations qui en détournaient le public, dépasse manifestement ce qu'il peut être tenu de supporter. Il s'ensuit que Vitra SA a l'obligation de réparer le dommage causé au recourant dans la mesure où, par les travaux exécutés à son immeuble, elle a outrepassé les limites des inconvénients qu'elle pouvait faire subir d'une manière licite à ses voisms.
4. Estimant que la responsabilité de Vitra SA n'était pas engagée, la Cour cantonale ne s'est pas prononcée sur la question du dommage. La cause doit dès lors lui être renvoyée pour qu'elle statue sur ce point en faisant application en particulier de l'art. 42 al. 2 CO.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et l'affaire est renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
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Responsabilità del proprietario. Art. 679 CC. 1. L'art. 679 CC non protegge soltanto il proprietario di un fondo vicino, ma anche colui che ne ha il possesso in virtù di un diritto reale limitato o di un diritto personale, segnatamente un locatario o un affittuario (consid. 1).
2. Nella misura in cui sono adempiute le condizioni previste dall'art. 679 CC, il proprietario risponde del danno causato dal modo in cui ha eseguito i lavori l'imprenditore incaricato di riparare l'immobile (consid. 2).
3. La strada pubblica adoperata per i lavori relativi ad un immobile deve, nella misura in cui serve alla loro esecuzione, essere considerata parte dell'immobile (consid. 2).
4. Le installazioni di un cantiere che sono necessarie tecnicamente all'esecuzione di lavori relativi ad un immobile possono essere la causa di un danno per i vicini e la loro erezione puòcostituire un eccesso nell'esercizio del diritto di proprietà (consid. 3).
5. Gli inconvenienti che risultano per i vicini dalle opere erette su un fondo non possono eccedere certi limiti i quali sono determinati dal giudice con riguardo all'insieme delle circostanze e agli interessi reciproci delle parti (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 384
A.- Die Firma Seidenstoffwebereien vormals Gebrüder Naef AG betreibt auf einem 180 m langen und 40-60 m breiten Grundstück mitten im Dorfe Affoltern a.A. eine Seidenweberei. Der Betrieb bestand schon im Jahre 1867. Die Fabrikanlange umfasste damals ein "Gewerbshaus" mit Dampfkesselanlage und Hochkamin. Heute sind in einem ungefähr 130 m langen Fabrikgebäude, das aus einem älteren Westflügel und einem anfangs der Vierzigerjahre dieses Jahrhunderts erstellten Ostflügel besteht, neben Büros und Lagerräumen sechs Websäle mit insgesamt etwa 250 Webstühlen eingerichtet. Unter diesen Maschinen finden sich 60 automatische, die in den Jahren 1949/50 angeschafft wurden und im zweiten Stock des Ostflügels des Fabrikgebäudes stehen. Seit mehr als zwanzig Jahren arbeitet die Belegschaft dieser Fabrik in zwei Schichten von morgens 5 Uhr bis abends 10 Uhr.
Nördlich vom Ostabschnitt des Fabrikgeländes, von diesem durch einen öffentlichen Fussweg getrennt, liegt das Grundstück des Schmiedmeisters Bernhard Stierli, das dessen Vater im Jahre 1902 gekauft hatte. Auf diesem Grundstück steht hart am Gemeindefussweg das von Stierli benutzte, im Jahre 1867 erbaute Wohnhaus mit Schmiedwerkstätte.
B.- Im Jahre 1951 liess die Firma Seidenstoffwebereien vormals Gebrüder Naef AG eine neues Bauvorhaben ausschreiben. Hierauf leitete Stierli am 13. Juli 1951 gegen sie Klage ein mit den Begehren, die Ausführung der geplanten Baute sei ihr zu untersagen; ferner sei sie zu verpflichten, den von ihren bisherigen Bauten ausgehenden Fabriklärm zu beseitigen, eventuell durch Erstellung einer geeigneten Klimaanlage einzudämmen. Das erste Begehren fand seine Erledigung dadurch, dass die Beklagte ihr Projekt änderte und sich zu Massnahmen verpflichtete, mit denen der Kläger sich zufrieden gab. Streitig blieb nur das zweite, gegen den Lärm aus den bestehenden Fabrikgebäuden gerichtete Begehren. Das Bezirksgericht nahm an, dass der durch die Webstühle bei offenen Fenstern erzeugte Lärm in der Wohnung des Klägers das Mass dessen überschreite, was in dem betreffenden, vorwiegend Wohncharakter tragenden Dorfteil von Affoltern geduldet werden müsse. Durch Schliessung der dem Grundstück des Klägers zugekehrten Fenster der Fabrik werde der Lärm genügend gedämpft. Die Beklagte sei daher zu dieser Massnahme zu verpflichten. Diese Auflage werde indessen zur Folge haben, dass die Beklagte im Interesse der Arbeiterschaft und des Fabrikationsprozesses Vorkehren treffen müsse, deren Planung und Verwirklichung eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen werde. Für diese Zwischenzeit sei der Beklagten das Offenhalten der Fenster in beschränktem Umfange noch zu gestatten. Demgemäss erkannte das Bezirksgericht am 10. September 1955, die Beklagte habe auf der Nordseite der östlichen Websäle des bestehenden Fabriktraktes in der Zeit bis zu den Sommer-Betriebsferien 1956 jeweilen bis 7 Uhr morgens und ab 6 Uhr abends sämtliche Fenster und in den dazwischen liegenden Tagesstunden wenigstens die Seitenflügel (also nicht auch die obern Flügel) geschlossen zu halten; nach Ende der erwähnten Betriebsferien seien die Fenster während der ganzen Arbeitszeit vollständig geschlossen zu halten.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Beklagte appellierte, hat diese mit Urteil vom 30. November 1956 verpflichtet, die Nordfenster der östlichen Websäle während der ganzen Arbeitszeit vollständig geschlossen zu halten mit Ausnahme von je 10 Minuten stündlich vom Stundenschlag an zwischen 7 Uhr und 20 Uhr 10. Es nahm an, das Öffnen der Fenster während dieser kurzen Zeitspannen setze den Beklagten keiner unzumutbaren Lärmeinwirkung aus und gewährleiste eine genügende Lüftung der Fabrikräume, so dass der Beklagten keine Übergangsfrist zur Anordnung anderer Massnahmen zum Schutze der Arbeiter eingeräumt zu werden brauche.
C.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte, sie sei bloss zu verpflichten, auf der Nordseite der östlichen Websäle die zwei östlichsten Fenster während der ganzen Arbeitszeit und in der Zeit von 5 bis 7 Uhr und von 19 bis 22 Uhr sämtliche Fenster mit Ausnahme der kleinen Oberflügel geschlossen zu halten; im übrigen sei die Klage abzuweisen; eventuell sei ihr eine Frist bis zum 1. Oktober 1958 einzuräumen, innert der sie die wegen der Schliessung aller Fenster notwendig werdenden organisatorischen und betrieblichen Änderungen vorbereiten und durchführen könne.
Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil am 7. Mai 1957 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hat auf Grund eigener, mit aller Sorgfalt durchgeführter Beobachtungen festgestellt, dass der von der Fabrik der Beklagten bei offenen Fenstern ausgehende gleichförmige Lärm, den der obergerichtliche Referent als lautes, hartes "Tschäddern" bezeichnete und der mit zwei kurzen Unterbrüchen täglich 17 Stunden dauert, sich im Hause des Klägers sehr störend bemerkbar mache und namentlich wegen seiner Dauer unerträglich sei; er müsse zu einer ständigen Belastung und Reizung der Nerven, zu einer Störung des Wohlbefindens und schliesslich der Gesundheit führen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse (vgl. BGE 44 II 471, 51 II II 402 u. dortige Hinweise, BGE 56 II 360, BGE 58 II 118, BGE 79 II 50) und ist daher gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich. Die Beklagte versucht denn auch nicht, sie anzufechten, sondern macht lediglich geltend, der Lärm ihrer Fabrik stelle gleichwohl keine übermässige Einwirrkung im Sinne von Art. 684 ZGB dar, weil er nicht grösser als der Lärm anderer Webereien und deshalb "normal" sei, und weil er zudem von einem in der Industriezone gelegenen Betrieb ausgehe, so dass die Einwirkung durch die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und den Ortsgebrauch (Art. 684 Abs. 2 ZGB) gerechtfertigt werde; dass der Lärm infolge Vermehrung der Webstühle und wegen der Anschaffung moderner, leistungsfähigerer Maschinen seit den Vierzigerjahren zugenommen habe, sei nur die Folge der allgemeinen, schrittweise vor sich gehenden und voraussehbaren Entwicklung, mit deren Auswirkungen der Nachbar sich abfinden müsse; ihre Weberei habe bereits alle Züge einer industriellen Grossanlage aufgewiesen, als der Vater des Klägers die heute diesem gehörende Liegenschaft gekauft habe; der Kläger habe im übrigen auch heute keinen grösseren Lärm zu ertragen, als er in den Städten in vielen Büros sogar bei geschlossenen Fenstern auftrete; dem Ruhebedürfnis des Klägers, der bei seinem Beruf selber starken Lärm erzeuge, lasse sich durch die im Berufungsantrag umschriebene, schon vor Obergericht vorgeschlagene, von von diesem aber nicht allseitig überprüfte Lösung in genügender Weise Rechnung tragen; die Vorinstanz mache dem Fabrikbetrieb schwerere Auflagen, als der Experte Haller sie für nötig halte; sie habe ausserdem die nach Art. 684 ZGB erforderliche Abwägung der konkreten Interessen der Parteien unterlassen und insbesondere das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Fabrikbetriebs und an der Sicherung hygienischer Arbeitsbedingungen, das dem Privatinteresse des Klägers vorgehe, nicht gebührend berücksichtigt und nicht gehörig abgeklärt, ob die vorgesehene stündliche Lüftung den hygienischen Anforderungen genüge. Mit diesen Ausführungen vermag jedoch die Beklagte die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Lärmeinwirkung übermässig sei und dass die Beklagte, um hinlängliche Abhilfe zu schaffen, die Nordfenster der östlichen Websäle ausserhalb der ihr zugestandenen Lüftungspausen während der ganzen Betriebszeit geschlossen halten müsse, nicht umzustossen.
a) Die Behauptung, dass der Lärm ihrer Fabrik für einen Betrieb solcher Art "normal" sei, kann der Beklagten nicht helfen, weil die Nachbarschaft auch diejenigen Störungen, die mit einem bestimmten Gewerbe normalerweise verbunden sind, insoweit nicht dulden muss, als sie im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB, der einige besonders wichtige Beispiele übermässiger Einwirkung hervorhebt, nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigt sind.
Die Lage und die Beschaffenheit der Grundstücke der Parteien kennzeichnet das Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz ausdrücklich hinweist, mit der Feststellung, diese Grundstücke seien in einem Wohnquartier mit landwirtschaftlichem und gewerblichem Einschlag gelegen, in welchem die Fabrik der Beklagten das einzige industrielle Unternehmen sei. Das Vorliegen eines Ortsgebrauches, welcher der Beklagten die heutige, durch Vergrösserung und Modernisierung ihres Betriebs im Jahrzehnt 1941/1950 verstärkte Lärmerzeugung erlauben würde, wird von der Vorinstanz verneint. Auf Grund dieser Feststellungen, die tatsächlicher Natur sind (vgl. BGE 79 II 50 Erw. 3), hat die Vorinstanz die heute von der Fabrik der Beklagten ausgehende, für die Bewohner des Hauses des Klägers unerträgliche Lärmeinwirkung mit Recht als im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB nicht gerechtfertigt und mithin übermässig bezeichnet.
b) Die Bauordnung, welche die Gemeinde Affoltern am 7. Juli/16. September 1955, also während des vorliegenden Prozesses, erlassen hat, weist die Liegenschaft der Beklagten freilich der Industriezone zu. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat jedoch die Einteilung eines Gebietes in Bauzonen keineswegs die Bedeutung, dass dadurch die Lage der Grundstücke und der Ortsgebrauch im Sinne des Art. 684 Abs. 2 ZGB in von Bundesrechts wegen verbindlicher Weise bestimmt würden. Bei der Anwendung dieser Gesetzesvorschrift hat der Richter auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen, die mit der vorab für die Zukunft gedachten Zoneneinteilung durchaus nicht übereinzustimmen brauchen. Zudem besagt eine Bauordnung ja ohnehin nur, was und wie in den verschiedenen Zonen gebaut werden darf, und nicht, welche Einwirkungen durch Lärm und andere Störungen auf Nachbargrundstücke erlaubt seien. Auf jeden Fall könnten Kantone und Gemeinden durch ihre Baugesetzgebung nicht den Art. 684 ZGB dadurch ausser Kraft setzen, dass sie Einwirkungen erlauben würden, die angesichts der tatsächlichen Lage eines Grundstücks und des wirklichen Ortsgebrauchs, d.h. dessen, was am betreffenden Ort in Wirklichkeit üblich ist, ungerechtfertigt sind. Wenn in BGE 74 I 153 /54 beiläufig bemerkt wurde, die Eigentümer von Wohnhäusern in einem der Industriezone zugewiesenen Gebiet hätten von Seiten der Gewerbebetriebe ein in ausgesprochenen Wohnquartieren nicht erlaubtes Mass von lästigen Einwirkungen durch Lärm, Rauch usw. hinzunehmen, so kann dies nicht bedeuten, dass es bei Beurteilung der Frage, welche Einwirkungen die Eigentümer von Wohnhäusern innerhalb oder in der Umgebung eines solchen Gebietes im einzelnen Falle zu dulden haben, nicht auf die tatsächlichen Verhältnisse am betreffenden Orte, sondern einfach darauf ankomme, dass das in Frage stehende Gebiet (sei es auch erst nach Erstellung der Wohnhäuser) der Industriezone zugeteilt wurde. Ebensowenig wird die Auffassung der Beklagten durch die von ihr angerufenen Art. 686 Abs. 2 und Art. 702 ZGB gestützt. Diese Bestimmungen erlauben den Kantonen und Gemeinden nur, dem Grundeigentum Beschränkungen aufzuerlegen, die über die im ZGB vorgesehenen hinausgehen, nicht aber, die vom Zivilrecht gesetzten Schranken zu lockern oder aufzuheben.
Das will nicht heissen, dass den Baugesetzen für die Anwendung von Art. 684 ZGB überhaupt keine Bedeutung zukomme. Bei der Ermittlung der tatsächlichen Verhältnisse, die für die rechtliche Beurteilung der lästigen Einwirkungen massgebend sind, kann der Richter sie als Indizien in Betracht ziehen (vgl. BGE 40 II 449). Ihre Würdigung unter diesem Gesichtspunkte steht jedoch ausschliesslich dem kantonallen Richter zu, weil es sich dabei eben um die Feststellung tatsächlicher Verhältnisse handelt. Von Bundesrechts wegen ist daher nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz auf die Bauordnung nicht entscheidend abgestellt hat. Hätte die Vorinstanz diesem Erlass die ihm von der Beklagten zugeschriebene Bedeutung beigemessen und die tatsächliche Lage und Beschaffenheit der beteiligten Grundstücke sowie den wirklichen Ortsgebrauch nicht beachtet, so wäre im Gegenteil gerade dies als Bundesrechtsverletzung zu rügen gewesen. Die Vorinstanz musste nach Art. 684 ZGB, wie sie es getan hat, dem von ihr festgestellten Umstande Rechnung tragen, dass das der Industriezone zugewiesene Grundstück der Beklagten rings umgeben ist von einem nichtindustriellen Gebiet, das zum Wohnen und zum Betrieb von Gewerbe und Landwirtschaft benutzt wird. Ebenso beruht es auf einer zutreffenden Auslegung von Art. 684 ZGB, wenn sie bei Ermittlung des Ortsgebrauchs berücksichtigte, dass die Fabrik der Beklagten nicht von jeher so starken Lärm erzeugt hat wie heute, sondern dass der Fabriklärm, wie die Beklagte zugeben muss, durch die Erweiterung und Modernisierung des Betriebs im Jahrzehnt 1941/1950 (namentlich durch die 1949/50, also nur 1-2 Jahre vor Beginn dieses Prozesses erfolgte Anschaffung von 60 automatischen Webstühlen) beträchtlich vermehrt worden ist.
c) Es kann nicht anerkannt werden, dass die mit der Erweiterung und technischen Modernisierung eines Betriebs verbundene Vermehrung des Lärms von den Nachbarn ohne weiteres hinzunehmen sei. Bei solchen Massnahmen ist auf die Nachbarn Rücksicht zu nehmen. Auf jeden Fall vermögen solche Massnahmen eine verstärkte Lärmeinwirkung dann nicht zu rechtfertigen, wenn der Lärm dadurch für die Bewohner der Nachbarschaft unerträglich wird, wie es hier zutrifft, und wenn den betroffenen Nachbarn nicht entgegengehalten werden kann, ihre Grundstücke seien zu einer Zeit überbaut worden, da die eingetretene Entwicklung bereits vorauszusehen war. Dass im Jahre 1867, als das heute dem Kläger gehörende Haus gebaut wurde, mit der Entwicklung des Betriebs der Beklagten habe gerechnet werden können, die sich zwischen 1940 und 1950 vollzog, behauptet die Beklagte mit Recht selber nicht. Wie es sich in dieser Hinsicht im Jahre 1902 verhalten habe, als der Vater des Klägers das Haus kaufte, ist unerheblich, weil es bei Beurteilung der Frage, wieweit die mit der Entwicklung eines Betriebs verbundene Lärmzunahme wegen Voraussehbarkeit dieser Entwicklung zu dulden sei, eben nicht darauf ankommt, wann das der Lärmeinwirkung ausgesetzte Grundstück vom derzeitigen Eigentümer oder seinem Gesamtrechtsvorgänger erworben wurde, sondern darauf, wann es der gegenwärtigen Benutzungsart gewidmet wurde. Dementsprechend wurde im Falle BGE 40 I Nr. 52 verschiedenen Nachbarn eines Bundesbahnhofs die Duldung des durch eine Erweiterung der Bahnanlagen verursachten zusätzlichen Lärms deshalb zugemutet, weil nicht nur der Erwerb, sondern auch schon die Erstellung ihrer Wohnhäuser in eine Zeit fiel, da die Bahn bereits bestand (S. 455).
d) Der Hinweis auf den (Strassen-)Lärm, dem man in den Städten vielerorts ausgesetzt ist, kann der Beklagten nicht helfen. Solche Vergleiche sind unvereinbar mit Art. 684 ZGB, wonach die Frage, welche Einwirkungen zu dulden sind, nach den örtlichen Verhältnissen zu beurteilen ist. Im übrigen geben die Phonzahlen, auf welche die Beklagte bei ihrem Vergleich abstellt, nur die Lautstärke an und sagen nichts über die Art des Lärms, die dessen Wirkung auf den Menschen in sehr wesentlichem Masse mitbeeinflusst.
Unbehelflich ist auch der Hinweis der Beklagten auf den Lärm, den der Kläger m seiner Schmiede selber erzeugt. Wie die Vorinstanz feststellt, entsteht dieser Lärm - im Gegensatz zu dem von der Beklagten erzeugten Dauerlärm - immer nur für kurze, nach Minuten zählende Zeit. Es handelt sich also um einen Lärm, der einerseits erträglich und anderseits nicht geeignet ist, den von der Fabrik der Beklagten ausgehenden Lärm zu überdecken.
e) Der Vorinstanz kann nicht vorgeworfen werden, sie habe dadurch Bundesrecht verletzt, dass sie die Interessen der Beklagten und die öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung des Fabrikbetriebs und an der Sicherung hygienischer Arbeitsbedingungen nicht gebührend berücksichtigt und die Durchführbarkeit der von ihr gefundenen Lösung nicht gehörig geprüft habe. Die Vorinstanz hat in rechtlich durchaus zutreffender Weise ausgeführt, die von der Beklagten unterstrichene volkswirtschaftliche Bedeutung ihres Betriebs gebe ihr nicht das Recht, in der geschilderten Weise, d.h. durch Erzeugung eines für die Anwohner unerträglichen Lärms, auf die Nachbargrundstücke einzuwirken, zumal wenn Abhilfe möglich sei, ohne dass der Betrieb dadurch unmöglich werde. Ihre Feststellung, dass die im angefochtenen Urteil getroffene Regelung, wonach die Nordfenster der östlichen Websäle nur während bestimmter Lüftungspausen geöffnet werden dürfen, den Betrieb nicht verunmögliche, sondern den hygienischen Anforderungen genüge, ist im wesentlichen tatsächlicher Natur. Man kann nicht sagen, dass sie der allgemeinen Erfahrung widerspreche. Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz, indem sie es unterliess, diesen Punkt durch einen Sachverständigen untersuchen zu lassen, eine bundesrechtliche Beweisvorschrift verletzt habe. Wo das Bundesrecht die Beiziehung Sachverständiger nicht vorschreibt (wie etwa in Art. 141 und 374 Abs. 2 ZGB), ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechts, wieweit der kantonale Richter auf seine eigene Sachkenntnis abstellen darf (BGE 58 II 118). Verfährt er beim Entscheid hierüber willkürrlich, wie es die Beklagte der Vorinstanz vorwirft, so kann dies nur durch staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV, nicht durch Berufung gerügt werden. Im übrigen ist mit dem Kassationsgericht darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz den Parteien Gelegenheit gegeben hat, sich zu der von ihr in Aussicht genommenen Lösung auszusprechen, und dass die Beklagte daraufhm nicht etwa behauptet hat, die Frage, ob diese Lösung durchführbar sei, könne ohne Anhörung eines Fachmannes nicht zutreffend beurteilt werden. Sie machte nicht einmal geltend, die vorgesehenen Lüftungspausen seien aus hygienischen Gründen ungenügend, sondern ihr Verwaltungsratspräsident brachte auf die ausdrückliche Frage, wie er sich zu dieser Lösung stelle, nur vor, er habe den Eindruck, "dass dies aus organisatorischen Gründen nicht gemacht werden kann", weil die Beklagte doch nicht extra eine Person für das Öffnen und Schliessen der Fenster anstellen könne. Um so weniger darf die Beklagte der Vorinstanz heute vorwerfen, sie habe die fabrikhygienischen Erfordernisse ungenügend abgeklärt. Auf den Einwand, dass die stündliche Lüftung organisatorisch nicht durchführbar sei, kommt sie mit Recht nicht mehr zurück; es handelt sich auch hier zur Hauptsache um eine Tatfrage. Demnach hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass die von der Vorinstanz getroffene Regelung durchführbar sei, so dass sich die Frage, ob der Beklagten die Schliessung des Betriebs zugemutet werden könnte, nicht stellt. Ebensowenig ist, wenn die vorgesehene stündliche Lüftung genügt, die Frage der Erstellung einer Klimaanlage zu erörtern.
f) Schliesslich trifft auch nicht zu, dass die Vorinstanz mangelhaft abgeklärt habe, ob die von der Beklagten heute vorgeschlagene Lösung (Schliessung der beiden östlichsten Fenster während der ganzen Arbeitszeit, Schliessung der übrigen Fenster mit Ausnahme der kleinen Oberflügel frühmorgens und spätabends) dem Ruhebedürfnis des Klägers genügend Rechnung trüge ... (Ausführungen darüber, dass das Ergebnis der beim Augenschein durchgeführten Versuche die Vorinstanz zur Annahme berechtigte, nur die im angefochtenen Urteil getroffene Regelung schütze den Kläger genügend).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 30. November 1956 bestätigt.
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de
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Nachbarrecht; übermässige Einwirkung durch Lärm (Art. 684 ZGB) beim Betrieb einer Weberei. Tat- und Rechtsfrage.
Pflicht zur Duldung des mit einem bestimmten Gewerbe normalerweise verbundenen Lärms? Nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigte Einwirkung.
Bedeutung einer Bauordnung, die das Fabrikgelände der Industriezone zuweist.
Zunahme des Lärms infolge Erweiterung und Modernisierung des Betriebs; Voraussehbarkeit dieser Entwicklung? Vergleich mit anderm Lärm.
Hat das kantonale Gericht die Notwendigkeit und Durchführbarkeit der von ihm angeordneten Schutzmassnahmen, insbesondere ihre Vereinbarkeit mit den Anforderungen der Fabrikhygiene, mangelhaft geprüft? Pflicht zur Einholung einer Expertise?
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,368 |
83 II 384
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83 II 384
Sachverhalt ab Seite 384
A.- Die Firma Seidenstoffwebereien vormals Gebrüder Naef AG betreibt auf einem 180 m langen und 40-60 m breiten Grundstück mitten im Dorfe Affoltern a.A. eine Seidenweberei. Der Betrieb bestand schon im Jahre 1867. Die Fabrikanlange umfasste damals ein "Gewerbshaus" mit Dampfkesselanlage und Hochkamin. Heute sind in einem ungefähr 130 m langen Fabrikgebäude, das aus einem älteren Westflügel und einem anfangs der Vierzigerjahre dieses Jahrhunderts erstellten Ostflügel besteht, neben Büros und Lagerräumen sechs Websäle mit insgesamt etwa 250 Webstühlen eingerichtet. Unter diesen Maschinen finden sich 60 automatische, die in den Jahren 1949/50 angeschafft wurden und im zweiten Stock des Ostflügels des Fabrikgebäudes stehen. Seit mehr als zwanzig Jahren arbeitet die Belegschaft dieser Fabrik in zwei Schichten von morgens 5 Uhr bis abends 10 Uhr.
Nördlich vom Ostabschnitt des Fabrikgeländes, von diesem durch einen öffentlichen Fussweg getrennt, liegt das Grundstück des Schmiedmeisters Bernhard Stierli, das dessen Vater im Jahre 1902 gekauft hatte. Auf diesem Grundstück steht hart am Gemeindefussweg das von Stierli benutzte, im Jahre 1867 erbaute Wohnhaus mit Schmiedwerkstätte.
B.- Im Jahre 1951 liess die Firma Seidenstoffwebereien vormals Gebrüder Naef AG eine neues Bauvorhaben ausschreiben. Hierauf leitete Stierli am 13. Juli 1951 gegen sie Klage ein mit den Begehren, die Ausführung der geplanten Baute sei ihr zu untersagen; ferner sei sie zu verpflichten, den von ihren bisherigen Bauten ausgehenden Fabriklärm zu beseitigen, eventuell durch Erstellung einer geeigneten Klimaanlage einzudämmen. Das erste Begehren fand seine Erledigung dadurch, dass die Beklagte ihr Projekt änderte und sich zu Massnahmen verpflichtete, mit denen der Kläger sich zufrieden gab. Streitig blieb nur das zweite, gegen den Lärm aus den bestehenden Fabrikgebäuden gerichtete Begehren. Das Bezirksgericht nahm an, dass der durch die Webstühle bei offenen Fenstern erzeugte Lärm in der Wohnung des Klägers das Mass dessen überschreite, was in dem betreffenden, vorwiegend Wohncharakter tragenden Dorfteil von Affoltern geduldet werden müsse. Durch Schliessung der dem Grundstück des Klägers zugekehrten Fenster der Fabrik werde der Lärm genügend gedämpft. Die Beklagte sei daher zu dieser Massnahme zu verpflichten. Diese Auflage werde indessen zur Folge haben, dass die Beklagte im Interesse der Arbeiterschaft und des Fabrikationsprozesses Vorkehren treffen müsse, deren Planung und Verwirklichung eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen werde. Für diese Zwischenzeit sei der Beklagten das Offenhalten der Fenster in beschränktem Umfange noch zu gestatten. Demgemäss erkannte das Bezirksgericht am 10. September 1955, die Beklagte habe auf der Nordseite der östlichen Websäle des bestehenden Fabriktraktes in der Zeit bis zu den Sommer-Betriebsferien 1956 jeweilen bis 7 Uhr morgens und ab 6 Uhr abends sämtliche Fenster und in den dazwischen liegenden Tagesstunden wenigstens die Seitenflügel (also nicht auch die obern Flügel) geschlossen zu halten; nach Ende der erwähnten Betriebsferien seien die Fenster während der ganzen Arbeitszeit vollständig geschlossen zu halten.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Beklagte appellierte, hat diese mit Urteil vom 30. November 1956 verpflichtet, die Nordfenster der östlichen Websäle während der ganzen Arbeitszeit vollständig geschlossen zu halten mit Ausnahme von je 10 Minuten stündlich vom Stundenschlag an zwischen 7 Uhr und 20 Uhr 10. Es nahm an, das Öffnen der Fenster während dieser kurzen Zeitspannen setze den Beklagten keiner unzumutbaren Lärmeinwirkung aus und gewährleiste eine genügende Lüftung der Fabrikräume, so dass der Beklagten keine Übergangsfrist zur Anordnung anderer Massnahmen zum Schutze der Arbeiter eingeräumt zu werden brauche.
C.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte, sie sei bloss zu verpflichten, auf der Nordseite der östlichen Websäle die zwei östlichsten Fenster während der ganzen Arbeitszeit und in der Zeit von 5 bis 7 Uhr und von 19 bis 22 Uhr sämtliche Fenster mit Ausnahme der kleinen Oberflügel geschlossen zu halten; im übrigen sei die Klage abzuweisen; eventuell sei ihr eine Frist bis zum 1. Oktober 1958 einzuräumen, innert der sie die wegen der Schliessung aller Fenster notwendig werdenden organisatorischen und betrieblichen Änderungen vorbereiten und durchführen könne.
Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil am 7. Mai 1957 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hat auf Grund eigener, mit aller Sorgfalt durchgeführter Beobachtungen festgestellt, dass der von der Fabrik der Beklagten bei offenen Fenstern ausgehende gleichförmige Lärm, den der obergerichtliche Referent als lautes, hartes "Tschäddern" bezeichnete und der mit zwei kurzen Unterbrüchen täglich 17 Stunden dauert, sich im Hause des Klägers sehr störend bemerkbar mache und namentlich wegen seiner Dauer unerträglich sei; er müsse zu einer ständigen Belastung und Reizung der Nerven, zu einer Störung des Wohlbefindens und schliesslich der Gesundheit führen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse (vgl. BGE 44 II 471, 51 II II 402 u. dortige Hinweise, BGE 56 II 360, BGE 58 II 118, BGE 79 II 50) und ist daher gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich. Die Beklagte versucht denn auch nicht, sie anzufechten, sondern macht lediglich geltend, der Lärm ihrer Fabrik stelle gleichwohl keine übermässige Einwirrkung im Sinne von Art. 684 ZGB dar, weil er nicht grösser als der Lärm anderer Webereien und deshalb "normal" sei, und weil er zudem von einem in der Industriezone gelegenen Betrieb ausgehe, so dass die Einwirkung durch die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und den Ortsgebrauch (Art. 684 Abs. 2 ZGB) gerechtfertigt werde; dass der Lärm infolge Vermehrung der Webstühle und wegen der Anschaffung moderner, leistungsfähigerer Maschinen seit den Vierzigerjahren zugenommen habe, sei nur die Folge der allgemeinen, schrittweise vor sich gehenden und voraussehbaren Entwicklung, mit deren Auswirkungen der Nachbar sich abfinden müsse; ihre Weberei habe bereits alle Züge einer industriellen Grossanlage aufgewiesen, als der Vater des Klägers die heute diesem gehörende Liegenschaft gekauft habe; der Kläger habe im übrigen auch heute keinen grösseren Lärm zu ertragen, als er in den Städten in vielen Büros sogar bei geschlossenen Fenstern auftrete; dem Ruhebedürfnis des Klägers, der bei seinem Beruf selber starken Lärm erzeuge, lasse sich durch die im Berufungsantrag umschriebene, schon vor Obergericht vorgeschlagene, von von diesem aber nicht allseitig überprüfte Lösung in genügender Weise Rechnung tragen; die Vorinstanz mache dem Fabrikbetrieb schwerere Auflagen, als der Experte Haller sie für nötig halte; sie habe ausserdem die nach Art. 684 ZGB erforderliche Abwägung der konkreten Interessen der Parteien unterlassen und insbesondere das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Fabrikbetriebs und an der Sicherung hygienischer Arbeitsbedingungen, das dem Privatinteresse des Klägers vorgehe, nicht gebührend berücksichtigt und nicht gehörig abgeklärt, ob die vorgesehene stündliche Lüftung den hygienischen Anforderungen genüge. Mit diesen Ausführungen vermag jedoch die Beklagte die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Lärmeinwirkung übermässig sei und dass die Beklagte, um hinlängliche Abhilfe zu schaffen, die Nordfenster der östlichen Websäle ausserhalb der ihr zugestandenen Lüftungspausen während der ganzen Betriebszeit geschlossen halten müsse, nicht umzustossen.
a) Die Behauptung, dass der Lärm ihrer Fabrik für einen Betrieb solcher Art "normal" sei, kann der Beklagten nicht helfen, weil die Nachbarschaft auch diejenigen Störungen, die mit einem bestimmten Gewerbe normalerweise verbunden sind, insoweit nicht dulden muss, als sie im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB, der einige besonders wichtige Beispiele übermässiger Einwirkung hervorhebt, nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigt sind.
Die Lage und die Beschaffenheit der Grundstücke der Parteien kennzeichnet das Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz ausdrücklich hinweist, mit der Feststellung, diese Grundstücke seien in einem Wohnquartier mit landwirtschaftlichem und gewerblichem Einschlag gelegen, in welchem die Fabrik der Beklagten das einzige industrielle Unternehmen sei. Das Vorliegen eines Ortsgebrauches, welcher der Beklagten die heutige, durch Vergrösserung und Modernisierung ihres Betriebs im Jahrzehnt 1941/1950 verstärkte Lärmerzeugung erlauben würde, wird von der Vorinstanz verneint. Auf Grund dieser Feststellungen, die tatsächlicher Natur sind (vgl. BGE 79 II 50 Erw. 3), hat die Vorinstanz die heute von der Fabrik der Beklagten ausgehende, für die Bewohner des Hauses des Klägers unerträgliche Lärmeinwirkung mit Recht als im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB nicht gerechtfertigt und mithin übermässig bezeichnet.
b) Die Bauordnung, welche die Gemeinde Affoltern am 7. Juli/16. September 1955, also während des vorliegenden Prozesses, erlassen hat, weist die Liegenschaft der Beklagten freilich der Industriezone zu. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat jedoch die Einteilung eines Gebietes in Bauzonen keineswegs die Bedeutung, dass dadurch die Lage der Grundstücke und der Ortsgebrauch im Sinne des Art. 684 Abs. 2 ZGB in von Bundesrechts wegen verbindlicher Weise bestimmt würden. Bei der Anwendung dieser Gesetzesvorschrift hat der Richter auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen, die mit der vorab für die Zukunft gedachten Zoneneinteilung durchaus nicht übereinzustimmen brauchen. Zudem besagt eine Bauordnung ja ohnehin nur, was und wie in den verschiedenen Zonen gebaut werden darf, und nicht, welche Einwirkungen durch Lärm und andere Störungen auf Nachbargrundstücke erlaubt seien. Auf jeden Fall könnten Kantone und Gemeinden durch ihre Baugesetzgebung nicht den Art. 684 ZGB dadurch ausser Kraft setzen, dass sie Einwirkungen erlauben würden, die angesichts der tatsächlichen Lage eines Grundstücks und des wirklichen Ortsgebrauchs, d.h. dessen, was am betreffenden Ort in Wirklichkeit üblich ist, ungerechtfertigt sind. Wenn in BGE 74 I 153 /54 beiläufig bemerkt wurde, die Eigentümer von Wohnhäusern in einem der Industriezone zugewiesenen Gebiet hätten von Seiten der Gewerbebetriebe ein in ausgesprochenen Wohnquartieren nicht erlaubtes Mass von lästigen Einwirkungen durch Lärm, Rauch usw. hinzunehmen, so kann dies nicht bedeuten, dass es bei Beurteilung der Frage, welche Einwirkungen die Eigentümer von Wohnhäusern innerhalb oder in der Umgebung eines solchen Gebietes im einzelnen Falle zu dulden haben, nicht auf die tatsächlichen Verhältnisse am betreffenden Orte, sondern einfach darauf ankomme, dass das in Frage stehende Gebiet (sei es auch erst nach Erstellung der Wohnhäuser) der Industriezone zugeteilt wurde. Ebensowenig wird die Auffassung der Beklagten durch die von ihr angerufenen Art. 686 Abs. 2 und Art. 702 ZGB gestützt. Diese Bestimmungen erlauben den Kantonen und Gemeinden nur, dem Grundeigentum Beschränkungen aufzuerlegen, die über die im ZGB vorgesehenen hinausgehen, nicht aber, die vom Zivilrecht gesetzten Schranken zu lockern oder aufzuheben.
Das will nicht heissen, dass den Baugesetzen für die Anwendung von Art. 684 ZGB überhaupt keine Bedeutung zukomme. Bei der Ermittlung der tatsächlichen Verhältnisse, die für die rechtliche Beurteilung der lästigen Einwirkungen massgebend sind, kann der Richter sie als Indizien in Betracht ziehen (vgl. BGE 40 II 449). Ihre Würdigung unter diesem Gesichtspunkte steht jedoch ausschliesslich dem kantonallen Richter zu, weil es sich dabei eben um die Feststellung tatsächlicher Verhältnisse handelt. Von Bundesrechts wegen ist daher nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz auf die Bauordnung nicht entscheidend abgestellt hat. Hätte die Vorinstanz diesem Erlass die ihm von der Beklagten zugeschriebene Bedeutung beigemessen und die tatsächliche Lage und Beschaffenheit der beteiligten Grundstücke sowie den wirklichen Ortsgebrauch nicht beachtet, so wäre im Gegenteil gerade dies als Bundesrechtsverletzung zu rügen gewesen. Die Vorinstanz musste nach Art. 684 ZGB, wie sie es getan hat, dem von ihr festgestellten Umstande Rechnung tragen, dass das der Industriezone zugewiesene Grundstück der Beklagten rings umgeben ist von einem nichtindustriellen Gebiet, das zum Wohnen und zum Betrieb von Gewerbe und Landwirtschaft benutzt wird. Ebenso beruht es auf einer zutreffenden Auslegung von Art. 684 ZGB, wenn sie bei Ermittlung des Ortsgebrauchs berücksichtigte, dass die Fabrik der Beklagten nicht von jeher so starken Lärm erzeugt hat wie heute, sondern dass der Fabriklärm, wie die Beklagte zugeben muss, durch die Erweiterung und Modernisierung des Betriebs im Jahrzehnt 1941/1950 (namentlich durch die 1949/50, also nur 1-2 Jahre vor Beginn dieses Prozesses erfolgte Anschaffung von 60 automatischen Webstühlen) beträchtlich vermehrt worden ist.
c) Es kann nicht anerkannt werden, dass die mit der Erweiterung und technischen Modernisierung eines Betriebs verbundene Vermehrung des Lärms von den Nachbarn ohne weiteres hinzunehmen sei. Bei solchen Massnahmen ist auf die Nachbarn Rücksicht zu nehmen. Auf jeden Fall vermögen solche Massnahmen eine verstärkte Lärmeinwirkung dann nicht zu rechtfertigen, wenn der Lärm dadurch für die Bewohner der Nachbarschaft unerträglich wird, wie es hier zutrifft, und wenn den betroffenen Nachbarn nicht entgegengehalten werden kann, ihre Grundstücke seien zu einer Zeit überbaut worden, da die eingetretene Entwicklung bereits vorauszusehen war. Dass im Jahre 1867, als das heute dem Kläger gehörende Haus gebaut wurde, mit der Entwicklung des Betriebs der Beklagten habe gerechnet werden können, die sich zwischen 1940 und 1950 vollzog, behauptet die Beklagte mit Recht selber nicht. Wie es sich in dieser Hinsicht im Jahre 1902 verhalten habe, als der Vater des Klägers das Haus kaufte, ist unerheblich, weil es bei Beurteilung der Frage, wieweit die mit der Entwicklung eines Betriebs verbundene Lärmzunahme wegen Voraussehbarkeit dieser Entwicklung zu dulden sei, eben nicht darauf ankommt, wann das der Lärmeinwirkung ausgesetzte Grundstück vom derzeitigen Eigentümer oder seinem Gesamtrechtsvorgänger erworben wurde, sondern darauf, wann es der gegenwärtigen Benutzungsart gewidmet wurde. Dementsprechend wurde im Falle BGE 40 I Nr. 52 verschiedenen Nachbarn eines Bundesbahnhofs die Duldung des durch eine Erweiterung der Bahnanlagen verursachten zusätzlichen Lärms deshalb zugemutet, weil nicht nur der Erwerb, sondern auch schon die Erstellung ihrer Wohnhäuser in eine Zeit fiel, da die Bahn bereits bestand (S. 455).
d) Der Hinweis auf den (Strassen-)Lärm, dem man in den Städten vielerorts ausgesetzt ist, kann der Beklagten nicht helfen. Solche Vergleiche sind unvereinbar mit Art. 684 ZGB, wonach die Frage, welche Einwirkungen zu dulden sind, nach den örtlichen Verhältnissen zu beurteilen ist. Im übrigen geben die Phonzahlen, auf welche die Beklagte bei ihrem Vergleich abstellt, nur die Lautstärke an und sagen nichts über die Art des Lärms, die dessen Wirkung auf den Menschen in sehr wesentlichem Masse mitbeeinflusst.
Unbehelflich ist auch der Hinweis der Beklagten auf den Lärm, den der Kläger m seiner Schmiede selber erzeugt. Wie die Vorinstanz feststellt, entsteht dieser Lärm - im Gegensatz zu dem von der Beklagten erzeugten Dauerlärm - immer nur für kurze, nach Minuten zählende Zeit. Es handelt sich also um einen Lärm, der einerseits erträglich und anderseits nicht geeignet ist, den von der Fabrik der Beklagten ausgehenden Lärm zu überdecken.
e) Der Vorinstanz kann nicht vorgeworfen werden, sie habe dadurch Bundesrecht verletzt, dass sie die Interessen der Beklagten und die öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung des Fabrikbetriebs und an der Sicherung hygienischer Arbeitsbedingungen nicht gebührend berücksichtigt und die Durchführbarkeit der von ihr gefundenen Lösung nicht gehörig geprüft habe. Die Vorinstanz hat in rechtlich durchaus zutreffender Weise ausgeführt, die von der Beklagten unterstrichene volkswirtschaftliche Bedeutung ihres Betriebs gebe ihr nicht das Recht, in der geschilderten Weise, d.h. durch Erzeugung eines für die Anwohner unerträglichen Lärms, auf die Nachbargrundstücke einzuwirken, zumal wenn Abhilfe möglich sei, ohne dass der Betrieb dadurch unmöglich werde. Ihre Feststellung, dass die im angefochtenen Urteil getroffene Regelung, wonach die Nordfenster der östlichen Websäle nur während bestimmter Lüftungspausen geöffnet werden dürfen, den Betrieb nicht verunmögliche, sondern den hygienischen Anforderungen genüge, ist im wesentlichen tatsächlicher Natur. Man kann nicht sagen, dass sie der allgemeinen Erfahrung widerspreche. Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz, indem sie es unterliess, diesen Punkt durch einen Sachverständigen untersuchen zu lassen, eine bundesrechtliche Beweisvorschrift verletzt habe. Wo das Bundesrecht die Beiziehung Sachverständiger nicht vorschreibt (wie etwa in Art. 141 und 374 Abs. 2 ZGB), ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechts, wieweit der kantonale Richter auf seine eigene Sachkenntnis abstellen darf (BGE 58 II 118). Verfährt er beim Entscheid hierüber willkürrlich, wie es die Beklagte der Vorinstanz vorwirft, so kann dies nur durch staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV, nicht durch Berufung gerügt werden. Im übrigen ist mit dem Kassationsgericht darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz den Parteien Gelegenheit gegeben hat, sich zu der von ihr in Aussicht genommenen Lösung auszusprechen, und dass die Beklagte daraufhm nicht etwa behauptet hat, die Frage, ob diese Lösung durchführbar sei, könne ohne Anhörung eines Fachmannes nicht zutreffend beurteilt werden. Sie machte nicht einmal geltend, die vorgesehenen Lüftungspausen seien aus hygienischen Gründen ungenügend, sondern ihr Verwaltungsratspräsident brachte auf die ausdrückliche Frage, wie er sich zu dieser Lösung stelle, nur vor, er habe den Eindruck, "dass dies aus organisatorischen Gründen nicht gemacht werden kann", weil die Beklagte doch nicht extra eine Person für das Öffnen und Schliessen der Fenster anstellen könne. Um so weniger darf die Beklagte der Vorinstanz heute vorwerfen, sie habe die fabrikhygienischen Erfordernisse ungenügend abgeklärt. Auf den Einwand, dass die stündliche Lüftung organisatorisch nicht durchführbar sei, kommt sie mit Recht nicht mehr zurück; es handelt sich auch hier zur Hauptsache um eine Tatfrage. Demnach hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass die von der Vorinstanz getroffene Regelung durchführbar sei, so dass sich die Frage, ob der Beklagten die Schliessung des Betriebs zugemutet werden könnte, nicht stellt. Ebensowenig ist, wenn die vorgesehene stündliche Lüftung genügt, die Frage der Erstellung einer Klimaanlage zu erörtern.
f) Schliesslich trifft auch nicht zu, dass die Vorinstanz mangelhaft abgeklärt habe, ob die von der Beklagten heute vorgeschlagene Lösung (Schliessung der beiden östlichsten Fenster während der ganzen Arbeitszeit, Schliessung der übrigen Fenster mit Ausnahme der kleinen Oberflügel frühmorgens und spätabends) dem Ruhebedürfnis des Klägers genügend Rechnung trüge ... (Ausführungen darüber, dass das Ergebnis der beim Augenschein durchgeführten Versuche die Vorinstanz zur Annahme berechtigte, nur die im angefochtenen Urteil getroffene Regelung schütze den Kläger genügend).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 30. November 1956 bestätigt.
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de
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Droit de voisinage; immission excessive constituée par du bruit (art. 684 CC) dans l'exploitation d'une entreprise de tissage. Fait et droit.
Obligation de supporter le bruit lié normalement à l'exploitation d'une entreprise déterminée? Immission non justifiée eu égard à la situation et la nature des immeubles ou à l'usage local.
Importance d'une réglementation sur les constructions qui attribue le fonds sur lequel se trouve la fabrique à la zone industrielle.
Augmentation du bruit à la suite de l'agrandissement et de la modernisation de l'entreprise; prévisibilité de ce développement. Comparaison avec d'autres bruits.
L'autorité cantonale a-t-elle examiné de façon défectueuse la nécessité et la possibilité d'exécuter les mesures de protection qu'elle a ordonnées, en particulier leur compatibilité avec les exigences de l'hygiène de la fabrique? Obligation de recourir à une expertise?
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 384
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83 II 384
Sachverhalt ab Seite 384
A.- Die Firma Seidenstoffwebereien vormals Gebrüder Naef AG betreibt auf einem 180 m langen und 40-60 m breiten Grundstück mitten im Dorfe Affoltern a.A. eine Seidenweberei. Der Betrieb bestand schon im Jahre 1867. Die Fabrikanlange umfasste damals ein "Gewerbshaus" mit Dampfkesselanlage und Hochkamin. Heute sind in einem ungefähr 130 m langen Fabrikgebäude, das aus einem älteren Westflügel und einem anfangs der Vierzigerjahre dieses Jahrhunderts erstellten Ostflügel besteht, neben Büros und Lagerräumen sechs Websäle mit insgesamt etwa 250 Webstühlen eingerichtet. Unter diesen Maschinen finden sich 60 automatische, die in den Jahren 1949/50 angeschafft wurden und im zweiten Stock des Ostflügels des Fabrikgebäudes stehen. Seit mehr als zwanzig Jahren arbeitet die Belegschaft dieser Fabrik in zwei Schichten von morgens 5 Uhr bis abends 10 Uhr.
Nördlich vom Ostabschnitt des Fabrikgeländes, von diesem durch einen öffentlichen Fussweg getrennt, liegt das Grundstück des Schmiedmeisters Bernhard Stierli, das dessen Vater im Jahre 1902 gekauft hatte. Auf diesem Grundstück steht hart am Gemeindefussweg das von Stierli benutzte, im Jahre 1867 erbaute Wohnhaus mit Schmiedwerkstätte.
B.- Im Jahre 1951 liess die Firma Seidenstoffwebereien vormals Gebrüder Naef AG eine neues Bauvorhaben ausschreiben. Hierauf leitete Stierli am 13. Juli 1951 gegen sie Klage ein mit den Begehren, die Ausführung der geplanten Baute sei ihr zu untersagen; ferner sei sie zu verpflichten, den von ihren bisherigen Bauten ausgehenden Fabriklärm zu beseitigen, eventuell durch Erstellung einer geeigneten Klimaanlage einzudämmen. Das erste Begehren fand seine Erledigung dadurch, dass die Beklagte ihr Projekt änderte und sich zu Massnahmen verpflichtete, mit denen der Kläger sich zufrieden gab. Streitig blieb nur das zweite, gegen den Lärm aus den bestehenden Fabrikgebäuden gerichtete Begehren. Das Bezirksgericht nahm an, dass der durch die Webstühle bei offenen Fenstern erzeugte Lärm in der Wohnung des Klägers das Mass dessen überschreite, was in dem betreffenden, vorwiegend Wohncharakter tragenden Dorfteil von Affoltern geduldet werden müsse. Durch Schliessung der dem Grundstück des Klägers zugekehrten Fenster der Fabrik werde der Lärm genügend gedämpft. Die Beklagte sei daher zu dieser Massnahme zu verpflichten. Diese Auflage werde indessen zur Folge haben, dass die Beklagte im Interesse der Arbeiterschaft und des Fabrikationsprozesses Vorkehren treffen müsse, deren Planung und Verwirklichung eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen werde. Für diese Zwischenzeit sei der Beklagten das Offenhalten der Fenster in beschränktem Umfange noch zu gestatten. Demgemäss erkannte das Bezirksgericht am 10. September 1955, die Beklagte habe auf der Nordseite der östlichen Websäle des bestehenden Fabriktraktes in der Zeit bis zu den Sommer-Betriebsferien 1956 jeweilen bis 7 Uhr morgens und ab 6 Uhr abends sämtliche Fenster und in den dazwischen liegenden Tagesstunden wenigstens die Seitenflügel (also nicht auch die obern Flügel) geschlossen zu halten; nach Ende der erwähnten Betriebsferien seien die Fenster während der ganzen Arbeitszeit vollständig geschlossen zu halten.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Beklagte appellierte, hat diese mit Urteil vom 30. November 1956 verpflichtet, die Nordfenster der östlichen Websäle während der ganzen Arbeitszeit vollständig geschlossen zu halten mit Ausnahme von je 10 Minuten stündlich vom Stundenschlag an zwischen 7 Uhr und 20 Uhr 10. Es nahm an, das Öffnen der Fenster während dieser kurzen Zeitspannen setze den Beklagten keiner unzumutbaren Lärmeinwirkung aus und gewährleiste eine genügende Lüftung der Fabrikräume, so dass der Beklagten keine Übergangsfrist zur Anordnung anderer Massnahmen zum Schutze der Arbeiter eingeräumt zu werden brauche.
C.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte, sie sei bloss zu verpflichten, auf der Nordseite der östlichen Websäle die zwei östlichsten Fenster während der ganzen Arbeitszeit und in der Zeit von 5 bis 7 Uhr und von 19 bis 22 Uhr sämtliche Fenster mit Ausnahme der kleinen Oberflügel geschlossen zu halten; im übrigen sei die Klage abzuweisen; eventuell sei ihr eine Frist bis zum 1. Oktober 1958 einzuräumen, innert der sie die wegen der Schliessung aller Fenster notwendig werdenden organisatorischen und betrieblichen Änderungen vorbereiten und durchführen könne.
Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil am 7. Mai 1957 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hat auf Grund eigener, mit aller Sorgfalt durchgeführter Beobachtungen festgestellt, dass der von der Fabrik der Beklagten bei offenen Fenstern ausgehende gleichförmige Lärm, den der obergerichtliche Referent als lautes, hartes "Tschäddern" bezeichnete und der mit zwei kurzen Unterbrüchen täglich 17 Stunden dauert, sich im Hause des Klägers sehr störend bemerkbar mache und namentlich wegen seiner Dauer unerträglich sei; er müsse zu einer ständigen Belastung und Reizung der Nerven, zu einer Störung des Wohlbefindens und schliesslich der Gesundheit führen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse (vgl. BGE 44 II 471, 51 II II 402 u. dortige Hinweise, BGE 56 II 360, BGE 58 II 118, BGE 79 II 50) und ist daher gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich. Die Beklagte versucht denn auch nicht, sie anzufechten, sondern macht lediglich geltend, der Lärm ihrer Fabrik stelle gleichwohl keine übermässige Einwirrkung im Sinne von Art. 684 ZGB dar, weil er nicht grösser als der Lärm anderer Webereien und deshalb "normal" sei, und weil er zudem von einem in der Industriezone gelegenen Betrieb ausgehe, so dass die Einwirkung durch die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und den Ortsgebrauch (Art. 684 Abs. 2 ZGB) gerechtfertigt werde; dass der Lärm infolge Vermehrung der Webstühle und wegen der Anschaffung moderner, leistungsfähigerer Maschinen seit den Vierzigerjahren zugenommen habe, sei nur die Folge der allgemeinen, schrittweise vor sich gehenden und voraussehbaren Entwicklung, mit deren Auswirkungen der Nachbar sich abfinden müsse; ihre Weberei habe bereits alle Züge einer industriellen Grossanlage aufgewiesen, als der Vater des Klägers die heute diesem gehörende Liegenschaft gekauft habe; der Kläger habe im übrigen auch heute keinen grösseren Lärm zu ertragen, als er in den Städten in vielen Büros sogar bei geschlossenen Fenstern auftrete; dem Ruhebedürfnis des Klägers, der bei seinem Beruf selber starken Lärm erzeuge, lasse sich durch die im Berufungsantrag umschriebene, schon vor Obergericht vorgeschlagene, von von diesem aber nicht allseitig überprüfte Lösung in genügender Weise Rechnung tragen; die Vorinstanz mache dem Fabrikbetrieb schwerere Auflagen, als der Experte Haller sie für nötig halte; sie habe ausserdem die nach Art. 684 ZGB erforderliche Abwägung der konkreten Interessen der Parteien unterlassen und insbesondere das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Fabrikbetriebs und an der Sicherung hygienischer Arbeitsbedingungen, das dem Privatinteresse des Klägers vorgehe, nicht gebührend berücksichtigt und nicht gehörig abgeklärt, ob die vorgesehene stündliche Lüftung den hygienischen Anforderungen genüge. Mit diesen Ausführungen vermag jedoch die Beklagte die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Lärmeinwirkung übermässig sei und dass die Beklagte, um hinlängliche Abhilfe zu schaffen, die Nordfenster der östlichen Websäle ausserhalb der ihr zugestandenen Lüftungspausen während der ganzen Betriebszeit geschlossen halten müsse, nicht umzustossen.
a) Die Behauptung, dass der Lärm ihrer Fabrik für einen Betrieb solcher Art "normal" sei, kann der Beklagten nicht helfen, weil die Nachbarschaft auch diejenigen Störungen, die mit einem bestimmten Gewerbe normalerweise verbunden sind, insoweit nicht dulden muss, als sie im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB, der einige besonders wichtige Beispiele übermässiger Einwirkung hervorhebt, nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigt sind.
Die Lage und die Beschaffenheit der Grundstücke der Parteien kennzeichnet das Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz ausdrücklich hinweist, mit der Feststellung, diese Grundstücke seien in einem Wohnquartier mit landwirtschaftlichem und gewerblichem Einschlag gelegen, in welchem die Fabrik der Beklagten das einzige industrielle Unternehmen sei. Das Vorliegen eines Ortsgebrauches, welcher der Beklagten die heutige, durch Vergrösserung und Modernisierung ihres Betriebs im Jahrzehnt 1941/1950 verstärkte Lärmerzeugung erlauben würde, wird von der Vorinstanz verneint. Auf Grund dieser Feststellungen, die tatsächlicher Natur sind (vgl. BGE 79 II 50 Erw. 3), hat die Vorinstanz die heute von der Fabrik der Beklagten ausgehende, für die Bewohner des Hauses des Klägers unerträgliche Lärmeinwirkung mit Recht als im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB nicht gerechtfertigt und mithin übermässig bezeichnet.
b) Die Bauordnung, welche die Gemeinde Affoltern am 7. Juli/16. September 1955, also während des vorliegenden Prozesses, erlassen hat, weist die Liegenschaft der Beklagten freilich der Industriezone zu. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat jedoch die Einteilung eines Gebietes in Bauzonen keineswegs die Bedeutung, dass dadurch die Lage der Grundstücke und der Ortsgebrauch im Sinne des Art. 684 Abs. 2 ZGB in von Bundesrechts wegen verbindlicher Weise bestimmt würden. Bei der Anwendung dieser Gesetzesvorschrift hat der Richter auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen, die mit der vorab für die Zukunft gedachten Zoneneinteilung durchaus nicht übereinzustimmen brauchen. Zudem besagt eine Bauordnung ja ohnehin nur, was und wie in den verschiedenen Zonen gebaut werden darf, und nicht, welche Einwirkungen durch Lärm und andere Störungen auf Nachbargrundstücke erlaubt seien. Auf jeden Fall könnten Kantone und Gemeinden durch ihre Baugesetzgebung nicht den Art. 684 ZGB dadurch ausser Kraft setzen, dass sie Einwirkungen erlauben würden, die angesichts der tatsächlichen Lage eines Grundstücks und des wirklichen Ortsgebrauchs, d.h. dessen, was am betreffenden Ort in Wirklichkeit üblich ist, ungerechtfertigt sind. Wenn in BGE 74 I 153 /54 beiläufig bemerkt wurde, die Eigentümer von Wohnhäusern in einem der Industriezone zugewiesenen Gebiet hätten von Seiten der Gewerbebetriebe ein in ausgesprochenen Wohnquartieren nicht erlaubtes Mass von lästigen Einwirkungen durch Lärm, Rauch usw. hinzunehmen, so kann dies nicht bedeuten, dass es bei Beurteilung der Frage, welche Einwirkungen die Eigentümer von Wohnhäusern innerhalb oder in der Umgebung eines solchen Gebietes im einzelnen Falle zu dulden haben, nicht auf die tatsächlichen Verhältnisse am betreffenden Orte, sondern einfach darauf ankomme, dass das in Frage stehende Gebiet (sei es auch erst nach Erstellung der Wohnhäuser) der Industriezone zugeteilt wurde. Ebensowenig wird die Auffassung der Beklagten durch die von ihr angerufenen Art. 686 Abs. 2 und Art. 702 ZGB gestützt. Diese Bestimmungen erlauben den Kantonen und Gemeinden nur, dem Grundeigentum Beschränkungen aufzuerlegen, die über die im ZGB vorgesehenen hinausgehen, nicht aber, die vom Zivilrecht gesetzten Schranken zu lockern oder aufzuheben.
Das will nicht heissen, dass den Baugesetzen für die Anwendung von Art. 684 ZGB überhaupt keine Bedeutung zukomme. Bei der Ermittlung der tatsächlichen Verhältnisse, die für die rechtliche Beurteilung der lästigen Einwirkungen massgebend sind, kann der Richter sie als Indizien in Betracht ziehen (vgl. BGE 40 II 449). Ihre Würdigung unter diesem Gesichtspunkte steht jedoch ausschliesslich dem kantonallen Richter zu, weil es sich dabei eben um die Feststellung tatsächlicher Verhältnisse handelt. Von Bundesrechts wegen ist daher nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz auf die Bauordnung nicht entscheidend abgestellt hat. Hätte die Vorinstanz diesem Erlass die ihm von der Beklagten zugeschriebene Bedeutung beigemessen und die tatsächliche Lage und Beschaffenheit der beteiligten Grundstücke sowie den wirklichen Ortsgebrauch nicht beachtet, so wäre im Gegenteil gerade dies als Bundesrechtsverletzung zu rügen gewesen. Die Vorinstanz musste nach Art. 684 ZGB, wie sie es getan hat, dem von ihr festgestellten Umstande Rechnung tragen, dass das der Industriezone zugewiesene Grundstück der Beklagten rings umgeben ist von einem nichtindustriellen Gebiet, das zum Wohnen und zum Betrieb von Gewerbe und Landwirtschaft benutzt wird. Ebenso beruht es auf einer zutreffenden Auslegung von Art. 684 ZGB, wenn sie bei Ermittlung des Ortsgebrauchs berücksichtigte, dass die Fabrik der Beklagten nicht von jeher so starken Lärm erzeugt hat wie heute, sondern dass der Fabriklärm, wie die Beklagte zugeben muss, durch die Erweiterung und Modernisierung des Betriebs im Jahrzehnt 1941/1950 (namentlich durch die 1949/50, also nur 1-2 Jahre vor Beginn dieses Prozesses erfolgte Anschaffung von 60 automatischen Webstühlen) beträchtlich vermehrt worden ist.
c) Es kann nicht anerkannt werden, dass die mit der Erweiterung und technischen Modernisierung eines Betriebs verbundene Vermehrung des Lärms von den Nachbarn ohne weiteres hinzunehmen sei. Bei solchen Massnahmen ist auf die Nachbarn Rücksicht zu nehmen. Auf jeden Fall vermögen solche Massnahmen eine verstärkte Lärmeinwirkung dann nicht zu rechtfertigen, wenn der Lärm dadurch für die Bewohner der Nachbarschaft unerträglich wird, wie es hier zutrifft, und wenn den betroffenen Nachbarn nicht entgegengehalten werden kann, ihre Grundstücke seien zu einer Zeit überbaut worden, da die eingetretene Entwicklung bereits vorauszusehen war. Dass im Jahre 1867, als das heute dem Kläger gehörende Haus gebaut wurde, mit der Entwicklung des Betriebs der Beklagten habe gerechnet werden können, die sich zwischen 1940 und 1950 vollzog, behauptet die Beklagte mit Recht selber nicht. Wie es sich in dieser Hinsicht im Jahre 1902 verhalten habe, als der Vater des Klägers das Haus kaufte, ist unerheblich, weil es bei Beurteilung der Frage, wieweit die mit der Entwicklung eines Betriebs verbundene Lärmzunahme wegen Voraussehbarkeit dieser Entwicklung zu dulden sei, eben nicht darauf ankommt, wann das der Lärmeinwirkung ausgesetzte Grundstück vom derzeitigen Eigentümer oder seinem Gesamtrechtsvorgänger erworben wurde, sondern darauf, wann es der gegenwärtigen Benutzungsart gewidmet wurde. Dementsprechend wurde im Falle BGE 40 I Nr. 52 verschiedenen Nachbarn eines Bundesbahnhofs die Duldung des durch eine Erweiterung der Bahnanlagen verursachten zusätzlichen Lärms deshalb zugemutet, weil nicht nur der Erwerb, sondern auch schon die Erstellung ihrer Wohnhäuser in eine Zeit fiel, da die Bahn bereits bestand (S. 455).
d) Der Hinweis auf den (Strassen-)Lärm, dem man in den Städten vielerorts ausgesetzt ist, kann der Beklagten nicht helfen. Solche Vergleiche sind unvereinbar mit Art. 684 ZGB, wonach die Frage, welche Einwirkungen zu dulden sind, nach den örtlichen Verhältnissen zu beurteilen ist. Im übrigen geben die Phonzahlen, auf welche die Beklagte bei ihrem Vergleich abstellt, nur die Lautstärke an und sagen nichts über die Art des Lärms, die dessen Wirkung auf den Menschen in sehr wesentlichem Masse mitbeeinflusst.
