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82 IV 89
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82 IV 89
Erwägungen ab Seite 90
Aus den Erwägungen:
2. Betrug setzt voraus, dass der Irrende zu einem Verhalten bestimmt wird, durch das er sich oder einen andern am Vermögen schädigt. Dabei genügt zum Tatbestand von Art. 148 StGB ein bloss vorübergehender Schaden (BGE 73 IV 226; BGE 74 IV 153; BGE 76 IV 76 /7, 230), der seinerseits nach bisheriger Rechtsprechung in einer blossen Gefährdung von Vermögensrechten bestehen kann. So hat das Bundesgericht für den Fall der Darlehensaufnahme in BGE 72 IV 124 und verschiedenen nicht veröffentlichten Urteilen entschieden, dass eine Schädigung bereits gegeben sei, wenn der Borger von Anfang an weniger Gewähr für die vertragsgemässe Rückzahlung biete, als der Darleiher glaubte und jener ihm zu bieten behauptete. Diese Auffassung kann jedoch nicht ohne Einschränkung aufrecht erhalten werden. Die Frage, ob der Darleiher mit der Hingabe des Geldes eine vermögensmindernde Verfügung im Sinne des Art. 148 StGB trifft, ist nicht in jedem Falle schon dann zu bejahen, wenn der Geldgeber gegen den Borger eine Darlehensforderung erwirbt, deren Einbringlichkeit nicht ohne weiteres gesichert ist. Zwar liegt in der Unsicherheit des Schuldners eine Gefährdung der gegen ihn gerichteten Forderung, was grundsätzlich als Schaden nach Art. 148 StGB in Betracht fallen kann. Doch ist nicht zu übersehen, dass jede nicht in vollem Umfange sichergestellte Forderung gegenüber dem Besitz des Geldes einen vermögensmäss igen Minderwert darstellt, den der Darleiher als Risiko auf sich nimmt. Mit der Gewährung des Darlehens entäussert er sich bewusst des sicheren Besitzes an seinem Gelde, um dafür eine Forderung zu erwerben, deren Einbringlichkeit mehr oder weniger gewiss ist. Dies schliesst aber zum vorneherein aus, in jeder noch so geringfügigen Gefährdung von Vermögensrechten, wie sie gerade im Abschluss von Kreditgeschäften liegen kann, eine nach Art. 148 StGB beachtliche Vermögensschädigung zu sehen. Eine solche ist sinngemäss nur dann gegeben, wenn der Borger entgegen den beim Darleiher geweckten Erwartungen von Anfang an dermassen wenig Gewähr für eine vertragsgemässe Rückzahlung des Geldes bietet, dass die Darlehensforderung erheblich gefährdet und infolgedessen in ihrem Werte wesentlich herabgesetzt ist. In diesem Falle überschreitet der Kreditnehmer in unzulässiger Weise die Grenze des dem Kreditgeber zumutbaren Risikos.
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Art. 148 StGB. Darlehensbetrug.
Nur wenn die Darlehensforderung erheblich gefährdet und infolgedessen in ihrem Werte wesentlich herabgesetzt ist, liegt eine Vermögensschädigung im Sinne dieser Bestimmung vor (Änderung der Rechtsprechung).
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criminal law and criminal procedure
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Erwägungen ab Seite 90
Aus den Erwägungen:
2. Betrug setzt voraus, dass der Irrende zu einem Verhalten bestimmt wird, durch das er sich oder einen andern am Vermögen schädigt. Dabei genügt zum Tatbestand von Art. 148 StGB ein bloss vorübergehender Schaden (BGE 73 IV 226; BGE 74 IV 153; BGE 76 IV 76 /7, 230), der seinerseits nach bisheriger Rechtsprechung in einer blossen Gefährdung von Vermögensrechten bestehen kann. So hat das Bundesgericht für den Fall der Darlehensaufnahme in BGE 72 IV 124 und verschiedenen nicht veröffentlichten Urteilen entschieden, dass eine Schädigung bereits gegeben sei, wenn der Borger von Anfang an weniger Gewähr für die vertragsgemässe Rückzahlung biete, als der Darleiher glaubte und jener ihm zu bieten behauptete. Diese Auffassung kann jedoch nicht ohne Einschränkung aufrecht erhalten werden. Die Frage, ob der Darleiher mit der Hingabe des Geldes eine vermögensmindernde Verfügung im Sinne des Art. 148 StGB trifft, ist nicht in jedem Falle schon dann zu bejahen, wenn der Geldgeber gegen den Borger eine Darlehensforderung erwirbt, deren Einbringlichkeit nicht ohne weiteres gesichert ist. Zwar liegt in der Unsicherheit des Schuldners eine Gefährdung der gegen ihn gerichteten Forderung, was grundsätzlich als Schaden nach Art. 148 StGB in Betracht fallen kann. Doch ist nicht zu übersehen, dass jede nicht in vollem Umfange sichergestellte Forderung gegenüber dem Besitz des Geldes einen vermögensmäss igen Minderwert darstellt, den der Darleiher als Risiko auf sich nimmt. Mit der Gewährung des Darlehens entäussert er sich bewusst des sicheren Besitzes an seinem Gelde, um dafür eine Forderung zu erwerben, deren Einbringlichkeit mehr oder weniger gewiss ist. Dies schliesst aber zum vorneherein aus, in jeder noch so geringfügigen Gefährdung von Vermögensrechten, wie sie gerade im Abschluss von Kreditgeschäften liegen kann, eine nach Art. 148 StGB beachtliche Vermögensschädigung zu sehen. Eine solche ist sinngemäss nur dann gegeben, wenn der Borger entgegen den beim Darleiher geweckten Erwartungen von Anfang an dermassen wenig Gewähr für eine vertragsgemässe Rückzahlung des Geldes bietet, dass die Darlehensforderung erheblich gefährdet und infolgedessen in ihrem Werte wesentlich herabgesetzt ist. In diesem Falle überschreitet der Kreditnehmer in unzulässiger Weise die Grenze des dem Kreditgeber zumutbaren Risikos.
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Art. 148 CP. Escroquerie à l'emprunt.
Ce n'est que lorsque la créance issue du prêt est compromise et, partant, dépréciée dans une mesure notable, qu'il y a préjudice pécuniaire au sens de cette disposition (changement de jurisprudence).
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fr
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criminal law and criminal procedure
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Erwägungen ab Seite 90
Aus den Erwägungen:
2. Betrug setzt voraus, dass der Irrende zu einem Verhalten bestimmt wird, durch das er sich oder einen andern am Vermögen schädigt. Dabei genügt zum Tatbestand von Art. 148 StGB ein bloss vorübergehender Schaden (BGE 73 IV 226; BGE 74 IV 153; BGE 76 IV 76 /7, 230), der seinerseits nach bisheriger Rechtsprechung in einer blossen Gefährdung von Vermögensrechten bestehen kann. So hat das Bundesgericht für den Fall der Darlehensaufnahme in BGE 72 IV 124 und verschiedenen nicht veröffentlichten Urteilen entschieden, dass eine Schädigung bereits gegeben sei, wenn der Borger von Anfang an weniger Gewähr für die vertragsgemässe Rückzahlung biete, als der Darleiher glaubte und jener ihm zu bieten behauptete. Diese Auffassung kann jedoch nicht ohne Einschränkung aufrecht erhalten werden. Die Frage, ob der Darleiher mit der Hingabe des Geldes eine vermögensmindernde Verfügung im Sinne des Art. 148 StGB trifft, ist nicht in jedem Falle schon dann zu bejahen, wenn der Geldgeber gegen den Borger eine Darlehensforderung erwirbt, deren Einbringlichkeit nicht ohne weiteres gesichert ist. Zwar liegt in der Unsicherheit des Schuldners eine Gefährdung der gegen ihn gerichteten Forderung, was grundsätzlich als Schaden nach Art. 148 StGB in Betracht fallen kann. Doch ist nicht zu übersehen, dass jede nicht in vollem Umfange sichergestellte Forderung gegenüber dem Besitz des Geldes einen vermögensmäss igen Minderwert darstellt, den der Darleiher als Risiko auf sich nimmt. Mit der Gewährung des Darlehens entäussert er sich bewusst des sicheren Besitzes an seinem Gelde, um dafür eine Forderung zu erwerben, deren Einbringlichkeit mehr oder weniger gewiss ist. Dies schliesst aber zum vorneherein aus, in jeder noch so geringfügigen Gefährdung von Vermögensrechten, wie sie gerade im Abschluss von Kreditgeschäften liegen kann, eine nach Art. 148 StGB beachtliche Vermögensschädigung zu sehen. Eine solche ist sinngemäss nur dann gegeben, wenn der Borger entgegen den beim Darleiher geweckten Erwartungen von Anfang an dermassen wenig Gewähr für eine vertragsgemässe Rückzahlung des Geldes bietet, dass die Darlehensforderung erheblich gefährdet und infolgedessen in ihrem Werte wesentlich herabgesetzt ist. In diesem Falle überschreitet der Kreditnehmer in unzulässiger Weise die Grenze des dem Kreditgeber zumutbaren Risikos.
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Art. 148 CP. Truffa su prestito.
Solo quando il credito risultante dal prestito è compromesso e di conseguenza è svalutato in modo considerevole vi è pregiudizio pecuniario giusta questa disposizione (cambiamento di giurisprudenza).
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criminal law and criminal procedure
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82 IV 91
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82 IV 91
Sachverhalt ab Seite 91
A.- Am 22. April 1956 schrieb Anthony Girvan von Zürich aus zwei Vettern seiner Ehefrau, Joseph und Hans Braunsberg, einen Brief, in dem er sich über P. unter anderem in folgender Weise äusserte:
"Wir wurden im Auftrag des mit Euch verbundenen Schwindlers, Betrugers und Fälschers, P., in Glarus auf seinen Auftrag hin nicht hineingelassen, zu einer Zeit, wo wir uns ausserordentlich bemühten, eine letztmögliche Losung zu finden. Damit wollte dieser Mann, der schon sicher ist, nach seinem Benehmen und Verleumdungen uns gegenüber sich alles erlauben zu dürfen, uns wiederum eine Demonstration geben, wie er sich unseren Vertrag auf "Treu und Glauben" vorstellt. Dies wohl als Dank, weil wir Euch ohne jede Garantie alles blindlings anvertraut haben."
Am 14. Mai 1954 schrieb er an Joseph Braunsberg einen Brief, der folgende Stelle enthält:
"... zu dem ... von mir als Schwindler, Fälscher und Betrüger bezeichneten P. ..."
P. erhob gegen Girvan wegen der angeführten Briefstellen Ehrverletzungsklage.
B.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Girvan am 15. März 1955 wegen übler Nachrede zu einer im Strafregister nach dreijähriger Probezeit bedingt löschbaren Busse von Fr. 500.--. Es ging davon aus, dass der Angeklagte die für den Ankläger ehrenrühigen Äusserungen weder in Wahrung öffentlicher Interessen, noch sonstwie mit begründeter Veranlassung, sondern lediglich in der Absicht getan habe, letzterem Übles vorzuwerfen. Es verweigerte ihm daher den Entlastungsbeweis.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das der Angeklagte die Berufung erklärt hatte, bestätigte am 17. Oktober 1955 das erstinstanzliche Urteil.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichtes erhob Girvan kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Erstere wurde am 23. Januar 1956 durch das Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Mit der eidgenössischen Beschwerde beantragt Girvan, es sei das Urteil des Obergerichtes vom 17. Oktober 1955 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung macht er geltend, die Annahme des Obergerichtes, er habe ohne begründete Veranlassung gehandelt, verletze Art. 173 Ziff. 3 StGB.
D.- P. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
.....
2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er P. mit den Bezeichnungen Schwindler, Betrüger, Fälscher und Verleumder, der sich alles erlauben zu dürfen glaube, in seiner Ehre verletzt hat. Auch behauptet er mit Recht nicht mehr, diese Äusserungen in den an die Vettern seiner Frau gerichteten Briefen gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB in Wahrung öffentlicher Interessen getan zu haben.
Art. 173 Ziff. 3 schliesst den Täter vom Entlastungsbeweis aber überhaupt immer aus, wenn er die Äusserung ohne begründete Veranlassung, vorwiegend in der Absicht getan hat, jemandem Übles vorzuwerfen, insbesondere, wenn sich die Äusserung auf das Privat- oder Familienleben bezieht. Die Nichtwahrnehmung öffentlicher Interessen ist nur als besonderes Beispiel des Fehlens einer begründeten Veranlassung vorangestellt. Nicht ohne weiteres klar ist jedoch, in welchem Verhältnis die beiden Wendungen "ohne begründete Veranlassung" und "vorwiegend in der Absicht..., jemandem Übles vorzuwerfen" zueinander stehen. Insbesondere stellt sich die Frage, ob das Fehlen einer begründeten Veranlassung auch schon die Absicht bedeutet, dem andern Übles vorzuwerfen, oder, mit andern Worten, ob die beiden Voraussetzungen in dem Sinne miteinander identisch sind, dass die zweite nur als Erläuterung, als nähere Umschreibung der ersten dasteht und richtigerweise mit einem "das heisst" eingeleitet sein müsste.
Diese Auffassung wird von SCHWANDER, das Schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 612, Ziff. 3, vertreten, wobei er lediglich eine Ausnahme machen will für den Fall, dass der Täter in entschuldbarem Irrtum eine begründete Veranlassung angenommen habe. Das widerspricht jedoch schon der natürlichen Lesart. Man kann eine ehrverletzende Äusserung ohne begründete Veranlassung tun und dabei doch nicht vorwiegend oder gar ausschliesslich die Absicht verfolgen, dem andern Übles vorzuwerfen. So verhält es sich z.B., wenn die Äusserung aus blosser Klatschsucht, aus Sensationslust getan wird, aus dem Bedürfnis, sich mit dem Wissen oder angeblichen Wissen um etwas wichtig zu machen. Entspricht die Äusserung nicht den Tatsachen oder hat der Täter sie nicht in guten Treuen für wahr halten können, so verdient er wegen des leichtfertigen Motivs eine entsprechend strenge Bestrafung. Ihm aber zum vorneherein den Wahrheits- und überhaupt den Entlastungsbeweis abzuschneiden und ihn ohne Rücksicht darauf zu bestrafen, ob die Äusserung wahr ist oder ob er wenigstens ernsthafte Gründe hatte, sie für wahr zu halten (Art. 173 Ziff. 2 StGB), liesse sich nicht rechtfertigen. Weiter ist Art. 173 StGB nicht einmal in seiner ursprünglichen Fassung gegangen, schloss er in Ziff. 2 Abs. 2 den Wahrheitsbeweis doch nur aus, wenn dieser nicht im öffentlichen Interesse lag, die Äusserung sich auf das Privat- oder Familienleben bezog und vorwiegend in der Absicht erfolgte, jemandem Übles vorzuwerfen. Diese Ausschlussgründe mussten, wie die Rechtsprechung stets bestätigt hat (vgl. z.B.BGE 71 IV 128), kumulativ gegeben sein. Das entsprach im Grunde genommen dem, was schon der Entwurf des StGB von 1918 in Art. 151 Ziff. 2 vorsah, der mit Busse bedrohte, "wer jemanden bei einem andern, zwar der Wahrheit gemäss, aber ohne begründete Veranlassung und nur um ihm Übles vorzuwerfen (oder wie es in der Botschaft des BR, BBl. 1918 IV S. 38, hiess: "aus barer Bosheit"), eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen... beschuldigt oder verdächtigt". Dass das Fehlen der begründeten Veranlassung und das Motiv der üblen Absicht hier noch Tatbestandsmerkmale waren, die später zu Voraussetzungen des Wahrheits- und Entlastungsbeweises wurden, ändert nichts daran, dass dem Art. 173 Ziff. 3 damit eindeutig der Gedanke der Kumulation zugrunde gelegt wurde. Auch lässt sich dafür, dass diese im Verlaufe der parlamentarischen Beratungen ausgeschlossen werden wollte, nichts anführen. Insbesondere vermag sie nicht zu erschüttern, dass seit der Revision von 1950 der Entlastungsbeweis nicht mehr bloss durch den Beweis der Wahrheit, sondern auch durch den Beweis der ernsthaft fundierten guten Treue geführt werden kann. Die Praxis hatte ja schon vor der Revision über den Wortlaut des Art. 173 hinaus ausser dem Wahrheitsbeweis auch die gutgläubige Wahrung berechtigter privater und öffentlicher Interessen als Rechtfertigungsgrund zugelassen, unter der Voraussetzung, dass die Äusserung in angemessener Form getan und gewissenhaft alles Zumutbare vorgekehrt worden war, um sich von ihrer Richtigkeit zu überzeugen (BGE 73 IV 16und dort zitierte Entscheide). Damit war der Entlastungsbeweis der guten Treue, wie er heute in Art. 173 vorgesehen ist, im wesentlichen bereits vorausgenommen; nichtsdestoweniger blieb es bei der Kumulation, d.h. der Beschuldigte wurde auch zu diesem Entlastungsbeweis zugelassen, wenn nur eine der Ausschlussvoraussetzungen der damaligen Ziff. 2 Abs. 2 von Art. 173 fehlte. Umsoweniger kann es der Sinn der Revision gewesen sein, die Stellung des Beschuldigten durch die gesetzliche Verankerung und den Ausbau des genannten Entlastungsbeweises zu erleichtern, dafür aber die Zulassung zum Beweis zu erschweren und einzuschränken, also mit der einen Hand zu nehmen, was mit der andern gegeben wurde. Das erscheint geradezu ausgeschlossen, wenn man bedenkt, dass von der Preisgabe der Kumulation nicht bloss der Entlastungsbeweis der guten Treue, sondern auch der Wahrheitsbeweis betroffen würde und dass derjenige, der den Wahrheitsbeweis erbringen könnte, somit schlechter gestellt wäre als zuvor. Dabei ist stets vor Augen zu halten, dass es noch nicht um die Freisprechung oder Verurteilung des Beschuldigten geht, sondern erst um den Antritt des Beweises, dessen Ausschluss in der parlamentarischen Beratung im Hinblick auf Verschulden und Strafmass zutreffend als eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs bezeichnet wurde (StenBull StR 1949, S. 608). Sachlich nicht gerechtfertigt ist freilich, dass anlässlich der Revision von 1950 das "und" vor dem "vorwiegend" ausgefallen ist. Bei der endgültigen Redaktion wurde überdies ein Komma eingesetzt, das in der parlamentarischen Fassung (StenBull StR 1950, S. 257; NatR 1950, S. 532) noch nicht vorhanden war.
Das Erfordernis, dass die beiden Voraussetzungen für den Ausschluss des Entlastungsbeweises kumulativ erfüllt sein müssen, ist deswegen noch von besonderer Bedeutung, weil die Gerichte erfahrungsgemäss leicht dazu neigen, aus dem Fehlen einer begründeten Veranlassung ohne weiteres auch darauf zu schliessen, der Täter habe vorwiegend in der Absicht gehandelt, dem andern Übles vorzuwerfen. Das ist nicht zulässig, weil es auf eine Umgehung der Kumulation hinausläuft. Auch wenn feststeht, dass keine begründete Veranlassung zur Äusserung bestand, muss in jedem Falle noch untersucht werden, ob der Täter mit der durch Art. 173 Ziff. 3 StGB geforderten üblen Absicht oder aus einem andern Beweggrund, z.B. aus blosser Klatschsucht, gehandelt hat. Daher kann, was in BGE 81 IV 237 über die Verbindlichkeit der tatsächlichen Feststellung der kantonalen Instanz ausgeführt wurde, nur mit der genannten Einschränkung gelten. Es genügt nicht, dass der kantonale Richter bei der Feststellung, der Täter habe vorwiegend in der Absicht gehandelt, dem andern Übles vorzuwerfen, von dem richtigen Begriff des Üblen und des Vorwiegens ausgegangen ist, sondern dieser Schluss darf auch nicht einfach aus dem Fehlen einer begründeten Veranlassung gezogen sein.
3. Darüber hinaus erhebt sich die Frage, ob umgekehrt die üble Absicht wirklich, wie in BGE 81 IV 236 und schon früher (BGE 78 IV 33, BGE 80 IV 112) entschieden wurde, den Entlastungsbeweis ausschliesst, weil derjenige, der vorwiegend in dieser Absicht eine ehrverletzende Äusserung tue, weder in Wahrung öffentlicher Interessen, noch überhaupt aus begründeter Veranlassung handle.
Wenn in BGE 81 IV 237 unter Hinweis auf Voten in der parlamentarischen Beratung gesagt wird, nach Art. 173 Ziff. 3 komme es nicht darauf an, ob die Äusserungen objektiv im öffentlichen Interesse liegen, entscheidend sei, ob der Täter dieses Interesse habe wahren wollen, so kann daran nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Die begründete Veranlassung, von der die Wahrung der öffentlichen Interessen, wie gesagt, nur einen besonders hervorgehobenen Fall darstellt, muss objektiv gegeben sein. Es muss ein tatsächlich zureichender Anlass bestehen, die Äusserung bei der Gelegenheit zu tun, bei der sie getan wird. Dies ist z.B. bei einer Wahl der Fall, zu der der Angegriffene vorgeschlagen wird und bei der die Öffentlichkeit ein Interesse hat, über das, was ihm vorgeworfen wird, unterrichtet zu werden, weil es für seine Eignung zur Wahl von Bedeutung ist. Dass der Täter sich bloss vorstellt, in Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstwie mit begründeter Veranlassung zu handeln, würde allenfalls nur zur Anwendung des Art. 19, nicht aber nach Art. 173 Ziff. 3 genügen. In diesem objektiven Sinne wurde die Wahrung öffentlicher Interessen schon unter der Herrschaft des alten Art. 173 StGB verstanden, wo sie als Strafausschliessungsgrund zur Geltung kam (vgl.BGE 69 IV 117,BGE 70 IV 26/27). Warum der Begriff in der revidierten Fassung, wo er in der Bestimmung über die Zulassung zum Entlastungsbeweis verwendet wird, anders ausgelegt werden sollte, ist nicht einzusehen. Dagegen spricht auch der Wortlaut des Gesetzes. Man kann nicht nichtbestehende öffentliche Interessen "wahren", und vor allem ist eine objektiv nicht bestehende Veranlassung keine "begründete" Veranlassung. Was in der parlamentarischen Beratung scheinbar Abweichendes gesagt wurde (StenBull NatR 1950, S. 459 f., StR 1950, S. 257), ist nicht schlüssig. Die vom Nationalrat vorgeschlagene und Gesetz gewordene Neuerung besteht nur darin, dass nicht mehr wie nach Ziff. 2 der alten Fassung darauf abgestellt wird, ob der Wahrheitsbeweis im öffentlichen Interesse liege, sondern darauf, ob der Täter bei der Tat in Wahrung öffentlicher Interesen oder sonstwie mit begründeter Veranlassung gehandelt hat. Das wurde offenbar mit der andern Frage verwechselt.
Richtig ist dagegen, dass für die Äusserung nicht nur eine objektiv begründete Veranlassung bestanden, sondern dass darin für den Täter auch der Beweggrund für die Äusserung gelegen haben muss. Nach dem oben dargestellten Verhältnis der beiden Ausschlussgründe lässt freilich die ausschliesslich üble Absicht für die begründete Veranlassung subjektiv keinen Raum. Ist dagegen die Absicht, dem andern Übles vorzuwerfen, nur das vorwiegende Motiv, so kommt es darauf an, ob die Äusserung wenigstens im übrigen objektiv und subjektiv auf begründeter Veranlassung beruht. Das Gesetz verlangt nicht, dass der Täter ausschliesslich oder auch nur vorwiegend zur Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstwie aus begründeter Veranlassung gehandelt habe. "Ohne" Wahrung öffentlicher Interessen und ohne sonstwie begründete Veranlassung handelt nur, wer überhaupt nicht aus solchem Motiv handelt. Für die Zulassung zum Wahrheits- und Entlastungsbeweis genügt m.a.W., dass die Äusserung auch - wenn vielleicht auch nur zum kleineren Teil - aus begründeter Veranlassung getan wurde. Benutzt indessen der Täter das öffentliche Interesse oder die sonstwie objektiv begründete Veranlassung nur als Vorwand, um den Angegriffenen persönlich zu treffen, so steht ihm der Entlastungsbeweis der Ziff. 2 nicht zu (StenBull NatR 1950 S. 459).
Daraus erhellt, dass es in solchen Fällen mit dem Nachweis der üblen Absicht besonders ernst genommen werden muss. Ist der Ausschluss des Entlastungsbeweises - wie gesagt - eine sehr einschneidende Beschränkung des Verteidigungsrechtes, so darf umsoweniger in Fällen, wo objektiv ein begründeter Anlass zur Äusserung bestand, leichthin angenommen werden, sie sei trotzdem vorwiegend oder gar ausschliesslich in übler Absicht getan worden. So wird es z.B. in einem Wahlkampf dem persönlichen Gegner eines Kandidaten mit seinem Angriff ebensosehr darum zu tun sein, dessen Wahl zu verhindern, als ihn öffentlich blosszustellen. Ihm ohne weiteres den Weg zum Wahrheits- oder Entlastungsbeweis abzuschneiden, geht nicht an. Auch der boshafte (d.h. der mit übler Absicht handelnde) Ehrverletzer soll sich darauf berufen können, für ihn habe eine begründete Veranlassung, gleichviel ob sie öffentlicher oder "bescheidener" privater Natur sei, bestanden (StenBull StR 1950 S. 257, Kolonne rechts).
4. Der Beschwerdeführer behauptete in erster Linie, die eingeklagten Äusserungen getan zu haben, um den Briefempfängern die Augen zu öffnen und sie über die Machenschaften des P. aufzuklären. Diese Behauptung ist schon vom Bezirksgericht und dann auch vom Obergericht als unglaubwürdig abgetan worden, womit sie für den Kassationshof gemäss Art. 277 bis Abs. 1 BStP erledigt ist.
Vor zweiter Instanz machte der Beschwerdeführer weiter geltend, er habe mit den Äusserungen einen Schreckschuss abgeben wollen, um den Verwandten seiner Frau zu bedeuten, dass er über ihr Geschäftsgebaren und die Handlungen des P. unterrichtet sei. Das Obergericht spricht sich nicht darüber aus, ob es dieser Darstellung Glauben schenke, erklärt aber, wenn der Beschwerdeführer mit den beiden Briefen tatsächlich dieses Ziel verfolgt hätte, so wäre das noch keine begründete Veranlassung gewesen, über P. ehrverletzende Äusserungen zu tun, ohne sie irgendwie zu konkretisieren; um den Briefempfängern mitzuteilen, dass er sie und ihren Beauftragten durchschaut habe, hätte er ihnen bestimmte Anhaltspunkte nennen oder doch Anspielungen auf konkrete Betrüge oder Fälschungen machen müssen. Dieser Würdigung ist zuzustimmen. Was der Beschwerdeführer vorbringt, geht daran vorbei.
Als tatsächlich vorwiegendes Motiv der Äusserungen bezeichnet das Obergericht die Absicht, dem Beschwerdegegner Übles vorzuwerfen und ihn bei den Briefempfängern eines unehrenhaften Verhaltens zu beschuldigen. Wäre diese Annahme nur die Schlussfolgerung daraus, dass der Beschwerdeführer für die Äusserungen keine begründete Veranlassung gehabt habe, so würde sie nach dem unter Ziff. 2 Ausgeführten, nicht ausreichen, um ihm den Entlastungsbeweis zu verweigern. Es müsste geprüft werden, ob die Äusserungen nicht tatsächlich auf Beweggründe zurückzuführen seien, die zwischen begründeter Veranlassung und übler Absicht lagen, also insbesondere, ob der Beschwerdeführer nicht den von ihm in zweiter Instanz behaupteten Zweck verfolgte, den Briefempfängern zu zeigen, dass er sie und den Beschwerdegegner durchschaut habe. Die Feststellung der Vorinstanz beruht jedoch nicht bloss auf der Ausscheidung der Motive, die der Beschwerdeführer als begründete Veranlassung geltend machte, sondern sie stützt sich auf den Inhalt der Briefe selber, namentlich auf den Umstand, dass P. darin ohne jeden Zusammenhang mit bestimmten Tatsachen als Schwindler, Fälscher und Betrüger hingestellt wurde. Das ist positive Beweiswürdigung über den tatsächlichen Beweggrund, der den Beschwerdeführer beim Schreiben der beiden Briefe leitete, und bindet daher gemäss Art. 277bis Abs. 1 BStP den Kassationshof. Damit ist der Entlastungsbeweis ausgeschlossen.
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Art. 173 Ziff. 3 StGB. 1. "Ohne begründete Veranlassung" - "vorwiegend in der Absicht..., jemandem Übles vorzuwerfen"; Verhältnis dieser beiden Voraussetzungen für den Ausschluss des Wahrheits- und Entlastungsbeweises zueinander (Erw. 2; Änderung der Rechtsprechung).
2. Wann handelt der Täter mit begründeter Veranlassung (Erw. 3; Änderung der Rechtsprechung)?
3. Ehrverletzende Äusserungen, die ohne jeden Zusammenhang mit bestimmten Tatsachen vorgebracht werden; Nichtzulassung des Entlastungsbeweises (Erw. 4).
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Sachverhalt ab Seite 91
A.- Am 22. April 1956 schrieb Anthony Girvan von Zürich aus zwei Vettern seiner Ehefrau, Joseph und Hans Braunsberg, einen Brief, in dem er sich über P. unter anderem in folgender Weise äusserte:
"Wir wurden im Auftrag des mit Euch verbundenen Schwindlers, Betrugers und Fälschers, P., in Glarus auf seinen Auftrag hin nicht hineingelassen, zu einer Zeit, wo wir uns ausserordentlich bemühten, eine letztmögliche Losung zu finden. Damit wollte dieser Mann, der schon sicher ist, nach seinem Benehmen und Verleumdungen uns gegenüber sich alles erlauben zu dürfen, uns wiederum eine Demonstration geben, wie er sich unseren Vertrag auf "Treu und Glauben" vorstellt. Dies wohl als Dank, weil wir Euch ohne jede Garantie alles blindlings anvertraut haben."
Am 14. Mai 1954 schrieb er an Joseph Braunsberg einen Brief, der folgende Stelle enthält:
"... zu dem ... von mir als Schwindler, Fälscher und Betrüger bezeichneten P. ..."
P. erhob gegen Girvan wegen der angeführten Briefstellen Ehrverletzungsklage.
B.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Girvan am 15. März 1955 wegen übler Nachrede zu einer im Strafregister nach dreijähriger Probezeit bedingt löschbaren Busse von Fr. 500.--. Es ging davon aus, dass der Angeklagte die für den Ankläger ehrenrühigen Äusserungen weder in Wahrung öffentlicher Interessen, noch sonstwie mit begründeter Veranlassung, sondern lediglich in der Absicht getan habe, letzterem Übles vorzuwerfen. Es verweigerte ihm daher den Entlastungsbeweis.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das der Angeklagte die Berufung erklärt hatte, bestätigte am 17. Oktober 1955 das erstinstanzliche Urteil.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichtes erhob Girvan kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Erstere wurde am 23. Januar 1956 durch das Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Mit der eidgenössischen Beschwerde beantragt Girvan, es sei das Urteil des Obergerichtes vom 17. Oktober 1955 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung macht er geltend, die Annahme des Obergerichtes, er habe ohne begründete Veranlassung gehandelt, verletze Art. 173 Ziff. 3 StGB.
D.- P. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
.....
2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er P. mit den Bezeichnungen Schwindler, Betrüger, Fälscher und Verleumder, der sich alles erlauben zu dürfen glaube, in seiner Ehre verletzt hat. Auch behauptet er mit Recht nicht mehr, diese Äusserungen in den an die Vettern seiner Frau gerichteten Briefen gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB in Wahrung öffentlicher Interessen getan zu haben.
Art. 173 Ziff. 3 schliesst den Täter vom Entlastungsbeweis aber überhaupt immer aus, wenn er die Äusserung ohne begründete Veranlassung, vorwiegend in der Absicht getan hat, jemandem Übles vorzuwerfen, insbesondere, wenn sich die Äusserung auf das Privat- oder Familienleben bezieht. Die Nichtwahrnehmung öffentlicher Interessen ist nur als besonderes Beispiel des Fehlens einer begründeten Veranlassung vorangestellt. Nicht ohne weiteres klar ist jedoch, in welchem Verhältnis die beiden Wendungen "ohne begründete Veranlassung" und "vorwiegend in der Absicht..., jemandem Übles vorzuwerfen" zueinander stehen. Insbesondere stellt sich die Frage, ob das Fehlen einer begründeten Veranlassung auch schon die Absicht bedeutet, dem andern Übles vorzuwerfen, oder, mit andern Worten, ob die beiden Voraussetzungen in dem Sinne miteinander identisch sind, dass die zweite nur als Erläuterung, als nähere Umschreibung der ersten dasteht und richtigerweise mit einem "das heisst" eingeleitet sein müsste.
Diese Auffassung wird von SCHWANDER, das Schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 612, Ziff. 3, vertreten, wobei er lediglich eine Ausnahme machen will für den Fall, dass der Täter in entschuldbarem Irrtum eine begründete Veranlassung angenommen habe. Das widerspricht jedoch schon der natürlichen Lesart. Man kann eine ehrverletzende Äusserung ohne begründete Veranlassung tun und dabei doch nicht vorwiegend oder gar ausschliesslich die Absicht verfolgen, dem andern Übles vorzuwerfen. So verhält es sich z.B., wenn die Äusserung aus blosser Klatschsucht, aus Sensationslust getan wird, aus dem Bedürfnis, sich mit dem Wissen oder angeblichen Wissen um etwas wichtig zu machen. Entspricht die Äusserung nicht den Tatsachen oder hat der Täter sie nicht in guten Treuen für wahr halten können, so verdient er wegen des leichtfertigen Motivs eine entsprechend strenge Bestrafung. Ihm aber zum vorneherein den Wahrheits- und überhaupt den Entlastungsbeweis abzuschneiden und ihn ohne Rücksicht darauf zu bestrafen, ob die Äusserung wahr ist oder ob er wenigstens ernsthafte Gründe hatte, sie für wahr zu halten (Art. 173 Ziff. 2 StGB), liesse sich nicht rechtfertigen. Weiter ist Art. 173 StGB nicht einmal in seiner ursprünglichen Fassung gegangen, schloss er in Ziff. 2 Abs. 2 den Wahrheitsbeweis doch nur aus, wenn dieser nicht im öffentlichen Interesse lag, die Äusserung sich auf das Privat- oder Familienleben bezog und vorwiegend in der Absicht erfolgte, jemandem Übles vorzuwerfen. Diese Ausschlussgründe mussten, wie die Rechtsprechung stets bestätigt hat (vgl. z.B.BGE 71 IV 128), kumulativ gegeben sein. Das entsprach im Grunde genommen dem, was schon der Entwurf des StGB von 1918 in Art. 151 Ziff. 2 vorsah, der mit Busse bedrohte, "wer jemanden bei einem andern, zwar der Wahrheit gemäss, aber ohne begründete Veranlassung und nur um ihm Übles vorzuwerfen (oder wie es in der Botschaft des BR, BBl. 1918 IV S. 38, hiess: "aus barer Bosheit"), eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen... beschuldigt oder verdächtigt". Dass das Fehlen der begründeten Veranlassung und das Motiv der üblen Absicht hier noch Tatbestandsmerkmale waren, die später zu Voraussetzungen des Wahrheits- und Entlastungsbeweises wurden, ändert nichts daran, dass dem Art. 173 Ziff. 3 damit eindeutig der Gedanke der Kumulation zugrunde gelegt wurde. Auch lässt sich dafür, dass diese im Verlaufe der parlamentarischen Beratungen ausgeschlossen werden wollte, nichts anführen. Insbesondere vermag sie nicht zu erschüttern, dass seit der Revision von 1950 der Entlastungsbeweis nicht mehr bloss durch den Beweis der Wahrheit, sondern auch durch den Beweis der ernsthaft fundierten guten Treue geführt werden kann. Die Praxis hatte ja schon vor der Revision über den Wortlaut des Art. 173 hinaus ausser dem Wahrheitsbeweis auch die gutgläubige Wahrung berechtigter privater und öffentlicher Interessen als Rechtfertigungsgrund zugelassen, unter der Voraussetzung, dass die Äusserung in angemessener Form getan und gewissenhaft alles Zumutbare vorgekehrt worden war, um sich von ihrer Richtigkeit zu überzeugen (BGE 73 IV 16und dort zitierte Entscheide). Damit war der Entlastungsbeweis der guten Treue, wie er heute in Art. 173 vorgesehen ist, im wesentlichen bereits vorausgenommen; nichtsdestoweniger blieb es bei der Kumulation, d.h. der Beschuldigte wurde auch zu diesem Entlastungsbeweis zugelassen, wenn nur eine der Ausschlussvoraussetzungen der damaligen Ziff. 2 Abs. 2 von Art. 173 fehlte. Umsoweniger kann es der Sinn der Revision gewesen sein, die Stellung des Beschuldigten durch die gesetzliche Verankerung und den Ausbau des genannten Entlastungsbeweises zu erleichtern, dafür aber die Zulassung zum Beweis zu erschweren und einzuschränken, also mit der einen Hand zu nehmen, was mit der andern gegeben wurde. Das erscheint geradezu ausgeschlossen, wenn man bedenkt, dass von der Preisgabe der Kumulation nicht bloss der Entlastungsbeweis der guten Treue, sondern auch der Wahrheitsbeweis betroffen würde und dass derjenige, der den Wahrheitsbeweis erbringen könnte, somit schlechter gestellt wäre als zuvor. Dabei ist stets vor Augen zu halten, dass es noch nicht um die Freisprechung oder Verurteilung des Beschuldigten geht, sondern erst um den Antritt des Beweises, dessen Ausschluss in der parlamentarischen Beratung im Hinblick auf Verschulden und Strafmass zutreffend als eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs bezeichnet wurde (StenBull StR 1949, S. 608). Sachlich nicht gerechtfertigt ist freilich, dass anlässlich der Revision von 1950 das "und" vor dem "vorwiegend" ausgefallen ist. Bei der endgültigen Redaktion wurde überdies ein Komma eingesetzt, das in der parlamentarischen Fassung (StenBull StR 1950, S. 257; NatR 1950, S. 532) noch nicht vorhanden war.
Das Erfordernis, dass die beiden Voraussetzungen für den Ausschluss des Entlastungsbeweises kumulativ erfüllt sein müssen, ist deswegen noch von besonderer Bedeutung, weil die Gerichte erfahrungsgemäss leicht dazu neigen, aus dem Fehlen einer begründeten Veranlassung ohne weiteres auch darauf zu schliessen, der Täter habe vorwiegend in der Absicht gehandelt, dem andern Übles vorzuwerfen. Das ist nicht zulässig, weil es auf eine Umgehung der Kumulation hinausläuft. Auch wenn feststeht, dass keine begründete Veranlassung zur Äusserung bestand, muss in jedem Falle noch untersucht werden, ob der Täter mit der durch Art. 173 Ziff. 3 StGB geforderten üblen Absicht oder aus einem andern Beweggrund, z.B. aus blosser Klatschsucht, gehandelt hat. Daher kann, was in BGE 81 IV 237 über die Verbindlichkeit der tatsächlichen Feststellung der kantonalen Instanz ausgeführt wurde, nur mit der genannten Einschränkung gelten. Es genügt nicht, dass der kantonale Richter bei der Feststellung, der Täter habe vorwiegend in der Absicht gehandelt, dem andern Übles vorzuwerfen, von dem richtigen Begriff des Üblen und des Vorwiegens ausgegangen ist, sondern dieser Schluss darf auch nicht einfach aus dem Fehlen einer begründeten Veranlassung gezogen sein.
3. Darüber hinaus erhebt sich die Frage, ob umgekehrt die üble Absicht wirklich, wie in BGE 81 IV 236 und schon früher (BGE 78 IV 33, BGE 80 IV 112) entschieden wurde, den Entlastungsbeweis ausschliesst, weil derjenige, der vorwiegend in dieser Absicht eine ehrverletzende Äusserung tue, weder in Wahrung öffentlicher Interessen, noch überhaupt aus begründeter Veranlassung handle.
Wenn in BGE 81 IV 237 unter Hinweis auf Voten in der parlamentarischen Beratung gesagt wird, nach Art. 173 Ziff. 3 komme es nicht darauf an, ob die Äusserungen objektiv im öffentlichen Interesse liegen, entscheidend sei, ob der Täter dieses Interesse habe wahren wollen, so kann daran nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Die begründete Veranlassung, von der die Wahrung der öffentlichen Interessen, wie gesagt, nur einen besonders hervorgehobenen Fall darstellt, muss objektiv gegeben sein. Es muss ein tatsächlich zureichender Anlass bestehen, die Äusserung bei der Gelegenheit zu tun, bei der sie getan wird. Dies ist z.B. bei einer Wahl der Fall, zu der der Angegriffene vorgeschlagen wird und bei der die Öffentlichkeit ein Interesse hat, über das, was ihm vorgeworfen wird, unterrichtet zu werden, weil es für seine Eignung zur Wahl von Bedeutung ist. Dass der Täter sich bloss vorstellt, in Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstwie mit begründeter Veranlassung zu handeln, würde allenfalls nur zur Anwendung des Art. 19, nicht aber nach Art. 173 Ziff. 3 genügen. In diesem objektiven Sinne wurde die Wahrung öffentlicher Interessen schon unter der Herrschaft des alten Art. 173 StGB verstanden, wo sie als Strafausschliessungsgrund zur Geltung kam (vgl.BGE 69 IV 117,BGE 70 IV 26/27). Warum der Begriff in der revidierten Fassung, wo er in der Bestimmung über die Zulassung zum Entlastungsbeweis verwendet wird, anders ausgelegt werden sollte, ist nicht einzusehen. Dagegen spricht auch der Wortlaut des Gesetzes. Man kann nicht nichtbestehende öffentliche Interessen "wahren", und vor allem ist eine objektiv nicht bestehende Veranlassung keine "begründete" Veranlassung. Was in der parlamentarischen Beratung scheinbar Abweichendes gesagt wurde (StenBull NatR 1950, S. 459 f., StR 1950, S. 257), ist nicht schlüssig. Die vom Nationalrat vorgeschlagene und Gesetz gewordene Neuerung besteht nur darin, dass nicht mehr wie nach Ziff. 2 der alten Fassung darauf abgestellt wird, ob der Wahrheitsbeweis im öffentlichen Interesse liege, sondern darauf, ob der Täter bei der Tat in Wahrung öffentlicher Interesen oder sonstwie mit begründeter Veranlassung gehandelt hat. Das wurde offenbar mit der andern Frage verwechselt.
Richtig ist dagegen, dass für die Äusserung nicht nur eine objektiv begründete Veranlassung bestanden, sondern dass darin für den Täter auch der Beweggrund für die Äusserung gelegen haben muss. Nach dem oben dargestellten Verhältnis der beiden Ausschlussgründe lässt freilich die ausschliesslich üble Absicht für die begründete Veranlassung subjektiv keinen Raum. Ist dagegen die Absicht, dem andern Übles vorzuwerfen, nur das vorwiegende Motiv, so kommt es darauf an, ob die Äusserung wenigstens im übrigen objektiv und subjektiv auf begründeter Veranlassung beruht. Das Gesetz verlangt nicht, dass der Täter ausschliesslich oder auch nur vorwiegend zur Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstwie aus begründeter Veranlassung gehandelt habe. "Ohne" Wahrung öffentlicher Interessen und ohne sonstwie begründete Veranlassung handelt nur, wer überhaupt nicht aus solchem Motiv handelt. Für die Zulassung zum Wahrheits- und Entlastungsbeweis genügt m.a.W., dass die Äusserung auch - wenn vielleicht auch nur zum kleineren Teil - aus begründeter Veranlassung getan wurde. Benutzt indessen der Täter das öffentliche Interesse oder die sonstwie objektiv begründete Veranlassung nur als Vorwand, um den Angegriffenen persönlich zu treffen, so steht ihm der Entlastungsbeweis der Ziff. 2 nicht zu (StenBull NatR 1950 S. 459).
Daraus erhellt, dass es in solchen Fällen mit dem Nachweis der üblen Absicht besonders ernst genommen werden muss. Ist der Ausschluss des Entlastungsbeweises - wie gesagt - eine sehr einschneidende Beschränkung des Verteidigungsrechtes, so darf umsoweniger in Fällen, wo objektiv ein begründeter Anlass zur Äusserung bestand, leichthin angenommen werden, sie sei trotzdem vorwiegend oder gar ausschliesslich in übler Absicht getan worden. So wird es z.B. in einem Wahlkampf dem persönlichen Gegner eines Kandidaten mit seinem Angriff ebensosehr darum zu tun sein, dessen Wahl zu verhindern, als ihn öffentlich blosszustellen. Ihm ohne weiteres den Weg zum Wahrheits- oder Entlastungsbeweis abzuschneiden, geht nicht an. Auch der boshafte (d.h. der mit übler Absicht handelnde) Ehrverletzer soll sich darauf berufen können, für ihn habe eine begründete Veranlassung, gleichviel ob sie öffentlicher oder "bescheidener" privater Natur sei, bestanden (StenBull StR 1950 S. 257, Kolonne rechts).
4. Der Beschwerdeführer behauptete in erster Linie, die eingeklagten Äusserungen getan zu haben, um den Briefempfängern die Augen zu öffnen und sie über die Machenschaften des P. aufzuklären. Diese Behauptung ist schon vom Bezirksgericht und dann auch vom Obergericht als unglaubwürdig abgetan worden, womit sie für den Kassationshof gemäss Art. 277 bis Abs. 1 BStP erledigt ist.
Vor zweiter Instanz machte der Beschwerdeführer weiter geltend, er habe mit den Äusserungen einen Schreckschuss abgeben wollen, um den Verwandten seiner Frau zu bedeuten, dass er über ihr Geschäftsgebaren und die Handlungen des P. unterrichtet sei. Das Obergericht spricht sich nicht darüber aus, ob es dieser Darstellung Glauben schenke, erklärt aber, wenn der Beschwerdeführer mit den beiden Briefen tatsächlich dieses Ziel verfolgt hätte, so wäre das noch keine begründete Veranlassung gewesen, über P. ehrverletzende Äusserungen zu tun, ohne sie irgendwie zu konkretisieren; um den Briefempfängern mitzuteilen, dass er sie und ihren Beauftragten durchschaut habe, hätte er ihnen bestimmte Anhaltspunkte nennen oder doch Anspielungen auf konkrete Betrüge oder Fälschungen machen müssen. Dieser Würdigung ist zuzustimmen. Was der Beschwerdeführer vorbringt, geht daran vorbei.
Als tatsächlich vorwiegendes Motiv der Äusserungen bezeichnet das Obergericht die Absicht, dem Beschwerdegegner Übles vorzuwerfen und ihn bei den Briefempfängern eines unehrenhaften Verhaltens zu beschuldigen. Wäre diese Annahme nur die Schlussfolgerung daraus, dass der Beschwerdeführer für die Äusserungen keine begründete Veranlassung gehabt habe, so würde sie nach dem unter Ziff. 2 Ausgeführten, nicht ausreichen, um ihm den Entlastungsbeweis zu verweigern. Es müsste geprüft werden, ob die Äusserungen nicht tatsächlich auf Beweggründe zurückzuführen seien, die zwischen begründeter Veranlassung und übler Absicht lagen, also insbesondere, ob der Beschwerdeführer nicht den von ihm in zweiter Instanz behaupteten Zweck verfolgte, den Briefempfängern zu zeigen, dass er sie und den Beschwerdegegner durchschaut habe. Die Feststellung der Vorinstanz beruht jedoch nicht bloss auf der Ausscheidung der Motive, die der Beschwerdeführer als begründete Veranlassung geltend machte, sondern sie stützt sich auf den Inhalt der Briefe selber, namentlich auf den Umstand, dass P. darin ohne jeden Zusammenhang mit bestimmten Tatsachen als Schwindler, Fälscher und Betrüger hingestellt wurde. Das ist positive Beweiswürdigung über den tatsächlichen Beweggrund, der den Beschwerdeführer beim Schreiben der beiden Briefe leitete, und bindet daher gemäss Art. 277bis Abs. 1 BStP den Kassationshof. Damit ist der Entlastungsbeweis ausgeschlossen.
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Art. 173 ch. 3 CP. 1. "Sans ... motif suffisant", "principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui", rapports entre ces deux conditions dont la loi fait dépendre l'exclusion de la preuve libératoire (consid. 2; changement de jurisprudence).
2. Quand l'auteur a-t-il un "motif suffisant" d'agir (consid. 3; changement de jurisprudence)?
3. Déclarations attentatoires à l'honneur sans aucune référence à des faits précis. Exclusion de la preuve libératoire (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-IV-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 IV 91
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82 IV 91
Sachverhalt ab Seite 91
A.- Am 22. April 1956 schrieb Anthony Girvan von Zürich aus zwei Vettern seiner Ehefrau, Joseph und Hans Braunsberg, einen Brief, in dem er sich über P. unter anderem in folgender Weise äusserte:
"Wir wurden im Auftrag des mit Euch verbundenen Schwindlers, Betrugers und Fälschers, P., in Glarus auf seinen Auftrag hin nicht hineingelassen, zu einer Zeit, wo wir uns ausserordentlich bemühten, eine letztmögliche Losung zu finden. Damit wollte dieser Mann, der schon sicher ist, nach seinem Benehmen und Verleumdungen uns gegenüber sich alles erlauben zu dürfen, uns wiederum eine Demonstration geben, wie er sich unseren Vertrag auf "Treu und Glauben" vorstellt. Dies wohl als Dank, weil wir Euch ohne jede Garantie alles blindlings anvertraut haben."
Am 14. Mai 1954 schrieb er an Joseph Braunsberg einen Brief, der folgende Stelle enthält:
"... zu dem ... von mir als Schwindler, Fälscher und Betrüger bezeichneten P. ..."
P. erhob gegen Girvan wegen der angeführten Briefstellen Ehrverletzungsklage.
B.- Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Girvan am 15. März 1955 wegen übler Nachrede zu einer im Strafregister nach dreijähriger Probezeit bedingt löschbaren Busse von Fr. 500.--. Es ging davon aus, dass der Angeklagte die für den Ankläger ehrenrühigen Äusserungen weder in Wahrung öffentlicher Interessen, noch sonstwie mit begründeter Veranlassung, sondern lediglich in der Absicht getan habe, letzterem Übles vorzuwerfen. Es verweigerte ihm daher den Entlastungsbeweis.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das der Angeklagte die Berufung erklärt hatte, bestätigte am 17. Oktober 1955 das erstinstanzliche Urteil.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichtes erhob Girvan kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Erstere wurde am 23. Januar 1956 durch das Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Mit der eidgenössischen Beschwerde beantragt Girvan, es sei das Urteil des Obergerichtes vom 17. Oktober 1955 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung macht er geltend, die Annahme des Obergerichtes, er habe ohne begründete Veranlassung gehandelt, verletze Art. 173 Ziff. 3 StGB.
D.- P. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
.....
2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er P. mit den Bezeichnungen Schwindler, Betrüger, Fälscher und Verleumder, der sich alles erlauben zu dürfen glaube, in seiner Ehre verletzt hat. Auch behauptet er mit Recht nicht mehr, diese Äusserungen in den an die Vettern seiner Frau gerichteten Briefen gemäss Art. 173 Ziff. 3 StGB in Wahrung öffentlicher Interessen getan zu haben.
Art. 173 Ziff. 3 schliesst den Täter vom Entlastungsbeweis aber überhaupt immer aus, wenn er die Äusserung ohne begründete Veranlassung, vorwiegend in der Absicht getan hat, jemandem Übles vorzuwerfen, insbesondere, wenn sich die Äusserung auf das Privat- oder Familienleben bezieht. Die Nichtwahrnehmung öffentlicher Interessen ist nur als besonderes Beispiel des Fehlens einer begründeten Veranlassung vorangestellt. Nicht ohne weiteres klar ist jedoch, in welchem Verhältnis die beiden Wendungen "ohne begründete Veranlassung" und "vorwiegend in der Absicht..., jemandem Übles vorzuwerfen" zueinander stehen. Insbesondere stellt sich die Frage, ob das Fehlen einer begründeten Veranlassung auch schon die Absicht bedeutet, dem andern Übles vorzuwerfen, oder, mit andern Worten, ob die beiden Voraussetzungen in dem Sinne miteinander identisch sind, dass die zweite nur als Erläuterung, als nähere Umschreibung der ersten dasteht und richtigerweise mit einem "das heisst" eingeleitet sein müsste.
Diese Auffassung wird von SCHWANDER, das Schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 612, Ziff. 3, vertreten, wobei er lediglich eine Ausnahme machen will für den Fall, dass der Täter in entschuldbarem Irrtum eine begründete Veranlassung angenommen habe. Das widerspricht jedoch schon der natürlichen Lesart. Man kann eine ehrverletzende Äusserung ohne begründete Veranlassung tun und dabei doch nicht vorwiegend oder gar ausschliesslich die Absicht verfolgen, dem andern Übles vorzuwerfen. So verhält es sich z.B., wenn die Äusserung aus blosser Klatschsucht, aus Sensationslust getan wird, aus dem Bedürfnis, sich mit dem Wissen oder angeblichen Wissen um etwas wichtig zu machen. Entspricht die Äusserung nicht den Tatsachen oder hat der Täter sie nicht in guten Treuen für wahr halten können, so verdient er wegen des leichtfertigen Motivs eine entsprechend strenge Bestrafung. Ihm aber zum vorneherein den Wahrheits- und überhaupt den Entlastungsbeweis abzuschneiden und ihn ohne Rücksicht darauf zu bestrafen, ob die Äusserung wahr ist oder ob er wenigstens ernsthafte Gründe hatte, sie für wahr zu halten (Art. 173 Ziff. 2 StGB), liesse sich nicht rechtfertigen. Weiter ist Art. 173 StGB nicht einmal in seiner ursprünglichen Fassung gegangen, schloss er in Ziff. 2 Abs. 2 den Wahrheitsbeweis doch nur aus, wenn dieser nicht im öffentlichen Interesse lag, die Äusserung sich auf das Privat- oder Familienleben bezog und vorwiegend in der Absicht erfolgte, jemandem Übles vorzuwerfen. Diese Ausschlussgründe mussten, wie die Rechtsprechung stets bestätigt hat (vgl. z.B.BGE 71 IV 128), kumulativ gegeben sein. Das entsprach im Grunde genommen dem, was schon der Entwurf des StGB von 1918 in Art. 151 Ziff. 2 vorsah, der mit Busse bedrohte, "wer jemanden bei einem andern, zwar der Wahrheit gemäss, aber ohne begründete Veranlassung und nur um ihm Übles vorzuwerfen (oder wie es in der Botschaft des BR, BBl. 1918 IV S. 38, hiess: "aus barer Bosheit"), eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen... beschuldigt oder verdächtigt". Dass das Fehlen der begründeten Veranlassung und das Motiv der üblen Absicht hier noch Tatbestandsmerkmale waren, die später zu Voraussetzungen des Wahrheits- und Entlastungsbeweises wurden, ändert nichts daran, dass dem Art. 173 Ziff. 3 damit eindeutig der Gedanke der Kumulation zugrunde gelegt wurde. Auch lässt sich dafür, dass diese im Verlaufe der parlamentarischen Beratungen ausgeschlossen werden wollte, nichts anführen. Insbesondere vermag sie nicht zu erschüttern, dass seit der Revision von 1950 der Entlastungsbeweis nicht mehr bloss durch den Beweis der Wahrheit, sondern auch durch den Beweis der ernsthaft fundierten guten Treue geführt werden kann. Die Praxis hatte ja schon vor der Revision über den Wortlaut des Art. 173 hinaus ausser dem Wahrheitsbeweis auch die gutgläubige Wahrung berechtigter privater und öffentlicher Interessen als Rechtfertigungsgrund zugelassen, unter der Voraussetzung, dass die Äusserung in angemessener Form getan und gewissenhaft alles Zumutbare vorgekehrt worden war, um sich von ihrer Richtigkeit zu überzeugen (BGE 73 IV 16und dort zitierte Entscheide). Damit war der Entlastungsbeweis der guten Treue, wie er heute in Art. 173 vorgesehen ist, im wesentlichen bereits vorausgenommen; nichtsdestoweniger blieb es bei der Kumulation, d.h. der Beschuldigte wurde auch zu diesem Entlastungsbeweis zugelassen, wenn nur eine der Ausschlussvoraussetzungen der damaligen Ziff. 2 Abs. 2 von Art. 173 fehlte. Umsoweniger kann es der Sinn der Revision gewesen sein, die Stellung des Beschuldigten durch die gesetzliche Verankerung und den Ausbau des genannten Entlastungsbeweises zu erleichtern, dafür aber die Zulassung zum Beweis zu erschweren und einzuschränken, also mit der einen Hand zu nehmen, was mit der andern gegeben wurde. Das erscheint geradezu ausgeschlossen, wenn man bedenkt, dass von der Preisgabe der Kumulation nicht bloss der Entlastungsbeweis der guten Treue, sondern auch der Wahrheitsbeweis betroffen würde und dass derjenige, der den Wahrheitsbeweis erbringen könnte, somit schlechter gestellt wäre als zuvor. Dabei ist stets vor Augen zu halten, dass es noch nicht um die Freisprechung oder Verurteilung des Beschuldigten geht, sondern erst um den Antritt des Beweises, dessen Ausschluss in der parlamentarischen Beratung im Hinblick auf Verschulden und Strafmass zutreffend als eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs bezeichnet wurde (StenBull StR 1949, S. 608). Sachlich nicht gerechtfertigt ist freilich, dass anlässlich der Revision von 1950 das "und" vor dem "vorwiegend" ausgefallen ist. Bei der endgültigen Redaktion wurde überdies ein Komma eingesetzt, das in der parlamentarischen Fassung (StenBull StR 1950, S. 257; NatR 1950, S. 532) noch nicht vorhanden war.
Das Erfordernis, dass die beiden Voraussetzungen für den Ausschluss des Entlastungsbeweises kumulativ erfüllt sein müssen, ist deswegen noch von besonderer Bedeutung, weil die Gerichte erfahrungsgemäss leicht dazu neigen, aus dem Fehlen einer begründeten Veranlassung ohne weiteres auch darauf zu schliessen, der Täter habe vorwiegend in der Absicht gehandelt, dem andern Übles vorzuwerfen. Das ist nicht zulässig, weil es auf eine Umgehung der Kumulation hinausläuft. Auch wenn feststeht, dass keine begründete Veranlassung zur Äusserung bestand, muss in jedem Falle noch untersucht werden, ob der Täter mit der durch Art. 173 Ziff. 3 StGB geforderten üblen Absicht oder aus einem andern Beweggrund, z.B. aus blosser Klatschsucht, gehandelt hat. Daher kann, was in BGE 81 IV 237 über die Verbindlichkeit der tatsächlichen Feststellung der kantonalen Instanz ausgeführt wurde, nur mit der genannten Einschränkung gelten. Es genügt nicht, dass der kantonale Richter bei der Feststellung, der Täter habe vorwiegend in der Absicht gehandelt, dem andern Übles vorzuwerfen, von dem richtigen Begriff des Üblen und des Vorwiegens ausgegangen ist, sondern dieser Schluss darf auch nicht einfach aus dem Fehlen einer begründeten Veranlassung gezogen sein.
3. Darüber hinaus erhebt sich die Frage, ob umgekehrt die üble Absicht wirklich, wie in BGE 81 IV 236 und schon früher (BGE 78 IV 33, BGE 80 IV 112) entschieden wurde, den Entlastungsbeweis ausschliesst, weil derjenige, der vorwiegend in dieser Absicht eine ehrverletzende Äusserung tue, weder in Wahrung öffentlicher Interessen, noch überhaupt aus begründeter Veranlassung handle.
Wenn in BGE 81 IV 237 unter Hinweis auf Voten in der parlamentarischen Beratung gesagt wird, nach Art. 173 Ziff. 3 komme es nicht darauf an, ob die Äusserungen objektiv im öffentlichen Interesse liegen, entscheidend sei, ob der Täter dieses Interesse habe wahren wollen, so kann daran nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Die begründete Veranlassung, von der die Wahrung der öffentlichen Interessen, wie gesagt, nur einen besonders hervorgehobenen Fall darstellt, muss objektiv gegeben sein. Es muss ein tatsächlich zureichender Anlass bestehen, die Äusserung bei der Gelegenheit zu tun, bei der sie getan wird. Dies ist z.B. bei einer Wahl der Fall, zu der der Angegriffene vorgeschlagen wird und bei der die Öffentlichkeit ein Interesse hat, über das, was ihm vorgeworfen wird, unterrichtet zu werden, weil es für seine Eignung zur Wahl von Bedeutung ist. Dass der Täter sich bloss vorstellt, in Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstwie mit begründeter Veranlassung zu handeln, würde allenfalls nur zur Anwendung des Art. 19, nicht aber nach Art. 173 Ziff. 3 genügen. In diesem objektiven Sinne wurde die Wahrung öffentlicher Interessen schon unter der Herrschaft des alten Art. 173 StGB verstanden, wo sie als Strafausschliessungsgrund zur Geltung kam (vgl.BGE 69 IV 117,BGE 70 IV 26/27). Warum der Begriff in der revidierten Fassung, wo er in der Bestimmung über die Zulassung zum Entlastungsbeweis verwendet wird, anders ausgelegt werden sollte, ist nicht einzusehen. Dagegen spricht auch der Wortlaut des Gesetzes. Man kann nicht nichtbestehende öffentliche Interessen "wahren", und vor allem ist eine objektiv nicht bestehende Veranlassung keine "begründete" Veranlassung. Was in der parlamentarischen Beratung scheinbar Abweichendes gesagt wurde (StenBull NatR 1950, S. 459 f., StR 1950, S. 257), ist nicht schlüssig. Die vom Nationalrat vorgeschlagene und Gesetz gewordene Neuerung besteht nur darin, dass nicht mehr wie nach Ziff. 2 der alten Fassung darauf abgestellt wird, ob der Wahrheitsbeweis im öffentlichen Interesse liege, sondern darauf, ob der Täter bei der Tat in Wahrung öffentlicher Interesen oder sonstwie mit begründeter Veranlassung gehandelt hat. Das wurde offenbar mit der andern Frage verwechselt.
Richtig ist dagegen, dass für die Äusserung nicht nur eine objektiv begründete Veranlassung bestanden, sondern dass darin für den Täter auch der Beweggrund für die Äusserung gelegen haben muss. Nach dem oben dargestellten Verhältnis der beiden Ausschlussgründe lässt freilich die ausschliesslich üble Absicht für die begründete Veranlassung subjektiv keinen Raum. Ist dagegen die Absicht, dem andern Übles vorzuwerfen, nur das vorwiegende Motiv, so kommt es darauf an, ob die Äusserung wenigstens im übrigen objektiv und subjektiv auf begründeter Veranlassung beruht. Das Gesetz verlangt nicht, dass der Täter ausschliesslich oder auch nur vorwiegend zur Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstwie aus begründeter Veranlassung gehandelt habe. "Ohne" Wahrung öffentlicher Interessen und ohne sonstwie begründete Veranlassung handelt nur, wer überhaupt nicht aus solchem Motiv handelt. Für die Zulassung zum Wahrheits- und Entlastungsbeweis genügt m.a.W., dass die Äusserung auch - wenn vielleicht auch nur zum kleineren Teil - aus begründeter Veranlassung getan wurde. Benutzt indessen der Täter das öffentliche Interesse oder die sonstwie objektiv begründete Veranlassung nur als Vorwand, um den Angegriffenen persönlich zu treffen, so steht ihm der Entlastungsbeweis der Ziff. 2 nicht zu (StenBull NatR 1950 S. 459).
Daraus erhellt, dass es in solchen Fällen mit dem Nachweis der üblen Absicht besonders ernst genommen werden muss. Ist der Ausschluss des Entlastungsbeweises - wie gesagt - eine sehr einschneidende Beschränkung des Verteidigungsrechtes, so darf umsoweniger in Fällen, wo objektiv ein begründeter Anlass zur Äusserung bestand, leichthin angenommen werden, sie sei trotzdem vorwiegend oder gar ausschliesslich in übler Absicht getan worden. So wird es z.B. in einem Wahlkampf dem persönlichen Gegner eines Kandidaten mit seinem Angriff ebensosehr darum zu tun sein, dessen Wahl zu verhindern, als ihn öffentlich blosszustellen. Ihm ohne weiteres den Weg zum Wahrheits- oder Entlastungsbeweis abzuschneiden, geht nicht an. Auch der boshafte (d.h. der mit übler Absicht handelnde) Ehrverletzer soll sich darauf berufen können, für ihn habe eine begründete Veranlassung, gleichviel ob sie öffentlicher oder "bescheidener" privater Natur sei, bestanden (StenBull StR 1950 S. 257, Kolonne rechts).
4. Der Beschwerdeführer behauptete in erster Linie, die eingeklagten Äusserungen getan zu haben, um den Briefempfängern die Augen zu öffnen und sie über die Machenschaften des P. aufzuklären. Diese Behauptung ist schon vom Bezirksgericht und dann auch vom Obergericht als unglaubwürdig abgetan worden, womit sie für den Kassationshof gemäss Art. 277 bis Abs. 1 BStP erledigt ist.
Vor zweiter Instanz machte der Beschwerdeführer weiter geltend, er habe mit den Äusserungen einen Schreckschuss abgeben wollen, um den Verwandten seiner Frau zu bedeuten, dass er über ihr Geschäftsgebaren und die Handlungen des P. unterrichtet sei. Das Obergericht spricht sich nicht darüber aus, ob es dieser Darstellung Glauben schenke, erklärt aber, wenn der Beschwerdeführer mit den beiden Briefen tatsächlich dieses Ziel verfolgt hätte, so wäre das noch keine begründete Veranlassung gewesen, über P. ehrverletzende Äusserungen zu tun, ohne sie irgendwie zu konkretisieren; um den Briefempfängern mitzuteilen, dass er sie und ihren Beauftragten durchschaut habe, hätte er ihnen bestimmte Anhaltspunkte nennen oder doch Anspielungen auf konkrete Betrüge oder Fälschungen machen müssen. Dieser Würdigung ist zuzustimmen. Was der Beschwerdeführer vorbringt, geht daran vorbei.
Als tatsächlich vorwiegendes Motiv der Äusserungen bezeichnet das Obergericht die Absicht, dem Beschwerdegegner Übles vorzuwerfen und ihn bei den Briefempfängern eines unehrenhaften Verhaltens zu beschuldigen. Wäre diese Annahme nur die Schlussfolgerung daraus, dass der Beschwerdeführer für die Äusserungen keine begründete Veranlassung gehabt habe, so würde sie nach dem unter Ziff. 2 Ausgeführten, nicht ausreichen, um ihm den Entlastungsbeweis zu verweigern. Es müsste geprüft werden, ob die Äusserungen nicht tatsächlich auf Beweggründe zurückzuführen seien, die zwischen begründeter Veranlassung und übler Absicht lagen, also insbesondere, ob der Beschwerdeführer nicht den von ihm in zweiter Instanz behaupteten Zweck verfolgte, den Briefempfängern zu zeigen, dass er sie und den Beschwerdegegner durchschaut habe. Die Feststellung der Vorinstanz beruht jedoch nicht bloss auf der Ausscheidung der Motive, die der Beschwerdeführer als begründete Veranlassung geltend machte, sondern sie stützt sich auf den Inhalt der Briefe selber, namentlich auf den Umstand, dass P. darin ohne jeden Zusammenhang mit bestimmten Tatsachen als Schwindler, Fälscher und Betrüger hingestellt wurde. Das ist positive Beweiswürdigung über den tatsächlichen Beweggrund, der den Beschwerdeführer beim Schreiben der beiden Briefe leitete, und bindet daher gemäss Art. 277bis Abs. 1 BStP den Kassationshof. Damit ist der Entlastungsbeweis ausgeschlossen.
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de
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Art. 473 cp. 3 CP. 1. "Senza ... motivo sufficiente", "prevalentemente nell'intento di fare della maldicenza"; rapporto tra queste due condizioni da cui la legge fa dipendere l'esclusione della prova liberatoria (consid. 2; cambiamento di giurisprudenza).
2. Quando agisce l'autore con un "motivo sufficiente" (consid. 3; cambiamento di giurisprudenza)?
3. Dichiarazioni diffamatorie che non si riferiscono a nessun fatto preciso. Esclusione della prova liberatoria (consid. 4).
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criminal law and criminal procedure
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IV
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2,106 |
83 I 1
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83 I 1
Sachverhalt ab Seite 1
Aus dem Tatbestand:
A.- Die Erben Hirschi gehören zu den am Meliorationsunternehmen in den Gemeinden Schwerzenbach und Volketswil beteiligten Grundeigentümern und sind als solche Mitglied der am 6. Februar 1943 gegründeten Meliorationsgenossenschaft Schwerzenbach-Volketswil, die gemäss § 139 des zürch. Gesetzes betreffend die Förderung der Landwirtschaft vom 24. September 1911 (LG) eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist. Nach den Statuten dieser Genossenschaft hat die Mitgliederversammlung u.a. eine aus 13 Mitgliedern bestehende Ausführungskommission sowie eine Bonitierungskommission zu wählen. Die Ausführungskommission, deren Amtsdauer nach § 5 der Statuten 4 Jahre beträgt, wurde bei der Gründung der Genossenschaft am 6. Februar 1943 bestellt und am 28. September 1947 neu gewählt. Weitere Erneuerungswahlen wurden nicht durchgeführt. Erst nach Einleitung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens vor den kantonalen Instanzen wurde die Ausführungskommission am 14. Juli 1956 für eine neue Amtsdauer von 4 Jahren wiedergewählt. Die Bonitierungskommission wurde seit ihrer Bestellung im Frühjahr 1943 nie neu gewählt.
B.- Am 4. Mai 1956 erhoben die Erben Hirschi eine Aufsichtsbeschwerde, mit der sie u.a. verlangten, es seien sämtliche Beschlüsse, Verfügungen und anderen Massnahmen der Ausführungskommission sowie der Bonitierungskommission, die sie nach Ablauf ihrer Amtszeit erlassen haben, als nichtig zu erklären.
Dieses Begehren wurde sowohl vom Bezirksrat Uster als auch vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen, von letzterem mit Entscheid vom 29. November 1956 aus folgenden Gründen:
Dem Begehren um Nichtigerklärung der Massnahmen der Bonitierungskommission könne schon deshalb nicht entsprochen werden, weil weder das LG noch die Statuten für diese Kommission eine befristete Amtsdauer bzw. Erneuerungswahlen vorschreiben und eine derartige Bestimmung sachlich auch nicht begründet wäre, weil die Bonitierungskommission ihre Aufgabe im allgemeinen in verhältnismässig kurzer Zeit erfüllen könne und sich ihre Tätigkeit nur ausnahmsweise auf mehrere Jahre erstrecke. Was die von der Ausführungskommission nach Ablauf ihrer Amtsdauer getroffenen Massnahmen betreffe, sei davon auszugehen, dass die Nichtigerklärung von Verwaltungsakten grundsätzlich nur bei den gröbsten Verstössen gegen das Gesetz in Betracht komme. Die Begrenzung der Amtsdauer könne aber als blosse Ordnungsvorschrift bezeichnet werden (ZR 1950 S. 13). Das zürcherische Recht kenne zwar keine stillschweigende Wiederwahl. Gewichtige Interessen würden aber dagegen sprechen, im vorliegenden Fall eine Nichtigkeit der nach Ablauf der befristeten Amtsdauer ergangenen Massnahmen anzunehmen. Sonst müssten zahlreiche Verfahren wiederholt werden, was die Durchführung des Meliorationswerkes untragbar erschweren würde und mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar wäre. Das Interesse am Bestehenlassen der Akte der Kommissionen sei daher grösser als dasjenige an ihrer Aufhebung. Schliesslich sei eine Nichtigerklärung auch deswegen abzulehnen, weil die Beschwerdeführer oder ihr Rechtsvorgänger die Neuwahl schon früher hätten verlangen können und ihnen bei Entscheiden der Kommission, die sie betrafen, die üblichen Rechtsmittel zur Verfügung standen.
C.- Die Erben Hirschi haben diesen Entscheid rechtzeitig mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten.
D.- Der Regierungsrat sowie die Ausführungs- und Bonitierungskommission der Meliorationsgenossenschaft Schwerzenbach-Volketswil beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Prozessuales).
2. (Ausführungen darüber, dass die Beschwerde insoweit, als sie Beschlüsse der Bonitierungskommission zum Gegenstand hat, unbegründet ist, weil sich ohne Willkür annehmen lasse, dass diese Kommission für eine unbegrenzte Zeitdauer bestellt worden sei).
3. Auch der Regierungsrat geht davon aus, dass nach § 5 der Statuten die Ausführungskommission jeweils nach Ablauf der vierjährigen Amtsdauer wieder neu hätte gewählt werden müssen. Es ist unbestritten, dass die letzte Erneuerungswahl am 28. September 1947 stattgefunden hat, dass aber in den Jahren 1951 und 1955 keine Erneuerungswahlen durchgeführt wurden, sondern erst am 14. Juli 1956. Die Beschwerdeführer fechten es als willkürlich an, dass der Regierungsrat trotzdem ihr Begehren um Nichtigerklärung der zwischen dem Ablauf der Amtsperiode 1947-1951 und der Neuwahl vom 14. Juli 1956 ergangenen Massnahmen der Ausführungskommission ablehnte.
In einem früheren Verfahren machte der Rechtsvorgänger (Erblasser) der heutigen Beschwerdeführer geltend, dass die vor der Ausführungskommission durchgeführte Einigungsverhandlung vom 23. Juni 1947 und die Überweisung der Sache an das Schiedsgericht (vgl. §§ 113 und 142 LG) ungültig seien, weil der Kommission in der Zeit zwischen dem Ablauf ihrer Amtsdauer am 6. Februar 1947 und der Neuwahl vom 28. September 1947 keine Amtsbefugnis zugestanden habe. Das zürcherische Obergericht lehnte diesen Standpunkt unter Berufung auf eigene frühere Entscheide und solche des Kassationsgerichts mit ausführlicher Begründung ab (ZR 1950 S. 20 f.). Es führte namentlich aus, dass die statutarische Begrenzung der Amtsdauer der Kommission eine blosse Ordnungsvorschrift, eine Anweisung an die zuständigen Genossenschaftsorgane zur rechtzeitigen Anordnung der Neuwahl sei und dass, sofern diese Vorschrift aus irgend einem Grunde unbeachtet bleibe, die Befugnisse der Kommission nicht dahinfallen, diese vielmehr gleich wie ein Organ einer privatrechtlichen Verbandsperson weiterhin die Geschäfte zu führen und die Interessen der Genossenschaft wahrzunehmen habe. Das gelte jedenfalls, soweit die Kommission Aufgaben erfülle, die ihr durch das LG selber zugewiesen werden (vgl. §§ 108 ff. und 142 LG), sie also nicht bloss als Genossenschaftsorgan handle, denn in allen Fällen der Güterzusammenlegung beruhe die Bildung der Ausführungskommission auf dem Gesetz (§ 107 LG) und der Zusammenschluss der beteiligten Grundeigentümer zu einer Genossenschaft sei in § 139 LG nicht zwingend vorgeschrieben. Das LG kenne aber keine Beschränkung der Amtsdauer dieser Kommission. Obschon der Regierungsrat in seinen Erwägungen auf diesen publizierten Entscheid hinweist, halten ihm die Beschwerdeführer lediglich entgegen, dass ihm ein anderer Tatbestand zugrunde liege, sie bemühen sich aber nicht, sich mit der darin vertretenen grundsätzlichen Auffassung über die Amtsdauer der Ausführungskommission auseinanderzusetzen, geschweige denn sie als willkürlich darzutun.
Dazu kommt, dass in der neueren Verwaltungsrechtslehre die Auffassung vertreten wird, dass nicht jeder mangelhafte Verwaltungsakt nichtig sei, sondern dass eine wertende Lösung der Frage Platz greifen müsse durch Abwägen der für und der gegen die praktische Folge der Unwirksamkeit sprechenden Interessen (IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, S. 68 ff.; BGE 71 I 198 Erw. 1). Nach dieser Lehrmeinung hat die Nichtigkeitssanktion erst dann einzutreten, wenn die Verletzung der in Frage stehenden Vorschrift schwerer wiegt als die sich aus der Unwirksamkeit der Anordnung ergebende Beeinträchtigung der Rechtssicherheit und des handlungsökonomischen staatlichen Interesses (IMBODEN, S. 81). Es besteht also eine Ähnlichkeit mit der beim Problem der materiellen Rechtskraft von Verwaltungsakten vorzunehmenden Interessenabwägung (vgl. BGE 78 I 406, BGE 79 I 6; IMBODEN, S. 92). Deshalb bedingt nach dieser Auffassung nicht jede, sondern nur eine qualifizierte Unzuständigkeit die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes, so namentlich dann, wenn ein positiver Kompetenzkonflikt vorliegt und daher die Möglichkeit zweier gegensätzlicher Entscheide besteht oder wenn die Möglichkeit einer sachlich richtigen Entscheidung und eines gesetzmässigen Verfahrens zufolge des Handelns einer fremden Instanz in Frage gestellt ist (IMBODEN, S. 104 f.). Diese Betrachtungsweise lässt sich mit vernünftigen Gründen vertreten und kann zumindest nicht als willkürlich bezeichnet werden.
Die danach erforderlichen Voraussetzungen für die Nichtigerklärung der Massnahmen der Ausführungskommission liegen aber offensichtlich nicht vor. Kein anderes Organ, sondern nur die Ausführungskommission ist zum Erlass der beanstandeten Massnahmen zuständig; sie hat daher nicht in den Kompetenzbereich einer andern Instanz eingegriffen. Dass ihre Mitglieder die in den Statuten festgesetzte Amtsdauer überschritten haben, stellt weder deren Sachkenntnis noch die Möglichkeit der Durchführung eines gesetzmässigen Verfahrens in Frage. Die Beschwerdeführer behaupten auch nicht, dass die Beschlüsse und Anordnungen der Ausführungskommission, deren Nichtigerklärung sie verlangen, inhaltlich gesetzwidrig seien. In dem hier zu beurteilenden Fall hat die an sich zuständige Instanz gehandelt, sie war aber mit Mitgliedern besetzt, deren Amtszeit nach den Statuten abgelaufen war. Es besteht somit eine gewisse Ähnlichkeit mit den Verrichtungen von Amtspersonen, deren Wahl mangelhaft ist oder die entlassen worden sind, was im allgemeinen nicht als Nichtigkeitsgrund betrachtet wird (IMBODEN, S. 122 ff.). In diesem Zusammenhang darf auch berücksichtigt werden, dass die Beschwerdeführer und ihr Rechtsvorgänger gegen Entscheide der Ausführungskommission, die sie betrafen, die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel hätten ergreifen können (Aufsichtsbeschwerde, § 83 Abs. 4 und § 107 Abs. 2 LG; Rekurs gemäss § 43 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum LG vom 29. Juli 1915) oder der Generalversammlung der Genossenschaft die Neuwahl der Ausführungskommission hätten beantragen können, wenn sie der Meinung waren, die Amtsdauer sei abgelaufen. Umso stossender wäre es, wenn sie jetzt nach Jahr und Tag die Beschlüsse der Ausführungskommission noch umstossen könnten mit der Begründung, die Amtsdauer der Mitglieder sei im Jahre 1951 abgelaufen. Anderseits bemerkt der Regierungsrat mit Recht und die Beschwerdeführer bestreiten es nicht, dass im Falle der Annahme der Nichtigkeit zahlreiche längst erledigte Verfahren wieder neu aufgenommen werden müssten, was die Durchführung des Meliorationswerkes untragbar erschweren würde und mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar wäre, würden doch dadurch auch die übrigen Beteiligten am Meliorationsunternehmen betroffen.
Die Auffassung des Regierungsrates lässt sich somit mit vernünftigen, dem Bedürfnis der Rechtssicherheit, aber auch der Billigkeit Rechnung tragenden Gründen vertreten und hält daher der Rüge der Willkür stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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de
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Art. 4 BV: Voraussetzungen der Nichtigkeit von Verwaltungsakten. Wie verhält es sich mit den Massnahmen, die das Organ einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft (Meliorationsgenossenschaft) nach Ablauf seiner Amtsdauer getroffen hat?
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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2,107 |
83 I 1
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83 I 1
Sachverhalt ab Seite 1
Aus dem Tatbestand:
A.- Die Erben Hirschi gehören zu den am Meliorationsunternehmen in den Gemeinden Schwerzenbach und Volketswil beteiligten Grundeigentümern und sind als solche Mitglied der am 6. Februar 1943 gegründeten Meliorationsgenossenschaft Schwerzenbach-Volketswil, die gemäss § 139 des zürch. Gesetzes betreffend die Förderung der Landwirtschaft vom 24. September 1911 (LG) eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist. Nach den Statuten dieser Genossenschaft hat die Mitgliederversammlung u.a. eine aus 13 Mitgliedern bestehende Ausführungskommission sowie eine Bonitierungskommission zu wählen. Die Ausführungskommission, deren Amtsdauer nach § 5 der Statuten 4 Jahre beträgt, wurde bei der Gründung der Genossenschaft am 6. Februar 1943 bestellt und am 28. September 1947 neu gewählt. Weitere Erneuerungswahlen wurden nicht durchgeführt. Erst nach Einleitung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens vor den kantonalen Instanzen wurde die Ausführungskommission am 14. Juli 1956 für eine neue Amtsdauer von 4 Jahren wiedergewählt. Die Bonitierungskommission wurde seit ihrer Bestellung im Frühjahr 1943 nie neu gewählt.
B.- Am 4. Mai 1956 erhoben die Erben Hirschi eine Aufsichtsbeschwerde, mit der sie u.a. verlangten, es seien sämtliche Beschlüsse, Verfügungen und anderen Massnahmen der Ausführungskommission sowie der Bonitierungskommission, die sie nach Ablauf ihrer Amtszeit erlassen haben, als nichtig zu erklären.
Dieses Begehren wurde sowohl vom Bezirksrat Uster als auch vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen, von letzterem mit Entscheid vom 29. November 1956 aus folgenden Gründen:
Dem Begehren um Nichtigerklärung der Massnahmen der Bonitierungskommission könne schon deshalb nicht entsprochen werden, weil weder das LG noch die Statuten für diese Kommission eine befristete Amtsdauer bzw. Erneuerungswahlen vorschreiben und eine derartige Bestimmung sachlich auch nicht begründet wäre, weil die Bonitierungskommission ihre Aufgabe im allgemeinen in verhältnismässig kurzer Zeit erfüllen könne und sich ihre Tätigkeit nur ausnahmsweise auf mehrere Jahre erstrecke. Was die von der Ausführungskommission nach Ablauf ihrer Amtsdauer getroffenen Massnahmen betreffe, sei davon auszugehen, dass die Nichtigerklärung von Verwaltungsakten grundsätzlich nur bei den gröbsten Verstössen gegen das Gesetz in Betracht komme. Die Begrenzung der Amtsdauer könne aber als blosse Ordnungsvorschrift bezeichnet werden (ZR 1950 S. 13). Das zürcherische Recht kenne zwar keine stillschweigende Wiederwahl. Gewichtige Interessen würden aber dagegen sprechen, im vorliegenden Fall eine Nichtigkeit der nach Ablauf der befristeten Amtsdauer ergangenen Massnahmen anzunehmen. Sonst müssten zahlreiche Verfahren wiederholt werden, was die Durchführung des Meliorationswerkes untragbar erschweren würde und mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar wäre. Das Interesse am Bestehenlassen der Akte der Kommissionen sei daher grösser als dasjenige an ihrer Aufhebung. Schliesslich sei eine Nichtigerklärung auch deswegen abzulehnen, weil die Beschwerdeführer oder ihr Rechtsvorgänger die Neuwahl schon früher hätten verlangen können und ihnen bei Entscheiden der Kommission, die sie betrafen, die üblichen Rechtsmittel zur Verfügung standen.
C.- Die Erben Hirschi haben diesen Entscheid rechtzeitig mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten.
D.- Der Regierungsrat sowie die Ausführungs- und Bonitierungskommission der Meliorationsgenossenschaft Schwerzenbach-Volketswil beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Prozessuales).
2. (Ausführungen darüber, dass die Beschwerde insoweit, als sie Beschlüsse der Bonitierungskommission zum Gegenstand hat, unbegründet ist, weil sich ohne Willkür annehmen lasse, dass diese Kommission für eine unbegrenzte Zeitdauer bestellt worden sei).
3. Auch der Regierungsrat geht davon aus, dass nach § 5 der Statuten die Ausführungskommission jeweils nach Ablauf der vierjährigen Amtsdauer wieder neu hätte gewählt werden müssen. Es ist unbestritten, dass die letzte Erneuerungswahl am 28. September 1947 stattgefunden hat, dass aber in den Jahren 1951 und 1955 keine Erneuerungswahlen durchgeführt wurden, sondern erst am 14. Juli 1956. Die Beschwerdeführer fechten es als willkürlich an, dass der Regierungsrat trotzdem ihr Begehren um Nichtigerklärung der zwischen dem Ablauf der Amtsperiode 1947-1951 und der Neuwahl vom 14. Juli 1956 ergangenen Massnahmen der Ausführungskommission ablehnte.
In einem früheren Verfahren machte der Rechtsvorgänger (Erblasser) der heutigen Beschwerdeführer geltend, dass die vor der Ausführungskommission durchgeführte Einigungsverhandlung vom 23. Juni 1947 und die Überweisung der Sache an das Schiedsgericht (vgl. §§ 113 und 142 LG) ungültig seien, weil der Kommission in der Zeit zwischen dem Ablauf ihrer Amtsdauer am 6. Februar 1947 und der Neuwahl vom 28. September 1947 keine Amtsbefugnis zugestanden habe. Das zürcherische Obergericht lehnte diesen Standpunkt unter Berufung auf eigene frühere Entscheide und solche des Kassationsgerichts mit ausführlicher Begründung ab (ZR 1950 S. 20 f.). Es führte namentlich aus, dass die statutarische Begrenzung der Amtsdauer der Kommission eine blosse Ordnungsvorschrift, eine Anweisung an die zuständigen Genossenschaftsorgane zur rechtzeitigen Anordnung der Neuwahl sei und dass, sofern diese Vorschrift aus irgend einem Grunde unbeachtet bleibe, die Befugnisse der Kommission nicht dahinfallen, diese vielmehr gleich wie ein Organ einer privatrechtlichen Verbandsperson weiterhin die Geschäfte zu führen und die Interessen der Genossenschaft wahrzunehmen habe. Das gelte jedenfalls, soweit die Kommission Aufgaben erfülle, die ihr durch das LG selber zugewiesen werden (vgl. §§ 108 ff. und 142 LG), sie also nicht bloss als Genossenschaftsorgan handle, denn in allen Fällen der Güterzusammenlegung beruhe die Bildung der Ausführungskommission auf dem Gesetz (§ 107 LG) und der Zusammenschluss der beteiligten Grundeigentümer zu einer Genossenschaft sei in § 139 LG nicht zwingend vorgeschrieben. Das LG kenne aber keine Beschränkung der Amtsdauer dieser Kommission. Obschon der Regierungsrat in seinen Erwägungen auf diesen publizierten Entscheid hinweist, halten ihm die Beschwerdeführer lediglich entgegen, dass ihm ein anderer Tatbestand zugrunde liege, sie bemühen sich aber nicht, sich mit der darin vertretenen grundsätzlichen Auffassung über die Amtsdauer der Ausführungskommission auseinanderzusetzen, geschweige denn sie als willkürlich darzutun.
Dazu kommt, dass in der neueren Verwaltungsrechtslehre die Auffassung vertreten wird, dass nicht jeder mangelhafte Verwaltungsakt nichtig sei, sondern dass eine wertende Lösung der Frage Platz greifen müsse durch Abwägen der für und der gegen die praktische Folge der Unwirksamkeit sprechenden Interessen (IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, S. 68 ff.; BGE 71 I 198 Erw. 1). Nach dieser Lehrmeinung hat die Nichtigkeitssanktion erst dann einzutreten, wenn die Verletzung der in Frage stehenden Vorschrift schwerer wiegt als die sich aus der Unwirksamkeit der Anordnung ergebende Beeinträchtigung der Rechtssicherheit und des handlungsökonomischen staatlichen Interesses (IMBODEN, S. 81). Es besteht also eine Ähnlichkeit mit der beim Problem der materiellen Rechtskraft von Verwaltungsakten vorzunehmenden Interessenabwägung (vgl. BGE 78 I 406, BGE 79 I 6; IMBODEN, S. 92). Deshalb bedingt nach dieser Auffassung nicht jede, sondern nur eine qualifizierte Unzuständigkeit die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes, so namentlich dann, wenn ein positiver Kompetenzkonflikt vorliegt und daher die Möglichkeit zweier gegensätzlicher Entscheide besteht oder wenn die Möglichkeit einer sachlich richtigen Entscheidung und eines gesetzmässigen Verfahrens zufolge des Handelns einer fremden Instanz in Frage gestellt ist (IMBODEN, S. 104 f.). Diese Betrachtungsweise lässt sich mit vernünftigen Gründen vertreten und kann zumindest nicht als willkürlich bezeichnet werden.
Die danach erforderlichen Voraussetzungen für die Nichtigerklärung der Massnahmen der Ausführungskommission liegen aber offensichtlich nicht vor. Kein anderes Organ, sondern nur die Ausführungskommission ist zum Erlass der beanstandeten Massnahmen zuständig; sie hat daher nicht in den Kompetenzbereich einer andern Instanz eingegriffen. Dass ihre Mitglieder die in den Statuten festgesetzte Amtsdauer überschritten haben, stellt weder deren Sachkenntnis noch die Möglichkeit der Durchführung eines gesetzmässigen Verfahrens in Frage. Die Beschwerdeführer behaupten auch nicht, dass die Beschlüsse und Anordnungen der Ausführungskommission, deren Nichtigerklärung sie verlangen, inhaltlich gesetzwidrig seien. In dem hier zu beurteilenden Fall hat die an sich zuständige Instanz gehandelt, sie war aber mit Mitgliedern besetzt, deren Amtszeit nach den Statuten abgelaufen war. Es besteht somit eine gewisse Ähnlichkeit mit den Verrichtungen von Amtspersonen, deren Wahl mangelhaft ist oder die entlassen worden sind, was im allgemeinen nicht als Nichtigkeitsgrund betrachtet wird (IMBODEN, S. 122 ff.). In diesem Zusammenhang darf auch berücksichtigt werden, dass die Beschwerdeführer und ihr Rechtsvorgänger gegen Entscheide der Ausführungskommission, die sie betrafen, die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel hätten ergreifen können (Aufsichtsbeschwerde, § 83 Abs. 4 und § 107 Abs. 2 LG; Rekurs gemäss § 43 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum LG vom 29. Juli 1915) oder der Generalversammlung der Genossenschaft die Neuwahl der Ausführungskommission hätten beantragen können, wenn sie der Meinung waren, die Amtsdauer sei abgelaufen. Umso stossender wäre es, wenn sie jetzt nach Jahr und Tag die Beschlüsse der Ausführungskommission noch umstossen könnten mit der Begründung, die Amtsdauer der Mitglieder sei im Jahre 1951 abgelaufen. Anderseits bemerkt der Regierungsrat mit Recht und die Beschwerdeführer bestreiten es nicht, dass im Falle der Annahme der Nichtigkeit zahlreiche längst erledigte Verfahren wieder neu aufgenommen werden müssten, was die Durchführung des Meliorationswerkes untragbar erschweren würde und mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar wäre, würden doch dadurch auch die übrigen Beteiligten am Meliorationsunternehmen betroffen.
Die Auffassung des Regierungsrates lässt sich somit mit vernünftigen, dem Bedürfnis der Rechtssicherheit, aber auch der Billigkeit Rechnung tragenden Gründen vertreten und hält daher der Rüge der Willkür stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 4 Cst.: conditions de la nullité d'actes administratifs. Qu'en est-il des mesures que l'organe d'une corporation de droit public (syndicat d'améliorations foncières) a prises après l'expiration de ses fonctions?
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constitutional law and administrative law and public international law
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83 I 1
Sachverhalt ab Seite 1
Aus dem Tatbestand:
A.- Die Erben Hirschi gehören zu den am Meliorationsunternehmen in den Gemeinden Schwerzenbach und Volketswil beteiligten Grundeigentümern und sind als solche Mitglied der am 6. Februar 1943 gegründeten Meliorationsgenossenschaft Schwerzenbach-Volketswil, die gemäss § 139 des zürch. Gesetzes betreffend die Förderung der Landwirtschaft vom 24. September 1911 (LG) eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist. Nach den Statuten dieser Genossenschaft hat die Mitgliederversammlung u.a. eine aus 13 Mitgliedern bestehende Ausführungskommission sowie eine Bonitierungskommission zu wählen. Die Ausführungskommission, deren Amtsdauer nach § 5 der Statuten 4 Jahre beträgt, wurde bei der Gründung der Genossenschaft am 6. Februar 1943 bestellt und am 28. September 1947 neu gewählt. Weitere Erneuerungswahlen wurden nicht durchgeführt. Erst nach Einleitung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens vor den kantonalen Instanzen wurde die Ausführungskommission am 14. Juli 1956 für eine neue Amtsdauer von 4 Jahren wiedergewählt. Die Bonitierungskommission wurde seit ihrer Bestellung im Frühjahr 1943 nie neu gewählt.
B.- Am 4. Mai 1956 erhoben die Erben Hirschi eine Aufsichtsbeschwerde, mit der sie u.a. verlangten, es seien sämtliche Beschlüsse, Verfügungen und anderen Massnahmen der Ausführungskommission sowie der Bonitierungskommission, die sie nach Ablauf ihrer Amtszeit erlassen haben, als nichtig zu erklären.
Dieses Begehren wurde sowohl vom Bezirksrat Uster als auch vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen, von letzterem mit Entscheid vom 29. November 1956 aus folgenden Gründen:
Dem Begehren um Nichtigerklärung der Massnahmen der Bonitierungskommission könne schon deshalb nicht entsprochen werden, weil weder das LG noch die Statuten für diese Kommission eine befristete Amtsdauer bzw. Erneuerungswahlen vorschreiben und eine derartige Bestimmung sachlich auch nicht begründet wäre, weil die Bonitierungskommission ihre Aufgabe im allgemeinen in verhältnismässig kurzer Zeit erfüllen könne und sich ihre Tätigkeit nur ausnahmsweise auf mehrere Jahre erstrecke. Was die von der Ausführungskommission nach Ablauf ihrer Amtsdauer getroffenen Massnahmen betreffe, sei davon auszugehen, dass die Nichtigerklärung von Verwaltungsakten grundsätzlich nur bei den gröbsten Verstössen gegen das Gesetz in Betracht komme. Die Begrenzung der Amtsdauer könne aber als blosse Ordnungsvorschrift bezeichnet werden (ZR 1950 S. 13). Das zürcherische Recht kenne zwar keine stillschweigende Wiederwahl. Gewichtige Interessen würden aber dagegen sprechen, im vorliegenden Fall eine Nichtigkeit der nach Ablauf der befristeten Amtsdauer ergangenen Massnahmen anzunehmen. Sonst müssten zahlreiche Verfahren wiederholt werden, was die Durchführung des Meliorationswerkes untragbar erschweren würde und mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar wäre. Das Interesse am Bestehenlassen der Akte der Kommissionen sei daher grösser als dasjenige an ihrer Aufhebung. Schliesslich sei eine Nichtigerklärung auch deswegen abzulehnen, weil die Beschwerdeführer oder ihr Rechtsvorgänger die Neuwahl schon früher hätten verlangen können und ihnen bei Entscheiden der Kommission, die sie betrafen, die üblichen Rechtsmittel zur Verfügung standen.
C.- Die Erben Hirschi haben diesen Entscheid rechtzeitig mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angefochten.
D.- Der Regierungsrat sowie die Ausführungs- und Bonitierungskommission der Meliorationsgenossenschaft Schwerzenbach-Volketswil beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Prozessuales).
2. (Ausführungen darüber, dass die Beschwerde insoweit, als sie Beschlüsse der Bonitierungskommission zum Gegenstand hat, unbegründet ist, weil sich ohne Willkür annehmen lasse, dass diese Kommission für eine unbegrenzte Zeitdauer bestellt worden sei).
3. Auch der Regierungsrat geht davon aus, dass nach § 5 der Statuten die Ausführungskommission jeweils nach Ablauf der vierjährigen Amtsdauer wieder neu hätte gewählt werden müssen. Es ist unbestritten, dass die letzte Erneuerungswahl am 28. September 1947 stattgefunden hat, dass aber in den Jahren 1951 und 1955 keine Erneuerungswahlen durchgeführt wurden, sondern erst am 14. Juli 1956. Die Beschwerdeführer fechten es als willkürlich an, dass der Regierungsrat trotzdem ihr Begehren um Nichtigerklärung der zwischen dem Ablauf der Amtsperiode 1947-1951 und der Neuwahl vom 14. Juli 1956 ergangenen Massnahmen der Ausführungskommission ablehnte.
In einem früheren Verfahren machte der Rechtsvorgänger (Erblasser) der heutigen Beschwerdeführer geltend, dass die vor der Ausführungskommission durchgeführte Einigungsverhandlung vom 23. Juni 1947 und die Überweisung der Sache an das Schiedsgericht (vgl. §§ 113 und 142 LG) ungültig seien, weil der Kommission in der Zeit zwischen dem Ablauf ihrer Amtsdauer am 6. Februar 1947 und der Neuwahl vom 28. September 1947 keine Amtsbefugnis zugestanden habe. Das zürcherische Obergericht lehnte diesen Standpunkt unter Berufung auf eigene frühere Entscheide und solche des Kassationsgerichts mit ausführlicher Begründung ab (ZR 1950 S. 20 f.). Es führte namentlich aus, dass die statutarische Begrenzung der Amtsdauer der Kommission eine blosse Ordnungsvorschrift, eine Anweisung an die zuständigen Genossenschaftsorgane zur rechtzeitigen Anordnung der Neuwahl sei und dass, sofern diese Vorschrift aus irgend einem Grunde unbeachtet bleibe, die Befugnisse der Kommission nicht dahinfallen, diese vielmehr gleich wie ein Organ einer privatrechtlichen Verbandsperson weiterhin die Geschäfte zu führen und die Interessen der Genossenschaft wahrzunehmen habe. Das gelte jedenfalls, soweit die Kommission Aufgaben erfülle, die ihr durch das LG selber zugewiesen werden (vgl. §§ 108 ff. und 142 LG), sie also nicht bloss als Genossenschaftsorgan handle, denn in allen Fällen der Güterzusammenlegung beruhe die Bildung der Ausführungskommission auf dem Gesetz (§ 107 LG) und der Zusammenschluss der beteiligten Grundeigentümer zu einer Genossenschaft sei in § 139 LG nicht zwingend vorgeschrieben. Das LG kenne aber keine Beschränkung der Amtsdauer dieser Kommission. Obschon der Regierungsrat in seinen Erwägungen auf diesen publizierten Entscheid hinweist, halten ihm die Beschwerdeführer lediglich entgegen, dass ihm ein anderer Tatbestand zugrunde liege, sie bemühen sich aber nicht, sich mit der darin vertretenen grundsätzlichen Auffassung über die Amtsdauer der Ausführungskommission auseinanderzusetzen, geschweige denn sie als willkürlich darzutun.
Dazu kommt, dass in der neueren Verwaltungsrechtslehre die Auffassung vertreten wird, dass nicht jeder mangelhafte Verwaltungsakt nichtig sei, sondern dass eine wertende Lösung der Frage Platz greifen müsse durch Abwägen der für und der gegen die praktische Folge der Unwirksamkeit sprechenden Interessen (IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, S. 68 ff.; BGE 71 I 198 Erw. 1). Nach dieser Lehrmeinung hat die Nichtigkeitssanktion erst dann einzutreten, wenn die Verletzung der in Frage stehenden Vorschrift schwerer wiegt als die sich aus der Unwirksamkeit der Anordnung ergebende Beeinträchtigung der Rechtssicherheit und des handlungsökonomischen staatlichen Interesses (IMBODEN, S. 81). Es besteht also eine Ähnlichkeit mit der beim Problem der materiellen Rechtskraft von Verwaltungsakten vorzunehmenden Interessenabwägung (vgl. BGE 78 I 406, BGE 79 I 6; IMBODEN, S. 92). Deshalb bedingt nach dieser Auffassung nicht jede, sondern nur eine qualifizierte Unzuständigkeit die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes, so namentlich dann, wenn ein positiver Kompetenzkonflikt vorliegt und daher die Möglichkeit zweier gegensätzlicher Entscheide besteht oder wenn die Möglichkeit einer sachlich richtigen Entscheidung und eines gesetzmässigen Verfahrens zufolge des Handelns einer fremden Instanz in Frage gestellt ist (IMBODEN, S. 104 f.). Diese Betrachtungsweise lässt sich mit vernünftigen Gründen vertreten und kann zumindest nicht als willkürlich bezeichnet werden.
Die danach erforderlichen Voraussetzungen für die Nichtigerklärung der Massnahmen der Ausführungskommission liegen aber offensichtlich nicht vor. Kein anderes Organ, sondern nur die Ausführungskommission ist zum Erlass der beanstandeten Massnahmen zuständig; sie hat daher nicht in den Kompetenzbereich einer andern Instanz eingegriffen. Dass ihre Mitglieder die in den Statuten festgesetzte Amtsdauer überschritten haben, stellt weder deren Sachkenntnis noch die Möglichkeit der Durchführung eines gesetzmässigen Verfahrens in Frage. Die Beschwerdeführer behaupten auch nicht, dass die Beschlüsse und Anordnungen der Ausführungskommission, deren Nichtigerklärung sie verlangen, inhaltlich gesetzwidrig seien. In dem hier zu beurteilenden Fall hat die an sich zuständige Instanz gehandelt, sie war aber mit Mitgliedern besetzt, deren Amtszeit nach den Statuten abgelaufen war. Es besteht somit eine gewisse Ähnlichkeit mit den Verrichtungen von Amtspersonen, deren Wahl mangelhaft ist oder die entlassen worden sind, was im allgemeinen nicht als Nichtigkeitsgrund betrachtet wird (IMBODEN, S. 122 ff.). In diesem Zusammenhang darf auch berücksichtigt werden, dass die Beschwerdeführer und ihr Rechtsvorgänger gegen Entscheide der Ausführungskommission, die sie betrafen, die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel hätten ergreifen können (Aufsichtsbeschwerde, § 83 Abs. 4 und § 107 Abs. 2 LG; Rekurs gemäss § 43 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum LG vom 29. Juli 1915) oder der Generalversammlung der Genossenschaft die Neuwahl der Ausführungskommission hätten beantragen können, wenn sie der Meinung waren, die Amtsdauer sei abgelaufen. Umso stossender wäre es, wenn sie jetzt nach Jahr und Tag die Beschlüsse der Ausführungskommission noch umstossen könnten mit der Begründung, die Amtsdauer der Mitglieder sei im Jahre 1951 abgelaufen. Anderseits bemerkt der Regierungsrat mit Recht und die Beschwerdeführer bestreiten es nicht, dass im Falle der Annahme der Nichtigkeit zahlreiche längst erledigte Verfahren wieder neu aufgenommen werden müssten, was die Durchführung des Meliorationswerkes untragbar erschweren würde und mit der Rechtssicherheit nicht vereinbar wäre, würden doch dadurch auch die übrigen Beteiligten am Meliorationsunternehmen betroffen.
Die Auffassung des Regierungsrates lässt sich somit mit vernünftigen, dem Bedürfnis der Rechtssicherheit, aber auch der Billigkeit Rechnung tragenden Gründen vertreten und hält daher der Rüge der Willkür stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 4 CF: condizioni della nullità di atti amministrativi. Quid delle misure che l'organo di una corporazione di diritto pubblico (consorzio di bonifiche fondiarie) ha prese dopo la scadenza delle sue funzioni?
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 100
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83 I 100
Sachverhalt ab Seite 101
A.- Der am 1. Dezember 1955 an seinem Wohnort Basel verstorbene Jakob Steffen hinterliess als einzigen Erben seinen Bruder, den Beschwerdeführer Rudolf Steffen, der damals in Binningen (Kt. Basel-Landschaft) wohnte und dann am 31. Juli 1956 nach Luzern übersiedelte. Unter den Nachlassaktiven befanden sich eine Anzahl Aktien der X-AG, deren Generalversammlung jeweils im dritten oder vierten Kalenderquartal stattfindet und im Jahre 1955 am 15. Juli, im Jahre 1956 am 5. Dezember abgehalten worden ist.
Am 12. Juli 1956 reichte der Beschwerdeführer der Steuerverwaltung Basel-Stadt eine Steuererklärung für seinen verstorbenen Bruder ein, in der er als Einkommen der Zeit vom 1. Januar bis 1. Dezember 1955 auch die gemäss Generalversammlungsbeschluss vom 15. Juli 1955 ausgeschüttete Dividende auf den Aktien der X-AG angab. Die Steuerverwaltung rechnete diese Dividende zum übrigen in der genannten Periode erzielten Einkommen des Verstorbenen hinzu und verlangte hievon auf Grund von § 53 Abs. 3 des Steuergesetzes vom 22. Dezember 1949 eine volle Jahressteuer (Veranlagung vom 31. Oktober 1956).
Da sich das Vermögen des Beschwerdeführers infolge der ihm am 1. Dezember 1955 zugefallenen Erbschaft erheblich vermehrt hatte, schritt die Steuerverwaltung Baselland auf Grund von § 68 Ziff. 2 b des Steuergesetzes vom 7. Juli 1952 zu einer Zwischentaxation. Dabei gelangte sie, unter Einbeziehung einer Dividende auf den ererbten Aktien der X-AG zu einem Jahreseinkommen von Fr. .... und verlangte von diesem gegenüber der letzten ordentlichen Einschätzung erhöhten Einkommen die Steuer für die Zeit vom 2. Dezember 1955 (Erbanfall) bis zum 31. Juli 1956 (Wegzug aus dem Kanton), d.h. für 242 Tage (Zwischentaxation vom 20. Dezember 1956).
B.- Gegen diese Veranlagung hat Rudolf Steffen am 18. Januar 1957 gleichzeitig beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2, eventuell Art. 4 BV und bei der Steuerverwaltung Baselland vorsorglich für den Fall, dass das Bundesgericht die Erschöpfung der kantonalen Instanzen verlangen sollte, Einsprache gemäss § 93 StG erhoben.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde werden folgende Anträge gestellt:
1.- Es sei festzustellen, dass die Zwischentaxation vom 21. Dezember 1956 gegen das interkantonale Doppelbesteuerungsverbot (Art. 46 Abs. 2 BV), eventuell gegen die Rechtsgleichheit (Art. 4 BV) verstosse, und es sei daher diese Zwischentaxation aufzuheben und die Sache zur Neuveranlagung an die Steuerverwaltung Baselland zurückzuweisen mit der Auflage, dass in das steuerbare Einkommmmen keine Dividenden der ererbten Aktien der X-AG einzubeziehen seien.
2.- Eventuell sei die Veranlagung des Kantons Basel-Stadt vom 31. Oktober 1956 aufzuheben und dieser Kanton zu einer entsprechenden Rückerstattung zu verhalten.