Unbehelflich ist auch der Hinweis der Beklagten auf den Lärm, den der Kläger m seiner Schmiede selber erzeugt. Wie die Vorinstanz feststellt, entsteht dieser Lärm - im Gegensatz zu dem von der Beklagten erzeugten Dauerlärm - immer nur für kurze, nach Minuten zählende Zeit. Es handelt sich also um einen Lärm, der einerseits erträglich und anderseits nicht geeignet ist, den von der Fabrik der Beklagten ausgehenden Lärm zu überdecken.
e) Der Vorinstanz kann nicht vorgeworfen werden, sie habe dadurch Bundesrecht verletzt, dass sie die Interessen der Beklagten und die öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung des Fabrikbetriebs und an der Sicherung hygienischer Arbeitsbedingungen nicht gebührend berücksichtigt und die Durchführbarkeit der von ihr gefundenen Lösung nicht gehörig geprüft habe. Die Vorinstanz hat in rechtlich durchaus zutreffender Weise ausgeführt, die von der Beklagten unterstrichene volkswirtschaftliche Bedeutung ihres Betriebs gebe ihr nicht das Recht, in der geschilderten Weise, d.h. durch Erzeugung eines für die Anwohner unerträglichen Lärms, auf die Nachbargrundstücke einzuwirken, zumal wenn Abhilfe möglich sei, ohne dass der Betrieb dadurch unmöglich werde. Ihre Feststellung, dass die im angefochtenen Urteil getroffene Regelung, wonach die Nordfenster der östlichen Websäle nur während bestimmter Lüftungspausen geöffnet werden dürfen, den Betrieb nicht verunmögliche, sondern den hygienischen Anforderungen genüge, ist im wesentlichen tatsächlicher Natur. Man kann nicht sagen, dass sie der allgemeinen Erfahrung widerspreche. Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz, indem sie es unterliess, diesen Punkt durch einen Sachverständigen untersuchen zu lassen, eine bundesrechtliche Beweisvorschrift verletzt habe. Wo das Bundesrecht die Beiziehung Sachverständiger nicht vorschreibt (wie etwa in Art. 141 und 374 Abs. 2 ZGB), ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechts, wieweit der kantonale Richter auf seine eigene Sachkenntnis abstellen darf (BGE 58 II 118). Verfährt er beim Entscheid hierüber willkürrlich, wie es die Beklagte der Vorinstanz vorwirft, so kann dies nur durch staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV, nicht durch Berufung gerügt werden. Im übrigen ist mit dem Kassationsgericht darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz den Parteien Gelegenheit gegeben hat, sich zu der von ihr in Aussicht genommenen Lösung auszusprechen, und dass die Beklagte daraufhm nicht etwa behauptet hat, die Frage, ob diese Lösung durchführbar sei, könne ohne Anhörung eines Fachmannes nicht zutreffend beurteilt werden. Sie machte nicht einmal geltend, die vorgesehenen Lüftungspausen seien aus hygienischen Gründen ungenügend, sondern ihr Verwaltungsratspräsident brachte auf die ausdrückliche Frage, wie er sich zu dieser Lösung stelle, nur vor, er habe den Eindruck, "dass dies aus organisatorischen Gründen nicht gemacht werden kann", weil die Beklagte doch nicht extra eine Person für das Öffnen und Schliessen der Fenster anstellen könne. Um so weniger darf die Beklagte der Vorinstanz heute vorwerfen, sie habe die fabrikhygienischen Erfordernisse ungenügend abgeklärt. Auf den Einwand, dass die stündliche Lüftung organisatorisch nicht durchführbar sei, kommt sie mit Recht nicht mehr zurück; es handelt sich auch hier zur Hauptsache um eine Tatfrage. Demnach hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass die von der Vorinstanz getroffene Regelung durchführbar sei, so dass sich die Frage, ob der Beklagten die Schliessung des Betriebs zugemutet werden könnte, nicht stellt. Ebensowenig ist, wenn die vorgesehene stündliche Lüftung genügt, die Frage der Erstellung einer Klimaanlage zu erörtern.
f) Schliesslich trifft auch nicht zu, dass die Vorinstanz mangelhaft abgeklärt habe, ob die von der Beklagten heute vorgeschlagene Lösung (Schliessung der beiden östlichsten Fenster während der ganzen Arbeitszeit, Schliessung der übrigen Fenster mit Ausnahme der kleinen Oberflügel frühmorgens und spätabends) dem Ruhebedürfnis des Klägers genügend Rechnung trüge ... (Ausführungen darüber, dass das Ergebnis der beim Augenschein durchgeführten Versuche die Vorinstanz zur Annahme berechtigte, nur die im angefochtenen Urteil getroffene Regelung schütze den Kläger genügend).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 30. November 1956 bestätigt.
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Rapporti di vicinato; eccesso costituito da rumore (art. 684 CC) nell'esercizio di un'azienda tessile. Obbligo di sopportare il rumore che è normalmente collegato all'esercizio di una determinata azienda? Eccesso non giustificato dalla situazione e destinazione dei fondi o dall'uso locale.
Portata di un regolamento edilizio che assegna il terreno su cui è situata l'azienda alla zona industriale.
Aumento del rumore in seguito all'ampliamento e all'ammodernamento dell'azienda; era questo sviluppo previdibile? Confronto con altri rumori.
Ha l'autorità cantonale esaminato in modo scorretto la necessità e la possibilità di eseguire le misure di protezione da essa ordinate, segnatamente la loro compatibilità con le esigenze dell'igiene aziendale? Obbligo di fare capo a una perizia?
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 395
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83 II 395
Sachverhalt ab Seite 395
A.- Die Firma Gass & Co. führte auf Grund eines mit der Bellaria A. G. als Bestellerin abgeschlossenen Werkvertrages vom 24. Januar 1951 Bauarbeiten aus. Obschon der Vertrag ihr die Abtretung der Werklohnforderung verbot, trat sie am 6. September 1951 einen Teil in der Höhe von Fr. 85'000.-- an die Schweizerische Bankgesellschaft ab. Nachdem der Bellaria AG am folgenden Tage von der Abtretung Kenntnis gegeben worden war, machte sie gegenüber der neuen Gläubigerin Vorbehalte hinsichtlich der Höhe ihrer Schuld, ohne sich auf das Abtretungsverbot zu berufen. In der Folge leistete sie der Firma Gass & Co. bis am 3. November 1951 noch Zahlungen in der Höhe von Fr. 42'500.--. Am 13. August 1952 klagte die Schweizerische Bankgesellschaft gegen die Bellaria AG auf Zahlung des Restes von Fr. 70'535.-- der abgetretenen Forderung. Die Bellaria AG widersetzte sich, indem sie unter anderem geltend machte, wegen des im Werkvertrag enthaltenen Abtretungsverbotes sei die Abtretung ungültig. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess jedoch am 7. Juni 1956 die Klage im Teilbetrage von Fr. 49'864.21 gut, und das Bundesgericht bestätigte dieses Urteil am 7. November 1956.
Am 15. September 1951 hatte die Bellaria AG mit Gass & Co. einen zweiten Werkvertrag abgeschlossen. Am 21. November 1951 trat die Unternehmerin von ihrer sich aus diesem Vertrage ergebenden Forderung Fr. 16'000.-- an die Schweizerische Volksbank ab, nachdem die Bestellerin dieser Bank am Vortage was folgt geschrieben hatte:
"Auf Wunsch der Firma Gass & Co., Bauunternehmung, Zürich 6, bestätigen wir Ihnen, dass wir den Betrag von Fr. 16'000.-- (sechzehntausend) innert ca. vier Monaten zur Auszahlung an Sie gutschreiben.
Den obigen Betrag werden wir Ihnen prompt auszahlen, sofern die Firma Gass & Co. den ihr erteilten Auftrag für die Ausführung von Erd-, Maurer- und Eisenbetonarbeiten Block B 2 Dübendorfstrasse 153, in unserer Überbauung ,Kronwiese-Park' in Zürich 11, gemäss Werkvertrag vom 15. September 1951 richtig erfüllt."
Die Schweizerische Volksbank schrieb der Bellaria AG am 22. November 1951:
"Wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom 20. dies und bestätigen Ihnen, dass die rubr. Firma uns von ihrem Guthaben, herrührend aus ausgeführten und auszuführenden Arbeiten an obenerwähnten Neubauten einen Teilbetrag von Fr. 16'000.-- abgetreten hat, und wir bitten Sie daher um Kenntnisnahme, dass diese Summe rechtsgültig nur noch an uns bezahlt werden kann.
Im Sinne der mit Herrn Gautschi gehabten Besprechung wird die Firma Gass & Co. Sie ersuchen, die uns abgetretene Summe bei erster Fälligkeit einer Teilzahlung, spätestens jedoch innert vier Monaten, zu überweisen und allfällige Gegenforde rungen Ihrerseits mit der noch verbleibenden Restforderung der Firma Gass & Co. zu verrechnen.
Wir bitten Sie, die Kenntnisnahme über die erfolgte Abtretung durch Retournierung der inliegenden, von Ihnen zu unterzeichnenden Briefkopie bestätigen zu wollen."
Die Bellaria AG antwortete der Schweizerischen Volksbank am 24. November 1951 was folgt:
"Wir erhielten Ihre Zuschrift vom 22. November 1951 und teilen Ihnen mit, dass wir die uns zugestellte Abtretungserklärung nicht unterzeichnen können. Wir haben Ihnen mit unserem Schreiben vom 20. November 1951 mitgeteilt, dass wir uns bereit erklären können, aus einem Guthaben der Firma Gass & Co. aus ausgeführten und noch auszuführenden Maurerarbeiten einen Betrag von Fr. 16'000.-- zu Ihren Gunsten vorsorglich zu sperren. Dieser Betrag kann jedoch erst dann zur Auszahlung kommen, wenn die Fa. Gass & Co. den Werkvertrag in allen Teilen richtig erfüllt hat und eine allseits anerkannte Abrechnung vorliegt."
Am 13. März 1952 trat die Schweizerische Volksbank die Forderung von Fr. 16'000.-- an Paul Gautschi ab.
B.- Gautschi klagte am 8. Dezember 1952 gegen die Bellaria AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Bezahlung der Fr. 16'000.-- nebst 5% Zins seit 10. Juli 1952 und Betreibungskosten.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem sie unter anderem geltend machte, wenn die Abtretung der Forderung aus dem ersten Werkvertrag an die Schweizerische Bankgesellschaft vom Gericht als gültig erklärt werde, stehe ihr gegen die Masse der inzwischen in Konkurs gefallenen Firma Gass & Co. eine Forderung auf Rückleistung von Fr. 42'500.-- zu, die sie mit der von Gautschi eingeklagten Forderung verrechne.
Nachdem der Prozess gegen die Schweizerische Bankgesellschaft beendet war, hiess das Handelsgericht diese Einrede gut und wies daher am 4. Juni 1957 die Klage des Gautschi ab.
C.- Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zur Bestimmung der Höhe seiner Forderung. Er macht geltend, die Schweizerische Volksbank habe das im Briefe der Beklagten vom 20. November 1951 enthaltene Zahlungsversprechen nach Treu und Glauben als Verzicht auf Verrechnung betrachten dürfen.
D.- Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen, eventuell seien die Akten an das Handelsgericht zurückzuweisen zum Entscheid über die noch nicht beurteilten weiteren Einwendungen und Einreden der Beklagten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Schuldner kann zum voraus auf die Verrechnung verzichten. Der Verzicht kommt durch zwei übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen zustande, die ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen können (Art. 1 OR) und die so auszulegen sind, wie die Gegenpartei sie nach Treu und Glauben hat verstehen dürfen und tatsächlich verstanden hat (BGE 83 II 26 f.).
Einer Äusserung des Schuldners darf nicht leichthin entnommen werden, er wolle auf die Verrechnung verzichten, denn der Verzicht benachteiligt ihn und entspricht daher dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht. Insbesondere will nicht jeder, der Barzahlung verspricht, von der Verrechnung absehen (VON THUR/SIEGWART, Allgem. Teil des schweiz. OR 642). Er will das namentlich dann nicht, wenn er Zahlung verspricht, ohne um seine Gegenforderung zu wissen oder mit ihrer Entstehung zu rechnen; auf ein Recht, das dem Schuldner nicht bewusst ist und das er auch nicht für möglich hält, kann er nicht verzichten wollen (vgl. Entscheid des deutschen Reichsgerichts vom 24. Februar 1910 in Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat 1134; STAUDINGER, Komm. zum BGB, 9. Aufl., II 1. Teil S. 748; SOERGEL, BGB § 387 Anm. 5). Schon Art. 139 Abs. 2 aoR sah im Versprechen der Barzahlung einen Verzicht auf Verrechnung nur, wenn der Schuldner wusste, dass er eine Gegenforderung hatte. Dass diese Bestimmung bei der Revision des Gesetzes aufgehoben wurde, hat nicht den Sinn, auch ein ohne Kenntnis der Gegenforderung abgegebenes Zahlungsversprechen habe als Verzicht zu gelten. Die gesetzgebenden Behörden wollten die Fälle, in denen ein solches Versprechen Verzicht auf Verrechnung bedeutet, nicht vermehren, sondern gegenteils vermindern; sie waren der Meinung, sogar ein in Kenntnis der Gegenforderung abgegebenes Zahlungsversprechen müsse vom Richter daraufhin geprüft werden, ob es als Äusserung des Verzichtswillens ausgelegt werden könne. Weiss der Schuldner nicht, dass er eine Gegenforderung hat oder vor der Tilgung seiner Schuld erlangen könnte, so ist ihm das Zahlungsversprechen nur dann als Verzicht anzurechnen, wenn der Gläubiger nach Treu und Glauben den Umständen entnehmen darf und tatsächlich entnimmt, der Schuldner denke an die Möglichkeit der Verrechnung und wolle auf sie verzichten.
2. Das Handelsgericht ist der Auffassung, die Beklagte habe der Schweizerischen Volksbank am 20. November 1951 das Zahlungsversprechen abgegeben, ohne sich bewusst zu sein, dass ihre bis am 3. November 1951 vorgenommenen Auszahlungen an Gass & Co. von Fr. 42'500.-- sie von ihrer Schuld nicht befreit hatten und sie daher den Betrag von dieser Firma zurückfordern konnte. Der Kläger macht geltend, diese Feststellung beruhe offensichtlich auf Versehen, denn im Prozesse gegen die Schweizerische Bankgesellschaft hätte die Beklagte erklärt, dass sie bezahlte, weil sie sich "auf das vertragliche Zessionsverbot gestützt habe"; er leitet daraus ab, sie sei sich der Gefahr bewusst gewesen, nochmals zahlen zu müssen und gegenüber Gass & Co. ein Rückforderungsrecht zu erlangen, wenn sie mit ihrer Auffassung gegenüber der Schweizerischen Bankgesellschaft nicht durchdringe. Damit beanstandet er jedoch lediglich die Beweiswürdigung. Das Handelsgericht übersah nicht, dass die Beklagte den behaupteten Irrtum über ihre Zahlungspflicht mit ihrem Vertrauen auf das vertragliche Abtretungsverbot erklärt hat. Es leitet seine Auffassung, wonach sie um ihr Rückforderungsrecht nicht wusste, gerade aus der eingehend begründeten Feststellung ab, sie habe sich auf das Abtretungsverbot verlassen. Es will damit sagen, sie sei überzeugt gewesen, dass sie wegen dieses Verbotes durch die Zahlungen an Gass & Co. von ihrer Schuld befreit worden sei und nicht an die Schweizerische Bankgesellschaft nochmals zahlen müsse. An diese Würdigung ist das Bundesgericht gebunden.
Ist demnach davon auszugehen, dass die Beklagte der Schweizerischen Volksbank Zahlung versprochen hat, ohne zu wissen, dass ihr gegen Gass & Co. eine Forderung von Fr. 42'500.-- zustand, so kann sie nicht den Willen gehabt haben, auf die ihr nach Art. 169 OR zustehende Verrechnung zu verzichten.
Es liegt auch nichts vor, was die Schweizerische Volksbank nach Treu und Glauben zum Schluss auf einen solchen Willen berechtigt hätte. Die Beklagte war nicht verpflichtet, bei der Abgabe ihres Zahlungsversprechens die Verrechnung ausdrücklich vorzubehalten. Dass sie die Zahlung von der richtigen Erfüllung des Werkvertrages abhängig machte, ändert nichts. Aus dieser Bedingung durfte die Schweizerische Volksbank nicht schliessen, die Beklagte wolle keine weiteren Einreden erheben, die ihr allenfalls zustehen könnten. Auch das Versprechen, "prompt" auszuzahlen, rechtfertigte diesen Schluss nicht; es hatte nur den Sinn, dass die Zahlung nicht auf sich warten lasse, sobald der Werkvertrag erfüllt sein werde. Tatsächlich hat die Schweizerische Volksbank das Zahlungsversprechen nicht als Verzicht auf Verrechnung ausgelegt, sonst wäre nicht zu verstehen, weshalb sie in ihrer Antwort vom 22. November 1951 ausführte, Gass & Co. werde die Beklagte ersuchen, allfällige Gegenforderungen nicht mit dem abgetretenen Teil, sondern mit dem ihr verbleibenden Rest ihrer Forderung zu verrechnen. Wollte die Schweizerische Volksbank, dass die Beklagte keine Einrede erhebe, insbesondere nicht mit Gegenforderungen verrechne, so konnte ihr als geschäftserfahrene Bank zugemutet werden, eine dahin gehende ausdrückliche Erklärung zu verlangen. Im erwähnten Satze ihres Antwortschreibens vom 22. November 1951 lag ein solches Begehren nicht. Indem die Beklagte am 24. November 1951 die Briefkopie ununterschrieben zurücksandte, die ihr die Schweizerische Volksbank am 22. November zur Unterzeichnung zugestellt hatte, brachte sie übrigens zum Ausdruck, dass sie ihre Stellung als Schuldnerin nicht verschlechtern lassen wolle.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni 1957 bestätigt.
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Art. 126 OR. Verzichtet der Schuldner auf Verrechnung, wenn er Zahlung verspricht, ohne zu wissen, dass er eine Gegenforderung hat?
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 395
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Sachverhalt ab Seite 395
A.- Die Firma Gass & Co. führte auf Grund eines mit der Bellaria A. G. als Bestellerin abgeschlossenen Werkvertrages vom 24. Januar 1951 Bauarbeiten aus. Obschon der Vertrag ihr die Abtretung der Werklohnforderung verbot, trat sie am 6. September 1951 einen Teil in der Höhe von Fr. 85'000.-- an die Schweizerische Bankgesellschaft ab. Nachdem der Bellaria AG am folgenden Tage von der Abtretung Kenntnis gegeben worden war, machte sie gegenüber der neuen Gläubigerin Vorbehalte hinsichtlich der Höhe ihrer Schuld, ohne sich auf das Abtretungsverbot zu berufen. In der Folge leistete sie der Firma Gass & Co. bis am 3. November 1951 noch Zahlungen in der Höhe von Fr. 42'500.--. Am 13. August 1952 klagte die Schweizerische Bankgesellschaft gegen die Bellaria AG auf Zahlung des Restes von Fr. 70'535.-- der abgetretenen Forderung. Die Bellaria AG widersetzte sich, indem sie unter anderem geltend machte, wegen des im Werkvertrag enthaltenen Abtretungsverbotes sei die Abtretung ungültig. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess jedoch am 7. Juni 1956 die Klage im Teilbetrage von Fr. 49'864.21 gut, und das Bundesgericht bestätigte dieses Urteil am 7. November 1956.
Am 15. September 1951 hatte die Bellaria AG mit Gass & Co. einen zweiten Werkvertrag abgeschlossen. Am 21. November 1951 trat die Unternehmerin von ihrer sich aus diesem Vertrage ergebenden Forderung Fr. 16'000.-- an die Schweizerische Volksbank ab, nachdem die Bestellerin dieser Bank am Vortage was folgt geschrieben hatte:
"Auf Wunsch der Firma Gass & Co., Bauunternehmung, Zürich 6, bestätigen wir Ihnen, dass wir den Betrag von Fr. 16'000.-- (sechzehntausend) innert ca. vier Monaten zur Auszahlung an Sie gutschreiben.
Den obigen Betrag werden wir Ihnen prompt auszahlen, sofern die Firma Gass & Co. den ihr erteilten Auftrag für die Ausführung von Erd-, Maurer- und Eisenbetonarbeiten Block B 2 Dübendorfstrasse 153, in unserer Überbauung ,Kronwiese-Park' in Zürich 11, gemäss Werkvertrag vom 15. September 1951 richtig erfüllt."
Die Schweizerische Volksbank schrieb der Bellaria AG am 22. November 1951:
"Wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom 20. dies und bestätigen Ihnen, dass die rubr. Firma uns von ihrem Guthaben, herrührend aus ausgeführten und auszuführenden Arbeiten an obenerwähnten Neubauten einen Teilbetrag von Fr. 16'000.-- abgetreten hat, und wir bitten Sie daher um Kenntnisnahme, dass diese Summe rechtsgültig nur noch an uns bezahlt werden kann.
Im Sinne der mit Herrn Gautschi gehabten Besprechung wird die Firma Gass & Co. Sie ersuchen, die uns abgetretene Summe bei erster Fälligkeit einer Teilzahlung, spätestens jedoch innert vier Monaten, zu überweisen und allfällige Gegenforde rungen Ihrerseits mit der noch verbleibenden Restforderung der Firma Gass & Co. zu verrechnen.
Wir bitten Sie, die Kenntnisnahme über die erfolgte Abtretung durch Retournierung der inliegenden, von Ihnen zu unterzeichnenden Briefkopie bestätigen zu wollen."
Die Bellaria AG antwortete der Schweizerischen Volksbank am 24. November 1951 was folgt:
"Wir erhielten Ihre Zuschrift vom 22. November 1951 und teilen Ihnen mit, dass wir die uns zugestellte Abtretungserklärung nicht unterzeichnen können. Wir haben Ihnen mit unserem Schreiben vom 20. November 1951 mitgeteilt, dass wir uns bereit erklären können, aus einem Guthaben der Firma Gass & Co. aus ausgeführten und noch auszuführenden Maurerarbeiten einen Betrag von Fr. 16'000.-- zu Ihren Gunsten vorsorglich zu sperren. Dieser Betrag kann jedoch erst dann zur Auszahlung kommen, wenn die Fa. Gass & Co. den Werkvertrag in allen Teilen richtig erfüllt hat und eine allseits anerkannte Abrechnung vorliegt."
Am 13. März 1952 trat die Schweizerische Volksbank die Forderung von Fr. 16'000.-- an Paul Gautschi ab.
B.- Gautschi klagte am 8. Dezember 1952 gegen die Bellaria AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Bezahlung der Fr. 16'000.-- nebst 5% Zins seit 10. Juli 1952 und Betreibungskosten.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem sie unter anderem geltend machte, wenn die Abtretung der Forderung aus dem ersten Werkvertrag an die Schweizerische Bankgesellschaft vom Gericht als gültig erklärt werde, stehe ihr gegen die Masse der inzwischen in Konkurs gefallenen Firma Gass & Co. eine Forderung auf Rückleistung von Fr. 42'500.-- zu, die sie mit der von Gautschi eingeklagten Forderung verrechne.
Nachdem der Prozess gegen die Schweizerische Bankgesellschaft beendet war, hiess das Handelsgericht diese Einrede gut und wies daher am 4. Juni 1957 die Klage des Gautschi ab.
C.- Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zur Bestimmung der Höhe seiner Forderung. Er macht geltend, die Schweizerische Volksbank habe das im Briefe der Beklagten vom 20. November 1951 enthaltene Zahlungsversprechen nach Treu und Glauben als Verzicht auf Verrechnung betrachten dürfen.
D.- Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen, eventuell seien die Akten an das Handelsgericht zurückzuweisen zum Entscheid über die noch nicht beurteilten weiteren Einwendungen und Einreden der Beklagten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Schuldner kann zum voraus auf die Verrechnung verzichten. Der Verzicht kommt durch zwei übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen zustande, die ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen können (Art. 1 OR) und die so auszulegen sind, wie die Gegenpartei sie nach Treu und Glauben hat verstehen dürfen und tatsächlich verstanden hat (BGE 83 II 26 f.).
Einer Äusserung des Schuldners darf nicht leichthin entnommen werden, er wolle auf die Verrechnung verzichten, denn der Verzicht benachteiligt ihn und entspricht daher dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht. Insbesondere will nicht jeder, der Barzahlung verspricht, von der Verrechnung absehen (VON THUR/SIEGWART, Allgem. Teil des schweiz. OR 642). Er will das namentlich dann nicht, wenn er Zahlung verspricht, ohne um seine Gegenforderung zu wissen oder mit ihrer Entstehung zu rechnen; auf ein Recht, das dem Schuldner nicht bewusst ist und das er auch nicht für möglich hält, kann er nicht verzichten wollen (vgl. Entscheid des deutschen Reichsgerichts vom 24. Februar 1910 in Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat 1134; STAUDINGER, Komm. zum BGB, 9. Aufl., II 1. Teil S. 748; SOERGEL, BGB § 387 Anm. 5). Schon Art. 139 Abs. 2 aoR sah im Versprechen der Barzahlung einen Verzicht auf Verrechnung nur, wenn der Schuldner wusste, dass er eine Gegenforderung hatte. Dass diese Bestimmung bei der Revision des Gesetzes aufgehoben wurde, hat nicht den Sinn, auch ein ohne Kenntnis der Gegenforderung abgegebenes Zahlungsversprechen habe als Verzicht zu gelten. Die gesetzgebenden Behörden wollten die Fälle, in denen ein solches Versprechen Verzicht auf Verrechnung bedeutet, nicht vermehren, sondern gegenteils vermindern; sie waren der Meinung, sogar ein in Kenntnis der Gegenforderung abgegebenes Zahlungsversprechen müsse vom Richter daraufhin geprüft werden, ob es als Äusserung des Verzichtswillens ausgelegt werden könne. Weiss der Schuldner nicht, dass er eine Gegenforderung hat oder vor der Tilgung seiner Schuld erlangen könnte, so ist ihm das Zahlungsversprechen nur dann als Verzicht anzurechnen, wenn der Gläubiger nach Treu und Glauben den Umständen entnehmen darf und tatsächlich entnimmt, der Schuldner denke an die Möglichkeit der Verrechnung und wolle auf sie verzichten.
2. Das Handelsgericht ist der Auffassung, die Beklagte habe der Schweizerischen Volksbank am 20. November 1951 das Zahlungsversprechen abgegeben, ohne sich bewusst zu sein, dass ihre bis am 3. November 1951 vorgenommenen Auszahlungen an Gass & Co. von Fr. 42'500.-- sie von ihrer Schuld nicht befreit hatten und sie daher den Betrag von dieser Firma zurückfordern konnte. Der Kläger macht geltend, diese Feststellung beruhe offensichtlich auf Versehen, denn im Prozesse gegen die Schweizerische Bankgesellschaft hätte die Beklagte erklärt, dass sie bezahlte, weil sie sich "auf das vertragliche Zessionsverbot gestützt habe"; er leitet daraus ab, sie sei sich der Gefahr bewusst gewesen, nochmals zahlen zu müssen und gegenüber Gass & Co. ein Rückforderungsrecht zu erlangen, wenn sie mit ihrer Auffassung gegenüber der Schweizerischen Bankgesellschaft nicht durchdringe. Damit beanstandet er jedoch lediglich die Beweiswürdigung. Das Handelsgericht übersah nicht, dass die Beklagte den behaupteten Irrtum über ihre Zahlungspflicht mit ihrem Vertrauen auf das vertragliche Abtretungsverbot erklärt hat. Es leitet seine Auffassung, wonach sie um ihr Rückforderungsrecht nicht wusste, gerade aus der eingehend begründeten Feststellung ab, sie habe sich auf das Abtretungsverbot verlassen. Es will damit sagen, sie sei überzeugt gewesen, dass sie wegen dieses Verbotes durch die Zahlungen an Gass & Co. von ihrer Schuld befreit worden sei und nicht an die Schweizerische Bankgesellschaft nochmals zahlen müsse. An diese Würdigung ist das Bundesgericht gebunden.
Ist demnach davon auszugehen, dass die Beklagte der Schweizerischen Volksbank Zahlung versprochen hat, ohne zu wissen, dass ihr gegen Gass & Co. eine Forderung von Fr. 42'500.-- zustand, so kann sie nicht den Willen gehabt haben, auf die ihr nach Art. 169 OR zustehende Verrechnung zu verzichten.
Es liegt auch nichts vor, was die Schweizerische Volksbank nach Treu und Glauben zum Schluss auf einen solchen Willen berechtigt hätte. Die Beklagte war nicht verpflichtet, bei der Abgabe ihres Zahlungsversprechens die Verrechnung ausdrücklich vorzubehalten. Dass sie die Zahlung von der richtigen Erfüllung des Werkvertrages abhängig machte, ändert nichts. Aus dieser Bedingung durfte die Schweizerische Volksbank nicht schliessen, die Beklagte wolle keine weiteren Einreden erheben, die ihr allenfalls zustehen könnten. Auch das Versprechen, "prompt" auszuzahlen, rechtfertigte diesen Schluss nicht; es hatte nur den Sinn, dass die Zahlung nicht auf sich warten lasse, sobald der Werkvertrag erfüllt sein werde. Tatsächlich hat die Schweizerische Volksbank das Zahlungsversprechen nicht als Verzicht auf Verrechnung ausgelegt, sonst wäre nicht zu verstehen, weshalb sie in ihrer Antwort vom 22. November 1951 ausführte, Gass & Co. werde die Beklagte ersuchen, allfällige Gegenforderungen nicht mit dem abgetretenen Teil, sondern mit dem ihr verbleibenden Rest ihrer Forderung zu verrechnen. Wollte die Schweizerische Volksbank, dass die Beklagte keine Einrede erhebe, insbesondere nicht mit Gegenforderungen verrechne, so konnte ihr als geschäftserfahrene Bank zugemutet werden, eine dahin gehende ausdrückliche Erklärung zu verlangen. Im erwähnten Satze ihres Antwortschreibens vom 22. November 1951 lag ein solches Begehren nicht. Indem die Beklagte am 24. November 1951 die Briefkopie ununterschrieben zurücksandte, die ihr die Schweizerische Volksbank am 22. November zur Unterzeichnung zugestellt hatte, brachte sie übrigens zum Ausdruck, dass sie ihre Stellung als Schuldnerin nicht verschlechtern lassen wolle.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni 1957 bestätigt.
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Art. 126 CO. Le débiteur renonce-t-il à la compensation s'il promet de payer sans savoir qu'il a lui-même une créance contre son créancier?
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- Die Firma Gass & Co. führte auf Grund eines mit der Bellaria A. G. als Bestellerin abgeschlossenen Werkvertrages vom 24. Januar 1951 Bauarbeiten aus. Obschon der Vertrag ihr die Abtretung der Werklohnforderung verbot, trat sie am 6. September 1951 einen Teil in der Höhe von Fr. 85'000.-- an die Schweizerische Bankgesellschaft ab. Nachdem der Bellaria AG am folgenden Tage von der Abtretung Kenntnis gegeben worden war, machte sie gegenüber der neuen Gläubigerin Vorbehalte hinsichtlich der Höhe ihrer Schuld, ohne sich auf das Abtretungsverbot zu berufen. In der Folge leistete sie der Firma Gass & Co. bis am 3. November 1951 noch Zahlungen in der Höhe von Fr. 42'500.--. Am 13. August 1952 klagte die Schweizerische Bankgesellschaft gegen die Bellaria AG auf Zahlung des Restes von Fr. 70'535.-- der abgetretenen Forderung. Die Bellaria AG widersetzte sich, indem sie unter anderem geltend machte, wegen des im Werkvertrag enthaltenen Abtretungsverbotes sei die Abtretung ungültig. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess jedoch am 7. Juni 1956 die Klage im Teilbetrage von Fr. 49'864.21 gut, und das Bundesgericht bestätigte dieses Urteil am 7. November 1956.
Am 15. September 1951 hatte die Bellaria AG mit Gass & Co. einen zweiten Werkvertrag abgeschlossen. Am 21. November 1951 trat die Unternehmerin von ihrer sich aus diesem Vertrage ergebenden Forderung Fr. 16'000.-- an die Schweizerische Volksbank ab, nachdem die Bestellerin dieser Bank am Vortage was folgt geschrieben hatte:
"Auf Wunsch der Firma Gass & Co., Bauunternehmung, Zürich 6, bestätigen wir Ihnen, dass wir den Betrag von Fr. 16'000.-- (sechzehntausend) innert ca. vier Monaten zur Auszahlung an Sie gutschreiben.
Den obigen Betrag werden wir Ihnen prompt auszahlen, sofern die Firma Gass & Co. den ihr erteilten Auftrag für die Ausführung von Erd-, Maurer- und Eisenbetonarbeiten Block B 2 Dübendorfstrasse 153, in unserer Überbauung ,Kronwiese-Park' in Zürich 11, gemäss Werkvertrag vom 15. September 1951 richtig erfüllt."
Die Schweizerische Volksbank schrieb der Bellaria AG am 22. November 1951:
"Wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom 20. dies und bestätigen Ihnen, dass die rubr. Firma uns von ihrem Guthaben, herrührend aus ausgeführten und auszuführenden Arbeiten an obenerwähnten Neubauten einen Teilbetrag von Fr. 16'000.-- abgetreten hat, und wir bitten Sie daher um Kenntnisnahme, dass diese Summe rechtsgültig nur noch an uns bezahlt werden kann.
Im Sinne der mit Herrn Gautschi gehabten Besprechung wird die Firma Gass & Co. Sie ersuchen, die uns abgetretene Summe bei erster Fälligkeit einer Teilzahlung, spätestens jedoch innert vier Monaten, zu überweisen und allfällige Gegenforde rungen Ihrerseits mit der noch verbleibenden Restforderung der Firma Gass & Co. zu verrechnen.
Wir bitten Sie, die Kenntnisnahme über die erfolgte Abtretung durch Retournierung der inliegenden, von Ihnen zu unterzeichnenden Briefkopie bestätigen zu wollen."
Die Bellaria AG antwortete der Schweizerischen Volksbank am 24. November 1951 was folgt:
"Wir erhielten Ihre Zuschrift vom 22. November 1951 und teilen Ihnen mit, dass wir die uns zugestellte Abtretungserklärung nicht unterzeichnen können. Wir haben Ihnen mit unserem Schreiben vom 20. November 1951 mitgeteilt, dass wir uns bereit erklären können, aus einem Guthaben der Firma Gass & Co. aus ausgeführten und noch auszuführenden Maurerarbeiten einen Betrag von Fr. 16'000.-- zu Ihren Gunsten vorsorglich zu sperren. Dieser Betrag kann jedoch erst dann zur Auszahlung kommen, wenn die Fa. Gass & Co. den Werkvertrag in allen Teilen richtig erfüllt hat und eine allseits anerkannte Abrechnung vorliegt."
Am 13. März 1952 trat die Schweizerische Volksbank die Forderung von Fr. 16'000.-- an Paul Gautschi ab.
B.- Gautschi klagte am 8. Dezember 1952 gegen die Bellaria AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Bezahlung der Fr. 16'000.-- nebst 5% Zins seit 10. Juli 1952 und Betreibungskosten.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem sie unter anderem geltend machte, wenn die Abtretung der Forderung aus dem ersten Werkvertrag an die Schweizerische Bankgesellschaft vom Gericht als gültig erklärt werde, stehe ihr gegen die Masse der inzwischen in Konkurs gefallenen Firma Gass & Co. eine Forderung auf Rückleistung von Fr. 42'500.-- zu, die sie mit der von Gautschi eingeklagten Forderung verrechne.
Nachdem der Prozess gegen die Schweizerische Bankgesellschaft beendet war, hiess das Handelsgericht diese Einrede gut und wies daher am 4. Juni 1957 die Klage des Gautschi ab.
C.- Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zur Bestimmung der Höhe seiner Forderung. Er macht geltend, die Schweizerische Volksbank habe das im Briefe der Beklagten vom 20. November 1951 enthaltene Zahlungsversprechen nach Treu und Glauben als Verzicht auf Verrechnung betrachten dürfen.
D.- Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen, eventuell seien die Akten an das Handelsgericht zurückzuweisen zum Entscheid über die noch nicht beurteilten weiteren Einwendungen und Einreden der Beklagten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Schuldner kann zum voraus auf die Verrechnung verzichten. Der Verzicht kommt durch zwei übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen zustande, die ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen können (Art. 1 OR) und die so auszulegen sind, wie die Gegenpartei sie nach Treu und Glauben hat verstehen dürfen und tatsächlich verstanden hat (BGE 83 II 26 f.).
Einer Äusserung des Schuldners darf nicht leichthin entnommen werden, er wolle auf die Verrechnung verzichten, denn der Verzicht benachteiligt ihn und entspricht daher dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht. Insbesondere will nicht jeder, der Barzahlung verspricht, von der Verrechnung absehen (VON THUR/SIEGWART, Allgem. Teil des schweiz. OR 642). Er will das namentlich dann nicht, wenn er Zahlung verspricht, ohne um seine Gegenforderung zu wissen oder mit ihrer Entstehung zu rechnen; auf ein Recht, das dem Schuldner nicht bewusst ist und das er auch nicht für möglich hält, kann er nicht verzichten wollen (vgl. Entscheid des deutschen Reichsgerichts vom 24. Februar 1910 in Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat 1134; STAUDINGER, Komm. zum BGB, 9. Aufl., II 1. Teil S. 748; SOERGEL, BGB § 387 Anm. 5). Schon Art. 139 Abs. 2 aoR sah im Versprechen der Barzahlung einen Verzicht auf Verrechnung nur, wenn der Schuldner wusste, dass er eine Gegenforderung hatte. Dass diese Bestimmung bei der Revision des Gesetzes aufgehoben wurde, hat nicht den Sinn, auch ein ohne Kenntnis der Gegenforderung abgegebenes Zahlungsversprechen habe als Verzicht zu gelten. Die gesetzgebenden Behörden wollten die Fälle, in denen ein solches Versprechen Verzicht auf Verrechnung bedeutet, nicht vermehren, sondern gegenteils vermindern; sie waren der Meinung, sogar ein in Kenntnis der Gegenforderung abgegebenes Zahlungsversprechen müsse vom Richter daraufhin geprüft werden, ob es als Äusserung des Verzichtswillens ausgelegt werden könne. Weiss der Schuldner nicht, dass er eine Gegenforderung hat oder vor der Tilgung seiner Schuld erlangen könnte, so ist ihm das Zahlungsversprechen nur dann als Verzicht anzurechnen, wenn der Gläubiger nach Treu und Glauben den Umständen entnehmen darf und tatsächlich entnimmt, der Schuldner denke an die Möglichkeit der Verrechnung und wolle auf sie verzichten.
2. Das Handelsgericht ist der Auffassung, die Beklagte habe der Schweizerischen Volksbank am 20. November 1951 das Zahlungsversprechen abgegeben, ohne sich bewusst zu sein, dass ihre bis am 3. November 1951 vorgenommenen Auszahlungen an Gass & Co. von Fr. 42'500.-- sie von ihrer Schuld nicht befreit hatten und sie daher den Betrag von dieser Firma zurückfordern konnte. Der Kläger macht geltend, diese Feststellung beruhe offensichtlich auf Versehen, denn im Prozesse gegen die Schweizerische Bankgesellschaft hätte die Beklagte erklärt, dass sie bezahlte, weil sie sich "auf das vertragliche Zessionsverbot gestützt habe"; er leitet daraus ab, sie sei sich der Gefahr bewusst gewesen, nochmals zahlen zu müssen und gegenüber Gass & Co. ein Rückforderungsrecht zu erlangen, wenn sie mit ihrer Auffassung gegenüber der Schweizerischen Bankgesellschaft nicht durchdringe. Damit beanstandet er jedoch lediglich die Beweiswürdigung. Das Handelsgericht übersah nicht, dass die Beklagte den behaupteten Irrtum über ihre Zahlungspflicht mit ihrem Vertrauen auf das vertragliche Abtretungsverbot erklärt hat. Es leitet seine Auffassung, wonach sie um ihr Rückforderungsrecht nicht wusste, gerade aus der eingehend begründeten Feststellung ab, sie habe sich auf das Abtretungsverbot verlassen. Es will damit sagen, sie sei überzeugt gewesen, dass sie wegen dieses Verbotes durch die Zahlungen an Gass & Co. von ihrer Schuld befreit worden sei und nicht an die Schweizerische Bankgesellschaft nochmals zahlen müsse. An diese Würdigung ist das Bundesgericht gebunden.
Ist demnach davon auszugehen, dass die Beklagte der Schweizerischen Volksbank Zahlung versprochen hat, ohne zu wissen, dass ihr gegen Gass & Co. eine Forderung von Fr. 42'500.-- zustand, so kann sie nicht den Willen gehabt haben, auf die ihr nach Art. 169 OR zustehende Verrechnung zu verzichten.
Es liegt auch nichts vor, was die Schweizerische Volksbank nach Treu und Glauben zum Schluss auf einen solchen Willen berechtigt hätte. Die Beklagte war nicht verpflichtet, bei der Abgabe ihres Zahlungsversprechens die Verrechnung ausdrücklich vorzubehalten. Dass sie die Zahlung von der richtigen Erfüllung des Werkvertrages abhängig machte, ändert nichts. Aus dieser Bedingung durfte die Schweizerische Volksbank nicht schliessen, die Beklagte wolle keine weiteren Einreden erheben, die ihr allenfalls zustehen könnten. Auch das Versprechen, "prompt" auszuzahlen, rechtfertigte diesen Schluss nicht; es hatte nur den Sinn, dass die Zahlung nicht auf sich warten lasse, sobald der Werkvertrag erfüllt sein werde. Tatsächlich hat die Schweizerische Volksbank das Zahlungsversprechen nicht als Verzicht auf Verrechnung ausgelegt, sonst wäre nicht zu verstehen, weshalb sie in ihrer Antwort vom 22. November 1951 ausführte, Gass & Co. werde die Beklagte ersuchen, allfällige Gegenforderungen nicht mit dem abgetretenen Teil, sondern mit dem ihr verbleibenden Rest ihrer Forderung zu verrechnen. Wollte die Schweizerische Volksbank, dass die Beklagte keine Einrede erhebe, insbesondere nicht mit Gegenforderungen verrechne, so konnte ihr als geschäftserfahrene Bank zugemutet werden, eine dahin gehende ausdrückliche Erklärung zu verlangen. Im erwähnten Satze ihres Antwortschreibens vom 22. November 1951 lag ein solches Begehren nicht. Indem die Beklagte am 24. November 1951 die Briefkopie ununterschrieben zurücksandte, die ihr die Schweizerische Volksbank am 22. November zur Unterzeichnung zugestellt hatte, brachte sie übrigens zum Ausdruck, dass sie ihre Stellung als Schuldnerin nicht verschlechtern lassen wolle.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni 1957 bestätigt.
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Art. 126 CO. Il debitore rinuncia alla compensazione se promette di pagare senza sapere che ha un credito contro il creditore?
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83 II 401
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83 II 401
Sachverhalt ab Seite 401
A.- In data del 27 settembre 1952, Agnese Maletti ha venduto alla Tellus SA, in Lugano, una casa di reddito che aveva fatto costruire a Morbio Inferiore nel 1950/1951, secondo i piani e sotto la direzione dell'architetto Coste. Il negozio fu concluso per un prezzo di 165 000 fr. (di cui 1500 per il giardino e la strada), previo esame della costruzione dalla cantina al solaio. La clausola num. 5 del contratto notarile disponeva quanto segue: "I beni suddetti sono venduti ed acquistati nel loro attuale stato di fatto e di diritto, noto alle parti contraenti, e dichiarati liberi da servitù sia attiva sia passiva, fatto eccezione per i diritti di passo sulla strada, come iscritto a registro fondiario".
Poichè al momento della visita dell'immobile era stata costatata l'esistenza di talune screpolature, le parti contraenti sottoscrissero, lo stesso giorno in cui fu concluso il contratto di compra-vendita, una convenzione separata del tenore seguente: "... si conviene che entro 8 giorni da oggi serà effettuato in comune un sopralluogo per accertare i lavori da fare effettuare ai capi d'arte in garanzia; detti lavori saranno fatti eseguire dalla signora Maletti entro fine ottobre 1952".
B.- Pochi giorni dopo la conclusione del contratto, la Tellus SA incaricava un architetto di controllare l'edificio. Questi attribuiva le screpolature a eccessiva debolezza delle impalcature, faceva riserve circa la stabilità della casa in genere, stimava in 9330 fr. il costo dei lavori di rafforzamento delle impalcature e riteneva un minor valore della costruzione di 15 884 fr.
Agnese Maletti e l'architetto Coste contestarono la fondatezza delle affermazioni e valutazioni del perito designato dalla Tellus SA, cosicchè questa li conveniva in giudizio direttamente davanti alla Camera civile del Tribunale d'appello. Le sue conclusioni, intese a ottenere il pagamento di 25 577 fr. 20 da ambedue i convenuti in solido e, inoltre, di 700 fr. da Agnese Maletti, furono respinte con sentenza del 9 luglio 1956. Nel suo giudizio, il Tribunale di appello considerò in sostanza che la clausola num. 5 del contratto di compra-vendita comportava, riservato l'art. 199 CO, le cui condizioni non erano in concreto adempiute, l'esclusione di ogni garanzia per difetti diversi da quelli contemplati nella convenzione separata; inoltre, ritenne che, nella misura in cui era diretta contro l'architetto Coste, l'azione doveva comunque essere respinta per l'assenza di un rapporto contrattuale qualsiasi con la compratrice.
C.- La Tellus SA ha interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, nel quale chiede che i convenuti siano obbligati a pagarle in solido 11 635 fr. più gli interessi legali.
Nelle loro osservazioni, Agnese Maletti e l'architetto Coste hanno concluso per la reiezione del gravame.
D.- In corso d'istruttoria del ricorso, il Tribunale federale si è rivolto al Tribunale di appello del Cantone Ticino per conoscere l'opinione dei giudici di quella corte circa il significato generalmente attribuito, nel Ticino, alla clausola contrattuale num. 5 nel campo delle transazioni immobiliari. Il Tribunale di appello ha risposto alle varie domande postegli con scritto del 19 giugno 1957.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. All'autorità cantonale la ricorrente rimprovera avantutto di avera violato l'art. 197 CO relativo alla garanzia per i difetti della cosa nei contratti di compravendita, ritenendo che la clausola num. 5 dell'atto notarile avesse per effetto di escludere ogni garanzia per i difetti diversi da quelli contemplati nella convenzione separata. Secondo il suo modo di vedere, la clausola "I beni suddetti sono venduti ed acquistati nel loro attuale stato di fatto e di diritto, noto alle parti contraenti" non potrebbe escludere la garanzia per i difetti non noti, in quanto par la unicamente di "stato di fatto ... noto alle parti contraenti". In realtà, la conclusione di una convenzione separata mediante la quale la venditrice s'impegnava a porre rimedio ai difetti costatati dalle parti prima della stipulazione del contratto notarile starebbe precisamente a confermare che l'immobile fu acquistato "nello stato - e cioè con i difetti - noti in quel momento", riservata ogni eccezione per quelli non riconoscibili.
Su questo punto, occorre considerare quanto segue. In assenza di un'accettazione della cosa a norma dell'art. 201 CO in unione con l'art. 221 CO (l'ispezione dell'immobile avvenne prima della conclusione del contratto di compravendita e non potè dunque significare per sè accettazione della cosa nel senso dei disposti citati), determinante per la risoluzione del presente litigio è effettivamente l'interpretazione che dev'essere data alla clausola num. 5 del contratto di compra-vendita. Detta interpretazione verte qui in primo luogo sulla portata, secondo l'esperienza generale, di una dichiarazione contrattuale di volontà e non sul significato che le parti hanno potuto attribuire alla clausola in base a speciali circostanze esterne. Ne segue che la questione è di massima soggetta al sindacato del Tribunale federale già per questo motivo (cfr. RU 69 II 319 sgg), indipendentemente dal fatto se la clausola medesima possa o meno essere definita una clausola di stile vera e propria conformemente a quanto serà esposto più oltre.
2. Come il Tribunale federale ha già più volte statuito, la disposizione dell'art. 197 CO non è di diritto imperativo. Riservato il caso in cui il venditore abbia dissimulato al compratore dei difetti dolosamente (art. 199 CO), la garanzia per i difetti della cosa può essere soppressa o limitata mediante convenzione. Naturalmente, la clausola contrattuale che sopprime o limita la garanzia del venditore deve essere voluta dalle parti. Inoltre, occorre che essa sia chiara. Quando queste condizioni siano adempiute, dev'essere deciso di volta in volta secondo i principi della buona fede e tenuto conto tanto delle circostanze del caso concreto quanto del comportamento delle parti medesime. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, si tratta di esaminare quale interpretazione gli interessati fossero in diritto di dare, in base all'opinione comune prevalente nelle relazioni tra gente ragionevole, alle loro dichiarazioni. Nel dubbio, la clausola sarà interpretata in modo restrittivo, la buona fede obbligando il venditore a dire senza equivoco possibile che non intende assumere garanzia alcuna (cfr. RU 72 II 269; 73 II 224 sgg).
Se si tiene conto di questi principi - segnatamente delle circostanze in cui l'immobile è stato venduto nonchè del comportamento delle parti contraenti -, l'interpretazione che la ricorrente vorrebbe dare alla clausola litigiosa non può essere condivisa. Innanzitutto, oggetto del contratto di compra-vendita non era un vecchio stabile, bensì una costruzione terminata da appena un anno. Così stando le cose, è evidente che la clausola non poteva comunque riferirsi alle conseguenze di un uso normale e prolungato della cosa. D'altra parte, i contraenti avevano concluso, per quanto concerne i difetti constatati al momento della visita preliminare, una convenzione separata intesa a porvi rimedio. Ne segue che, limitata a questi soli difetti, la clausola si rivelerebbe priva di senso.
In realtà, occorre ammettere che la venditrice ha voluto escludere, vendendo l'immobile nel suo attuale stato di fatto noto alle parti, ogni garanzia per eventuali difetti che si fossero rivelati solo più tardi. Quest'interpretazione si giustifica, dal momento che la clausola in discussione non contiene restrizioni di sorta. Sotto tale aspetto, essa si distingue in particolare da una clausola che fosse stata convenuta per escludere la garanzia - poniamo - per i soli difetti del materiale usato o per i soli vizi di costruzione. Se da una disposizione di questa natura sarebbe per sè ammissibile dedurre che l'esclusione della garanzia è limitata ai soli difetti del materiale o ai soli vizi di costruzione, nulla autorizza un'illazione analoga quando una cosa è venduta "nel suo attuale stato di fatto".
La circostanza che le parti abbiano preliminarmente visitato l'immobile non conduce a una conclusione diversa. Infatti, i contraenti non convennero che l'immobile era venduto e consegnato "nel suo stato di fatto quale risultava dall'ispezione oculare", ma conclusero al contrario, circa le constatazioni fatte durante la visita della casa, una convenzione separata. La clausola litigiosa non può in tale situazione ragionevolmente essere intesa nel senso che la garanzia doveva essere esclusa unicamente per i difetti riconoscibili, come si potrebbe invece ritenere quando una cosa è venduta in base alle risultanze di un controllo oculare (cfr. su questo punto BECKER, Commentario CO, nota 3 ad. art. 199; per il diritto germanico, STAUDINGER, Commentario BGB, 10. edizione note 6 e 7 al § 476).
Contrariamente all'opinione della ricorrente, proprio il tenore della convenzione separata raffrontato a quello della clausola litigiosa induce in ogni modo a considerare infondata la tesi sostenuta nel gravame per riforma. Vi si par la infatti non già di "lavori da fare effettuare" in genere, bensì di "lavori da fare effettuare ai capi d'arte in garanzia". Se non si vuole negare ogni valore a questa precisazione, l'argomentazione della ricorrente secondo cui per "stato di fatto ... noto" si dovrebbe intendere "lo stato difettoso" dell'immobile dev'essere definita per lo meno inverosimile. Certo è che tale ragionamento pecca comunque alla base, in quanto nella clausola litigiosa non è nemmeno fatto cenno di difetti, riconoscibili o meno.
L'interpretazione della clausola litigiosa nel senso che essa implica di massima l'esclusione di ogni garanzia per i difetti della cosa si giustifica in concreto, tanto più che detta clausola non differisce sostanzialmente da quella che in situazioni affini sono usate, con gli stessi effetti giuridici, in altri Cantoni e, inoltre, in Germania. Innanzitutto, il caso in esame è assai analogo a una controversia giudicata l'8 febbraio 1937 dalla Corte d'appello del Cantone di Friborgo (cfr. Extraits des principaux arrêts du Tribunal Cantonal 1936/1937, pag. 55 sgg). Chiamato a statuire sul significato della clausola secondo cui un immobile era venduto "dans l'état où il se trouve actuellement", quella corte considerò che la medesima doveva essere valutata quale un elemento del contratto e che come tale costituiva la legge delle parti e escludeva ogni garanzia per i difetti non riconoscibili. L'analogia con la fattispecie qui in esame è ancora più palese in un caso sul quale si pronunciarono i tribunali germanici (cfr. Das Recht, Rundschau für den deutschen Juristenstand, 1901, pag. 45 num. 141). Il tenore della clausola era allora il seguente: l'immobile è venduto "im Zustande und in der Beschaffenheit worin sich dasselbe gegenwärtig befindet und wie solches dem Käufer genügend bekannt ist". I giudici germanici considerarono in quel caso che l'esclusione della garanzia non era per nulla limitata dalla precisazione "und wie solches dem Käufer genügend bekannt ist". Essi ritennero al contrario che, dichiarando di conoscere lo stato di fatto della cosa, il compratore aveva precisamente rinunciato al diritto di allegare eccezioni per dei fatti che non gli fossero stati noti al momento della conclusione del contratto. Basti questo esempio a indicare come, contrariamente alla tesi della ricorrente, la precisazione "noto alle parti" - lungi dal costituire una limitazione dell'esclusione della garanzia - ne rafforzi in realtà la portata.
Solo qualora dovesse rivestire, nel Cantone Ticino, il carattere di una "clausola di stile" vera e propria, la clausola litigiosa potrebbe, nella misura in cui non fosse provata una volontà diversa delle parti contraenti, essere definita inefficace agli effetti dell'esclusione della garanzia per i difetti non riconoscibili della cosa. Nella fattispecie, quest'ipotesi non è tuttavia attuata. Il Tribunale federale giunge a questa conclusione dopo avere considerato che, in materia d'esclusione della garanzia per i difetti della cosa, una clausola non può essere definita di stile per il solo fatto che è abitualmente o per lo meno frequentemente inserita in un medesimo tipo di contratto, come taluni autori ritengono (cfr. LECOMTE: La clause de style, nella Revue trimestrielle de droit civil 1935, pag. 305 segg). Se non si vogliono misconoscere i requisiti posti in questo campo dalla dottrina e dalla giurisprudenza, una clausola sarà di stile e come tale inefficace solo se figura nella formula abituale del tipo di contratto cui si riferisce e le parti l'hanno riprodotta nel loro proprio contratto, ispirandosi alla formula ma senza averne nè previsto nè voluto il contenuto (cfr. op.cit., pag. 320). In concreto, appare dalle osservazioni unanimi dei nove membri del Tribunale di appello che nel Ticino (per l'Italia cfr. GORLA: La compravendita e la permuta 1937, num. 91, pag. 118) la clausola litigiosa "non riproduce une frase che si trovi in tutti gli atti del genere (essa rispecchia la circostanza della visita dello stabile realmente effettuata dalle parti) e che altre clausole sono più frequentemente usate nei contratti di compra-vendita". Così stando le cose, si potrebbe escludere che la clausola litigiosa sia di puro stile nel Ticino, già perchè non figura nella formula abituale del tipo di contratto cui si riferisce, che è quello precisemente della compra-vendita. Certo è che detta clausola non può essere di puro stile perchè non si è introdotta nel contratto indipendentemente dalla volontà delle parti: lo dimostra la circostanza che la ricorrente nemmeno pretende di non aver voluto la stipulazione di quella clausola, ma si limita a contestare l'interpretazione che ne ha dato l'autorità cantonale. Pure i termini della clausola litigiosa, che non sono tratti da un vocabolario giuridico speciale ma corrispondono a espressioni della parlata popolare corrente con un senso preciso, inducono a ritenere che la clausola stessa non sia di puro stile.
A questo riguardo, la situazione è tra l'altro diversa da quella di cui il Tribunale federale si occupò nella sentenza RU 60 II 443/444.. Sebbene la clausola "Nachwährschaft wird wegbedungen" fosse per sè più esplicita nella sua formulazione di quella qui in esame, il Tribunale federale le negò qualsiasi valore agli effetti dell'esclusione di ogni garanzia perchè, secondo gli accertamenti vincolanti dell'ultima istanza zurigana, detta clausola, usata all'origine dal venditore per cautelarsi contro l'ulteriore accertamento di diritti reali limitati non iscritti, era successivamente divenuta una semplice clausola tradizionale sulla cui portata e sul cui significato le parti non potevano facilmente nè dovevano comunque necessariamente rendersi conto (cfr. anche RU 72 II 268). La ricorrente non pretende che la clausola ticinese avrebbe un'origine analoga. Ne segue che la stessa non può essere valutata - per usare un'espressione della sentenza ìmpugnata - alla stregua di un "inutile fronzolo notarile".
3. ...
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. Di conseguenza la sentenza impugnata è confermata.
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Art. 197 OR, Gewährleistung für Sachmangel. Auf die Lebenserfahrung gestützte Auslegung einer tessinischen notariellen Klausel, wonach Liegenschaften "in ihrem den Vertragsparteien bekannten gegenwärtigen tatsächlichen und rechtlichen Zustand" verkauft werden.
Begriff der "blossen Floskel".
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Sachverhalt ab Seite 401
A.- In data del 27 settembre 1952, Agnese Maletti ha venduto alla Tellus SA, in Lugano, una casa di reddito che aveva fatto costruire a Morbio Inferiore nel 1950/1951, secondo i piani e sotto la direzione dell'architetto Coste. Il negozio fu concluso per un prezzo di 165 000 fr. (di cui 1500 per il giardino e la strada), previo esame della costruzione dalla cantina al solaio. La clausola num. 5 del contratto notarile disponeva quanto segue: "I beni suddetti sono venduti ed acquistati nel loro attuale stato di fatto e di diritto, noto alle parti contraenti, e dichiarati liberi da servitù sia attiva sia passiva, fatto eccezione per i diritti di passo sulla strada, come iscritto a registro fondiario".
Poichè al momento della visita dell'immobile era stata costatata l'esistenza di talune screpolature, le parti contraenti sottoscrissero, lo stesso giorno in cui fu concluso il contratto di compra-vendita, una convenzione separata del tenore seguente: "... si conviene che entro 8 giorni da oggi serà effettuato in comune un sopralluogo per accertare i lavori da fare effettuare ai capi d'arte in garanzia; detti lavori saranno fatti eseguire dalla signora Maletti entro fine ottobre 1952".
B.- Pochi giorni dopo la conclusione del contratto, la Tellus SA incaricava un architetto di controllare l'edificio. Questi attribuiva le screpolature a eccessiva debolezza delle impalcature, faceva riserve circa la stabilità della casa in genere, stimava in 9330 fr. il costo dei lavori di rafforzamento delle impalcature e riteneva un minor valore della costruzione di 15 884 fr.
Agnese Maletti e l'architetto Coste contestarono la fondatezza delle affermazioni e valutazioni del perito designato dalla Tellus SA, cosicchè questa li conveniva in giudizio direttamente davanti alla Camera civile del Tribunale d'appello. Le sue conclusioni, intese a ottenere il pagamento di 25 577 fr. 20 da ambedue i convenuti in solido e, inoltre, di 700 fr. da Agnese Maletti, furono respinte con sentenza del 9 luglio 1956. Nel suo giudizio, il Tribunale di appello considerò in sostanza che la clausola num. 5 del contratto di compra-vendita comportava, riservato l'art. 199 CO, le cui condizioni non erano in concreto adempiute, l'esclusione di ogni garanzia per difetti diversi da quelli contemplati nella convenzione separata; inoltre, ritenne che, nella misura in cui era diretta contro l'architetto Coste, l'azione doveva comunque essere respinta per l'assenza di un rapporto contrattuale qualsiasi con la compratrice.
C.- La Tellus SA ha interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, nel quale chiede che i convenuti siano obbligati a pagarle in solido 11 635 fr. più gli interessi legali.
Nelle loro osservazioni, Agnese Maletti e l'architetto Coste hanno concluso per la reiezione del gravame.
D.- In corso d'istruttoria del ricorso, il Tribunale federale si è rivolto al Tribunale di appello del Cantone Ticino per conoscere l'opinione dei giudici di quella corte circa il significato generalmente attribuito, nel Ticino, alla clausola contrattuale num. 5 nel campo delle transazioni immobiliari. Il Tribunale di appello ha risposto alle varie domande postegli con scritto del 19 giugno 1957.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. All'autorità cantonale la ricorrente rimprovera avantutto di avera violato l'art. 197 CO relativo alla garanzia per i difetti della cosa nei contratti di compravendita, ritenendo che la clausola num. 5 dell'atto notarile avesse per effetto di escludere ogni garanzia per i difetti diversi da quelli contemplati nella convenzione separata. Secondo il suo modo di vedere, la clausola "I beni suddetti sono venduti ed acquistati nel loro attuale stato di fatto e di diritto, noto alle parti contraenti" non potrebbe escludere la garanzia per i difetti non noti, in quanto par la unicamente di "stato di fatto ... noto alle parti contraenti". In realtà, la conclusione di una convenzione separata mediante la quale la venditrice s'impegnava a porre rimedio ai difetti costatati dalle parti prima della stipulazione del contratto notarile starebbe precisamente a confermare che l'immobile fu acquistato "nello stato - e cioè con i difetti - noti in quel momento", riservata ogni eccezione per quelli non riconoscibili.
Su questo punto, occorre considerare quanto segue. In assenza di un'accettazione della cosa a norma dell'art. 201 CO in unione con l'art. 221 CO (l'ispezione dell'immobile avvenne prima della conclusione del contratto di compravendita e non potè dunque significare per sè accettazione della cosa nel senso dei disposti citati), determinante per la risoluzione del presente litigio è effettivamente l'interpretazione che dev'essere data alla clausola num. 5 del contratto di compra-vendita. Detta interpretazione verte qui in primo luogo sulla portata, secondo l'esperienza generale, di una dichiarazione contrattuale di volontà e non sul significato che le parti hanno potuto attribuire alla clausola in base a speciali circostanze esterne. Ne segue che la questione è di massima soggetta al sindacato del Tribunale federale già per questo motivo (cfr. RU 69 II 319 sgg), indipendentemente dal fatto se la clausola medesima possa o meno essere definita una clausola di stile vera e propria conformemente a quanto serà esposto più oltre.
2. Come il Tribunale federale ha già più volte statuito, la disposizione dell'art. 197 CO non è di diritto imperativo. Riservato il caso in cui il venditore abbia dissimulato al compratore dei difetti dolosamente (art. 199 CO), la garanzia per i difetti della cosa può essere soppressa o limitata mediante convenzione. Naturalmente, la clausola contrattuale che sopprime o limita la garanzia del venditore deve essere voluta dalle parti. Inoltre, occorre che essa sia chiara. Quando queste condizioni siano adempiute, dev'essere deciso di volta in volta secondo i principi della buona fede e tenuto conto tanto delle circostanze del caso concreto quanto del comportamento delle parti medesime. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, si tratta di esaminare quale interpretazione gli interessati fossero in diritto di dare, in base all'opinione comune prevalente nelle relazioni tra gente ragionevole, alle loro dichiarazioni. Nel dubbio, la clausola sarà interpretata in modo restrittivo, la buona fede obbligando il venditore a dire senza equivoco possibile che non intende assumere garanzia alcuna (cfr. RU 72 II 269; 73 II 224 sgg).
Se si tiene conto di questi principi - segnatamente delle circostanze in cui l'immobile è stato venduto nonchè del comportamento delle parti contraenti -, l'interpretazione che la ricorrente vorrebbe dare alla clausola litigiosa non può essere condivisa. Innanzitutto, oggetto del contratto di compra-vendita non era un vecchio stabile, bensì una costruzione terminata da appena un anno. Così stando le cose, è evidente che la clausola non poteva comunque riferirsi alle conseguenze di un uso normale e prolungato della cosa. D'altra parte, i contraenti avevano concluso, per quanto concerne i difetti constatati al momento della visita preliminare, una convenzione separata intesa a porvi rimedio. Ne segue che, limitata a questi soli difetti, la clausola si rivelerebbe priva di senso.
In realtà, occorre ammettere che la venditrice ha voluto escludere, vendendo l'immobile nel suo attuale stato di fatto noto alle parti, ogni garanzia per eventuali difetti che si fossero rivelati solo più tardi. Quest'interpretazione si giustifica, dal momento che la clausola in discussione non contiene restrizioni di sorta. Sotto tale aspetto, essa si distingue in particolare da una clausola che fosse stata convenuta per escludere la garanzia - poniamo - per i soli difetti del materiale usato o per i soli vizi di costruzione. Se da una disposizione di questa natura sarebbe per sè ammissibile dedurre che l'esclusione della garanzia è limitata ai soli difetti del materiale o ai soli vizi di costruzione, nulla autorizza un'illazione analoga quando una cosa è venduta "nel suo attuale stato di fatto".
La circostanza che le parti abbiano preliminarmente visitato l'immobile non conduce a una conclusione diversa. Infatti, i contraenti non convennero che l'immobile era venduto e consegnato "nel suo stato di fatto quale risultava dall'ispezione oculare", ma conclusero al contrario, circa le constatazioni fatte durante la visita della casa, una convenzione separata. La clausola litigiosa non può in tale situazione ragionevolmente essere intesa nel senso che la garanzia doveva essere esclusa unicamente per i difetti riconoscibili, come si potrebbe invece ritenere quando una cosa è venduta in base alle risultanze di un controllo oculare (cfr. su questo punto BECKER, Commentario CO, nota 3 ad. art. 199; per il diritto germanico, STAUDINGER, Commentario BGB, 10. edizione note 6 e 7 al § 476).
Contrariamente all'opinione della ricorrente, proprio il tenore della convenzione separata raffrontato a quello della clausola litigiosa induce in ogni modo a considerare infondata la tesi sostenuta nel gravame per riforma. Vi si par la infatti non già di "lavori da fare effettuare" in genere, bensì di "lavori da fare effettuare ai capi d'arte in garanzia". Se non si vuole negare ogni valore a questa precisazione, l'argomentazione della ricorrente secondo cui per "stato di fatto ... noto" si dovrebbe intendere "lo stato difettoso" dell'immobile dev'essere definita per lo meno inverosimile. Certo è che tale ragionamento pecca comunque alla base, in quanto nella clausola litigiosa non è nemmeno fatto cenno di difetti, riconoscibili o meno.
L'interpretazione della clausola litigiosa nel senso che essa implica di massima l'esclusione di ogni garanzia per i difetti della cosa si giustifica in concreto, tanto più che detta clausola non differisce sostanzialmente da quella che in situazioni affini sono usate, con gli stessi effetti giuridici, in altri Cantoni e, inoltre, in Germania. Innanzitutto, il caso in esame è assai analogo a una controversia giudicata l'8 febbraio 1937 dalla Corte d'appello del Cantone di Friborgo (cfr. Extraits des principaux arrêts du Tribunal Cantonal 1936/1937, pag. 55 sgg). Chiamato a statuire sul significato della clausola secondo cui un immobile era venduto "dans l'état où il se trouve actuellement", quella corte considerò che la medesima doveva essere valutata quale un elemento del contratto e che come tale costituiva la legge delle parti e escludeva ogni garanzia per i difetti non riconoscibili. L'analogia con la fattispecie qui in esame è ancora più palese in un caso sul quale si pronunciarono i tribunali germanici (cfr. Das Recht, Rundschau für den deutschen Juristenstand, 1901, pag. 45 num. 141). Il tenore della clausola era allora il seguente: l'immobile è venduto "im Zustande und in der Beschaffenheit worin sich dasselbe gegenwärtig befindet und wie solches dem Käufer genügend bekannt ist". I giudici germanici considerarono in quel caso che l'esclusione della garanzia non era per nulla limitata dalla precisazione "und wie solches dem Käufer genügend bekannt ist". Essi ritennero al contrario che, dichiarando di conoscere lo stato di fatto della cosa, il compratore aveva precisamente rinunciato al diritto di allegare eccezioni per dei fatti che non gli fossero stati noti al momento della conclusione del contratto. Basti questo esempio a indicare come, contrariamente alla tesi della ricorrente, la precisazione "noto alle parti" - lungi dal costituire una limitazione dell'esclusione della garanzia - ne rafforzi in realtà la portata.
Solo qualora dovesse rivestire, nel Cantone Ticino, il carattere di una "clausola di stile" vera e propria, la clausola litigiosa potrebbe, nella misura in cui non fosse provata una volontà diversa delle parti contraenti, essere definita inefficace agli effetti dell'esclusione della garanzia per i difetti non riconoscibili della cosa. Nella fattispecie, quest'ipotesi non è tuttavia attuata. Il Tribunale federale giunge a questa conclusione dopo avere considerato che, in materia d'esclusione della garanzia per i difetti della cosa, una clausola non può essere definita di stile per il solo fatto che è abitualmente o per lo meno frequentemente inserita in un medesimo tipo di contratto, come taluni autori ritengono (cfr. LECOMTE: La clause de style, nella Revue trimestrielle de droit civil 1935, pag. 305 segg). Se non si vogliono misconoscere i requisiti posti in questo campo dalla dottrina e dalla giurisprudenza, una clausola sarà di stile e come tale inefficace solo se figura nella formula abituale del tipo di contratto cui si riferisce e le parti l'hanno riprodotta nel loro proprio contratto, ispirandosi alla formula ma senza averne nè previsto nè voluto il contenuto (cfr. op.cit., pag. 320). In concreto, appare dalle osservazioni unanimi dei nove membri del Tribunale di appello che nel Ticino (per l'Italia cfr. GORLA: La compravendita e la permuta 1937, num. 91, pag. 118) la clausola litigiosa "non riproduce une frase che si trovi in tutti gli atti del genere (essa rispecchia la circostanza della visita dello stabile realmente effettuata dalle parti) e che altre clausole sono più frequentemente usate nei contratti di compra-vendita". Così stando le cose, si potrebbe escludere che la clausola litigiosa sia di puro stile nel Ticino, già perchè non figura nella formula abituale del tipo di contratto cui si riferisce, che è quello precisemente della compra-vendita. Certo è che detta clausola non può essere di puro stile perchè non si è introdotta nel contratto indipendentemente dalla volontà delle parti: lo dimostra la circostanza che la ricorrente nemmeno pretende di non aver voluto la stipulazione di quella clausola, ma si limita a contestare l'interpretazione che ne ha dato l'autorità cantonale. Pure i termini della clausola litigiosa, che non sono tratti da un vocabolario giuridico speciale ma corrispondono a espressioni della parlata popolare corrente con un senso preciso, inducono a ritenere che la clausola stessa non sia di puro stile.
A questo riguardo, la situazione è tra l'altro diversa da quella di cui il Tribunale federale si occupò nella sentenza RU 60 II 443/444.. Sebbene la clausola "Nachwährschaft wird wegbedungen" fosse per sè più esplicita nella sua formulazione di quella qui in esame, il Tribunale federale le negò qualsiasi valore agli effetti dell'esclusione di ogni garanzia perchè, secondo gli accertamenti vincolanti dell'ultima istanza zurigana, detta clausola, usata all'origine dal venditore per cautelarsi contro l'ulteriore accertamento di diritti reali limitati non iscritti, era successivamente divenuta una semplice clausola tradizionale sulla cui portata e sul cui significato le parti non potevano facilmente nè dovevano comunque necessariamente rendersi conto (cfr. anche RU 72 II 268). La ricorrente non pretende che la clausola ticinese avrebbe un'origine analoga. Ne segue che la stessa non può essere valutata - per usare un'espressione della sentenza ìmpugnata - alla stregua di un "inutile fronzolo notarile".
3. ...
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. Di conseguenza la sentenza impugnata è confermata.
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Art. 197 CO. Garantie en raison des défauts de la chose.
Interprétation, d'après l'expérience générale, d'une clause notariale tessinoise selon laquelle "les biens sont vendus dans la situation où ils se trouvent actuellement, en fait et en droit, et qui est connue des parties".
Notion de la clause de style.
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fr
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civil law
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II
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83 II 401
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83 II 401
Sachverhalt ab Seite 401
A.- In data del 27 settembre 1952, Agnese Maletti ha venduto alla Tellus SA, in Lugano, una casa di reddito che aveva fatto costruire a Morbio Inferiore nel 1950/1951, secondo i piani e sotto la direzione dell'architetto Coste. Il negozio fu concluso per un prezzo di 165 000 fr. (di cui 1500 per il giardino e la strada), previo esame della costruzione dalla cantina al solaio. La clausola num. 5 del contratto notarile disponeva quanto segue: "I beni suddetti sono venduti ed acquistati nel loro attuale stato di fatto e di diritto, noto alle parti contraenti, e dichiarati liberi da servitù sia attiva sia passiva, fatto eccezione per i diritti di passo sulla strada, come iscritto a registro fondiario".
Poichè al momento della visita dell'immobile era stata costatata l'esistenza di talune screpolature, le parti contraenti sottoscrissero, lo stesso giorno in cui fu concluso il contratto di compra-vendita, una convenzione separata del tenore seguente: "... si conviene che entro 8 giorni da oggi serà effettuato in comune un sopralluogo per accertare i lavori da fare effettuare ai capi d'arte in garanzia; detti lavori saranno fatti eseguire dalla signora Maletti entro fine ottobre 1952".
B.- Pochi giorni dopo la conclusione del contratto, la Tellus SA incaricava un architetto di controllare l'edificio. Questi attribuiva le screpolature a eccessiva debolezza delle impalcature, faceva riserve circa la stabilità della casa in genere, stimava in 9330 fr. il costo dei lavori di rafforzamento delle impalcature e riteneva un minor valore della costruzione di 15 884 fr.
Agnese Maletti e l'architetto Coste contestarono la fondatezza delle affermazioni e valutazioni del perito designato dalla Tellus SA, cosicchè questa li conveniva in giudizio direttamente davanti alla Camera civile del Tribunale d'appello. Le sue conclusioni, intese a ottenere il pagamento di 25 577 fr. 20 da ambedue i convenuti in solido e, inoltre, di 700 fr. da Agnese Maletti, furono respinte con sentenza del 9 luglio 1956. Nel suo giudizio, il Tribunale di appello considerò in sostanza che la clausola num. 5 del contratto di compra-vendita comportava, riservato l'art. 199 CO, le cui condizioni non erano in concreto adempiute, l'esclusione di ogni garanzia per difetti diversi da quelli contemplati nella convenzione separata; inoltre, ritenne che, nella misura in cui era diretta contro l'architetto Coste, l'azione doveva comunque essere respinta per l'assenza di un rapporto contrattuale qualsiasi con la compratrice.
C.- La Tellus SA ha interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, nel quale chiede che i convenuti siano obbligati a pagarle in solido 11 635 fr. più gli interessi legali.
Nelle loro osservazioni, Agnese Maletti e l'architetto Coste hanno concluso per la reiezione del gravame.
D.- In corso d'istruttoria del ricorso, il Tribunale federale si è rivolto al Tribunale di appello del Cantone Ticino per conoscere l'opinione dei giudici di quella corte circa il significato generalmente attribuito, nel Ticino, alla clausola contrattuale num. 5 nel campo delle transazioni immobiliari. Il Tribunale di appello ha risposto alle varie domande postegli con scritto del 19 giugno 1957.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. All'autorità cantonale la ricorrente rimprovera avantutto di avera violato l'art. 197 CO relativo alla garanzia per i difetti della cosa nei contratti di compravendita, ritenendo che la clausola num. 5 dell'atto notarile avesse per effetto di escludere ogni garanzia per i difetti diversi da quelli contemplati nella convenzione separata. Secondo il suo modo di vedere, la clausola "I beni suddetti sono venduti ed acquistati nel loro attuale stato di fatto e di diritto, noto alle parti contraenti" non potrebbe escludere la garanzia per i difetti non noti, in quanto par la unicamente di "stato di fatto ... noto alle parti contraenti". In realtà, la conclusione di una convenzione separata mediante la quale la venditrice s'impegnava a porre rimedio ai difetti costatati dalle parti prima della stipulazione del contratto notarile starebbe precisamente a confermare che l'immobile fu acquistato "nello stato - e cioè con i difetti - noti in quel momento", riservata ogni eccezione per quelli non riconoscibili.
Su questo punto, occorre considerare quanto segue. In assenza di un'accettazione della cosa a norma dell'art. 201 CO in unione con l'art. 221 CO (l'ispezione dell'immobile avvenne prima della conclusione del contratto di compravendita e non potè dunque significare per sè accettazione della cosa nel senso dei disposti citati), determinante per la risoluzione del presente litigio è effettivamente l'interpretazione che dev'essere data alla clausola num. 5 del contratto di compra-vendita. Detta interpretazione verte qui in primo luogo sulla portata, secondo l'esperienza generale, di una dichiarazione contrattuale di volontà e non sul significato che le parti hanno potuto attribuire alla clausola in base a speciali circostanze esterne. Ne segue che la questione è di massima soggetta al sindacato del Tribunale federale già per questo motivo (cfr. RU 69 II 319 sgg), indipendentemente dal fatto se la clausola medesima possa o meno essere definita una clausola di stile vera e propria conformemente a quanto serà esposto più oltre.
2. Come il Tribunale federale ha già più volte statuito, la disposizione dell'art. 197 CO non è di diritto imperativo. Riservato il caso in cui il venditore abbia dissimulato al compratore dei difetti dolosamente (art. 199 CO), la garanzia per i difetti della cosa può essere soppressa o limitata mediante convenzione. Naturalmente, la clausola contrattuale che sopprime o limita la garanzia del venditore deve essere voluta dalle parti. Inoltre, occorre che essa sia chiara. Quando queste condizioni siano adempiute, dev'essere deciso di volta in volta secondo i principi della buona fede e tenuto conto tanto delle circostanze del caso concreto quanto del comportamento delle parti medesime. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, si tratta di esaminare quale interpretazione gli interessati fossero in diritto di dare, in base all'opinione comune prevalente nelle relazioni tra gente ragionevole, alle loro dichiarazioni. Nel dubbio, la clausola sarà interpretata in modo restrittivo, la buona fede obbligando il venditore a dire senza equivoco possibile che non intende assumere garanzia alcuna (cfr. RU 72 II 269; 73 II 224 sgg).
Se si tiene conto di questi principi - segnatamente delle circostanze in cui l'immobile è stato venduto nonchè del comportamento delle parti contraenti -, l'interpretazione che la ricorrente vorrebbe dare alla clausola litigiosa non può essere condivisa. Innanzitutto, oggetto del contratto di compra-vendita non era un vecchio stabile, bensì una costruzione terminata da appena un anno. Così stando le cose, è evidente che la clausola non poteva comunque riferirsi alle conseguenze di un uso normale e prolungato della cosa. D'altra parte, i contraenti avevano concluso, per quanto concerne i difetti constatati al momento della visita preliminare, una convenzione separata intesa a porvi rimedio. Ne segue che, limitata a questi soli difetti, la clausola si rivelerebbe priva di senso.
In realtà, occorre ammettere che la venditrice ha voluto escludere, vendendo l'immobile nel suo attuale stato di fatto noto alle parti, ogni garanzia per eventuali difetti che si fossero rivelati solo più tardi. Quest'interpretazione si giustifica, dal momento che la clausola in discussione non contiene restrizioni di sorta. Sotto tale aspetto, essa si distingue in particolare da una clausola che fosse stata convenuta per escludere la garanzia - poniamo - per i soli difetti del materiale usato o per i soli vizi di costruzione. Se da una disposizione di questa natura sarebbe per sè ammissibile dedurre che l'esclusione della garanzia è limitata ai soli difetti del materiale o ai soli vizi di costruzione, nulla autorizza un'illazione analoga quando una cosa è venduta "nel suo attuale stato di fatto".
La circostanza che le parti abbiano preliminarmente visitato l'immobile non conduce a una conclusione diversa. Infatti, i contraenti non convennero che l'immobile era venduto e consegnato "nel suo stato di fatto quale risultava dall'ispezione oculare", ma conclusero al contrario, circa le constatazioni fatte durante la visita della casa, una convenzione separata. La clausola litigiosa non può in tale situazione ragionevolmente essere intesa nel senso che la garanzia doveva essere esclusa unicamente per i difetti riconoscibili, come si potrebbe invece ritenere quando una cosa è venduta in base alle risultanze di un controllo oculare (cfr. su questo punto BECKER, Commentario CO, nota 3 ad. art. 199; per il diritto germanico, STAUDINGER, Commentario BGB, 10. edizione note 6 e 7 al § 476).
Contrariamente all'opinione della ricorrente, proprio il tenore della convenzione separata raffrontato a quello della clausola litigiosa induce in ogni modo a considerare infondata la tesi sostenuta nel gravame per riforma. Vi si par la infatti non già di "lavori da fare effettuare" in genere, bensì di "lavori da fare effettuare ai capi d'arte in garanzia". Se non si vuole negare ogni valore a questa precisazione, l'argomentazione della ricorrente secondo cui per "stato di fatto ... noto" si dovrebbe intendere "lo stato difettoso" dell'immobile dev'essere definita per lo meno inverosimile. Certo è che tale ragionamento pecca comunque alla base, in quanto nella clausola litigiosa non è nemmeno fatto cenno di difetti, riconoscibili o meno.
L'interpretazione della clausola litigiosa nel senso che essa implica di massima l'esclusione di ogni garanzia per i difetti della cosa si giustifica in concreto, tanto più che detta clausola non differisce sostanzialmente da quella che in situazioni affini sono usate, con gli stessi effetti giuridici, in altri Cantoni e, inoltre, in Germania. Innanzitutto, il caso in esame è assai analogo a una controversia giudicata l'8 febbraio 1937 dalla Corte d'appello del Cantone di Friborgo (cfr. Extraits des principaux arrêts du Tribunal Cantonal 1936/1937, pag. 55 sgg). Chiamato a statuire sul significato della clausola secondo cui un immobile era venduto "dans l'état où il se trouve actuellement", quella corte considerò che la medesima doveva essere valutata quale un elemento del contratto e che come tale costituiva la legge delle parti e escludeva ogni garanzia per i difetti non riconoscibili. L'analogia con la fattispecie qui in esame è ancora più palese in un caso sul quale si pronunciarono i tribunali germanici (cfr. Das Recht, Rundschau für den deutschen Juristenstand, 1901, pag. 45 num. 141). Il tenore della clausola era allora il seguente: l'immobile è venduto "im Zustande und in der Beschaffenheit worin sich dasselbe gegenwärtig befindet und wie solches dem Käufer genügend bekannt ist". I giudici germanici considerarono in quel caso che l'esclusione della garanzia non era per nulla limitata dalla precisazione "und wie solches dem Käufer genügend bekannt ist". Essi ritennero al contrario che, dichiarando di conoscere lo stato di fatto della cosa, il compratore aveva precisamente rinunciato al diritto di allegare eccezioni per dei fatti che non gli fossero stati noti al momento della conclusione del contratto. Basti questo esempio a indicare come, contrariamente alla tesi della ricorrente, la precisazione "noto alle parti" - lungi dal costituire una limitazione dell'esclusione della garanzia - ne rafforzi in realtà la portata.
Solo qualora dovesse rivestire, nel Cantone Ticino, il carattere di una "clausola di stile" vera e propria, la clausola litigiosa potrebbe, nella misura in cui non fosse provata una volontà diversa delle parti contraenti, essere definita inefficace agli effetti dell'esclusione della garanzia per i difetti non riconoscibili della cosa. Nella fattispecie, quest'ipotesi non è tuttavia attuata. Il Tribunale federale giunge a questa conclusione dopo avere considerato che, in materia d'esclusione della garanzia per i difetti della cosa, una clausola non può essere definita di stile per il solo fatto che è abitualmente o per lo meno frequentemente inserita in un medesimo tipo di contratto, come taluni autori ritengono (cfr. LECOMTE: La clause de style, nella Revue trimestrielle de droit civil 1935, pag. 305 segg). Se non si vogliono misconoscere i requisiti posti in questo campo dalla dottrina e dalla giurisprudenza, una clausola sarà di stile e come tale inefficace solo se figura nella formula abituale del tipo di contratto cui si riferisce e le parti l'hanno riprodotta nel loro proprio contratto, ispirandosi alla formula ma senza averne nè previsto nè voluto il contenuto (cfr. op.cit., pag. 320). In concreto, appare dalle osservazioni unanimi dei nove membri del Tribunale di appello che nel Ticino (per l'Italia cfr. GORLA: La compravendita e la permuta 1937, num. 91, pag. 118) la clausola litigiosa "non riproduce une frase che si trovi in tutti gli atti del genere (essa rispecchia la circostanza della visita dello stabile realmente effettuata dalle parti) e che altre clausole sono più frequentemente usate nei contratti di compra-vendita". Così stando le cose, si potrebbe escludere che la clausola litigiosa sia di puro stile nel Ticino, già perchè non figura nella formula abituale del tipo di contratto cui si riferisce, che è quello precisemente della compra-vendita. Certo è che detta clausola non può essere di puro stile perchè non si è introdotta nel contratto indipendentemente dalla volontà delle parti: lo dimostra la circostanza che la ricorrente nemmeno pretende di non aver voluto la stipulazione di quella clausola, ma si limita a contestare l'interpretazione che ne ha dato l'autorità cantonale. Pure i termini della clausola litigiosa, che non sono tratti da un vocabolario giuridico speciale ma corrispondono a espressioni della parlata popolare corrente con un senso preciso, inducono a ritenere che la clausola stessa non sia di puro stile.
A questo riguardo, la situazione è tra l'altro diversa da quella di cui il Tribunale federale si occupò nella sentenza RU 60 II 443/444.. Sebbene la clausola "Nachwährschaft wird wegbedungen" fosse per sè più esplicita nella sua formulazione di quella qui in esame, il Tribunale federale le negò qualsiasi valore agli effetti dell'esclusione di ogni garanzia perchè, secondo gli accertamenti vincolanti dell'ultima istanza zurigana, detta clausola, usata all'origine dal venditore per cautelarsi contro l'ulteriore accertamento di diritti reali limitati non iscritti, era successivamente divenuta una semplice clausola tradizionale sulla cui portata e sul cui significato le parti non potevano facilmente nè dovevano comunque necessariamente rendersi conto (cfr. anche RU 72 II 268). La ricorrente non pretende che la clausola ticinese avrebbe un'origine analoga. Ne segue che la stessa non può essere valutata - per usare un'espressione della sentenza ìmpugnata - alla stregua di un "inutile fronzolo notarile".
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Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. Di conseguenza la sentenza impugnata è confermata.
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Art. 197 CO. Garanzia per i difetti della cosa.
Interpretazione, secondo l'esperienza generale, di una clausola notarile ticinese, secondo cui "I beni suddetti sono venduti e acquistati nel loro attuale stato di fatto e di diritto, noto alle parti contraenti".
Nozione della "clausola di stile".
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83 II 409
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83 II 409
Sachverhalt ab Seite 409
A.- Der Kläger Schnurrenberger erlitt am 5. Oktober 1953, 08.15 Uhr, einen Verkehrsunfall, der sich unter den folgenden Umständen zutrug: Der Kläger fuhr mit seinem Motorrad auf der 6 m breiten Kantonsstrasse von Sihlbrugg gegen Baar; er hatte eine Geschwindigkeit von ca. 70 km. Vor ihm her fuhr in einem gewissen Abstand Zollinger mit seinem Personenwagen; dessen Geschwindigkeit betrug ca. 80 km. Aus der entgegengesetzten Richtung kam mit einer Geschwindigkeit von 25-30 km ein von Roth gesteuerter Lastwagen mit Anhänger. Diesem folgte der Personenwagen des englischen Staatsangehörigen Masters mit einer Geschwindigkeit von ca. 45 km. Obwohl Masters in der Ferne den Wagen Zollingers erblickte, begann er den Lastwagen zu überholen. Als Zollinger dies wahrnahm, verlangsamte er seine Fahrt, indem er vo m Gas wegging. Da Masters entgegen der Annahme Zollingers nicht auf das Überholen verzichtete, bremste dieser allmählich. Das ermöglichte es Masters, wieder in die rechte Strassenhälfte einzuschwenken, doch streifte er dabei den Lastwagen des Roth, der sofort stoppte und nach einer Bremsspur von ca. 5 m zum Stehen kam. Das Geräusch dieses Zusammenstosses veranlasste auch Zollinger, seinen Wagen ganz anzuhalten. Einige Sekunden nachher prallte der Kläger mit seinem Motorrad gegen den Wagen Zollingers und wurde auf die Strasse geschleudert, wobei er sich schwere Verletzungen zuzog.
B.- Der Kläger machte Masters für den Unfall verantwortlich und belangte die "Zürich" Unfall- und Haftpflichtversicherungs AG als Vertreterin des englischen Versicherers des Masters auf Bezahlung von Fr. 11'280.80 nebst 5% Zins seit 12. August 1954.
Die Beklagte bestritt die Verantwortlichkeit Masters für den Unfall des Klägers.
C.- Das Kantonsgericht und das Obergericht des Kantons Zug, dieses mit Urteil vom 12. Februar 1957, wiesen die Klage mit der Begründung ab, es fehle an einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen der Fahrweise Masters und dem Unfall des Klägers.
D.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Kläger erneut Gutheissung seiner Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Bestimmung des Schadenersatzes.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz ist auf Grund der im kantonalen Verfahren durchgeführten Beweiserhebungen zum Schlusse gelangt, die ursprüngliche Ursache des dem Kläger zugestossenen Unfalls liege im Verhalten Masters. Damit ist für das Bundesgericht das Vorliegen des natürlichen Kausalzusammenhanges verbindlich festgestellt; denn ob ein Ereignis als Wirkung eines andern zu betrachten sei, ist nach ständiger Rechtsprechung Tatfrage. Vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsfrage ist dagegen, ob die beiden Ereignisse zu einander in einem adäquaten Verhältnis stehen und der zwischen ihnen vorhandene ursächliche Zusammenhang darum auch rechtserheblich sei. Als adäquate Ursache ist nach der Rechtsprechung ein Ereignis dann zu betrachten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet war, den eingetretenen Erfolg herbeizuführen und daher der Eintritt dieses Erfolges durch die betreffende Ursache allgemein als begünstigt erscheint (BGE 80 II 342, BGE 66 II 172 und dort erwähnte Entscheide).
2. Bei der Beurteilung dieser Frage fällt hier in Betracht, dass das Überholen immer, insbesondere für den Gegenverkehr, eine erhöhte Gefährdung schafft. Es ist nach Art. 46 Abs. 1 MFV darum nur gestattet, wenn die dazu erforderliche Strassenstrecke frei und übersichtlich ist und namentlich kein anderes Fahrzeug entgegen kommt; wer überholt, ist nach Art. 46 Abs. 3 MFV verpflichtet, besonders vorsichtig zu fahren und auf die andern Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen. Diese besondere Vorsichtspflicht gilt in noch erhöhtem Masse auf Durchgangsstrassen, wo allgemein mit hoher Geschwindigkeit gefahren wird und deswegen auch die mit dem Überholen verbundene Gefährdung besonders ausgeprägt ist. Es kann ein scheinbar noch in weiter Ferne befindliches Fahrzeug infolge hoher, von vorne kaum abschätzbarer Geschwindigkeit vor der Beendigung des Überholens so nahe herangelangt sein, dass sein Führer zum Verlangsamen seiner Fahrt gezwungen ist, um einen Zusammenstoss mit dem überholenden Fahrzeug zu vermeiden. Solche Geschwindigkeitsverminderung kann dazu führen, dass das Fahrzeug ins Schleudern gerät und es so zu einem Unfall kommt. Darüber hinaus besteht aber immer die Gefahr, dass der Führer eines nachfolgenden Fahrzeugs durch die Geschwindigkeitsverminderung überrascht wird, infolgedessen unrichtig reagiert oder nicht mehr rechtzeitig zu bremsen vermag und darum in das vordere Fahrzeug hineinfährt; denn es kommt erfahrungsgemäss immer wieder vor, dass der Führer des hinteren Fahrzeugs seiner gesetzlich vorgeschriebenen Pflicht zur Einhaltung eines genügenden Abstandes (Art. 48 Abs. 1 MFV) nicht voll gerecht wird. Mit einem solchen Versagen hat nicht nur der Führer des vorderen Fahrzeugs (BGE 81 IV 52), sondern insbesondere auch der Überholende zu rechnen, da er allgemein für den Gegenverkehr eine erhöhte Gefährdung schafft. Die Möglichkeit eines solchen Zusammenstosses liegt daher nicht derart ausserhalb jedes normalen Geschehens, dass damit nicht gerechnet werden müsste und er deshalb zum vorneherein nicht mehr als adäquate Folge des Überholens anzusehen wäre. Aus diesen Erwägungen ist auch im vorliegenden Fall der adäquate Kausalzusammenhang entgegen der Auffassung der Vorinstanz als gegeben anzusehen.
Die Beklagte wendet ein, der Abstand des Klägers vom Wagen Zollingers habe mehr als 100 m betragen, so dass der Kläger bei einiger Aufmerksamkeit noch rechtzeitig hätte anhalten können, zumal Zollinger nicht plötzlich gebremst, sondern seine Geschwindigkeit nur allmählich vermindert habe. Die mangelnde Aufmerksamkeit des Klägers habe daher die massgebliche Unfallursache gebildet und den Kausalzusammenhang zwischen dem Überholen Masters und dem Unfall unterbrochen.
Dieser Einwand ist jedoch schon deshalb unbehelflich, weil nicht feststeht, wie gross der Abstand der beiden Fahrzeuge tatsächlich war. Nach den Ausführungen des angefochtenen Urteils besteht lediglich eine durch verschiedene Indizien gestützte Möglichkeit, dass der Abstand so gross war, wie die Beklagte behauptet. Das reicht nicht aus, um die nach dem Gesagten an sich vorhandene Erheblichkeit des Kausalzusammenhangs zu widerlegen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob bei einem Abstand von etwas mehr als 100 m der Unfall des Klägers nicht mehr als adäquate Folge des Verhaltens Masters betrachtet werden könnte.
3. Von ihrer somit grundsätzlich gegebenen Haftung vermöchte sich die Beklagte nur durch den doppelten Nachweis zu befreien, dass den Kläger ein grobes Selbstverschulden, den Masters dagegen keinerlei Schuld am Unfall treffe (Art. 37 Abs. 2 MFG). An der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es offensichtlich. Indem Masters trotz des aus der Gegenrichtung herannahenden Wagens Zollingers den Lastwagenzug überholte, verletzte er schuldhaft die für das Überholen geltenden Vorschriften und gefährdete damit nicht nur die unmittelbar beteiligten Fahrzeuge des Zollinger und des Roth, sondern auch den hinter Zollinger fahrenden Kläger.
Dagegen kann der Kläger nicht vollen Ersatz seines Schadens beanspruchen, weil auch ihm ein Verschulden am Unfall zur Last zu legen ist (Art. 37 Abs. 3 MFG). Denn entweder hat er den nach Art. 48 Abs. 1 MFV gebotenen Abstand vom Wagen Zollingers nicht eingehalten und darum nicht mehr rechtzeitig bremsen können, als Zollinger verlangsamte und schliesslich ganz anhielt, oder dann hat er es an der nötigen Aufmerksamkeit fehlen lassen und deshalb zu spät bemerkt, dass er in gefährliche Nähe des vordern Wagens gelangt sei. Dass er möglicherweise durch das verkehrswidrige Vorfahren Masters und das Geräusch des Zusammenstosses zwischen dessen Wagen und dem Lastwagen erschreckt wurde und darum in seiner Reaktionsfähigkeit beeinträchtigt war, vermöchte ihn nicht von jedem Verschulden zu entlasten. Bei genügendem Abstand von Zollinger hätte er durch das Vorfahren Masters nicht derart überrascht sein können, dass ihm jede Möglichkeit gefehlt hätte, den Zusammenstoss mit Zollinger zu vermeiden oder doch vermehrt abzuschwächen.
Bei der Abwägung des gegenseitigen Verschuldens fällt zunächst ins Gewicht, dass das Verschulden Masters als schwer bezeichnet werden muss. Obwohl er den aus der Gegenrichtung herannahenden Wagen Zollingers sah, liess er sich nicht vom Überholen des Lastwagens abhalten. Damit verstiess er gröblich gegen die ihm nach Art. 46 MFV obliegenden besonderen Sorgfaltspflichten. Sein Verschulden wiegt, verantwortungsmässig betrachtet, schwerer als das des Klägers, der entweder zu nahe aufgeschlossen fuhr oder, plötzlich vor eine gefährrliche Situation gestellt, fehlerhaft reagierte. Da aber anderseits das Verschulden des Klägers dem Unfall ursächlich näher steht, rechtfertigt sich in Würdigung der gesamten Umstände eine hälftige Verschuldensteilung.
4. Die Berufung ist deshalb dahin gutzuheissen, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Schadensermittlung und neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 12. Februar 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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de
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Adäquater Kausalzusammenhang zwischen vorschriftswidrigem Überholen und Zusammenstoss zweier aus der Gegenrichtung kommender Fahrzeuge. MFG Art. 37 Abs. 2 und 3, MFV Art. 46 Abs. 1 und 3, Art. 48 Abs. 1.
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83 II 409
Sachverhalt ab Seite 409
A.- Der Kläger Schnurrenberger erlitt am 5. Oktober 1953, 08.15 Uhr, einen Verkehrsunfall, der sich unter den folgenden Umständen zutrug: Der Kläger fuhr mit seinem Motorrad auf der 6 m breiten Kantonsstrasse von Sihlbrugg gegen Baar; er hatte eine Geschwindigkeit von ca. 70 km. Vor ihm her fuhr in einem gewissen Abstand Zollinger mit seinem Personenwagen; dessen Geschwindigkeit betrug ca. 80 km. Aus der entgegengesetzten Richtung kam mit einer Geschwindigkeit von 25-30 km ein von Roth gesteuerter Lastwagen mit Anhänger. Diesem folgte der Personenwagen des englischen Staatsangehörigen Masters mit einer Geschwindigkeit von ca. 45 km. Obwohl Masters in der Ferne den Wagen Zollingers erblickte, begann er den Lastwagen zu überholen. Als Zollinger dies wahrnahm, verlangsamte er seine Fahrt, indem er vo m Gas wegging. Da Masters entgegen der Annahme Zollingers nicht auf das Überholen verzichtete, bremste dieser allmählich. Das ermöglichte es Masters, wieder in die rechte Strassenhälfte einzuschwenken, doch streifte er dabei den Lastwagen des Roth, der sofort stoppte und nach einer Bremsspur von ca. 5 m zum Stehen kam. Das Geräusch dieses Zusammenstosses veranlasste auch Zollinger, seinen Wagen ganz anzuhalten. Einige Sekunden nachher prallte der Kläger mit seinem Motorrad gegen den Wagen Zollingers und wurde auf die Strasse geschleudert, wobei er sich schwere Verletzungen zuzog.
B.- Der Kläger machte Masters für den Unfall verantwortlich und belangte die "Zürich" Unfall- und Haftpflichtversicherungs AG als Vertreterin des englischen Versicherers des Masters auf Bezahlung von Fr. 11'280.80 nebst 5% Zins seit 12. August 1954.
Die Beklagte bestritt die Verantwortlichkeit Masters für den Unfall des Klägers.
C.- Das Kantonsgericht und das Obergericht des Kantons Zug, dieses mit Urteil vom 12. Februar 1957, wiesen die Klage mit der Begründung ab, es fehle an einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen der Fahrweise Masters und dem Unfall des Klägers.
D.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Kläger erneut Gutheissung seiner Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Bestimmung des Schadenersatzes.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz ist auf Grund der im kantonalen Verfahren durchgeführten Beweiserhebungen zum Schlusse gelangt, die ursprüngliche Ursache des dem Kläger zugestossenen Unfalls liege im Verhalten Masters. Damit ist für das Bundesgericht das Vorliegen des natürlichen Kausalzusammenhanges verbindlich festgestellt; denn ob ein Ereignis als Wirkung eines andern zu betrachten sei, ist nach ständiger Rechtsprechung Tatfrage. Vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsfrage ist dagegen, ob die beiden Ereignisse zu einander in einem adäquaten Verhältnis stehen und der zwischen ihnen vorhandene ursächliche Zusammenhang darum auch rechtserheblich sei. Als adäquate Ursache ist nach der Rechtsprechung ein Ereignis dann zu betrachten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet war, den eingetretenen Erfolg herbeizuführen und daher der Eintritt dieses Erfolges durch die betreffende Ursache allgemein als begünstigt erscheint (BGE 80 II 342, BGE 66 II 172 und dort erwähnte Entscheide).
2. Bei der Beurteilung dieser Frage fällt hier in Betracht, dass das Überholen immer, insbesondere für den Gegenverkehr, eine erhöhte Gefährdung schafft. Es ist nach Art. 46 Abs. 1 MFV darum nur gestattet, wenn die dazu erforderliche Strassenstrecke frei und übersichtlich ist und namentlich kein anderes Fahrzeug entgegen kommt; wer überholt, ist nach Art. 46 Abs. 3 MFV verpflichtet, besonders vorsichtig zu fahren und auf die andern Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen. Diese besondere Vorsichtspflicht gilt in noch erhöhtem Masse auf Durchgangsstrassen, wo allgemein mit hoher Geschwindigkeit gefahren wird und deswegen auch die mit dem Überholen verbundene Gefährdung besonders ausgeprägt ist. Es kann ein scheinbar noch in weiter Ferne befindliches Fahrzeug infolge hoher, von vorne kaum abschätzbarer Geschwindigkeit vor der Beendigung des Überholens so nahe herangelangt sein, dass sein Führer zum Verlangsamen seiner Fahrt gezwungen ist, um einen Zusammenstoss mit dem überholenden Fahrzeug zu vermeiden. Solche Geschwindigkeitsverminderung kann dazu führen, dass das Fahrzeug ins Schleudern gerät und es so zu einem Unfall kommt. Darüber hinaus besteht aber immer die Gefahr, dass der Führer eines nachfolgenden Fahrzeugs durch die Geschwindigkeitsverminderung überrascht wird, infolgedessen unrichtig reagiert oder nicht mehr rechtzeitig zu bremsen vermag und darum in das vordere Fahrzeug hineinfährt; denn es kommt erfahrungsgemäss immer wieder vor, dass der Führer des hinteren Fahrzeugs seiner gesetzlich vorgeschriebenen Pflicht zur Einhaltung eines genügenden Abstandes (Art. 48 Abs. 1 MFV) nicht voll gerecht wird. Mit einem solchen Versagen hat nicht nur der Führer des vorderen Fahrzeugs (BGE 81 IV 52), sondern insbesondere auch der Überholende zu rechnen, da er allgemein für den Gegenverkehr eine erhöhte Gefährdung schafft. Die Möglichkeit eines solchen Zusammenstosses liegt daher nicht derart ausserhalb jedes normalen Geschehens, dass damit nicht gerechnet werden müsste und er deshalb zum vorneherein nicht mehr als adäquate Folge des Überholens anzusehen wäre. Aus diesen Erwägungen ist auch im vorliegenden Fall der adäquate Kausalzusammenhang entgegen der Auffassung der Vorinstanz als gegeben anzusehen.
Die Beklagte wendet ein, der Abstand des Klägers vom Wagen Zollingers habe mehr als 100 m betragen, so dass der Kläger bei einiger Aufmerksamkeit noch rechtzeitig hätte anhalten können, zumal Zollinger nicht plötzlich gebremst, sondern seine Geschwindigkeit nur allmählich vermindert habe. Die mangelnde Aufmerksamkeit des Klägers habe daher die massgebliche Unfallursache gebildet und den Kausalzusammenhang zwischen dem Überholen Masters und dem Unfall unterbrochen.
Dieser Einwand ist jedoch schon deshalb unbehelflich, weil nicht feststeht, wie gross der Abstand der beiden Fahrzeuge tatsächlich war. Nach den Ausführungen des angefochtenen Urteils besteht lediglich eine durch verschiedene Indizien gestützte Möglichkeit, dass der Abstand so gross war, wie die Beklagte behauptet. Das reicht nicht aus, um die nach dem Gesagten an sich vorhandene Erheblichkeit des Kausalzusammenhangs zu widerlegen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob bei einem Abstand von etwas mehr als 100 m der Unfall des Klägers nicht mehr als adäquate Folge des Verhaltens Masters betrachtet werden könnte.
3. Von ihrer somit grundsätzlich gegebenen Haftung vermöchte sich die Beklagte nur durch den doppelten Nachweis zu befreien, dass den Kläger ein grobes Selbstverschulden, den Masters dagegen keinerlei Schuld am Unfall treffe (Art. 37 Abs. 2 MFG). An der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es offensichtlich. Indem Masters trotz des aus der Gegenrichtung herannahenden Wagens Zollingers den Lastwagenzug überholte, verletzte er schuldhaft die für das Überholen geltenden Vorschriften und gefährdete damit nicht nur die unmittelbar beteiligten Fahrzeuge des Zollinger und des Roth, sondern auch den hinter Zollinger fahrenden Kläger.
Dagegen kann der Kläger nicht vollen Ersatz seines Schadens beanspruchen, weil auch ihm ein Verschulden am Unfall zur Last zu legen ist (Art. 37 Abs. 3 MFG). Denn entweder hat er den nach Art. 48 Abs. 1 MFV gebotenen Abstand vom Wagen Zollingers nicht eingehalten und darum nicht mehr rechtzeitig bremsen können, als Zollinger verlangsamte und schliesslich ganz anhielt, oder dann hat er es an der nötigen Aufmerksamkeit fehlen lassen und deshalb zu spät bemerkt, dass er in gefährliche Nähe des vordern Wagens gelangt sei. Dass er möglicherweise durch das verkehrswidrige Vorfahren Masters und das Geräusch des Zusammenstosses zwischen dessen Wagen und dem Lastwagen erschreckt wurde und darum in seiner Reaktionsfähigkeit beeinträchtigt war, vermöchte ihn nicht von jedem Verschulden zu entlasten. Bei genügendem Abstand von Zollinger hätte er durch das Vorfahren Masters nicht derart überrascht sein können, dass ihm jede Möglichkeit gefehlt hätte, den Zusammenstoss mit Zollinger zu vermeiden oder doch vermehrt abzuschwächen.
Bei der Abwägung des gegenseitigen Verschuldens fällt zunächst ins Gewicht, dass das Verschulden Masters als schwer bezeichnet werden muss. Obwohl er den aus der Gegenrichtung herannahenden Wagen Zollingers sah, liess er sich nicht vom Überholen des Lastwagens abhalten. Damit verstiess er gröblich gegen die ihm nach Art. 46 MFV obliegenden besonderen Sorgfaltspflichten. Sein Verschulden wiegt, verantwortungsmässig betrachtet, schwerer als das des Klägers, der entweder zu nahe aufgeschlossen fuhr oder, plötzlich vor eine gefährrliche Situation gestellt, fehlerhaft reagierte. Da aber anderseits das Verschulden des Klägers dem Unfall ursächlich näher steht, rechtfertigt sich in Würdigung der gesamten Umstände eine hälftige Verschuldensteilung.
4. Die Berufung ist deshalb dahin gutzuheissen, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Schadensermittlung und neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 12. Februar 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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de
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Rapport de causalité adéquat entre un dépassement illicite et une collision entre deux véhicules venant en sens inverse. Art. 37 al. 2 et 3 LA, art. 46 al. 1 et 3 et art. 48 al. 1 RA.
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fr
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 409
Sachverhalt ab Seite 409
A.- Der Kläger Schnurrenberger erlitt am 5. Oktober 1953, 08.15 Uhr, einen Verkehrsunfall, der sich unter den folgenden Umständen zutrug: Der Kläger fuhr mit seinem Motorrad auf der 6 m breiten Kantonsstrasse von Sihlbrugg gegen Baar; er hatte eine Geschwindigkeit von ca. 70 km. Vor ihm her fuhr in einem gewissen Abstand Zollinger mit seinem Personenwagen; dessen Geschwindigkeit betrug ca. 80 km. Aus der entgegengesetzten Richtung kam mit einer Geschwindigkeit von 25-30 km ein von Roth gesteuerter Lastwagen mit Anhänger. Diesem folgte der Personenwagen des englischen Staatsangehörigen Masters mit einer Geschwindigkeit von ca. 45 km. Obwohl Masters in der Ferne den Wagen Zollingers erblickte, begann er den Lastwagen zu überholen. Als Zollinger dies wahrnahm, verlangsamte er seine Fahrt, indem er vo m Gas wegging. Da Masters entgegen der Annahme Zollingers nicht auf das Überholen verzichtete, bremste dieser allmählich. Das ermöglichte es Masters, wieder in die rechte Strassenhälfte einzuschwenken, doch streifte er dabei den Lastwagen des Roth, der sofort stoppte und nach einer Bremsspur von ca. 5 m zum Stehen kam. Das Geräusch dieses Zusammenstosses veranlasste auch Zollinger, seinen Wagen ganz anzuhalten. Einige Sekunden nachher prallte der Kläger mit seinem Motorrad gegen den Wagen Zollingers und wurde auf die Strasse geschleudert, wobei er sich schwere Verletzungen zuzog.
B.- Der Kläger machte Masters für den Unfall verantwortlich und belangte die "Zürich" Unfall- und Haftpflichtversicherungs AG als Vertreterin des englischen Versicherers des Masters auf Bezahlung von Fr. 11'280.80 nebst 5% Zins seit 12. August 1954.
Die Beklagte bestritt die Verantwortlichkeit Masters für den Unfall des Klägers.
C.- Das Kantonsgericht und das Obergericht des Kantons Zug, dieses mit Urteil vom 12. Februar 1957, wiesen die Klage mit der Begründung ab, es fehle an einem rechtserheblichen Kausalzusammenhang zwischen der Fahrweise Masters und dem Unfall des Klägers.
D.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Kläger erneut Gutheissung seiner Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Bestimmung des Schadenersatzes.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz ist auf Grund der im kantonalen Verfahren durchgeführten Beweiserhebungen zum Schlusse gelangt, die ursprüngliche Ursache des dem Kläger zugestossenen Unfalls liege im Verhalten Masters. Damit ist für das Bundesgericht das Vorliegen des natürlichen Kausalzusammenhanges verbindlich festgestellt; denn ob ein Ereignis als Wirkung eines andern zu betrachten sei, ist nach ständiger Rechtsprechung Tatfrage. Vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsfrage ist dagegen, ob die beiden Ereignisse zu einander in einem adäquaten Verhältnis stehen und der zwischen ihnen vorhandene ursächliche Zusammenhang darum auch rechtserheblich sei. Als adäquate Ursache ist nach der Rechtsprechung ein Ereignis dann zu betrachten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet war, den eingetretenen Erfolg herbeizuführen und daher der Eintritt dieses Erfolges durch die betreffende Ursache allgemein als begünstigt erscheint (BGE 80 II 342, BGE 66 II 172 und dort erwähnte Entscheide).
2. Bei der Beurteilung dieser Frage fällt hier in Betracht, dass das Überholen immer, insbesondere für den Gegenverkehr, eine erhöhte Gefährdung schafft. Es ist nach Art. 46 Abs. 1 MFV darum nur gestattet, wenn die dazu erforderliche Strassenstrecke frei und übersichtlich ist und namentlich kein anderes Fahrzeug entgegen kommt; wer überholt, ist nach Art. 46 Abs. 3 MFV verpflichtet, besonders vorsichtig zu fahren und auf die andern Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen. Diese besondere Vorsichtspflicht gilt in noch erhöhtem Masse auf Durchgangsstrassen, wo allgemein mit hoher Geschwindigkeit gefahren wird und deswegen auch die mit dem Überholen verbundene Gefährdung besonders ausgeprägt ist. Es kann ein scheinbar noch in weiter Ferne befindliches Fahrzeug infolge hoher, von vorne kaum abschätzbarer Geschwindigkeit vor der Beendigung des Überholens so nahe herangelangt sein, dass sein Führer zum Verlangsamen seiner Fahrt gezwungen ist, um einen Zusammenstoss mit dem überholenden Fahrzeug zu vermeiden. Solche Geschwindigkeitsverminderung kann dazu führen, dass das Fahrzeug ins Schleudern gerät und es so zu einem Unfall kommt. Darüber hinaus besteht aber immer die Gefahr, dass der Führer eines nachfolgenden Fahrzeugs durch die Geschwindigkeitsverminderung überrascht wird, infolgedessen unrichtig reagiert oder nicht mehr rechtzeitig zu bremsen vermag und darum in das vordere Fahrzeug hineinfährt; denn es kommt erfahrungsgemäss immer wieder vor, dass der Führer des hinteren Fahrzeugs seiner gesetzlich vorgeschriebenen Pflicht zur Einhaltung eines genügenden Abstandes (Art. 48 Abs. 1 MFV) nicht voll gerecht wird. Mit einem solchen Versagen hat nicht nur der Führer des vorderen Fahrzeugs (BGE 81 IV 52), sondern insbesondere auch der Überholende zu rechnen, da er allgemein für den Gegenverkehr eine erhöhte Gefährdung schafft. Die Möglichkeit eines solchen Zusammenstosses liegt daher nicht derart ausserhalb jedes normalen Geschehens, dass damit nicht gerechnet werden müsste und er deshalb zum vorneherein nicht mehr als adäquate Folge des Überholens anzusehen wäre. Aus diesen Erwägungen ist auch im vorliegenden Fall der adäquate Kausalzusammenhang entgegen der Auffassung der Vorinstanz als gegeben anzusehen.
Die Beklagte wendet ein, der Abstand des Klägers vom Wagen Zollingers habe mehr als 100 m betragen, so dass der Kläger bei einiger Aufmerksamkeit noch rechtzeitig hätte anhalten können, zumal Zollinger nicht plötzlich gebremst, sondern seine Geschwindigkeit nur allmählich vermindert habe. Die mangelnde Aufmerksamkeit des Klägers habe daher die massgebliche Unfallursache gebildet und den Kausalzusammenhang zwischen dem Überholen Masters und dem Unfall unterbrochen.
Dieser Einwand ist jedoch schon deshalb unbehelflich, weil nicht feststeht, wie gross der Abstand der beiden Fahrzeuge tatsächlich war. Nach den Ausführungen des angefochtenen Urteils besteht lediglich eine durch verschiedene Indizien gestützte Möglichkeit, dass der Abstand so gross war, wie die Beklagte behauptet. Das reicht nicht aus, um die nach dem Gesagten an sich vorhandene Erheblichkeit des Kausalzusammenhangs zu widerlegen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob bei einem Abstand von etwas mehr als 100 m der Unfall des Klägers nicht mehr als adäquate Folge des Verhaltens Masters betrachtet werden könnte.
3. Von ihrer somit grundsätzlich gegebenen Haftung vermöchte sich die Beklagte nur durch den doppelten Nachweis zu befreien, dass den Kläger ein grobes Selbstverschulden, den Masters dagegen keinerlei Schuld am Unfall treffe (Art. 37 Abs. 2 MFG). An der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es offensichtlich. Indem Masters trotz des aus der Gegenrichtung herannahenden Wagens Zollingers den Lastwagenzug überholte, verletzte er schuldhaft die für das Überholen geltenden Vorschriften und gefährdete damit nicht nur die unmittelbar beteiligten Fahrzeuge des Zollinger und des Roth, sondern auch den hinter Zollinger fahrenden Kläger.
Dagegen kann der Kläger nicht vollen Ersatz seines Schadens beanspruchen, weil auch ihm ein Verschulden am Unfall zur Last zu legen ist (Art. 37 Abs. 3 MFG). Denn entweder hat er den nach Art. 48 Abs. 1 MFV gebotenen Abstand vom Wagen Zollingers nicht eingehalten und darum nicht mehr rechtzeitig bremsen können, als Zollinger verlangsamte und schliesslich ganz anhielt, oder dann hat er es an der nötigen Aufmerksamkeit fehlen lassen und deshalb zu spät bemerkt, dass er in gefährliche Nähe des vordern Wagens gelangt sei. Dass er möglicherweise durch das verkehrswidrige Vorfahren Masters und das Geräusch des Zusammenstosses zwischen dessen Wagen und dem Lastwagen erschreckt wurde und darum in seiner Reaktionsfähigkeit beeinträchtigt war, vermöchte ihn nicht von jedem Verschulden zu entlasten. Bei genügendem Abstand von Zollinger hätte er durch das Vorfahren Masters nicht derart überrascht sein können, dass ihm jede Möglichkeit gefehlt hätte, den Zusammenstoss mit Zollinger zu vermeiden oder doch vermehrt abzuschwächen.
Bei der Abwägung des gegenseitigen Verschuldens fällt zunächst ins Gewicht, dass das Verschulden Masters als schwer bezeichnet werden muss. Obwohl er den aus der Gegenrichtung herannahenden Wagen Zollingers sah, liess er sich nicht vom Überholen des Lastwagens abhalten. Damit verstiess er gröblich gegen die ihm nach Art. 46 MFV obliegenden besonderen Sorgfaltspflichten. Sein Verschulden wiegt, verantwortungsmässig betrachtet, schwerer als das des Klägers, der entweder zu nahe aufgeschlossen fuhr oder, plötzlich vor eine gefährrliche Situation gestellt, fehlerhaft reagierte. Da aber anderseits das Verschulden des Klägers dem Unfall ursächlich näher steht, rechtfertigt sich in Würdigung der gesamten Umstände eine hälftige Verschuldensteilung.
4. Die Berufung ist deshalb dahin gutzuheissen, dass das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Schadensermittlung und neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 12. Februar 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Nesso causale adequato tra una manovra di sorpasso illecita e lo scontro di due veicoli provenienti dalla direzione opposta. Art. 37 cp. 2 e 3 LA; art. 46 cp. 1 e 3, art. 48 cp. 1 RLA.
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83 II 41
Sachverhalt ab Seite 42
1. - Carl Reinhardt, Kaufmann in Bern, und J. A. Michel, Staatsrat in Addis Abeba, schlossen sich am 19. Dezember 1919 zur Kollektivgesellschaft C. Reinhardt & Cie zusammen, um "Handelsgeschäfte (Import, Export und Inlandgeschäfte) mit und in Abessinien zu betreiben" und einen in Karaba (Abessinien) stehenden Wald und "damit verbundene weitere kommerzielle und industrielle Unternehmen in Abessinien auszubeuten". Das Recht, den Wald zu nutzen, war Michel am 17. Juni 1918 auf die Dauer von dreissig Jahren verliehen worden. Michel übertrug es auf die Gesellschaft, wogegen Reinhardt einen Beitrag in Geld leistete. Die Gesellschaft sollte am 1. März 1920 beginnen, zehn Jahre dauern und sich mangels Kündigung jeweilen für zehn Jahre erneuern. Als Sitz wurde Bern bestimmt. Durch Art. 10 des Vertrages unterstellten die Vertragschliessenden ihr Rechtsverhältnis dem schweizerischen Obligationenrecht.
Am 16. August 1922 vereinbarten Reinhardt und Michel unter anderem, die finanziellen Mittel der Gesellschaft seien "vorderhand in der Hauptsache für die Ausbeutung der Waldkonzession zu verwenden". Sie verlegten den Sitz der Gesellschaft nach Addis Abeba und bestimmten, von der Eröffnung einer Filiale in der Schweiz werde vorderhand abgesehen. Sie erklärten, Art. 10 des Vertrages vom 19. Dezember 1919 bleibe unverändert.
Ein Gesuch der Gesellschaft um Eintragung in das Handelsregister von Bern wurde vom Regierungsrat des Kantons Bern am 20. Januar 1925 abgewiesen.
Am 5. Juli 1942 starb Carl Reinhardt. Sein Erbe Rudolf Reinhardt, der den Nachlass unter öffentlichem Inventar annahm, stellte am 18. Mai 1946 beim Gerichtspräsidenten von Bern das Gesuch, J. A. Michel sei die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie in Liquidation einstweilen zu entziehen und es sei ein Liquidator zu ernennen. Am 14. Juni 1946 verglichen die Parteien sich dahin, dass sie Notar Niklaus in Bern als Liquidator einsetzten, und am 5. Juli 1946 meldeten sie die Gesellschaft in Liquidation gemeinsam zur Eintragung in das Handelsregister von Bern an, wobei sie als Auflösungsgrund den Tod des Carl Reinhardt angaben. Die Eintragung erfolgte und wurde am 15. Juli 1946 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht.
Am 17. September 1946 ersuchte Rudolf Reinhardt das Handelsregisteramt Bern, die Eintragung zu löschen, weil die Gesellschaft ihren Sitz in Addis Abeba habe. Die Akten wurden dem Regierungsrat des Kantons Bern überwiesen, und dieser entschied am 14. Januar 1947, die Eintragung werde "annulliert" und die Firma C. Reinhardt & Cie in Liq. sei von Amtes wegen zu löschen. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Michel gegen diesen Entscheid führte, wurde am 3. Juni 1947 vom Bundesgericht abgewiesen. Beide Instanzen kamen zum Schluss, die Kollektivgesellschaft habe ihren Sitz seit 1922 nicht mehr in Bern, sondern in Abessinien; die Eintragung vom 5. Juli 1946 habe somit der Wahrheit nicht entsprochen.
Erwägungen
2. Am 1. Januar 1925 versprachen die Eheleute Gustav und Jeanne Goetz-Kessel in Nizza der Firma C. Reinhardt & Cie ein Darlehen von höchstens franz. Fr. 800'000.--. Der Vertrag bestimmte unter anderem:
Art. 4 Abs. 2:
"Au surplus, nous nous considérons suffisamment couverts par les Art. 561, 563, 564 et 568 du Code Civil Suisse du 1er janvier 1912 auquel la Société C. Reinhardt se déclare soumise par l'art. XI du contrat principal du mois de décembre 1919."
Art. 9:
"Le capital engagé par les époux Goetz-Kessel devra leur être remboursé dès que la trésorerie de la Société C. Reinhardt & Co. disposera des fonds nécessaires et en tout cas au plus tard à l'expiration de la dite société ou à sa liquidation éventuelle.
Mr. J. A. Michel se déclare solidairement responsable avec son associé Mr. C. Reinhardt, et cela suivant le droit des obligations suisse, dont les époux Goetz-Kessel acceptent d'avance les prescriptions comme base, sans prévaloir aucune autre juridiction."
Art. 10:
"Les sommes successivement investies dans la Société C. Reinhardt & Co. en francs français seront commuées en francs suisses au cours du jour au für et à mesure des versements.
Le remboursement devra se faire au siège social en Suisse par cette seule monnaie effective.
En ce qui concerne les intérêts, ceux-ci peuvent toutefois être réglés en France en francs français au gré des parties à condition qu'il n'y ait pas de retard.
Chacun des créanciers pourra à n'importe quel moment délivrer valable quittance, soit pour le capital, soit pour les intérêts, sans que les deux signatures soient nécessaires."
Die tatsächlichen Leistungen der Eheleute Goetz beliefen sich auf franz. Fr. 750'000.--. Die Gesellschaft anerkannte am 1. Februar 1925 durch die Unterschrift Michels, ihnen dafür 226'965.80 Schweizerfranken zu schulden.
Am 2. Februar 1930 anerkannte Jeanne Goetz-Kessel, an diesem Tage von Michel "pour le compte de la Sté. C. Reinhardt & Cie" teils in bar, teils in Form von Kunstgegenständen franz. Fr. 150'000.-- als erste Anzahlung auf die für die Jahre 1925-1928 geschuldeten Darlehenszinsen erhalten zu haben.
Am 13. März 1933 starb Gustav Goetz. Er wurde von Jeanne Goetz-Kessel und seiner Tochter Suzanne Goetz beerbt.
Am 10. März 1937 anerkannte Jeanne Goetz-Kessel, an diesem Tage von Michel "pour le compte de la société C. Reinhardt & Co" teils in Geld, teils in anderen Sachen franz. Fr. 187'500.-- als Anzahlung auf den Zins der Jahre 1929-1933 erhalten zu haben.
Mit Zahlungsbefehl vom 25./28. September 1946 des Betreibungsamtes Bern forderte Jeanne Goetz-Kessel von der Firma C. Reinhardt & Cie in Liq. unter Berufung auf die Schuldanerkennung vom 1. Februar 1925 Fr. 226'965.80 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1934. Der Liquidator Niklaus erhob Rechtsvorschlag.
Jeanne Goetz-Kessel heiratete im Jahre 1948 den J. A. Michel. Sie und ihre Tochter liessen auf 9. Januar 1952 Rudolf Reinhardt durch den Gerichtspräsidenten von Bern zum Aussöhnungsversuch vorladen. Gegenstand desselben bildete das Begehren, er habe ihnen Fr. 226'965.80 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1934, eventuell die Hälfte dieses Betrages, zu bezahlen. Eine Einigung kam nicht zustande.
Am 25. Februar und 18. März 1952 traten Jeanne Michel-Goetz und Suzanne Goetz ihre Ansprüche aus dem Vertrage vom 1. Januar 1925 an René Michel, den Sohn des J. A. Michel ab.
B.- Am 19. Februar 1953 klagte René Michel gegen Rudolf Reinhardt beim Handelsgericht des Kantons Bern auf Bezahlung von Fr. 226'965.80 nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 1934. Das Handelsgericht verneinte seine sachliche Zuständigkeit, worauf der Appellationshof des Obergerichts die ordentlichen Zivilgerichte als zuständig erklärte und die Sache seiner I. Kammer überwies.
Diese hiess am 2. Mai 1956 die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung gut und wies die Klage ab. Die Kammer nahm an, die Vereinbarung vom 16. August 1922 habe den Zweck der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie auf die Ausbeutung der Waldkonzession beschränkt. Am 30. Juni 1929 sei er unerreichbar geworden, weil die Gesellschaft seit 1922 die Konzessionsgebühren nicht mehr bezahlt habe, die Konzession dadurch hinfällig geworden sei und keine Möglichkeit bestanden habe, sie wieder zu erlangen. Die Gesellschaft sei daher seit 30. Juni 1929 aufgelöst. Gemäss Art. 9 des Vertrages vom 1. Januar 1925 sei damit das Darlehen zur Rückzahlung fällig geworden und habe die zehnjährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen. Die Zinszahlung vom 10. März 1937 habe sie unterbrochen. Dann habe während mehr als zehn Jahren keine Unterbrechung mehr stattgefunden. Die Betreibung vom September 1946 habe die Verjährung gegenüber dem Beklagten nicht unterbrochen; da die Gesellschaft längst aufgelöst gewesen sei, hätten die einzelnen Gesellschafter betrieben werden müssen. Würde man von der Unerreichbarkeit des Zweckes absehen, so wäre die Gesellschaft spätestens mit dem Tode des Carl Reinhardt aufgelöst worden. Damit, dass die Auflösung am 15. Juni 1946 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden sei, habe die fünfjährige Verjährungsfrist des Art. 591 OR zu laufen begonnen. Sie sei nicht unterbrochen worden. Dass der Regierungsrat den ungültigen Eintrag wieder habe löschen lassen, ändere nichts; denn der Grund für die Verkürzung der Verjährungsfrist auf fünf Jahre liege einzig darin, dass die Auflösung der Gesellschaft mit Sicherheit jedermann zur Kenntnis gelange, was vom Gesetzgeber dann angenommen werde, wenn die diesbezüglichen Tatsachen im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden seien.
C.- Der Kläger hat gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bestimmt jenes Recht, dem der Vertrag untersteht, ob der aus ihm abgeleitete Anspruch verjährt sei (BGE 12 682, 38 II 360, 59 II 358, 66 II 236, 72 II 414, 75 II 61, 78 II 148). Im vorliegenden Falle ist es das schweizerische Recht, dem die Kollektivgesellschaft C. Reinhardt & Cie und die Eheleute Goetz das Darlehensverhältnis durch Art. 9 Abs. 2 des Vertrages vom 1. Januar 1925 unterstellt haben. Auch soweit die Verjährung von der Auflösung der Gesellschaft abhängt, gilt schweizerisches Recht, das die Gesellschafter durch Art. 10 des Gesellschaftsvertrages vom 19. Dezember 1919 und den Nachtrag vom 16. August 1922 anwendbar erklärt haben. Unerheblich ist, dass die Gesellschafter durch den Nachtragsvertrag die Hauptniederlassung der Gesellschaft nach Addis Abeba verlegt und in der Schweiz keine Zweigniederlassung beibehalten haben. Art. 4 Abs. 2 des Darlehensvertrages nimmt Bezug darauf, dass das Gesellschaftsverhältnis dem schweizerischen Recht unterstehe. Damit anerkannte die Borgerin, dass auch im Verhältnis zu den Darlehensgebern die Frage der Auflösung der Gesellschaft nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Die Parteien machen der Vorinstanz denn auch keinen Vorwurf daraus, dass sie den Streit in jeder Beziehung nach schweizerischem Recht beurteilt hat.