Zur Begründung dieser Anträge wird im wesentlichen geltend gemacht:
a) Nach dem basellandschaftl. StG sei im Falle einer Zwischentaxation im Sinne von § 68 Ziff. 2 auf das "laufende Einkommen" abzustellen (§ 11 Abs. 3). In der Zeit vom 2. Dezember 1955 bis 31. Juli 1956, auf die sich die angefochtene Zwischentaxation beziehe, sei dem Beschwerdeführer keine Dividende der ererbten Aktien der X-AG zugeflossen. Gleichwohl habe die Steuerverwaltung eine solche Dividende in das für diesen Zeitraum steuerbare Einkommen einbezogen. Hierin liege eine unzulässige Doppelbesteuerung, gleichgültig wie die Besteuerung begründet werde. Wenn der Kanton Baselland von der im Jahre 1955 ausgeschütteten Dividende ausgehe, liege eine effektive Doppelbesteuerung vor, da diese Dividende bereits vom Kanton Basel-Stadt mit einer vollen Jahressteuer belegt worden sei. Wenn er dagegen von der im Jahre 1956 ausgeschütteten Dividende ausgehe, so liege ein Eingriff in die Steuerhoheit des Kantons Luzern vor, da der Beschwerdeführer zur Zeit der Ausschüttung (5. Dezember 1956) in diesem Kanton Wohnsitz gehabt habe. Sollte schliesslich der Kanton Baselland nicht von der ausgeschütteten, sondern von der im streitigen Zeitraum bloss angewachsenen Dividende ausgehen, so würde eine solche Besteuerung ganz neuartige interkantonale Kollisionsnormen voraussetzen, denn bisher habe für den Fall des Wohnsitzwechsels die Regel gegolten, dass jeder Kanton den Steuerpflichtigen nur für das Einkommen besteuern könne, das diesem während der Dauer des Wohnsitzes im betreffenden Kanton tatsächlich zugeflossen sei.
b) Sollte das Bundesgericht das Vorliegen einer unzulässigen Doppelbesteuerung verneinen, so würde die angefochtene Zwischentaxation gegen Art. 4 BV verstossen, da die Besteuerung gewisser Steuerpflichtiger nach einem bloss fiktiven, nicht wirklichen Einkommen mit dem kantonalen Recht, insbesondere § 69 StG, unvereinbar sei und auf eine rechtsungleiche Behandlung hinauslaufe (wird näher ausgeführt).
C.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen Basel-Stadt richtet. Die Dividende (für das Geschäftsjahr 1954), die der Kanton Basel-Stadt als Einkommen des verstorbenen Jakob Steffen besteuert habe, sei diesem am 15. Juli 1955 zugeflossen. Da Jakob Steffen in diesem Zeitpunkt noch gelebt und in Basel Wohnsitz gehabt habe, habe der Kanton Basel-Stadt die ihm zustehende Besteuerungsbefugnis in keiner Weise überschritten.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen Baselland richtet. Er führt aus: Der Beschwerdeführer betrachte die Dividende als Momentaneinkommen, das im Zeitpunkt des bezüglichen Generalversammlungsbeschlusses entstehe. Diese Auffassung möge zivilrechtlich richtig sein, werde aber steuerrechtlich, wo auch der wirtschaftlichen Betrachtungsweise eine gewisse Bedeutung zukomme, den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht. Bei der infolge Erbgangs usw. vorzunehmenden Wehrsteuerzwischentaxation werde denn auch nicht auf den Zeitpunkt der Auszahlung der Dividende abgestellt; diese werde vielmehr auch dann als Einkommensbestandteil erfasst, wenn die erste Dividende dem neuen Aktionär erst nach dem für die Zwischentaxation massgebenden Zeitraum zufliesse (BGE 79 I 67). Weshalb dieser Grundsatz nicht auch im Doppelbesteuerungsrecht gelten sollte, sei nicht einzusehen. Eine zeitliche Bemessungsregel, die für die Wehrsteuer als gerecht und sinnvoll anerkannt werde, erfülle dieses Erfordernis auch inbezug auf die interkantonale Abgrenzung. Die Einkommenssteuer sei eine Steuer nach der Leistungsfähigkeit. Dauernde Einkünfte wie Dividenden vermitteln aber eine kontinuierliche Leistungsfähigkeit und seien daher beim Wohnsitzwechsel pro rata temporis auf die in Betracht kommenden Kantone zu verteilen und nicht demjenigen Kanton zur Besteuerung zuzuweisen, in dem der Steuerpflichtige im Zeitpunkt der Ausschüttung gerade wohne. In dieser Weise werde der Vermögensertrag auch zwischen dem Steuerdomizil des Wohnsitzes und demjenigen des Sommeraufenthaltes aufgeteilt. Schliesslich sei noch zu berücksichtigen, dass es neben Kantonen mit allgemeiner Einkommenssteuer und ergänzender Vermögenssteuer auch solche gebe, die neben dem Vermögen bloss das Erwerbseinkommen besteuern, wobei die Vermögenssteuer auch den Vermögensertrag erfasse. Angesichts dieser Verschiedenheit der kantonalen Steuersysteme sei interkantonal die Kontinuität in der Besteuerung des Ertrags des beweglichen Vermögens nur gewährrleistet, wenn bei wiederkehrenden Erträgnissen wie Dividenden das Prorataprinzip streng beachtet werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer beruft sich in der staatsrechtlichen Beschwerde in erster Linie auf Art. 46 Abs. 2 BV und macht nur eventuell geltend, dass die angefochtene Zwischentaxation der Steuerverwaltung Baselland auf einer mit Art. 4 BV unvereinbaren Auslegung und Anwendung des basellandschaftlichen Steuergesetzes beruhe. Die gleichen Rügen werden auch in der kantonalen Einsprache vorgebracht, die der Beschwerdeführer gegen jene Zwischentaxation vorsorglich erhoben hat für den Fall, dass das Bundesgericht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges verlangen sollte.
a) Während diese Erschöpfung bei Doppelbesteuerungsbeschwerden nicht erforderlich ist, ist sie bei Beschwerden aus Art. 4 BV vorgeschrieben (Art. 86 Abs. 2 und Art. 87 OG). Wird gleichzeitig wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 und Art. 4 BV staatsrechtliche Beschwerde geführt, so kann für diejenige aus Art. 4 BV dann vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges abgesehen werden, wenn sie keine selbständige Bedeutung hat, sondern lediglich zur Begründung der Doppelbesteuerungsbeschwerde dient (BGE 46 I 247; BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 349). Im vorliegenden Falle hat die (zwar bloss eventuell erhobene) Rüge der Verletzung des Art. 4 BV offensichtlich selbständige Bedeutung, da sie auch für sich allein hätte erhoben werden können. Auf die Beschwerde aus Art. 4 BV kann daher nicht eingetreten werden. Es fragt sich einzig, ob die Beurteilung der damit verbundenen Doppelbesteuerungsbeschwerde zu verschieben sei bis zum Entscheid über die bei der basellandschaftlichen Steuerverwaltung eingereichte Einsprache.
b) Diese Frage stellt sich auch deshalb, weil mit jener Einsprache nicht nur eine mit Art. 4 BV unvereinbare Anwendung kantonalen Rechts, sondern wie mit der staatsrechtlichen Beschwerde auch, ja in erster Linie Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV gerügt wird. Wenn dergestalt aus einem Beschwerdegrund, für dessen Geltendmachung die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich, wohl aber gestattet ist (Art. 86 Abs. 2 und 3 OG), gleichzeitig die staatsrechtliche Beschwerde und ein kantonales Rechtsmittel ergriffen wird, so entscheidet das Bundesgericht aus dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde sofort einzutreten oder deren Behandlung bis zum Entscheid über das kantonale Rechtsmittel zu verschieben sei (BGE 82 I 83
und dort angeführte frühere Urteile; BIRCHMEIER, a.a.O. S. 350). Im vorliegenden Falle wird vom Beschwerdeführer eine grundsätzliche, bisher noch nicht entschiedene Frage des Doppelbesteuerungsrechts aufgeworfen. Die sofortige Beurteilung dieser Frage durch das nach seiner Stellung in erster Linie dazu berufene Bundesgericht erscheint sowohl im Interesse des Beschwerdeführers als auch der beteiligten Kantone als geboten.
2. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die basellandschaftliche Veranlagung für die Zeit vom 2. Dezember 1955 bis 31. Juli 1956 erfasse die am 15. Juli 1955 ausgeschüttete, bereits vom Kanton Basel-Stadt für 1955 mit einer vollen Jahressteuer belegte Dividende auf den ererbten Aktien der X-AG, rügt er eine effektive Doppelbesteuerung. Hiezu ist er legitimiert, obwohl jene Dividende seinem Bruder zugeflossen ist. Die Identität des Steuersubjekts ist keine allgemeine und unbedingte Voraussetzung einer unzulässigen Doppelbesteuerung (BGE 49 I 533und dort angeführte frühere Urteile,BGE 76 I 12), sondern kann bei besondern Verhältnissen fehlen. Hier rechtfertigt sich eine Ausnahme, weil der Beschwerdeführer als einziger Erbe seines Bruders in dessen Steuerpflicht eingetreten ist und die Steuer auch bezahlt hat.
Soweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, dass die basellandschaftliche Veranlagung die während der streitigen Periode angewachsene, aber erst am 6. Dezember 1956 ausgeschüttete Dividende erfasse, macht der Beschwerdeführer, da er nicht angibt, ob und in welchem Umfange der Kanton Luzern diese Dividende besteuert hat, eine bloss virtuelle Doppelbesteuerung geltend. Auch hiezu ist er befugt, da Art. 46 Abs. 2 BV nach ständiger Rechtsprechung den Eingriff in die Steuerhoheit eines andern Kantons auch dann verbietet, wenn dieser von seinem Besteuerungsrecht keinen oder nicht vollen Gebrauch macht (BGE 74 I 372,BGE 78 I 333, 422).
3. Der Entscheid darüber, ob der Beschwerdeführer überhaupt in unzulässiger Weise doppelt besteuert worden ist, hängt von der Tragweite der beiden vorliegenden Veranlagungen ab.
a) Der Kanton Basel-Stadt, nach dessen Steuerrecht die Bemessungs- und die Steuerperiode immer zusammenfallen, die Veranlagung aber erst nach deren Abschluss erfolgt (vgl. GRÜNINGER-STUDER, Kommentar zum StG, Vorb. zu §§ 52-54), hat die dem Bruder des Beschwerdeführers am 15. Juli 1955 zugeflossene Dividende wie dessen übriges, in der Zeit vom 1. Januar bis 1. Dezember (Todestag) dieses Jahres erzielte Einkommen gemäss § 53 Abs. 3 StG mit einer "vollen Jahressteuer" belegt. Damit hat der Kanton Basel-Stadt nicht den Ertrag des Nachlassvermögens in unzulässiger Weise (vgl.BGE 51 I 298) über den Todestag hinaus besteuert. Die in § 53 Abs. 3 StG vorgeschriebene Erhebung einer "vollen Jahressteuer" auf dem bis zum Todestag erzielten Einkommen Verstorbener bezweckt lediglich eine Verminderung des progressiven Steuersatzes, indem solches Einkommen nicht, wie das regelmässige Einkommen der aus dem Kanton Wegziehenden (§ 53 Abs. 1), in ein entsprechendes Jahreseinkommen umgerechnet und dann pro rata temporis besteuert wird (GRÜNINGER-STUDER Bem. II 3 zu § 53 StG).
b) Die Steuerverwaltung Baselland hat der Berechnung der vom Beschwerdeführer für die Zeit vom 2. Dezember 1955 bis 31. Juli 1956 zu entrichtenden Einkommenssteuer gemäss § 10 StG das Einkommen eines ganzen Jahres zugrunde gelegt und in dieses Fr. ..... Dividende auf den ererbten Aktien der X-AG einbezogen. Dem Betrage nach handelt es sich dabei um die am 15. Juli 1955 ausgeschüttete Dividende. Indessen wollte die Steuerverwaltung damit offenbar nicht auf diese Dividende als Bemessungsgrundlage zurückgreifen; vielmehr sollte, wie sich aus der Beschwerdeantwort des Regierungsrates und dem darin enthaltenen Hinweis aufBGE 79 I 67ergibt, die während der betreffenden Steuerperiode anwachsende, voraussichtlich gleich hohe Dividende erfasst werden. Ob eine solche Besteuerung dem basellandschaftlichen Steuergesetz entspricht, erscheint im Hinblick auf §§ 11 und 69 als zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben. Wesentlich ist, dass in der Periode, auf die sich die angefochtene Zwischentaxation bezieht, auf den vom Beschwerdeführer ererbten Aktien keine Dividende ausgeschüttet worden ist. Es stellt sich daher, gleichgültig ob die Zwischentaxation auf die vor Beginn der Periode ausgeschüttete Dividende zurückgreifen oder die während derselben anwachsende und erst nach ihrem Ablauf ausgeschüttete Dividende erfassen wollte, die grundsätzliche Frage, ob der Steuerpflichtige, der seinen Wohnsitz im Laufe des Steuerjahres in einen andern Kanton verlegt, die Erträgnisse des beweglichen Vermögens und insbesondere die Dividenden in beiden Kantonen pro rata temporis oder nur in dem Kanton, in dem er zur Zeit der Fälligkeit wohnte, zu versteuern hat.
4. Von diesen beiden Möglichkeiten kann aus dem Gesichtspunkt der Doppelbesteuerung nur die eine oder die andere zulässig sein. Wenn nämlich der Inhaber von Aktien, der am 1. Juli in einen andern Kanton zieht, je nach Fälligkeit der Dividende vom Wegzugs- oder vom Zuzugskanton für eine ganze Jahresdividende und ausserdem vom andern Kanton pro rata temporis, d.h. für eine halbe Jahresdividende besteuert werden dürfte, so würde er in einem Jahre für anderthalb Jahresdividenden und damit teilweise doppelt besteuert. Da sich die Abgrenzung des Besteuerungsrechts sowohl nach der Fälligkeit der Dividende wie auch pro rata temporis praktisch durchführen lässt, kann keiner der beiden Lösungen die Eignung als Kollisionsnorm von vorneherein abgesprochen werden. Es ist zu prüfen, welche von ihnen den Verhältnissen besser entspricht und den Vorzug verdient.
Die verwaltungsrechtliche Kammer des Bundesgerichts hat kürzlich für den Fall einer Zwischenveranlagung gemäss Art. 96 WStB entschieden, dass bei ererbtem Aktienbesitz vom Ertrag eines ganzen Jahres auszugehen und dieser für den Rest der Veranlagungsperiode pro rata temporis zu besteuern sei ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende (nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. Februar 1957 i.S. W. S.-F. [ASA Bd. 25 S. 441]; ähnlichBGE 79 I 69Erw. 2 mit Bezug auf Art. 42 WStB). Dies erscheint als richtig innerhalb eines Steuersystems, wo es nur um die Kontinuität der Besteuerung geht. Bei der Abgrenzung zweier verschiedener Steuerhoheiten ist es dagegen einfacher und wohl auch richtiger, die Besteuerung der Dividenden demjenigen Kanton zu überlassen, in dem der Steuerpflichtige zur Zeit der Fälligkeit Wohnsitz hatte. Wenn sogar einmalige, ausserordentliche Einkünfte wie die bei der Veräusserung von Wertpapieren erzielten Kapitalgewinne nur der Steuerhoheit des Kantons unterliegen, in dem der Veräusserer im Zeitpunkt der Veräusserung wohnt (BGE 78 I 421), rechtfertigt es sich erst recht, wiederkehrende Erträgnisse wie Dividenden dem Kanton zur Besteuerung zuzuweisen, in dem der Pflichtige zur Zeit der Ausschüttung wohnt. Gegen die Verteilung pro rata temporis zwischen dem Wegzugs- und dem Zuzugskanton spricht, dass das Objekt der Verteilung dann, wenn die Dividende erst nach dem Wegzug festgesetzt und fällig wird, noch unbestimmt ist, wie auch, dass der Aktionär vom Wegzugskanton auch für Dividenden besteuert werden könnte, die er gar nie bezieht, sei es dass er seine Beteiligung vor der Ausschüttung der Dividende veräussert, sei es dass die Gesellschaft die Dividendenzahlung einstellt. Der vom Regierungsrat des Kantons Baselland angestellte Vergleich mit der Verteilung des Ertrags beweglichen ermögens beim Steuerdomizil des Sommerwohnsitzes ist nicht stichhaltig, da dort eine über mehrere Jahre sich erstreckende Beziehung des Steuerpflichtigen zu zwei Kantonen mit jährrlich wiederkehrenden Aufenthalten von oft verschiedener Dauer in Frage steht, während es sich beim Wohnsitzwechsel jeweils um einen einmaligen Vorgang handelt. Der Hinweis auf solche Kantone, die nur das Erwerbseinkommen als solches besteuern und den Vermögensertrag mit der Vermögenssteuer erfassen, ist schon deshalb unbehelflich, weil im vorliegenden Falle alle in Frage stehenden Kantone (Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Luzern) auf dem Boden der allgemeinen Reineinkommenssteuer mit ergänzender Vermögenssteuer stehen.
5. In der Zeit, auf die sich die angefochtene Zwischentaxation der Steuerverwaltung Baselland bezieht, ist auf den vom Beschwerdeführer ererbten Aktien der X-AG keine Dividende fällig geworden. Der Kanton Baselland war daher nicht befugt, eine solche Dividende ganz oder teilweise in das für diesen Zeitraum steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers einzubeziehen, weshalb die Beschwerde gegenüber dem Kanton Baselland gutzuheissen ist. Dem Kanton Basel-Stadt gegenüber ist sie dagegen abzuweisen, da dieser berechtigt war, die am 15. Juli 1955 ausgeschüttete, vom verstorbenen Bruder des Beschwerdeführers bezogene Dividende ganz zu erfassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Basel-Landschaft gutgeheissen und die Zwischentaxation vom 2. Dezember 1956 aufgehoben.
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Doppelbesteuerung. 1. Verhältnis der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Doppelbesteuerung zu einer damit verbundenen Beschwerde wegen Willkür und zu einem gleichzeitig gegen die Besteuerung im einen Kanton ergriffenen kantonalen Rechtsmittel (Erw. 1).
2. In welchem Kanton hat ein Steuerpflichtiger, dessen Vermögen und Vermögensertrag infolge Wohnsitzwechsels oder Erbgangs im Laufe des Steuerjahres der Steuerhoheit zweier Kantone untersteht, die auf seinen Aktien bezogenen Jahresdividenden zu versteuern? (Erw. 3-5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 101
A.- Der am 1. Dezember 1955 an seinem Wohnort Basel verstorbene Jakob Steffen hinterliess als einzigen Erben seinen Bruder, den Beschwerdeführer Rudolf Steffen, der damals in Binningen (Kt. Basel-Landschaft) wohnte und dann am 31. Juli 1956 nach Luzern übersiedelte. Unter den Nachlassaktiven befanden sich eine Anzahl Aktien der X-AG, deren Generalversammlung jeweils im dritten oder vierten Kalenderquartal stattfindet und im Jahre 1955 am 15. Juli, im Jahre 1956 am 5. Dezember abgehalten worden ist.
Am 12. Juli 1956 reichte der Beschwerdeführer der Steuerverwaltung Basel-Stadt eine Steuererklärung für seinen verstorbenen Bruder ein, in der er als Einkommen der Zeit vom 1. Januar bis 1. Dezember 1955 auch die gemäss Generalversammlungsbeschluss vom 15. Juli 1955 ausgeschüttete Dividende auf den Aktien der X-AG angab. Die Steuerverwaltung rechnete diese Dividende zum übrigen in der genannten Periode erzielten Einkommen des Verstorbenen hinzu und verlangte hievon auf Grund von § 53 Abs. 3 des Steuergesetzes vom 22. Dezember 1949 eine volle Jahressteuer (Veranlagung vom 31. Oktober 1956).
Da sich das Vermögen des Beschwerdeführers infolge der ihm am 1. Dezember 1955 zugefallenen Erbschaft erheblich vermehrt hatte, schritt die Steuerverwaltung Baselland auf Grund von § 68 Ziff. 2 b des Steuergesetzes vom 7. Juli 1952 zu einer Zwischentaxation. Dabei gelangte sie, unter Einbeziehung einer Dividende auf den ererbten Aktien der X-AG zu einem Jahreseinkommen von Fr. .... und verlangte von diesem gegenüber der letzten ordentlichen Einschätzung erhöhten Einkommen die Steuer für die Zeit vom 2. Dezember 1955 (Erbanfall) bis zum 31. Juli 1956 (Wegzug aus dem Kanton), d.h. für 242 Tage (Zwischentaxation vom 20. Dezember 1956).
B.- Gegen diese Veranlagung hat Rudolf Steffen am 18. Januar 1957 gleichzeitig beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2, eventuell Art. 4 BV und bei der Steuerverwaltung Baselland vorsorglich für den Fall, dass das Bundesgericht die Erschöpfung der kantonalen Instanzen verlangen sollte, Einsprache gemäss § 93 StG erhoben.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde werden folgende Anträge gestellt:
1.- Es sei festzustellen, dass die Zwischentaxation vom 21. Dezember 1956 gegen das interkantonale Doppelbesteuerungsverbot (Art. 46 Abs. 2 BV), eventuell gegen die Rechtsgleichheit (Art. 4 BV) verstosse, und es sei daher diese Zwischentaxation aufzuheben und die Sache zur Neuveranlagung an die Steuerverwaltung Baselland zurückzuweisen mit der Auflage, dass in das steuerbare Einkommmmen keine Dividenden der ererbten Aktien der X-AG einzubeziehen seien.
2.- Eventuell sei die Veranlagung des Kantons Basel-Stadt vom 31. Oktober 1956 aufzuheben und dieser Kanton zu einer entsprechenden Rückerstattung zu verhalten.
Zur Begründung dieser Anträge wird im wesentlichen geltend gemacht:
a) Nach dem basellandschaftl. StG sei im Falle einer Zwischentaxation im Sinne von § 68 Ziff. 2 auf das "laufende Einkommen" abzustellen (§ 11 Abs. 3). In der Zeit vom 2. Dezember 1955 bis 31. Juli 1956, auf die sich die angefochtene Zwischentaxation beziehe, sei dem Beschwerdeführer keine Dividende der ererbten Aktien der X-AG zugeflossen. Gleichwohl habe die Steuerverwaltung eine solche Dividende in das für diesen Zeitraum steuerbare Einkommen einbezogen. Hierin liege eine unzulässige Doppelbesteuerung, gleichgültig wie die Besteuerung begründet werde. Wenn der Kanton Baselland von der im Jahre 1955 ausgeschütteten Dividende ausgehe, liege eine effektive Doppelbesteuerung vor, da diese Dividende bereits vom Kanton Basel-Stadt mit einer vollen Jahressteuer belegt worden sei. Wenn er dagegen von der im Jahre 1956 ausgeschütteten Dividende ausgehe, so liege ein Eingriff in die Steuerhoheit des Kantons Luzern vor, da der Beschwerdeführer zur Zeit der Ausschüttung (5. Dezember 1956) in diesem Kanton Wohnsitz gehabt habe. Sollte schliesslich der Kanton Baselland nicht von der ausgeschütteten, sondern von der im streitigen Zeitraum bloss angewachsenen Dividende ausgehen, so würde eine solche Besteuerung ganz neuartige interkantonale Kollisionsnormen voraussetzen, denn bisher habe für den Fall des Wohnsitzwechsels die Regel gegolten, dass jeder Kanton den Steuerpflichtigen nur für das Einkommen besteuern könne, das diesem während der Dauer des Wohnsitzes im betreffenden Kanton tatsächlich zugeflossen sei.
b) Sollte das Bundesgericht das Vorliegen einer unzulässigen Doppelbesteuerung verneinen, so würde die angefochtene Zwischentaxation gegen Art. 4 BV verstossen, da die Besteuerung gewisser Steuerpflichtiger nach einem bloss fiktiven, nicht wirklichen Einkommen mit dem kantonalen Recht, insbesondere § 69 StG, unvereinbar sei und auf eine rechtsungleiche Behandlung hinauslaufe (wird näher ausgeführt).
C.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen Basel-Stadt richtet. Die Dividende (für das Geschäftsjahr 1954), die der Kanton Basel-Stadt als Einkommen des verstorbenen Jakob Steffen besteuert habe, sei diesem am 15. Juli 1955 zugeflossen. Da Jakob Steffen in diesem Zeitpunkt noch gelebt und in Basel Wohnsitz gehabt habe, habe der Kanton Basel-Stadt die ihm zustehende Besteuerungsbefugnis in keiner Weise überschritten.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen Baselland richtet. Er führt aus: Der Beschwerdeführer betrachte die Dividende als Momentaneinkommen, das im Zeitpunkt des bezüglichen Generalversammlungsbeschlusses entstehe. Diese Auffassung möge zivilrechtlich richtig sein, werde aber steuerrechtlich, wo auch der wirtschaftlichen Betrachtungsweise eine gewisse Bedeutung zukomme, den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht. Bei der infolge Erbgangs usw. vorzunehmenden Wehrsteuerzwischentaxation werde denn auch nicht auf den Zeitpunkt der Auszahlung der Dividende abgestellt; diese werde vielmehr auch dann als Einkommensbestandteil erfasst, wenn die erste Dividende dem neuen Aktionär erst nach dem für die Zwischentaxation massgebenden Zeitraum zufliesse (BGE 79 I 67). Weshalb dieser Grundsatz nicht auch im Doppelbesteuerungsrecht gelten sollte, sei nicht einzusehen. Eine zeitliche Bemessungsregel, die für die Wehrsteuer als gerecht und sinnvoll anerkannt werde, erfülle dieses Erfordernis auch inbezug auf die interkantonale Abgrenzung. Die Einkommenssteuer sei eine Steuer nach der Leistungsfähigkeit. Dauernde Einkünfte wie Dividenden vermitteln aber eine kontinuierliche Leistungsfähigkeit und seien daher beim Wohnsitzwechsel pro rata temporis auf die in Betracht kommenden Kantone zu verteilen und nicht demjenigen Kanton zur Besteuerung zuzuweisen, in dem der Steuerpflichtige im Zeitpunkt der Ausschüttung gerade wohne. In dieser Weise werde der Vermögensertrag auch zwischen dem Steuerdomizil des Wohnsitzes und demjenigen des Sommeraufenthaltes aufgeteilt. Schliesslich sei noch zu berücksichtigen, dass es neben Kantonen mit allgemeiner Einkommenssteuer und ergänzender Vermögenssteuer auch solche gebe, die neben dem Vermögen bloss das Erwerbseinkommen besteuern, wobei die Vermögenssteuer auch den Vermögensertrag erfasse. Angesichts dieser Verschiedenheit der kantonalen Steuersysteme sei interkantonal die Kontinuität in der Besteuerung des Ertrags des beweglichen Vermögens nur gewährrleistet, wenn bei wiederkehrenden Erträgnissen wie Dividenden das Prorataprinzip streng beachtet werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer beruft sich in der staatsrechtlichen Beschwerde in erster Linie auf Art. 46 Abs. 2 BV und macht nur eventuell geltend, dass die angefochtene Zwischentaxation der Steuerverwaltung Baselland auf einer mit Art. 4 BV unvereinbaren Auslegung und Anwendung des basellandschaftlichen Steuergesetzes beruhe. Die gleichen Rügen werden auch in der kantonalen Einsprache vorgebracht, die der Beschwerdeführer gegen jene Zwischentaxation vorsorglich erhoben hat für den Fall, dass das Bundesgericht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges verlangen sollte.
a) Während diese Erschöpfung bei Doppelbesteuerungsbeschwerden nicht erforderlich ist, ist sie bei Beschwerden aus Art. 4 BV vorgeschrieben (Art. 86 Abs. 2 und Art. 87 OG). Wird gleichzeitig wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 und Art. 4 BV staatsrechtliche Beschwerde geführt, so kann für diejenige aus Art. 4 BV dann vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges abgesehen werden, wenn sie keine selbständige Bedeutung hat, sondern lediglich zur Begründung der Doppelbesteuerungsbeschwerde dient (BGE 46 I 247; BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 349). Im vorliegenden Falle hat die (zwar bloss eventuell erhobene) Rüge der Verletzung des Art. 4 BV offensichtlich selbständige Bedeutung, da sie auch für sich allein hätte erhoben werden können. Auf die Beschwerde aus Art. 4 BV kann daher nicht eingetreten werden. Es fragt sich einzig, ob die Beurteilung der damit verbundenen Doppelbesteuerungsbeschwerde zu verschieben sei bis zum Entscheid über die bei der basellandschaftlichen Steuerverwaltung eingereichte Einsprache.
b) Diese Frage stellt sich auch deshalb, weil mit jener Einsprache nicht nur eine mit Art. 4 BV unvereinbare Anwendung kantonalen Rechts, sondern wie mit der staatsrechtlichen Beschwerde auch, ja in erster Linie Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV gerügt wird. Wenn dergestalt aus einem Beschwerdegrund, für dessen Geltendmachung die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich, wohl aber gestattet ist (Art. 86 Abs. 2 und 3 OG), gleichzeitig die staatsrechtliche Beschwerde und ein kantonales Rechtsmittel ergriffen wird, so entscheidet das Bundesgericht aus dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde sofort einzutreten oder deren Behandlung bis zum Entscheid über das kantonale Rechtsmittel zu verschieben sei (BGE 82 I 83
und dort angeführte frühere Urteile; BIRCHMEIER, a.a.O. S. 350). Im vorliegenden Falle wird vom Beschwerdeführer eine grundsätzliche, bisher noch nicht entschiedene Frage des Doppelbesteuerungsrechts aufgeworfen. Die sofortige Beurteilung dieser Frage durch das nach seiner Stellung in erster Linie dazu berufene Bundesgericht erscheint sowohl im Interesse des Beschwerdeführers als auch der beteiligten Kantone als geboten.
2. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die basellandschaftliche Veranlagung für die Zeit vom 2. Dezember 1955 bis 31. Juli 1956 erfasse die am 15. Juli 1955 ausgeschüttete, bereits vom Kanton Basel-Stadt für 1955 mit einer vollen Jahressteuer belegte Dividende auf den ererbten Aktien der X-AG, rügt er eine effektive Doppelbesteuerung. Hiezu ist er legitimiert, obwohl jene Dividende seinem Bruder zugeflossen ist. Die Identität des Steuersubjekts ist keine allgemeine und unbedingte Voraussetzung einer unzulässigen Doppelbesteuerung (BGE 49 I 533und dort angeführte frühere Urteile,BGE 76 I 12), sondern kann bei besondern Verhältnissen fehlen. Hier rechtfertigt sich eine Ausnahme, weil der Beschwerdeführer als einziger Erbe seines Bruders in dessen Steuerpflicht eingetreten ist und die Steuer auch bezahlt hat.
Soweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, dass die basellandschaftliche Veranlagung die während der streitigen Periode angewachsene, aber erst am 6. Dezember 1956 ausgeschüttete Dividende erfasse, macht der Beschwerdeführer, da er nicht angibt, ob und in welchem Umfange der Kanton Luzern diese Dividende besteuert hat, eine bloss virtuelle Doppelbesteuerung geltend. Auch hiezu ist er befugt, da Art. 46 Abs. 2 BV nach ständiger Rechtsprechung den Eingriff in die Steuerhoheit eines andern Kantons auch dann verbietet, wenn dieser von seinem Besteuerungsrecht keinen oder nicht vollen Gebrauch macht (BGE 74 I 372,BGE 78 I 333, 422).
3. Der Entscheid darüber, ob der Beschwerdeführer überhaupt in unzulässiger Weise doppelt besteuert worden ist, hängt von der Tragweite der beiden vorliegenden Veranlagungen ab.
a) Der Kanton Basel-Stadt, nach dessen Steuerrecht die Bemessungs- und die Steuerperiode immer zusammenfallen, die Veranlagung aber erst nach deren Abschluss erfolgt (vgl. GRÜNINGER-STUDER, Kommentar zum StG, Vorb. zu §§ 52-54), hat die dem Bruder des Beschwerdeführers am 15. Juli 1955 zugeflossene Dividende wie dessen übriges, in der Zeit vom 1. Januar bis 1. Dezember (Todestag) dieses Jahres erzielte Einkommen gemäss § 53 Abs. 3 StG mit einer "vollen Jahressteuer" belegt. Damit hat der Kanton Basel-Stadt nicht den Ertrag des Nachlassvermögens in unzulässiger Weise (vgl.BGE 51 I 298) über den Todestag hinaus besteuert. Die in § 53 Abs. 3 StG vorgeschriebene Erhebung einer "vollen Jahressteuer" auf dem bis zum Todestag erzielten Einkommen Verstorbener bezweckt lediglich eine Verminderung des progressiven Steuersatzes, indem solches Einkommen nicht, wie das regelmässige Einkommen der aus dem Kanton Wegziehenden (§ 53 Abs. 1), in ein entsprechendes Jahreseinkommen umgerechnet und dann pro rata temporis besteuert wird (GRÜNINGER-STUDER Bem. II 3 zu § 53 StG).
b) Die Steuerverwaltung Baselland hat der Berechnung der vom Beschwerdeführer für die Zeit vom 2. Dezember 1955 bis 31. Juli 1956 zu entrichtenden Einkommenssteuer gemäss § 10 StG das Einkommen eines ganzen Jahres zugrunde gelegt und in dieses Fr. ..... Dividende auf den ererbten Aktien der X-AG einbezogen. Dem Betrage nach handelt es sich dabei um die am 15. Juli 1955 ausgeschüttete Dividende. Indessen wollte die Steuerverwaltung damit offenbar nicht auf diese Dividende als Bemessungsgrundlage zurückgreifen; vielmehr sollte, wie sich aus der Beschwerdeantwort des Regierungsrates und dem darin enthaltenen Hinweis aufBGE 79 I 67ergibt, die während der betreffenden Steuerperiode anwachsende, voraussichtlich gleich hohe Dividende erfasst werden. Ob eine solche Besteuerung dem basellandschaftlichen Steuergesetz entspricht, erscheint im Hinblick auf §§ 11 und 69 als zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben. Wesentlich ist, dass in der Periode, auf die sich die angefochtene Zwischentaxation bezieht, auf den vom Beschwerdeführer ererbten Aktien keine Dividende ausgeschüttet worden ist. Es stellt sich daher, gleichgültig ob die Zwischentaxation auf die vor Beginn der Periode ausgeschüttete Dividende zurückgreifen oder die während derselben anwachsende und erst nach ihrem Ablauf ausgeschüttete Dividende erfassen wollte, die grundsätzliche Frage, ob der Steuerpflichtige, der seinen Wohnsitz im Laufe des Steuerjahres in einen andern Kanton verlegt, die Erträgnisse des beweglichen Vermögens und insbesondere die Dividenden in beiden Kantonen pro rata temporis oder nur in dem Kanton, in dem er zur Zeit der Fälligkeit wohnte, zu versteuern hat.
4. Von diesen beiden Möglichkeiten kann aus dem Gesichtspunkt der Doppelbesteuerung nur die eine oder die andere zulässig sein. Wenn nämlich der Inhaber von Aktien, der am 1. Juli in einen andern Kanton zieht, je nach Fälligkeit der Dividende vom Wegzugs- oder vom Zuzugskanton für eine ganze Jahresdividende und ausserdem vom andern Kanton pro rata temporis, d.h. für eine halbe Jahresdividende besteuert werden dürfte, so würde er in einem Jahre für anderthalb Jahresdividenden und damit teilweise doppelt besteuert. Da sich die Abgrenzung des Besteuerungsrechts sowohl nach der Fälligkeit der Dividende wie auch pro rata temporis praktisch durchführen lässt, kann keiner der beiden Lösungen die Eignung als Kollisionsnorm von vorneherein abgesprochen werden. Es ist zu prüfen, welche von ihnen den Verhältnissen besser entspricht und den Vorzug verdient.
Die verwaltungsrechtliche Kammer des Bundesgerichts hat kürzlich für den Fall einer Zwischenveranlagung gemäss Art. 96 WStB entschieden, dass bei ererbtem Aktienbesitz vom Ertrag eines ganzen Jahres auszugehen und dieser für den Rest der Veranlagungsperiode pro rata temporis zu besteuern sei ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende (nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. Februar 1957 i.S. W. S.-F. [ASA Bd. 25 S. 441]; ähnlichBGE 79 I 69Erw. 2 mit Bezug auf Art. 42 WStB). Dies erscheint als richtig innerhalb eines Steuersystems, wo es nur um die Kontinuität der Besteuerung geht. Bei der Abgrenzung zweier verschiedener Steuerhoheiten ist es dagegen einfacher und wohl auch richtiger, die Besteuerung der Dividenden demjenigen Kanton zu überlassen, in dem der Steuerpflichtige zur Zeit der Fälligkeit Wohnsitz hatte. Wenn sogar einmalige, ausserordentliche Einkünfte wie die bei der Veräusserung von Wertpapieren erzielten Kapitalgewinne nur der Steuerhoheit des Kantons unterliegen, in dem der Veräusserer im Zeitpunkt der Veräusserung wohnt (BGE 78 I 421), rechtfertigt es sich erst recht, wiederkehrende Erträgnisse wie Dividenden dem Kanton zur Besteuerung zuzuweisen, in dem der Pflichtige zur Zeit der Ausschüttung wohnt. Gegen die Verteilung pro rata temporis zwischen dem Wegzugs- und dem Zuzugskanton spricht, dass das Objekt der Verteilung dann, wenn die Dividende erst nach dem Wegzug festgesetzt und fällig wird, noch unbestimmt ist, wie auch, dass der Aktionär vom Wegzugskanton auch für Dividenden besteuert werden könnte, die er gar nie bezieht, sei es dass er seine Beteiligung vor der Ausschüttung der Dividende veräussert, sei es dass die Gesellschaft die Dividendenzahlung einstellt. Der vom Regierungsrat des Kantons Baselland angestellte Vergleich mit der Verteilung des Ertrags beweglichen ermögens beim Steuerdomizil des Sommerwohnsitzes ist nicht stichhaltig, da dort eine über mehrere Jahre sich erstreckende Beziehung des Steuerpflichtigen zu zwei Kantonen mit jährrlich wiederkehrenden Aufenthalten von oft verschiedener Dauer in Frage steht, während es sich beim Wohnsitzwechsel jeweils um einen einmaligen Vorgang handelt. Der Hinweis auf solche Kantone, die nur das Erwerbseinkommen als solches besteuern und den Vermögensertrag mit der Vermögenssteuer erfassen, ist schon deshalb unbehelflich, weil im vorliegenden Falle alle in Frage stehenden Kantone (Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Luzern) auf dem Boden der allgemeinen Reineinkommenssteuer mit ergänzender Vermögenssteuer stehen.
5. In der Zeit, auf die sich die angefochtene Zwischentaxation der Steuerverwaltung Baselland bezieht, ist auf den vom Beschwerdeführer ererbten Aktien der X-AG keine Dividende fällig geworden. Der Kanton Baselland war daher nicht befugt, eine solche Dividende ganz oder teilweise in das für diesen Zeitraum steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers einzubeziehen, weshalb die Beschwerde gegenüber dem Kanton Baselland gutzuheissen ist. Dem Kanton Basel-Stadt gegenüber ist sie dagegen abzuweisen, da dieser berechtigt war, die am 15. Juli 1955 ausgeschüttete, vom verstorbenen Bruder des Beschwerdeführers bezogene Dividende ganz zu erfassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Basel-Landschaft gutgeheissen und die Zwischentaxation vom 2. Dezember 1956 aufgehoben.
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de
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Double imposition. 1. Rapport du recours de droit public pour double imposition avec un recours pour arbitraire et un recours cantonal interjeté en même temps dans un des cantons contre l'imposition (consid. 1).
2. Dans quel canton un contribuable, dont la fortune et les revenus de la fortune sont soumis à la souveraineté fiscale de deux cantons à la suite d'un changement de domicile ou d'une succession pendant l'année fiscale, doit-il payer l'impôt sur les dividendes annuels afférents à ses actions (consid. 3-5)?
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fr
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,111 |
83 I 100
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83 I 100
Sachverhalt ab Seite 101
A.- Der am 1. Dezember 1955 an seinem Wohnort Basel verstorbene Jakob Steffen hinterliess als einzigen Erben seinen Bruder, den Beschwerdeführer Rudolf Steffen, der damals in Binningen (Kt. Basel-Landschaft) wohnte und dann am 31. Juli 1956 nach Luzern übersiedelte. Unter den Nachlassaktiven befanden sich eine Anzahl Aktien der X-AG, deren Generalversammlung jeweils im dritten oder vierten Kalenderquartal stattfindet und im Jahre 1955 am 15. Juli, im Jahre 1956 am 5. Dezember abgehalten worden ist.
Am 12. Juli 1956 reichte der Beschwerdeführer der Steuerverwaltung Basel-Stadt eine Steuererklärung für seinen verstorbenen Bruder ein, in der er als Einkommen der Zeit vom 1. Januar bis 1. Dezember 1955 auch die gemäss Generalversammlungsbeschluss vom 15. Juli 1955 ausgeschüttete Dividende auf den Aktien der X-AG angab. Die Steuerverwaltung rechnete diese Dividende zum übrigen in der genannten Periode erzielten Einkommen des Verstorbenen hinzu und verlangte hievon auf Grund von § 53 Abs. 3 des Steuergesetzes vom 22. Dezember 1949 eine volle Jahressteuer (Veranlagung vom 31. Oktober 1956).
Da sich das Vermögen des Beschwerdeführers infolge der ihm am 1. Dezember 1955 zugefallenen Erbschaft erheblich vermehrt hatte, schritt die Steuerverwaltung Baselland auf Grund von § 68 Ziff. 2 b des Steuergesetzes vom 7. Juli 1952 zu einer Zwischentaxation. Dabei gelangte sie, unter Einbeziehung einer Dividende auf den ererbten Aktien der X-AG zu einem Jahreseinkommen von Fr. .... und verlangte von diesem gegenüber der letzten ordentlichen Einschätzung erhöhten Einkommen die Steuer für die Zeit vom 2. Dezember 1955 (Erbanfall) bis zum 31. Juli 1956 (Wegzug aus dem Kanton), d.h. für 242 Tage (Zwischentaxation vom 20. Dezember 1956).
B.- Gegen diese Veranlagung hat Rudolf Steffen am 18. Januar 1957 gleichzeitig beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2, eventuell Art. 4 BV und bei der Steuerverwaltung Baselland vorsorglich für den Fall, dass das Bundesgericht die Erschöpfung der kantonalen Instanzen verlangen sollte, Einsprache gemäss § 93 StG erhoben.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde werden folgende Anträge gestellt:
1.- Es sei festzustellen, dass die Zwischentaxation vom 21. Dezember 1956 gegen das interkantonale Doppelbesteuerungsverbot (Art. 46 Abs. 2 BV), eventuell gegen die Rechtsgleichheit (Art. 4 BV) verstosse, und es sei daher diese Zwischentaxation aufzuheben und die Sache zur Neuveranlagung an die Steuerverwaltung Baselland zurückzuweisen mit der Auflage, dass in das steuerbare Einkommmmen keine Dividenden der ererbten Aktien der X-AG einzubeziehen seien.
2.- Eventuell sei die Veranlagung des Kantons Basel-Stadt vom 31. Oktober 1956 aufzuheben und dieser Kanton zu einer entsprechenden Rückerstattung zu verhalten.
Zur Begründung dieser Anträge wird im wesentlichen geltend gemacht:
a) Nach dem basellandschaftl. StG sei im Falle einer Zwischentaxation im Sinne von § 68 Ziff. 2 auf das "laufende Einkommen" abzustellen (§ 11 Abs. 3). In der Zeit vom 2. Dezember 1955 bis 31. Juli 1956, auf die sich die angefochtene Zwischentaxation beziehe, sei dem Beschwerdeführer keine Dividende der ererbten Aktien der X-AG zugeflossen. Gleichwohl habe die Steuerverwaltung eine solche Dividende in das für diesen Zeitraum steuerbare Einkommen einbezogen. Hierin liege eine unzulässige Doppelbesteuerung, gleichgültig wie die Besteuerung begründet werde. Wenn der Kanton Baselland von der im Jahre 1955 ausgeschütteten Dividende ausgehe, liege eine effektive Doppelbesteuerung vor, da diese Dividende bereits vom Kanton Basel-Stadt mit einer vollen Jahressteuer belegt worden sei. Wenn er dagegen von der im Jahre 1956 ausgeschütteten Dividende ausgehe, so liege ein Eingriff in die Steuerhoheit des Kantons Luzern vor, da der Beschwerdeführer zur Zeit der Ausschüttung (5. Dezember 1956) in diesem Kanton Wohnsitz gehabt habe. Sollte schliesslich der Kanton Baselland nicht von der ausgeschütteten, sondern von der im streitigen Zeitraum bloss angewachsenen Dividende ausgehen, so würde eine solche Besteuerung ganz neuartige interkantonale Kollisionsnormen voraussetzen, denn bisher habe für den Fall des Wohnsitzwechsels die Regel gegolten, dass jeder Kanton den Steuerpflichtigen nur für das Einkommen besteuern könne, das diesem während der Dauer des Wohnsitzes im betreffenden Kanton tatsächlich zugeflossen sei.
b) Sollte das Bundesgericht das Vorliegen einer unzulässigen Doppelbesteuerung verneinen, so würde die angefochtene Zwischentaxation gegen Art. 4 BV verstossen, da die Besteuerung gewisser Steuerpflichtiger nach einem bloss fiktiven, nicht wirklichen Einkommen mit dem kantonalen Recht, insbesondere § 69 StG, unvereinbar sei und auf eine rechtsungleiche Behandlung hinauslaufe (wird näher ausgeführt).
C.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen Basel-Stadt richtet. Die Dividende (für das Geschäftsjahr 1954), die der Kanton Basel-Stadt als Einkommen des verstorbenen Jakob Steffen besteuert habe, sei diesem am 15. Juli 1955 zugeflossen. Da Jakob Steffen in diesem Zeitpunkt noch gelebt und in Basel Wohnsitz gehabt habe, habe der Kanton Basel-Stadt die ihm zustehende Besteuerungsbefugnis in keiner Weise überschritten.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen Baselland richtet. Er führt aus: Der Beschwerdeführer betrachte die Dividende als Momentaneinkommen, das im Zeitpunkt des bezüglichen Generalversammlungsbeschlusses entstehe. Diese Auffassung möge zivilrechtlich richtig sein, werde aber steuerrechtlich, wo auch der wirtschaftlichen Betrachtungsweise eine gewisse Bedeutung zukomme, den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht. Bei der infolge Erbgangs usw. vorzunehmenden Wehrsteuerzwischentaxation werde denn auch nicht auf den Zeitpunkt der Auszahlung der Dividende abgestellt; diese werde vielmehr auch dann als Einkommensbestandteil erfasst, wenn die erste Dividende dem neuen Aktionär erst nach dem für die Zwischentaxation massgebenden Zeitraum zufliesse (BGE 79 I 67). Weshalb dieser Grundsatz nicht auch im Doppelbesteuerungsrecht gelten sollte, sei nicht einzusehen. Eine zeitliche Bemessungsregel, die für die Wehrsteuer als gerecht und sinnvoll anerkannt werde, erfülle dieses Erfordernis auch inbezug auf die interkantonale Abgrenzung. Die Einkommenssteuer sei eine Steuer nach der Leistungsfähigkeit. Dauernde Einkünfte wie Dividenden vermitteln aber eine kontinuierliche Leistungsfähigkeit und seien daher beim Wohnsitzwechsel pro rata temporis auf die in Betracht kommenden Kantone zu verteilen und nicht demjenigen Kanton zur Besteuerung zuzuweisen, in dem der Steuerpflichtige im Zeitpunkt der Ausschüttung gerade wohne. In dieser Weise werde der Vermögensertrag auch zwischen dem Steuerdomizil des Wohnsitzes und demjenigen des Sommeraufenthaltes aufgeteilt. Schliesslich sei noch zu berücksichtigen, dass es neben Kantonen mit allgemeiner Einkommenssteuer und ergänzender Vermögenssteuer auch solche gebe, die neben dem Vermögen bloss das Erwerbseinkommen besteuern, wobei die Vermögenssteuer auch den Vermögensertrag erfasse. Angesichts dieser Verschiedenheit der kantonalen Steuersysteme sei interkantonal die Kontinuität in der Besteuerung des Ertrags des beweglichen Vermögens nur gewährrleistet, wenn bei wiederkehrenden Erträgnissen wie Dividenden das Prorataprinzip streng beachtet werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer beruft sich in der staatsrechtlichen Beschwerde in erster Linie auf Art. 46 Abs. 2 BV und macht nur eventuell geltend, dass die angefochtene Zwischentaxation der Steuerverwaltung Baselland auf einer mit Art. 4 BV unvereinbaren Auslegung und Anwendung des basellandschaftlichen Steuergesetzes beruhe. Die gleichen Rügen werden auch in der kantonalen Einsprache vorgebracht, die der Beschwerdeführer gegen jene Zwischentaxation vorsorglich erhoben hat für den Fall, dass das Bundesgericht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges verlangen sollte.
a) Während diese Erschöpfung bei Doppelbesteuerungsbeschwerden nicht erforderlich ist, ist sie bei Beschwerden aus Art. 4 BV vorgeschrieben (Art. 86 Abs. 2 und Art. 87 OG). Wird gleichzeitig wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 und Art. 4 BV staatsrechtliche Beschwerde geführt, so kann für diejenige aus Art. 4 BV dann vom Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges abgesehen werden, wenn sie keine selbständige Bedeutung hat, sondern lediglich zur Begründung der Doppelbesteuerungsbeschwerde dient (BGE 46 I 247; BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 349). Im vorliegenden Falle hat die (zwar bloss eventuell erhobene) Rüge der Verletzung des Art. 4 BV offensichtlich selbständige Bedeutung, da sie auch für sich allein hätte erhoben werden können. Auf die Beschwerde aus Art. 4 BV kann daher nicht eingetreten werden. Es fragt sich einzig, ob die Beurteilung der damit verbundenen Doppelbesteuerungsbeschwerde zu verschieben sei bis zum Entscheid über die bei der basellandschaftlichen Steuerverwaltung eingereichte Einsprache.
b) Diese Frage stellt sich auch deshalb, weil mit jener Einsprache nicht nur eine mit Art. 4 BV unvereinbare Anwendung kantonalen Rechts, sondern wie mit der staatsrechtlichen Beschwerde auch, ja in erster Linie Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV gerügt wird. Wenn dergestalt aus einem Beschwerdegrund, für dessen Geltendmachung die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich, wohl aber gestattet ist (Art. 86 Abs. 2 und 3 OG), gleichzeitig die staatsrechtliche Beschwerde und ein kantonales Rechtsmittel ergriffen wird, so entscheidet das Bundesgericht aus dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde sofort einzutreten oder deren Behandlung bis zum Entscheid über das kantonale Rechtsmittel zu verschieben sei (BGE 82 I 83
und dort angeführte frühere Urteile; BIRCHMEIER, a.a.O. S. 350). Im vorliegenden Falle wird vom Beschwerdeführer eine grundsätzliche, bisher noch nicht entschiedene Frage des Doppelbesteuerungsrechts aufgeworfen. Die sofortige Beurteilung dieser Frage durch das nach seiner Stellung in erster Linie dazu berufene Bundesgericht erscheint sowohl im Interesse des Beschwerdeführers als auch der beteiligten Kantone als geboten.
2. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die basellandschaftliche Veranlagung für die Zeit vom 2. Dezember 1955 bis 31. Juli 1956 erfasse die am 15. Juli 1955 ausgeschüttete, bereits vom Kanton Basel-Stadt für 1955 mit einer vollen Jahressteuer belegte Dividende auf den ererbten Aktien der X-AG, rügt er eine effektive Doppelbesteuerung. Hiezu ist er legitimiert, obwohl jene Dividende seinem Bruder zugeflossen ist. Die Identität des Steuersubjekts ist keine allgemeine und unbedingte Voraussetzung einer unzulässigen Doppelbesteuerung (BGE 49 I 533und dort angeführte frühere Urteile,BGE 76 I 12), sondern kann bei besondern Verhältnissen fehlen. Hier rechtfertigt sich eine Ausnahme, weil der Beschwerdeführer als einziger Erbe seines Bruders in dessen Steuerpflicht eingetreten ist und die Steuer auch bezahlt hat.
Soweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, dass die basellandschaftliche Veranlagung die während der streitigen Periode angewachsene, aber erst am 6. Dezember 1956 ausgeschüttete Dividende erfasse, macht der Beschwerdeführer, da er nicht angibt, ob und in welchem Umfange der Kanton Luzern diese Dividende besteuert hat, eine bloss virtuelle Doppelbesteuerung geltend. Auch hiezu ist er befugt, da Art. 46 Abs. 2 BV nach ständiger Rechtsprechung den Eingriff in die Steuerhoheit eines andern Kantons auch dann verbietet, wenn dieser von seinem Besteuerungsrecht keinen oder nicht vollen Gebrauch macht (BGE 74 I 372,BGE 78 I 333, 422).
3. Der Entscheid darüber, ob der Beschwerdeführer überhaupt in unzulässiger Weise doppelt besteuert worden ist, hängt von der Tragweite der beiden vorliegenden Veranlagungen ab.
a) Der Kanton Basel-Stadt, nach dessen Steuerrecht die Bemessungs- und die Steuerperiode immer zusammenfallen, die Veranlagung aber erst nach deren Abschluss erfolgt (vgl. GRÜNINGER-STUDER, Kommentar zum StG, Vorb. zu §§ 52-54), hat die dem Bruder des Beschwerdeführers am 15. Juli 1955 zugeflossene Dividende wie dessen übriges, in der Zeit vom 1. Januar bis 1. Dezember (Todestag) dieses Jahres erzielte Einkommen gemäss § 53 Abs. 3 StG mit einer "vollen Jahressteuer" belegt. Damit hat der Kanton Basel-Stadt nicht den Ertrag des Nachlassvermögens in unzulässiger Weise (vgl.BGE 51 I 298) über den Todestag hinaus besteuert. Die in § 53 Abs. 3 StG vorgeschriebene Erhebung einer "vollen Jahressteuer" auf dem bis zum Todestag erzielten Einkommen Verstorbener bezweckt lediglich eine Verminderung des progressiven Steuersatzes, indem solches Einkommen nicht, wie das regelmässige Einkommen der aus dem Kanton Wegziehenden (§ 53 Abs. 1), in ein entsprechendes Jahreseinkommen umgerechnet und dann pro rata temporis besteuert wird (GRÜNINGER-STUDER Bem. II 3 zu § 53 StG).
b) Die Steuerverwaltung Baselland hat der Berechnung der vom Beschwerdeführer für die Zeit vom 2. Dezember 1955 bis 31. Juli 1956 zu entrichtenden Einkommenssteuer gemäss § 10 StG das Einkommen eines ganzen Jahres zugrunde gelegt und in dieses Fr. ..... Dividende auf den ererbten Aktien der X-AG einbezogen. Dem Betrage nach handelt es sich dabei um die am 15. Juli 1955 ausgeschüttete Dividende. Indessen wollte die Steuerverwaltung damit offenbar nicht auf diese Dividende als Bemessungsgrundlage zurückgreifen; vielmehr sollte, wie sich aus der Beschwerdeantwort des Regierungsrates und dem darin enthaltenen Hinweis aufBGE 79 I 67ergibt, die während der betreffenden Steuerperiode anwachsende, voraussichtlich gleich hohe Dividende erfasst werden. Ob eine solche Besteuerung dem basellandschaftlichen Steuergesetz entspricht, erscheint im Hinblick auf §§ 11 und 69 als zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben. Wesentlich ist, dass in der Periode, auf die sich die angefochtene Zwischentaxation bezieht, auf den vom Beschwerdeführer ererbten Aktien keine Dividende ausgeschüttet worden ist. Es stellt sich daher, gleichgültig ob die Zwischentaxation auf die vor Beginn der Periode ausgeschüttete Dividende zurückgreifen oder die während derselben anwachsende und erst nach ihrem Ablauf ausgeschüttete Dividende erfassen wollte, die grundsätzliche Frage, ob der Steuerpflichtige, der seinen Wohnsitz im Laufe des Steuerjahres in einen andern Kanton verlegt, die Erträgnisse des beweglichen Vermögens und insbesondere die Dividenden in beiden Kantonen pro rata temporis oder nur in dem Kanton, in dem er zur Zeit der Fälligkeit wohnte, zu versteuern hat.
4. Von diesen beiden Möglichkeiten kann aus dem Gesichtspunkt der Doppelbesteuerung nur die eine oder die andere zulässig sein. Wenn nämlich der Inhaber von Aktien, der am 1. Juli in einen andern Kanton zieht, je nach Fälligkeit der Dividende vom Wegzugs- oder vom Zuzugskanton für eine ganze Jahresdividende und ausserdem vom andern Kanton pro rata temporis, d.h. für eine halbe Jahresdividende besteuert werden dürfte, so würde er in einem Jahre für anderthalb Jahresdividenden und damit teilweise doppelt besteuert. Da sich die Abgrenzung des Besteuerungsrechts sowohl nach der Fälligkeit der Dividende wie auch pro rata temporis praktisch durchführen lässt, kann keiner der beiden Lösungen die Eignung als Kollisionsnorm von vorneherein abgesprochen werden. Es ist zu prüfen, welche von ihnen den Verhältnissen besser entspricht und den Vorzug verdient.
Die verwaltungsrechtliche Kammer des Bundesgerichts hat kürzlich für den Fall einer Zwischenveranlagung gemäss Art. 96 WStB entschieden, dass bei ererbtem Aktienbesitz vom Ertrag eines ganzen Jahres auszugehen und dieser für den Rest der Veranlagungsperiode pro rata temporis zu besteuern sei ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Dividende (nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. Februar 1957 i.S. W. S.-F. [ASA Bd. 25 S. 441]; ähnlichBGE 79 I 69Erw. 2 mit Bezug auf Art. 42 WStB). Dies erscheint als richtig innerhalb eines Steuersystems, wo es nur um die Kontinuität der Besteuerung geht. Bei der Abgrenzung zweier verschiedener Steuerhoheiten ist es dagegen einfacher und wohl auch richtiger, die Besteuerung der Dividenden demjenigen Kanton zu überlassen, in dem der Steuerpflichtige zur Zeit der Fälligkeit Wohnsitz hatte. Wenn sogar einmalige, ausserordentliche Einkünfte wie die bei der Veräusserung von Wertpapieren erzielten Kapitalgewinne nur der Steuerhoheit des Kantons unterliegen, in dem der Veräusserer im Zeitpunkt der Veräusserung wohnt (BGE 78 I 421), rechtfertigt es sich erst recht, wiederkehrende Erträgnisse wie Dividenden dem Kanton zur Besteuerung zuzuweisen, in dem der Pflichtige zur Zeit der Ausschüttung wohnt. Gegen die Verteilung pro rata temporis zwischen dem Wegzugs- und dem Zuzugskanton spricht, dass das Objekt der Verteilung dann, wenn die Dividende erst nach dem Wegzug festgesetzt und fällig wird, noch unbestimmt ist, wie auch, dass der Aktionär vom Wegzugskanton auch für Dividenden besteuert werden könnte, die er gar nie bezieht, sei es dass er seine Beteiligung vor der Ausschüttung der Dividende veräussert, sei es dass die Gesellschaft die Dividendenzahlung einstellt. Der vom Regierungsrat des Kantons Baselland angestellte Vergleich mit der Verteilung des Ertrags beweglichen ermögens beim Steuerdomizil des Sommerwohnsitzes ist nicht stichhaltig, da dort eine über mehrere Jahre sich erstreckende Beziehung des Steuerpflichtigen zu zwei Kantonen mit jährrlich wiederkehrenden Aufenthalten von oft verschiedener Dauer in Frage steht, während es sich beim Wohnsitzwechsel jeweils um einen einmaligen Vorgang handelt. Der Hinweis auf solche Kantone, die nur das Erwerbseinkommen als solches besteuern und den Vermögensertrag mit der Vermögenssteuer erfassen, ist schon deshalb unbehelflich, weil im vorliegenden Falle alle in Frage stehenden Kantone (Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Luzern) auf dem Boden der allgemeinen Reineinkommenssteuer mit ergänzender Vermögenssteuer stehen.
5. In der Zeit, auf die sich die angefochtene Zwischentaxation der Steuerverwaltung Baselland bezieht, ist auf den vom Beschwerdeführer ererbten Aktien der X-AG keine Dividende fällig geworden. Der Kanton Baselland war daher nicht befugt, eine solche Dividende ganz oder teilweise in das für diesen Zeitraum steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers einzubeziehen, weshalb die Beschwerde gegenüber dem Kanton Baselland gutzuheissen ist. Dem Kanton Basel-Stadt gegenüber ist sie dagegen abzuweisen, da dieser berechtigt war, die am 15. Juli 1955 ausgeschüttete, vom verstorbenen Bruder des Beschwerdeführers bezogene Dividende ganz zu erfassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Basel-Landschaft gutgeheissen und die Zwischentaxation vom 2. Dezember 1956 aufgehoben.
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de
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Doppia imposizione. 1. Relazione tra il ricorso di diritto pubblico per doppia imposizione e un ricorso per arbitrio nonchè un ricorso cantonale interposto contemporaneamente in uno dei Cantoni contro l'imposizione (consid. 1).
2. In quale Cantone un contribuente, la cui sostanza e il reddito di questa sono sottoposti alla sovranità fiscale di due Cantoni in seguito a un cambiamento di domicilio o ad apertura di successione nel corso dell'anno fiscale, deve pagare l'imposta sui dividendi annui riscossi per le sue azioni (consid. 3-5)?
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it
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,112 |
83 I 11
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83 I 11
Sachverhalt ab Seite 12
A.- Etienne Duvoisin, originaire de Fontanezier (Vaud) et auquel diverses peines d'amende ou d'arrêts avaient déjà été infligées, a été condamné le 23 novembre 1954 par le Tribunal correctionnel de Neuchâtel à cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans pour faux témoignage et le 13 mars 1956 par le même tribunal à onze mois d'emprisonnement pour tentative d'escroquerie, vol, lésions corporelles par négligence, entrave à la circulation publique et ivresse au volant. Le sursis accordé par le jugement du 23 novembre 1954 a été révoqué le 12 juillet 1956. Quant au jugement du 13 mars 1956, il vise des faits qui se sont produits en juin 1954 et en mars 1955. A cette époque, Duvoisin était domicilié à Neuchâtel.
B.- Par arrêté du 14 septembre 1956, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel, se fondant en particulier sur les deux condamnations précitées, a expulsé Duvoisin du territoire neuchâtelois.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Duvoisin requiert le Tribunal fédéral d'annuler cet arrêté. Il se plaint d'une violation de l'art. 45 al. 3 Cst. Il ne conteste pas que les condamnations qu'il a encourues en 1954 et 1956 lui ont été infligées en raison de délits graves. Il soutient simplement qu'il a cessé d'être domicilié dans le canton de Neuchâtel dès la fin du mois de juillet 1955. Le 29 juillet 1955, dit-il, il a obtenu un congé militaire de 24 mois. Le 16 août 1955, il s'est annoncé au consulat de Suisse à Besançon, qui lui a délivré une "carte d'immatriculation" indiquant que son adresse est à Pontarlier, rue des Sarrons. Le 31 mai 1956, il a d'ailleurs payé sa taxe militaire au Consulat suisse de Besançon. Dans ces conditions, le Conseil d'Etat ne pouvait pas retirer à Duvoisin un droit d'établissement au bénéfice duquel il ne se trouvait plus.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. Il expose qu'il a fait procéder à une enquête dont il résulte ce qui suit:
Du début d'août à fin novembre 1955, Duvoisin a déclaré avoir travaillé en qualité de voyageur et avoir habité Neuchâtel. Du 28 novembre 1955 au 26 juin 1956, il a été occupé à la fabrique Zénith, au Locle, où il a résidé et où, le 18 février 1956, il a déposé son acte d'origine en échange duquel il a reçu un permis de domicile. Si le bail de son logement au Locle a été établi au nom de son épouse et signé par elle, il a néanmoins vécu dans cet appartement durant son séjour au Locle. Il a été incarcéré dans les prisons de Neuchâtel du 2 au 18 juillet, du 29 au 30 juillet, du 29 septembre au 1er octobre 1955, du 13 mars au 17 mai et du 9 au 13 juillet 1956, date à laquelle il a été transféré au pénitencier de Witzwil.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. S'agissant d'un recours pour violation de l'art. 45 Cst., le Tribunal fédéral n'est pas limité à l'examen des seuls griefs invoqués, mais recherche avec plein pouvoir si la décision attaquée viole ou non la constitution (arrêts non publiés du 31 mars 1949 dans la cause Künzler et du 14 septembre 1955 dans la cause Cuérel; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 400). Il n'y a donc pas lieu de s'en tenir en l'espèce au seul moyen soulevé par le recourant et tiré de l'absence du domicile dans le canton de Neuchâtel.
2. L'art. 45 al. 3 Cst. et la jurisprudence du Tribunal fédéral soumettent le retrait d'établissement à deux conditions.
D'une part, l'expulsé doit avoir encouru deux condamnations au moins. Il est possible à cet égard de tenir compte de condamnations prononcées avec sursis quand cette mesure a été révoquée. Il faut d'ailleurs que la seconde de ces deux condamnations vise des actes que l'intéressé a commis depuis qu'il est établi sur le territoire du canton qui a prononcé l'expulsion.
D'autre part, les condamnations retenues doivent concerner des "délits graves", c'est-à-dire des infractions qui, par leur nature ou les circonstances dans lesquelles elles ont été commises, dénotent chez leur auteur un caractère asocial ou un mépris des lois tels que la présence du délinquant constitue un danger pour l'ordre public (RO 80 I 176, 72 I 174).
Au demeurant et lors même que ces conditions sont réunies, l'art. 45 al. 3 Cst. n'autorise que le retrait et non le refus d'établissement. Il suppose donc nécessairement l'existence d'un établissement ou au moins d'une résidence de fait sur le territoire cantonal. D'après un arrêt Andreotti, du 12 mai 1954 (non publié), l'expulsé doit s'être trouvé en résidence dans le canton tant à l'époque où il a commis le dernier délit grave qu'à celle où il a été expulsé, à moins qu'il ne s'agisse soit d'un vagabond qui n'a jamais eu de domicile sur le territoire cantonal mais qui y commet le dernier délit grave, soit d'un individu qui, résidant en fait sur le territoire cantonal au moment de commettre le dernier délit grave, s'établit ensuite ailleurs pour échapper aux poursuites pénales ou à l'expulsion (cf. aussi RO 66 I 148, 69 I 169 et les autres arrêts cités dans l'arrêt Andreotti).
3. En l'espèce, il est établi que, hormis les peines d'arrêts ou d'amende qui lui ont été infligées, le recourant a encouru deux condamnations à des peines d'emprisonnement, l'une en 1954, l'autre en 1956. Bien que celle datant de 1954 ait été prononcée avec sursis, il est possible d'en tenir compte, puisque le sursis a été révoqué le 12 juillet 1956. De plus, le second de ces jugements vise des faits que le recourant a commis alors qu'il était domicilié à Neuchâtel. L'exigence relative au nombre des condamnations est ainsi remplie. Il est vrai que le jugement du 13 mars 1956 réprime notamment une escroquerie commise en juin 1954, c'est-à-dire avant le jugement du 23 novembre 1954. S'il n'avait que cette infraction pour objet, on ne pourrait parler de condamnations "réitérées" (RO 49 I 114/115). Toutefois, il concerne également un accident de circulation survenu en mars 1955, ainsi qu'un vol commis en juin 1955, soit après la condamnation du 23 novembre 1954. On peut donc admettre que le recourant a été condamné à réitérées fois.
Il est clair d'autre part que les condamnations infligées visent des délits graves. La question de savoir s'il faut tenir compte de l'escroquerie commise avant la première condamnation dans le cadre du second jugement ou non est sans importance. En effet, ce second jugement concerne pour le surplus, ainsi qu'on l'a déjà rappelé, un accident de circulation et un vol. Or les faits exposés par le Tribunal montrent que les infractions retenues à la charge du recourant à l'occasion de cet accident (lésions corporelles par négligence, ivresse au volant, entrave à la circulation publique par négligence, délit de fuite) constituent des délits graves (cf. dossier cantonal, II, pages 470 ss.).
Enfin, quant aux exigences relatives au lieu de résidence, il est constant tout d'abord que le recourant était domicilié à Neuchâtel quand il a commis les actes qui ont abouti à la condamnation du 13 mars 1956. Mais il l'était également jusqu'au moment où il a commencé à purger sa peine au pénitencier de Witzwil, époque à laquelle l'arrêté d'expulsion a été pris. Sans doute semble-t-il ressortir des pièces produites par lui (livret de service, carte d'immatriculation du Consulat de Suisse à Besançon) qu'il a quitté le canton de Neuchâtel au mois d'août 1955 pour aller habiter la France. Mais la réalité de ce séjour ne saurait être retenue au regard des constatations de fait très précises exposées par le Conseil d'Etat. Ces constatations sont d'ailleurs confirmées par l'examen du dossier pénal relatif à la condamnation du 13 mars 1956 et dont il ne paraît pas ressortir qu'après le mois de juillet 1955 le recourant ait été domicilié ailleurs que dans le canton de Neuchâtel (cf. par exemple dossier cantonal II, page 77). Dans ces conditions, on doit admettre que le recourant, qui paraît surtout avoir voulu chercher à créer une certaine équivoque, s'est trouvé en résidence dans le canton de Neuchâtel tant au moment de la commission du dernier délit grave qu'au moment de l'expulsion.
Toutes les exigences posées par la loi et la jurisprudence étant réunies, l'expulsion est justifiée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Art. 45 Abs. 3 BV: Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts. Voraussetzungen des Niederlassungsentzuges: Zweimalige Verurteilung (Sonderfall des bedingten Strafvollzugs und der Zusatzstrafe), schwere Vergehen, Wohnsitz im Niederlassungskanton zur Zeit sowohl der Begehung des letzten schweren Vergehens als auch der Ausweisung (Ausnahmen von dieser letzten Voraussetzung).
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Sachverhalt ab Seite 12
A.- Etienne Duvoisin, originaire de Fontanezier (Vaud) et auquel diverses peines d'amende ou d'arrêts avaient déjà été infligées, a été condamné le 23 novembre 1954 par le Tribunal correctionnel de Neuchâtel à cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans pour faux témoignage et le 13 mars 1956 par le même tribunal à onze mois d'emprisonnement pour tentative d'escroquerie, vol, lésions corporelles par négligence, entrave à la circulation publique et ivresse au volant. Le sursis accordé par le jugement du 23 novembre 1954 a été révoqué le 12 juillet 1956. Quant au jugement du 13 mars 1956, il vise des faits qui se sont produits en juin 1954 et en mars 1955. A cette époque, Duvoisin était domicilié à Neuchâtel.
B.- Par arrêté du 14 septembre 1956, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel, se fondant en particulier sur les deux condamnations précitées, a expulsé Duvoisin du territoire neuchâtelois.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Duvoisin requiert le Tribunal fédéral d'annuler cet arrêté. Il se plaint d'une violation de l'art. 45 al. 3 Cst. Il ne conteste pas que les condamnations qu'il a encourues en 1954 et 1956 lui ont été infligées en raison de délits graves. Il soutient simplement qu'il a cessé d'être domicilié dans le canton de Neuchâtel dès la fin du mois de juillet 1955. Le 29 juillet 1955, dit-il, il a obtenu un congé militaire de 24 mois. Le 16 août 1955, il s'est annoncé au consulat de Suisse à Besançon, qui lui a délivré une "carte d'immatriculation" indiquant que son adresse est à Pontarlier, rue des Sarrons. Le 31 mai 1956, il a d'ailleurs payé sa taxe militaire au Consulat suisse de Besançon. Dans ces conditions, le Conseil d'Etat ne pouvait pas retirer à Duvoisin un droit d'établissement au bénéfice duquel il ne se trouvait plus.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. Il expose qu'il a fait procéder à une enquête dont il résulte ce qui suit:
Du début d'août à fin novembre 1955, Duvoisin a déclaré avoir travaillé en qualité de voyageur et avoir habité Neuchâtel. Du 28 novembre 1955 au 26 juin 1956, il a été occupé à la fabrique Zénith, au Locle, où il a résidé et où, le 18 février 1956, il a déposé son acte d'origine en échange duquel il a reçu un permis de domicile. Si le bail de son logement au Locle a été établi au nom de son épouse et signé par elle, il a néanmoins vécu dans cet appartement durant son séjour au Locle. Il a été incarcéré dans les prisons de Neuchâtel du 2 au 18 juillet, du 29 au 30 juillet, du 29 septembre au 1er octobre 1955, du 13 mars au 17 mai et du 9 au 13 juillet 1956, date à laquelle il a été transféré au pénitencier de Witzwil.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. S'agissant d'un recours pour violation de l'art. 45 Cst., le Tribunal fédéral n'est pas limité à l'examen des seuls griefs invoqués, mais recherche avec plein pouvoir si la décision attaquée viole ou non la constitution (arrêts non publiés du 31 mars 1949 dans la cause Künzler et du 14 septembre 1955 dans la cause Cuérel; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 400). Il n'y a donc pas lieu de s'en tenir en l'espèce au seul moyen soulevé par le recourant et tiré de l'absence du domicile dans le canton de Neuchâtel.
2. L'art. 45 al. 3 Cst. et la jurisprudence du Tribunal fédéral soumettent le retrait d'établissement à deux conditions.
D'une part, l'expulsé doit avoir encouru deux condamnations au moins. Il est possible à cet égard de tenir compte de condamnations prononcées avec sursis quand cette mesure a été révoquée. Il faut d'ailleurs que la seconde de ces deux condamnations vise des actes que l'intéressé a commis depuis qu'il est établi sur le territoire du canton qui a prononcé l'expulsion.
D'autre part, les condamnations retenues doivent concerner des "délits graves", c'est-à-dire des infractions qui, par leur nature ou les circonstances dans lesquelles elles ont été commises, dénotent chez leur auteur un caractère asocial ou un mépris des lois tels que la présence du délinquant constitue un danger pour l'ordre public (RO 80 I 176, 72 I 174).
Au demeurant et lors même que ces conditions sont réunies, l'art. 45 al. 3 Cst. n'autorise que le retrait et non le refus d'établissement. Il suppose donc nécessairement l'existence d'un établissement ou au moins d'une résidence de fait sur le territoire cantonal. D'après un arrêt Andreotti, du 12 mai 1954 (non publié), l'expulsé doit s'être trouvé en résidence dans le canton tant à l'époque où il a commis le dernier délit grave qu'à celle où il a été expulsé, à moins qu'il ne s'agisse soit d'un vagabond qui n'a jamais eu de domicile sur le territoire cantonal mais qui y commet le dernier délit grave, soit d'un individu qui, résidant en fait sur le territoire cantonal au moment de commettre le dernier délit grave, s'établit ensuite ailleurs pour échapper aux poursuites pénales ou à l'expulsion (cf. aussi RO 66 I 148, 69 I 169 et les autres arrêts cités dans l'arrêt Andreotti).
3. En l'espèce, il est établi que, hormis les peines d'arrêts ou d'amende qui lui ont été infligées, le recourant a encouru deux condamnations à des peines d'emprisonnement, l'une en 1954, l'autre en 1956. Bien que celle datant de 1954 ait été prononcée avec sursis, il est possible d'en tenir compte, puisque le sursis a été révoqué le 12 juillet 1956. De plus, le second de ces jugements vise des faits que le recourant a commis alors qu'il était domicilié à Neuchâtel. L'exigence relative au nombre des condamnations est ainsi remplie. Il est vrai que le jugement du 13 mars 1956 réprime notamment une escroquerie commise en juin 1954, c'est-à-dire avant le jugement du 23 novembre 1954. S'il n'avait que cette infraction pour objet, on ne pourrait parler de condamnations "réitérées" (RO 49 I 114/115). Toutefois, il concerne également un accident de circulation survenu en mars 1955, ainsi qu'un vol commis en juin 1955, soit après la condamnation du 23 novembre 1954. On peut donc admettre que le recourant a été condamné à réitérées fois.
Il est clair d'autre part que les condamnations infligées visent des délits graves. La question de savoir s'il faut tenir compte de l'escroquerie commise avant la première condamnation dans le cadre du second jugement ou non est sans importance. En effet, ce second jugement concerne pour le surplus, ainsi qu'on l'a déjà rappelé, un accident de circulation et un vol. Or les faits exposés par le Tribunal montrent que les infractions retenues à la charge du recourant à l'occasion de cet accident (lésions corporelles par négligence, ivresse au volant, entrave à la circulation publique par négligence, délit de fuite) constituent des délits graves (cf. dossier cantonal, II, pages 470 ss.).
Enfin, quant aux exigences relatives au lieu de résidence, il est constant tout d'abord que le recourant était domicilié à Neuchâtel quand il a commis les actes qui ont abouti à la condamnation du 13 mars 1956. Mais il l'était également jusqu'au moment où il a commencé à purger sa peine au pénitencier de Witzwil, époque à laquelle l'arrêté d'expulsion a été pris. Sans doute semble-t-il ressortir des pièces produites par lui (livret de service, carte d'immatriculation du Consulat de Suisse à Besançon) qu'il a quitté le canton de Neuchâtel au mois d'août 1955 pour aller habiter la France. Mais la réalité de ce séjour ne saurait être retenue au regard des constatations de fait très précises exposées par le Conseil d'Etat. Ces constatations sont d'ailleurs confirmées par l'examen du dossier pénal relatif à la condamnation du 13 mars 1956 et dont il ne paraît pas ressortir qu'après le mois de juillet 1955 le recourant ait été domicilié ailleurs que dans le canton de Neuchâtel (cf. par exemple dossier cantonal II, page 77). Dans ces conditions, on doit admettre que le recourant, qui paraît surtout avoir voulu chercher à créer une certaine équivoque, s'est trouvé en résidence dans le canton de Neuchâtel tant au moment de la commission du dernier délit grave qu'au moment de l'expulsion.
Toutes les exigences posées par la loi et la jurisprudence étant réunies, l'expulsion est justifiée.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Art. 45 al. 3 Cst. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral.
Conditions du retrait d'établissement: double condamnation (cas spéciaux de la peine prononcée avec sursis et de la peine complémentaire), délits graves, résidence dans le canton tant à l'époque du dernier délit grave qu'à celle de l'expulsion (exceptions à cette dernière condition).
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Sachverhalt ab Seite 12
A.- Etienne Duvoisin, originaire de Fontanezier (Vaud) et auquel diverses peines d'amende ou d'arrêts avaient déjà été infligées, a été condamné le 23 novembre 1954 par le Tribunal correctionnel de Neuchâtel à cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans pour faux témoignage et le 13 mars 1956 par le même tribunal à onze mois d'emprisonnement pour tentative d'escroquerie, vol, lésions corporelles par négligence, entrave à la circulation publique et ivresse au volant. Le sursis accordé par le jugement du 23 novembre 1954 a été révoqué le 12 juillet 1956. Quant au jugement du 13 mars 1956, il vise des faits qui se sont produits en juin 1954 et en mars 1955. A cette époque, Duvoisin était domicilié à Neuchâtel.
B.- Par arrêté du 14 septembre 1956, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel, se fondant en particulier sur les deux condamnations précitées, a expulsé Duvoisin du territoire neuchâtelois.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, Duvoisin requiert le Tribunal fédéral d'annuler cet arrêté. Il se plaint d'une violation de l'art. 45 al. 3 Cst. Il ne conteste pas que les condamnations qu'il a encourues en 1954 et 1956 lui ont été infligées en raison de délits graves. Il soutient simplement qu'il a cessé d'être domicilié dans le canton de Neuchâtel dès la fin du mois de juillet 1955. Le 29 juillet 1955, dit-il, il a obtenu un congé militaire de 24 mois. Le 16 août 1955, il s'est annoncé au consulat de Suisse à Besançon, qui lui a délivré une "carte d'immatriculation" indiquant que son adresse est à Pontarlier, rue des Sarrons. Le 31 mai 1956, il a d'ailleurs payé sa taxe militaire au Consulat suisse de Besançon. Dans ces conditions, le Conseil d'Etat ne pouvait pas retirer à Duvoisin un droit d'établissement au bénéfice duquel il ne se trouvait plus.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. Il expose qu'il a fait procéder à une enquête dont il résulte ce qui suit:
Du début d'août à fin novembre 1955, Duvoisin a déclaré avoir travaillé en qualité de voyageur et avoir habité Neuchâtel. Du 28 novembre 1955 au 26 juin 1956, il a été occupé à la fabrique Zénith, au Locle, où il a résidé et où, le 18 février 1956, il a déposé son acte d'origine en échange duquel il a reçu un permis de domicile. Si le bail de son logement au Locle a été établi au nom de son épouse et signé par elle, il a néanmoins vécu dans cet appartement durant son séjour au Locle. Il a été incarcéré dans les prisons de Neuchâtel du 2 au 18 juillet, du 29 au 30 juillet, du 29 septembre au 1er octobre 1955, du 13 mars au 17 mai et du 9 au 13 juillet 1956, date à laquelle il a été transféré au pénitencier de Witzwil.
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Considérant en droit:
1. S'agissant d'un recours pour violation de l'art. 45 Cst., le Tribunal fédéral n'est pas limité à l'examen des seuls griefs invoqués, mais recherche avec plein pouvoir si la décision attaquée viole ou non la constitution (arrêts non publiés du 31 mars 1949 dans la cause Künzler et du 14 septembre 1955 dans la cause Cuérel; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 400). Il n'y a donc pas lieu de s'en tenir en l'espèce au seul moyen soulevé par le recourant et tiré de l'absence du domicile dans le canton de Neuchâtel.
2. L'art. 45 al. 3 Cst. et la jurisprudence du Tribunal fédéral soumettent le retrait d'établissement à deux conditions.
D'une part, l'expulsé doit avoir encouru deux condamnations au moins. Il est possible à cet égard de tenir compte de condamnations prononcées avec sursis quand cette mesure a été révoquée. Il faut d'ailleurs que la seconde de ces deux condamnations vise des actes que l'intéressé a commis depuis qu'il est établi sur le territoire du canton qui a prononcé l'expulsion.
D'autre part, les condamnations retenues doivent concerner des "délits graves", c'est-à-dire des infractions qui, par leur nature ou les circonstances dans lesquelles elles ont été commises, dénotent chez leur auteur un caractère asocial ou un mépris des lois tels que la présence du délinquant constitue un danger pour l'ordre public (RO 80 I 176, 72 I 174).
Au demeurant et lors même que ces conditions sont réunies, l'art. 45 al. 3 Cst. n'autorise que le retrait et non le refus d'établissement. Il suppose donc nécessairement l'existence d'un établissement ou au moins d'une résidence de fait sur le territoire cantonal. D'après un arrêt Andreotti, du 12 mai 1954 (non publié), l'expulsé doit s'être trouvé en résidence dans le canton tant à l'époque où il a commis le dernier délit grave qu'à celle où il a été expulsé, à moins qu'il ne s'agisse soit d'un vagabond qui n'a jamais eu de domicile sur le territoire cantonal mais qui y commet le dernier délit grave, soit d'un individu qui, résidant en fait sur le territoire cantonal au moment de commettre le dernier délit grave, s'établit ensuite ailleurs pour échapper aux poursuites pénales ou à l'expulsion (cf. aussi RO 66 I 148, 69 I 169 et les autres arrêts cités dans l'arrêt Andreotti).
3. En l'espèce, il est établi que, hormis les peines d'arrêts ou d'amende qui lui ont été infligées, le recourant a encouru deux condamnations à des peines d'emprisonnement, l'une en 1954, l'autre en 1956. Bien que celle datant de 1954 ait été prononcée avec sursis, il est possible d'en tenir compte, puisque le sursis a été révoqué le 12 juillet 1956. De plus, le second de ces jugements vise des faits que le recourant a commis alors qu'il était domicilié à Neuchâtel. L'exigence relative au nombre des condamnations est ainsi remplie. Il est vrai que le jugement du 13 mars 1956 réprime notamment une escroquerie commise en juin 1954, c'est-à-dire avant le jugement du 23 novembre 1954. S'il n'avait que cette infraction pour objet, on ne pourrait parler de condamnations "réitérées" (RO 49 I 114/115). Toutefois, il concerne également un accident de circulation survenu en mars 1955, ainsi qu'un vol commis en juin 1955, soit après la condamnation du 23 novembre 1954. On peut donc admettre que le recourant a été condamné à réitérées fois.
Il est clair d'autre part que les condamnations infligées visent des délits graves. La question de savoir s'il faut tenir compte de l'escroquerie commise avant la première condamnation dans le cadre du second jugement ou non est sans importance. En effet, ce second jugement concerne pour le surplus, ainsi qu'on l'a déjà rappelé, un accident de circulation et un vol. Or les faits exposés par le Tribunal montrent que les infractions retenues à la charge du recourant à l'occasion de cet accident (lésions corporelles par négligence, ivresse au volant, entrave à la circulation publique par négligence, délit de fuite) constituent des délits graves (cf. dossier cantonal, II, pages 470 ss.).
Enfin, quant aux exigences relatives au lieu de résidence, il est constant tout d'abord que le recourant était domicilié à Neuchâtel quand il a commis les actes qui ont abouti à la condamnation du 13 mars 1956. Mais il l'était également jusqu'au moment où il a commencé à purger sa peine au pénitencier de Witzwil, époque à laquelle l'arrêté d'expulsion a été pris. Sans doute semble-t-il ressortir des pièces produites par lui (livret de service, carte d'immatriculation du Consulat de Suisse à Besançon) qu'il a quitté le canton de Neuchâtel au mois d'août 1955 pour aller habiter la France. Mais la réalité de ce séjour ne saurait être retenue au regard des constatations de fait très précises exposées par le Conseil d'Etat. Ces constatations sont d'ailleurs confirmées par l'examen du dossier pénal relatif à la condamnation du 13 mars 1956 et dont il ne paraît pas ressortir qu'après le mois de juillet 1955 le recourant ait été domicilié ailleurs que dans le canton de Neuchâtel (cf. par exemple dossier cantonal II, page 77). Dans ces conditions, on doit admettre que le recourant, qui paraît surtout avoir voulu chercher à créer une certaine équivoque, s'est trouvé en résidence dans le canton de Neuchâtel tant au moment de la commission du dernier délit grave qu'au moment de l'expulsion.
Toutes les exigences posées par la loi et la jurisprudence étant réunies, l'expulsion est justifiée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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fr
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Art. 45 cp. 3 C.F. Potere d'esame del Tribunale federale.
Presupposti per revocare il domicilio: doppia condanna (caso speciale della pena pronunciata con la condizionale e della pena accessoria), gravi trasgressioni, residenza nel Cantone sia all'epoca dell'ultima trasgressione grave sia a quella dell'espulsione (eccezioni a quest'ultima condizione).
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constitutional law and administrative law and public international law
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83 I 111
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83 I 111
Sachverhalt ab Seite 111
A.- Gestützt auf § 12 Abs. 2 der regierungsrätlichen Verordnung über die Vorführung von Filmen vom 11. Juli 1953 gab die Polizeidirektion des Kantons Aargau am 17. September 1956 den Film "S'Waisechind vo Engelberg" zur Vorführung vor Kindern im Alter von über 12 Jahren frei. In Wiedererwägung ihres Entscheids setzte sie am 26. Oktober 1956 das Besuchsalter auf 15 Jahre fest. Walter Sommer, Inhaber eines Kinotheaters in Reinach, der den erwähnten Film zur Vorführung übernommen hatte, erhob gegen die letztgenannte Verfügung Beschwerde. Der Regierungsrat des Kantons Aargau wies diese am 23. November 1956 mit der Begründung ab, der Film sei kitschig, behandle das ernste Thema des Verdingkindes auf leichtfertige Art und werde deswegen von zahlreichen namhaften Erziehern und Filmsachverständigen abgelehnt. Eine Herabsetzung des Besuchsalters unter die von der Polizeidirektion angesetzte Grenze falle ausser Betracht, da eine solche Bewilligung nach der Verordnung nur für gute und der Aufnahmefähigkeit der Jugend angepasste Filme erteilt werden könne.
B.- Sommer führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV sowie der Art. 3, 39 lit. b und 91 Abs. 4 der aargauischen Staats-Verfassung (KV). Er beantragt, die Verfügung der Polizeidirektion vom 26. Oktober 1956 sowie der Beschwerdeentscheid des Regierungsrats vom 23. November 1956 seien aufzuheben, und es sei (allenfalls lediglich durch entsprechenden Hinweis in den Erwägungen) festzustellen, dass das Besuchsalter für den in Frage stehenden Film gemäss Verfügung der Polizeidirektion vom 17. September 1956 12 Jahre betrage. Eventuell beantragt er, der Beschwerdeentscheid des Regierungsrats sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an diese Instanz zurückzuweisen.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Aargau schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorführung von Filmen gehört zum Betrieb eines Lichtspieltheaters, der ein Gewerbe im Sinne des Art. 31 BV ist und daher unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit steht (BGE 49 I 91 Erw. 1; BGE 50 I 173 Erw. 2; BGE 51 I 38 und dortige Zitate; BGE 53 I 268 Erw. 1; BGE 78 I 301 ff.). Nach Art. 31 Abs. 2 BV können die Kantone die Ausübung einer solchen Tätigkeit aus polizeilichen Gründen einschränken (BGE 80 I 143). Der Ausschluss Jugendlicher von den gewöhnlichen Filmvorstellungen ist dabei nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit, sondern auch als Ausfluss der Erziehungsgewalt des Staates statthaft, kraft deren er die Jugend vor Verrohung und Verwahrlosung zu schützen berufen ist (BGE 51 I 37 /8 und dort angeführte Urteile).
Derartige Beschränkungen in der freien Ausübung des Lichtspieltheatergewerbes dürfen indes, wie überhaupt die der Freiheit des Bürgers gesetzten Schranken (so Art. 56 BV für die Vereinsfreiheit, BGE 60 I 121 Erw. 3 für die Pressefreiheit, BGE 75 I 220 Erw. 6 für die persönliche Freiheit, BGE 76 I 334, BGE 77 I 218 Erw. 2 für die Gewährleistung des Eigentums), nur durch den Gesetzgeber oder durch die verordnungsberechtigte Behörde auf Grund gesetzlicher Ermächtigung angeordnet werden; die Verwaltung darf somit im konkreten Einzelfall, von der in Erw. 3 zu behandelnden Ausnahme abgesehen, nicht ohne materielle gesetzliche Grundlage in die Freiheitsrechte eingreifen (vgl. BGE 67 I 76, BGE 80 I 353 Erw. 2; BGE 81 I 132; FLEINER, Institutionen, § 9 Ziff. I; FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, S. 247, 409, 427; GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, S. 175).
2. Die Verfügung der Polizeidirektion und der Beschwerdenentscheid des Regierungsrats stützen sich auf § 12 der regierungsrätlichen Verordnung über die Vorführung von Filmen vom 11. Juli 1953, wonach Jugendlichen unter 16 Jahren der Besuch öffentlicher Filmvorführungen untersagt ist, die Polizeidirektion jedoch auf Antrag der Filmkommission für gute und der Aufnahmefähigkeit der Jugend "angemessene" Filme das Besuchsalter herabsetzen kann.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Filmverordnung die gesetzliche Grundlage für Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit abgeben könne, da sie selbst verfassungswidrig sei. Diese Rüge ist zulässig. Mangels Anfechtung der Verordnung innert der Beschwerdefrist des Art. 89 OG steht eine Aufhebung des Erlasses als solchen zwar nicht mehr in Frage. Das hindert das Bundesgericht aber nicht, in jedem einzelnen Anwendungsfall vorfrageweise zu prüfen, ob die angewendete Bestimmung die Verfassung verletze (BGE 81 I 25 und 182 Erw. 2 sowie dort angeführte Entscheide).
Der Regierungsrat hat sich im Ingress der genannten Verordnung und in der Vernehmlassung auf Art. 39 lit. b KV berufen, der ihm folgende "Pflichten und Befugnisse" überträgt:
"Er sorgt für die Handhabung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Kanton, für die Kultur- und Volkswirtschaftspflege, sowie für die Vollziehung der Gesetze, Dekrete und Beschlüsse des Grossen Rates."
Zu prüfen ist, ob der Regierungsrat auf Grund dieses Verfassungssatzes zum Erlass der Bestimmung zuständig war, auf die sich die angefochtenen Entscheidungen stützen.
a) Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, kann der aargauische Regierungsrat in seiner Eigenschaft als oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde (Art. 37 KV) zu der ihm gemäss Art. 39 lit. b KV obliegenden "Vollziehung der Gesetze, Dekrete und Beschlüsse des Grossen Rates" Vollziehungsverordnungen erlassen (Urteile vom 23. Januar 1917 i.S. Benz, vom 26. Januar 1924 i.S. Horber, abgedruckt in der Vierteljahresschrift für aargauische Rechtsprechung, VJS, 1925 S. 92 ff., und vom 13. Dezember 1950 i.S. Meier, VJS 1950 S. 388 ff.; vgl. auch BGE 45 I 316 ff.). Eine solche liegt hier indes nicht vor. Der Kanton Aargau kennt weder in der Verfassung, noch in einem Gesetz oder in Dekreten und Beschlüssen des Grossen Rates Bestimmungen über die Wahrung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit sowie den Jugendschutz im Lichtspieltheaterwesen, die der Regierungsrat zu vollziehen gehabt hätte.
b) Der Regierungsrat macht dies denn auch nicht geltend. Er geht vielmehr davon aus, Art. 39 lit. b KV räume ihm eine selbständige Rechtsverordnungskompetenz ein. Ob die aargauische Verfassung der Exekutive eine allgemeine, den Erlass polizeilicher Normen auch dauernden Inhalts umfassende Verordnungsgewalt verleihe, konnte das Bundesgericht in BGE 57 I 275 sowie im Urteil vom 13. Dezember 1950 i.S. Meier (VJS 1950 S. 388 ff.) offen lassen. In seinem Urteil vom 26. Januar 1924 i.S. Horber (VJS 1925 S. 92 ff.) hat es dagegen entschieden, der Regierungsrat habe "keine andere Befugnis der Rechtssetzung als diejenige, die sich aus seiner Funktion als gesetzesvollziehende Behörde ergibt (Art. 39 lit. b KV). Eine Überschreitung dieser Befugnis ... wäre ein Eingriff .. in das Gebiet der Gesetzgebung und damit eine Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung (Art. 3 KV.)" Das nicht veröffentlichte Urteil vom 9. März 1955 i.S. Milchhändlerverband Aarau ergänzt diese Erwägung dahin, eine eigene Verordnungskompetenz könne die Verwaltungsbehörde nur zur Abwehr eines staatlichen Notstands in Anspruch nehmen. Dem Regierungsrat wird mithin neben der Befugnis zum Erlass von Vollziehungsverordnungen ein Notverordnungsrecht (vgl. unten lit. c), nicht aber eine selbständige Rechtsverordnungskompetenz zuerkannt.
Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, besteht kein Anlass. Art. 3 Abs. 1 der aargauischen Verfassung bestimmt, die gesetzgebende, vollziehende und richterliche Gewalt seien als solche (d.h. institutionell) getrennt. Die gesetzgebende Gewalt steht dem Volk (Art. 25 f. KV) und dem Grossen Rat (Art. 27 ff. KV) zu. Würde der Regierungsrat selbständig Recht setzen, so käme das einer teilweisen Vereinigung der vollziehenden und der gesetzgebenden Gewalt gleich, die einer dem Gewaltentrennungsartikel vorgehenden Sonderbestimmung bedürfte. Eine solche findet sich in der Verfassung nicht. Art. 39 lit. b KV kann auch auf dem Weg der Auslegung diese Bedeutung nicht abgewonnen werden. Zwischen den Befugnissen, die dem Regierungsrat zur "Handhabung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit" einerseits und zur "Kultur- und Volkswirtschaftspflege" anderseits zustehen, unterscheidet diese Bestimmung nicht. Was der Exekutive auf dem einen Gebiet zukommt, kann ihr daher auf dem andern nicht versagt werden. Dem Regierungsrat die Kompetenz zum Erlass selbständiger Rechtsverordnungen zur "Handhabung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit", gleichzeitig aber auch zur "Kultur- und Volkswirtschaftspflege" zuzuerkennen, hiesse aber angesichts der Ausdehung dieser Gebiete die oberste staatliche Zuständigkeitsordnung in Frage stellen (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, S. 504 f.; SIEGRIST, Die selbständige Rechtsverordnungskompetenz der Kantonsregierungen, S. 64 ff.). Der Verfassungssatz, der Regierungsrat habe für die "Handhabung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit" sowie für die "Kultur- und Volkswirtschaftspflege" zu sorgen, verliert damit keineswegs seine Bedeutung. Er umschreibt Aufgaben und Ziele der Verwaltung, beauftragt den Regierungsrat, dem Grossen Rat und dem Volk die auf diesen Gebieten erforderlichen gesetzgeberischen Massnahmen vorzuschlagen, und ermächtigt ihn, im Notfalle selbst ordnend einzugreifen (vgl. unten lit. c).
Dem aargauischen Regierungsrat steht somit keine selbständige Rechtsverordnungskompetenz zu, die ihn zum Erlass der Filmverordnung befähigt hätte. Dass er seit Inkrafttreten der Staats-Verfassung von 1885 eine solche Befugnis für sich in Anspruch genommen haben will und in der Tat eine Anzahl selbständiger Polizeiverordnungen (wenn auch meist nur von geringer Tragweite) erlassen hat (Beispiele bei SIEGRIST, a.a.O., S. 67 ff.), vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. In der Auslegung kantonaler Verfassungsbestimmungen ist das Bundesgericht grundsätzlich frei (BGE 25 I 470; BGE 49 I 105, 540; BGE 50 I 291; BGE 51 I 224; BGE 52 I 20; BGE 54 I 154; BGE 73 I 118; FAVRE, JT 1948 S. 324). Wohl weicht es dabei nicht ohne Not von der Auffassung der obersten zur Auslegung der Verfassung berufenen kantonalen Behörde ab (BGE 73 I 118, BGE 74 I 176, BGE 77 I 116 und dortige Zitate). Eine solche Stellungnahme liegt hier indes nicht vor. Als im erwähnten Sinne oberstes kantonales Organ ist in der Regel das Volk und der Grosse Rat zu betrachten. Dass der Grosse Rat die Verordnung betreffend die Einrichtung und den Betrieb von Kinematographentheatern vom 18. April 1913 und die sie ersetzende Verordnung über die Vorführung von Filmen vom 11. Juli 1953 nie beanstandet haben soll, heisst gegebenenfalls nicht, dass das Parlament diese Erlasse und damit auch die Polizeiverordnungspraxis des Regierungsrats genehmigt hätte.
c) In den Kantonen, deren Verfassung nicht ausdrücklich ein Notrecht vorsieht, spricht die staatsrechtliche Praxis der Kantonsregierung gestützt auf deren Polizeigewalt ein Notverordnungsrecht zu (BGE 57 I 274; BGE 60 I 122; BGE 61 I 39; BGE 67 I 76). Die Verfassung des Kantons Aargau umschreibt die Polizeigewalt des Regierungsrats in Art. 39 lit. b KV ("er sorgt für die Handhabung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit"). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht denn auch dem aargauischen Regierungsrat auf Grund dieser allgemeinen Polizeiklausel und des Art. 37 KV ein Notverordnungsrecht zu (BGE 57 I 274 /5; GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, S. 521/2; SIEGRIST, a.a.O., S. 67). Notverordnungen dürfen jedoch nur erlassen werden, wenn es sich darum handelt, eine infolge bestimmter Ereignisse unmittelbar drohende Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, Gesundheit oder Sittlichkeit zu verhindern, der gegenüber der Erlass gesetzlicher Normen wegen der Langsamkeit der ordentlichen Gesetzgebung als Abwehrmittel versagen müsste (BGE 57 I 274 /5, BGE 60 I 112, BGE 67 I 76).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben. Allein schon der Umstand, dass die Filmverordnung an Stelle einer Verordnung trat, die 40 Jahre lang in Kraft gestanden hatte, zeigt, dass sich die Behörden bei deren Erlass nicht überraschend vor eine unmittelbar drohende Gefahr gestellt sahen, die sie auf dem Weg der ordentlichen Gesetzgebung nicht rechtzeitig hätten abwenden können.
3. § 12 der Verordnung über die Vorführung von Filmen vom 11. Juli 1953 erweist sich damit als verfassungswidrig. Den angefochtenen Entscheidungen, die sich darauf stützen, fehlt daher die gesetzliche Grundlage. Die Voraussetzungen, unter denen die Verwaltung auch ohne eine solche mittels Polizeinotverfügung (BGE 67 I 76; GIACOMETTI, SJZ 31 S. 373) in die Handels- und Gewerbefreiheit eingreifen kann, sind nicht gegeben. Dass der in Frage stehende Film eine ernsthafte, nicht anders abwendbare Gefahr für die Jugend schaffe, lässt sich umso weniger sagen, als die Polizeidirektion den Streifen zunächst im Einverständnis der Filmkommission zur Vorführung vor Kindern im Alter von über 12 Jahren zugelassen hatte; die Heraufsetzung des Besuchsalters begründete sie denn auch vornehmlich mit künstlerischen Bedenken.
4. Der Beschwerdeentscheid des Regierungsrats vom 23. November 1956 ist mithin, ohne dass auf die weiteren Einwendungen des Beschwerdeführers einzugehen wäre, aufzuheben. Diese Aufhebung zieht auch die der im regierungsrätlichen Beschluss geschützten Verfügung der Polizeidirektion vom 26. Oktober 1956 nach sich. Auf das Begehren, es sei festzustellen, dass das Besuchsalter für den in Frage stehenden Film gemäss Verfügung der Polizeidirektion vom 17. September 1956 12 Jahre betrage, kann wegen der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 81 I 195 Erw. 2 und dort angeführte Urteile). Eine Rückweisung zu neuer Beurteilung, wie sie der Beschwerdeführer in seinem Eventualantrag verlangt, fällt überdies schon darum ausser Betracht, weil es an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für einen solchen neuen Entscheid fehlt.
Sache des kantonalen Gesetzgebers wird es sein, durch Schaffung einer eigentlichen Filmgesetzgebung oder (sofern dies das aargauische Staatsrecht zulässt) durch Delegation der entsprechenden Kompetenzen an den Regierungsrat die Aufsicht des Staates über das Lichtspieltheaterwesen zum Zwecke des Jugendschutzes auf gesetzliche Grundlage zu stellen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 23. November 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben wird.
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Handels- und Gewerbefreiheit, Gewaltentrennung. 1. Die Verwaltung darf in der Regel nicht ohne materielle gesetzliche Grundlage in die Freiheitsrechte eingreifen.
2. Gemäss Art. 39 lit. b aarg. KV kann der Regierungsrat Vollziehungs- und Notverordnungen, nicht aber selbständige Rechtsverordnungen erlassen. Verfassungswidrigkeit der aarg. Verordnung über die Vorführung von Filmen vom 11. Juli 1953.
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Sachverhalt ab Seite 111
A.- Gestützt auf § 12 Abs. 2 der regierungsrätlichen Verordnung über die Vorführung von Filmen vom 11. Juli 1953 gab die Polizeidirektion des Kantons Aargau am 17. September 1956 den Film "S'Waisechind vo Engelberg" zur Vorführung vor Kindern im Alter von über 12 Jahren frei. In Wiedererwägung ihres Entscheids setzte sie am 26. Oktober 1956 das Besuchsalter auf 15 Jahre fest. Walter Sommer, Inhaber eines Kinotheaters in Reinach, der den erwähnten Film zur Vorführung übernommen hatte, erhob gegen die letztgenannte Verfügung Beschwerde. Der Regierungsrat des Kantons Aargau wies diese am 23. November 1956 mit der Begründung ab, der Film sei kitschig, behandle das ernste Thema des Verdingkindes auf leichtfertige Art und werde deswegen von zahlreichen namhaften Erziehern und Filmsachverständigen abgelehnt. Eine Herabsetzung des Besuchsalters unter die von der Polizeidirektion angesetzte Grenze falle ausser Betracht, da eine solche Bewilligung nach der Verordnung nur für gute und der Aufnahmefähigkeit der Jugend angepasste Filme erteilt werden könne.
B.- Sommer führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV sowie der Art. 3, 39 lit. b und 91 Abs. 4 der aargauischen Staats-Verfassung (KV). Er beantragt, die Verfügung der Polizeidirektion vom 26. Oktober 1956 sowie der Beschwerdeentscheid des Regierungsrats vom 23. November 1956 seien aufzuheben, und es sei (allenfalls lediglich durch entsprechenden Hinweis in den Erwägungen) festzustellen, dass das Besuchsalter für den in Frage stehenden Film gemäss Verfügung der Polizeidirektion vom 17. September 1956 12 Jahre betrage. Eventuell beantragt er, der Beschwerdeentscheid des Regierungsrats sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an diese Instanz zurückzuweisen.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Aargau schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorführung von Filmen gehört zum Betrieb eines Lichtspieltheaters, der ein Gewerbe im Sinne des Art. 31 BV ist und daher unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit steht (BGE 49 I 91 Erw. 1; BGE 50 I 173 Erw. 2; BGE 51 I 38 und dortige Zitate; BGE 53 I 268 Erw. 1; BGE 78 I 301 ff.). Nach Art. 31 Abs. 2 BV können die Kantone die Ausübung einer solchen Tätigkeit aus polizeilichen Gründen einschränken (BGE 80 I 143). Der Ausschluss Jugendlicher von den gewöhnlichen Filmvorstellungen ist dabei nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit, sondern auch als Ausfluss der Erziehungsgewalt des Staates statthaft, kraft deren er die Jugend vor Verrohung und Verwahrlosung zu schützen berufen ist (BGE 51 I 37 /8 und dort angeführte Urteile).
Derartige Beschränkungen in der freien Ausübung des Lichtspieltheatergewerbes dürfen indes, wie überhaupt die der Freiheit des Bürgers gesetzten Schranken (so Art. 56 BV für die Vereinsfreiheit, BGE 60 I 121 Erw. 3 für die Pressefreiheit, BGE 75 I 220 Erw. 6 für die persönliche Freiheit, BGE 76 I 334, BGE 77 I 218 Erw. 2 für die Gewährleistung des Eigentums), nur durch den Gesetzgeber oder durch die verordnungsberechtigte Behörde auf Grund gesetzlicher Ermächtigung angeordnet werden; die Verwaltung darf somit im konkreten Einzelfall, von der in Erw. 3 zu behandelnden Ausnahme abgesehen, nicht ohne materielle gesetzliche Grundlage in die Freiheitsrechte eingreifen (vgl. BGE 67 I 76, BGE 80 I 353 Erw. 2; BGE 81 I 132; FLEINER, Institutionen, § 9 Ziff. I; FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, S. 247, 409, 427; GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, S. 175).
2. Die Verfügung der Polizeidirektion und der Beschwerdenentscheid des Regierungsrats stützen sich auf § 12 der regierungsrätlichen Verordnung über die Vorführung von Filmen vom 11. Juli 1953, wonach Jugendlichen unter 16 Jahren der Besuch öffentlicher Filmvorführungen untersagt ist, die Polizeidirektion jedoch auf Antrag der Filmkommission für gute und der Aufnahmefähigkeit der Jugend "angemessene" Filme das Besuchsalter herabsetzen kann.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Filmverordnung die gesetzliche Grundlage für Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit abgeben könne, da sie selbst verfassungswidrig sei. Diese Rüge ist zulässig. Mangels Anfechtung der Verordnung innert der Beschwerdefrist des Art. 89 OG steht eine Aufhebung des Erlasses als solchen zwar nicht mehr in Frage. Das hindert das Bundesgericht aber nicht, in jedem einzelnen Anwendungsfall vorfrageweise zu prüfen, ob die angewendete Bestimmung die Verfassung verletze (BGE 81 I 25 und 182 Erw. 2 sowie dort angeführte Entscheide).
Der Regierungsrat hat sich im Ingress der genannten Verordnung und in der Vernehmlassung auf Art. 39 lit. b KV berufen, der ihm folgende "Pflichten und Befugnisse" überträgt:
"Er sorgt für die Handhabung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Kanton, für die Kultur- und Volkswirtschaftspflege, sowie für die Vollziehung der Gesetze, Dekrete und Beschlüsse des Grossen Rates."