2. -- Der Gesellschafter haftet für alle Verbindlichkeiten der Kollektivgesellschaft mit seinem ganzen Vermögen, kann aber, solange weder er selbst in Konkurs geraten, noch die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist, für Gesellschaftsschulden nicht persönlich belangt werden (Art. 568 OR).
Die Kollektivgesellschaft C. Reinhardt & Cie ist spätestens mit dem Tode des Carl Reinhardt, am 5. Juli 1942, aufgelöst worden. Der Beklagte, der die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen hat, kann daher für die vom Kläger behauptete Gesellschaftsschuld belangt werden. Immerhin kann das nur unter den Voraussetzungen des Art. 590 Abs. 2 ZGB geschehen, da die Schuld in das Inventar nicht aufgenommen worden ist. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, steht noch dahin.
3. Für Forderungen von Gesellschaftsgläubigern gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Kollektivgesellschaft sieht Art. 591 OR eine besondere Verjährungsfrist vor. Sie dauert fünf Jahre und beginnt im Zeitpunkt, da die Auflösung der Gesellschaft (oder das Ausscheiden des Gesellschafters) im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht wird (Abs. 1), es wäre denn, die Forderung werde erst später fällig (Abs. 2).
Unter der Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt versteht Art. 591 die amtliche Veröffentlichung der Eintragung im Handelsregister gemäss Art. 931 OR. Das ergibt sich daraus, dass Art. 586 a OR die Verjährung mit dem Zeitpunkt beginnen liess, in dem die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wurde. Der Zweck der Revision erschöpfte sich darin, die Bestimmung dem Art. 932 Abs. 2 OR anzupassen, wonach gegenüber Dritten nicht schon die Eintragung im Handelsregister, sondern erst deren Veröffentlichung im Handelsamtsblatt Wirkungen auslöst.
Art. 591 Abs. 1 OR setzt daher ausser der Veröffentlichung eine gültige Eintragung im Handelsregister voraus. Die Veröffentlichung heilt das Fehlen oder die Nichtigkeit der Eintragung nicht. Das Gesetz bestimmt nicht, dass alle Mitteilungen im Handelsamtsblatt, seien sie zu Recht oder zu Unrecht erfolgt, wirksam seien und als bekannt zu gelten hätten, sondern es verleiht der Veröffentlichung nur die Kraft, eine gültige Eintragung auch Dritten gegenüber wirksam zu machen (Art. 932 Abs. 2 OR), und nur wenn diese Wirkung eintritt, schliesst es die Einwendung des Dritten aus, er habe die Eintragung nicht gekannt (Art. 933 Abs. 1 OR). Die Überlegung der Vorinstanz, Art. 591 Abs. 1 lasse die fünfjährige Verjährungsfrist mit der Veröffentlichung laufen, weil davon auszugehen sei, diese habe die Auflösung der Gesellschaft jedermann zur Kenntnis gebracht, trifft daher nicht zu, wenn der Veröffentlichung keine gültige Eintragung zu Grunde liegt. Ob die Gesellschaft wirklich aufgelöst worden ist und der Gläubiger die Veröffentlichung der zu Unrecht erfolgten Eintragung gelesen hat, ist unerheblich. Nicht die tatsächliche Kenntnis von der Auflösung der Gesellschaft, sondern nur die gültige Eintragung der Auflösung in Verbindung mit der nachfolgenden Veröffentlichung setzt die fünfjährige Verjährung in Gang.
Die Auflösung der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie ist am 15. Juli 1946 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden, aber auf Grund einer Eintragung, die der Regierungsrat des Kantons Bern am 14. Januar 1947 nichtig erklärt hat und die daher unwirksam ist. Die Veröffentlichung vom 15. Juli 1946 hat die Verjährung nach Art. 591 Abs. 1 OR nicht in Gang gesetzt.
4. Art. 591 Abs. 1 OR will lediglich, dass der Gesellschafter, der ausgeschieden oder durch Auflösung der Gesellschaft belangbar geworden ist, sich durch eine besondere Einrede der Haftung für die Gesellschaftsschulden entschlagen könne. Die Bestimmung schneidet ihm die Einreden aus Art. 127 ff. OR, die der Forderung als solcher entgegengehalten werden können, nicht ab. Art. 591 Abs. 1 OR behält denn auch ausdrücklich den Fall vor, dass "wegen der Natur der Forderung eine kürzere Verjährungsfrist gilt". Ebenso kann der Gesellschafter sich auf eine Verjährungsfrist berufen, die fünf Jahre übersteigt, aber trotzdem vor jener des Art. 591 Abs. 1 abläuft, weil sie früher begonnen hat (HAFNER Art. 585 N. 8; HABERSTICH 408; SIEGWART Art. 591-593 N. 3). Ist die Forderung gegen die Gesellschaft verjährt, so steht auch dem Gesellschafter die entsprechende Einrede zu, selbst wenn die Verjährung im Zeitpunkt seines Ausscheidens oder der Auflösung der Gesellschaft noch nicht abgelaufen war (HARTMANN Art. 568 N. 29).
5. Alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, verjähren mit Ablauf von zehn Jahren (Art. 127 OR). Diese Frist gilt für die Forderung des Klägers gegen die Gesellschaft C. Reinhardt & Cie. Sollte die Forderung, wie die Vorinstanz annimmt, gemäss Art. 9 Abs. 1 des Vertrages vom 1. Januar 1925 am 30. Juni 1929 wegen Hinfalles der Waldkonzession fällig geworden sein, so wäre die damit in Gang gesetzte Verjährung (Art. 130 Abs. 1 OR) zunächst am 2. Februar 1930 und dann am 10. März 1937 durch die im Namen der Gesellschaft erfolgten Zinszahlungen unterbrochen worden (Art. 135 Ziff. 1 OR). Unterbrochen wurde die Verjährung, gleichgültig, ob sie schon am 30. Juni 1929 oder erst mit dem Tod des Carl Reinhardt am 5. Juli 1942 begonnen habe, auch durch das Betreibungsbegehren, das Jeanne Goetz-Kessel im September 1946 gegen die Firma C. Reinhardt & Cie in Liq. stellte. Zwar hatte die Gesellschaft in Bern schon seit 1922 keine Niederlassung und daher auch keinen Betreibungsort mehr. Ein am unzuständigen Ort ergangener Zahlungsbefehl ist aber nicht nichtig (BGE 68 III 35,BGE 79 III 15). Wenn er dem Schuldner zugestellt und nicht auf Beschwerde hin aufgehoben wird, ist er gültig und daher die Verjährung durch das Betreibungsbegehren unterbrochen (BGE 69 II 172ff.; vgl. auchBGE 71 II 155). Das trifft hier zu. Der Liquidator der Gesellschaft hat gegen den Zahlungsbefehl nicht Beschwerde geführt, sondern nur Rechtsvorschlag erhoben.
6. Gemäss Art. 593 OR vermag die Unterbrechung der Verjährung gegenüber der fortbestehenden Gesellschaft oder einem andern Gesellschafter die Verjährung gegenüber einem ausgeschiedenen Gesellschafter nicht zu unterbrechen. Aus dieser nur zugunsten des ausgeschiedenen Gesellschafters aufgestellten Bestimmung ergibt sich, dass die gegen die Gesellschaft wirkenden Unterbrechungsgründe auch die Verjährung gegen die nicht ausgeschiedenen Gesellschafter unterbrechen.
Das war schon in der Literatur zu Art. 155 und 588 aoR anerkannt und ist auch heute vorherrschende Lehrmeinung (HAFNER Art. 588 Anm. 5; HABERSTICH 409 f.; SCHNEIDER/FICK 2. Aufl. Art. 588 N. 1; ROSSEL 248; ZELLER Art. 588 N. 2; WIELAND, Handelsrecht 633, 730; SIEGWART Art. 591-593 N. 4; MANGOLD, Die Verjährung der Haftung des Kollektivgesellschafters, Zürich 1947 22, 45; a. M. HARTMANN Art. 593 N. 3). Der Grundsatz entspricht der Natur der Kollektivgesellschaft und der Stellung des Gesellschafters zu ihren Verbindlichkeiten (Art. 568 OR). Die Gesellschaftsschulden sind für die Gesellschafter nicht fremde, sondern (gemeinsame) eigene Schulden (BGE 39 I 298,BGE 41 III 333,BGE 42 III 39,BGE 45 II 302,BGE 71 II 40). Wird die Verjährung gegen die Gesellschaft unterbrochen, so geschieht es für eine Forderung, die gegen die Gesellschafter selbst gerichtet ist, wenn auch für sie zunächst nur in die den Gesellschaftern gemeinsam gehörenden Vermögenswerte und erst unter den Voraussetzungen des Art. 568 Abs. 3 OR auch in das persönliche Gut der Gesellschafter vollstreckt werden kann. Der Gesellschafter ist mit der Gesellschaftsschuld enger verbunden als der Solidarschuldner mit der Verbindlichkeit der Mitschuldner oder der Bürge mit der Verpflichtung des Hauptschuldners. Da Art. 136 OR die Unterbrechung der Verjährung gegen den Solidarschuldner und den Hauptschuldner auch zulasten der anderen Solidarschuldner bzw. des Bürgen wirken lässt (Art. 136 Abs. 1 und 2 OR), kann die Verjährung gegen den Kollektivgesellschafter nicht von den Unterbrechungshandlungen gegen die Gesellschaft, der er noch angehört, unberührt bleiben.
Es wäre auch nicht zu verstehen, weshalb das Vorgehen gegen die Gesellschaft die Verjährung gegen den Gesellschafter nicht sollte unterbrechen können, während Handlungen gegen einen Mitgesellschafter nach Art. 136 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 568 Abs. 1 OR diese Wirkung zweifellos haben. Die Belangung der Gesellschaft berührt den Gesellschafter mehr als das Vorgehen gegen Mitgesellschafter, weil ihm deren Privatvermögen ferner steht als das Gesellschaftsvermögen. Er ist an den Aktiven der Gesellschaft auch noch während der Liquidation beteiligt und erhält nach deren Beendigung seinen Anteil heraus. Es rechtfertigt sich, ihn grundsätzlich auch hinsichtlich der Schulden das Schicksal der Gesellschaft bis zu Ende teilen zu lassen, in dem Sinne, dass, mit der in Art. 591 OR vorgesehenen Einschränkung, die Haftung mit seinem persönlichen Vermögen erst verjährt, wenn die Gesellschaftsschuld verjährt. Er befindet sich in anderer Lage als der Ausgeschiedene, dem die Sonderbehandlung nach Art. 593 OR zugute kommt, weil er an den Aktiven der Gesellschaft und der Geschäftsführung nicht mehr teilhat. Würde die Unterbrechung der Verjährung gegen die Gesellschaft gegen den ihr noch angehörenden Gesellschafter nicht wirken, so müssten die Gläubiger unter Umständen entgegen allgemeiner Übung noch vor der Liquidation des Gesellschaftsvermögens, selbst wenn es zur Deckung der Gesellschaftsschulden ausreicht, gegen die Gesellschafter vorgehen, und der Zahlende hätte auf die Mitgesellschafter Rückgriff zu nehmen. Mit diesem Umweg wäre dem Gesellschafter sowenig gedient wie dem Gläubiger.
Das Begehren der Gläubigerin vom September 1946 um Betreibung der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie in Liq. hat somit die ordentliche Verjährungsfrist des Art. 127 OR auch gegen den Beklagten unterbrochen. In gleichem Sinne hätten die Zinszahlungen der Gesellschaft vom 2. Februar 1930 und 10. März 1937 gewirkt, wenn damals die Gesellschaft schon wegen Hinfalles der Waldkonzession aufgelöst gewesen und die Forderung fällig geworden sein sollte. Da die Verjährung auch seit September 1946 unterbrochen worden ist, nämlich im Januar 1952 durch die Vorladung des Beklagten zum amtlichen Sühneversuch und nachher durch Einreichung der Klage, ist die Forderung nicht verjährt. Die Vorinstanz hat über die materiellen Einwendungen zu urteilen, die der Beklagte gegen seine Schuldpflicht erhoben hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 2. Mai 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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1. Internationales Privatrecht. Welches Recht ist auf die Verjährung anwendbar? (Erw. 1). 2. Art. 591 Abs. 1 OR.
a) Die Veröffentlichung der Auflösung der Gesellschaft im Schweizerischen Handelsamtsblatt setzt die Verjährung gegen die Gesellschafter nur in Gang, wenn der Veröffentlichung eine gültige Eintragung im Handelsregister zugrunde liegt (Erw. 3).
b) Art. 591 Abs. 1 schneidet dem Gesellschafter die Einreden aus Art. 127 ff. OR, die der Forderung als solcher entgegen3. Argehalten werden können, nicht ab (Erw. 4).
3. Art. 135 Ziff. 2 OR. Das Betreibungsbegehren unterbricht die Verjährung auch dann, wenn der Zahlungsbefehl am unrichtigen Ort ergeht, der Schuldner sich aber nicht dagegen beschwert (Erw. 5).
4. Art. 136, 593 OR. Die gegen die Kollektivgesellschaft wirkende Unterbrechung der Verjährung wirkt auch gegen die nicht ausgeschiedenen Gesellschafter (Erw. 6).
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civil law
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83 II 41
Sachverhalt ab Seite 42
1. - Carl Reinhardt, Kaufmann in Bern, und J. A. Michel, Staatsrat in Addis Abeba, schlossen sich am 19. Dezember 1919 zur Kollektivgesellschaft C. Reinhardt & Cie zusammen, um "Handelsgeschäfte (Import, Export und Inlandgeschäfte) mit und in Abessinien zu betreiben" und einen in Karaba (Abessinien) stehenden Wald und "damit verbundene weitere kommerzielle und industrielle Unternehmen in Abessinien auszubeuten". Das Recht, den Wald zu nutzen, war Michel am 17. Juni 1918 auf die Dauer von dreissig Jahren verliehen worden. Michel übertrug es auf die Gesellschaft, wogegen Reinhardt einen Beitrag in Geld leistete. Die Gesellschaft sollte am 1. März 1920 beginnen, zehn Jahre dauern und sich mangels Kündigung jeweilen für zehn Jahre erneuern. Als Sitz wurde Bern bestimmt. Durch Art. 10 des Vertrages unterstellten die Vertragschliessenden ihr Rechtsverhältnis dem schweizerischen Obligationenrecht.
Am 16. August 1922 vereinbarten Reinhardt und Michel unter anderem, die finanziellen Mittel der Gesellschaft seien "vorderhand in der Hauptsache für die Ausbeutung der Waldkonzession zu verwenden". Sie verlegten den Sitz der Gesellschaft nach Addis Abeba und bestimmten, von der Eröffnung einer Filiale in der Schweiz werde vorderhand abgesehen. Sie erklärten, Art. 10 des Vertrages vom 19. Dezember 1919 bleibe unverändert.
Ein Gesuch der Gesellschaft um Eintragung in das Handelsregister von Bern wurde vom Regierungsrat des Kantons Bern am 20. Januar 1925 abgewiesen.
Am 5. Juli 1942 starb Carl Reinhardt. Sein Erbe Rudolf Reinhardt, der den Nachlass unter öffentlichem Inventar annahm, stellte am 18. Mai 1946 beim Gerichtspräsidenten von Bern das Gesuch, J. A. Michel sei die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie in Liquidation einstweilen zu entziehen und es sei ein Liquidator zu ernennen. Am 14. Juni 1946 verglichen die Parteien sich dahin, dass sie Notar Niklaus in Bern als Liquidator einsetzten, und am 5. Juli 1946 meldeten sie die Gesellschaft in Liquidation gemeinsam zur Eintragung in das Handelsregister von Bern an, wobei sie als Auflösungsgrund den Tod des Carl Reinhardt angaben. Die Eintragung erfolgte und wurde am 15. Juli 1946 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht.
Am 17. September 1946 ersuchte Rudolf Reinhardt das Handelsregisteramt Bern, die Eintragung zu löschen, weil die Gesellschaft ihren Sitz in Addis Abeba habe. Die Akten wurden dem Regierungsrat des Kantons Bern überwiesen, und dieser entschied am 14. Januar 1947, die Eintragung werde "annulliert" und die Firma C. Reinhardt & Cie in Liq. sei von Amtes wegen zu löschen. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Michel gegen diesen Entscheid führte, wurde am 3. Juni 1947 vom Bundesgericht abgewiesen. Beide Instanzen kamen zum Schluss, die Kollektivgesellschaft habe ihren Sitz seit 1922 nicht mehr in Bern, sondern in Abessinien; die Eintragung vom 5. Juli 1946 habe somit der Wahrheit nicht entsprochen.
Erwägungen
2. Am 1. Januar 1925 versprachen die Eheleute Gustav und Jeanne Goetz-Kessel in Nizza der Firma C. Reinhardt & Cie ein Darlehen von höchstens franz. Fr. 800'000.--. Der Vertrag bestimmte unter anderem:
Art. 4 Abs. 2:
"Au surplus, nous nous considérons suffisamment couverts par les Art. 561, 563, 564 et 568 du Code Civil Suisse du 1er janvier 1912 auquel la Société C. Reinhardt se déclare soumise par l'art. XI du contrat principal du mois de décembre 1919."
Art. 9:
"Le capital engagé par les époux Goetz-Kessel devra leur être remboursé dès que la trésorerie de la Société C. Reinhardt & Co. disposera des fonds nécessaires et en tout cas au plus tard à l'expiration de la dite société ou à sa liquidation éventuelle.
Mr. J. A. Michel se déclare solidairement responsable avec son associé Mr. C. Reinhardt, et cela suivant le droit des obligations suisse, dont les époux Goetz-Kessel acceptent d'avance les prescriptions comme base, sans prévaloir aucune autre juridiction."
Art. 10:
"Les sommes successivement investies dans la Société C. Reinhardt & Co. en francs français seront commuées en francs suisses au cours du jour au für et à mesure des versements.
Le remboursement devra se faire au siège social en Suisse par cette seule monnaie effective.
En ce qui concerne les intérêts, ceux-ci peuvent toutefois être réglés en France en francs français au gré des parties à condition qu'il n'y ait pas de retard.
Chacun des créanciers pourra à n'importe quel moment délivrer valable quittance, soit pour le capital, soit pour les intérêts, sans que les deux signatures soient nécessaires."
Die tatsächlichen Leistungen der Eheleute Goetz beliefen sich auf franz. Fr. 750'000.--. Die Gesellschaft anerkannte am 1. Februar 1925 durch die Unterschrift Michels, ihnen dafür 226'965.80 Schweizerfranken zu schulden.
Am 2. Februar 1930 anerkannte Jeanne Goetz-Kessel, an diesem Tage von Michel "pour le compte de la Sté. C. Reinhardt & Cie" teils in bar, teils in Form von Kunstgegenständen franz. Fr. 150'000.-- als erste Anzahlung auf die für die Jahre 1925-1928 geschuldeten Darlehenszinsen erhalten zu haben.
Am 13. März 1933 starb Gustav Goetz. Er wurde von Jeanne Goetz-Kessel und seiner Tochter Suzanne Goetz beerbt.
Am 10. März 1937 anerkannte Jeanne Goetz-Kessel, an diesem Tage von Michel "pour le compte de la société C. Reinhardt & Co" teils in Geld, teils in anderen Sachen franz. Fr. 187'500.-- als Anzahlung auf den Zins der Jahre 1929-1933 erhalten zu haben.
Mit Zahlungsbefehl vom 25./28. September 1946 des Betreibungsamtes Bern forderte Jeanne Goetz-Kessel von der Firma C. Reinhardt & Cie in Liq. unter Berufung auf die Schuldanerkennung vom 1. Februar 1925 Fr. 226'965.80 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1934. Der Liquidator Niklaus erhob Rechtsvorschlag.
Jeanne Goetz-Kessel heiratete im Jahre 1948 den J. A. Michel. Sie und ihre Tochter liessen auf 9. Januar 1952 Rudolf Reinhardt durch den Gerichtspräsidenten von Bern zum Aussöhnungsversuch vorladen. Gegenstand desselben bildete das Begehren, er habe ihnen Fr. 226'965.80 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1934, eventuell die Hälfte dieses Betrages, zu bezahlen. Eine Einigung kam nicht zustande.
Am 25. Februar und 18. März 1952 traten Jeanne Michel-Goetz und Suzanne Goetz ihre Ansprüche aus dem Vertrage vom 1. Januar 1925 an René Michel, den Sohn des J. A. Michel ab.
B.- Am 19. Februar 1953 klagte René Michel gegen Rudolf Reinhardt beim Handelsgericht des Kantons Bern auf Bezahlung von Fr. 226'965.80 nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 1934. Das Handelsgericht verneinte seine sachliche Zuständigkeit, worauf der Appellationshof des Obergerichts die ordentlichen Zivilgerichte als zuständig erklärte und die Sache seiner I. Kammer überwies.
Diese hiess am 2. Mai 1956 die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung gut und wies die Klage ab. Die Kammer nahm an, die Vereinbarung vom 16. August 1922 habe den Zweck der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie auf die Ausbeutung der Waldkonzession beschränkt. Am 30. Juni 1929 sei er unerreichbar geworden, weil die Gesellschaft seit 1922 die Konzessionsgebühren nicht mehr bezahlt habe, die Konzession dadurch hinfällig geworden sei und keine Möglichkeit bestanden habe, sie wieder zu erlangen. Die Gesellschaft sei daher seit 30. Juni 1929 aufgelöst. Gemäss Art. 9 des Vertrages vom 1. Januar 1925 sei damit das Darlehen zur Rückzahlung fällig geworden und habe die zehnjährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen. Die Zinszahlung vom 10. März 1937 habe sie unterbrochen. Dann habe während mehr als zehn Jahren keine Unterbrechung mehr stattgefunden. Die Betreibung vom September 1946 habe die Verjährung gegenüber dem Beklagten nicht unterbrochen; da die Gesellschaft längst aufgelöst gewesen sei, hätten die einzelnen Gesellschafter betrieben werden müssen. Würde man von der Unerreichbarkeit des Zweckes absehen, so wäre die Gesellschaft spätestens mit dem Tode des Carl Reinhardt aufgelöst worden. Damit, dass die Auflösung am 15. Juni 1946 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden sei, habe die fünfjährige Verjährungsfrist des Art. 591 OR zu laufen begonnen. Sie sei nicht unterbrochen worden. Dass der Regierungsrat den ungültigen Eintrag wieder habe löschen lassen, ändere nichts; denn der Grund für die Verkürzung der Verjährungsfrist auf fünf Jahre liege einzig darin, dass die Auflösung der Gesellschaft mit Sicherheit jedermann zur Kenntnis gelange, was vom Gesetzgeber dann angenommen werde, wenn die diesbezüglichen Tatsachen im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden seien.
C.- Der Kläger hat gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bestimmt jenes Recht, dem der Vertrag untersteht, ob der aus ihm abgeleitete Anspruch verjährt sei (BGE 12 682, 38 II 360, 59 II 358, 66 II 236, 72 II 414, 75 II 61, 78 II 148). Im vorliegenden Falle ist es das schweizerische Recht, dem die Kollektivgesellschaft C. Reinhardt & Cie und die Eheleute Goetz das Darlehensverhältnis durch Art. 9 Abs. 2 des Vertrages vom 1. Januar 1925 unterstellt haben. Auch soweit die Verjährung von der Auflösung der Gesellschaft abhängt, gilt schweizerisches Recht, das die Gesellschafter durch Art. 10 des Gesellschaftsvertrages vom 19. Dezember 1919 und den Nachtrag vom 16. August 1922 anwendbar erklärt haben. Unerheblich ist, dass die Gesellschafter durch den Nachtragsvertrag die Hauptniederlassung der Gesellschaft nach Addis Abeba verlegt und in der Schweiz keine Zweigniederlassung beibehalten haben. Art. 4 Abs. 2 des Darlehensvertrages nimmt Bezug darauf, dass das Gesellschaftsverhältnis dem schweizerischen Recht unterstehe. Damit anerkannte die Borgerin, dass auch im Verhältnis zu den Darlehensgebern die Frage der Auflösung der Gesellschaft nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Die Parteien machen der Vorinstanz denn auch keinen Vorwurf daraus, dass sie den Streit in jeder Beziehung nach schweizerischem Recht beurteilt hat.
2. -- Der Gesellschafter haftet für alle Verbindlichkeiten der Kollektivgesellschaft mit seinem ganzen Vermögen, kann aber, solange weder er selbst in Konkurs geraten, noch die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist, für Gesellschaftsschulden nicht persönlich belangt werden (Art. 568 OR).
Die Kollektivgesellschaft C. Reinhardt & Cie ist spätestens mit dem Tode des Carl Reinhardt, am 5. Juli 1942, aufgelöst worden. Der Beklagte, der die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen hat, kann daher für die vom Kläger behauptete Gesellschaftsschuld belangt werden. Immerhin kann das nur unter den Voraussetzungen des Art. 590 Abs. 2 ZGB geschehen, da die Schuld in das Inventar nicht aufgenommen worden ist. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, steht noch dahin.
3. Für Forderungen von Gesellschaftsgläubigern gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Kollektivgesellschaft sieht Art. 591 OR eine besondere Verjährungsfrist vor. Sie dauert fünf Jahre und beginnt im Zeitpunkt, da die Auflösung der Gesellschaft (oder das Ausscheiden des Gesellschafters) im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht wird (Abs. 1), es wäre denn, die Forderung werde erst später fällig (Abs. 2).
Unter der Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt versteht Art. 591 die amtliche Veröffentlichung der Eintragung im Handelsregister gemäss Art. 931 OR. Das ergibt sich daraus, dass Art. 586 a OR die Verjährung mit dem Zeitpunkt beginnen liess, in dem die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wurde. Der Zweck der Revision erschöpfte sich darin, die Bestimmung dem Art. 932 Abs. 2 OR anzupassen, wonach gegenüber Dritten nicht schon die Eintragung im Handelsregister, sondern erst deren Veröffentlichung im Handelsamtsblatt Wirkungen auslöst.
Art. 591 Abs. 1 OR setzt daher ausser der Veröffentlichung eine gültige Eintragung im Handelsregister voraus. Die Veröffentlichung heilt das Fehlen oder die Nichtigkeit der Eintragung nicht. Das Gesetz bestimmt nicht, dass alle Mitteilungen im Handelsamtsblatt, seien sie zu Recht oder zu Unrecht erfolgt, wirksam seien und als bekannt zu gelten hätten, sondern es verleiht der Veröffentlichung nur die Kraft, eine gültige Eintragung auch Dritten gegenüber wirksam zu machen (Art. 932 Abs. 2 OR), und nur wenn diese Wirkung eintritt, schliesst es die Einwendung des Dritten aus, er habe die Eintragung nicht gekannt (Art. 933 Abs. 1 OR). Die Überlegung der Vorinstanz, Art. 591 Abs. 1 lasse die fünfjährige Verjährungsfrist mit der Veröffentlichung laufen, weil davon auszugehen sei, diese habe die Auflösung der Gesellschaft jedermann zur Kenntnis gebracht, trifft daher nicht zu, wenn der Veröffentlichung keine gültige Eintragung zu Grunde liegt. Ob die Gesellschaft wirklich aufgelöst worden ist und der Gläubiger die Veröffentlichung der zu Unrecht erfolgten Eintragung gelesen hat, ist unerheblich. Nicht die tatsächliche Kenntnis von der Auflösung der Gesellschaft, sondern nur die gültige Eintragung der Auflösung in Verbindung mit der nachfolgenden Veröffentlichung setzt die fünfjährige Verjährung in Gang.
Die Auflösung der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie ist am 15. Juli 1946 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden, aber auf Grund einer Eintragung, die der Regierungsrat des Kantons Bern am 14. Januar 1947 nichtig erklärt hat und die daher unwirksam ist. Die Veröffentlichung vom 15. Juli 1946 hat die Verjährung nach Art. 591 Abs. 1 OR nicht in Gang gesetzt.
4. Art. 591 Abs. 1 OR will lediglich, dass der Gesellschafter, der ausgeschieden oder durch Auflösung der Gesellschaft belangbar geworden ist, sich durch eine besondere Einrede der Haftung für die Gesellschaftsschulden entschlagen könne. Die Bestimmung schneidet ihm die Einreden aus Art. 127 ff. OR, die der Forderung als solcher entgegengehalten werden können, nicht ab. Art. 591 Abs. 1 OR behält denn auch ausdrücklich den Fall vor, dass "wegen der Natur der Forderung eine kürzere Verjährungsfrist gilt". Ebenso kann der Gesellschafter sich auf eine Verjährungsfrist berufen, die fünf Jahre übersteigt, aber trotzdem vor jener des Art. 591 Abs. 1 abläuft, weil sie früher begonnen hat (HAFNER Art. 585 N. 8; HABERSTICH 408; SIEGWART Art. 591-593 N. 3). Ist die Forderung gegen die Gesellschaft verjährt, so steht auch dem Gesellschafter die entsprechende Einrede zu, selbst wenn die Verjährung im Zeitpunkt seines Ausscheidens oder der Auflösung der Gesellschaft noch nicht abgelaufen war (HARTMANN Art. 568 N. 29).
5. Alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, verjähren mit Ablauf von zehn Jahren (Art. 127 OR). Diese Frist gilt für die Forderung des Klägers gegen die Gesellschaft C. Reinhardt & Cie. Sollte die Forderung, wie die Vorinstanz annimmt, gemäss Art. 9 Abs. 1 des Vertrages vom 1. Januar 1925 am 30. Juni 1929 wegen Hinfalles der Waldkonzession fällig geworden sein, so wäre die damit in Gang gesetzte Verjährung (Art. 130 Abs. 1 OR) zunächst am 2. Februar 1930 und dann am 10. März 1937 durch die im Namen der Gesellschaft erfolgten Zinszahlungen unterbrochen worden (Art. 135 Ziff. 1 OR). Unterbrochen wurde die Verjährung, gleichgültig, ob sie schon am 30. Juni 1929 oder erst mit dem Tod des Carl Reinhardt am 5. Juli 1942 begonnen habe, auch durch das Betreibungsbegehren, das Jeanne Goetz-Kessel im September 1946 gegen die Firma C. Reinhardt & Cie in Liq. stellte. Zwar hatte die Gesellschaft in Bern schon seit 1922 keine Niederlassung und daher auch keinen Betreibungsort mehr. Ein am unzuständigen Ort ergangener Zahlungsbefehl ist aber nicht nichtig (BGE 68 III 35,BGE 79 III 15). Wenn er dem Schuldner zugestellt und nicht auf Beschwerde hin aufgehoben wird, ist er gültig und daher die Verjährung durch das Betreibungsbegehren unterbrochen (BGE 69 II 172ff.; vgl. auchBGE 71 II 155). Das trifft hier zu. Der Liquidator der Gesellschaft hat gegen den Zahlungsbefehl nicht Beschwerde geführt, sondern nur Rechtsvorschlag erhoben.
6. Gemäss Art. 593 OR vermag die Unterbrechung der Verjährung gegenüber der fortbestehenden Gesellschaft oder einem andern Gesellschafter die Verjährung gegenüber einem ausgeschiedenen Gesellschafter nicht zu unterbrechen. Aus dieser nur zugunsten des ausgeschiedenen Gesellschafters aufgestellten Bestimmung ergibt sich, dass die gegen die Gesellschaft wirkenden Unterbrechungsgründe auch die Verjährung gegen die nicht ausgeschiedenen Gesellschafter unterbrechen.
Das war schon in der Literatur zu Art. 155 und 588 aoR anerkannt und ist auch heute vorherrschende Lehrmeinung (HAFNER Art. 588 Anm. 5; HABERSTICH 409 f.; SCHNEIDER/FICK 2. Aufl. Art. 588 N. 1; ROSSEL 248; ZELLER Art. 588 N. 2; WIELAND, Handelsrecht 633, 730; SIEGWART Art. 591-593 N. 4; MANGOLD, Die Verjährung der Haftung des Kollektivgesellschafters, Zürich 1947 22, 45; a. M. HARTMANN Art. 593 N. 3). Der Grundsatz entspricht der Natur der Kollektivgesellschaft und der Stellung des Gesellschafters zu ihren Verbindlichkeiten (Art. 568 OR). Die Gesellschaftsschulden sind für die Gesellschafter nicht fremde, sondern (gemeinsame) eigene Schulden (BGE 39 I 298,BGE 41 III 333,BGE 42 III 39,BGE 45 II 302,BGE 71 II 40). Wird die Verjährung gegen die Gesellschaft unterbrochen, so geschieht es für eine Forderung, die gegen die Gesellschafter selbst gerichtet ist, wenn auch für sie zunächst nur in die den Gesellschaftern gemeinsam gehörenden Vermögenswerte und erst unter den Voraussetzungen des Art. 568 Abs. 3 OR auch in das persönliche Gut der Gesellschafter vollstreckt werden kann. Der Gesellschafter ist mit der Gesellschaftsschuld enger verbunden als der Solidarschuldner mit der Verbindlichkeit der Mitschuldner oder der Bürge mit der Verpflichtung des Hauptschuldners. Da Art. 136 OR die Unterbrechung der Verjährung gegen den Solidarschuldner und den Hauptschuldner auch zulasten der anderen Solidarschuldner bzw. des Bürgen wirken lässt (Art. 136 Abs. 1 und 2 OR), kann die Verjährung gegen den Kollektivgesellschafter nicht von den Unterbrechungshandlungen gegen die Gesellschaft, der er noch angehört, unberührt bleiben.
Es wäre auch nicht zu verstehen, weshalb das Vorgehen gegen die Gesellschaft die Verjährung gegen den Gesellschafter nicht sollte unterbrechen können, während Handlungen gegen einen Mitgesellschafter nach Art. 136 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 568 Abs. 1 OR diese Wirkung zweifellos haben. Die Belangung der Gesellschaft berührt den Gesellschafter mehr als das Vorgehen gegen Mitgesellschafter, weil ihm deren Privatvermögen ferner steht als das Gesellschaftsvermögen. Er ist an den Aktiven der Gesellschaft auch noch während der Liquidation beteiligt und erhält nach deren Beendigung seinen Anteil heraus. Es rechtfertigt sich, ihn grundsätzlich auch hinsichtlich der Schulden das Schicksal der Gesellschaft bis zu Ende teilen zu lassen, in dem Sinne, dass, mit der in Art. 591 OR vorgesehenen Einschränkung, die Haftung mit seinem persönlichen Vermögen erst verjährt, wenn die Gesellschaftsschuld verjährt. Er befindet sich in anderer Lage als der Ausgeschiedene, dem die Sonderbehandlung nach Art. 593 OR zugute kommt, weil er an den Aktiven der Gesellschaft und der Geschäftsführung nicht mehr teilhat. Würde die Unterbrechung der Verjährung gegen die Gesellschaft gegen den ihr noch angehörenden Gesellschafter nicht wirken, so müssten die Gläubiger unter Umständen entgegen allgemeiner Übung noch vor der Liquidation des Gesellschaftsvermögens, selbst wenn es zur Deckung der Gesellschaftsschulden ausreicht, gegen die Gesellschafter vorgehen, und der Zahlende hätte auf die Mitgesellschafter Rückgriff zu nehmen. Mit diesem Umweg wäre dem Gesellschafter sowenig gedient wie dem Gläubiger.
Das Begehren der Gläubigerin vom September 1946 um Betreibung der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie in Liq. hat somit die ordentliche Verjährungsfrist des Art. 127 OR auch gegen den Beklagten unterbrochen. In gleichem Sinne hätten die Zinszahlungen der Gesellschaft vom 2. Februar 1930 und 10. März 1937 gewirkt, wenn damals die Gesellschaft schon wegen Hinfalles der Waldkonzession aufgelöst gewesen und die Forderung fällig geworden sein sollte. Da die Verjährung auch seit September 1946 unterbrochen worden ist, nämlich im Januar 1952 durch die Vorladung des Beklagten zum amtlichen Sühneversuch und nachher durch Einreichung der Klage, ist die Forderung nicht verjährt. Die Vorinstanz hat über die materiellen Einwendungen zu urteilen, die der Beklagte gegen seine Schuldpflicht erhoben hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 2. Mai 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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1. Droit international privé. Au regard de quel droit faut-il statuer sur la question de la prescription? (consid. 1). 2. Art. 591 al. 1 CO.
a) Le délai de prescription de l'action dirigée contre les associés ne court de la publication de la dissolution de la société dans la Feuille officielle suisse du commerce que si cette publication est fondée sur une inscription valable au registre du commerce (consid. 3).
b) L'art. 591 al. 1 ne prive pas l'associé des exceptions qui peuvent être opposées à la créance elle-même en vertu des art. 127 et suiv. CO (consid. 4).
3. Art. 135 ch. 2 CO. La poursuite interrompt la prescription même si le commandement de payer a été notifié par un office incompétent, à moins que cet acte ne soit annulé sur plainte du débiteur (consid. 5).
4. Art. 136 et 593 CO. Lorsque la prescription est interrompue à l'égard de la société en nom collectif, elle l'est également envers les associés qui n'en sont pas sortis (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 42
1. - Carl Reinhardt, Kaufmann in Bern, und J. A. Michel, Staatsrat in Addis Abeba, schlossen sich am 19. Dezember 1919 zur Kollektivgesellschaft C. Reinhardt & Cie zusammen, um "Handelsgeschäfte (Import, Export und Inlandgeschäfte) mit und in Abessinien zu betreiben" und einen in Karaba (Abessinien) stehenden Wald und "damit verbundene weitere kommerzielle und industrielle Unternehmen in Abessinien auszubeuten". Das Recht, den Wald zu nutzen, war Michel am 17. Juni 1918 auf die Dauer von dreissig Jahren verliehen worden. Michel übertrug es auf die Gesellschaft, wogegen Reinhardt einen Beitrag in Geld leistete. Die Gesellschaft sollte am 1. März 1920 beginnen, zehn Jahre dauern und sich mangels Kündigung jeweilen für zehn Jahre erneuern. Als Sitz wurde Bern bestimmt. Durch Art. 10 des Vertrages unterstellten die Vertragschliessenden ihr Rechtsverhältnis dem schweizerischen Obligationenrecht.
Am 16. August 1922 vereinbarten Reinhardt und Michel unter anderem, die finanziellen Mittel der Gesellschaft seien "vorderhand in der Hauptsache für die Ausbeutung der Waldkonzession zu verwenden". Sie verlegten den Sitz der Gesellschaft nach Addis Abeba und bestimmten, von der Eröffnung einer Filiale in der Schweiz werde vorderhand abgesehen. Sie erklärten, Art. 10 des Vertrages vom 19. Dezember 1919 bleibe unverändert.
Ein Gesuch der Gesellschaft um Eintragung in das Handelsregister von Bern wurde vom Regierungsrat des Kantons Bern am 20. Januar 1925 abgewiesen.
Am 5. Juli 1942 starb Carl Reinhardt. Sein Erbe Rudolf Reinhardt, der den Nachlass unter öffentlichem Inventar annahm, stellte am 18. Mai 1946 beim Gerichtspräsidenten von Bern das Gesuch, J. A. Michel sei die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie in Liquidation einstweilen zu entziehen und es sei ein Liquidator zu ernennen. Am 14. Juni 1946 verglichen die Parteien sich dahin, dass sie Notar Niklaus in Bern als Liquidator einsetzten, und am 5. Juli 1946 meldeten sie die Gesellschaft in Liquidation gemeinsam zur Eintragung in das Handelsregister von Bern an, wobei sie als Auflösungsgrund den Tod des Carl Reinhardt angaben. Die Eintragung erfolgte und wurde am 15. Juli 1946 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht.
Am 17. September 1946 ersuchte Rudolf Reinhardt das Handelsregisteramt Bern, die Eintragung zu löschen, weil die Gesellschaft ihren Sitz in Addis Abeba habe. Die Akten wurden dem Regierungsrat des Kantons Bern überwiesen, und dieser entschied am 14. Januar 1947, die Eintragung werde "annulliert" und die Firma C. Reinhardt & Cie in Liq. sei von Amtes wegen zu löschen. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Michel gegen diesen Entscheid führte, wurde am 3. Juni 1947 vom Bundesgericht abgewiesen. Beide Instanzen kamen zum Schluss, die Kollektivgesellschaft habe ihren Sitz seit 1922 nicht mehr in Bern, sondern in Abessinien; die Eintragung vom 5. Juli 1946 habe somit der Wahrheit nicht entsprochen.
Erwägungen
2. Am 1. Januar 1925 versprachen die Eheleute Gustav und Jeanne Goetz-Kessel in Nizza der Firma C. Reinhardt & Cie ein Darlehen von höchstens franz. Fr. 800'000.--. Der Vertrag bestimmte unter anderem:
Art. 4 Abs. 2:
"Au surplus, nous nous considérons suffisamment couverts par les Art. 561, 563, 564 et 568 du Code Civil Suisse du 1er janvier 1912 auquel la Société C. Reinhardt se déclare soumise par l'art. XI du contrat principal du mois de décembre 1919."
Art. 9:
"Le capital engagé par les époux Goetz-Kessel devra leur être remboursé dès que la trésorerie de la Société C. Reinhardt & Co. disposera des fonds nécessaires et en tout cas au plus tard à l'expiration de la dite société ou à sa liquidation éventuelle.
Mr. J. A. Michel se déclare solidairement responsable avec son associé Mr. C. Reinhardt, et cela suivant le droit des obligations suisse, dont les époux Goetz-Kessel acceptent d'avance les prescriptions comme base, sans prévaloir aucune autre juridiction."
Art. 10:
"Les sommes successivement investies dans la Société C. Reinhardt & Co. en francs français seront commuées en francs suisses au cours du jour au für et à mesure des versements.
Le remboursement devra se faire au siège social en Suisse par cette seule monnaie effective.
En ce qui concerne les intérêts, ceux-ci peuvent toutefois être réglés en France en francs français au gré des parties à condition qu'il n'y ait pas de retard.
Chacun des créanciers pourra à n'importe quel moment délivrer valable quittance, soit pour le capital, soit pour les intérêts, sans que les deux signatures soient nécessaires."
Die tatsächlichen Leistungen der Eheleute Goetz beliefen sich auf franz. Fr. 750'000.--. Die Gesellschaft anerkannte am 1. Februar 1925 durch die Unterschrift Michels, ihnen dafür 226'965.80 Schweizerfranken zu schulden.
Am 2. Februar 1930 anerkannte Jeanne Goetz-Kessel, an diesem Tage von Michel "pour le compte de la Sté. C. Reinhardt & Cie" teils in bar, teils in Form von Kunstgegenständen franz. Fr. 150'000.-- als erste Anzahlung auf die für die Jahre 1925-1928 geschuldeten Darlehenszinsen erhalten zu haben.
Am 13. März 1933 starb Gustav Goetz. Er wurde von Jeanne Goetz-Kessel und seiner Tochter Suzanne Goetz beerbt.
Am 10. März 1937 anerkannte Jeanne Goetz-Kessel, an diesem Tage von Michel "pour le compte de la société C. Reinhardt & Co" teils in Geld, teils in anderen Sachen franz. Fr. 187'500.-- als Anzahlung auf den Zins der Jahre 1929-1933 erhalten zu haben.
Mit Zahlungsbefehl vom 25./28. September 1946 des Betreibungsamtes Bern forderte Jeanne Goetz-Kessel von der Firma C. Reinhardt & Cie in Liq. unter Berufung auf die Schuldanerkennung vom 1. Februar 1925 Fr. 226'965.80 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1934. Der Liquidator Niklaus erhob Rechtsvorschlag.
Jeanne Goetz-Kessel heiratete im Jahre 1948 den J. A. Michel. Sie und ihre Tochter liessen auf 9. Januar 1952 Rudolf Reinhardt durch den Gerichtspräsidenten von Bern zum Aussöhnungsversuch vorladen. Gegenstand desselben bildete das Begehren, er habe ihnen Fr. 226'965.80 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1934, eventuell die Hälfte dieses Betrages, zu bezahlen. Eine Einigung kam nicht zustande.
Am 25. Februar und 18. März 1952 traten Jeanne Michel-Goetz und Suzanne Goetz ihre Ansprüche aus dem Vertrage vom 1. Januar 1925 an René Michel, den Sohn des J. A. Michel ab.
B.- Am 19. Februar 1953 klagte René Michel gegen Rudolf Reinhardt beim Handelsgericht des Kantons Bern auf Bezahlung von Fr. 226'965.80 nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 1934. Das Handelsgericht verneinte seine sachliche Zuständigkeit, worauf der Appellationshof des Obergerichts die ordentlichen Zivilgerichte als zuständig erklärte und die Sache seiner I. Kammer überwies.
Diese hiess am 2. Mai 1956 die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung gut und wies die Klage ab. Die Kammer nahm an, die Vereinbarung vom 16. August 1922 habe den Zweck der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie auf die Ausbeutung der Waldkonzession beschränkt. Am 30. Juni 1929 sei er unerreichbar geworden, weil die Gesellschaft seit 1922 die Konzessionsgebühren nicht mehr bezahlt habe, die Konzession dadurch hinfällig geworden sei und keine Möglichkeit bestanden habe, sie wieder zu erlangen. Die Gesellschaft sei daher seit 30. Juni 1929 aufgelöst. Gemäss Art. 9 des Vertrages vom 1. Januar 1925 sei damit das Darlehen zur Rückzahlung fällig geworden und habe die zehnjährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen. Die Zinszahlung vom 10. März 1937 habe sie unterbrochen. Dann habe während mehr als zehn Jahren keine Unterbrechung mehr stattgefunden. Die Betreibung vom September 1946 habe die Verjährung gegenüber dem Beklagten nicht unterbrochen; da die Gesellschaft längst aufgelöst gewesen sei, hätten die einzelnen Gesellschafter betrieben werden müssen. Würde man von der Unerreichbarkeit des Zweckes absehen, so wäre die Gesellschaft spätestens mit dem Tode des Carl Reinhardt aufgelöst worden. Damit, dass die Auflösung am 15. Juni 1946 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden sei, habe die fünfjährige Verjährungsfrist des Art. 591 OR zu laufen begonnen. Sie sei nicht unterbrochen worden. Dass der Regierungsrat den ungültigen Eintrag wieder habe löschen lassen, ändere nichts; denn der Grund für die Verkürzung der Verjährungsfrist auf fünf Jahre liege einzig darin, dass die Auflösung der Gesellschaft mit Sicherheit jedermann zur Kenntnis gelange, was vom Gesetzgeber dann angenommen werde, wenn die diesbezüglichen Tatsachen im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden seien.
C.- Der Kläger hat gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Er beantragt, es sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung der Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bestimmt jenes Recht, dem der Vertrag untersteht, ob der aus ihm abgeleitete Anspruch verjährt sei (BGE 12 682, 38 II 360, 59 II 358, 66 II 236, 72 II 414, 75 II 61, 78 II 148). Im vorliegenden Falle ist es das schweizerische Recht, dem die Kollektivgesellschaft C. Reinhardt & Cie und die Eheleute Goetz das Darlehensverhältnis durch Art. 9 Abs. 2 des Vertrages vom 1. Januar 1925 unterstellt haben. Auch soweit die Verjährung von der Auflösung der Gesellschaft abhängt, gilt schweizerisches Recht, das die Gesellschafter durch Art. 10 des Gesellschaftsvertrages vom 19. Dezember 1919 und den Nachtrag vom 16. August 1922 anwendbar erklärt haben. Unerheblich ist, dass die Gesellschafter durch den Nachtragsvertrag die Hauptniederlassung der Gesellschaft nach Addis Abeba verlegt und in der Schweiz keine Zweigniederlassung beibehalten haben. Art. 4 Abs. 2 des Darlehensvertrages nimmt Bezug darauf, dass das Gesellschaftsverhältnis dem schweizerischen Recht unterstehe. Damit anerkannte die Borgerin, dass auch im Verhältnis zu den Darlehensgebern die Frage der Auflösung der Gesellschaft nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Die Parteien machen der Vorinstanz denn auch keinen Vorwurf daraus, dass sie den Streit in jeder Beziehung nach schweizerischem Recht beurteilt hat.
2. -- Der Gesellschafter haftet für alle Verbindlichkeiten der Kollektivgesellschaft mit seinem ganzen Vermögen, kann aber, solange weder er selbst in Konkurs geraten, noch die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist, für Gesellschaftsschulden nicht persönlich belangt werden (Art. 568 OR).
Die Kollektivgesellschaft C. Reinhardt & Cie ist spätestens mit dem Tode des Carl Reinhardt, am 5. Juli 1942, aufgelöst worden. Der Beklagte, der die Erbschaft unter öffentlichem Inventar angenommen hat, kann daher für die vom Kläger behauptete Gesellschaftsschuld belangt werden. Immerhin kann das nur unter den Voraussetzungen des Art. 590 Abs. 2 ZGB geschehen, da die Schuld in das Inventar nicht aufgenommen worden ist. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, steht noch dahin.
3. Für Forderungen von Gesellschaftsgläubigern gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Kollektivgesellschaft sieht Art. 591 OR eine besondere Verjährungsfrist vor. Sie dauert fünf Jahre und beginnt im Zeitpunkt, da die Auflösung der Gesellschaft (oder das Ausscheiden des Gesellschafters) im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht wird (Abs. 1), es wäre denn, die Forderung werde erst später fällig (Abs. 2).
Unter der Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt versteht Art. 591 die amtliche Veröffentlichung der Eintragung im Handelsregister gemäss Art. 931 OR. Das ergibt sich daraus, dass Art. 586 a OR die Verjährung mit dem Zeitpunkt beginnen liess, in dem die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wurde. Der Zweck der Revision erschöpfte sich darin, die Bestimmung dem Art. 932 Abs. 2 OR anzupassen, wonach gegenüber Dritten nicht schon die Eintragung im Handelsregister, sondern erst deren Veröffentlichung im Handelsamtsblatt Wirkungen auslöst.
Art. 591 Abs. 1 OR setzt daher ausser der Veröffentlichung eine gültige Eintragung im Handelsregister voraus. Die Veröffentlichung heilt das Fehlen oder die Nichtigkeit der Eintragung nicht. Das Gesetz bestimmt nicht, dass alle Mitteilungen im Handelsamtsblatt, seien sie zu Recht oder zu Unrecht erfolgt, wirksam seien und als bekannt zu gelten hätten, sondern es verleiht der Veröffentlichung nur die Kraft, eine gültige Eintragung auch Dritten gegenüber wirksam zu machen (Art. 932 Abs. 2 OR), und nur wenn diese Wirkung eintritt, schliesst es die Einwendung des Dritten aus, er habe die Eintragung nicht gekannt (Art. 933 Abs. 1 OR). Die Überlegung der Vorinstanz, Art. 591 Abs. 1 lasse die fünfjährige Verjährungsfrist mit der Veröffentlichung laufen, weil davon auszugehen sei, diese habe die Auflösung der Gesellschaft jedermann zur Kenntnis gebracht, trifft daher nicht zu, wenn der Veröffentlichung keine gültige Eintragung zu Grunde liegt. Ob die Gesellschaft wirklich aufgelöst worden ist und der Gläubiger die Veröffentlichung der zu Unrecht erfolgten Eintragung gelesen hat, ist unerheblich. Nicht die tatsächliche Kenntnis von der Auflösung der Gesellschaft, sondern nur die gültige Eintragung der Auflösung in Verbindung mit der nachfolgenden Veröffentlichung setzt die fünfjährige Verjährung in Gang.
Die Auflösung der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie ist am 15. Juli 1946 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden, aber auf Grund einer Eintragung, die der Regierungsrat des Kantons Bern am 14. Januar 1947 nichtig erklärt hat und die daher unwirksam ist. Die Veröffentlichung vom 15. Juli 1946 hat die Verjährung nach Art. 591 Abs. 1 OR nicht in Gang gesetzt.
4. Art. 591 Abs. 1 OR will lediglich, dass der Gesellschafter, der ausgeschieden oder durch Auflösung der Gesellschaft belangbar geworden ist, sich durch eine besondere Einrede der Haftung für die Gesellschaftsschulden entschlagen könne. Die Bestimmung schneidet ihm die Einreden aus Art. 127 ff. OR, die der Forderung als solcher entgegengehalten werden können, nicht ab. Art. 591 Abs. 1 OR behält denn auch ausdrücklich den Fall vor, dass "wegen der Natur der Forderung eine kürzere Verjährungsfrist gilt". Ebenso kann der Gesellschafter sich auf eine Verjährungsfrist berufen, die fünf Jahre übersteigt, aber trotzdem vor jener des Art. 591 Abs. 1 abläuft, weil sie früher begonnen hat (HAFNER Art. 585 N. 8; HABERSTICH 408; SIEGWART Art. 591-593 N. 3). Ist die Forderung gegen die Gesellschaft verjährt, so steht auch dem Gesellschafter die entsprechende Einrede zu, selbst wenn die Verjährung im Zeitpunkt seines Ausscheidens oder der Auflösung der Gesellschaft noch nicht abgelaufen war (HARTMANN Art. 568 N. 29).
5. Alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, verjähren mit Ablauf von zehn Jahren (Art. 127 OR). Diese Frist gilt für die Forderung des Klägers gegen die Gesellschaft C. Reinhardt & Cie. Sollte die Forderung, wie die Vorinstanz annimmt, gemäss Art. 9 Abs. 1 des Vertrages vom 1. Januar 1925 am 30. Juni 1929 wegen Hinfalles der Waldkonzession fällig geworden sein, so wäre die damit in Gang gesetzte Verjährung (Art. 130 Abs. 1 OR) zunächst am 2. Februar 1930 und dann am 10. März 1937 durch die im Namen der Gesellschaft erfolgten Zinszahlungen unterbrochen worden (Art. 135 Ziff. 1 OR). Unterbrochen wurde die Verjährung, gleichgültig, ob sie schon am 30. Juni 1929 oder erst mit dem Tod des Carl Reinhardt am 5. Juli 1942 begonnen habe, auch durch das Betreibungsbegehren, das Jeanne Goetz-Kessel im September 1946 gegen die Firma C. Reinhardt & Cie in Liq. stellte. Zwar hatte die Gesellschaft in Bern schon seit 1922 keine Niederlassung und daher auch keinen Betreibungsort mehr. Ein am unzuständigen Ort ergangener Zahlungsbefehl ist aber nicht nichtig (BGE 68 III 35,BGE 79 III 15). Wenn er dem Schuldner zugestellt und nicht auf Beschwerde hin aufgehoben wird, ist er gültig und daher die Verjährung durch das Betreibungsbegehren unterbrochen (BGE 69 II 172ff.; vgl. auchBGE 71 II 155). Das trifft hier zu. Der Liquidator der Gesellschaft hat gegen den Zahlungsbefehl nicht Beschwerde geführt, sondern nur Rechtsvorschlag erhoben.
6. Gemäss Art. 593 OR vermag die Unterbrechung der Verjährung gegenüber der fortbestehenden Gesellschaft oder einem andern Gesellschafter die Verjährung gegenüber einem ausgeschiedenen Gesellschafter nicht zu unterbrechen. Aus dieser nur zugunsten des ausgeschiedenen Gesellschafters aufgestellten Bestimmung ergibt sich, dass die gegen die Gesellschaft wirkenden Unterbrechungsgründe auch die Verjährung gegen die nicht ausgeschiedenen Gesellschafter unterbrechen.
Das war schon in der Literatur zu Art. 155 und 588 aoR anerkannt und ist auch heute vorherrschende Lehrmeinung (HAFNER Art. 588 Anm. 5; HABERSTICH 409 f.; SCHNEIDER/FICK 2. Aufl. Art. 588 N. 1; ROSSEL 248; ZELLER Art. 588 N. 2; WIELAND, Handelsrecht 633, 730; SIEGWART Art. 591-593 N. 4; MANGOLD, Die Verjährung der Haftung des Kollektivgesellschafters, Zürich 1947 22, 45; a. M. HARTMANN Art. 593 N. 3). Der Grundsatz entspricht der Natur der Kollektivgesellschaft und der Stellung des Gesellschafters zu ihren Verbindlichkeiten (Art. 568 OR). Die Gesellschaftsschulden sind für die Gesellschafter nicht fremde, sondern (gemeinsame) eigene Schulden (BGE 39 I 298,BGE 41 III 333,BGE 42 III 39,BGE 45 II 302,BGE 71 II 40). Wird die Verjährung gegen die Gesellschaft unterbrochen, so geschieht es für eine Forderung, die gegen die Gesellschafter selbst gerichtet ist, wenn auch für sie zunächst nur in die den Gesellschaftern gemeinsam gehörenden Vermögenswerte und erst unter den Voraussetzungen des Art. 568 Abs. 3 OR auch in das persönliche Gut der Gesellschafter vollstreckt werden kann. Der Gesellschafter ist mit der Gesellschaftsschuld enger verbunden als der Solidarschuldner mit der Verbindlichkeit der Mitschuldner oder der Bürge mit der Verpflichtung des Hauptschuldners. Da Art. 136 OR die Unterbrechung der Verjährung gegen den Solidarschuldner und den Hauptschuldner auch zulasten der anderen Solidarschuldner bzw. des Bürgen wirken lässt (Art. 136 Abs. 1 und 2 OR), kann die Verjährung gegen den Kollektivgesellschafter nicht von den Unterbrechungshandlungen gegen die Gesellschaft, der er noch angehört, unberührt bleiben.
Es wäre auch nicht zu verstehen, weshalb das Vorgehen gegen die Gesellschaft die Verjährung gegen den Gesellschafter nicht sollte unterbrechen können, während Handlungen gegen einen Mitgesellschafter nach Art. 136 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 568 Abs. 1 OR diese Wirkung zweifellos haben. Die Belangung der Gesellschaft berührt den Gesellschafter mehr als das Vorgehen gegen Mitgesellschafter, weil ihm deren Privatvermögen ferner steht als das Gesellschaftsvermögen. Er ist an den Aktiven der Gesellschaft auch noch während der Liquidation beteiligt und erhält nach deren Beendigung seinen Anteil heraus. Es rechtfertigt sich, ihn grundsätzlich auch hinsichtlich der Schulden das Schicksal der Gesellschaft bis zu Ende teilen zu lassen, in dem Sinne, dass, mit der in Art. 591 OR vorgesehenen Einschränkung, die Haftung mit seinem persönlichen Vermögen erst verjährt, wenn die Gesellschaftsschuld verjährt. Er befindet sich in anderer Lage als der Ausgeschiedene, dem die Sonderbehandlung nach Art. 593 OR zugute kommt, weil er an den Aktiven der Gesellschaft und der Geschäftsführung nicht mehr teilhat. Würde die Unterbrechung der Verjährung gegen die Gesellschaft gegen den ihr noch angehörenden Gesellschafter nicht wirken, so müssten die Gläubiger unter Umständen entgegen allgemeiner Übung noch vor der Liquidation des Gesellschaftsvermögens, selbst wenn es zur Deckung der Gesellschaftsschulden ausreicht, gegen die Gesellschafter vorgehen, und der Zahlende hätte auf die Mitgesellschafter Rückgriff zu nehmen. Mit diesem Umweg wäre dem Gesellschafter sowenig gedient wie dem Gläubiger.
Das Begehren der Gläubigerin vom September 1946 um Betreibung der Gesellschaft C. Reinhardt & Cie in Liq. hat somit die ordentliche Verjährungsfrist des Art. 127 OR auch gegen den Beklagten unterbrochen. In gleichem Sinne hätten die Zinszahlungen der Gesellschaft vom 2. Februar 1930 und 10. März 1937 gewirkt, wenn damals die Gesellschaft schon wegen Hinfalles der Waldkonzession aufgelöst gewesen und die Forderung fällig geworden sein sollte. Da die Verjährung auch seit September 1946 unterbrochen worden ist, nämlich im Januar 1952 durch die Vorladung des Beklagten zum amtlichen Sühneversuch und nachher durch Einreichung der Klage, ist die Forderung nicht verjährt. Die Vorinstanz hat über die materiellen Einwendungen zu urteilen, die der Beklagte gegen seine Schuldpflicht erhoben hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 2. Mai 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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1. Diritto internazionale privato. Quale diritto è applicabile in materia di prescrizione? (consid. 1). 2. Art. 591 cp. 1 CO.
a) Il termine di prescrizione dell'azione promossa contro i soci decorre dalla pubblicazione dello scioglimento della società nel Foglio ufficiale svizzero di commercio soltanto se questa pubblicazione è fondata su una iscrizione valida nel registro di commercio (consid. 3).
b) L'art. 591 cp. 1 CO non priva il socio delle eccezioni che possono essere opposte al credito medesimo a norma degli art. 127 sgg. CO (consid. 4).
3. Art. 135 num. 2 CO. L'esecuzione interrompe la prescrizione anche se il precetto esecutivo è stato notificato da un ufficio incompetente, semprechè detto atto non sia annullato su reclamo del debitore (consid. 5).
4. Art. 136 e 593 CO. Quando la prescrizione è interrotta nei confronti della società in nome collettivo, essa lo è ugualmente nei confronti dei soci che non ne sono usciti (consid. 6).
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83 II 414
Sachverhalt ab Seite 414
Résumé des faits:
Le 24 août 1952, Giovanni Olivares, domicilié à Milan, roulait de Charrat à Saxon (Valais) dans sa voiture automobile, qui était pilotée par son épouse Joséphine Olivares. Roulant à vive allure, dame Olivares perdit la maîtrise de son véhicule, qui dérapa sur la route. Il fit deux ou trois zigzags d'une amplitude croissante et vint finalement heurter la voiture de Paul Gysin, qui, tenant sa droite, survenait en sens inverse à une allure d'environ 50 km/h. Gysin fut tué. Les autres occupants de la voiture, savoir Kurt Weisskopf et sa soeur Gertrud, furent grièvement blessés.
Kurt et Gertrud Weisskopf ont actionné devant les tribunaux valaisans le détenteur Olivares ainsi que la Zurich, compagnie générale d'assurance contre les accidents et la responsabilité civile, prise en sa qualité de gérante des affaires résultant de la convention passée entre la Confédération et un groupe d'entreprises d'assurances conformément à l'art. 5 de l'ACF du 22 juin 1948 sur la réparation des dommages causés par des véhicules automobiles étrangers.
Le Tribunal cantonal du Valais a admis l'action.
Contre ce jugement, la Zurich et Giovanni Olivares ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluaient notamment à ce que l'action intentée à la Zurich fût rejetée dans la mesure où elle concernait le dommage matériel.
Erwägungen
Extrait des motifs:
La Zurich conteste que les conditions de sa responsabilité soient réunies. Elle relève que, selon l'art. 5 al. 2 de l'ACF du 22 juin 1948, dans la teneur que lui a donnée l'ACF du 21 octobre 1950, la réparation est subsidiaire et est accordée seulement si "les dommages ne doivent pas être couverts en vertu d'un contrat d'assurance contre les dommages par une entreprise d'assurances privée autorisée à opérer en Suisse". Or, soutient-elle, le préjudice subi par les demandeurs est couvert par la Bâloise, qui assurait Gysin contre la responsabilité civile et qui, dès lors, répond de la totalité du dommage solidairement avec le détenteur Olivares. L'assurance-responsabilité civile étant une assurance contre les dommages, la responsabilité subsidiaire instituée par l'art. 5 al. 2 de l'ACF du 22 juin 1948 (ci-après: ACF) n'est pas engagée. Elle ne le serait que si l'assureur de Gysin pouvait se prévaloir d'un motif de libération fondé sur l'art. 37 al. 2 ou 4 LA; mais cette condition n'est pas remplie.
On peut invoquer à l'appui de cette thèse le texte de l'art. 5 ACF: la note marginale de cette disposition indique une "réparation subsidiaire"; en outre, l'assurance-responsabilité civile est effectivement une assurance contre les dommages au sens du titre II de la loi sur le contrat d'assurance (cf. art. 59 et 60 de cette loi). Mais l'interprétation proposée par la Zurich n'est pas la seule qui soit conciliable avec ces textes. En premier lieu, le dommage dont il est question à l'art. 5 ACF est évidemment celui de la victime de l'accident. Or ce n'est pas ce préjudice qui est couvert par l'assurance-responsabilité civile; même si le lésé a un droit direct contre l'assureur, celui-ci n'est garant que de la perte résultant pour l'assuré de la réparation due à la victime (cf. RO 79 II 408). On pourrait donc en conclure que les "contrats d'assurances contre les dommages" dont il est question à l'art. 5 al. 2 ACF sont uniquement ceux qui couvrent directement le préjudice subi par la victime de l'accident. Quant au moyen tiré de la note marginale, il n'est pas décisif. Même si l'on n'admet point la thèse de la Zurich, la réparation instituée par l'ACF n'en reste pas moins subsidiaire, puisqu'elle n'est due que si le dommage n'est pas directement couvert en vertu d'un contrat d'assurance passé avec une entreprise privée. En outre, la note marginale en question a été introduite en 1948, alors que l'obligation de réparer le préjudice n'existait pas si le lésé devait être indemnisé par un établissement officiel suisse d'assurances, tel que la Caisse nationale. Cette obligation était ainsi nettement plus subsidiaire que selon la version de 1950, ce qui explique l'accent porté sur ce caractère par la note marginale. Dans ces conditions, la solution doit être recherchée par l'interprétation systématique et téléologique de la loi.
La thèse de la Zurich se heurte en premier lieu à l'art. ler ACF, qui, sous la note marginale "droit à la réparation", pose le principe général suivant: "Lorsqu'un dommage est causé en Suisse par un véhicule automobile immatriculé à l'étranger, le lésé peut en demander la réparation conformément aux dispositions du présent arrêté dans les limites des droits qui lui sont conférés par les art. 37 à 47 de la loi du 15 mars 1932." Or le principe de la responsabilité solidaire des détenteurs et, partant, de leurs assureurs fait partie des droits que cette loi confère à la victime. La disposition de l'art. 5 ACF, qui figure sous le titre II relatif aux "modalités de la réparation", ne saurait sans de sérieux motifs être interprétée comme apportant une exception au principe général de l'art. 1er, d'autant moins que l'art. 5 al. 2 se réfère expressément à "la réparation prévue aux art. 1 et 2".
En outre, l'argumentation de la Zurich est peu conciliable avec l'art. 54 LA. Selon cette disposition "le Conseil fédéral édicte les prescriptions régissant l'assuranceresponsabilité civile des véhicules étrangers". Il ne s'agit pas là d'une simple délégation, mais d'un mandat donné au Conseil fédéral d'instituer une assurance obligatoire pour les détenteurs de véhicules étrangers (STREBEL, Kommentar zum MFG, ad art. 54, rem. 2). Le message du Conseil fédéral du 12 décembre 1930, concernant un projet de loi sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles, ne laissait subsister aucune équivoque sur ce point: "L'assurance obligatoire, disait-il, doit comprendre les véhicules étrangers circulant temporairement en Suisse. Ainsi seulement les prétentions des lésés seront suffisamment garanties. Le projet fait face à cette nécessité" (FF 1930 II, p. 901). C'est dans ce sens également que le rapporteur français présenta le projet au Conseil national (cf. Bull. stén. 1931 CN p. 17). Ainsi, l'art. 54 LA signifie que les victimes d'un accident provoqué par un véhicule étranger doivent être couvertes comme si celui-ci était immatriculé en Suisse. Or, en cas d'accidents causés par plusieurs véhicules, le principe de la responsabilité solidaire des détenteurs et de leurs assureurs est une garantie essentielle en faveur du lésé. Si l'on admettait la thèse de la Zurich, la victime serait, dans les cas tels que la présente espèce, acculée à la nécessité de diriger d'abord sa demande contre le détenteur suisse même si celui-ci paraît avoir des motifs sérieux pour contester sa responsabilité. Elle pourrait, il est vrai, actionner simultanément les deux assureurs au for de l'accident; mais elle s'exposerait alors à succomber contre l'un d'eux. En outre, si les deux détenteurs ont commis des fautes, le lésé devrait nécessairement intenter deux actions pour obtenir la pleine réparation de son tort moral.
Certes, le Conseil fédéral a substitué à l'introduction d'une assurance obligatoire une couverture assumée par l'Etat avec le concours des assureurs suisses. Mais cette obligation de réparation ne saurait avoir une étendue sensiblement inférieure à celle qu'aurait eue l'assuranceresponsabilité civile prévue par la loi. On doit interpréter l'ACF dans le sens le plus conforme à la règle légale dont le pouvoir exécutif a été chargé d'assurer l'application. Aussi bien le Département fédéral de justice et police exposait-il dans sa circulaire du 2 juin 1947, à laquelle se réfère celle qu'il a envoyée à propos de l'ACF de 1948, que les intérêts des personnes lésées par un véhicule automobile étranger étaient "pleinement" sauvegardés.
Ainsi, la thèse de la Zurich ne peut être admise. On doit interpréter restrictivement, à l'art. 5 al. 2 ACF, l'expression "dommages... couverts en vertu d'une assurance contre les dommages" et comprendre par ces derniers termes les assurances contre les dommages stricto sensu, lesquelles donnent au lésé un droit à la réparation fondé directement sur le contrat d'assurance (cf. LAMBERT DE VRIES, dans RSJ, 1948, p. 142 et 270). Mais, pour le reste, la victime a tous les droits qui découlent des art. 37 et suiv. LA. Dès lors, en cas d'accident causé par un véhicule étranger et un véhicule suisse, la Zurich, pour le compte du consortium prévu par l'art. 5 al. 1 ACF, répond du dommage solidairement avec les détenteurs et l'assureur du détenteur suisse. Il en est de même de la réparation du tort moral, si le détenteur étranger ou une personne dont il est responsable a commis une faute (cf. art. 42 LA; RO 71 II 36).
En l'espèce, il est constant que cette dernière condition est remplie. Dès lors, la Zurich est tenue, dans les limites fixées par l'art. 2 ACF, du dommage matériel et du tort moral subis par les demandeurs et il n'est pas nécessaire de rechercher préalablement si ce préjudice doit être couvert en vertu de l'assurance-responsabilité civile de Gysin.
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fr
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Haftung der Versicherungsunternehmungen, welche die durch ausländische Motorfahrzeuge verursachten Schäden zu decken haben. BRB vom 28. Juni 1948, Art. 5 Abs. 2. Begriff der subsidiären Haftung im Sinne dieser Vorschrift.
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de
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 414
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Sachverhalt ab Seite 414
Résumé des faits:
Le 24 août 1952, Giovanni Olivares, domicilié à Milan, roulait de Charrat à Saxon (Valais) dans sa voiture automobile, qui était pilotée par son épouse Joséphine Olivares. Roulant à vive allure, dame Olivares perdit la maîtrise de son véhicule, qui dérapa sur la route. Il fit deux ou trois zigzags d'une amplitude croissante et vint finalement heurter la voiture de Paul Gysin, qui, tenant sa droite, survenait en sens inverse à une allure d'environ 50 km/h. Gysin fut tué. Les autres occupants de la voiture, savoir Kurt Weisskopf et sa soeur Gertrud, furent grièvement blessés.
Kurt et Gertrud Weisskopf ont actionné devant les tribunaux valaisans le détenteur Olivares ainsi que la Zurich, compagnie générale d'assurance contre les accidents et la responsabilité civile, prise en sa qualité de gérante des affaires résultant de la convention passée entre la Confédération et un groupe d'entreprises d'assurances conformément à l'art. 5 de l'ACF du 22 juin 1948 sur la réparation des dommages causés par des véhicules automobiles étrangers.
Le Tribunal cantonal du Valais a admis l'action.
Contre ce jugement, la Zurich et Giovanni Olivares ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluaient notamment à ce que l'action intentée à la Zurich fût rejetée dans la mesure où elle concernait le dommage matériel.
Erwägungen
Extrait des motifs:
La Zurich conteste que les conditions de sa responsabilité soient réunies. Elle relève que, selon l'art. 5 al. 2 de l'ACF du 22 juin 1948, dans la teneur que lui a donnée l'ACF du 21 octobre 1950, la réparation est subsidiaire et est accordée seulement si "les dommages ne doivent pas être couverts en vertu d'un contrat d'assurance contre les dommages par une entreprise d'assurances privée autorisée à opérer en Suisse". Or, soutient-elle, le préjudice subi par les demandeurs est couvert par la Bâloise, qui assurait Gysin contre la responsabilité civile et qui, dès lors, répond de la totalité du dommage solidairement avec le détenteur Olivares. L'assurance-responsabilité civile étant une assurance contre les dommages, la responsabilité subsidiaire instituée par l'art. 5 al. 2 de l'ACF du 22 juin 1948 (ci-après: ACF) n'est pas engagée. Elle ne le serait que si l'assureur de Gysin pouvait se prévaloir d'un motif de libération fondé sur l'art. 37 al. 2 ou 4 LA; mais cette condition n'est pas remplie.
On peut invoquer à l'appui de cette thèse le texte de l'art. 5 ACF: la note marginale de cette disposition indique une "réparation subsidiaire"; en outre, l'assurance-responsabilité civile est effectivement une assurance contre les dommages au sens du titre II de la loi sur le contrat d'assurance (cf. art. 59 et 60 de cette loi). Mais l'interprétation proposée par la Zurich n'est pas la seule qui soit conciliable avec ces textes. En premier lieu, le dommage dont il est question à l'art. 5 ACF est évidemment celui de la victime de l'accident. Or ce n'est pas ce préjudice qui est couvert par l'assurance-responsabilité civile; même si le lésé a un droit direct contre l'assureur, celui-ci n'est garant que de la perte résultant pour l'assuré de la réparation due à la victime (cf. RO 79 II 408). On pourrait donc en conclure que les "contrats d'assurances contre les dommages" dont il est question à l'art. 5 al. 2 ACF sont uniquement ceux qui couvrent directement le préjudice subi par la victime de l'accident. Quant au moyen tiré de la note marginale, il n'est pas décisif. Même si l'on n'admet point la thèse de la Zurich, la réparation instituée par l'ACF n'en reste pas moins subsidiaire, puisqu'elle n'est due que si le dommage n'est pas directement couvert en vertu d'un contrat d'assurance passé avec une entreprise privée. En outre, la note marginale en question a été introduite en 1948, alors que l'obligation de réparer le préjudice n'existait pas si le lésé devait être indemnisé par un établissement officiel suisse d'assurances, tel que la Caisse nationale. Cette obligation était ainsi nettement plus subsidiaire que selon la version de 1950, ce qui explique l'accent porté sur ce caractère par la note marginale. Dans ces conditions, la solution doit être recherchée par l'interprétation systématique et téléologique de la loi.
La thèse de la Zurich se heurte en premier lieu à l'art. ler ACF, qui, sous la note marginale "droit à la réparation", pose le principe général suivant: "Lorsqu'un dommage est causé en Suisse par un véhicule automobile immatriculé à l'étranger, le lésé peut en demander la réparation conformément aux dispositions du présent arrêté dans les limites des droits qui lui sont conférés par les art. 37 à 47 de la loi du 15 mars 1932." Or le principe de la responsabilité solidaire des détenteurs et, partant, de leurs assureurs fait partie des droits que cette loi confère à la victime. La disposition de l'art. 5 ACF, qui figure sous le titre II relatif aux "modalités de la réparation", ne saurait sans de sérieux motifs être interprétée comme apportant une exception au principe général de l'art. 1er, d'autant moins que l'art. 5 al. 2 se réfère expressément à "la réparation prévue aux art. 1 et 2".
En outre, l'argumentation de la Zurich est peu conciliable avec l'art. 54 LA. Selon cette disposition "le Conseil fédéral édicte les prescriptions régissant l'assuranceresponsabilité civile des véhicules étrangers". Il ne s'agit pas là d'une simple délégation, mais d'un mandat donné au Conseil fédéral d'instituer une assurance obligatoire pour les détenteurs de véhicules étrangers (STREBEL, Kommentar zum MFG, ad art. 54, rem. 2). Le message du Conseil fédéral du 12 décembre 1930, concernant un projet de loi sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles, ne laissait subsister aucune équivoque sur ce point: "L'assurance obligatoire, disait-il, doit comprendre les véhicules étrangers circulant temporairement en Suisse. Ainsi seulement les prétentions des lésés seront suffisamment garanties. Le projet fait face à cette nécessité" (FF 1930 II, p. 901). C'est dans ce sens également que le rapporteur français présenta le projet au Conseil national (cf. Bull. stén. 1931 CN p. 17). Ainsi, l'art. 54 LA signifie que les victimes d'un accident provoqué par un véhicule étranger doivent être couvertes comme si celui-ci était immatriculé en Suisse. Or, en cas d'accidents causés par plusieurs véhicules, le principe de la responsabilité solidaire des détenteurs et de leurs assureurs est une garantie essentielle en faveur du lésé. Si l'on admettait la thèse de la Zurich, la victime serait, dans les cas tels que la présente espèce, acculée à la nécessité de diriger d'abord sa demande contre le détenteur suisse même si celui-ci paraît avoir des motifs sérieux pour contester sa responsabilité. Elle pourrait, il est vrai, actionner simultanément les deux assureurs au for de l'accident; mais elle s'exposerait alors à succomber contre l'un d'eux. En outre, si les deux détenteurs ont commis des fautes, le lésé devrait nécessairement intenter deux actions pour obtenir la pleine réparation de son tort moral.
Certes, le Conseil fédéral a substitué à l'introduction d'une assurance obligatoire une couverture assumée par l'Etat avec le concours des assureurs suisses. Mais cette obligation de réparation ne saurait avoir une étendue sensiblement inférieure à celle qu'aurait eue l'assuranceresponsabilité civile prévue par la loi. On doit interpréter l'ACF dans le sens le plus conforme à la règle légale dont le pouvoir exécutif a été chargé d'assurer l'application. Aussi bien le Département fédéral de justice et police exposait-il dans sa circulaire du 2 juin 1947, à laquelle se réfère celle qu'il a envoyée à propos de l'ACF de 1948, que les intérêts des personnes lésées par un véhicule automobile étranger étaient "pleinement" sauvegardés.
Ainsi, la thèse de la Zurich ne peut être admise. On doit interpréter restrictivement, à l'art. 5 al. 2 ACF, l'expression "dommages... couverts en vertu d'une assurance contre les dommages" et comprendre par ces derniers termes les assurances contre les dommages stricto sensu, lesquelles donnent au lésé un droit à la réparation fondé directement sur le contrat d'assurance (cf. LAMBERT DE VRIES, dans RSJ, 1948, p. 142 et 270). Mais, pour le reste, la victime a tous les droits qui découlent des art. 37 et suiv. LA. Dès lors, en cas d'accident causé par un véhicule étranger et un véhicule suisse, la Zurich, pour le compte du consortium prévu par l'art. 5 al. 1 ACF, répond du dommage solidairement avec les détenteurs et l'assureur du détenteur suisse. Il en est de même de la réparation du tort moral, si le détenteur étranger ou une personne dont il est responsable a commis une faute (cf. art. 42 LA; RO 71 II 36).
En l'espèce, il est constant que cette dernière condition est remplie. Dès lors, la Zurich est tenue, dans les limites fixées par l'art. 2 ACF, du dommage matériel et du tort moral subis par les demandeurs et il n'est pas nécessaire de rechercher préalablement si ce préjudice doit être couvert en vertu de l'assurance-responsabilité civile de Gysin.
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Responsabilité des entreprises d'assurances chargées de réparer les dommages causés par l'emploi de véhicules automobiles étrangers. Art. 5 al. 2 ACF du 22 juin 1948. Dans quelle mesure cette responsabilité est-elle subsidiaire?
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 414
Sachverhalt ab Seite 414
Résumé des faits:
Le 24 août 1952, Giovanni Olivares, domicilié à Milan, roulait de Charrat à Saxon (Valais) dans sa voiture automobile, qui était pilotée par son épouse Joséphine Olivares. Roulant à vive allure, dame Olivares perdit la maîtrise de son véhicule, qui dérapa sur la route. Il fit deux ou trois zigzags d'une amplitude croissante et vint finalement heurter la voiture de Paul Gysin, qui, tenant sa droite, survenait en sens inverse à une allure d'environ 50 km/h. Gysin fut tué. Les autres occupants de la voiture, savoir Kurt Weisskopf et sa soeur Gertrud, furent grièvement blessés.
Kurt et Gertrud Weisskopf ont actionné devant les tribunaux valaisans le détenteur Olivares ainsi que la Zurich, compagnie générale d'assurance contre les accidents et la responsabilité civile, prise en sa qualité de gérante des affaires résultant de la convention passée entre la Confédération et un groupe d'entreprises d'assurances conformément à l'art. 5 de l'ACF du 22 juin 1948 sur la réparation des dommages causés par des véhicules automobiles étrangers.
Le Tribunal cantonal du Valais a admis l'action.
Contre ce jugement, la Zurich et Giovanni Olivares ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluaient notamment à ce que l'action intentée à la Zurich fût rejetée dans la mesure où elle concernait le dommage matériel.
Erwägungen
Extrait des motifs:
La Zurich conteste que les conditions de sa responsabilité soient réunies. Elle relève que, selon l'art. 5 al. 2 de l'ACF du 22 juin 1948, dans la teneur que lui a donnée l'ACF du 21 octobre 1950, la réparation est subsidiaire et est accordée seulement si "les dommages ne doivent pas être couverts en vertu d'un contrat d'assurance contre les dommages par une entreprise d'assurances privée autorisée à opérer en Suisse". Or, soutient-elle, le préjudice subi par les demandeurs est couvert par la Bâloise, qui assurait Gysin contre la responsabilité civile et qui, dès lors, répond de la totalité du dommage solidairement avec le détenteur Olivares. L'assurance-responsabilité civile étant une assurance contre les dommages, la responsabilité subsidiaire instituée par l'art. 5 al. 2 de l'ACF du 22 juin 1948 (ci-après: ACF) n'est pas engagée. Elle ne le serait que si l'assureur de Gysin pouvait se prévaloir d'un motif de libération fondé sur l'art. 37 al. 2 ou 4 LA; mais cette condition n'est pas remplie.
On peut invoquer à l'appui de cette thèse le texte de l'art. 5 ACF: la note marginale de cette disposition indique une "réparation subsidiaire"; en outre, l'assurance-responsabilité civile est effectivement une assurance contre les dommages au sens du titre II de la loi sur le contrat d'assurance (cf. art. 59 et 60 de cette loi). Mais l'interprétation proposée par la Zurich n'est pas la seule qui soit conciliable avec ces textes. En premier lieu, le dommage dont il est question à l'art. 5 ACF est évidemment celui de la victime de l'accident. Or ce n'est pas ce préjudice qui est couvert par l'assurance-responsabilité civile; même si le lésé a un droit direct contre l'assureur, celui-ci n'est garant que de la perte résultant pour l'assuré de la réparation due à la victime (cf. RO 79 II 408). On pourrait donc en conclure que les "contrats d'assurances contre les dommages" dont il est question à l'art. 5 al. 2 ACF sont uniquement ceux qui couvrent directement le préjudice subi par la victime de l'accident. Quant au moyen tiré de la note marginale, il n'est pas décisif. Même si l'on n'admet point la thèse de la Zurich, la réparation instituée par l'ACF n'en reste pas moins subsidiaire, puisqu'elle n'est due que si le dommage n'est pas directement couvert en vertu d'un contrat d'assurance passé avec une entreprise privée. En outre, la note marginale en question a été introduite en 1948, alors que l'obligation de réparer le préjudice n'existait pas si le lésé devait être indemnisé par un établissement officiel suisse d'assurances, tel que la Caisse nationale. Cette obligation était ainsi nettement plus subsidiaire que selon la version de 1950, ce qui explique l'accent porté sur ce caractère par la note marginale. Dans ces conditions, la solution doit être recherchée par l'interprétation systématique et téléologique de la loi.
La thèse de la Zurich se heurte en premier lieu à l'art. ler ACF, qui, sous la note marginale "droit à la réparation", pose le principe général suivant: "Lorsqu'un dommage est causé en Suisse par un véhicule automobile immatriculé à l'étranger, le lésé peut en demander la réparation conformément aux dispositions du présent arrêté dans les limites des droits qui lui sont conférés par les art. 37 à 47 de la loi du 15 mars 1932." Or le principe de la responsabilité solidaire des détenteurs et, partant, de leurs assureurs fait partie des droits que cette loi confère à la victime. La disposition de l'art. 5 ACF, qui figure sous le titre II relatif aux "modalités de la réparation", ne saurait sans de sérieux motifs être interprétée comme apportant une exception au principe général de l'art. 1er, d'autant moins que l'art. 5 al. 2 se réfère expressément à "la réparation prévue aux art. 1 et 2".
En outre, l'argumentation de la Zurich est peu conciliable avec l'art. 54 LA. Selon cette disposition "le Conseil fédéral édicte les prescriptions régissant l'assuranceresponsabilité civile des véhicules étrangers". Il ne s'agit pas là d'une simple délégation, mais d'un mandat donné au Conseil fédéral d'instituer une assurance obligatoire pour les détenteurs de véhicules étrangers (STREBEL, Kommentar zum MFG, ad art. 54, rem. 2). Le message du Conseil fédéral du 12 décembre 1930, concernant un projet de loi sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles, ne laissait subsister aucune équivoque sur ce point: "L'assurance obligatoire, disait-il, doit comprendre les véhicules étrangers circulant temporairement en Suisse. Ainsi seulement les prétentions des lésés seront suffisamment garanties. Le projet fait face à cette nécessité" (FF 1930 II, p. 901). C'est dans ce sens également que le rapporteur français présenta le projet au Conseil national (cf. Bull. stén. 1931 CN p. 17). Ainsi, l'art. 54 LA signifie que les victimes d'un accident provoqué par un véhicule étranger doivent être couvertes comme si celui-ci était immatriculé en Suisse. Or, en cas d'accidents causés par plusieurs véhicules, le principe de la responsabilité solidaire des détenteurs et de leurs assureurs est une garantie essentielle en faveur du lésé. Si l'on admettait la thèse de la Zurich, la victime serait, dans les cas tels que la présente espèce, acculée à la nécessité de diriger d'abord sa demande contre le détenteur suisse même si celui-ci paraît avoir des motifs sérieux pour contester sa responsabilité. Elle pourrait, il est vrai, actionner simultanément les deux assureurs au for de l'accident; mais elle s'exposerait alors à succomber contre l'un d'eux. En outre, si les deux détenteurs ont commis des fautes, le lésé devrait nécessairement intenter deux actions pour obtenir la pleine réparation de son tort moral.
Certes, le Conseil fédéral a substitué à l'introduction d'une assurance obligatoire une couverture assumée par l'Etat avec le concours des assureurs suisses. Mais cette obligation de réparation ne saurait avoir une étendue sensiblement inférieure à celle qu'aurait eue l'assuranceresponsabilité civile prévue par la loi. On doit interpréter l'ACF dans le sens le plus conforme à la règle légale dont le pouvoir exécutif a été chargé d'assurer l'application. Aussi bien le Département fédéral de justice et police exposait-il dans sa circulaire du 2 juin 1947, à laquelle se réfère celle qu'il a envoyée à propos de l'ACF de 1948, que les intérêts des personnes lésées par un véhicule automobile étranger étaient "pleinement" sauvegardés.
Ainsi, la thèse de la Zurich ne peut être admise. On doit interpréter restrictivement, à l'art. 5 al. 2 ACF, l'expression "dommages... couverts en vertu d'une assurance contre les dommages" et comprendre par ces derniers termes les assurances contre les dommages stricto sensu, lesquelles donnent au lésé un droit à la réparation fondé directement sur le contrat d'assurance (cf. LAMBERT DE VRIES, dans RSJ, 1948, p. 142 et 270). Mais, pour le reste, la victime a tous les droits qui découlent des art. 37 et suiv. LA. Dès lors, en cas d'accident causé par un véhicule étranger et un véhicule suisse, la Zurich, pour le compte du consortium prévu par l'art. 5 al. 1 ACF, répond du dommage solidairement avec les détenteurs et l'assureur du détenteur suisse. Il en est de même de la réparation du tort moral, si le détenteur étranger ou une personne dont il est responsable a commis une faute (cf. art. 42 LA; RO 71 II 36).
En l'espèce, il est constant que cette dernière condition est remplie. Dès lors, la Zurich est tenue, dans les limites fixées par l'art. 2 ACF, du dommage matériel et du tort moral subis par les demandeurs et il n'est pas nécessaire de rechercher préalablement si ce préjudice doit être couvert en vertu de l'assurance-responsabilité civile de Gysin.
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fr
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Responsabilità delle imprese d'assicurazione che devono riparare i danni cagionati dall'uso di autoveicoli esteri. DCF del 22 giugno 1948, art. 5 cp. 2. Entro quali limiti detta responsabilità è sussidiaria?
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it
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 419
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83 II 419
Sachverhalt ab Seite 420
Am 9. März 1957 reichte Rechtsanwalt Dr. Spörri beim Bezirksgericht Zürich "namens der Erben des August Vogelsang-Altenburger..., A.... Olga Vogelsang geb. Altenburger..., B.... Arthur Gustav Vogelsang..., vertreten durch die Willensvollstreckerin: Zürcher Kantonalbank..." gegen die Messerschmitt A.-G. Klage auf Anerkennung einer Arrestforderung von Fr. 203'100.-- nebst Zins und Kosten ein. Vom Bezirksgericht angefragt, ob die Willensvollstreckerin in diesem Prozess als Partei auftrete, antwortete er, die Zürcher Kantonalbank führe den Prozess für den Nachlass als Willensvollstreckerin; sie sei daher im Rubrum als Partei aufzuführen mit dem Bemerken: "handelnd in ihrer Eigenschaft als Willensvollstreckerin im Nachlass des August Vogelsang-Altenburger." Darauf wies das Bezirksgericht die Klage mangels Aktivlegitimation von der Hand. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Klägerschaft rekurrierte, hat dagegen mit Beschluss vom 12. Juli 1957 das Bezirksgericht angewiesen, den Prozess an Hand zu behalten.
Diesen Entscheid hat die Beklagte mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde und ausserdem gestützt auf Art. 50 OG mit Berufung an das Bundesgericht angefochten. Eine mit der Berufungsschrift eingegangene Eingabe der Beklagten vom 5. September 1957 enthält das Begehren, das Bundesgericht möge gemäss Art. 50 Abs. 2 OG zunächst prüfen, ob es die Voraussetzungen von Abs. 1 des gleichen Artikels als gegeben erachte. "Je nach dem Entscheid des Bundesgerichtes dürfte sich dann das kantonale Kassationsgericht darüber schlüssig werden, ob es gemäss § 345 zürch. ZPO die Beschwerde zur Behandlung entgegennehmen will." In einem dem Bundesgericht in Kopie vorgelegten Schreiben an den Präsidenten des Kassationsgerichtes vom gleichen Tage führt der Vertreter der Beklagten aus, er sei der Auffassung, dass in diesem Falle Art. 57 OG nicht zur Anwendung komme; das Bundesgericht werde sich gemäss Art. 50 Abs. 2 OG zunächst darüber auszusprechen haben, ob es die Voraussetzungen von Abs. 1 dieses Artikels als gegeben erachte; er stelle deshalb das Gesuch, das Verfahren vor Kassationsgericht wenigstens so lange einzustellen, bis über die Anhandnahme der Berufung durch das Bundesgericht entschieden sei. Daraufhin verfügte der Präsident des Kassationsgerichtes am 9. September 1957, das Beschwerdeverfahren werde bis zum Entscheid des Bundesgerichtes über die Zulässigkeit der von der Beschwerdeführerin erklärten Berufung eingestellt, weil das Bundesgericht nach Art. 50 Abs. 2 OG über das Vorhandensein der Voraussetzungen für die Berufung im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OG "nach freiem Ermessen" entscheide, so dass es dem Kassationsgericht nicht wohl möglich sei, den Entscheid über die Zulässigkeit dieser Berufung vorwegzunehmen, wie es § 345 Abs. 1 ZPO erfordern würde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Ist bezüglich eines Entscheides, gegen den beim Bundesgericht Berufung eingelegt ist, bei der zuständigen kantonalen Behörde eine Nichtigkeitsbeschwerde oder ein Gesuch um Erläuterung oder um Wiederherstellung (Revision) anhängig, so wird nach Art. 57 Abs. 1 OG bis zur Erledigung der Sache vor der kantonalen Behörde die bundesgerichtliche Entscheidung ausgesetzt. Diese Vorschrift will nicht nur verhüten, dass das Bundesgericht der Beurteilung eines ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittels durch den Erlass eines Sachentscheides vorgreift, der an die Stelle des angefochtenen Entscheides träte, wodurch das kantonale Rechtsmittelverfahren gegenstandslos und die Partei, die es eingeleitet hat, in der Verfolgung ihrer Rechte beeinträchtigt würde. Sie will vielmehr aus Gründen der Prozessökonomie auch dafür sorgen, dass sich das Bundesgericht mit einer Berufung überhaupt nicht zu befassen hat, solange noch die Möglichkeit besteht, dass der angefochtene Entscheid durch eine kantonale Behörde aufgehoben werden könnte. Dem entspricht es, dass nach ihrem zweiten Satze die Einsendung der Akten des kantonalen Verfahrens an das Bundesgericht unterbleibt, bis die Sache vor der mit dem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel angegangenen Behörde erledigt ist. Während der Hängigkeit eines solchen Rechtsmittels hat also das Bundesgericht nicht nur keinen Sachentscheid zu fällen, sondern auch von Instruktionsmassnahmen und prozessualen Entscheidungen über die Berufung abzusehen. Vorbehalten bleibt nur das Nichteintreten auf Berufungen, deren Unzulässigkeit oder Unwirksamkeit sich ohne Beizug der kantonalen Akten sofort feststellen lässt.
Daraus folgt, dass das Bundesgericht dem Begehren des Berufungsklägers nicht stattgeben kann. Ob im vorliegenden Falle die Berufung nach Art. 50 OG zuzulassen sei oder nicht, lässt sich nur auf Grund der Prozessakten entscheiden. Die Schwierigkeiten, die sich bei der Behandlung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde daraus ergeben können, dass diese nach § 345 der zürcherischen ZPO nur soweit zulässig ist, als der angefochtene Entscheid nicht der Berufung unterliegt, können keinen Grund für die Nichtanwendung von Art. 57 OG bilden. Es kann nicht Sache des Bundesgerichtes sein, solche aus dem kantonalen Recht sich ergebende Schwierigkeiten unter Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften aus dem Wege zu räumen, und hievon abgesehen kann der Berufungsklägerin daraus, dass es dem Kassationsgericht überlassen werden muss, die Frage der Zulässigkeit einer Berufung nach Art. 50 OG als Vorfrage zu prüfen, kaum ein nicht wiedergutzumachender prozessualer Nachteil (endgültiger Verschluss eines Forums, das ihr offen stehen sollte) erwachsen, wie immer der Vorfrageentscheid des Kassationsgerichtes auch ausfallen möge. Im übrigen ist denkbar, dass das Kassationsgericht zum Schlusse kommen wird, die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid des Obergerichtes sei nach dem Sinne von § 345 ZPO nicht nur insoweit ausgeschlossen, als er gemäss Art. 50 OG unmittelbar mit der Berufung angefochten werden kann, sondern auch insoweit, als er gemäss Art. 48 Abs. 3 OG zusammen mit dem Endentscheid der Überprüfung im Berufungsverfahren unterliegen wird. In diesem Falle könnte das Kassationsgericht bei der Anwendung von § 345 ZPO dahingestellt bleiben lassen, ob im vorliegenden Falle eine Berufung nach Art. 50 OG zulässig sei, und sich auf die Prüfung der Frage beschränken, ob die mit der Nichtigkeitsbeschwerde erhobenen Rügen so geartet seien, dass sie vom Bundesgericht als Berufungsinstanz geprüft werden können.
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
Das Begehren, die Entscheidung gemäss Art. 50 Abs. 2 OG sei vor Erledigung des kantonalen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens zu treffen, wird abgelehnt.
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de
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Berufung und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 57 Abs. 1 OG). Das Bundesgericht kann über die Zulässigkeit einer gestützt auf Art. 50 OG erklärten Berufung gegen einen auch mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochtenen Entscheid nicht vorweg entscheiden, selbst wenn das kantonale Prozessrecht die Nichtigkeitsbeschwerde nur insoweit zulässt, als der angefochtene Entscheid nicht der Berufung an das Bundesgericht unterliegt.
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-419%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,386 |
83 II 419
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83 II 419
Sachverhalt ab Seite 420
Am 9. März 1957 reichte Rechtsanwalt Dr. Spörri beim Bezirksgericht Zürich "namens der Erben des August Vogelsang-Altenburger..., A.... Olga Vogelsang geb. Altenburger..., B.... Arthur Gustav Vogelsang..., vertreten durch die Willensvollstreckerin: Zürcher Kantonalbank..." gegen die Messerschmitt A.-G. Klage auf Anerkennung einer Arrestforderung von Fr. 203'100.-- nebst Zins und Kosten ein. Vom Bezirksgericht angefragt, ob die Willensvollstreckerin in diesem Prozess als Partei auftrete, antwortete er, die Zürcher Kantonalbank führe den Prozess für den Nachlass als Willensvollstreckerin; sie sei daher im Rubrum als Partei aufzuführen mit dem Bemerken: "handelnd in ihrer Eigenschaft als Willensvollstreckerin im Nachlass des August Vogelsang-Altenburger." Darauf wies das Bezirksgericht die Klage mangels Aktivlegitimation von der Hand. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Klägerschaft rekurrierte, hat dagegen mit Beschluss vom 12. Juli 1957 das Bezirksgericht angewiesen, den Prozess an Hand zu behalten.
Diesen Entscheid hat die Beklagte mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde und ausserdem gestützt auf Art. 50 OG mit Berufung an das Bundesgericht angefochten. Eine mit der Berufungsschrift eingegangene Eingabe der Beklagten vom 5. September 1957 enthält das Begehren, das Bundesgericht möge gemäss Art. 50 Abs. 2 OG zunächst prüfen, ob es die Voraussetzungen von Abs. 1 des gleichen Artikels als gegeben erachte. "Je nach dem Entscheid des Bundesgerichtes dürfte sich dann das kantonale Kassationsgericht darüber schlüssig werden, ob es gemäss § 345 zürch. ZPO die Beschwerde zur Behandlung entgegennehmen will." In einem dem Bundesgericht in Kopie vorgelegten Schreiben an den Präsidenten des Kassationsgerichtes vom gleichen Tage führt der Vertreter der Beklagten aus, er sei der Auffassung, dass in diesem Falle Art. 57 OG nicht zur Anwendung komme; das Bundesgericht werde sich gemäss Art. 50 Abs. 2 OG zunächst darüber auszusprechen haben, ob es die Voraussetzungen von Abs. 1 dieses Artikels als gegeben erachte; er stelle deshalb das Gesuch, das Verfahren vor Kassationsgericht wenigstens so lange einzustellen, bis über die Anhandnahme der Berufung durch das Bundesgericht entschieden sei. Daraufhin verfügte der Präsident des Kassationsgerichtes am 9. September 1957, das Beschwerdeverfahren werde bis zum Entscheid des Bundesgerichtes über die Zulässigkeit der von der Beschwerdeführerin erklärten Berufung eingestellt, weil das Bundesgericht nach Art. 50 Abs. 2 OG über das Vorhandensein der Voraussetzungen für die Berufung im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OG "nach freiem Ermessen" entscheide, so dass es dem Kassationsgericht nicht wohl möglich sei, den Entscheid über die Zulässigkeit dieser Berufung vorwegzunehmen, wie es § 345 Abs. 1 ZPO erfordern würde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Ist bezüglich eines Entscheides, gegen den beim Bundesgericht Berufung eingelegt ist, bei der zuständigen kantonalen Behörde eine Nichtigkeitsbeschwerde oder ein Gesuch um Erläuterung oder um Wiederherstellung (Revision) anhängig, so wird nach Art. 57 Abs. 1 OG bis zur Erledigung der Sache vor der kantonalen Behörde die bundesgerichtliche Entscheidung ausgesetzt. Diese Vorschrift will nicht nur verhüten, dass das Bundesgericht der Beurteilung eines ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittels durch den Erlass eines Sachentscheides vorgreift, der an die Stelle des angefochtenen Entscheides träte, wodurch das kantonale Rechtsmittelverfahren gegenstandslos und die Partei, die es eingeleitet hat, in der Verfolgung ihrer Rechte beeinträchtigt würde. Sie will vielmehr aus Gründen der Prozessökonomie auch dafür sorgen, dass sich das Bundesgericht mit einer Berufung überhaupt nicht zu befassen hat, solange noch die Möglichkeit besteht, dass der angefochtene Entscheid durch eine kantonale Behörde aufgehoben werden könnte. Dem entspricht es, dass nach ihrem zweiten Satze die Einsendung der Akten des kantonalen Verfahrens an das Bundesgericht unterbleibt, bis die Sache vor der mit dem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel angegangenen Behörde erledigt ist. Während der Hängigkeit eines solchen Rechtsmittels hat also das Bundesgericht nicht nur keinen Sachentscheid zu fällen, sondern auch von Instruktionsmassnahmen und prozessualen Entscheidungen über die Berufung abzusehen. Vorbehalten bleibt nur das Nichteintreten auf Berufungen, deren Unzulässigkeit oder Unwirksamkeit sich ohne Beizug der kantonalen Akten sofort feststellen lässt.
Daraus folgt, dass das Bundesgericht dem Begehren des Berufungsklägers nicht stattgeben kann. Ob im vorliegenden Falle die Berufung nach Art. 50 OG zuzulassen sei oder nicht, lässt sich nur auf Grund der Prozessakten entscheiden. Die Schwierigkeiten, die sich bei der Behandlung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde daraus ergeben können, dass diese nach § 345 der zürcherischen ZPO nur soweit zulässig ist, als der angefochtene Entscheid nicht der Berufung unterliegt, können keinen Grund für die Nichtanwendung von Art. 57 OG bilden. Es kann nicht Sache des Bundesgerichtes sein, solche aus dem kantonalen Recht sich ergebende Schwierigkeiten unter Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften aus dem Wege zu räumen, und hievon abgesehen kann der Berufungsklägerin daraus, dass es dem Kassationsgericht überlassen werden muss, die Frage der Zulässigkeit einer Berufung nach Art. 50 OG als Vorfrage zu prüfen, kaum ein nicht wiedergutzumachender prozessualer Nachteil (endgültiger Verschluss eines Forums, das ihr offen stehen sollte) erwachsen, wie immer der Vorfrageentscheid des Kassationsgerichtes auch ausfallen möge. Im übrigen ist denkbar, dass das Kassationsgericht zum Schlusse kommen wird, die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid des Obergerichtes sei nach dem Sinne von § 345 ZPO nicht nur insoweit ausgeschlossen, als er gemäss Art. 50 OG unmittelbar mit der Berufung angefochten werden kann, sondern auch insoweit, als er gemäss Art. 48 Abs. 3 OG zusammen mit dem Endentscheid der Überprüfung im Berufungsverfahren unterliegen wird. In diesem Falle könnte das Kassationsgericht bei der Anwendung von § 345 ZPO dahingestellt bleiben lassen, ob im vorliegenden Falle eine Berufung nach Art. 50 OG zulässig sei, und sich auf die Prüfung der Frage beschränken, ob die mit der Nichtigkeitsbeschwerde erhobenen Rügen so geartet seien, dass sie vom Bundesgericht als Berufungsinstanz geprüft werden können.
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
Das Begehren, die Entscheidung gemäss Art. 50 Abs. 2 OG sei vor Erledigung des kantonalen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens zu treffen, wird abgelehnt.
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Recours en réforme et recours en cassation du droit cantonal (art. 57 al. 1 OJ). Le Tribunal fédéral ne peut pas statuer sur l'admissibilité d'un recours en réforme fondé sur l'art. 50 OJ et dirigé contre une décision attaquée également par un recours en cassation du droit cantonal tant que l'autorité cantonale n'a pas jugé, même si la procédure cantonale n'ouvre le recours en cassation qu'autant que la décision ne peut pas être déférée au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme.
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Sachverhalt ab Seite 420
Am 9. März 1957 reichte Rechtsanwalt Dr. Spörri beim Bezirksgericht Zürich "namens der Erben des August Vogelsang-Altenburger..., A.... Olga Vogelsang geb. Altenburger..., B.... Arthur Gustav Vogelsang..., vertreten durch die Willensvollstreckerin: Zürcher Kantonalbank..." gegen die Messerschmitt A.-G. Klage auf Anerkennung einer Arrestforderung von Fr. 203'100.-- nebst Zins und Kosten ein. Vom Bezirksgericht angefragt, ob die Willensvollstreckerin in diesem Prozess als Partei auftrete, antwortete er, die Zürcher Kantonalbank führe den Prozess für den Nachlass als Willensvollstreckerin; sie sei daher im Rubrum als Partei aufzuführen mit dem Bemerken: "handelnd in ihrer Eigenschaft als Willensvollstreckerin im Nachlass des August Vogelsang-Altenburger." Darauf wies das Bezirksgericht die Klage mangels Aktivlegitimation von der Hand. Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Klägerschaft rekurrierte, hat dagegen mit Beschluss vom 12. Juli 1957 das Bezirksgericht angewiesen, den Prozess an Hand zu behalten.
Diesen Entscheid hat die Beklagte mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde und ausserdem gestützt auf Art. 50 OG mit Berufung an das Bundesgericht angefochten. Eine mit der Berufungsschrift eingegangene Eingabe der Beklagten vom 5. September 1957 enthält das Begehren, das Bundesgericht möge gemäss Art. 50 Abs. 2 OG zunächst prüfen, ob es die Voraussetzungen von Abs. 1 des gleichen Artikels als gegeben erachte. "Je nach dem Entscheid des Bundesgerichtes dürfte sich dann das kantonale Kassationsgericht darüber schlüssig werden, ob es gemäss § 345 zürch. ZPO die Beschwerde zur Behandlung entgegennehmen will." In einem dem Bundesgericht in Kopie vorgelegten Schreiben an den Präsidenten des Kassationsgerichtes vom gleichen Tage führt der Vertreter der Beklagten aus, er sei der Auffassung, dass in diesem Falle Art. 57 OG nicht zur Anwendung komme; das Bundesgericht werde sich gemäss Art. 50 Abs. 2 OG zunächst darüber auszusprechen haben, ob es die Voraussetzungen von Abs. 1 dieses Artikels als gegeben erachte; er stelle deshalb das Gesuch, das Verfahren vor Kassationsgericht wenigstens so lange einzustellen, bis über die Anhandnahme der Berufung durch das Bundesgericht entschieden sei. Daraufhin verfügte der Präsident des Kassationsgerichtes am 9. September 1957, das Beschwerdeverfahren werde bis zum Entscheid des Bundesgerichtes über die Zulässigkeit der von der Beschwerdeführerin erklärten Berufung eingestellt, weil das Bundesgericht nach Art. 50 Abs. 2 OG über das Vorhandensein der Voraussetzungen für die Berufung im Sinne von Art. 50 Abs. 1 OG "nach freiem Ermessen" entscheide, so dass es dem Kassationsgericht nicht wohl möglich sei, den Entscheid über die Zulässigkeit dieser Berufung vorwegzunehmen, wie es § 345 Abs. 1 ZPO erfordern würde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Ist bezüglich eines Entscheides, gegen den beim Bundesgericht Berufung eingelegt ist, bei der zuständigen kantonalen Behörde eine Nichtigkeitsbeschwerde oder ein Gesuch um Erläuterung oder um Wiederherstellung (Revision) anhängig, so wird nach Art. 57 Abs. 1 OG bis zur Erledigung der Sache vor der kantonalen Behörde die bundesgerichtliche Entscheidung ausgesetzt. Diese Vorschrift will nicht nur verhüten, dass das Bundesgericht der Beurteilung eines ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittels durch den Erlass eines Sachentscheides vorgreift, der an die Stelle des angefochtenen Entscheides träte, wodurch das kantonale Rechtsmittelverfahren gegenstandslos und die Partei, die es eingeleitet hat, in der Verfolgung ihrer Rechte beeinträchtigt würde. Sie will vielmehr aus Gründen der Prozessökonomie auch dafür sorgen, dass sich das Bundesgericht mit einer Berufung überhaupt nicht zu befassen hat, solange noch die Möglichkeit besteht, dass der angefochtene Entscheid durch eine kantonale Behörde aufgehoben werden könnte. Dem entspricht es, dass nach ihrem zweiten Satze die Einsendung der Akten des kantonalen Verfahrens an das Bundesgericht unterbleibt, bis die Sache vor der mit dem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel angegangenen Behörde erledigt ist. Während der Hängigkeit eines solchen Rechtsmittels hat also das Bundesgericht nicht nur keinen Sachentscheid zu fällen, sondern auch von Instruktionsmassnahmen und prozessualen Entscheidungen über die Berufung abzusehen. Vorbehalten bleibt nur das Nichteintreten auf Berufungen, deren Unzulässigkeit oder Unwirksamkeit sich ohne Beizug der kantonalen Akten sofort feststellen lässt.
Daraus folgt, dass das Bundesgericht dem Begehren des Berufungsklägers nicht stattgeben kann. Ob im vorliegenden Falle die Berufung nach Art. 50 OG zuzulassen sei oder nicht, lässt sich nur auf Grund der Prozessakten entscheiden. Die Schwierigkeiten, die sich bei der Behandlung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde daraus ergeben können, dass diese nach § 345 der zürcherischen ZPO nur soweit zulässig ist, als der angefochtene Entscheid nicht der Berufung unterliegt, können keinen Grund für die Nichtanwendung von Art. 57 OG bilden. Es kann nicht Sache des Bundesgerichtes sein, solche aus dem kantonalen Recht sich ergebende Schwierigkeiten unter Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften aus dem Wege zu räumen, und hievon abgesehen kann der Berufungsklägerin daraus, dass es dem Kassationsgericht überlassen werden muss, die Frage der Zulässigkeit einer Berufung nach Art. 50 OG als Vorfrage zu prüfen, kaum ein nicht wiedergutzumachender prozessualer Nachteil (endgültiger Verschluss eines Forums, das ihr offen stehen sollte) erwachsen, wie immer der Vorfrageentscheid des Kassationsgerichtes auch ausfallen möge. Im übrigen ist denkbar, dass das Kassationsgericht zum Schlusse kommen wird, die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid des Obergerichtes sei nach dem Sinne von § 345 ZPO nicht nur insoweit ausgeschlossen, als er gemäss Art. 50 OG unmittelbar mit der Berufung angefochten werden kann, sondern auch insoweit, als er gemäss Art. 48 Abs. 3 OG zusammen mit dem Endentscheid der Überprüfung im Berufungsverfahren unterliegen wird. In diesem Falle könnte das Kassationsgericht bei der Anwendung von § 345 ZPO dahingestellt bleiben lassen, ob im vorliegenden Falle eine Berufung nach Art. 50 OG zulässig sei, und sich auf die Prüfung der Frage beschränken, ob die mit der Nichtigkeitsbeschwerde erhobenen Rügen so geartet seien, dass sie vom Bundesgericht als Berufungsinstanz geprüft werden können.
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
Das Begehren, die Entscheidung gemäss Art. 50 Abs. 2 OG sei vor Erledigung des kantonalen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens zu treffen, wird abgelehnt.
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Ricorso per riforma e ricorso in cassazione del diritto cantonale (art. 57 cp. 1 OG). Il Tribunale federale non può statuire sull'ammissibilità di un ricorso per riforma fondato sull'art. 50 OG e diretto contro una decisione pure impugnata mediante un ricorso in cassazione del diritto cantonale fino a che l'autorità cantonale abbia pronunciato, quand'anche la procedura cantonale dichiari ammissibile il ricorso in cassazione nella sola misura in cui la decisione impugnata non possa essere deferita al Tribunale federale per mezzo del ricorso per riforma.
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83 II 425
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83 II 425
Erwägungen ab Seite 425
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 141 ZGB setzt die Scheidung wegen Geisteskrankheit u.a. voraus, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinreichung drei Jahre in der vom Gesetz vorausgesetzten Schwere bestanden haben muss (BGE 52 II 186,BGE 63 II 1,BGE 66 II 84, BGE 80 II 185). Die Auffassung, dass die dreijährige Krankheitsdauer bei der Klageeinleitung erfüllt sein müsse, hat übrigens anscheinend auch schon unter der Herrschaft des Bundesgesetzes betreffend Feststellung und Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe vom 24. Dezember 1874 (ZEG) gewaltet; denn im FalleBGE 35 II 9hat das Bundesgericht (S. 15) die Auffassung des Beklagten, "auch" die Unheilbarkeit der Geisteskrankheit (d.h. nicht nur diese selber) müsse im Zeitpunkt der Klageeinleitung drei Jahre gedauert haben, mit der Begründung abgewiesen, das Gesetz verlange nicht, dass die Unheilbarkeit (incurabilité; im Text durch Schrägschrift hervorgehoben) in diesem Zeitpunkt drei Jahre gedauert habe, was als Gegenstück die Annahme voraussetzt, dass die Krankheit als solche diesem Erfordernis genügen müsse. Wie dem aber auch sei, so hat sich jedenfalls nach dem Inkrafttreten des ZGB eine feste Praxis in diesem Sinne herausgebildet, die seit dem grundlegenden Entscheid vom Jahre 1926 immer wieder bestätigt wurde. Die Auffassung, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinleitung drei Jahre gedauert haben müsse, wird nicht nur durch den Wortlaut von Art. 141 ZGB nahegelegt, sondern hat, wie in den erwähnten Entscheiden dargelegt wurde, auch sachliche Gründe für sich. Der Kläger versucht nicht, diese Argumente zu widerlegen, sondern begnügt sich damit, dem Bundesgericht zu beantragen, "in Abänderung seiner bisherigen Praxis die Scheidung auch gestützt auf Art. 141 ZGB auszusprechen, trotzdem die gesetzliche dreijährige Frist noch nicht im Zeitpunkt der Einreichung der Klage (12.5.1954) abgelaufen war, wohl aber im Zeitpunkt des Urteils des Appellationshofes des Kantons Bern, d.h. am 25.2.1957". Diese Ausführungen rufen keiner neuen Überprüfung der Rechtsprechung. Aber auch die Bedenken, welche die Vorinstanz namentlich mit Rücksicht auf Fälle wie den vorliegenden geäussert hat, ohne indes praktische Folgerungen daraus zu ziehen, vermögen eine Praxisänderung nicht zu rechtfertigen. Das Erfordernis, dass die dreijährige Dauer der Krankheit schon bei der Klageeinleitung erfüllt sein muss, behält als Garantie einer möglichst zuverlässigen Diagnose und Prrognose und einer von den Zufälligkeiten des Verfahrensganges (insbesondere von der Prozessdauer) unabhängigen Entscheidung sowie als Schutz gegen Versuche, mit diesen Zufälligkeiten zu spekulieren, seinen guten Sinn, auch wenn es vorkommen kann, dass ein Kläger, der in guten Treuen die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung verlangt hat, im angehobenen Verfahren die Scheidung nicht erreicht, sondern nach dessen Erledigung neu klagen muss, weil sich erst im Laufe des Prozesses eindeutig ergibt, dass eine Geisteskrankheit, die bei Klageeinleitung noch nicht drei Jahre gedauert hatte, die wahre Ursache des ehelichen Zerwürfnisses bildet. Art. 141 ZGB mit einer gewissen Strenge auszulegen und Rücksichten auf die Prozessökonomie zurücktreten zu lassen, lässt sich auch damit rechtfertigen, dass es sich bei dieser Vorschrift um eine Ausnahme vom Grundsatze handelt, wonach Krankheit in der Regel kein Scheidungsgrund ist, und dass eine verfrühte Klage unter Umständen allfällige Aussichten auf eine (sei es auch nur "soziale") Heilung beeinträchtigen könnte (vgl. BGE 80 II 185 /86). Die Umstände des vorliegenden Falles bieten daher keinen Anlass, die bisherige, während mehrerer Jahrzehnte befolgte Praxis preiszugeben. Die Unzukömmlichkeit, dass der klagende Ehegatte vielfach nicht zum voraus sicher wissen kann, ob die erforderliche Krankheitsdauer gegeben sei, besteht nicht nur dann, wenn man verlangt, dass diese Frist bei Klageeinleitung abgelaufen sein müsse, sondern diese Ungewissheit könnte sich für den Kläger auch dann ergeben, wenn man sich damit begnügen würde, dass die drei Jahre bei Erstattung der Expertise im Prozess oder bei der Urteilsfällung erfüllt sein müssen.
Ist demnach daran festzuhalten, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinleitung drei Jahre gedauert haben muss, so ist das vorliegende Scheidungsbegehren mit der Vorinstanz abzuweisen, da nicht bewiesen ist, dass die Geisteskrankheit der Beklagten schon bei Einreichung der Klage seit drei Jahren bestanden hatte.
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Die Ehescheidung wegen Geisteskrankheit (Art. 141 ZGB) setzt voraus, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinleitung drei Jahre gedauert hat (Bestätigung der Rechtsprechung).
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 141 ZGB setzt die Scheidung wegen Geisteskrankheit u.a. voraus, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinreichung drei Jahre in der vom Gesetz vorausgesetzten Schwere bestanden haben muss (BGE 52 II 186,BGE 63 II 1,BGE 66 II 84, BGE 80 II 185). Die Auffassung, dass die dreijährige Krankheitsdauer bei der Klageeinleitung erfüllt sein müsse, hat übrigens anscheinend auch schon unter der Herrschaft des Bundesgesetzes betreffend Feststellung und Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe vom 24. Dezember 1874 (ZEG) gewaltet; denn im FalleBGE 35 II 9hat das Bundesgericht (S. 15) die Auffassung des Beklagten, "auch" die Unheilbarkeit der Geisteskrankheit (d.h. nicht nur diese selber) müsse im Zeitpunkt der Klageeinleitung drei Jahre gedauert haben, mit der Begründung abgewiesen, das Gesetz verlange nicht, dass die Unheilbarkeit (incurabilité; im Text durch Schrägschrift hervorgehoben) in diesem Zeitpunkt drei Jahre gedauert habe, was als Gegenstück die Annahme voraussetzt, dass die Krankheit als solche diesem Erfordernis genügen müsse. Wie dem aber auch sei, so hat sich jedenfalls nach dem Inkrafttreten des ZGB eine feste Praxis in diesem Sinne herausgebildet, die seit dem grundlegenden Entscheid vom Jahre 1926 immer wieder bestätigt wurde. Die Auffassung, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinleitung drei Jahre gedauert haben müsse, wird nicht nur durch den Wortlaut von Art. 141 ZGB nahegelegt, sondern hat, wie in den erwähnten Entscheiden dargelegt wurde, auch sachliche Gründe für sich. Der Kläger versucht nicht, diese Argumente zu widerlegen, sondern begnügt sich damit, dem Bundesgericht zu beantragen, "in Abänderung seiner bisherigen Praxis die Scheidung auch gestützt auf Art. 141 ZGB auszusprechen, trotzdem die gesetzliche dreijährige Frist noch nicht im Zeitpunkt der Einreichung der Klage (12.5.1954) abgelaufen war, wohl aber im Zeitpunkt des Urteils des Appellationshofes des Kantons Bern, d.h. am 25.2.1957". Diese Ausführungen rufen keiner neuen Überprüfung der Rechtsprechung. Aber auch die Bedenken, welche die Vorinstanz namentlich mit Rücksicht auf Fälle wie den vorliegenden geäussert hat, ohne indes praktische Folgerungen daraus zu ziehen, vermögen eine Praxisänderung nicht zu rechtfertigen. Das Erfordernis, dass die dreijährige Dauer der Krankheit schon bei der Klageeinleitung erfüllt sein muss, behält als Garantie einer möglichst zuverlässigen Diagnose und Prrognose und einer von den Zufälligkeiten des Verfahrensganges (insbesondere von der Prozessdauer) unabhängigen Entscheidung sowie als Schutz gegen Versuche, mit diesen Zufälligkeiten zu spekulieren, seinen guten Sinn, auch wenn es vorkommen kann, dass ein Kläger, der in guten Treuen die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung verlangt hat, im angehobenen Verfahren die Scheidung nicht erreicht, sondern nach dessen Erledigung neu klagen muss, weil sich erst im Laufe des Prozesses eindeutig ergibt, dass eine Geisteskrankheit, die bei Klageeinleitung noch nicht drei Jahre gedauert hatte, die wahre Ursache des ehelichen Zerwürfnisses bildet. Art. 141 ZGB mit einer gewissen Strenge auszulegen und Rücksichten auf die Prozessökonomie zurücktreten zu lassen, lässt sich auch damit rechtfertigen, dass es sich bei dieser Vorschrift um eine Ausnahme vom Grundsatze handelt, wonach Krankheit in der Regel kein Scheidungsgrund ist, und dass eine verfrühte Klage unter Umständen allfällige Aussichten auf eine (sei es auch nur "soziale") Heilung beeinträchtigen könnte (vgl. BGE 80 II 185 /86). Die Umstände des vorliegenden Falles bieten daher keinen Anlass, die bisherige, während mehrerer Jahrzehnte befolgte Praxis preiszugeben. Die Unzukömmlichkeit, dass der klagende Ehegatte vielfach nicht zum voraus sicher wissen kann, ob die erforderliche Krankheitsdauer gegeben sei, besteht nicht nur dann, wenn man verlangt, dass diese Frist bei Klageeinleitung abgelaufen sein müsse, sondern diese Ungewissheit könnte sich für den Kläger auch dann ergeben, wenn man sich damit begnügen würde, dass die drei Jahre bei Erstattung der Expertise im Prozess oder bei der Urteilsfällung erfüllt sein müssen.
Ist demnach daran festzuhalten, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinleitung drei Jahre gedauert haben muss, so ist das vorliegende Scheidungsbegehren mit der Vorinstanz abzuweisen, da nicht bewiesen ist, dass die Geisteskrankheit der Beklagten schon bei Einreichung der Klage seit drei Jahren bestanden hatte.
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Le divorce pour cause de maladie mentale (art. 141 CC) présuppose que l'état maladif a duré trois ans au moment de l'introduction du procès (confirmation de la jurisprudence).
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Erwägungen ab Seite 425
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 141 ZGB setzt die Scheidung wegen Geisteskrankheit u.a. voraus, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinreichung drei Jahre in der vom Gesetz vorausgesetzten Schwere bestanden haben muss (BGE 52 II 186,BGE 63 II 1,BGE 66 II 84, BGE 80 II 185). Die Auffassung, dass die dreijährige Krankheitsdauer bei der Klageeinleitung erfüllt sein müsse, hat übrigens anscheinend auch schon unter der Herrschaft des Bundesgesetzes betreffend Feststellung und Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe vom 24. Dezember 1874 (ZEG) gewaltet; denn im FalleBGE 35 II 9hat das Bundesgericht (S. 15) die Auffassung des Beklagten, "auch" die Unheilbarkeit der Geisteskrankheit (d.h. nicht nur diese selber) müsse im Zeitpunkt der Klageeinleitung drei Jahre gedauert haben, mit der Begründung abgewiesen, das Gesetz verlange nicht, dass die Unheilbarkeit (incurabilité; im Text durch Schrägschrift hervorgehoben) in diesem Zeitpunkt drei Jahre gedauert habe, was als Gegenstück die Annahme voraussetzt, dass die Krankheit als solche diesem Erfordernis genügen müsse. Wie dem aber auch sei, so hat sich jedenfalls nach dem Inkrafttreten des ZGB eine feste Praxis in diesem Sinne herausgebildet, die seit dem grundlegenden Entscheid vom Jahre 1926 immer wieder bestätigt wurde. Die Auffassung, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinleitung drei Jahre gedauert haben müsse, wird nicht nur durch den Wortlaut von Art. 141 ZGB nahegelegt, sondern hat, wie in den erwähnten Entscheiden dargelegt wurde, auch sachliche Gründe für sich. Der Kläger versucht nicht, diese Argumente zu widerlegen, sondern begnügt sich damit, dem Bundesgericht zu beantragen, "in Abänderung seiner bisherigen Praxis die Scheidung auch gestützt auf Art. 141 ZGB auszusprechen, trotzdem die gesetzliche dreijährige Frist noch nicht im Zeitpunkt der Einreichung der Klage (12.5.1954) abgelaufen war, wohl aber im Zeitpunkt des Urteils des Appellationshofes des Kantons Bern, d.h. am 25.2.1957". Diese Ausführungen rufen keiner neuen Überprüfung der Rechtsprechung. Aber auch die Bedenken, welche die Vorinstanz namentlich mit Rücksicht auf Fälle wie den vorliegenden geäussert hat, ohne indes praktische Folgerungen daraus zu ziehen, vermögen eine Praxisänderung nicht zu rechtfertigen. Das Erfordernis, dass die dreijährige Dauer der Krankheit schon bei der Klageeinleitung erfüllt sein muss, behält als Garantie einer möglichst zuverlässigen Diagnose und Prrognose und einer von den Zufälligkeiten des Verfahrensganges (insbesondere von der Prozessdauer) unabhängigen Entscheidung sowie als Schutz gegen Versuche, mit diesen Zufälligkeiten zu spekulieren, seinen guten Sinn, auch wenn es vorkommen kann, dass ein Kläger, der in guten Treuen die Scheidung wegen tiefer Zerrüttung verlangt hat, im angehobenen Verfahren die Scheidung nicht erreicht, sondern nach dessen Erledigung neu klagen muss, weil sich erst im Laufe des Prozesses eindeutig ergibt, dass eine Geisteskrankheit, die bei Klageeinleitung noch nicht drei Jahre gedauert hatte, die wahre Ursache des ehelichen Zerwürfnisses bildet. Art. 141 ZGB mit einer gewissen Strenge auszulegen und Rücksichten auf die Prozessökonomie zurücktreten zu lassen, lässt sich auch damit rechtfertigen, dass es sich bei dieser Vorschrift um eine Ausnahme vom Grundsatze handelt, wonach Krankheit in der Regel kein Scheidungsgrund ist, und dass eine verfrühte Klage unter Umständen allfällige Aussichten auf eine (sei es auch nur "soziale") Heilung beeinträchtigen könnte (vgl. BGE 80 II 185 /86). Die Umstände des vorliegenden Falles bieten daher keinen Anlass, die bisherige, während mehrerer Jahrzehnte befolgte Praxis preiszugeben. Die Unzukömmlichkeit, dass der klagende Ehegatte vielfach nicht zum voraus sicher wissen kann, ob die erforderliche Krankheitsdauer gegeben sei, besteht nicht nur dann, wenn man verlangt, dass diese Frist bei Klageeinleitung abgelaufen sein müsse, sondern diese Ungewissheit könnte sich für den Kläger auch dann ergeben, wenn man sich damit begnügen würde, dass die drei Jahre bei Erstattung der Expertise im Prozess oder bei der Urteilsfällung erfüllt sein müssen.
Ist demnach daran festzuhalten, dass die Geisteskrankheit zur Zeit der Klageeinleitung drei Jahre gedauert haben muss, so ist das vorliegende Scheidungsbegehren mit der Vorinstanz abzuweisen, da nicht bewiesen ist, dass die Geisteskrankheit der Beklagten schon bei Einreichung der Klage seit drei Jahren bestanden hatte.
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Il divorzio per infermità mentale (art. 141 CC) presuppone che al momento dell'introduzione dell'azione la malattia sia durata tre anni (conferma della giurisprudenza).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 428
A.- Am 27. März 1946 starb in Schaffhausen als Junggeselle im Alter von 87 Jahren Frank Alfred Stokar von Neuforn. An gesetzlichen Erben waren nur solche des grosselterlichen Stammes auf der Mutterseite vorhanden. Über seinen ganzen Nachlass, bestehend in zwei Grundstücken in Schaffhausen mit dem Wohnhaus sowie in Wertschriftenvermögen, im Gesamtbetrage von gegen Fr. 900'000.--, hatte Stokar mit eigenhändigem Testament vom 12. September 1945, mit Abänderungen vom 15. Oktober 1945 hinsichtlich einiger kleinerer Summenvermächtnisse, verfügt und zwar in der Hauptsache zugunsten seiner beiden badischen Hausangestellten Theodora Leiber, geb. 1872, und deren um 37 Jahre jüngeren Nichte Pia Leiber, geb. 1909. Das Testament enthält in 43 Ziffern folgende Anordnungen (im Auszug):
1.- Vermächtnis an Theodora Leiber: Fr. 180'000.-- sowie die Hälfte der Liegenschaften;
2.- Vermächtnis an Pia Leiber: Fr. 180'000.-- sowie die andere Hälfte der Liegenschaften, nebst einer Reihe von Mobilien und Schmucksachen; "die übrigen, nicht genannten Mobilien, Hausgeräte und persönlichen Effekten sollen den beiden Fräulein Leiber zur beidseitigen Benutzung dienen, im Hause verbleiben und der überlebenden als Eigentum zugeteilt werden".