Zu prüfen ist, ob der Regierungsrat auf Grund dieses Verfassungssatzes zum Erlass der Bestimmung zuständig war, auf die sich die angefochtenen Entscheidungen stützen.
a) Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, kann der aargauische Regierungsrat in seiner Eigenschaft als oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde (Art. 37 KV) zu der ihm gemäss Art. 39 lit. b KV obliegenden "Vollziehung der Gesetze, Dekrete und Beschlüsse des Grossen Rates" Vollziehungsverordnungen erlassen (Urteile vom 23. Januar 1917 i.S. Benz, vom 26. Januar 1924 i.S. Horber, abgedruckt in der Vierteljahresschrift für aargauische Rechtsprechung, VJS, 1925 S. 92 ff., und vom 13. Dezember 1950 i.S. Meier, VJS 1950 S. 388 ff.; vgl. auch BGE 45 I 316 ff.). Eine solche liegt hier indes nicht vor. Der Kanton Aargau kennt weder in der Verfassung, noch in einem Gesetz oder in Dekreten und Beschlüssen des Grossen Rates Bestimmungen über die Wahrung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit sowie den Jugendschutz im Lichtspieltheaterwesen, die der Regierungsrat zu vollziehen gehabt hätte.
b) Der Regierungsrat macht dies denn auch nicht geltend. Er geht vielmehr davon aus, Art. 39 lit. b KV räume ihm eine selbständige Rechtsverordnungskompetenz ein. Ob die aargauische Verfassung der Exekutive eine allgemeine, den Erlass polizeilicher Normen auch dauernden Inhalts umfassende Verordnungsgewalt verleihe, konnte das Bundesgericht in BGE 57 I 275 sowie im Urteil vom 13. Dezember 1950 i.S. Meier (VJS 1950 S. 388 ff.) offen lassen. In seinem Urteil vom 26. Januar 1924 i.S. Horber (VJS 1925 S. 92 ff.) hat es dagegen entschieden, der Regierungsrat habe "keine andere Befugnis der Rechtssetzung als diejenige, die sich aus seiner Funktion als gesetzesvollziehende Behörde ergibt (Art. 39 lit. b KV). Eine Überschreitung dieser Befugnis ... wäre ein Eingriff .. in das Gebiet der Gesetzgebung und damit eine Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung (Art. 3 KV.)" Das nicht veröffentlichte Urteil vom 9. März 1955 i.S. Milchhändlerverband Aarau ergänzt diese Erwägung dahin, eine eigene Verordnungskompetenz könne die Verwaltungsbehörde nur zur Abwehr eines staatlichen Notstands in Anspruch nehmen. Dem Regierungsrat wird mithin neben der Befugnis zum Erlass von Vollziehungsverordnungen ein Notverordnungsrecht (vgl. unten lit. c), nicht aber eine selbständige Rechtsverordnungskompetenz zuerkannt.
Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, besteht kein Anlass. Art. 3 Abs. 1 der aargauischen Verfassung bestimmt, die gesetzgebende, vollziehende und richterliche Gewalt seien als solche (d.h. institutionell) getrennt. Die gesetzgebende Gewalt steht dem Volk (Art. 25 f. KV) und dem Grossen Rat (Art. 27 ff. KV) zu. Würde der Regierungsrat selbständig Recht setzen, so käme das einer teilweisen Vereinigung der vollziehenden und der gesetzgebenden Gewalt gleich, die einer dem Gewaltentrennungsartikel vorgehenden Sonderbestimmung bedürfte. Eine solche findet sich in der Verfassung nicht. Art. 39 lit. b KV kann auch auf dem Weg der Auslegung diese Bedeutung nicht abgewonnen werden. Zwischen den Befugnissen, die dem Regierungsrat zur "Handhabung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit" einerseits und zur "Kultur- und Volkswirtschaftspflege" anderseits zustehen, unterscheidet diese Bestimmung nicht. Was der Exekutive auf dem einen Gebiet zukommt, kann ihr daher auf dem andern nicht versagt werden. Dem Regierungsrat die Kompetenz zum Erlass selbständiger Rechtsverordnungen zur "Handhabung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit", gleichzeitig aber auch zur "Kultur- und Volkswirtschaftspflege" zuzuerkennen, hiesse aber angesichts der Ausdehung dieser Gebiete die oberste staatliche Zuständigkeitsordnung in Frage stellen (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, S. 504 f.; SIEGRIST, Die selbständige Rechtsverordnungskompetenz der Kantonsregierungen, S. 64 ff.). Der Verfassungssatz, der Regierungsrat habe für die "Handhabung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit" sowie für die "Kultur- und Volkswirtschaftspflege" zu sorgen, verliert damit keineswegs seine Bedeutung. Er umschreibt Aufgaben und Ziele der Verwaltung, beauftragt den Regierungsrat, dem Grossen Rat und dem Volk die auf diesen Gebieten erforderlichen gesetzgeberischen Massnahmen vorzuschlagen, und ermächtigt ihn, im Notfalle selbst ordnend einzugreifen (vgl. unten lit. c).
Dem aargauischen Regierungsrat steht somit keine selbständige Rechtsverordnungskompetenz zu, die ihn zum Erlass der Filmverordnung befähigt hätte. Dass er seit Inkrafttreten der Staats-Verfassung von 1885 eine solche Befugnis für sich in Anspruch genommen haben will und in der Tat eine Anzahl selbständiger Polizeiverordnungen (wenn auch meist nur von geringer Tragweite) erlassen hat (Beispiele bei SIEGRIST, a.a.O., S. 67 ff.), vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. In der Auslegung kantonaler Verfassungsbestimmungen ist das Bundesgericht grundsätzlich frei (BGE 25 I 470; BGE 49 I 105, 540; BGE 50 I 291; BGE 51 I 224; BGE 52 I 20; BGE 54 I 154; BGE 73 I 118; FAVRE, JT 1948 S. 324). Wohl weicht es dabei nicht ohne Not von der Auffassung der obersten zur Auslegung der Verfassung berufenen kantonalen Behörde ab (BGE 73 I 118, BGE 74 I 176, BGE 77 I 116 und dortige Zitate). Eine solche Stellungnahme liegt hier indes nicht vor. Als im erwähnten Sinne oberstes kantonales Organ ist in der Regel das Volk und der Grosse Rat zu betrachten. Dass der Grosse Rat die Verordnung betreffend die Einrichtung und den Betrieb von Kinematographentheatern vom 18. April 1913 und die sie ersetzende Verordnung über die Vorführung von Filmen vom 11. Juli 1953 nie beanstandet haben soll, heisst gegebenenfalls nicht, dass das Parlament diese Erlasse und damit auch die Polizeiverordnungspraxis des Regierungsrats genehmigt hätte.
c) In den Kantonen, deren Verfassung nicht ausdrücklich ein Notrecht vorsieht, spricht die staatsrechtliche Praxis der Kantonsregierung gestützt auf deren Polizeigewalt ein Notverordnungsrecht zu (BGE 57 I 274; BGE 60 I 122; BGE 61 I 39; BGE 67 I 76). Die Verfassung des Kantons Aargau umschreibt die Polizeigewalt des Regierungsrats in Art. 39 lit. b KV ("er sorgt für die Handhabung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit"). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht denn auch dem aargauischen Regierungsrat auf Grund dieser allgemeinen Polizeiklausel und des Art. 37 KV ein Notverordnungsrecht zu (BGE 57 I 274 /5; GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, S. 521/2; SIEGRIST, a.a.O., S. 67). Notverordnungen dürfen jedoch nur erlassen werden, wenn es sich darum handelt, eine infolge bestimmter Ereignisse unmittelbar drohende Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, Gesundheit oder Sittlichkeit zu verhindern, der gegenüber der Erlass gesetzlicher Normen wegen der Langsamkeit der ordentlichen Gesetzgebung als Abwehrmittel versagen müsste (BGE 57 I 274 /5, BGE 60 I 112, BGE 67 I 76).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben. Allein schon der Umstand, dass die Filmverordnung an Stelle einer Verordnung trat, die 40 Jahre lang in Kraft gestanden hatte, zeigt, dass sich die Behörden bei deren Erlass nicht überraschend vor eine unmittelbar drohende Gefahr gestellt sahen, die sie auf dem Weg der ordentlichen Gesetzgebung nicht rechtzeitig hätten abwenden können.
3. § 12 der Verordnung über die Vorführung von Filmen vom 11. Juli 1953 erweist sich damit als verfassungswidrig. Den angefochtenen Entscheidungen, die sich darauf stützen, fehlt daher die gesetzliche Grundlage. Die Voraussetzungen, unter denen die Verwaltung auch ohne eine solche mittels Polizeinotverfügung (BGE 67 I 76; GIACOMETTI, SJZ 31 S. 373) in die Handels- und Gewerbefreiheit eingreifen kann, sind nicht gegeben. Dass der in Frage stehende Film eine ernsthafte, nicht anders abwendbare Gefahr für die Jugend schaffe, lässt sich umso weniger sagen, als die Polizeidirektion den Streifen zunächst im Einverständnis der Filmkommission zur Vorführung vor Kindern im Alter von über 12 Jahren zugelassen hatte; die Heraufsetzung des Besuchsalters begründete sie denn auch vornehmlich mit künstlerischen Bedenken.
4. Der Beschwerdeentscheid des Regierungsrats vom 23. November 1956 ist mithin, ohne dass auf die weiteren Einwendungen des Beschwerdeführers einzugehen wäre, aufzuheben. Diese Aufhebung zieht auch die der im regierungsrätlichen Beschluss geschützten Verfügung der Polizeidirektion vom 26. Oktober 1956 nach sich. Auf das Begehren, es sei festzustellen, dass das Besuchsalter für den in Frage stehenden Film gemäss Verfügung der Polizeidirektion vom 17. September 1956 12 Jahre betrage, kann wegen der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 81 I 195 Erw. 2 und dort angeführte Urteile). Eine Rückweisung zu neuer Beurteilung, wie sie der Beschwerdeführer in seinem Eventualantrag verlangt, fällt überdies schon darum ausser Betracht, weil es an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für einen solchen neuen Entscheid fehlt.
Sache des kantonalen Gesetzgebers wird es sein, durch Schaffung einer eigentlichen Filmgesetzgebung oder (sofern dies das aargauische Staatsrecht zulässt) durch Delegation der entsprechenden Kompetenzen an den Regierungsrat die Aufsicht des Staates über das Lichtspieltheaterwesen zum Zwecke des Jugendschutzes auf gesetzliche Grundlage zu stellen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 23. November 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben wird.
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de
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Liberté du commerce et de l'industrie, séparation des pouvoirs. 1. En règle générale, l'administration ne doit pas empiéter sur les libertés individuelles sans une base légale matérielle.
2. D'après l'art. 39 litt. b Cst. arg., le Conseil d'Etat peut édicter des ordonnances d'exécution et de nécessité, mais non des ordonnances législatives indépendantes. Inconstitutionnalité de l'ordonnance argovienne du 11 juillet 1953 sur la projection de films.
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fr
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 111
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83 I 111
Sachverhalt ab Seite 111
A.- Gestützt auf § 12 Abs. 2 der regierungsrätlichen Verordnung über die Vorführung von Filmen vom 11. Juli 1953 gab die Polizeidirektion des Kantons Aargau am 17. September 1956 den Film "S'Waisechind vo Engelberg" zur Vorführung vor Kindern im Alter von über 12 Jahren frei. In Wiedererwägung ihres Entscheids setzte sie am 26. Oktober 1956 das Besuchsalter auf 15 Jahre fest. Walter Sommer, Inhaber eines Kinotheaters in Reinach, der den erwähnten Film zur Vorführung übernommen hatte, erhob gegen die letztgenannte Verfügung Beschwerde. Der Regierungsrat des Kantons Aargau wies diese am 23. November 1956 mit der Begründung ab, der Film sei kitschig, behandle das ernste Thema des Verdingkindes auf leichtfertige Art und werde deswegen von zahlreichen namhaften Erziehern und Filmsachverständigen abgelehnt. Eine Herabsetzung des Besuchsalters unter die von der Polizeidirektion angesetzte Grenze falle ausser Betracht, da eine solche Bewilligung nach der Verordnung nur für gute und der Aufnahmefähigkeit der Jugend angepasste Filme erteilt werden könne.
B.- Sommer führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Art. 4 und 31 BV sowie der Art. 3, 39 lit. b und 91 Abs. 4 der aargauischen Staats-Verfassung (KV). Er beantragt, die Verfügung der Polizeidirektion vom 26. Oktober 1956 sowie der Beschwerdeentscheid des Regierungsrats vom 23. November 1956 seien aufzuheben, und es sei (allenfalls lediglich durch entsprechenden Hinweis in den Erwägungen) festzustellen, dass das Besuchsalter für den in Frage stehenden Film gemäss Verfügung der Polizeidirektion vom 17. September 1956 12 Jahre betrage. Eventuell beantragt er, der Beschwerdeentscheid des Regierungsrats sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an diese Instanz zurückzuweisen.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Aargau schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorführung von Filmen gehört zum Betrieb eines Lichtspieltheaters, der ein Gewerbe im Sinne des Art. 31 BV ist und daher unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit steht (BGE 49 I 91 Erw. 1; BGE 50 I 173 Erw. 2; BGE 51 I 38 und dortige Zitate; BGE 53 I 268 Erw. 1; BGE 78 I 301 ff.). Nach Art. 31 Abs. 2 BV können die Kantone die Ausübung einer solchen Tätigkeit aus polizeilichen Gründen einschränken (BGE 80 I 143). Der Ausschluss Jugendlicher von den gewöhnlichen Filmvorstellungen ist dabei nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit, sondern auch als Ausfluss der Erziehungsgewalt des Staates statthaft, kraft deren er die Jugend vor Verrohung und Verwahrlosung zu schützen berufen ist (BGE 51 I 37 /8 und dort angeführte Urteile).
Derartige Beschränkungen in der freien Ausübung des Lichtspieltheatergewerbes dürfen indes, wie überhaupt die der Freiheit des Bürgers gesetzten Schranken (so Art. 56 BV für die Vereinsfreiheit, BGE 60 I 121 Erw. 3 für die Pressefreiheit, BGE 75 I 220 Erw. 6 für die persönliche Freiheit, BGE 76 I 334, BGE 77 I 218 Erw. 2 für die Gewährleistung des Eigentums), nur durch den Gesetzgeber oder durch die verordnungsberechtigte Behörde auf Grund gesetzlicher Ermächtigung angeordnet werden; die Verwaltung darf somit im konkreten Einzelfall, von der in Erw. 3 zu behandelnden Ausnahme abgesehen, nicht ohne materielle gesetzliche Grundlage in die Freiheitsrechte eingreifen (vgl. BGE 67 I 76, BGE 80 I 353 Erw. 2; BGE 81 I 132; FLEINER, Institutionen, § 9 Ziff. I; FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, S. 247, 409, 427; GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, S. 175).
2. Die Verfügung der Polizeidirektion und der Beschwerdenentscheid des Regierungsrats stützen sich auf § 12 der regierungsrätlichen Verordnung über die Vorführung von Filmen vom 11. Juli 1953, wonach Jugendlichen unter 16 Jahren der Besuch öffentlicher Filmvorführungen untersagt ist, die Polizeidirektion jedoch auf Antrag der Filmkommission für gute und der Aufnahmefähigkeit der Jugend "angemessene" Filme das Besuchsalter herabsetzen kann.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Filmverordnung die gesetzliche Grundlage für Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit abgeben könne, da sie selbst verfassungswidrig sei. Diese Rüge ist zulässig. Mangels Anfechtung der Verordnung innert der Beschwerdefrist des Art. 89 OG steht eine Aufhebung des Erlasses als solchen zwar nicht mehr in Frage. Das hindert das Bundesgericht aber nicht, in jedem einzelnen Anwendungsfall vorfrageweise zu prüfen, ob die angewendete Bestimmung die Verfassung verletze (BGE 81 I 25 und 182 Erw. 2 sowie dort angeführte Entscheide).
Der Regierungsrat hat sich im Ingress der genannten Verordnung und in der Vernehmlassung auf Art. 39 lit. b KV berufen, der ihm folgende "Pflichten und Befugnisse" überträgt:
"Er sorgt für die Handhabung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Kanton, für die Kultur- und Volkswirtschaftspflege, sowie für die Vollziehung der Gesetze, Dekrete und Beschlüsse des Grossen Rates."
Zu prüfen ist, ob der Regierungsrat auf Grund dieses Verfassungssatzes zum Erlass der Bestimmung zuständig war, auf die sich die angefochtenen Entscheidungen stützen.
a) Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, kann der aargauische Regierungsrat in seiner Eigenschaft als oberste Vollziehungs- und Verwaltungsbehörde (Art. 37 KV) zu der ihm gemäss Art. 39 lit. b KV obliegenden "Vollziehung der Gesetze, Dekrete und Beschlüsse des Grossen Rates" Vollziehungsverordnungen erlassen (Urteile vom 23. Januar 1917 i.S. Benz, vom 26. Januar 1924 i.S. Horber, abgedruckt in der Vierteljahresschrift für aargauische Rechtsprechung, VJS, 1925 S. 92 ff., und vom 13. Dezember 1950 i.S. Meier, VJS 1950 S. 388 ff.; vgl. auch BGE 45 I 316 ff.). Eine solche liegt hier indes nicht vor. Der Kanton Aargau kennt weder in der Verfassung, noch in einem Gesetz oder in Dekreten und Beschlüssen des Grossen Rates Bestimmungen über die Wahrung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit sowie den Jugendschutz im Lichtspieltheaterwesen, die der Regierungsrat zu vollziehen gehabt hätte.
b) Der Regierungsrat macht dies denn auch nicht geltend. Er geht vielmehr davon aus, Art. 39 lit. b KV räume ihm eine selbständige Rechtsverordnungskompetenz ein. Ob die aargauische Verfassung der Exekutive eine allgemeine, den Erlass polizeilicher Normen auch dauernden Inhalts umfassende Verordnungsgewalt verleihe, konnte das Bundesgericht in BGE 57 I 275 sowie im Urteil vom 13. Dezember 1950 i.S. Meier (VJS 1950 S. 388 ff.) offen lassen. In seinem Urteil vom 26. Januar 1924 i.S. Horber (VJS 1925 S. 92 ff.) hat es dagegen entschieden, der Regierungsrat habe "keine andere Befugnis der Rechtssetzung als diejenige, die sich aus seiner Funktion als gesetzesvollziehende Behörde ergibt (Art. 39 lit. b KV). Eine Überschreitung dieser Befugnis ... wäre ein Eingriff .. in das Gebiet der Gesetzgebung und damit eine Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung (Art. 3 KV.)" Das nicht veröffentlichte Urteil vom 9. März 1955 i.S. Milchhändlerverband Aarau ergänzt diese Erwägung dahin, eine eigene Verordnungskompetenz könne die Verwaltungsbehörde nur zur Abwehr eines staatlichen Notstands in Anspruch nehmen. Dem Regierungsrat wird mithin neben der Befugnis zum Erlass von Vollziehungsverordnungen ein Notverordnungsrecht (vgl. unten lit. c), nicht aber eine selbständige Rechtsverordnungskompetenz zuerkannt.
Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen, besteht kein Anlass. Art. 3 Abs. 1 der aargauischen Verfassung bestimmt, die gesetzgebende, vollziehende und richterliche Gewalt seien als solche (d.h. institutionell) getrennt. Die gesetzgebende Gewalt steht dem Volk (Art. 25 f. KV) und dem Grossen Rat (Art. 27 ff. KV) zu. Würde der Regierungsrat selbständig Recht setzen, so käme das einer teilweisen Vereinigung der vollziehenden und der gesetzgebenden Gewalt gleich, die einer dem Gewaltentrennungsartikel vorgehenden Sonderbestimmung bedürfte. Eine solche findet sich in der Verfassung nicht. Art. 39 lit. b KV kann auch auf dem Weg der Auslegung diese Bedeutung nicht abgewonnen werden. Zwischen den Befugnissen, die dem Regierungsrat zur "Handhabung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit" einerseits und zur "Kultur- und Volkswirtschaftspflege" anderseits zustehen, unterscheidet diese Bestimmung nicht. Was der Exekutive auf dem einen Gebiet zukommt, kann ihr daher auf dem andern nicht versagt werden. Dem Regierungsrat die Kompetenz zum Erlass selbständiger Rechtsverordnungen zur "Handhabung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit", gleichzeitig aber auch zur "Kultur- und Volkswirtschaftspflege" zuzuerkennen, hiesse aber angesichts der Ausdehung dieser Gebiete die oberste staatliche Zuständigkeitsordnung in Frage stellen (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, S. 504 f.; SIEGRIST, Die selbständige Rechtsverordnungskompetenz der Kantonsregierungen, S. 64 ff.). Der Verfassungssatz, der Regierungsrat habe für die "Handhabung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit" sowie für die "Kultur- und Volkswirtschaftspflege" zu sorgen, verliert damit keineswegs seine Bedeutung. Er umschreibt Aufgaben und Ziele der Verwaltung, beauftragt den Regierungsrat, dem Grossen Rat und dem Volk die auf diesen Gebieten erforderlichen gesetzgeberischen Massnahmen vorzuschlagen, und ermächtigt ihn, im Notfalle selbst ordnend einzugreifen (vgl. unten lit. c).
Dem aargauischen Regierungsrat steht somit keine selbständige Rechtsverordnungskompetenz zu, die ihn zum Erlass der Filmverordnung befähigt hätte. Dass er seit Inkrafttreten der Staats-Verfassung von 1885 eine solche Befugnis für sich in Anspruch genommen haben will und in der Tat eine Anzahl selbständiger Polizeiverordnungen (wenn auch meist nur von geringer Tragweite) erlassen hat (Beispiele bei SIEGRIST, a.a.O., S. 67 ff.), vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. In der Auslegung kantonaler Verfassungsbestimmungen ist das Bundesgericht grundsätzlich frei (BGE 25 I 470; BGE 49 I 105, 540; BGE 50 I 291; BGE 51 I 224; BGE 52 I 20; BGE 54 I 154; BGE 73 I 118; FAVRE, JT 1948 S. 324). Wohl weicht es dabei nicht ohne Not von der Auffassung der obersten zur Auslegung der Verfassung berufenen kantonalen Behörde ab (BGE 73 I 118, BGE 74 I 176, BGE 77 I 116 und dortige Zitate). Eine solche Stellungnahme liegt hier indes nicht vor. Als im erwähnten Sinne oberstes kantonales Organ ist in der Regel das Volk und der Grosse Rat zu betrachten. Dass der Grosse Rat die Verordnung betreffend die Einrichtung und den Betrieb von Kinematographentheatern vom 18. April 1913 und die sie ersetzende Verordnung über die Vorführung von Filmen vom 11. Juli 1953 nie beanstandet haben soll, heisst gegebenenfalls nicht, dass das Parlament diese Erlasse und damit auch die Polizeiverordnungspraxis des Regierungsrats genehmigt hätte.
c) In den Kantonen, deren Verfassung nicht ausdrücklich ein Notrecht vorsieht, spricht die staatsrechtliche Praxis der Kantonsregierung gestützt auf deren Polizeigewalt ein Notverordnungsrecht zu (BGE 57 I 274; BGE 60 I 122; BGE 61 I 39; BGE 67 I 76). Die Verfassung des Kantons Aargau umschreibt die Polizeigewalt des Regierungsrats in Art. 39 lit. b KV ("er sorgt für die Handhabung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit"). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht denn auch dem aargauischen Regierungsrat auf Grund dieser allgemeinen Polizeiklausel und des Art. 37 KV ein Notverordnungsrecht zu (BGE 57 I 274 /5; GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, S. 521/2; SIEGRIST, a.a.O., S. 67). Notverordnungen dürfen jedoch nur erlassen werden, wenn es sich darum handelt, eine infolge bestimmter Ereignisse unmittelbar drohende Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, Gesundheit oder Sittlichkeit zu verhindern, der gegenüber der Erlass gesetzlicher Normen wegen der Langsamkeit der ordentlichen Gesetzgebung als Abwehrmittel versagen müsste (BGE 57 I 274 /5, BGE 60 I 112, BGE 67 I 76).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben. Allein schon der Umstand, dass die Filmverordnung an Stelle einer Verordnung trat, die 40 Jahre lang in Kraft gestanden hatte, zeigt, dass sich die Behörden bei deren Erlass nicht überraschend vor eine unmittelbar drohende Gefahr gestellt sahen, die sie auf dem Weg der ordentlichen Gesetzgebung nicht rechtzeitig hätten abwenden können.
3. § 12 der Verordnung über die Vorführung von Filmen vom 11. Juli 1953 erweist sich damit als verfassungswidrig. Den angefochtenen Entscheidungen, die sich darauf stützen, fehlt daher die gesetzliche Grundlage. Die Voraussetzungen, unter denen die Verwaltung auch ohne eine solche mittels Polizeinotverfügung (BGE 67 I 76; GIACOMETTI, SJZ 31 S. 373) in die Handels- und Gewerbefreiheit eingreifen kann, sind nicht gegeben. Dass der in Frage stehende Film eine ernsthafte, nicht anders abwendbare Gefahr für die Jugend schaffe, lässt sich umso weniger sagen, als die Polizeidirektion den Streifen zunächst im Einverständnis der Filmkommission zur Vorführung vor Kindern im Alter von über 12 Jahren zugelassen hatte; die Heraufsetzung des Besuchsalters begründete sie denn auch vornehmlich mit künstlerischen Bedenken.
4. Der Beschwerdeentscheid des Regierungsrats vom 23. November 1956 ist mithin, ohne dass auf die weiteren Einwendungen des Beschwerdeführers einzugehen wäre, aufzuheben. Diese Aufhebung zieht auch die der im regierungsrätlichen Beschluss geschützten Verfügung der Polizeidirektion vom 26. Oktober 1956 nach sich. Auf das Begehren, es sei festzustellen, dass das Besuchsalter für den in Frage stehenden Film gemäss Verfügung der Polizeidirektion vom 17. September 1956 12 Jahre betrage, kann wegen der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 81 I 195 Erw. 2 und dort angeführte Urteile). Eine Rückweisung zu neuer Beurteilung, wie sie der Beschwerdeführer in seinem Eventualantrag verlangt, fällt überdies schon darum ausser Betracht, weil es an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für einen solchen neuen Entscheid fehlt.
Sache des kantonalen Gesetzgebers wird es sein, durch Schaffung einer eigentlichen Filmgesetzgebung oder (sofern dies das aargauische Staatsrecht zulässt) durch Delegation der entsprechenden Kompetenzen an den Regierungsrat die Aufsicht des Staates über das Lichtspieltheaterwesen zum Zwecke des Jugendschutzes auf gesetzliche Grundlage zu stellen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 23. November 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben wird.
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Libertà di commercio e d'industria, separazione dei poteri. 1. Di regola, l'amministrazione non può incidere sui diritti di libertà individuale senza una base legale materiale.
2. Giusta l'art. 39 lett. b Cst. arg., il Consiglio di stato può emanare ordinanze d'esecuzione e di necessità, ma non decreti legislativi indipendenti. Anticostituzionalità del decreto argoviese dell'11 luglio 1953 sulla proiezione di filmi.
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constitutional law and administrative law and public international law
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83 I 119
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83 I 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Le 15 juin 1892, la direction du service des eaux de la ville de Neuchâtel a édicté un "règlement pour les abonnements d'eau au compteur". Ce règlement a été approuvé par le Conseil communal de Neuchâtel dans sa séance du 1er juillet 1892. Il prévoit que celui qui est au bénéfice d'un abonnement d'eau au compteur paie une location pour le compteur et en outre une certaine somme par mètre cube d'eau consommé. Il institue, en son art. 6, un tarif minimum et dispose, en son art. 14 que "le présent règlement et tarifs pourra être revisé en tout temps par l'administration". De fait, la direction du service des eaux n'applique plus le tarif prévu par l'art. 6 du règlement. Elle explique qu'elle l'a modifié depuis plusieurs années et qu'elle se conforme à un nouveau barème. Ce barème a pour effet d'augmenter les taxes minimales.
B.- En 1953, l'entrepreneur Dominique Manfrini a construit à Neuchâtel trois maisons locatives, qui sont alimentées en eau par la commune au moyen d'un abonnement au compteur. D'après le règlement, la taxe minimale aurait été de 180 fr. par immeuble. En vertu du nouveau barème, la direction du service des eaux a fixé ces taxes à 250 fr. pour deux des immeubles et à 300 fr. pour le dernier.
Contestant toute valeur à ce barème, Manfrini a intenté action à la commune de Neuchâtel en demandant au Tribunal cantonal de Neuchâtel, devant lequel l'affaire avait été portée, de dire notamment que les taxes minimales fixées par la défenderesse étaient arbitraires. Par jugement du 7 janvier 1957, le Tribunal cantonal a admis cette conclusion, en bref par les motifs suivants:
Pour les trois immeubles qu'il a construits, Manfrini est soumis au régime de l'abonnement au compteur. Toutefois, quand elle calcule la taxe minimale, la commune applique non pas le règlement de 1892 mais une autre méthode qui conduit à fixer une taxe minimale plus élevée. Cette façon de procéder n'est pas admissible. La commune est en effet liée par ses propres règlements. Elle est tenue de les appliquer et, si elle les juge insuffisants, elle peut les modifier. En revanche, tant qu'ils sont en vigueur, elle doit les observer, sinon elle agit de manière illégale et arbitraire.
C.- La commune de Neuchâtel attaque cet arrêt par la voie du recours de droit public. Elle requiert le Tribunal fédéral de l'annuler et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le cadre des conclusions des parties et dans le sens des motifs de l'arrêt du Tribunal fédéral à intervenir. Elle se plaint d'un empiétement dans son autonomie et d'une violation de l'art 4 Cst.
Le Tribunal cantonal déclare ne pas avoir d'observations à formuler et s'en réfère à son jugement. Manfrini conclut à l'irrecevabilité et au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En sa qualité de juridiction constitutionnelle, le Tribunal fédéral ne peut en principe qu'annuler les décisions cantonales contraires à la constitution (RO 81 I 14, 146, 195, 345, 359). Dans la mesure où elles excèdent ce pouvoir, les conclusions de la recourante sont irrecevables.
2. Le recours de droit public de l'art. 84 litt. a OJ, qui est celui interjeté en l'espèce, n'est ouvert que pour violation de droits constitutionnels des citoyens. En sa qualité de détenteur de la puissance publique, l'Etat ne peut être sujet de droits constitutionnels, car ceux-ci sont destinés à protéger les particuliers, personnes physiques ou morales, contre les abus du pouvoir et sont ainsi dirigés contre l'Etat. Il s'ensuit que le titulaire de la puissance publique n'est pas légitimé à former un recours de droit public. En revanche, l'Etat a qualité au sens de l'art. 88 OJ quand il s'est placé sur le terrain du droit privé, qu'il traite avec un particulier d'égal à égal et que la décision ou l'arrêté l'atteint juridiquement de même manière qu'une personne privée. Ces principes sont applicables non seulement aux cantons mais aussi aux communes. Celles-ci n'ont donc pas qualité pour interjeter un recours de droit public quand elles agissent comme titulaires de la puissance publique. Il n'y a d'exception à cette règle que lorque les communes entendent défendre à l'égard de l'Etat l'autonomie qui leur est garantie. Bien qu'elles agissent alors comme titulaires de la puissance publique, la jurisprudence leur reconnaît néanmoins la qualité pour interjeter un recours de droit public (RO 74 I 52; 72 I 21; 70 I 76, 155; 68 I 86; 66 I 74, 261; 65 I 132).
En l'espèce, le litige a pour objet la taxe que la commune réclame à l'intimé pour la distribution de l'eau dans les immeubles construits par ce dernier. La question de savoir si la commune est légitimée à former un recours de droit public dépend tout d'abord de la qualité en laquelle elle agit quand elle distribue l'eau aux particuliers. A cet égard, il n'est pas contestable que la fourniture de l'eau par les soins de la commune constitue un service public. En assumant cette distribution, la recourante ne poursuit en effet pas un but fiscal mais remplit une tâche d'intérêt général. D'ailleurs la loi neuchâteloise du 24 mars 1953 sur les eaux définit expressément l'alimentation en eau potable par la commune comme un service public (cf. art. 67 et 68). Sans doute le fait que la distribution de l'eau constitue un service public ne signifie-t-il pas nécessairement que, dans l'exploitation de ce service, la commune agit à l'égard du particulier comme titulaire de la puissance publique. Cette question doit bien plutôt être résolue au regard des circonstances du cas particulier. Dans le canton de Neuchâtel, les propriétaires d'immeubles qui n'ont pas leur propre source ou des droits sur une eau qui se trouverait dans le voisinage - et tel paraît être le cas de l'intimé - ont l'obligation de prendre l'eau au réseau de distribution publique (art. 72 de la loi de 1953). En pratique donc, ils sont tenus d'accepter les conditions faites par l'autorité. En ce qui concerne la commune de Neuchâtel, ces conditions sont fixées unilatéralement et d'une manière complète et autoritaire par l'administration. Ainsi, dans l'abonnement au compteur, le système et le calibre du compteur sont choisis par le service des eaux (art. 3 et 10 du règlement de 1892). Le compteur est loué à l'abonné moyennant une taxe imposée. L'eau est vendue à un prix qui est également imposé et le consommateur est tenu de payer une taxe minimale qu'il n'est pas en droit de discuter quand elle reste dans les limites légales. Enfin, lorsque l'abonné enfreint ses obligations, il peut être frappé de sanctions pénales. Il apparaît ainsi que, même si le service des eaux passe des "contrats" avec les particuliers, ceux-ci ne traitent pas avec lui sur pied d'égalité. Ils sont au contraire envers lui dans un état de subordination. Ils sont soumis dès lors à la contrainte de la commune qui se présente à leur égard comme la puissance publique.
Du moment que la commune recourante a agi en l'espèce en sa qualité de titulaire de la puissance publique, elle n'est pas recevable à se plaindre d'une violation de l'art. 4 Cst. Conformément aux principes rappelés plus haut, elle n'a qualité qu'en tant qu'elle se plaint d'une atteinte à son autonomie.
3. La jurisprudence du Tribunal fédéral définit l'autonomie communale comme la faculté, pour les communes, de régler leurs affaires de façon indépendante dans les limites de la constitution et de la loi (RO 65 I 131). Ainsi, le problème de l'autonomie communale est un problème de compétences. La commune est autonome dans la mesure où soit la constitution soit la loi lui confèrent à elle seule et à l'exclusion des autorités cantonales le droit de prendre certaines décisions, d'ordonner certaines mesures, d'administrer certains biens dans des matières qui relèvent de sa sphère propre. Etant donné cette définition, une autorité cantonale ne peut violer l'autonomie communale que lorsque, excédant ses pouvoirs et empiétant sur ceux de la commune, elle intervient dans un domaine exclusivement réservé à cette dernière.
La recourante voudrait aller plusloin. Se fondant sur l'avis du professeur IMBODEN (Gemeindeautonomie und Rechtsstaat, dans Demokratie und Rechtsstaat, Festgabe zum 60. Geburtstag von Z. Giacometti, Zurich, 1953, p. 103), elle affirme qu'une autorité cantonale viole aussi l'autonomie communale quand, dans un cas particulier, elle doit appliquer le droit communal et lui donne à cette occasion une interprétation inexacte ("unrichtige Auslegung").
Cette opinion ne tient toutefois pas compte de l'essence même de l'autonomie communale, problème des compétences et pouvoirs propres à la commune. Elle suppose en effet que, dans le cas particulier où le droit communal a reçu une interprétation inexacte, l'autorité cantonale avait, en vertu de la constitution ou d'une loi cantonale, le pouvoir d'intervenir et d'appliquer la norme qu'elle a mal interprétée. Or, si l'autorité cantonale peut ainsi agir, il est clair qu'elle n'empiète pas sur les compétences de la commune et, partant, ne viole pas son autonomie. Du reste, s'il fallait admettre que l'autonomie communale est violée chaque fois que le droit communal est interprété de manière inexacte, il faudrait, par voie de conséquence, considérer aussi que le Tribunal fédéral pourrait rechercher le sens exact de ce droit communal, ce qui supposerait qu'il juge librement. Cette déduction serait cependant difficilement conciliable avec la règle selon laquelle le Tribunal fédéral ne revoit l'application du droit cantonal que sous l'angle étroit de l'arbitraire. Dans le système suggéré par la recourante, le recours de droit public, qui est destiné à protéger le citoyen contre les abus du pouvoir, risquerait d'ailleurs de devenir entre les mains de la commune l'instrument de la puissance publique contre le citoyen.
Le problème ne se présenterait pas différemment si, au lieu d'admettre que l'autonomie communale est violée déjà lorsque le droit communal est appliqué de manière inexacte, on exigeait que l'autorité cantonale ait donné à ces normes juridiques une interprétation arbitraire, c'est-à-dire absolument insoutenable, ou qu'elle en ait purement et simplement omis d'essentielles. En effet, même avec ces exigences accrues, la nature du conflit demeurerait la même. Il ne s'agirait pas d'une question relative aux compétences propres de la commune, qui sont définies par le droit cantonal, mais uniquement d'une question d'interprétation du droit communal. Si l'application d'un texte constitue parfois une violation de l'autonomie communale, il ne saurait s'agir en principe que d'un texte de droit cantonal définissant l'étendue de l'autonomie communale à l'égard de l'Etat. On pourrait, il est vrai, imaginer des cas où l'interprétation fausse ou arbitraire d'une règle communale constituerait une violation de l'autonomie communale, dans l'hypothèse par exemple où, par son interprétation de la disposition appliquée, l'autorité cantonale aboutirait à la conclusion erronée que la tâche incombant en propre à la commune n'aurait pas été accomplie et où, en lieu et place de celle-ci, elle ordonnerait les mesures nécessaires. Mais pareille décision reviendrait en fait à un excès de pouvoir de la part de l'autorité cantonale.
Dans ces conditions, il convient de s'en tenir à l'idée traditionnelle selon laquelle il n'y a violation de l'autonomie communale que lorsqu'une autorité cantonale s'arroge une compétence qui, d'après la constitution ou une loi cantonale, appartient en propre à la seule commune. En revanche, l'autonomie communale n'est pas violée quand une autorité cantonale, qui a le pouvoir d'appliquer le droit communal, fait de sa compétence un usage inexact en appliquant mal ce droit (RO 65 I 132).
4. La recourante soutient que son autonomie a été violée. En effet, dit-elle, en interprétant comme il l'a fait le règlement pour les abonnements d'eau au compteur, le Tribunal cantonal a "pratiquement annulé" le nouveau barème des taxes remplaçant l'art. 6 du règlement sans se rendre compte que l'administration avait modifié cette disposition en vertu d'un pouvoir qui lui est expressément accordé par l'art. 14 du même règlement.
La recourante a sans doute raison d'affirmer qu'elle jouit de l'autonomie communale (RO 40 I 278, consid. 2). Elle a raison aussi de penser que la gestion du service communal de distribution d'eau rentre dans ses compétences propres. Cependant, il ne s'ensuit pas nécessairement que l'arrêt attaqué viole son autonomie. A cet égard, il faut observer tout d'abord qu'en vertu de l'art. 81 litt. d de la loi de 1953 sur les eaux, les tribunaux neuchâtelois sont compétents pour s'occuper des "différends survenant... entre une commune et des particuliers en raison des droits et des obligations fondées sur une vente ou une distribution publique... d'eau". Le présent litige, qui a pour objet le montant des taxes minimales prélevées par la commune de Neuchâtel pour la distribution de l'eau, rentre incontestablement dans les termes très larges de cette définition. D'autre part, le Tribunal cantonal - cela n'est pas contesté - était la juridiction compétente in casu, d'après les règles de la procédure neuchâteloise (art. 82 al. 2 de la loi de 1953 sur les eaux). Dès lors, saisi par Manfrini d'une action tendant essentiellement à faire constater le caractère arbitraire des taxes prélevées et à fixer le montant réellement dû à ce titre, le Tribunal cantonal avait la compétence de dire quelle était la taxe minimale que la commune de Neuchâtel était en droit d'exiger. Etant donné la manière dont le problème se posait devant la juridiction cantonale, cette compétence impliquait le pouvoir de dire s'il fallait fixer les taxes minimales conformément au nouveau barème ou selon les règles contenues à l'art. 6 du règlement. Le Tribunal cantonal pouvait donc aussi, sans excéder ses compétences, arriver à la conclusion que seul l'art. 6 du règlement était applicable. Si cette solution a sans doute pour effet d'annuler le nouveau barème, elle ne constitue cependant pas une violation de l'autonomie communale car elle est la conséquence nécessaire des pouvoirs attribués par la loi au Tribunal cantonal.
Autre chose est évidemment de savoir si le Tribunal cantonal a rendu un jugement exact, si en particulier, il a bien vu la portée de l'art. 14 du règlement ou s'il n'a pas omis cette disposition. Toutefois, ainsi que cela ressort des principes exposés au considérant 3 ci-dessus, le fait qu'en interprétant le droit communal, le Tribunal cantonal se serait trompé ou aurait même transgressé les principes découlant de l'art. 4 Cst. ne saurait ouvrir la voie à un recours de droit public pour violation de l'autonomie communale.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable.
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fr
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1. Die staatsrechtliche Beschwerde kann grundsätzlich nur auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids gerichtet sein (Erw. 1). 2. Legitimation der Gemeinde als Trägerin öffentlicher Gewalt zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie oder des Art. 4 BV (Erw. 2).
3. Begriff der Gemeindeautonomie. Diese ist nur verletzt, wenn eine kantonale Behörde sich eine Befugnis anmasst, die nach der kantonalen Verfassung oder Gesetzgebung ausschliesslich der Gemeinde zusteht, nicht dagegen, wenn eine kantonale Behörde, die das Gemeinderecht anzuwenden hat, von ihrer Befugnis einen unrichtigen Gebrauch macht, indem sie dieses Recht unrichtig auslegt oder anwendet (Erw. 3 und 4).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Le 15 juin 1892, la direction du service des eaux de la ville de Neuchâtel a édicté un "règlement pour les abonnements d'eau au compteur". Ce règlement a été approuvé par le Conseil communal de Neuchâtel dans sa séance du 1er juillet 1892. Il prévoit que celui qui est au bénéfice d'un abonnement d'eau au compteur paie une location pour le compteur et en outre une certaine somme par mètre cube d'eau consommé. Il institue, en son art. 6, un tarif minimum et dispose, en son art. 14 que "le présent règlement et tarifs pourra être revisé en tout temps par l'administration". De fait, la direction du service des eaux n'applique plus le tarif prévu par l'art. 6 du règlement. Elle explique qu'elle l'a modifié depuis plusieurs années et qu'elle se conforme à un nouveau barème. Ce barème a pour effet d'augmenter les taxes minimales.
B.- En 1953, l'entrepreneur Dominique Manfrini a construit à Neuchâtel trois maisons locatives, qui sont alimentées en eau par la commune au moyen d'un abonnement au compteur. D'après le règlement, la taxe minimale aurait été de 180 fr. par immeuble. En vertu du nouveau barème, la direction du service des eaux a fixé ces taxes à 250 fr. pour deux des immeubles et à 300 fr. pour le dernier.
Contestant toute valeur à ce barème, Manfrini a intenté action à la commune de Neuchâtel en demandant au Tribunal cantonal de Neuchâtel, devant lequel l'affaire avait été portée, de dire notamment que les taxes minimales fixées par la défenderesse étaient arbitraires. Par jugement du 7 janvier 1957, le Tribunal cantonal a admis cette conclusion, en bref par les motifs suivants:
Pour les trois immeubles qu'il a construits, Manfrini est soumis au régime de l'abonnement au compteur. Toutefois, quand elle calcule la taxe minimale, la commune applique non pas le règlement de 1892 mais une autre méthode qui conduit à fixer une taxe minimale plus élevée. Cette façon de procéder n'est pas admissible. La commune est en effet liée par ses propres règlements. Elle est tenue de les appliquer et, si elle les juge insuffisants, elle peut les modifier. En revanche, tant qu'ils sont en vigueur, elle doit les observer, sinon elle agit de manière illégale et arbitraire.
C.- La commune de Neuchâtel attaque cet arrêt par la voie du recours de droit public. Elle requiert le Tribunal fédéral de l'annuler et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le cadre des conclusions des parties et dans le sens des motifs de l'arrêt du Tribunal fédéral à intervenir. Elle se plaint d'un empiétement dans son autonomie et d'une violation de l'art 4 Cst.
Le Tribunal cantonal déclare ne pas avoir d'observations à formuler et s'en réfère à son jugement. Manfrini conclut à l'irrecevabilité et au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En sa qualité de juridiction constitutionnelle, le Tribunal fédéral ne peut en principe qu'annuler les décisions cantonales contraires à la constitution (RO 81 I 14, 146, 195, 345, 359). Dans la mesure où elles excèdent ce pouvoir, les conclusions de la recourante sont irrecevables.
2. Le recours de droit public de l'art. 84 litt. a OJ, qui est celui interjeté en l'espèce, n'est ouvert que pour violation de droits constitutionnels des citoyens. En sa qualité de détenteur de la puissance publique, l'Etat ne peut être sujet de droits constitutionnels, car ceux-ci sont destinés à protéger les particuliers, personnes physiques ou morales, contre les abus du pouvoir et sont ainsi dirigés contre l'Etat. Il s'ensuit que le titulaire de la puissance publique n'est pas légitimé à former un recours de droit public. En revanche, l'Etat a qualité au sens de l'art. 88 OJ quand il s'est placé sur le terrain du droit privé, qu'il traite avec un particulier d'égal à égal et que la décision ou l'arrêté l'atteint juridiquement de même manière qu'une personne privée. Ces principes sont applicables non seulement aux cantons mais aussi aux communes. Celles-ci n'ont donc pas qualité pour interjeter un recours de droit public quand elles agissent comme titulaires de la puissance publique. Il n'y a d'exception à cette règle que lorque les communes entendent défendre à l'égard de l'Etat l'autonomie qui leur est garantie. Bien qu'elles agissent alors comme titulaires de la puissance publique, la jurisprudence leur reconnaît néanmoins la qualité pour interjeter un recours de droit public (RO 74 I 52; 72 I 21; 70 I 76, 155; 68 I 86; 66 I 74, 261; 65 I 132).
En l'espèce, le litige a pour objet la taxe que la commune réclame à l'intimé pour la distribution de l'eau dans les immeubles construits par ce dernier. La question de savoir si la commune est légitimée à former un recours de droit public dépend tout d'abord de la qualité en laquelle elle agit quand elle distribue l'eau aux particuliers. A cet égard, il n'est pas contestable que la fourniture de l'eau par les soins de la commune constitue un service public. En assumant cette distribution, la recourante ne poursuit en effet pas un but fiscal mais remplit une tâche d'intérêt général. D'ailleurs la loi neuchâteloise du 24 mars 1953 sur les eaux définit expressément l'alimentation en eau potable par la commune comme un service public (cf. art. 67 et 68). Sans doute le fait que la distribution de l'eau constitue un service public ne signifie-t-il pas nécessairement que, dans l'exploitation de ce service, la commune agit à l'égard du particulier comme titulaire de la puissance publique. Cette question doit bien plutôt être résolue au regard des circonstances du cas particulier. Dans le canton de Neuchâtel, les propriétaires d'immeubles qui n'ont pas leur propre source ou des droits sur une eau qui se trouverait dans le voisinage - et tel paraît être le cas de l'intimé - ont l'obligation de prendre l'eau au réseau de distribution publique (art. 72 de la loi de 1953). En pratique donc, ils sont tenus d'accepter les conditions faites par l'autorité. En ce qui concerne la commune de Neuchâtel, ces conditions sont fixées unilatéralement et d'une manière complète et autoritaire par l'administration. Ainsi, dans l'abonnement au compteur, le système et le calibre du compteur sont choisis par le service des eaux (art. 3 et 10 du règlement de 1892). Le compteur est loué à l'abonné moyennant une taxe imposée. L'eau est vendue à un prix qui est également imposé et le consommateur est tenu de payer une taxe minimale qu'il n'est pas en droit de discuter quand elle reste dans les limites légales. Enfin, lorsque l'abonné enfreint ses obligations, il peut être frappé de sanctions pénales. Il apparaît ainsi que, même si le service des eaux passe des "contrats" avec les particuliers, ceux-ci ne traitent pas avec lui sur pied d'égalité. Ils sont au contraire envers lui dans un état de subordination. Ils sont soumis dès lors à la contrainte de la commune qui se présente à leur égard comme la puissance publique.
Du moment que la commune recourante a agi en l'espèce en sa qualité de titulaire de la puissance publique, elle n'est pas recevable à se plaindre d'une violation de l'art. 4 Cst. Conformément aux principes rappelés plus haut, elle n'a qualité qu'en tant qu'elle se plaint d'une atteinte à son autonomie.
3. La jurisprudence du Tribunal fédéral définit l'autonomie communale comme la faculté, pour les communes, de régler leurs affaires de façon indépendante dans les limites de la constitution et de la loi (RO 65 I 131). Ainsi, le problème de l'autonomie communale est un problème de compétences. La commune est autonome dans la mesure où soit la constitution soit la loi lui confèrent à elle seule et à l'exclusion des autorités cantonales le droit de prendre certaines décisions, d'ordonner certaines mesures, d'administrer certains biens dans des matières qui relèvent de sa sphère propre. Etant donné cette définition, une autorité cantonale ne peut violer l'autonomie communale que lorsque, excédant ses pouvoirs et empiétant sur ceux de la commune, elle intervient dans un domaine exclusivement réservé à cette dernière.
La recourante voudrait aller plusloin. Se fondant sur l'avis du professeur IMBODEN (Gemeindeautonomie und Rechtsstaat, dans Demokratie und Rechtsstaat, Festgabe zum 60. Geburtstag von Z. Giacometti, Zurich, 1953, p. 103), elle affirme qu'une autorité cantonale viole aussi l'autonomie communale quand, dans un cas particulier, elle doit appliquer le droit communal et lui donne à cette occasion une interprétation inexacte ("unrichtige Auslegung").
Cette opinion ne tient toutefois pas compte de l'essence même de l'autonomie communale, problème des compétences et pouvoirs propres à la commune. Elle suppose en effet que, dans le cas particulier où le droit communal a reçu une interprétation inexacte, l'autorité cantonale avait, en vertu de la constitution ou d'une loi cantonale, le pouvoir d'intervenir et d'appliquer la norme qu'elle a mal interprétée. Or, si l'autorité cantonale peut ainsi agir, il est clair qu'elle n'empiète pas sur les compétences de la commune et, partant, ne viole pas son autonomie. Du reste, s'il fallait admettre que l'autonomie communale est violée chaque fois que le droit communal est interprété de manière inexacte, il faudrait, par voie de conséquence, considérer aussi que le Tribunal fédéral pourrait rechercher le sens exact de ce droit communal, ce qui supposerait qu'il juge librement. Cette déduction serait cependant difficilement conciliable avec la règle selon laquelle le Tribunal fédéral ne revoit l'application du droit cantonal que sous l'angle étroit de l'arbitraire. Dans le système suggéré par la recourante, le recours de droit public, qui est destiné à protéger le citoyen contre les abus du pouvoir, risquerait d'ailleurs de devenir entre les mains de la commune l'instrument de la puissance publique contre le citoyen.
Le problème ne se présenterait pas différemment si, au lieu d'admettre que l'autonomie communale est violée déjà lorsque le droit communal est appliqué de manière inexacte, on exigeait que l'autorité cantonale ait donné à ces normes juridiques une interprétation arbitraire, c'est-à-dire absolument insoutenable, ou qu'elle en ait purement et simplement omis d'essentielles. En effet, même avec ces exigences accrues, la nature du conflit demeurerait la même. Il ne s'agirait pas d'une question relative aux compétences propres de la commune, qui sont définies par le droit cantonal, mais uniquement d'une question d'interprétation du droit communal. Si l'application d'un texte constitue parfois une violation de l'autonomie communale, il ne saurait s'agir en principe que d'un texte de droit cantonal définissant l'étendue de l'autonomie communale à l'égard de l'Etat. On pourrait, il est vrai, imaginer des cas où l'interprétation fausse ou arbitraire d'une règle communale constituerait une violation de l'autonomie communale, dans l'hypothèse par exemple où, par son interprétation de la disposition appliquée, l'autorité cantonale aboutirait à la conclusion erronée que la tâche incombant en propre à la commune n'aurait pas été accomplie et où, en lieu et place de celle-ci, elle ordonnerait les mesures nécessaires. Mais pareille décision reviendrait en fait à un excès de pouvoir de la part de l'autorité cantonale.
Dans ces conditions, il convient de s'en tenir à l'idée traditionnelle selon laquelle il n'y a violation de l'autonomie communale que lorsqu'une autorité cantonale s'arroge une compétence qui, d'après la constitution ou une loi cantonale, appartient en propre à la seule commune. En revanche, l'autonomie communale n'est pas violée quand une autorité cantonale, qui a le pouvoir d'appliquer le droit communal, fait de sa compétence un usage inexact en appliquant mal ce droit (RO 65 I 132).
4. La recourante soutient que son autonomie a été violée. En effet, dit-elle, en interprétant comme il l'a fait le règlement pour les abonnements d'eau au compteur, le Tribunal cantonal a "pratiquement annulé" le nouveau barème des taxes remplaçant l'art. 6 du règlement sans se rendre compte que l'administration avait modifié cette disposition en vertu d'un pouvoir qui lui est expressément accordé par l'art. 14 du même règlement.
La recourante a sans doute raison d'affirmer qu'elle jouit de l'autonomie communale (RO 40 I 278, consid. 2). Elle a raison aussi de penser que la gestion du service communal de distribution d'eau rentre dans ses compétences propres. Cependant, il ne s'ensuit pas nécessairement que l'arrêt attaqué viole son autonomie. A cet égard, il faut observer tout d'abord qu'en vertu de l'art. 81 litt. d de la loi de 1953 sur les eaux, les tribunaux neuchâtelois sont compétents pour s'occuper des "différends survenant... entre une commune et des particuliers en raison des droits et des obligations fondées sur une vente ou une distribution publique... d'eau". Le présent litige, qui a pour objet le montant des taxes minimales prélevées par la commune de Neuchâtel pour la distribution de l'eau, rentre incontestablement dans les termes très larges de cette définition. D'autre part, le Tribunal cantonal - cela n'est pas contesté - était la juridiction compétente in casu, d'après les règles de la procédure neuchâteloise (art. 82 al. 2 de la loi de 1953 sur les eaux). Dès lors, saisi par Manfrini d'une action tendant essentiellement à faire constater le caractère arbitraire des taxes prélevées et à fixer le montant réellement dû à ce titre, le Tribunal cantonal avait la compétence de dire quelle était la taxe minimale que la commune de Neuchâtel était en droit d'exiger. Etant donné la manière dont le problème se posait devant la juridiction cantonale, cette compétence impliquait le pouvoir de dire s'il fallait fixer les taxes minimales conformément au nouveau barème ou selon les règles contenues à l'art. 6 du règlement. Le Tribunal cantonal pouvait donc aussi, sans excéder ses compétences, arriver à la conclusion que seul l'art. 6 du règlement était applicable. Si cette solution a sans doute pour effet d'annuler le nouveau barème, elle ne constitue cependant pas une violation de l'autonomie communale car elle est la conséquence nécessaire des pouvoirs attribués par la loi au Tribunal cantonal.
Autre chose est évidemment de savoir si le Tribunal cantonal a rendu un jugement exact, si en particulier, il a bien vu la portée de l'art. 14 du règlement ou s'il n'a pas omis cette disposition. Toutefois, ainsi que cela ressort des principes exposés au considérant 3 ci-dessus, le fait qu'en interprétant le droit communal, le Tribunal cantonal se serait trompé ou aurait même transgressé les principes découlant de l'art. 4 Cst. ne saurait ouvrir la voie à un recours de droit public pour violation de l'autonomie communale.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable.
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1. Le recours de droit public ne peut tendre en principe qu'à l'annulation de la décision attaquée (consid. 1). 2. Qualité d'une commune, agissant comme titulaire de la puissance publique, pour interjeter un recours de droit public fondé sur une violation de l'autonomie communale ou de l'art. 4 Cst. (consid. 2).
3. Définition de l'autonomie communale. Il n'y a violation de l'autonomie communale que lorsqu'une autorité cantonale s'arroge une compétence qui, d'après la constitution ou une loi cantonale, appartient en propre à la seule commune, mais non quand une autorité cantonale, qui a le pouvoir d'appliquer le droit communal, fait de sa compétence un usage inexact en appliquant mal ce droit (consid. 3 et 4).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 120
A.- Le 15 juin 1892, la direction du service des eaux de la ville de Neuchâtel a édicté un "règlement pour les abonnements d'eau au compteur". Ce règlement a été approuvé par le Conseil communal de Neuchâtel dans sa séance du 1er juillet 1892. Il prévoit que celui qui est au bénéfice d'un abonnement d'eau au compteur paie une location pour le compteur et en outre une certaine somme par mètre cube d'eau consommé. Il institue, en son art. 6, un tarif minimum et dispose, en son art. 14 que "le présent règlement et tarifs pourra être revisé en tout temps par l'administration". De fait, la direction du service des eaux n'applique plus le tarif prévu par l'art. 6 du règlement. Elle explique qu'elle l'a modifié depuis plusieurs années et qu'elle se conforme à un nouveau barème. Ce barème a pour effet d'augmenter les taxes minimales.
B.- En 1953, l'entrepreneur Dominique Manfrini a construit à Neuchâtel trois maisons locatives, qui sont alimentées en eau par la commune au moyen d'un abonnement au compteur. D'après le règlement, la taxe minimale aurait été de 180 fr. par immeuble. En vertu du nouveau barème, la direction du service des eaux a fixé ces taxes à 250 fr. pour deux des immeubles et à 300 fr. pour le dernier.
Contestant toute valeur à ce barème, Manfrini a intenté action à la commune de Neuchâtel en demandant au Tribunal cantonal de Neuchâtel, devant lequel l'affaire avait été portée, de dire notamment que les taxes minimales fixées par la défenderesse étaient arbitraires. Par jugement du 7 janvier 1957, le Tribunal cantonal a admis cette conclusion, en bref par les motifs suivants:
Pour les trois immeubles qu'il a construits, Manfrini est soumis au régime de l'abonnement au compteur. Toutefois, quand elle calcule la taxe minimale, la commune applique non pas le règlement de 1892 mais une autre méthode qui conduit à fixer une taxe minimale plus élevée. Cette façon de procéder n'est pas admissible. La commune est en effet liée par ses propres règlements. Elle est tenue de les appliquer et, si elle les juge insuffisants, elle peut les modifier. En revanche, tant qu'ils sont en vigueur, elle doit les observer, sinon elle agit de manière illégale et arbitraire.
C.- La commune de Neuchâtel attaque cet arrêt par la voie du recours de droit public. Elle requiert le Tribunal fédéral de l'annuler et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le cadre des conclusions des parties et dans le sens des motifs de l'arrêt du Tribunal fédéral à intervenir. Elle se plaint d'un empiétement dans son autonomie et d'une violation de l'art 4 Cst.
Le Tribunal cantonal déclare ne pas avoir d'observations à formuler et s'en réfère à son jugement. Manfrini conclut à l'irrecevabilité et au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En sa qualité de juridiction constitutionnelle, le Tribunal fédéral ne peut en principe qu'annuler les décisions cantonales contraires à la constitution (RO 81 I 14, 146, 195, 345, 359). Dans la mesure où elles excèdent ce pouvoir, les conclusions de la recourante sont irrecevables.
2. Le recours de droit public de l'art. 84 litt. a OJ, qui est celui interjeté en l'espèce, n'est ouvert que pour violation de droits constitutionnels des citoyens. En sa qualité de détenteur de la puissance publique, l'Etat ne peut être sujet de droits constitutionnels, car ceux-ci sont destinés à protéger les particuliers, personnes physiques ou morales, contre les abus du pouvoir et sont ainsi dirigés contre l'Etat. Il s'ensuit que le titulaire de la puissance publique n'est pas légitimé à former un recours de droit public. En revanche, l'Etat a qualité au sens de l'art. 88 OJ quand il s'est placé sur le terrain du droit privé, qu'il traite avec un particulier d'égal à égal et que la décision ou l'arrêté l'atteint juridiquement de même manière qu'une personne privée. Ces principes sont applicables non seulement aux cantons mais aussi aux communes. Celles-ci n'ont donc pas qualité pour interjeter un recours de droit public quand elles agissent comme titulaires de la puissance publique. Il n'y a d'exception à cette règle que lorque les communes entendent défendre à l'égard de l'Etat l'autonomie qui leur est garantie. Bien qu'elles agissent alors comme titulaires de la puissance publique, la jurisprudence leur reconnaît néanmoins la qualité pour interjeter un recours de droit public (RO 74 I 52; 72 I 21; 70 I 76, 155; 68 I 86; 66 I 74, 261; 65 I 132).
En l'espèce, le litige a pour objet la taxe que la commune réclame à l'intimé pour la distribution de l'eau dans les immeubles construits par ce dernier. La question de savoir si la commune est légitimée à former un recours de droit public dépend tout d'abord de la qualité en laquelle elle agit quand elle distribue l'eau aux particuliers. A cet égard, il n'est pas contestable que la fourniture de l'eau par les soins de la commune constitue un service public. En assumant cette distribution, la recourante ne poursuit en effet pas un but fiscal mais remplit une tâche d'intérêt général. D'ailleurs la loi neuchâteloise du 24 mars 1953 sur les eaux définit expressément l'alimentation en eau potable par la commune comme un service public (cf. art. 67 et 68). Sans doute le fait que la distribution de l'eau constitue un service public ne signifie-t-il pas nécessairement que, dans l'exploitation de ce service, la commune agit à l'égard du particulier comme titulaire de la puissance publique. Cette question doit bien plutôt être résolue au regard des circonstances du cas particulier. Dans le canton de Neuchâtel, les propriétaires d'immeubles qui n'ont pas leur propre source ou des droits sur une eau qui se trouverait dans le voisinage - et tel paraît être le cas de l'intimé - ont l'obligation de prendre l'eau au réseau de distribution publique (art. 72 de la loi de 1953). En pratique donc, ils sont tenus d'accepter les conditions faites par l'autorité. En ce qui concerne la commune de Neuchâtel, ces conditions sont fixées unilatéralement et d'une manière complète et autoritaire par l'administration. Ainsi, dans l'abonnement au compteur, le système et le calibre du compteur sont choisis par le service des eaux (art. 3 et 10 du règlement de 1892). Le compteur est loué à l'abonné moyennant une taxe imposée. L'eau est vendue à un prix qui est également imposé et le consommateur est tenu de payer une taxe minimale qu'il n'est pas en droit de discuter quand elle reste dans les limites légales. Enfin, lorsque l'abonné enfreint ses obligations, il peut être frappé de sanctions pénales. Il apparaît ainsi que, même si le service des eaux passe des "contrats" avec les particuliers, ceux-ci ne traitent pas avec lui sur pied d'égalité. Ils sont au contraire envers lui dans un état de subordination. Ils sont soumis dès lors à la contrainte de la commune qui se présente à leur égard comme la puissance publique.
Du moment que la commune recourante a agi en l'espèce en sa qualité de titulaire de la puissance publique, elle n'est pas recevable à se plaindre d'une violation de l'art. 4 Cst. Conformément aux principes rappelés plus haut, elle n'a qualité qu'en tant qu'elle se plaint d'une atteinte à son autonomie.
3. La jurisprudence du Tribunal fédéral définit l'autonomie communale comme la faculté, pour les communes, de régler leurs affaires de façon indépendante dans les limites de la constitution et de la loi (RO 65 I 131). Ainsi, le problème de l'autonomie communale est un problème de compétences. La commune est autonome dans la mesure où soit la constitution soit la loi lui confèrent à elle seule et à l'exclusion des autorités cantonales le droit de prendre certaines décisions, d'ordonner certaines mesures, d'administrer certains biens dans des matières qui relèvent de sa sphère propre. Etant donné cette définition, une autorité cantonale ne peut violer l'autonomie communale que lorsque, excédant ses pouvoirs et empiétant sur ceux de la commune, elle intervient dans un domaine exclusivement réservé à cette dernière.
La recourante voudrait aller plusloin. Se fondant sur l'avis du professeur IMBODEN (Gemeindeautonomie und Rechtsstaat, dans Demokratie und Rechtsstaat, Festgabe zum 60. Geburtstag von Z. Giacometti, Zurich, 1953, p. 103), elle affirme qu'une autorité cantonale viole aussi l'autonomie communale quand, dans un cas particulier, elle doit appliquer le droit communal et lui donne à cette occasion une interprétation inexacte ("unrichtige Auslegung").
Cette opinion ne tient toutefois pas compte de l'essence même de l'autonomie communale, problème des compétences et pouvoirs propres à la commune. Elle suppose en effet que, dans le cas particulier où le droit communal a reçu une interprétation inexacte, l'autorité cantonale avait, en vertu de la constitution ou d'une loi cantonale, le pouvoir d'intervenir et d'appliquer la norme qu'elle a mal interprétée. Or, si l'autorité cantonale peut ainsi agir, il est clair qu'elle n'empiète pas sur les compétences de la commune et, partant, ne viole pas son autonomie. Du reste, s'il fallait admettre que l'autonomie communale est violée chaque fois que le droit communal est interprété de manière inexacte, il faudrait, par voie de conséquence, considérer aussi que le Tribunal fédéral pourrait rechercher le sens exact de ce droit communal, ce qui supposerait qu'il juge librement. Cette déduction serait cependant difficilement conciliable avec la règle selon laquelle le Tribunal fédéral ne revoit l'application du droit cantonal que sous l'angle étroit de l'arbitraire. Dans le système suggéré par la recourante, le recours de droit public, qui est destiné à protéger le citoyen contre les abus du pouvoir, risquerait d'ailleurs de devenir entre les mains de la commune l'instrument de la puissance publique contre le citoyen.
Le problème ne se présenterait pas différemment si, au lieu d'admettre que l'autonomie communale est violée déjà lorsque le droit communal est appliqué de manière inexacte, on exigeait que l'autorité cantonale ait donné à ces normes juridiques une interprétation arbitraire, c'est-à-dire absolument insoutenable, ou qu'elle en ait purement et simplement omis d'essentielles. En effet, même avec ces exigences accrues, la nature du conflit demeurerait la même. Il ne s'agirait pas d'une question relative aux compétences propres de la commune, qui sont définies par le droit cantonal, mais uniquement d'une question d'interprétation du droit communal. Si l'application d'un texte constitue parfois une violation de l'autonomie communale, il ne saurait s'agir en principe que d'un texte de droit cantonal définissant l'étendue de l'autonomie communale à l'égard de l'Etat. On pourrait, il est vrai, imaginer des cas où l'interprétation fausse ou arbitraire d'une règle communale constituerait une violation de l'autonomie communale, dans l'hypothèse par exemple où, par son interprétation de la disposition appliquée, l'autorité cantonale aboutirait à la conclusion erronée que la tâche incombant en propre à la commune n'aurait pas été accomplie et où, en lieu et place de celle-ci, elle ordonnerait les mesures nécessaires. Mais pareille décision reviendrait en fait à un excès de pouvoir de la part de l'autorité cantonale.
Dans ces conditions, il convient de s'en tenir à l'idée traditionnelle selon laquelle il n'y a violation de l'autonomie communale que lorsqu'une autorité cantonale s'arroge une compétence qui, d'après la constitution ou une loi cantonale, appartient en propre à la seule commune. En revanche, l'autonomie communale n'est pas violée quand une autorité cantonale, qui a le pouvoir d'appliquer le droit communal, fait de sa compétence un usage inexact en appliquant mal ce droit (RO 65 I 132).
4. La recourante soutient que son autonomie a été violée. En effet, dit-elle, en interprétant comme il l'a fait le règlement pour les abonnements d'eau au compteur, le Tribunal cantonal a "pratiquement annulé" le nouveau barème des taxes remplaçant l'art. 6 du règlement sans se rendre compte que l'administration avait modifié cette disposition en vertu d'un pouvoir qui lui est expressément accordé par l'art. 14 du même règlement.
La recourante a sans doute raison d'affirmer qu'elle jouit de l'autonomie communale (RO 40 I 278, consid. 2). Elle a raison aussi de penser que la gestion du service communal de distribution d'eau rentre dans ses compétences propres. Cependant, il ne s'ensuit pas nécessairement que l'arrêt attaqué viole son autonomie. A cet égard, il faut observer tout d'abord qu'en vertu de l'art. 81 litt. d de la loi de 1953 sur les eaux, les tribunaux neuchâtelois sont compétents pour s'occuper des "différends survenant... entre une commune et des particuliers en raison des droits et des obligations fondées sur une vente ou une distribution publique... d'eau". Le présent litige, qui a pour objet le montant des taxes minimales prélevées par la commune de Neuchâtel pour la distribution de l'eau, rentre incontestablement dans les termes très larges de cette définition. D'autre part, le Tribunal cantonal - cela n'est pas contesté - était la juridiction compétente in casu, d'après les règles de la procédure neuchâteloise (art. 82 al. 2 de la loi de 1953 sur les eaux). Dès lors, saisi par Manfrini d'une action tendant essentiellement à faire constater le caractère arbitraire des taxes prélevées et à fixer le montant réellement dû à ce titre, le Tribunal cantonal avait la compétence de dire quelle était la taxe minimale que la commune de Neuchâtel était en droit d'exiger. Etant donné la manière dont le problème se posait devant la juridiction cantonale, cette compétence impliquait le pouvoir de dire s'il fallait fixer les taxes minimales conformément au nouveau barème ou selon les règles contenues à l'art. 6 du règlement. Le Tribunal cantonal pouvait donc aussi, sans excéder ses compétences, arriver à la conclusion que seul l'art. 6 du règlement était applicable. Si cette solution a sans doute pour effet d'annuler le nouveau barème, elle ne constitue cependant pas une violation de l'autonomie communale car elle est la conséquence nécessaire des pouvoirs attribués par la loi au Tribunal cantonal.
Autre chose est évidemment de savoir si le Tribunal cantonal a rendu un jugement exact, si en particulier, il a bien vu la portée de l'art. 14 du règlement ou s'il n'a pas omis cette disposition. Toutefois, ainsi que cela ressort des principes exposés au considérant 3 ci-dessus, le fait qu'en interprétant le droit communal, le Tribunal cantonal se serait trompé ou aurait même transgressé les principes découlant de l'art. 4 Cst. ne saurait ouvrir la voie à un recours de droit public pour violation de l'autonomie communale.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable.
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1. Il ricorso di diritto pubblico deve tendere, di massima, solo all'annullamento della decisione impugnata (consid. 1). 2. Veste per interporre un ricorso di diritto pubblico fondato su una violazione dell'autonomia comunale o dell'art. 4 CF,quando il comune ricorrente agisce come titolare del potere pubblico (consid. 2).
3. Definizione dell'autonomia comunale. V'è violazione dell'autonomia comunale solo quando un'autorità cantonale si arroga una competenza che in virtù della costituzione o di una legge cantonale spetta esclusivamente al comune, ma non quando un'autorità cantonale, tenuta ad applicare il diritto comunale, fa un uso scorretto della sua competenza nel senso che applica o interpreta questo diritto in modo errato.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 128
A.- La Banque populaire suisse, société coopérative dont le capital social était divisé en parts de 1000 fr. chacune, a fait, en 1933, l'objet d'un assainissement financier auquel la Confédération a participé. Un arrêté fédéral du 8 décembre 1933, qui prévoit une souscription fédérale de 200 000 parts sociales de 500 fr. chacune sous certaines conditions qu'il fixe, prescrit en outre à son art. 3:
"Les statuts actuellement en vigueur sont modifiés comme il suit:
1o Le capital social de 186 millions de francs et la valeur nominale de chaque part sont réduits de moitié. Les porteurs reçoivent, pour la portion amortie de leur part, un bon de jouissance. Les droits afférents aux bons de jouissance sont déterminés par les statuts."
Les statuts du 6 janvier 1934 constatent que la banque a émis 185 910 bons de jouissance, qui constituent des titres au porteur sans valeur nominale. Ils règlent comme il suit les droits des porteurs: Après attribution préalable au fonds de réserve et distribution d'un premier dividende, le reste du bénéfice net sera mis à la disposition de l'assemblée des délégués (art. 39), laquelle peut, sur ces fonds, rembourser les bons de jouissance; elle fixe le montant et la nature du remboursement (art. 14). En cas de dissolution, après paiement des dettes et remboursement des parts sociales, les bons de jouissance seront remboursés à leur tour à raison de 500 fr. par titre au maximum (art. 43). Aucune autre prétention ne pourra être élevée du fait de la possession des bons de jouissance (art. 14).
Par la suite, ces règles subirent les modifications suivantes:
Selon les statuts du 30 mars 1935, les droits de jouissance furent incorporés dans chaque part sociale et ne purent être transférés qu'avec elle (art. 15). Après attribution au fonds de réserve et distribution d'un premier dividende, un tiers au moins du bénéfice restant fut attribué à "l'extinction des droits de jouissance", chaque droit s'éteignant toutefois après perception de 100 fr. à ce titre (art. 15 et 42). En cas de liquidation, les dettes et les parts sociales ayant été remboursées, les droits de jouissance existants devaient être remboursés à leur tour, mais à raison de 100 fr. au maximum par droit (art. 46).
Enfin, les statuts du 22 février 1947 rétablirent les bons de jouissance comme titres au porteur (art.11).
Pendant la même période, la valeur des parts sociales, réduite à 500 fr. en 1933, puis à 250 fr. en 1937, fut ramenée à 500 fr. en 1947, par la réunion en une seule de deux parts de 250 fr.
B.- Le 1er février 1956, le conseil d'administration de la banque décida de proposer à l'assemblée des délégués de "rembourser" les bons de jouissance à concurrence de 100 fr. par bon, comme le permettaient les statuts. Les fonds nécessaires pour cette opération devaient être fournis par la réserve spécialement constituée à partir de 1948 et par d'autres réserves libres.
La banque demanda alors à l'Administration fédérale des contributions une décision provisoire sur l'assujettissement de cette prestation de 100 fr. au droit de timbre sur les coupons et à l'impôt anticipé.
Le 25 février 1956, l'assemblée des délégués décida effectivement d'amortir la totalité des bons de jouissance existants, en attribuant à chacun de ces titres le montant statutaire de 100 fr. Le paiement fut cependant retardé jusqu'à droit connu sur l'assujettissement au droit de timbre et à l'impôt anticipé.
C.- Le 23 mars 1956, l'Administration fédérale des contributions a décidé:
"1. L'amortissement à raison de 100 fr. par titre des bons de jouissance de la Banque populaire suisse à Berne, décidé, le 25 février 1956, par l'assemblée des délégués, entraîne le paiement du droit de timbre sur les coupons de 5% et de l'impôt anticipé de 25%; les droits et impôts s'élèvent à 30 fr. par titre.
2. Le droit de timbre et l'impôt anticipé doivent être mis à la charge des porteurs de bons de jouissance."
Cette décision est motivée comme il suit:
Le sens de l'art. 3 LC est clair; de plus, il s'agit bien en l'espèce, de bons de jouissance (art. 25 LT; art. 657 CO). Le titre, qui sera remis à la banque en échange du versement unique, fait fonction de coupon. L'opération est du reste expressément visée par l'art. 55 al. 3 OT. Le versement ne saurait être considéré comme le remboursement de la partie amputée de la part sociale. Car il y a eu abandon définitif de cette part. Le bon ne donne que le droit de participer à des bénéfices. L'art. 5 al. 2 LC impose la même solution, car l'opération ne constitue pas le remboursement de parts au capital social versé "existant au moment où la prestation est effectuée". Peu importe que les bons de jouissance aient été émis en raison de l'assainissement qui venait d'avoir lieu. Le motif ne saurait prévaloir sur la nature des bons et les droits qui en résultent. Au surplus, les porteurs actuels ne se confondent plus, dans de très nombreux cas, avec les personnes qui ont subi la perte causée par l'assainissement.
D.- La Banque populaire suisse a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation de le décision attaquée. Dans son premier mémoire et dans sa réplique, elle argumente en bref comme il suit:
Les art. 3, 4 et 5 LC ne sont pas applicables en l'espèce, car il s'agit de bons de jouissance exceptionnels par le caractère économique et financier des droits qui en découlent. La genèse de la loi concernant le droit de timbre sur les coupons montre que l'on n'a voulu imposer qu'un revenu, c'est-à-dire la réalisation d'un bénéfice, à savoir le rendement d'un capital placé en titres. Aussi bien les art. 3 et 5 LC visent-ils les "coupons" ou autres documents assimilés en tant qu'ils sont utilisés pour le service d'intérêts ou de rentes. Ces dispositions légales ne sont pas applicables en l'espèce, car il s'agit de bons incorporant un droit à un capital versé, en dépit du nom de "bons de jouissance" qui leur a été donné à tort. En effet, lors de l'assainissement les sociétaires n'ont pas abandonné définitivement la portion amortie de leurs parts sociales. Ils ont conservé un "droit-capital" à cette portion. C'est ce droit qui a été incorporé pour chacune des parts sociales dans un bon de jouissance. Ce droit est subordonné à la condition que le capital social perdu soit reconstitué. Incorporé dans les "bons de jouissance", il a pour objet non pas la répartition de bénéfices, mais le remboursement jusqu'à concurrence de 100 fr. du capital social versé par le sociétaire.
E.- L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 3 al. 1 lit. d LC soumet au paiement du droit de timbre, s'il s'agit de titres émis par une personne domiciliée en Suisse, en particulier les coupons d'actions et parts sociales de sociétés coopératives, ainsi que les coupons d'actions de jouissance et de bons de jouissance, et l'al. 2 du même article dispose que lorsque le titre est émis sans coupon, c'est le document qui en tient lieu et au besoin le titre lui-même qui est frappé du timbre en tant qu'il sert à constater "la bonification d'intérêts, de rentes ou de parts de bénéfices". L'art. 5 al. 2 étend encore la portée de ces dispositions légales: il assimile aux coupons d'actions suisses ou de parts sociales suisses, ainsi qu'aux actions de jouissance et aux bons de jouissance suisses les documents utilisés pour le service de toutes espèces de "prestations appréciables en argent, effectuées par la société anonyme ou par la société coopérative aux possesseurs de droits de participation à la société si ces prestations ne se présentent pas comme le remboursement des parts au capital versé, parts donnant droit au dividende et existant au moment où la prestation est effectuée". Une énumération exemplaire, ajoutée au texte légal, précise que sont visés notamment les "bonis, actions gratuites, excédents de liquidation, etc.".
Ce sont ainsi toutes les prestations faites aux possesseurs de droits de participation comme tels (par opposition aux créanciers) qui sont soumises au droit de timbre, à la seule exception de celles qui se présentent comme remboursement des parts au capital social versé. Encore faut-il que les parts remboursées, non seulement donnent droit aux dividendes, mais encore existent au moment où la prestation a lieu. Les possesseurs de droits de participation sont en particulier les actionnaires, les titulaires de parts sociales de sociétés coopératives, ainsi que les bénéficiaires d'actions de jouissance et de bons de jouissance. On entend par bon de jouissance le document qui confère non pas la qualité de sociétaire, mais le droit de participer aux bénéfices ou au résultat de la liquidation (art. 25 LT, 657 al. 4 CO).
Le texte de la loi est clair. Alors même que, comme l'affirme la recourante et selon les documents relatifs aux travaux préparatoires, le législateur aurait entendu, en principe, imposer par le timbre sur les coupons le rendement du capital placé en titres, c'est-à-dire un revenu, à l'exclusion du capital lui-même (Message du 26 décembre 1919, FF 1919 t. V pp. 1057 ss., spécialement 1060), dans la réalisation pratique, en tout cas, il ne s'en est pas tenu strictement à cette distinction. Car, sauf pour les remboursements de parts du capital social versé et sous les conditions précisées d'autre part, il impose indistinctement toutes les prestations appréciables en argent attachées aux titres qu'il vise, sans excepter celles qui sont destinées au remboursement d'une mise de fonds faite ou à la récompense de tout autre avantage consenti à la personne qui délivre le titre (Archives de droit fiscal suisse, t. 17, p. 540 ss.).
Le caractère positif, commun aux prestations imposables, découle ici des limites que le législateur leur impose négativement: est exclu de l'imposition, outre le service des dettes inscrites au bilan, le seul remboursement du capital social. La loi ne peut plus dès lors viser que des distributions de bénéfices, qu'il s'agisse de bénéfices annuels prélevés directement sur le solde du compte de pertes et profits, de bénéfices accumulés sous forme de réserves ou de bénéfices de liquidation, peu importe.
2. Il suit de là que les prestations appréciables en argent, faites aux possesseurs de bons de jouissance, sont, en principe, frappées du droit de timbre sur les coupons. Ces titres, s'ils font naître une dette conditionnelle, dans le cas tout au moins où les prestations auxquelles ils donnent lieu ne dépendent pas purement et simplement de la volonté de celui qui les fournit, ne peuvent néanmoins faire l'objet d'aucune inscription au bilan (FOLLIET, Le bilan dans les sociétés anonymes, 1954, p. 284; AMSTUTZ, et WYSS, Das eidgenössische Stempelsteuerrecht, 1930, n. 1 ad art. 25 LT). Peu importe, à cet égard, que le bon ait une valeur nominale ou non. Par définition, il ne donne pas droit au capital social, ne conférant jamais la qualité de sociétaire. Les prestations auxquelles il peut donner lieu doivent donc être prélevées soit sur les réserves, soit sur le solde actif du compte de pertes et profits, c'est-à-dire sur des bénéfices. Il est sans conséquence qu'elles emportent l'extinction du titre, par exemple par versement de sa valeur nominale, ou qu'elles le laissent au contraire subsister, ou, de même, qu'elles enrichissent ou non le bénéficiaire (Archives de droit fiscal suisse, t. 17, p. 540 ss., précité).
3. Dans la présente espèce, il s'agit effectivement de bons de jouissance tels qu'on les a définis plus haut. Créés par un arrêté fédéral (AF du 8 décembre 1933, précité), qui a force obligatoire pour la cour de céans, ils n'ont jamais conféré aux possesseurs les prérogatives attachées à la qualité de sociétaire. Il est vrai que, contrairement aux statuts du 6 janvier 1934, ceux du 30 mars 1935 ont "incorporé" chaque bon de jouissance dans une des parts sociales. Mais cette décision avait seulement pour effet de lier dans une certaine mesure le sort du bon à celui de la part, celui-là n'ayant plus de validité que réuni à celle-ci dans les mains d'un seul et même sociétaire. Par leur nature et leurs effets, les deux titres n'en demeuraient pas moins distincts l'un de l'autre. Ils ont du reste été à nouveau dissociés par les statuts du 22 février 1947. Les bons émis par la recourante, en outre, n'ont jamais donné aux possesseurs aucun droit quelconque au capital social. Ils n'ont jamais été inscrits au bilan sous ce titre - pas plus du reste que sous aucun autre - et les statuts successifs, pour le cas de liquidation, n'ont prévu de versements aux possesseurs qu'après remboursement complet des parts sociales. Les bons, enfin, n'ont jamais donné droit qu'à des distributions de bénéfices. Pour le cas de liquidation, cela est clair selon ce qui vient d'être exposé. Ce ne l'est pas moins pour les prestations qui auraient pu être faites pendant la durée de la société. Il suffit, sur ce point, de renvoyer aux règles clairement formulées dans les statuts successifs. Ceux de 1934 faisaient même entièrement dépendre les prestations de la volonté de l'assemblée.
4. La recourante objecte que les bons émis par elle présenteraient un caractère spécial qui exclurait la perception du droit de timbre sur les prestations auxquelles ils donnent lieu. C'est, dit-elle, qu'ils incorporent en réalité un droit tout au moins conditionnel à cette part du capital social qu'avait touchée la procédure d'assainissement, mais à laquelle les sociétaires n'avaient pas définitivement renoncé. Dans la mesure où le capital social avait pu être reconstitué - et c'est la condition à laquelle les paiements étaient soumis - il devait être remboursé aux anciens ayants droit.
Cette argumentation est inopérante. Sans doute la recourante a-t-elle émis les bons en récompense du sacrifice consenti par ses membres sous forme de réduction du capital social. Mais il ne s'agit là que du mobile qui a déterminé l'émission. Il n'en reste pas moins que les sociétaires ont entièrement et définitivement renoncé dans toute la mesure de la réduction aux droits que la loi et les statuts attachaient à leurs parts sociales. Les nouveaux bons ne conféraient pas la qualité de sociétaire. S'ils créaient un droit aux bénéfices soit à la fin de l'exercice soit en cas de liquidation, ce droit n'était que subordonné et postposé à ceux qui s'attachaient à la qualité de sociétaire. Il n'y était en rien assimilable. Les termes "rembourser" et "remboursement" qu'ont parfois employés les statuts à propos des prestations afférentes aux bons n'en modifient nullement la nature juridique et économique. Justifiés ou non, ils sont usuels - avec d'autres, tels qu'amortissement, extinction ou rachat - pour désigner le paiement des parts aux bénéfices, fait en vertu de bons de jouissance. Ils peuvent marquer en l'espèce le mobile qui a présidé à l'émission, mais on n'en saurait déduire que l'opération qu'ils désignent constitue un remboursement du capital social.
5. C'est ainsi à bon droit que l'Administration fédérale des contributions a soumis au droit de timbre sur les coupons le "remboursement" des bons de jouissance créés par la recourante. Cette solution est du reste conforme à celle qu'avaient adoptée, dans des cas semblables, tout d'abord le Conseil fédéral (Revue trimestrielle de droit fiscal suisse, t. 7, p. 247) après le Département fédéral des finances (ibid., t. 6, pp. 71 et 351), puis le Tribunal fédéral lui-même (Archives de droit fiscal suisse, t. 17, p. 540; cf. l'imposition comme revenu, au titre de l'impôt pour la défense nationale, des prestations afférentes à des bons de jouissance, même lorsque la valeur vénale desdits bons diminue lors de chaque prestation: RO 72 I 36). Il n'existe, en l'espèce, aucune particularité qui permette d'y faire exception.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Couponabgabe; Art. 3 Abs. 1 lit. d, Art. 5 Abs. 2 CG. Besteuerung der "Rückzahlung" von Genussscheinen, die von einer Genossenschaft bei der Herabsetzung des Genossenschaftskapitals ausgegeben worden sind.
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constitutional law and administrative law and public international law
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A.- La Banque populaire suisse, société coopérative dont le capital social était divisé en parts de 1000 fr. chacune, a fait, en 1933, l'objet d'un assainissement financier auquel la Confédération a participé. Un arrêté fédéral du 8 décembre 1933, qui prévoit une souscription fédérale de 200 000 parts sociales de 500 fr. chacune sous certaines conditions qu'il fixe, prescrit en outre à son art. 3:
"Les statuts actuellement en vigueur sont modifiés comme il suit:
1o Le capital social de 186 millions de francs et la valeur nominale de chaque part sont réduits de moitié. Les porteurs reçoivent, pour la portion amortie de leur part, un bon de jouissance. Les droits afférents aux bons de jouissance sont déterminés par les statuts."
Les statuts du 6 janvier 1934 constatent que la banque a émis 185 910 bons de jouissance, qui constituent des titres au porteur sans valeur nominale. Ils règlent comme il suit les droits des porteurs: Après attribution préalable au fonds de réserve et distribution d'un premier dividende, le reste du bénéfice net sera mis à la disposition de l'assemblée des délégués (art. 39), laquelle peut, sur ces fonds, rembourser les bons de jouissance; elle fixe le montant et la nature du remboursement (art. 14). En cas de dissolution, après paiement des dettes et remboursement des parts sociales, les bons de jouissance seront remboursés à leur tour à raison de 500 fr. par titre au maximum (art. 43). Aucune autre prétention ne pourra être élevée du fait de la possession des bons de jouissance (art. 14).
Par la suite, ces règles subirent les modifications suivantes:
Selon les statuts du 30 mars 1935, les droits de jouissance furent incorporés dans chaque part sociale et ne purent être transférés qu'avec elle (art. 15). Après attribution au fonds de réserve et distribution d'un premier dividende, un tiers au moins du bénéfice restant fut attribué à "l'extinction des droits de jouissance", chaque droit s'éteignant toutefois après perception de 100 fr. à ce titre (art. 15 et 42). En cas de liquidation, les dettes et les parts sociales ayant été remboursées, les droits de jouissance existants devaient être remboursés à leur tour, mais à raison de 100 fr. au maximum par droit (art. 46).
Enfin, les statuts du 22 février 1947 rétablirent les bons de jouissance comme titres au porteur (art.11).
Pendant la même période, la valeur des parts sociales, réduite à 500 fr. en 1933, puis à 250 fr. en 1937, fut ramenée à 500 fr. en 1947, par la réunion en une seule de deux parts de 250 fr.
B.- Le 1er février 1956, le conseil d'administration de la banque décida de proposer à l'assemblée des délégués de "rembourser" les bons de jouissance à concurrence de 100 fr. par bon, comme le permettaient les statuts. Les fonds nécessaires pour cette opération devaient être fournis par la réserve spécialement constituée à partir de 1948 et par d'autres réserves libres.
La banque demanda alors à l'Administration fédérale des contributions une décision provisoire sur l'assujettissement de cette prestation de 100 fr. au droit de timbre sur les coupons et à l'impôt anticipé.
Le 25 février 1956, l'assemblée des délégués décida effectivement d'amortir la totalité des bons de jouissance existants, en attribuant à chacun de ces titres le montant statutaire de 100 fr. Le paiement fut cependant retardé jusqu'à droit connu sur l'assujettissement au droit de timbre et à l'impôt anticipé.
C.- Le 23 mars 1956, l'Administration fédérale des contributions a décidé:
"1. L'amortissement à raison de 100 fr. par titre des bons de jouissance de la Banque populaire suisse à Berne, décidé, le 25 février 1956, par l'assemblée des délégués, entraîne le paiement du droit de timbre sur les coupons de 5% et de l'impôt anticipé de 25%; les droits et impôts s'élèvent à 30 fr. par titre.
2. Le droit de timbre et l'impôt anticipé doivent être mis à la charge des porteurs de bons de jouissance."
Cette décision est motivée comme il suit:
Le sens de l'art. 3 LC est clair; de plus, il s'agit bien en l'espèce, de bons de jouissance (art. 25 LT; art. 657 CO). Le titre, qui sera remis à la banque en échange du versement unique, fait fonction de coupon. L'opération est du reste expressément visée par l'art. 55 al. 3 OT. Le versement ne saurait être considéré comme le remboursement de la partie amputée de la part sociale. Car il y a eu abandon définitif de cette part. Le bon ne donne que le droit de participer à des bénéfices. L'art. 5 al. 2 LC impose la même solution, car l'opération ne constitue pas le remboursement de parts au capital social versé "existant au moment où la prestation est effectuée". Peu importe que les bons de jouissance aient été émis en raison de l'assainissement qui venait d'avoir lieu. Le motif ne saurait prévaloir sur la nature des bons et les droits qui en résultent. Au surplus, les porteurs actuels ne se confondent plus, dans de très nombreux cas, avec les personnes qui ont subi la perte causée par l'assainissement.
D.- La Banque populaire suisse a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation de le décision attaquée. Dans son premier mémoire et dans sa réplique, elle argumente en bref comme il suit:
Les art. 3, 4 et 5 LC ne sont pas applicables en l'espèce, car il s'agit de bons de jouissance exceptionnels par le caractère économique et financier des droits qui en découlent. La genèse de la loi concernant le droit de timbre sur les coupons montre que l'on n'a voulu imposer qu'un revenu, c'est-à-dire la réalisation d'un bénéfice, à savoir le rendement d'un capital placé en titres. Aussi bien les art. 3 et 5 LC visent-ils les "coupons" ou autres documents assimilés en tant qu'ils sont utilisés pour le service d'intérêts ou de rentes. Ces dispositions légales ne sont pas applicables en l'espèce, car il s'agit de bons incorporant un droit à un capital versé, en dépit du nom de "bons de jouissance" qui leur a été donné à tort. En effet, lors de l'assainissement les sociétaires n'ont pas abandonné définitivement la portion amortie de leurs parts sociales. Ils ont conservé un "droit-capital" à cette portion. C'est ce droit qui a été incorporé pour chacune des parts sociales dans un bon de jouissance. Ce droit est subordonné à la condition que le capital social perdu soit reconstitué. Incorporé dans les "bons de jouissance", il a pour objet non pas la répartition de bénéfices, mais le remboursement jusqu'à concurrence de 100 fr. du capital social versé par le sociétaire.
E.- L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 3 al. 1 lit. d LC soumet au paiement du droit de timbre, s'il s'agit de titres émis par une personne domiciliée en Suisse, en particulier les coupons d'actions et parts sociales de sociétés coopératives, ainsi que les coupons d'actions de jouissance et de bons de jouissance, et l'al. 2 du même article dispose que lorsque le titre est émis sans coupon, c'est le document qui en tient lieu et au besoin le titre lui-même qui est frappé du timbre en tant qu'il sert à constater "la bonification d'intérêts, de rentes ou de parts de bénéfices". L'art. 5 al. 2 étend encore la portée de ces dispositions légales: il assimile aux coupons d'actions suisses ou de parts sociales suisses, ainsi qu'aux actions de jouissance et aux bons de jouissance suisses les documents utilisés pour le service de toutes espèces de "prestations appréciables en argent, effectuées par la société anonyme ou par la société coopérative aux possesseurs de droits de participation à la société si ces prestations ne se présentent pas comme le remboursement des parts au capital versé, parts donnant droit au dividende et existant au moment où la prestation est effectuée". Une énumération exemplaire, ajoutée au texte légal, précise que sont visés notamment les "bonis, actions gratuites, excédents de liquidation, etc.".
Ce sont ainsi toutes les prestations faites aux possesseurs de droits de participation comme tels (par opposition aux créanciers) qui sont soumises au droit de timbre, à la seule exception de celles qui se présentent comme remboursement des parts au capital social versé. Encore faut-il que les parts remboursées, non seulement donnent droit aux dividendes, mais encore existent au moment où la prestation a lieu. Les possesseurs de droits de participation sont en particulier les actionnaires, les titulaires de parts sociales de sociétés coopératives, ainsi que les bénéficiaires d'actions de jouissance et de bons de jouissance. On entend par bon de jouissance le document qui confère non pas la qualité de sociétaire, mais le droit de participer aux bénéfices ou au résultat de la liquidation (art. 25 LT, 657 al. 4 CO).
Le texte de la loi est clair. Alors même que, comme l'affirme la recourante et selon les documents relatifs aux travaux préparatoires, le législateur aurait entendu, en principe, imposer par le timbre sur les coupons le rendement du capital placé en titres, c'est-à-dire un revenu, à l'exclusion du capital lui-même (Message du 26 décembre 1919, FF 1919 t. V pp. 1057 ss., spécialement 1060), dans la réalisation pratique, en tout cas, il ne s'en est pas tenu strictement à cette distinction. Car, sauf pour les remboursements de parts du capital social versé et sous les conditions précisées d'autre part, il impose indistinctement toutes les prestations appréciables en argent attachées aux titres qu'il vise, sans excepter celles qui sont destinées au remboursement d'une mise de fonds faite ou à la récompense de tout autre avantage consenti à la personne qui délivre le titre (Archives de droit fiscal suisse, t. 17, p. 540 ss.).
Le caractère positif, commun aux prestations imposables, découle ici des limites que le législateur leur impose négativement: est exclu de l'imposition, outre le service des dettes inscrites au bilan, le seul remboursement du capital social. La loi ne peut plus dès lors viser que des distributions de bénéfices, qu'il s'agisse de bénéfices annuels prélevés directement sur le solde du compte de pertes et profits, de bénéfices accumulés sous forme de réserves ou de bénéfices de liquidation, peu importe.
2. Il suit de là que les prestations appréciables en argent, faites aux possesseurs de bons de jouissance, sont, en principe, frappées du droit de timbre sur les coupons. Ces titres, s'ils font naître une dette conditionnelle, dans le cas tout au moins où les prestations auxquelles ils donnent lieu ne dépendent pas purement et simplement de la volonté de celui qui les fournit, ne peuvent néanmoins faire l'objet d'aucune inscription au bilan (FOLLIET, Le bilan dans les sociétés anonymes, 1954, p. 284; AMSTUTZ, et WYSS, Das eidgenössische Stempelsteuerrecht, 1930, n. 1 ad art. 25 LT). Peu importe, à cet égard, que le bon ait une valeur nominale ou non. Par définition, il ne donne pas droit au capital social, ne conférant jamais la qualité de sociétaire. Les prestations auxquelles il peut donner lieu doivent donc être prélevées soit sur les réserves, soit sur le solde actif du compte de pertes et profits, c'est-à-dire sur des bénéfices. Il est sans conséquence qu'elles emportent l'extinction du titre, par exemple par versement de sa valeur nominale, ou qu'elles le laissent au contraire subsister, ou, de même, qu'elles enrichissent ou non le bénéficiaire (Archives de droit fiscal suisse, t. 17, p. 540 ss., précité).
3. Dans la présente espèce, il s'agit effectivement de bons de jouissance tels qu'on les a définis plus haut. Créés par un arrêté fédéral (AF du 8 décembre 1933, précité), qui a force obligatoire pour la cour de céans, ils n'ont jamais conféré aux possesseurs les prérogatives attachées à la qualité de sociétaire. Il est vrai que, contrairement aux statuts du 6 janvier 1934, ceux du 30 mars 1935 ont "incorporé" chaque bon de jouissance dans une des parts sociales. Mais cette décision avait seulement pour effet de lier dans une certaine mesure le sort du bon à celui de la part, celui-là n'ayant plus de validité que réuni à celle-ci dans les mains d'un seul et même sociétaire. Par leur nature et leurs effets, les deux titres n'en demeuraient pas moins distincts l'un de l'autre. Ils ont du reste été à nouveau dissociés par les statuts du 22 février 1947. Les bons émis par la recourante, en outre, n'ont jamais donné aux possesseurs aucun droit quelconque au capital social. Ils n'ont jamais été inscrits au bilan sous ce titre - pas plus du reste que sous aucun autre - et les statuts successifs, pour le cas de liquidation, n'ont prévu de versements aux possesseurs qu'après remboursement complet des parts sociales. Les bons, enfin, n'ont jamais donné droit qu'à des distributions de bénéfices. Pour le cas de liquidation, cela est clair selon ce qui vient d'être exposé. Ce ne l'est pas moins pour les prestations qui auraient pu être faites pendant la durée de la société. Il suffit, sur ce point, de renvoyer aux règles clairement formulées dans les statuts successifs. Ceux de 1934 faisaient même entièrement dépendre les prestations de la volonté de l'assemblée.
4. La recourante objecte que les bons émis par elle présenteraient un caractère spécial qui exclurait la perception du droit de timbre sur les prestations auxquelles ils donnent lieu. C'est, dit-elle, qu'ils incorporent en réalité un droit tout au moins conditionnel à cette part du capital social qu'avait touchée la procédure d'assainissement, mais à laquelle les sociétaires n'avaient pas définitivement renoncé. Dans la mesure où le capital social avait pu être reconstitué - et c'est la condition à laquelle les paiements étaient soumis - il devait être remboursé aux anciens ayants droit.
Cette argumentation est inopérante. Sans doute la recourante a-t-elle émis les bons en récompense du sacrifice consenti par ses membres sous forme de réduction du capital social. Mais il ne s'agit là que du mobile qui a déterminé l'émission. Il n'en reste pas moins que les sociétaires ont entièrement et définitivement renoncé dans toute la mesure de la réduction aux droits que la loi et les statuts attachaient à leurs parts sociales. Les nouveaux bons ne conféraient pas la qualité de sociétaire. S'ils créaient un droit aux bénéfices soit à la fin de l'exercice soit en cas de liquidation, ce droit n'était que subordonné et postposé à ceux qui s'attachaient à la qualité de sociétaire. Il n'y était en rien assimilable. Les termes "rembourser" et "remboursement" qu'ont parfois employés les statuts à propos des prestations afférentes aux bons n'en modifient nullement la nature juridique et économique. Justifiés ou non, ils sont usuels - avec d'autres, tels qu'amortissement, extinction ou rachat - pour désigner le paiement des parts aux bénéfices, fait en vertu de bons de jouissance. Ils peuvent marquer en l'espèce le mobile qui a présidé à l'émission, mais on n'en saurait déduire que l'opération qu'ils désignent constitue un remboursement du capital social.
5. C'est ainsi à bon droit que l'Administration fédérale des contributions a soumis au droit de timbre sur les coupons le "remboursement" des bons de jouissance créés par la recourante. Cette solution est du reste conforme à celle qu'avaient adoptée, dans des cas semblables, tout d'abord le Conseil fédéral (Revue trimestrielle de droit fiscal suisse, t. 7, p. 247) après le Département fédéral des finances (ibid., t. 6, pp. 71 et 351), puis le Tribunal fédéral lui-même (Archives de droit fiscal suisse, t. 17, p. 540; cf. l'imposition comme revenu, au titre de l'impôt pour la défense nationale, des prestations afférentes à des bons de jouissance, même lorsque la valeur vénale desdits bons diminue lors de chaque prestation: RO 72 I 36). Il n'existe, en l'espèce, aucune particularité qui permette d'y faire exception.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Timbre sur les coupons; art. 3 al. 1 lit. d et 5 al. 2 LC. Imposition du "remboursement" de bons de jouissance émis par une société coopérative lors de la réduction du capital social.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 128
A.- La Banque populaire suisse, société coopérative dont le capital social était divisé en parts de 1000 fr. chacune, a fait, en 1933, l'objet d'un assainissement financier auquel la Confédération a participé. Un arrêté fédéral du 8 décembre 1933, qui prévoit une souscription fédérale de 200 000 parts sociales de 500 fr. chacune sous certaines conditions qu'il fixe, prescrit en outre à son art. 3:
"Les statuts actuellement en vigueur sont modifiés comme il suit:
1o Le capital social de 186 millions de francs et la valeur nominale de chaque part sont réduits de moitié. Les porteurs reçoivent, pour la portion amortie de leur part, un bon de jouissance. Les droits afférents aux bons de jouissance sont déterminés par les statuts."
Les statuts du 6 janvier 1934 constatent que la banque a émis 185 910 bons de jouissance, qui constituent des titres au porteur sans valeur nominale. Ils règlent comme il suit les droits des porteurs: Après attribution préalable au fonds de réserve et distribution d'un premier dividende, le reste du bénéfice net sera mis à la disposition de l'assemblée des délégués (art. 39), laquelle peut, sur ces fonds, rembourser les bons de jouissance; elle fixe le montant et la nature du remboursement (art. 14). En cas de dissolution, après paiement des dettes et remboursement des parts sociales, les bons de jouissance seront remboursés à leur tour à raison de 500 fr. par titre au maximum (art. 43). Aucune autre prétention ne pourra être élevée du fait de la possession des bons de jouissance (art. 14).
Par la suite, ces règles subirent les modifications suivantes:
Selon les statuts du 30 mars 1935, les droits de jouissance furent incorporés dans chaque part sociale et ne purent être transférés qu'avec elle (art. 15). Après attribution au fonds de réserve et distribution d'un premier dividende, un tiers au moins du bénéfice restant fut attribué à "l'extinction des droits de jouissance", chaque droit s'éteignant toutefois après perception de 100 fr. à ce titre (art. 15 et 42). En cas de liquidation, les dettes et les parts sociales ayant été remboursées, les droits de jouissance existants devaient être remboursés à leur tour, mais à raison de 100 fr. au maximum par droit (art. 46).
Enfin, les statuts du 22 février 1947 rétablirent les bons de jouissance comme titres au porteur (art.11).
Pendant la même période, la valeur des parts sociales, réduite à 500 fr. en 1933, puis à 250 fr. en 1937, fut ramenée à 500 fr. en 1947, par la réunion en une seule de deux parts de 250 fr.
B.- Le 1er février 1956, le conseil d'administration de la banque décida de proposer à l'assemblée des délégués de "rembourser" les bons de jouissance à concurrence de 100 fr. par bon, comme le permettaient les statuts. Les fonds nécessaires pour cette opération devaient être fournis par la réserve spécialement constituée à partir de 1948 et par d'autres réserves libres.
La banque demanda alors à l'Administration fédérale des contributions une décision provisoire sur l'assujettissement de cette prestation de 100 fr. au droit de timbre sur les coupons et à l'impôt anticipé.
Le 25 février 1956, l'assemblée des délégués décida effectivement d'amortir la totalité des bons de jouissance existants, en attribuant à chacun de ces titres le montant statutaire de 100 fr. Le paiement fut cependant retardé jusqu'à droit connu sur l'assujettissement au droit de timbre et à l'impôt anticipé.
C.- Le 23 mars 1956, l'Administration fédérale des contributions a décidé:
"1. L'amortissement à raison de 100 fr. par titre des bons de jouissance de la Banque populaire suisse à Berne, décidé, le 25 février 1956, par l'assemblée des délégués, entraîne le paiement du droit de timbre sur les coupons de 5% et de l'impôt anticipé de 25%; les droits et impôts s'élèvent à 30 fr. par titre.
2. Le droit de timbre et l'impôt anticipé doivent être mis à la charge des porteurs de bons de jouissance."
Cette décision est motivée comme il suit:
Le sens de l'art. 3 LC est clair; de plus, il s'agit bien en l'espèce, de bons de jouissance (art. 25 LT; art. 657 CO). Le titre, qui sera remis à la banque en échange du versement unique, fait fonction de coupon. L'opération est du reste expressément visée par l'art. 55 al. 3 OT. Le versement ne saurait être considéré comme le remboursement de la partie amputée de la part sociale. Car il y a eu abandon définitif de cette part. Le bon ne donne que le droit de participer à des bénéfices. L'art. 5 al. 2 LC impose la même solution, car l'opération ne constitue pas le remboursement de parts au capital social versé "existant au moment où la prestation est effectuée". Peu importe que les bons de jouissance aient été émis en raison de l'assainissement qui venait d'avoir lieu. Le motif ne saurait prévaloir sur la nature des bons et les droits qui en résultent. Au surplus, les porteurs actuels ne se confondent plus, dans de très nombreux cas, avec les personnes qui ont subi la perte causée par l'assainissement.
D.- La Banque populaire suisse a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation de le décision attaquée. Dans son premier mémoire et dans sa réplique, elle argumente en bref comme il suit:
Les art. 3, 4 et 5 LC ne sont pas applicables en l'espèce, car il s'agit de bons de jouissance exceptionnels par le caractère économique et financier des droits qui en découlent. La genèse de la loi concernant le droit de timbre sur les coupons montre que l'on n'a voulu imposer qu'un revenu, c'est-à-dire la réalisation d'un bénéfice, à savoir le rendement d'un capital placé en titres. Aussi bien les art. 3 et 5 LC visent-ils les "coupons" ou autres documents assimilés en tant qu'ils sont utilisés pour le service d'intérêts ou de rentes. Ces dispositions légales ne sont pas applicables en l'espèce, car il s'agit de bons incorporant un droit à un capital versé, en dépit du nom de "bons de jouissance" qui leur a été donné à tort. En effet, lors de l'assainissement les sociétaires n'ont pas abandonné définitivement la portion amortie de leurs parts sociales. Ils ont conservé un "droit-capital" à cette portion. C'est ce droit qui a été incorporé pour chacune des parts sociales dans un bon de jouissance. Ce droit est subordonné à la condition que le capital social perdu soit reconstitué. Incorporé dans les "bons de jouissance", il a pour objet non pas la répartition de bénéfices, mais le remboursement jusqu'à concurrence de 100 fr. du capital social versé par le sociétaire.
E.- L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 3 al. 1 lit. d LC soumet au paiement du droit de timbre, s'il s'agit de titres émis par une personne domiciliée en Suisse, en particulier les coupons d'actions et parts sociales de sociétés coopératives, ainsi que les coupons d'actions de jouissance et de bons de jouissance, et l'al. 2 du même article dispose que lorsque le titre est émis sans coupon, c'est le document qui en tient lieu et au besoin le titre lui-même qui est frappé du timbre en tant qu'il sert à constater "la bonification d'intérêts, de rentes ou de parts de bénéfices". L'art. 5 al. 2 étend encore la portée de ces dispositions légales: il assimile aux coupons d'actions suisses ou de parts sociales suisses, ainsi qu'aux actions de jouissance et aux bons de jouissance suisses les documents utilisés pour le service de toutes espèces de "prestations appréciables en argent, effectuées par la société anonyme ou par la société coopérative aux possesseurs de droits de participation à la société si ces prestations ne se présentent pas comme le remboursement des parts au capital versé, parts donnant droit au dividende et existant au moment où la prestation est effectuée". Une énumération exemplaire, ajoutée au texte légal, précise que sont visés notamment les "bonis, actions gratuites, excédents de liquidation, etc.".
Ce sont ainsi toutes les prestations faites aux possesseurs de droits de participation comme tels (par opposition aux créanciers) qui sont soumises au droit de timbre, à la seule exception de celles qui se présentent comme remboursement des parts au capital social versé. Encore faut-il que les parts remboursées, non seulement donnent droit aux dividendes, mais encore existent au moment où la prestation a lieu. Les possesseurs de droits de participation sont en particulier les actionnaires, les titulaires de parts sociales de sociétés coopératives, ainsi que les bénéficiaires d'actions de jouissance et de bons de jouissance. On entend par bon de jouissance le document qui confère non pas la qualité de sociétaire, mais le droit de participer aux bénéfices ou au résultat de la liquidation (art. 25 LT, 657 al. 4 CO).
Le texte de la loi est clair. Alors même que, comme l'affirme la recourante et selon les documents relatifs aux travaux préparatoires, le législateur aurait entendu, en principe, imposer par le timbre sur les coupons le rendement du capital placé en titres, c'est-à-dire un revenu, à l'exclusion du capital lui-même (Message du 26 décembre 1919, FF 1919 t. V pp. 1057 ss., spécialement 1060), dans la réalisation pratique, en tout cas, il ne s'en est pas tenu strictement à cette distinction. Car, sauf pour les remboursements de parts du capital social versé et sous les conditions précisées d'autre part, il impose indistinctement toutes les prestations appréciables en argent attachées aux titres qu'il vise, sans excepter celles qui sont destinées au remboursement d'une mise de fonds faite ou à la récompense de tout autre avantage consenti à la personne qui délivre le titre (Archives de droit fiscal suisse, t. 17, p. 540 ss.).
Le caractère positif, commun aux prestations imposables, découle ici des limites que le législateur leur impose négativement: est exclu de l'imposition, outre le service des dettes inscrites au bilan, le seul remboursement du capital social. La loi ne peut plus dès lors viser que des distributions de bénéfices, qu'il s'agisse de bénéfices annuels prélevés directement sur le solde du compte de pertes et profits, de bénéfices accumulés sous forme de réserves ou de bénéfices de liquidation, peu importe.
2. Il suit de là que les prestations appréciables en argent, faites aux possesseurs de bons de jouissance, sont, en principe, frappées du droit de timbre sur les coupons. Ces titres, s'ils font naître une dette conditionnelle, dans le cas tout au moins où les prestations auxquelles ils donnent lieu ne dépendent pas purement et simplement de la volonté de celui qui les fournit, ne peuvent néanmoins faire l'objet d'aucune inscription au bilan (FOLLIET, Le bilan dans les sociétés anonymes, 1954, p. 284; AMSTUTZ, et WYSS, Das eidgenössische Stempelsteuerrecht, 1930, n. 1 ad art. 25 LT). Peu importe, à cet égard, que le bon ait une valeur nominale ou non. Par définition, il ne donne pas droit au capital social, ne conférant jamais la qualité de sociétaire. Les prestations auxquelles il peut donner lieu doivent donc être prélevées soit sur les réserves, soit sur le solde actif du compte de pertes et profits, c'est-à-dire sur des bénéfices. Il est sans conséquence qu'elles emportent l'extinction du titre, par exemple par versement de sa valeur nominale, ou qu'elles le laissent au contraire subsister, ou, de même, qu'elles enrichissent ou non le bénéficiaire (Archives de droit fiscal suisse, t. 17, p. 540 ss., précité).
3. Dans la présente espèce, il s'agit effectivement de bons de jouissance tels qu'on les a définis plus haut. Créés par un arrêté fédéral (AF du 8 décembre 1933, précité), qui a force obligatoire pour la cour de céans, ils n'ont jamais conféré aux possesseurs les prérogatives attachées à la qualité de sociétaire. Il est vrai que, contrairement aux statuts du 6 janvier 1934, ceux du 30 mars 1935 ont "incorporé" chaque bon de jouissance dans une des parts sociales. Mais cette décision avait seulement pour effet de lier dans une certaine mesure le sort du bon à celui de la part, celui-là n'ayant plus de validité que réuni à celle-ci dans les mains d'un seul et même sociétaire. Par leur nature et leurs effets, les deux titres n'en demeuraient pas moins distincts l'un de l'autre. Ils ont du reste été à nouveau dissociés par les statuts du 22 février 1947. Les bons émis par la recourante, en outre, n'ont jamais donné aux possesseurs aucun droit quelconque au capital social. Ils n'ont jamais été inscrits au bilan sous ce titre - pas plus du reste que sous aucun autre - et les statuts successifs, pour le cas de liquidation, n'ont prévu de versements aux possesseurs qu'après remboursement complet des parts sociales. Les bons, enfin, n'ont jamais donné droit qu'à des distributions de bénéfices. Pour le cas de liquidation, cela est clair selon ce qui vient d'être exposé. Ce ne l'est pas moins pour les prestations qui auraient pu être faites pendant la durée de la société. Il suffit, sur ce point, de renvoyer aux règles clairement formulées dans les statuts successifs. Ceux de 1934 faisaient même entièrement dépendre les prestations de la volonté de l'assemblée.
4. La recourante objecte que les bons émis par elle présenteraient un caractère spécial qui exclurait la perception du droit de timbre sur les prestations auxquelles ils donnent lieu. C'est, dit-elle, qu'ils incorporent en réalité un droit tout au moins conditionnel à cette part du capital social qu'avait touchée la procédure d'assainissement, mais à laquelle les sociétaires n'avaient pas définitivement renoncé. Dans la mesure où le capital social avait pu être reconstitué - et c'est la condition à laquelle les paiements étaient soumis - il devait être remboursé aux anciens ayants droit.
Cette argumentation est inopérante. Sans doute la recourante a-t-elle émis les bons en récompense du sacrifice consenti par ses membres sous forme de réduction du capital social. Mais il ne s'agit là que du mobile qui a déterminé l'émission. Il n'en reste pas moins que les sociétaires ont entièrement et définitivement renoncé dans toute la mesure de la réduction aux droits que la loi et les statuts attachaient à leurs parts sociales. Les nouveaux bons ne conféraient pas la qualité de sociétaire. S'ils créaient un droit aux bénéfices soit à la fin de l'exercice soit en cas de liquidation, ce droit n'était que subordonné et postposé à ceux qui s'attachaient à la qualité de sociétaire. Il n'y était en rien assimilable. Les termes "rembourser" et "remboursement" qu'ont parfois employés les statuts à propos des prestations afférentes aux bons n'en modifient nullement la nature juridique et économique. Justifiés ou non, ils sont usuels - avec d'autres, tels qu'amortissement, extinction ou rachat - pour désigner le paiement des parts aux bénéfices, fait en vertu de bons de jouissance. Ils peuvent marquer en l'espèce le mobile qui a présidé à l'émission, mais on n'en saurait déduire que l'opération qu'ils désignent constitue un remboursement du capital social.
5. C'est ainsi à bon droit que l'Administration fédérale des contributions a soumis au droit de timbre sur les coupons le "remboursement" des bons de jouissance créés par la recourante. Cette solution est du reste conforme à celle qu'avaient adoptée, dans des cas semblables, tout d'abord le Conseil fédéral (Revue trimestrielle de droit fiscal suisse, t. 7, p. 247) après le Département fédéral des finances (ibid., t. 6, pp. 71 et 351), puis le Tribunal fédéral lui-même (Archives de droit fiscal suisse, t. 17, p. 540; cf. l'imposition comme revenu, au titre de l'impôt pour la défense nationale, des prestations afférentes à des bons de jouissance, même lorsque la valeur vénale desdits bons diminue lors de chaque prestation: RO 72 I 36). Il n'existe, en l'espèce, aucune particularité qui permette d'y faire exception.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Tassa di bollo sulle cedole; art. 3 cp. 1 lett. d, art. 5 cp. 2 LC. Imposizione del "rimborso" di buoni di godimento emessi da una società cooperativa all'atto della riduzione del capitale sociale.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 136
A.- X hat sich mit seinem Sohn in der Kollektivgesellschaft X & Co. in Zürich vereinigt. Er ist am Unternehmen zu 2/3, der Sohn zu 1/3 beteiligt. Im Jahre 1952 verkaufte die Gesellschaft Liegenschaften, die mit Fr. 560'500.-- zu Buch standen, zum Preise von Fr. 2'914,480.--. Sie hatte der Stadt Zürich eine Handänderungssteuer von Fr.
35'241.-- zu bezahlen und wurde von ihr ausserdem mit einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 503'569.40 belastet.
Bei der Einschätzung der Gesellschafter zur Wehrsteuer VII. Periode (Berechnungsjahre 1951/52) wurde der von der Gesellschaft erzielte Liegenschaftsgewinn in die Berechnung des steuerbaren Einkommens einbezogen. Die Veranlagungsbehörde brachte bei der Ermittlung des Kapitalgewinns die Handänderungssteuer in Abzug, dagegen nicht die städtische Grundstückgewinnsteuer. Sie setzte das steuerbare Einkommen des X unter Berücksichtigung seines auf dieser Grundlage berechneten Anteils am Liegenschaftsgewinn auf Fr. 805'000.-- fest.
X focht die Einkommenstaxation an mit dem Begehren, bei der Berechnung des Kapitalgewinns seien auch die städtische Grundstückgewinnsteuer und ein weiterer Posten - der nicht mehr Gegenstand des Streites ist - abzuziehen. Die kantonale Rekurskommission hiess seine Beschwerde gut und setzte daher das steuerbare Einkommen auf Fr. 582'000.-- herab (Entscheid vom 10. Juli 1956).
Sie führt aus, die zürcherische Grundstückgewinnsteuer sei zu den Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB zu rechnen, nicht zu den nach Art. 23 vom Abzug ausgeschlossenen Einkommenssteuern. Sie sei zwar keine Verkehrssteuer und weise, als Sondersteuer auf Zuwachsgewinneinkommen, gewisse Merkmale der direkten Einkommenssteuer auf, doch überwögen die Merkmale einer indirekten Steuer (Objektsteuer). Dass sie progressiv ausgestaltet sei, ändere daran nichts. Sie werde unabhängig von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuersubjektes und nicht periodisch erhoben. Sie solle eine Art Ausgleich für eine im wesentlichen durch Leistungen des Gemeinwesens geschaffene Wertsteigerung herbeiführen. Ihre Bezahlung sei nicht eigentliche Einkommensverwendung im Sinne des Art. 23 WStB, sondern hänge so eng mit der gewinnerzeugenden Handänderung zusammen, dass sie als Voraussetzung der Gewinnerzielung erscheine.
Da Art. 21 WStB Kapitalgewinne nur erfasse, wenn sie im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt worden sind, rechtfertige es sich umsomehr, nur den dem Steuerpflichtigen effektiv zufliessenden Gewinn zu besteuern. Die Zürcher Veranlagungspraxis habe die kommunale Grundstückgewinnsteuer von jeher abgezogen; sie sollte im Interesse der Rechtssicherheit nicht ohne Not geändert werden.
B.- Die eidg. Steuerverwaltung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei teilweise aufzuheben und das steuerbare Einkommen des X auf Fr. 750'000.-- festzusetzen. Sie macht geltend, die zürcherische Grundstückgewinnsteuer sei als Einkommenssteuer im Sinne des Art. 23 WStB zu charakterisieren und nicht unter die Gewinnungskosten gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. a einzureihen, so dass sie bei der Berechnung des der Wehrsteuer unterliegenden Einkommens nicht abgezogen werden könne.
C.- Die kantonale Rekurskommission und der Steuerpflichtige beantragen Abweisung, die kantonale Wehrsteuerverwaltung Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Wehrsteuer natürlicher Personen umfasst eine Steuer vom Einkommen und eine Ergänzungssteuer vom Vermögen (Art. 18 ff. WStB). Nach Art. 23 WStB können die kantonalen und kommunalen Einkommens- und Vermögenssteuern nicht vom Roheinkommen abgezogen werden. Gemeint sind Steuern, die dasselbe Objekt und denselben Charakter wie die Wehrsteuer natürlicher Personen haben. Art. 23 betrifft die Frage, in welcher Weise bei der Ordnung der Bundessteuer auf die gleichartigen kantonalen und kommunalen Steuern Rücksicht zu nehmen war. Da der Abzug dieser Steuern ausgeschlossen wurde, konnte das Mass der Bundessteuer entsprechend niedriger gehalten werden, als es sonst zur Erreichung der gleichen Ergiebigkeit anzusetzen gewesen wäre.
Bei der Auslegung des Art. 23 WStB ist zu beachten, dass das schweizerische Recht den Kantonen und Gemeinden für die Ausgestaltung der Steuern auf dem Einkommen und Vermögen einen weiten Spielraum lässt. Die Vorschrift ist so gefasst, dass der auf diesem Gebiete bestehenden Mannigfaltigkeit der kantonalen und kommunalen Steuerordnungen Rechnung getragen werden kann. In der Regel bietet die Auslegung kaum Schwierigkeiten. Es ist klar, dass kantonale und kommunale Abgaben, die man als ordentliche direkte Steuern auf dem Einkommen und Vermögen bezeichnen kann, Einkommens- und Vermögenssteuern im Sinne des Art. 23 WStB sind. Dagegen können sich Zweifel erheben, ob gewisse Spezialsteuern ungeachtet ihrer Eigenart gleich zu behandeln sind oder aber zu den Abgaben gehören, die nach Wehrsteuerrecht für den Abzug vom Roheinkommen in Betracht kommen, wie Zölle, Urkundenstempel, Gewerbesteuern, Patent- und Verwaltungsgebühren, Umsatzsteuern usw., die unter Umständen zu den Gewinnungskosten (Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB) gerechnet werden können (PERRET, Komm. zur Wehrsteuer 1955-1958, N. 2 zu Art. 23; I. BLUMENSTEIN, Die allgemeine Wehrsteuer, S. 109), oder wie die Kriegsgewinnsteuer (Art. 22 Abs. 1 lit. i WStB).
2. Hier wird der Wehrsteuer vom Einkommen ein Kapitalgewinn unterworfen, der sich bei der Veräusserung von Liegenschaften ergeben hat. Er unterliegt nach Art. 21 Abs. 1 lit d WStB der Besteuerung, weil er im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens, der Kollektivgesellschaft X & Co., erzielt worden ist. Er wird gemäss Art. 21 WStB als Bestandteil des Einkommens betrachtet, in die Berechnung der gesamten Einkünfte einbezogen, die dem steuerpflichtigen Gesellschafter X im Jahre, in welchem der Gewinn erzielt worden ist, zugeflossen sind. Die derart auf dem Kapitalgewinn erhobene Wehrsteuer ist somit eine Einkommenssteuer.
Nach Art. 43 WStB werden indessen solche Gewinne unter bestimmten Voraussetzungen - die hier nicht vorliegen - nicht in die Berechnung der ordentlichen Einkommenssteuer einbezogen, aber einer besonderen Steuer unterstellt, einer vollen Jahressteuer zum Satze, der sich für die von ihr erfassten Einkünfte allein ergibt. Diese Spezialsteuer ist trotz ihrer Besonderheiten auch eine Einkommenssteuer; sie erfasst einen Teil des Einkommens und tritt in diesem Umfange anstelle der ordentlichen Wehrsteuer.
Wird eine kantonale oder kommunale Steuer ebenfalls von dem bei der Veräusserung von Liegenschaften im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielten Kapitalgewinn erhoben, so hat sie insoweit das gleiche Objekt wie die Wehrsteuer vom Einkommen. Wenn sie sich auch im übrigen als Einkommenssteuer charakterisieren lässt, so darf sie bei der Berechnung des der Wehrsteuer unterliegenden Einkommens nicht abgezogen werden.
a) In zahlreichen Kantonen werden die durch Veräusserung von Liegenschaften in buchführungspflichtigen Betrieben entstandenen Kapitalgewinne im Rahmen der ordentlichen Einkommensbesteuerung zusammen mit den übrigen Einkünften der Bemessungsperiode erfasst, nach einem System, das demjenigen des Art. 21 WStB entspricht. In diesen Fällen hat man es zweifellos mit Einkommenssteuern im Sinne des Art. 23 WStB zu tun.
b) In einigen anderen Kantonen werden die in Frage stehenden Gewinne unter gewissen Voraussetzungen von der allgemeinen Einkommenssteuer ausgenommen und einer (vom Kanton oder von der Gemeinde oder von beiden erhobenen) Spezialsteuer unterworfen, die nach Massgabe der Höhe des steuerbaren Gewinns progressiv ausgestaltet ist. Motiv dieser Behandlung ist im wesentlichen die Überlegung, dass Kapitalgewinne, als einmalige, häufig dem glücklichen Zufall oder der Spekulation zuzuschreibende Einnahmen, stärker belastet zu werden verdienen als gewöhnliches, periodisches Einkommen. Immerhin kann sich die Teilung der Besteuerung unter Umständen, besonders dort, wo der Gewinn und die übrigen Einnahmen bescheiden sind, auch zugunsten des Steuerpflichtigen auswirken, zumal wenn Altbesitz veräussert worden ist und die Sondersteuer, wie es meist vorgesehen ist, für diesen Fall ermässigt wird.
In der Regel, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, wird auch die kantonale oder kommunale Spezialsteuer auf Kapitalgewinnen als Einkommenssteuer im Sinne des Art. 23 WStB zu betrachten sein. Ihr eigentlicher Gegenstand ist nicht die Handänderung als Vorgang des Rechtsverkehrs, an die äusserlich angeknüpft wird, sondern der dabei erzielte Gewinn. Indem der Gesetzgeber dieses Objekt von der allgemeinen Einkommenssteuer ausnimmt, setzt er voraus, dass es an sich, seiner Natur nach, dieser Abgabe ebenfalls unterworfen werden könnte. Das Verhältnis ist ähnlich demjenigen zwischen der Sondersteuer des Art. 43 WStB und der ordentlichen Wehrsteuer vom Einkommen. Hier wie dort bildet die Spezialsteuer eine Ergänzung der allgemeinen Einkommenssteuer. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen wird auch im System der - progressiven - Spezialsteuer berücksichtigt. Dass es nicht im vollen Umfange geschieht und die Abgabe daher als eine Art Objektsteuer erscheint, rechtfertigt nicht, ihr den Charakter einer Einkommenssteuer abzusprechen (vgl. E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 100).
Ebensowenig ist ein Grund hiefür die Abstufung nach der Besitzesdauer. Sie hängt mit gewissen Eigenheiten des Steuerobjekts und seiner Berechnung zusammen; so lässt sich erwägen, dass nach Verfluss langer Zeit oft die Belege für den Nachweis abzugsfähiger Posten fehlen (I. BLUMENSTEIN in ASA 5, 143 f.), oder auch, dass bei längerer Besitzesdauer der Geldentwertung Rechnung zu tragen sei (vgl. GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, S. 18), und ferner, dass der zur Rechtfertigung der Sonderbesteuerung etwa angeführte Ausnahme- oder spekulative Charakter des Kapitalgewinns besonders stark in Erscheinung tritt, wenn der Verkäufer nur kurze Zeit Besitzer war.
Gewiss wird die Grundstückgewinnsteuer in der Lehre gelegentlich als "Ausgleichsabgabe" aufgefasst, da sie einen Teil der in weitem Masse durch Leistungen des Gemeinwesens bewirkten Werterhöhung von Grundstücken wiederum der Allgemeinheit zuführe, eine Belastung dieser Wertsteigerung zugunsten derjenigen Liegenschaften ermögliche, deren Eigentümer wegen Baubeschränkung aus öffentlichen Mitteln entschädigt werden müssen (Bericht der Expertenkommission zur Revision des Zürcher Steuergesetzes, 1949, S. 117; GUHL, a.a.O. S. 20 f.). Indessen schliesst die Ausgleichstheorie, die den Zweck der Besteuerung betrifft und übrigens da und dort auch für die Steuer im allgemeinen vertreten wird (vgl. E. BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 4), nicht aus, dass der Grundstückgewinnsteuer der Charakter einer Einkommenssteuer zugeschrieben werden kann. Massgebend ist nicht sowohl der Zweck, als vielmehr die rechtliche Struktur der Steuer. Immerhin könnte man sich fragen, ob eine Sondersteuer auf Grundstückgewinnen, die in ihrem Ausmass sehr weit über die bei der Einkommensbesteuerung in der Schweiz üblichen Ansätze hinausginge, noch als Einkommenssteuer und nicht eher als eine Art Vorzugslast zu charakterisieren wäre, so dass sie unter Umständen zu den Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB gerechnet werden könnte (vgl. E. BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 176).
3. Die zürcherische Grundstückgewinnsteuer, die von den Gemeinden erhoben wird, erfasst den bei der Handänderung erzielten Kapitalgewinn (§§ 154 ff., 161 ff. kant. Steuergesetz). Dieser unterliegt der ordentlichen Einkommenssteuer nur in dem Umfange, als Abschreibungen zugelassen worden sind; im übrigen ist er davon ausgenommen (§ 22 StG). Der Satz der Sondersteuer steigt von 10% für die ersten Fr. 2000.-- bis auf 40% für die Gewinnteile über Fr. 50'000.-- an, so dass die Belastung allerdings recht einschneidend sein kann; doch wird die nach diesen Sätzen berechnete Abgabe erheblich ermässigt, wenn der Veräusserer während 5 oder mehr Jahren Besitzer des Grundstückes war; die Reduktion beträgt 5% für eine Besitzesdauer von 5 Jahren und erhöht sich für jedes weitere Jahr um 3% bis zu einem Maximum von 50% für eine Dauer von 20 und mehr Jahren (§ 170 StG).
Die auf Grund dieser Ordnung ermittelte Steuer wird nach den Erhebungen der eidg. Steuerverwaltung in manchen Fällen nicht oder jedenfalls nicht wesentlich höher sein als die Belastung, die sich in anderen Kantonen mit dem gleichen Steuersystem ergäbe, oder im Kanton Zürich dann, wenn er die Grundstückgewinne im vollen Umfange in die Berechnung der ordentlichen Einkommenssteuer einbezöge. Im vorliegenden Fall ist ein sehr hoher Gewinn erzielt worden; die darauf von der Stadt Zürich erhobene Grundstückgewinnsteuer (Fr. 503'000.--) beträgt 31% des steuerbaren Gesamtbetrages (Fr. 1'622,000.--). Indessen handelt es sich um einen Ausnahmefall, zumal der Verkäufer einen Teil der in Frage stehenden Liegenschaften weniger als 5 Jahre lang besessen hat. Wird zudem berücksichtigt, dass in der Schweiz die kantonale und kommunale Steuer für ein Fr. 200'000.-- betragendes Arbeitseinkommen eines Verheirateten ohne Kinder da und dort um 20% oder noch erheblich mehr (22,5% in der Stadt Zürich, 26,4% in Sarnen) ausmacht (Steuerbelastung in der Schweiz 1955, S. 11 ff.), so kann nicht gesagt werden, der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer gehe wegen des Ausmasses, das sie in besonderen Verhältnissen ausnahmsweise erreichen kann, der Charakter einer Einkommenssteuer im Sinne des Art. 23 WStB ab. Dass sie diesen Charakter im übrigen hat, lässt sich angesichts ihrer Struktur, die sie als Ergänzung der ordentlichen kantonalen und kommunalen Einkommenssteuer erscheinen lässt, nicht mit Grund bestreiten.
Der auf X entfallende Anteil an der Grundstückgewinnsteuer kann daher bei der Berechnung des der Wehrsteuer VII unterliegenden Einkommens nicht abgezogen werden. ..
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid teilweise aufgehoben, indem das steuerbare Einkommen des X für die Wehrsteuer VII. Periode auf Fr. 750'000.-- festgesetzt wird.
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Wehrsteuer: Bei der Berechnung des Liegenschaftsgewinns, welcher der Wehrsteuer vom Einkommen natürlicher Personen unterliegt, kann die zürcherische Grundstückgewinnsteuer nicht abgezogen werden.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 136
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83 I 136
Sachverhalt ab Seite 136
A.- X hat sich mit seinem Sohn in der Kollektivgesellschaft X & Co. in Zürich vereinigt. Er ist am Unternehmen zu 2/3, der Sohn zu 1/3 beteiligt. Im Jahre 1952 verkaufte die Gesellschaft Liegenschaften, die mit Fr. 560'500.-- zu Buch standen, zum Preise von Fr. 2'914,480.--. Sie hatte der Stadt Zürich eine Handänderungssteuer von Fr.
35'241.-- zu bezahlen und wurde von ihr ausserdem mit einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 503'569.40 belastet.
Bei der Einschätzung der Gesellschafter zur Wehrsteuer VII. Periode (Berechnungsjahre 1951/52) wurde der von der Gesellschaft erzielte Liegenschaftsgewinn in die Berechnung des steuerbaren Einkommens einbezogen. Die Veranlagungsbehörde brachte bei der Ermittlung des Kapitalgewinns die Handänderungssteuer in Abzug, dagegen nicht die städtische Grundstückgewinnsteuer. Sie setzte das steuerbare Einkommen des X unter Berücksichtigung seines auf dieser Grundlage berechneten Anteils am Liegenschaftsgewinn auf Fr. 805'000.-- fest.
X focht die Einkommenstaxation an mit dem Begehren, bei der Berechnung des Kapitalgewinns seien auch die städtische Grundstückgewinnsteuer und ein weiterer Posten - der nicht mehr Gegenstand des Streites ist - abzuziehen. Die kantonale Rekurskommission hiess seine Beschwerde gut und setzte daher das steuerbare Einkommen auf Fr. 582'000.-- herab (Entscheid vom 10. Juli 1956).
Sie führt aus, die zürcherische Grundstückgewinnsteuer sei zu den Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB zu rechnen, nicht zu den nach Art. 23 vom Abzug ausgeschlossenen Einkommenssteuern. Sie sei zwar keine Verkehrssteuer und weise, als Sondersteuer auf Zuwachsgewinneinkommen, gewisse Merkmale der direkten Einkommenssteuer auf, doch überwögen die Merkmale einer indirekten Steuer (Objektsteuer). Dass sie progressiv ausgestaltet sei, ändere daran nichts. Sie werde unabhängig von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuersubjektes und nicht periodisch erhoben. Sie solle eine Art Ausgleich für eine im wesentlichen durch Leistungen des Gemeinwesens geschaffene Wertsteigerung herbeiführen. Ihre Bezahlung sei nicht eigentliche Einkommensverwendung im Sinne des Art. 23 WStB, sondern hänge so eng mit der gewinnerzeugenden Handänderung zusammen, dass sie als Voraussetzung der Gewinnerzielung erscheine.
Da Art. 21 WStB Kapitalgewinne nur erfasse, wenn sie im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt worden sind, rechtfertige es sich umsomehr, nur den dem Steuerpflichtigen effektiv zufliessenden Gewinn zu besteuern. Die Zürcher Veranlagungspraxis habe die kommunale Grundstückgewinnsteuer von jeher abgezogen; sie sollte im Interesse der Rechtssicherheit nicht ohne Not geändert werden.
B.- Die eidg. Steuerverwaltung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei teilweise aufzuheben und das steuerbare Einkommen des X auf Fr. 750'000.-- festzusetzen. Sie macht geltend, die zürcherische Grundstückgewinnsteuer sei als Einkommenssteuer im Sinne des Art. 23 WStB zu charakterisieren und nicht unter die Gewinnungskosten gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. a einzureihen, so dass sie bei der Berechnung des der Wehrsteuer unterliegenden Einkommens nicht abgezogen werden könne.
C.- Die kantonale Rekurskommission und der Steuerpflichtige beantragen Abweisung, die kantonale Wehrsteuerverwaltung Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Wehrsteuer natürlicher Personen umfasst eine Steuer vom Einkommen und eine Ergänzungssteuer vom Vermögen (Art. 18 ff. WStB). Nach Art. 23 WStB können die kantonalen und kommunalen Einkommens- und Vermögenssteuern nicht vom Roheinkommen abgezogen werden. Gemeint sind Steuern, die dasselbe Objekt und denselben Charakter wie die Wehrsteuer natürlicher Personen haben. Art. 23 betrifft die Frage, in welcher Weise bei der Ordnung der Bundessteuer auf die gleichartigen kantonalen und kommunalen Steuern Rücksicht zu nehmen war. Da der Abzug dieser Steuern ausgeschlossen wurde, konnte das Mass der Bundessteuer entsprechend niedriger gehalten werden, als es sonst zur Erreichung der gleichen Ergiebigkeit anzusetzen gewesen wäre.
Bei der Auslegung des Art. 23 WStB ist zu beachten, dass das schweizerische Recht den Kantonen und Gemeinden für die Ausgestaltung der Steuern auf dem Einkommen und Vermögen einen weiten Spielraum lässt. Die Vorschrift ist so gefasst, dass der auf diesem Gebiete bestehenden Mannigfaltigkeit der kantonalen und kommunalen Steuerordnungen Rechnung getragen werden kann. In der Regel bietet die Auslegung kaum Schwierigkeiten. Es ist klar, dass kantonale und kommunale Abgaben, die man als ordentliche direkte Steuern auf dem Einkommen und Vermögen bezeichnen kann, Einkommens- und Vermögenssteuern im Sinne des Art. 23 WStB sind. Dagegen können sich Zweifel erheben, ob gewisse Spezialsteuern ungeachtet ihrer Eigenart gleich zu behandeln sind oder aber zu den Abgaben gehören, die nach Wehrsteuerrecht für den Abzug vom Roheinkommen in Betracht kommen, wie Zölle, Urkundenstempel, Gewerbesteuern, Patent- und Verwaltungsgebühren, Umsatzsteuern usw., die unter Umständen zu den Gewinnungskosten (Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB) gerechnet werden können (PERRET, Komm. zur Wehrsteuer 1955-1958, N. 2 zu Art. 23; I. BLUMENSTEIN, Die allgemeine Wehrsteuer, S. 109), oder wie die Kriegsgewinnsteuer (Art. 22 Abs. 1 lit. i WStB).
2. Hier wird der Wehrsteuer vom Einkommen ein Kapitalgewinn unterworfen, der sich bei der Veräusserung von Liegenschaften ergeben hat. Er unterliegt nach Art. 21 Abs. 1 lit d WStB der Besteuerung, weil er im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens, der Kollektivgesellschaft X & Co., erzielt worden ist. Er wird gemäss Art. 21 WStB als Bestandteil des Einkommens betrachtet, in die Berechnung der gesamten Einkünfte einbezogen, die dem steuerpflichtigen Gesellschafter X im Jahre, in welchem der Gewinn erzielt worden ist, zugeflossen sind. Die derart auf dem Kapitalgewinn erhobene Wehrsteuer ist somit eine Einkommenssteuer.
Nach Art. 43 WStB werden indessen solche Gewinne unter bestimmten Voraussetzungen - die hier nicht vorliegen - nicht in die Berechnung der ordentlichen Einkommenssteuer einbezogen, aber einer besonderen Steuer unterstellt, einer vollen Jahressteuer zum Satze, der sich für die von ihr erfassten Einkünfte allein ergibt. Diese Spezialsteuer ist trotz ihrer Besonderheiten auch eine Einkommenssteuer; sie erfasst einen Teil des Einkommens und tritt in diesem Umfange anstelle der ordentlichen Wehrsteuer.
Wird eine kantonale oder kommunale Steuer ebenfalls von dem bei der Veräusserung von Liegenschaften im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielten Kapitalgewinn erhoben, so hat sie insoweit das gleiche Objekt wie die Wehrsteuer vom Einkommen. Wenn sie sich auch im übrigen als Einkommenssteuer charakterisieren lässt, so darf sie bei der Berechnung des der Wehrsteuer unterliegenden Einkommens nicht abgezogen werden.
a) In zahlreichen Kantonen werden die durch Veräusserung von Liegenschaften in buchführungspflichtigen Betrieben entstandenen Kapitalgewinne im Rahmen der ordentlichen Einkommensbesteuerung zusammen mit den übrigen Einkünften der Bemessungsperiode erfasst, nach einem System, das demjenigen des Art. 21 WStB entspricht. In diesen Fällen hat man es zweifellos mit Einkommenssteuern im Sinne des Art. 23 WStB zu tun.
b) In einigen anderen Kantonen werden die in Frage stehenden Gewinne unter gewissen Voraussetzungen von der allgemeinen Einkommenssteuer ausgenommen und einer (vom Kanton oder von der Gemeinde oder von beiden erhobenen) Spezialsteuer unterworfen, die nach Massgabe der Höhe des steuerbaren Gewinns progressiv ausgestaltet ist. Motiv dieser Behandlung ist im wesentlichen die Überlegung, dass Kapitalgewinne, als einmalige, häufig dem glücklichen Zufall oder der Spekulation zuzuschreibende Einnahmen, stärker belastet zu werden verdienen als gewöhnliches, periodisches Einkommen. Immerhin kann sich die Teilung der Besteuerung unter Umständen, besonders dort, wo der Gewinn und die übrigen Einnahmen bescheiden sind, auch zugunsten des Steuerpflichtigen auswirken, zumal wenn Altbesitz veräussert worden ist und die Sondersteuer, wie es meist vorgesehen ist, für diesen Fall ermässigt wird.
In der Regel, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, wird auch die kantonale oder kommunale Spezialsteuer auf Kapitalgewinnen als Einkommenssteuer im Sinne des Art. 23 WStB zu betrachten sein. Ihr eigentlicher Gegenstand ist nicht die Handänderung als Vorgang des Rechtsverkehrs, an die äusserlich angeknüpft wird, sondern der dabei erzielte Gewinn. Indem der Gesetzgeber dieses Objekt von der allgemeinen Einkommenssteuer ausnimmt, setzt er voraus, dass es an sich, seiner Natur nach, dieser Abgabe ebenfalls unterworfen werden könnte. Das Verhältnis ist ähnlich demjenigen zwischen der Sondersteuer des Art. 43 WStB und der ordentlichen Wehrsteuer vom Einkommen. Hier wie dort bildet die Spezialsteuer eine Ergänzung der allgemeinen Einkommenssteuer. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen wird auch im System der - progressiven - Spezialsteuer berücksichtigt. Dass es nicht im vollen Umfange geschieht und die Abgabe daher als eine Art Objektsteuer erscheint, rechtfertigt nicht, ihr den Charakter einer Einkommenssteuer abzusprechen (vgl. E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 100).
Ebensowenig ist ein Grund hiefür die Abstufung nach der Besitzesdauer. Sie hängt mit gewissen Eigenheiten des Steuerobjekts und seiner Berechnung zusammen; so lässt sich erwägen, dass nach Verfluss langer Zeit oft die Belege für den Nachweis abzugsfähiger Posten fehlen (I. BLUMENSTEIN in ASA 5, 143 f.), oder auch, dass bei längerer Besitzesdauer der Geldentwertung Rechnung zu tragen sei (vgl. GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, S. 18), und ferner, dass der zur Rechtfertigung der Sonderbesteuerung etwa angeführte Ausnahme- oder spekulative Charakter des Kapitalgewinns besonders stark in Erscheinung tritt, wenn der Verkäufer nur kurze Zeit Besitzer war.
Gewiss wird die Grundstückgewinnsteuer in der Lehre gelegentlich als "Ausgleichsabgabe" aufgefasst, da sie einen Teil der in weitem Masse durch Leistungen des Gemeinwesens bewirkten Werterhöhung von Grundstücken wiederum der Allgemeinheit zuführe, eine Belastung dieser Wertsteigerung zugunsten derjenigen Liegenschaften ermögliche, deren Eigentümer wegen Baubeschränkung aus öffentlichen Mitteln entschädigt werden müssen (Bericht der Expertenkommission zur Revision des Zürcher Steuergesetzes, 1949, S. 117; GUHL, a.a.O. S. 20 f.). Indessen schliesst die Ausgleichstheorie, die den Zweck der Besteuerung betrifft und übrigens da und dort auch für die Steuer im allgemeinen vertreten wird (vgl. E. BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 4), nicht aus, dass der Grundstückgewinnsteuer der Charakter einer Einkommenssteuer zugeschrieben werden kann. Massgebend ist nicht sowohl der Zweck, als vielmehr die rechtliche Struktur der Steuer. Immerhin könnte man sich fragen, ob eine Sondersteuer auf Grundstückgewinnen, die in ihrem Ausmass sehr weit über die bei der Einkommensbesteuerung in der Schweiz üblichen Ansätze hinausginge, noch als Einkommenssteuer und nicht eher als eine Art Vorzugslast zu charakterisieren wäre, so dass sie unter Umständen zu den Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB gerechnet werden könnte (vgl. E. BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 176).
3. Die zürcherische Grundstückgewinnsteuer, die von den Gemeinden erhoben wird, erfasst den bei der Handänderung erzielten Kapitalgewinn (§§ 154 ff., 161 ff. kant. Steuergesetz). Dieser unterliegt der ordentlichen Einkommenssteuer nur in dem Umfange, als Abschreibungen zugelassen worden sind; im übrigen ist er davon ausgenommen (§ 22 StG). Der Satz der Sondersteuer steigt von 10% für die ersten Fr. 2000.-- bis auf 40% für die Gewinnteile über Fr. 50'000.-- an, so dass die Belastung allerdings recht einschneidend sein kann; doch wird die nach diesen Sätzen berechnete Abgabe erheblich ermässigt, wenn der Veräusserer während 5 oder mehr Jahren Besitzer des Grundstückes war; die Reduktion beträgt 5% für eine Besitzesdauer von 5 Jahren und erhöht sich für jedes weitere Jahr um 3% bis zu einem Maximum von 50% für eine Dauer von 20 und mehr Jahren (§ 170 StG).
Die auf Grund dieser Ordnung ermittelte Steuer wird nach den Erhebungen der eidg. Steuerverwaltung in manchen Fällen nicht oder jedenfalls nicht wesentlich höher sein als die Belastung, die sich in anderen Kantonen mit dem gleichen Steuersystem ergäbe, oder im Kanton Zürich dann, wenn er die Grundstückgewinne im vollen Umfange in die Berechnung der ordentlichen Einkommenssteuer einbezöge. Im vorliegenden Fall ist ein sehr hoher Gewinn erzielt worden; die darauf von der Stadt Zürich erhobene Grundstückgewinnsteuer (Fr. 503'000.--) beträgt 31% des steuerbaren Gesamtbetrages (Fr. 1'622,000.--). Indessen handelt es sich um einen Ausnahmefall, zumal der Verkäufer einen Teil der in Frage stehenden Liegenschaften weniger als 5 Jahre lang besessen hat. Wird zudem berücksichtigt, dass in der Schweiz die kantonale und kommunale Steuer für ein Fr. 200'000.-- betragendes Arbeitseinkommen eines Verheirateten ohne Kinder da und dort um 20% oder noch erheblich mehr (22,5% in der Stadt Zürich, 26,4% in Sarnen) ausmacht (Steuerbelastung in der Schweiz 1955, S. 11 ff.), so kann nicht gesagt werden, der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer gehe wegen des Ausmasses, das sie in besonderen Verhältnissen ausnahmsweise erreichen kann, der Charakter einer Einkommenssteuer im Sinne des Art. 23 WStB ab. Dass sie diesen Charakter im übrigen hat, lässt sich angesichts ihrer Struktur, die sie als Ergänzung der ordentlichen kantonalen und kommunalen Einkommenssteuer erscheinen lässt, nicht mit Grund bestreiten.
Der auf X entfallende Anteil an der Grundstückgewinnsteuer kann daher bei der Berechnung des der Wehrsteuer VII unterliegenden Einkommens nicht abgezogen werden. ..
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid teilweise aufgehoben, indem das steuerbare Einkommen des X für die Wehrsteuer VII. Periode auf Fr. 750'000.-- festgesetzt wird.
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Impôt pour la défense nationale: Dans le calcul du bénéfice réalisé sur la vente d'un immeuble et frappé de l'impôt pour la défense nationale comme revenu d'une personne physique, on ne peut déduire l'impôt zurichois sur les bénéfices immobiliers.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 136
A.- X hat sich mit seinem Sohn in der Kollektivgesellschaft X & Co. in Zürich vereinigt. Er ist am Unternehmen zu 2/3, der Sohn zu 1/3 beteiligt. Im Jahre 1952 verkaufte die Gesellschaft Liegenschaften, die mit Fr. 560'500.-- zu Buch standen, zum Preise von Fr. 2'914,480.--. Sie hatte der Stadt Zürich eine Handänderungssteuer von Fr.
35'241.-- zu bezahlen und wurde von ihr ausserdem mit einer Grundstückgewinnsteuer von Fr. 503'569.40 belastet.
Bei der Einschätzung der Gesellschafter zur Wehrsteuer VII. Periode (Berechnungsjahre 1951/52) wurde der von der Gesellschaft erzielte Liegenschaftsgewinn in die Berechnung des steuerbaren Einkommens einbezogen. Die Veranlagungsbehörde brachte bei der Ermittlung des Kapitalgewinns die Handänderungssteuer in Abzug, dagegen nicht die städtische Grundstückgewinnsteuer. Sie setzte das steuerbare Einkommen des X unter Berücksichtigung seines auf dieser Grundlage berechneten Anteils am Liegenschaftsgewinn auf Fr. 805'000.-- fest.
X focht die Einkommenstaxation an mit dem Begehren, bei der Berechnung des Kapitalgewinns seien auch die städtische Grundstückgewinnsteuer und ein weiterer Posten - der nicht mehr Gegenstand des Streites ist - abzuziehen. Die kantonale Rekurskommission hiess seine Beschwerde gut und setzte daher das steuerbare Einkommen auf Fr. 582'000.-- herab (Entscheid vom 10. Juli 1956).
Sie führt aus, die zürcherische Grundstückgewinnsteuer sei zu den Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB zu rechnen, nicht zu den nach Art. 23 vom Abzug ausgeschlossenen Einkommenssteuern. Sie sei zwar keine Verkehrssteuer und weise, als Sondersteuer auf Zuwachsgewinneinkommen, gewisse Merkmale der direkten Einkommenssteuer auf, doch überwögen die Merkmale einer indirekten Steuer (Objektsteuer). Dass sie progressiv ausgestaltet sei, ändere daran nichts. Sie werde unabhängig von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuersubjektes und nicht periodisch erhoben. Sie solle eine Art Ausgleich für eine im wesentlichen durch Leistungen des Gemeinwesens geschaffene Wertsteigerung herbeiführen. Ihre Bezahlung sei nicht eigentliche Einkommensverwendung im Sinne des Art. 23 WStB, sondern hänge so eng mit der gewinnerzeugenden Handänderung zusammen, dass sie als Voraussetzung der Gewinnerzielung erscheine.
Da Art. 21 WStB Kapitalgewinne nur erfasse, wenn sie im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt worden sind, rechtfertige es sich umsomehr, nur den dem Steuerpflichtigen effektiv zufliessenden Gewinn zu besteuern. Die Zürcher Veranlagungspraxis habe die kommunale Grundstückgewinnsteuer von jeher abgezogen; sie sollte im Interesse der Rechtssicherheit nicht ohne Not geändert werden.
B.- Die eidg. Steuerverwaltung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei teilweise aufzuheben und das steuerbare Einkommen des X auf Fr. 750'000.-- festzusetzen. Sie macht geltend, die zürcherische Grundstückgewinnsteuer sei als Einkommenssteuer im Sinne des Art. 23 WStB zu charakterisieren und nicht unter die Gewinnungskosten gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. a einzureihen, so dass sie bei der Berechnung des der Wehrsteuer unterliegenden Einkommens nicht abgezogen werden könne.
C.- Die kantonale Rekurskommission und der Steuerpflichtige beantragen Abweisung, die kantonale Wehrsteuerverwaltung Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Wehrsteuer natürlicher Personen umfasst eine Steuer vom Einkommen und eine Ergänzungssteuer vom Vermögen (Art. 18 ff. WStB). Nach Art. 23 WStB können die kantonalen und kommunalen Einkommens- und Vermögenssteuern nicht vom Roheinkommen abgezogen werden. Gemeint sind Steuern, die dasselbe Objekt und denselben Charakter wie die Wehrsteuer natürlicher Personen haben. Art. 23 betrifft die Frage, in welcher Weise bei der Ordnung der Bundessteuer auf die gleichartigen kantonalen und kommunalen Steuern Rücksicht zu nehmen war. Da der Abzug dieser Steuern ausgeschlossen wurde, konnte das Mass der Bundessteuer entsprechend niedriger gehalten werden, als es sonst zur Erreichung der gleichen Ergiebigkeit anzusetzen gewesen wäre.
Bei der Auslegung des Art. 23 WStB ist zu beachten, dass das schweizerische Recht den Kantonen und Gemeinden für die Ausgestaltung der Steuern auf dem Einkommen und Vermögen einen weiten Spielraum lässt. Die Vorschrift ist so gefasst, dass der auf diesem Gebiete bestehenden Mannigfaltigkeit der kantonalen und kommunalen Steuerordnungen Rechnung getragen werden kann. In der Regel bietet die Auslegung kaum Schwierigkeiten. Es ist klar, dass kantonale und kommunale Abgaben, die man als ordentliche direkte Steuern auf dem Einkommen und Vermögen bezeichnen kann, Einkommens- und Vermögenssteuern im Sinne des Art. 23 WStB sind. Dagegen können sich Zweifel erheben, ob gewisse Spezialsteuern ungeachtet ihrer Eigenart gleich zu behandeln sind oder aber zu den Abgaben gehören, die nach Wehrsteuerrecht für den Abzug vom Roheinkommen in Betracht kommen, wie Zölle, Urkundenstempel, Gewerbesteuern, Patent- und Verwaltungsgebühren, Umsatzsteuern usw., die unter Umständen zu den Gewinnungskosten (Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB) gerechnet werden können (PERRET, Komm. zur Wehrsteuer 1955-1958, N. 2 zu Art. 23; I. BLUMENSTEIN, Die allgemeine Wehrsteuer, S. 109), oder wie die Kriegsgewinnsteuer (Art. 22 Abs. 1 lit. i WStB).
2. Hier wird der Wehrsteuer vom Einkommen ein Kapitalgewinn unterworfen, der sich bei der Veräusserung von Liegenschaften ergeben hat. Er unterliegt nach Art. 21 Abs. 1 lit d WStB der Besteuerung, weil er im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens, der Kollektivgesellschaft X & Co., erzielt worden ist. Er wird gemäss Art. 21 WStB als Bestandteil des Einkommens betrachtet, in die Berechnung der gesamten Einkünfte einbezogen, die dem steuerpflichtigen Gesellschafter X im Jahre, in welchem der Gewinn erzielt worden ist, zugeflossen sind. Die derart auf dem Kapitalgewinn erhobene Wehrsteuer ist somit eine Einkommenssteuer.
Nach Art. 43 WStB werden indessen solche Gewinne unter bestimmten Voraussetzungen - die hier nicht vorliegen - nicht in die Berechnung der ordentlichen Einkommenssteuer einbezogen, aber einer besonderen Steuer unterstellt, einer vollen Jahressteuer zum Satze, der sich für die von ihr erfassten Einkünfte allein ergibt. Diese Spezialsteuer ist trotz ihrer Besonderheiten auch eine Einkommenssteuer; sie erfasst einen Teil des Einkommens und tritt in diesem Umfange anstelle der ordentlichen Wehrsteuer.
Wird eine kantonale oder kommunale Steuer ebenfalls von dem bei der Veräusserung von Liegenschaften im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielten Kapitalgewinn erhoben, so hat sie insoweit das gleiche Objekt wie die Wehrsteuer vom Einkommen. Wenn sie sich auch im übrigen als Einkommenssteuer charakterisieren lässt, so darf sie bei der Berechnung des der Wehrsteuer unterliegenden Einkommens nicht abgezogen werden.
a) In zahlreichen Kantonen werden die durch Veräusserung von Liegenschaften in buchführungspflichtigen Betrieben entstandenen Kapitalgewinne im Rahmen der ordentlichen Einkommensbesteuerung zusammen mit den übrigen Einkünften der Bemessungsperiode erfasst, nach einem System, das demjenigen des Art. 21 WStB entspricht. In diesen Fällen hat man es zweifellos mit Einkommenssteuern im Sinne des Art. 23 WStB zu tun.
b) In einigen anderen Kantonen werden die in Frage stehenden Gewinne unter gewissen Voraussetzungen von der allgemeinen Einkommenssteuer ausgenommen und einer (vom Kanton oder von der Gemeinde oder von beiden erhobenen) Spezialsteuer unterworfen, die nach Massgabe der Höhe des steuerbaren Gewinns progressiv ausgestaltet ist. Motiv dieser Behandlung ist im wesentlichen die Überlegung, dass Kapitalgewinne, als einmalige, häufig dem glücklichen Zufall oder der Spekulation zuzuschreibende Einnahmen, stärker belastet zu werden verdienen als gewöhnliches, periodisches Einkommen. Immerhin kann sich die Teilung der Besteuerung unter Umständen, besonders dort, wo der Gewinn und die übrigen Einnahmen bescheiden sind, auch zugunsten des Steuerpflichtigen auswirken, zumal wenn Altbesitz veräussert worden ist und die Sondersteuer, wie es meist vorgesehen ist, für diesen Fall ermässigt wird.
In der Regel, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, wird auch die kantonale oder kommunale Spezialsteuer auf Kapitalgewinnen als Einkommenssteuer im Sinne des Art. 23 WStB zu betrachten sein. Ihr eigentlicher Gegenstand ist nicht die Handänderung als Vorgang des Rechtsverkehrs, an die äusserlich angeknüpft wird, sondern der dabei erzielte Gewinn. Indem der Gesetzgeber dieses Objekt von der allgemeinen Einkommenssteuer ausnimmt, setzt er voraus, dass es an sich, seiner Natur nach, dieser Abgabe ebenfalls unterworfen werden könnte. Das Verhältnis ist ähnlich demjenigen zwischen der Sondersteuer des Art. 43 WStB und der ordentlichen Wehrsteuer vom Einkommen. Hier wie dort bildet die Spezialsteuer eine Ergänzung der allgemeinen Einkommenssteuer. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen wird auch im System der - progressiven - Spezialsteuer berücksichtigt. Dass es nicht im vollen Umfange geschieht und die Abgabe daher als eine Art Objektsteuer erscheint, rechtfertigt nicht, ihr den Charakter einer Einkommenssteuer abzusprechen (vgl. E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 100).
Ebensowenig ist ein Grund hiefür die Abstufung nach der Besitzesdauer. Sie hängt mit gewissen Eigenheiten des Steuerobjekts und seiner Berechnung zusammen; so lässt sich erwägen, dass nach Verfluss langer Zeit oft die Belege für den Nachweis abzugsfähiger Posten fehlen (I. BLUMENSTEIN in ASA 5, 143 f.), oder auch, dass bei längerer Besitzesdauer der Geldentwertung Rechnung zu tragen sei (vgl. GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, S. 18), und ferner, dass der zur Rechtfertigung der Sonderbesteuerung etwa angeführte Ausnahme- oder spekulative Charakter des Kapitalgewinns besonders stark in Erscheinung tritt, wenn der Verkäufer nur kurze Zeit Besitzer war.
Gewiss wird die Grundstückgewinnsteuer in der Lehre gelegentlich als "Ausgleichsabgabe" aufgefasst, da sie einen Teil der in weitem Masse durch Leistungen des Gemeinwesens bewirkten Werterhöhung von Grundstücken wiederum der Allgemeinheit zuführe, eine Belastung dieser Wertsteigerung zugunsten derjenigen Liegenschaften ermögliche, deren Eigentümer wegen Baubeschränkung aus öffentlichen Mitteln entschädigt werden müssen (Bericht der Expertenkommission zur Revision des Zürcher Steuergesetzes, 1949, S. 117; GUHL, a.a.O. S. 20 f.). Indessen schliesst die Ausgleichstheorie, die den Zweck der Besteuerung betrifft und übrigens da und dort auch für die Steuer im allgemeinen vertreten wird (vgl. E. BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 4), nicht aus, dass der Grundstückgewinnsteuer der Charakter einer Einkommenssteuer zugeschrieben werden kann. Massgebend ist nicht sowohl der Zweck, als vielmehr die rechtliche Struktur der Steuer. Immerhin könnte man sich fragen, ob eine Sondersteuer auf Grundstückgewinnen, die in ihrem Ausmass sehr weit über die bei der Einkommensbesteuerung in der Schweiz üblichen Ansätze hinausginge, noch als Einkommenssteuer und nicht eher als eine Art Vorzugslast zu charakterisieren wäre, so dass sie unter Umständen zu den Gewinnungskosten im Sinne von Art. 22 Abs. 1 lit. a WStB gerechnet werden könnte (vgl. E. BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 176).
3. Die zürcherische Grundstückgewinnsteuer, die von den Gemeinden erhoben wird, erfasst den bei der Handänderung erzielten Kapitalgewinn (§§ 154 ff., 161 ff. kant. Steuergesetz). Dieser unterliegt der ordentlichen Einkommenssteuer nur in dem Umfange, als Abschreibungen zugelassen worden sind; im übrigen ist er davon ausgenommen (§ 22 StG). Der Satz der Sondersteuer steigt von 10% für die ersten Fr. 2000.-- bis auf 40% für die Gewinnteile über Fr. 50'000.-- an, so dass die Belastung allerdings recht einschneidend sein kann; doch wird die nach diesen Sätzen berechnete Abgabe erheblich ermässigt, wenn der Veräusserer während 5 oder mehr Jahren Besitzer des Grundstückes war; die Reduktion beträgt 5% für eine Besitzesdauer von 5 Jahren und erhöht sich für jedes weitere Jahr um 3% bis zu einem Maximum von 50% für eine Dauer von 20 und mehr Jahren (§ 170 StG).
Die auf Grund dieser Ordnung ermittelte Steuer wird nach den Erhebungen der eidg. Steuerverwaltung in manchen Fällen nicht oder jedenfalls nicht wesentlich höher sein als die Belastung, die sich in anderen Kantonen mit dem gleichen Steuersystem ergäbe, oder im Kanton Zürich dann, wenn er die Grundstückgewinne im vollen Umfange in die Berechnung der ordentlichen Einkommenssteuer einbezöge. Im vorliegenden Fall ist ein sehr hoher Gewinn erzielt worden; die darauf von der Stadt Zürich erhobene Grundstückgewinnsteuer (Fr. 503'000.--) beträgt 31% des steuerbaren Gesamtbetrages (Fr. 1'622,000.--). Indessen handelt es sich um einen Ausnahmefall, zumal der Verkäufer einen Teil der in Frage stehenden Liegenschaften weniger als 5 Jahre lang besessen hat. Wird zudem berücksichtigt, dass in der Schweiz die kantonale und kommunale Steuer für ein Fr. 200'000.-- betragendes Arbeitseinkommen eines Verheirateten ohne Kinder da und dort um 20% oder noch erheblich mehr (22,5% in der Stadt Zürich, 26,4% in Sarnen) ausmacht (Steuerbelastung in der Schweiz 1955, S. 11 ff.), so kann nicht gesagt werden, der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer gehe wegen des Ausmasses, das sie in besonderen Verhältnissen ausnahmsweise erreichen kann, der Charakter einer Einkommenssteuer im Sinne des Art. 23 WStB ab. Dass sie diesen Charakter im übrigen hat, lässt sich angesichts ihrer Struktur, die sie als Ergänzung der ordentlichen kantonalen und kommunalen Einkommenssteuer erscheinen lässt, nicht mit Grund bestreiten.
Der auf X entfallende Anteil an der Grundstückgewinnsteuer kann daher bei der Berechnung des der Wehrsteuer VII unterliegenden Einkommens nicht abgezogen werden. ..
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid teilweise aufgehoben, indem das steuerbare Einkommen des X für die Wehrsteuer VII. Periode auf Fr. 750'000.-- festgesetzt wird.
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Imposta per la difesa nazionale: Nel calcolo dell'utile realizzato con la vendita di un immobile e sottoposto all'imposta per la difesa nazionale come reddito di una persona fisica, l'imposta zurigana sugli utili immobiliari non può essere dedotta.
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constitutional law and administrative law and public international law
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83 I 145
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83 I 145
Sachverhalt ab Seite 145
A.- Nach § 30 des basellandschaftlichen Gesetzes vom 30. November 1916 über das Strassenwesen ist "jede Vorrichtung oder Handlung, die den Verkehr auf der Strasse gefährdet, verboten".
Gemäss einem Regierungsratsbeschluss vom 21. Juni 1929 unterliegt die Aufstellung fester und beweglicher Benzinabfüllapparate der Bewilligung der Baudirektion und der Finanzdirektion (§ 1) und hat über den Aufstellungsort an öffentlichen Strassen die Baudirektion von Fall zu Fall zu bestimmen nach Anhörung der Gemeindebehörden und "unter Berücksichtigung der jeweiligen Platzverhältnisse und der Ansprüche des öffentlichen Verkehrs" (§ 2 lit. c).
B.- Die Beschwerdeführerin Susanna Sameli-Biedert ist Eigentümerin der an die Hauptstrasse grenzenden Parzelle Nr. 517 in Binningen. Vor der Nachbarparzelle Nr. 518 verbreitert sich die Hauptstrasse zu einem Platz, auf dem sich die Endstation der Tramlinie von Basel nach Binningen befindet und in den die Oberwiler-, Benken- und Paradiesstrasse sowie der Sängerweg einmünden. Auf der Parzelle der Beschwerdeführerin ist neben den Gebäulichkeiten eine etwa 12 m breite und (von der Baulinie gemessen) 11 m tiefe freie Fläche. Die Beschwerdeführerin möchte dort eine Benzintankstelle einrichten und stellte am 23. Juni 1955 bei der Baudirektion ein dahingehendes Gesuch. Der Gemeinderat von Binningen und das kantonale Polizeikommando sprachen sich gegen die Bewilligung aus, da die Lage der Tankstelle in der Nähe der Strassenkreuzung und der Tramendstation verkehrstechnisch äusserst ungünstig sei. Die Baudirektion schloss sich dieser Auffassung an und wies das Gesuch durch Verfügung vom 15. Oktober 1955 ab.
Die Beschwerdeführerin rekurrierte hiegegen an den Regierungsrat, indem sie geltend machte, dass für die Tankstelle kein öffentlicher Boden in Anspruch genommen werde und die Zu- und Abfahrt gefahrlos sei.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 11. September 1956 ab. Zur Begründung wird unter Berufung auf die eingangs erwähnten Bestimmungen ausgeführt: Die Behörden seien bestrebt, die Errichtung von Tankstellen überall dort zu verhindern, wo sie den flüssigen Verkehr übermässig behindern, insbesondere also an Brennpunkten des Verkehrs, an Strassenkreuzungen und -einmündungen, an Strassenkurven, an Haltstellen öffentlicher Verkehrsbetriebe und dergleichen. Die von der Beschwerdeführerin geplante Tankstelle liege in unmittelbarer Nähe einer Tramendstation. Überdies mündeten dort drei Strassen in die Hauptstrasse, die dadurch einen grossen Teil des Verkehrs aus dem Birsigtal Richtung Basel aufnehme und umgekehrt. Diese Stelle sei somit als ein Brennpunkt des Verkehrs zu betrachten und eigne sich daher nicht für die Errichtung einer Tankstelle, zumal der Platz für die Zufahrt zu dieser sehr beschränkt sei. Die Behörden seien im Interesse der Verkehrssicherheit verpflichtet, den neuen Gefahren, die zweifellos durch die Errichtung der Tankstelle entstehen würden, rechtzeitig vorzubeugen. Mit dem Ansteigen des Motorfahrzeugverkehrs sei die Bewilligungspraxis für Tankstellen in letzter Zeit strenger geworden, doch sei diese begründete Praxisänderung aus dem Gesichtspunkt des Art. 4 BV nicht zu beanstanden.
C.- Frau Sameli hat gegen diesen Entscheid des Regierungsrates rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beruft sich auf Art. 4 und 31 BV sowie auf die Eigentumsgarantie.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde.
E.- Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 2. April 1957 in Binningen einen Augenschein genommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. .....
2. Der Regierungsrat hat im bundesgerichtlichen Verfahren u.a. auch den Einwand erhoben, der Betrieb einer Tankstelle ziehe eine gesteigerte Benützung von öffentlichem Grund und Boden nach sich. Damit will er offenbar geltend machen, dass ein solcher Betrieb selbst dann, wenn er sich auf einem privaten Grundstück befindet, wegen der vermehrten Zu- und Wegfahrt von Motorfahrzeugen zu einem über den gewöhnlichen hinausgehenden, sogenannten gesteigerten Gemeingebrauch an der öffentlichen Strasse führe und daher den für diesen geltenden Beschränkungen unterliege. Diese Auffassung erweckt indessen Bedenken. Da zur Ausübung des Gemeingebrauchs, zu dem vor allem das Gehen und Fahren auf der Strasse gehört, diese von privaten Grundstücken aus muss betreten werden können, ist in dem jedermann offen stehenden Gemeingebrauch an der Strasse grundsätzlich auch der Zutritt von der Strasse zu den anstossenden privaten Grundstücken und von diesen auf die Strasse mitenthalten (Urteil vom 4. Juli 1956 i.S. Haus- und Chaletfabrik Murer A.-G. Erw. 3, abgedruckt in ZBl 58 S. 21 ff.). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen dieser Grundsatz Ausnahmen zulässt für ein auf privatem Grundstück betriebenes Gewerbe und den Zutritt der Kundschaft desselben, ist zweifelhaft. Die Frage, ob der Betrieb einer Tankstelle auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin mit einem gesteigerten Gemeingebrauch verbunden sei, kann aber, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, offen gelassen werden.
3. Der angefochtene Entscheid stützt sich rechtlich auf das kantonale Strassengesetz, das in § 30 jede Vorrichtung oder Handlung, die den Verkehr auf der Strasse gefährdet, verbietet, sowie auf den Regierungsratsbeschluss vom 21. Juni 1929, wonach die Aufstellung von Benzinabfüllapparaten eine Bewilligung erfordert und der Aufstellungsort an öffentlichen Strassen "unter Berücksichtigung der jeweiligen Platzverhältnisse und der Ansprüche des öffentlichen Verkehrs" zu bestimmen ist. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass diese Vorschriften verfassungswidrig seien. Aus ihnen lässt sich aber ohne Willkür ableiten, dass die Bewilligung für den Betrieb einer Tankstelle, gleichgültig ob es sich bei der Zu- und Wegfahrt um gewöhnlichen oder gesteigerten Gemeingebrauch handelt, aus strassenpolizeilichen Gründen verweigert werden darf. Die allgemein gefasste Vorschrift in § 30 des Strassengesetzes gestattet ein Verbot verkehrsgefährdender Handlungen auch dann, wenn diese an sich zum Gemeingebrauch gehören. Und wenn der Baudirektion, die (zusammen mit der Finanzdirektion) über die Bewilligung von Tankstellen entscheidet, in § 2 lit. c des RRB vorgeschrieben wird, bei der Bestimmung des Aufstellungsortes die "Ansprüche des öffentlichen Verkehrs" zu berücksichtigen, so kann dies sehr wohl dahin verstanden werden, dass die Bewilligung verweigert werden darf für Orte, wo die Benützung der Tankstelle eine erhebliche Störung oder Gefährdung des Strassenverkehrs zur Folge hätte.
4. Gegenüber einer hiermit begründeten Verweigerung der Bewilligung für eine Tankstelle auf privatem Boden vermag weder die Berufung auf die Eigentumsgarantie noch diejenige auf die Handels- und Gewerbefreiheit aufzukommen.
a) Da dem Anstösser kein besseres Recht am Gemeingebrauch zukommt als jedem andern Volksgenossen (BGE 61 I 230mit Zitaten), kann er sich einer strassenpolizeilichen Beschränkung des Gemeingebrauchs, als welche die Nichtzulassung der mit dem Betrieb einer Tankstelle verbundenen vermehrten Zu- und Wegfahrt zu und von seinem Grundstück betrachtet werden kann, nicht unter Berufung auf seine Stellung als Anstösser widersetzen. Zu den vom Standpunkt der Eigentumsgarantie erforderlichen öffentlichen Interessen, welche eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung zu rechtfertigen vermögen, gehört sodann auch dasjenige der Verkehrssicherheit. Das Bundesgericht hat daher schon wiederholt kantonale Vorschriften, wonach den Staatsstrassen entlang ein Landstreifen von 3 oder 4 m unüberbaut zu bleiben hat, als eine im öffentlichen Interesse liegende Eigentumsbeschränkung anerkannt (nicht veröffentlichte Urteile vom 9. November 1928 i.S. Schnyder S. 9 und vom 15. Dezember 1948 i.S. Mohn S. 13). Aus dem gleichen Grund ist auch gegen Vorschriften, welche die Ausübung bestimmter Gewerbe an gewissen Strassen oder Strassenstrecken im Interesse der Verkehrssicherheit ausschliessen, nichts einzuwenden.
b) Ähnlich verhält es sich mit der Handels- und Gewerbefreiheit. Sie bietet keinen Schutz gegen Vorschriften und Massnahmen, welche die Ausübung eines Gewerbes auf öffentlicher Strasse oder auf privaten, an bestimmten Strassenstrecken gelegenen Grundstücken im Interesse der Verkehrssicherheit beschränkt oder ausschliesst. Gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstösst es dagegen, wenn die Bewilligung für eine Tankstelle mangels Bedürfnisses verweigert wird. Dass das im vorliegenden Falle geschehen sei, hat die Beschwerdeführerin - offensichtlich mit Recht - nicht behauptet.
5. Der Entscheid darüber, ob der Betrieb einer geplanten Tankstelle eine erhebliche Beeinträchtigung des Strassenverkehrs zur Folge hätte, hängt von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse ab, bei der den kantonalen Behörden ein gewisses Ermessen eingeräumt werden muss. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, sein Ermessen an Stelle desjenigen der kantonalen Behörden zu setzen und im Einzelfall alle für und gegen die Erteilung der Bewilligung sprechenden Gründe gegeneinander abzuwägen. Vielmehr kann es nur einschreiten, wenn die Annahme der kantonalen Behörden, dass ein neben der Strasse gelegenes Grundstück sich nicht für eine Tankstelle eigne, weil deren Betrieb den Verkehr behindern würde, willkürlich ist. Dieser Vorwurf wird denn auch von der Beschwerdeführerin erhoben. Er ist indessen unbegründet.
Die Hauptstrasse von Binningen verbreitert sich unmittelbar nach der Liegenschaft der Beschwerdeführerin zu einem Platz, auf dem die tagsüber alle 6 Minuten verkehrende Strassenbahn ihre Endstation mit einer Schleife hat. Die Oberwilerstrasse setzt die Hauptstrasse nicht geradlinig, sondern mit einer ziemlich scharfen Kurve fort, in die ausserdem zwei Nebenstrassen und der Sängerweg einmünden. Der Strassenverkehr ist, wie auch der Augenschein ergeben hat, auf der Hauptstrasse/Oberwilerstrasse dicht und wird in der nächsten Zeit mit der allgemeinen Zunahme der Motorfahrzeuge und der wachsenden Überbauung der stadtnahen Gebiete des Birsigtals noch dichter werden. Angesichts dieser Verhältnisse leuchtet es ohne weiteres ein, dass das Grundstück der Beschwerdeführerin sich für eine Tankstelle nicht eignet, da die zu- und wegfahrenden Automobile den durchgehenden Verkehr erheblich behindern und damit seine Sicherheit gefährden. Dass die Automobilisten, wie in der Beschwerde hervorgehoben wird, an dieser Stelle ohnehin die Geschwindigkeit mässigen und besonders aufmerksam sein müssen, spricht nicht für, sondern gegen die Beschwerdeführerin, da es als unerwünscht erscheint, wenn an einer solchen Stelle der Verkehr durch zu- und wegfahrende Fahrzeuge blockiert und eine zusätzliche Gefahrenstelle geschaffen wird, die auch durch einen ständigen Tankwart nicht ausgeschaltet werden kann. Die Verweigerung der Bewilligung ist daher nicht zu beanstanden, sofern darin nicht eine rechtsungleiche Behandlung der Beschwerdeführerin liegt.
6. Gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstösst jedenfalls nicht die Verschärfung der Bewilligungspraxis als solche, denn es kann einer Behörde, namentlich wenn es um die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs geht, nicht verwehrt sein, veränderten Verhältnissen Rechnung zu tragen, die bisherige Praxis zu überprüfen und sie gegebenfalls, besserer Erkenntnis folgend, zu ändern (BGE 78 I 101Erw. 5 und dort zitierte frühere Urteile). So verhielt es sich aber hier, indem die Behörden verschiedener Kantone (Baselland, Aargau und Solothurn) auf Grund einer im Dezember 1955 getroffenen Vereinbarung Richtlinien für die Bewilligung von Tankstellen aufstellten, auf Grund deren sich der Regierungsrat zu einer Änderung seiner Praxis entschloss. Diese Richtlinien entsprechen im wesentlichen den dann im Oktober 1956 aufgestellten Richtlinien der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachmänner und erscheinen als sachlich begründet. Dass die Behörden des Kantons Baselland nicht gewillt wären, die neue verschärfte Praxis insskünftig gegenüber allen Gesuchstellern anzuwenden, ist nicht dargetan; der vom Regierungsrat eingelegte Entscheid vom 2. August 1956 i.S. Mohler zeigt vielmehr, dass er sie auch in andern Fällen handhabt.
Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die übrigen, an der Hauptstrasse von Binningen befindlichen Tankstellen ist zur Begründung des Vorwurfs rechtsungleicher Behandlung schon deshalb untauglich, weil diese Tankstellen von der Baudirektion und nicht vom Regierungsrat, gegen den sich die vorliegende Beschwerde richtet, bewilligt worden sind, und zwar, was entscheidend ins Gewicht fällt, bevor der Regierungsrat zur neuen, verschärften Praxis übergegangen ist. Das gilt auch für die von der Beschwerdeführerin erst in der Replik genannte Tankstelle "Eldorado", die von der Baudirektion am 29. November 1955 bewilligt worden ist. Übrigens liegen die Verhältnisse bei diesen Tankstellen, wie der Augenschein bestätigt hat, insofern wesentlich günstiger als beim Grundstück der Beschwerdeführerin, als dort die Hauptstrasse auf eine längere Strecke gerade und übersichtlich ist, sodass von einer rechtsungleichen Behandlung auch deshalb nicht gesprochen werden kann.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Rechtsgleichheit, Handels- und Gewerbefreiheit, Eigentumsgarantie. Unter welchen Voraussetzungen können die Behörden gegen die Erstellung einer Benzintankstelle auf einem an die öffentliche Strasse grenzenden privaten Grundstück wegen Behinderung des Strassenverkehrs einschreiten?
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83 I 145
Sachverhalt ab Seite 145
A.- Nach § 30 des basellandschaftlichen Gesetzes vom 30. November 1916 über das Strassenwesen ist "jede Vorrichtung oder Handlung, die den Verkehr auf der Strasse gefährdet, verboten".
Gemäss einem Regierungsratsbeschluss vom 21. Juni 1929 unterliegt die Aufstellung fester und beweglicher Benzinabfüllapparate der Bewilligung der Baudirektion und der Finanzdirektion (§ 1) und hat über den Aufstellungsort an öffentlichen Strassen die Baudirektion von Fall zu Fall zu bestimmen nach Anhörung der Gemeindebehörden und "unter Berücksichtigung der jeweiligen Platzverhältnisse und der Ansprüche des öffentlichen Verkehrs" (§ 2 lit. c).
B.- Die Beschwerdeführerin Susanna Sameli-Biedert ist Eigentümerin der an die Hauptstrasse grenzenden Parzelle Nr. 517 in Binningen. Vor der Nachbarparzelle Nr. 518 verbreitert sich die Hauptstrasse zu einem Platz, auf dem sich die Endstation der Tramlinie von Basel nach Binningen befindet und in den die Oberwiler-, Benken- und Paradiesstrasse sowie der Sängerweg einmünden. Auf der Parzelle der Beschwerdeführerin ist neben den Gebäulichkeiten eine etwa 12 m breite und (von der Baulinie gemessen) 11 m tiefe freie Fläche. Die Beschwerdeführerin möchte dort eine Benzintankstelle einrichten und stellte am 23. Juni 1955 bei der Baudirektion ein dahingehendes Gesuch. Der Gemeinderat von Binningen und das kantonale Polizeikommando sprachen sich gegen die Bewilligung aus, da die Lage der Tankstelle in der Nähe der Strassenkreuzung und der Tramendstation verkehrstechnisch äusserst ungünstig sei. Die Baudirektion schloss sich dieser Auffassung an und wies das Gesuch durch Verfügung vom 15. Oktober 1955 ab.
Die Beschwerdeführerin rekurrierte hiegegen an den Regierungsrat, indem sie geltend machte, dass für die Tankstelle kein öffentlicher Boden in Anspruch genommen werde und die Zu- und Abfahrt gefahrlos sei.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 11. September 1956 ab. Zur Begründung wird unter Berufung auf die eingangs erwähnten Bestimmungen ausgeführt: Die Behörden seien bestrebt, die Errichtung von Tankstellen überall dort zu verhindern, wo sie den flüssigen Verkehr übermässig behindern, insbesondere also an Brennpunkten des Verkehrs, an Strassenkreuzungen und -einmündungen, an Strassenkurven, an Haltstellen öffentlicher Verkehrsbetriebe und dergleichen. Die von der Beschwerdeführerin geplante Tankstelle liege in unmittelbarer Nähe einer Tramendstation. Überdies mündeten dort drei Strassen in die Hauptstrasse, die dadurch einen grossen Teil des Verkehrs aus dem Birsigtal Richtung Basel aufnehme und umgekehrt. Diese Stelle sei somit als ein Brennpunkt des Verkehrs zu betrachten und eigne sich daher nicht für die Errichtung einer Tankstelle, zumal der Platz für die Zufahrt zu dieser sehr beschränkt sei. Die Behörden seien im Interesse der Verkehrssicherheit verpflichtet, den neuen Gefahren, die zweifellos durch die Errichtung der Tankstelle entstehen würden, rechtzeitig vorzubeugen. Mit dem Ansteigen des Motorfahrzeugverkehrs sei die Bewilligungspraxis für Tankstellen in letzter Zeit strenger geworden, doch sei diese begründete Praxisänderung aus dem Gesichtspunkt des Art. 4 BV nicht zu beanstanden.
C.- Frau Sameli hat gegen diesen Entscheid des Regierungsrates rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beruft sich auf Art. 4 und 31 BV sowie auf die Eigentumsgarantie.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde.
E.- Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 2. April 1957 in Binningen einen Augenschein genommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. .....
2. Der Regierungsrat hat im bundesgerichtlichen Verfahren u.a. auch den Einwand erhoben, der Betrieb einer Tankstelle ziehe eine gesteigerte Benützung von öffentlichem Grund und Boden nach sich. Damit will er offenbar geltend machen, dass ein solcher Betrieb selbst dann, wenn er sich auf einem privaten Grundstück befindet, wegen der vermehrten Zu- und Wegfahrt von Motorfahrzeugen zu einem über den gewöhnlichen hinausgehenden, sogenannten gesteigerten Gemeingebrauch an der öffentlichen Strasse führe und daher den für diesen geltenden Beschränkungen unterliege. Diese Auffassung erweckt indessen Bedenken. Da zur Ausübung des Gemeingebrauchs, zu dem vor allem das Gehen und Fahren auf der Strasse gehört, diese von privaten Grundstücken aus muss betreten werden können, ist in dem jedermann offen stehenden Gemeingebrauch an der Strasse grundsätzlich auch der Zutritt von der Strasse zu den anstossenden privaten Grundstücken und von diesen auf die Strasse mitenthalten (Urteil vom 4. Juli 1956 i.S. Haus- und Chaletfabrik Murer A.-G. Erw. 3, abgedruckt in ZBl 58 S. 21 ff.). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen dieser Grundsatz Ausnahmen zulässt für ein auf privatem Grundstück betriebenes Gewerbe und den Zutritt der Kundschaft desselben, ist zweifelhaft. Die Frage, ob der Betrieb einer Tankstelle auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin mit einem gesteigerten Gemeingebrauch verbunden sei, kann aber, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, offen gelassen werden.
3. Der angefochtene Entscheid stützt sich rechtlich auf das kantonale Strassengesetz, das in § 30 jede Vorrichtung oder Handlung, die den Verkehr auf der Strasse gefährdet, verbietet, sowie auf den Regierungsratsbeschluss vom 21. Juni 1929, wonach die Aufstellung von Benzinabfüllapparaten eine Bewilligung erfordert und der Aufstellungsort an öffentlichen Strassen "unter Berücksichtigung der jeweiligen Platzverhältnisse und der Ansprüche des öffentlichen Verkehrs" zu bestimmen ist. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass diese Vorschriften verfassungswidrig seien. Aus ihnen lässt sich aber ohne Willkür ableiten, dass die Bewilligung für den Betrieb einer Tankstelle, gleichgültig ob es sich bei der Zu- und Wegfahrt um gewöhnlichen oder gesteigerten Gemeingebrauch handelt, aus strassenpolizeilichen Gründen verweigert werden darf. Die allgemein gefasste Vorschrift in § 30 des Strassengesetzes gestattet ein Verbot verkehrsgefährdender Handlungen auch dann, wenn diese an sich zum Gemeingebrauch gehören. Und wenn der Baudirektion, die (zusammen mit der Finanzdirektion) über die Bewilligung von Tankstellen entscheidet, in § 2 lit. c des RRB vorgeschrieben wird, bei der Bestimmung des Aufstellungsortes die "Ansprüche des öffentlichen Verkehrs" zu berücksichtigen, so kann dies sehr wohl dahin verstanden werden, dass die Bewilligung verweigert werden darf für Orte, wo die Benützung der Tankstelle eine erhebliche Störung oder Gefährdung des Strassenverkehrs zur Folge hätte.
4. Gegenüber einer hiermit begründeten Verweigerung der Bewilligung für eine Tankstelle auf privatem Boden vermag weder die Berufung auf die Eigentumsgarantie noch diejenige auf die Handels- und Gewerbefreiheit aufzukommen.
a) Da dem Anstösser kein besseres Recht am Gemeingebrauch zukommt als jedem andern Volksgenossen (BGE 61 I 230mit Zitaten), kann er sich einer strassenpolizeilichen Beschränkung des Gemeingebrauchs, als welche die Nichtzulassung der mit dem Betrieb einer Tankstelle verbundenen vermehrten Zu- und Wegfahrt zu und von seinem Grundstück betrachtet werden kann, nicht unter Berufung auf seine Stellung als Anstösser widersetzen. Zu den vom Standpunkt der Eigentumsgarantie erforderlichen öffentlichen Interessen, welche eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung zu rechtfertigen vermögen, gehört sodann auch dasjenige der Verkehrssicherheit. Das Bundesgericht hat daher schon wiederholt kantonale Vorschriften, wonach den Staatsstrassen entlang ein Landstreifen von 3 oder 4 m unüberbaut zu bleiben hat, als eine im öffentlichen Interesse liegende Eigentumsbeschränkung anerkannt (nicht veröffentlichte Urteile vom 9. November 1928 i.S. Schnyder S. 9 und vom 15. Dezember 1948 i.S. Mohn S. 13). Aus dem gleichen Grund ist auch gegen Vorschriften, welche die Ausübung bestimmter Gewerbe an gewissen Strassen oder Strassenstrecken im Interesse der Verkehrssicherheit ausschliessen, nichts einzuwenden.
b) Ähnlich verhält es sich mit der Handels- und Gewerbefreiheit. Sie bietet keinen Schutz gegen Vorschriften und Massnahmen, welche die Ausübung eines Gewerbes auf öffentlicher Strasse oder auf privaten, an bestimmten Strassenstrecken gelegenen Grundstücken im Interesse der Verkehrssicherheit beschränkt oder ausschliesst. Gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstösst es dagegen, wenn die Bewilligung für eine Tankstelle mangels Bedürfnisses verweigert wird. Dass das im vorliegenden Falle geschehen sei, hat die Beschwerdeführerin - offensichtlich mit Recht - nicht behauptet.
5. Der Entscheid darüber, ob der Betrieb einer geplanten Tankstelle eine erhebliche Beeinträchtigung des Strassenverkehrs zur Folge hätte, hängt von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse ab, bei der den kantonalen Behörden ein gewisses Ermessen eingeräumt werden muss. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, sein Ermessen an Stelle desjenigen der kantonalen Behörden zu setzen und im Einzelfall alle für und gegen die Erteilung der Bewilligung sprechenden Gründe gegeneinander abzuwägen. Vielmehr kann es nur einschreiten, wenn die Annahme der kantonalen Behörden, dass ein neben der Strasse gelegenes Grundstück sich nicht für eine Tankstelle eigne, weil deren Betrieb den Verkehr behindern würde, willkürlich ist. Dieser Vorwurf wird denn auch von der Beschwerdeführerin erhoben. Er ist indessen unbegründet.
Die Hauptstrasse von Binningen verbreitert sich unmittelbar nach der Liegenschaft der Beschwerdeführerin zu einem Platz, auf dem die tagsüber alle 6 Minuten verkehrende Strassenbahn ihre Endstation mit einer Schleife hat. Die Oberwilerstrasse setzt die Hauptstrasse nicht geradlinig, sondern mit einer ziemlich scharfen Kurve fort, in die ausserdem zwei Nebenstrassen und der Sängerweg einmünden. Der Strassenverkehr ist, wie auch der Augenschein ergeben hat, auf der Hauptstrasse/Oberwilerstrasse dicht und wird in der nächsten Zeit mit der allgemeinen Zunahme der Motorfahrzeuge und der wachsenden Überbauung der stadtnahen Gebiete des Birsigtals noch dichter werden. Angesichts dieser Verhältnisse leuchtet es ohne weiteres ein, dass das Grundstück der Beschwerdeführerin sich für eine Tankstelle nicht eignet, da die zu- und wegfahrenden Automobile den durchgehenden Verkehr erheblich behindern und damit seine Sicherheit gefährden. Dass die Automobilisten, wie in der Beschwerde hervorgehoben wird, an dieser Stelle ohnehin die Geschwindigkeit mässigen und besonders aufmerksam sein müssen, spricht nicht für, sondern gegen die Beschwerdeführerin, da es als unerwünscht erscheint, wenn an einer solchen Stelle der Verkehr durch zu- und wegfahrende Fahrzeuge blockiert und eine zusätzliche Gefahrenstelle geschaffen wird, die auch durch einen ständigen Tankwart nicht ausgeschaltet werden kann. Die Verweigerung der Bewilligung ist daher nicht zu beanstanden, sofern darin nicht eine rechtsungleiche Behandlung der Beschwerdeführerin liegt.
6. Gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstösst jedenfalls nicht die Verschärfung der Bewilligungspraxis als solche, denn es kann einer Behörde, namentlich wenn es um die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs geht, nicht verwehrt sein, veränderten Verhältnissen Rechnung zu tragen, die bisherige Praxis zu überprüfen und sie gegebenfalls, besserer Erkenntnis folgend, zu ändern (BGE 78 I 101Erw. 5 und dort zitierte frühere Urteile). So verhielt es sich aber hier, indem die Behörden verschiedener Kantone (Baselland, Aargau und Solothurn) auf Grund einer im Dezember 1955 getroffenen Vereinbarung Richtlinien für die Bewilligung von Tankstellen aufstellten, auf Grund deren sich der Regierungsrat zu einer Änderung seiner Praxis entschloss. Diese Richtlinien entsprechen im wesentlichen den dann im Oktober 1956 aufgestellten Richtlinien der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachmänner und erscheinen als sachlich begründet. Dass die Behörden des Kantons Baselland nicht gewillt wären, die neue verschärfte Praxis insskünftig gegenüber allen Gesuchstellern anzuwenden, ist nicht dargetan; der vom Regierungsrat eingelegte Entscheid vom 2. August 1956 i.S. Mohler zeigt vielmehr, dass er sie auch in andern Fällen handhabt.
Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die übrigen, an der Hauptstrasse von Binningen befindlichen Tankstellen ist zur Begründung des Vorwurfs rechtsungleicher Behandlung schon deshalb untauglich, weil diese Tankstellen von der Baudirektion und nicht vom Regierungsrat, gegen den sich die vorliegende Beschwerde richtet, bewilligt worden sind, und zwar, was entscheidend ins Gewicht fällt, bevor der Regierungsrat zur neuen, verschärften Praxis übergegangen ist. Das gilt auch für die von der Beschwerdeführerin erst in der Replik genannte Tankstelle "Eldorado", die von der Baudirektion am 29. November 1955 bewilligt worden ist. Übrigens liegen die Verhältnisse bei diesen Tankstellen, wie der Augenschein bestätigt hat, insofern wesentlich günstiger als beim Grundstück der Beschwerdeführerin, als dort die Hauptstrasse auf eine längere Strecke gerade und übersichtlich ist, sodass von einer rechtsungleichen Behandlung auch deshalb nicht gesprochen werden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Egalité devant la loi, liberté du commerce et de l'industrie, garantie de la propriété. Quelles sont les conditions auxquelles les autorités peuvent, pour éviter que la circulation routière ne soit entravée, s'opposer à l'installation d'un poste de distribution d'essence sur un bienfonds privé jouxtant la voie publique?
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 145
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83 I 145
Sachverhalt ab Seite 145
A.- Nach § 30 des basellandschaftlichen Gesetzes vom 30. November 1916 über das Strassenwesen ist "jede Vorrichtung oder Handlung, die den Verkehr auf der Strasse gefährdet, verboten".
Gemäss einem Regierungsratsbeschluss vom 21. Juni 1929 unterliegt die Aufstellung fester und beweglicher Benzinabfüllapparate der Bewilligung der Baudirektion und der Finanzdirektion (§ 1) und hat über den Aufstellungsort an öffentlichen Strassen die Baudirektion von Fall zu Fall zu bestimmen nach Anhörung der Gemeindebehörden und "unter Berücksichtigung der jeweiligen Platzverhältnisse und der Ansprüche des öffentlichen Verkehrs" (§ 2 lit. c).
B.- Die Beschwerdeführerin Susanna Sameli-Biedert ist Eigentümerin der an die Hauptstrasse grenzenden Parzelle Nr. 517 in Binningen. Vor der Nachbarparzelle Nr. 518 verbreitert sich die Hauptstrasse zu einem Platz, auf dem sich die Endstation der Tramlinie von Basel nach Binningen befindet und in den die Oberwiler-, Benken- und Paradiesstrasse sowie der Sängerweg einmünden. Auf der Parzelle der Beschwerdeführerin ist neben den Gebäulichkeiten eine etwa 12 m breite und (von der Baulinie gemessen) 11 m tiefe freie Fläche. Die Beschwerdeführerin möchte dort eine Benzintankstelle einrichten und stellte am 23. Juni 1955 bei der Baudirektion ein dahingehendes Gesuch. Der Gemeinderat von Binningen und das kantonale Polizeikommando sprachen sich gegen die Bewilligung aus, da die Lage der Tankstelle in der Nähe der Strassenkreuzung und der Tramendstation verkehrstechnisch äusserst ungünstig sei. Die Baudirektion schloss sich dieser Auffassung an und wies das Gesuch durch Verfügung vom 15. Oktober 1955 ab.
Die Beschwerdeführerin rekurrierte hiegegen an den Regierungsrat, indem sie geltend machte, dass für die Tankstelle kein öffentlicher Boden in Anspruch genommen werde und die Zu- und Abfahrt gefahrlos sei.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 11. September 1956 ab. Zur Begründung wird unter Berufung auf die eingangs erwähnten Bestimmungen ausgeführt: Die Behörden seien bestrebt, die Errichtung von Tankstellen überall dort zu verhindern, wo sie den flüssigen Verkehr übermässig behindern, insbesondere also an Brennpunkten des Verkehrs, an Strassenkreuzungen und -einmündungen, an Strassenkurven, an Haltstellen öffentlicher Verkehrsbetriebe und dergleichen. Die von der Beschwerdeführerin geplante Tankstelle liege in unmittelbarer Nähe einer Tramendstation. Überdies mündeten dort drei Strassen in die Hauptstrasse, die dadurch einen grossen Teil des Verkehrs aus dem Birsigtal Richtung Basel aufnehme und umgekehrt. Diese Stelle sei somit als ein Brennpunkt des Verkehrs zu betrachten und eigne sich daher nicht für die Errichtung einer Tankstelle, zumal der Platz für die Zufahrt zu dieser sehr beschränkt sei. Die Behörden seien im Interesse der Verkehrssicherheit verpflichtet, den neuen Gefahren, die zweifellos durch die Errichtung der Tankstelle entstehen würden, rechtzeitig vorzubeugen. Mit dem Ansteigen des Motorfahrzeugverkehrs sei die Bewilligungspraxis für Tankstellen in letzter Zeit strenger geworden, doch sei diese begründete Praxisänderung aus dem Gesichtspunkt des Art. 4 BV nicht zu beanstanden.
C.- Frau Sameli hat gegen diesen Entscheid des Regierungsrates rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beruft sich auf Art. 4 und 31 BV sowie auf die Eigentumsgarantie.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde.
E.- Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 2. April 1957 in Binningen einen Augenschein genommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. .....
2. Der Regierungsrat hat im bundesgerichtlichen Verfahren u.a. auch den Einwand erhoben, der Betrieb einer Tankstelle ziehe eine gesteigerte Benützung von öffentlichem Grund und Boden nach sich. Damit will er offenbar geltend machen, dass ein solcher Betrieb selbst dann, wenn er sich auf einem privaten Grundstück befindet, wegen der vermehrten Zu- und Wegfahrt von Motorfahrzeugen zu einem über den gewöhnlichen hinausgehenden, sogenannten gesteigerten Gemeingebrauch an der öffentlichen Strasse führe und daher den für diesen geltenden Beschränkungen unterliege. Diese Auffassung erweckt indessen Bedenken. Da zur Ausübung des Gemeingebrauchs, zu dem vor allem das Gehen und Fahren auf der Strasse gehört, diese von privaten Grundstücken aus muss betreten werden können, ist in dem jedermann offen stehenden Gemeingebrauch an der Strasse grundsätzlich auch der Zutritt von der Strasse zu den anstossenden privaten Grundstücken und von diesen auf die Strasse mitenthalten (Urteil vom 4. Juli 1956 i.S. Haus- und Chaletfabrik Murer A.-G. Erw. 3, abgedruckt in ZBl 58 S. 21 ff.). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen dieser Grundsatz Ausnahmen zulässt für ein auf privatem Grundstück betriebenes Gewerbe und den Zutritt der Kundschaft desselben, ist zweifelhaft. Die Frage, ob der Betrieb einer Tankstelle auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin mit einem gesteigerten Gemeingebrauch verbunden sei, kann aber, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, offen gelassen werden.
3. Der angefochtene Entscheid stützt sich rechtlich auf das kantonale Strassengesetz, das in § 30 jede Vorrichtung oder Handlung, die den Verkehr auf der Strasse gefährdet, verbietet, sowie auf den Regierungsratsbeschluss vom 21. Juni 1929, wonach die Aufstellung von Benzinabfüllapparaten eine Bewilligung erfordert und der Aufstellungsort an öffentlichen Strassen "unter Berücksichtigung der jeweiligen Platzverhältnisse und der Ansprüche des öffentlichen Verkehrs" zu bestimmen ist. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass diese Vorschriften verfassungswidrig seien. Aus ihnen lässt sich aber ohne Willkür ableiten, dass die Bewilligung für den Betrieb einer Tankstelle, gleichgültig ob es sich bei der Zu- und Wegfahrt um gewöhnlichen oder gesteigerten Gemeingebrauch handelt, aus strassenpolizeilichen Gründen verweigert werden darf. Die allgemein gefasste Vorschrift in § 30 des Strassengesetzes gestattet ein Verbot verkehrsgefährdender Handlungen auch dann, wenn diese an sich zum Gemeingebrauch gehören. Und wenn der Baudirektion, die (zusammen mit der Finanzdirektion) über die Bewilligung von Tankstellen entscheidet, in § 2 lit. c des RRB vorgeschrieben wird, bei der Bestimmung des Aufstellungsortes die "Ansprüche des öffentlichen Verkehrs" zu berücksichtigen, so kann dies sehr wohl dahin verstanden werden, dass die Bewilligung verweigert werden darf für Orte, wo die Benützung der Tankstelle eine erhebliche Störung oder Gefährdung des Strassenverkehrs zur Folge hätte.
4. Gegenüber einer hiermit begründeten Verweigerung der Bewilligung für eine Tankstelle auf privatem Boden vermag weder die Berufung auf die Eigentumsgarantie noch diejenige auf die Handels- und Gewerbefreiheit aufzukommen.
a) Da dem Anstösser kein besseres Recht am Gemeingebrauch zukommt als jedem andern Volksgenossen (BGE 61 I 230mit Zitaten), kann er sich einer strassenpolizeilichen Beschränkung des Gemeingebrauchs, als welche die Nichtzulassung der mit dem Betrieb einer Tankstelle verbundenen vermehrten Zu- und Wegfahrt zu und von seinem Grundstück betrachtet werden kann, nicht unter Berufung auf seine Stellung als Anstösser widersetzen. Zu den vom Standpunkt der Eigentumsgarantie erforderlichen öffentlichen Interessen, welche eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung zu rechtfertigen vermögen, gehört sodann auch dasjenige der Verkehrssicherheit. Das Bundesgericht hat daher schon wiederholt kantonale Vorschriften, wonach den Staatsstrassen entlang ein Landstreifen von 3 oder 4 m unüberbaut zu bleiben hat, als eine im öffentlichen Interesse liegende Eigentumsbeschränkung anerkannt (nicht veröffentlichte Urteile vom 9. November 1928 i.S. Schnyder S. 9 und vom 15. Dezember 1948 i.S. Mohn S. 13). Aus dem gleichen Grund ist auch gegen Vorschriften, welche die Ausübung bestimmter Gewerbe an gewissen Strassen oder Strassenstrecken im Interesse der Verkehrssicherheit ausschliessen, nichts einzuwenden.
b) Ähnlich verhält es sich mit der Handels- und Gewerbefreiheit. Sie bietet keinen Schutz gegen Vorschriften und Massnahmen, welche die Ausübung eines Gewerbes auf öffentlicher Strasse oder auf privaten, an bestimmten Strassenstrecken gelegenen Grundstücken im Interesse der Verkehrssicherheit beschränkt oder ausschliesst. Gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstösst es dagegen, wenn die Bewilligung für eine Tankstelle mangels Bedürfnisses verweigert wird. Dass das im vorliegenden Falle geschehen sei, hat die Beschwerdeführerin - offensichtlich mit Recht - nicht behauptet.
5. Der Entscheid darüber, ob der Betrieb einer geplanten Tankstelle eine erhebliche Beeinträchtigung des Strassenverkehrs zur Folge hätte, hängt von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse ab, bei der den kantonalen Behörden ein gewisses Ermessen eingeräumt werden muss. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, sein Ermessen an Stelle desjenigen der kantonalen Behörden zu setzen und im Einzelfall alle für und gegen die Erteilung der Bewilligung sprechenden Gründe gegeneinander abzuwägen. Vielmehr kann es nur einschreiten, wenn die Annahme der kantonalen Behörden, dass ein neben der Strasse gelegenes Grundstück sich nicht für eine Tankstelle eigne, weil deren Betrieb den Verkehr behindern würde, willkürlich ist. Dieser Vorwurf wird denn auch von der Beschwerdeführerin erhoben. Er ist indessen unbegründet.
Die Hauptstrasse von Binningen verbreitert sich unmittelbar nach der Liegenschaft der Beschwerdeführerin zu einem Platz, auf dem die tagsüber alle 6 Minuten verkehrende Strassenbahn ihre Endstation mit einer Schleife hat. Die Oberwilerstrasse setzt die Hauptstrasse nicht geradlinig, sondern mit einer ziemlich scharfen Kurve fort, in die ausserdem zwei Nebenstrassen und der Sängerweg einmünden. Der Strassenverkehr ist, wie auch der Augenschein ergeben hat, auf der Hauptstrasse/Oberwilerstrasse dicht und wird in der nächsten Zeit mit der allgemeinen Zunahme der Motorfahrzeuge und der wachsenden Überbauung der stadtnahen Gebiete des Birsigtals noch dichter werden. Angesichts dieser Verhältnisse leuchtet es ohne weiteres ein, dass das Grundstück der Beschwerdeführerin sich für eine Tankstelle nicht eignet, da die zu- und wegfahrenden Automobile den durchgehenden Verkehr erheblich behindern und damit seine Sicherheit gefährden. Dass die Automobilisten, wie in der Beschwerde hervorgehoben wird, an dieser Stelle ohnehin die Geschwindigkeit mässigen und besonders aufmerksam sein müssen, spricht nicht für, sondern gegen die Beschwerdeführerin, da es als unerwünscht erscheint, wenn an einer solchen Stelle der Verkehr durch zu- und wegfahrende Fahrzeuge blockiert und eine zusätzliche Gefahrenstelle geschaffen wird, die auch durch einen ständigen Tankwart nicht ausgeschaltet werden kann. Die Verweigerung der Bewilligung ist daher nicht zu beanstanden, sofern darin nicht eine rechtsungleiche Behandlung der Beschwerdeführerin liegt.
6. Gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstösst jedenfalls nicht die Verschärfung der Bewilligungspraxis als solche, denn es kann einer Behörde, namentlich wenn es um die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs geht, nicht verwehrt sein, veränderten Verhältnissen Rechnung zu tragen, die bisherige Praxis zu überprüfen und sie gegebenfalls, besserer Erkenntnis folgend, zu ändern (BGE 78 I 101Erw. 5 und dort zitierte frühere Urteile). So verhielt es sich aber hier, indem die Behörden verschiedener Kantone (Baselland, Aargau und Solothurn) auf Grund einer im Dezember 1955 getroffenen Vereinbarung Richtlinien für die Bewilligung von Tankstellen aufstellten, auf Grund deren sich der Regierungsrat zu einer Änderung seiner Praxis entschloss. Diese Richtlinien entsprechen im wesentlichen den dann im Oktober 1956 aufgestellten Richtlinien der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachmänner und erscheinen als sachlich begründet. Dass die Behörden des Kantons Baselland nicht gewillt wären, die neue verschärfte Praxis insskünftig gegenüber allen Gesuchstellern anzuwenden, ist nicht dargetan; der vom Regierungsrat eingelegte Entscheid vom 2. August 1956 i.S. Mohler zeigt vielmehr, dass er sie auch in andern Fällen handhabt.
Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die übrigen, an der Hauptstrasse von Binningen befindlichen Tankstellen ist zur Begründung des Vorwurfs rechtsungleicher Behandlung schon deshalb untauglich, weil diese Tankstellen von der Baudirektion und nicht vom Regierungsrat, gegen den sich die vorliegende Beschwerde richtet, bewilligt worden sind, und zwar, was entscheidend ins Gewicht fällt, bevor der Regierungsrat zur neuen, verschärften Praxis übergegangen ist. Das gilt auch für die von der Beschwerdeführerin erst in der Replik genannte Tankstelle "Eldorado", die von der Baudirektion am 29. November 1955 bewilligt worden ist. Übrigens liegen die Verhältnisse bei diesen Tankstellen, wie der Augenschein bestätigt hat, insofern wesentlich günstiger als beim Grundstück der Beschwerdeführerin, als dort die Hauptstrasse auf eine längere Strecke gerade und übersichtlich ist, sodass von einer rechtsungleichen Behandlung auch deshalb nicht gesprochen werden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Eguaglianza davanti alla legge, libertà di commercio e d'industria, garanzia della proprietà. A quali condizioni le autorità possono opporsi all'installazione di un distributore di benzina su un fondo privato contiguo alla strada pubblica onde evitare che la circolazione stradale sia perturbata?
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 152
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83 I 152
Sachverhalt ab Seite 153
Aus dem Tatbestand:
Bei der durch Urteil des thurgauischen Obergerichts vom 24. Februar 1948 rechtskräftig gewordenen Scheidung der Ehe des Beschwerdeführers Alfred Schürch mit Rosa Meierhans wurde der am 21. Mai 1944 geborene Knabe Walter Alfred der Mutter zugewiesen. Nachdem diese im Jahre 1953 mit dem Kind von Frauenfeld nach Fällanden (Kt. Zürich) übergesiedelt war, stellte der Beschwerdeführer gemäss Art. 157 ZGB das Begehren um Unterstellung des Knaben unter seine elterliche Gewalt, wurde damit aber vom Bezirksgericht Uster und mit Urteil vom 22. April 1954 auch vom Obergericht des Kantons Zürich abgewiesen. Am 30. September 1954 ordnete die Vormundschaftsbehörde Fällanden gestützt auf Art. 283 ZGB eine vormundschaftliche Aufsicht über den Knaben an und betraute damit den Amtsvormund Dr. Nänni in Uster. In der Folge stellte der Beschwerdeführer bei diesem das Gesuch um Einsicht in dessen Akten, insbesondere in ärztliche Berichte über den Knaben. Da dem Gesuch nicht entsprochen wurde, beschwerte er sich bei der Vormundschaftsbehörde Fällanden mit dem Begehren, Dr. Nänni anzuweisen, ihm volle Einsicht in sämtliche seinen Knaben betreffende Akten zu gewähren. Die Vormundschaftsbehörde wies das Begehren durch Entscheid vom 19. Juni 1956 ab und bemerkte dazu, dass sie um Einschränkung des Besuchsrechts des Beschwerdeführers nachsuchen müsste, wenn dieser nicht aufhöre, den Knaben gegen seine Mutter aufzuwiegeln und ihm ungeeignete Geschenke zu machen.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wurde vom Bezirksrat Uster und ein gegen dessen Entscheid erhobener Rekurs am 11. Januar 1957 von der Justizdirektion des Kantons Zürich abgewiesen.
Hiegegen hat Alfred Schürch staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./3. - (Prozessuales).
4. - Die Vormundschaftsbehörde Fällanden hat in ihrem Beschluss vom 19. Juni 1956 bemerkt, sie wäre, sofern der Beschwerdeführer sein Verhalten nicht ändere, gezwungen, um Einschränkung seines Besuchsrechtes nachzusuchen. Nach Auffassung der Justizdirektion handelt es sich bei dieser vom Beschwerdeführer beanstandeten Androhung nicht um eine rekursfähige Verfügung, sondern lediglich um eine vorsorgliche Mitteilung. Der Beschwerdeführer bestreitet dies, weil damit "sein Klagerecht in unzulässiger Weise tangiert" werde, legt aber nicht dar, dass und weshalb die Auffassung der Justizdirektion willkürlich, d.h. schlechterdings unhaltbar sei. Auf diese Rüge ist daher mangels tauglicher Begründung nicht einzutreten (Art. 90 lit. b OG). Es ist übrigens unerfindlich, inwiefern der Beschwerdeführer durch jene Bemerkung in seinem Klagerecht beeinträchtigt sein soll; er wird dadurch in keiner Weise gehindert, eine Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils einzureichen, und eine allfällige Beschränkung seines Besuchsrechts könnte nur der Richter nach Anhörung des Beschwerdeführers anordnen.
5. - Der aus Art. 4 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör, der unter gewissen Voraussetzungen auch in Verwaltungssachen besteht (BGE 75 I 226), umfasst u.a. auch die Befugnis, die Akten einzusehen, unter Vorbehalt immerhin von verwaltungsinternen Auskünften und vertraulichen Akten, für deren Geheimhaltung berechtigte Interessen Dritter oder des Staates sprechen (BGE 53 I 113/4; nicht veröffentlichte Urteile vom 13. März 1947 i.S. Weber Erw. 3 und vom 1. Juni 1955 i.S. Tenner Erw. 2). Ausserdem bezieht sich der unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör nur auf die Parteirechte während der Dauer des Verfahrens (nicht veröffentliches Urteil vom 23. März 1950 i.S. Marfurt). Im vorliegenden Falle läuft aber bei der Vormundschaftsbehörde kein Verfahren, in welchem der Beschwerdeführer Parteistellung hätte und zur Wahrung seiner Rechte der Einsichtnahme in die Akten der Vormundschaftsbehörde bedürfte. Er begehrt die Einsichtnahme nur zu Informationszwecken und namentlich zur Sammlung von Prozessmaterial für eine neue Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils. Der unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör steht daher nicht in Frage; das Begehren um Akteneinsicht kann sich nur auf eine besondere Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechtes (vgl. BGE 82 II 563 Erw. 4 und 7) stützen.