3.- Der gesamte Grundbesitz mit Gebäuden soll den beiden Fräulein Leiber zu Gesamteigentum zukommen, die ihn nur bei zwingender Not und mit beidseitiger Zustimmung verkaufen dürfen. "Wenn das.. eine der Fräulein stirbt, so soll der ganze Grundbesitz an die Überlebende übergehen, ohne dass die Erben der Verstorbenen. irgend einen Anspruch erheben können (Art. 488 ZGB). Die Überlebende hat das Recht, den Erlös eines eventuell verkauften Teilstückes von dem Nachlass der Verstorbenen zurückzuverlangen.
..".
4.- Fr. 22'000.-- an die Friedhofverwaltung für Grabunterhalt.
5.-37. - Summenlegate von Fr. 15'000.-- bis Fr. 500.-- an verschiedene Personen.
38.-42. - Vermächtnis von Familienwertsachen und Kunstgegenständen an entfernte Verwandte und das städtische Museum.
43.- "Was schliesslich an Kapital, Mobilien und Gerätschaften noch vorhanden ist, können Fräulein Theodora und Pia Leiber unter sich verteilen."
Sämtliche Vermächtnisse sollen erbsteuerfrei ausbezahlt werden. Als Willensvollstrecker wird Staatsanwalt Dr. F. Rippmann bestimmt.
Diesem am 12. September 1945 unterzeichneten Testament schliesst sich unmittelbar folgender, vom gleichen Tage datierter Nachtrag an:
"In Ergänzung meiner eigenhändigen letztwilligen Verfügung datiert vom 12. September 1945 füge ich folgende Bestimmung ninzu:
1.- Sollte eine der beiden Vermächtnisnehmer Fräulein Theodora und Pia Leiber vor mir sterben, so setze ich die Überlebende der beiden Fräulein Leiber als die alleinige Vermächtnisnehmerin der Liegenschaften am Cometsträsschen ... und am Stokargässchen ein, damit der ganze Grundbesitz ungeteilt beisammen bleibt.
2.- Ebenso soll die Überlebende der beiden Fräulein Leiber den ganzen Bestand an Kapitalien, Hausrat und persönlichen Effekten, über die ich nicht ausdrücklich im Testament verfügt habe, als Eigentum zugeteilt erhalten."
B.- Am 20. Dezember 1946, neun Monate nach ihrem Dienstherrn, starb auch Theodora Leiber. Ihre Erben waren die Nachkommen ihrer sechs vorverstorbenen Geschwister. Bei der Teilung des Nachlasses der Theodora Leiber blieben deren Ansprüche an den noch unverteilten Nachlass Stokar unberücksichtigt. In der Folge ergab sich mit Bezug auf letzteren zwischen den Erben der Theodora Leiber einerseits und Pia Leiber anderseits Streit über die Auslegung des Testamentes Stokar. Die Erben der Theodora Leiber machten geltend, das Testament enthalte eine Nachverfügung zugunsten der Pia Leiber nur in Ziff. 3 bezüglich der Liegenschaften (und in Ziff. 2 i.f. bezüglich der "übrigen Mobilien und Effekten"), nicht aber bezüglich des Barvermächtnisses von Fr. 180'000.-- und der Erbeneinsetzung für das Restvermögen (Ziff. 43), weshalb diese Vermögenskomplexe des Nachlasses Stokar in den Nachlass de Theodora Leiber fielen.
Demgegenüber stellte sich Pia Leiber auf den Standpunkt, die Ergänzungsverfügung des Testamentes enthalte in Ziff. 2 ein Nachvermächtnis zu ihren Gunsten auch bezüglich der Fr. 180'000.-- und des Restvermögens.
C.- Die Erben von 5 der 6 Geschwisterstämme der Theodora Leiber - ohne denjenigen der Pia Leiber und ihrer Geschwister - erhoben gegen Pia Leiber Klage auf Feststellung ihres Anspruches auf Fr. 150'000.-- (= 5/6 der Fr. 180'000.--) und 5/6 des halben Restvermögens. Die Beklagte beantragte Abweisung dieser Rechtsbegehren.
Mit Urteil vom 25. Oktober 1955 schützte das Kantonsgericht Schaffhausen die Auffassung der Beklagten und wies die Klage in den genannten Punkten ab. Das Kantonsgericht führte aus, unklar am Testament und daher zu ermitteln sei, was der Erblasser mit Ziff. 2 der Ergänzung habe sagen wollen. In dem einleitenden Worte "Ebenso" könne man eine Bezugnahme auf den in Ziff. 1 gesetzten Fall, dass eine der Hauptbedachten vor dem Erblasser sterben sollte, erblicken, anderseits aber auch eine Gleichstellung der Kapitalien mit den Liegenschaften in dem Sinne, dass nach dem Willen des Erblassers die Kapitalien überhaupt das Schicksal der Liegenschaften teilen sollten, und zwar nicht nur beim Tod einer der Bedachten vor dem Erblasser, sondern auch nach demselben. Die letztere Auslegung gewinne an Wahrscheinlichkeit, wenn man das Testament als eine Einheit betrachte und daraus die Willensrichtung des Testators zu ermitteln suche. Stokar habe seinen ganzen Nachlass - von einer Reihe unbedeutender Legate an Dritte abgesehen - je zur Hälfte den beiden Fräulein Leiber zugewiesen und an verschiedenen Stellen (Testament Ziff. 2 i.f., Ziff. 3, Ergänzung Ziff. 1) den Willen bekundet, das Nachlassvermögen nach Möglichkeit beisammen zu halten und vor jeder Verzettelung zu bewahren. Unklar sei ferner, ob in Ziff. 2 der Ergänzung unter die "Kapitalien, über die ich nicht ausdrücklich im Testament verfügt habe", auch die Barlegate von Fr. 180'000.-- fielen oder nicht. Um die Unklarheiten, die der Text hinsichtlich des darin bekundeten Willens des Testators lasse, womöglich zu beheben, habe das Kantonsgericht den Willensvollstrecker Dr. F. Rippmann, der den Erblasser bei der Abfassung des Testamentes beraten habe, als Zeugen einvernommen. Nach dessen Aussage sei es Stokars Wille gewesen, dass Pia Leiber in jedem Falle, ob ihre Tante Theodora vor oder nach dem Erblasser sterbe, in deren Rechte eintreten, mithin Liegenschaften und Kapitalien, und zwar das Barlegat wie das Restvermögen, das gleiche Schicksal haben, also an Pia Leiber übergehen sollten.
D.- In Gutheissung der Berufung der Kläger hat dagegen das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 28. September 1956 die Klage gutgeheissen und (in den hier noch interessierenden Punkten) festgestellt, dass das Testament bezüglich des der Theodora Leiber ausgesetzten Barvermächtnisses von Fr. 180'000. - sowie bezüglich des ihr zugewendeten Erbrechts an der Hälfte des Rechtsvermögens kein Nachvermächtnis bezw. kein Nacherbrecht zugunsten der Pia Leiber anordne und daher diese Zuwendungen Stokars zu 5/6 den klagenden Erben der Theodora Leiber zufallen, und zwar das Vermächtnis erbschaftssteuerfrei und mit Verzugszins seit 10. August 1954.
Die Vorinstanz führt aus, mit Recht erblickten beide Parteien in der Zuweisung von je Fr. 180'000.-- und der Liegenschaften an die beiden Fräulein Leiber Vermächtnisse, in der Zuwendung des Restvermögens eine Erbeinsetzung. Aus dieser allgemeinen Struktur des Testaments ergebe sich, dass bei Vorabsterben der Theodora Leiber vor dem Erblasser sowohl die Vermächtnisse zu ihren Gunsten als ihr Erbteil der als Alleinerbin verbleibenden Pia Leiber zugefallen wären. Für die Beurteilung der streitigen Frage des Sinnes von Ziff. 2 der Ergänzung dahin, ob sie, wie Ziff. 1 für die Liegenschaft, lediglich eine Ersatzverfügung bezüglich des Restvermögens für den Fall, dass eine der beiden Erbinnen vor dem Erblasser sterbe, oder aber ein Nachvermächtnis und eine Nacherbeneinsetzung zugunsten der Überlebenden enthalte, sei von der Natur der letzwilligen Verfügung als formbedürftigem Rechtsgeschäft auszugehen. Es könne nur der im Testament erklärte Wille des Erblassers Rechtswirkungen haben. Eine Ergänzung der im Testament erklärten Anordnungen, etwa auf Grund nachgewiesener mündlicher Äusserungen des Erblassers, sei nicht statthaft. Eine Auslegung des Testaments sei nicht angängig, wenn dessen Wortlaut klar sei, sofern nicht ein abweichender wirklicher Wille - analog dem Falle des Art. 18 Abs. 1 OR - unter unrichtiger Bezeichnung doch klar zu ermitteln sei. Rechtswirksam werde der Wille des Testators auch dann, wenn er in der Verfügung nur unvollkommen, andeutungsweise und nicht zweifelsfrei ausgedrückt sei; ja es genüge dabei u. U. auch ein dem Erblasser nicht voll bewusster, gewissermassen latenter Wille. Die Auslegung als Ermittlung des erklärten Willens ziele auf die Feststellung eines "innern", in der Person des Verfügenden verwirklichten historischen Sachverhaltes. Es dürften dabei alle schlüssigen Tatsachen zu Hilfe gezogen werden, auch wenn sie aus dem Testament nicht ersichtlich seien.
In casu lasse der Wortlaut der streitigen Ziff. 2 der "Ergänzung", ohne den Zusammenhang mit der Ziff. 1 und das einleitende Wort "Ebenso" betrachtet, die Annahme sowohl einer Ersatzverfügung als einer Nacherbeneinsetzung zu; denn die Bezeichnung "die Überlebende der beiden Fräulein Leiber" lasse offen, ob der Fall des Überlebens der einen gegenüber der andern als vor oder nach dem Tode des Erblassers eintretend gedacht sei. Bezüglich der von Ziff. 2 erfassten Nachlasswerte spreche der Wortlaut für die These der Kläger, dass die Barvermächtnisse von je Fr. 180'000.-- nicht darunter fielen, weil der Testator damit über diese Mittel "ausdrücklich verfügt" habe. Wenn das Kantonsgericht nur die ausdrücklichen Verfügungen zugunsten Dritter vorbehalten wolle, so scheine das auf eine unzulässige Ergänzung des Testamentsinhalts hinauszulaufen. Die Frage könne jedoch offen bleiben, wenn Ziff. 2 nur eine - nicht aktuell gewordene - Ersatzverfügung enthalte. Zu beachten sei, dass die "Ergänzung" gleichsam eine Nachschrift zum Testament bilde, ferner dass der Erblasser im Einleitungssatz sage, er füge "folgende Bestimmung", also eine Bestimmung hinzu. Wesentlich sei aber, dass Ziff. 2 mit dem Worte "Ebenso" anfange, womit nach Sprachgebrauch klar sei, dass damit die Anordnung in Ziff. 2 derjenigen in Ziff. 1 analog an die Seite gestellt sei. Angesichts dieses engen Zusammenhangs mit Ziff. 1 gehe der Sinn der Ziff. 2 dahin: ebenso wie ich die Überlebende der beiden Fräulein, falls eines derselben vor mir sterben sollte, als die alleinige Vermächtnisnehmerin der Liegenschaften einsetze, soll diese Überlebende auch den ganzen Bestand an Kapitalien etc. ... zugeteilt erhalten. Die Auslegung der Beklagten und des Kantonsgerichts, in Ziff. 2 eine Ersatz- und Nachverfügung zu erblicken, widerspreche völlig dem allgemeinen Sprachgebrauch, eine Rückverweisung durch das einleitende Wort "Ebenso" auf das unmittelbar Vorangehende zu beziehen. Die Rückverweisung erscheine umso mehr auf Ziff. 1 beschränkt, als der Nachtrag redaktionell eine Einheit bilde. Es gehe somit nicht an, auf Grund des Textes eine gleichzeitige Rückverweisung auf einen weitern, im Testament viele Seiten vorher unter Ziff. 3 behandelten Überlebensfall anzunehmen. Der Wortlaut der streitigen Anordnung sei so klar, dass die sich daraus ergebenden Folgerungen nicht widerlegt werden könnten durch Überlegungen über den "innern Willen" des Testators auf Grund von anderweitigen Indizien und Zeugenaussagen.
Das Obergericht nimmt sodann trotzdem der Vollständigkeit halber diese Beweiswürdigung, namentlich anhand der Zeugenaussagen des Vertrauten und Helfers des Testators bei der Abfassung des Testamentes, Dr. F. Rippmann, noch vor, mit dem Ergebnis, es müsse angenommen werden, dass der Erblasser tatsächlich den Willen gehabt habe, auch bezüglich der den beiden Fräulein Leiber zugewendeten Barvermächtnisse und Restkapitalien ein gegenseitiges Nachvermächtnis bezw. eine Nacherbschaft anzuordnen.
Entscheidend sei indessen, dass er diesen Willen im Testament nicht zum Ausdruck gebracht habe; Ziff. 2 des Nachtrags enthalte, wie dargetan, ganz offenbar nur eine Ersatzverfügung mit Bezug auf Fahrnisvermögen, wie Ziff. 1 eine solche bezüglich der Liegenschaften. Daher falle das Barlegat von Fr. 180'000.-- sowie der Erbteil des halben Restvermögens der Theodora Leiber an deren Erben, nicht an Pia Leiber.
Da das erbschaftssteuerfreie Legat von Fr. 180'000. - der Theodora Leiber an sich zur Auszahlung an ihre Erbengemeinschaft fällig und der Anspruch der Kläger darauf beim Willensvollstrecker am 9. August 1954 formell erhoben worden sei, trete die Verzugsfolge der Verzinsung von jenem Zeitpunkt an ein.
E.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten Pia Leiber mit dem Antrag auf Abweisung der Klagebegehren Disp. 5 und 6, aus den vor den Vorinstanzen geltend gemachten Gründen.
Die Kläger tragen auf Bestätigung des Urteils an.
F.- Die Beklagte Pia Leiber sowie ihre anfänglich mitbeklagten vier Geschwister haben gegen das obergerichtliche Urteil die kantonale Kassationsbeschwerde erhoben, die sich aber nur gegen dessen Kosten- und Entschädigungsdispositive (7 und 8) richtet. Daher wurde die Streitsache mit Recht - in Abweichung von Art. 57 Abs. 1 OG - zuerst dem Bundesgericht zur Beurteilung der Berufung zugestellt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Bei seiner Beurteilung der Tragweite der allein noch streitigen Ziff. 2 des Nachtrages hat sich das Obergericht an die richtigen, von ihm zutreffend umschriebenen Grundsätze und Richtlinien gehalten. Für die Auslegung eines Testamentes ist vom Wortlaut desselben auszugehen. Der Text verkörpert allein den rechtsgültigen letzten Willen des Erblassers. Wenn der Text des Testamentes, für sich betrachtet und aus sich selbst erklärt, klar ist, so hat es bei dieser Aussage zu bleiben; dann geht es nicht an, aus Elementen und Umständen, die im Testamente keinen Niederschlag gefunden haben, Rechtsfolgerungen zu ziehen und auf diese Weise etwas in dasselbe hineinzuinterpretieren, was nicht darin steht. Was der Erblasser allenfalls mit Bezug auf seinen Nachlass gedacht, gewünscht und sich vorgestellt hat, ist rechtlich nur insoweit relevant, als es im formbedürftigen Testament formgültig zum Ausdruck gelangt ist. Nur wenn Testamentsbestimmungen der Klarheit in dem Masse entbehren, dass sie ebensogut im einen wie im andern Sinne ausgelegt werden können, dürfen anderweitige Äusserungen des Testators, Aussagen eines Beraters u. dgl. zur Interpretation herangezogen werden (BGE 64 II 187, BGE 69 II 382, BGE 70 II 13, BGE 72 II 232, BGE 75 II 284; ESCHER, Vorbem. zum 14. Titel, N. 13, PICENONI, Auslegung von Testament und Erbvertrag, S. 46).
Im vorliegenden Fall ist der Auffassung des Obergerichtes beizupflichten, dass der Wortlaut der Nachtragsbestimmung sowohl für sich als im Zusammenhang mit dem Testament als Ganzem betrachtet einen durchaus klaren und vernünftigen Sinn ergibt.
b) In den die beiden Hauptbedachten, Theodora und Pia Leiber betreffenden Verfügungen des Haupttestamentes geht der Erblasser von der Voraussetzung aus, dass jene beiden ihn überleben werden. Dies geht - abgesehen von der allgemeinen Bedingung des Erlebens des Erbganges für Erben und Legatare gemäss Art. 542/3 ZGB - auch daraus hervor, dass der Testator beim Vermächtnis des Grundbesitzes an die beiden Legatarinnen den Art. 652 ZGB betr. Gesamteigentum erwähnt und nur gemeinsamen Verkauf erlaubt (Ziff. 3). Wo er den Fall ins Auge fasst, dass "das eine der Fräulein" stirbt und eine "Überlebende" vorhanden ist (Ziff. 2 i. f., Ziff. 3), ist immer nur an den Ablauf der Dinge gedacht, der angesichts des Alters der drei beteiligten Personen als der natürrliche erschien, nämlich dass die beiden Bedachten zunächst den Erblasser überleben werden und dann in der Folge eine von ihnen wegsterben werde. Diesen Fall sieht das Haupttestament vor und trifft Anordnungen dafür mit Bezug auf den Grundbesitz und den Erlös aus allfällig vorher verkauften Teilen desselben (Ziff. 3), sowie auf die "übrigen Mobilien" etc., die im Hause bleiben sollen (Ziff. 2 i. f.). Diese Anordnungen sind mithin Nachvermächtnisse (Art. 488 Abs. 3 ZGB).
Nach der Niederschrift und Unterzeichnung dieses Testamentes kam es offenbar dem Erblasser oder seinem Berater in den Sinn, dass es mit dem Sterben nicht immer dem Alter nach geht. Er fügte daher eine "Ergänzung" an, in welcher er den Fall ins Auge fasst, dass eine der beiden Bedachten vor ihm sterben würde. In diesem Falle sollten gemäss Ziff. 1 die Liegenschaften gänzlich der andern, überlebenden zufallen; "ebenso" gemäss Ziff. 2 der ganze Bestand an Kapitalien, Hausrat und persönlichen Effekten, über die der Testator nicht im Testament ausdrücklich verfügt hat. Damit stellt Ziff. 1 des Nachtrags ein Ersatzvermächtnis gegenüber Ziff. 1, 2 und 3 des Haupttestaments dar, eben für den Fall, dass das dort vorausgesetzte Überleben beider Legatarinnen (gegenüber dem Erblasser) nicht zur Tatsache würde, sondern die eine derselben vor dem Testator sterben sollte; und in Ziff. 2 des Nachtrags ist gegenüber den Bestimmungen bezüglich der nicht in Liegenschaften bestehenden Zuwendungen, insbesondere des Restvermögens (Ziff. 43), für den gleichen Fall - Tod der einen Haupterbin vor dem Erblasser - eine Ersatz-Erbeneinsetzung verfügt (Art. 487 ZGB). Bei unbefangener Lektüre dieser Bestimmungen kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Nachtragsbestimmungen beide unter der gleichen Voraussetzung stehen, nämlich dass eine der beiden Hauptbedachten vor dem Erblasser sterben würde. Dies gilt für Ziff. 1, wo es ausdrücklich gesagt ist, aber ebenso klar auch für Ziff. 2. Dies ergibt sich, wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, aus dem Eingangsworte "ebenso", das auf die unmittelbar vorausgehende Ziff. 1 zurückverweist und damit selbstverständlich auf die Hauptvoraussetzung dieser Bestimmung, das Vorversterben der einen Bedachten vor dem Erblasser. Es ergibt sich auch aus den Worten in Ziff. 2 "die Überlebende der beiden Fräulein Leiber", womit nach dem Zusammenhange das gleiche bezw. die gleiche gemeint ist wie mit dem genau gleichen Ausdruck in Ziff. 1, nämlich diejenige Bedachte, welche die andere überlebt, bevor der Erblasser stirbt. Freilich bedeutet der Begriff "die Überlebende der beiden Fräulein Leiber" an sich im ganzen Testament nur: diejenige, welche die andere überlebt; jedoch ist dieses Überleben im Nachtrag als vor dem Tode des Erblassers, in Ziff. 2 i. f. und Ziff. 3 des Haupttestaments dagegen nach demselben gedacht, und insofern ist die Überlebenssituation beidemal eine andere. Fraglos ist die in Ziff. 2 des Nachtrags gemeinte Situation diejenige der unmittelbar vorhergehenden Ziff. 1, nicht die davon verschiedene fünf Seiten weiter vorn im Testament. Die Auffassung des Kantonsgerichts, man könne in Ziff. 2, ebensogut wie eine Bezugnahme auf Ziff. 1, eine Gleichstellung der Kapitalien mit den Liegenschaften sehen in dem Sinne, dass die Kapitalien überhaupt das Schicksal der Liegenschaften teilen sollen und zwar beim Tode einer der Bedachten sowohl vor als nach dem Erblasser, lässt sich nicht vertreten, ohne dass die Systematik des Haupttestamentes ihres Sinnes beraubt würde; denn dann wäre nicht einzusehen, wieso der Erblasser den Fall des Absterbens einer Legatarin nach ihm im Haupttestament ausführlich vorgesehen hätte, nämlich in Ziff. 3, aber hier das Nachvermächtnis ganz eindeutig nur für die Liegenschaften (und allfälligen Verkaufserlös aus solchen) angeordnet hätte. Dass anderseits Ziff. 2 in Verbindung mit Ziff. 1 des Nachtrags eine solche Gleichbehandlung von Liegenschaften und übrigem Vermögen in beiden Überlebenssituationen als gewollt erscheinen lasse, verträgt sich nicht nur nicht mit dem Wortlaut der Ziff. 1 ("vor mir sterben"); wollte man darin neben der klaren Ersatz- auch eine Nachverfügung erblicken, so läge darin bezüglich der Liegenschaften eine Wiederholung der bereits in Ziff. 3 viel präziser getroffenen Anordnung. Dann wäre wieder nicht erklärlich, wieso der Testator die Ziff. 3 so bestimmt auf die Liegenschaften beschränkt hätte.
Nach Wortlaut und Systematik des Testamentes liegt mithin dem ganzen Nachtrag, sowohl Ziff. 2 als Ziff. 1, die Annahme zugrunde, dass die eine der Hauptbedachten vor dem Testator sterbe.
Es kann daher offen bleiben, ob unter die in Ziff. 2 des Nachtrags erwähnten "Kapitalien..., über die ich nicht ausdrücklich im Testament verfügt habe", das Legat von Fr. 180'000.-- fiele oder nicht.
Angesichts des klaren und in sich widerspruchslosen Wortlautes des Testaments erübrigt es sich, auf Grund aussertestamentarischer Umstände und Zeugenaussagen nach einem davon abweichenden "wahren Willen des Erblassers" zu forschen. Die Feststellung der beiden Vorinstanzen, es müsse angenommen werden, dass der Testator tatsächlich den Willen hatte, bezüglich der Barvermächtnisse und der Restkapitalien ein gegenseitiges Nachvermächtnis bezw. eine Nacherbschaft anzuordnen, ist freilich für das Bundesgericht verbindlich. Sie ist aber ohne Belang; denn dieser Wille hat im Testament keinen Ausdruck gefunden.
Die danach vorhandene Diskrepanz macht indessen das Testament nicht zu einem wegen Irrtums anfechtbaren oder richtigzustellenden. Weder hat sich der Testator über irgend einen für seine Anordnungen wesentlichen Sachverhalt im Irrtum befunden (Art. 469 Abs. 1 ZGB) noch im Testament eine Person oder Sache irrtümlich bezeichnet (Abs. 3; vgl. BGE 50 II 335, BGE 64 II 190, BGE 72 II 230 Erw. 2).
Nachdem die Voraussetzung des ganzen Nachtrags - Versterben einer Bedachten vor dem Testator - nicht eingetreten ist, fällt der Nachtrag ausser Betracht, und die Ansprüche der beiden Bedachten am Nachlass Stokar richten sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des Haupttestaments, namentlich den Ziff. 1, 2, 3 und 43. Eine Nachverfügung besteht somit nur gemäss Ziff. 2 i.f. ("übrige Mobilien" etc.) und Ziff. 3 (Liegenschaften), nicht aber mit Bezug auf die Barlegate von Fr. 180'000.-- und das Restvermögen gemäss Ziff. 43. Das Vermächtnis und die Restvermögenshälfte der Theodora Leiber fallen daher in deren Nachlass.
2. Den Anspruch auf Verzugszins von 5/6 des Barvermächtnisses der Theodora Leiber haben die Kläger damit begründet, dass der Willensvollstrecker mit der Auszahlung des Betrages von Fr. 150'000.-- in Verzug geraten sei. Die Vorinstanz hat den Anspruch geschützt mit der Begründung, das erbschaftssteuerfreie Barlegat sei an sich zur Auszahlung fällig, und anspruchsberechtigt sei die Erbengemeinschaft der Theodora Leiber; nachdem aber die Erben des Stammes Eduard Leiber (Pia und Geschwister) nicht gewillt gewesen seien, den Anspruch auf Auszahlung des Vermächtnisses gegenüber dem Willensvollstrecker geltend zu machen, seien die Kläger mindestens befugt, ihren quotalen Anteil herauszuverlangen. Ihr Anwalt habe den Anspruch bereits am 25. Juni 1954 und ein zweites Mal mit Schreiben vom 9. August 1954 an den Willensvollstrecker angemeldet; damit sei die Verzugsfolge ab 10. August 1954 eingetreten und der Verzugszins ab diesem Datum begründet.
Die Berufungsklägerin erblickt hierin eine Verletzung der Bestimmung von Art. 602 ZGB. Sie macht geltend, bis zur Teilung bestehe zwischen sämtlichen Erben eine Erbengemeinschaft. Als Gesamteigentümer könnten die Erben über den Nachlass nur gemeinsam verfügen. Da die Kläger nur 5/6 der Erbengemeinschaft verträten, seien sie vor der Teilung nicht herausgabeberechtigt; bis zu diesem Zeitpunkte seien auch die - noch streitigen - Erbteile noch nicht in ihrem Umfange festgestellt und könnten darum nicht fällig sein. Ein Anspruch auf Herausgabe und damit eine Inverzugsetzung des Besitzers des Nachlasses sei darum erst nach erfolgter Teilung möglich. Zudem müsste ein solcher Anspruch sich nicht gegen die Beklagte richten, sondern gegen den Willensvollstrecker, welcher allein die Verfügungsgewalt über den Nachlass Stokar besitze. Übrigens unterlägen die Nachlässe Stokar und Theodora Leiber nach wie vor der Sperre der Schweizerischen Verrechnungsstelle; solange keine Bewilligung zur Auszahlung vorliege, sei ein Verzug des Willensvollstreckers wie der Beklagten ausgeschlossen. Die Zusprechung von Verzugszinsen widerspreche überdies der vom Obergerichte vertretenen Auffassung, dass die vorliegende Klage eine blosse Feststellungsklage sei; nur bei einer vom Obergerichte ausgeschlossenen Erbschaftsklage wären solche möglich.
a) Die Vorinstanz hat indessen auch mit Bezug auf dieses Rechtsbegehren betr. Verzugszinse den Charakter als Feststellungsklage betont und die Gutheissung desselben im Dispositiv 5 lit. c auch nur in der Form einer Feststellung, nicht etwa einer Verpflichtung der Beklagten zur Leistung, ausgesprochen. Deshalb ist auch der Einwand, die Klage hätte sich gegen den Willensvollstrecker als Besitzer des Nachlasses richten sollen, unbehelflich. Übrigens wäre der Einwand auch gegenüber einer Forderungsklage nicht zu schützen. Auch wenn sich die beklagte Erbin nicht im Besitze der Erbschaft befindet, sondern diese vom Willensvollstrecker verwaltet wird, ist doch sie die mit den Legaten Beschwerte und haftet, da sie die Erbschaft angetreten hat, für deren Ausrichtung. Die Legatare haben einen persönlichen Anspruch hierauf (Art. 562 Abs. 1 ZGB) und sind Gläubiger hiefür (Vgl. BGE 59 II 122 E. 1; BGE 69 II 384 E. 4; SJZ 14, S. 88 Nr. 67).
b) Dieser Anspruch wird gemäss Art. 562 Abs. 2 ZGB fällig, sobald der Beschwerte die Erbschaft angenommen hat oder sie nicht mehr ausschlagen kann, was in casu längst (seit 1946) der Fall ist. Schon mit diesem Zeitpunkte war ein bestimmter Verfalltag gegeben, der nach Analogie von Art. 102 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 7 ZGB ohne weitere Mahnung den Verzug der Beschwerten herbeiführte; jedenfalls aber sind Verzugszmse spätestens von der Mahnung an zu bezahlen (TUOR, zu Art. 562 N. 10). Eine solche hat, nach Feststellung der Vorinstanz, der Anwalt der Kläger am 9. August 1954 erlassen, sodass spätestens vom 10. August 1954 an der Anspruch auf Verzugszinsen besteht. Dem stände es auch nicht entgegen, wenn der Anspruch auf das Legat noch nicht liquid wäre und erst später definitiv festgestellt werden könnte (vgl. BECKER, zu Art. 102 OR, N. 27).
c) Der Umstand, dass das Vermächtnis der Theodora Leiber ihrer ganzen Erbengemeinschaft von sechs Geschwisterstämmen zusteht, kann der Klage der bloss fünf Stämme nicht entgegengehalten werden. Wenn ein Miterbe aus einer Erbengemeinschaft darauf verzichtet, eine Mahnung zu erlassen, so kann dies die übrigen nicht hindern, es für ihre Anteile zu tun; denn darin liegt nicht eine "Verfügung" über die Erbschaftssache (das Legat der Theodora Leiber), für die es des gemeinsamen Handelns aller bedürfte (Art. 602 Abs. 2 ZGB).
d) Ebensowenig stand die Sperre seitens der Schweiz. Verrechnungsstelle der Inverzugsetzung entgegen. Es handelt sich dabei nicht um ein absolutes behördliches Zahlungsverbot. Vielmehr hätten Zahlungen zu gunsten der Erben der Theodora Leiber jederzeit auf Konto Zahlungssperre bei der Schweizerischen Nationalbank erfolgen können (Art. 1 BRB vom 27. April 1945, AS 61, S. 267), oder mit Genehmigung der Schweizerischen Verrechnungsstelle auf andere Weise (Art. 7 BRB vom 16. Februar 1945, AS 61, S. 85), wie z.B. auf ein gesperrtes Konto bei einer andern schweizerischen Bank (Art. 4 Verfügung des EPD vom 27. Juni 1947, AS 63, S. 787), und einer solchen Zahlung zugunsten deutscher Gläubiger wäre zivilrechtlich befreiende Wirkung zugekommen (Art. 11 Abs. 3 BRB vom 6. März 1953, AS 1953, S. 137), die Schuldnerin somit nicht in Verzug geraten.
e) Schliesslich liegt den gesetzlichen Bestimmungen über die Verzugszinsen der Gedanke zu Grunde, dass derjenige, der eine fällige Schuld nicht zahlt, also Geld zurückhält, mit diesem unterdessen arbeiten könne, aber dem Gläubiger verunmögliche, dies zu tun, weshalb diesem in Gestalt des Verzugszinses ein Schadenersatz gebühre. Im vorliegenden Falle wäre es stossend, wenn die Erben der Legatarin mehr als elf Jahre nach dem Tode des Erblassers das Legat im damaligen Wert annehmen müssten, während das Geld doch offenbar inzwischen irgendwo zugunsten der beschwerten Erbin am Zins lag.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 28. September 1956, soweit angefochten, bestätigt unter Vorbehalt des Entscheides über die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich des Kostenspruches (Dis. 7 und 8).
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1. Auslegung eines Testaments. a) Grundsätze hiefür.
b) Nachverfügung und Ersatzverfügung (Vermächtnis, Erbeinsetzung, Art. 487, 488 ZGB).
2. 2. Verzugszinsanspruch des Vermächtnisnehmers (bzw. seiner Erben) gegen den Testamentserben; er kann geltend gemacht werden
a) gegen den vermächtnisbeschwerten Erben, auch wenn die Erbschaft vom Willensvollstrecker verwaltet wird, sowohl mit Feststellungs- als mit Leistungsklage,
b) vom Zeitpunkt der Fälligkeit des Vermächtnisses an (Art. 562 Abs. 2 ZGB), jedenfalls von der Mahnung an (Art. 102 OR);
c) auch bloss von einem Teil der Erben des Vermächtnisnehmers.
d) Die Sperre seitens der Schweiz. Verrechnungsstelle gegenüber diesen steht der Inverzugsetzung nicht entgegen.
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 427
Sachverhalt ab Seite 428
A.- Am 27. März 1946 starb in Schaffhausen als Junggeselle im Alter von 87 Jahren Frank Alfred Stokar von Neuforn. An gesetzlichen Erben waren nur solche des grosselterlichen Stammes auf der Mutterseite vorhanden. Über seinen ganzen Nachlass, bestehend in zwei Grundstücken in Schaffhausen mit dem Wohnhaus sowie in Wertschriftenvermögen, im Gesamtbetrage von gegen Fr. 900'000.--, hatte Stokar mit eigenhändigem Testament vom 12. September 1945, mit Abänderungen vom 15. Oktober 1945 hinsichtlich einiger kleinerer Summenvermächtnisse, verfügt und zwar in der Hauptsache zugunsten seiner beiden badischen Hausangestellten Theodora Leiber, geb. 1872, und deren um 37 Jahre jüngeren Nichte Pia Leiber, geb. 1909. Das Testament enthält in 43 Ziffern folgende Anordnungen (im Auszug):
1.- Vermächtnis an Theodora Leiber: Fr. 180'000.-- sowie die Hälfte der Liegenschaften;
2.- Vermächtnis an Pia Leiber: Fr. 180'000.-- sowie die andere Hälfte der Liegenschaften, nebst einer Reihe von Mobilien und Schmucksachen; "die übrigen, nicht genannten Mobilien, Hausgeräte und persönlichen Effekten sollen den beiden Fräulein Leiber zur beidseitigen Benutzung dienen, im Hause verbleiben und der überlebenden als Eigentum zugeteilt werden".
3.- Der gesamte Grundbesitz mit Gebäuden soll den beiden Fräulein Leiber zu Gesamteigentum zukommen, die ihn nur bei zwingender Not und mit beidseitiger Zustimmung verkaufen dürfen. "Wenn das.. eine der Fräulein stirbt, so soll der ganze Grundbesitz an die Überlebende übergehen, ohne dass die Erben der Verstorbenen. irgend einen Anspruch erheben können (Art. 488 ZGB). Die Überlebende hat das Recht, den Erlös eines eventuell verkauften Teilstückes von dem Nachlass der Verstorbenen zurückzuverlangen.
..".
4.- Fr. 22'000.-- an die Friedhofverwaltung für Grabunterhalt.
5.-37. - Summenlegate von Fr. 15'000.-- bis Fr. 500.-- an verschiedene Personen.
38.-42. - Vermächtnis von Familienwertsachen und Kunstgegenständen an entfernte Verwandte und das städtische Museum.
43.- "Was schliesslich an Kapital, Mobilien und Gerätschaften noch vorhanden ist, können Fräulein Theodora und Pia Leiber unter sich verteilen."
Sämtliche Vermächtnisse sollen erbsteuerfrei ausbezahlt werden. Als Willensvollstrecker wird Staatsanwalt Dr. F. Rippmann bestimmt.
Diesem am 12. September 1945 unterzeichneten Testament schliesst sich unmittelbar folgender, vom gleichen Tage datierter Nachtrag an:
"In Ergänzung meiner eigenhändigen letztwilligen Verfügung datiert vom 12. September 1945 füge ich folgende Bestimmung ninzu:
1.- Sollte eine der beiden Vermächtnisnehmer Fräulein Theodora und Pia Leiber vor mir sterben, so setze ich die Überlebende der beiden Fräulein Leiber als die alleinige Vermächtnisnehmerin der Liegenschaften am Cometsträsschen ... und am Stokargässchen ein, damit der ganze Grundbesitz ungeteilt beisammen bleibt.
2.- Ebenso soll die Überlebende der beiden Fräulein Leiber den ganzen Bestand an Kapitalien, Hausrat und persönlichen Effekten, über die ich nicht ausdrücklich im Testament verfügt habe, als Eigentum zugeteilt erhalten."
B.- Am 20. Dezember 1946, neun Monate nach ihrem Dienstherrn, starb auch Theodora Leiber. Ihre Erben waren die Nachkommen ihrer sechs vorverstorbenen Geschwister. Bei der Teilung des Nachlasses der Theodora Leiber blieben deren Ansprüche an den noch unverteilten Nachlass Stokar unberücksichtigt. In der Folge ergab sich mit Bezug auf letzteren zwischen den Erben der Theodora Leiber einerseits und Pia Leiber anderseits Streit über die Auslegung des Testamentes Stokar. Die Erben der Theodora Leiber machten geltend, das Testament enthalte eine Nachverfügung zugunsten der Pia Leiber nur in Ziff. 3 bezüglich der Liegenschaften (und in Ziff. 2 i.f. bezüglich der "übrigen Mobilien und Effekten"), nicht aber bezüglich des Barvermächtnisses von Fr. 180'000.-- und der Erbeneinsetzung für das Restvermögen (Ziff. 43), weshalb diese Vermögenskomplexe des Nachlasses Stokar in den Nachlass de Theodora Leiber fielen.
Demgegenüber stellte sich Pia Leiber auf den Standpunkt, die Ergänzungsverfügung des Testamentes enthalte in Ziff. 2 ein Nachvermächtnis zu ihren Gunsten auch bezüglich der Fr. 180'000.-- und des Restvermögens.
C.- Die Erben von 5 der 6 Geschwisterstämme der Theodora Leiber - ohne denjenigen der Pia Leiber und ihrer Geschwister - erhoben gegen Pia Leiber Klage auf Feststellung ihres Anspruches auf Fr. 150'000.-- (= 5/6 der Fr. 180'000.--) und 5/6 des halben Restvermögens. Die Beklagte beantragte Abweisung dieser Rechtsbegehren.
Mit Urteil vom 25. Oktober 1955 schützte das Kantonsgericht Schaffhausen die Auffassung der Beklagten und wies die Klage in den genannten Punkten ab. Das Kantonsgericht führte aus, unklar am Testament und daher zu ermitteln sei, was der Erblasser mit Ziff. 2 der Ergänzung habe sagen wollen. In dem einleitenden Worte "Ebenso" könne man eine Bezugnahme auf den in Ziff. 1 gesetzten Fall, dass eine der Hauptbedachten vor dem Erblasser sterben sollte, erblicken, anderseits aber auch eine Gleichstellung der Kapitalien mit den Liegenschaften in dem Sinne, dass nach dem Willen des Erblassers die Kapitalien überhaupt das Schicksal der Liegenschaften teilen sollten, und zwar nicht nur beim Tod einer der Bedachten vor dem Erblasser, sondern auch nach demselben. Die letztere Auslegung gewinne an Wahrscheinlichkeit, wenn man das Testament als eine Einheit betrachte und daraus die Willensrichtung des Testators zu ermitteln suche. Stokar habe seinen ganzen Nachlass - von einer Reihe unbedeutender Legate an Dritte abgesehen - je zur Hälfte den beiden Fräulein Leiber zugewiesen und an verschiedenen Stellen (Testament Ziff. 2 i.f., Ziff. 3, Ergänzung Ziff. 1) den Willen bekundet, das Nachlassvermögen nach Möglichkeit beisammen zu halten und vor jeder Verzettelung zu bewahren. Unklar sei ferner, ob in Ziff. 2 der Ergänzung unter die "Kapitalien, über die ich nicht ausdrücklich im Testament verfügt habe", auch die Barlegate von Fr. 180'000.-- fielen oder nicht. Um die Unklarheiten, die der Text hinsichtlich des darin bekundeten Willens des Testators lasse, womöglich zu beheben, habe das Kantonsgericht den Willensvollstrecker Dr. F. Rippmann, der den Erblasser bei der Abfassung des Testamentes beraten habe, als Zeugen einvernommen. Nach dessen Aussage sei es Stokars Wille gewesen, dass Pia Leiber in jedem Falle, ob ihre Tante Theodora vor oder nach dem Erblasser sterbe, in deren Rechte eintreten, mithin Liegenschaften und Kapitalien, und zwar das Barlegat wie das Restvermögen, das gleiche Schicksal haben, also an Pia Leiber übergehen sollten.
D.- In Gutheissung der Berufung der Kläger hat dagegen das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 28. September 1956 die Klage gutgeheissen und (in den hier noch interessierenden Punkten) festgestellt, dass das Testament bezüglich des der Theodora Leiber ausgesetzten Barvermächtnisses von Fr. 180'000. - sowie bezüglich des ihr zugewendeten Erbrechts an der Hälfte des Rechtsvermögens kein Nachvermächtnis bezw. kein Nacherbrecht zugunsten der Pia Leiber anordne und daher diese Zuwendungen Stokars zu 5/6 den klagenden Erben der Theodora Leiber zufallen, und zwar das Vermächtnis erbschaftssteuerfrei und mit Verzugszins seit 10. August 1954.
Die Vorinstanz führt aus, mit Recht erblickten beide Parteien in der Zuweisung von je Fr. 180'000.-- und der Liegenschaften an die beiden Fräulein Leiber Vermächtnisse, in der Zuwendung des Restvermögens eine Erbeinsetzung. Aus dieser allgemeinen Struktur des Testaments ergebe sich, dass bei Vorabsterben der Theodora Leiber vor dem Erblasser sowohl die Vermächtnisse zu ihren Gunsten als ihr Erbteil der als Alleinerbin verbleibenden Pia Leiber zugefallen wären. Für die Beurteilung der streitigen Frage des Sinnes von Ziff. 2 der Ergänzung dahin, ob sie, wie Ziff. 1 für die Liegenschaft, lediglich eine Ersatzverfügung bezüglich des Restvermögens für den Fall, dass eine der beiden Erbinnen vor dem Erblasser sterbe, oder aber ein Nachvermächtnis und eine Nacherbeneinsetzung zugunsten der Überlebenden enthalte, sei von der Natur der letzwilligen Verfügung als formbedürftigem Rechtsgeschäft auszugehen. Es könne nur der im Testament erklärte Wille des Erblassers Rechtswirkungen haben. Eine Ergänzung der im Testament erklärten Anordnungen, etwa auf Grund nachgewiesener mündlicher Äusserungen des Erblassers, sei nicht statthaft. Eine Auslegung des Testaments sei nicht angängig, wenn dessen Wortlaut klar sei, sofern nicht ein abweichender wirklicher Wille - analog dem Falle des Art. 18 Abs. 1 OR - unter unrichtiger Bezeichnung doch klar zu ermitteln sei. Rechtswirksam werde der Wille des Testators auch dann, wenn er in der Verfügung nur unvollkommen, andeutungsweise und nicht zweifelsfrei ausgedrückt sei; ja es genüge dabei u. U. auch ein dem Erblasser nicht voll bewusster, gewissermassen latenter Wille. Die Auslegung als Ermittlung des erklärten Willens ziele auf die Feststellung eines "innern", in der Person des Verfügenden verwirklichten historischen Sachverhaltes. Es dürften dabei alle schlüssigen Tatsachen zu Hilfe gezogen werden, auch wenn sie aus dem Testament nicht ersichtlich seien.
In casu lasse der Wortlaut der streitigen Ziff. 2 der "Ergänzung", ohne den Zusammenhang mit der Ziff. 1 und das einleitende Wort "Ebenso" betrachtet, die Annahme sowohl einer Ersatzverfügung als einer Nacherbeneinsetzung zu; denn die Bezeichnung "die Überlebende der beiden Fräulein Leiber" lasse offen, ob der Fall des Überlebens der einen gegenüber der andern als vor oder nach dem Tode des Erblassers eintretend gedacht sei. Bezüglich der von Ziff. 2 erfassten Nachlasswerte spreche der Wortlaut für die These der Kläger, dass die Barvermächtnisse von je Fr. 180'000.-- nicht darunter fielen, weil der Testator damit über diese Mittel "ausdrücklich verfügt" habe. Wenn das Kantonsgericht nur die ausdrücklichen Verfügungen zugunsten Dritter vorbehalten wolle, so scheine das auf eine unzulässige Ergänzung des Testamentsinhalts hinauszulaufen. Die Frage könne jedoch offen bleiben, wenn Ziff. 2 nur eine - nicht aktuell gewordene - Ersatzverfügung enthalte. Zu beachten sei, dass die "Ergänzung" gleichsam eine Nachschrift zum Testament bilde, ferner dass der Erblasser im Einleitungssatz sage, er füge "folgende Bestimmung", also eine Bestimmung hinzu. Wesentlich sei aber, dass Ziff. 2 mit dem Worte "Ebenso" anfange, womit nach Sprachgebrauch klar sei, dass damit die Anordnung in Ziff. 2 derjenigen in Ziff. 1 analog an die Seite gestellt sei. Angesichts dieses engen Zusammenhangs mit Ziff. 1 gehe der Sinn der Ziff. 2 dahin: ebenso wie ich die Überlebende der beiden Fräulein, falls eines derselben vor mir sterben sollte, als die alleinige Vermächtnisnehmerin der Liegenschaften einsetze, soll diese Überlebende auch den ganzen Bestand an Kapitalien etc. ... zugeteilt erhalten. Die Auslegung der Beklagten und des Kantonsgerichts, in Ziff. 2 eine Ersatz- und Nachverfügung zu erblicken, widerspreche völlig dem allgemeinen Sprachgebrauch, eine Rückverweisung durch das einleitende Wort "Ebenso" auf das unmittelbar Vorangehende zu beziehen. Die Rückverweisung erscheine umso mehr auf Ziff. 1 beschränkt, als der Nachtrag redaktionell eine Einheit bilde. Es gehe somit nicht an, auf Grund des Textes eine gleichzeitige Rückverweisung auf einen weitern, im Testament viele Seiten vorher unter Ziff. 3 behandelten Überlebensfall anzunehmen. Der Wortlaut der streitigen Anordnung sei so klar, dass die sich daraus ergebenden Folgerungen nicht widerlegt werden könnten durch Überlegungen über den "innern Willen" des Testators auf Grund von anderweitigen Indizien und Zeugenaussagen.
Das Obergericht nimmt sodann trotzdem der Vollständigkeit halber diese Beweiswürdigung, namentlich anhand der Zeugenaussagen des Vertrauten und Helfers des Testators bei der Abfassung des Testamentes, Dr. F. Rippmann, noch vor, mit dem Ergebnis, es müsse angenommen werden, dass der Erblasser tatsächlich den Willen gehabt habe, auch bezüglich der den beiden Fräulein Leiber zugewendeten Barvermächtnisse und Restkapitalien ein gegenseitiges Nachvermächtnis bezw. eine Nacherbschaft anzuordnen.
Entscheidend sei indessen, dass er diesen Willen im Testament nicht zum Ausdruck gebracht habe; Ziff. 2 des Nachtrags enthalte, wie dargetan, ganz offenbar nur eine Ersatzverfügung mit Bezug auf Fahrnisvermögen, wie Ziff. 1 eine solche bezüglich der Liegenschaften. Daher falle das Barlegat von Fr. 180'000.-- sowie der Erbteil des halben Restvermögens der Theodora Leiber an deren Erben, nicht an Pia Leiber.
Da das erbschaftssteuerfreie Legat von Fr. 180'000. - der Theodora Leiber an sich zur Auszahlung an ihre Erbengemeinschaft fällig und der Anspruch der Kläger darauf beim Willensvollstrecker am 9. August 1954 formell erhoben worden sei, trete die Verzugsfolge der Verzinsung von jenem Zeitpunkt an ein.
E.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten Pia Leiber mit dem Antrag auf Abweisung der Klagebegehren Disp. 5 und 6, aus den vor den Vorinstanzen geltend gemachten Gründen.
Die Kläger tragen auf Bestätigung des Urteils an.
F.- Die Beklagte Pia Leiber sowie ihre anfänglich mitbeklagten vier Geschwister haben gegen das obergerichtliche Urteil die kantonale Kassationsbeschwerde erhoben, die sich aber nur gegen dessen Kosten- und Entschädigungsdispositive (7 und 8) richtet. Daher wurde die Streitsache mit Recht - in Abweichung von Art. 57 Abs. 1 OG - zuerst dem Bundesgericht zur Beurteilung der Berufung zugestellt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Bei seiner Beurteilung der Tragweite der allein noch streitigen Ziff. 2 des Nachtrages hat sich das Obergericht an die richtigen, von ihm zutreffend umschriebenen Grundsätze und Richtlinien gehalten. Für die Auslegung eines Testamentes ist vom Wortlaut desselben auszugehen. Der Text verkörpert allein den rechtsgültigen letzten Willen des Erblassers. Wenn der Text des Testamentes, für sich betrachtet und aus sich selbst erklärt, klar ist, so hat es bei dieser Aussage zu bleiben; dann geht es nicht an, aus Elementen und Umständen, die im Testamente keinen Niederschlag gefunden haben, Rechtsfolgerungen zu ziehen und auf diese Weise etwas in dasselbe hineinzuinterpretieren, was nicht darin steht. Was der Erblasser allenfalls mit Bezug auf seinen Nachlass gedacht, gewünscht und sich vorgestellt hat, ist rechtlich nur insoweit relevant, als es im formbedürftigen Testament formgültig zum Ausdruck gelangt ist. Nur wenn Testamentsbestimmungen der Klarheit in dem Masse entbehren, dass sie ebensogut im einen wie im andern Sinne ausgelegt werden können, dürfen anderweitige Äusserungen des Testators, Aussagen eines Beraters u. dgl. zur Interpretation herangezogen werden (BGE 64 II 187, BGE 69 II 382, BGE 70 II 13, BGE 72 II 232, BGE 75 II 284; ESCHER, Vorbem. zum 14. Titel, N. 13, PICENONI, Auslegung von Testament und Erbvertrag, S. 46).
Im vorliegenden Fall ist der Auffassung des Obergerichtes beizupflichten, dass der Wortlaut der Nachtragsbestimmung sowohl für sich als im Zusammenhang mit dem Testament als Ganzem betrachtet einen durchaus klaren und vernünftigen Sinn ergibt.
b) In den die beiden Hauptbedachten, Theodora und Pia Leiber betreffenden Verfügungen des Haupttestamentes geht der Erblasser von der Voraussetzung aus, dass jene beiden ihn überleben werden. Dies geht - abgesehen von der allgemeinen Bedingung des Erlebens des Erbganges für Erben und Legatare gemäss Art. 542/3 ZGB - auch daraus hervor, dass der Testator beim Vermächtnis des Grundbesitzes an die beiden Legatarinnen den Art. 652 ZGB betr. Gesamteigentum erwähnt und nur gemeinsamen Verkauf erlaubt (Ziff. 3). Wo er den Fall ins Auge fasst, dass "das eine der Fräulein" stirbt und eine "Überlebende" vorhanden ist (Ziff. 2 i. f., Ziff. 3), ist immer nur an den Ablauf der Dinge gedacht, der angesichts des Alters der drei beteiligten Personen als der natürrliche erschien, nämlich dass die beiden Bedachten zunächst den Erblasser überleben werden und dann in der Folge eine von ihnen wegsterben werde. Diesen Fall sieht das Haupttestament vor und trifft Anordnungen dafür mit Bezug auf den Grundbesitz und den Erlös aus allfällig vorher verkauften Teilen desselben (Ziff. 3), sowie auf die "übrigen Mobilien" etc., die im Hause bleiben sollen (Ziff. 2 i. f.). Diese Anordnungen sind mithin Nachvermächtnisse (Art. 488 Abs. 3 ZGB).
Nach der Niederschrift und Unterzeichnung dieses Testamentes kam es offenbar dem Erblasser oder seinem Berater in den Sinn, dass es mit dem Sterben nicht immer dem Alter nach geht. Er fügte daher eine "Ergänzung" an, in welcher er den Fall ins Auge fasst, dass eine der beiden Bedachten vor ihm sterben würde. In diesem Falle sollten gemäss Ziff. 1 die Liegenschaften gänzlich der andern, überlebenden zufallen; "ebenso" gemäss Ziff. 2 der ganze Bestand an Kapitalien, Hausrat und persönlichen Effekten, über die der Testator nicht im Testament ausdrücklich verfügt hat. Damit stellt Ziff. 1 des Nachtrags ein Ersatzvermächtnis gegenüber Ziff. 1, 2 und 3 des Haupttestaments dar, eben für den Fall, dass das dort vorausgesetzte Überleben beider Legatarinnen (gegenüber dem Erblasser) nicht zur Tatsache würde, sondern die eine derselben vor dem Testator sterben sollte; und in Ziff. 2 des Nachtrags ist gegenüber den Bestimmungen bezüglich der nicht in Liegenschaften bestehenden Zuwendungen, insbesondere des Restvermögens (Ziff. 43), für den gleichen Fall - Tod der einen Haupterbin vor dem Erblasser - eine Ersatz-Erbeneinsetzung verfügt (Art. 487 ZGB). Bei unbefangener Lektüre dieser Bestimmungen kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Nachtragsbestimmungen beide unter der gleichen Voraussetzung stehen, nämlich dass eine der beiden Hauptbedachten vor dem Erblasser sterben würde. Dies gilt für Ziff. 1, wo es ausdrücklich gesagt ist, aber ebenso klar auch für Ziff. 2. Dies ergibt sich, wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, aus dem Eingangsworte "ebenso", das auf die unmittelbar vorausgehende Ziff. 1 zurückverweist und damit selbstverständlich auf die Hauptvoraussetzung dieser Bestimmung, das Vorversterben der einen Bedachten vor dem Erblasser. Es ergibt sich auch aus den Worten in Ziff. 2 "die Überlebende der beiden Fräulein Leiber", womit nach dem Zusammenhange das gleiche bezw. die gleiche gemeint ist wie mit dem genau gleichen Ausdruck in Ziff. 1, nämlich diejenige Bedachte, welche die andere überlebt, bevor der Erblasser stirbt. Freilich bedeutet der Begriff "die Überlebende der beiden Fräulein Leiber" an sich im ganzen Testament nur: diejenige, welche die andere überlebt; jedoch ist dieses Überleben im Nachtrag als vor dem Tode des Erblassers, in Ziff. 2 i. f. und Ziff. 3 des Haupttestaments dagegen nach demselben gedacht, und insofern ist die Überlebenssituation beidemal eine andere. Fraglos ist die in Ziff. 2 des Nachtrags gemeinte Situation diejenige der unmittelbar vorhergehenden Ziff. 1, nicht die davon verschiedene fünf Seiten weiter vorn im Testament. Die Auffassung des Kantonsgerichts, man könne in Ziff. 2, ebensogut wie eine Bezugnahme auf Ziff. 1, eine Gleichstellung der Kapitalien mit den Liegenschaften sehen in dem Sinne, dass die Kapitalien überhaupt das Schicksal der Liegenschaften teilen sollen und zwar beim Tode einer der Bedachten sowohl vor als nach dem Erblasser, lässt sich nicht vertreten, ohne dass die Systematik des Haupttestamentes ihres Sinnes beraubt würde; denn dann wäre nicht einzusehen, wieso der Erblasser den Fall des Absterbens einer Legatarin nach ihm im Haupttestament ausführlich vorgesehen hätte, nämlich in Ziff. 3, aber hier das Nachvermächtnis ganz eindeutig nur für die Liegenschaften (und allfälligen Verkaufserlös aus solchen) angeordnet hätte. Dass anderseits Ziff. 2 in Verbindung mit Ziff. 1 des Nachtrags eine solche Gleichbehandlung von Liegenschaften und übrigem Vermögen in beiden Überlebenssituationen als gewollt erscheinen lasse, verträgt sich nicht nur nicht mit dem Wortlaut der Ziff. 1 ("vor mir sterben"); wollte man darin neben der klaren Ersatz- auch eine Nachverfügung erblicken, so läge darin bezüglich der Liegenschaften eine Wiederholung der bereits in Ziff. 3 viel präziser getroffenen Anordnung. Dann wäre wieder nicht erklärlich, wieso der Testator die Ziff. 3 so bestimmt auf die Liegenschaften beschränkt hätte.
Nach Wortlaut und Systematik des Testamentes liegt mithin dem ganzen Nachtrag, sowohl Ziff. 2 als Ziff. 1, die Annahme zugrunde, dass die eine der Hauptbedachten vor dem Testator sterbe.
Es kann daher offen bleiben, ob unter die in Ziff. 2 des Nachtrags erwähnten "Kapitalien..., über die ich nicht ausdrücklich im Testament verfügt habe", das Legat von Fr. 180'000.-- fiele oder nicht.
Angesichts des klaren und in sich widerspruchslosen Wortlautes des Testaments erübrigt es sich, auf Grund aussertestamentarischer Umstände und Zeugenaussagen nach einem davon abweichenden "wahren Willen des Erblassers" zu forschen. Die Feststellung der beiden Vorinstanzen, es müsse angenommen werden, dass der Testator tatsächlich den Willen hatte, bezüglich der Barvermächtnisse und der Restkapitalien ein gegenseitiges Nachvermächtnis bezw. eine Nacherbschaft anzuordnen, ist freilich für das Bundesgericht verbindlich. Sie ist aber ohne Belang; denn dieser Wille hat im Testament keinen Ausdruck gefunden.
Die danach vorhandene Diskrepanz macht indessen das Testament nicht zu einem wegen Irrtums anfechtbaren oder richtigzustellenden. Weder hat sich der Testator über irgend einen für seine Anordnungen wesentlichen Sachverhalt im Irrtum befunden (Art. 469 Abs. 1 ZGB) noch im Testament eine Person oder Sache irrtümlich bezeichnet (Abs. 3; vgl. BGE 50 II 335, BGE 64 II 190, BGE 72 II 230 Erw. 2).
Nachdem die Voraussetzung des ganzen Nachtrags - Versterben einer Bedachten vor dem Testator - nicht eingetreten ist, fällt der Nachtrag ausser Betracht, und die Ansprüche der beiden Bedachten am Nachlass Stokar richten sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des Haupttestaments, namentlich den Ziff. 1, 2, 3 und 43. Eine Nachverfügung besteht somit nur gemäss Ziff. 2 i.f. ("übrige Mobilien" etc.) und Ziff. 3 (Liegenschaften), nicht aber mit Bezug auf die Barlegate von Fr. 180'000.-- und das Restvermögen gemäss Ziff. 43. Das Vermächtnis und die Restvermögenshälfte der Theodora Leiber fallen daher in deren Nachlass.
2. Den Anspruch auf Verzugszins von 5/6 des Barvermächtnisses der Theodora Leiber haben die Kläger damit begründet, dass der Willensvollstrecker mit der Auszahlung des Betrages von Fr. 150'000.-- in Verzug geraten sei. Die Vorinstanz hat den Anspruch geschützt mit der Begründung, das erbschaftssteuerfreie Barlegat sei an sich zur Auszahlung fällig, und anspruchsberechtigt sei die Erbengemeinschaft der Theodora Leiber; nachdem aber die Erben des Stammes Eduard Leiber (Pia und Geschwister) nicht gewillt gewesen seien, den Anspruch auf Auszahlung des Vermächtnisses gegenüber dem Willensvollstrecker geltend zu machen, seien die Kläger mindestens befugt, ihren quotalen Anteil herauszuverlangen. Ihr Anwalt habe den Anspruch bereits am 25. Juni 1954 und ein zweites Mal mit Schreiben vom 9. August 1954 an den Willensvollstrecker angemeldet; damit sei die Verzugsfolge ab 10. August 1954 eingetreten und der Verzugszins ab diesem Datum begründet.
Die Berufungsklägerin erblickt hierin eine Verletzung der Bestimmung von Art. 602 ZGB. Sie macht geltend, bis zur Teilung bestehe zwischen sämtlichen Erben eine Erbengemeinschaft. Als Gesamteigentümer könnten die Erben über den Nachlass nur gemeinsam verfügen. Da die Kläger nur 5/6 der Erbengemeinschaft verträten, seien sie vor der Teilung nicht herausgabeberechtigt; bis zu diesem Zeitpunkte seien auch die - noch streitigen - Erbteile noch nicht in ihrem Umfange festgestellt und könnten darum nicht fällig sein. Ein Anspruch auf Herausgabe und damit eine Inverzugsetzung des Besitzers des Nachlasses sei darum erst nach erfolgter Teilung möglich. Zudem müsste ein solcher Anspruch sich nicht gegen die Beklagte richten, sondern gegen den Willensvollstrecker, welcher allein die Verfügungsgewalt über den Nachlass Stokar besitze. Übrigens unterlägen die Nachlässe Stokar und Theodora Leiber nach wie vor der Sperre der Schweizerischen Verrechnungsstelle; solange keine Bewilligung zur Auszahlung vorliege, sei ein Verzug des Willensvollstreckers wie der Beklagten ausgeschlossen. Die Zusprechung von Verzugszinsen widerspreche überdies der vom Obergerichte vertretenen Auffassung, dass die vorliegende Klage eine blosse Feststellungsklage sei; nur bei einer vom Obergerichte ausgeschlossenen Erbschaftsklage wären solche möglich.
a) Die Vorinstanz hat indessen auch mit Bezug auf dieses Rechtsbegehren betr. Verzugszinse den Charakter als Feststellungsklage betont und die Gutheissung desselben im Dispositiv 5 lit. c auch nur in der Form einer Feststellung, nicht etwa einer Verpflichtung der Beklagten zur Leistung, ausgesprochen. Deshalb ist auch der Einwand, die Klage hätte sich gegen den Willensvollstrecker als Besitzer des Nachlasses richten sollen, unbehelflich. Übrigens wäre der Einwand auch gegenüber einer Forderungsklage nicht zu schützen. Auch wenn sich die beklagte Erbin nicht im Besitze der Erbschaft befindet, sondern diese vom Willensvollstrecker verwaltet wird, ist doch sie die mit den Legaten Beschwerte und haftet, da sie die Erbschaft angetreten hat, für deren Ausrichtung. Die Legatare haben einen persönlichen Anspruch hierauf (Art. 562 Abs. 1 ZGB) und sind Gläubiger hiefür (Vgl. BGE 59 II 122 E. 1; BGE 69 II 384 E. 4; SJZ 14, S. 88 Nr. 67).
b) Dieser Anspruch wird gemäss Art. 562 Abs. 2 ZGB fällig, sobald der Beschwerte die Erbschaft angenommen hat oder sie nicht mehr ausschlagen kann, was in casu längst (seit 1946) der Fall ist. Schon mit diesem Zeitpunkte war ein bestimmter Verfalltag gegeben, der nach Analogie von Art. 102 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 7 ZGB ohne weitere Mahnung den Verzug der Beschwerten herbeiführte; jedenfalls aber sind Verzugszmse spätestens von der Mahnung an zu bezahlen (TUOR, zu Art. 562 N. 10). Eine solche hat, nach Feststellung der Vorinstanz, der Anwalt der Kläger am 9. August 1954 erlassen, sodass spätestens vom 10. August 1954 an der Anspruch auf Verzugszinsen besteht. Dem stände es auch nicht entgegen, wenn der Anspruch auf das Legat noch nicht liquid wäre und erst später definitiv festgestellt werden könnte (vgl. BECKER, zu Art. 102 OR, N. 27).
c) Der Umstand, dass das Vermächtnis der Theodora Leiber ihrer ganzen Erbengemeinschaft von sechs Geschwisterstämmen zusteht, kann der Klage der bloss fünf Stämme nicht entgegengehalten werden. Wenn ein Miterbe aus einer Erbengemeinschaft darauf verzichtet, eine Mahnung zu erlassen, so kann dies die übrigen nicht hindern, es für ihre Anteile zu tun; denn darin liegt nicht eine "Verfügung" über die Erbschaftssache (das Legat der Theodora Leiber), für die es des gemeinsamen Handelns aller bedürfte (Art. 602 Abs. 2 ZGB).
d) Ebensowenig stand die Sperre seitens der Schweiz. Verrechnungsstelle der Inverzugsetzung entgegen. Es handelt sich dabei nicht um ein absolutes behördliches Zahlungsverbot. Vielmehr hätten Zahlungen zu gunsten der Erben der Theodora Leiber jederzeit auf Konto Zahlungssperre bei der Schweizerischen Nationalbank erfolgen können (Art. 1 BRB vom 27. April 1945, AS 61, S. 267), oder mit Genehmigung der Schweizerischen Verrechnungsstelle auf andere Weise (Art. 7 BRB vom 16. Februar 1945, AS 61, S. 85), wie z.B. auf ein gesperrtes Konto bei einer andern schweizerischen Bank (Art. 4 Verfügung des EPD vom 27. Juni 1947, AS 63, S. 787), und einer solchen Zahlung zugunsten deutscher Gläubiger wäre zivilrechtlich befreiende Wirkung zugekommen (Art. 11 Abs. 3 BRB vom 6. März 1953, AS 1953, S. 137), die Schuldnerin somit nicht in Verzug geraten.
e) Schliesslich liegt den gesetzlichen Bestimmungen über die Verzugszinsen der Gedanke zu Grunde, dass derjenige, der eine fällige Schuld nicht zahlt, also Geld zurückhält, mit diesem unterdessen arbeiten könne, aber dem Gläubiger verunmögliche, dies zu tun, weshalb diesem in Gestalt des Verzugszinses ein Schadenersatz gebühre. Im vorliegenden Falle wäre es stossend, wenn die Erben der Legatarin mehr als elf Jahre nach dem Tode des Erblassers das Legat im damaligen Wert annehmen müssten, während das Geld doch offenbar inzwischen irgendwo zugunsten der beschwerten Erbin am Zins lag.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 28. September 1956, soweit angefochten, bestätigt unter Vorbehalt des Entscheides über die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich des Kostenspruches (Dis. 7 und 8).