6. - Der Beschwerdeführer macht in dieser Beziehung geltend, dass ihm die Akteneinsicht auf Grund von § 231, eventuell 232 zürch. EG zum ZGB (EG) gewährt werden müsse. Die Auslegung und Anwendung dieser kantonalen Gesetzesbestimmungen kann das Bundesgericht nicht frei, sondern nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen.
a) § 231 EG umschreibt die Voraussetzungen, unter denen Privatpersonen die Einsicht "gerichtlicher oder notarialischer Akten und Protokolle oder anderer öffentlicher Urkunden" gestattet ist, während § 232 EG das Recht auf Einsicht "in eine Privaturkunde" regelt. Der Begriff der öffentlichen Urkunde im Sinne von § 231 EG wird in der Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich ausgelegt (vgl. KEHL, Die gegenseitige Akten-Editionspflicht S. 19 ff.). Ob darunter auch die Akten fallen, die der Beschwerdeführer einsehen möchte, kann indessen dahingestellt bleiben, da der angefochtene Entscheid auch dann dem Vorwurfe der Willkür standhält, wenn es sich um öffentliche Urkunden im Sinne von § 231 EG handelt.
b) Die Justizdirektion lässt als zur Einsicht in Verwaltungsakten berechtigte Privatpersonen im Sinne von § 231 EG nur die an einem Verwaltungsverfahren direkt beteiligten Personen, d.h. die Parteien, gelten und nimmt an, Drittpersonen hätten selbst dann keinen Anspruch auf Einsicht in Verwaltungsakten, wenn sie daran ein berechtigtes Interesse nachweisen könnten. Dass und warum diese Gesetzesauslegung schlechterdings unhaltbar und deshalb willkürlich sein soll, wird in der Beschwerde nicht darzutun versucht. Sie ist es auch nicht. Der Wortlaut des Gesetzes steht dieser einschränkenden Auslegung nicht entgegen, und sie lässt sich sachlich rechtfertigen mit der Schweigepflicht des Beamten, der im Zivilprozess das Zeugnis über Wahrnehmungen bei seiner amtlichen Tätigkeit verweigern kann (§ 187 Ziff. 2 zürch. ZPO), sowie mit dem öffentlichen Interesse daran, dass die Behörden ihre Aufgabe richtig erfüllen können (vgl. zu diesem Problem REICHLIN. Die Schweigepflicht des Verwaltungsbeamten ZBl 1952 S. 473 ff. und 505 ff., KEHL a.a.O. S. 32 ff.). Dass aber der Beschwerdeführer nicht Partei in einem Verwaltungsverfahren ist, in welchem er zur Wahrung seiner Rechte der Einsichtnahme in die fraglichen Akten bedürfte, ist bereits dargelegt worden (Erw. 5).
c) Der angefochtene Entscheid ist übrigens auch dann haltbar, wenn man Drittpersonen ein Recht auf Einsicht in die Verwaltungsakten zugesteht. Voraussetzung dieses Rechts ist nämlich nach § 231 (wie auch nach § 232) EG, dass "ein rechtliches Interesse an der Einsichtnahme bescheinigt wird". Ein bloss tatsächliches Interesse genügt demnach nicht. Nun ist es jedenfalls nicht willkürlich, dem Beschwerdeführer ein rechtliches Interesse an der Einsichtnahme in die fraglichen Akten abzusprechen. Das für den Knaben bestellte vormundschaftliche Aufsichtsorgan hat dessen Pflege und Erziehung zu überwachen und, wie sich aus dem Bestellungsbeschluss ergibt, der Mutter bei der Abwehr störender Einwirkungen des Beschwerdeführers behilflich zu sein. Die fraglichen Akten betreffen also die Pflege und Erziehung des Knaben, die Verhältnisse, unter denen er aufwächst. Daran ist der Beschwerdeführer als Vater zweifellos interessiert. Da ihm aber die elterliche Gewalt nicht zusteht, er also keinen Rechtsanspruch auf Mitwirkung bei der Erziehung des Knaben hat, ist die Annahme nicht willkürlich, dass er an der Akteneinsicht kein rechtliches, sondern bloss ein tatsächliches Interesse und damit nach § 231 (oder 232) EG keinen Anspruch darauf habe. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer bei Änderung der Verhältnisse die Abänderung des Scheidungsurteils mit Bezug auf die Kindeszuteilung verlangen kann (Art. 157 ZGB). Solange einem solchen Begehren nicht entsprochen und dem Beschwerdeführer die elterliche Gewalt über den Knaben nicht übertragen worden ist, wird sein tatsächliches Interesse an der Erziehung des Knaben nicht zu einem rechtlichen. Insbesondere ist sein Interesse, sich durch die Akteneinsicht den Stoff für die Begründung einer Abänderungsklage zu verschaffen, tatsächlicher Natur; ein Rechtsanspruch darauf, dass ihm die Vormundschaftsbehörde die Unterlagen für die Einleitung eines solchen Prozesses verschaffe, besteht nicht. Die Berufung des Beschwerdeführers auf das obergerichtliche Urteil ZR 55 Nr. 12 ist unbehelflich. Die in der Beschwerde wiedergegebenen Urteilserwägungen wurden im Zusammenhang mit der Frage der Grenzziehung zwischen kantonalem Prozessrecht und Bundeszivilrecht gemacht, und ausserdem handelte es sich dort nicht um Akten einer Verwaltungsbehörde, sondern einer Privatperson (Erblasser) und bestand nicht nur ein rechtliches Interesse, sondern (wie im Falle BGE 82 II 555 ff.) ein materiellrechtlicher Anspruch auf die Einsichtnahme.
d) Der angefochtene Entscheid liesse sich schliesslich auch dann halten, wenn dem Beschwerdeführer das rechtliche Interesse an der Akteneinsicht nicht abgesprochen werden könnte. Wie in BGE 80 I 5 ausgeführt wurde, sind die Vormundschaftsbehörden für die Erfüllung der ihnen vom ZGB übertragenen Aufgaben auf vertrauliche Informationen angewiesen und genötigt, in die private Geheimsphäre der unter ihrer Obhut stehenden Personen einzudringen, weshalb ein grosses, auch öffentliches Interesse an einem ausgedehnten Schutz ihres Amtsgeheimnisses besteht und sie mangels besonderer Vorschrift nicht verpflichtet sind, den Zivilgerichten Einsicht in ihre Akten zu geben. Diese Erwägungen, auf die im einzelnen verwiesen wird, müssen erst recht gelten, wenn die Einsicht von einer Privatperson verlangt wird. § 231 EG enthält keine allgemeine Vorschrift über die Herausgabe von Verwaltungsakten (vgl. ZBl 1927 S. 92) und insbesondere keine Bestimmung, wonach Vormundschaftsbehörden gehalten wären, Dritten Einsicht in ihr Akten zu geben. Aus jener Bestimmung folgt daher jedenfalls nicht zwingend, dass diese Behörden verpflichtet wären, jeder Privatperson, die ein rechtliches Interesse bescheinigen kann, Einsicht in ihre Akten zu gewähren. Vielmehr muss ihnen, wenn wie hier keine gesetzliche Vorschrift entgegensteht, zum mindesten gestattet sein, das Interesse der Verwaltung an der Geheimhaltung ihrer Akten und dasjenige des Privaten an der Einsichtnahme gegeneinander abzuwägen. Dabei kann im vorliegenden Falle dem Interesse an der Geheimhaltung ohne jede Willkür der Vorrang zuerkannt werden. Es ist nicht Sache des Beschwerdeführers, der die elterliche Gewalt nicht besitzt, sondern des vormundschaftlichen Aufsichtsorgans, die Erziehung des Knaben zu überwachen und im Falle einer Gefährdung desselben die notwendigen Massnahmen zu ergreifen. Diesem Zweck der vormundschaftlichen Aufsicht würde es zuwiderlaufen, wenn der Beschwerdeführer in die Akten des Aufsichtsorgans Einsicht nehmen könnte und dadurch in die Lage versetzt würde, sich in die Erziehungsmassnahmen einzumischen und die ruhige Fortentwicklung des Kindes zu stören. Das muss ganz besonders gelten, wenn wie hier die vormundschaftliche Aufsicht vornehmlich deswegen errichtet wurde, um Mutter und Kind gegen die Versuche des Beschwerdeführers zu schützen, die im Scheidungsurteil getroffene Gestaltung der Elternrechte umzustossen. Der Beschwerdeführer gibt zu, dass er die Akteneinsicht zur Vorbereitung einer weitern Abänderungsklage verlangt. Dieses Interesse hat aber vor demjenigen an der Geheimhaltung der Akten zurückzutreten. Die Ausübung des Rechts auf Einleitung einer Abänderungsklage wird dem Beschwerdeführer dadurch, wie bereits ausgeführt wurde, durchaus nicht verunmöglicht oder in unerträglichem Masse erschwert. Übrigens macht er in der Beschwerdebegründung keine konkreten Angaben darüber, inwiefern die Mutter ihre Elternpflichten nicht erfülle. Sollte er dafür Anhaltspunkte haben, so vermöchte das die Öffnung der Akten der Vormundschaftsbehörde ihm gegenüber gleichwohl nicht zu rechtfertigen; vielmehr hätte er dies dem vormundschaftlichen Aufsichtsorgan zu melden und sich bei Untätigkeit desselben an die Aufsichtsbehörden zu wenden. Dass die Vormundschaftsbehörde ihrer Aufsichtspflicht im vorliegenden Falle nicht nachkomme, ist eine nicht näher substanzierte und nicht bewiesene Behauptung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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Einsicht in Verwaltungsakten. Kann ein Privater Einsichtnahme in Akten einer Verwaltungsbehörde (Vormundschaftsbehörde) verlangen
- unmittelbar auf Grund von Art. 4 BV? (Erw. 5).
- auf Grund einer kantonalen Vorschrift, nach welcher das Recht auf Einsicht in "öffentliche Urkunden" ein "rechtliches Interesse" voraussetzt (§ 231 zürch. EG zum ZGB)? (Erw. 6).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 152
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83 I 152
Sachverhalt ab Seite 153
Aus dem Tatbestand:
Bei der durch Urteil des thurgauischen Obergerichts vom 24. Februar 1948 rechtskräftig gewordenen Scheidung der Ehe des Beschwerdeführers Alfred Schürch mit Rosa Meierhans wurde der am 21. Mai 1944 geborene Knabe Walter Alfred der Mutter zugewiesen. Nachdem diese im Jahre 1953 mit dem Kind von Frauenfeld nach Fällanden (Kt. Zürich) übergesiedelt war, stellte der Beschwerdeführer gemäss Art. 157 ZGB das Begehren um Unterstellung des Knaben unter seine elterliche Gewalt, wurde damit aber vom Bezirksgericht Uster und mit Urteil vom 22. April 1954 auch vom Obergericht des Kantons Zürich abgewiesen. Am 30. September 1954 ordnete die Vormundschaftsbehörde Fällanden gestützt auf Art. 283 ZGB eine vormundschaftliche Aufsicht über den Knaben an und betraute damit den Amtsvormund Dr. Nänni in Uster. In der Folge stellte der Beschwerdeführer bei diesem das Gesuch um Einsicht in dessen Akten, insbesondere in ärztliche Berichte über den Knaben. Da dem Gesuch nicht entsprochen wurde, beschwerte er sich bei der Vormundschaftsbehörde Fällanden mit dem Begehren, Dr. Nänni anzuweisen, ihm volle Einsicht in sämtliche seinen Knaben betreffende Akten zu gewähren. Die Vormundschaftsbehörde wies das Begehren durch Entscheid vom 19. Juni 1956 ab und bemerkte dazu, dass sie um Einschränkung des Besuchsrechts des Beschwerdeführers nachsuchen müsste, wenn dieser nicht aufhöre, den Knaben gegen seine Mutter aufzuwiegeln und ihm ungeeignete Geschenke zu machen.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wurde vom Bezirksrat Uster und ein gegen dessen Entscheid erhobener Rekurs am 11. Januar 1957 von der Justizdirektion des Kantons Zürich abgewiesen.
Hiegegen hat Alfred Schürch staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./3. - (Prozessuales).
4. - Die Vormundschaftsbehörde Fällanden hat in ihrem Beschluss vom 19. Juni 1956 bemerkt, sie wäre, sofern der Beschwerdeführer sein Verhalten nicht ändere, gezwungen, um Einschränkung seines Besuchsrechtes nachzusuchen. Nach Auffassung der Justizdirektion handelt es sich bei dieser vom Beschwerdeführer beanstandeten Androhung nicht um eine rekursfähige Verfügung, sondern lediglich um eine vorsorgliche Mitteilung. Der Beschwerdeführer bestreitet dies, weil damit "sein Klagerecht in unzulässiger Weise tangiert" werde, legt aber nicht dar, dass und weshalb die Auffassung der Justizdirektion willkürlich, d.h. schlechterdings unhaltbar sei. Auf diese Rüge ist daher mangels tauglicher Begründung nicht einzutreten (Art. 90 lit. b OG). Es ist übrigens unerfindlich, inwiefern der Beschwerdeführer durch jene Bemerkung in seinem Klagerecht beeinträchtigt sein soll; er wird dadurch in keiner Weise gehindert, eine Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils einzureichen, und eine allfällige Beschränkung seines Besuchsrechts könnte nur der Richter nach Anhörung des Beschwerdeführers anordnen.
5. - Der aus Art. 4 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör, der unter gewissen Voraussetzungen auch in Verwaltungssachen besteht (BGE 75 I 226), umfasst u.a. auch die Befugnis, die Akten einzusehen, unter Vorbehalt immerhin von verwaltungsinternen Auskünften und vertraulichen Akten, für deren Geheimhaltung berechtigte Interessen Dritter oder des Staates sprechen (BGE 53 I 113/4; nicht veröffentlichte Urteile vom 13. März 1947 i.S. Weber Erw. 3 und vom 1. Juni 1955 i.S. Tenner Erw. 2). Ausserdem bezieht sich der unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör nur auf die Parteirechte während der Dauer des Verfahrens (nicht veröffentliches Urteil vom 23. März 1950 i.S. Marfurt). Im vorliegenden Falle läuft aber bei der Vormundschaftsbehörde kein Verfahren, in welchem der Beschwerdeführer Parteistellung hätte und zur Wahrung seiner Rechte der Einsichtnahme in die Akten der Vormundschaftsbehörde bedürfte. Er begehrt die Einsichtnahme nur zu Informationszwecken und namentlich zur Sammlung von Prozessmaterial für eine neue Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils. Der unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör steht daher nicht in Frage; das Begehren um Akteneinsicht kann sich nur auf eine besondere Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechtes (vgl. BGE 82 II 563 Erw. 4 und 7) stützen.
6. - Der Beschwerdeführer macht in dieser Beziehung geltend, dass ihm die Akteneinsicht auf Grund von § 231, eventuell 232 zürch. EG zum ZGB (EG) gewährt werden müsse. Die Auslegung und Anwendung dieser kantonalen Gesetzesbestimmungen kann das Bundesgericht nicht frei, sondern nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen.
a) § 231 EG umschreibt die Voraussetzungen, unter denen Privatpersonen die Einsicht "gerichtlicher oder notarialischer Akten und Protokolle oder anderer öffentlicher Urkunden" gestattet ist, während § 232 EG das Recht auf Einsicht "in eine Privaturkunde" regelt. Der Begriff der öffentlichen Urkunde im Sinne von § 231 EG wird in der Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich ausgelegt (vgl. KEHL, Die gegenseitige Akten-Editionspflicht S. 19 ff.). Ob darunter auch die Akten fallen, die der Beschwerdeführer einsehen möchte, kann indessen dahingestellt bleiben, da der angefochtene Entscheid auch dann dem Vorwurfe der Willkür standhält, wenn es sich um öffentliche Urkunden im Sinne von § 231 EG handelt.
b) Die Justizdirektion lässt als zur Einsicht in Verwaltungsakten berechtigte Privatpersonen im Sinne von § 231 EG nur die an einem Verwaltungsverfahren direkt beteiligten Personen, d.h. die Parteien, gelten und nimmt an, Drittpersonen hätten selbst dann keinen Anspruch auf Einsicht in Verwaltungsakten, wenn sie daran ein berechtigtes Interesse nachweisen könnten. Dass und warum diese Gesetzesauslegung schlechterdings unhaltbar und deshalb willkürlich sein soll, wird in der Beschwerde nicht darzutun versucht. Sie ist es auch nicht. Der Wortlaut des Gesetzes steht dieser einschränkenden Auslegung nicht entgegen, und sie lässt sich sachlich rechtfertigen mit der Schweigepflicht des Beamten, der im Zivilprozess das Zeugnis über Wahrnehmungen bei seiner amtlichen Tätigkeit verweigern kann (§ 187 Ziff. 2 zürch. ZPO), sowie mit dem öffentlichen Interesse daran, dass die Behörden ihre Aufgabe richtig erfüllen können (vgl. zu diesem Problem REICHLIN. Die Schweigepflicht des Verwaltungsbeamten ZBl 1952 S. 473 ff. und 505 ff., KEHL a.a.O. S. 32 ff.). Dass aber der Beschwerdeführer nicht Partei in einem Verwaltungsverfahren ist, in welchem er zur Wahrung seiner Rechte der Einsichtnahme in die fraglichen Akten bedürfte, ist bereits dargelegt worden (Erw. 5).
c) Der angefochtene Entscheid ist übrigens auch dann haltbar, wenn man Drittpersonen ein Recht auf Einsicht in die Verwaltungsakten zugesteht. Voraussetzung dieses Rechts ist nämlich nach § 231 (wie auch nach § 232) EG, dass "ein rechtliches Interesse an der Einsichtnahme bescheinigt wird". Ein bloss tatsächliches Interesse genügt demnach nicht. Nun ist es jedenfalls nicht willkürlich, dem Beschwerdeführer ein rechtliches Interesse an der Einsichtnahme in die fraglichen Akten abzusprechen. Das für den Knaben bestellte vormundschaftliche Aufsichtsorgan hat dessen Pflege und Erziehung zu überwachen und, wie sich aus dem Bestellungsbeschluss ergibt, der Mutter bei der Abwehr störender Einwirkungen des Beschwerdeführers behilflich zu sein. Die fraglichen Akten betreffen also die Pflege und Erziehung des Knaben, die Verhältnisse, unter denen er aufwächst. Daran ist der Beschwerdeführer als Vater zweifellos interessiert. Da ihm aber die elterliche Gewalt nicht zusteht, er also keinen Rechtsanspruch auf Mitwirkung bei der Erziehung des Knaben hat, ist die Annahme nicht willkürlich, dass er an der Akteneinsicht kein rechtliches, sondern bloss ein tatsächliches Interesse und damit nach § 231 (oder 232) EG keinen Anspruch darauf habe. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer bei Änderung der Verhältnisse die Abänderung des Scheidungsurteils mit Bezug auf die Kindeszuteilung verlangen kann (Art. 157 ZGB). Solange einem solchen Begehren nicht entsprochen und dem Beschwerdeführer die elterliche Gewalt über den Knaben nicht übertragen worden ist, wird sein tatsächliches Interesse an der Erziehung des Knaben nicht zu einem rechtlichen. Insbesondere ist sein Interesse, sich durch die Akteneinsicht den Stoff für die Begründung einer Abänderungsklage zu verschaffen, tatsächlicher Natur; ein Rechtsanspruch darauf, dass ihm die Vormundschaftsbehörde die Unterlagen für die Einleitung eines solchen Prozesses verschaffe, besteht nicht. Die Berufung des Beschwerdeführers auf das obergerichtliche Urteil ZR 55 Nr. 12 ist unbehelflich. Die in der Beschwerde wiedergegebenen Urteilserwägungen wurden im Zusammenhang mit der Frage der Grenzziehung zwischen kantonalem Prozessrecht und Bundeszivilrecht gemacht, und ausserdem handelte es sich dort nicht um Akten einer Verwaltungsbehörde, sondern einer Privatperson (Erblasser) und bestand nicht nur ein rechtliches Interesse, sondern (wie im Falle BGE 82 II 555 ff.) ein materiellrechtlicher Anspruch auf die Einsichtnahme.
d) Der angefochtene Entscheid liesse sich schliesslich auch dann halten, wenn dem Beschwerdeführer das rechtliche Interesse an der Akteneinsicht nicht abgesprochen werden könnte. Wie in BGE 80 I 5 ausgeführt wurde, sind die Vormundschaftsbehörden für die Erfüllung der ihnen vom ZGB übertragenen Aufgaben auf vertrauliche Informationen angewiesen und genötigt, in die private Geheimsphäre der unter ihrer Obhut stehenden Personen einzudringen, weshalb ein grosses, auch öffentliches Interesse an einem ausgedehnten Schutz ihres Amtsgeheimnisses besteht und sie mangels besonderer Vorschrift nicht verpflichtet sind, den Zivilgerichten Einsicht in ihre Akten zu geben. Diese Erwägungen, auf die im einzelnen verwiesen wird, müssen erst recht gelten, wenn die Einsicht von einer Privatperson verlangt wird. § 231 EG enthält keine allgemeine Vorschrift über die Herausgabe von Verwaltungsakten (vgl. ZBl 1927 S. 92) und insbesondere keine Bestimmung, wonach Vormundschaftsbehörden gehalten wären, Dritten Einsicht in ihr Akten zu geben. Aus jener Bestimmung folgt daher jedenfalls nicht zwingend, dass diese Behörden verpflichtet wären, jeder Privatperson, die ein rechtliches Interesse bescheinigen kann, Einsicht in ihre Akten zu gewähren. Vielmehr muss ihnen, wenn wie hier keine gesetzliche Vorschrift entgegensteht, zum mindesten gestattet sein, das Interesse der Verwaltung an der Geheimhaltung ihrer Akten und dasjenige des Privaten an der Einsichtnahme gegeneinander abzuwägen. Dabei kann im vorliegenden Falle dem Interesse an der Geheimhaltung ohne jede Willkür der Vorrang zuerkannt werden. Es ist nicht Sache des Beschwerdeführers, der die elterliche Gewalt nicht besitzt, sondern des vormundschaftlichen Aufsichtsorgans, die Erziehung des Knaben zu überwachen und im Falle einer Gefährdung desselben die notwendigen Massnahmen zu ergreifen. Diesem Zweck der vormundschaftlichen Aufsicht würde es zuwiderlaufen, wenn der Beschwerdeführer in die Akten des Aufsichtsorgans Einsicht nehmen könnte und dadurch in die Lage versetzt würde, sich in die Erziehungsmassnahmen einzumischen und die ruhige Fortentwicklung des Kindes zu stören. Das muss ganz besonders gelten, wenn wie hier die vormundschaftliche Aufsicht vornehmlich deswegen errichtet wurde, um Mutter und Kind gegen die Versuche des Beschwerdeführers zu schützen, die im Scheidungsurteil getroffene Gestaltung der Elternrechte umzustossen. Der Beschwerdeführer gibt zu, dass er die Akteneinsicht zur Vorbereitung einer weitern Abänderungsklage verlangt. Dieses Interesse hat aber vor demjenigen an der Geheimhaltung der Akten zurückzutreten. Die Ausübung des Rechts auf Einleitung einer Abänderungsklage wird dem Beschwerdeführer dadurch, wie bereits ausgeführt wurde, durchaus nicht verunmöglicht oder in unerträglichem Masse erschwert. Übrigens macht er in der Beschwerdebegründung keine konkreten Angaben darüber, inwiefern die Mutter ihre Elternpflichten nicht erfülle. Sollte er dafür Anhaltspunkte haben, so vermöchte das die Öffnung der Akten der Vormundschaftsbehörde ihm gegenüber gleichwohl nicht zu rechtfertigen; vielmehr hätte er dies dem vormundschaftlichen Aufsichtsorgan zu melden und sich bei Untätigkeit desselben an die Aufsichtsbehörden zu wenden. Dass die Vormundschaftsbehörde ihrer Aufsichtspflicht im vorliegenden Falle nicht nachkomme, ist eine nicht näher substanzierte und nicht bewiesene Behauptung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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Consultation de pièces en matière administrative. Un particulier peut-il exiger de pouvoir consulter les pièces se trouvant dans le dossier d'une autorité administrative (autorité tutélaire) en se fondant
- directement sur l'art. 4 Cst.? (consid. 5).
- sur une disposition du droit cantonal d'après laquelle le droit de consulter des "documents publics" suppose un "intérêt juridique" (§ 231 de la loi d'intr. zur. au CC)? (consid. 6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 152
Sachverhalt ab Seite 153
Aus dem Tatbestand:
Bei der durch Urteil des thurgauischen Obergerichts vom 24. Februar 1948 rechtskräftig gewordenen Scheidung der Ehe des Beschwerdeführers Alfred Schürch mit Rosa Meierhans wurde der am 21. Mai 1944 geborene Knabe Walter Alfred der Mutter zugewiesen. Nachdem diese im Jahre 1953 mit dem Kind von Frauenfeld nach Fällanden (Kt. Zürich) übergesiedelt war, stellte der Beschwerdeführer gemäss Art. 157 ZGB das Begehren um Unterstellung des Knaben unter seine elterliche Gewalt, wurde damit aber vom Bezirksgericht Uster und mit Urteil vom 22. April 1954 auch vom Obergericht des Kantons Zürich abgewiesen. Am 30. September 1954 ordnete die Vormundschaftsbehörde Fällanden gestützt auf Art. 283 ZGB eine vormundschaftliche Aufsicht über den Knaben an und betraute damit den Amtsvormund Dr. Nänni in Uster. In der Folge stellte der Beschwerdeführer bei diesem das Gesuch um Einsicht in dessen Akten, insbesondere in ärztliche Berichte über den Knaben. Da dem Gesuch nicht entsprochen wurde, beschwerte er sich bei der Vormundschaftsbehörde Fällanden mit dem Begehren, Dr. Nänni anzuweisen, ihm volle Einsicht in sämtliche seinen Knaben betreffende Akten zu gewähren. Die Vormundschaftsbehörde wies das Begehren durch Entscheid vom 19. Juni 1956 ab und bemerkte dazu, dass sie um Einschränkung des Besuchsrechts des Beschwerdeführers nachsuchen müsste, wenn dieser nicht aufhöre, den Knaben gegen seine Mutter aufzuwiegeln und ihm ungeeignete Geschenke zu machen.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wurde vom Bezirksrat Uster und ein gegen dessen Entscheid erhobener Rekurs am 11. Januar 1957 von der Justizdirektion des Kantons Zürich abgewiesen.
Hiegegen hat Alfred Schürch staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV erhoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./3. - (Prozessuales).
4. - Die Vormundschaftsbehörde Fällanden hat in ihrem Beschluss vom 19. Juni 1956 bemerkt, sie wäre, sofern der Beschwerdeführer sein Verhalten nicht ändere, gezwungen, um Einschränkung seines Besuchsrechtes nachzusuchen. Nach Auffassung der Justizdirektion handelt es sich bei dieser vom Beschwerdeführer beanstandeten Androhung nicht um eine rekursfähige Verfügung, sondern lediglich um eine vorsorgliche Mitteilung. Der Beschwerdeführer bestreitet dies, weil damit "sein Klagerecht in unzulässiger Weise tangiert" werde, legt aber nicht dar, dass und weshalb die Auffassung der Justizdirektion willkürlich, d.h. schlechterdings unhaltbar sei. Auf diese Rüge ist daher mangels tauglicher Begründung nicht einzutreten (Art. 90 lit. b OG). Es ist übrigens unerfindlich, inwiefern der Beschwerdeführer durch jene Bemerkung in seinem Klagerecht beeinträchtigt sein soll; er wird dadurch in keiner Weise gehindert, eine Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils einzureichen, und eine allfällige Beschränkung seines Besuchsrechts könnte nur der Richter nach Anhörung des Beschwerdeführers anordnen.
5. - Der aus Art. 4 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör, der unter gewissen Voraussetzungen auch in Verwaltungssachen besteht (BGE 75 I 226), umfasst u.a. auch die Befugnis, die Akten einzusehen, unter Vorbehalt immerhin von verwaltungsinternen Auskünften und vertraulichen Akten, für deren Geheimhaltung berechtigte Interessen Dritter oder des Staates sprechen (BGE 53 I 113/4; nicht veröffentlichte Urteile vom 13. März 1947 i.S. Weber Erw. 3 und vom 1. Juni 1955 i.S. Tenner Erw. 2). Ausserdem bezieht sich der unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör nur auf die Parteirechte während der Dauer des Verfahrens (nicht veröffentliches Urteil vom 23. März 1950 i.S. Marfurt). Im vorliegenden Falle läuft aber bei der Vormundschaftsbehörde kein Verfahren, in welchem der Beschwerdeführer Parteistellung hätte und zur Wahrung seiner Rechte der Einsichtnahme in die Akten der Vormundschaftsbehörde bedürfte. Er begehrt die Einsichtnahme nur zu Informationszwecken und namentlich zur Sammlung von Prozessmaterial für eine neue Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils. Der unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör steht daher nicht in Frage; das Begehren um Akteneinsicht kann sich nur auf eine besondere Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechtes (vgl. BGE 82 II 563 Erw. 4 und 7) stützen.
6. - Der Beschwerdeführer macht in dieser Beziehung geltend, dass ihm die Akteneinsicht auf Grund von § 231, eventuell 232 zürch. EG zum ZGB (EG) gewährt werden müsse. Die Auslegung und Anwendung dieser kantonalen Gesetzesbestimmungen kann das Bundesgericht nicht frei, sondern nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen.
a) § 231 EG umschreibt die Voraussetzungen, unter denen Privatpersonen die Einsicht "gerichtlicher oder notarialischer Akten und Protokolle oder anderer öffentlicher Urkunden" gestattet ist, während § 232 EG das Recht auf Einsicht "in eine Privaturkunde" regelt. Der Begriff der öffentlichen Urkunde im Sinne von § 231 EG wird in der Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich ausgelegt (vgl. KEHL, Die gegenseitige Akten-Editionspflicht S. 19 ff.). Ob darunter auch die Akten fallen, die der Beschwerdeführer einsehen möchte, kann indessen dahingestellt bleiben, da der angefochtene Entscheid auch dann dem Vorwurfe der Willkür standhält, wenn es sich um öffentliche Urkunden im Sinne von § 231 EG handelt.
b) Die Justizdirektion lässt als zur Einsicht in Verwaltungsakten berechtigte Privatpersonen im Sinne von § 231 EG nur die an einem Verwaltungsverfahren direkt beteiligten Personen, d.h. die Parteien, gelten und nimmt an, Drittpersonen hätten selbst dann keinen Anspruch auf Einsicht in Verwaltungsakten, wenn sie daran ein berechtigtes Interesse nachweisen könnten. Dass und warum diese Gesetzesauslegung schlechterdings unhaltbar und deshalb willkürlich sein soll, wird in der Beschwerde nicht darzutun versucht. Sie ist es auch nicht. Der Wortlaut des Gesetzes steht dieser einschränkenden Auslegung nicht entgegen, und sie lässt sich sachlich rechtfertigen mit der Schweigepflicht des Beamten, der im Zivilprozess das Zeugnis über Wahrnehmungen bei seiner amtlichen Tätigkeit verweigern kann (§ 187 Ziff. 2 zürch. ZPO), sowie mit dem öffentlichen Interesse daran, dass die Behörden ihre Aufgabe richtig erfüllen können (vgl. zu diesem Problem REICHLIN. Die Schweigepflicht des Verwaltungsbeamten ZBl 1952 S. 473 ff. und 505 ff., KEHL a.a.O. S. 32 ff.). Dass aber der Beschwerdeführer nicht Partei in einem Verwaltungsverfahren ist, in welchem er zur Wahrung seiner Rechte der Einsichtnahme in die fraglichen Akten bedürfte, ist bereits dargelegt worden (Erw. 5).
c) Der angefochtene Entscheid ist übrigens auch dann haltbar, wenn man Drittpersonen ein Recht auf Einsicht in die Verwaltungsakten zugesteht. Voraussetzung dieses Rechts ist nämlich nach § 231 (wie auch nach § 232) EG, dass "ein rechtliches Interesse an der Einsichtnahme bescheinigt wird". Ein bloss tatsächliches Interesse genügt demnach nicht. Nun ist es jedenfalls nicht willkürlich, dem Beschwerdeführer ein rechtliches Interesse an der Einsichtnahme in die fraglichen Akten abzusprechen. Das für den Knaben bestellte vormundschaftliche Aufsichtsorgan hat dessen Pflege und Erziehung zu überwachen und, wie sich aus dem Bestellungsbeschluss ergibt, der Mutter bei der Abwehr störender Einwirkungen des Beschwerdeführers behilflich zu sein. Die fraglichen Akten betreffen also die Pflege und Erziehung des Knaben, die Verhältnisse, unter denen er aufwächst. Daran ist der Beschwerdeführer als Vater zweifellos interessiert. Da ihm aber die elterliche Gewalt nicht zusteht, er also keinen Rechtsanspruch auf Mitwirkung bei der Erziehung des Knaben hat, ist die Annahme nicht willkürlich, dass er an der Akteneinsicht kein rechtliches, sondern bloss ein tatsächliches Interesse und damit nach § 231 (oder 232) EG keinen Anspruch darauf habe. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer bei Änderung der Verhältnisse die Abänderung des Scheidungsurteils mit Bezug auf die Kindeszuteilung verlangen kann (Art. 157 ZGB). Solange einem solchen Begehren nicht entsprochen und dem Beschwerdeführer die elterliche Gewalt über den Knaben nicht übertragen worden ist, wird sein tatsächliches Interesse an der Erziehung des Knaben nicht zu einem rechtlichen. Insbesondere ist sein Interesse, sich durch die Akteneinsicht den Stoff für die Begründung einer Abänderungsklage zu verschaffen, tatsächlicher Natur; ein Rechtsanspruch darauf, dass ihm die Vormundschaftsbehörde die Unterlagen für die Einleitung eines solchen Prozesses verschaffe, besteht nicht. Die Berufung des Beschwerdeführers auf das obergerichtliche Urteil ZR 55 Nr. 12 ist unbehelflich. Die in der Beschwerde wiedergegebenen Urteilserwägungen wurden im Zusammenhang mit der Frage der Grenzziehung zwischen kantonalem Prozessrecht und Bundeszivilrecht gemacht, und ausserdem handelte es sich dort nicht um Akten einer Verwaltungsbehörde, sondern einer Privatperson (Erblasser) und bestand nicht nur ein rechtliches Interesse, sondern (wie im Falle BGE 82 II 555 ff.) ein materiellrechtlicher Anspruch auf die Einsichtnahme.
d) Der angefochtene Entscheid liesse sich schliesslich auch dann halten, wenn dem Beschwerdeführer das rechtliche Interesse an der Akteneinsicht nicht abgesprochen werden könnte. Wie in BGE 80 I 5 ausgeführt wurde, sind die Vormundschaftsbehörden für die Erfüllung der ihnen vom ZGB übertragenen Aufgaben auf vertrauliche Informationen angewiesen und genötigt, in die private Geheimsphäre der unter ihrer Obhut stehenden Personen einzudringen, weshalb ein grosses, auch öffentliches Interesse an einem ausgedehnten Schutz ihres Amtsgeheimnisses besteht und sie mangels besonderer Vorschrift nicht verpflichtet sind, den Zivilgerichten Einsicht in ihre Akten zu geben. Diese Erwägungen, auf die im einzelnen verwiesen wird, müssen erst recht gelten, wenn die Einsicht von einer Privatperson verlangt wird. § 231 EG enthält keine allgemeine Vorschrift über die Herausgabe von Verwaltungsakten (vgl. ZBl 1927 S. 92) und insbesondere keine Bestimmung, wonach Vormundschaftsbehörden gehalten wären, Dritten Einsicht in ihr Akten zu geben. Aus jener Bestimmung folgt daher jedenfalls nicht zwingend, dass diese Behörden verpflichtet wären, jeder Privatperson, die ein rechtliches Interesse bescheinigen kann, Einsicht in ihre Akten zu gewähren. Vielmehr muss ihnen, wenn wie hier keine gesetzliche Vorschrift entgegensteht, zum mindesten gestattet sein, das Interesse der Verwaltung an der Geheimhaltung ihrer Akten und dasjenige des Privaten an der Einsichtnahme gegeneinander abzuwägen. Dabei kann im vorliegenden Falle dem Interesse an der Geheimhaltung ohne jede Willkür der Vorrang zuerkannt werden. Es ist nicht Sache des Beschwerdeführers, der die elterliche Gewalt nicht besitzt, sondern des vormundschaftlichen Aufsichtsorgans, die Erziehung des Knaben zu überwachen und im Falle einer Gefährdung desselben die notwendigen Massnahmen zu ergreifen. Diesem Zweck der vormundschaftlichen Aufsicht würde es zuwiderlaufen, wenn der Beschwerdeführer in die Akten des Aufsichtsorgans Einsicht nehmen könnte und dadurch in die Lage versetzt würde, sich in die Erziehungsmassnahmen einzumischen und die ruhige Fortentwicklung des Kindes zu stören. Das muss ganz besonders gelten, wenn wie hier die vormundschaftliche Aufsicht vornehmlich deswegen errichtet wurde, um Mutter und Kind gegen die Versuche des Beschwerdeführers zu schützen, die im Scheidungsurteil getroffene Gestaltung der Elternrechte umzustossen. Der Beschwerdeführer gibt zu, dass er die Akteneinsicht zur Vorbereitung einer weitern Abänderungsklage verlangt. Dieses Interesse hat aber vor demjenigen an der Geheimhaltung der Akten zurückzutreten. Die Ausübung des Rechts auf Einleitung einer Abänderungsklage wird dem Beschwerdeführer dadurch, wie bereits ausgeführt wurde, durchaus nicht verunmöglicht oder in unerträglichem Masse erschwert. Übrigens macht er in der Beschwerdebegründung keine konkreten Angaben darüber, inwiefern die Mutter ihre Elternpflichten nicht erfülle. Sollte er dafür Anhaltspunkte haben, so vermöchte das die Öffnung der Akten der Vormundschaftsbehörde ihm gegenüber gleichwohl nicht zu rechtfertigen; vielmehr hätte er dies dem vormundschaftlichen Aufsichtsorgan zu melden und sich bei Untätigkeit desselben an die Aufsichtsbehörden zu wenden. Dass die Vormundschaftsbehörde ihrer Aufsichtspflicht im vorliegenden Falle nicht nachkomme, ist eine nicht näher substanzierte und nicht bewiesene Behauptung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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Consultazione di atti amministrativi. Può un privato esigere di essere autorizzato a prendere conoscenza degli atti che si trovano nell'incarto di un'autorità amminisstrativa (autorità delle tutele), fondandosi:
- direttamente sull'art. 4 CF? (consid. 5),
- su una disposizione cantonale secondo cui il diritto di consultare "documenti pubblici" presuppone l'esistenza di un "interesse giuridico" (§ 231 della legge zurigana di applicasione del CC)? (consid. 6).
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constitutional law and administrative law and public international law
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83 I 16
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83 I 16
Sachverhalt ab Seite 16
A.- Julius Grundul wurde 1889 in den baltischen Provinzen des Russischen Reichs auf dem Gebiet des nachmaligen Lettland geboren. 1913 wanderte er nach China aus, wo er Beamter des Marinezollamts in Tien-Tsin wurde.
Mit der Gründung der Republik Lettland im Jahre 1918 erlangte er die lettische Staatsangehörigkeit. 1940 wurde Lettland durch die URSS besetzt. Kurz bevor die Kommunisten im Jahre 1947 in Tien-Tsin an die Macht kamen, trat Grundul von seinem Amt zurück. Seinen Plan, nach USA auszureisen, konnte er indes nicht mehr verwirklichen. In der Folge wurde er von der Zweigstelle Shanghai der "IRO" (International Refugee Organization, Internationale Flüchtlingsorganisation der Vereinten Nationen) als "bona-fide refugee" registriert und mit den erforderlichen Ausweisen ausgestattet. Auf Empfehlung dieser Organisation wurde er Anfangs 1955 in Norwegen aufgenommen, wo er seither in einem Flüchtlingsheim lebt.
B.- Am 11. Oktober 1956 erhob Grundul beim Richteramt III in Bern gegen die Firma Bryner & Co. GmbH Klage auf Bezahlung von Fr. 5504.--.
Vor Einreichung einer Antwort beantragte die Beklagte, der Kläger sei zur Sicherstellung der Prozesskosten zu verpflichten, da er keinen Wohnsitz in der Schweiz habe und sich als Staatenloser nicht darauf berufen könne, dass sein Wohnsitzstaat Norwegen der Haager Übereinkunft betr. Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905 angehöre. In seiner Vernehmlassung wiedersetzte sich der Kläger diesem Begehren. Er machte geltend, lettische Staatsangehörige, welche die Sowjetunion verlassen hätten, seien als Flüchtlinge zu betrachten. Als Flüchtling habe er gemäss Art. 16 Ziff. 3 des Genfer Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (im Folgenden Genfer Abkommen genannt) in Verbindung mit Art. 17 der Haager Übereinkunft keine Prozesskostensicherheit zu leisten. In ihren Gegenbemerkungen wandte die Beklagte demgegenüber ein, der Kläger habe Norwegen in der Klageschrift als seine "Heimat" bezeichnet, was darauf schliessen lasse, dass er schon zur Zeit seiner Tätigkeit im Fernen Osten in jenem Land Wohnsitz gehabt habe. Ein Staatenloser sei jedoch nur dann als Flüchtling im Sinne des Genfer Abkommens zu betrachten, wenn er sich ausserhalb des Landes, in dem er früher Wohnsitz gehabt habe, aufhalte und in dieses nicht mehr zurückkehren könne oder infolge begründeter Befürchtungen nicht zurückkehren wolle. Das treffe auf den Kläger, der schon vor dem Umsturz in China seinen Wohnsitz in Norwegen gehabt haben müsse, nicht zu.
Das Richteramt III schloss sich der Auffassung der Beklagten an. Gestützt auf Art. 70 Ziff. 1 der bernischen ZPO setzte es dem Kläger mit Verfügung vom 9. Januar 1957 eine Frist von zwanzig Tagen an, um den Betrag von Fr. 1000.-- als Prozesskostensicherheit beim Gericht zu hinterlegen. Für den Unterlassungsfall drohte es ihm die kostenfällige Rückweisung der Klage (Art. 76 ZPO) an.
C.- Mit Eingabe vom 25. Januar 1957 führt Grundul staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Er beantragt, die Kostensicherungsauflage sei aufzuheben. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, ob Lettland trotz der Besetzung durch die Sowjetunion als selbständiges Staatswesen bestehe und weiterhin an der Haager Übereinkunft betr. Zivilprozessrecht teilhabe, und ob er, Grundul, die lettische Staatsangehörigkeit (auf die er nie verzichtet habe und die ihm auch nicht durch individuellen Hoheitsakt entzogen worden sei) noch besitze, könne offen bleiben, da er jedenfalls als Flüchtling auf Grund des Genfer Abkommens Anspruch auf Befreiung von der Kostensicherungspflicht habe. Die Voraussetzungen, unter denen eine Person nach Art. 1 lit. A dieses Abkommens als Flüchtling gilt, erfülle er in zweifacher Hinsicht. Einmal sei er nach der Verfassung der Internationalen Flüchtlingsorganisation als Flüchtling betrachtet worden. Sodann befinde er sich infolge von Ereignissen, die vor dem 1. Januar 1951 eingetreten sind, ausserhalb seines (früheren) "Wohnsitzstaats". Entgegen der Annahme des Richteramts III habe er während der für die Bezeichnung des "Wohnsitzstaats" massgebenden Zeit in China Wohnsitz gehabt. Nach Norwegen sei er erst Anfangs 1955 gekommen. Dass dieses Land in der Klageschrift als seine "Heimat" bezeichnet wurde, beruhe auf einem Übersetzungsfehler. Da ihm das Richteramt III keine Gelegenheit geboten habe, zu den Gegenbemerkungen der Beklagten Stellung zu nehmen, habe er diesen Irrtum nicht berichtigen können.
D.- Die Firma Bryner & Co. GmbH schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Sie macht geltend, es sei Sache des Klägers gewesen, rechtzeitig alle Beweismittel beizubringen, aus denen seine Flüchtlingseigenschaft hervorgehe. Wenn der Richter beim Entscheid dieser Frage mangels sonstiger Angaben auf die Ausführungen der Klageschrift abgestellt habe, so liege darin keine Willkür. Der Kläger habe im übrigen auch heute nicht dargetan, dass keine der Voraussetzungen gegeben seien, unter denen nach Art. 1 lit. C des Genfer Abkommens einer Person die Flüchtlingseigenschaft abzusprechen ist.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde begründet erklärt
Erwägungen
in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bezeichnet die Beschwerde als solche wegen Verletzung von Art. 4 BV. Er erblickt eine formelle und materielle Rechtsverweigerung (Willkür) darin, dass die kantonale Instanz Art. 1 lit. A und Art. 16 Ziff. 3 des Genfer Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge sowie mittelbar auch Art. 17 Abs. 1 und 2 der Haager Übereinkunft betr. Zivilprozessrecht missachtet habe. Art. 1 lit. A des Genfer Abkommens umschreibt die Voraussetzungen, unter denen einer Person in den Vertragsstaaten und im Verkehr zwischen diesen der besondere Status eines Flüchtlings zuerkannt wird. Art. 16 Ziff. 3 dieses Abkommens und Art. 17 Abs. 1 und 2 der Haager Übereinkunft handeln von der Sicherstellung der Prozesskosten (cautio judicatum solvi). Die Verletzung derartiger staats- und völkerrechtlicher bzw. prozessrechtlicher Bestimmungen von Staatsverträgen mit dem Ausland bildet nach Art. 84 Abs. 1 lit. c OG einen eigenen Beschwerdegrund. Das Bundesgericht hat die Anwendung solcher staatsvertraglicher Bestimmungen nicht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, sondern in tatsächlicher Hinsicht frei zu überprüfen (BGE 81 I 142 Erw. 1, BGE 82 I 245 Erw. 1 und dort angeführte Urteile). Der Rüge der Rechtsverweigerung kommt daneben keine selbständige Bedeutung zu.
2. Beschwerden wegen Verletzung anderer als zivil- und strafrechtlicher Bestimmungen von Staatsverträgen mit dem Ausland sind zulässig, bevor von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist (Art. 86 Abs. 3 OG; BGE 82 I 82 und dortige Zitate). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 68 I 162Erw. 2,BGE 73 I 51Erw. 2,BGE 78 I 116Erw. 6, BGE 81 I 142 Erw. 1) sind in den Fällen, in denen der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden braucht, im bundesgerichtlichen Verfahren neue rechtliche und tatsächliche Vorbringen statthaft. Auf die in der Beschwerdeschrift erstmals aufgestellten Behauptungen und auf die vom Beschwerdeführer eingereichten neuen Beweismittel ist daher einzutreten.
3. Dem am 28. Juli 1951 in Genf abgeschlossenen Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (AS 1955 S. 443 ff., ROLF 1955 S. 461 ff.) sind sowohl die Schweiz (vgl. Bundesbeschluss über die Genehmigung dieses Abkommens vom 14. Dezember 1954, AS 1955 S. 441) als auch Norwegen (vgl. AS 1955 S. 462) beigetreten. Gemäss Art. 1 lit. A Ziff. 1 Abs. 1 des Staatsvertrags ist Flüchtling im Sinne des Abkommens jede Person, die nach der Verfassung der Internationalen Flüchtlingsorganisation (oder nach bestimmten früheren Vereinbarungen) als Flüchtling betrachtet wurde ("has been considered a refugee under...the Constitution of the International Refugee Organization"; "a été considérée comme réfugiée... en application de la Constitution de l'Organisation internationale pour les réfugiés"). Ist einer Person von den zuständigen Organen der Internationalen Flüchtlingsorganisation die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt worden, so ist dieser Entscheid auch für die Vertragsstaaten des Genfer Abkommens bindend. Eine Überprüfung der Verfügungen dieser Organisation haben sich die Vertragsstaaten nur für die Fälle vorbehalten, in denen einer Person die Flüchtlingseigenschaft von dieser Seite nicht zuerkannt worden war (vgl. Art. 1 lit. A Ziff. 1 Abs. 2 des Abkommens im englischen und französischen Originaltext, der in der deutschen Übersetzung, AS 1955 S. 444, ungenau wiedergegeben worden ist).
Wie aus dem von der "Philippines & Far East Mission" der "IRO" ausgestellten "Certificate of Travel" hervorgeht, wurde der Beschwerdeführer von der Internationalen Flüchtlingsorganisation als Flüchtling ("bona-fide refugee, eligible for IRO legal and political protection") anerkannt. Er ist somit nach Art. 1 lit. A Ziff. 1 Abs. 1 des genannten Staatsvertrags als Flüchtling im Sinne des Genfer Abkommens zu betrachten.
Der Beschwerdeführer kann im weiteren auch auf Grund von Art. 1 lit. A Ziff. 2 des Genfer Abkommens Anspruch auf die Zuerkennung der Rechtsstellung eines Flüchtlings erheben. Nach dieser Bestimmung gilt jede Person als Flüchtling, "die sich auf Grund von Ereignissen, die vor dem 1. Januar 1951 eingetreten sind, und aus begründeter Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Überzeugung ausserhalb ihres Heimatlandes (country of his nationality, pays dont elle a la nationalité) befindet und dessen Schutz nicht beanspruchen kann oder wegen dieser Befürchtungen nicht beanspruchen will; oder die sich als Staatenlose infolge solcher Ereignisse ausserhalb ihres Wohnsitzstaates befindet und dorthin nicht zurückkehren kann oder wegen der erwähnten Befürchtungen nicht zurückkehren will".
Der Ausdruck "Wohnsitzstaat", wie ihn die nicht mit Gesetzeskraft ausgestattete deutsche Übersetzung verwendet, führt zu einer Unsicherheit, die auch die kantonale Instanz zu unrichtigen Schlüssen veranlasst haben mag. Der englische und der französische Originaltext bringen demgegenüber mit der Umschreibung "outside the country of his former habitual residence", "hors du pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle" klar zum Ausdruck, dass der Staatenlose, der als Flüchtling anerkannt werden will, sich ausserhalb des Staates befinden muss, in dem er seinen ordentlichen Wohnsitz hatte, bevor er "infolge solcher Ereignisse" ("as a result ofsuch events") anderwärts Zuflucht suchte.
Der Beschwerdeführer war von 1913 bis 1947 Beamter des Marinezollamts in Tien-Tsin. Alles spricht dafür, dass er während dieser Zeit und bis zu seiner Ausreise nach Europa dort Wohnsitz hatte. Nach der Besetzung des kontinentalen China durch die Streitkräfte der chinesischen Volksrepublik in den Jahren 1947/48 musste er wegen seiner politischen Überzeugung, bis zu einem gewissen Grade wohl auch wegen seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe, jenes Land verlassen. In sein Ursprungsland Lettland, das 1940 von den Sowjettruppen besetzt und als Lettische Sozialistische Sowjetrepublik in die Sowjetunion eingegliedert worden war, konnte er aus denselben Gründen nicht zurückkehren, wie er auch von dieser Seite keinen diplomatischen Schutz zu erwarten hat. Ob er, wie er geltend macht, heute noch die lettische Staatsangehörigkeit besitze, oder ob er als Staatenloser zu betrachten sei, kann bei dieser Sachlage offen bleiben. Im einen wie im andern Falle erfüllt er die Voraussetzungen, unter denen eine Person nach Art. 1 lit. A Ziff. 2 des Genfer Abkommens als Flüchtling zu gelten hat.
Die in Art. 1 lit. C Ziff. 1-6 des Abkommens genannten Umstände, unter denen ein Flüchtling nicht mehr des einem solchen zu gewährenden Schutzes teilhaftig wird, treffen auf den Beschwerdeführer offensichtlich nicht zu.
4. Gemäss Art. 16 Ziff. 3 des Genfer Abkommens ist der Flüchtling in den Vertragsstaaten, in denen er nicht seinen ordentlichen Aufenthalt hat, hinsichtlich der Zulassung vor Gericht, des Armenrechts und der cautio judicatum solvi gleich zu behandeln wie ein Angehöriger des Landes, in dem er seinen ordentlichen Aufenthalt hat.
Der Beschwerdeführer ist seit Anfangs 1955 im Vertragsstaate Norwegen niedergelassen. Er ist daher in der Schweiz wie ein norwegischer Staatsangehöriger zu behandeln.
Norwegen ist wie die Schweiz der Haager Übereinkunft betr. Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905 (BS 12 S. 277 ff.) beigetreten. Nach Art. 17 Abs. 1 und 2 der Übereinkunft dürfen die Gerichte eines Vertragsstaates den Angehörigen eines anderen Vertragsstaates, der in einem Vertragsstaate seinen Wohnsitz hat, wegen seiner Eigenschaft als Ausländer oder deswegen, weil er keinen Wohnsitz oder Aufenhalt im Inland hat, nicht zur Sicherstellung der Prozesskosten verhalten. Diese Bestimmung ist, wie dargelegt, auch auf den Beschwerdeführer anwendbar (vgl. BBl. 1954 II S. 77).
Die kantonale Instanz hat dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 70 Ziff. 1 der bernischen ZPO mangels eines Wohnsitzes in der Schweiz zur Hinterlegung einer Prozesssicherheit Frist angesetzt. Dies war nach dem Gesagten unzulässig. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben.
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Art. 84 Abs. 1 lit. c O G, Art. 90 Abs. 1 lit. b OG. Das Bundesgericht prüft die Anwendung von Staatsverträgen mit dem Ausland frei (Erw. 1); es berücksichtigt dabei auch neue tatsächliche und rechtliche Vorbringen (Erw. 2). Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951. Wer ist Flüchtling im Sinne des Abkommens? (Erw. 3). Wann sind Flüchtlinge von der cautio judicatum solvi befreit? (Erw. 4).
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Sachverhalt ab Seite 16
A.- Julius Grundul wurde 1889 in den baltischen Provinzen des Russischen Reichs auf dem Gebiet des nachmaligen Lettland geboren. 1913 wanderte er nach China aus, wo er Beamter des Marinezollamts in Tien-Tsin wurde.
Mit der Gründung der Republik Lettland im Jahre 1918 erlangte er die lettische Staatsangehörigkeit. 1940 wurde Lettland durch die URSS besetzt. Kurz bevor die Kommunisten im Jahre 1947 in Tien-Tsin an die Macht kamen, trat Grundul von seinem Amt zurück. Seinen Plan, nach USA auszureisen, konnte er indes nicht mehr verwirklichen. In der Folge wurde er von der Zweigstelle Shanghai der "IRO" (International Refugee Organization, Internationale Flüchtlingsorganisation der Vereinten Nationen) als "bona-fide refugee" registriert und mit den erforderlichen Ausweisen ausgestattet. Auf Empfehlung dieser Organisation wurde er Anfangs 1955 in Norwegen aufgenommen, wo er seither in einem Flüchtlingsheim lebt.
B.- Am 11. Oktober 1956 erhob Grundul beim Richteramt III in Bern gegen die Firma Bryner & Co. GmbH Klage auf Bezahlung von Fr. 5504.--.
Vor Einreichung einer Antwort beantragte die Beklagte, der Kläger sei zur Sicherstellung der Prozesskosten zu verpflichten, da er keinen Wohnsitz in der Schweiz habe und sich als Staatenloser nicht darauf berufen könne, dass sein Wohnsitzstaat Norwegen der Haager Übereinkunft betr. Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905 angehöre. In seiner Vernehmlassung wiedersetzte sich der Kläger diesem Begehren. Er machte geltend, lettische Staatsangehörige, welche die Sowjetunion verlassen hätten, seien als Flüchtlinge zu betrachten. Als Flüchtling habe er gemäss Art. 16 Ziff. 3 des Genfer Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (im Folgenden Genfer Abkommen genannt) in Verbindung mit Art. 17 der Haager Übereinkunft keine Prozesskostensicherheit zu leisten. In ihren Gegenbemerkungen wandte die Beklagte demgegenüber ein, der Kläger habe Norwegen in der Klageschrift als seine "Heimat" bezeichnet, was darauf schliessen lasse, dass er schon zur Zeit seiner Tätigkeit im Fernen Osten in jenem Land Wohnsitz gehabt habe. Ein Staatenloser sei jedoch nur dann als Flüchtling im Sinne des Genfer Abkommens zu betrachten, wenn er sich ausserhalb des Landes, in dem er früher Wohnsitz gehabt habe, aufhalte und in dieses nicht mehr zurückkehren könne oder infolge begründeter Befürchtungen nicht zurückkehren wolle. Das treffe auf den Kläger, der schon vor dem Umsturz in China seinen Wohnsitz in Norwegen gehabt haben müsse, nicht zu.
Das Richteramt III schloss sich der Auffassung der Beklagten an. Gestützt auf Art. 70 Ziff. 1 der bernischen ZPO setzte es dem Kläger mit Verfügung vom 9. Januar 1957 eine Frist von zwanzig Tagen an, um den Betrag von Fr. 1000.-- als Prozesskostensicherheit beim Gericht zu hinterlegen. Für den Unterlassungsfall drohte es ihm die kostenfällige Rückweisung der Klage (Art. 76 ZPO) an.
C.- Mit Eingabe vom 25. Januar 1957 führt Grundul staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Er beantragt, die Kostensicherungsauflage sei aufzuheben. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, ob Lettland trotz der Besetzung durch die Sowjetunion als selbständiges Staatswesen bestehe und weiterhin an der Haager Übereinkunft betr. Zivilprozessrecht teilhabe, und ob er, Grundul, die lettische Staatsangehörigkeit (auf die er nie verzichtet habe und die ihm auch nicht durch individuellen Hoheitsakt entzogen worden sei) noch besitze, könne offen bleiben, da er jedenfalls als Flüchtling auf Grund des Genfer Abkommens Anspruch auf Befreiung von der Kostensicherungspflicht habe. Die Voraussetzungen, unter denen eine Person nach Art. 1 lit. A dieses Abkommens als Flüchtling gilt, erfülle er in zweifacher Hinsicht. Einmal sei er nach der Verfassung der Internationalen Flüchtlingsorganisation als Flüchtling betrachtet worden. Sodann befinde er sich infolge von Ereignissen, die vor dem 1. Januar 1951 eingetreten sind, ausserhalb seines (früheren) "Wohnsitzstaats". Entgegen der Annahme des Richteramts III habe er während der für die Bezeichnung des "Wohnsitzstaats" massgebenden Zeit in China Wohnsitz gehabt. Nach Norwegen sei er erst Anfangs 1955 gekommen. Dass dieses Land in der Klageschrift als seine "Heimat" bezeichnet wurde, beruhe auf einem Übersetzungsfehler. Da ihm das Richteramt III keine Gelegenheit geboten habe, zu den Gegenbemerkungen der Beklagten Stellung zu nehmen, habe er diesen Irrtum nicht berichtigen können.
D.- Die Firma Bryner & Co. GmbH schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Sie macht geltend, es sei Sache des Klägers gewesen, rechtzeitig alle Beweismittel beizubringen, aus denen seine Flüchtlingseigenschaft hervorgehe. Wenn der Richter beim Entscheid dieser Frage mangels sonstiger Angaben auf die Ausführungen der Klageschrift abgestellt habe, so liege darin keine Willkür. Der Kläger habe im übrigen auch heute nicht dargetan, dass keine der Voraussetzungen gegeben seien, unter denen nach Art. 1 lit. C des Genfer Abkommens einer Person die Flüchtlingseigenschaft abzusprechen ist.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde begründet erklärt
Erwägungen
in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bezeichnet die Beschwerde als solche wegen Verletzung von Art. 4 BV. Er erblickt eine formelle und materielle Rechtsverweigerung (Willkür) darin, dass die kantonale Instanz Art. 1 lit. A und Art. 16 Ziff. 3 des Genfer Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge sowie mittelbar auch Art. 17 Abs. 1 und 2 der Haager Übereinkunft betr. Zivilprozessrecht missachtet habe. Art. 1 lit. A des Genfer Abkommens umschreibt die Voraussetzungen, unter denen einer Person in den Vertragsstaaten und im Verkehr zwischen diesen der besondere Status eines Flüchtlings zuerkannt wird. Art. 16 Ziff. 3 dieses Abkommens und Art. 17 Abs. 1 und 2 der Haager Übereinkunft handeln von der Sicherstellung der Prozesskosten (cautio judicatum solvi). Die Verletzung derartiger staats- und völkerrechtlicher bzw. prozessrechtlicher Bestimmungen von Staatsverträgen mit dem Ausland bildet nach Art. 84 Abs. 1 lit. c OG einen eigenen Beschwerdegrund. Das Bundesgericht hat die Anwendung solcher staatsvertraglicher Bestimmungen nicht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, sondern in tatsächlicher Hinsicht frei zu überprüfen (BGE 81 I 142 Erw. 1, BGE 82 I 245 Erw. 1 und dort angeführte Urteile). Der Rüge der Rechtsverweigerung kommt daneben keine selbständige Bedeutung zu.
2. Beschwerden wegen Verletzung anderer als zivil- und strafrechtlicher Bestimmungen von Staatsverträgen mit dem Ausland sind zulässig, bevor von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist (Art. 86 Abs. 3 OG; BGE 82 I 82 und dortige Zitate). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 68 I 162Erw. 2,BGE 73 I 51Erw. 2,BGE 78 I 116Erw. 6, BGE 81 I 142 Erw. 1) sind in den Fällen, in denen der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden braucht, im bundesgerichtlichen Verfahren neue rechtliche und tatsächliche Vorbringen statthaft. Auf die in der Beschwerdeschrift erstmals aufgestellten Behauptungen und auf die vom Beschwerdeführer eingereichten neuen Beweismittel ist daher einzutreten.
3. Dem am 28. Juli 1951 in Genf abgeschlossenen Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (AS 1955 S. 443 ff., ROLF 1955 S. 461 ff.) sind sowohl die Schweiz (vgl. Bundesbeschluss über die Genehmigung dieses Abkommens vom 14. Dezember 1954, AS 1955 S. 441) als auch Norwegen (vgl. AS 1955 S. 462) beigetreten. Gemäss Art. 1 lit. A Ziff. 1 Abs. 1 des Staatsvertrags ist Flüchtling im Sinne des Abkommens jede Person, die nach der Verfassung der Internationalen Flüchtlingsorganisation (oder nach bestimmten früheren Vereinbarungen) als Flüchtling betrachtet wurde ("has been considered a refugee under...the Constitution of the International Refugee Organization"; "a été considérée comme réfugiée... en application de la Constitution de l'Organisation internationale pour les réfugiés"). Ist einer Person von den zuständigen Organen der Internationalen Flüchtlingsorganisation die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt worden, so ist dieser Entscheid auch für die Vertragsstaaten des Genfer Abkommens bindend. Eine Überprüfung der Verfügungen dieser Organisation haben sich die Vertragsstaaten nur für die Fälle vorbehalten, in denen einer Person die Flüchtlingseigenschaft von dieser Seite nicht zuerkannt worden war (vgl. Art. 1 lit. A Ziff. 1 Abs. 2 des Abkommens im englischen und französischen Originaltext, der in der deutschen Übersetzung, AS 1955 S. 444, ungenau wiedergegeben worden ist).
Wie aus dem von der "Philippines & Far East Mission" der "IRO" ausgestellten "Certificate of Travel" hervorgeht, wurde der Beschwerdeführer von der Internationalen Flüchtlingsorganisation als Flüchtling ("bona-fide refugee, eligible for IRO legal and political protection") anerkannt. Er ist somit nach Art. 1 lit. A Ziff. 1 Abs. 1 des genannten Staatsvertrags als Flüchtling im Sinne des Genfer Abkommens zu betrachten.
Der Beschwerdeführer kann im weiteren auch auf Grund von Art. 1 lit. A Ziff. 2 des Genfer Abkommens Anspruch auf die Zuerkennung der Rechtsstellung eines Flüchtlings erheben. Nach dieser Bestimmung gilt jede Person als Flüchtling, "die sich auf Grund von Ereignissen, die vor dem 1. Januar 1951 eingetreten sind, und aus begründeter Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Überzeugung ausserhalb ihres Heimatlandes (country of his nationality, pays dont elle a la nationalité) befindet und dessen Schutz nicht beanspruchen kann oder wegen dieser Befürchtungen nicht beanspruchen will; oder die sich als Staatenlose infolge solcher Ereignisse ausserhalb ihres Wohnsitzstaates befindet und dorthin nicht zurückkehren kann oder wegen der erwähnten Befürchtungen nicht zurückkehren will".
Der Ausdruck "Wohnsitzstaat", wie ihn die nicht mit Gesetzeskraft ausgestattete deutsche Übersetzung verwendet, führt zu einer Unsicherheit, die auch die kantonale Instanz zu unrichtigen Schlüssen veranlasst haben mag. Der englische und der französische Originaltext bringen demgegenüber mit der Umschreibung "outside the country of his former habitual residence", "hors du pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle" klar zum Ausdruck, dass der Staatenlose, der als Flüchtling anerkannt werden will, sich ausserhalb des Staates befinden muss, in dem er seinen ordentlichen Wohnsitz hatte, bevor er "infolge solcher Ereignisse" ("as a result ofsuch events") anderwärts Zuflucht suchte.
Der Beschwerdeführer war von 1913 bis 1947 Beamter des Marinezollamts in Tien-Tsin. Alles spricht dafür, dass er während dieser Zeit und bis zu seiner Ausreise nach Europa dort Wohnsitz hatte. Nach der Besetzung des kontinentalen China durch die Streitkräfte der chinesischen Volksrepublik in den Jahren 1947/48 musste er wegen seiner politischen Überzeugung, bis zu einem gewissen Grade wohl auch wegen seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe, jenes Land verlassen. In sein Ursprungsland Lettland, das 1940 von den Sowjettruppen besetzt und als Lettische Sozialistische Sowjetrepublik in die Sowjetunion eingegliedert worden war, konnte er aus denselben Gründen nicht zurückkehren, wie er auch von dieser Seite keinen diplomatischen Schutz zu erwarten hat. Ob er, wie er geltend macht, heute noch die lettische Staatsangehörigkeit besitze, oder ob er als Staatenloser zu betrachten sei, kann bei dieser Sachlage offen bleiben. Im einen wie im andern Falle erfüllt er die Voraussetzungen, unter denen eine Person nach Art. 1 lit. A Ziff. 2 des Genfer Abkommens als Flüchtling zu gelten hat.
Die in Art. 1 lit. C Ziff. 1-6 des Abkommens genannten Umstände, unter denen ein Flüchtling nicht mehr des einem solchen zu gewährenden Schutzes teilhaftig wird, treffen auf den Beschwerdeführer offensichtlich nicht zu.
4. Gemäss Art. 16 Ziff. 3 des Genfer Abkommens ist der Flüchtling in den Vertragsstaaten, in denen er nicht seinen ordentlichen Aufenthalt hat, hinsichtlich der Zulassung vor Gericht, des Armenrechts und der cautio judicatum solvi gleich zu behandeln wie ein Angehöriger des Landes, in dem er seinen ordentlichen Aufenthalt hat.
Der Beschwerdeführer ist seit Anfangs 1955 im Vertragsstaate Norwegen niedergelassen. Er ist daher in der Schweiz wie ein norwegischer Staatsangehöriger zu behandeln.
Norwegen ist wie die Schweiz der Haager Übereinkunft betr. Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905 (BS 12 S. 277 ff.) beigetreten. Nach Art. 17 Abs. 1 und 2 der Übereinkunft dürfen die Gerichte eines Vertragsstaates den Angehörigen eines anderen Vertragsstaates, der in einem Vertragsstaate seinen Wohnsitz hat, wegen seiner Eigenschaft als Ausländer oder deswegen, weil er keinen Wohnsitz oder Aufenhalt im Inland hat, nicht zur Sicherstellung der Prozesskosten verhalten. Diese Bestimmung ist, wie dargelegt, auch auf den Beschwerdeführer anwendbar (vgl. BBl. 1954 II S. 77).
Die kantonale Instanz hat dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 70 Ziff. 1 der bernischen ZPO mangels eines Wohnsitzes in der Schweiz zur Hinterlegung einer Prozesssicherheit Frist angesetzt. Dies war nach dem Gesagten unzulässig. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben.
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Art. 84 al. 1 litt. c OJ, art. 90 al. 1 litt. b OJ. Le Tribunal fédéral examine librement l'application des traités internationaux (consid. 1); il tient compte à cet égard des nouveaux moyens de fait et de droit (consid. 2). Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés. Qui est réfugié au sens de la convention? (consid. 3). Quand les réfugiés sont-ils dispensés de la cautio judicatum solvi? (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 16
A.- Julius Grundul wurde 1889 in den baltischen Provinzen des Russischen Reichs auf dem Gebiet des nachmaligen Lettland geboren. 1913 wanderte er nach China aus, wo er Beamter des Marinezollamts in Tien-Tsin wurde.
Mit der Gründung der Republik Lettland im Jahre 1918 erlangte er die lettische Staatsangehörigkeit. 1940 wurde Lettland durch die URSS besetzt. Kurz bevor die Kommunisten im Jahre 1947 in Tien-Tsin an die Macht kamen, trat Grundul von seinem Amt zurück. Seinen Plan, nach USA auszureisen, konnte er indes nicht mehr verwirklichen. In der Folge wurde er von der Zweigstelle Shanghai der "IRO" (International Refugee Organization, Internationale Flüchtlingsorganisation der Vereinten Nationen) als "bona-fide refugee" registriert und mit den erforderlichen Ausweisen ausgestattet. Auf Empfehlung dieser Organisation wurde er Anfangs 1955 in Norwegen aufgenommen, wo er seither in einem Flüchtlingsheim lebt.
B.- Am 11. Oktober 1956 erhob Grundul beim Richteramt III in Bern gegen die Firma Bryner & Co. GmbH Klage auf Bezahlung von Fr. 5504.--.
Vor Einreichung einer Antwort beantragte die Beklagte, der Kläger sei zur Sicherstellung der Prozesskosten zu verpflichten, da er keinen Wohnsitz in der Schweiz habe und sich als Staatenloser nicht darauf berufen könne, dass sein Wohnsitzstaat Norwegen der Haager Übereinkunft betr. Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905 angehöre. In seiner Vernehmlassung wiedersetzte sich der Kläger diesem Begehren. Er machte geltend, lettische Staatsangehörige, welche die Sowjetunion verlassen hätten, seien als Flüchtlinge zu betrachten. Als Flüchtling habe er gemäss Art. 16 Ziff. 3 des Genfer Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (im Folgenden Genfer Abkommen genannt) in Verbindung mit Art. 17 der Haager Übereinkunft keine Prozesskostensicherheit zu leisten. In ihren Gegenbemerkungen wandte die Beklagte demgegenüber ein, der Kläger habe Norwegen in der Klageschrift als seine "Heimat" bezeichnet, was darauf schliessen lasse, dass er schon zur Zeit seiner Tätigkeit im Fernen Osten in jenem Land Wohnsitz gehabt habe. Ein Staatenloser sei jedoch nur dann als Flüchtling im Sinne des Genfer Abkommens zu betrachten, wenn er sich ausserhalb des Landes, in dem er früher Wohnsitz gehabt habe, aufhalte und in dieses nicht mehr zurückkehren könne oder infolge begründeter Befürchtungen nicht zurückkehren wolle. Das treffe auf den Kläger, der schon vor dem Umsturz in China seinen Wohnsitz in Norwegen gehabt haben müsse, nicht zu.
Das Richteramt III schloss sich der Auffassung der Beklagten an. Gestützt auf Art. 70 Ziff. 1 der bernischen ZPO setzte es dem Kläger mit Verfügung vom 9. Januar 1957 eine Frist von zwanzig Tagen an, um den Betrag von Fr. 1000.-- als Prozesskostensicherheit beim Gericht zu hinterlegen. Für den Unterlassungsfall drohte es ihm die kostenfällige Rückweisung der Klage (Art. 76 ZPO) an.
C.- Mit Eingabe vom 25. Januar 1957 führt Grundul staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Er beantragt, die Kostensicherungsauflage sei aufzuheben. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, ob Lettland trotz der Besetzung durch die Sowjetunion als selbständiges Staatswesen bestehe und weiterhin an der Haager Übereinkunft betr. Zivilprozessrecht teilhabe, und ob er, Grundul, die lettische Staatsangehörigkeit (auf die er nie verzichtet habe und die ihm auch nicht durch individuellen Hoheitsakt entzogen worden sei) noch besitze, könne offen bleiben, da er jedenfalls als Flüchtling auf Grund des Genfer Abkommens Anspruch auf Befreiung von der Kostensicherungspflicht habe. Die Voraussetzungen, unter denen eine Person nach Art. 1 lit. A dieses Abkommens als Flüchtling gilt, erfülle er in zweifacher Hinsicht. Einmal sei er nach der Verfassung der Internationalen Flüchtlingsorganisation als Flüchtling betrachtet worden. Sodann befinde er sich infolge von Ereignissen, die vor dem 1. Januar 1951 eingetreten sind, ausserhalb seines (früheren) "Wohnsitzstaats". Entgegen der Annahme des Richteramts III habe er während der für die Bezeichnung des "Wohnsitzstaats" massgebenden Zeit in China Wohnsitz gehabt. Nach Norwegen sei er erst Anfangs 1955 gekommen. Dass dieses Land in der Klageschrift als seine "Heimat" bezeichnet wurde, beruhe auf einem Übersetzungsfehler. Da ihm das Richteramt III keine Gelegenheit geboten habe, zu den Gegenbemerkungen der Beklagten Stellung zu nehmen, habe er diesen Irrtum nicht berichtigen können.
D.- Die Firma Bryner & Co. GmbH schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Sie macht geltend, es sei Sache des Klägers gewesen, rechtzeitig alle Beweismittel beizubringen, aus denen seine Flüchtlingseigenschaft hervorgehe. Wenn der Richter beim Entscheid dieser Frage mangels sonstiger Angaben auf die Ausführungen der Klageschrift abgestellt habe, so liege darin keine Willkür. Der Kläger habe im übrigen auch heute nicht dargetan, dass keine der Voraussetzungen gegeben seien, unter denen nach Art. 1 lit. C des Genfer Abkommens einer Person die Flüchtlingseigenschaft abzusprechen ist.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde begründet erklärt
Erwägungen
in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bezeichnet die Beschwerde als solche wegen Verletzung von Art. 4 BV. Er erblickt eine formelle und materielle Rechtsverweigerung (Willkür) darin, dass die kantonale Instanz Art. 1 lit. A und Art. 16 Ziff. 3 des Genfer Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge sowie mittelbar auch Art. 17 Abs. 1 und 2 der Haager Übereinkunft betr. Zivilprozessrecht missachtet habe. Art. 1 lit. A des Genfer Abkommens umschreibt die Voraussetzungen, unter denen einer Person in den Vertragsstaaten und im Verkehr zwischen diesen der besondere Status eines Flüchtlings zuerkannt wird. Art. 16 Ziff. 3 dieses Abkommens und Art. 17 Abs. 1 und 2 der Haager Übereinkunft handeln von der Sicherstellung der Prozesskosten (cautio judicatum solvi). Die Verletzung derartiger staats- und völkerrechtlicher bzw. prozessrechtlicher Bestimmungen von Staatsverträgen mit dem Ausland bildet nach Art. 84 Abs. 1 lit. c OG einen eigenen Beschwerdegrund. Das Bundesgericht hat die Anwendung solcher staatsvertraglicher Bestimmungen nicht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, sondern in tatsächlicher Hinsicht frei zu überprüfen (BGE 81 I 142 Erw. 1, BGE 82 I 245 Erw. 1 und dort angeführte Urteile). Der Rüge der Rechtsverweigerung kommt daneben keine selbständige Bedeutung zu.
2. Beschwerden wegen Verletzung anderer als zivil- und strafrechtlicher Bestimmungen von Staatsverträgen mit dem Ausland sind zulässig, bevor von den kantonalen Rechtsmitteln Gebrauch gemacht worden ist (Art. 86 Abs. 3 OG; BGE 82 I 82 und dortige Zitate). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 68 I 162Erw. 2,BGE 73 I 51Erw. 2,BGE 78 I 116Erw. 6, BGE 81 I 142 Erw. 1) sind in den Fällen, in denen der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden braucht, im bundesgerichtlichen Verfahren neue rechtliche und tatsächliche Vorbringen statthaft. Auf die in der Beschwerdeschrift erstmals aufgestellten Behauptungen und auf die vom Beschwerdeführer eingereichten neuen Beweismittel ist daher einzutreten.
3. Dem am 28. Juli 1951 in Genf abgeschlossenen Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (AS 1955 S. 443 ff., ROLF 1955 S. 461 ff.) sind sowohl die Schweiz (vgl. Bundesbeschluss über die Genehmigung dieses Abkommens vom 14. Dezember 1954, AS 1955 S. 441) als auch Norwegen (vgl. AS 1955 S. 462) beigetreten. Gemäss Art. 1 lit. A Ziff. 1 Abs. 1 des Staatsvertrags ist Flüchtling im Sinne des Abkommens jede Person, die nach der Verfassung der Internationalen Flüchtlingsorganisation (oder nach bestimmten früheren Vereinbarungen) als Flüchtling betrachtet wurde ("has been considered a refugee under...the Constitution of the International Refugee Organization"; "a été considérée comme réfugiée... en application de la Constitution de l'Organisation internationale pour les réfugiés"). Ist einer Person von den zuständigen Organen der Internationalen Flüchtlingsorganisation die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt worden, so ist dieser Entscheid auch für die Vertragsstaaten des Genfer Abkommens bindend. Eine Überprüfung der Verfügungen dieser Organisation haben sich die Vertragsstaaten nur für die Fälle vorbehalten, in denen einer Person die Flüchtlingseigenschaft von dieser Seite nicht zuerkannt worden war (vgl. Art. 1 lit. A Ziff. 1 Abs. 2 des Abkommens im englischen und französischen Originaltext, der in der deutschen Übersetzung, AS 1955 S. 444, ungenau wiedergegeben worden ist).
Wie aus dem von der "Philippines & Far East Mission" der "IRO" ausgestellten "Certificate of Travel" hervorgeht, wurde der Beschwerdeführer von der Internationalen Flüchtlingsorganisation als Flüchtling ("bona-fide refugee, eligible for IRO legal and political protection") anerkannt. Er ist somit nach Art. 1 lit. A Ziff. 1 Abs. 1 des genannten Staatsvertrags als Flüchtling im Sinne des Genfer Abkommens zu betrachten.
Der Beschwerdeführer kann im weiteren auch auf Grund von Art. 1 lit. A Ziff. 2 des Genfer Abkommens Anspruch auf die Zuerkennung der Rechtsstellung eines Flüchtlings erheben. Nach dieser Bestimmung gilt jede Person als Flüchtling, "die sich auf Grund von Ereignissen, die vor dem 1. Januar 1951 eingetreten sind, und aus begründeter Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Überzeugung ausserhalb ihres Heimatlandes (country of his nationality, pays dont elle a la nationalité) befindet und dessen Schutz nicht beanspruchen kann oder wegen dieser Befürchtungen nicht beanspruchen will; oder die sich als Staatenlose infolge solcher Ereignisse ausserhalb ihres Wohnsitzstaates befindet und dorthin nicht zurückkehren kann oder wegen der erwähnten Befürchtungen nicht zurückkehren will".
Der Ausdruck "Wohnsitzstaat", wie ihn die nicht mit Gesetzeskraft ausgestattete deutsche Übersetzung verwendet, führt zu einer Unsicherheit, die auch die kantonale Instanz zu unrichtigen Schlüssen veranlasst haben mag. Der englische und der französische Originaltext bringen demgegenüber mit der Umschreibung "outside the country of his former habitual residence", "hors du pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle" klar zum Ausdruck, dass der Staatenlose, der als Flüchtling anerkannt werden will, sich ausserhalb des Staates befinden muss, in dem er seinen ordentlichen Wohnsitz hatte, bevor er "infolge solcher Ereignisse" ("as a result ofsuch events") anderwärts Zuflucht suchte.
Der Beschwerdeführer war von 1913 bis 1947 Beamter des Marinezollamts in Tien-Tsin. Alles spricht dafür, dass er während dieser Zeit und bis zu seiner Ausreise nach Europa dort Wohnsitz hatte. Nach der Besetzung des kontinentalen China durch die Streitkräfte der chinesischen Volksrepublik in den Jahren 1947/48 musste er wegen seiner politischen Überzeugung, bis zu einem gewissen Grade wohl auch wegen seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe, jenes Land verlassen. In sein Ursprungsland Lettland, das 1940 von den Sowjettruppen besetzt und als Lettische Sozialistische Sowjetrepublik in die Sowjetunion eingegliedert worden war, konnte er aus denselben Gründen nicht zurückkehren, wie er auch von dieser Seite keinen diplomatischen Schutz zu erwarten hat. Ob er, wie er geltend macht, heute noch die lettische Staatsangehörigkeit besitze, oder ob er als Staatenloser zu betrachten sei, kann bei dieser Sachlage offen bleiben. Im einen wie im andern Falle erfüllt er die Voraussetzungen, unter denen eine Person nach Art. 1 lit. A Ziff. 2 des Genfer Abkommens als Flüchtling zu gelten hat.
Die in Art. 1 lit. C Ziff. 1-6 des Abkommens genannten Umstände, unter denen ein Flüchtling nicht mehr des einem solchen zu gewährenden Schutzes teilhaftig wird, treffen auf den Beschwerdeführer offensichtlich nicht zu.
4. Gemäss Art. 16 Ziff. 3 des Genfer Abkommens ist der Flüchtling in den Vertragsstaaten, in denen er nicht seinen ordentlichen Aufenthalt hat, hinsichtlich der Zulassung vor Gericht, des Armenrechts und der cautio judicatum solvi gleich zu behandeln wie ein Angehöriger des Landes, in dem er seinen ordentlichen Aufenthalt hat.
Der Beschwerdeführer ist seit Anfangs 1955 im Vertragsstaate Norwegen niedergelassen. Er ist daher in der Schweiz wie ein norwegischer Staatsangehöriger zu behandeln.
Norwegen ist wie die Schweiz der Haager Übereinkunft betr. Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905 (BS 12 S. 277 ff.) beigetreten. Nach Art. 17 Abs. 1 und 2 der Übereinkunft dürfen die Gerichte eines Vertragsstaates den Angehörigen eines anderen Vertragsstaates, der in einem Vertragsstaate seinen Wohnsitz hat, wegen seiner Eigenschaft als Ausländer oder deswegen, weil er keinen Wohnsitz oder Aufenhalt im Inland hat, nicht zur Sicherstellung der Prozesskosten verhalten. Diese Bestimmung ist, wie dargelegt, auch auf den Beschwerdeführer anwendbar (vgl. BBl. 1954 II S. 77).
Die kantonale Instanz hat dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 70 Ziff. 1 der bernischen ZPO mangels eines Wohnsitzes in der Schweiz zur Hinterlegung einer Prozesssicherheit Frist angesetzt. Dies war nach dem Gesagten unzulässig. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben.
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Art. 84 cp. 1 lett. c OG, art. 90 cp. 1 lett. b OG. Il Tribunale federale esamina liberamente l'applicazione dei trattati internazionali (consid. 1); esso tien conto a questo riguardo anche di nuovi mezzi di fatto e di diritto (consid. 2). Convenzione del 28 luglio 1951 relativa allo statuto dei rifugiati. Chi è rifugiato a'sensi della convenzione? (consid. 3). Quando sono i rifugiati esentati dalla cautio judicatum solvi? (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 160
Résumé des faits:
A.- Selon l'art. 57 Cst. frib., "le Conseil d'Etat est responsable de sa gestion. La loi règle cette responsabilité". Sous l'empire de l'ancienne constitution fribourgeoise du 4 mars 1848 déjà, a été promulguée la loi - encore en vigueur aujourd'hui - du 5 octobre 1850 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, de ses agents et des justices de paix comme autorités pupillaires (en abrégé: LRCE). Cette loi comporte les dispositions suivantes: les membres du Conseil d'Etat répondent de leur gestion, soit individuellement, soit collectivement (art. 1er). Ils répondent collectivement des actes qui émanent du Conseil d'Etat et sont signés par le président et le chancelier, sauf les membres dont l'absence est constatée ou qui ont formellement protesté contre la décision rendue (art. 2). Les directeurs (chefs des départements), sauf les cas de force majeure et dans la mesure de leur faute ou négligence, répondent des actes de leurs employés "en ce qui touche la gestion des affaires publiques" (art. 4). "Aucune poursuite contre le Conseil d'Etat ou l'un de ses membres, en raison d'actes de leur responsabilité en vertu de leurs fonctions, ne peut avoir lieu sans l'autorisation du Grand Conseil" (art. 6). L'art. 7 prescrit:
"Lorsqu'une demande de poursuite a été prise en considération, elle est renvoyée à une commission.
Cette commission, après avoir entendu les conseillers d'Etat inculpés et pris tous les renseignements qu'elle juge nécessaires, fait un rapport au Grand Conseil, qui statue à la majorité absolue. .... ."
Enfin, les agents du pouvoir exécutif sont responsables des dommages qu'ils causent par dol ou faute grave (texte allemand: "mit Vorbedacht oder aus grober Fahrlässigkeit", art. 13).
B.- Le 17 mai 1955, Meuwly demanda l'autorisation de construire un immeuble locatif de cinq étages sur le fonds art. 3077b (aujourd'hui 4734), dans le quartier de Pérolles à Fribourg. Le 3 août 1955, le préfet de la Sarine refusa l'autorisation et le Conseil d'Etat, statuant le 2 septembre 1955, rejeta un recours formé par Meuwly contre cette décision. Il se fonda essentiellement sur l'art 33 du Règlement communal sur les constructions de la ville de Fribourg (en abrégé: RCC), selon lequel l'autorisation de construire doit être refusée "lorsque la construction ... projetée porterait préjudice à l'aspect ... d'un quartier".
Meuwly forma un recours de droit public contre cette décision. Le Tribunal fédéral admit le recours pour violation de l'art. 4 Cst. et annula la décision attaquée (arrêt du 15 février 1956). Dans ses motifs, il argumenta en bref comme il suit: Autrefois, la construction de la Tour Pizzera sur le même fonds avait été autorisée exceptionnellement de par l'art. 47 RCC, parce que le projet présentait certains avantages esthétiques et qu'il restait une surface libre suffisante. Il s'agissait là cependant d'un simple motif et non pas d'une restriction apportée au droit de construire sur la parcelle appartenant aujourd'hui à Meuwly. Il était dès lors arbitraire, de la part du Conseil d'Etat, de rejeter la demande de Meuwly en se fondant sur l'autorisation accordée pour la Tour Pizzera. La décision attaquée ne peut se soutenir par des arguments pris de la salubrité publique et de l'hygiène. Sans doute le projet Meuwly entraînera-t-il, sur l'espace donné, une concentration relativement très forte de constructions volumineuses et qui contiendront un grand nombre de logements, ce qui est indésirable du point de vue de l'hygiène. Mais on ne saurait l'interdire, faute de base légale. L'art. 33 RCC, qu'invoque le Conseil d'Etat, ne permet de refuser une autorisation de construire que par des motifs tenant à l'esthétique. Même de ce point de vue du reste, la décision attaquée ne se soutient pas, car ni l'ensemble dont fait partie la Tour Pizzera, ni le quartier voisin lui-même n'offrent un aspect esthétique satisfaisant. On ne peut donc pas dire que la construction projetée nuirait au quartier du point de vue esthétique.
L'expédition complète de l'arrêt du Tribunal fédéral a été notifiée, les 9 et 10 avril 1956, aux représentants du recourant et le 11 avril 1956 au Canton de Fribourg. Le 11 juin 1956, après une enquête relative à un point réservé par le Tribunal fédéral, le Conseil d'Etat décida de renvoyer l'affaire au préfet de la Sarine en l'invitant à accorder l'autorisation sous certaines conditions. Le 13 juin 1956, le préfet accorda cette autorisation. Le 5 septembre 1956, l'Office communal préposé à la police des constructions invita Meuwly à déposer les plans conformes aux conditions posées. Le dépôt eut lieu le 17 septembre 1956. Le 25 septembre, l'office prémentionné les approuva. Il en informa Meuwly le 1er octobre. Les travaux commencèrent au début d'octobre.
C.- Le 25 octobre 1956, Meuwly réclama au Conseil d'Etat du canton de Fribourg une indemnité de 40 000 fr. à titre de dommages-intérêts, en alléguant que l'arrêté du 2 septembre 1955 avait retardé d'une année le début des travaux et qu'un dommage en était résulté par suite du renchérissement de la construction et de la perte sur les loyers. Le 6 novembre 1956, le Conseil d'Etat refusa de faire droit à la réclamation.
Le 8 novembre 1956, Meuwly déposa devant le Grand Conseil une requête longuement motivée, par laquelle il demandait l'autorisation d'assigner en dommages-intérêts devant le juge civil les conseillers d'Etat désignés nommément. La demande fut soumise à une commission (art. 7 LRCE), qui procéda à une inspection locale, entendit le conseiller d'Etat Baeriswyl et proposa à l'unanimité au Grand Conseil de rejeter la demande de Meuwly. Son président présenta un rapport détaillé à l'appui de la proposition.
Sur le vu de ce rapport, le Grand Conseil, dans sa séance du 6 février 1957, rejeta la demande de Meuwly par 117 voix contre une.
D.- Contre cette décision du Grand Conseil, Meuwly a formé, en temps utile, un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et demande au Tribunal fédéral d'inviter le Grand Conseil du canton de Fribourg à prendre une nouvelle décision en se fondant sur les considérants de l'arrêt à prononcer.
E.- Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 61 CO, la législation cantonale peut déroger aux dispositions du droit civil relatives aux actes illicites (art. 41 à 61 CO) "en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge". Cette disposition permet aux cantons en particulier de subordonner les poursuites en dommages-intérêts exercées contre des fonctionnaires à une autorisation préalable par un organe de l'Etat (arrêt du 19 mars 1937 en la cause Badet, non publié).
L'art. 57 Cst. frib. statue la responsabilité du Conseil d'Etat pour ses actes de gestion et confère au législateur le droit de régler cette responsabilité. De plus, selon l'art. 58 Cst. frib., chaque fonctionnaire ou employé public de l'ordre exécutif et administratif est responsable de ses actes. Les règles appliquant ces principes se trouvent dans la loi du 5 octobre 1850 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, de ses agents et des justices de paix comme autorité pupillaire, dans la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1949 et dans la loi du 15 novembre 1951 sur le statut du personnel de l'Etat. Selon les art. 1er à 4 LRCE, les membres du Conseil d'Etat sont responsables de leur propre gestion. Ils le sont en outre, sous réserve de la force majeure, des actes de leurs employés en ce qui touche la gestion des affaires publiques et "pour autant qu'ils peuvent être imputés à leur faute ou négligence". Il n'est pas contesté que ces règles visent la responsabilité non seulement à l'égard de l'Etat, mais aussi à l'égard des tiers. Cependant on ne peut assigner en justice des membres du Conseil d'Etat qu'avec l'autorisation du Grand Conseil, et les autres fonctionnaires publics qu'avec l'autorisation du Conseil d'Etat (art. 6 LRCE et art. 17 de la loi sur le statut du personnel de l'Etat).
2. Dans sa réponse, le Grand Conseil allègue que lorsqu'il accorde ou refuse l'autorisation de poursuivre un membre du Conseil d'Etat, sa décision constitue un acte purement discrétionnaire, fondé sur son pouvoir d'appréciation souverain, et que le Tribunal fédéral ne peut contrôler un tel acte, même du point de vue restreint de l'arrbitraire. Cette opinion est insoutenable. L'art. 57 Cst. frib. établit en principe la responsabilité du Conseil d'Etat pour ses actes officiels et ne fait que réserver au législateur le pouvoir d'en régler les modalités. L'art. 6 LRCE ne peut donc signifier que le Grand Conseil pourrait décider souverainement et sans contrôle possible s'il veut autoriser ou non des poursuites judiciaires contre des membres du Conseil d'Etat. Une telle interprétation serait incompatible avec le principe constitutionnel. Il ne s'agit pas, dans la procédure d'autorisation, de décider de cas en cas si tel magistrat ou tel fonctionnaire répondra de son administration, mais seulement de protéger ces personnes contre des réclamations en dommages-intérêts inconsidérées et manifestement non fondées, afin qu'elles ne soient pas troublées et paralysées dans l'exercice de leurs fonctions (cf. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, p. 381; GRAFF, La responsabilité des fonctionnaires et de l'Etat pour le dommage causé à des tiers, en droit fédéral et en droit cantonal, RSJ 1953, p. 449a, n. 153; Rapport sur la demande de prise à partie de M. le conseiller d'Etat Aloys Baeriswyl, dans le Bulletin officiel des séances du Grand Conseil du canton de Fribourg, t. 108, pp. 143 s.). C'est de ce point de vue que le Grand Conseil doit examiner les demandes de prise à partie. Sa décision n'a point d'effets sur le fond, elle porte uniquement sur l'autorisation de suivre la voie de droit ordinaire. Le prononcé sur l'existence d'une violation des devoirs de fonction et d'une faute demeure réservé au juge ordinaire (cf. GRAFF, op.cit., p. 449a, n. 153). Cependant le Grand Conseil doit, comme le juge qui statue sur une demande d'assistance judiciaire, examiner provisoirement les chances de succès de la demande projetée et il est fondé à refuser l'autorisation de poursuivre en justice lorsqu'on ne peut s'attendre à ce que le juge admette la réclamation du requérant (arrêt Badet, précité).
Aussi bien l'art. 99 al. 2 de la loi fribourgeoise sur l'organisation judiciaire prévoit-il que "l'autorisation de prise à partie est accordée lorsque la responsabilité civile du magistrat ou fonctionnaire mis en cause paraît engagée". En outre, dans la présente affaire précisément, le rapporteur de la commission du Grand Conseil a lui-même affirmé: "La poursuite doit être autorisée lorsque la responsabilité civile est manifestement engagée. Les cas les plus épineux sont ceux où il y a doute".
Il est vrai que l'autorité chargée de se prononcer sur la demande d'autorisation doit mettre en balance les chances favorables et défavorables d'une demande en justice et que sa décision, sur ce point, dépend essentiellement de son pouvoir de libre appréciation. Mais ce pouvoir, de par sa nature même, n'est pas illimité; l'autorité ne doit se laisser guider que par des raisons objectivement soutenables et exclure celles qui sont sans rapport avec la question à résoudre. Dans la présente espèce, ce sont, aussi bien, les arguments objectifs qui ont été examinés et ont abouti au refus de l'autorisation. Sans doute la décision du Grand Conseil ne saurait-elle être motivée. Mais le Tribunal fédéral peut néanmoins la contrôler du point de vue de l'arbitraire en tenant compte largement, comme s'il s'agissait de motifs, des arguments qui figurent dans le rapport de la commission du Grand Conseil. La recevabilité du recours de droit public pour arbitraire a du reste déjà été admise dans deux cas où, s'agissant de la responsabilité de juges, la demande d'autorisation avait dû être soumise au Tribunal cantonal fribourgeois et où cette autorité l'avait refusée (arrêts non publiés dans les causes Corminboeuf, du 29 juin 1899, et Badet, du 19 mars 1937).
3. Il en irait autrement si le droit fribourgeois rendait l'Etat subsidiairement responsable lorsque l'autorisation d'attaquer en justice des membres du Conseil d'Etat a été refusée. Dans cette hypothèse, le tiers lésé pourrait actionner l'Etat lui-même et il ne serait pas recevable à contester par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. la décision qui lui refuse l'autorisation d'agir contre les conseillers d'Etat (art. 87 OJ; RO 78 I 250).
La loi établit cette responsabilité subsidiaire s'agissant des actes des agents du Conseil d'Etat (art. 14 al. 2 LRCE), des juges et des fonctionnaires de l'ordre judiciaire (art. 104 de la loi sur l'organisation judiciaire) et des autres fonctionnaires de l'Etat (art. 17 de la loi sur le statut du personnel de l'Etat, précitée). Cette dernière loi, cependant, ne s'applique pas aux membres du Conseil d'Etat (art. 1er al. 4); pour leurs actes, aucune autre disposition de la loi cantonale ne prévoit la responsabilité subsidiaire de l'Etat.
On peut se demander si le législateur a voulu exclure cette responsabilité ou s'il y a, sur ce point, une lacune de la loi. Dans l'affaire Hefti, le rapporteur parlementaire a laissé la question ouverte. Dans la présente espèce, il a nié l'existence d'une responsabilité subsidiaire, vu l'absence d'une disposition légale la prescrivant. Dans sa réponse au recours, le Grand Conseil a affirmé que la question n'avait jamais encore été tranchée par l'autorité judiciaire cantonale et était par conséquent indécise.
Sa solution dépend de l'interprétation du droit cantonal, que le Tribunal fédéral ne peut revoir que du point de vue étroit de l'arbitraire. Du fait que la loi sur la responsabilité du Conseil d'Etat, etc., statue expressément la responsabilité subsidiaire de l'Etat pour les agents du Conseil d'Etat (art. 14 al. 2), mais non pas pour les membres de cette autorité eux-mêmes (art. 1er à 13), on peut conclure sans tomber dans l'arbitraire qu'elle est exclue dans ce dernier cas. Le rapporteur du Grand Conseil a effectivement admis qu'elle l'était et, dans sa réponse, le Grand Conseil lui-même ne prétend pas que cette opinion ait été combattue. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'écarter de l'interprétation ainsi donnée du droit cantonal par l'autorité législative elle-même.
Il s'ensuit qu'à l'exception du recours de droit public, le recourant ne dispose d'aucune voie pour faire réparer le préjudice juridique dont il se plaint. Le présent recours est dès lors recevable. Mais c'est seulement dans la mesure où il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Toutes autres conclusions sont irrecevables (RO 81 I 14, consid. 1).
4. ...
5. Que le Conseil d'Etat ait commis une erreur dans l'application de la loi, cela n'est pas contesté. Ce qui l'est, en revanche, c'est qu'il y ait eu faute ou négligence et tout au moins qu'une faute ou une négligence légère suffise à engager les membres du gouvernement fribourgeois.
La décision du 2 septembre 1955 rejetait un recours formé par Meuwly contre un refus de l'autorisation de bâtir que lui avait opposé le préfet (art. 157 RCC). C'est donc dans l'exercice de la juridiction administrative, qui lui incombe dans ce domaine, que le Conseil d'Etat a agi. Le Grand Conseil a sanctionné l'opinion soutenue par son rapporteur et selon laquelle le Conseil d'Etat, en matière de juridiction administrative, ne répond que du dol et de la négligence grave. Le recourant arguë ce principe d'arbitraire. Effectivement, le Tribunal fédéral ne pourrait revoir la question d'un point de vue plus large, s'agissant de l'interprétation de la loi cantonale.
Selon les art. 13 et 16 LRCE, les agents du pouvoir exécutif ainsi que les membres et les secrétaires des justices de paix répondent du dommage qu'ils causent par dol ou par négligence grave. L'art. 17 de la loi du 15 novembre 1951 sur le statut du personnel de l'Etat contient une règle analogue qui s'applique aux fonctionnaires que vise l'article premier de la même loi; il en va de même, pour les fonctionnaires de l'ordre judiciaire, selon l'art. 98 de la loi du 22 novembre 1949 sur l'organisation judiciaire. Enfin, l'art. 4 LRCE rend les membres du Conseil d'Etat civilement responsables, sauf cas de force majeure, des actes de leurs employés qui peuvent leur être imputés à faute ou à négligence et touchent la gestion des affaires publiques. Pour les actes des membres du Conseil d'Etat, en revanche, que visent les art. 1er à 3 LRCE, la loi ne dit pas si la responsabilité découle de toute faute quelconque ou seulement du dol et de la négligence grave. Ainsi l'opinion selon laquelle, en matière de justice administrative, les membres du Conseil d'Etat ne répondent que du dol et de la négligence grave ne se heurte à aucune disposition expresse de la loi. De plus, elle se soutient par des arguments qui échappent au grief d'arbitraire. Vu la complexité actuelle des affaires administratives, on ne peut équitablement rendre responsables magistrats et fonctionnaires de toutes fautes; décider autrement serait les entraver d'une façon insupportable dans l'exercice de leurs fonctions. Il se justifie donc d'interpréter les art. 1er à 3 LRCE en ce sens que, comme la loi le prévoit pour les fonctionnaires de l'ordre administratif et judiciaire, les conseillers d'Etat, eux aussi, répondent uniquement de leur faute grave, du moins dans l'exercice de la juridiction administrative. Le recourant admet lui-même que, lorsqu'il connaît d'un recours, le Conseil d'Etat est dans une situation analogue à celle du juge. On peut les assimiler du point de vue de la responsabilité civile, d'autant plus que les magistrats et les fonctionnaires administratifs ne disposent souvent pas de la même formation et de la même expérience juridique que les magistrats de l'ordre judiciaire. Il en va ainsi notamment des membres du Conseil d'Etat. Chargés en outre des affaires gouvernementales et administratives les plus diverses et les plus nombreuses, ils apparaissent plus excusables que les juges si une erreur leur échappe dans leur juridiction. Cette considération est juste en principe. Le recourant, dès lors, objecte en vain qu'elle ne le serait pas dans le cas particulier, vu la composition du Conseil d'Etat dont émane la décision attaquée.
Le rapporteur de la commission du Grand Conseil s'est aussi référé à l'art. 176 de l'ancienne loi sur l'organisation judiciaire du 26 mai 1848, selon lequel les fonctionnaires de l'ordre judiciaire ne répondaient que de leur dol et de leur faute grave. Le recourant objecte que selon l'art. 569 du code de procédure civile fribourgeois de 1849, entré en vigueur le 1er mai 1850, c'est-à-dire peu avant la loi du 5 octobre 1850 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, les fonctionnaires de l'ordre judiciaire répondaient aussi de leur simple négligence. Cela est vrai, mais, dans ses arrêts Corminboeuf et Badet (précités), le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'était pas arbitraire, malgré le texte de l'art. 569 du code de procédure de 1849, de ne faire répondre le juge que de sa faute grave. En effet, a-t-il dit, l'institution de la prise à partie tend à restreindre la responsabilité du fonctionnaire. En l'introduisant, le législateur cantonal a voulu restreindre cette responsabilité aux cas relativement graves par la faute commise et le dommage causé. Si l'on en jugeait autrement, l'exigence d'une autorisation préalable n'aurait plus aucun sens. De plus, il n'est pas arbitraire, dans l'interprétation de la loi, de s'en tenir non pas aux conceptions qu'avait le législateur lorsqu'il a élaboré le texte légal, mais à la signification du texte selon les idées juridiques généralement reçues et compte tenu des circonstances présentes (RO 81 I 282, consid. 3 et les arrêts cités). Or l'art. 98 de la loi fribourgeoise de 1949 sur l'organisation judiciaire, actuellement en vigueur, limite la responsabilité des fonctionnaires de l'ordre judiciaire aux cas de dol et de faute grave. La tendance à restreindre à ces seuls cas la responsabilité du juge se justifie par la nécessité de ne pas faire de la prise à partie une voie de recours extraordinaire contre des décisions passées en force ou tout au moins qui ont déjà sorti leurs effets pendant un temps plus ou moins long. Elle est dans l'intérêt de la sécurité juridique (RO 79 II 437 s.).
Ces arguments aussi justifient l'interprétation que, dans la présente espèce, le rapporteur du Grand Conseil a donnée de la loi sur la responsabilité du Conseil d'Etat, à savoir qu'en matière de justice administrative, les membres de cette autorité ne répondent que du dol et de leur faute grave. Il n'y a pas, sur ce point, de contradiction avec le rapport au Grand Conseil relatif à l'affaire Hefti, car il s'agissait alors de la responsabilité d'un conseiller d'Etat non pas pour un acte de justice administrative, mais pour un acte administratif ordinaire (concours ouvert pour la construction d'un pont).
6. a), b) et c).....
d) Selon l'arrêt du 15 février 1956, le Conseil d'Etat est tombé dans l'arbitraire en jugeant que la construction projetée nuirait à l'aspect du quartier et devait être interdite de par l'art. 33 RCC. Mais on ne saurait conclure de l'arbitraire à la faute, et encore moins à la faute grave. Lorsqu'il s'agit, pour le Tribunal fédéral, de juger si une décision cantonale est arbitraire, les mobiles et la bonne foi de l'autorité qui l'a prise sont indifférents. Il faut et il suffit qu'objectivement la décision attaquée soit incompatible avec l'art. 4 Cst. et il n'est pas nécessaire qu'il s'y ajoute un élément d'arbitraire subjectif (cf. BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3e éd., pp. 27 et 33; HUBER, Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, RSJ, t. 55, p. 160a). C'est pourquoi l'admission d'un recours de droit public n'implique pas nécessairement que sont réalisées les conditions qui justifient une action en responsabilité contre le magistrat ou le fonctionnaire cantonal dont la décision émane (arrêt du 15 juillet 1932 en la cause Brändli, non publié).
Il est vrai que, dans son arrêt du 15 février 1956, le Tribunal fédéral a dit que l'autorité cantonale av.ait manifestement invoqué l'art. 33 RCC à tort, en le "détournant de sa destination véritable pour faire en sorte qu'il reste une surface libre suffisante". Mais il n'a en aucune manière entendu, par cette formule, suggérer que le Conseil d'Etat aurait commis une faute. Il s'est borné, comme il le fait toujours, s'agissant d'arbitraire, à rechercher si la décision entreprise était objectivement soutenable, sans s'occuper de savoir si, subjectivement, il y avait faute de l'autorité cantonale. C'était une question d'appréciation que de savoir si la construction projetée nuirait ou non à l'aspect du quartier. Dans ce domaine, on ne peut admettre de faute, de la part de l'autorité, que lorsqu'elle a manifestement abusé du pouvoir discrétionnaire que la loi lui accorde, non pas, en revanche, lorsqu'elle a, par erreur, mal apprécié les faits et, par suite, appliqué une disposition légale qui ne concernait pas le cas cité (RO 54 II 366; 79 II 437 s.). Lorsqu'il s'agit, en particulier, de questions esthétiques, ceux qui en jugent peuvent, de bonne foi, défendre des avis très différents. Tel est le cas dans la présente espèce. Il n'y a aucun indice que le Conseil d'Etat se soit rendu coupable d'une négligence grave (si même une négligence peut être admise), ni, à plus forte raison, d'un dol; le Grand Conseil pouvait admettre qu'il n'y avait eu qu'une erreur: si le Conseil d'Etat s'est trompé, c'est manifestement parce que l'implantation du nouvel immeuble n'aurait plus laissé libre, dans l'ensemble dominé par la Tour Pizzera, qu'une surface insuffisante du point de vue non seulement hygiénique, mais aussi esthétique et qu'il n'a pas aperçu que l'art. 33 RCC permet seulement de prendre en considération l'aspect de tout un quartier et non celui d'un groupe de constructions. On ne saurait voir là une faute, tout au moins une faute grave.
Dès lors, il n'était nullement arbitraire de considérer, comme l'a fait le rapporteur du Grand Conseil, que l'action en responsabilité que Meuwly demandait l'autorisation d'ouvrir contre les membres du Conseil d'Etat était dénuée de chance et de succès. La décision prise par le Grand Conseil lui-même se soutient par ce même motif et n'est pas arbitraire non plus. Il était notamment loisible au conseil législatif d'admettre qu'il ne s'agissait pas d'un cas-limite, où l'on aurait peut-être pu, dans le doute, accorder l'autorisation demandée.
e) Le recours devant être rejeté par ce motif déjà, il n'est pas nécessaire de rechercher en outre si l'on peut admettre, en principe, qu'une autorité répond des conséquences du retard dans l'accomplissement d'un acte administratif, dans la mesure où ce retard n'est qu'une conséquence de la procédure suivie devant une autre autorité qui a annulé la décision de la première. Peu importe, également, que Meuwly lui-même ait ou non causé une partie du dommage par son manque de diligence après le prononcé de l'arrêt du 15 février 1956, comme l'allègue l'intimé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
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fr
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Staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür gegen den Beschluss des Grossen -Rates des Kantons Freiburg, durch den die Bewilligung zur Anhebung einer Schadenersatzklage gegen die Mitglieder des Staatsrates verweigert wird. 1. Verantwortlichkeit der Mitglieder des Staatsrates für die von diesem als Kollegialbehörde getroffenen Entscheidungen. Erw. 1 und 5.
2. Tragweite der Entscheidung des Grossen Rates über die Verfolgungsermächtigung. Erw. 2.
3. Subsidiäre Haftung des Staates im Falle der Verweigerung der Verfolgungsermächtigung? Erw. 3.
4. Folgt daraus, dass der Entscheid einer Behörde willkürlich ist, dass sie schuldhaft gehandelt hat? Erw. 6 d.
5. Ist eine Behörde verantwortlich für die Folgen der Verzögerung bei der Vornahme eines Verwaltungsaktes? Erw. 6 e.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-160%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 160
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Sachverhalt ab Seite 160
Résumé des faits:
A.- Selon l'art. 57 Cst. frib., "le Conseil d'Etat est responsable de sa gestion. La loi règle cette responsabilité". Sous l'empire de l'ancienne constitution fribourgeoise du 4 mars 1848 déjà, a été promulguée la loi - encore en vigueur aujourd'hui - du 5 octobre 1850 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, de ses agents et des justices de paix comme autorités pupillaires (en abrégé: LRCE). Cette loi comporte les dispositions suivantes: les membres du Conseil d'Etat répondent de leur gestion, soit individuellement, soit collectivement (art. 1er). Ils répondent collectivement des actes qui émanent du Conseil d'Etat et sont signés par le président et le chancelier, sauf les membres dont l'absence est constatée ou qui ont formellement protesté contre la décision rendue (art. 2). Les directeurs (chefs des départements), sauf les cas de force majeure et dans la mesure de leur faute ou négligence, répondent des actes de leurs employés "en ce qui touche la gestion des affaires publiques" (art. 4). "Aucune poursuite contre le Conseil d'Etat ou l'un de ses membres, en raison d'actes de leur responsabilité en vertu de leurs fonctions, ne peut avoir lieu sans l'autorisation du Grand Conseil" (art. 6). L'art. 7 prescrit:
"Lorsqu'une demande de poursuite a été prise en considération, elle est renvoyée à une commission.
Cette commission, après avoir entendu les conseillers d'Etat inculpés et pris tous les renseignements qu'elle juge nécessaires, fait un rapport au Grand Conseil, qui statue à la majorité absolue. .... ."
Enfin, les agents du pouvoir exécutif sont responsables des dommages qu'ils causent par dol ou faute grave (texte allemand: "mit Vorbedacht oder aus grober Fahrlässigkeit", art. 13).
B.- Le 17 mai 1955, Meuwly demanda l'autorisation de construire un immeuble locatif de cinq étages sur le fonds art. 3077b (aujourd'hui 4734), dans le quartier de Pérolles à Fribourg. Le 3 août 1955, le préfet de la Sarine refusa l'autorisation et le Conseil d'Etat, statuant le 2 septembre 1955, rejeta un recours formé par Meuwly contre cette décision. Il se fonda essentiellement sur l'art 33 du Règlement communal sur les constructions de la ville de Fribourg (en abrégé: RCC), selon lequel l'autorisation de construire doit être refusée "lorsque la construction ... projetée porterait préjudice à l'aspect ... d'un quartier".
Meuwly forma un recours de droit public contre cette décision. Le Tribunal fédéral admit le recours pour violation de l'art. 4 Cst. et annula la décision attaquée (arrêt du 15 février 1956). Dans ses motifs, il argumenta en bref comme il suit: Autrefois, la construction de la Tour Pizzera sur le même fonds avait été autorisée exceptionnellement de par l'art. 47 RCC, parce que le projet présentait certains avantages esthétiques et qu'il restait une surface libre suffisante. Il s'agissait là cependant d'un simple motif et non pas d'une restriction apportée au droit de construire sur la parcelle appartenant aujourd'hui à Meuwly. Il était dès lors arbitraire, de la part du Conseil d'Etat, de rejeter la demande de Meuwly en se fondant sur l'autorisation accordée pour la Tour Pizzera. La décision attaquée ne peut se soutenir par des arguments pris de la salubrité publique et de l'hygiène. Sans doute le projet Meuwly entraînera-t-il, sur l'espace donné, une concentration relativement très forte de constructions volumineuses et qui contiendront un grand nombre de logements, ce qui est indésirable du point de vue de l'hygiène. Mais on ne saurait l'interdire, faute de base légale. L'art. 33 RCC, qu'invoque le Conseil d'Etat, ne permet de refuser une autorisation de construire que par des motifs tenant à l'esthétique. Même de ce point de vue du reste, la décision attaquée ne se soutient pas, car ni l'ensemble dont fait partie la Tour Pizzera, ni le quartier voisin lui-même n'offrent un aspect esthétique satisfaisant. On ne peut donc pas dire que la construction projetée nuirait au quartier du point de vue esthétique.
L'expédition complète de l'arrêt du Tribunal fédéral a été notifiée, les 9 et 10 avril 1956, aux représentants du recourant et le 11 avril 1956 au Canton de Fribourg. Le 11 juin 1956, après une enquête relative à un point réservé par le Tribunal fédéral, le Conseil d'Etat décida de renvoyer l'affaire au préfet de la Sarine en l'invitant à accorder l'autorisation sous certaines conditions. Le 13 juin 1956, le préfet accorda cette autorisation. Le 5 septembre 1956, l'Office communal préposé à la police des constructions invita Meuwly à déposer les plans conformes aux conditions posées. Le dépôt eut lieu le 17 septembre 1956. Le 25 septembre, l'office prémentionné les approuva. Il en informa Meuwly le 1er octobre. Les travaux commencèrent au début d'octobre.
C.- Le 25 octobre 1956, Meuwly réclama au Conseil d'Etat du canton de Fribourg une indemnité de 40 000 fr. à titre de dommages-intérêts, en alléguant que l'arrêté du 2 septembre 1955 avait retardé d'une année le début des travaux et qu'un dommage en était résulté par suite du renchérissement de la construction et de la perte sur les loyers. Le 6 novembre 1956, le Conseil d'Etat refusa de faire droit à la réclamation.
Le 8 novembre 1956, Meuwly déposa devant le Grand Conseil une requête longuement motivée, par laquelle il demandait l'autorisation d'assigner en dommages-intérêts devant le juge civil les conseillers d'Etat désignés nommément. La demande fut soumise à une commission (art. 7 LRCE), qui procéda à une inspection locale, entendit le conseiller d'Etat Baeriswyl et proposa à l'unanimité au Grand Conseil de rejeter la demande de Meuwly. Son président présenta un rapport détaillé à l'appui de la proposition.
Sur le vu de ce rapport, le Grand Conseil, dans sa séance du 6 février 1957, rejeta la demande de Meuwly par 117 voix contre une.
D.- Contre cette décision du Grand Conseil, Meuwly a formé, en temps utile, un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et demande au Tribunal fédéral d'inviter le Grand Conseil du canton de Fribourg à prendre une nouvelle décision en se fondant sur les considérants de l'arrêt à prononcer.
E.- Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 61 CO, la législation cantonale peut déroger aux dispositions du droit civil relatives aux actes illicites (art. 41 à 61 CO) "en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge". Cette disposition permet aux cantons en particulier de subordonner les poursuites en dommages-intérêts exercées contre des fonctionnaires à une autorisation préalable par un organe de l'Etat (arrêt du 19 mars 1937 en la cause Badet, non publié).
L'art. 57 Cst. frib. statue la responsabilité du Conseil d'Etat pour ses actes de gestion et confère au législateur le droit de régler cette responsabilité. De plus, selon l'art. 58 Cst. frib., chaque fonctionnaire ou employé public de l'ordre exécutif et administratif est responsable de ses actes. Les règles appliquant ces principes se trouvent dans la loi du 5 octobre 1850 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, de ses agents et des justices de paix comme autorité pupillaire, dans la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1949 et dans la loi du 15 novembre 1951 sur le statut du personnel de l'Etat. Selon les art. 1er à 4 LRCE, les membres du Conseil d'Etat sont responsables de leur propre gestion. Ils le sont en outre, sous réserve de la force majeure, des actes de leurs employés en ce qui touche la gestion des affaires publiques et "pour autant qu'ils peuvent être imputés à leur faute ou négligence". Il n'est pas contesté que ces règles visent la responsabilité non seulement à l'égard de l'Etat, mais aussi à l'égard des tiers. Cependant on ne peut assigner en justice des membres du Conseil d'Etat qu'avec l'autorisation du Grand Conseil, et les autres fonctionnaires publics qu'avec l'autorisation du Conseil d'Etat (art. 6 LRCE et art. 17 de la loi sur le statut du personnel de l'Etat).
2. Dans sa réponse, le Grand Conseil allègue que lorsqu'il accorde ou refuse l'autorisation de poursuivre un membre du Conseil d'Etat, sa décision constitue un acte purement discrétionnaire, fondé sur son pouvoir d'appréciation souverain, et que le Tribunal fédéral ne peut contrôler un tel acte, même du point de vue restreint de l'arrbitraire. Cette opinion est insoutenable. L'art. 57 Cst. frib. établit en principe la responsabilité du Conseil d'Etat pour ses actes officiels et ne fait que réserver au législateur le pouvoir d'en régler les modalités. L'art. 6 LRCE ne peut donc signifier que le Grand Conseil pourrait décider souverainement et sans contrôle possible s'il veut autoriser ou non des poursuites judiciaires contre des membres du Conseil d'Etat. Une telle interprétation serait incompatible avec le principe constitutionnel. Il ne s'agit pas, dans la procédure d'autorisation, de décider de cas en cas si tel magistrat ou tel fonctionnaire répondra de son administration, mais seulement de protéger ces personnes contre des réclamations en dommages-intérêts inconsidérées et manifestement non fondées, afin qu'elles ne soient pas troublées et paralysées dans l'exercice de leurs fonctions (cf. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, p. 381; GRAFF, La responsabilité des fonctionnaires et de l'Etat pour le dommage causé à des tiers, en droit fédéral et en droit cantonal, RSJ 1953, p. 449a, n. 153; Rapport sur la demande de prise à partie de M. le conseiller d'Etat Aloys Baeriswyl, dans le Bulletin officiel des séances du Grand Conseil du canton de Fribourg, t. 108, pp. 143 s.). C'est de ce point de vue que le Grand Conseil doit examiner les demandes de prise à partie. Sa décision n'a point d'effets sur le fond, elle porte uniquement sur l'autorisation de suivre la voie de droit ordinaire. Le prononcé sur l'existence d'une violation des devoirs de fonction et d'une faute demeure réservé au juge ordinaire (cf. GRAFF, op.cit., p. 449a, n. 153). Cependant le Grand Conseil doit, comme le juge qui statue sur une demande d'assistance judiciaire, examiner provisoirement les chances de succès de la demande projetée et il est fondé à refuser l'autorisation de poursuivre en justice lorsqu'on ne peut s'attendre à ce que le juge admette la réclamation du requérant (arrêt Badet, précité).
Aussi bien l'art. 99 al. 2 de la loi fribourgeoise sur l'organisation judiciaire prévoit-il que "l'autorisation de prise à partie est accordée lorsque la responsabilité civile du magistrat ou fonctionnaire mis en cause paraît engagée". En outre, dans la présente affaire précisément, le rapporteur de la commission du Grand Conseil a lui-même affirmé: "La poursuite doit être autorisée lorsque la responsabilité civile est manifestement engagée. Les cas les plus épineux sont ceux où il y a doute".
Il est vrai que l'autorité chargée de se prononcer sur la demande d'autorisation doit mettre en balance les chances favorables et défavorables d'une demande en justice et que sa décision, sur ce point, dépend essentiellement de son pouvoir de libre appréciation. Mais ce pouvoir, de par sa nature même, n'est pas illimité; l'autorité ne doit se laisser guider que par des raisons objectivement soutenables et exclure celles qui sont sans rapport avec la question à résoudre. Dans la présente espèce, ce sont, aussi bien, les arguments objectifs qui ont été examinés et ont abouti au refus de l'autorisation. Sans doute la décision du Grand Conseil ne saurait-elle être motivée. Mais le Tribunal fédéral peut néanmoins la contrôler du point de vue de l'arbitraire en tenant compte largement, comme s'il s'agissait de motifs, des arguments qui figurent dans le rapport de la commission du Grand Conseil. La recevabilité du recours de droit public pour arbitraire a du reste déjà été admise dans deux cas où, s'agissant de la responsabilité de juges, la demande d'autorisation avait dû être soumise au Tribunal cantonal fribourgeois et où cette autorité l'avait refusée (arrêts non publiés dans les causes Corminboeuf, du 29 juin 1899, et Badet, du 19 mars 1937).
3. Il en irait autrement si le droit fribourgeois rendait l'Etat subsidiairement responsable lorsque l'autorisation d'attaquer en justice des membres du Conseil d'Etat a été refusée. Dans cette hypothèse, le tiers lésé pourrait actionner l'Etat lui-même et il ne serait pas recevable à contester par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. la décision qui lui refuse l'autorisation d'agir contre les conseillers d'Etat (art. 87 OJ; RO 78 I 250).
La loi établit cette responsabilité subsidiaire s'agissant des actes des agents du Conseil d'Etat (art. 14 al. 2 LRCE), des juges et des fonctionnaires de l'ordre judiciaire (art. 104 de la loi sur l'organisation judiciaire) et des autres fonctionnaires de l'Etat (art. 17 de la loi sur le statut du personnel de l'Etat, précitée). Cette dernière loi, cependant, ne s'applique pas aux membres du Conseil d'Etat (art. 1er al. 4); pour leurs actes, aucune autre disposition de la loi cantonale ne prévoit la responsabilité subsidiaire de l'Etat.
On peut se demander si le législateur a voulu exclure cette responsabilité ou s'il y a, sur ce point, une lacune de la loi. Dans l'affaire Hefti, le rapporteur parlementaire a laissé la question ouverte. Dans la présente espèce, il a nié l'existence d'une responsabilité subsidiaire, vu l'absence d'une disposition légale la prescrivant. Dans sa réponse au recours, le Grand Conseil a affirmé que la question n'avait jamais encore été tranchée par l'autorité judiciaire cantonale et était par conséquent indécise.
Sa solution dépend de l'interprétation du droit cantonal, que le Tribunal fédéral ne peut revoir que du point de vue étroit de l'arbitraire. Du fait que la loi sur la responsabilité du Conseil d'Etat, etc., statue expressément la responsabilité subsidiaire de l'Etat pour les agents du Conseil d'Etat (art. 14 al. 2), mais non pas pour les membres de cette autorité eux-mêmes (art. 1er à 13), on peut conclure sans tomber dans l'arbitraire qu'elle est exclue dans ce dernier cas. Le rapporteur du Grand Conseil a effectivement admis qu'elle l'était et, dans sa réponse, le Grand Conseil lui-même ne prétend pas que cette opinion ait été combattue. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'écarter de l'interprétation ainsi donnée du droit cantonal par l'autorité législative elle-même.
Il s'ensuit qu'à l'exception du recours de droit public, le recourant ne dispose d'aucune voie pour faire réparer le préjudice juridique dont il se plaint. Le présent recours est dès lors recevable. Mais c'est seulement dans la mesure où il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Toutes autres conclusions sont irrecevables (RO 81 I 14, consid. 1).
4. ...
5. Que le Conseil d'Etat ait commis une erreur dans l'application de la loi, cela n'est pas contesté. Ce qui l'est, en revanche, c'est qu'il y ait eu faute ou négligence et tout au moins qu'une faute ou une négligence légère suffise à engager les membres du gouvernement fribourgeois.
La décision du 2 septembre 1955 rejetait un recours formé par Meuwly contre un refus de l'autorisation de bâtir que lui avait opposé le préfet (art. 157 RCC). C'est donc dans l'exercice de la juridiction administrative, qui lui incombe dans ce domaine, que le Conseil d'Etat a agi. Le Grand Conseil a sanctionné l'opinion soutenue par son rapporteur et selon laquelle le Conseil d'Etat, en matière de juridiction administrative, ne répond que du dol et de la négligence grave. Le recourant arguë ce principe d'arbitraire. Effectivement, le Tribunal fédéral ne pourrait revoir la question d'un point de vue plus large, s'agissant de l'interprétation de la loi cantonale.
Selon les art. 13 et 16 LRCE, les agents du pouvoir exécutif ainsi que les membres et les secrétaires des justices de paix répondent du dommage qu'ils causent par dol ou par négligence grave. L'art. 17 de la loi du 15 novembre 1951 sur le statut du personnel de l'Etat contient une règle analogue qui s'applique aux fonctionnaires que vise l'article premier de la même loi; il en va de même, pour les fonctionnaires de l'ordre judiciaire, selon l'art. 98 de la loi du 22 novembre 1949 sur l'organisation judiciaire. Enfin, l'art. 4 LRCE rend les membres du Conseil d'Etat civilement responsables, sauf cas de force majeure, des actes de leurs employés qui peuvent leur être imputés à faute ou à négligence et touchent la gestion des affaires publiques. Pour les actes des membres du Conseil d'Etat, en revanche, que visent les art. 1er à 3 LRCE, la loi ne dit pas si la responsabilité découle de toute faute quelconque ou seulement du dol et de la négligence grave. Ainsi l'opinion selon laquelle, en matière de justice administrative, les membres du Conseil d'Etat ne répondent que du dol et de la négligence grave ne se heurte à aucune disposition expresse de la loi. De plus, elle se soutient par des arguments qui échappent au grief d'arbitraire. Vu la complexité actuelle des affaires administratives, on ne peut équitablement rendre responsables magistrats et fonctionnaires de toutes fautes; décider autrement serait les entraver d'une façon insupportable dans l'exercice de leurs fonctions. Il se justifie donc d'interpréter les art. 1er à 3 LRCE en ce sens que, comme la loi le prévoit pour les fonctionnaires de l'ordre administratif et judiciaire, les conseillers d'Etat, eux aussi, répondent uniquement de leur faute grave, du moins dans l'exercice de la juridiction administrative. Le recourant admet lui-même que, lorsqu'il connaît d'un recours, le Conseil d'Etat est dans une situation analogue à celle du juge. On peut les assimiler du point de vue de la responsabilité civile, d'autant plus que les magistrats et les fonctionnaires administratifs ne disposent souvent pas de la même formation et de la même expérience juridique que les magistrats de l'ordre judiciaire. Il en va ainsi notamment des membres du Conseil d'Etat. Chargés en outre des affaires gouvernementales et administratives les plus diverses et les plus nombreuses, ils apparaissent plus excusables que les juges si une erreur leur échappe dans leur juridiction. Cette considération est juste en principe. Le recourant, dès lors, objecte en vain qu'elle ne le serait pas dans le cas particulier, vu la composition du Conseil d'Etat dont émane la décision attaquée.
Le rapporteur de la commission du Grand Conseil s'est aussi référé à l'art. 176 de l'ancienne loi sur l'organisation judiciaire du 26 mai 1848, selon lequel les fonctionnaires de l'ordre judiciaire ne répondaient que de leur dol et de leur faute grave. Le recourant objecte que selon l'art. 569 du code de procédure civile fribourgeois de 1849, entré en vigueur le 1er mai 1850, c'est-à-dire peu avant la loi du 5 octobre 1850 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, les fonctionnaires de l'ordre judiciaire répondaient aussi de leur simple négligence. Cela est vrai, mais, dans ses arrêts Corminboeuf et Badet (précités), le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'était pas arbitraire, malgré le texte de l'art. 569 du code de procédure de 1849, de ne faire répondre le juge que de sa faute grave. En effet, a-t-il dit, l'institution de la prise à partie tend à restreindre la responsabilité du fonctionnaire. En l'introduisant, le législateur cantonal a voulu restreindre cette responsabilité aux cas relativement graves par la faute commise et le dommage causé. Si l'on en jugeait autrement, l'exigence d'une autorisation préalable n'aurait plus aucun sens. De plus, il n'est pas arbitraire, dans l'interprétation de la loi, de s'en tenir non pas aux conceptions qu'avait le législateur lorsqu'il a élaboré le texte légal, mais à la signification du texte selon les idées juridiques généralement reçues et compte tenu des circonstances présentes (RO 81 I 282, consid. 3 et les arrêts cités). Or l'art. 98 de la loi fribourgeoise de 1949 sur l'organisation judiciaire, actuellement en vigueur, limite la responsabilité des fonctionnaires de l'ordre judiciaire aux cas de dol et de faute grave. La tendance à restreindre à ces seuls cas la responsabilité du juge se justifie par la nécessité de ne pas faire de la prise à partie une voie de recours extraordinaire contre des décisions passées en force ou tout au moins qui ont déjà sorti leurs effets pendant un temps plus ou moins long. Elle est dans l'intérêt de la sécurité juridique (RO 79 II 437 s.).
Ces arguments aussi justifient l'interprétation que, dans la présente espèce, le rapporteur du Grand Conseil a donnée de la loi sur la responsabilité du Conseil d'Etat, à savoir qu'en matière de justice administrative, les membres de cette autorité ne répondent que du dol et de leur faute grave. Il n'y a pas, sur ce point, de contradiction avec le rapport au Grand Conseil relatif à l'affaire Hefti, car il s'agissait alors de la responsabilité d'un conseiller d'Etat non pas pour un acte de justice administrative, mais pour un acte administratif ordinaire (concours ouvert pour la construction d'un pont).
6. a), b) et c).....
d) Selon l'arrêt du 15 février 1956, le Conseil d'Etat est tombé dans l'arbitraire en jugeant que la construction projetée nuirait à l'aspect du quartier et devait être interdite de par l'art. 33 RCC. Mais on ne saurait conclure de l'arbitraire à la faute, et encore moins à la faute grave. Lorsqu'il s'agit, pour le Tribunal fédéral, de juger si une décision cantonale est arbitraire, les mobiles et la bonne foi de l'autorité qui l'a prise sont indifférents. Il faut et il suffit qu'objectivement la décision attaquée soit incompatible avec l'art. 4 Cst. et il n'est pas nécessaire qu'il s'y ajoute un élément d'arbitraire subjectif (cf. BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3e éd., pp. 27 et 33; HUBER, Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, RSJ, t. 55, p. 160a). C'est pourquoi l'admission d'un recours de droit public n'implique pas nécessairement que sont réalisées les conditions qui justifient une action en responsabilité contre le magistrat ou le fonctionnaire cantonal dont la décision émane (arrêt du 15 juillet 1932 en la cause Brändli, non publié).
Il est vrai que, dans son arrêt du 15 février 1956, le Tribunal fédéral a dit que l'autorité cantonale av.ait manifestement invoqué l'art. 33 RCC à tort, en le "détournant de sa destination véritable pour faire en sorte qu'il reste une surface libre suffisante". Mais il n'a en aucune manière entendu, par cette formule, suggérer que le Conseil d'Etat aurait commis une faute. Il s'est borné, comme il le fait toujours, s'agissant d'arbitraire, à rechercher si la décision entreprise était objectivement soutenable, sans s'occuper de savoir si, subjectivement, il y avait faute de l'autorité cantonale. C'était une question d'appréciation que de savoir si la construction projetée nuirait ou non à l'aspect du quartier. Dans ce domaine, on ne peut admettre de faute, de la part de l'autorité, que lorsqu'elle a manifestement abusé du pouvoir discrétionnaire que la loi lui accorde, non pas, en revanche, lorsqu'elle a, par erreur, mal apprécié les faits et, par suite, appliqué une disposition légale qui ne concernait pas le cas cité (RO 54 II 366; 79 II 437 s.). Lorsqu'il s'agit, en particulier, de questions esthétiques, ceux qui en jugent peuvent, de bonne foi, défendre des avis très différents. Tel est le cas dans la présente espèce. Il n'y a aucun indice que le Conseil d'Etat se soit rendu coupable d'une négligence grave (si même une négligence peut être admise), ni, à plus forte raison, d'un dol; le Grand Conseil pouvait admettre qu'il n'y avait eu qu'une erreur: si le Conseil d'Etat s'est trompé, c'est manifestement parce que l'implantation du nouvel immeuble n'aurait plus laissé libre, dans l'ensemble dominé par la Tour Pizzera, qu'une surface insuffisante du point de vue non seulement hygiénique, mais aussi esthétique et qu'il n'a pas aperçu que l'art. 33 RCC permet seulement de prendre en considération l'aspect de tout un quartier et non celui d'un groupe de constructions. On ne saurait voir là une faute, tout au moins une faute grave.
Dès lors, il n'était nullement arbitraire de considérer, comme l'a fait le rapporteur du Grand Conseil, que l'action en responsabilité que Meuwly demandait l'autorisation d'ouvrir contre les membres du Conseil d'Etat était dénuée de chance et de succès. La décision prise par le Grand Conseil lui-même se soutient par ce même motif et n'est pas arbitraire non plus. Il était notamment loisible au conseil législatif d'admettre qu'il ne s'agissait pas d'un cas-limite, où l'on aurait peut-être pu, dans le doute, accorder l'autorisation demandée.
e) Le recours devant être rejeté par ce motif déjà, il n'est pas nécessaire de rechercher en outre si l'on peut admettre, en principe, qu'une autorité répond des conséquences du retard dans l'accomplissement d'un acte administratif, dans la mesure où ce retard n'est qu'une conséquence de la procédure suivie devant une autre autorité qui a annulé la décision de la première. Peu importe, également, que Meuwly lui-même ait ou non causé une partie du dommage par son manque de diligence après le prononcé de l'arrêt du 15 février 1956, comme l'allègue l'intimé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
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Arbitraire, recours de droit public contre une décision du Grand Conseil du canton de Fribourg refusant l'autorisation d'attaquer les membres du Conseil d'Etat en dommages-intérêts. 1. Responsabilité des membres du Conseil d'Etat pour leurs décisions prise in corpore. Consid. 1 et 5. 2. Portée de la décision du Grand Conseil. Consid. 2.
3. Responsabilité subsidiaire de l'Etat en cas de refus de l'autorisation de prise à partie? Consid. 3.
4. Peut-on conclure à l'existence d'une faute du fait qu'une autorité a pris une décision arbitraire? Consid. 6 lit. d.
5. Une autorité répond-elle, en principe, des conséquences du retard dans l'accomplissement d'un acte administratif? Question laissée indécise. Consid. 6 lit. e
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-160%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 160
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Sachverhalt ab Seite 160
Résumé des faits:
A.- Selon l'art. 57 Cst. frib., "le Conseil d'Etat est responsable de sa gestion. La loi règle cette responsabilité". Sous l'empire de l'ancienne constitution fribourgeoise du 4 mars 1848 déjà, a été promulguée la loi - encore en vigueur aujourd'hui - du 5 octobre 1850 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, de ses agents et des justices de paix comme autorités pupillaires (en abrégé: LRCE). Cette loi comporte les dispositions suivantes: les membres du Conseil d'Etat répondent de leur gestion, soit individuellement, soit collectivement (art. 1er). Ils répondent collectivement des actes qui émanent du Conseil d'Etat et sont signés par le président et le chancelier, sauf les membres dont l'absence est constatée ou qui ont formellement protesté contre la décision rendue (art. 2). Les directeurs (chefs des départements), sauf les cas de force majeure et dans la mesure de leur faute ou négligence, répondent des actes de leurs employés "en ce qui touche la gestion des affaires publiques" (art. 4). "Aucune poursuite contre le Conseil d'Etat ou l'un de ses membres, en raison d'actes de leur responsabilité en vertu de leurs fonctions, ne peut avoir lieu sans l'autorisation du Grand Conseil" (art. 6). L'art. 7 prescrit:
"Lorsqu'une demande de poursuite a été prise en considération, elle est renvoyée à une commission.
Cette commission, après avoir entendu les conseillers d'Etat inculpés et pris tous les renseignements qu'elle juge nécessaires, fait un rapport au Grand Conseil, qui statue à la majorité absolue. .... ."
Enfin, les agents du pouvoir exécutif sont responsables des dommages qu'ils causent par dol ou faute grave (texte allemand: "mit Vorbedacht oder aus grober Fahrlässigkeit", art. 13).
B.- Le 17 mai 1955, Meuwly demanda l'autorisation de construire un immeuble locatif de cinq étages sur le fonds art. 3077b (aujourd'hui 4734), dans le quartier de Pérolles à Fribourg. Le 3 août 1955, le préfet de la Sarine refusa l'autorisation et le Conseil d'Etat, statuant le 2 septembre 1955, rejeta un recours formé par Meuwly contre cette décision. Il se fonda essentiellement sur l'art 33 du Règlement communal sur les constructions de la ville de Fribourg (en abrégé: RCC), selon lequel l'autorisation de construire doit être refusée "lorsque la construction ... projetée porterait préjudice à l'aspect ... d'un quartier".
Meuwly forma un recours de droit public contre cette décision. Le Tribunal fédéral admit le recours pour violation de l'art. 4 Cst. et annula la décision attaquée (arrêt du 15 février 1956). Dans ses motifs, il argumenta en bref comme il suit: Autrefois, la construction de la Tour Pizzera sur le même fonds avait été autorisée exceptionnellement de par l'art. 47 RCC, parce que le projet présentait certains avantages esthétiques et qu'il restait une surface libre suffisante. Il s'agissait là cependant d'un simple motif et non pas d'une restriction apportée au droit de construire sur la parcelle appartenant aujourd'hui à Meuwly. Il était dès lors arbitraire, de la part du Conseil d'Etat, de rejeter la demande de Meuwly en se fondant sur l'autorisation accordée pour la Tour Pizzera. La décision attaquée ne peut se soutenir par des arguments pris de la salubrité publique et de l'hygiène. Sans doute le projet Meuwly entraînera-t-il, sur l'espace donné, une concentration relativement très forte de constructions volumineuses et qui contiendront un grand nombre de logements, ce qui est indésirable du point de vue de l'hygiène. Mais on ne saurait l'interdire, faute de base légale. L'art. 33 RCC, qu'invoque le Conseil d'Etat, ne permet de refuser une autorisation de construire que par des motifs tenant à l'esthétique. Même de ce point de vue du reste, la décision attaquée ne se soutient pas, car ni l'ensemble dont fait partie la Tour Pizzera, ni le quartier voisin lui-même n'offrent un aspect esthétique satisfaisant. On ne peut donc pas dire que la construction projetée nuirait au quartier du point de vue esthétique.
L'expédition complète de l'arrêt du Tribunal fédéral a été notifiée, les 9 et 10 avril 1956, aux représentants du recourant et le 11 avril 1956 au Canton de Fribourg. Le 11 juin 1956, après une enquête relative à un point réservé par le Tribunal fédéral, le Conseil d'Etat décida de renvoyer l'affaire au préfet de la Sarine en l'invitant à accorder l'autorisation sous certaines conditions. Le 13 juin 1956, le préfet accorda cette autorisation. Le 5 septembre 1956, l'Office communal préposé à la police des constructions invita Meuwly à déposer les plans conformes aux conditions posées. Le dépôt eut lieu le 17 septembre 1956. Le 25 septembre, l'office prémentionné les approuva. Il en informa Meuwly le 1er octobre. Les travaux commencèrent au début d'octobre.
C.- Le 25 octobre 1956, Meuwly réclama au Conseil d'Etat du canton de Fribourg une indemnité de 40 000 fr. à titre de dommages-intérêts, en alléguant que l'arrêté du 2 septembre 1955 avait retardé d'une année le début des travaux et qu'un dommage en était résulté par suite du renchérissement de la construction et de la perte sur les loyers. Le 6 novembre 1956, le Conseil d'Etat refusa de faire droit à la réclamation.
Le 8 novembre 1956, Meuwly déposa devant le Grand Conseil une requête longuement motivée, par laquelle il demandait l'autorisation d'assigner en dommages-intérêts devant le juge civil les conseillers d'Etat désignés nommément. La demande fut soumise à une commission (art. 7 LRCE), qui procéda à une inspection locale, entendit le conseiller d'Etat Baeriswyl et proposa à l'unanimité au Grand Conseil de rejeter la demande de Meuwly. Son président présenta un rapport détaillé à l'appui de la proposition.
Sur le vu de ce rapport, le Grand Conseil, dans sa séance du 6 février 1957, rejeta la demande de Meuwly par 117 voix contre une.
D.- Contre cette décision du Grand Conseil, Meuwly a formé, en temps utile, un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et demande au Tribunal fédéral d'inviter le Grand Conseil du canton de Fribourg à prendre une nouvelle décision en se fondant sur les considérants de l'arrêt à prononcer.
E.- Le Grand Conseil conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 61 CO, la législation cantonale peut déroger aux dispositions du droit civil relatives aux actes illicites (art. 41 à 61 CO) "en ce qui concerne la responsabilité encourue par des fonctionnaires et employés publics pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge". Cette disposition permet aux cantons en particulier de subordonner les poursuites en dommages-intérêts exercées contre des fonctionnaires à une autorisation préalable par un organe de l'Etat (arrêt du 19 mars 1937 en la cause Badet, non publié).
L'art. 57 Cst. frib. statue la responsabilité du Conseil d'Etat pour ses actes de gestion et confère au législateur le droit de régler cette responsabilité. De plus, selon l'art. 58 Cst. frib., chaque fonctionnaire ou employé public de l'ordre exécutif et administratif est responsable de ses actes. Les règles appliquant ces principes se trouvent dans la loi du 5 octobre 1850 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, de ses agents et des justices de paix comme autorité pupillaire, dans la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1949 et dans la loi du 15 novembre 1951 sur le statut du personnel de l'Etat. Selon les art. 1er à 4 LRCE, les membres du Conseil d'Etat sont responsables de leur propre gestion. Ils le sont en outre, sous réserve de la force majeure, des actes de leurs employés en ce qui touche la gestion des affaires publiques et "pour autant qu'ils peuvent être imputés à leur faute ou négligence". Il n'est pas contesté que ces règles visent la responsabilité non seulement à l'égard de l'Etat, mais aussi à l'égard des tiers. Cependant on ne peut assigner en justice des membres du Conseil d'Etat qu'avec l'autorisation du Grand Conseil, et les autres fonctionnaires publics qu'avec l'autorisation du Conseil d'Etat (art. 6 LRCE et art. 17 de la loi sur le statut du personnel de l'Etat).
2. Dans sa réponse, le Grand Conseil allègue que lorsqu'il accorde ou refuse l'autorisation de poursuivre un membre du Conseil d'Etat, sa décision constitue un acte purement discrétionnaire, fondé sur son pouvoir d'appréciation souverain, et que le Tribunal fédéral ne peut contrôler un tel acte, même du point de vue restreint de l'arrbitraire. Cette opinion est insoutenable. L'art. 57 Cst. frib. établit en principe la responsabilité du Conseil d'Etat pour ses actes officiels et ne fait que réserver au législateur le pouvoir d'en régler les modalités. L'art. 6 LRCE ne peut donc signifier que le Grand Conseil pourrait décider souverainement et sans contrôle possible s'il veut autoriser ou non des poursuites judiciaires contre des membres du Conseil d'Etat. Une telle interprétation serait incompatible avec le principe constitutionnel. Il ne s'agit pas, dans la procédure d'autorisation, de décider de cas en cas si tel magistrat ou tel fonctionnaire répondra de son administration, mais seulement de protéger ces personnes contre des réclamations en dommages-intérêts inconsidérées et manifestement non fondées, afin qu'elles ne soient pas troublées et paralysées dans l'exercice de leurs fonctions (cf. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, p. 381; GRAFF, La responsabilité des fonctionnaires et de l'Etat pour le dommage causé à des tiers, en droit fédéral et en droit cantonal, RSJ 1953, p. 449a, n. 153; Rapport sur la demande de prise à partie de M. le conseiller d'Etat Aloys Baeriswyl, dans le Bulletin officiel des séances du Grand Conseil du canton de Fribourg, t. 108, pp. 143 s.). C'est de ce point de vue que le Grand Conseil doit examiner les demandes de prise à partie. Sa décision n'a point d'effets sur le fond, elle porte uniquement sur l'autorisation de suivre la voie de droit ordinaire. Le prononcé sur l'existence d'une violation des devoirs de fonction et d'une faute demeure réservé au juge ordinaire (cf. GRAFF, op.cit., p. 449a, n. 153). Cependant le Grand Conseil doit, comme le juge qui statue sur une demande d'assistance judiciaire, examiner provisoirement les chances de succès de la demande projetée et il est fondé à refuser l'autorisation de poursuivre en justice lorsqu'on ne peut s'attendre à ce que le juge admette la réclamation du requérant (arrêt Badet, précité).
Aussi bien l'art. 99 al. 2 de la loi fribourgeoise sur l'organisation judiciaire prévoit-il que "l'autorisation de prise à partie est accordée lorsque la responsabilité civile du magistrat ou fonctionnaire mis en cause paraît engagée". En outre, dans la présente affaire précisément, le rapporteur de la commission du Grand Conseil a lui-même affirmé: "La poursuite doit être autorisée lorsque la responsabilité civile est manifestement engagée. Les cas les plus épineux sont ceux où il y a doute".
Il est vrai que l'autorité chargée de se prononcer sur la demande d'autorisation doit mettre en balance les chances favorables et défavorables d'une demande en justice et que sa décision, sur ce point, dépend essentiellement de son pouvoir de libre appréciation. Mais ce pouvoir, de par sa nature même, n'est pas illimité; l'autorité ne doit se laisser guider que par des raisons objectivement soutenables et exclure celles qui sont sans rapport avec la question à résoudre. Dans la présente espèce, ce sont, aussi bien, les arguments objectifs qui ont été examinés et ont abouti au refus de l'autorisation. Sans doute la décision du Grand Conseil ne saurait-elle être motivée. Mais le Tribunal fédéral peut néanmoins la contrôler du point de vue de l'arbitraire en tenant compte largement, comme s'il s'agissait de motifs, des arguments qui figurent dans le rapport de la commission du Grand Conseil. La recevabilité du recours de droit public pour arbitraire a du reste déjà été admise dans deux cas où, s'agissant de la responsabilité de juges, la demande d'autorisation avait dû être soumise au Tribunal cantonal fribourgeois et où cette autorité l'avait refusée (arrêts non publiés dans les causes Corminboeuf, du 29 juin 1899, et Badet, du 19 mars 1937).
3. Il en irait autrement si le droit fribourgeois rendait l'Etat subsidiairement responsable lorsque l'autorisation d'attaquer en justice des membres du Conseil d'Etat a été refusée. Dans cette hypothèse, le tiers lésé pourrait actionner l'Etat lui-même et il ne serait pas recevable à contester par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. la décision qui lui refuse l'autorisation d'agir contre les conseillers d'Etat (art. 87 OJ; RO 78 I 250).
La loi établit cette responsabilité subsidiaire s'agissant des actes des agents du Conseil d'Etat (art. 14 al. 2 LRCE), des juges et des fonctionnaires de l'ordre judiciaire (art. 104 de la loi sur l'organisation judiciaire) et des autres fonctionnaires de l'Etat (art. 17 de la loi sur le statut du personnel de l'Etat, précitée). Cette dernière loi, cependant, ne s'applique pas aux membres du Conseil d'Etat (art. 1er al. 4); pour leurs actes, aucune autre disposition de la loi cantonale ne prévoit la responsabilité subsidiaire de l'Etat.
On peut se demander si le législateur a voulu exclure cette responsabilité ou s'il y a, sur ce point, une lacune de la loi. Dans l'affaire Hefti, le rapporteur parlementaire a laissé la question ouverte. Dans la présente espèce, il a nié l'existence d'une responsabilité subsidiaire, vu l'absence d'une disposition légale la prescrivant. Dans sa réponse au recours, le Grand Conseil a affirmé que la question n'avait jamais encore été tranchée par l'autorité judiciaire cantonale et était par conséquent indécise.
Sa solution dépend de l'interprétation du droit cantonal, que le Tribunal fédéral ne peut revoir que du point de vue étroit de l'arbitraire. Du fait que la loi sur la responsabilité du Conseil d'Etat, etc., statue expressément la responsabilité subsidiaire de l'Etat pour les agents du Conseil d'Etat (art. 14 al. 2), mais non pas pour les membres de cette autorité eux-mêmes (art. 1er à 13), on peut conclure sans tomber dans l'arbitraire qu'elle est exclue dans ce dernier cas. Le rapporteur du Grand Conseil a effectivement admis qu'elle l'était et, dans sa réponse, le Grand Conseil lui-même ne prétend pas que cette opinion ait été combattue. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'écarter de l'interprétation ainsi donnée du droit cantonal par l'autorité législative elle-même.
Il s'ensuit qu'à l'exception du recours de droit public, le recourant ne dispose d'aucune voie pour faire réparer le préjudice juridique dont il se plaint. Le présent recours est dès lors recevable. Mais c'est seulement dans la mesure où il conclut à l'annulation de la décision attaquée. Toutes autres conclusions sont irrecevables (RO 81 I 14, consid. 1).
4. ...
5. Que le Conseil d'Etat ait commis une erreur dans l'application de la loi, cela n'est pas contesté. Ce qui l'est, en revanche, c'est qu'il y ait eu faute ou négligence et tout au moins qu'une faute ou une négligence légère suffise à engager les membres du gouvernement fribourgeois.
La décision du 2 septembre 1955 rejetait un recours formé par Meuwly contre un refus de l'autorisation de bâtir que lui avait opposé le préfet (art. 157 RCC). C'est donc dans l'exercice de la juridiction administrative, qui lui incombe dans ce domaine, que le Conseil d'Etat a agi. Le Grand Conseil a sanctionné l'opinion soutenue par son rapporteur et selon laquelle le Conseil d'Etat, en matière de juridiction administrative, ne répond que du dol et de la négligence grave. Le recourant arguë ce principe d'arbitraire. Effectivement, le Tribunal fédéral ne pourrait revoir la question d'un point de vue plus large, s'agissant de l'interprétation de la loi cantonale.
Selon les art. 13 et 16 LRCE, les agents du pouvoir exécutif ainsi que les membres et les secrétaires des justices de paix répondent du dommage qu'ils causent par dol ou par négligence grave. L'art. 17 de la loi du 15 novembre 1951 sur le statut du personnel de l'Etat contient une règle analogue qui s'applique aux fonctionnaires que vise l'article premier de la même loi; il en va de même, pour les fonctionnaires de l'ordre judiciaire, selon l'art. 98 de la loi du 22 novembre 1949 sur l'organisation judiciaire. Enfin, l'art. 4 LRCE rend les membres du Conseil d'Etat civilement responsables, sauf cas de force majeure, des actes de leurs employés qui peuvent leur être imputés à faute ou à négligence et touchent la gestion des affaires publiques. Pour les actes des membres du Conseil d'Etat, en revanche, que visent les art. 1er à 3 LRCE, la loi ne dit pas si la responsabilité découle de toute faute quelconque ou seulement du dol et de la négligence grave. Ainsi l'opinion selon laquelle, en matière de justice administrative, les membres du Conseil d'Etat ne répondent que du dol et de la négligence grave ne se heurte à aucune disposition expresse de la loi. De plus, elle se soutient par des arguments qui échappent au grief d'arbitraire. Vu la complexité actuelle des affaires administratives, on ne peut équitablement rendre responsables magistrats et fonctionnaires de toutes fautes; décider autrement serait les entraver d'une façon insupportable dans l'exercice de leurs fonctions. Il se justifie donc d'interpréter les art. 1er à 3 LRCE en ce sens que, comme la loi le prévoit pour les fonctionnaires de l'ordre administratif et judiciaire, les conseillers d'Etat, eux aussi, répondent uniquement de leur faute grave, du moins dans l'exercice de la juridiction administrative. Le recourant admet lui-même que, lorsqu'il connaît d'un recours, le Conseil d'Etat est dans une situation analogue à celle du juge. On peut les assimiler du point de vue de la responsabilité civile, d'autant plus que les magistrats et les fonctionnaires administratifs ne disposent souvent pas de la même formation et de la même expérience juridique que les magistrats de l'ordre judiciaire. Il en va ainsi notamment des membres du Conseil d'Etat. Chargés en outre des affaires gouvernementales et administratives les plus diverses et les plus nombreuses, ils apparaissent plus excusables que les juges si une erreur leur échappe dans leur juridiction. Cette considération est juste en principe. Le recourant, dès lors, objecte en vain qu'elle ne le serait pas dans le cas particulier, vu la composition du Conseil d'Etat dont émane la décision attaquée.
Le rapporteur de la commission du Grand Conseil s'est aussi référé à l'art. 176 de l'ancienne loi sur l'organisation judiciaire du 26 mai 1848, selon lequel les fonctionnaires de l'ordre judiciaire ne répondaient que de leur dol et de leur faute grave. Le recourant objecte que selon l'art. 569 du code de procédure civile fribourgeois de 1849, entré en vigueur le 1er mai 1850, c'est-à-dire peu avant la loi du 5 octobre 1850 sur la responsabilité du Conseil d'Etat, les fonctionnaires de l'ordre judiciaire répondaient aussi de leur simple négligence. Cela est vrai, mais, dans ses arrêts Corminboeuf et Badet (précités), le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'était pas arbitraire, malgré le texte de l'art. 569 du code de procédure de 1849, de ne faire répondre le juge que de sa faute grave. En effet, a-t-il dit, l'institution de la prise à partie tend à restreindre la responsabilité du fonctionnaire. En l'introduisant, le législateur cantonal a voulu restreindre cette responsabilité aux cas relativement graves par la faute commise et le dommage causé. Si l'on en jugeait autrement, l'exigence d'une autorisation préalable n'aurait plus aucun sens. De plus, il n'est pas arbitraire, dans l'interprétation de la loi, de s'en tenir non pas aux conceptions qu'avait le législateur lorsqu'il a élaboré le texte légal, mais à la signification du texte selon les idées juridiques généralement reçues et compte tenu des circonstances présentes (RO 81 I 282, consid. 3 et les arrêts cités). Or l'art. 98 de la loi fribourgeoise de 1949 sur l'organisation judiciaire, actuellement en vigueur, limite la responsabilité des fonctionnaires de l'ordre judiciaire aux cas de dol et de faute grave. La tendance à restreindre à ces seuls cas la responsabilité du juge se justifie par la nécessité de ne pas faire de la prise à partie une voie de recours extraordinaire contre des décisions passées en force ou tout au moins qui ont déjà sorti leurs effets pendant un temps plus ou moins long. Elle est dans l'intérêt de la sécurité juridique (RO 79 II 437 s.).
Ces arguments aussi justifient l'interprétation que, dans la présente espèce, le rapporteur du Grand Conseil a donnée de la loi sur la responsabilité du Conseil d'Etat, à savoir qu'en matière de justice administrative, les membres de cette autorité ne répondent que du dol et de leur faute grave. Il n'y a pas, sur ce point, de contradiction avec le rapport au Grand Conseil relatif à l'affaire Hefti, car il s'agissait alors de la responsabilité d'un conseiller d'Etat non pas pour un acte de justice administrative, mais pour un acte administratif ordinaire (concours ouvert pour la construction d'un pont).
6. a), b) et c).....
d) Selon l'arrêt du 15 février 1956, le Conseil d'Etat est tombé dans l'arbitraire en jugeant que la construction projetée nuirait à l'aspect du quartier et devait être interdite de par l'art. 33 RCC. Mais on ne saurait conclure de l'arbitraire à la faute, et encore moins à la faute grave. Lorsqu'il s'agit, pour le Tribunal fédéral, de juger si une décision cantonale est arbitraire, les mobiles et la bonne foi de l'autorité qui l'a prise sont indifférents. Il faut et il suffit qu'objectivement la décision attaquée soit incompatible avec l'art. 4 Cst. et il n'est pas nécessaire qu'il s'y ajoute un élément d'arbitraire subjectif (cf. BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, 3e éd., pp. 27 et 33; HUBER, Die Garantie der individuellen Verfassungsrechte, RSJ, t. 55, p. 160a). C'est pourquoi l'admission d'un recours de droit public n'implique pas nécessairement que sont réalisées les conditions qui justifient une action en responsabilité contre le magistrat ou le fonctionnaire cantonal dont la décision émane (arrêt du 15 juillet 1932 en la cause Brändli, non publié).
Il est vrai que, dans son arrêt du 15 février 1956, le Tribunal fédéral a dit que l'autorité cantonale av.ait manifestement invoqué l'art. 33 RCC à tort, en le "détournant de sa destination véritable pour faire en sorte qu'il reste une surface libre suffisante". Mais il n'a en aucune manière entendu, par cette formule, suggérer que le Conseil d'Etat aurait commis une faute. Il s'est borné, comme il le fait toujours, s'agissant d'arbitraire, à rechercher si la décision entreprise était objectivement soutenable, sans s'occuper de savoir si, subjectivement, il y avait faute de l'autorité cantonale. C'était une question d'appréciation que de savoir si la construction projetée nuirait ou non à l'aspect du quartier. Dans ce domaine, on ne peut admettre de faute, de la part de l'autorité, que lorsqu'elle a manifestement abusé du pouvoir discrétionnaire que la loi lui accorde, non pas, en revanche, lorsqu'elle a, par erreur, mal apprécié les faits et, par suite, appliqué une disposition légale qui ne concernait pas le cas cité (RO 54 II 366; 79 II 437 s.). Lorsqu'il s'agit, en particulier, de questions esthétiques, ceux qui en jugent peuvent, de bonne foi, défendre des avis très différents. Tel est le cas dans la présente espèce. Il n'y a aucun indice que le Conseil d'Etat se soit rendu coupable d'une négligence grave (si même une négligence peut être admise), ni, à plus forte raison, d'un dol; le Grand Conseil pouvait admettre qu'il n'y avait eu qu'une erreur: si le Conseil d'Etat s'est trompé, c'est manifestement parce que l'implantation du nouvel immeuble n'aurait plus laissé libre, dans l'ensemble dominé par la Tour Pizzera, qu'une surface insuffisante du point de vue non seulement hygiénique, mais aussi esthétique et qu'il n'a pas aperçu que l'art. 33 RCC permet seulement de prendre en considération l'aspect de tout un quartier et non celui d'un groupe de constructions. On ne saurait voir là une faute, tout au moins une faute grave.
Dès lors, il n'était nullement arbitraire de considérer, comme l'a fait le rapporteur du Grand Conseil, que l'action en responsabilité que Meuwly demandait l'autorisation d'ouvrir contre les membres du Conseil d'Etat était dénuée de chance et de succès. La décision prise par le Grand Conseil lui-même se soutient par ce même motif et n'est pas arbitraire non plus. Il était notamment loisible au conseil législatif d'admettre qu'il ne s'agissait pas d'un cas-limite, où l'on aurait peut-être pu, dans le doute, accorder l'autorisation demandée.
e) Le recours devant être rejeté par ce motif déjà, il n'est pas nécessaire de rechercher en outre si l'on peut admettre, en principe, qu'une autorité répond des conséquences du retard dans l'accomplissement d'un acte administratif, dans la mesure où ce retard n'est qu'une conséquence de la procédure suivie devant une autre autorité qui a annulé la décision de la première. Peu importe, également, que Meuwly lui-même ait ou non causé une partie du dommage par son manque de diligence après le prononcé de l'arrêt du 15 février 1956, comme l'allègue l'intimé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
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Ricorso di diritto pubblico per arbitrio contro una decisione del Gran Consiglio del Cantone di Friborgo la quale rifiuta l'autorizzazione a promuovere un'azione per risarcimento danni contro i membri del Consiglio di Stato. 1. Responsabilità dei membri del Consiglio di Stato per le decisioni prese collegialmente. Consid. 1 e 5. 2. Portata della decisione del Gran Consiglio. Consid. 2.
3. Esiste una responsabilità sussidiaria dello Stato in caso di rifiuto dell'autorizzazione ad agire? Consid. 3.
4. Si deve ammettere l'esistenza di colpa ove la decisione di un'autorità sia arbitraria? Consid. 6 lett. d.
5. È un'autorità responsabile in via di massima delle conseguenze di un ritardo nell'esecuzione di un atto amministrativo? Questione rimasta indecisa. Consid. 6 lett. e
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 174
A.- Antoinette Quinche et un certain nombre d'autres femmes ont demandé à leur commune de domicile dans le canton de Vaud de les inscrire au rôle des électeurs et de leur délivrer une carte civique. Les autorités saisies ayant refusé d'accéder à cette requête, Antoinette Quinche et consorts ont recouru au Conseil d'Etat du canton de Vaud, qui les a déboutés par une décision du 11 mars 1957, motivée en bref comme suit:
En vertu de l'art. 23 Cst. vaud., "sont citoyens actifs tous les Suisses âgés de vingt ans révolus, établis ou en séjour dans le canton depuis trois mois et n'exerçant pas leurs droits politiques dans quelque autre Etat de la Confédération". Par le mot "Suisse", le législateur n'a compris que les hommes et a "strictement et intentionnellement" exclu les femmes de l'exercice du droit de vote. Depuis lors, c'est constamment et exclusivement dans ce sens que les règles constitutionnelles et légales existant en cette matière ont été appliquées. Il ne faut d'ailleurs pas voir là une violation du principe de l'égalité devant la loi (art. 2 Cst. vaud.). En effet, les dispositions délimitant le cercle des personnes jouissant des droits politiques constituent, par rapport à ce principe, des règles spéciales, qui l'emportent. Dans son arrêt Lehmann, du 14 septembre 1923, le Tribunal fédéral admet d'ailleurs aussi, pour des raisons historiques, que seuls les hommes ont le droit de vote sur le plan fédéral. Il considère de plus que l'introduction du sufrage féminin reviendrait à modifier un régime juridique profondément enraciné et qu'elle ne pourrait dès lors avoir lieu que par une revision de la constitution et non par la simple voie de l'interprétation. Telle est du reste également l'opinion de la doctrine. Il n'y a aucune raison de s'en écarter.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, Antoinette Quinche et consorts requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. A leur avis, les textes applicables en matière de droit de vote n'excluent pas expressément les femmes de l'exercice des droits politiques. Ils peuvent au contraire être adaptés à l'évolution des idées. En se confinant dans une interprétation strictement historique, le Conseil d'Etat a violé l'art. 4 Cst., car il a perdu de vue qu'au regard des circonstances actuelles la différence de sexe ne justifie plus un traitement différentiel quant à l'octroi du droit de vote. Il est d'ailleurs faux de croire que le suffrage féminin ne pourrait être introduit que par la voie d'une revision constitutionnelle. Il ne s'agirait en effet nullement d'abolir un régime juridique profondément enraciné.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les recourantes ne précisent pas si elles demandent l'exercice des droits politiques en matière communale et cantonale seulement ou aussi en matière fédérale. Comme elles invoquent l'art. 74 Cst. féd., il convient d'admettre qu'elles demandent l'octroi du droit de vote de façon tout à fait générale. Il s'ensuit que le Tribunal fédéral n'est qu'en partie compétent pour statuer sur leur recours. En effet, dans la mesure où le Conseil d'Etat refuse de reconnaître aux recourantes le droit de vote en matière fédérale et de les inscrire pour cela sur le rôle des électeurs, sa décision ne peut faire l'objet que d'un recours au Conseil fédéral (art. 85 litt. a et 125 litt. b OJ; art. 7 LF du 19 juillet 1872 sur les élections et votations fédérales; art. 11 LF du 17 juin 1874 concernant les votations populaires sur les lois et arrêtés fédéraux; art. 16 LF du 27 janvier 1892 concernant le mode de procéder pour les demandes d'initiatives populaires et les votations relatives à la revision de la constitution fédérale). Conformément à l'art. 96 OJ, il y aura donc lieu de transmettre le recours au Conseil fédéral en tant qu'il relève de sa compétence.
2. Lorsqu'il est saisi d'un recours en vertu de l'art. 85 litt. a OJ, le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit constitutionnel cantonal, en évitant toutefois de s'écarter sans nécessité de l'interprétation adoptée par l'autorité cantonale supérieure. Il en va de même à l'égard des lois cantonales qui précisent le contenu et l'étendue du droit de vote garanti par la constitution. En revanche, le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle étroit de l'art. 4 Cst. les autres dispositions cantonales ayant pour objet des questions de procédure ou des questions analogues (RO 41 I 175; 45 I 148; 46 I 121; 49 I 105, 540; 50 I 291; 53 I 33; 74 I 176; 75 I 245; 81 I 196). Il s'agit en l'espèce de savoir si les femmes peuvent être mises au bénéfice des droits politiques. Cette question concerne le droit de vote lui-même. Le Tribunal fédéral statue donc avec pleins pouvoirs.
3. Les recourantes affirment qu'au regard des dispositions constitutionnelles ou légales actuelles, elles peuvent prétendre exercer les droits politiques. Elles posent ainsi le problème de l'interprétation de ces dispositions constitutionnelles ou légales. S'agissant exclusivement du droit de vote en matière cantonale et communale, la disposition applicable est celle de l'art. 23 Cst. vaud., aux termes duquel "sont citoyens actifs tous les Suisses âgés de vingt ans révolus, établis ou en séjour dans le canton depuis trois mois et n'exerçant pas leurs droits politiques dans quelque autre Etat de la Confédération". De l'avis des recourantes, le mot "Suisses" désigne aussi bien les hommes que les femmes. Tel est effectivement le cas dans le langage courant. On peut se demander s'il en va de même dans la terminologie technique utilisée par la constitution. Ainsi, à l'art. 3 Cst. vaud., en vertu duquel "tout Suisse habitant le canton est tenu au service militaire", le mot "Suisse" vise incontestablement les hommes seulement, à l'exclusion des femmes. D'autre part, lorsque le constituant vaudois a voulu désigner par un seul terme les hommes et les femmes, il lui est arrivé souvent d'utiliser un mot dont le caractère neutre ne souffre pas de discussion. Ainsi, à l'art. 4, où il déclare: "Nul ne peut être poursuivi ou arrêté que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu'elle prescrit. Tout individu arrêté doit être entendu par le magistrat compétent dans les vingt-quatre heures qui suivent son arrestation"; de même à l'art. 16, où il pose la règle que "chacun est libre d'enseigner en se conformant aux lois sur cette matière". On ne saurait dès lors affirmer que le terme "Suisses" utilisé à l'art. 23 Cst. vaud. possède un sens clair et indiscutable. Force est donc de l'interpréter.
4. Qu'il appartienne au pouvoir judiciaire ou à l'administration, le juge cherche, quand il interprète une disposition constitutionnelle ou légale, à en découvrir le sens, à définir la portée juridique effective de la norme que recouvrent, plus ou moins heureusement, les expressions dont s'est servi le législateur. Ce sens peut être celui que le législateur historique a voulu donner au texte. Mais il peut être aussi celui que doit avoir le texte pour être applicable aujourd'hui d'une manière raisonnable. Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral paraît se rattacher davantage à cette seconde définition du sens de la norme. En effet, dit-il, la volonté du législateur doit être dégagée de la loi elle-même, de son texte, de sa logique interne, du but qu'elle se propose. "Ce qui importe, ce n'est pas le sens qu'a pu attribuer à une disposition le législateur historique, voire telle ou telle personne qui a été mêlée à l'élaboration de la loi; c'est le sens qui résulte de tout le système de la loi, compte tenu des circonstances actuelles et de l'état de développement de la technique" (RO 78 I 30; cf. aussi 82 I 153; 81 I 282; 80 II 79, 316; 79 II 434; 79 I 20). Il serait faux cependant de croire qu'en posant ces principes, le Tribunal fédéral a entendu se rallier résolument à l'interprétation dite objective et abandonner du même coup l'interprétation historique. Un examen attentif de sa jurisprudence montre au contraire qu'il n'exclut aucune méthode de manière absolue mais qu'il recourt aux procédés d'interprétation qui lui paraissent, dans le cas particulier, les plus propres à dégager le véritable sens de la norme. Ainsi, dans les arrêts RO 69 II 216 et 82 IV 91, il a défini le sens de diverses dispositions légales en se fondant à la fois sur leur genèse telle qu'elle ressortait des travaux préparatoires, sur leur texte et sur leurs rapports avec d'autres dispositions légales ou d'autres principes. Si l'on voulait dégager de sa jurisprudence une règle générale, on pourrait dire tout au plus qu'il marque une certaine réserve à l'égard de l'interprétation historique. Cette réserve est d'ailleurs justifiée, car - c'est un fait d'expérience - les travaux préparatoires renseignent très rarement de façon certaine sur la volonté réelle et complète du législateur. Cependant, il arrive que ces travaux préparatoires permettent d'établir avec une parfaite clarté le sens que l'auteur de la loi a entendu donner aux termes qu'il a utilisés. Lorsqu'il en est ainsi, le Tribunal fédéral considère qu'il doit se conformer à l'intention du législateur historique, à moins que le sens qu'à l'époque on a entendu donner à la loi ne soit incompatible avec le texte de celle-ci ou absolument inacceptable en pratique (RO 68 II 111). A plus forte raison doit-il en être ainsi lorsqu'une pratique absolument constante montre que les autorités chargées d'appliquer la disposition ou les particuliers qui y sont soumis l'ont toujours comprise de la même manière que le législateur historique. Quand cette pratique constante s'étend sur un grand nombre d'années, qu'elle acquiert ainsi le caractère d'une sorte de coutume, elle confère au sens voulu à l'origine par le législateur une force particulière. La disposition ne s'impose plus alors au juge par son seul texte mais aussi par la pratique qui l'a toujours comprise dans un sens bien défini. Malgré l'absence des termes qui, d'un point de vue purement formel et extérieur, donneraient sans discussion possible à la disposition le sens que le législateur puis la pratique lui ont certainement et toujours conféré, le juge doit considérer que le texte ne souffre pas une interprétation nouvelle. Autrement dit, dans cette hypothèse particulière et d'ailleurs rare, la disposition dont les termes pris en eux-mêmes sont ambigus et pourraient recevoir une autre interprétation sans faire violence au texte, équivaut en réalité à une règle que le législateur aurait rédigée en des termes rendant exactement son intention. Le juge ne se trouve plus en présence d'un texte seulement mais d'un texte doublé d'un usage. Il est alors lié tout comme il l'est par une disposition qui ne souffre aucune interprétation parce qu'elle possède un sens absolument clair. Si, en pareil cas, il s'écartait du sens voulu par le législateur et confirmé par la pratique constante, il ferait un acte qui reviendrait en fait à modifier la loi. Or, s'il possède bien le pouvoir de compléter la loi lorsqu'elle présente une lacune, il n'a pas en revanche celui de la modifier. Ce droit n'appartient qu'à l'autorité législative. Le particulier qui voudrait donner à la norme un sens différent doit donc avoir recours non point au juge mais au législateur.
5. La constitution vaudoise a été adoptée le 1er mars 1885. Son art. 23, qui garantit la qualité de citoyen actif à "tous les Suisses âgés de vingt ans révolus, établis ou en séjour dans le canton depuis trois mois et n'exerçant pas leurs droits politiques dans quelque autre Etat de la Confédération", n'a pas été modifié depuis lors. Les constitutions vaudoises antérieures, du 15 décembre 1861 et du 10 août 1845 utilisaient au lieu de l'expression "tous les Suisses", celles de "Vaudois" et "Confédérés", ce qui revient cependant au même, étant donné le problème posé. Or il ne peut faire de doute pour personne qu'à l'époque où ces différentes dispositions constitutionnelles ont été adoptées, les termes de "Suisses", "Vaudois" ou "Confédérés" visaient les hommes, à l'exclusion des femmes. Le constituant n'a pu avoir à ce sujet une idée différente, car en 1845, 1861 ou 1885 la question de savoir s'il fallait accorder les droits politiques aux femmes ne se posait pas en pratique, même si quelques esprits en avance sur leur époque l'avaient soulevée comme un problème de doctrine. Il allait de soi, en effet, que seuls les hommes pouvaient revêtir la qualité de citoyen actif. Depuis ce moment-là, l'art. 23 Cst. vaud. et les dispositions légales destinées à le préciser ont été interprétés de façon absolument constante en ce sens que seuls les hommes jouissent des droits politiques. A aucun moment les femmes habitant le canton de Vaud n'ont été admises à participer à des élections ou à des votations. Lorsque, en 1950, les autorités vaudoises se sont demandé s'il fallait conférer aux femmes le droit de prendre part à certaines votations et élections, elles ont proposé au peuple une modification de la constitution, qui a d'ailleurs été refusée.
Ainsi, le sens que le constituant de 1885 a entendu au mot "Suisses" est clair. Ce sens a été confirmé par une pratique absolument constante et qui peut être comparée à une sorte de coutume. Il s'ensuit que, dans le canton de Vaud, les droits politiques n'appartiennent qu'aux hommes, à l'exclusion des femmes. L'art. 23 Cst. vaud. s'imposait au Conseil d'Etat avec ce sens. Il le liait et lui interdisait toute autre interprétation. Le Conseil d'Etat n'est donc pas tombé dans l'arbitraire en refusant de lui donner un sens différent et en renvoyant les recourants à procéder par la voie d'une demande de revision de la constitution.
6. On peut se demander en revanche si l'art. 23 Cst. vaud. qui, d'après la volonté claire du législateur et en vertu d'un usage absolument constant, confère les droits politiques aux hommes, à l'exclusion des femmes, constitue, ainsi compris, une disposition contraire à l'art. 4 Cst. féd. Autrement dit, la question pourrait se poser de savoir si l'art. 4 Cst. féd. impose au constituant vaudois l'obligation d'accorder aux femmes les mêmes droits politiques qu'aux hommes. Cette question doit cependant demeurer indécise. Elle soulève, en effet, le problème de la conformité des dispositions d'une constitution cantonale avec celles de la constitution fédérale. Or, dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral s'est toujours refusé à examiner un problème de cette nature. En effet, dit-il, les cantons sont tenus de demander à la Confédération la garantie de leur constitution (art. 6 Cst. féd.). Cette garantie leur est accordée ou refusée par l'Assemblée fédérale (art. 85 ch. 7 Cst. féd.). Comme celle-ci doit examiner à ce moment-là si la constitution cantonale est ou non conforme à la constitution fédérale, cela exclut qu'une autre autorité se livre au même examen. Les art. 6 et 85 ch. 7 Cst. féd. constituent des dispositions spéciales qui l'emportent sur l'art. 113 Cst. féd. (RO 69 I 177/178; 56 I 330; 22 p. 4 et 1019, consid. 4; 17 p. 630, consid. 4; 1 p. 347, consid. 6). Il est vrai que cette jurisprudence a été mise en doute par la doctrine (cf. en effet BURCKHARDT, Commentaire, 3e éd. p. 71; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 134; GIACOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit, p. 110/111). Le Tribunal fédéral s'y est néanmoins tenu encore en 1945 (arrêt non publié du 2 juillet 1945 dans la cause Müller c. Conseil d'Etat du canton de Zurich, p. 8; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 312/313) et en 1949 (arrêt non publié du 23 juin 1949 dans la cause Parti "démocratique-progressiste" du Cercle d'Avenches c. Conseil d'Etat du canton de Vaud). Il n'y a pas lieu de s'en écarter. Il suffit d'observer que cette jurisprudence fait une distinction suivant que le recours de droit public est dirigé contre une disposition constitutionnelle prise pour elle-même ou simplement contre une décision qui l'applique. Dans le premier cas, elle exclut absolument le recours de droit public, tandis que, pour ce qui concerne le second, elle a laissé la question indécise (RO 56 I 330, arrêts Müller et Parti "démocratique-progressiste" du Cercle d'Avenches). Toutefois, ajoutet-elle, "lorsque... la décision de l'autorité cantonale se borne à reprendre, sans le modifier en aucune façon, le principe énoncé dans le texte constitutionnel auquel l'Assemblée fédérale a accordé la garantie prévue à l'art. 85 ch. 7 Cst., on pourrait se demander si ... le Tribunal fédéral ne devrait pas se considérer comme lié". La jurisprudence inclinerait donc à exclure aussi le recours de droit public dirigé contre une décision d'espèce qui reprendrait le principe constitutionnel sans le modifier. Cette tendance est exacte et il convient de l'ériger en règle générale. En effet, dans cette hypothèse, le texte constitutionnel est en jeu exactement comme lorsque le recours est dirigé contre la disposition elle-même. Il n'y a donc pas lieu de traiter les deux situations différemment. L'exclusion du recours de droit public dans ces deux cas ne livre d'ailleurs pas le citoyen à l'arbitraire de l'Etat. En effet, l'Assemblée fédérale peut en tout temps retirer la garantie qu'elle a accordée, lorsqu'à l'usage une disposition d'une constitution cantonale apparaît comme contraire au droit fédéral, notamment à la constitution fédérale (BURCKHARDT, Commentaire, p. 70/71; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 133).
En l'espèce, la constitution vaudoise du 1er mars 1885, notamment son art. 23, a été garantie par un arrêté fédéral du 27 mars 1885, c'est-à-dire à une époque où, de toute évidence, l'Assemblée fédérale considérait que les femmes étaient exclues des droits politiques et où elle a accordé la garantie fédérale dans ce sens. Les recourantes n'attaquent pas l'art. 23 Cst. vaud. comme tel mais une décision qui l'applique et reprend exactement le principe qu'il pose, tel qu'il résulte de la volonté claire du législateur et de l'usage constant. Dans cette mesure dès lors, le présent recours de droit public est irrecevable. D'ailleurs même s'il ne l'était pas pour cette raison, il devrait l'être pour une autre. En effet, les recourantes demandent au Tribunal fédéral d'annuler non pas l'art. 23 Cst. vaud., mais la décision qui leur refuse l'exercice des droits politiques. Si le Tribunal fédéral leur donnait raison, il modifierait en fait l'art. 23 Cst. vaud. et en ferait une disposition nouvelle. Par cette voie, les recourantes éluderaient les règles auxquelles la revision de la constitution est soumise. Elles échapperaient notamment au vote populaire et empêcheraient ainsi le canton d'obtenir la garantie fédérale, puisque celle-ci est soumise en particulier à la condition que les dispositions nouvelles aient été acceptées par le peuple. Il est clair que le Tribunal fédéral ne saurait prêter la main à pareille tentative.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
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Art. 4 BV, 85 lit. a OG; Frauenstimmrecht. 1. Unzuständigkeit des Bundesgerichts zur Behandlung einer Beschwerde, die sich auf die Ausübung der politischen Rechte in eidgenössischen Angelegenheiten bezieht, sowie zur Beurteilung der Frage, ob die Bestimmungen einer Kantonsverfassung mit der Bundesverfassung vereinbar sind (Erw. 1 und 6).
2. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Wahl- und Abstimmungsbeschwerden gemäss Art. 85 litt. a OG (Erw. 2).
3. Auslegungsmethoden in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Bedeutung der Materialien. Wichtigkeit der Praxis. Eine kantonale Behörde handelt nicht willkürlich, wenn sie es ablehnt, eine an sich nicht eindeutige Bestimmung in einer Weise auszulegen, die mit der bisherigen langjährigen und beständigen Praxis im Widerspruch stände (Erw. 4 und 5).
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Sachverhalt ab Seite 174
A.- Antoinette Quinche et un certain nombre d'autres femmes ont demandé à leur commune de domicile dans le canton de Vaud de les inscrire au rôle des électeurs et de leur délivrer une carte civique. Les autorités saisies ayant refusé d'accéder à cette requête, Antoinette Quinche et consorts ont recouru au Conseil d'Etat du canton de Vaud, qui les a déboutés par une décision du 11 mars 1957, motivée en bref comme suit:
En vertu de l'art. 23 Cst. vaud., "sont citoyens actifs tous les Suisses âgés de vingt ans révolus, établis ou en séjour dans le canton depuis trois mois et n'exerçant pas leurs droits politiques dans quelque autre Etat de la Confédération". Par le mot "Suisse", le législateur n'a compris que les hommes et a "strictement et intentionnellement" exclu les femmes de l'exercice du droit de vote. Depuis lors, c'est constamment et exclusivement dans ce sens que les règles constitutionnelles et légales existant en cette matière ont été appliquées. Il ne faut d'ailleurs pas voir là une violation du principe de l'égalité devant la loi (art. 2 Cst. vaud.). En effet, les dispositions délimitant le cercle des personnes jouissant des droits politiques constituent, par rapport à ce principe, des règles spéciales, qui l'emportent. Dans son arrêt Lehmann, du 14 septembre 1923, le Tribunal fédéral admet d'ailleurs aussi, pour des raisons historiques, que seuls les hommes ont le droit de vote sur le plan fédéral. Il considère de plus que l'introduction du sufrage féminin reviendrait à modifier un régime juridique profondément enraciné et qu'elle ne pourrait dès lors avoir lieu que par une revision de la constitution et non par la simple voie de l'interprétation. Telle est du reste également l'opinion de la doctrine. Il n'y a aucune raison de s'en écarter.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, Antoinette Quinche et consorts requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. A leur avis, les textes applicables en matière de droit de vote n'excluent pas expressément les femmes de l'exercice des droits politiques. Ils peuvent au contraire être adaptés à l'évolution des idées. En se confinant dans une interprétation strictement historique, le Conseil d'Etat a violé l'art. 4 Cst., car il a perdu de vue qu'au regard des circonstances actuelles la différence de sexe ne justifie plus un traitement différentiel quant à l'octroi du droit de vote. Il est d'ailleurs faux de croire que le suffrage féminin ne pourrait être introduit que par la voie d'une revision constitutionnelle. Il ne s'agirait en effet nullement d'abolir un régime juridique profondément enraciné.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les recourantes ne précisent pas si elles demandent l'exercice des droits politiques en matière communale et cantonale seulement ou aussi en matière fédérale. Comme elles invoquent l'art. 74 Cst. féd., il convient d'admettre qu'elles demandent l'octroi du droit de vote de façon tout à fait générale. Il s'ensuit que le Tribunal fédéral n'est qu'en partie compétent pour statuer sur leur recours. En effet, dans la mesure où le Conseil d'Etat refuse de reconnaître aux recourantes le droit de vote en matière fédérale et de les inscrire pour cela sur le rôle des électeurs, sa décision ne peut faire l'objet que d'un recours au Conseil fédéral (art. 85 litt. a et 125 litt. b OJ; art. 7 LF du 19 juillet 1872 sur les élections et votations fédérales; art. 11 LF du 17 juin 1874 concernant les votations populaires sur les lois et arrêtés fédéraux; art. 16 LF du 27 janvier 1892 concernant le mode de procéder pour les demandes d'initiatives populaires et les votations relatives à la revision de la constitution fédérale). Conformément à l'art. 96 OJ, il y aura donc lieu de transmettre le recours au Conseil fédéral en tant qu'il relève de sa compétence.
2. Lorsqu'il est saisi d'un recours en vertu de l'art. 85 litt. a OJ, le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit constitutionnel cantonal, en évitant toutefois de s'écarter sans nécessité de l'interprétation adoptée par l'autorité cantonale supérieure. Il en va de même à l'égard des lois cantonales qui précisent le contenu et l'étendue du droit de vote garanti par la constitution. En revanche, le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle étroit de l'art. 4 Cst. les autres dispositions cantonales ayant pour objet des questions de procédure ou des questions analogues (RO 41 I 175; 45 I 148; 46 I 121; 49 I 105, 540; 50 I 291; 53 I 33; 74 I 176; 75 I 245; 81 I 196). Il s'agit en l'espèce de savoir si les femmes peuvent être mises au bénéfice des droits politiques. Cette question concerne le droit de vote lui-même. Le Tribunal fédéral statue donc avec pleins pouvoirs.
3. Les recourantes affirment qu'au regard des dispositions constitutionnelles ou légales actuelles, elles peuvent prétendre exercer les droits politiques. Elles posent ainsi le problème de l'interprétation de ces dispositions constitutionnelles ou légales. S'agissant exclusivement du droit de vote en matière cantonale et communale, la disposition applicable est celle de l'art. 23 Cst. vaud., aux termes duquel "sont citoyens actifs tous les Suisses âgés de vingt ans révolus, établis ou en séjour dans le canton depuis trois mois et n'exerçant pas leurs droits politiques dans quelque autre Etat de la Confédération". De l'avis des recourantes, le mot "Suisses" désigne aussi bien les hommes que les femmes. Tel est effectivement le cas dans le langage courant. On peut se demander s'il en va de même dans la terminologie technique utilisée par la constitution. Ainsi, à l'art. 3 Cst. vaud., en vertu duquel "tout Suisse habitant le canton est tenu au service militaire", le mot "Suisse" vise incontestablement les hommes seulement, à l'exclusion des femmes. D'autre part, lorsque le constituant vaudois a voulu désigner par un seul terme les hommes et les femmes, il lui est arrivé souvent d'utiliser un mot dont le caractère neutre ne souffre pas de discussion. Ainsi, à l'art. 4, où il déclare: "Nul ne peut être poursuivi ou arrêté que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu'elle prescrit. Tout individu arrêté doit être entendu par le magistrat compétent dans les vingt-quatre heures qui suivent son arrestation"; de même à l'art. 16, où il pose la règle que "chacun est libre d'enseigner en se conformant aux lois sur cette matière". On ne saurait dès lors affirmer que le terme "Suisses" utilisé à l'art. 23 Cst. vaud. possède un sens clair et indiscutable. Force est donc de l'interpréter.
4. Qu'il appartienne au pouvoir judiciaire ou à l'administration, le juge cherche, quand il interprète une disposition constitutionnelle ou légale, à en découvrir le sens, à définir la portée juridique effective de la norme que recouvrent, plus ou moins heureusement, les expressions dont s'est servi le législateur. Ce sens peut être celui que le législateur historique a voulu donner au texte. Mais il peut être aussi celui que doit avoir le texte pour être applicable aujourd'hui d'une manière raisonnable. Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral paraît se rattacher davantage à cette seconde définition du sens de la norme. En effet, dit-il, la volonté du législateur doit être dégagée de la loi elle-même, de son texte, de sa logique interne, du but qu'elle se propose. "Ce qui importe, ce n'est pas le sens qu'a pu attribuer à une disposition le législateur historique, voire telle ou telle personne qui a été mêlée à l'élaboration de la loi; c'est le sens qui résulte de tout le système de la loi, compte tenu des circonstances actuelles et de l'état de développement de la technique" (RO 78 I 30; cf. aussi 82 I 153; 81 I 282; 80 II 79, 316; 79 II 434; 79 I 20). Il serait faux cependant de croire qu'en posant ces principes, le Tribunal fédéral a entendu se rallier résolument à l'interprétation dite objective et abandonner du même coup l'interprétation historique. Un examen attentif de sa jurisprudence montre au contraire qu'il n'exclut aucune méthode de manière absolue mais qu'il recourt aux procédés d'interprétation qui lui paraissent, dans le cas particulier, les plus propres à dégager le véritable sens de la norme. Ainsi, dans les arrêts RO 69 II 216 et 82 IV 91, il a défini le sens de diverses dispositions légales en se fondant à la fois sur leur genèse telle qu'elle ressortait des travaux préparatoires, sur leur texte et sur leurs rapports avec d'autres dispositions légales ou d'autres principes. Si l'on voulait dégager de sa jurisprudence une règle générale, on pourrait dire tout au plus qu'il marque une certaine réserve à l'égard de l'interprétation historique. Cette réserve est d'ailleurs justifiée, car - c'est un fait d'expérience - les travaux préparatoires renseignent très rarement de façon certaine sur la volonté réelle et complète du législateur. Cependant, il arrive que ces travaux préparatoires permettent d'établir avec une parfaite clarté le sens que l'auteur de la loi a entendu donner aux termes qu'il a utilisés. Lorsqu'il en est ainsi, le Tribunal fédéral considère qu'il doit se conformer à l'intention du législateur historique, à moins que le sens qu'à l'époque on a entendu donner à la loi ne soit incompatible avec le texte de celle-ci ou absolument inacceptable en pratique (RO 68 II 111). A plus forte raison doit-il en être ainsi lorsqu'une pratique absolument constante montre que les autorités chargées d'appliquer la disposition ou les particuliers qui y sont soumis l'ont toujours comprise de la même manière que le législateur historique. Quand cette pratique constante s'étend sur un grand nombre d'années, qu'elle acquiert ainsi le caractère d'une sorte de coutume, elle confère au sens voulu à l'origine par le législateur une force particulière. La disposition ne s'impose plus alors au juge par son seul texte mais aussi par la pratique qui l'a toujours comprise dans un sens bien défini. Malgré l'absence des termes qui, d'un point de vue purement formel et extérieur, donneraient sans discussion possible à la disposition le sens que le législateur puis la pratique lui ont certainement et toujours conféré, le juge doit considérer que le texte ne souffre pas une interprétation nouvelle. Autrement dit, dans cette hypothèse particulière et d'ailleurs rare, la disposition dont les termes pris en eux-mêmes sont ambigus et pourraient recevoir une autre interprétation sans faire violence au texte, équivaut en réalité à une règle que le législateur aurait rédigée en des termes rendant exactement son intention. Le juge ne se trouve plus en présence d'un texte seulement mais d'un texte doublé d'un usage. Il est alors lié tout comme il l'est par une disposition qui ne souffre aucune interprétation parce qu'elle possède un sens absolument clair. Si, en pareil cas, il s'écartait du sens voulu par le législateur et confirmé par la pratique constante, il ferait un acte qui reviendrait en fait à modifier la loi. Or, s'il possède bien le pouvoir de compléter la loi lorsqu'elle présente une lacune, il n'a pas en revanche celui de la modifier. Ce droit n'appartient qu'à l'autorité législative. Le particulier qui voudrait donner à la norme un sens différent doit donc avoir recours non point au juge mais au législateur.
5. La constitution vaudoise a été adoptée le 1er mars 1885. Son art. 23, qui garantit la qualité de citoyen actif à "tous les Suisses âgés de vingt ans révolus, établis ou en séjour dans le canton depuis trois mois et n'exerçant pas leurs droits politiques dans quelque autre Etat de la Confédération", n'a pas été modifié depuis lors. Les constitutions vaudoises antérieures, du 15 décembre 1861 et du 10 août 1845 utilisaient au lieu de l'expression "tous les Suisses", celles de "Vaudois" et "Confédérés", ce qui revient cependant au même, étant donné le problème posé. Or il ne peut faire de doute pour personne qu'à l'époque où ces différentes dispositions constitutionnelles ont été adoptées, les termes de "Suisses", "Vaudois" ou "Confédérés" visaient les hommes, à l'exclusion des femmes. Le constituant n'a pu avoir à ce sujet une idée différente, car en 1845, 1861 ou 1885 la question de savoir s'il fallait accorder les droits politiques aux femmes ne se posait pas en pratique, même si quelques esprits en avance sur leur époque l'avaient soulevée comme un problème de doctrine. Il allait de soi, en effet, que seuls les hommes pouvaient revêtir la qualité de citoyen actif. Depuis ce moment-là, l'art. 23 Cst. vaud. et les dispositions légales destinées à le préciser ont été interprétés de façon absolument constante en ce sens que seuls les hommes jouissent des droits politiques. A aucun moment les femmes habitant le canton de Vaud n'ont été admises à participer à des élections ou à des votations. Lorsque, en 1950, les autorités vaudoises se sont demandé s'il fallait conférer aux femmes le droit de prendre part à certaines votations et élections, elles ont proposé au peuple une modification de la constitution, qui a d'ailleurs été refusée.
Ainsi, le sens que le constituant de 1885 a entendu au mot "Suisses" est clair. Ce sens a été confirmé par une pratique absolument constante et qui peut être comparée à une sorte de coutume. Il s'ensuit que, dans le canton de Vaud, les droits politiques n'appartiennent qu'aux hommes, à l'exclusion des femmes. L'art. 23 Cst. vaud. s'imposait au Conseil d'Etat avec ce sens. Il le liait et lui interdisait toute autre interprétation. Le Conseil d'Etat n'est donc pas tombé dans l'arbitraire en refusant de lui donner un sens différent et en renvoyant les recourants à procéder par la voie d'une demande de revision de la constitution.
6. On peut se demander en revanche si l'art. 23 Cst. vaud. qui, d'après la volonté claire du législateur et en vertu d'un usage absolument constant, confère les droits politiques aux hommes, à l'exclusion des femmes, constitue, ainsi compris, une disposition contraire à l'art. 4 Cst. féd. Autrement dit, la question pourrait se poser de savoir si l'art. 4 Cst. féd. impose au constituant vaudois l'obligation d'accorder aux femmes les mêmes droits politiques qu'aux hommes. Cette question doit cependant demeurer indécise. Elle soulève, en effet, le problème de la conformité des dispositions d'une constitution cantonale avec celles de la constitution fédérale. Or, dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral s'est toujours refusé à examiner un problème de cette nature. En effet, dit-il, les cantons sont tenus de demander à la Confédération la garantie de leur constitution (art. 6 Cst. féd.). Cette garantie leur est accordée ou refusée par l'Assemblée fédérale (art. 85 ch. 7 Cst. féd.). Comme celle-ci doit examiner à ce moment-là si la constitution cantonale est ou non conforme à la constitution fédérale, cela exclut qu'une autre autorité se livre au même examen. Les art. 6 et 85 ch. 7 Cst. féd. constituent des dispositions spéciales qui l'emportent sur l'art. 113 Cst. féd. (RO 69 I 177/178; 56 I 330; 22 p. 4 et 1019, consid. 4; 17 p. 630, consid. 4; 1 p. 347, consid. 6). Il est vrai que cette jurisprudence a été mise en doute par la doctrine (cf. en effet BURCKHARDT, Commentaire, 3e éd. p. 71; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 134; GIACOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit, p. 110/111). Le Tribunal fédéral s'y est néanmoins tenu encore en 1945 (arrêt non publié du 2 juillet 1945 dans la cause Müller c. Conseil d'Etat du canton de Zurich, p. 8; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 312/313) et en 1949 (arrêt non publié du 23 juin 1949 dans la cause Parti "démocratique-progressiste" du Cercle d'Avenches c. Conseil d'Etat du canton de Vaud). Il n'y a pas lieu de s'en écarter. Il suffit d'observer que cette jurisprudence fait une distinction suivant que le recours de droit public est dirigé contre une disposition constitutionnelle prise pour elle-même ou simplement contre une décision qui l'applique. Dans le premier cas, elle exclut absolument le recours de droit public, tandis que, pour ce qui concerne le second, elle a laissé la question indécise (RO 56 I 330, arrêts Müller et Parti "démocratique-progressiste" du Cercle d'Avenches). Toutefois, ajoutet-elle, "lorsque... la décision de l'autorité cantonale se borne à reprendre, sans le modifier en aucune façon, le principe énoncé dans le texte constitutionnel auquel l'Assemblée fédérale a accordé la garantie prévue à l'art. 85 ch. 7 Cst., on pourrait se demander si ... le Tribunal fédéral ne devrait pas se considérer comme lié". La jurisprudence inclinerait donc à exclure aussi le recours de droit public dirigé contre une décision d'espèce qui reprendrait le principe constitutionnel sans le modifier. Cette tendance est exacte et il convient de l'ériger en règle générale. En effet, dans cette hypothèse, le texte constitutionnel est en jeu exactement comme lorsque le recours est dirigé contre la disposition elle-même. Il n'y a donc pas lieu de traiter les deux situations différemment. L'exclusion du recours de droit public dans ces deux cas ne livre d'ailleurs pas le citoyen à l'arbitraire de l'Etat. En effet, l'Assemblée fédérale peut en tout temps retirer la garantie qu'elle a accordée, lorsqu'à l'usage une disposition d'une constitution cantonale apparaît comme contraire au droit fédéral, notamment à la constitution fédérale (BURCKHARDT, Commentaire, p. 70/71; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 133).
En l'espèce, la constitution vaudoise du 1er mars 1885, notamment son art. 23, a été garantie par un arrêté fédéral du 27 mars 1885, c'est-à-dire à une époque où, de toute évidence, l'Assemblée fédérale considérait que les femmes étaient exclues des droits politiques et où elle a accordé la garantie fédérale dans ce sens. Les recourantes n'attaquent pas l'art. 23 Cst. vaud. comme tel mais une décision qui l'applique et reprend exactement le principe qu'il pose, tel qu'il résulte de la volonté claire du législateur et de l'usage constant. Dans cette mesure dès lors, le présent recours de droit public est irrecevable. D'ailleurs même s'il ne l'était pas pour cette raison, il devrait l'être pour une autre. En effet, les recourantes demandent au Tribunal fédéral d'annuler non pas l'art. 23 Cst. vaud., mais la décision qui leur refuse l'exercice des droits politiques. Si le Tribunal fédéral leur donnait raison, il modifierait en fait l'art. 23 Cst. vaud. et en ferait une disposition nouvelle. Par cette voie, les recourantes éluderaient les règles auxquelles la revision de la constitution est soumise. Elles échapperaient notamment au vote populaire et empêcheraient ainsi le canton d'obtenir la garantie fédérale, puisque celle-ci est soumise en particulier à la condition que les dispositions nouvelles aient été acceptées par le peuple. Il est clair que le Tribunal fédéral ne saurait prêter la main à pareille tentative.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable.
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Art. 4 Cst., 85 litt. a OJ; suffrage féminin. 1. Incompétence du Tribunal fédéral pour statuer sur un recours relatif à l'exercice des droits politiques en matière fédérale et pour trancher le problème de la conformité des dispositions d'une constitution cantonale à celles de la constitution fédérale (consid. 1 et 6).
2. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral dans les recours formés en vertu de l'art. 85 litt. a OJ (consid. 2).
3. Méthodes d'interprétation dans la jurisprudence du Tribunal fédéral. Rôle des travaux préparatoires. Importance de la pratique. Une autorité cantonale ne commet pas un acte arbitraire en refusant de donner à un texte, en soi ambigu, une interprétation qui serait contraire à la pratique suivie depuis très longtemps et de façon constante (consid. 4 et 5).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- Antoinette Quinche et un certain nombre d'autres femmes ont demandé à leur commune de domicile dans le canton de Vaud de les inscrire au rôle des électeurs et de leur délivrer une carte civique. Les autorités saisies ayant refusé d'accéder à cette requête, Antoinette Quinche et consorts ont recouru au Conseil d'Etat du canton de Vaud, qui les a déboutés par une décision du 11 mars 1957, motivée en bref comme suit:
En vertu de l'art. 23 Cst. vaud., "sont citoyens actifs tous les Suisses âgés de vingt ans révolus, établis ou en séjour dans le canton depuis trois mois et n'exerçant pas leurs droits politiques dans quelque autre Etat de la Confédération". Par le mot "Suisse", le législateur n'a compris que les hommes et a "strictement et intentionnellement" exclu les femmes de l'exercice du droit de vote. Depuis lors, c'est constamment et exclusivement dans ce sens que les règles constitutionnelles et légales existant en cette matière ont été appliquées. Il ne faut d'ailleurs pas voir là une violation du principe de l'égalité devant la loi (art. 2 Cst. vaud.). En effet, les dispositions délimitant le cercle des personnes jouissant des droits politiques constituent, par rapport à ce principe, des règles spéciales, qui l'emportent. Dans son arrêt Lehmann, du 14 septembre 1923, le Tribunal fédéral admet d'ailleurs aussi, pour des raisons historiques, que seuls les hommes ont le droit de vote sur le plan fédéral. Il considère de plus que l'introduction du sufrage féminin reviendrait à modifier un régime juridique profondément enraciné et qu'elle ne pourrait dès lors avoir lieu que par une revision de la constitution et non par la simple voie de l'interprétation. Telle est du reste également l'opinion de la doctrine. Il n'y a aucune raison de s'en écarter.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, Antoinette Quinche et consorts requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. A leur avis, les textes applicables en matière de droit de vote n'excluent pas expressément les femmes de l'exercice des droits politiques. Ils peuvent au contraire être adaptés à l'évolution des idées. En se confinant dans une interprétation strictement historique, le Conseil d'Etat a violé l'art. 4 Cst., car il a perdu de vue qu'au regard des circonstances actuelles la différence de sexe ne justifie plus un traitement différentiel quant à l'octroi du droit de vote. Il est d'ailleurs faux de croire que le suffrage féminin ne pourrait être introduit que par la voie d'une revision constitutionnelle. Il ne s'agirait en effet nullement d'abolir un régime juridique profondément enraciné.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les recourantes ne précisent pas si elles demandent l'exercice des droits politiques en matière communale et cantonale seulement ou aussi en matière fédérale. Comme elles invoquent l'art. 74 Cst. féd., il convient d'admettre qu'elles demandent l'octroi du droit de vote de façon tout à fait générale. Il s'ensuit que le Tribunal fédéral n'est qu'en partie compétent pour statuer sur leur recours. En effet, dans la mesure où le Conseil d'Etat refuse de reconnaître aux recourantes le droit de vote en matière fédérale et de les inscrire pour cela sur le rôle des électeurs, sa décision ne peut faire l'objet que d'un recours au Conseil fédéral (art. 85 litt. a et 125 litt. b OJ; art. 7 LF du 19 juillet 1872 sur les élections et votations fédérales; art. 11 LF du 17 juin 1874 concernant les votations populaires sur les lois et arrêtés fédéraux; art. 16 LF du 27 janvier 1892 concernant le mode de procéder pour les demandes d'initiatives populaires et les votations relatives à la revision de la constitution fédérale). Conformément à l'art. 96 OJ, il y aura donc lieu de transmettre le recours au Conseil fédéral en tant qu'il relève de sa compétence.
2. Lorsqu'il est saisi d'un recours en vertu de l'art. 85 litt. a OJ, le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit constitutionnel cantonal, en évitant toutefois de s'écarter sans nécessité de l'interprétation adoptée par l'autorité cantonale supérieure. Il en va de même à l'égard des lois cantonales qui précisent le contenu et l'étendue du droit de vote garanti par la constitution. En revanche, le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle étroit de l'art. 4 Cst. les autres dispositions cantonales ayant pour objet des questions de procédure ou des questions analogues (RO 41 I 175; 45 I 148; 46 I 121; 49 I 105, 540; 50 I 291; 53 I 33; 74 I 176; 75 I 245; 81 I 196). Il s'agit en l'espèce de savoir si les femmes peuvent être mises au bénéfice des droits politiques. Cette question concerne le droit de vote lui-même. Le Tribunal fédéral statue donc avec pleins pouvoirs.
3. Les recourantes affirment qu'au regard des dispositions constitutionnelles ou légales actuelles, elles peuvent prétendre exercer les droits politiques. Elles posent ainsi le problème de l'interprétation de ces dispositions constitutionnelles ou légales. S'agissant exclusivement du droit de vote en matière cantonale et communale, la disposition applicable est celle de l'art. 23 Cst. vaud., aux termes duquel "sont citoyens actifs tous les Suisses âgés de vingt ans révolus, établis ou en séjour dans le canton depuis trois mois et n'exerçant pas leurs droits politiques dans quelque autre Etat de la Confédération". De l'avis des recourantes, le mot "Suisses" désigne aussi bien les hommes que les femmes. Tel est effectivement le cas dans le langage courant. On peut se demander s'il en va de même dans la terminologie technique utilisée par la constitution. Ainsi, à l'art. 3 Cst. vaud., en vertu duquel "tout Suisse habitant le canton est tenu au service militaire", le mot "Suisse" vise incontestablement les hommes seulement, à l'exclusion des femmes. D'autre part, lorsque le constituant vaudois a voulu désigner par un seul terme les hommes et les femmes, il lui est arrivé souvent d'utiliser un mot dont le caractère neutre ne souffre pas de discussion. Ainsi, à l'art. 4, où il déclare: "Nul ne peut être poursuivi ou arrêté que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu'elle prescrit. Tout individu arrêté doit être entendu par le magistrat compétent dans les vingt-quatre heures qui suivent son arrestation"; de même à l'art. 16, où il pose la règle que "chacun est libre d'enseigner en se conformant aux lois sur cette matière". On ne saurait dès lors affirmer que le terme "Suisses" utilisé à l'art. 23 Cst. vaud. possède un sens clair et indiscutable. Force est donc de l'interpréter.
4. Qu'il appartienne au pouvoir judiciaire ou à l'administration, le juge cherche, quand il interprète une disposition constitutionnelle ou légale, à en découvrir le sens, à définir la portée juridique effective de la norme que recouvrent, plus ou moins heureusement, les expressions dont s'est servi le législateur. Ce sens peut être celui que le législateur historique a voulu donner au texte. Mais il peut être aussi celui que doit avoir le texte pour être applicable aujourd'hui d'une manière raisonnable. Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral paraît se rattacher davantage à cette seconde définition du sens de la norme. En effet, dit-il, la volonté du législateur doit être dégagée de la loi elle-même, de son texte, de sa logique interne, du but qu'elle se propose. "Ce qui importe, ce n'est pas le sens qu'a pu attribuer à une disposition le législateur historique, voire telle ou telle personne qui a été mêlée à l'élaboration de la loi; c'est le sens qui résulte de tout le système de la loi, compte tenu des circonstances actuelles et de l'état de développement de la technique" (RO 78 I 30; cf. aussi 82 I 153; 81 I 282; 80 II 79, 316; 79 II 434; 79 I 20). Il serait faux cependant de croire qu'en posant ces principes, le Tribunal fédéral a entendu se rallier résolument à l'interprétation dite objective et abandonner du même coup l'interprétation historique. Un examen attentif de sa jurisprudence montre au contraire qu'il n'exclut aucune méthode de manière absolue mais qu'il recourt aux procédés d'interprétation qui lui paraissent, dans le cas particulier, les plus propres à dégager le véritable sens de la norme. Ainsi, dans les arrêts RO 69 II 216 et 82 IV 91, il a défini le sens de diverses dispositions légales en se fondant à la fois sur leur genèse telle qu'elle ressortait des travaux préparatoires, sur leur texte et sur leurs rapports avec d'autres dispositions légales ou d'autres principes. Si l'on voulait dégager de sa jurisprudence une règle générale, on pourrait dire tout au plus qu'il marque une certaine réserve à l'égard de l'interprétation historique. Cette réserve est d'ailleurs justifiée, car - c'est un fait d'expérience - les travaux préparatoires renseignent très rarement de façon certaine sur la volonté réelle et complète du législateur. Cependant, il arrive que ces travaux préparatoires permettent d'établir avec une parfaite clarté le sens que l'auteur de la loi a entendu donner aux termes qu'il a utilisés. Lorsqu'il en est ainsi, le Tribunal fédéral considère qu'il doit se conformer à l'intention du législateur historique, à moins que le sens qu'à l'époque on a entendu donner à la loi ne soit incompatible avec le texte de celle-ci ou absolument inacceptable en pratique (RO 68 II 111). A plus forte raison doit-il en être ainsi lorsqu'une pratique absolument constante montre que les autorités chargées d'appliquer la disposition ou les particuliers qui y sont soumis l'ont toujours comprise de la même manière que le législateur historique. Quand cette pratique constante s'étend sur un grand nombre d'années, qu'elle acquiert ainsi le caractère d'une sorte de coutume, elle confère au sens voulu à l'origine par le législateur une force particulière. La disposition ne s'impose plus alors au juge par son seul texte mais aussi par la pratique qui l'a toujours comprise dans un sens bien défini. Malgré l'absence des termes qui, d'un point de vue purement formel et extérieur, donneraient sans discussion possible à la disposition le sens que le législateur puis la pratique lui ont certainement et toujours conféré, le juge doit considérer que le texte ne souffre pas une interprétation nouvelle. Autrement dit, dans cette hypothèse particulière et d'ailleurs rare, la disposition dont les termes pris en eux-mêmes sont ambigus et pourraient recevoir une autre interprétation sans faire violence au texte, équivaut en réalité à une règle que le législateur aurait rédigée en des termes rendant exactement son intention. Le juge ne se trouve plus en présence d'un texte seulement mais d'un texte doublé d'un usage. Il est alors lié tout comme il l'est par une disposition qui ne souffre aucune interprétation parce qu'elle possède un sens absolument clair. Si, en pareil cas, il s'écartait du sens voulu par le législateur et confirmé par la pratique constante, il ferait un acte qui reviendrait en fait à modifier la loi. Or, s'il possède bien le pouvoir de compléter la loi lorsqu'elle présente une lacune, il n'a pas en revanche celui de la modifier. Ce droit n'appartient qu'à l'autorité législative. Le particulier qui voudrait donner à la norme un sens différent doit donc avoir recours non point au juge mais au législateur.
5. La constitution vaudoise a été adoptée le 1er mars 1885. Son art. 23, qui garantit la qualité de citoyen actif à "tous les Suisses âgés de vingt ans révolus, établis ou en séjour dans le canton depuis trois mois et n'exerçant pas leurs droits politiques dans quelque autre Etat de la Confédération", n'a pas été modifié depuis lors. Les constitutions vaudoises antérieures, du 15 décembre 1861 et du 10 août 1845 utilisaient au lieu de l'expression "tous les Suisses", celles de "Vaudois" et "Confédérés", ce qui revient cependant au même, étant donné le problème posé. Or il ne peut faire de doute pour personne qu'à l'époque où ces différentes dispositions constitutionnelles ont été adoptées, les termes de "Suisses", "Vaudois" ou "Confédérés" visaient les hommes, à l'exclusion des femmes. Le constituant n'a pu avoir à ce sujet une idée différente, car en 1845, 1861 ou 1885 la question de savoir s'il fallait accorder les droits politiques aux femmes ne se posait pas en pratique, même si quelques esprits en avance sur leur époque l'avaient soulevée comme un problème de doctrine. Il allait de soi, en effet, que seuls les hommes pouvaient revêtir la qualité de citoyen actif. Depuis ce moment-là, l'art. 23 Cst. vaud. et les dispositions légales destinées à le préciser ont été interprétés de façon absolument constante en ce sens que seuls les hommes jouissent des droits politiques. A aucun moment les femmes habitant le canton de Vaud n'ont été admises à participer à des élections ou à des votations. Lorsque, en 1950, les autorités vaudoises se sont demandé s'il fallait conférer aux femmes le droit de prendre part à certaines votations et élections, elles ont proposé au peuple une modification de la constitution, qui a d'ailleurs été refusée.
Ainsi, le sens que le constituant de 1885 a entendu au mot "Suisses" est clair. Ce sens a été confirmé par une pratique absolument constante et qui peut être comparée à une sorte de coutume. Il s'ensuit que, dans le canton de Vaud, les droits politiques n'appartiennent qu'aux hommes, à l'exclusion des femmes. L'art. 23 Cst. vaud. s'imposait au Conseil d'Etat avec ce sens. Il le liait et lui interdisait toute autre interprétation. Le Conseil d'Etat n'est donc pas tombé dans l'arbitraire en refusant de lui donner un sens différent et en renvoyant les recourants à procéder par la voie d'une demande de revision de la constitution.
6. On peut se demander en revanche si l'art. 23 Cst. vaud. qui, d'après la volonté claire du législateur et en vertu d'un usage absolument constant, confère les droits politiques aux hommes, à l'exclusion des femmes, constitue, ainsi compris, une disposition contraire à l'art. 4 Cst. féd. Autrement dit, la question pourrait se poser de savoir si l'art. 4 Cst. féd. impose au constituant vaudois l'obligation d'accorder aux femmes les mêmes droits politiques qu'aux hommes. Cette question doit cependant demeurer indécise. Elle soulève, en effet, le problème de la conformité des dispositions d'une constitution cantonale avec celles de la constitution fédérale. Or, dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral s'est toujours refusé à examiner un problème de cette nature. En effet, dit-il, les cantons sont tenus de demander à la Confédération la garantie de leur constitution (art. 6 Cst. féd.). Cette garantie leur est accordée ou refusée par l'Assemblée fédérale (art. 85 ch. 7 Cst. féd.). Comme celle-ci doit examiner à ce moment-là si la constitution cantonale est ou non conforme à la constitution fédérale, cela exclut qu'une autre autorité se livre au même examen. Les art. 6 et 85 ch. 7 Cst. féd. constituent des dispositions spéciales qui l'emportent sur l'art. 113 Cst. féd. (RO 69 I 177/178; 56 I 330; 22 p. 4 et 1019, consid. 4; 17 p. 630, consid. 4; 1 p. 347, consid. 6). Il est vrai que cette jurisprudence a été mise en doute par la doctrine (cf. en effet BURCKHARDT, Commentaire, 3e éd. p. 71; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 134; GIACOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit, p. 110/111). Le Tribunal fédéral s'y est néanmoins tenu encore en 1945 (arrêt non publié du 2 juillet 1945 dans la cause Müller c. Conseil d'Etat du canton de Zurich, p. 8; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 312/313) et en 1949 (arrêt non publié du 23 juin 1949 dans la cause Parti "démocratique-progressiste" du Cercle d'Avenches c. Conseil d'Etat du canton de Vaud). Il n'y a pas lieu de s'en écarter. Il suffit d'observer que cette jurisprudence fait une distinction suivant que le recours de droit public est dirigé contre une disposition constitutionnelle prise pour elle-même ou simplement contre une décision qui l'applique. Dans le premier cas, elle exclut absolument le recours de droit public, tandis que, pour ce qui concerne le second, elle a laissé la question indécise (RO 56 I 330, arrêts Müller et Parti "démocratique-progressiste" du Cercle d'Avenches). Toutefois, ajoutet-elle, "lorsque... la décision de l'autorité cantonale se borne à reprendre, sans le modifier en aucune façon, le principe énoncé dans le texte constitutionnel auquel l'Assemblée fédérale a accordé la garantie prévue à l'art. 85 ch. 7 Cst., on pourrait se demander si ... le Tribunal fédéral ne devrait pas se considérer comme lié". La jurisprudence inclinerait donc à exclure aussi le recours de droit public dirigé contre une décision d'espèce qui reprendrait le principe constitutionnel sans le modifier. Cette tendance est exacte et il convient de l'ériger en règle générale. En effet, dans cette hypothèse, le texte constitutionnel est en jeu exactement comme lorsque le recours est dirigé contre la disposition elle-même. Il n'y a donc pas lieu de traiter les deux situations différemment. L'exclusion du recours de droit public dans ces deux cas ne livre d'ailleurs pas le citoyen à l'arbitraire de l'Etat. En effet, l'Assemblée fédérale peut en tout temps retirer la garantie qu'elle a accordée, lorsqu'à l'usage une disposition d'une constitution cantonale apparaît comme contraire au droit fédéral, notamment à la constitution fédérale (BURCKHARDT, Commentaire, p. 70/71; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 133).
En l'espèce, la constitution vaudoise du 1er mars 1885, notamment son art. 23, a été garantie par un arrêté fédéral du 27 mars 1885, c'est-à-dire à une époque où, de toute évidence, l'Assemblée fédérale considérait que les femmes étaient exclues des droits politiques et où elle a accordé la garantie fédérale dans ce sens. Les recourantes n'attaquent pas l'art. 23 Cst. vaud. comme tel mais une décision qui l'applique et reprend exactement le principe qu'il pose, tel qu'il résulte de la volonté claire du législateur et de l'usage constant. Dans cette mesure dès lors, le présent recours de droit public est irrecevable. D'ailleurs même s'il ne l'était pas pour cette raison, il devrait l'être pour une autre. En effet, les recourantes demandent au Tribunal fédéral d'annuler non pas l'art. 23 Cst. vaud., mais la décision qui leur refuse l'exercice des droits politiques. Si le Tribunal fédéral leur donnait raison, il modifierait en fait l'art. 23 Cst. vaud. et en ferait une disposition nouvelle. Par cette voie, les recourantes éluderaient les règles auxquelles la revision de la constitution est soumise. Elles échapperaient notamment au vote populaire et empêcheraient ainsi le canton d'obtenir la garantie fédérale, puisque celle-ci est soumise en particulier à la condition que les dispositions nouvelles aient été acceptées par le peuple. Il est clair que le Tribunal fédéral ne saurait prêter la main à pareille tentative.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable.
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Art. 4 CF, 85 lett. a OG; suffragio femminile. 1. Incompetenza del Tribunale federale a statuire su un ricorso relativo all'esercizio dei diritti politici in materia federale e a decidere la questione della conformità delle disposizioni di una costituzione cantonale a quelle della Costituzione federale (consid. 1 e 6).
2. Potere d'esame del Tribunale federale nei ricorsi proposti in virtù dell'art. 85 lett. a OG (consid. 2).
3. Metodi d'interpretazione nella giurisprudenza del Tribunale federale. Significato dei lavori preparatori. Importanza della prassi. Non incorre in arbitrio. l'autorità cantonale che si rifiuta di dare a un testo, per sè ambiguo, una interpretazione la quale sarebbe contraria alla prassi costante seguita da molto tempo (consid. 4 e 5).
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constitutional law and administrative law and public international law
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83 I 184
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83 I 184
Sachverhalt ab Seite 184
A.- Der Beschwerdeführer R., der im Kanton Aargau wohnt und dort ein Architekturbureau betreibt, und der ebenfalls dort wohnhafte A. erwarben im Dezember 1950 ein Grundstück in Olten zu hälftigem Miteigentum und begannen darauf ein Wohn- und Geschäftshaus zu erstellen. Am 10. November 1951, nach Vollendung des Rohbaus, schlossen sie mit einer Personalfürsorgestiftung in Zürich in einfacher Schriftform eine als "Kauf- und Werkvertrag" bezeichnete Vereinbarung. Gemäss Abschnitt "Kaufvertrag" verkauften sie die Liegenschaft mit darauf errichteter Neubaute zum Preis von Fr. 600'000.-- an die Stiftung; gemäss Abschnitt "Werkvertrag" verpflichteten sie sich, den Neubau auf den 1. Mai 1952 schlüsselfertig und bezugsbereit fertigzustellen.
Der Vertrag setzt den "Kaufpreis für die Liegenschaft mit schlüsselfertigem und bezugsbereitem Neubau" auf Fr. 1'254,000.-- fest und regelt die Bezahlung in der Weise, dass Fr. 600'000.-- bei der für 15. November 1951 vorgesehenen Fertigung und der Rest in bestimmten Raten, die letzte "nach Abnahme des Neubaus" zu bezahlen seien. Am 20. November 1951 unterzeichneten die Vertragsparteien vor dem Amtsschreiber Olten-Gösgen einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag, in welchem der Kaufpreis der Liegenschaft mit noch nicht geschätztem und noch nicht im Grundbuch eingetragenen Rohbau mit Fr. 562'000.-- angegeben war.
B.- Die Steuerkommission Olten berechnete den beim Bau und Verkauf erzielten Reingewinn der beiden Unternehmer auf Fr. 127'236.-- und entschied, dass der Beschwerdeführer die Hälfte, d.h. Fr. 63'618.-- im Kanton Solothurn für 1952 (Bemessungsjahr 1951) als Einkommen zu versteuern habe (Einspracheentscheid vom 15. Dezember 1956).