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de
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1. Interprétation d'un testament. a) Principes.
b) Substitution fidéicommissaire et substitution vulgaire (legs, institution d'héritier, art. 487, 488 CC).
2. Prétention à des intérêts moratoires du légataire (ou de ses héritiers) contre l'héritier testamentaire; elle peut être exercée
a) contre l'héritier qui doit le legs, par une action en constatation de droit ou une action en prestation, même si la succession est gérée par l'exécuteur testamentaire,
b) depuis le moment de l'exigibilité du legs (art. 562 al. 2 CC), en tout cas depuis la mise en demeure (art. 102 CO),
c) par une partie seulement des héritiers du légataire.
d) Les mesures de blocage ordonnées par l'Office suisse de compensation n'empêchent pas la mise en demeure.
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 427
Sachverhalt ab Seite 428
A.- Am 27. März 1946 starb in Schaffhausen als Junggeselle im Alter von 87 Jahren Frank Alfred Stokar von Neuforn. An gesetzlichen Erben waren nur solche des grosselterlichen Stammes auf der Mutterseite vorhanden. Über seinen ganzen Nachlass, bestehend in zwei Grundstücken in Schaffhausen mit dem Wohnhaus sowie in Wertschriftenvermögen, im Gesamtbetrage von gegen Fr. 900'000.--, hatte Stokar mit eigenhändigem Testament vom 12. September 1945, mit Abänderungen vom 15. Oktober 1945 hinsichtlich einiger kleinerer Summenvermächtnisse, verfügt und zwar in der Hauptsache zugunsten seiner beiden badischen Hausangestellten Theodora Leiber, geb. 1872, und deren um 37 Jahre jüngeren Nichte Pia Leiber, geb. 1909. Das Testament enthält in 43 Ziffern folgende Anordnungen (im Auszug):
1.- Vermächtnis an Theodora Leiber: Fr. 180'000.-- sowie die Hälfte der Liegenschaften;
2.- Vermächtnis an Pia Leiber: Fr. 180'000.-- sowie die andere Hälfte der Liegenschaften, nebst einer Reihe von Mobilien und Schmucksachen; "die übrigen, nicht genannten Mobilien, Hausgeräte und persönlichen Effekten sollen den beiden Fräulein Leiber zur beidseitigen Benutzung dienen, im Hause verbleiben und der überlebenden als Eigentum zugeteilt werden".
3.- Der gesamte Grundbesitz mit Gebäuden soll den beiden Fräulein Leiber zu Gesamteigentum zukommen, die ihn nur bei zwingender Not und mit beidseitiger Zustimmung verkaufen dürfen. "Wenn das.. eine der Fräulein stirbt, so soll der ganze Grundbesitz an die Überlebende übergehen, ohne dass die Erben der Verstorbenen. irgend einen Anspruch erheben können (Art. 488 ZGB). Die Überlebende hat das Recht, den Erlös eines eventuell verkauften Teilstückes von dem Nachlass der Verstorbenen zurückzuverlangen.
..".
4.- Fr. 22'000.-- an die Friedhofverwaltung für Grabunterhalt.
5.-37. - Summenlegate von Fr. 15'000.-- bis Fr. 500.-- an verschiedene Personen.
38.-42. - Vermächtnis von Familienwertsachen und Kunstgegenständen an entfernte Verwandte und das städtische Museum.
43.- "Was schliesslich an Kapital, Mobilien und Gerätschaften noch vorhanden ist, können Fräulein Theodora und Pia Leiber unter sich verteilen."
Sämtliche Vermächtnisse sollen erbsteuerfrei ausbezahlt werden. Als Willensvollstrecker wird Staatsanwalt Dr. F. Rippmann bestimmt.
Diesem am 12. September 1945 unterzeichneten Testament schliesst sich unmittelbar folgender, vom gleichen Tage datierter Nachtrag an:
"In Ergänzung meiner eigenhändigen letztwilligen Verfügung datiert vom 12. September 1945 füge ich folgende Bestimmung ninzu:
1.- Sollte eine der beiden Vermächtnisnehmer Fräulein Theodora und Pia Leiber vor mir sterben, so setze ich die Überlebende der beiden Fräulein Leiber als die alleinige Vermächtnisnehmerin der Liegenschaften am Cometsträsschen ... und am Stokargässchen ein, damit der ganze Grundbesitz ungeteilt beisammen bleibt.
2.- Ebenso soll die Überlebende der beiden Fräulein Leiber den ganzen Bestand an Kapitalien, Hausrat und persönlichen Effekten, über die ich nicht ausdrücklich im Testament verfügt habe, als Eigentum zugeteilt erhalten."
B.- Am 20. Dezember 1946, neun Monate nach ihrem Dienstherrn, starb auch Theodora Leiber. Ihre Erben waren die Nachkommen ihrer sechs vorverstorbenen Geschwister. Bei der Teilung des Nachlasses der Theodora Leiber blieben deren Ansprüche an den noch unverteilten Nachlass Stokar unberücksichtigt. In der Folge ergab sich mit Bezug auf letzteren zwischen den Erben der Theodora Leiber einerseits und Pia Leiber anderseits Streit über die Auslegung des Testamentes Stokar. Die Erben der Theodora Leiber machten geltend, das Testament enthalte eine Nachverfügung zugunsten der Pia Leiber nur in Ziff. 3 bezüglich der Liegenschaften (und in Ziff. 2 i.f. bezüglich der "übrigen Mobilien und Effekten"), nicht aber bezüglich des Barvermächtnisses von Fr. 180'000.-- und der Erbeneinsetzung für das Restvermögen (Ziff. 43), weshalb diese Vermögenskomplexe des Nachlasses Stokar in den Nachlass de Theodora Leiber fielen.
Demgegenüber stellte sich Pia Leiber auf den Standpunkt, die Ergänzungsverfügung des Testamentes enthalte in Ziff. 2 ein Nachvermächtnis zu ihren Gunsten auch bezüglich der Fr. 180'000.-- und des Restvermögens.
C.- Die Erben von 5 der 6 Geschwisterstämme der Theodora Leiber - ohne denjenigen der Pia Leiber und ihrer Geschwister - erhoben gegen Pia Leiber Klage auf Feststellung ihres Anspruches auf Fr. 150'000.-- (= 5/6 der Fr. 180'000.--) und 5/6 des halben Restvermögens. Die Beklagte beantragte Abweisung dieser Rechtsbegehren.
Mit Urteil vom 25. Oktober 1955 schützte das Kantonsgericht Schaffhausen die Auffassung der Beklagten und wies die Klage in den genannten Punkten ab. Das Kantonsgericht führte aus, unklar am Testament und daher zu ermitteln sei, was der Erblasser mit Ziff. 2 der Ergänzung habe sagen wollen. In dem einleitenden Worte "Ebenso" könne man eine Bezugnahme auf den in Ziff. 1 gesetzten Fall, dass eine der Hauptbedachten vor dem Erblasser sterben sollte, erblicken, anderseits aber auch eine Gleichstellung der Kapitalien mit den Liegenschaften in dem Sinne, dass nach dem Willen des Erblassers die Kapitalien überhaupt das Schicksal der Liegenschaften teilen sollten, und zwar nicht nur beim Tod einer der Bedachten vor dem Erblasser, sondern auch nach demselben. Die letztere Auslegung gewinne an Wahrscheinlichkeit, wenn man das Testament als eine Einheit betrachte und daraus die Willensrichtung des Testators zu ermitteln suche. Stokar habe seinen ganzen Nachlass - von einer Reihe unbedeutender Legate an Dritte abgesehen - je zur Hälfte den beiden Fräulein Leiber zugewiesen und an verschiedenen Stellen (Testament Ziff. 2 i.f., Ziff. 3, Ergänzung Ziff. 1) den Willen bekundet, das Nachlassvermögen nach Möglichkeit beisammen zu halten und vor jeder Verzettelung zu bewahren. Unklar sei ferner, ob in Ziff. 2 der Ergänzung unter die "Kapitalien, über die ich nicht ausdrücklich im Testament verfügt habe", auch die Barlegate von Fr. 180'000.-- fielen oder nicht. Um die Unklarheiten, die der Text hinsichtlich des darin bekundeten Willens des Testators lasse, womöglich zu beheben, habe das Kantonsgericht den Willensvollstrecker Dr. F. Rippmann, der den Erblasser bei der Abfassung des Testamentes beraten habe, als Zeugen einvernommen. Nach dessen Aussage sei es Stokars Wille gewesen, dass Pia Leiber in jedem Falle, ob ihre Tante Theodora vor oder nach dem Erblasser sterbe, in deren Rechte eintreten, mithin Liegenschaften und Kapitalien, und zwar das Barlegat wie das Restvermögen, das gleiche Schicksal haben, also an Pia Leiber übergehen sollten.
D.- In Gutheissung der Berufung der Kläger hat dagegen das Obergericht des Kantons Schaffhausen mit Urteil vom 28. September 1956 die Klage gutgeheissen und (in den hier noch interessierenden Punkten) festgestellt, dass das Testament bezüglich des der Theodora Leiber ausgesetzten Barvermächtnisses von Fr. 180'000. - sowie bezüglich des ihr zugewendeten Erbrechts an der Hälfte des Rechtsvermögens kein Nachvermächtnis bezw. kein Nacherbrecht zugunsten der Pia Leiber anordne und daher diese Zuwendungen Stokars zu 5/6 den klagenden Erben der Theodora Leiber zufallen, und zwar das Vermächtnis erbschaftssteuerfrei und mit Verzugszins seit 10. August 1954.
Die Vorinstanz führt aus, mit Recht erblickten beide Parteien in der Zuweisung von je Fr. 180'000.-- und der Liegenschaften an die beiden Fräulein Leiber Vermächtnisse, in der Zuwendung des Restvermögens eine Erbeinsetzung. Aus dieser allgemeinen Struktur des Testaments ergebe sich, dass bei Vorabsterben der Theodora Leiber vor dem Erblasser sowohl die Vermächtnisse zu ihren Gunsten als ihr Erbteil der als Alleinerbin verbleibenden Pia Leiber zugefallen wären. Für die Beurteilung der streitigen Frage des Sinnes von Ziff. 2 der Ergänzung dahin, ob sie, wie Ziff. 1 für die Liegenschaft, lediglich eine Ersatzverfügung bezüglich des Restvermögens für den Fall, dass eine der beiden Erbinnen vor dem Erblasser sterbe, oder aber ein Nachvermächtnis und eine Nacherbeneinsetzung zugunsten der Überlebenden enthalte, sei von der Natur der letzwilligen Verfügung als formbedürftigem Rechtsgeschäft auszugehen. Es könne nur der im Testament erklärte Wille des Erblassers Rechtswirkungen haben. Eine Ergänzung der im Testament erklärten Anordnungen, etwa auf Grund nachgewiesener mündlicher Äusserungen des Erblassers, sei nicht statthaft. Eine Auslegung des Testaments sei nicht angängig, wenn dessen Wortlaut klar sei, sofern nicht ein abweichender wirklicher Wille - analog dem Falle des Art. 18 Abs. 1 OR - unter unrichtiger Bezeichnung doch klar zu ermitteln sei. Rechtswirksam werde der Wille des Testators auch dann, wenn er in der Verfügung nur unvollkommen, andeutungsweise und nicht zweifelsfrei ausgedrückt sei; ja es genüge dabei u. U. auch ein dem Erblasser nicht voll bewusster, gewissermassen latenter Wille. Die Auslegung als Ermittlung des erklärten Willens ziele auf die Feststellung eines "innern", in der Person des Verfügenden verwirklichten historischen Sachverhaltes. Es dürften dabei alle schlüssigen Tatsachen zu Hilfe gezogen werden, auch wenn sie aus dem Testament nicht ersichtlich seien.
In casu lasse der Wortlaut der streitigen Ziff. 2 der "Ergänzung", ohne den Zusammenhang mit der Ziff. 1 und das einleitende Wort "Ebenso" betrachtet, die Annahme sowohl einer Ersatzverfügung als einer Nacherbeneinsetzung zu; denn die Bezeichnung "die Überlebende der beiden Fräulein Leiber" lasse offen, ob der Fall des Überlebens der einen gegenüber der andern als vor oder nach dem Tode des Erblassers eintretend gedacht sei. Bezüglich der von Ziff. 2 erfassten Nachlasswerte spreche der Wortlaut für die These der Kläger, dass die Barvermächtnisse von je Fr. 180'000.-- nicht darunter fielen, weil der Testator damit über diese Mittel "ausdrücklich verfügt" habe. Wenn das Kantonsgericht nur die ausdrücklichen Verfügungen zugunsten Dritter vorbehalten wolle, so scheine das auf eine unzulässige Ergänzung des Testamentsinhalts hinauszulaufen. Die Frage könne jedoch offen bleiben, wenn Ziff. 2 nur eine - nicht aktuell gewordene - Ersatzverfügung enthalte. Zu beachten sei, dass die "Ergänzung" gleichsam eine Nachschrift zum Testament bilde, ferner dass der Erblasser im Einleitungssatz sage, er füge "folgende Bestimmung", also eine Bestimmung hinzu. Wesentlich sei aber, dass Ziff. 2 mit dem Worte "Ebenso" anfange, womit nach Sprachgebrauch klar sei, dass damit die Anordnung in Ziff. 2 derjenigen in Ziff. 1 analog an die Seite gestellt sei. Angesichts dieses engen Zusammenhangs mit Ziff. 1 gehe der Sinn der Ziff. 2 dahin: ebenso wie ich die Überlebende der beiden Fräulein, falls eines derselben vor mir sterben sollte, als die alleinige Vermächtnisnehmerin der Liegenschaften einsetze, soll diese Überlebende auch den ganzen Bestand an Kapitalien etc. ... zugeteilt erhalten. Die Auslegung der Beklagten und des Kantonsgerichts, in Ziff. 2 eine Ersatz- und Nachverfügung zu erblicken, widerspreche völlig dem allgemeinen Sprachgebrauch, eine Rückverweisung durch das einleitende Wort "Ebenso" auf das unmittelbar Vorangehende zu beziehen. Die Rückverweisung erscheine umso mehr auf Ziff. 1 beschränkt, als der Nachtrag redaktionell eine Einheit bilde. Es gehe somit nicht an, auf Grund des Textes eine gleichzeitige Rückverweisung auf einen weitern, im Testament viele Seiten vorher unter Ziff. 3 behandelten Überlebensfall anzunehmen. Der Wortlaut der streitigen Anordnung sei so klar, dass die sich daraus ergebenden Folgerungen nicht widerlegt werden könnten durch Überlegungen über den "innern Willen" des Testators auf Grund von anderweitigen Indizien und Zeugenaussagen.
Das Obergericht nimmt sodann trotzdem der Vollständigkeit halber diese Beweiswürdigung, namentlich anhand der Zeugenaussagen des Vertrauten und Helfers des Testators bei der Abfassung des Testamentes, Dr. F. Rippmann, noch vor, mit dem Ergebnis, es müsse angenommen werden, dass der Erblasser tatsächlich den Willen gehabt habe, auch bezüglich der den beiden Fräulein Leiber zugewendeten Barvermächtnisse und Restkapitalien ein gegenseitiges Nachvermächtnis bezw. eine Nacherbschaft anzuordnen.
Entscheidend sei indessen, dass er diesen Willen im Testament nicht zum Ausdruck gebracht habe; Ziff. 2 des Nachtrags enthalte, wie dargetan, ganz offenbar nur eine Ersatzverfügung mit Bezug auf Fahrnisvermögen, wie Ziff. 1 eine solche bezüglich der Liegenschaften. Daher falle das Barlegat von Fr. 180'000.-- sowie der Erbteil des halben Restvermögens der Theodora Leiber an deren Erben, nicht an Pia Leiber.
Da das erbschaftssteuerfreie Legat von Fr. 180'000. - der Theodora Leiber an sich zur Auszahlung an ihre Erbengemeinschaft fällig und der Anspruch der Kläger darauf beim Willensvollstrecker am 9. August 1954 formell erhoben worden sei, trete die Verzugsfolge der Verzinsung von jenem Zeitpunkt an ein.
E.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten Pia Leiber mit dem Antrag auf Abweisung der Klagebegehren Disp. 5 und 6, aus den vor den Vorinstanzen geltend gemachten Gründen.
Die Kläger tragen auf Bestätigung des Urteils an.
F.- Die Beklagte Pia Leiber sowie ihre anfänglich mitbeklagten vier Geschwister haben gegen das obergerichtliche Urteil die kantonale Kassationsbeschwerde erhoben, die sich aber nur gegen dessen Kosten- und Entschädigungsdispositive (7 und 8) richtet. Daher wurde die Streitsache mit Recht - in Abweichung von Art. 57 Abs. 1 OG - zuerst dem Bundesgericht zur Beurteilung der Berufung zugestellt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Bei seiner Beurteilung der Tragweite der allein noch streitigen Ziff. 2 des Nachtrages hat sich das Obergericht an die richtigen, von ihm zutreffend umschriebenen Grundsätze und Richtlinien gehalten. Für die Auslegung eines Testamentes ist vom Wortlaut desselben auszugehen. Der Text verkörpert allein den rechtsgültigen letzten Willen des Erblassers. Wenn der Text des Testamentes, für sich betrachtet und aus sich selbst erklärt, klar ist, so hat es bei dieser Aussage zu bleiben; dann geht es nicht an, aus Elementen und Umständen, die im Testamente keinen Niederschlag gefunden haben, Rechtsfolgerungen zu ziehen und auf diese Weise etwas in dasselbe hineinzuinterpretieren, was nicht darin steht. Was der Erblasser allenfalls mit Bezug auf seinen Nachlass gedacht, gewünscht und sich vorgestellt hat, ist rechtlich nur insoweit relevant, als es im formbedürftigen Testament formgültig zum Ausdruck gelangt ist. Nur wenn Testamentsbestimmungen der Klarheit in dem Masse entbehren, dass sie ebensogut im einen wie im andern Sinne ausgelegt werden können, dürfen anderweitige Äusserungen des Testators, Aussagen eines Beraters u. dgl. zur Interpretation herangezogen werden (BGE 64 II 187, BGE 69 II 382, BGE 70 II 13, BGE 72 II 232, BGE 75 II 284; ESCHER, Vorbem. zum 14. Titel, N. 13, PICENONI, Auslegung von Testament und Erbvertrag, S. 46).
Im vorliegenden Fall ist der Auffassung des Obergerichtes beizupflichten, dass der Wortlaut der Nachtragsbestimmung sowohl für sich als im Zusammenhang mit dem Testament als Ganzem betrachtet einen durchaus klaren und vernünftigen Sinn ergibt.
b) In den die beiden Hauptbedachten, Theodora und Pia Leiber betreffenden Verfügungen des Haupttestamentes geht der Erblasser von der Voraussetzung aus, dass jene beiden ihn überleben werden. Dies geht - abgesehen von der allgemeinen Bedingung des Erlebens des Erbganges für Erben und Legatare gemäss Art. 542/3 ZGB - auch daraus hervor, dass der Testator beim Vermächtnis des Grundbesitzes an die beiden Legatarinnen den Art. 652 ZGB betr. Gesamteigentum erwähnt und nur gemeinsamen Verkauf erlaubt (Ziff. 3). Wo er den Fall ins Auge fasst, dass "das eine der Fräulein" stirbt und eine "Überlebende" vorhanden ist (Ziff. 2 i. f., Ziff. 3), ist immer nur an den Ablauf der Dinge gedacht, der angesichts des Alters der drei beteiligten Personen als der natürrliche erschien, nämlich dass die beiden Bedachten zunächst den Erblasser überleben werden und dann in der Folge eine von ihnen wegsterben werde. Diesen Fall sieht das Haupttestament vor und trifft Anordnungen dafür mit Bezug auf den Grundbesitz und den Erlös aus allfällig vorher verkauften Teilen desselben (Ziff. 3), sowie auf die "übrigen Mobilien" etc., die im Hause bleiben sollen (Ziff. 2 i. f.). Diese Anordnungen sind mithin Nachvermächtnisse (Art. 488 Abs. 3 ZGB).
Nach der Niederschrift und Unterzeichnung dieses Testamentes kam es offenbar dem Erblasser oder seinem Berater in den Sinn, dass es mit dem Sterben nicht immer dem Alter nach geht. Er fügte daher eine "Ergänzung" an, in welcher er den Fall ins Auge fasst, dass eine der beiden Bedachten vor ihm sterben würde. In diesem Falle sollten gemäss Ziff. 1 die Liegenschaften gänzlich der andern, überlebenden zufallen; "ebenso" gemäss Ziff. 2 der ganze Bestand an Kapitalien, Hausrat und persönlichen Effekten, über die der Testator nicht im Testament ausdrücklich verfügt hat. Damit stellt Ziff. 1 des Nachtrags ein Ersatzvermächtnis gegenüber Ziff. 1, 2 und 3 des Haupttestaments dar, eben für den Fall, dass das dort vorausgesetzte Überleben beider Legatarinnen (gegenüber dem Erblasser) nicht zur Tatsache würde, sondern die eine derselben vor dem Testator sterben sollte; und in Ziff. 2 des Nachtrags ist gegenüber den Bestimmungen bezüglich der nicht in Liegenschaften bestehenden Zuwendungen, insbesondere des Restvermögens (Ziff. 43), für den gleichen Fall - Tod der einen Haupterbin vor dem Erblasser - eine Ersatz-Erbeneinsetzung verfügt (Art. 487 ZGB). Bei unbefangener Lektüre dieser Bestimmungen kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Nachtragsbestimmungen beide unter der gleichen Voraussetzung stehen, nämlich dass eine der beiden Hauptbedachten vor dem Erblasser sterben würde. Dies gilt für Ziff. 1, wo es ausdrücklich gesagt ist, aber ebenso klar auch für Ziff. 2. Dies ergibt sich, wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, aus dem Eingangsworte "ebenso", das auf die unmittelbar vorausgehende Ziff. 1 zurückverweist und damit selbstverständlich auf die Hauptvoraussetzung dieser Bestimmung, das Vorversterben der einen Bedachten vor dem Erblasser. Es ergibt sich auch aus den Worten in Ziff. 2 "die Überlebende der beiden Fräulein Leiber", womit nach dem Zusammenhange das gleiche bezw. die gleiche gemeint ist wie mit dem genau gleichen Ausdruck in Ziff. 1, nämlich diejenige Bedachte, welche die andere überlebt, bevor der Erblasser stirbt. Freilich bedeutet der Begriff "die Überlebende der beiden Fräulein Leiber" an sich im ganzen Testament nur: diejenige, welche die andere überlebt; jedoch ist dieses Überleben im Nachtrag als vor dem Tode des Erblassers, in Ziff. 2 i. f. und Ziff. 3 des Haupttestaments dagegen nach demselben gedacht, und insofern ist die Überlebenssituation beidemal eine andere. Fraglos ist die in Ziff. 2 des Nachtrags gemeinte Situation diejenige der unmittelbar vorhergehenden Ziff. 1, nicht die davon verschiedene fünf Seiten weiter vorn im Testament. Die Auffassung des Kantonsgerichts, man könne in Ziff. 2, ebensogut wie eine Bezugnahme auf Ziff. 1, eine Gleichstellung der Kapitalien mit den Liegenschaften sehen in dem Sinne, dass die Kapitalien überhaupt das Schicksal der Liegenschaften teilen sollen und zwar beim Tode einer der Bedachten sowohl vor als nach dem Erblasser, lässt sich nicht vertreten, ohne dass die Systematik des Haupttestamentes ihres Sinnes beraubt würde; denn dann wäre nicht einzusehen, wieso der Erblasser den Fall des Absterbens einer Legatarin nach ihm im Haupttestament ausführlich vorgesehen hätte, nämlich in Ziff. 3, aber hier das Nachvermächtnis ganz eindeutig nur für die Liegenschaften (und allfälligen Verkaufserlös aus solchen) angeordnet hätte. Dass anderseits Ziff. 2 in Verbindung mit Ziff. 1 des Nachtrags eine solche Gleichbehandlung von Liegenschaften und übrigem Vermögen in beiden Überlebenssituationen als gewollt erscheinen lasse, verträgt sich nicht nur nicht mit dem Wortlaut der Ziff. 1 ("vor mir sterben"); wollte man darin neben der klaren Ersatz- auch eine Nachverfügung erblicken, so läge darin bezüglich der Liegenschaften eine Wiederholung der bereits in Ziff. 3 viel präziser getroffenen Anordnung. Dann wäre wieder nicht erklärlich, wieso der Testator die Ziff. 3 so bestimmt auf die Liegenschaften beschränkt hätte.
Nach Wortlaut und Systematik des Testamentes liegt mithin dem ganzen Nachtrag, sowohl Ziff. 2 als Ziff. 1, die Annahme zugrunde, dass die eine der Hauptbedachten vor dem Testator sterbe.
Es kann daher offen bleiben, ob unter die in Ziff. 2 des Nachtrags erwähnten "Kapitalien..., über die ich nicht ausdrücklich im Testament verfügt habe", das Legat von Fr. 180'000.-- fiele oder nicht.
Angesichts des klaren und in sich widerspruchslosen Wortlautes des Testaments erübrigt es sich, auf Grund aussertestamentarischer Umstände und Zeugenaussagen nach einem davon abweichenden "wahren Willen des Erblassers" zu forschen. Die Feststellung der beiden Vorinstanzen, es müsse angenommen werden, dass der Testator tatsächlich den Willen hatte, bezüglich der Barvermächtnisse und der Restkapitalien ein gegenseitiges Nachvermächtnis bezw. eine Nacherbschaft anzuordnen, ist freilich für das Bundesgericht verbindlich. Sie ist aber ohne Belang; denn dieser Wille hat im Testament keinen Ausdruck gefunden.
Die danach vorhandene Diskrepanz macht indessen das Testament nicht zu einem wegen Irrtums anfechtbaren oder richtigzustellenden. Weder hat sich der Testator über irgend einen für seine Anordnungen wesentlichen Sachverhalt im Irrtum befunden (Art. 469 Abs. 1 ZGB) noch im Testament eine Person oder Sache irrtümlich bezeichnet (Abs. 3; vgl. BGE 50 II 335, BGE 64 II 190, BGE 72 II 230 Erw. 2).
Nachdem die Voraussetzung des ganzen Nachtrags - Versterben einer Bedachten vor dem Testator - nicht eingetreten ist, fällt der Nachtrag ausser Betracht, und die Ansprüche der beiden Bedachten am Nachlass Stokar richten sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des Haupttestaments, namentlich den Ziff. 1, 2, 3 und 43. Eine Nachverfügung besteht somit nur gemäss Ziff. 2 i.f. ("übrige Mobilien" etc.) und Ziff. 3 (Liegenschaften), nicht aber mit Bezug auf die Barlegate von Fr. 180'000.-- und das Restvermögen gemäss Ziff. 43. Das Vermächtnis und die Restvermögenshälfte der Theodora Leiber fallen daher in deren Nachlass.
2. Den Anspruch auf Verzugszins von 5/6 des Barvermächtnisses der Theodora Leiber haben die Kläger damit begründet, dass der Willensvollstrecker mit der Auszahlung des Betrages von Fr. 150'000.-- in Verzug geraten sei. Die Vorinstanz hat den Anspruch geschützt mit der Begründung, das erbschaftssteuerfreie Barlegat sei an sich zur Auszahlung fällig, und anspruchsberechtigt sei die Erbengemeinschaft der Theodora Leiber; nachdem aber die Erben des Stammes Eduard Leiber (Pia und Geschwister) nicht gewillt gewesen seien, den Anspruch auf Auszahlung des Vermächtnisses gegenüber dem Willensvollstrecker geltend zu machen, seien die Kläger mindestens befugt, ihren quotalen Anteil herauszuverlangen. Ihr Anwalt habe den Anspruch bereits am 25. Juni 1954 und ein zweites Mal mit Schreiben vom 9. August 1954 an den Willensvollstrecker angemeldet; damit sei die Verzugsfolge ab 10. August 1954 eingetreten und der Verzugszins ab diesem Datum begründet.
Die Berufungsklägerin erblickt hierin eine Verletzung der Bestimmung von Art. 602 ZGB. Sie macht geltend, bis zur Teilung bestehe zwischen sämtlichen Erben eine Erbengemeinschaft. Als Gesamteigentümer könnten die Erben über den Nachlass nur gemeinsam verfügen. Da die Kläger nur 5/6 der Erbengemeinschaft verträten, seien sie vor der Teilung nicht herausgabeberechtigt; bis zu diesem Zeitpunkte seien auch die - noch streitigen - Erbteile noch nicht in ihrem Umfange festgestellt und könnten darum nicht fällig sein. Ein Anspruch auf Herausgabe und damit eine Inverzugsetzung des Besitzers des Nachlasses sei darum erst nach erfolgter Teilung möglich. Zudem müsste ein solcher Anspruch sich nicht gegen die Beklagte richten, sondern gegen den Willensvollstrecker, welcher allein die Verfügungsgewalt über den Nachlass Stokar besitze. Übrigens unterlägen die Nachlässe Stokar und Theodora Leiber nach wie vor der Sperre der Schweizerischen Verrechnungsstelle; solange keine Bewilligung zur Auszahlung vorliege, sei ein Verzug des Willensvollstreckers wie der Beklagten ausgeschlossen. Die Zusprechung von Verzugszinsen widerspreche überdies der vom Obergerichte vertretenen Auffassung, dass die vorliegende Klage eine blosse Feststellungsklage sei; nur bei einer vom Obergerichte ausgeschlossenen Erbschaftsklage wären solche möglich.
a) Die Vorinstanz hat indessen auch mit Bezug auf dieses Rechtsbegehren betr. Verzugszinse den Charakter als Feststellungsklage betont und die Gutheissung desselben im Dispositiv 5 lit. c auch nur in der Form einer Feststellung, nicht etwa einer Verpflichtung der Beklagten zur Leistung, ausgesprochen. Deshalb ist auch der Einwand, die Klage hätte sich gegen den Willensvollstrecker als Besitzer des Nachlasses richten sollen, unbehelflich. Übrigens wäre der Einwand auch gegenüber einer Forderungsklage nicht zu schützen. Auch wenn sich die beklagte Erbin nicht im Besitze der Erbschaft befindet, sondern diese vom Willensvollstrecker verwaltet wird, ist doch sie die mit den Legaten Beschwerte und haftet, da sie die Erbschaft angetreten hat, für deren Ausrichtung. Die Legatare haben einen persönlichen Anspruch hierauf (Art. 562 Abs. 1 ZGB) und sind Gläubiger hiefür (Vgl. BGE 59 II 122 E. 1; BGE 69 II 384 E. 4; SJZ 14, S. 88 Nr. 67).
b) Dieser Anspruch wird gemäss Art. 562 Abs. 2 ZGB fällig, sobald der Beschwerte die Erbschaft angenommen hat oder sie nicht mehr ausschlagen kann, was in casu längst (seit 1946) der Fall ist. Schon mit diesem Zeitpunkte war ein bestimmter Verfalltag gegeben, der nach Analogie von Art. 102 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 7 ZGB ohne weitere Mahnung den Verzug der Beschwerten herbeiführte; jedenfalls aber sind Verzugszmse spätestens von der Mahnung an zu bezahlen (TUOR, zu Art. 562 N. 10). Eine solche hat, nach Feststellung der Vorinstanz, der Anwalt der Kläger am 9. August 1954 erlassen, sodass spätestens vom 10. August 1954 an der Anspruch auf Verzugszinsen besteht. Dem stände es auch nicht entgegen, wenn der Anspruch auf das Legat noch nicht liquid wäre und erst später definitiv festgestellt werden könnte (vgl. BECKER, zu Art. 102 OR, N. 27).
c) Der Umstand, dass das Vermächtnis der Theodora Leiber ihrer ganzen Erbengemeinschaft von sechs Geschwisterstämmen zusteht, kann der Klage der bloss fünf Stämme nicht entgegengehalten werden. Wenn ein Miterbe aus einer Erbengemeinschaft darauf verzichtet, eine Mahnung zu erlassen, so kann dies die übrigen nicht hindern, es für ihre Anteile zu tun; denn darin liegt nicht eine "Verfügung" über die Erbschaftssache (das Legat der Theodora Leiber), für die es des gemeinsamen Handelns aller bedürfte (Art. 602 Abs. 2 ZGB).
d) Ebensowenig stand die Sperre seitens der Schweiz. Verrechnungsstelle der Inverzugsetzung entgegen. Es handelt sich dabei nicht um ein absolutes behördliches Zahlungsverbot. Vielmehr hätten Zahlungen zu gunsten der Erben der Theodora Leiber jederzeit auf Konto Zahlungssperre bei der Schweizerischen Nationalbank erfolgen können (Art. 1 BRB vom 27. April 1945, AS 61, S. 267), oder mit Genehmigung der Schweizerischen Verrechnungsstelle auf andere Weise (Art. 7 BRB vom 16. Februar 1945, AS 61, S. 85), wie z.B. auf ein gesperrtes Konto bei einer andern schweizerischen Bank (Art. 4 Verfügung des EPD vom 27. Juni 1947, AS 63, S. 787), und einer solchen Zahlung zugunsten deutscher Gläubiger wäre zivilrechtlich befreiende Wirkung zugekommen (Art. 11 Abs. 3 BRB vom 6. März 1953, AS 1953, S. 137), die Schuldnerin somit nicht in Verzug geraten.
e) Schliesslich liegt den gesetzlichen Bestimmungen über die Verzugszinsen der Gedanke zu Grunde, dass derjenige, der eine fällige Schuld nicht zahlt, also Geld zurückhält, mit diesem unterdessen arbeiten könne, aber dem Gläubiger verunmögliche, dies zu tun, weshalb diesem in Gestalt des Verzugszinses ein Schadenersatz gebühre. Im vorliegenden Falle wäre es stossend, wenn die Erben der Legatarin mehr als elf Jahre nach dem Tode des Erblassers das Legat im damaligen Wert annehmen müssten, während das Geld doch offenbar inzwischen irgendwo zugunsten der beschwerten Erbin am Zins lag.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 28. September 1956, soweit angefochten, bestätigt unter Vorbehalt des Entscheides über die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde bezüglich des Kostenspruches (Dis. 7 und 8).
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1. Interpretazione di un testamento. a) Norme d'interpretazione.
b) Sostituzione fidecommissaria e sostituzione volgare (legato, istituzione d'erede, art. 487 e 488 CC).
2. Pretesa a interessi moratori del legatario (o dei suoi eredi) contro l'erede testamentario; essa pu òessere fatta valere
a) contro l'erede che deve il legato, anche quando la successione sia amministrata da un esecutore testamentario, mediante azione d'accertamento o azione di condanna,
b) dal momento in cui il legato diventa esigibile (art. 562 cp. 2 CC), in ogni modo a contare dalla costituzione in mora (art. 102 CC),
c) anche da solo una parte degli eredi del legatario.
d) Il blocco ordinato dall'Ufficio svizzero di compensazione non impedisce la costituzione in mora.
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Erwägungen ab Seite 443
Les recourants se plaignent de ce que la Cour d'appel a refusé de déduire du dommage la pension de retraite servie à l'intimé.
Certes, le lésé doit imputer sur le préjudice dont il demande réparation les avantages découlant de l'événement dommageable. Mais, en matière d'assurances de personnes, il est de jurisprudence constante que la victime peut exercer cumulativement ses actions contre l'auteur du dommage et contre l'assureur (voir notamment RO 49 II 370 et les arrêts cités, 59 II 464, 63 II 149, 70 II 230, 73 II 40). En effet, l'indemnité payée par une compagnie d'assurances a sa source dans un contrat passé par la victime ou un tiers. Elle n'est pas en relation de causalité adéquate avec l'accident. Son fondement juridique est donc distinct de celui de l'indemnité due par l'auteur du dommage, ce qui justifie le cumul des prétentions. En outre, le preneur d'assurance a contracté et payé des primes en faveur de l'assuré et non dans l'intérêt de l'auteur du préjudice. Il n'y a aucune raison pour que celui-ci bénéficie de ces mesures de prévoyance, auxquelles il n'a eu aucune part.
Les mêmes principes s'appliquent, ainsi que l'a jugé maintes fois le Tribunal fédéral (RO 53 II 500, 56 II 270, 64 II 429) lorsque le lésé reçoit des prestations statutaires ou légales d'un établissement public de prévoyance. En effet, celui-ci est destiné à protéger le fonctionnaire et sa famille contre les suites économiques d'une cessation de l'emploi. Il serait contraire au but de l'institution de considérer que ces prestations remplacent la réparation due par l'auteur du préjudice, d'autant plus que la victime contribue ordinairement par des versements importants à l'acquisition des droits à la pension. Il n'y a donc aucune raison valable de soumettre de telles prestations à un régime différent selon qu'elles émanent d'une compagnie d'assurances de droit privé ou d'un établissement public de prévoyance. Une distinction de ce genre entraînerait du reste des inégalités inadmissibles selon que les pensions dues aux fonctionnaires et à leurs familles seraient prévues par une loi ou les statuts d'une caisse publique autonome ou seraient fondées sur un contrat passé par la corporation de droit public avec une compagnie d'assurances privée. On ne doit déroger à ces principes que dans les cas où la loi le prévoit expressément (cf. art. 100 LAMA, art. 49 de la loi fédérale sur l'assurance militaire); mais ce n'est pas l'auteur du dommage qui bénéficie alors de l'absence de cumul; c'est au contraire l'établissement d'assurance qui est subrogé jusqu'à due concurrence dans les droits du lésé.
Cette jurisprudence, qui est approuvée en général par la doctrine (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad art. 45, rem. 21; BECKER, CO, ad art. 45, rem. 10; OFTINGER, Haftpflichtrecht, I, p. 332; STREBEL, Komm. zum MFG, ad art. 41, rem. 31; contra, en ce qui concerne les pensions versées par des établissements de droit public: VON TUHR/SIEGWART, Allg. Teil des schweiz. OR, p. 94/95), doit être maintenue et appliquée en l'espèce. Il est vrai que les arrêts cités ne concernent pas des pensions de retraite versées à la victime de l'accident. Mais il n'y a aucun motif de faire une distinction entre une telle pension et les prestations dont bénéficient la veuve et les enfants d'un fonctionnaire décédé. Ces deux catégories de prestations sont prévues par les statuts des caisses de prévoyance publiques et ont dès lors la même cause juridique.
C'est donc avec raison que la Cour d'appel n'a point imputé sur le dommage la pension de retraite qui a été servie à Renevey.
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Schadenersatz für Körperverletzung, Art. 46 OR. Ein dem Verletzten ausgerichteter Ruhegehalt ist auf den vom Haftpflichtigen zu ersetzenden Schaden nicht anzurechnen.
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Les recourants se plaignent de ce que la Cour d'appel a refusé de déduire du dommage la pension de retraite servie à l'intimé.
Certes, le lésé doit imputer sur le préjudice dont il demande réparation les avantages découlant de l'événement dommageable. Mais, en matière d'assurances de personnes, il est de jurisprudence constante que la victime peut exercer cumulativement ses actions contre l'auteur du dommage et contre l'assureur (voir notamment RO 49 II 370 et les arrêts cités, 59 II 464, 63 II 149, 70 II 230, 73 II 40). En effet, l'indemnité payée par une compagnie d'assurances a sa source dans un contrat passé par la victime ou un tiers. Elle n'est pas en relation de causalité adéquate avec l'accident. Son fondement juridique est donc distinct de celui de l'indemnité due par l'auteur du dommage, ce qui justifie le cumul des prétentions. En outre, le preneur d'assurance a contracté et payé des primes en faveur de l'assuré et non dans l'intérêt de l'auteur du préjudice. Il n'y a aucune raison pour que celui-ci bénéficie de ces mesures de prévoyance, auxquelles il n'a eu aucune part.
Les mêmes principes s'appliquent, ainsi que l'a jugé maintes fois le Tribunal fédéral (RO 53 II 500, 56 II 270, 64 II 429) lorsque le lésé reçoit des prestations statutaires ou légales d'un établissement public de prévoyance. En effet, celui-ci est destiné à protéger le fonctionnaire et sa famille contre les suites économiques d'une cessation de l'emploi. Il serait contraire au but de l'institution de considérer que ces prestations remplacent la réparation due par l'auteur du préjudice, d'autant plus que la victime contribue ordinairement par des versements importants à l'acquisition des droits à la pension. Il n'y a donc aucune raison valable de soumettre de telles prestations à un régime différent selon qu'elles émanent d'une compagnie d'assurances de droit privé ou d'un établissement public de prévoyance. Une distinction de ce genre entraînerait du reste des inégalités inadmissibles selon que les pensions dues aux fonctionnaires et à leurs familles seraient prévues par une loi ou les statuts d'une caisse publique autonome ou seraient fondées sur un contrat passé par la corporation de droit public avec une compagnie d'assurances privée. On ne doit déroger à ces principes que dans les cas où la loi le prévoit expressément (cf. art. 100 LAMA, art. 49 de la loi fédérale sur l'assurance militaire); mais ce n'est pas l'auteur du dommage qui bénéficie alors de l'absence de cumul; c'est au contraire l'établissement d'assurance qui est subrogé jusqu'à due concurrence dans les droits du lésé.
Cette jurisprudence, qui est approuvée en général par la doctrine (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad art. 45, rem. 21; BECKER, CO, ad art. 45, rem. 10; OFTINGER, Haftpflichtrecht, I, p. 332; STREBEL, Komm. zum MFG, ad art. 41, rem. 31; contra, en ce qui concerne les pensions versées par des établissements de droit public: VON TUHR/SIEGWART, Allg. Teil des schweiz. OR, p. 94/95), doit être maintenue et appliquée en l'espèce. Il est vrai que les arrêts cités ne concernent pas des pensions de retraite versées à la victime de l'accident. Mais il n'y a aucun motif de faire une distinction entre une telle pension et les prestations dont bénéficient la veuve et les enfants d'un fonctionnaire décédé. Ces deux catégories de prestations sont prévues par les statuts des caisses de prévoyance publiques et ont dès lors la même cause juridique.
C'est donc avec raison que la Cour d'appel n'a point imputé sur le dommage la pension de retraite qui a été servie à Renevey.
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Indemnité pour lésions corporelles, art. 46 CO. La pension de retraite versée à la victime ne doit pas être imputée sur le dommage que doit réparer la personne responsable.
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Les recourants se plaignent de ce que la Cour d'appel a refusé de déduire du dommage la pension de retraite servie à l'intimé.
Certes, le lésé doit imputer sur le préjudice dont il demande réparation les avantages découlant de l'événement dommageable. Mais, en matière d'assurances de personnes, il est de jurisprudence constante que la victime peut exercer cumulativement ses actions contre l'auteur du dommage et contre l'assureur (voir notamment RO 49 II 370 et les arrêts cités, 59 II 464, 63 II 149, 70 II 230, 73 II 40). En effet, l'indemnité payée par une compagnie d'assurances a sa source dans un contrat passé par la victime ou un tiers. Elle n'est pas en relation de causalité adéquate avec l'accident. Son fondement juridique est donc distinct de celui de l'indemnité due par l'auteur du dommage, ce qui justifie le cumul des prétentions. En outre, le preneur d'assurance a contracté et payé des primes en faveur de l'assuré et non dans l'intérêt de l'auteur du préjudice. Il n'y a aucune raison pour que celui-ci bénéficie de ces mesures de prévoyance, auxquelles il n'a eu aucune part.
Les mêmes principes s'appliquent, ainsi que l'a jugé maintes fois le Tribunal fédéral (RO 53 II 500, 56 II 270, 64 II 429) lorsque le lésé reçoit des prestations statutaires ou légales d'un établissement public de prévoyance. En effet, celui-ci est destiné à protéger le fonctionnaire et sa famille contre les suites économiques d'une cessation de l'emploi. Il serait contraire au but de l'institution de considérer que ces prestations remplacent la réparation due par l'auteur du préjudice, d'autant plus que la victime contribue ordinairement par des versements importants à l'acquisition des droits à la pension. Il n'y a donc aucune raison valable de soumettre de telles prestations à un régime différent selon qu'elles émanent d'une compagnie d'assurances de droit privé ou d'un établissement public de prévoyance. Une distinction de ce genre entraînerait du reste des inégalités inadmissibles selon que les pensions dues aux fonctionnaires et à leurs familles seraient prévues par une loi ou les statuts d'une caisse publique autonome ou seraient fondées sur un contrat passé par la corporation de droit public avec une compagnie d'assurances privée. On ne doit déroger à ces principes que dans les cas où la loi le prévoit expressément (cf. art. 100 LAMA, art. 49 de la loi fédérale sur l'assurance militaire); mais ce n'est pas l'auteur du dommage qui bénéficie alors de l'absence de cumul; c'est au contraire l'établissement d'assurance qui est subrogé jusqu'à due concurrence dans les droits du lésé.
Cette jurisprudence, qui est approuvée en général par la doctrine (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad art. 45, rem. 21; BECKER, CO, ad art. 45, rem. 10; OFTINGER, Haftpflichtrecht, I, p. 332; STREBEL, Komm. zum MFG, ad art. 41, rem. 31; contra, en ce qui concerne les pensions versées par des établissements de droit public: VON TUHR/SIEGWART, Allg. Teil des schweiz. OR, p. 94/95), doit être maintenue et appliquée en l'espèce. Il est vrai que les arrêts cités ne concernent pas des pensions de retraite versées à la victime de l'accident. Mais il n'y a aucun motif de faire une distinction entre une telle pension et les prestations dont bénéficient la veuve et les enfants d'un fonctionnaire décédé. Ces deux catégories de prestations sont prévues par les statuts des caisses de prévoyance publiques et ont dès lors la même cause juridique.
C'est donc avec raison que la Cour d'appel n'a point imputé sur le dommage la pension de retraite qui a été servie à Renevey.
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Risarcimento in caso di lesione corporale, art. 46 CO. La rendita per pensionamento versata alla vittima non deve essere computata nel danno che la persona responsabile deve risarcire.
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Sachverhalt ab Seite 446
A.- Die Eheleute Carlebach und die acht Mitkläger hinterlegten vor 1940 bei deutschen Banken je eine bestimmte Zahl, insgesamt 33 Stück, auf den Inhaber lautende Stammaktien der I.G. Chemie, Basel, im Nennwert von je Fr. 500.--. Die Banken lieferten sie einer Stelle der Deutschen Reichsbank in Frankfurt a.M. ab, die sie in ein Sammeldepot (Effektengirodepot) nahm. Dort liess im März 1945 ein Direktor der Reichsbank sie zusammen mit einem grossen Bestand anderer Wertpapiere vernichten, damit sie nicht den heranrückenden feindlichen Armeen in die Hände fielen.
Am 19. Dezember 1945 beschloss die I.G. Chemie, ihre auf den Inhaber lautenden Stammaktien in Namenaktien umzuwandeln und ihre Firma in "Internationale Industrieund Handelsbeteiligungen AG" (Interhandel) abzuändern.
Am 31. Dezember 1954 ersuchte die Deutsche Reichsbank das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt, die 33 vernichteten Inhaberaktien kraftlos zu erklären. Sie vermochte die Vollmacht der zehn Hinterleger beizubringen, nicht aber die Nummern der Papiere zu nennen, da sie die Verzeichnisse, die sie seinerzeit in Berlin geführt hatte, nicht mehr auffinden konnte. Das Zivilgericht sah von einer öffentlichen Aufforderung im Sinne der Art. 983 und 984 OR ab, gab dagegen der Interhandel Gelegenheit, sich zu äussern. Die Interhandel widersetzte sich dem Gesuch. Das Zivilgericht hiess es am 8. Juli 1955 gut, indem es "die 33 auf den Inhaber lautenden, voll einbezahlten Stammaktien der I.G. Chemie, Basel, zu Fr. 500. - nominal, welche seinerzeit bei der Reichsbankhauptstelle Reichsbankgirokonto Wertpapiersammelstelle, Frankfurt a.M., deponiert und vorher im Besitze folgender Personen waren. ..", kraftlos erklärte. Es führte die Namen der Hinterleger der Aktien an und fügte bei, wie manches Stück jeder hinterlegt hatte. Die durch Art. 986 Abs. 2 OR vorgeschriebene Veröffentlichung des Entscheides unterblieb.
B.- Am 8. September 1955 klagten die zehn Hinterleger beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt mit dem Begehren, die Interhandel sei zu verurteilen, ihnen gleichviele neue Aktien auszufertigen, wie kraftlos erklärt worden waren.
Entgegen dem Antrage der Beklagten hiessen das Zivilgericht und das Appellationsgericht, letzteres mit Urteil vom 8. Februar 1957, die Klage gut.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, sie könne nicht verpflichtet werden, den Klägern neue Aktien auszustellen, denn sonst liefe sie Gefahr, doppelt leisten zu müssen, weil das Zivilgericht die Nummern der kraftlos erklärten Aktien im Entscheid vom 8. Juli 1955 nicht genannt und die zwingenden Normen der Art. 983 und 986 Abs. 1 und 2 OR nicht beachtet habe. Da die angeblich vernichteten Aktien nicht individualisiert seien, habe es diesen Bestimmungen gar nicht nachleben können und seien die Voraussetzungen der Kraftloserklärung nicht erfüllt. Die Beklagte sei in jenem Verfahren nicht Partei gewesen und könne daher diese Einwendungen heute erheben. Ob es sehr wahrscheinlich sei, dass die 33 Aktien vernichtet wurden, sei unerheblich. Das Appellationsgericht lasse sich übrigens nur von unbestimmten Vermutungen leiten. Es habe an den Beweis der Vernichtung nicht den richtigen Massstab angelegt. Es könne gar nicht wissen und auch die Beklagte könne nicht feststellen, ob nicht etwa die angeblich vernichteten Aktien schon gegen neue eingetauscht worden seien. Dass die Beklagte noch mehrere hundert Inhaberaktien nicht zurückerhalten habe, beweise die Vernichtung der Aktien der Kläger nicht. Wenn die Kläger um ihre Aktien gekommen seien, stünden ihnen Ansprüche gegen die Deutsche Reichsbank zu, die sie ohne Aufnahme der Nummern vernichtet haben wolle. Hätte die Beklagte den Klägern neue Aktien auszustellen, so müssten sie entweder unter Hinweis auf den Entscheid über die Kraftloserklärung Nummern erhalten, die über der statutarischen Zahl ausgegebener Aktien lägen, oder es müsste auf Numerierung verzichtet werden, womit die Aktien für die Kläger wenig Wert hätten. Jedenfalls sei die Beklagte nicht verpflichtet, den Klägern Couponsbogen zu übergeben, da keine solchen kraftlos erklärt worden seien. Diese Bogen seien heute von den Aktien getrennt und schon mit den Inhaberaktien nicht in ein und demselben Papier vereinigt gewesen. Die Kläger behaupteten auch gar nicht, dass die Couponsbogen vernichtet worden seien, und sie sagten nicht, ob der Coupon Nr. 13, der mit der Inhaberaktie in Tausch gegen die Namenaktie gegeben werden müsse, vorhanden gewesen sei.
D.- Die Kläger beantragen, das angefochtene Urteil sei zu bestätigen. Sie machen geltend, der Entscheid über die Kraftloserklärung sei rechtskräftig und daher verbindlich; jedenfalls könne den Klägern nicht zugemutet werden, zu überprüfen, ob das Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt wurde. Die Kraftloserklärung wirke rechtsgestaltend und sei auch gegenüber dem wirksam, der nicht Gelegenheit hatte, seine Interessen wahrzunehmen. Die Beklagte habe sich aber in jenem Verfahren äussern können. Sie habe nicht versucht, den Entscheid vom 8. Juli 1955 anzufechten. Der Einwand, das Aufgebot sei unterblieben und der Entscheid nicht veröffentlicht worden, könne nicht mehr berücksichtigt werden. Übrigens sei das Aufgebot nicht mangels Individualisierung der Titel unterblieben, sondern weil diese vernichtet worden seien. Die Vernichtung, weil Tatsache, sei für das Bundesgericht verbindlich festgestellt. Das schweizerische Recht habe auf die Numerierung der Inhaberaktien verzichtet. Daher könne nicht verlangt werden, dass sie durch Nummern zu individualisieren seien. Die Aktien der Kläger seien durch Bezeichnung des Depots, in dem sie gelegen haben, genügend individualisiert worden. Die Angabe von Nummern wäre sogar irreführend, da die Aktien zusammen mit andern gleichartigen Papieren in einem Sammeldepot gelegen hätten und aus einem solchen irgendwelche Stücke herausgegeben werden könnten, so dass andere Aktien der betreffenden Art im Miteigentum der übrigen Berechtigten verblieben. Auch auf den Einwand, die Beklagte sei der Gefahr doppelter Leistung ausgesetzt, sei nicht einzutreten. Das Gesetz wolle nicht davor schützen, dass der Schuldner doppelt in Anspruch genommen werde; es verlange nicht einmal, dass Besitz und Verlust des Papiers nachzuweisen, sondern nur, dass sie glaubhaft zu machen seien. Im vorliegenden Fall seien Eigentum und Verlust sogar bewiesen und sei daher die Gefahr doppelter Leistung viel geringer, als das Gesetz in Kauf genommen habe. Das Fehlen der Nummern möge der Beklagten buchhalterische Schwierigkeiten verursachen, sei aber kein Grund, den Klägern das Recht zu verweigern; sie hätten Anspruch auf voll handelsfähige Papiere. Auch getrennte Couponsbogen seien Bestandteil der Aktien. Die Kraftloserklärung der Aktien mache auch die dazu gehörenden Coupons hinfällig. Die Beklagte sei daher verpflichtet, den Klägern neue Titel mit Couponsbogen zu übergeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wer ein Wertpapier vermisst, an dem er berechtigt ist, kann es durch den Richter kraftlos erklären lassen (Art. 971 OR). Der Gesuchsteller hat den Besitz und den Verlust des Papiers glaubhaft zu machen (Art. 981 Abs. 3 OR). Er muss es so genau bezeichnen, dass es von allen anderen Urkunden, insbesondere von Wertpapieren der gleichen Art, zuverlässig unterschieden werden kann. Das ist im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt, ergibt sich aber aus der Natur der Sache. Gemäss Art. 983 und 984 OR hat der Richter, wenn er die Darstellung des Gesuchstellers über seinen früheren Besitz und den Verlust der Urkunde als glaubhaft erachtet, den unbekannten Inhaber durch öffentliche Bekanntmachung aufzuforden, das Papier innerhalb bestimmter Frist vorzulegen, widrigenfalls es kraftlos erklärt werde. Diese Aufforderung will den, der die Urkunde allenfalls inne hat und daran ein Recht beansprucht, auf die drohende Entkräftung und auf die Möglichkeit, sie durch Vorlegung des Papiers abzuwenden (Art. 985 OR), aufmerksam machen. Diesen Zweck kann sie nur erreichen, wenn das Papier genau bezeichnet wird, und zwar nicht nur durch Angabe der Gattung, der es angehört, sondern durch Nennung eines Merkmals, das nur ihm allein eigen ist. Nur wenn das geschieht, können die Inhaber von Papieren gleicher Art wissen, ob sie das gesuchte Papier besitzen. Es kann ihnen nicht zugemutet werden, alle Papiere der Gattung vorzulegen, mit der in Art. 985 OR vorgesehenen Folge, vom Gesuchsteller allenfalls auf Herausgabe verklagt zu werden. Würden sie diese Papiere dennoch vorzeigen, so wäre dem Gesuchsteller übrigens nicht geholfen, denn er müsste nun entweder gegen einen ganz bestimmten Gegner auf Herausgabe klagen und dabei beweisen, dass das von ihm angesprochene Papier das verlorene sei, oder er hätte, um es gemäss Art. 986 kraftlos erklären zu lassen, dem Richter darzutun, dass keines der vorgelegten Papiere das abhanden gekommene sei. Das vermisste Stück wäre also spätestens in diesem Stadium des Verfahrens nun doch so genau zu beschreiben, dass der Richter es von den andern unterscheiden und es im Entscheide über die Kraftloserklärung und in der durch Art. 986 Abs. 2 OR vorgeschriebenen Veröffentlichung des Entscheides genau bezeichnen könnte. Denn es geht nicht an, ein unbestimmtes Stück der betreffenden Gattung kraftlos zu erklären. Der Öffentlichkeit ist zu sagen, aus welchem Papiere keine Rechte mehr geltend gemacht werden können. Würde es nur der Gattung nach bezeichnet, so könnte niemand wissen, welches davon kraftlos sei. Auch wüsste der Schuldner nicht, welchem der mehreren Inhaber von Papieren dieser Gattung er die Leistung zu verweigern hat.
Der Entwurf des alten Obligationenrechts sah denn auch vor, dass das Gesuch um Kraftloserklärung "eine die Identität des zu amortisierenden Papiers ausser Zweifel stellende Beschreibung" zu enthalten habe (Art. 870). Diese Bestimmung verstand sich von selbst. Nichts spricht dafür, dass sie aus einem andern Grunde nicht in das Gesetz aufgenommen worden sei. In der Literatur wird von jeher angenommen, dass ein Wertpapier nur kraftlos erklärt werden kann, wenn der Gesuchsteller es so genau bezeichnet, dass das betreffende Stück bestimmt werden kann (GOETZINGER N. 4 zu Art. 850 aoR; ZIMMERLI, Die gerichtliche Kraftloserklärung, Berner Diss. 1919 S. 16 f.; CUDKOWICZ, Wertpapierverlust, Zürich 1941 S. 94; STROHMEIER, Die gerichtliche Kraftloserklärung der Wertpapiere im schweizerischen Recht, Zürcher Diss. 1952 S. 58 f.; JÄGGI, Komm. Art. 971/2 N. 14, 61, 135 f.; zum deutschen Recht s. JACOBI, Die Wertpapiere, in Ehrenberg, Handbuch des Handelsrechts IV 1 S. 391, und ZPO § 1007; zum österreichischen Recht: Kraftloserklärungsgesetz 1951 § 3 Abs. 2 Ziff. 1, § 5 Abs. 2 Ziff. 2, § 12 Abs. 2). In gleichem Sinne ist in BGE 40 II 37 hinsichtlich eines Wechselblankettes entschieden worden.
Das zu entkräftende Stück muss selbst dann genau bezeichnet werden, wenn Gesuchsteller und Richter überzeugt sind, dass es nicht mehr besteht. Die Bezeichnung lässt sich nicht mit der Begründung umgehen, ein Aufgebot sei in diesem Falle sinnlos und daher überflüssig. Sie ist auch hier nötig, und zwar auch dann, wenn der Gesuchsteller Besitz und Untergang der Urkunde, statt sie nur glaubhaft zu machen, beweist und der Richter ausserdem überzeugt ist, dass der Gesuchsteller am Papier im Zeitpunkt seines Unterganges berechtigt war. Denn die Überzeugung des Richters kommt auf einen einseitig vom Gesuchsteller geführten Beweis hin zustande. Dritten muss unter allen Umständen das Recht gewahrt bleiben, die angeblich vernichtete Urkunde vorzulegen und auf die Klage des Gesuchstellers hin (Art. 985 Abs. 1 OR) den von diesem angetretenen Beweis seines Rechtes zu entkräften. Legt auf das Aufgebot hin niemand die Urkunde vor, so bleibt dennoch möglich, dass die einseitige Darstellung des Gesuchstellers den Tatsachen nicht entspricht. Für den Fall, dass sie falsch sei, hat die Öffentlichkeit ein Interesse, zu wissen, welches Papier kraftlos erklärt worden ist. Auch die Veröffentlichung des Entscheides, unter Bezeichnung des betroffenen Stückes, lässt sich daher nicht umgehen.
2. Genau bezeichnet ist das Papier nur dann, wenn die besonderen Merkmale des Stückes hervorgehoben sind. Es müssen Merkmale sein, die nur ihm allein eigen sind und überall, wo es sich befinden mag, es zu erkennen erlauben. Hinweise auf den Ort, an dem es vor seinem Verluste gelegen, oder auf die Person, die es aufbewahrt, weggenommen oder vernichtet hat, und dergleichen genügen nicht. Sie kennzeichnen das Papier nicht für jedermann, sondern sagen höchstens dem Eingeweihten, dass es dem Richter vorzulegen oder dass es kraftlos erklärt sei. Auch der gutgläubige und über die Herkunft des Papiers nicht unterrichtete Erwerber muss indes dem Aufgebot und dem veröffentlichten Entscheide entnehmen können, dass seine Urkunde davon betroffen wird. Sind mehrere gleichartige Papiere ausgegeben worden, so ist daher die Angabe der Serie und der Nummer unerlässlich. Dass das Gesetz die Numerierung nicht vorschreibt, ändert nichts. Wer aus einer Gattung Papiere ohne Nummer erwirbt, trägt die Gefahr, sie im Falle des Verlustes nicht kraftlos erklären lassen zu können, es wäre denn, er vermöge sie durch Angabe anderer besonderer Merkmale genügend zu kennzeichnen.
3. Der Entscheid des Zivilgerichtes vom 8. Juli 1955 nennt keinerlei Merkmale, die den Papieren der Kläger und nur gerade ihnen eigen gewesen wären, so dass sie von anderen "Stammaktien der I.G. Chemie, Basel, zu Fr. 500.-- nominal" unterschieden werden könnten. Der Hinweis darauf, dass sie "seinerzeit bei der Reichsbankhauptstelle Reichsbankgirokonto Wertpapiersammelstelle, Frankfurt a.M." hinterlegt waren, genügt sowenig wie die Nennung ihrer Besitzer. Der Entscheid, der einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit darstellt, ist somit ein Schlag ins Leere, weil ihm nicht entnommen werden kann, welche Stücke aus der Gattung der Inhaberaktien der Beklagten fortan kraftlos sein sollen. Schon deshalb geht ihm jede Wirkung ab. Es fehlt ihm auch jede rechtliche Grundlage, da das Gesetz die Kraftloserklärung von Teilen einer Gattung ohne Bezeichnung der betroffenen Stücke anhand unterscheidender Merkmale nicht kennt. Das Kraftloserklärungsurteil ist auch aus diesem Grunde nicht zu beachten. Amtshandlungen, die ins Leere fallen und folglich sinnlos sind, wie auch solche, die jeder rechtlichen Grundlage entbehren, weil das Gesetz sie nach Sinn und Auslegung gar nicht kennt, sind nach bewährter Lehre nichtig (GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, Zürich 1954 S. 78 f.). Es verhält sich nicht anders, als wenn der Richter z.B. aus dem Kreise aller fünfzig- bis sechzigjährigen Männer einer Stadt zwei ohne Nennung ihrer Personalien als verschollen erklären würde, weil ihm gemeldet wurde, zwei Unbekannte dieser Altersstufe seien in den Strom gefallen und ertrunken. Solchen oder ähnlichen Entscheiden vermag der Umstand, dass materielle Mängel die Amtshandlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit im allgemeinen sonst nicht unwirksam machen (GULDENER S. 77), nicht Sinn und Kraft zu verleihen.