Die Steuerkommission der aargauischen Wohngemeinde nahm an, dass zwar der Gewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft samt Rohbau der Steuerhoheit des Kantons Solothurn unterstehe, nicht dagegen der Unternehmergewinn aus Werkvertrag für die Fertigstellung des Rohbaus. Sie schätzte den Gewinnanteil des Beschwerdeführers bei der Veranlagung für 1955/56 (Bemessungsperiode 1953/54) auf insgesamt Fr. 61'059.--, zog hievon den auf Fr. 21'588.-- berechneten Verkaufsgewinn ab, gelangte so zu einem Unternehmergewinn von Fr. 39'471.-- und rechnete diesen zum übrigen, im Jahre 1954 im Kanton Aargau steuerbaren Einkommen des Beschwerdeführers hinzu (Taxationsverfügung vom 15. Januar 1957).
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV ersucht R. das Bundesgericht, die Taxationsverfügungen der solothurnischen und der aargauischen Steuerbehörden bezüglich des durch den Bau und Verkauf des Hauses in Olten erzielten Kapital- und Unternehmergewinns aufzuheben und festzustellen, in welchem Umfange den beiden Kantonen das Recht zur Besteuerung dieses Gewinns zustehe.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet.
E. - Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen die aargauische Veranlagung richtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer hat beim Bau und Verkauf eines Wohn- und Geschäftshauses in Olten einen Gewinn erzielt, den die solothurnischen Steuerbehörden auf Fr. 63'618.-- und die aargauischen auf Fr. 61'059.-- berechnet haben. Da mit den angefochtenen Veranlagungsverfügungen der Kanton Solothurn diesen Gewinn ganz zur Besteuerung beansprucht, während der Kanton Aargau einen Teil davon erfasst, wird der Beschwerdeführer, was übrigens unbestritten ist, in unzulässiger Weise doppelt besteuert. Dass der Kanton Solothurn den Gewinn als in einem andern Zeitpunkt erzielt betrachtet und daher einer andern Bemessungsperiode zuweist als der Kanton Aargau, ist belanglos, so dass auf diese sowohl in der Beschwerdeschrift als auch in den Vernehmlassungen beider Kantone erörterte Frage nicht einzutreten ist. Von Bedeutung erscheint dagegen der nur in der solothurnischen Vernehmlassung erwähnte Umstand, dass das Architektenhonorar des Beschwerdeführers bei der Berechnung des Gewinns bereits ausgeschieden und dem Kanton Aargau zur Besteuerung zugewiesen worden ist. In der Tat ergibt sich aus den Akten, dass die Bauabrechnung, die der Berechnung des streitigen Gewinns zugrunde liegt, mit dem Architektenhonorar des Beschwerdeführers belastet ist; dieses ist also vorweg abgezogen und vom Beschwerdeführer jeweils in den Jahren, in denen er es bezogen hat, im Kanton Aargau versteuert worden. Der streitige Gewinn von Franken 63, 618.-- oder Fr. 61'059.-- ist die auf den Beschwerdeführer entfallende Hälfte des Gewinns, der ihm und seinem Geschäftspartner A. nach Abzug sämtlicher Aufwendungen mit Einschluss der Entschädigungen für ihre eigenen Leistungen verblieben ist als Gewinn ihres gemeinsamen, den Kauf, die Überbauung und den Verkauf der Liegenschaft in Olten umfassenden Unternehmens.
2. Nach der früheren Praxis des Bundesgerichts war ein solcher Unternehmergewinn wie auch der Geschäftsgewinn des gewerbsmässigen Liegenschaftshändlers als das Ergebnis einer gewerblichen Tätigkeit am Wohnsitz oder Geschäftssitz des Bauunternehmers bezw. Liegenschaftshändlers zu versteuern (BGE 54 I 240,BGE 49 I 44). InBGE 79 I 142ff. hat das Bundesgericht dann aber mit eingehender Begründung entschieden, dass der Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Liegenschaften durchweg, auch soweit er auf persönliche Geschäftstätigkeit zurückgehe, als mit dem Grundbesitz verbunden anzusehen, demgemäss als Liegenschaftsertrag zu behandeln und daher ausschliesslich dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen sei unter Vorbehalt der (hier nicht zutreffenden) Fälle, wo das verkaufte Grundstück zu einer vom Steuerpflichtigen in diesem Kanton unterhaltenen Betriebsstätte gehöre oder wo es sich um einen blossen Buchgewinn handle.
Von dieser neueren Rechtsprechung gehen denn auch im vorliegenden Fall beide Kantone aus. Während jedoch der Kanton Solothurn den gesamten aus der Überbauung und dem Verkauf der Liegenschaft sich ergebenden Gewinn als einen unter die Steuerhoheit des Liegenschaftskantons fallenden Liegenschaftsgewinn betrachtet, will der Kanton Aargau als solchen Gewinn nur den bis zum 20. November 1951, d.h. bis zur öffentlichen Beurkundung und grundbuchlichen Eintragung des Kaufvertrags entstandenen Gewinn gelten lassen und den mit der Fertigstellung des damals erst im Rohbau befindlichen Hauses erzielten Gewinn als eine der Steuerhoheit des Wohnsitzes des Veräusserers unterstehenden Unternehmergewinn behandeln.
Diese Betrachtungsweise, die vom zivilrechtlichen Eigentumsübergang ausgehend den Gewinn in Verkaufsgewinn und Unternehmergewinn auseinanderreisst und die übrigen rechtlichen und namentlich auch wirtschaftlichen Gegebenheiten ausser acht lässt, wird jedoch den besondern Verhältnissen des vorliegenden Falles nicht gerecht. Grundlage des gesamten Geschäfts ist der im "Kauf- und Werkvertrag" vom 10. November 1951 niedergelegte Vertragswille. Nur weil dieser Vertrag, obwohl es an sich möglich gewesen wäre, nicht öffentlich beurkundet worden war, wurde hierauf am 20. November 1951 noch ein besonderer, der Formvorschrift der Art. 657 ZGB/216 OR genügender Kaufvertrag unterzeichnet. Geht man aber vom "Kauf- und Werkvertrag" aus, so kann es nicht zweifelhaft sein, dass Kaufvertrag und Werkvertrag so von einander abhangen, dass der eine nicht ohne den andern gewollt sein kann. Die Käuferin wollte die Liegenschaft mit dem Haus käuflich erwerben; da dieses jedoch erst im Rohbau vorhanden war, galt es, dessen Fertigstellung noch durch den Abschluss des Werkvertrages zu sichern. Dass die Parteien das Grundstück mit dem darauf erstellten fertigen Haus verkaufen wollten und dieses der eigentliche Gegenstand des Vertrages war, ergibt sich auch daraus, dass dafür ein genau bestimmter Gesamtpreis (Fr. 1'254,000.--) vereinbart, als Preis des Landes mit dem Rohbau dagegen nur ein runder Betrag (Fr. 600'000.--) genannt wurde, der auf den Fertigungstag als Anzahlung zu leisten war und übrigens mit dem im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag genannten Preis (Fr. 562'000.--) nicht übereinstimmt, ferner daraus, dass der Übergang der Liegenschaft mit Nutzen und Gefahr auf den Tag der voraussischtlichen Fertigstellung (1. Mai 1952) verschoben und die Verzinsung der Anzahlungen durch die Verkäufer bis zu diesem Tag vereinbart wurde. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, die im Steuerrecht zulässig ist und hier als geboten erscheint, kommt das Geschäft als ganzes dem Verkauf eines fertigen Hauses gleich. Es rechtfertigt sich daher, es auch im Hinblick auf die Besteuerung des dabei erzielten Gewinns gleich zu behandeln wie den Fall, in welchem der Vertrag erst abgeschlossen wird oder doch das Eigentum erst übergeht, wenn das Haus fertigerstellt ist. In Fällen wie dem vorliegenden ist eine Aufteilung des Gewinns in Verkaufs- und Unternehmergewinn auch deshalb nicht angezeigt, weil ihre praktische Durchführung, d.h. die genaue Bestimmung der Kosten des Rohbaus bis zum Fertigungstag, mit beträchtlichen Schwierigkeiten verbunden wäre. Das zeigt die in der aargauischen Veranlagung vorgenommene Berechnung, die weitgehend einfach auf die an die Bauhandwerker und Unternehmer geleisteten Anzahlungen abstellt und z.B. von einem Architektenhonorar des Beschwerdeführers von Fr. 40'000.-- ausgeht, ohne zu prüfen, ob er bis zum Fertigungstag genau diesen Betrag oder, was wahrscheinlicher ist, mehr oder weniger verdient hat.
Die Berufung des Kantons Aargau auf das nicht veröffentlichte Urteil vom 17. Mai 1955 i.S. Bau-AG Sonnenberg ist unbehelflich. Einmal war dort nur der eigentliche Verkaufsgewinn streitig, da der Kanton Solothurn nur diesen besteuert und die Besteuerung des Unternehmergewinns dem Kanton Aargau überlassen hatte. Sodann handelte es sich dort nicht um den Verkauf einer Liegenschaft mit einem Rohbau; vielmehr hatte dort die Beschwerdeführerin durch einen Kaufvertrag zwei überbaute Grundstücke veräussert und sich durch einen Werkvertrag verpflichtet, die bestehenden Gebäude abzureissen und auf dem Grundstück neue Wohn- und Geschäftshäuser zu erstellen. Wenn auch in jenem Fall der eine Vertrag wohl nicht ohne den andern abgeschlossen worden wäre, so war doch der Zusammenhang zwischen Kauf- und Werkvertrag nicht so eng wie im vorliegenden Fall, wo der Rohbau im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits erstellt war. Wenn daher dort die Trennung von Verkaufs- und Unternehmergewinn als gerechtfertigt betrachtet wurde, so kann daraus angesichts der Verschiedenheit der Verhältnisse nichts abgeleitet werden für den vorliegenden Fall, in dem es aus den genannten Gründen als richtig erscheint, den gesamten Gewinn dem Kanton der gelegenen Sache, d.h. dem Kanton Solothurn zur Besteuerung zuzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Aargau gutgeheissen und die Taxationsverfügung der Steuerkommission X. vom 15. Januar 1957 aufgehoben.
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Steuerdomizil des Bauunternehmers. In welchem Kanton hat der Bauunternehmer den bei der Überbauung und Veräusserung einer Liegenschaft erzielten Gewinn zu versteuern, wenn er das Grundstück mit dem Rohbau verkauft und sich werkvertraglich zur Fertigstellung des Hauses verpflichtet?
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Sachverhalt ab Seite 184
A.- Der Beschwerdeführer R., der im Kanton Aargau wohnt und dort ein Architekturbureau betreibt, und der ebenfalls dort wohnhafte A. erwarben im Dezember 1950 ein Grundstück in Olten zu hälftigem Miteigentum und begannen darauf ein Wohn- und Geschäftshaus zu erstellen. Am 10. November 1951, nach Vollendung des Rohbaus, schlossen sie mit einer Personalfürsorgestiftung in Zürich in einfacher Schriftform eine als "Kauf- und Werkvertrag" bezeichnete Vereinbarung. Gemäss Abschnitt "Kaufvertrag" verkauften sie die Liegenschaft mit darauf errichteter Neubaute zum Preis von Fr. 600'000.-- an die Stiftung; gemäss Abschnitt "Werkvertrag" verpflichteten sie sich, den Neubau auf den 1. Mai 1952 schlüsselfertig und bezugsbereit fertigzustellen.
Der Vertrag setzt den "Kaufpreis für die Liegenschaft mit schlüsselfertigem und bezugsbereitem Neubau" auf Fr. 1'254,000.-- fest und regelt die Bezahlung in der Weise, dass Fr. 600'000.-- bei der für 15. November 1951 vorgesehenen Fertigung und der Rest in bestimmten Raten, die letzte "nach Abnahme des Neubaus" zu bezahlen seien. Am 20. November 1951 unterzeichneten die Vertragsparteien vor dem Amtsschreiber Olten-Gösgen einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag, in welchem der Kaufpreis der Liegenschaft mit noch nicht geschätztem und noch nicht im Grundbuch eingetragenen Rohbau mit Fr. 562'000.-- angegeben war.
B.- Die Steuerkommission Olten berechnete den beim Bau und Verkauf erzielten Reingewinn der beiden Unternehmer auf Fr. 127'236.-- und entschied, dass der Beschwerdeführer die Hälfte, d.h. Fr. 63'618.-- im Kanton Solothurn für 1952 (Bemessungsjahr 1951) als Einkommen zu versteuern habe (Einspracheentscheid vom 15. Dezember 1956).
Die Steuerkommission der aargauischen Wohngemeinde nahm an, dass zwar der Gewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft samt Rohbau der Steuerhoheit des Kantons Solothurn unterstehe, nicht dagegen der Unternehmergewinn aus Werkvertrag für die Fertigstellung des Rohbaus. Sie schätzte den Gewinnanteil des Beschwerdeführers bei der Veranlagung für 1955/56 (Bemessungsperiode 1953/54) auf insgesamt Fr. 61'059.--, zog hievon den auf Fr. 21'588.-- berechneten Verkaufsgewinn ab, gelangte so zu einem Unternehmergewinn von Fr. 39'471.-- und rechnete diesen zum übrigen, im Jahre 1954 im Kanton Aargau steuerbaren Einkommen des Beschwerdeführers hinzu (Taxationsverfügung vom 15. Januar 1957).
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV ersucht R. das Bundesgericht, die Taxationsverfügungen der solothurnischen und der aargauischen Steuerbehörden bezüglich des durch den Bau und Verkauf des Hauses in Olten erzielten Kapital- und Unternehmergewinns aufzuheben und festzustellen, in welchem Umfange den beiden Kantonen das Recht zur Besteuerung dieses Gewinns zustehe.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet.
E. - Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen die aargauische Veranlagung richtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer hat beim Bau und Verkauf eines Wohn- und Geschäftshauses in Olten einen Gewinn erzielt, den die solothurnischen Steuerbehörden auf Fr. 63'618.-- und die aargauischen auf Fr. 61'059.-- berechnet haben. Da mit den angefochtenen Veranlagungsverfügungen der Kanton Solothurn diesen Gewinn ganz zur Besteuerung beansprucht, während der Kanton Aargau einen Teil davon erfasst, wird der Beschwerdeführer, was übrigens unbestritten ist, in unzulässiger Weise doppelt besteuert. Dass der Kanton Solothurn den Gewinn als in einem andern Zeitpunkt erzielt betrachtet und daher einer andern Bemessungsperiode zuweist als der Kanton Aargau, ist belanglos, so dass auf diese sowohl in der Beschwerdeschrift als auch in den Vernehmlassungen beider Kantone erörterte Frage nicht einzutreten ist. Von Bedeutung erscheint dagegen der nur in der solothurnischen Vernehmlassung erwähnte Umstand, dass das Architektenhonorar des Beschwerdeführers bei der Berechnung des Gewinns bereits ausgeschieden und dem Kanton Aargau zur Besteuerung zugewiesen worden ist. In der Tat ergibt sich aus den Akten, dass die Bauabrechnung, die der Berechnung des streitigen Gewinns zugrunde liegt, mit dem Architektenhonorar des Beschwerdeführers belastet ist; dieses ist also vorweg abgezogen und vom Beschwerdeführer jeweils in den Jahren, in denen er es bezogen hat, im Kanton Aargau versteuert worden. Der streitige Gewinn von Franken 63, 618.-- oder Fr. 61'059.-- ist die auf den Beschwerdeführer entfallende Hälfte des Gewinns, der ihm und seinem Geschäftspartner A. nach Abzug sämtlicher Aufwendungen mit Einschluss der Entschädigungen für ihre eigenen Leistungen verblieben ist als Gewinn ihres gemeinsamen, den Kauf, die Überbauung und den Verkauf der Liegenschaft in Olten umfassenden Unternehmens.
2. Nach der früheren Praxis des Bundesgerichts war ein solcher Unternehmergewinn wie auch der Geschäftsgewinn des gewerbsmässigen Liegenschaftshändlers als das Ergebnis einer gewerblichen Tätigkeit am Wohnsitz oder Geschäftssitz des Bauunternehmers bezw. Liegenschaftshändlers zu versteuern (BGE 54 I 240,BGE 49 I 44). InBGE 79 I 142ff. hat das Bundesgericht dann aber mit eingehender Begründung entschieden, dass der Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Liegenschaften durchweg, auch soweit er auf persönliche Geschäftstätigkeit zurückgehe, als mit dem Grundbesitz verbunden anzusehen, demgemäss als Liegenschaftsertrag zu behandeln und daher ausschliesslich dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen sei unter Vorbehalt der (hier nicht zutreffenden) Fälle, wo das verkaufte Grundstück zu einer vom Steuerpflichtigen in diesem Kanton unterhaltenen Betriebsstätte gehöre oder wo es sich um einen blossen Buchgewinn handle.
Von dieser neueren Rechtsprechung gehen denn auch im vorliegenden Fall beide Kantone aus. Während jedoch der Kanton Solothurn den gesamten aus der Überbauung und dem Verkauf der Liegenschaft sich ergebenden Gewinn als einen unter die Steuerhoheit des Liegenschaftskantons fallenden Liegenschaftsgewinn betrachtet, will der Kanton Aargau als solchen Gewinn nur den bis zum 20. November 1951, d.h. bis zur öffentlichen Beurkundung und grundbuchlichen Eintragung des Kaufvertrags entstandenen Gewinn gelten lassen und den mit der Fertigstellung des damals erst im Rohbau befindlichen Hauses erzielten Gewinn als eine der Steuerhoheit des Wohnsitzes des Veräusserers unterstehenden Unternehmergewinn behandeln.
Diese Betrachtungsweise, die vom zivilrechtlichen Eigentumsübergang ausgehend den Gewinn in Verkaufsgewinn und Unternehmergewinn auseinanderreisst und die übrigen rechtlichen und namentlich auch wirtschaftlichen Gegebenheiten ausser acht lässt, wird jedoch den besondern Verhältnissen des vorliegenden Falles nicht gerecht. Grundlage des gesamten Geschäfts ist der im "Kauf- und Werkvertrag" vom 10. November 1951 niedergelegte Vertragswille. Nur weil dieser Vertrag, obwohl es an sich möglich gewesen wäre, nicht öffentlich beurkundet worden war, wurde hierauf am 20. November 1951 noch ein besonderer, der Formvorschrift der Art. 657 ZGB/216 OR genügender Kaufvertrag unterzeichnet. Geht man aber vom "Kauf- und Werkvertrag" aus, so kann es nicht zweifelhaft sein, dass Kaufvertrag und Werkvertrag so von einander abhangen, dass der eine nicht ohne den andern gewollt sein kann. Die Käuferin wollte die Liegenschaft mit dem Haus käuflich erwerben; da dieses jedoch erst im Rohbau vorhanden war, galt es, dessen Fertigstellung noch durch den Abschluss des Werkvertrages zu sichern. Dass die Parteien das Grundstück mit dem darauf erstellten fertigen Haus verkaufen wollten und dieses der eigentliche Gegenstand des Vertrages war, ergibt sich auch daraus, dass dafür ein genau bestimmter Gesamtpreis (Fr. 1'254,000.--) vereinbart, als Preis des Landes mit dem Rohbau dagegen nur ein runder Betrag (Fr. 600'000.--) genannt wurde, der auf den Fertigungstag als Anzahlung zu leisten war und übrigens mit dem im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag genannten Preis (Fr. 562'000.--) nicht übereinstimmt, ferner daraus, dass der Übergang der Liegenschaft mit Nutzen und Gefahr auf den Tag der voraussischtlichen Fertigstellung (1. Mai 1952) verschoben und die Verzinsung der Anzahlungen durch die Verkäufer bis zu diesem Tag vereinbart wurde. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, die im Steuerrecht zulässig ist und hier als geboten erscheint, kommt das Geschäft als ganzes dem Verkauf eines fertigen Hauses gleich. Es rechtfertigt sich daher, es auch im Hinblick auf die Besteuerung des dabei erzielten Gewinns gleich zu behandeln wie den Fall, in welchem der Vertrag erst abgeschlossen wird oder doch das Eigentum erst übergeht, wenn das Haus fertigerstellt ist. In Fällen wie dem vorliegenden ist eine Aufteilung des Gewinns in Verkaufs- und Unternehmergewinn auch deshalb nicht angezeigt, weil ihre praktische Durchführung, d.h. die genaue Bestimmung der Kosten des Rohbaus bis zum Fertigungstag, mit beträchtlichen Schwierigkeiten verbunden wäre. Das zeigt die in der aargauischen Veranlagung vorgenommene Berechnung, die weitgehend einfach auf die an die Bauhandwerker und Unternehmer geleisteten Anzahlungen abstellt und z.B. von einem Architektenhonorar des Beschwerdeführers von Fr. 40'000.-- ausgeht, ohne zu prüfen, ob er bis zum Fertigungstag genau diesen Betrag oder, was wahrscheinlicher ist, mehr oder weniger verdient hat.
Die Berufung des Kantons Aargau auf das nicht veröffentlichte Urteil vom 17. Mai 1955 i.S. Bau-AG Sonnenberg ist unbehelflich. Einmal war dort nur der eigentliche Verkaufsgewinn streitig, da der Kanton Solothurn nur diesen besteuert und die Besteuerung des Unternehmergewinns dem Kanton Aargau überlassen hatte. Sodann handelte es sich dort nicht um den Verkauf einer Liegenschaft mit einem Rohbau; vielmehr hatte dort die Beschwerdeführerin durch einen Kaufvertrag zwei überbaute Grundstücke veräussert und sich durch einen Werkvertrag verpflichtet, die bestehenden Gebäude abzureissen und auf dem Grundstück neue Wohn- und Geschäftshäuser zu erstellen. Wenn auch in jenem Fall der eine Vertrag wohl nicht ohne den andern abgeschlossen worden wäre, so war doch der Zusammenhang zwischen Kauf- und Werkvertrag nicht so eng wie im vorliegenden Fall, wo der Rohbau im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits erstellt war. Wenn daher dort die Trennung von Verkaufs- und Unternehmergewinn als gerechtfertigt betrachtet wurde, so kann daraus angesichts der Verschiedenheit der Verhältnisse nichts abgeleitet werden für den vorliegenden Fall, in dem es aus den genannten Gründen als richtig erscheint, den gesamten Gewinn dem Kanton der gelegenen Sache, d.h. dem Kanton Solothurn zur Besteuerung zuzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Aargau gutgeheissen und die Taxationsverfügung der Steuerkommission X. vom 15. Januar 1957 aufgehoben.
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Domicile fiscal de l'entrepreneur. Quel est le canton dans lequel un entrepreneur doit payer l'impôt sur le bénéfice réalisé lors de la vente d'un bien-fonds sur lequel il a construit une maison, lorsque ce bien-fonds est vendu avec la maison en gros oeuvre et que l'entrepreneur s'oblige par un contrat d'entreprise à la terminer?
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83 I 184
Sachverhalt ab Seite 184
A.- Der Beschwerdeführer R., der im Kanton Aargau wohnt und dort ein Architekturbureau betreibt, und der ebenfalls dort wohnhafte A. erwarben im Dezember 1950 ein Grundstück in Olten zu hälftigem Miteigentum und begannen darauf ein Wohn- und Geschäftshaus zu erstellen. Am 10. November 1951, nach Vollendung des Rohbaus, schlossen sie mit einer Personalfürsorgestiftung in Zürich in einfacher Schriftform eine als "Kauf- und Werkvertrag" bezeichnete Vereinbarung. Gemäss Abschnitt "Kaufvertrag" verkauften sie die Liegenschaft mit darauf errichteter Neubaute zum Preis von Fr. 600'000.-- an die Stiftung; gemäss Abschnitt "Werkvertrag" verpflichteten sie sich, den Neubau auf den 1. Mai 1952 schlüsselfertig und bezugsbereit fertigzustellen.
Der Vertrag setzt den "Kaufpreis für die Liegenschaft mit schlüsselfertigem und bezugsbereitem Neubau" auf Fr. 1'254,000.-- fest und regelt die Bezahlung in der Weise, dass Fr. 600'000.-- bei der für 15. November 1951 vorgesehenen Fertigung und der Rest in bestimmten Raten, die letzte "nach Abnahme des Neubaus" zu bezahlen seien. Am 20. November 1951 unterzeichneten die Vertragsparteien vor dem Amtsschreiber Olten-Gösgen einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag, in welchem der Kaufpreis der Liegenschaft mit noch nicht geschätztem und noch nicht im Grundbuch eingetragenen Rohbau mit Fr. 562'000.-- angegeben war.
B.- Die Steuerkommission Olten berechnete den beim Bau und Verkauf erzielten Reingewinn der beiden Unternehmer auf Fr. 127'236.-- und entschied, dass der Beschwerdeführer die Hälfte, d.h. Fr. 63'618.-- im Kanton Solothurn für 1952 (Bemessungsjahr 1951) als Einkommen zu versteuern habe (Einspracheentscheid vom 15. Dezember 1956).
Die Steuerkommission der aargauischen Wohngemeinde nahm an, dass zwar der Gewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft samt Rohbau der Steuerhoheit des Kantons Solothurn unterstehe, nicht dagegen der Unternehmergewinn aus Werkvertrag für die Fertigstellung des Rohbaus. Sie schätzte den Gewinnanteil des Beschwerdeführers bei der Veranlagung für 1955/56 (Bemessungsperiode 1953/54) auf insgesamt Fr. 61'059.--, zog hievon den auf Fr. 21'588.-- berechneten Verkaufsgewinn ab, gelangte so zu einem Unternehmergewinn von Fr. 39'471.-- und rechnete diesen zum übrigen, im Jahre 1954 im Kanton Aargau steuerbaren Einkommen des Beschwerdeführers hinzu (Taxationsverfügung vom 15. Januar 1957).
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV ersucht R. das Bundesgericht, die Taxationsverfügungen der solothurnischen und der aargauischen Steuerbehörden bezüglich des durch den Bau und Verkauf des Hauses in Olten erzielten Kapital- und Unternehmergewinns aufzuheben und festzustellen, in welchem Umfange den beiden Kantonen das Recht zur Besteuerung dieses Gewinns zustehe.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet.
E. - Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen die aargauische Veranlagung richtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer hat beim Bau und Verkauf eines Wohn- und Geschäftshauses in Olten einen Gewinn erzielt, den die solothurnischen Steuerbehörden auf Fr. 63'618.-- und die aargauischen auf Fr. 61'059.-- berechnet haben. Da mit den angefochtenen Veranlagungsverfügungen der Kanton Solothurn diesen Gewinn ganz zur Besteuerung beansprucht, während der Kanton Aargau einen Teil davon erfasst, wird der Beschwerdeführer, was übrigens unbestritten ist, in unzulässiger Weise doppelt besteuert. Dass der Kanton Solothurn den Gewinn als in einem andern Zeitpunkt erzielt betrachtet und daher einer andern Bemessungsperiode zuweist als der Kanton Aargau, ist belanglos, so dass auf diese sowohl in der Beschwerdeschrift als auch in den Vernehmlassungen beider Kantone erörterte Frage nicht einzutreten ist. Von Bedeutung erscheint dagegen der nur in der solothurnischen Vernehmlassung erwähnte Umstand, dass das Architektenhonorar des Beschwerdeführers bei der Berechnung des Gewinns bereits ausgeschieden und dem Kanton Aargau zur Besteuerung zugewiesen worden ist. In der Tat ergibt sich aus den Akten, dass die Bauabrechnung, die der Berechnung des streitigen Gewinns zugrunde liegt, mit dem Architektenhonorar des Beschwerdeführers belastet ist; dieses ist also vorweg abgezogen und vom Beschwerdeführer jeweils in den Jahren, in denen er es bezogen hat, im Kanton Aargau versteuert worden. Der streitige Gewinn von Franken 63, 618.-- oder Fr. 61'059.-- ist die auf den Beschwerdeführer entfallende Hälfte des Gewinns, der ihm und seinem Geschäftspartner A. nach Abzug sämtlicher Aufwendungen mit Einschluss der Entschädigungen für ihre eigenen Leistungen verblieben ist als Gewinn ihres gemeinsamen, den Kauf, die Überbauung und den Verkauf der Liegenschaft in Olten umfassenden Unternehmens.
2. Nach der früheren Praxis des Bundesgerichts war ein solcher Unternehmergewinn wie auch der Geschäftsgewinn des gewerbsmässigen Liegenschaftshändlers als das Ergebnis einer gewerblichen Tätigkeit am Wohnsitz oder Geschäftssitz des Bauunternehmers bezw. Liegenschaftshändlers zu versteuern (BGE 54 I 240,BGE 49 I 44). InBGE 79 I 142ff. hat das Bundesgericht dann aber mit eingehender Begründung entschieden, dass der Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Liegenschaften durchweg, auch soweit er auf persönliche Geschäftstätigkeit zurückgehe, als mit dem Grundbesitz verbunden anzusehen, demgemäss als Liegenschaftsertrag zu behandeln und daher ausschliesslich dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen sei unter Vorbehalt der (hier nicht zutreffenden) Fälle, wo das verkaufte Grundstück zu einer vom Steuerpflichtigen in diesem Kanton unterhaltenen Betriebsstätte gehöre oder wo es sich um einen blossen Buchgewinn handle.
Von dieser neueren Rechtsprechung gehen denn auch im vorliegenden Fall beide Kantone aus. Während jedoch der Kanton Solothurn den gesamten aus der Überbauung und dem Verkauf der Liegenschaft sich ergebenden Gewinn als einen unter die Steuerhoheit des Liegenschaftskantons fallenden Liegenschaftsgewinn betrachtet, will der Kanton Aargau als solchen Gewinn nur den bis zum 20. November 1951, d.h. bis zur öffentlichen Beurkundung und grundbuchlichen Eintragung des Kaufvertrags entstandenen Gewinn gelten lassen und den mit der Fertigstellung des damals erst im Rohbau befindlichen Hauses erzielten Gewinn als eine der Steuerhoheit des Wohnsitzes des Veräusserers unterstehenden Unternehmergewinn behandeln.
Diese Betrachtungsweise, die vom zivilrechtlichen Eigentumsübergang ausgehend den Gewinn in Verkaufsgewinn und Unternehmergewinn auseinanderreisst und die übrigen rechtlichen und namentlich auch wirtschaftlichen Gegebenheiten ausser acht lässt, wird jedoch den besondern Verhältnissen des vorliegenden Falles nicht gerecht. Grundlage des gesamten Geschäfts ist der im "Kauf- und Werkvertrag" vom 10. November 1951 niedergelegte Vertragswille. Nur weil dieser Vertrag, obwohl es an sich möglich gewesen wäre, nicht öffentlich beurkundet worden war, wurde hierauf am 20. November 1951 noch ein besonderer, der Formvorschrift der Art. 657 ZGB/216 OR genügender Kaufvertrag unterzeichnet. Geht man aber vom "Kauf- und Werkvertrag" aus, so kann es nicht zweifelhaft sein, dass Kaufvertrag und Werkvertrag so von einander abhangen, dass der eine nicht ohne den andern gewollt sein kann. Die Käuferin wollte die Liegenschaft mit dem Haus käuflich erwerben; da dieses jedoch erst im Rohbau vorhanden war, galt es, dessen Fertigstellung noch durch den Abschluss des Werkvertrages zu sichern. Dass die Parteien das Grundstück mit dem darauf erstellten fertigen Haus verkaufen wollten und dieses der eigentliche Gegenstand des Vertrages war, ergibt sich auch daraus, dass dafür ein genau bestimmter Gesamtpreis (Fr. 1'254,000.--) vereinbart, als Preis des Landes mit dem Rohbau dagegen nur ein runder Betrag (Fr. 600'000.--) genannt wurde, der auf den Fertigungstag als Anzahlung zu leisten war und übrigens mit dem im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag genannten Preis (Fr. 562'000.--) nicht übereinstimmt, ferner daraus, dass der Übergang der Liegenschaft mit Nutzen und Gefahr auf den Tag der voraussischtlichen Fertigstellung (1. Mai 1952) verschoben und die Verzinsung der Anzahlungen durch die Verkäufer bis zu diesem Tag vereinbart wurde. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, die im Steuerrecht zulässig ist und hier als geboten erscheint, kommt das Geschäft als ganzes dem Verkauf eines fertigen Hauses gleich. Es rechtfertigt sich daher, es auch im Hinblick auf die Besteuerung des dabei erzielten Gewinns gleich zu behandeln wie den Fall, in welchem der Vertrag erst abgeschlossen wird oder doch das Eigentum erst übergeht, wenn das Haus fertigerstellt ist. In Fällen wie dem vorliegenden ist eine Aufteilung des Gewinns in Verkaufs- und Unternehmergewinn auch deshalb nicht angezeigt, weil ihre praktische Durchführung, d.h. die genaue Bestimmung der Kosten des Rohbaus bis zum Fertigungstag, mit beträchtlichen Schwierigkeiten verbunden wäre. Das zeigt die in der aargauischen Veranlagung vorgenommene Berechnung, die weitgehend einfach auf die an die Bauhandwerker und Unternehmer geleisteten Anzahlungen abstellt und z.B. von einem Architektenhonorar des Beschwerdeführers von Fr. 40'000.-- ausgeht, ohne zu prüfen, ob er bis zum Fertigungstag genau diesen Betrag oder, was wahrscheinlicher ist, mehr oder weniger verdient hat.
Die Berufung des Kantons Aargau auf das nicht veröffentlichte Urteil vom 17. Mai 1955 i.S. Bau-AG Sonnenberg ist unbehelflich. Einmal war dort nur der eigentliche Verkaufsgewinn streitig, da der Kanton Solothurn nur diesen besteuert und die Besteuerung des Unternehmergewinns dem Kanton Aargau überlassen hatte. Sodann handelte es sich dort nicht um den Verkauf einer Liegenschaft mit einem Rohbau; vielmehr hatte dort die Beschwerdeführerin durch einen Kaufvertrag zwei überbaute Grundstücke veräussert und sich durch einen Werkvertrag verpflichtet, die bestehenden Gebäude abzureissen und auf dem Grundstück neue Wohn- und Geschäftshäuser zu erstellen. Wenn auch in jenem Fall der eine Vertrag wohl nicht ohne den andern abgeschlossen worden wäre, so war doch der Zusammenhang zwischen Kauf- und Werkvertrag nicht so eng wie im vorliegenden Fall, wo der Rohbau im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits erstellt war. Wenn daher dort die Trennung von Verkaufs- und Unternehmergewinn als gerechtfertigt betrachtet wurde, so kann daraus angesichts der Verschiedenheit der Verhältnisse nichts abgeleitet werden für den vorliegenden Fall, in dem es aus den genannten Gründen als richtig erscheint, den gesamten Gewinn dem Kanton der gelegenen Sache, d.h. dem Kanton Solothurn zur Besteuerung zuzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Aargau gutgeheissen und die Taxationsverfügung der Steuerkommission X. vom 15. Januar 1957 aufgehoben.
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Domicilio fiscale dell'imprenditore. In quale Cantone deve l'imprenditore pagare l'imposta sul beneficio realizzato colla vendita di un fondo sul quale ha costruito una casa, nel caso in cui il fondo sia venduto con i muri maestri della casa e l'imprenditore si sia obbligato con un contratto d'appalto a portarla a termine?
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Sachverhalt ab Seite 191
A.- La Société financière et hypothécaire Concordia SA (en abrégé: Concordia) s'occupe principalement de l'achat et de la vente de papiers-valeurs et de la gestion de son portefeuille. Elle a ouvert un compte unique de participations, sur lequel elle débite ses achats et crédite ses ventes. Elle détenait des actions de la Shell Transport and Trading Cy lorsqu'en 1952 cette société distribua des actions gratuites à ses actionnaires à raison d'une action nouvelle (nominal: £ 1) pour quatre actions anciennes. Concordia reçut ainsi un certain nombre d'actions nouvelles, mais, pour cette opération, elle ne passa aucune écriture dans sa comptabilité. Dans sa déclaration relative à la 7e période de l'impôt pour la défense nationale, elle assigna à l'ensemble de ses actions Shell la même valeur pour chacun des exercices 1951 et 1952, qui correspondent aux années de calcul.
L'autorité de taxation ajouta au bénéfice de l'exercice de 1952 une certaine somme à titre de "bénéfice sur actions gratuites Shell". Concordia forma une réclamation sur ce point notamment, mais elle fut déboutée, le 14 novembre 1955. Elle déféra l'affaire à la Commission genevoise de recours laquelle, statuant le 17 juillet 1956, modifia la taxation "en ce sens que la somme .... représentant la valeur des actions Shell reçues gratuitement en 1952 est éliminée" dans le calcul du bénéfice net imposable. Cette décision est motivée en bref comme il suit:
C'est seulement pour les personnes physiques non astreintes à tenir des livres que la valeur des actions gratuites nouvellement attribuées constitue un revenu imposable (RO 70 I 319 ss; 80 I 40). Au contraire elle ne s'ajoute pas au bénéfice net imposable des personnes morales astreintes à tenir des livres (Archives de droit fiscal suisse, t. 16, p. 49). L'arrêt précité concerne l'impôt sur les bénéfices de guerre, mais la même solution s'impose en matière d'impôt pour la défense nationale. Bien que la différence ainsi faite entre deux classes de contribuables ne soit pas satisfaisante du point de vue fiscal, la Commission cantonale n'entend pas déroger à la jurisprudence, instituée dans un cas tout à fait analogue à celui de la recourante.
B.- Contre cette décision, l'Administration fédérale des contributions (en abrégé: l'Administration) a formé un recours de droit administratif. Son argumentation, dans son recours et sa réplique, se résume comme il suit:
L'arrêt invoqué par la Commission genevoise (Archives de droit fiscal suisse, t. 16 p. 49) a été rendu en matière d'impôt sur les bénéfices de guerre et ne saurait faire jurisprudence en l'espèce, s'agissant de l'impôt pour la défense nationale; le système de ces deux impôts n'est pas le même. Le premier a son assiette sur la différence entre le bénéfice des années de base et celui des années fiscales, le second, sur le bénéfice net de l'entreprise comme tel. Il n'y aurait dès lors pas de changement de jurisprudence si le Tribunal fédéral s'écartait en l'espèce des considérants de l'arrêt précité. En matière d'impôt sur les bénéfices de guerre, aucune disposition ne prévoit l'imposition des actions gratuites, tandis que l'art. 21 al. 1 lit. c AIN l'ordonne au titre du revenu de la fortune. Cependant le revenu imposable d'une société anonyme englobe non seulement le bénéfice d'exploitation proprement dit et les bénéfices en capitaux, mais aussi le revenu de la fortune. Dans le cas des actions gratuites, libérées par l'incorporation de réserves au capital-actions, les bénéficiaires des titres peuvent désormais disposer des réserves virées au capital social, tandis que, précédemment, la disposition appartenait à la société. Ils reçoivent de ce fait un avantage économique, même si leur fortune ne se trouve pas augmentée, ni celle de la société diminuée (J.d.T. 1923, p. 433). Ils reçoivent également une prestation appréciable en argent au sens de l'art. 5 al. 2 LC (RO 69 I 37). La libération des titres s'est faite par compensation de créances conformément à l'art. 80 ORC: la société a transféré ses réserves aux actionnaires, lesquels en disposent - ce à quoi ils sont du reste obligés - pour libérer les nouvelles actions. Il y a donc distribution d'un dividende avant l'émission. La comptabilité du bénéficiaire doit indiquer cette opération. Si elle ne le fait pas, elle n'est pas "tenue selon les règles admissibles en la matière" et doit être rectifiée. Si l'on n'impose pas, au moment de l'émission, le bénéfice résultant de la distribution d'actions nouvelles, l'imposition ne pourra plus avoir lieu car le remboursement du capital social n'est plus imposable au titre du revenu. Enfin, l'Administration a toujours jusqu'ici admis que lorsqu'une société anonyme recevait des actions gratuites, son bénéfice imposable se trouvait augmenté de la valeur de ces titres.
C.- Dans sa réponse et sa duplique, la Commission cantonale de recours du canton de Genève déclare s'en remettre à l'appréciation du Tribunal fédéral.
Concordia SA conclut au rejet du recours.
D.- A la demande du juge délégué, l'Administration a précisé encore, le 4 mars 1957, que, d'après les instructions qu'elle a données, la plupart des cantons imposent, au titre de l'impôt pour la défense nationale, le bénéfice qui résulte, pour l'actionnaire, de la distribution d'actions gratuites. Des difficultés se sont produites, mais seulement dans un petit nombre de cantons "qui n'imposent pas les actions gratuites en droit fiscal cantonal, auxquels il y a lieu d'ajouter Fribourg".
Erwägungen
Considérant en droit:
1. - L'Administration estime que la valeur des actions gratuites dont a bénéficié Concordia doit être ajoutée à son bénéfice imposable, parce qu'il s'agit d'une prestation appréciable en argent qui rentre dans le rendement de la fortune et fait partie, à ce titre, du bénéfice imposable. Son argumentation procède par analogie de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN, selon lequel le Tribunal fédéral a effectivement jugé (RO 70 I 319 ss; 80 I 40; Archives de droit fiscal suisse, t. 25, pp. 492 ss.), s'agissant d'une personne physique non astreinte à tenir des livres, que la valeur d'actions gratuites reçues par le contribuable était imposable au titre du revenu.
Du fait, cependant, qu'une prestation est appréciable en argent et constitue un rendement de la fortune, on n'est pas fondé à conclure qu'elle soit imposable lorsque son bénéficiaire est une société anonyme, de même que lorsqu'il s'agit d'une personne physique non astreinte à tenir des livres. Car l'assiette de l'impôt diffère fondamentalement d'un cas à l'autre. Dans le second cas, il s'agit d'une imposition du revenu. D'après la définition qu'en donne l'art. 21 AIN, le revenu comprend sans aucun doute la valeur des actions gratuites. Dans le premier cas, il ne s'agit pas de revenu et l'art. 21 AIN n'est pas applicable. L'impôt est assis sur le bénéfice net (art. 48 lit. a AIN) qui est une valeur essentiellement comptable selon l'art. 49 AIN et ne comprend pas nécessairement la valeur des actions gratuites.
2. - Le bénéfice net se calcule à partir du solde du compte de profits et pertes, lequel indique en principe "l'augmentation ou la diminution de la fortune de l'entreprise pendant la période comptable", sauf le cas d'augmentation du capital social par des apports ne provenant pas des avoirs de la société (Archives de droit fiscal suisse, t. 16, p. 51 et les arrêts cités). L'art. 49 AIN ordonne cependant une correction de ce solde dans deux cas: la reprise tout d'abord des prélèvements "qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial", ensuite des "amortissements et réserves d'amortissements non autorisés par l'usage commercial". En outre - et en vertu des principes généraux - la jurisprudence a admis d'une part la rectification des erreurs matérielles et, d'autre part, certaines corrections lorsqu'il est nécessaire, du point de vue fiscal, de considérer le caractère économique d'une opération plutôt que sa forme juridique (RO 80 I 34) et lorsque le contribuable modifie les principes de sa comptabilité aux seules fins de diminuer le bénéfice imposable (RO 67 I 238 i.f.). Les mêmes règles servaient à déterminer le rendement net en matière d'impôt sur les bénéfices de guerre (art. 3 al. 2 lit. a et 4 ABG). S'agissant de ce dernier impôt, le Tribunal fédéral en a déduit que lorsque le contribuable est une société anonyme, la valeur des actions gratuites qui lui sont distribuées ne s'ajoute pas nécessairement au rendement net (Archives de droit fiscal suisse, t. 16, pp. 51 ss.). Vu l'identité des principes applicables, c'est à tort que l'Administration conteste que la même solution s'impose dans le cas d'une société anonyme, s'agissant du bénéfice net imposable au titre de l'impôt pour la défense nationale.
En effet, l'art. 667 CO interdit seulement aux sociétés anonymes de porter en compte leurs papiers-valeurs pour une somme supérieure à leur cours moyen dans le mois qui précède la date du bilan, s'ils sont cotés en bourse et, s'ils ne le sont pas, pour une somme supérieure à leur prix d'acquisition, sous réserve des dépréciations. Pourvu que ces maxima soient respectés, rien, du point de vue civil, n'empêche la société d'évaluer ses papiers-valeurs à son gré soit à leur valeur vénale (valeur en bourse), soit à leur prix d'acquisition, à condition qu'elle ne change pas son mode d'évaluation uniquement pour diminuer son bénéfice imposable. Aucune des prescriptions instituant un impôt pour la défense nationale ne fait obstacle à ce choix.
Selon le premier mode d'évaluation, la différence entre la valeur vénale des titres au début et à la fin de l'exercice influence le résultat. Ainsi, lorsque la société reçoit des actions gratuites, leur valeur nominale, pas plus que leur nombre, n'entre en ligne de compte, mais seulement la valeur globale de la participation au début et à la fin de l'exercice. La différence entre ces deux valeurs sera portée au compte de pertes et profits, qu'elle soit due à la distribution d'actions gratuites ou à n'importe quelle autre cause, peu importe. Il y aura bénéfice ou perte sur la participation selon que la valeur en bourse de l'ensemble des actions anciennes et nouvelles sera supérieure ou inférieure au montant pour lequel la participation était portée en compte à la fin de l'exercice précédent.
Si la société n'a porté en compte que le prix d'acquisition, elle n'a pas à augmenter la somme inscrite au bilan lorsqu'elle reçoit des actions gratuites. Le prix d'acquisition demeure inchangé. La prestation reçue apparaît aussi comme l'équivalent du prix payé pour les titres anciens. Peu importe qu'elle ait augmenté la valeur nominale de la participation et qu'à la fin de l'exercice, la valeur boursière des actions anciennes et nouvelles soit supérieure ou inférieure à celle des actions anciennes au début de l'exercice.
3. - La différence dans les systèmes d'imposition applicables d'une part aux personnes physiques non astreintes à tenir des livres et, d'autre part, aux sociétés anonymes, rend difficilement comparables les charges fiscales imposées à ces deux catégories de contribuables.
S'agissant de l'imposition des actions gratuites, la personne physique non astreinte à tenir les livres devra, dès leur distribution, en soumettre la valeur à l'impôt sur le revenu. Elle ne peut échapper à cette taxation, mais, par la suite, les augmentations ni les diminutions de valeur des titres ne se répercuteront sur son revenu imposable. La société anonyme qui a choisi de porter en compte la valeur vénale de ses titres (cours en bourse) sera, elle aussi, imposable, mais au titre du bénéfice net, sur la valeur des actions gratuites, dès le moment où elle les a reçues, supposé que la valeur totale de sa participation ait augmenté. Cependant, les variations ultérieures des cours se répercuteront encore sur son bénéfice net. Enfin, la société anonyme qui n'a porté en compte que la valeur d'acquisition échappe à l'impôt, provisoirement du moins, bien qu'elle ait effectivement reçu une prestation appréciable en argent. Mais la valeur imposable de cette prestation apparaîtra nécessairement lors de la liquidation soit des titres, soit de la société propriétaire elle-même. Cependant, elle peut avoir énormément varié dans l'entretemps, de sorte que, lors de l'imposition, elle peut être soit réduite à zéro par la faillite de la société émettrice, soit augmentée dans une proportion considérable par rapport à ce qu'elle était lors de l'émission. Dans le premier cas, la société anonyme aura exceptionnellement échappé à l'impôt. Dans le second, elle risque de payer plus qu'elle n'aurait fait si elle avait porté en compte la valeur vénale.
Toutefois, ces différences dans les taxations ne sont extrêmes que dans des cas exceptionnels. La société anonyme ne peut, de plus, en jouer pour éluder l'impôt. Elle en est empêchée du fait qu'elle doit choisir son système d'évaluation une fois pour toutes; elle n'en peut changer pour se procurer des avantages fiscaux.
Les différences dont il s'agit sont du reste inhérentes au système légal de l'impôt pour la défense nationale. Elles se produisent nécessairement lorsque la taxation - comme c'est le cas selon les art. 48 ss AIN - est fondée sur la comptabilité du contribuable. Le législateur n'aurait pu les éliminer qu'en prescrivant des modes d'évaluation uniformes. Il n'en a rien fait. Il s'ensuit que sous réserve des principes du droit civil et des aménagements imposés par les nécessités fiscales, ainsi qu'on l'a montré plus haut (consid. 2), le contribuable jouit d'une certaine liberté dans le choix de ses méthodes d'évaluation. Il bénéficie d'une liberté analogue en matière d'amortissements par exemple, où la loi se réfère expressément à l'usage commercial (art. 49 al. 1 lit. c AIN). Le juge, ni les autorités fiscales n'ont le pouvoir de modifier ce système légal.
On ne saurait objecter que, sur l'imposition des actions gratuites, la loi présenterait une lacune qu'il appartiendrait au juge de combler. Le problème de cette imposition, qui se pose fréquemment, a une importance pratique manifeste. Il n'a en tout cas pas pu échapper à l'attention du législateur lors des diverses revisions dont l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 a fait l'objet.
L'Administration objecte en outre qu'une comptabilité contraire au droit doit être rectifiée par le fisc. Mais on a montré que la mise en compte des titres cotés pour la valeur d'acquisition n'est pas illégale, pourvu que cette valeur ne dépasse pas le cours moyen dans le mois qui précède la date du bilan (art. 667 al. 1 CO). Dans la mesure où cette mise en compte entraînerait la création d'une réserve tacite, cette réserve, créée par une évaluation licite, ne serait imposable qu'au moment de sa réalisation. Enfin, le Tribunal fédéral ne peut tenir compte de la solution que la recourante dit avoir adoptée et que la plupart des autorités cantonales auraient imposée dans leur pratique. Cette solution n'est pas fondée en droit et ne peut être maintenue.
4. - Dans la présente espèce, Concordia a porté ses titres en compte pour leur prix d'acquisition. Il n'est pas contesté qu'elle a régulièrement suivi ce mode d'évaluation, sans s'en écarter. Ce prix n'ayant pas varié, elle n'avait pas à augmenter le montant de sa participation après avoir reçu les actions gratuites Shell.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Art. 49 Abs. 1 WStB. Unterliegen Gratisaktien, welche eine Aktiengesellschaft erhält, der Steuer vom Reingewinn?
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 191
A.- La Société financière et hypothécaire Concordia SA (en abrégé: Concordia) s'occupe principalement de l'achat et de la vente de papiers-valeurs et de la gestion de son portefeuille. Elle a ouvert un compte unique de participations, sur lequel elle débite ses achats et crédite ses ventes. Elle détenait des actions de la Shell Transport and Trading Cy lorsqu'en 1952 cette société distribua des actions gratuites à ses actionnaires à raison d'une action nouvelle (nominal: £ 1) pour quatre actions anciennes. Concordia reçut ainsi un certain nombre d'actions nouvelles, mais, pour cette opération, elle ne passa aucune écriture dans sa comptabilité. Dans sa déclaration relative à la 7e période de l'impôt pour la défense nationale, elle assigna à l'ensemble de ses actions Shell la même valeur pour chacun des exercices 1951 et 1952, qui correspondent aux années de calcul.
L'autorité de taxation ajouta au bénéfice de l'exercice de 1952 une certaine somme à titre de "bénéfice sur actions gratuites Shell". Concordia forma une réclamation sur ce point notamment, mais elle fut déboutée, le 14 novembre 1955. Elle déféra l'affaire à la Commission genevoise de recours laquelle, statuant le 17 juillet 1956, modifia la taxation "en ce sens que la somme .... représentant la valeur des actions Shell reçues gratuitement en 1952 est éliminée" dans le calcul du bénéfice net imposable. Cette décision est motivée en bref comme il suit:
C'est seulement pour les personnes physiques non astreintes à tenir des livres que la valeur des actions gratuites nouvellement attribuées constitue un revenu imposable (RO 70 I 319 ss; 80 I 40). Au contraire elle ne s'ajoute pas au bénéfice net imposable des personnes morales astreintes à tenir des livres (Archives de droit fiscal suisse, t. 16, p. 49). L'arrêt précité concerne l'impôt sur les bénéfices de guerre, mais la même solution s'impose en matière d'impôt pour la défense nationale. Bien que la différence ainsi faite entre deux classes de contribuables ne soit pas satisfaisante du point de vue fiscal, la Commission cantonale n'entend pas déroger à la jurisprudence, instituée dans un cas tout à fait analogue à celui de la recourante.
B.- Contre cette décision, l'Administration fédérale des contributions (en abrégé: l'Administration) a formé un recours de droit administratif. Son argumentation, dans son recours et sa réplique, se résume comme il suit:
L'arrêt invoqué par la Commission genevoise (Archives de droit fiscal suisse, t. 16 p. 49) a été rendu en matière d'impôt sur les bénéfices de guerre et ne saurait faire jurisprudence en l'espèce, s'agissant de l'impôt pour la défense nationale; le système de ces deux impôts n'est pas le même. Le premier a son assiette sur la différence entre le bénéfice des années de base et celui des années fiscales, le second, sur le bénéfice net de l'entreprise comme tel. Il n'y aurait dès lors pas de changement de jurisprudence si le Tribunal fédéral s'écartait en l'espèce des considérants de l'arrêt précité. En matière d'impôt sur les bénéfices de guerre, aucune disposition ne prévoit l'imposition des actions gratuites, tandis que l'art. 21 al. 1 lit. c AIN l'ordonne au titre du revenu de la fortune. Cependant le revenu imposable d'une société anonyme englobe non seulement le bénéfice d'exploitation proprement dit et les bénéfices en capitaux, mais aussi le revenu de la fortune. Dans le cas des actions gratuites, libérées par l'incorporation de réserves au capital-actions, les bénéficiaires des titres peuvent désormais disposer des réserves virées au capital social, tandis que, précédemment, la disposition appartenait à la société. Ils reçoivent de ce fait un avantage économique, même si leur fortune ne se trouve pas augmentée, ni celle de la société diminuée (J.d.T. 1923, p. 433). Ils reçoivent également une prestation appréciable en argent au sens de l'art. 5 al. 2 LC (RO 69 I 37). La libération des titres s'est faite par compensation de créances conformément à l'art. 80 ORC: la société a transféré ses réserves aux actionnaires, lesquels en disposent - ce à quoi ils sont du reste obligés - pour libérer les nouvelles actions. Il y a donc distribution d'un dividende avant l'émission. La comptabilité du bénéficiaire doit indiquer cette opération. Si elle ne le fait pas, elle n'est pas "tenue selon les règles admissibles en la matière" et doit être rectifiée. Si l'on n'impose pas, au moment de l'émission, le bénéfice résultant de la distribution d'actions nouvelles, l'imposition ne pourra plus avoir lieu car le remboursement du capital social n'est plus imposable au titre du revenu. Enfin, l'Administration a toujours jusqu'ici admis que lorsqu'une société anonyme recevait des actions gratuites, son bénéfice imposable se trouvait augmenté de la valeur de ces titres.
C.- Dans sa réponse et sa duplique, la Commission cantonale de recours du canton de Genève déclare s'en remettre à l'appréciation du Tribunal fédéral.
Concordia SA conclut au rejet du recours.
D.- A la demande du juge délégué, l'Administration a précisé encore, le 4 mars 1957, que, d'après les instructions qu'elle a données, la plupart des cantons imposent, au titre de l'impôt pour la défense nationale, le bénéfice qui résulte, pour l'actionnaire, de la distribution d'actions gratuites. Des difficultés se sont produites, mais seulement dans un petit nombre de cantons "qui n'imposent pas les actions gratuites en droit fiscal cantonal, auxquels il y a lieu d'ajouter Fribourg".
Erwägungen
Considérant en droit:
1. - L'Administration estime que la valeur des actions gratuites dont a bénéficié Concordia doit être ajoutée à son bénéfice imposable, parce qu'il s'agit d'une prestation appréciable en argent qui rentre dans le rendement de la fortune et fait partie, à ce titre, du bénéfice imposable. Son argumentation procède par analogie de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN, selon lequel le Tribunal fédéral a effectivement jugé (RO 70 I 319 ss; 80 I 40; Archives de droit fiscal suisse, t. 25, pp. 492 ss.), s'agissant d'une personne physique non astreinte à tenir des livres, que la valeur d'actions gratuites reçues par le contribuable était imposable au titre du revenu.
Du fait, cependant, qu'une prestation est appréciable en argent et constitue un rendement de la fortune, on n'est pas fondé à conclure qu'elle soit imposable lorsque son bénéficiaire est une société anonyme, de même que lorsqu'il s'agit d'une personne physique non astreinte à tenir des livres. Car l'assiette de l'impôt diffère fondamentalement d'un cas à l'autre. Dans le second cas, il s'agit d'une imposition du revenu. D'après la définition qu'en donne l'art. 21 AIN, le revenu comprend sans aucun doute la valeur des actions gratuites. Dans le premier cas, il ne s'agit pas de revenu et l'art. 21 AIN n'est pas applicable. L'impôt est assis sur le bénéfice net (art. 48 lit. a AIN) qui est une valeur essentiellement comptable selon l'art. 49 AIN et ne comprend pas nécessairement la valeur des actions gratuites.
2. - Le bénéfice net se calcule à partir du solde du compte de profits et pertes, lequel indique en principe "l'augmentation ou la diminution de la fortune de l'entreprise pendant la période comptable", sauf le cas d'augmentation du capital social par des apports ne provenant pas des avoirs de la société (Archives de droit fiscal suisse, t. 16, p. 51 et les arrêts cités). L'art. 49 AIN ordonne cependant une correction de ce solde dans deux cas: la reprise tout d'abord des prélèvements "qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial", ensuite des "amortissements et réserves d'amortissements non autorisés par l'usage commercial". En outre - et en vertu des principes généraux - la jurisprudence a admis d'une part la rectification des erreurs matérielles et, d'autre part, certaines corrections lorsqu'il est nécessaire, du point de vue fiscal, de considérer le caractère économique d'une opération plutôt que sa forme juridique (RO 80 I 34) et lorsque le contribuable modifie les principes de sa comptabilité aux seules fins de diminuer le bénéfice imposable (RO 67 I 238 i.f.). Les mêmes règles servaient à déterminer le rendement net en matière d'impôt sur les bénéfices de guerre (art. 3 al. 2 lit. a et 4 ABG). S'agissant de ce dernier impôt, le Tribunal fédéral en a déduit que lorsque le contribuable est une société anonyme, la valeur des actions gratuites qui lui sont distribuées ne s'ajoute pas nécessairement au rendement net (Archives de droit fiscal suisse, t. 16, pp. 51 ss.). Vu l'identité des principes applicables, c'est à tort que l'Administration conteste que la même solution s'impose dans le cas d'une société anonyme, s'agissant du bénéfice net imposable au titre de l'impôt pour la défense nationale.
En effet, l'art. 667 CO interdit seulement aux sociétés anonymes de porter en compte leurs papiers-valeurs pour une somme supérieure à leur cours moyen dans le mois qui précède la date du bilan, s'ils sont cotés en bourse et, s'ils ne le sont pas, pour une somme supérieure à leur prix d'acquisition, sous réserve des dépréciations. Pourvu que ces maxima soient respectés, rien, du point de vue civil, n'empêche la société d'évaluer ses papiers-valeurs à son gré soit à leur valeur vénale (valeur en bourse), soit à leur prix d'acquisition, à condition qu'elle ne change pas son mode d'évaluation uniquement pour diminuer son bénéfice imposable. Aucune des prescriptions instituant un impôt pour la défense nationale ne fait obstacle à ce choix.
Selon le premier mode d'évaluation, la différence entre la valeur vénale des titres au début et à la fin de l'exercice influence le résultat. Ainsi, lorsque la société reçoit des actions gratuites, leur valeur nominale, pas plus que leur nombre, n'entre en ligne de compte, mais seulement la valeur globale de la participation au début et à la fin de l'exercice. La différence entre ces deux valeurs sera portée au compte de pertes et profits, qu'elle soit due à la distribution d'actions gratuites ou à n'importe quelle autre cause, peu importe. Il y aura bénéfice ou perte sur la participation selon que la valeur en bourse de l'ensemble des actions anciennes et nouvelles sera supérieure ou inférieure au montant pour lequel la participation était portée en compte à la fin de l'exercice précédent.
Si la société n'a porté en compte que le prix d'acquisition, elle n'a pas à augmenter la somme inscrite au bilan lorsqu'elle reçoit des actions gratuites. Le prix d'acquisition demeure inchangé. La prestation reçue apparaît aussi comme l'équivalent du prix payé pour les titres anciens. Peu importe qu'elle ait augmenté la valeur nominale de la participation et qu'à la fin de l'exercice, la valeur boursière des actions anciennes et nouvelles soit supérieure ou inférieure à celle des actions anciennes au début de l'exercice.
3. - La différence dans les systèmes d'imposition applicables d'une part aux personnes physiques non astreintes à tenir des livres et, d'autre part, aux sociétés anonymes, rend difficilement comparables les charges fiscales imposées à ces deux catégories de contribuables.
S'agissant de l'imposition des actions gratuites, la personne physique non astreinte à tenir les livres devra, dès leur distribution, en soumettre la valeur à l'impôt sur le revenu. Elle ne peut échapper à cette taxation, mais, par la suite, les augmentations ni les diminutions de valeur des titres ne se répercuteront sur son revenu imposable. La société anonyme qui a choisi de porter en compte la valeur vénale de ses titres (cours en bourse) sera, elle aussi, imposable, mais au titre du bénéfice net, sur la valeur des actions gratuites, dès le moment où elle les a reçues, supposé que la valeur totale de sa participation ait augmenté. Cependant, les variations ultérieures des cours se répercuteront encore sur son bénéfice net. Enfin, la société anonyme qui n'a porté en compte que la valeur d'acquisition échappe à l'impôt, provisoirement du moins, bien qu'elle ait effectivement reçu une prestation appréciable en argent. Mais la valeur imposable de cette prestation apparaîtra nécessairement lors de la liquidation soit des titres, soit de la société propriétaire elle-même. Cependant, elle peut avoir énormément varié dans l'entretemps, de sorte que, lors de l'imposition, elle peut être soit réduite à zéro par la faillite de la société émettrice, soit augmentée dans une proportion considérable par rapport à ce qu'elle était lors de l'émission. Dans le premier cas, la société anonyme aura exceptionnellement échappé à l'impôt. Dans le second, elle risque de payer plus qu'elle n'aurait fait si elle avait porté en compte la valeur vénale.
Toutefois, ces différences dans les taxations ne sont extrêmes que dans des cas exceptionnels. La société anonyme ne peut, de plus, en jouer pour éluder l'impôt. Elle en est empêchée du fait qu'elle doit choisir son système d'évaluation une fois pour toutes; elle n'en peut changer pour se procurer des avantages fiscaux.
Les différences dont il s'agit sont du reste inhérentes au système légal de l'impôt pour la défense nationale. Elles se produisent nécessairement lorsque la taxation - comme c'est le cas selon les art. 48 ss AIN - est fondée sur la comptabilité du contribuable. Le législateur n'aurait pu les éliminer qu'en prescrivant des modes d'évaluation uniformes. Il n'en a rien fait. Il s'ensuit que sous réserve des principes du droit civil et des aménagements imposés par les nécessités fiscales, ainsi qu'on l'a montré plus haut (consid. 2), le contribuable jouit d'une certaine liberté dans le choix de ses méthodes d'évaluation. Il bénéficie d'une liberté analogue en matière d'amortissements par exemple, où la loi se réfère expressément à l'usage commercial (art. 49 al. 1 lit. c AIN). Le juge, ni les autorités fiscales n'ont le pouvoir de modifier ce système légal.
On ne saurait objecter que, sur l'imposition des actions gratuites, la loi présenterait une lacune qu'il appartiendrait au juge de combler. Le problème de cette imposition, qui se pose fréquemment, a une importance pratique manifeste. Il n'a en tout cas pas pu échapper à l'attention du législateur lors des diverses revisions dont l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 a fait l'objet.
L'Administration objecte en outre qu'une comptabilité contraire au droit doit être rectifiée par le fisc. Mais on a montré que la mise en compte des titres cotés pour la valeur d'acquisition n'est pas illégale, pourvu que cette valeur ne dépasse pas le cours moyen dans le mois qui précède la date du bilan (art. 667 al. 1 CO). Dans la mesure où cette mise en compte entraînerait la création d'une réserve tacite, cette réserve, créée par une évaluation licite, ne serait imposable qu'au moment de sa réalisation. Enfin, le Tribunal fédéral ne peut tenir compte de la solution que la recourante dit avoir adoptée et que la plupart des autorités cantonales auraient imposée dans leur pratique. Cette solution n'est pas fondée en droit et ne peut être maintenue.
4. - Dans la présente espèce, Concordia a porté ses titres en compte pour leur prix d'acquisition. Il n'est pas contesté qu'elle a régulièrement suivi ce mode d'évaluation, sans s'en écarter. Ce prix n'ayant pas varié, elle n'avait pas à augmenter le montant de sa participation après avoir reçu les actions gratuites Shell.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Art. 49 al. 1 AIN. Y a-t-il lieu d'imposer au titre du bénéfice net les actions gratuites que reçoit une société anonyme?
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 191
A.- La Société financière et hypothécaire Concordia SA (en abrégé: Concordia) s'occupe principalement de l'achat et de la vente de papiers-valeurs et de la gestion de son portefeuille. Elle a ouvert un compte unique de participations, sur lequel elle débite ses achats et crédite ses ventes. Elle détenait des actions de la Shell Transport and Trading Cy lorsqu'en 1952 cette société distribua des actions gratuites à ses actionnaires à raison d'une action nouvelle (nominal: £ 1) pour quatre actions anciennes. Concordia reçut ainsi un certain nombre d'actions nouvelles, mais, pour cette opération, elle ne passa aucune écriture dans sa comptabilité. Dans sa déclaration relative à la 7e période de l'impôt pour la défense nationale, elle assigna à l'ensemble de ses actions Shell la même valeur pour chacun des exercices 1951 et 1952, qui correspondent aux années de calcul.
L'autorité de taxation ajouta au bénéfice de l'exercice de 1952 une certaine somme à titre de "bénéfice sur actions gratuites Shell". Concordia forma une réclamation sur ce point notamment, mais elle fut déboutée, le 14 novembre 1955. Elle déféra l'affaire à la Commission genevoise de recours laquelle, statuant le 17 juillet 1956, modifia la taxation "en ce sens que la somme .... représentant la valeur des actions Shell reçues gratuitement en 1952 est éliminée" dans le calcul du bénéfice net imposable. Cette décision est motivée en bref comme il suit:
C'est seulement pour les personnes physiques non astreintes à tenir des livres que la valeur des actions gratuites nouvellement attribuées constitue un revenu imposable (RO 70 I 319 ss; 80 I 40). Au contraire elle ne s'ajoute pas au bénéfice net imposable des personnes morales astreintes à tenir des livres (Archives de droit fiscal suisse, t. 16, p. 49). L'arrêt précité concerne l'impôt sur les bénéfices de guerre, mais la même solution s'impose en matière d'impôt pour la défense nationale. Bien que la différence ainsi faite entre deux classes de contribuables ne soit pas satisfaisante du point de vue fiscal, la Commission cantonale n'entend pas déroger à la jurisprudence, instituée dans un cas tout à fait analogue à celui de la recourante.
B.- Contre cette décision, l'Administration fédérale des contributions (en abrégé: l'Administration) a formé un recours de droit administratif. Son argumentation, dans son recours et sa réplique, se résume comme il suit:
L'arrêt invoqué par la Commission genevoise (Archives de droit fiscal suisse, t. 16 p. 49) a été rendu en matière d'impôt sur les bénéfices de guerre et ne saurait faire jurisprudence en l'espèce, s'agissant de l'impôt pour la défense nationale; le système de ces deux impôts n'est pas le même. Le premier a son assiette sur la différence entre le bénéfice des années de base et celui des années fiscales, le second, sur le bénéfice net de l'entreprise comme tel. Il n'y aurait dès lors pas de changement de jurisprudence si le Tribunal fédéral s'écartait en l'espèce des considérants de l'arrêt précité. En matière d'impôt sur les bénéfices de guerre, aucune disposition ne prévoit l'imposition des actions gratuites, tandis que l'art. 21 al. 1 lit. c AIN l'ordonne au titre du revenu de la fortune. Cependant le revenu imposable d'une société anonyme englobe non seulement le bénéfice d'exploitation proprement dit et les bénéfices en capitaux, mais aussi le revenu de la fortune. Dans le cas des actions gratuites, libérées par l'incorporation de réserves au capital-actions, les bénéficiaires des titres peuvent désormais disposer des réserves virées au capital social, tandis que, précédemment, la disposition appartenait à la société. Ils reçoivent de ce fait un avantage économique, même si leur fortune ne se trouve pas augmentée, ni celle de la société diminuée (J.d.T. 1923, p. 433). Ils reçoivent également une prestation appréciable en argent au sens de l'art. 5 al. 2 LC (RO 69 I 37). La libération des titres s'est faite par compensation de créances conformément à l'art. 80 ORC: la société a transféré ses réserves aux actionnaires, lesquels en disposent - ce à quoi ils sont du reste obligés - pour libérer les nouvelles actions. Il y a donc distribution d'un dividende avant l'émission. La comptabilité du bénéficiaire doit indiquer cette opération. Si elle ne le fait pas, elle n'est pas "tenue selon les règles admissibles en la matière" et doit être rectifiée. Si l'on n'impose pas, au moment de l'émission, le bénéfice résultant de la distribution d'actions nouvelles, l'imposition ne pourra plus avoir lieu car le remboursement du capital social n'est plus imposable au titre du revenu. Enfin, l'Administration a toujours jusqu'ici admis que lorsqu'une société anonyme recevait des actions gratuites, son bénéfice imposable se trouvait augmenté de la valeur de ces titres.
C.- Dans sa réponse et sa duplique, la Commission cantonale de recours du canton de Genève déclare s'en remettre à l'appréciation du Tribunal fédéral.
Concordia SA conclut au rejet du recours.
D.- A la demande du juge délégué, l'Administration a précisé encore, le 4 mars 1957, que, d'après les instructions qu'elle a données, la plupart des cantons imposent, au titre de l'impôt pour la défense nationale, le bénéfice qui résulte, pour l'actionnaire, de la distribution d'actions gratuites. Des difficultés se sont produites, mais seulement dans un petit nombre de cantons "qui n'imposent pas les actions gratuites en droit fiscal cantonal, auxquels il y a lieu d'ajouter Fribourg".
Erwägungen
Considérant en droit:
1. - L'Administration estime que la valeur des actions gratuites dont a bénéficié Concordia doit être ajoutée à son bénéfice imposable, parce qu'il s'agit d'une prestation appréciable en argent qui rentre dans le rendement de la fortune et fait partie, à ce titre, du bénéfice imposable. Son argumentation procède par analogie de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN, selon lequel le Tribunal fédéral a effectivement jugé (RO 70 I 319 ss; 80 I 40; Archives de droit fiscal suisse, t. 25, pp. 492 ss.), s'agissant d'une personne physique non astreinte à tenir des livres, que la valeur d'actions gratuites reçues par le contribuable était imposable au titre du revenu.
Du fait, cependant, qu'une prestation est appréciable en argent et constitue un rendement de la fortune, on n'est pas fondé à conclure qu'elle soit imposable lorsque son bénéficiaire est une société anonyme, de même que lorsqu'il s'agit d'une personne physique non astreinte à tenir des livres. Car l'assiette de l'impôt diffère fondamentalement d'un cas à l'autre. Dans le second cas, il s'agit d'une imposition du revenu. D'après la définition qu'en donne l'art. 21 AIN, le revenu comprend sans aucun doute la valeur des actions gratuites. Dans le premier cas, il ne s'agit pas de revenu et l'art. 21 AIN n'est pas applicable. L'impôt est assis sur le bénéfice net (art. 48 lit. a AIN) qui est une valeur essentiellement comptable selon l'art. 49 AIN et ne comprend pas nécessairement la valeur des actions gratuites.
2. - Le bénéfice net se calcule à partir du solde du compte de profits et pertes, lequel indique en principe "l'augmentation ou la diminution de la fortune de l'entreprise pendant la période comptable", sauf le cas d'augmentation du capital social par des apports ne provenant pas des avoirs de la société (Archives de droit fiscal suisse, t. 16, p. 51 et les arrêts cités). L'art. 49 AIN ordonne cependant une correction de ce solde dans deux cas: la reprise tout d'abord des prélèvements "qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial", ensuite des "amortissements et réserves d'amortissements non autorisés par l'usage commercial". En outre - et en vertu des principes généraux - la jurisprudence a admis d'une part la rectification des erreurs matérielles et, d'autre part, certaines corrections lorsqu'il est nécessaire, du point de vue fiscal, de considérer le caractère économique d'une opération plutôt que sa forme juridique (RO 80 I 34) et lorsque le contribuable modifie les principes de sa comptabilité aux seules fins de diminuer le bénéfice imposable (RO 67 I 238 i.f.). Les mêmes règles servaient à déterminer le rendement net en matière d'impôt sur les bénéfices de guerre (art. 3 al. 2 lit. a et 4 ABG). S'agissant de ce dernier impôt, le Tribunal fédéral en a déduit que lorsque le contribuable est une société anonyme, la valeur des actions gratuites qui lui sont distribuées ne s'ajoute pas nécessairement au rendement net (Archives de droit fiscal suisse, t. 16, pp. 51 ss.). Vu l'identité des principes applicables, c'est à tort que l'Administration conteste que la même solution s'impose dans le cas d'une société anonyme, s'agissant du bénéfice net imposable au titre de l'impôt pour la défense nationale.
En effet, l'art. 667 CO interdit seulement aux sociétés anonymes de porter en compte leurs papiers-valeurs pour une somme supérieure à leur cours moyen dans le mois qui précède la date du bilan, s'ils sont cotés en bourse et, s'ils ne le sont pas, pour une somme supérieure à leur prix d'acquisition, sous réserve des dépréciations. Pourvu que ces maxima soient respectés, rien, du point de vue civil, n'empêche la société d'évaluer ses papiers-valeurs à son gré soit à leur valeur vénale (valeur en bourse), soit à leur prix d'acquisition, à condition qu'elle ne change pas son mode d'évaluation uniquement pour diminuer son bénéfice imposable. Aucune des prescriptions instituant un impôt pour la défense nationale ne fait obstacle à ce choix.
Selon le premier mode d'évaluation, la différence entre la valeur vénale des titres au début et à la fin de l'exercice influence le résultat. Ainsi, lorsque la société reçoit des actions gratuites, leur valeur nominale, pas plus que leur nombre, n'entre en ligne de compte, mais seulement la valeur globale de la participation au début et à la fin de l'exercice. La différence entre ces deux valeurs sera portée au compte de pertes et profits, qu'elle soit due à la distribution d'actions gratuites ou à n'importe quelle autre cause, peu importe. Il y aura bénéfice ou perte sur la participation selon que la valeur en bourse de l'ensemble des actions anciennes et nouvelles sera supérieure ou inférieure au montant pour lequel la participation était portée en compte à la fin de l'exercice précédent.
Si la société n'a porté en compte que le prix d'acquisition, elle n'a pas à augmenter la somme inscrite au bilan lorsqu'elle reçoit des actions gratuites. Le prix d'acquisition demeure inchangé. La prestation reçue apparaît aussi comme l'équivalent du prix payé pour les titres anciens. Peu importe qu'elle ait augmenté la valeur nominale de la participation et qu'à la fin de l'exercice, la valeur boursière des actions anciennes et nouvelles soit supérieure ou inférieure à celle des actions anciennes au début de l'exercice.
3. - La différence dans les systèmes d'imposition applicables d'une part aux personnes physiques non astreintes à tenir des livres et, d'autre part, aux sociétés anonymes, rend difficilement comparables les charges fiscales imposées à ces deux catégories de contribuables.
S'agissant de l'imposition des actions gratuites, la personne physique non astreinte à tenir les livres devra, dès leur distribution, en soumettre la valeur à l'impôt sur le revenu. Elle ne peut échapper à cette taxation, mais, par la suite, les augmentations ni les diminutions de valeur des titres ne se répercuteront sur son revenu imposable. La société anonyme qui a choisi de porter en compte la valeur vénale de ses titres (cours en bourse) sera, elle aussi, imposable, mais au titre du bénéfice net, sur la valeur des actions gratuites, dès le moment où elle les a reçues, supposé que la valeur totale de sa participation ait augmenté. Cependant, les variations ultérieures des cours se répercuteront encore sur son bénéfice net. Enfin, la société anonyme qui n'a porté en compte que la valeur d'acquisition échappe à l'impôt, provisoirement du moins, bien qu'elle ait effectivement reçu une prestation appréciable en argent. Mais la valeur imposable de cette prestation apparaîtra nécessairement lors de la liquidation soit des titres, soit de la société propriétaire elle-même. Cependant, elle peut avoir énormément varié dans l'entretemps, de sorte que, lors de l'imposition, elle peut être soit réduite à zéro par la faillite de la société émettrice, soit augmentée dans une proportion considérable par rapport à ce qu'elle était lors de l'émission. Dans le premier cas, la société anonyme aura exceptionnellement échappé à l'impôt. Dans le second, elle risque de payer plus qu'elle n'aurait fait si elle avait porté en compte la valeur vénale.
Toutefois, ces différences dans les taxations ne sont extrêmes que dans des cas exceptionnels. La société anonyme ne peut, de plus, en jouer pour éluder l'impôt. Elle en est empêchée du fait qu'elle doit choisir son système d'évaluation une fois pour toutes; elle n'en peut changer pour se procurer des avantages fiscaux.
Les différences dont il s'agit sont du reste inhérentes au système légal de l'impôt pour la défense nationale. Elles se produisent nécessairement lorsque la taxation - comme c'est le cas selon les art. 48 ss AIN - est fondée sur la comptabilité du contribuable. Le législateur n'aurait pu les éliminer qu'en prescrivant des modes d'évaluation uniformes. Il n'en a rien fait. Il s'ensuit que sous réserve des principes du droit civil et des aménagements imposés par les nécessités fiscales, ainsi qu'on l'a montré plus haut (consid. 2), le contribuable jouit d'une certaine liberté dans le choix de ses méthodes d'évaluation. Il bénéficie d'une liberté analogue en matière d'amortissements par exemple, où la loi se réfère expressément à l'usage commercial (art. 49 al. 1 lit. c AIN). Le juge, ni les autorités fiscales n'ont le pouvoir de modifier ce système légal.
On ne saurait objecter que, sur l'imposition des actions gratuites, la loi présenterait une lacune qu'il appartiendrait au juge de combler. Le problème de cette imposition, qui se pose fréquemment, a une importance pratique manifeste. Il n'a en tout cas pas pu échapper à l'attention du législateur lors des diverses revisions dont l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 a fait l'objet.
L'Administration objecte en outre qu'une comptabilité contraire au droit doit être rectifiée par le fisc. Mais on a montré que la mise en compte des titres cotés pour la valeur d'acquisition n'est pas illégale, pourvu que cette valeur ne dépasse pas le cours moyen dans le mois qui précède la date du bilan (art. 667 al. 1 CO). Dans la mesure où cette mise en compte entraînerait la création d'une réserve tacite, cette réserve, créée par une évaluation licite, ne serait imposable qu'au moment de sa réalisation. Enfin, le Tribunal fédéral ne peut tenir compte de la solution que la recourante dit avoir adoptée et que la plupart des autorités cantonales auraient imposée dans leur pratique. Cette solution n'est pas fondée en droit et ne peut être maintenue.
4. - Dans la présente espèce, Concordia a porté ses titres en compte pour leur prix d'acquisition. Il n'est pas contesté qu'elle a régulièrement suivi ce mode d'évaluation, sans s'en écarter. Ce prix n'ayant pas varié, elle n'avait pas à augmenter le montant de sa participation après avoir reçu les actions gratuites Shell.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Art. 49 cp. 1 DIN. Sono soggette all'imposta sull'utile netto le azioni gratuite che riceve una società anonima?
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-191%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 199
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83 I 199
Sachverhalt ab Seite 199
A.- Die Genossenschaft Silva-Verlag in Zürich ist nach § 2 ihrer Statuten "eine Vereinigung von Fabrikationsunternehmen mit dem Zweck, in Verbindung mit dem Verkauf der von ihnen produzierten Waren künstlerisch und erzieherisch wertvolle Bilderwerke herauszugeben und zu propagieren". Sie gibt eine Anzahl Bilderbücher und die "Silva-Revue" heraus.
Die Bücher (ohne Bilder) kann jedermann zum Preise von je Fr. 4.80 beim Verlag beziehen. Die in die Bücher zu klebenden Bilder gibt die Genossenschaft gegen Einsendung von Gutscheinen ("Silva-Schecks") ab, die man sich durch Kauf von Produkten der dem "Silva-Bilderdienst" angeschlossenen Firmen verschafft. Die Gutscheine sind auf die Verpackung der Waren gedruckt.
Die Silva-Revue wird in deutscher, französischer und italienischer Sprache von der Firma Chemigraphisches Institut AG in Glattbrugg gedruckt, die als Grossist im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses registriert ist. Die Schrift wird allen Haushaltungen in der Schweiz gratis zugestellt. Sie erscheint in regelmässigen Abständen mehrmals im Jahr. Jede Nummer hat 24 Seiten, welche Texte (Artikel und Inserate) und Abbildungen enthalten. Die meisten Inserate stammen von Firmen, welche Silva-Schecks abgeben.
B.- Die eidg. Steuerverwaltung hat die Firma Chemigraphisches Institut AG pflichtig erklärt, für die Lieferung der Hefte der Silva-Revue die Warenumsatzsteuer zu entrichten, solange die bisherige Gestaltung der Publikation beibehalten werde. Mit Einspracheentscheid vom 9. Oktober 1956 hat sie ihren Standpunkt bestätigt. Sie führt aus, die Silva-Revue sei keine Zeitung oder Zeitschrift im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB und könne daher nicht steuerfrei geliefert werden. Man habe es mit einer Druckschrift zu tun, die vorwiegend der Reklame für den Herausgeber und den an der Herausgabe besonders interessierten Kreis der dem Bilderdienst angeschlossenen Firmen diene. Diesem Zweck seien 79% des Gesamtumfanges der Nummern 7-14 der Revue gewidmet, während auf die neutralen Artikel und Abbildungen des redaktionellen Teils nur 20% und auf die Inserate von Unternehmungen, die keine Bilderschecks abgeben, 1% entfielen. Eine andere Beurteilung wäre nur möglich, wenn der neutrale Inhalt und die Fremdinserate zusammen mindestens die Hälfte des Umfanges ausmachten.
C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Firma Chemigraphisches Institut AG, es sei festzustellen, dass die Silva-Revue eine Zeitschrift im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB sei und dass daher die für deren Lieferung unter Vorbehalt entrichteten Warenumsatzsteuern zurückzuerstatten seien.
Es wird geltend gemacht, die Silva-Revue vermittle den Lesern durch Text und Bild in ansprechender und gediegener Form allerlei Wissenswertes, insbesondere aus dem Gebiete der Naturbeobachtung und des Heimatschutzes. Sie sei auch ein Informationsblatt für die Benützer des Silva-Bilderdienstes, der allerdings der Propaganda für die Produzenten diene, welche Silva-Schecks abgeben. Die Inserate dieser Firmen bezweckten aber nicht die Förderung des Bilderdienstes des Verlags, sondern des Warenumsatzes der Inserenten und seien daher als Fremdinserate zu betrachten. Sie könnten ebensogut in anderen Zeitschriften erscheinen. Zu beachten sei auch, dass nicht alle dem Bilderdienst angeschlossenen Firmen Mitglieder der Genossenschaft Silva-Verlag seien. Da der Anteil jener Inserate am Gesamtumfang der Revue gemäss Aufstellung der eidg. Steuerverwaltung 52% betrage, müsse nach deren Praxis die Steuerfreiheit gewährt werden.
Übrigens könne die Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdinseraten nicht massgebend sein, sondern es komme darauf an, ob nach dem landläufigen Sprachgebrauch eine Zeitschrift vorliege, was hier zutreffe.
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB lasse die Steuerfreiheit für alle Zeitungen und Zeitschriften zu. Vorzubehalten sei der Fall, wo eine reine Reklamedruckschrift missbräuchlich als Zeitung oder Zeitschrift aufgemacht werde. Solange bei einer periodisch erscheinenden Publikation ein bedeutender Teil des Umfanges auf neutrale Artikel und auf Inserate ganz verschiedener Unternehmungen entfalle, werde sie landauf, landab als Zeitung oder Zeitschrift betrachtet. So verhalte es sich hier; mache doch sogar nach den Berechnungen der eidg. Steuerverwaltung der Anteil der neutralen Artikel und der sogenannten Fremdinserate mehr als 1/5 des Inhaltes der Silva-Revue aus.
Zudem sei die von der eidg. Steuerverwaltung versuchte genaue prozentuale Aufteilung praktisch nicht durchführbar, abgesehen davon, dass kein Grund bestehe, lediglich auf das flächenmässige Verhältnis und nicht auf die Bedeutung des Inhaltes abzustellen. So gehe es nicht an, Titel- und andere Seiten, welche Abbildungen aus Silva-Bilderbüchern wiedergeben, oder die zahlreichen belehrenden Artikel mit knappen Hinweisen auf den Silva-Bilderdienst ausschliesslich als Reklame für diesen Dienst zu werten. In Wirklichkeit betrage der neutrale redaktionelle Teil (Titelbilder und dergleichen inbegriffen) etwa 30% und der auf Fremdinserate entfallende Teil 53%. Unter diesen Umständen sei die Silva-Revue zweifellos eine Zeitschrift im Sinne des Art. 14 WUStB.
D.- Die eidg. Steuerverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Warenumsatzsteuer unterliegen nach Art. 13 WUStB grundsätzlich alle Waren. Ausgenommen ist eine beschränkte Anzahl in Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB einzeln aufgeführter Produkte; unter anderm werden genannt Kochgas, Wasser und Elektrizität, bestimmte Nahrungsmittel sowie "Zeitungen (einschliesslich Zeitschriften)". Der Sinn der Ordnung ist offenbar, die Steuerbefreiung auf die aufgezählten Erzeugnisse zu beschränken und alle anderen davon auszuschliessen. Die Anwendung der Ausnahmebestimmung hat sich daher genau an deren Wortlaut zu halten.
Wie die in der Vorschrift aufgeführten Nahrungsmittel und Hilfsmittel zu deren Zubereitung, so werden auch die Zeitungen und Zeitschriften als für die Befriedigung allgemeiner täglicher Bedürfnisse kaum entbehrlich angesehen und deshalb, im Interesse der Konsumenten, von der Warenumsatzsteuer befreit. Bezeichnungen für Gegenstände des täglichen Bedarfes sind in Berücksichtigung des landläufigen Sprachgebrauches auszulegen (BGE 69 I 113,BGE 72 I 229,BGE 73 I 150). Danach wird von Zeitungen oder Zeitschriften gesprochen werden können, wenn es sich um Presserzeugnisse handelt, die periodisch erscheinen und dem Interesse der Leserschaft an einer laufenden Orientierung über mancherlei Wissenswertes oder an der Unterhaltung dienen.
Periodischen Druckschriften, die von den Lesern gegen Entgelt, durch Kauf einzelner Nummern oder im Abonnement, bezogen werden, wird in der Regel die Steuerfreiheit zuzuerkennen sein. Durch Erlegung des Preises bekundet der Leser sein Interesse am Inhalt der Schrift, auf das es für die Steuerbefreiung ankommt. Das gilt insbesondere für Blätter, deren Charakter durch den redaktionellen Teil bestimmt ist und deren Inseratenteil in erster Linie lediglich zur Deckung der Gestehungskosten beitragen soll. Indessen können auch Inserate die Leserschaft interessieren. Viele Leser erstehen eine Zeitung, weil sie Annoncen bestimmten Inhaltes suchen, wie amtliche Bekanntmachungen, Wohnungs- oder Stellenanzeigen, Inserate betreffend Vorträge, Konzerte oder Theatervorstellungen und dergleichen. Gewisse Blätter werden sogar hauptsächlich oder ausschliesslich solcher Anzeigen wegen gekauft. Auch sie dienen dem Interesse an der Befriedigung allgemeiner täglicher (materieller oder geistiger) Bedürfnisse und kommen daher für die Steuerbefreiung in Betracht, selbst wenn sie nur einen unbedeutenden oder überhaupt keinen eigentlichen redaktionellen Teil enthalten. Die Steuerfreiheit wird unter Umständen auch Anzeigeblättern, die der Herausgeber ausschliesslich mit den Einnahmen aus Inseraten Dritter finanziert und gratis abgibt, zuzugestehen sein, jedenfalls dann, wenn das Unternehmen bezweckt, dem Publikum periodisch Auskünfte und Hinweise zu vermitteln, wie man sie im Anzeigeteil der Nachrichtenblätter gewöhnlich findet.
Die Gratisabgabe eines periodischen Presserzeugnisses kann jedoch mitunter einen anderen Charakter haben, wenn es von einer Unternehmung oder einer Gruppe von Unternehmungen herausgegeben wird, deren hauptsächlicher Zweck nicht der Vertrieb einer Druckschrift, sondern eine geschäftliche Tätigkeit auf anderem Gebiete ist. Die Schrift wird dann in der Regel der Reklame für diese hauptsächliche Tätigkeit dienen. Für Presserzeugnisse solchen Inhaltes kann aber die Steuerfreiheit nach Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB nicht beansprucht werden. Immerhin kommt es vor, dass eine Druckschrift, mit welcher derart Geschäftsreklame für den Herausgeber oder die hinter ihm stehenden Unternehmungen gemacht wird, zu einem mehr oder weniger grossen Teil auch Stoff enthält, der an sich, im Interesse der Leserschaft, die Steuerbefreiung rechtfertigen würde. Ergibt in solchen Fällen die Würdigung der gesamten Umstände, dass die Geschäftsreklame für den oder die Herausgeber deutlich überwiegt, so hat man es nach schweizerischem Sprachgebrauch nicht mit einer Zeitung oder Zeitschrift zu tun und ist daher die Befreiung von der Warenumsatzsteuer ausgeschlossen.
2. Als Genossenschaft des Obligationenrechts bezweckt der Silva-Verlag in der Hauptsache, die wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe zu fördern (Art. 828 OR). Das tut er, indem er nach § 2 der Statuten "in Verbindung mit dem Verkauf der von ihnen (den Mitgliedern) produzierten Waren" Bilderwerke herausgibt und propagiert. Es ist klar, dass mit der Herausgabe dieser Werke und der Propaganda dafür der Absatz der Produkte der Mitglieder erleichtert werden soll. Die Lieferung der Bilder, die man sich nur durch Kauf solcher Produkte verschaffen kann, und der für die Aufnahme der Bilder bestimmten Bücher sowie die Herausgabe der an sämtliche Haushaltungen der Schweiz verteilten Silva-Revue, in welcher Propaganda einerseits für die Bücher, die Bilder und den Bilderdienst im allgemeinen und anderseits für die Produkte der Genossenschafter gemacht wird, stellen eine zusammenhängende, einheitliche Tätigkeit dar, die der Förderung der wirtschaftlichen Interessen der Genossenschafter dient. Für die Kosten dieser gemeinsamen Selbsthilfe kommen zum grössten Teil die Genossenschafter auf, indem sie ihre für die Silva-Revue aufgegebenen Inserate bezahlen und an die dadurch nicht gedeckten Ausgaben der Genossenschaft durch "Honorierung" der Bilderschecks oder auf andere Weise beitragen. Die Reklame, die mittels jener Inserate gemacht wird, ist ein Teil der gemeinsamen Selbsthilfe, die im wesentlichen von den Genossenschaftern finanziert wird, so dass die erwähnten Annoncen nicht als Inserate Dritter (Fremdinserate) angesehen werden können.
Die Beschwerdeführerin behauptet, dass nicht alle am Silva-Bilderdienst beteiligten Firmen Genossenschafter seien, ohne indessen Namen oder auch nur Zahlen zu nennen. Aber auch wenn der Einwand für einige Unternehmungen zutrifft, so hat für sie der Anschluss an den Bilderdienst doch sozusagen dieselben wirtschaftlichen Vorteile und Lasten wie für die Mitglieder zur Folge. Sie nehmen an der gemeinsamen Tätigkeit, zu der die Herausgabe der Silva-Revue gehört, praktisch in gleicher Weise wie die Genossenschafter teil und können daher so wenig wie diese als der Genossenschaft fernstehende Dritte betrachtet werden.
Inserate eigentlicher Dritter erscheinen in der Silva-Revue nur vereinzelt, was ohne weiteres begreiflich ist; da nämlich die Unternehmungen, welche Silva-Schecks abgeben, nicht nur ihre Inserate zu bezahlen, sondern auch die durch die Einnahmen aus Inseraten nicht gedeckten Kosten der Herausgabe der Revue zu tragen haben, sind sie bestrebt, den Vorteil, den die allen schweizerischen Haushaltungen zugestellte Druckschrift als Mittel der Geschäftsreklame bietet, fast ausschliesslich sich selbst vorzubehalten.
Die zahlreichen Inserate der am Bilderdienst beteiligten Firmen sind samt und sonders zu dem Teil der Revue zu rechnen, welcher der gemeinsamen Selbsthilfe dieser Unternehmungen gewidmet ist. Nach den Erhebungen der eidg. Steuerverwaltung entfallen aber auf den von jeder Geschäftsreklame freien redaktionellen Teil nur 20% des Gesamtumfanges der untersuchten Nummern (durchschnittlich nicht ganz 5 von den insgesamt 24 Seiten, welche jedes Heft umfasst). Selbst wenn die Abbildungen aus Silva-Büchern und die belehrenden Artikel, in welche, mehr oder weniger beiläufig, Hinweise auf den Bilderdienst eingeflochten sind, ebenfalls, und zwar ausschliesslich, zum neutralen redaktionellen Teil zu rechnen wären, würde dieser, nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin, höchstens 30% ausmachen. Die Fremdinserate sind bloss mit 1% beteiligt. Auf jeden Fall dienen also mehr als 2/3 des Umfangs der Revue den geschäftlichen Interessen der Firmen, welche als Genossenschafter oder in einem der Mitgliedschaft gleichzustellenden Verhältnis hinter dem Verlag stehen und ihn finanzieren.
Der Inhalt, mit dem für diesen Kreis und seinen Bilderdienst geworben wird, überwiegt gegenüber dem neutralen Teil derart deutlich, dass die Silva-Revue nach dem landläufigen Sprachgebrauch nicht als Zeitung oder Zeitschrift gelten kann, obwohl sie äusserlich wie eine solche aufgemacht ist. Die Lieferung der Druckschrift ist daher von der Warenumsatzsteuer nicht ausgenommen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Warenumsatzsteuer: Die in Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB für "Zeitungen (einschliesslich Zeitschriften)" angeordnete Steuerbefreiung erstreckt sich nicht auf gratis abgegebene periodische Druckschriften, die ausschliesslich oder hauptsächlich der Geschäftsreklame für den Herausgeber oder eine hinter ihm stehende Gruppe von Unternehmungen dienen.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 199
A.- Die Genossenschaft Silva-Verlag in Zürich ist nach § 2 ihrer Statuten "eine Vereinigung von Fabrikationsunternehmen mit dem Zweck, in Verbindung mit dem Verkauf der von ihnen produzierten Waren künstlerisch und erzieherisch wertvolle Bilderwerke herauszugeben und zu propagieren". Sie gibt eine Anzahl Bilderbücher und die "Silva-Revue" heraus.
Die Bücher (ohne Bilder) kann jedermann zum Preise von je Fr. 4.80 beim Verlag beziehen. Die in die Bücher zu klebenden Bilder gibt die Genossenschaft gegen Einsendung von Gutscheinen ("Silva-Schecks") ab, die man sich durch Kauf von Produkten der dem "Silva-Bilderdienst" angeschlossenen Firmen verschafft. Die Gutscheine sind auf die Verpackung der Waren gedruckt.
Die Silva-Revue wird in deutscher, französischer und italienischer Sprache von der Firma Chemigraphisches Institut AG in Glattbrugg gedruckt, die als Grossist im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses registriert ist. Die Schrift wird allen Haushaltungen in der Schweiz gratis zugestellt. Sie erscheint in regelmässigen Abständen mehrmals im Jahr. Jede Nummer hat 24 Seiten, welche Texte (Artikel und Inserate) und Abbildungen enthalten. Die meisten Inserate stammen von Firmen, welche Silva-Schecks abgeben.
B.- Die eidg. Steuerverwaltung hat die Firma Chemigraphisches Institut AG pflichtig erklärt, für die Lieferung der Hefte der Silva-Revue die Warenumsatzsteuer zu entrichten, solange die bisherige Gestaltung der Publikation beibehalten werde. Mit Einspracheentscheid vom 9. Oktober 1956 hat sie ihren Standpunkt bestätigt. Sie führt aus, die Silva-Revue sei keine Zeitung oder Zeitschrift im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB und könne daher nicht steuerfrei geliefert werden. Man habe es mit einer Druckschrift zu tun, die vorwiegend der Reklame für den Herausgeber und den an der Herausgabe besonders interessierten Kreis der dem Bilderdienst angeschlossenen Firmen diene. Diesem Zweck seien 79% des Gesamtumfanges der Nummern 7-14 der Revue gewidmet, während auf die neutralen Artikel und Abbildungen des redaktionellen Teils nur 20% und auf die Inserate von Unternehmungen, die keine Bilderschecks abgeben, 1% entfielen. Eine andere Beurteilung wäre nur möglich, wenn der neutrale Inhalt und die Fremdinserate zusammen mindestens die Hälfte des Umfanges ausmachten.
C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Firma Chemigraphisches Institut AG, es sei festzustellen, dass die Silva-Revue eine Zeitschrift im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB sei und dass daher die für deren Lieferung unter Vorbehalt entrichteten Warenumsatzsteuern zurückzuerstatten seien.
Es wird geltend gemacht, die Silva-Revue vermittle den Lesern durch Text und Bild in ansprechender und gediegener Form allerlei Wissenswertes, insbesondere aus dem Gebiete der Naturbeobachtung und des Heimatschutzes. Sie sei auch ein Informationsblatt für die Benützer des Silva-Bilderdienstes, der allerdings der Propaganda für die Produzenten diene, welche Silva-Schecks abgeben. Die Inserate dieser Firmen bezweckten aber nicht die Förderung des Bilderdienstes des Verlags, sondern des Warenumsatzes der Inserenten und seien daher als Fremdinserate zu betrachten. Sie könnten ebensogut in anderen Zeitschriften erscheinen. Zu beachten sei auch, dass nicht alle dem Bilderdienst angeschlossenen Firmen Mitglieder der Genossenschaft Silva-Verlag seien. Da der Anteil jener Inserate am Gesamtumfang der Revue gemäss Aufstellung der eidg. Steuerverwaltung 52% betrage, müsse nach deren Praxis die Steuerfreiheit gewährt werden.
Übrigens könne die Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdinseraten nicht massgebend sein, sondern es komme darauf an, ob nach dem landläufigen Sprachgebrauch eine Zeitschrift vorliege, was hier zutreffe.
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB lasse die Steuerfreiheit für alle Zeitungen und Zeitschriften zu. Vorzubehalten sei der Fall, wo eine reine Reklamedruckschrift missbräuchlich als Zeitung oder Zeitschrift aufgemacht werde. Solange bei einer periodisch erscheinenden Publikation ein bedeutender Teil des Umfanges auf neutrale Artikel und auf Inserate ganz verschiedener Unternehmungen entfalle, werde sie landauf, landab als Zeitung oder Zeitschrift betrachtet. So verhalte es sich hier; mache doch sogar nach den Berechnungen der eidg. Steuerverwaltung der Anteil der neutralen Artikel und der sogenannten Fremdinserate mehr als 1/5 des Inhaltes der Silva-Revue aus.
Zudem sei die von der eidg. Steuerverwaltung versuchte genaue prozentuale Aufteilung praktisch nicht durchführbar, abgesehen davon, dass kein Grund bestehe, lediglich auf das flächenmässige Verhältnis und nicht auf die Bedeutung des Inhaltes abzustellen. So gehe es nicht an, Titel- und andere Seiten, welche Abbildungen aus Silva-Bilderbüchern wiedergeben, oder die zahlreichen belehrenden Artikel mit knappen Hinweisen auf den Silva-Bilderdienst ausschliesslich als Reklame für diesen Dienst zu werten. In Wirklichkeit betrage der neutrale redaktionelle Teil (Titelbilder und dergleichen inbegriffen) etwa 30% und der auf Fremdinserate entfallende Teil 53%. Unter diesen Umständen sei die Silva-Revue zweifellos eine Zeitschrift im Sinne des Art. 14 WUStB.
D.- Die eidg. Steuerverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Warenumsatzsteuer unterliegen nach Art. 13 WUStB grundsätzlich alle Waren. Ausgenommen ist eine beschränkte Anzahl in Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB einzeln aufgeführter Produkte; unter anderm werden genannt Kochgas, Wasser und Elektrizität, bestimmte Nahrungsmittel sowie "Zeitungen (einschliesslich Zeitschriften)". Der Sinn der Ordnung ist offenbar, die Steuerbefreiung auf die aufgezählten Erzeugnisse zu beschränken und alle anderen davon auszuschliessen. Die Anwendung der Ausnahmebestimmung hat sich daher genau an deren Wortlaut zu halten.
Wie die in der Vorschrift aufgeführten Nahrungsmittel und Hilfsmittel zu deren Zubereitung, so werden auch die Zeitungen und Zeitschriften als für die Befriedigung allgemeiner täglicher Bedürfnisse kaum entbehrlich angesehen und deshalb, im Interesse der Konsumenten, von der Warenumsatzsteuer befreit. Bezeichnungen für Gegenstände des täglichen Bedarfes sind in Berücksichtigung des landläufigen Sprachgebrauches auszulegen (BGE 69 I 113,BGE 72 I 229,BGE 73 I 150). Danach wird von Zeitungen oder Zeitschriften gesprochen werden können, wenn es sich um Presserzeugnisse handelt, die periodisch erscheinen und dem Interesse der Leserschaft an einer laufenden Orientierung über mancherlei Wissenswertes oder an der Unterhaltung dienen.
Periodischen Druckschriften, die von den Lesern gegen Entgelt, durch Kauf einzelner Nummern oder im Abonnement, bezogen werden, wird in der Regel die Steuerfreiheit zuzuerkennen sein. Durch Erlegung des Preises bekundet der Leser sein Interesse am Inhalt der Schrift, auf das es für die Steuerbefreiung ankommt. Das gilt insbesondere für Blätter, deren Charakter durch den redaktionellen Teil bestimmt ist und deren Inseratenteil in erster Linie lediglich zur Deckung der Gestehungskosten beitragen soll. Indessen können auch Inserate die Leserschaft interessieren. Viele Leser erstehen eine Zeitung, weil sie Annoncen bestimmten Inhaltes suchen, wie amtliche Bekanntmachungen, Wohnungs- oder Stellenanzeigen, Inserate betreffend Vorträge, Konzerte oder Theatervorstellungen und dergleichen. Gewisse Blätter werden sogar hauptsächlich oder ausschliesslich solcher Anzeigen wegen gekauft. Auch sie dienen dem Interesse an der Befriedigung allgemeiner täglicher (materieller oder geistiger) Bedürfnisse und kommen daher für die Steuerbefreiung in Betracht, selbst wenn sie nur einen unbedeutenden oder überhaupt keinen eigentlichen redaktionellen Teil enthalten. Die Steuerfreiheit wird unter Umständen auch Anzeigeblättern, die der Herausgeber ausschliesslich mit den Einnahmen aus Inseraten Dritter finanziert und gratis abgibt, zuzugestehen sein, jedenfalls dann, wenn das Unternehmen bezweckt, dem Publikum periodisch Auskünfte und Hinweise zu vermitteln, wie man sie im Anzeigeteil der Nachrichtenblätter gewöhnlich findet.
Die Gratisabgabe eines periodischen Presserzeugnisses kann jedoch mitunter einen anderen Charakter haben, wenn es von einer Unternehmung oder einer Gruppe von Unternehmungen herausgegeben wird, deren hauptsächlicher Zweck nicht der Vertrieb einer Druckschrift, sondern eine geschäftliche Tätigkeit auf anderem Gebiete ist. Die Schrift wird dann in der Regel der Reklame für diese hauptsächliche Tätigkeit dienen. Für Presserzeugnisse solchen Inhaltes kann aber die Steuerfreiheit nach Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB nicht beansprucht werden. Immerhin kommt es vor, dass eine Druckschrift, mit welcher derart Geschäftsreklame für den Herausgeber oder die hinter ihm stehenden Unternehmungen gemacht wird, zu einem mehr oder weniger grossen Teil auch Stoff enthält, der an sich, im Interesse der Leserschaft, die Steuerbefreiung rechtfertigen würde. Ergibt in solchen Fällen die Würdigung der gesamten Umstände, dass die Geschäftsreklame für den oder die Herausgeber deutlich überwiegt, so hat man es nach schweizerischem Sprachgebrauch nicht mit einer Zeitung oder Zeitschrift zu tun und ist daher die Befreiung von der Warenumsatzsteuer ausgeschlossen.
2. Als Genossenschaft des Obligationenrechts bezweckt der Silva-Verlag in der Hauptsache, die wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe zu fördern (Art. 828 OR). Das tut er, indem er nach § 2 der Statuten "in Verbindung mit dem Verkauf der von ihnen (den Mitgliedern) produzierten Waren" Bilderwerke herausgibt und propagiert. Es ist klar, dass mit der Herausgabe dieser Werke und der Propaganda dafür der Absatz der Produkte der Mitglieder erleichtert werden soll. Die Lieferung der Bilder, die man sich nur durch Kauf solcher Produkte verschaffen kann, und der für die Aufnahme der Bilder bestimmten Bücher sowie die Herausgabe der an sämtliche Haushaltungen der Schweiz verteilten Silva-Revue, in welcher Propaganda einerseits für die Bücher, die Bilder und den Bilderdienst im allgemeinen und anderseits für die Produkte der Genossenschafter gemacht wird, stellen eine zusammenhängende, einheitliche Tätigkeit dar, die der Förderung der wirtschaftlichen Interessen der Genossenschafter dient. Für die Kosten dieser gemeinsamen Selbsthilfe kommen zum grössten Teil die Genossenschafter auf, indem sie ihre für die Silva-Revue aufgegebenen Inserate bezahlen und an die dadurch nicht gedeckten Ausgaben der Genossenschaft durch "Honorierung" der Bilderschecks oder auf andere Weise beitragen. Die Reklame, die mittels jener Inserate gemacht wird, ist ein Teil der gemeinsamen Selbsthilfe, die im wesentlichen von den Genossenschaftern finanziert wird, so dass die erwähnten Annoncen nicht als Inserate Dritter (Fremdinserate) angesehen werden können.
Die Beschwerdeführerin behauptet, dass nicht alle am Silva-Bilderdienst beteiligten Firmen Genossenschafter seien, ohne indessen Namen oder auch nur Zahlen zu nennen. Aber auch wenn der Einwand für einige Unternehmungen zutrifft, so hat für sie der Anschluss an den Bilderdienst doch sozusagen dieselben wirtschaftlichen Vorteile und Lasten wie für die Mitglieder zur Folge. Sie nehmen an der gemeinsamen Tätigkeit, zu der die Herausgabe der Silva-Revue gehört, praktisch in gleicher Weise wie die Genossenschafter teil und können daher so wenig wie diese als der Genossenschaft fernstehende Dritte betrachtet werden.
Inserate eigentlicher Dritter erscheinen in der Silva-Revue nur vereinzelt, was ohne weiteres begreiflich ist; da nämlich die Unternehmungen, welche Silva-Schecks abgeben, nicht nur ihre Inserate zu bezahlen, sondern auch die durch die Einnahmen aus Inseraten nicht gedeckten Kosten der Herausgabe der Revue zu tragen haben, sind sie bestrebt, den Vorteil, den die allen schweizerischen Haushaltungen zugestellte Druckschrift als Mittel der Geschäftsreklame bietet, fast ausschliesslich sich selbst vorzubehalten.