Die Frage, ob der Entscheid des Zivilgerichtes auch deshalb nichtig sei, weil das Aufgebot nach Art. 983 f. OR unterblieben und weil der Entscheid nicht im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden ist (Art. 986 Abs. 2 OR), stellt sich bei dieser Sachlage nicht.
4. Gemäss Art. 965 OR kann das in einem Wertpapier verurkundete Recht ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden. Ferner bestimmt Art. 966 Abs. 1 OR, dass der Schuldner aus einem Wertpapier nur gegen Aushändigung der Urkunde zu leisten verpflichtet ist.
Daraus folgt nicht, dass das Recht untergeht, wenn das Papier vernichtet wird. Ob es stets ohne das Papier weiterbesteht (vgl. hiezu JÄGGI Art. 971/2 N. 61 ff.), kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls hangen die Mitgliedschaftsrechte in der Aktiengesellschaft nicht notwendigerweise vom Bestand des Papiers ab. Das Bundesgericht hat unter der Herrschaft des alten Obligationenrechts z.B. entschieden, dass sie schon vor der Ausgabe der Aktien übertragen werden können (BGE 48 II 402 f.). Wie zutreffend gelehrt wird, verhält es sich unter dem geltenden Obligationenrecht gleich (BÜRGI Vorbem. zu Art. 683 ff. N. 35 ff.). Die Lehre geht einen Schritt weiter, indem sie in dieser Hinsicht den Fall der zerstörten Urkunde dem Falle des noch nicht verurkundeten Rechtes gleichsetzt (JÄGGI Art. 967 N. 30), in der Erkenntnis, dass die Urkunde nur Hilfsmittel des Rechtsverkehrs ist und daher die materielle Rechtslage nicht nur nach der Kraftloserklärung des Papiers, sondern auch sonst womöglich den Vorrang vor dem Schicksal der Urkunde verdient (vgl. JÄGGI Art. 971/2 N. 1-4). Dieser Auffassung ist in dem Sinne beizupflichten, dass Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) jedenfalls unter den Verhältnissen des vorliegenden Falles den Fortbestand der Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs erfordern. Für das Bundesgericht ist verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass 33 den Klägern gehörende Inhaberaktien der Beklagten absichtlich vernichtet worden sind, um sie dem Zugriff Unberechtigter zu entziehen. Ihre Kraftloserklärung scheitert nur daran, dass die Nummernverzeichnisse in den Wirren des Krieges untergegangen oder abhanden gekommen sind. Da die Schweiz keine Bestimmungen erlassen hat, wie sie die durch die ungewöhnlichen Kriegs- und Nachkriegsverhältnisse veranlasste deutsche Gesetzgebung über die Bereinigung der Wertpapiere (Gesetze vom 19. August 1949 mit Ergänzungsgesetzen vom 26. August 1953 und 16. November 1956) und die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten aus Aktien während der Bereinigung (Gesetz vom 9. Oktober 1950) kennt, wäre es für die Kläger unvernünftig hart, wenn sie nicht weiterhin als Aktionäre der Beklagten auftreten könnten. Der Fortbestand ihrer Rechte verletzt keine berechtigten Interessen der Beklagten. Da die Vernichtung der Papiere sicher ist und zweifelsfrei feststeht, wer im Zeitpunkt der Zerstörung aus ihnen berechtigt war, hat die Beklagte nicht damit zu rechnen, mangels Kraftloserklärung der Urkunden jemals von Dritten nach Wertpapierrecht belangt zu werden. Sie wäre ohne Grund bereichert, wenn die Rechte der Kläger mit den Papieren untergegangen wären. Aus der Bestimmung, wonach die Nationalbank für vernichtete Banknoten keinen Ersatz zu leisten hat (Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. Dezember 1953 über die Schweizerische Nationalbank), lässt sich nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten. Das ist eine Sondernorm für ein Zahlungsmittel, das an Stelle von Geld sich in grosser Menge in Umlauf befindet und auch durch Ausschluss der Kraftloserklärung (Art. 988 OR) anders behandelt wird als die übrigen Wertpapiere.
5. Sind demnach den Klägern die Rechte aus den vernichteten Aktien erhalten geblieben, so bedeutet das jedoch nicht, dass ihnen die Beklagte Ersatztitel auszustellen und auszuhändigen habe. Die Beklagte ist ihrer Pflicht zur Verurkundung dieser Rechte dadurch nachgekommen, dass sie den Klägern oder deren Rechtsvorgängern seinerzeit die nunmehr zerstörten Inhaberaktien ausgefertigt und übergeben hat. Einen Anspruch auf erneute Verurkundung hätten die Kläger nur, wenn diese Aktien wirksam kraftlos erklärt wären (Art. 986 Abs. 3 OR). Der Richter würde die Bestimmungen über die Kraftloserklärung missachten, wenn er anders entschiede. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beklagte am 19. Dezember 1945 beschlossen hat, ihre auf den Inhaber lautenden Stammaktien in Namenaktien umzuwandeln. Die Eigenschaft als Stammaktionär gibt nicht Anspruch auf Übergabe von Namenaktien schlechthin, sondern nur Anspruch auf Austausch solcher Aktien gegen die entsprechende Anzahl Inhaberaktien. Da die Kläger solche nicht zurückgeben können, ist die Beklagte nicht verpflichtet, ihnen Namenaktien auszustellen und auszuhändigen. Wenn sie das nicht freiwillig tut, missbraucht sie auch nicht das Recht (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Sie macht geltend, die von den Klägern begehrten Titel müssten Nummern tragen, die über der statutarischen Zahl der ausgegebenen Aktien lägen. Dieser Einwand hat etwas für sich und schliesst den Vorwurf aus, die Beklagte habe kein schützenswertes Interesse, sich dem Wunsche der Kläger auf Neuverurkundung ihrer Rechte zu widersetzen. Das Klagebegehren kann daher in der Form, die es hat, nicht gutgeheissen werden.
6. Indem die Kläger die Ausfertigung neuer Aktien verlangen, wollen sie sich nicht nur ein Legitimationspapier verschaffen, d.h. nicht nur den Schein beanspruchen, Aktionäre zu sein. Obwohl sie, wenn die behauptete Kraftloserklärung gültig wäre, die Ausfertigung neuer Urkunden verlangen könnten, ohne das Recht am vernichteten Papier nachweisen zu müssen (Art. 986 Abs. 3 OR), ist ihr Begehren dahin zu verstehen, dass sie, weil schon an den vernichteten Aktien berechtigt, weiterhin als Aktionäre anzuerkennen und dass ihnen daher neue Aktien auszustellen und zu übergeben seien. Dem letzteren Teil dieser Schlussfolgerung kann jedoch, wie in Erw. 5 dargelegt, nicht entsprochen werden. Dagegen ist unter den Umständen des vorliegenden Falles das Klagebegehren im übrigen sinngemäss auch zu verstehen als Antrag auf Feststellung der sich aus der Aktionäreigenschaft ergebenden Rechte. Die Klage ist daher in diesem Sinne teilweise gutgeheissen.
7. Die Feststellung darf jedoch nur die sich aus den vernichteten Aktien ergebenden Rechte betreffen, nicht auch die Rechte aus den Coupons; denn noch in der Berufungsbegründung stellt die Beklagte sich auf den Standpunkt, die Couponsbogen, die sie getrennt ausgegeben habe, seien nicht vernichtet worden, und die Kläger bestreiten das in der Berufungsantwort nicht.
Welche Rechte sich aus den vernichteten Aktien ergeben, ist nicht abgeklärt. Insbesondere steht nicht fest, ob die Kläger auf Grund dieser Aktien inzwischen neue Couponsbogen hätten beziehen können und ob nicht möglicherweise die Beklagte die mit den vernichteten Aktien ausgegebenen Couponsbogen schon ersetzt hat, z.B. auf Grund eines mit den alten Bogen verbundenen Erneuerungsscheines. Ohne diese Abklärung wäre die Feststellung, dass die Kläger die in den vernichteten Aktien verbrieften Rechte ausüben können, nicht bestimmt genug. Das Appellationsgericht hat daher den Sachverhalt zu ermitteln und neu zu urteilen.
Falls sich ergibt, dass in den vernichteten Papieren alle Rechte der Aktionäre verbrieft waren - mindestens mittelbar, indem neue Couponsbogen nur auf Grund der Aktien erhältlich sind -, so kann auch festgestellt werden, dass die Beklagte die Kläger in das Aktienbuch einzutragen hat. Andernfalls sind die in den Aktien verurkundeten Rechte im Feststellungsurteil aufzuzählen.
Für beide Fälle ist festzuhalten, dass die Rechte der Kläger als Aktionäre trotz der mangelnden Verurkundung vererbt und durch gewöhnliche Abtretung übertragen werden können. Statutarische Beschränkung der Übertragung bleibt vorbehalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 8. Februar 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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de
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Klage auf Ausstellung von Ersatztiteln für vernichtete Inhaberaktien. 1. Art. 971 OR. Wer ein Wertpapier kraftlos erklären lassen will, muss es durch Angabe besonderer Merkmale des Stückes so genau bezeichnen, dass es von Wertpapieren gleicher Gattung unterschieden werden kann (Erw. 1 und 2). Ein Entscheid, der ein nur der Gattung nach bezeichnetes Wertpapier kraftlos erklärt, ist nichtig (Erw. 3).
2. Art. 660 ff., 965 f. OR, Art. 2 ZGB. Bestehen die Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs weiter, wenn seine Inhaberaktien vernichtet worden sind? (Erw. 4). Missbraucht die Aktiengesellschaft das Recht, wenn sie dem Aktionär, dessen Aktien vernichtet sind, aber wegen Unmöglichkeit der Angabe ihrer Nummern nicht kraftlos erklärt werden können, keine Ersatztitel ausstellt? (Erw. 5).
3. Auslegung eines auf Ausstellung von Ersatztiteln lautenden Rechtsbegehrens als Eventualantrag auf Feststellung der sich aus der Aktionäreigenschaft ergebenden Rechte (Erw. 6).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-445%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,398 |
83 II 445
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83 II 445
Sachverhalt ab Seite 446
A.- Die Eheleute Carlebach und die acht Mitkläger hinterlegten vor 1940 bei deutschen Banken je eine bestimmte Zahl, insgesamt 33 Stück, auf den Inhaber lautende Stammaktien der I.G. Chemie, Basel, im Nennwert von je Fr. 500.--. Die Banken lieferten sie einer Stelle der Deutschen Reichsbank in Frankfurt a.M. ab, die sie in ein Sammeldepot (Effektengirodepot) nahm. Dort liess im März 1945 ein Direktor der Reichsbank sie zusammen mit einem grossen Bestand anderer Wertpapiere vernichten, damit sie nicht den heranrückenden feindlichen Armeen in die Hände fielen.
Am 19. Dezember 1945 beschloss die I.G. Chemie, ihre auf den Inhaber lautenden Stammaktien in Namenaktien umzuwandeln und ihre Firma in "Internationale Industrieund Handelsbeteiligungen AG" (Interhandel) abzuändern.
Am 31. Dezember 1954 ersuchte die Deutsche Reichsbank das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt, die 33 vernichteten Inhaberaktien kraftlos zu erklären. Sie vermochte die Vollmacht der zehn Hinterleger beizubringen, nicht aber die Nummern der Papiere zu nennen, da sie die Verzeichnisse, die sie seinerzeit in Berlin geführt hatte, nicht mehr auffinden konnte. Das Zivilgericht sah von einer öffentlichen Aufforderung im Sinne der Art. 983 und 984 OR ab, gab dagegen der Interhandel Gelegenheit, sich zu äussern. Die Interhandel widersetzte sich dem Gesuch. Das Zivilgericht hiess es am 8. Juli 1955 gut, indem es "die 33 auf den Inhaber lautenden, voll einbezahlten Stammaktien der I.G. Chemie, Basel, zu Fr. 500. - nominal, welche seinerzeit bei der Reichsbankhauptstelle Reichsbankgirokonto Wertpapiersammelstelle, Frankfurt a.M., deponiert und vorher im Besitze folgender Personen waren. ..", kraftlos erklärte. Es führte die Namen der Hinterleger der Aktien an und fügte bei, wie manches Stück jeder hinterlegt hatte. Die durch Art. 986 Abs. 2 OR vorgeschriebene Veröffentlichung des Entscheides unterblieb.
B.- Am 8. September 1955 klagten die zehn Hinterleger beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt mit dem Begehren, die Interhandel sei zu verurteilen, ihnen gleichviele neue Aktien auszufertigen, wie kraftlos erklärt worden waren.
Entgegen dem Antrage der Beklagten hiessen das Zivilgericht und das Appellationsgericht, letzteres mit Urteil vom 8. Februar 1957, die Klage gut.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, sie könne nicht verpflichtet werden, den Klägern neue Aktien auszustellen, denn sonst liefe sie Gefahr, doppelt leisten zu müssen, weil das Zivilgericht die Nummern der kraftlos erklärten Aktien im Entscheid vom 8. Juli 1955 nicht genannt und die zwingenden Normen der Art. 983 und 986 Abs. 1 und 2 OR nicht beachtet habe. Da die angeblich vernichteten Aktien nicht individualisiert seien, habe es diesen Bestimmungen gar nicht nachleben können und seien die Voraussetzungen der Kraftloserklärung nicht erfüllt. Die Beklagte sei in jenem Verfahren nicht Partei gewesen und könne daher diese Einwendungen heute erheben. Ob es sehr wahrscheinlich sei, dass die 33 Aktien vernichtet wurden, sei unerheblich. Das Appellationsgericht lasse sich übrigens nur von unbestimmten Vermutungen leiten. Es habe an den Beweis der Vernichtung nicht den richtigen Massstab angelegt. Es könne gar nicht wissen und auch die Beklagte könne nicht feststellen, ob nicht etwa die angeblich vernichteten Aktien schon gegen neue eingetauscht worden seien. Dass die Beklagte noch mehrere hundert Inhaberaktien nicht zurückerhalten habe, beweise die Vernichtung der Aktien der Kläger nicht. Wenn die Kläger um ihre Aktien gekommen seien, stünden ihnen Ansprüche gegen die Deutsche Reichsbank zu, die sie ohne Aufnahme der Nummern vernichtet haben wolle. Hätte die Beklagte den Klägern neue Aktien auszustellen, so müssten sie entweder unter Hinweis auf den Entscheid über die Kraftloserklärung Nummern erhalten, die über der statutarischen Zahl ausgegebener Aktien lägen, oder es müsste auf Numerierung verzichtet werden, womit die Aktien für die Kläger wenig Wert hätten. Jedenfalls sei die Beklagte nicht verpflichtet, den Klägern Couponsbogen zu übergeben, da keine solchen kraftlos erklärt worden seien. Diese Bogen seien heute von den Aktien getrennt und schon mit den Inhaberaktien nicht in ein und demselben Papier vereinigt gewesen. Die Kläger behaupteten auch gar nicht, dass die Couponsbogen vernichtet worden seien, und sie sagten nicht, ob der Coupon Nr. 13, der mit der Inhaberaktie in Tausch gegen die Namenaktie gegeben werden müsse, vorhanden gewesen sei.
D.- Die Kläger beantragen, das angefochtene Urteil sei zu bestätigen. Sie machen geltend, der Entscheid über die Kraftloserklärung sei rechtskräftig und daher verbindlich; jedenfalls könne den Klägern nicht zugemutet werden, zu überprüfen, ob das Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt wurde. Die Kraftloserklärung wirke rechtsgestaltend und sei auch gegenüber dem wirksam, der nicht Gelegenheit hatte, seine Interessen wahrzunehmen. Die Beklagte habe sich aber in jenem Verfahren äussern können. Sie habe nicht versucht, den Entscheid vom 8. Juli 1955 anzufechten. Der Einwand, das Aufgebot sei unterblieben und der Entscheid nicht veröffentlicht worden, könne nicht mehr berücksichtigt werden. Übrigens sei das Aufgebot nicht mangels Individualisierung der Titel unterblieben, sondern weil diese vernichtet worden seien. Die Vernichtung, weil Tatsache, sei für das Bundesgericht verbindlich festgestellt. Das schweizerische Recht habe auf die Numerierung der Inhaberaktien verzichtet. Daher könne nicht verlangt werden, dass sie durch Nummern zu individualisieren seien. Die Aktien der Kläger seien durch Bezeichnung des Depots, in dem sie gelegen haben, genügend individualisiert worden. Die Angabe von Nummern wäre sogar irreführend, da die Aktien zusammen mit andern gleichartigen Papieren in einem Sammeldepot gelegen hätten und aus einem solchen irgendwelche Stücke herausgegeben werden könnten, so dass andere Aktien der betreffenden Art im Miteigentum der übrigen Berechtigten verblieben. Auch auf den Einwand, die Beklagte sei der Gefahr doppelter Leistung ausgesetzt, sei nicht einzutreten. Das Gesetz wolle nicht davor schützen, dass der Schuldner doppelt in Anspruch genommen werde; es verlange nicht einmal, dass Besitz und Verlust des Papiers nachzuweisen, sondern nur, dass sie glaubhaft zu machen seien. Im vorliegenden Fall seien Eigentum und Verlust sogar bewiesen und sei daher die Gefahr doppelter Leistung viel geringer, als das Gesetz in Kauf genommen habe. Das Fehlen der Nummern möge der Beklagten buchhalterische Schwierigkeiten verursachen, sei aber kein Grund, den Klägern das Recht zu verweigern; sie hätten Anspruch auf voll handelsfähige Papiere. Auch getrennte Couponsbogen seien Bestandteil der Aktien. Die Kraftloserklärung der Aktien mache auch die dazu gehörenden Coupons hinfällig. Die Beklagte sei daher verpflichtet, den Klägern neue Titel mit Couponsbogen zu übergeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wer ein Wertpapier vermisst, an dem er berechtigt ist, kann es durch den Richter kraftlos erklären lassen (Art. 971 OR). Der Gesuchsteller hat den Besitz und den Verlust des Papiers glaubhaft zu machen (Art. 981 Abs. 3 OR). Er muss es so genau bezeichnen, dass es von allen anderen Urkunden, insbesondere von Wertpapieren der gleichen Art, zuverlässig unterschieden werden kann. Das ist im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt, ergibt sich aber aus der Natur der Sache. Gemäss Art. 983 und 984 OR hat der Richter, wenn er die Darstellung des Gesuchstellers über seinen früheren Besitz und den Verlust der Urkunde als glaubhaft erachtet, den unbekannten Inhaber durch öffentliche Bekanntmachung aufzuforden, das Papier innerhalb bestimmter Frist vorzulegen, widrigenfalls es kraftlos erklärt werde. Diese Aufforderung will den, der die Urkunde allenfalls inne hat und daran ein Recht beansprucht, auf die drohende Entkräftung und auf die Möglichkeit, sie durch Vorlegung des Papiers abzuwenden (Art. 985 OR), aufmerksam machen. Diesen Zweck kann sie nur erreichen, wenn das Papier genau bezeichnet wird, und zwar nicht nur durch Angabe der Gattung, der es angehört, sondern durch Nennung eines Merkmals, das nur ihm allein eigen ist. Nur wenn das geschieht, können die Inhaber von Papieren gleicher Art wissen, ob sie das gesuchte Papier besitzen. Es kann ihnen nicht zugemutet werden, alle Papiere der Gattung vorzulegen, mit der in Art. 985 OR vorgesehenen Folge, vom Gesuchsteller allenfalls auf Herausgabe verklagt zu werden. Würden sie diese Papiere dennoch vorzeigen, so wäre dem Gesuchsteller übrigens nicht geholfen, denn er müsste nun entweder gegen einen ganz bestimmten Gegner auf Herausgabe klagen und dabei beweisen, dass das von ihm angesprochene Papier das verlorene sei, oder er hätte, um es gemäss Art. 986 kraftlos erklären zu lassen, dem Richter darzutun, dass keines der vorgelegten Papiere das abhanden gekommene sei. Das vermisste Stück wäre also spätestens in diesem Stadium des Verfahrens nun doch so genau zu beschreiben, dass der Richter es von den andern unterscheiden und es im Entscheide über die Kraftloserklärung und in der durch Art. 986 Abs. 2 OR vorgeschriebenen Veröffentlichung des Entscheides genau bezeichnen könnte. Denn es geht nicht an, ein unbestimmtes Stück der betreffenden Gattung kraftlos zu erklären. Der Öffentlichkeit ist zu sagen, aus welchem Papiere keine Rechte mehr geltend gemacht werden können. Würde es nur der Gattung nach bezeichnet, so könnte niemand wissen, welches davon kraftlos sei. Auch wüsste der Schuldner nicht, welchem der mehreren Inhaber von Papieren dieser Gattung er die Leistung zu verweigern hat.
Der Entwurf des alten Obligationenrechts sah denn auch vor, dass das Gesuch um Kraftloserklärung "eine die Identität des zu amortisierenden Papiers ausser Zweifel stellende Beschreibung" zu enthalten habe (Art. 870). Diese Bestimmung verstand sich von selbst. Nichts spricht dafür, dass sie aus einem andern Grunde nicht in das Gesetz aufgenommen worden sei. In der Literatur wird von jeher angenommen, dass ein Wertpapier nur kraftlos erklärt werden kann, wenn der Gesuchsteller es so genau bezeichnet, dass das betreffende Stück bestimmt werden kann (GOETZINGER N. 4 zu Art. 850 aoR; ZIMMERLI, Die gerichtliche Kraftloserklärung, Berner Diss. 1919 S. 16 f.; CUDKOWICZ, Wertpapierverlust, Zürich 1941 S. 94; STROHMEIER, Die gerichtliche Kraftloserklärung der Wertpapiere im schweizerischen Recht, Zürcher Diss. 1952 S. 58 f.; JÄGGI, Komm. Art. 971/2 N. 14, 61, 135 f.; zum deutschen Recht s. JACOBI, Die Wertpapiere, in Ehrenberg, Handbuch des Handelsrechts IV 1 S. 391, und ZPO § 1007; zum österreichischen Recht: Kraftloserklärungsgesetz 1951 § 3 Abs. 2 Ziff. 1, § 5 Abs. 2 Ziff. 2, § 12 Abs. 2). In gleichem Sinne ist in BGE 40 II 37 hinsichtlich eines Wechselblankettes entschieden worden.
Das zu entkräftende Stück muss selbst dann genau bezeichnet werden, wenn Gesuchsteller und Richter überzeugt sind, dass es nicht mehr besteht. Die Bezeichnung lässt sich nicht mit der Begründung umgehen, ein Aufgebot sei in diesem Falle sinnlos und daher überflüssig. Sie ist auch hier nötig, und zwar auch dann, wenn der Gesuchsteller Besitz und Untergang der Urkunde, statt sie nur glaubhaft zu machen, beweist und der Richter ausserdem überzeugt ist, dass der Gesuchsteller am Papier im Zeitpunkt seines Unterganges berechtigt war. Denn die Überzeugung des Richters kommt auf einen einseitig vom Gesuchsteller geführten Beweis hin zustande. Dritten muss unter allen Umständen das Recht gewahrt bleiben, die angeblich vernichtete Urkunde vorzulegen und auf die Klage des Gesuchstellers hin (Art. 985 Abs. 1 OR) den von diesem angetretenen Beweis seines Rechtes zu entkräften. Legt auf das Aufgebot hin niemand die Urkunde vor, so bleibt dennoch möglich, dass die einseitige Darstellung des Gesuchstellers den Tatsachen nicht entspricht. Für den Fall, dass sie falsch sei, hat die Öffentlichkeit ein Interesse, zu wissen, welches Papier kraftlos erklärt worden ist. Auch die Veröffentlichung des Entscheides, unter Bezeichnung des betroffenen Stückes, lässt sich daher nicht umgehen.
2. Genau bezeichnet ist das Papier nur dann, wenn die besonderen Merkmale des Stückes hervorgehoben sind. Es müssen Merkmale sein, die nur ihm allein eigen sind und überall, wo es sich befinden mag, es zu erkennen erlauben. Hinweise auf den Ort, an dem es vor seinem Verluste gelegen, oder auf die Person, die es aufbewahrt, weggenommen oder vernichtet hat, und dergleichen genügen nicht. Sie kennzeichnen das Papier nicht für jedermann, sondern sagen höchstens dem Eingeweihten, dass es dem Richter vorzulegen oder dass es kraftlos erklärt sei. Auch der gutgläubige und über die Herkunft des Papiers nicht unterrichtete Erwerber muss indes dem Aufgebot und dem veröffentlichten Entscheide entnehmen können, dass seine Urkunde davon betroffen wird. Sind mehrere gleichartige Papiere ausgegeben worden, so ist daher die Angabe der Serie und der Nummer unerlässlich. Dass das Gesetz die Numerierung nicht vorschreibt, ändert nichts. Wer aus einer Gattung Papiere ohne Nummer erwirbt, trägt die Gefahr, sie im Falle des Verlustes nicht kraftlos erklären lassen zu können, es wäre denn, er vermöge sie durch Angabe anderer besonderer Merkmale genügend zu kennzeichnen.
3. Der Entscheid des Zivilgerichtes vom 8. Juli 1955 nennt keinerlei Merkmale, die den Papieren der Kläger und nur gerade ihnen eigen gewesen wären, so dass sie von anderen "Stammaktien der I.G. Chemie, Basel, zu Fr. 500.-- nominal" unterschieden werden könnten. Der Hinweis darauf, dass sie "seinerzeit bei der Reichsbankhauptstelle Reichsbankgirokonto Wertpapiersammelstelle, Frankfurt a.M." hinterlegt waren, genügt sowenig wie die Nennung ihrer Besitzer. Der Entscheid, der einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit darstellt, ist somit ein Schlag ins Leere, weil ihm nicht entnommen werden kann, welche Stücke aus der Gattung der Inhaberaktien der Beklagten fortan kraftlos sein sollen. Schon deshalb geht ihm jede Wirkung ab. Es fehlt ihm auch jede rechtliche Grundlage, da das Gesetz die Kraftloserklärung von Teilen einer Gattung ohne Bezeichnung der betroffenen Stücke anhand unterscheidender Merkmale nicht kennt. Das Kraftloserklärungsurteil ist auch aus diesem Grunde nicht zu beachten. Amtshandlungen, die ins Leere fallen und folglich sinnlos sind, wie auch solche, die jeder rechtlichen Grundlage entbehren, weil das Gesetz sie nach Sinn und Auslegung gar nicht kennt, sind nach bewährter Lehre nichtig (GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, Zürich 1954 S. 78 f.). Es verhält sich nicht anders, als wenn der Richter z.B. aus dem Kreise aller fünfzig- bis sechzigjährigen Männer einer Stadt zwei ohne Nennung ihrer Personalien als verschollen erklären würde, weil ihm gemeldet wurde, zwei Unbekannte dieser Altersstufe seien in den Strom gefallen und ertrunken. Solchen oder ähnlichen Entscheiden vermag der Umstand, dass materielle Mängel die Amtshandlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit im allgemeinen sonst nicht unwirksam machen (GULDENER S. 77), nicht Sinn und Kraft zu verleihen.
Die Frage, ob der Entscheid des Zivilgerichtes auch deshalb nichtig sei, weil das Aufgebot nach Art. 983 f. OR unterblieben und weil der Entscheid nicht im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden ist (Art. 986 Abs. 2 OR), stellt sich bei dieser Sachlage nicht.
4. Gemäss Art. 965 OR kann das in einem Wertpapier verurkundete Recht ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden. Ferner bestimmt Art. 966 Abs. 1 OR, dass der Schuldner aus einem Wertpapier nur gegen Aushändigung der Urkunde zu leisten verpflichtet ist.
Daraus folgt nicht, dass das Recht untergeht, wenn das Papier vernichtet wird. Ob es stets ohne das Papier weiterbesteht (vgl. hiezu JÄGGI Art. 971/2 N. 61 ff.), kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls hangen die Mitgliedschaftsrechte in der Aktiengesellschaft nicht notwendigerweise vom Bestand des Papiers ab. Das Bundesgericht hat unter der Herrschaft des alten Obligationenrechts z.B. entschieden, dass sie schon vor der Ausgabe der Aktien übertragen werden können (BGE 48 II 402 f.). Wie zutreffend gelehrt wird, verhält es sich unter dem geltenden Obligationenrecht gleich (BÜRGI Vorbem. zu Art. 683 ff. N. 35 ff.). Die Lehre geht einen Schritt weiter, indem sie in dieser Hinsicht den Fall der zerstörten Urkunde dem Falle des noch nicht verurkundeten Rechtes gleichsetzt (JÄGGI Art. 967 N. 30), in der Erkenntnis, dass die Urkunde nur Hilfsmittel des Rechtsverkehrs ist und daher die materielle Rechtslage nicht nur nach der Kraftloserklärung des Papiers, sondern auch sonst womöglich den Vorrang vor dem Schicksal der Urkunde verdient (vgl. JÄGGI Art. 971/2 N. 1-4). Dieser Auffassung ist in dem Sinne beizupflichten, dass Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) jedenfalls unter den Verhältnissen des vorliegenden Falles den Fortbestand der Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs erfordern. Für das Bundesgericht ist verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass 33 den Klägern gehörende Inhaberaktien der Beklagten absichtlich vernichtet worden sind, um sie dem Zugriff Unberechtigter zu entziehen. Ihre Kraftloserklärung scheitert nur daran, dass die Nummernverzeichnisse in den Wirren des Krieges untergegangen oder abhanden gekommen sind. Da die Schweiz keine Bestimmungen erlassen hat, wie sie die durch die ungewöhnlichen Kriegs- und Nachkriegsverhältnisse veranlasste deutsche Gesetzgebung über die Bereinigung der Wertpapiere (Gesetze vom 19. August 1949 mit Ergänzungsgesetzen vom 26. August 1953 und 16. November 1956) und die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten aus Aktien während der Bereinigung (Gesetz vom 9. Oktober 1950) kennt, wäre es für die Kläger unvernünftig hart, wenn sie nicht weiterhin als Aktionäre der Beklagten auftreten könnten. Der Fortbestand ihrer Rechte verletzt keine berechtigten Interessen der Beklagten. Da die Vernichtung der Papiere sicher ist und zweifelsfrei feststeht, wer im Zeitpunkt der Zerstörung aus ihnen berechtigt war, hat die Beklagte nicht damit zu rechnen, mangels Kraftloserklärung der Urkunden jemals von Dritten nach Wertpapierrecht belangt zu werden. Sie wäre ohne Grund bereichert, wenn die Rechte der Kläger mit den Papieren untergegangen wären. Aus der Bestimmung, wonach die Nationalbank für vernichtete Banknoten keinen Ersatz zu leisten hat (Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. Dezember 1953 über die Schweizerische Nationalbank), lässt sich nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten. Das ist eine Sondernorm für ein Zahlungsmittel, das an Stelle von Geld sich in grosser Menge in Umlauf befindet und auch durch Ausschluss der Kraftloserklärung (Art. 988 OR) anders behandelt wird als die übrigen Wertpapiere.
5. Sind demnach den Klägern die Rechte aus den vernichteten Aktien erhalten geblieben, so bedeutet das jedoch nicht, dass ihnen die Beklagte Ersatztitel auszustellen und auszuhändigen habe. Die Beklagte ist ihrer Pflicht zur Verurkundung dieser Rechte dadurch nachgekommen, dass sie den Klägern oder deren Rechtsvorgängern seinerzeit die nunmehr zerstörten Inhaberaktien ausgefertigt und übergeben hat. Einen Anspruch auf erneute Verurkundung hätten die Kläger nur, wenn diese Aktien wirksam kraftlos erklärt wären (Art. 986 Abs. 3 OR). Der Richter würde die Bestimmungen über die Kraftloserklärung missachten, wenn er anders entschiede. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beklagte am 19. Dezember 1945 beschlossen hat, ihre auf den Inhaber lautenden Stammaktien in Namenaktien umzuwandeln. Die Eigenschaft als Stammaktionär gibt nicht Anspruch auf Übergabe von Namenaktien schlechthin, sondern nur Anspruch auf Austausch solcher Aktien gegen die entsprechende Anzahl Inhaberaktien. Da die Kläger solche nicht zurückgeben können, ist die Beklagte nicht verpflichtet, ihnen Namenaktien auszustellen und auszuhändigen. Wenn sie das nicht freiwillig tut, missbraucht sie auch nicht das Recht (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Sie macht geltend, die von den Klägern begehrten Titel müssten Nummern tragen, die über der statutarischen Zahl der ausgegebenen Aktien lägen. Dieser Einwand hat etwas für sich und schliesst den Vorwurf aus, die Beklagte habe kein schützenswertes Interesse, sich dem Wunsche der Kläger auf Neuverurkundung ihrer Rechte zu widersetzen. Das Klagebegehren kann daher in der Form, die es hat, nicht gutgeheissen werden.
6. Indem die Kläger die Ausfertigung neuer Aktien verlangen, wollen sie sich nicht nur ein Legitimationspapier verschaffen, d.h. nicht nur den Schein beanspruchen, Aktionäre zu sein. Obwohl sie, wenn die behauptete Kraftloserklärung gültig wäre, die Ausfertigung neuer Urkunden verlangen könnten, ohne das Recht am vernichteten Papier nachweisen zu müssen (Art. 986 Abs. 3 OR), ist ihr Begehren dahin zu verstehen, dass sie, weil schon an den vernichteten Aktien berechtigt, weiterhin als Aktionäre anzuerkennen und dass ihnen daher neue Aktien auszustellen und zu übergeben seien. Dem letzteren Teil dieser Schlussfolgerung kann jedoch, wie in Erw. 5 dargelegt, nicht entsprochen werden. Dagegen ist unter den Umständen des vorliegenden Falles das Klagebegehren im übrigen sinngemäss auch zu verstehen als Antrag auf Feststellung der sich aus der Aktionäreigenschaft ergebenden Rechte. Die Klage ist daher in diesem Sinne teilweise gutgeheissen.
7. Die Feststellung darf jedoch nur die sich aus den vernichteten Aktien ergebenden Rechte betreffen, nicht auch die Rechte aus den Coupons; denn noch in der Berufungsbegründung stellt die Beklagte sich auf den Standpunkt, die Couponsbogen, die sie getrennt ausgegeben habe, seien nicht vernichtet worden, und die Kläger bestreiten das in der Berufungsantwort nicht.
Welche Rechte sich aus den vernichteten Aktien ergeben, ist nicht abgeklärt. Insbesondere steht nicht fest, ob die Kläger auf Grund dieser Aktien inzwischen neue Couponsbogen hätten beziehen können und ob nicht möglicherweise die Beklagte die mit den vernichteten Aktien ausgegebenen Couponsbogen schon ersetzt hat, z.B. auf Grund eines mit den alten Bogen verbundenen Erneuerungsscheines. Ohne diese Abklärung wäre die Feststellung, dass die Kläger die in den vernichteten Aktien verbrieften Rechte ausüben können, nicht bestimmt genug. Das Appellationsgericht hat daher den Sachverhalt zu ermitteln und neu zu urteilen.
Falls sich ergibt, dass in den vernichteten Papieren alle Rechte der Aktionäre verbrieft waren - mindestens mittelbar, indem neue Couponsbogen nur auf Grund der Aktien erhältlich sind -, so kann auch festgestellt werden, dass die Beklagte die Kläger in das Aktienbuch einzutragen hat. Andernfalls sind die in den Aktien verurkundeten Rechte im Feststellungsurteil aufzuzählen.
Für beide Fälle ist festzuhalten, dass die Rechte der Kläger als Aktionäre trotz der mangelnden Verurkundung vererbt und durch gewöhnliche Abtretung übertragen werden können. Statutarische Beschränkung der Übertragung bleibt vorbehalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 8. Februar 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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de
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Action en délivrance de nouveaux titres pour remplacer des actions au porteur détruites. 1. Art. 971 CO. Celui qui veut faire annuler un papier-valeur doit le désigner exactement, en indiquant des caractéristiques qui lui sont propres, de sorte qu'il puisse être distingué de papiersvaleurs de la même espèce (consid. 1 et 2). Une décision qui annule un papier-valeur en ne le désignant que par son genre est nulle (consid. 3).
2. Art. 660 et suiv., 965 et suiv. CO, art. 2 CC. Un actionnaire dont les actions au porteur ont été détruites conserve-t-il ses droits d'actionnaire? (consid. 4). La société anonyme abuse-t-elle de son droit lorsqu'elle refuse de délivrer de nouveaux titres aux actionnaires dont les actions ont été détruites, mais qui ne peuvent en obtenir l'annulation faute d'en connaître les numéros? (consid. 5).
3. Demande de délivrance de nouveaux titres considérée comme un chef de conclusions subsidiaire tendant à la constatation des droits qui découlent de la qualité d'actionnaire (consid. 6).
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-II-445%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 II 445
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83 II 445
Sachverhalt ab Seite 446
A.- Die Eheleute Carlebach und die acht Mitkläger hinterlegten vor 1940 bei deutschen Banken je eine bestimmte Zahl, insgesamt 33 Stück, auf den Inhaber lautende Stammaktien der I.G. Chemie, Basel, im Nennwert von je Fr. 500.--. Die Banken lieferten sie einer Stelle der Deutschen Reichsbank in Frankfurt a.M. ab, die sie in ein Sammeldepot (Effektengirodepot) nahm. Dort liess im März 1945 ein Direktor der Reichsbank sie zusammen mit einem grossen Bestand anderer Wertpapiere vernichten, damit sie nicht den heranrückenden feindlichen Armeen in die Hände fielen.
Am 19. Dezember 1945 beschloss die I.G. Chemie, ihre auf den Inhaber lautenden Stammaktien in Namenaktien umzuwandeln und ihre Firma in "Internationale Industrieund Handelsbeteiligungen AG" (Interhandel) abzuändern.
Am 31. Dezember 1954 ersuchte die Deutsche Reichsbank das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt, die 33 vernichteten Inhaberaktien kraftlos zu erklären. Sie vermochte die Vollmacht der zehn Hinterleger beizubringen, nicht aber die Nummern der Papiere zu nennen, da sie die Verzeichnisse, die sie seinerzeit in Berlin geführt hatte, nicht mehr auffinden konnte. Das Zivilgericht sah von einer öffentlichen Aufforderung im Sinne der Art. 983 und 984 OR ab, gab dagegen der Interhandel Gelegenheit, sich zu äussern. Die Interhandel widersetzte sich dem Gesuch. Das Zivilgericht hiess es am 8. Juli 1955 gut, indem es "die 33 auf den Inhaber lautenden, voll einbezahlten Stammaktien der I.G. Chemie, Basel, zu Fr. 500. - nominal, welche seinerzeit bei der Reichsbankhauptstelle Reichsbankgirokonto Wertpapiersammelstelle, Frankfurt a.M., deponiert und vorher im Besitze folgender Personen waren. ..", kraftlos erklärte. Es führte die Namen der Hinterleger der Aktien an und fügte bei, wie manches Stück jeder hinterlegt hatte. Die durch Art. 986 Abs. 2 OR vorgeschriebene Veröffentlichung des Entscheides unterblieb.
B.- Am 8. September 1955 klagten die zehn Hinterleger beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt mit dem Begehren, die Interhandel sei zu verurteilen, ihnen gleichviele neue Aktien auszufertigen, wie kraftlos erklärt worden waren.
Entgegen dem Antrage der Beklagten hiessen das Zivilgericht und das Appellationsgericht, letzteres mit Urteil vom 8. Februar 1957, die Klage gut.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, sie könne nicht verpflichtet werden, den Klägern neue Aktien auszustellen, denn sonst liefe sie Gefahr, doppelt leisten zu müssen, weil das Zivilgericht die Nummern der kraftlos erklärten Aktien im Entscheid vom 8. Juli 1955 nicht genannt und die zwingenden Normen der Art. 983 und 986 Abs. 1 und 2 OR nicht beachtet habe. Da die angeblich vernichteten Aktien nicht individualisiert seien, habe es diesen Bestimmungen gar nicht nachleben können und seien die Voraussetzungen der Kraftloserklärung nicht erfüllt. Die Beklagte sei in jenem Verfahren nicht Partei gewesen und könne daher diese Einwendungen heute erheben. Ob es sehr wahrscheinlich sei, dass die 33 Aktien vernichtet wurden, sei unerheblich. Das Appellationsgericht lasse sich übrigens nur von unbestimmten Vermutungen leiten. Es habe an den Beweis der Vernichtung nicht den richtigen Massstab angelegt. Es könne gar nicht wissen und auch die Beklagte könne nicht feststellen, ob nicht etwa die angeblich vernichteten Aktien schon gegen neue eingetauscht worden seien. Dass die Beklagte noch mehrere hundert Inhaberaktien nicht zurückerhalten habe, beweise die Vernichtung der Aktien der Kläger nicht. Wenn die Kläger um ihre Aktien gekommen seien, stünden ihnen Ansprüche gegen die Deutsche Reichsbank zu, die sie ohne Aufnahme der Nummern vernichtet haben wolle. Hätte die Beklagte den Klägern neue Aktien auszustellen, so müssten sie entweder unter Hinweis auf den Entscheid über die Kraftloserklärung Nummern erhalten, die über der statutarischen Zahl ausgegebener Aktien lägen, oder es müsste auf Numerierung verzichtet werden, womit die Aktien für die Kläger wenig Wert hätten. Jedenfalls sei die Beklagte nicht verpflichtet, den Klägern Couponsbogen zu übergeben, da keine solchen kraftlos erklärt worden seien. Diese Bogen seien heute von den Aktien getrennt und schon mit den Inhaberaktien nicht in ein und demselben Papier vereinigt gewesen. Die Kläger behaupteten auch gar nicht, dass die Couponsbogen vernichtet worden seien, und sie sagten nicht, ob der Coupon Nr. 13, der mit der Inhaberaktie in Tausch gegen die Namenaktie gegeben werden müsse, vorhanden gewesen sei.
D.- Die Kläger beantragen, das angefochtene Urteil sei zu bestätigen. Sie machen geltend, der Entscheid über die Kraftloserklärung sei rechtskräftig und daher verbindlich; jedenfalls könne den Klägern nicht zugemutet werden, zu überprüfen, ob das Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt wurde. Die Kraftloserklärung wirke rechtsgestaltend und sei auch gegenüber dem wirksam, der nicht Gelegenheit hatte, seine Interessen wahrzunehmen. Die Beklagte habe sich aber in jenem Verfahren äussern können. Sie habe nicht versucht, den Entscheid vom 8. Juli 1955 anzufechten. Der Einwand, das Aufgebot sei unterblieben und der Entscheid nicht veröffentlicht worden, könne nicht mehr berücksichtigt werden. Übrigens sei das Aufgebot nicht mangels Individualisierung der Titel unterblieben, sondern weil diese vernichtet worden seien. Die Vernichtung, weil Tatsache, sei für das Bundesgericht verbindlich festgestellt. Das schweizerische Recht habe auf die Numerierung der Inhaberaktien verzichtet. Daher könne nicht verlangt werden, dass sie durch Nummern zu individualisieren seien. Die Aktien der Kläger seien durch Bezeichnung des Depots, in dem sie gelegen haben, genügend individualisiert worden. Die Angabe von Nummern wäre sogar irreführend, da die Aktien zusammen mit andern gleichartigen Papieren in einem Sammeldepot gelegen hätten und aus einem solchen irgendwelche Stücke herausgegeben werden könnten, so dass andere Aktien der betreffenden Art im Miteigentum der übrigen Berechtigten verblieben. Auch auf den Einwand, die Beklagte sei der Gefahr doppelter Leistung ausgesetzt, sei nicht einzutreten. Das Gesetz wolle nicht davor schützen, dass der Schuldner doppelt in Anspruch genommen werde; es verlange nicht einmal, dass Besitz und Verlust des Papiers nachzuweisen, sondern nur, dass sie glaubhaft zu machen seien. Im vorliegenden Fall seien Eigentum und Verlust sogar bewiesen und sei daher die Gefahr doppelter Leistung viel geringer, als das Gesetz in Kauf genommen habe. Das Fehlen der Nummern möge der Beklagten buchhalterische Schwierigkeiten verursachen, sei aber kein Grund, den Klägern das Recht zu verweigern; sie hätten Anspruch auf voll handelsfähige Papiere. Auch getrennte Couponsbogen seien Bestandteil der Aktien. Die Kraftloserklärung der Aktien mache auch die dazu gehörenden Coupons hinfällig. Die Beklagte sei daher verpflichtet, den Klägern neue Titel mit Couponsbogen zu übergeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wer ein Wertpapier vermisst, an dem er berechtigt ist, kann es durch den Richter kraftlos erklären lassen (Art. 971 OR). Der Gesuchsteller hat den Besitz und den Verlust des Papiers glaubhaft zu machen (Art. 981 Abs. 3 OR). Er muss es so genau bezeichnen, dass es von allen anderen Urkunden, insbesondere von Wertpapieren der gleichen Art, zuverlässig unterschieden werden kann. Das ist im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt, ergibt sich aber aus der Natur der Sache. Gemäss Art. 983 und 984 OR hat der Richter, wenn er die Darstellung des Gesuchstellers über seinen früheren Besitz und den Verlust der Urkunde als glaubhaft erachtet, den unbekannten Inhaber durch öffentliche Bekanntmachung aufzuforden, das Papier innerhalb bestimmter Frist vorzulegen, widrigenfalls es kraftlos erklärt werde. Diese Aufforderung will den, der die Urkunde allenfalls inne hat und daran ein Recht beansprucht, auf die drohende Entkräftung und auf die Möglichkeit, sie durch Vorlegung des Papiers abzuwenden (Art. 985 OR), aufmerksam machen. Diesen Zweck kann sie nur erreichen, wenn das Papier genau bezeichnet wird, und zwar nicht nur durch Angabe der Gattung, der es angehört, sondern durch Nennung eines Merkmals, das nur ihm allein eigen ist. Nur wenn das geschieht, können die Inhaber von Papieren gleicher Art wissen, ob sie das gesuchte Papier besitzen. Es kann ihnen nicht zugemutet werden, alle Papiere der Gattung vorzulegen, mit der in Art. 985 OR vorgesehenen Folge, vom Gesuchsteller allenfalls auf Herausgabe verklagt zu werden. Würden sie diese Papiere dennoch vorzeigen, so wäre dem Gesuchsteller übrigens nicht geholfen, denn er müsste nun entweder gegen einen ganz bestimmten Gegner auf Herausgabe klagen und dabei beweisen, dass das von ihm angesprochene Papier das verlorene sei, oder er hätte, um es gemäss Art. 986 kraftlos erklären zu lassen, dem Richter darzutun, dass keines der vorgelegten Papiere das abhanden gekommene sei. Das vermisste Stück wäre also spätestens in diesem Stadium des Verfahrens nun doch so genau zu beschreiben, dass der Richter es von den andern unterscheiden und es im Entscheide über die Kraftloserklärung und in der durch Art. 986 Abs. 2 OR vorgeschriebenen Veröffentlichung des Entscheides genau bezeichnen könnte. Denn es geht nicht an, ein unbestimmtes Stück der betreffenden Gattung kraftlos zu erklären. Der Öffentlichkeit ist zu sagen, aus welchem Papiere keine Rechte mehr geltend gemacht werden können. Würde es nur der Gattung nach bezeichnet, so könnte niemand wissen, welches davon kraftlos sei. Auch wüsste der Schuldner nicht, welchem der mehreren Inhaber von Papieren dieser Gattung er die Leistung zu verweigern hat.
Der Entwurf des alten Obligationenrechts sah denn auch vor, dass das Gesuch um Kraftloserklärung "eine die Identität des zu amortisierenden Papiers ausser Zweifel stellende Beschreibung" zu enthalten habe (Art. 870). Diese Bestimmung verstand sich von selbst. Nichts spricht dafür, dass sie aus einem andern Grunde nicht in das Gesetz aufgenommen worden sei. In der Literatur wird von jeher angenommen, dass ein Wertpapier nur kraftlos erklärt werden kann, wenn der Gesuchsteller es so genau bezeichnet, dass das betreffende Stück bestimmt werden kann (GOETZINGER N. 4 zu Art. 850 aoR; ZIMMERLI, Die gerichtliche Kraftloserklärung, Berner Diss. 1919 S. 16 f.; CUDKOWICZ, Wertpapierverlust, Zürich 1941 S. 94; STROHMEIER, Die gerichtliche Kraftloserklärung der Wertpapiere im schweizerischen Recht, Zürcher Diss. 1952 S. 58 f.; JÄGGI, Komm. Art. 971/2 N. 14, 61, 135 f.; zum deutschen Recht s. JACOBI, Die Wertpapiere, in Ehrenberg, Handbuch des Handelsrechts IV 1 S. 391, und ZPO § 1007; zum österreichischen Recht: Kraftloserklärungsgesetz 1951 § 3 Abs. 2 Ziff. 1, § 5 Abs. 2 Ziff. 2, § 12 Abs. 2). In gleichem Sinne ist in BGE 40 II 37 hinsichtlich eines Wechselblankettes entschieden worden.
Das zu entkräftende Stück muss selbst dann genau bezeichnet werden, wenn Gesuchsteller und Richter überzeugt sind, dass es nicht mehr besteht. Die Bezeichnung lässt sich nicht mit der Begründung umgehen, ein Aufgebot sei in diesem Falle sinnlos und daher überflüssig. Sie ist auch hier nötig, und zwar auch dann, wenn der Gesuchsteller Besitz und Untergang der Urkunde, statt sie nur glaubhaft zu machen, beweist und der Richter ausserdem überzeugt ist, dass der Gesuchsteller am Papier im Zeitpunkt seines Unterganges berechtigt war. Denn die Überzeugung des Richters kommt auf einen einseitig vom Gesuchsteller geführten Beweis hin zustande. Dritten muss unter allen Umständen das Recht gewahrt bleiben, die angeblich vernichtete Urkunde vorzulegen und auf die Klage des Gesuchstellers hin (Art. 985 Abs. 1 OR) den von diesem angetretenen Beweis seines Rechtes zu entkräften. Legt auf das Aufgebot hin niemand die Urkunde vor, so bleibt dennoch möglich, dass die einseitige Darstellung des Gesuchstellers den Tatsachen nicht entspricht. Für den Fall, dass sie falsch sei, hat die Öffentlichkeit ein Interesse, zu wissen, welches Papier kraftlos erklärt worden ist. Auch die Veröffentlichung des Entscheides, unter Bezeichnung des betroffenen Stückes, lässt sich daher nicht umgehen.
2. Genau bezeichnet ist das Papier nur dann, wenn die besonderen Merkmale des Stückes hervorgehoben sind. Es müssen Merkmale sein, die nur ihm allein eigen sind und überall, wo es sich befinden mag, es zu erkennen erlauben. Hinweise auf den Ort, an dem es vor seinem Verluste gelegen, oder auf die Person, die es aufbewahrt, weggenommen oder vernichtet hat, und dergleichen genügen nicht. Sie kennzeichnen das Papier nicht für jedermann, sondern sagen höchstens dem Eingeweihten, dass es dem Richter vorzulegen oder dass es kraftlos erklärt sei. Auch der gutgläubige und über die Herkunft des Papiers nicht unterrichtete Erwerber muss indes dem Aufgebot und dem veröffentlichten Entscheide entnehmen können, dass seine Urkunde davon betroffen wird. Sind mehrere gleichartige Papiere ausgegeben worden, so ist daher die Angabe der Serie und der Nummer unerlässlich. Dass das Gesetz die Numerierung nicht vorschreibt, ändert nichts. Wer aus einer Gattung Papiere ohne Nummer erwirbt, trägt die Gefahr, sie im Falle des Verlustes nicht kraftlos erklären lassen zu können, es wäre denn, er vermöge sie durch Angabe anderer besonderer Merkmale genügend zu kennzeichnen.
3. Der Entscheid des Zivilgerichtes vom 8. Juli 1955 nennt keinerlei Merkmale, die den Papieren der Kläger und nur gerade ihnen eigen gewesen wären, so dass sie von anderen "Stammaktien der I.G. Chemie, Basel, zu Fr. 500.-- nominal" unterschieden werden könnten. Der Hinweis darauf, dass sie "seinerzeit bei der Reichsbankhauptstelle Reichsbankgirokonto Wertpapiersammelstelle, Frankfurt a.M." hinterlegt waren, genügt sowenig wie die Nennung ihrer Besitzer. Der Entscheid, der einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit darstellt, ist somit ein Schlag ins Leere, weil ihm nicht entnommen werden kann, welche Stücke aus der Gattung der Inhaberaktien der Beklagten fortan kraftlos sein sollen. Schon deshalb geht ihm jede Wirkung ab. Es fehlt ihm auch jede rechtliche Grundlage, da das Gesetz die Kraftloserklärung von Teilen einer Gattung ohne Bezeichnung der betroffenen Stücke anhand unterscheidender Merkmale nicht kennt. Das Kraftloserklärungsurteil ist auch aus diesem Grunde nicht zu beachten. Amtshandlungen, die ins Leere fallen und folglich sinnlos sind, wie auch solche, die jeder rechtlichen Grundlage entbehren, weil das Gesetz sie nach Sinn und Auslegung gar nicht kennt, sind nach bewährter Lehre nichtig (GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, Zürich 1954 S. 78 f.). Es verhält sich nicht anders, als wenn der Richter z.B. aus dem Kreise aller fünfzig- bis sechzigjährigen Männer einer Stadt zwei ohne Nennung ihrer Personalien als verschollen erklären würde, weil ihm gemeldet wurde, zwei Unbekannte dieser Altersstufe seien in den Strom gefallen und ertrunken. Solchen oder ähnlichen Entscheiden vermag der Umstand, dass materielle Mängel die Amtshandlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit im allgemeinen sonst nicht unwirksam machen (GULDENER S. 77), nicht Sinn und Kraft zu verleihen.
Die Frage, ob der Entscheid des Zivilgerichtes auch deshalb nichtig sei, weil das Aufgebot nach Art. 983 f. OR unterblieben und weil der Entscheid nicht im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden ist (Art. 986 Abs. 2 OR), stellt sich bei dieser Sachlage nicht.
4. Gemäss Art. 965 OR kann das in einem Wertpapier verurkundete Recht ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden. Ferner bestimmt Art. 966 Abs. 1 OR, dass der Schuldner aus einem Wertpapier nur gegen Aushändigung der Urkunde zu leisten verpflichtet ist.
Daraus folgt nicht, dass das Recht untergeht, wenn das Papier vernichtet wird. Ob es stets ohne das Papier weiterbesteht (vgl. hiezu JÄGGI Art. 971/2 N. 61 ff.), kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls hangen die Mitgliedschaftsrechte in der Aktiengesellschaft nicht notwendigerweise vom Bestand des Papiers ab. Das Bundesgericht hat unter der Herrschaft des alten Obligationenrechts z.B. entschieden, dass sie schon vor der Ausgabe der Aktien übertragen werden können (BGE 48 II 402 f.). Wie zutreffend gelehrt wird, verhält es sich unter dem geltenden Obligationenrecht gleich (BÜRGI Vorbem. zu Art. 683 ff. N. 35 ff.). Die Lehre geht einen Schritt weiter, indem sie in dieser Hinsicht den Fall der zerstörten Urkunde dem Falle des noch nicht verurkundeten Rechtes gleichsetzt (JÄGGI Art. 967 N. 30), in der Erkenntnis, dass die Urkunde nur Hilfsmittel des Rechtsverkehrs ist und daher die materielle Rechtslage nicht nur nach der Kraftloserklärung des Papiers, sondern auch sonst womöglich den Vorrang vor dem Schicksal der Urkunde verdient (vgl. JÄGGI Art. 971/2 N. 1-4). Dieser Auffassung ist in dem Sinne beizupflichten, dass Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) jedenfalls unter den Verhältnissen des vorliegenden Falles den Fortbestand der Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs erfordern. Für das Bundesgericht ist verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass 33 den Klägern gehörende Inhaberaktien der Beklagten absichtlich vernichtet worden sind, um sie dem Zugriff Unberechtigter zu entziehen. Ihre Kraftloserklärung scheitert nur daran, dass die Nummernverzeichnisse in den Wirren des Krieges untergegangen oder abhanden gekommen sind. Da die Schweiz keine Bestimmungen erlassen hat, wie sie die durch die ungewöhnlichen Kriegs- und Nachkriegsverhältnisse veranlasste deutsche Gesetzgebung über die Bereinigung der Wertpapiere (Gesetze vom 19. August 1949 mit Ergänzungsgesetzen vom 26. August 1953 und 16. November 1956) und die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten aus Aktien während der Bereinigung (Gesetz vom 9. Oktober 1950) kennt, wäre es für die Kläger unvernünftig hart, wenn sie nicht weiterhin als Aktionäre der Beklagten auftreten könnten. Der Fortbestand ihrer Rechte verletzt keine berechtigten Interessen der Beklagten. Da die Vernichtung der Papiere sicher ist und zweifelsfrei feststeht, wer im Zeitpunkt der Zerstörung aus ihnen berechtigt war, hat die Beklagte nicht damit zu rechnen, mangels Kraftloserklärung der Urkunden jemals von Dritten nach Wertpapierrecht belangt zu werden. Sie wäre ohne Grund bereichert, wenn die Rechte der Kläger mit den Papieren untergegangen wären. Aus der Bestimmung, wonach die Nationalbank für vernichtete Banknoten keinen Ersatz zu leisten hat (Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 23. Dezember 1953 über die Schweizerische Nationalbank), lässt sich nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten. Das ist eine Sondernorm für ein Zahlungsmittel, das an Stelle von Geld sich in grosser Menge in Umlauf befindet und auch durch Ausschluss der Kraftloserklärung (Art. 988 OR) anders behandelt wird als die übrigen Wertpapiere.
5. Sind demnach den Klägern die Rechte aus den vernichteten Aktien erhalten geblieben, so bedeutet das jedoch nicht, dass ihnen die Beklagte Ersatztitel auszustellen und auszuhändigen habe. Die Beklagte ist ihrer Pflicht zur Verurkundung dieser Rechte dadurch nachgekommen, dass sie den Klägern oder deren Rechtsvorgängern seinerzeit die nunmehr zerstörten Inhaberaktien ausgefertigt und übergeben hat. Einen Anspruch auf erneute Verurkundung hätten die Kläger nur, wenn diese Aktien wirksam kraftlos erklärt wären (Art. 986 Abs. 3 OR). Der Richter würde die Bestimmungen über die Kraftloserklärung missachten, wenn er anders entschiede. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beklagte am 19. Dezember 1945 beschlossen hat, ihre auf den Inhaber lautenden Stammaktien in Namenaktien umzuwandeln. Die Eigenschaft als Stammaktionär gibt nicht Anspruch auf Übergabe von Namenaktien schlechthin, sondern nur Anspruch auf Austausch solcher Aktien gegen die entsprechende Anzahl Inhaberaktien. Da die Kläger solche nicht zurückgeben können, ist die Beklagte nicht verpflichtet, ihnen Namenaktien auszustellen und auszuhändigen. Wenn sie das nicht freiwillig tut, missbraucht sie auch nicht das Recht (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Sie macht geltend, die von den Klägern begehrten Titel müssten Nummern tragen, die über der statutarischen Zahl der ausgegebenen Aktien lägen. Dieser Einwand hat etwas für sich und schliesst den Vorwurf aus, die Beklagte habe kein schützenswertes Interesse, sich dem Wunsche der Kläger auf Neuverurkundung ihrer Rechte zu widersetzen. Das Klagebegehren kann daher in der Form, die es hat, nicht gutgeheissen werden.
6. Indem die Kläger die Ausfertigung neuer Aktien verlangen, wollen sie sich nicht nur ein Legitimationspapier verschaffen, d.h. nicht nur den Schein beanspruchen, Aktionäre zu sein. Obwohl sie, wenn die behauptete Kraftloserklärung gültig wäre, die Ausfertigung neuer Urkunden verlangen könnten, ohne das Recht am vernichteten Papier nachweisen zu müssen (Art. 986 Abs. 3 OR), ist ihr Begehren dahin zu verstehen, dass sie, weil schon an den vernichteten Aktien berechtigt, weiterhin als Aktionäre anzuerkennen und dass ihnen daher neue Aktien auszustellen und zu übergeben seien. Dem letzteren Teil dieser Schlussfolgerung kann jedoch, wie in Erw. 5 dargelegt, nicht entsprochen werden. Dagegen ist unter den Umständen des vorliegenden Falles das Klagebegehren im übrigen sinngemäss auch zu verstehen als Antrag auf Feststellung der sich aus der Aktionäreigenschaft ergebenden Rechte. Die Klage ist daher in diesem Sinne teilweise gutgeheissen.
7. Die Feststellung darf jedoch nur die sich aus den vernichteten Aktien ergebenden Rechte betreffen, nicht auch die Rechte aus den Coupons; denn noch in der Berufungsbegründung stellt die Beklagte sich auf den Standpunkt, die Couponsbogen, die sie getrennt ausgegeben habe, seien nicht vernichtet worden, und die Kläger bestreiten das in der Berufungsantwort nicht.
Welche Rechte sich aus den vernichteten Aktien ergeben, ist nicht abgeklärt. Insbesondere steht nicht fest, ob die Kläger auf Grund dieser Aktien inzwischen neue Couponsbogen hätten beziehen können und ob nicht möglicherweise die Beklagte die mit den vernichteten Aktien ausgegebenen Couponsbogen schon ersetzt hat, z.B. auf Grund eines mit den alten Bogen verbundenen Erneuerungsscheines. Ohne diese Abklärung wäre die Feststellung, dass die Kläger die in den vernichteten Aktien verbrieften Rechte ausüben können, nicht bestimmt genug. Das Appellationsgericht hat daher den Sachverhalt zu ermitteln und neu zu urteilen.
Falls sich ergibt, dass in den vernichteten Papieren alle Rechte der Aktionäre verbrieft waren - mindestens mittelbar, indem neue Couponsbogen nur auf Grund der Aktien erhältlich sind -, so kann auch festgestellt werden, dass die Beklagte die Kläger in das Aktienbuch einzutragen hat. Andernfalls sind die in den Aktien verurkundeten Rechte im Feststellungsurteil aufzuzählen.
Für beide Fälle ist festzuhalten, dass die Rechte der Kläger als Aktionäre trotz der mangelnden Verurkundung vererbt und durch gewöhnliche Abtretung übertragen werden können. Statutarische Beschränkung der Übertragung bleibt vorbehalten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 8. Februar 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Azione tendente al rilascio di nuovi titoli in sostituzione di azioni al portatore distrutte. 1. Art. 971 CO. Chi intende far ammortizzare un titolo di credito deve designarlo esattamente, indicandone le caratteristiche in modo tale che possa essere distinto dalle cartevalori della medesima specie (consid. 1 e 2). Una decisione che ammortizza un titolo di credito designandolo unicamente nella sua specie è nulla (consid. 3).
2. Art. 660 e segg, 965 e segg. CO, art. 2 CC. Un azionista le cui azioni al portatore sono state distrutte conserva i suoi diritti di socio? (consid. 4). Commette un abuso di diritto la società anonima che rifiuta di rilasciare nuovi titoli agli azionisti le cui azioni sono state distrutte, ma che non possono ottenerne l'ammortamento perchè non ne conoscono i numeri? (consid. 5).
3. Domanda di rilascio di nuovi titoli interpretata come conclusione in via eventuale tendente alla costatazione dei diritti derivanti dalla qualità di azionista (consid. 6).
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