Die zahlreichen Inserate der am Bilderdienst beteiligten Firmen sind samt und sonders zu dem Teil der Revue zu rechnen, welcher der gemeinsamen Selbsthilfe dieser Unternehmungen gewidmet ist. Nach den Erhebungen der eidg. Steuerverwaltung entfallen aber auf den von jeder Geschäftsreklame freien redaktionellen Teil nur 20% des Gesamtumfanges der untersuchten Nummern (durchschnittlich nicht ganz 5 von den insgesamt 24 Seiten, welche jedes Heft umfasst). Selbst wenn die Abbildungen aus Silva-Büchern und die belehrenden Artikel, in welche, mehr oder weniger beiläufig, Hinweise auf den Bilderdienst eingeflochten sind, ebenfalls, und zwar ausschliesslich, zum neutralen redaktionellen Teil zu rechnen wären, würde dieser, nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin, höchstens 30% ausmachen. Die Fremdinserate sind bloss mit 1% beteiligt. Auf jeden Fall dienen also mehr als 2/3 des Umfangs der Revue den geschäftlichen Interessen der Firmen, welche als Genossenschafter oder in einem der Mitgliedschaft gleichzustellenden Verhältnis hinter dem Verlag stehen und ihn finanzieren.
Der Inhalt, mit dem für diesen Kreis und seinen Bilderdienst geworben wird, überwiegt gegenüber dem neutralen Teil derart deutlich, dass die Silva-Revue nach dem landläufigen Sprachgebrauch nicht als Zeitung oder Zeitschrift gelten kann, obwohl sie äusserlich wie eine solche aufgemacht ist. Die Lieferung der Druckschrift ist daher von der Warenumsatzsteuer nicht ausgenommen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Impôt sur le chiffre d'affaires: La franchise d'impôt prévue à l'art. 14 al. 1 lit. b AChA pour les journaux (y compris les revues) ne s'étend pas aux imprimés périodiques distribués gratuitement et qui servent exclusivement ou principalement à faire de la réclame en faveur de l'éditeur ou d'un groupe d'entreprises pour lesquelles il agit.
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A.- Die Genossenschaft Silva-Verlag in Zürich ist nach § 2 ihrer Statuten "eine Vereinigung von Fabrikationsunternehmen mit dem Zweck, in Verbindung mit dem Verkauf der von ihnen produzierten Waren künstlerisch und erzieherisch wertvolle Bilderwerke herauszugeben und zu propagieren". Sie gibt eine Anzahl Bilderbücher und die "Silva-Revue" heraus.
Die Bücher (ohne Bilder) kann jedermann zum Preise von je Fr. 4.80 beim Verlag beziehen. Die in die Bücher zu klebenden Bilder gibt die Genossenschaft gegen Einsendung von Gutscheinen ("Silva-Schecks") ab, die man sich durch Kauf von Produkten der dem "Silva-Bilderdienst" angeschlossenen Firmen verschafft. Die Gutscheine sind auf die Verpackung der Waren gedruckt.
Die Silva-Revue wird in deutscher, französischer und italienischer Sprache von der Firma Chemigraphisches Institut AG in Glattbrugg gedruckt, die als Grossist im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses registriert ist. Die Schrift wird allen Haushaltungen in der Schweiz gratis zugestellt. Sie erscheint in regelmässigen Abständen mehrmals im Jahr. Jede Nummer hat 24 Seiten, welche Texte (Artikel und Inserate) und Abbildungen enthalten. Die meisten Inserate stammen von Firmen, welche Silva-Schecks abgeben.
B.- Die eidg. Steuerverwaltung hat die Firma Chemigraphisches Institut AG pflichtig erklärt, für die Lieferung der Hefte der Silva-Revue die Warenumsatzsteuer zu entrichten, solange die bisherige Gestaltung der Publikation beibehalten werde. Mit Einspracheentscheid vom 9. Oktober 1956 hat sie ihren Standpunkt bestätigt. Sie führt aus, die Silva-Revue sei keine Zeitung oder Zeitschrift im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB und könne daher nicht steuerfrei geliefert werden. Man habe es mit einer Druckschrift zu tun, die vorwiegend der Reklame für den Herausgeber und den an der Herausgabe besonders interessierten Kreis der dem Bilderdienst angeschlossenen Firmen diene. Diesem Zweck seien 79% des Gesamtumfanges der Nummern 7-14 der Revue gewidmet, während auf die neutralen Artikel und Abbildungen des redaktionellen Teils nur 20% und auf die Inserate von Unternehmungen, die keine Bilderschecks abgeben, 1% entfielen. Eine andere Beurteilung wäre nur möglich, wenn der neutrale Inhalt und die Fremdinserate zusammen mindestens die Hälfte des Umfanges ausmachten.
C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Firma Chemigraphisches Institut AG, es sei festzustellen, dass die Silva-Revue eine Zeitschrift im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB sei und dass daher die für deren Lieferung unter Vorbehalt entrichteten Warenumsatzsteuern zurückzuerstatten seien.
Es wird geltend gemacht, die Silva-Revue vermittle den Lesern durch Text und Bild in ansprechender und gediegener Form allerlei Wissenswertes, insbesondere aus dem Gebiete der Naturbeobachtung und des Heimatschutzes. Sie sei auch ein Informationsblatt für die Benützer des Silva-Bilderdienstes, der allerdings der Propaganda für die Produzenten diene, welche Silva-Schecks abgeben. Die Inserate dieser Firmen bezweckten aber nicht die Förderung des Bilderdienstes des Verlags, sondern des Warenumsatzes der Inserenten und seien daher als Fremdinserate zu betrachten. Sie könnten ebensogut in anderen Zeitschriften erscheinen. Zu beachten sei auch, dass nicht alle dem Bilderdienst angeschlossenen Firmen Mitglieder der Genossenschaft Silva-Verlag seien. Da der Anteil jener Inserate am Gesamtumfang der Revue gemäss Aufstellung der eidg. Steuerverwaltung 52% betrage, müsse nach deren Praxis die Steuerfreiheit gewährt werden.
Übrigens könne die Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdinseraten nicht massgebend sein, sondern es komme darauf an, ob nach dem landläufigen Sprachgebrauch eine Zeitschrift vorliege, was hier zutreffe.
Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB lasse die Steuerfreiheit für alle Zeitungen und Zeitschriften zu. Vorzubehalten sei der Fall, wo eine reine Reklamedruckschrift missbräuchlich als Zeitung oder Zeitschrift aufgemacht werde. Solange bei einer periodisch erscheinenden Publikation ein bedeutender Teil des Umfanges auf neutrale Artikel und auf Inserate ganz verschiedener Unternehmungen entfalle, werde sie landauf, landab als Zeitung oder Zeitschrift betrachtet. So verhalte es sich hier; mache doch sogar nach den Berechnungen der eidg. Steuerverwaltung der Anteil der neutralen Artikel und der sogenannten Fremdinserate mehr als 1/5 des Inhaltes der Silva-Revue aus.
Zudem sei die von der eidg. Steuerverwaltung versuchte genaue prozentuale Aufteilung praktisch nicht durchführbar, abgesehen davon, dass kein Grund bestehe, lediglich auf das flächenmässige Verhältnis und nicht auf die Bedeutung des Inhaltes abzustellen. So gehe es nicht an, Titel- und andere Seiten, welche Abbildungen aus Silva-Bilderbüchern wiedergeben, oder die zahlreichen belehrenden Artikel mit knappen Hinweisen auf den Silva-Bilderdienst ausschliesslich als Reklame für diesen Dienst zu werten. In Wirklichkeit betrage der neutrale redaktionelle Teil (Titelbilder und dergleichen inbegriffen) etwa 30% und der auf Fremdinserate entfallende Teil 53%. Unter diesen Umständen sei die Silva-Revue zweifellos eine Zeitschrift im Sinne des Art. 14 WUStB.
D.- Die eidg. Steuerverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Warenumsatzsteuer unterliegen nach Art. 13 WUStB grundsätzlich alle Waren. Ausgenommen ist eine beschränkte Anzahl in Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB einzeln aufgeführter Produkte; unter anderm werden genannt Kochgas, Wasser und Elektrizität, bestimmte Nahrungsmittel sowie "Zeitungen (einschliesslich Zeitschriften)". Der Sinn der Ordnung ist offenbar, die Steuerbefreiung auf die aufgezählten Erzeugnisse zu beschränken und alle anderen davon auszuschliessen. Die Anwendung der Ausnahmebestimmung hat sich daher genau an deren Wortlaut zu halten.
Wie die in der Vorschrift aufgeführten Nahrungsmittel und Hilfsmittel zu deren Zubereitung, so werden auch die Zeitungen und Zeitschriften als für die Befriedigung allgemeiner täglicher Bedürfnisse kaum entbehrlich angesehen und deshalb, im Interesse der Konsumenten, von der Warenumsatzsteuer befreit. Bezeichnungen für Gegenstände des täglichen Bedarfes sind in Berücksichtigung des landläufigen Sprachgebrauches auszulegen (BGE 69 I 113,BGE 72 I 229,BGE 73 I 150). Danach wird von Zeitungen oder Zeitschriften gesprochen werden können, wenn es sich um Presserzeugnisse handelt, die periodisch erscheinen und dem Interesse der Leserschaft an einer laufenden Orientierung über mancherlei Wissenswertes oder an der Unterhaltung dienen.
Periodischen Druckschriften, die von den Lesern gegen Entgelt, durch Kauf einzelner Nummern oder im Abonnement, bezogen werden, wird in der Regel die Steuerfreiheit zuzuerkennen sein. Durch Erlegung des Preises bekundet der Leser sein Interesse am Inhalt der Schrift, auf das es für die Steuerbefreiung ankommt. Das gilt insbesondere für Blätter, deren Charakter durch den redaktionellen Teil bestimmt ist und deren Inseratenteil in erster Linie lediglich zur Deckung der Gestehungskosten beitragen soll. Indessen können auch Inserate die Leserschaft interessieren. Viele Leser erstehen eine Zeitung, weil sie Annoncen bestimmten Inhaltes suchen, wie amtliche Bekanntmachungen, Wohnungs- oder Stellenanzeigen, Inserate betreffend Vorträge, Konzerte oder Theatervorstellungen und dergleichen. Gewisse Blätter werden sogar hauptsächlich oder ausschliesslich solcher Anzeigen wegen gekauft. Auch sie dienen dem Interesse an der Befriedigung allgemeiner täglicher (materieller oder geistiger) Bedürfnisse und kommen daher für die Steuerbefreiung in Betracht, selbst wenn sie nur einen unbedeutenden oder überhaupt keinen eigentlichen redaktionellen Teil enthalten. Die Steuerfreiheit wird unter Umständen auch Anzeigeblättern, die der Herausgeber ausschliesslich mit den Einnahmen aus Inseraten Dritter finanziert und gratis abgibt, zuzugestehen sein, jedenfalls dann, wenn das Unternehmen bezweckt, dem Publikum periodisch Auskünfte und Hinweise zu vermitteln, wie man sie im Anzeigeteil der Nachrichtenblätter gewöhnlich findet.
Die Gratisabgabe eines periodischen Presserzeugnisses kann jedoch mitunter einen anderen Charakter haben, wenn es von einer Unternehmung oder einer Gruppe von Unternehmungen herausgegeben wird, deren hauptsächlicher Zweck nicht der Vertrieb einer Druckschrift, sondern eine geschäftliche Tätigkeit auf anderem Gebiete ist. Die Schrift wird dann in der Regel der Reklame für diese hauptsächliche Tätigkeit dienen. Für Presserzeugnisse solchen Inhaltes kann aber die Steuerfreiheit nach Art. 14 Abs. 1 lit. b WUStB nicht beansprucht werden. Immerhin kommt es vor, dass eine Druckschrift, mit welcher derart Geschäftsreklame für den Herausgeber oder die hinter ihm stehenden Unternehmungen gemacht wird, zu einem mehr oder weniger grossen Teil auch Stoff enthält, der an sich, im Interesse der Leserschaft, die Steuerbefreiung rechtfertigen würde. Ergibt in solchen Fällen die Würdigung der gesamten Umstände, dass die Geschäftsreklame für den oder die Herausgeber deutlich überwiegt, so hat man es nach schweizerischem Sprachgebrauch nicht mit einer Zeitung oder Zeitschrift zu tun und ist daher die Befreiung von der Warenumsatzsteuer ausgeschlossen.
2. Als Genossenschaft des Obligationenrechts bezweckt der Silva-Verlag in der Hauptsache, die wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder in gemeinsamer Selbsthilfe zu fördern (Art. 828 OR). Das tut er, indem er nach § 2 der Statuten "in Verbindung mit dem Verkauf der von ihnen (den Mitgliedern) produzierten Waren" Bilderwerke herausgibt und propagiert. Es ist klar, dass mit der Herausgabe dieser Werke und der Propaganda dafür der Absatz der Produkte der Mitglieder erleichtert werden soll. Die Lieferung der Bilder, die man sich nur durch Kauf solcher Produkte verschaffen kann, und der für die Aufnahme der Bilder bestimmten Bücher sowie die Herausgabe der an sämtliche Haushaltungen der Schweiz verteilten Silva-Revue, in welcher Propaganda einerseits für die Bücher, die Bilder und den Bilderdienst im allgemeinen und anderseits für die Produkte der Genossenschafter gemacht wird, stellen eine zusammenhängende, einheitliche Tätigkeit dar, die der Förderung der wirtschaftlichen Interessen der Genossenschafter dient. Für die Kosten dieser gemeinsamen Selbsthilfe kommen zum grössten Teil die Genossenschafter auf, indem sie ihre für die Silva-Revue aufgegebenen Inserate bezahlen und an die dadurch nicht gedeckten Ausgaben der Genossenschaft durch "Honorierung" der Bilderschecks oder auf andere Weise beitragen. Die Reklame, die mittels jener Inserate gemacht wird, ist ein Teil der gemeinsamen Selbsthilfe, die im wesentlichen von den Genossenschaftern finanziert wird, so dass die erwähnten Annoncen nicht als Inserate Dritter (Fremdinserate) angesehen werden können.
Die Beschwerdeführerin behauptet, dass nicht alle am Silva-Bilderdienst beteiligten Firmen Genossenschafter seien, ohne indessen Namen oder auch nur Zahlen zu nennen. Aber auch wenn der Einwand für einige Unternehmungen zutrifft, so hat für sie der Anschluss an den Bilderdienst doch sozusagen dieselben wirtschaftlichen Vorteile und Lasten wie für die Mitglieder zur Folge. Sie nehmen an der gemeinsamen Tätigkeit, zu der die Herausgabe der Silva-Revue gehört, praktisch in gleicher Weise wie die Genossenschafter teil und können daher so wenig wie diese als der Genossenschaft fernstehende Dritte betrachtet werden.
Inserate eigentlicher Dritter erscheinen in der Silva-Revue nur vereinzelt, was ohne weiteres begreiflich ist; da nämlich die Unternehmungen, welche Silva-Schecks abgeben, nicht nur ihre Inserate zu bezahlen, sondern auch die durch die Einnahmen aus Inseraten nicht gedeckten Kosten der Herausgabe der Revue zu tragen haben, sind sie bestrebt, den Vorteil, den die allen schweizerischen Haushaltungen zugestellte Druckschrift als Mittel der Geschäftsreklame bietet, fast ausschliesslich sich selbst vorzubehalten.
Die zahlreichen Inserate der am Bilderdienst beteiligten Firmen sind samt und sonders zu dem Teil der Revue zu rechnen, welcher der gemeinsamen Selbsthilfe dieser Unternehmungen gewidmet ist. Nach den Erhebungen der eidg. Steuerverwaltung entfallen aber auf den von jeder Geschäftsreklame freien redaktionellen Teil nur 20% des Gesamtumfanges der untersuchten Nummern (durchschnittlich nicht ganz 5 von den insgesamt 24 Seiten, welche jedes Heft umfasst). Selbst wenn die Abbildungen aus Silva-Büchern und die belehrenden Artikel, in welche, mehr oder weniger beiläufig, Hinweise auf den Bilderdienst eingeflochten sind, ebenfalls, und zwar ausschliesslich, zum neutralen redaktionellen Teil zu rechnen wären, würde dieser, nach der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin, höchstens 30% ausmachen. Die Fremdinserate sind bloss mit 1% beteiligt. Auf jeden Fall dienen also mehr als 2/3 des Umfangs der Revue den geschäftlichen Interessen der Firmen, welche als Genossenschafter oder in einem der Mitgliedschaft gleichzustellenden Verhältnis hinter dem Verlag stehen und ihn finanzieren.
Der Inhalt, mit dem für diesen Kreis und seinen Bilderdienst geworben wird, überwiegt gegenüber dem neutralen Teil derart deutlich, dass die Silva-Revue nach dem landläufigen Sprachgebrauch nicht als Zeitung oder Zeitschrift gelten kann, obwohl sie äusserlich wie eine solche aufgemacht ist. Die Lieferung der Druckschrift ist daher von der Warenumsatzsteuer nicht ausgenommen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Imposta sulla cifra d'affari: L'esenzione d'imposta prevista all'art. 14 cp. 1 lett. b DCA per giornali e riviste non si estende alle pubblicazioni periodiche distribuite gratuitamente e che servono esclusivamente o in modo prevalente a fare della pubblicità a favore dell'editore o di un gruppo di aziende per le quali egli agisce.
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83 I 206
Sachverhalt ab Seite 207
A.- Die am 14. April 1954 an ihrem Wohnsitz Basel verstorbene Witwe Wilhelmine Adolf hinterliess einen Sohn und eine Tochter. Mit Erbteilungsvertrag vom 2. Mai 1956 wurde eine im Nachlass befindliche Liegenschaft der Tochter, Frau Buser-Adolf, zugeteilt. In ihrem Namen verlangte ein Notar die entsprechende Eintragung im Grundbuch. Er legte eine notarielle Erbgangsbeurkundung und den Erbteilungsvertrag vor, wonach das Grundbuchamt ermächtigt ist, die übernehmende Erbin als Eigentümerin im Grundbuch einzutragen. Sein Begehren wurde jedoch zurückgewiesen, weil er kein Visum des Erbschaftsamtes und der Staatskasse eingereicht hatte, aus dem hervorging, dass die Erbschafts- und die Handänderungssteuer bezahlt seien. Diese Verfügung stützte sich auf folgende Bestimmungen:
a) § 7 des baselstädtischen Gesetzes über die Handänderungssteuer vom 11. Dezember 1882, lautend:
"Die Grundbuchverwaltung und die Bezirksschreiberei werden in handänderungspflichtigen Fällen Eigentumsübergänge in den öffentlichen Büchern erst eintragen, wenn ihnen die Quittung der Staatskasse über die Bezahlung der Steuer vorliegt."
b) § 22 der Verordnung vom 28. Juli 1950 zum Gesetz über die direkten Steuern, lautend:
"Erhebung der Erbschaftssteuer.
Die Erbschaftssteuer ist an die Gerichtskasse zu bezahlen. Die Gerichtskasse rechnet monatlich mit der Staatskasse ab.
Die Übertragung von Grundstücken im Grundbuch infolge Erbgangs bedarf des Visums des Erbschaftsamtes; dieses wird erst erteilt, wenn die Erbschaftssteuer bezahlt oder sichergestellt ist."
B.- Über die Rückweisung ihrer Anmeldung beschwerte sich die Gesuchstellerin bei der kantonalen Justizdirektion und dann beim Regierungsrat als Rekursinstanz. Sie machte geltend, die Voraussetzungen zur Eintragung eines Eigentumserwerbes im Grundbuch seien abschliessend durch das Bundesrecht umschrieben. Die entsprechenden Ausweise seien im vorliegenden Fall beigebracht worden, und es müsse daher ihrer Anmeldung entsprochen werden. Dem kantonalen Recht stehe es nicht zu, die Eintragung an weitere Vorbedingungen zu knüpfen.
Beide kantonalen Instanzen haben diesen Standpunkt mit Hinweis auf die Praxis des Bundesrates in Grundbuchsachen als unrichtig verworfen und die Verfügung des Grundbuchamtes geschützt.
C.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 20. November 1956 hat die Gesuchstellerin die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, das Grundbuchamt Basel-Stadt sei anzuweisen, die ihm mit der Anmeldung eingereichte Erbgangsbeurkundung und den Teilungsvertrag im Grundbuch einzutragen.
Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde, ebenso das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Kantone dürfen für die Eintragungen in das Grundbuch Gebühren erheben (Art. 954, mit Vorbehalt der dort in Abs. 2 vorgesehenen Ausnahmen), und vollends lässt das Bundeszivilrecht ihre Steuerhoheit, insbesondere das Recht zur Erhebung von Handänderungssteuern, unberührt, sofern diese Abgaben nicht etwa eine ungebührliche Erschwerung der Anwendung eines Institutes des Bundesrechtes mit sich bringen (vgl. BGE 48 I 540/1, BGE 55 I 369, BGE 79 I 19; HOMBERGER, N. 3 zu Art. 954). Es steht den Kantonen auch zu, für öffentlichrechtliche Ansprüche Sicherungs- und andere Zwangsmassnahmen durch ihre Gesetzgebung einzuführen, wie sie denn nach Art. 6 ZGB ganz allgemein "in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen" durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt werden. Insbesondere ist den Kantonen und den Gemeinden gleichwie dem Bunde selbst vorbehalten, öffentlichrechtliche Beschränkungen des Grundeigentums zum allgemeinen Wohl aufzustellen (Art. 702 ZGB), und was die Forderungen "aus öffentlichrechtlichen oder andern für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen Verhältnissen" betrifft, lässt Art. 836 ZGB gesetzliche Pfandrechte des kantonalen Rechtes gelten, die, wo es nicht anders geordnet ist, ohne Eintragung gültig sind. Zu diesen Forderungen sind sowohl Steuern (Liegenschaftssteuer, Handänderungssteuer, Grundstückgewinnsteuer, Erbschafts- und Schenkungssteuer) wie auch Gebühren und Beiträge zu rechnen (vgl. LEEMANN, N. 4-8 zu Art. 836 ZGB). Obwohl durch das ZGB nicht ausdrücklich vorbehalten, verdient auch die hier in Frage stehende Massnahme, wie sie in kantonalen Erlassen vorgesehen ist, als Ausfluss einer öffentlichrechtlichen Befugnis der Kantone anerkannt zu werden: die Vorschrift an die Grundbuchführer, der Anmeldung eines Eigentumsüberganges zur Eintragung im Grundbuch nur Folge zu geben, wenn sich der Gesuchsteller über die Bezahlung der Handänderungs- oder Erbschaftssteuer ausweist. Als frühere Rekursinstanz in Grundbuchsachen hat denn auch der Bundesrat mehrmals ausgesprochen, dass das kantonale öffentliche Recht, ohne dadurch das Bundesprivatrecht zu verletzen, die Eintragung eines Eigentumsüberganges im Grundbuch von der Bezahlung der für den betreffenden Übergang geschuldeten Verkehrsabgaben und der für die Eintragung zu erhebenden Gebühren abhängig machen darf (Bundesblatt 1913 IV 60, 1914 I 356 deutsch, 1913 IV 63, 1914 I 397 französisch; ZBGR 7 S. 51 oben). Dieser Betrachtungsweise haben sich die Kommentare zu Art. 954 ZGB angeschlossen (OSTERTAG N. 1, HOMBERGER N. 2 und 3). Die Lehre des Steuerrechts betrachtet auch ihrerseits die Aufstellung einer solchen Vorbedingung für die Grundbucheintragung als zulässige "Zwangsmassnahme zur Förderung der Steuerentrichtung" (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Auflage, S. 236/7, der mit Recht dafür hält, der Ausweis über die Bezahlung der die Handänderung betreffenden Steuer dürfe vor der Eintragung verlangt werden, ohne dass damit in verfassungsmässige Rechte der Bürger eingegriffen würde wie etwa bei Zurückbehalten des Heimatscheins oder bei Verweigerung der Ausstellung eines solchen bis zur Begleichung rückständiger Steuern, Massnahmen, die der Garantie der Niederlassungsfreiheit, Art. 45 BV, widersprechen, BGE 51 I 392).
Das Bundesgericht hat vor der Einführung der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit in besonderer Weise bekundet, dass es die in Frage stehende abgaberechtliche Massnahme als rechtmässig betrachte: durch die Vorschrift von Art. 66 Abs. 4 VZG, auf die der Regierungsrat hinweist:
"In denjenigen Kantonen, in denen die Eintragung im Grundbuch von der Bezahlung einer Handänderungssteuer abhängig gemacht wird, muss vor der Anmeldung auch diese an das Amt bezahlt oder der Ausweis über direkt geleistete Bezahlung erbracht werden."
Eine abweichende Stellungnahme glaubt die Beschwerdeführerin einer Entscheidung entnehmen zu können, wonach "die Verweigerung oder Hinausschiebung der Eintragung" sich nur damit begründen lässt, "dass die vom eidgenössischen Recht aufgestellten Voraussetzungen nicht oder noch nicht erfüllt sind" (BGE 66 I 88). In jenem Fall handelte es sich aber nicht darum, ob die Eintragung an die Bedingung der vorgängigen Bezahlung öffentlichrechtlicher Abgaben geknüpft werden dürfe. Vielmehr wurden als ungültig kantonale Vorschriften des Inhaltes befunden, dass das Grundbuchamt alle Anmeldungen zuerst der Aufsichtsbehörde zu unterbreiten und zur Ermöglichung von Einsprachen zu veröffentlichen habe. Derartige Erfordernisse widersprechen in der Tat der den Grundbuchämtern kraft Bundesrechtes zukommenden selbständigen, wenn auch unter dem Vorbehalt der Beschwerdeführung stehenden Verfügungsbefugnis, und sie verkennen die Bedeutung der nach Bundesrecht erforderlichen, aber auch genügenden Ausweise über das Verfügungsrecht und über den Rechtsgrund der nachgesuchten Eintragung (Art. 963 und 965 ZGB). Öffentlichrechtliche Ansprüche aber, die mit der zur Eintragung angemeldeten Handänderung oder mit der Eintragung selbst zusammenhängen, fasst die erwähnte Entscheidung gar nicht ins Auge. Massnahmen zum Schutze solcher Ansprüche erscheinen nach wie vor als zulässig, da die in Frage stehenden Steuern und Gebühren nicht nur selber das eidgenössische Zivilrecht nicht verletzen, sondern auch die zu ihrer Wahrung gesetzlich bestimmten Vorrechte und Sicherungsmassnahmen neben der Zivilrechtsordnung zur Geltung kommen müssen. Es ist auch in anderer Hinsicht anerkannt, dass öffentlichrechtliche Ansprüche, selbst wo sie an Vorgänge des Zivilrechts anknüpfen, unabhängig von den für zivilrechtliche Forderungen geltenden Beschränkungen ausgeübt werden können (vgl. PLATTNER, Öffentliches Inventar und Steuersukzession der Miterben, SJZ 25 S. 96 ff; ferner BGE 79 I 19). Gegen den Anspruch des Kantons auf Bezahlung der Handänderungs- und Erbschaftssteuer vor der Eintragung des betreffenden Eigentumsüberganges im Grundbuch, und gegen das Gebot, sich bei der Anmeldung über diese Bezahlung auszuweisen, wie es die oben angeführten Bestimmungen des baselstädtischen Rechtes statuieren, lässt sich um so weniger etwas Triftiges einwenden, als das Bundesrecht etwas Ähnliches zum Schutz der Wehrsteuerforderungen vorschreibt. Nach Art. 122 des Wehrsteuerbeschlusses dürfen nämlich juristische Personen sowie Filialen ausländischer Unternehmungen im Handelsregister erst dann gelöscht werden, wenn sie die geschuldete Wehrsteuer bezahlt oder sichergestellt haben. Daraus ergibt sich einwandfrei, dass der Bundesgesetzgeber Vorbehalte zugunsten steuerrechtlicher Ansprüche im Gebiete der Führung öffentlicher Register über privatrechtliche Verhältnisse keineswegs ausschliessen will.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Vorschriften des kantonalen Rechts, wonach die Handänderungs- oder Erbschaftssteuer vor der Eintragung des Eigentumsüberganges im Grundbuch zu bezahlen ist und die Eintragung nurbei nachgewiesener Bezahlung jener Steuer erfolgen darf, sind mit dem Bundeszivilrecht vereinbar. - Art. 6, 702, 954, 963, 965 ZGB.
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Sachverhalt ab Seite 207
A.- Die am 14. April 1954 an ihrem Wohnsitz Basel verstorbene Witwe Wilhelmine Adolf hinterliess einen Sohn und eine Tochter. Mit Erbteilungsvertrag vom 2. Mai 1956 wurde eine im Nachlass befindliche Liegenschaft der Tochter, Frau Buser-Adolf, zugeteilt. In ihrem Namen verlangte ein Notar die entsprechende Eintragung im Grundbuch. Er legte eine notarielle Erbgangsbeurkundung und den Erbteilungsvertrag vor, wonach das Grundbuchamt ermächtigt ist, die übernehmende Erbin als Eigentümerin im Grundbuch einzutragen. Sein Begehren wurde jedoch zurückgewiesen, weil er kein Visum des Erbschaftsamtes und der Staatskasse eingereicht hatte, aus dem hervorging, dass die Erbschafts- und die Handänderungssteuer bezahlt seien. Diese Verfügung stützte sich auf folgende Bestimmungen:
a) § 7 des baselstädtischen Gesetzes über die Handänderungssteuer vom 11. Dezember 1882, lautend:
"Die Grundbuchverwaltung und die Bezirksschreiberei werden in handänderungspflichtigen Fällen Eigentumsübergänge in den öffentlichen Büchern erst eintragen, wenn ihnen die Quittung der Staatskasse über die Bezahlung der Steuer vorliegt."
b) § 22 der Verordnung vom 28. Juli 1950 zum Gesetz über die direkten Steuern, lautend:
"Erhebung der Erbschaftssteuer.
Die Erbschaftssteuer ist an die Gerichtskasse zu bezahlen. Die Gerichtskasse rechnet monatlich mit der Staatskasse ab.
Die Übertragung von Grundstücken im Grundbuch infolge Erbgangs bedarf des Visums des Erbschaftsamtes; dieses wird erst erteilt, wenn die Erbschaftssteuer bezahlt oder sichergestellt ist."
B.- Über die Rückweisung ihrer Anmeldung beschwerte sich die Gesuchstellerin bei der kantonalen Justizdirektion und dann beim Regierungsrat als Rekursinstanz. Sie machte geltend, die Voraussetzungen zur Eintragung eines Eigentumserwerbes im Grundbuch seien abschliessend durch das Bundesrecht umschrieben. Die entsprechenden Ausweise seien im vorliegenden Fall beigebracht worden, und es müsse daher ihrer Anmeldung entsprochen werden. Dem kantonalen Recht stehe es nicht zu, die Eintragung an weitere Vorbedingungen zu knüpfen.
Beide kantonalen Instanzen haben diesen Standpunkt mit Hinweis auf die Praxis des Bundesrates in Grundbuchsachen als unrichtig verworfen und die Verfügung des Grundbuchamtes geschützt.
C.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 20. November 1956 hat die Gesuchstellerin die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, das Grundbuchamt Basel-Stadt sei anzuweisen, die ihm mit der Anmeldung eingereichte Erbgangsbeurkundung und den Teilungsvertrag im Grundbuch einzutragen.
Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde, ebenso das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Kantone dürfen für die Eintragungen in das Grundbuch Gebühren erheben (Art. 954, mit Vorbehalt der dort in Abs. 2 vorgesehenen Ausnahmen), und vollends lässt das Bundeszivilrecht ihre Steuerhoheit, insbesondere das Recht zur Erhebung von Handänderungssteuern, unberührt, sofern diese Abgaben nicht etwa eine ungebührliche Erschwerung der Anwendung eines Institutes des Bundesrechtes mit sich bringen (vgl. BGE 48 I 540/1, BGE 55 I 369, BGE 79 I 19; HOMBERGER, N. 3 zu Art. 954). Es steht den Kantonen auch zu, für öffentlichrechtliche Ansprüche Sicherungs- und andere Zwangsmassnahmen durch ihre Gesetzgebung einzuführen, wie sie denn nach Art. 6 ZGB ganz allgemein "in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen" durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt werden. Insbesondere ist den Kantonen und den Gemeinden gleichwie dem Bunde selbst vorbehalten, öffentlichrechtliche Beschränkungen des Grundeigentums zum allgemeinen Wohl aufzustellen (Art. 702 ZGB), und was die Forderungen "aus öffentlichrechtlichen oder andern für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen Verhältnissen" betrifft, lässt Art. 836 ZGB gesetzliche Pfandrechte des kantonalen Rechtes gelten, die, wo es nicht anders geordnet ist, ohne Eintragung gültig sind. Zu diesen Forderungen sind sowohl Steuern (Liegenschaftssteuer, Handänderungssteuer, Grundstückgewinnsteuer, Erbschafts- und Schenkungssteuer) wie auch Gebühren und Beiträge zu rechnen (vgl. LEEMANN, N. 4-8 zu Art. 836 ZGB). Obwohl durch das ZGB nicht ausdrücklich vorbehalten, verdient auch die hier in Frage stehende Massnahme, wie sie in kantonalen Erlassen vorgesehen ist, als Ausfluss einer öffentlichrechtlichen Befugnis der Kantone anerkannt zu werden: die Vorschrift an die Grundbuchführer, der Anmeldung eines Eigentumsüberganges zur Eintragung im Grundbuch nur Folge zu geben, wenn sich der Gesuchsteller über die Bezahlung der Handänderungs- oder Erbschaftssteuer ausweist. Als frühere Rekursinstanz in Grundbuchsachen hat denn auch der Bundesrat mehrmals ausgesprochen, dass das kantonale öffentliche Recht, ohne dadurch das Bundesprivatrecht zu verletzen, die Eintragung eines Eigentumsüberganges im Grundbuch von der Bezahlung der für den betreffenden Übergang geschuldeten Verkehrsabgaben und der für die Eintragung zu erhebenden Gebühren abhängig machen darf (Bundesblatt 1913 IV 60, 1914 I 356 deutsch, 1913 IV 63, 1914 I 397 französisch; ZBGR 7 S. 51 oben). Dieser Betrachtungsweise haben sich die Kommentare zu Art. 954 ZGB angeschlossen (OSTERTAG N. 1, HOMBERGER N. 2 und 3). Die Lehre des Steuerrechts betrachtet auch ihrerseits die Aufstellung einer solchen Vorbedingung für die Grundbucheintragung als zulässige "Zwangsmassnahme zur Förderung der Steuerentrichtung" (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Auflage, S. 236/7, der mit Recht dafür hält, der Ausweis über die Bezahlung der die Handänderung betreffenden Steuer dürfe vor der Eintragung verlangt werden, ohne dass damit in verfassungsmässige Rechte der Bürger eingegriffen würde wie etwa bei Zurückbehalten des Heimatscheins oder bei Verweigerung der Ausstellung eines solchen bis zur Begleichung rückständiger Steuern, Massnahmen, die der Garantie der Niederlassungsfreiheit, Art. 45 BV, widersprechen, BGE 51 I 392).
Das Bundesgericht hat vor der Einführung der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit in besonderer Weise bekundet, dass es die in Frage stehende abgaberechtliche Massnahme als rechtmässig betrachte: durch die Vorschrift von Art. 66 Abs. 4 VZG, auf die der Regierungsrat hinweist:
"In denjenigen Kantonen, in denen die Eintragung im Grundbuch von der Bezahlung einer Handänderungssteuer abhängig gemacht wird, muss vor der Anmeldung auch diese an das Amt bezahlt oder der Ausweis über direkt geleistete Bezahlung erbracht werden."
Eine abweichende Stellungnahme glaubt die Beschwerdeführerin einer Entscheidung entnehmen zu können, wonach "die Verweigerung oder Hinausschiebung der Eintragung" sich nur damit begründen lässt, "dass die vom eidgenössischen Recht aufgestellten Voraussetzungen nicht oder noch nicht erfüllt sind" (BGE 66 I 88). In jenem Fall handelte es sich aber nicht darum, ob die Eintragung an die Bedingung der vorgängigen Bezahlung öffentlichrechtlicher Abgaben geknüpft werden dürfe. Vielmehr wurden als ungültig kantonale Vorschriften des Inhaltes befunden, dass das Grundbuchamt alle Anmeldungen zuerst der Aufsichtsbehörde zu unterbreiten und zur Ermöglichung von Einsprachen zu veröffentlichen habe. Derartige Erfordernisse widersprechen in der Tat der den Grundbuchämtern kraft Bundesrechtes zukommenden selbständigen, wenn auch unter dem Vorbehalt der Beschwerdeführung stehenden Verfügungsbefugnis, und sie verkennen die Bedeutung der nach Bundesrecht erforderlichen, aber auch genügenden Ausweise über das Verfügungsrecht und über den Rechtsgrund der nachgesuchten Eintragung (Art. 963 und 965 ZGB). Öffentlichrechtliche Ansprüche aber, die mit der zur Eintragung angemeldeten Handänderung oder mit der Eintragung selbst zusammenhängen, fasst die erwähnte Entscheidung gar nicht ins Auge. Massnahmen zum Schutze solcher Ansprüche erscheinen nach wie vor als zulässig, da die in Frage stehenden Steuern und Gebühren nicht nur selber das eidgenössische Zivilrecht nicht verletzen, sondern auch die zu ihrer Wahrung gesetzlich bestimmten Vorrechte und Sicherungsmassnahmen neben der Zivilrechtsordnung zur Geltung kommen müssen. Es ist auch in anderer Hinsicht anerkannt, dass öffentlichrechtliche Ansprüche, selbst wo sie an Vorgänge des Zivilrechts anknüpfen, unabhängig von den für zivilrechtliche Forderungen geltenden Beschränkungen ausgeübt werden können (vgl. PLATTNER, Öffentliches Inventar und Steuersukzession der Miterben, SJZ 25 S. 96 ff; ferner BGE 79 I 19). Gegen den Anspruch des Kantons auf Bezahlung der Handänderungs- und Erbschaftssteuer vor der Eintragung des betreffenden Eigentumsüberganges im Grundbuch, und gegen das Gebot, sich bei der Anmeldung über diese Bezahlung auszuweisen, wie es die oben angeführten Bestimmungen des baselstädtischen Rechtes statuieren, lässt sich um so weniger etwas Triftiges einwenden, als das Bundesrecht etwas Ähnliches zum Schutz der Wehrsteuerforderungen vorschreibt. Nach Art. 122 des Wehrsteuerbeschlusses dürfen nämlich juristische Personen sowie Filialen ausländischer Unternehmungen im Handelsregister erst dann gelöscht werden, wenn sie die geschuldete Wehrsteuer bezahlt oder sichergestellt haben. Daraus ergibt sich einwandfrei, dass der Bundesgesetzgeber Vorbehalte zugunsten steuerrechtlicher Ansprüche im Gebiete der Führung öffentlicher Register über privatrechtliche Verhältnisse keineswegs ausschliessen will.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Les règles du droit cantonal prescrivant que les droits de mutation ou l'impôt de succession doivent être payés avant l'inscription du transfert de propriété au registre foncier et que l'inscription ne peut être faite que moyennant la preuve du paiement de cet impôt sont compatibles avec le droit civil fédéral. - Art. 6, 702, 954, 963, 965 CC.
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Sachverhalt ab Seite 207
A.- Die am 14. April 1954 an ihrem Wohnsitz Basel verstorbene Witwe Wilhelmine Adolf hinterliess einen Sohn und eine Tochter. Mit Erbteilungsvertrag vom 2. Mai 1956 wurde eine im Nachlass befindliche Liegenschaft der Tochter, Frau Buser-Adolf, zugeteilt. In ihrem Namen verlangte ein Notar die entsprechende Eintragung im Grundbuch. Er legte eine notarielle Erbgangsbeurkundung und den Erbteilungsvertrag vor, wonach das Grundbuchamt ermächtigt ist, die übernehmende Erbin als Eigentümerin im Grundbuch einzutragen. Sein Begehren wurde jedoch zurückgewiesen, weil er kein Visum des Erbschaftsamtes und der Staatskasse eingereicht hatte, aus dem hervorging, dass die Erbschafts- und die Handänderungssteuer bezahlt seien. Diese Verfügung stützte sich auf folgende Bestimmungen:
a) § 7 des baselstädtischen Gesetzes über die Handänderungssteuer vom 11. Dezember 1882, lautend:
"Die Grundbuchverwaltung und die Bezirksschreiberei werden in handänderungspflichtigen Fällen Eigentumsübergänge in den öffentlichen Büchern erst eintragen, wenn ihnen die Quittung der Staatskasse über die Bezahlung der Steuer vorliegt."
b) § 22 der Verordnung vom 28. Juli 1950 zum Gesetz über die direkten Steuern, lautend:
"Erhebung der Erbschaftssteuer.
Die Erbschaftssteuer ist an die Gerichtskasse zu bezahlen. Die Gerichtskasse rechnet monatlich mit der Staatskasse ab.
Die Übertragung von Grundstücken im Grundbuch infolge Erbgangs bedarf des Visums des Erbschaftsamtes; dieses wird erst erteilt, wenn die Erbschaftssteuer bezahlt oder sichergestellt ist."
B.- Über die Rückweisung ihrer Anmeldung beschwerte sich die Gesuchstellerin bei der kantonalen Justizdirektion und dann beim Regierungsrat als Rekursinstanz. Sie machte geltend, die Voraussetzungen zur Eintragung eines Eigentumserwerbes im Grundbuch seien abschliessend durch das Bundesrecht umschrieben. Die entsprechenden Ausweise seien im vorliegenden Fall beigebracht worden, und es müsse daher ihrer Anmeldung entsprochen werden. Dem kantonalen Recht stehe es nicht zu, die Eintragung an weitere Vorbedingungen zu knüpfen.
Beide kantonalen Instanzen haben diesen Standpunkt mit Hinweis auf die Praxis des Bundesrates in Grundbuchsachen als unrichtig verworfen und die Verfügung des Grundbuchamtes geschützt.
C.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 20. November 1956 hat die Gesuchstellerin die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, das Grundbuchamt Basel-Stadt sei anzuweisen, die ihm mit der Anmeldung eingereichte Erbgangsbeurkundung und den Teilungsvertrag im Grundbuch einzutragen.
Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde, ebenso das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Kantone dürfen für die Eintragungen in das Grundbuch Gebühren erheben (Art. 954, mit Vorbehalt der dort in Abs. 2 vorgesehenen Ausnahmen), und vollends lässt das Bundeszivilrecht ihre Steuerhoheit, insbesondere das Recht zur Erhebung von Handänderungssteuern, unberührt, sofern diese Abgaben nicht etwa eine ungebührliche Erschwerung der Anwendung eines Institutes des Bundesrechtes mit sich bringen (vgl. BGE 48 I 540/1, BGE 55 I 369, BGE 79 I 19; HOMBERGER, N. 3 zu Art. 954). Es steht den Kantonen auch zu, für öffentlichrechtliche Ansprüche Sicherungs- und andere Zwangsmassnahmen durch ihre Gesetzgebung einzuführen, wie sie denn nach Art. 6 ZGB ganz allgemein "in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen" durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt werden. Insbesondere ist den Kantonen und den Gemeinden gleichwie dem Bunde selbst vorbehalten, öffentlichrechtliche Beschränkungen des Grundeigentums zum allgemeinen Wohl aufzustellen (Art. 702 ZGB), und was die Forderungen "aus öffentlichrechtlichen oder andern für die Grundeigentümer allgemein verbindlichen Verhältnissen" betrifft, lässt Art. 836 ZGB gesetzliche Pfandrechte des kantonalen Rechtes gelten, die, wo es nicht anders geordnet ist, ohne Eintragung gültig sind. Zu diesen Forderungen sind sowohl Steuern (Liegenschaftssteuer, Handänderungssteuer, Grundstückgewinnsteuer, Erbschafts- und Schenkungssteuer) wie auch Gebühren und Beiträge zu rechnen (vgl. LEEMANN, N. 4-8 zu Art. 836 ZGB). Obwohl durch das ZGB nicht ausdrücklich vorbehalten, verdient auch die hier in Frage stehende Massnahme, wie sie in kantonalen Erlassen vorgesehen ist, als Ausfluss einer öffentlichrechtlichen Befugnis der Kantone anerkannt zu werden: die Vorschrift an die Grundbuchführer, der Anmeldung eines Eigentumsüberganges zur Eintragung im Grundbuch nur Folge zu geben, wenn sich der Gesuchsteller über die Bezahlung der Handänderungs- oder Erbschaftssteuer ausweist. Als frühere Rekursinstanz in Grundbuchsachen hat denn auch der Bundesrat mehrmals ausgesprochen, dass das kantonale öffentliche Recht, ohne dadurch das Bundesprivatrecht zu verletzen, die Eintragung eines Eigentumsüberganges im Grundbuch von der Bezahlung der für den betreffenden Übergang geschuldeten Verkehrsabgaben und der für die Eintragung zu erhebenden Gebühren abhängig machen darf (Bundesblatt 1913 IV 60, 1914 I 356 deutsch, 1913 IV 63, 1914 I 397 französisch; ZBGR 7 S. 51 oben). Dieser Betrachtungsweise haben sich die Kommentare zu Art. 954 ZGB angeschlossen (OSTERTAG N. 1, HOMBERGER N. 2 und 3). Die Lehre des Steuerrechts betrachtet auch ihrerseits die Aufstellung einer solchen Vorbedingung für die Grundbucheintragung als zulässige "Zwangsmassnahme zur Förderung der Steuerentrichtung" (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Auflage, S. 236/7, der mit Recht dafür hält, der Ausweis über die Bezahlung der die Handänderung betreffenden Steuer dürfe vor der Eintragung verlangt werden, ohne dass damit in verfassungsmässige Rechte der Bürger eingegriffen würde wie etwa bei Zurückbehalten des Heimatscheins oder bei Verweigerung der Ausstellung eines solchen bis zur Begleichung rückständiger Steuern, Massnahmen, die der Garantie der Niederlassungsfreiheit, Art. 45 BV, widersprechen, BGE 51 I 392).
Das Bundesgericht hat vor der Einführung der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit in besonderer Weise bekundet, dass es die in Frage stehende abgaberechtliche Massnahme als rechtmässig betrachte: durch die Vorschrift von Art. 66 Abs. 4 VZG, auf die der Regierungsrat hinweist:
"In denjenigen Kantonen, in denen die Eintragung im Grundbuch von der Bezahlung einer Handänderungssteuer abhängig gemacht wird, muss vor der Anmeldung auch diese an das Amt bezahlt oder der Ausweis über direkt geleistete Bezahlung erbracht werden."
Eine abweichende Stellungnahme glaubt die Beschwerdeführerin einer Entscheidung entnehmen zu können, wonach "die Verweigerung oder Hinausschiebung der Eintragung" sich nur damit begründen lässt, "dass die vom eidgenössischen Recht aufgestellten Voraussetzungen nicht oder noch nicht erfüllt sind" (BGE 66 I 88). In jenem Fall handelte es sich aber nicht darum, ob die Eintragung an die Bedingung der vorgängigen Bezahlung öffentlichrechtlicher Abgaben geknüpft werden dürfe. Vielmehr wurden als ungültig kantonale Vorschriften des Inhaltes befunden, dass das Grundbuchamt alle Anmeldungen zuerst der Aufsichtsbehörde zu unterbreiten und zur Ermöglichung von Einsprachen zu veröffentlichen habe. Derartige Erfordernisse widersprechen in der Tat der den Grundbuchämtern kraft Bundesrechtes zukommenden selbständigen, wenn auch unter dem Vorbehalt der Beschwerdeführung stehenden Verfügungsbefugnis, und sie verkennen die Bedeutung der nach Bundesrecht erforderlichen, aber auch genügenden Ausweise über das Verfügungsrecht und über den Rechtsgrund der nachgesuchten Eintragung (Art. 963 und 965 ZGB). Öffentlichrechtliche Ansprüche aber, die mit der zur Eintragung angemeldeten Handänderung oder mit der Eintragung selbst zusammenhängen, fasst die erwähnte Entscheidung gar nicht ins Auge. Massnahmen zum Schutze solcher Ansprüche erscheinen nach wie vor als zulässig, da die in Frage stehenden Steuern und Gebühren nicht nur selber das eidgenössische Zivilrecht nicht verletzen, sondern auch die zu ihrer Wahrung gesetzlich bestimmten Vorrechte und Sicherungsmassnahmen neben der Zivilrechtsordnung zur Geltung kommen müssen. Es ist auch in anderer Hinsicht anerkannt, dass öffentlichrechtliche Ansprüche, selbst wo sie an Vorgänge des Zivilrechts anknüpfen, unabhängig von den für zivilrechtliche Forderungen geltenden Beschränkungen ausgeübt werden können (vgl. PLATTNER, Öffentliches Inventar und Steuersukzession der Miterben, SJZ 25 S. 96 ff; ferner BGE 79 I 19). Gegen den Anspruch des Kantons auf Bezahlung der Handänderungs- und Erbschaftssteuer vor der Eintragung des betreffenden Eigentumsüberganges im Grundbuch, und gegen das Gebot, sich bei der Anmeldung über diese Bezahlung auszuweisen, wie es die oben angeführten Bestimmungen des baselstädtischen Rechtes statuieren, lässt sich um so weniger etwas Triftiges einwenden, als das Bundesrecht etwas Ähnliches zum Schutz der Wehrsteuerforderungen vorschreibt. Nach Art. 122 des Wehrsteuerbeschlusses dürfen nämlich juristische Personen sowie Filialen ausländischer Unternehmungen im Handelsregister erst dann gelöscht werden, wenn sie die geschuldete Wehrsteuer bezahlt oder sichergestellt haben. Daraus ergibt sich einwandfrei, dass der Bundesgesetzgeber Vorbehalte zugunsten steuerrechtlicher Ansprüche im Gebiete der Führung öffentlicher Register über privatrechtliche Verhältnisse keineswegs ausschliessen will.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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de
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Le norme di diritto cantonale le quali prescrivono che i diritti di mutazione o la tassa di successione devono essere pagati prima della iscrizione della trasmissione della proprietà nel registro fondiario e che l'iscrizione deve aver luogo solo ove venga fornita la prova del pagamento dell'imposta sono compatibili con il diritto civile federale. - Art. 6, 702, 954, 963, 965 CC.
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it
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 213
A.- A la fin de 1947, le marché des vins était presque paralysé. Les encaveurs et les négociants détenaient en effet d'importants stocks de vins blancs, qui formaient un véritable "bouchon" et qui étaient constitués par les vins indigènes de 1946, des vins coupés et des vins étrangers. L'existence de ces stocks empêchait les acheteurs d'acquérir la récolte indigène de 1947 et posait la question du logement de celle de 1948. Une action de prise en charge fut décidée.
B.- Le 6 juillet 1948, après des travaux préliminaires assez longs, le Conseil fédéral adopta un arrêté "sur la prise en charge de vins blancs". Selon son préambule, cet arrêté (ci-après ACF) est fondé sur "l'arrêté fédéral du 14 octobre 1933 concernant les mesures de défense économique contre l'étranger, dans sa teneur du 22 juin 1939, prorogé pour la dernière fois par l'arrêté fédéral du 17 juin 1948". Il prévoit notamment que les importateurs, qui désirent obtenir des permis d'importation, doivent prendre en charge, c'est-à-dire acheter une certaine quantité des vins se trouvant dans le pays et que, pour leur faciliter cette opération, la Confédération leur remboursera, sous forme de contributions, une partie du prix qu'ils verseront à ceux qui leur vendront ce vin. L'art. 5 al. 3 dispose:
"Les contributions perçues indûment devront être remboursées."
C.- Au cours de l'exécution de la prise en charge, qui avait été confiée en particulier à la Coopérative d'achat des vins indigènes (ci-après CAVI), diverses fraudes furent commises. C'est ainsi que la société Schenk SA mit en charge d'une part des vins blancs coupés contenant une proportion excessive de vin étranger, d'autre part certains vins du pays dans une quantité dépassant les normes admises par la Confédération. Elle reçut néanmoins des contributions pour la totalité des vins mis en charge et qu'elle prit elle-même en charge. Ces fraudes ayant été découvertes, la Confédération décida de lui demander le remboursement des contributions qu'elle avait versées à tort et dont la dernière tranche avait été payée le 8 avril 1949. Le 5 février 1953, elle lui réclama par lettre la somme de 600 361 fr. 45. Le 21 février 1953, Schenk SA contesta la devoir. Le 1er mai 1953, la Confédération lui fit notifier un commandement de payer ce montant. Schenk fit opposition totale.
D.- Le 24 juillet 1953, la Confédération introduisit devant le Tribunal fédéral contre Schenk SA la présente action, qu'elle définit notamment comme l'action en restitution de subsides prévue par l'art. 5 al. 3 ACF.
Schenk SA fit valoir entre autres que le Tribunal fédéral était incompétent, que la prescription était acquise et que les conditions de l'action qui lui était intentée n'étaient pas réunies. Ces moyens ont été rejetés.
Erwägungen
Extrait des motifs:
I. - Compétence du Tribunal fédéral.
1. La Confédération entend fonder la compétence du Tribunal fédéral sur l'art. 110 al. 1 OJ. Cette disposition est applicable lorsque l'action est de nature pécuniaire, qu'elle dérive de la législation fédérale, qu'elle est formée par ou contre la Confédération et qu'elle a sa source dans le droit public. Il n'y a pas de doute que les trois premières conditions sont réalisées. On peut se demander en revanche si l'action introduite par la Confédération relève du droit public ou du droit privé. Cette question est litigieuse entre parties et c'est de sa solution que dépend en définitive la compétence du Tribunal fédéral.
2. Pour déterminer si l'action de la Confédération contre la société Schenk SA relève du droit public ou du droit privé, il faut d'abord en définir la nature. La Confédération affirme, à titre principal, que son action est celle prévue par l'art. 5 al. 3 ACF.
Les contributions qui font l'objet de cette disposition constituent des subsides. L'action de la Confédération ne pourra être caractérisée comme l'action en restitution de subsides de l'art. 5 al. 3 ACF que si le litige roule en réalité sur des contributions au sens de cette disposition, si la demanderesse prétend qu'elle a payé ces contributions à Schenk SA et qu'elle ne les devait pas et si elle en réclame le remboursement.
Il n'y a pas de doute que le litige a pour objet les contributions prévues par l'art. 5 ACF. Cela résulte de plusieurs allégués de la demanderesse. La défenderesse non seulement ne le conteste pas, mais admet au contraire qu'elle a reçu des contributions de cette nature. Il ressort également des allégués de la demande que la Confédération prétend avoir versé ces contributions à Schenk SA sans les lui devoir. Enfin, les conclusions prises en procédure montrent clairement que la Confédération réclame le remboursement de ces sommes. Dans ces conditions, l'action de la demanderesse doit être définie comme l'action en restitution de subsides au sens de l'art. 5 al. 3 ACF.
Schenk SA objecte, il est vrai, que l'art. 5 al. 3 ACF ne permet pas à lui seul de définir la nature de l'action intentée par la Confédération; à son avis, il faut faire rentrer cette action dans le cadre plus général de l'action en répétition de l'indu en droit public; or, dit-elle, une action de ce genre ne peut être intentée en l'espèce, car les conditions n'en sont manifestement pas réunies. Toutefois, ce moyen concerne le fond et il sera examiné à ce propos (consid. 9 ci-dessous). Du point de vue de la recevabilité, il suffit de constater que le procès a pour objet les contributions de l'art. 5 ACF et que la Confédération fonde son action sur l'art. 5 al. 3 ACF.
Schenk SA soutient également qu'il faut distinguer suivant qu'elle a agi comme metteur en charge ou comme preneur en charge; à son avis, les contributions de l'art. 5 ACF sont versées uniquement au preneur en charge; or en cette qualité, dit-elle, elle n'a commis aucune irrégularité, de telle sorte qu'elle n'a pas bénéficié d'un paiement indu. Cependant, elle méconnaît qu'elle a pris elle-même en charge tous les vins qu'elle avait mis en charge. De plus, dans la mesure où il tend à montrer que les contributions étaient dues, l'argument ainsi invoqué relève non de la recevabilité mais du fond et sera examiné à ce sujet.
3. La question de savoir si une action ressortit au droit public ou au droit privé dépend de la nature du droit déduit en justice. En l'espèce, l'action a pour objet un droit à la restitution de certains montants prétendument remis à tort. Un droit à la restitution d'une somme versée est, en règle générale, soumis aux règles du droit public lorsque le paiement lui-même est intervenu en vertu du droit public. En conséquence, il sera possible de dire que la présente action en restitution de subsides est formée en vertu du droit public (art. 110 OJ) si les subsides ou les contributions au remboursement desquels elle tend relèvent eux-mêmes du droit public.
Ce qui est décisif à cet égard, c'est de savoir si l'Etat a effectué le paiement en accomplissant une des tâches publiques qui lui sont propres ou au contraire simplement en administrant son patrimoine fiscal. Lorsque l'Etat fait certains actes relatifs à l'administration de son patrimoine fiscal, il agit comme un simple particulier et les rapports de droit qui naissent de ces actes sont soumis au droit privé. En revanche, lorsqu'il agit comme titulaire de la puissance publique, qu'il ne traite pas avec les particuliers sur pied d'égalité mais exécute dans l'intérêt général une de ses tâches propres, les rapports de droit qui en découlent sont en principe soumis au droit public, lors même qu'ils ne naîtraient qu'avec le consentement des personnes privées avec lesquelles l'Etat entre en relation ou qu'ils revêtiraient la forme d'un contrat. Il n'y a d'exception que lorsque l'Etat se soumet au droit privé ou que l'application du droit privé est prescrite par la loi (arrêts non publiés du 10 juin 1948 dans la cause canton des Grisons c. communes de Coire et d'Arosa, et du 8 octobre 1948 dans la cause Confédération c. Parcofil-Textilmaschinenbau AG).
En l'espèce, la Confédération a décrété la prise en charge des vins blancs indigènes de 1946 et 1947 en exécution de l'une de ses tâches propres, qui est d'assurer une certaine stabilité économique à l'intérieur du pays. L'ACF est du reste fondée sur l'AF du 14 octobre 1933 concernant les mesures de défense économique contre l'étranger, qui autorise le Conseil fédéral à prendre les mesures nécessaires notamment pour "sauvegarder la production nationale, là où ses intérêts vitaux sont menacés". Il s'agit là manifestement d'une tâche que la Confédération a entreprise dans l'intérêt général. En imposant certaines obligations aux importateurs désireux d'obtenir un permis d'importation et en leur assurant le paiement de certaines contributions, la Confédération a agi à leur égard comme puissance publique. Les rapports de droit nés de ses actes sont soumis dès lors au droit public. Ainsi en va-t-il du paiement des contributions et, partant, de leur remboursement.
Il résulte de ce qui précède que, dans la mesure où l'action de la Confédération se caractérise comme une action en restitution de subsides au sens de l'art. 5 al. 3 ACF, elle est formée en vertu du droit public. Le droit public fédéral connaît du reste d'autres actions du même genre (cf. art. 47 LAVS, 35 LF du 22 juin 1951 sur l'assurance chômage, 11 LF du 20 juin 1952 fixant le régime des allocations familiales aux travailleurs agricoles et aux paysans de la montagne, 20 LF du 25 septembre 1952 sur les allocations aux militaires pour perte de gain, 105 LF du 3 octobre 1951 sur l'agriculture). Certains textes le montrent clairement, qui soumettent expressément l'action à la compétence exclusive du Tribunal fédéral en vertu de l'art. 110 OJ (cf. art. 40/41 AF du 19 juin 1953 concernant le ravitaillement du pays en céréales panifiables; art. 27 al. 3 LF du 30 septembre 1955 sur la préparation de la défense nationale économique; message du Conseil fédéral à l'appui du projet précité, FF 1955, p. 841).
Schenk SA allègue toutefois que l'ACF est anticonstitutionnel parce qu'il excède le cadre de l'AF du 14 octobre 1933 concernant les mesures de défense économique contre l'étranger; elle en conclut que la prise en charge ordonnée en 1948 est un pur accord contractuel. Il est évident cependant que l'ACF ne sort pas du cadre de l'AF de 1933. Il a été pris pour assurer l'écoulement de la récolte indigène de 1946 et 1947, dont la mévente était de nature à porter un préjudice grave à la viticulture suisse. Or il s'agit bien là d'une mesure destinée, comme le dit l'art. 1er de l'AF de 1933, à "sauvegarder la production nationale là où ses intérêts vitaux sont menacés". Quant aux obligations prévues par l'ACF du 1er septembre 1936 tendant à protéger la production vinicole suisse et à promouvoir le placement des vins indigènes, il importe peu qu'elles soient différentes de celles découlant de l'ACF de 1948. Ces deux arrêtés sont en effet sur le même pied. Pris tous deux en application de l'AF de 1933, ils peuvent ordonner des mesures différentes sans qu'il y ait rien là de critiquable. D'ailleurs, supposé même que l'ACF de 1948 soit inconstitutionnel, cela ne signifierait pas nécessairement que la prise en charge est purement contractuelle. Il n'en resterait pas moins en effet que la Confédération a agi dans l'intérêt général et qu'elle a traité avec les particuliers comme puissance publique.
Dans ces conditions, il faut admettre que l'action de la Confédération contre Schenk SA, intentée sur la base de l'art. 5 al. 3 ACF et tendant à la restitution de subsides, est formée en vertu du droit public. Les autres conditions de l'art. 110 OJ étant réunies (cf. consid. 1 ci-dessus), elle est recevable...
II. - Prescription.
5. La défenderesse soulève l'exception de prescription. Il résulte du considérant 3 ci-dessus que l'action intentée à Schenk SA relève du droit public, tend à la restitution de subsides et a son fondement dans l'art. 5 al. 3 ACF. Il n'existe aucune disposition indiquant comment se prescrit une action de cette nature. Il convient dès lors de statuer en s'inspirant des règles existant dans des hypothèses voisines et dans d'autres domaines du droit, et en distinguant deux questions: celle du point de départ du délai de prescription tout d'abord, puis celle de la durée du délai de prescription, la solution de chacune d'elles dépendant d'ailleurs dans une certaine mesure de la réponse donnée à l'autre.
6. - Selon la règle générale de l'art. 130 al. 1 CO, le droit civil fixe le point de départ du délai de prescription au jour de l'exigibilité de la créance. Dans l'action en répétition de l'indu des art. 62 ss. CO, qui est, dans le domaine du droit civil, la voie de droit la plus proche de l'action en restitution de subsides de l'art. 5 al. 3 ACF, le point de départ du délai de prescription peut aussi être le jour de l'exigibilité de la créance. Cependant, il est en principe fixé au jour où le lésé a eu connaissance de son droit de répétition (art. 67 CO).
Le droit public, qui connaît d'autres actions analogues à celle de l'art. 5 al. 3 ACF, prévoit souvent dans ces hypothèses que la prescription commence à courir déjà à la date du paiement indu (art. 125 al. 2 LF du 1er octobre 1925 sur les douanes; art. 69 LF du 21 juin 1932 sur l'alcool; art. 35 LF du 22 juin 1951 sur l'assurance chômage; art. 126 AIN). Dans d'autres cas, il combine le point de départ à la date du paiement avec un point de départ fixé à la date de la connaissance du caractère indu du paiement (art. 99 LAMA, qui renvoie à l'art. 67 CO; art. 47 LAVS; art. 48 LAM; art. 20 LF du 25 septembre 1952 sur les allocations aux militaires pour perte de gain; art. 11 LF du 20 juin 1952 fixant le régime des allocations familiales aux travailleurs agricoles et aux paysans de la montagne).
On ne saurait appliquer à la présente action en répétition un délai courant du jour de la connaissance du caractère indu du paiement. En effet, lorsque le point de départ est ainsi fixé, le délai lui-même est en général bref, le plus souvent d'un an seulement, car il est de l'intérêt des parties que celui qui connaît son droit le fasse valoir sans tarder. Toutefois, un délai aussi court ne peut être imposé qu'autant qu'il résulte d'une disposition claire de la loi. Sinon il serait excessif d'exiger des parties qu'elles s'attendent à une prescription si rapide. Or en l'espèce, il n'existe aucune disposition à cet égard. Il est donc préférable de fixer le point de départ du délai au jour du paiement.
Quant à la durée du délai, il convient de rappeler que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer, en l'absence de toute disposition légale, au sujet du temps dans lequel se prescrivent certaines réclamations de droit public. Il a jugé ainsi que le délai de prescription doit être de 10 ans dès le paiement lorsque l'action tend au remboursement d'impôts non périodiques (in casu droit de timbre fédéral, RO 71 I 209) et de 5 ans lorsqu'elle vise à la restitution de contributions périodiques (en l'espèce impôts cantonaux ordinaires, RO 78 I 191/192). S'agissant de la répétition d'une indemnité versée par l'administration militaire pour les dommages causés à un hôtel, le Tribunal fédéral a fixé à 5 ans le délai de prescription (RO 78 I 90). Ces précédents peuvent servir de base à la décision à prendre en l'espèce.
Ainsi qu'on l'a déjà dit, l'absence de toute disposition légale relative à la prescription permet d'affirmer qu'un délai d'un an partant du jour du paiement serait trop court. La Confédération n'était pas tenue d'admettre qu'elle devait agir aussi rapidement. D'un autre côté, un délai de 10 ans serait trop long. Déjà avant l'expiration de 10 ans, la sécurité du droit exige que le paiement d'un subside accordé par la Confédération ne soit plus remis en discussion. C'est pourquoi un délai - de 5 ans dès le paiement est celui qui convient le mieux à la prescription de l'action dérivant de l'art. 5 al. 3 ACF. Il tient compte à la fois des intérêts de la Confédération et de ceux des bénéficiaires des contributions, en donnant à la première le temps d'agir sans précipitation et aux seconds la certitude qu'après l'écoulement d'un délai convenable, les subventions touchées leur sont définitivement acquises.
Etant donné ce délai, l'action en restitution de subsides intentée à Schenk SA n'est pas prescrite. En effet, la Confédération a fait son dernier paiement à Schenk SA le 8 avril 1949. Or elle lui a fait notifier un commandement de payer du montant de 600 361 fr. 45 le 1er mai 1953 et a introduit action le 24 juillet 1953. Ces deux opérations sont donc intervenues avant l'expiration du délai de 5 ans, qui venait à échéance le 8 avril 1954...
IV. - Les conditions de l'action en restitution de subsides.
9. - Selon la défenderesse, l'action en restitution de subsides ne dépend pas seulement des conditions... de l'art. 5 ACF; elle doit être définie à la lumière d'une notion plus générale de l'action de droit public tendant à la restitution de subsides, laquelle suppose la réunion de conditions plus nombreuses.
Il importe de souligner d'emblée qu'il ne saurait être question d'affirmer l'existence d'un type unique d'action en répétition de droit public. Un principe de ce genre se heurterait à l'extrême diversité des situations créées par le droit public et à la très grande variété des conditions dans lesquelles doit se faire la comparaison des intérêts publics et des intérêts privés en présence. De fait, le droit positif ne s'est pas arrêté à une seule notion de l'action en répétition de droit public, en particulier dans les cas où l'action est intentée par l'Etat ou par l'un de ses organes. Tantôt il subordonne l'action en répétition à la simple condition du caractère indu de la prestation, tout en réservant parfois le cas du défendeur de bonne foi, que la restitution mettrait dans une situation difficile. Tantôt il la fait dépendre de l'enrichissement du bénéficiaire, sauf par exemple le cas de dol. Tantôt enfin il prévoit que l'action en répétition n'est ouverte que si le bénéficiaire a commis un acte dolosif ou une négligence grave (cf. art. 105 LF sur l'agriculture; art. 20 LF sur les allocations militaires; art. 35 LF sur l'assurance chômage; art. 11 LF sur les allocation familiales aux travailleurs agricoles; art. 47 LAVS; art. 27 LF sur la préparation de la défense nationale économique; art. 48 LF sur l'assurance militaire).
Du moment que le droit public suisse ne connaît pas une notion unique de l'action en répétition de l'indu, la question des conditions auxquelles est soumise l'action de l'art. 5 al. 3 ACF doit être résolue pour elle-même.
A cet égard, il y a lieu d'observer tout d'abord que les contributions versées à Schenk SA ont été payées en vertu d'une décision administrative (ou d'un complexe de décisions administratives) prise par CAVI, organe de la Confédération, et admettant que le vin annoncé par Schenk SA était du vin d'action, qu'il avait été coupé, que ce coupage avait été certifié à temps et qu'ainsi Schenk SA, qui s'était conformée aux instructions reçues, remplissait toutes les conditions nécessaires pour recevoir le subside du fonds vinicole. Or la présente action en restitution a été introduite après cette décision administrative et, si elle était admise, elle aurait pour effet de la modifier, puisque la Chambre de céans constaterait alors qu'une ou plusieurs des conditions auxquelles le versement de la contribution était soumis n'étaient pas réunies. Il s'agit donc d'examiner si la décision administrative de CAVI peut être modifiée par la voie de l'action en restitution et dans quelles conditions. Ainsi qu'on va le voir, la solution de cette question dépend du rôle de l'action en répétition dans le système de l'arrêté.
Il est clair qu'au moment de rédiger cet arrêté, le législateur, qui connaissait déjà les quantités de vin annoncées à l'action, s'est rendu compte que les décisions en vertu desquelles les contributions seraient versées auraient pour la Confédération une portée financière considérable. Il savait en effet que la prise en charge porterait sur des millions de litres de vin et que le fonds vinicole aurait à payer de ce fait des sommes très importantes. Il n'ignorait pas non plus que CAVI - collectivité professionnelle privée - serait chargée, comme organe de la Confédération, de l'exécution de la prise en charge et qu'elle devrait jouir à cet égard d'une certaine liberté d'appréciation.
Ainsi, les décisions de CAVI présentaient incontestablement un plus grand risque d'inexactitude que celles d'un organe officiel de la Confédération, sur lequel un contrôle peut être exercé plus aisément. Le problème posé au législateur était dès lors celui de savoir comment protéger le fonds vinicole, qui allait être mis à contribution dans une mesure importante, contre les risques inhérents au système de la prise en charge. Il aurait été possible de prévoir à ce sujet que les décisions de CAVI seraient susceptibles d'un recours hiérarchique ou d'un recours de droit administratif. Il faut convenir qu'à l'époque un système de ce genre ne devait guère paraître opportun. Il s'agissait en effet de débarrasser les producteurs de leur récolte de 1947 afin notamment qu'ils puissent loger la récolte de 1948. Il importait donc d'agir rapidement, ce que l'existence d'une voie de recours ordinaire aurait risqué d'empêcher. Du reste, on ne voit guère qui aurait pu agir en qualité de recourant. Au système d'un recours hiérarchique ou de droit administratif, le législateur a donc préféré le système de l'action judiciaire prévue par l'art. 5 al. 3 ACF. Mais cette action n'est évidemment destinée qu'à remplacer le recours ordinaire. Sans doute, cela a-t-il pour conséquence que la décision administrative de CAVI ne devient définitive qu'après l'expiration du délai de prescription de l'action ou, quand un procès a été introduit, après le rejet de la demande. Toutefois, si cela constitue un inconvénient pour le bénéficiaire, qui demeure un certain temps dans l'incertitude quant à son droit aux subsides touchés, le législateur y a paré en confiant au juge le soin de revoir la décision administrative.
Du moment que l'action de l'art. 5 al. 3 ACF ne constitue en fait qu'une voie de recours contre une décision qui n'est pas devenue définitive, elle doit être admise dès qu'est établi le caractère indu de la prestation, c'est-à-dire dès qu'il est démontré que l'une ou l'autre des exigences auxquelles l'arrêté subordonne le paiement du subside n'était pas satisfaite. En d'autres termes, le mérite de l'action ne dépend d'aucune autre condition que de celles fixées par l'art. 5 ACF...
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Klage auf Rückerstattung von Bundesbeiträgen. 1. Zuständigkeit des Bundesgerichtes, Art. 110 OG (Erw. 1-3).
2. Rechtliche Natur der Klage. Öffentlichrechtliche oder privatrechtliche Klage? (Erw. 3).
3. Verjährung der Klage (Erw. 5, 6).
4. Voraussetzungen der Klage. Ist sie an allgemeine Voraussetzungen geknüpft? (Erw. 9).
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Sachverhalt ab Seite 213
A.- A la fin de 1947, le marché des vins était presque paralysé. Les encaveurs et les négociants détenaient en effet d'importants stocks de vins blancs, qui formaient un véritable "bouchon" et qui étaient constitués par les vins indigènes de 1946, des vins coupés et des vins étrangers. L'existence de ces stocks empêchait les acheteurs d'acquérir la récolte indigène de 1947 et posait la question du logement de celle de 1948. Une action de prise en charge fut décidée.
B.- Le 6 juillet 1948, après des travaux préliminaires assez longs, le Conseil fédéral adopta un arrêté "sur la prise en charge de vins blancs". Selon son préambule, cet arrêté (ci-après ACF) est fondé sur "l'arrêté fédéral du 14 octobre 1933 concernant les mesures de défense économique contre l'étranger, dans sa teneur du 22 juin 1939, prorogé pour la dernière fois par l'arrêté fédéral du 17 juin 1948". Il prévoit notamment que les importateurs, qui désirent obtenir des permis d'importation, doivent prendre en charge, c'est-à-dire acheter une certaine quantité des vins se trouvant dans le pays et que, pour leur faciliter cette opération, la Confédération leur remboursera, sous forme de contributions, une partie du prix qu'ils verseront à ceux qui leur vendront ce vin. L'art. 5 al. 3 dispose:
"Les contributions perçues indûment devront être remboursées."
C.- Au cours de l'exécution de la prise en charge, qui avait été confiée en particulier à la Coopérative d'achat des vins indigènes (ci-après CAVI), diverses fraudes furent commises. C'est ainsi que la société Schenk SA mit en charge d'une part des vins blancs coupés contenant une proportion excessive de vin étranger, d'autre part certains vins du pays dans une quantité dépassant les normes admises par la Confédération. Elle reçut néanmoins des contributions pour la totalité des vins mis en charge et qu'elle prit elle-même en charge. Ces fraudes ayant été découvertes, la Confédération décida de lui demander le remboursement des contributions qu'elle avait versées à tort et dont la dernière tranche avait été payée le 8 avril 1949. Le 5 février 1953, elle lui réclama par lettre la somme de 600 361 fr. 45. Le 21 février 1953, Schenk SA contesta la devoir. Le 1er mai 1953, la Confédération lui fit notifier un commandement de payer ce montant. Schenk fit opposition totale.
D.- Le 24 juillet 1953, la Confédération introduisit devant le Tribunal fédéral contre Schenk SA la présente action, qu'elle définit notamment comme l'action en restitution de subsides prévue par l'art. 5 al. 3 ACF.
Schenk SA fit valoir entre autres que le Tribunal fédéral était incompétent, que la prescription était acquise et que les conditions de l'action qui lui était intentée n'étaient pas réunies. Ces moyens ont été rejetés.
Erwägungen
Extrait des motifs:
I. - Compétence du Tribunal fédéral.
1. La Confédération entend fonder la compétence du Tribunal fédéral sur l'art. 110 al. 1 OJ. Cette disposition est applicable lorsque l'action est de nature pécuniaire, qu'elle dérive de la législation fédérale, qu'elle est formée par ou contre la Confédération et qu'elle a sa source dans le droit public. Il n'y a pas de doute que les trois premières conditions sont réalisées. On peut se demander en revanche si l'action introduite par la Confédération relève du droit public ou du droit privé. Cette question est litigieuse entre parties et c'est de sa solution que dépend en définitive la compétence du Tribunal fédéral.
2. Pour déterminer si l'action de la Confédération contre la société Schenk SA relève du droit public ou du droit privé, il faut d'abord en définir la nature. La Confédération affirme, à titre principal, que son action est celle prévue par l'art. 5 al. 3 ACF.
Les contributions qui font l'objet de cette disposition constituent des subsides. L'action de la Confédération ne pourra être caractérisée comme l'action en restitution de subsides de l'art. 5 al. 3 ACF que si le litige roule en réalité sur des contributions au sens de cette disposition, si la demanderesse prétend qu'elle a payé ces contributions à Schenk SA et qu'elle ne les devait pas et si elle en réclame le remboursement.
Il n'y a pas de doute que le litige a pour objet les contributions prévues par l'art. 5 ACF. Cela résulte de plusieurs allégués de la demanderesse. La défenderesse non seulement ne le conteste pas, mais admet au contraire qu'elle a reçu des contributions de cette nature. Il ressort également des allégués de la demande que la Confédération prétend avoir versé ces contributions à Schenk SA sans les lui devoir. Enfin, les conclusions prises en procédure montrent clairement que la Confédération réclame le remboursement de ces sommes. Dans ces conditions, l'action de la demanderesse doit être définie comme l'action en restitution de subsides au sens de l'art. 5 al. 3 ACF.
Schenk SA objecte, il est vrai, que l'art. 5 al. 3 ACF ne permet pas à lui seul de définir la nature de l'action intentée par la Confédération; à son avis, il faut faire rentrer cette action dans le cadre plus général de l'action en répétition de l'indu en droit public; or, dit-elle, une action de ce genre ne peut être intentée en l'espèce, car les conditions n'en sont manifestement pas réunies. Toutefois, ce moyen concerne le fond et il sera examiné à ce propos (consid. 9 ci-dessous). Du point de vue de la recevabilité, il suffit de constater que le procès a pour objet les contributions de l'art. 5 ACF et que la Confédération fonde son action sur l'art. 5 al. 3 ACF.
Schenk SA soutient également qu'il faut distinguer suivant qu'elle a agi comme metteur en charge ou comme preneur en charge; à son avis, les contributions de l'art. 5 ACF sont versées uniquement au preneur en charge; or en cette qualité, dit-elle, elle n'a commis aucune irrégularité, de telle sorte qu'elle n'a pas bénéficié d'un paiement indu. Cependant, elle méconnaît qu'elle a pris elle-même en charge tous les vins qu'elle avait mis en charge. De plus, dans la mesure où il tend à montrer que les contributions étaient dues, l'argument ainsi invoqué relève non de la recevabilité mais du fond et sera examiné à ce sujet.
3. La question de savoir si une action ressortit au droit public ou au droit privé dépend de la nature du droit déduit en justice. En l'espèce, l'action a pour objet un droit à la restitution de certains montants prétendument remis à tort. Un droit à la restitution d'une somme versée est, en règle générale, soumis aux règles du droit public lorsque le paiement lui-même est intervenu en vertu du droit public. En conséquence, il sera possible de dire que la présente action en restitution de subsides est formée en vertu du droit public (art. 110 OJ) si les subsides ou les contributions au remboursement desquels elle tend relèvent eux-mêmes du droit public.
Ce qui est décisif à cet égard, c'est de savoir si l'Etat a effectué le paiement en accomplissant une des tâches publiques qui lui sont propres ou au contraire simplement en administrant son patrimoine fiscal. Lorsque l'Etat fait certains actes relatifs à l'administration de son patrimoine fiscal, il agit comme un simple particulier et les rapports de droit qui naissent de ces actes sont soumis au droit privé. En revanche, lorsqu'il agit comme titulaire de la puissance publique, qu'il ne traite pas avec les particuliers sur pied d'égalité mais exécute dans l'intérêt général une de ses tâches propres, les rapports de droit qui en découlent sont en principe soumis au droit public, lors même qu'ils ne naîtraient qu'avec le consentement des personnes privées avec lesquelles l'Etat entre en relation ou qu'ils revêtiraient la forme d'un contrat. Il n'y a d'exception que lorsque l'Etat se soumet au droit privé ou que l'application du droit privé est prescrite par la loi (arrêts non publiés du 10 juin 1948 dans la cause canton des Grisons c. communes de Coire et d'Arosa, et du 8 octobre 1948 dans la cause Confédération c. Parcofil-Textilmaschinenbau AG).
En l'espèce, la Confédération a décrété la prise en charge des vins blancs indigènes de 1946 et 1947 en exécution de l'une de ses tâches propres, qui est d'assurer une certaine stabilité économique à l'intérieur du pays. L'ACF est du reste fondée sur l'AF du 14 octobre 1933 concernant les mesures de défense économique contre l'étranger, qui autorise le Conseil fédéral à prendre les mesures nécessaires notamment pour "sauvegarder la production nationale, là où ses intérêts vitaux sont menacés". Il s'agit là manifestement d'une tâche que la Confédération a entreprise dans l'intérêt général. En imposant certaines obligations aux importateurs désireux d'obtenir un permis d'importation et en leur assurant le paiement de certaines contributions, la Confédération a agi à leur égard comme puissance publique. Les rapports de droit nés de ses actes sont soumis dès lors au droit public. Ainsi en va-t-il du paiement des contributions et, partant, de leur remboursement.
Il résulte de ce qui précède que, dans la mesure où l'action de la Confédération se caractérise comme une action en restitution de subsides au sens de l'art. 5 al. 3 ACF, elle est formée en vertu du droit public. Le droit public fédéral connaît du reste d'autres actions du même genre (cf. art. 47 LAVS, 35 LF du 22 juin 1951 sur l'assurance chômage, 11 LF du 20 juin 1952 fixant le régime des allocations familiales aux travailleurs agricoles et aux paysans de la montagne, 20 LF du 25 septembre 1952 sur les allocations aux militaires pour perte de gain, 105 LF du 3 octobre 1951 sur l'agriculture). Certains textes le montrent clairement, qui soumettent expressément l'action à la compétence exclusive du Tribunal fédéral en vertu de l'art. 110 OJ (cf. art. 40/41 AF du 19 juin 1953 concernant le ravitaillement du pays en céréales panifiables; art. 27 al. 3 LF du 30 septembre 1955 sur la préparation de la défense nationale économique; message du Conseil fédéral à l'appui du projet précité, FF 1955, p. 841).
Schenk SA allègue toutefois que l'ACF est anticonstitutionnel parce qu'il excède le cadre de l'AF du 14 octobre 1933 concernant les mesures de défense économique contre l'étranger; elle en conclut que la prise en charge ordonnée en 1948 est un pur accord contractuel. Il est évident cependant que l'ACF ne sort pas du cadre de l'AF de 1933. Il a été pris pour assurer l'écoulement de la récolte indigène de 1946 et 1947, dont la mévente était de nature à porter un préjudice grave à la viticulture suisse. Or il s'agit bien là d'une mesure destinée, comme le dit l'art. 1er de l'AF de 1933, à "sauvegarder la production nationale là où ses intérêts vitaux sont menacés". Quant aux obligations prévues par l'ACF du 1er septembre 1936 tendant à protéger la production vinicole suisse et à promouvoir le placement des vins indigènes, il importe peu qu'elles soient différentes de celles découlant de l'ACF de 1948. Ces deux arrêtés sont en effet sur le même pied. Pris tous deux en application de l'AF de 1933, ils peuvent ordonner des mesures différentes sans qu'il y ait rien là de critiquable. D'ailleurs, supposé même que l'ACF de 1948 soit inconstitutionnel, cela ne signifierait pas nécessairement que la prise en charge est purement contractuelle. Il n'en resterait pas moins en effet que la Confédération a agi dans l'intérêt général et qu'elle a traité avec les particuliers comme puissance publique.
Dans ces conditions, il faut admettre que l'action de la Confédération contre Schenk SA, intentée sur la base de l'art. 5 al. 3 ACF et tendant à la restitution de subsides, est formée en vertu du droit public. Les autres conditions de l'art. 110 OJ étant réunies (cf. consid. 1 ci-dessus), elle est recevable...
II. - Prescription.
5. La défenderesse soulève l'exception de prescription. Il résulte du considérant 3 ci-dessus que l'action intentée à Schenk SA relève du droit public, tend à la restitution de subsides et a son fondement dans l'art. 5 al. 3 ACF. Il n'existe aucune disposition indiquant comment se prescrit une action de cette nature. Il convient dès lors de statuer en s'inspirant des règles existant dans des hypothèses voisines et dans d'autres domaines du droit, et en distinguant deux questions: celle du point de départ du délai de prescription tout d'abord, puis celle de la durée du délai de prescription, la solution de chacune d'elles dépendant d'ailleurs dans une certaine mesure de la réponse donnée à l'autre.
6. - Selon la règle générale de l'art. 130 al. 1 CO, le droit civil fixe le point de départ du délai de prescription au jour de l'exigibilité de la créance. Dans l'action en répétition de l'indu des art. 62 ss. CO, qui est, dans le domaine du droit civil, la voie de droit la plus proche de l'action en restitution de subsides de l'art. 5 al. 3 ACF, le point de départ du délai de prescription peut aussi être le jour de l'exigibilité de la créance. Cependant, il est en principe fixé au jour où le lésé a eu connaissance de son droit de répétition (art. 67 CO).
Le droit public, qui connaît d'autres actions analogues à celle de l'art. 5 al. 3 ACF, prévoit souvent dans ces hypothèses que la prescription commence à courir déjà à la date du paiement indu (art. 125 al. 2 LF du 1er octobre 1925 sur les douanes; art. 69 LF du 21 juin 1932 sur l'alcool; art. 35 LF du 22 juin 1951 sur l'assurance chômage; art. 126 AIN). Dans d'autres cas, il combine le point de départ à la date du paiement avec un point de départ fixé à la date de la connaissance du caractère indu du paiement (art. 99 LAMA, qui renvoie à l'art. 67 CO; art. 47 LAVS; art. 48 LAM; art. 20 LF du 25 septembre 1952 sur les allocations aux militaires pour perte de gain; art. 11 LF du 20 juin 1952 fixant le régime des allocations familiales aux travailleurs agricoles et aux paysans de la montagne).
On ne saurait appliquer à la présente action en répétition un délai courant du jour de la connaissance du caractère indu du paiement. En effet, lorsque le point de départ est ainsi fixé, le délai lui-même est en général bref, le plus souvent d'un an seulement, car il est de l'intérêt des parties que celui qui connaît son droit le fasse valoir sans tarder. Toutefois, un délai aussi court ne peut être imposé qu'autant qu'il résulte d'une disposition claire de la loi. Sinon il serait excessif d'exiger des parties qu'elles s'attendent à une prescription si rapide. Or en l'espèce, il n'existe aucune disposition à cet égard. Il est donc préférable de fixer le point de départ du délai au jour du paiement.
Quant à la durée du délai, il convient de rappeler que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer, en l'absence de toute disposition légale, au sujet du temps dans lequel se prescrivent certaines réclamations de droit public. Il a jugé ainsi que le délai de prescription doit être de 10 ans dès le paiement lorsque l'action tend au remboursement d'impôts non périodiques (in casu droit de timbre fédéral, RO 71 I 209) et de 5 ans lorsqu'elle vise à la restitution de contributions périodiques (en l'espèce impôts cantonaux ordinaires, RO 78 I 191/192). S'agissant de la répétition d'une indemnité versée par l'administration militaire pour les dommages causés à un hôtel, le Tribunal fédéral a fixé à 5 ans le délai de prescription (RO 78 I 90). Ces précédents peuvent servir de base à la décision à prendre en l'espèce.
Ainsi qu'on l'a déjà dit, l'absence de toute disposition légale relative à la prescription permet d'affirmer qu'un délai d'un an partant du jour du paiement serait trop court. La Confédération n'était pas tenue d'admettre qu'elle devait agir aussi rapidement. D'un autre côté, un délai de 10 ans serait trop long. Déjà avant l'expiration de 10 ans, la sécurité du droit exige que le paiement d'un subside accordé par la Confédération ne soit plus remis en discussion. C'est pourquoi un délai - de 5 ans dès le paiement est celui qui convient le mieux à la prescription de l'action dérivant de l'art. 5 al. 3 ACF. Il tient compte à la fois des intérêts de la Confédération et de ceux des bénéficiaires des contributions, en donnant à la première le temps d'agir sans précipitation et aux seconds la certitude qu'après l'écoulement d'un délai convenable, les subventions touchées leur sont définitivement acquises.
Etant donné ce délai, l'action en restitution de subsides intentée à Schenk SA n'est pas prescrite. En effet, la Confédération a fait son dernier paiement à Schenk SA le 8 avril 1949. Or elle lui a fait notifier un commandement de payer du montant de 600 361 fr. 45 le 1er mai 1953 et a introduit action le 24 juillet 1953. Ces deux opérations sont donc intervenues avant l'expiration du délai de 5 ans, qui venait à échéance le 8 avril 1954...
IV. - Les conditions de l'action en restitution de subsides.
9. - Selon la défenderesse, l'action en restitution de subsides ne dépend pas seulement des conditions... de l'art. 5 ACF; elle doit être définie à la lumière d'une notion plus générale de l'action de droit public tendant à la restitution de subsides, laquelle suppose la réunion de conditions plus nombreuses.
Il importe de souligner d'emblée qu'il ne saurait être question d'affirmer l'existence d'un type unique d'action en répétition de droit public. Un principe de ce genre se heurterait à l'extrême diversité des situations créées par le droit public et à la très grande variété des conditions dans lesquelles doit se faire la comparaison des intérêts publics et des intérêts privés en présence. De fait, le droit positif ne s'est pas arrêté à une seule notion de l'action en répétition de droit public, en particulier dans les cas où l'action est intentée par l'Etat ou par l'un de ses organes. Tantôt il subordonne l'action en répétition à la simple condition du caractère indu de la prestation, tout en réservant parfois le cas du défendeur de bonne foi, que la restitution mettrait dans une situation difficile. Tantôt il la fait dépendre de l'enrichissement du bénéficiaire, sauf par exemple le cas de dol. Tantôt enfin il prévoit que l'action en répétition n'est ouverte que si le bénéficiaire a commis un acte dolosif ou une négligence grave (cf. art. 105 LF sur l'agriculture; art. 20 LF sur les allocations militaires; art. 35 LF sur l'assurance chômage; art. 11 LF sur les allocation familiales aux travailleurs agricoles; art. 47 LAVS; art. 27 LF sur la préparation de la défense nationale économique; art. 48 LF sur l'assurance militaire).
Du moment que le droit public suisse ne connaît pas une notion unique de l'action en répétition de l'indu, la question des conditions auxquelles est soumise l'action de l'art. 5 al. 3 ACF doit être résolue pour elle-même.
A cet égard, il y a lieu d'observer tout d'abord que les contributions versées à Schenk SA ont été payées en vertu d'une décision administrative (ou d'un complexe de décisions administratives) prise par CAVI, organe de la Confédération, et admettant que le vin annoncé par Schenk SA était du vin d'action, qu'il avait été coupé, que ce coupage avait été certifié à temps et qu'ainsi Schenk SA, qui s'était conformée aux instructions reçues, remplissait toutes les conditions nécessaires pour recevoir le subside du fonds vinicole. Or la présente action en restitution a été introduite après cette décision administrative et, si elle était admise, elle aurait pour effet de la modifier, puisque la Chambre de céans constaterait alors qu'une ou plusieurs des conditions auxquelles le versement de la contribution était soumis n'étaient pas réunies. Il s'agit donc d'examiner si la décision administrative de CAVI peut être modifiée par la voie de l'action en restitution et dans quelles conditions. Ainsi qu'on va le voir, la solution de cette question dépend du rôle de l'action en répétition dans le système de l'arrêté.
Il est clair qu'au moment de rédiger cet arrêté, le législateur, qui connaissait déjà les quantités de vin annoncées à l'action, s'est rendu compte que les décisions en vertu desquelles les contributions seraient versées auraient pour la Confédération une portée financière considérable. Il savait en effet que la prise en charge porterait sur des millions de litres de vin et que le fonds vinicole aurait à payer de ce fait des sommes très importantes. Il n'ignorait pas non plus que CAVI - collectivité professionnelle privée - serait chargée, comme organe de la Confédération, de l'exécution de la prise en charge et qu'elle devrait jouir à cet égard d'une certaine liberté d'appréciation.
Ainsi, les décisions de CAVI présentaient incontestablement un plus grand risque d'inexactitude que celles d'un organe officiel de la Confédération, sur lequel un contrôle peut être exercé plus aisément. Le problème posé au législateur était dès lors celui de savoir comment protéger le fonds vinicole, qui allait être mis à contribution dans une mesure importante, contre les risques inhérents au système de la prise en charge. Il aurait été possible de prévoir à ce sujet que les décisions de CAVI seraient susceptibles d'un recours hiérarchique ou d'un recours de droit administratif. Il faut convenir qu'à l'époque un système de ce genre ne devait guère paraître opportun. Il s'agissait en effet de débarrasser les producteurs de leur récolte de 1947 afin notamment qu'ils puissent loger la récolte de 1948. Il importait donc d'agir rapidement, ce que l'existence d'une voie de recours ordinaire aurait risqué d'empêcher. Du reste, on ne voit guère qui aurait pu agir en qualité de recourant. Au système d'un recours hiérarchique ou de droit administratif, le législateur a donc préféré le système de l'action judiciaire prévue par l'art. 5 al. 3 ACF. Mais cette action n'est évidemment destinée qu'à remplacer le recours ordinaire. Sans doute, cela a-t-il pour conséquence que la décision administrative de CAVI ne devient définitive qu'après l'expiration du délai de prescription de l'action ou, quand un procès a été introduit, après le rejet de la demande. Toutefois, si cela constitue un inconvénient pour le bénéficiaire, qui demeure un certain temps dans l'incertitude quant à son droit aux subsides touchés, le législateur y a paré en confiant au juge le soin de revoir la décision administrative.
Du moment que l'action de l'art. 5 al. 3 ACF ne constitue en fait qu'une voie de recours contre une décision qui n'est pas devenue définitive, elle doit être admise dès qu'est établi le caractère indu de la prestation, c'est-à-dire dès qu'il est démontré que l'une ou l'autre des exigences auxquelles l'arrêté subordonne le paiement du subside n'était pas satisfaite. En d'autres termes, le mérite de l'action ne dépend d'aucune autre condition que de celles fixées par l'art. 5 ACF...
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Action en restitution de subsides. 1. Compétence du Tribunal fédéral, art. 110 OJ (consid. 1 à 3).
2. Nature juridique de l'action, action de droit public ou action de droit privé? (consid. 3).
3. Prescription de l'action (consid. 5 et 6).
4. Conditions de l'action, existence de prétendues conditions générales de l'action de droit public tendant à la restitution de subsides? (consid. 9).
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A.- A la fin de 1947, le marché des vins était presque paralysé. Les encaveurs et les négociants détenaient en effet d'importants stocks de vins blancs, qui formaient un véritable "bouchon" et qui étaient constitués par les vins indigènes de 1946, des vins coupés et des vins étrangers. L'existence de ces stocks empêchait les acheteurs d'acquérir la récolte indigène de 1947 et posait la question du logement de celle de 1948. Une action de prise en charge fut décidée.
B.- Le 6 juillet 1948, après des travaux préliminaires assez longs, le Conseil fédéral adopta un arrêté "sur la prise en charge de vins blancs". Selon son préambule, cet arrêté (ci-après ACF) est fondé sur "l'arrêté fédéral du 14 octobre 1933 concernant les mesures de défense économique contre l'étranger, dans sa teneur du 22 juin 1939, prorogé pour la dernière fois par l'arrêté fédéral du 17 juin 1948". Il prévoit notamment que les importateurs, qui désirent obtenir des permis d'importation, doivent prendre en charge, c'est-à-dire acheter une certaine quantité des vins se trouvant dans le pays et que, pour leur faciliter cette opération, la Confédération leur remboursera, sous forme de contributions, une partie du prix qu'ils verseront à ceux qui leur vendront ce vin. L'art. 5 al. 3 dispose:
"Les contributions perçues indûment devront être remboursées."
C.- Au cours de l'exécution de la prise en charge, qui avait été confiée en particulier à la Coopérative d'achat des vins indigènes (ci-après CAVI), diverses fraudes furent commises. C'est ainsi que la société Schenk SA mit en charge d'une part des vins blancs coupés contenant une proportion excessive de vin étranger, d'autre part certains vins du pays dans une quantité dépassant les normes admises par la Confédération. Elle reçut néanmoins des contributions pour la totalité des vins mis en charge et qu'elle prit elle-même en charge. Ces fraudes ayant été découvertes, la Confédération décida de lui demander le remboursement des contributions qu'elle avait versées à tort et dont la dernière tranche avait été payée le 8 avril 1949. Le 5 février 1953, elle lui réclama par lettre la somme de 600 361 fr. 45. Le 21 février 1953, Schenk SA contesta la devoir. Le 1er mai 1953, la Confédération lui fit notifier un commandement de payer ce montant. Schenk fit opposition totale.
D.- Le 24 juillet 1953, la Confédération introduisit devant le Tribunal fédéral contre Schenk SA la présente action, qu'elle définit notamment comme l'action en restitution de subsides prévue par l'art. 5 al. 3 ACF.
Schenk SA fit valoir entre autres que le Tribunal fédéral était incompétent, que la prescription était acquise et que les conditions de l'action qui lui était intentée n'étaient pas réunies. Ces moyens ont été rejetés.
Erwägungen
Extrait des motifs:
I. - Compétence du Tribunal fédéral.
1. La Confédération entend fonder la compétence du Tribunal fédéral sur l'art. 110 al. 1 OJ. Cette disposition est applicable lorsque l'action est de nature pécuniaire, qu'elle dérive de la législation fédérale, qu'elle est formée par ou contre la Confédération et qu'elle a sa source dans le droit public. Il n'y a pas de doute que les trois premières conditions sont réalisées. On peut se demander en revanche si l'action introduite par la Confédération relève du droit public ou du droit privé. Cette question est litigieuse entre parties et c'est de sa solution que dépend en définitive la compétence du Tribunal fédéral.
2. Pour déterminer si l'action de la Confédération contre la société Schenk SA relève du droit public ou du droit privé, il faut d'abord en définir la nature. La Confédération affirme, à titre principal, que son action est celle prévue par l'art. 5 al. 3 ACF.
Les contributions qui font l'objet de cette disposition constituent des subsides. L'action de la Confédération ne pourra être caractérisée comme l'action en restitution de subsides de l'art. 5 al. 3 ACF que si le litige roule en réalité sur des contributions au sens de cette disposition, si la demanderesse prétend qu'elle a payé ces contributions à Schenk SA et qu'elle ne les devait pas et si elle en réclame le remboursement.
Il n'y a pas de doute que le litige a pour objet les contributions prévues par l'art. 5 ACF. Cela résulte de plusieurs allégués de la demanderesse. La défenderesse non seulement ne le conteste pas, mais admet au contraire qu'elle a reçu des contributions de cette nature. Il ressort également des allégués de la demande que la Confédération prétend avoir versé ces contributions à Schenk SA sans les lui devoir. Enfin, les conclusions prises en procédure montrent clairement que la Confédération réclame le remboursement de ces sommes. Dans ces conditions, l'action de la demanderesse doit être définie comme l'action en restitution de subsides au sens de l'art. 5 al. 3 ACF.
Schenk SA objecte, il est vrai, que l'art. 5 al. 3 ACF ne permet pas à lui seul de définir la nature de l'action intentée par la Confédération; à son avis, il faut faire rentrer cette action dans le cadre plus général de l'action en répétition de l'indu en droit public; or, dit-elle, une action de ce genre ne peut être intentée en l'espèce, car les conditions n'en sont manifestement pas réunies. Toutefois, ce moyen concerne le fond et il sera examiné à ce propos (consid. 9 ci-dessous). Du point de vue de la recevabilité, il suffit de constater que le procès a pour objet les contributions de l'art. 5 ACF et que la Confédération fonde son action sur l'art. 5 al. 3 ACF.
Schenk SA soutient également qu'il faut distinguer suivant qu'elle a agi comme metteur en charge ou comme preneur en charge; à son avis, les contributions de l'art. 5 ACF sont versées uniquement au preneur en charge; or en cette qualité, dit-elle, elle n'a commis aucune irrégularité, de telle sorte qu'elle n'a pas bénéficié d'un paiement indu. Cependant, elle méconnaît qu'elle a pris elle-même en charge tous les vins qu'elle avait mis en charge. De plus, dans la mesure où il tend à montrer que les contributions étaient dues, l'argument ainsi invoqué relève non de la recevabilité mais du fond et sera examiné à ce sujet.
3. La question de savoir si une action ressortit au droit public ou au droit privé dépend de la nature du droit déduit en justice. En l'espèce, l'action a pour objet un droit à la restitution de certains montants prétendument remis à tort. Un droit à la restitution d'une somme versée est, en règle générale, soumis aux règles du droit public lorsque le paiement lui-même est intervenu en vertu du droit public. En conséquence, il sera possible de dire que la présente action en restitution de subsides est formée en vertu du droit public (art. 110 OJ) si les subsides ou les contributions au remboursement desquels elle tend relèvent eux-mêmes du droit public.
Ce qui est décisif à cet égard, c'est de savoir si l'Etat a effectué le paiement en accomplissant une des tâches publiques qui lui sont propres ou au contraire simplement en administrant son patrimoine fiscal. Lorsque l'Etat fait certains actes relatifs à l'administration de son patrimoine fiscal, il agit comme un simple particulier et les rapports de droit qui naissent de ces actes sont soumis au droit privé. En revanche, lorsqu'il agit comme titulaire de la puissance publique, qu'il ne traite pas avec les particuliers sur pied d'égalité mais exécute dans l'intérêt général une de ses tâches propres, les rapports de droit qui en découlent sont en principe soumis au droit public, lors même qu'ils ne naîtraient qu'avec le consentement des personnes privées avec lesquelles l'Etat entre en relation ou qu'ils revêtiraient la forme d'un contrat. Il n'y a d'exception que lorsque l'Etat se soumet au droit privé ou que l'application du droit privé est prescrite par la loi (arrêts non publiés du 10 juin 1948 dans la cause canton des Grisons c. communes de Coire et d'Arosa, et du 8 octobre 1948 dans la cause Confédération c. Parcofil-Textilmaschinenbau AG).
En l'espèce, la Confédération a décrété la prise en charge des vins blancs indigènes de 1946 et 1947 en exécution de l'une de ses tâches propres, qui est d'assurer une certaine stabilité économique à l'intérieur du pays. L'ACF est du reste fondée sur l'AF du 14 octobre 1933 concernant les mesures de défense économique contre l'étranger, qui autorise le Conseil fédéral à prendre les mesures nécessaires notamment pour "sauvegarder la production nationale, là où ses intérêts vitaux sont menacés". Il s'agit là manifestement d'une tâche que la Confédération a entreprise dans l'intérêt général. En imposant certaines obligations aux importateurs désireux d'obtenir un permis d'importation et en leur assurant le paiement de certaines contributions, la Confédération a agi à leur égard comme puissance publique. Les rapports de droit nés de ses actes sont soumis dès lors au droit public. Ainsi en va-t-il du paiement des contributions et, partant, de leur remboursement.
Il résulte de ce qui précède que, dans la mesure où l'action de la Confédération se caractérise comme une action en restitution de subsides au sens de l'art. 5 al. 3 ACF, elle est formée en vertu du droit public. Le droit public fédéral connaît du reste d'autres actions du même genre (cf. art. 47 LAVS, 35 LF du 22 juin 1951 sur l'assurance chômage, 11 LF du 20 juin 1952 fixant le régime des allocations familiales aux travailleurs agricoles et aux paysans de la montagne, 20 LF du 25 septembre 1952 sur les allocations aux militaires pour perte de gain, 105 LF du 3 octobre 1951 sur l'agriculture). Certains textes le montrent clairement, qui soumettent expressément l'action à la compétence exclusive du Tribunal fédéral en vertu de l'art. 110 OJ (cf. art. 40/41 AF du 19 juin 1953 concernant le ravitaillement du pays en céréales panifiables; art. 27 al. 3 LF du 30 septembre 1955 sur la préparation de la défense nationale économique; message du Conseil fédéral à l'appui du projet précité, FF 1955, p. 841).
Schenk SA allègue toutefois que l'ACF est anticonstitutionnel parce qu'il excède le cadre de l'AF du 14 octobre 1933 concernant les mesures de défense économique contre l'étranger; elle en conclut que la prise en charge ordonnée en 1948 est un pur accord contractuel. Il est évident cependant que l'ACF ne sort pas du cadre de l'AF de 1933. Il a été pris pour assurer l'écoulement de la récolte indigène de 1946 et 1947, dont la mévente était de nature à porter un préjudice grave à la viticulture suisse. Or il s'agit bien là d'une mesure destinée, comme le dit l'art. 1er de l'AF de 1933, à "sauvegarder la production nationale là où ses intérêts vitaux sont menacés". Quant aux obligations prévues par l'ACF du 1er septembre 1936 tendant à protéger la production vinicole suisse et à promouvoir le placement des vins indigènes, il importe peu qu'elles soient différentes de celles découlant de l'ACF de 1948. Ces deux arrêtés sont en effet sur le même pied. Pris tous deux en application de l'AF de 1933, ils peuvent ordonner des mesures différentes sans qu'il y ait rien là de critiquable. D'ailleurs, supposé même que l'ACF de 1948 soit inconstitutionnel, cela ne signifierait pas nécessairement que la prise en charge est purement contractuelle. Il n'en resterait pas moins en effet que la Confédération a agi dans l'intérêt général et qu'elle a traité avec les particuliers comme puissance publique.
Dans ces conditions, il faut admettre que l'action de la Confédération contre Schenk SA, intentée sur la base de l'art. 5 al. 3 ACF et tendant à la restitution de subsides, est formée en vertu du droit public. Les autres conditions de l'art. 110 OJ étant réunies (cf. consid. 1 ci-dessus), elle est recevable...
II. - Prescription.
5. La défenderesse soulève l'exception de prescription. Il résulte du considérant 3 ci-dessus que l'action intentée à Schenk SA relève du droit public, tend à la restitution de subsides et a son fondement dans l'art. 5 al. 3 ACF. Il n'existe aucune disposition indiquant comment se prescrit une action de cette nature. Il convient dès lors de statuer en s'inspirant des règles existant dans des hypothèses voisines et dans d'autres domaines du droit, et en distinguant deux questions: celle du point de départ du délai de prescription tout d'abord, puis celle de la durée du délai de prescription, la solution de chacune d'elles dépendant d'ailleurs dans une certaine mesure de la réponse donnée à l'autre.
6. - Selon la règle générale de l'art. 130 al. 1 CO, le droit civil fixe le point de départ du délai de prescription au jour de l'exigibilité de la créance. Dans l'action en répétition de l'indu des art. 62 ss. CO, qui est, dans le domaine du droit civil, la voie de droit la plus proche de l'action en restitution de subsides de l'art. 5 al. 3 ACF, le point de départ du délai de prescription peut aussi être le jour de l'exigibilité de la créance. Cependant, il est en principe fixé au jour où le lésé a eu connaissance de son droit de répétition (art. 67 CO).
Le droit public, qui connaît d'autres actions analogues à celle de l'art. 5 al. 3 ACF, prévoit souvent dans ces hypothèses que la prescription commence à courir déjà à la date du paiement indu (art. 125 al. 2 LF du 1er octobre 1925 sur les douanes; art. 69 LF du 21 juin 1932 sur l'alcool; art. 35 LF du 22 juin 1951 sur l'assurance chômage; art. 126 AIN). Dans d'autres cas, il combine le point de départ à la date du paiement avec un point de départ fixé à la date de la connaissance du caractère indu du paiement (art. 99 LAMA, qui renvoie à l'art. 67 CO; art. 47 LAVS; art. 48 LAM; art. 20 LF du 25 septembre 1952 sur les allocations aux militaires pour perte de gain; art. 11 LF du 20 juin 1952 fixant le régime des allocations familiales aux travailleurs agricoles et aux paysans de la montagne).
On ne saurait appliquer à la présente action en répétition un délai courant du jour de la connaissance du caractère indu du paiement. En effet, lorsque le point de départ est ainsi fixé, le délai lui-même est en général bref, le plus souvent d'un an seulement, car il est de l'intérêt des parties que celui qui connaît son droit le fasse valoir sans tarder. Toutefois, un délai aussi court ne peut être imposé qu'autant qu'il résulte d'une disposition claire de la loi. Sinon il serait excessif d'exiger des parties qu'elles s'attendent à une prescription si rapide. Or en l'espèce, il n'existe aucune disposition à cet égard. Il est donc préférable de fixer le point de départ du délai au jour du paiement.
Quant à la durée du délai, il convient de rappeler que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer, en l'absence de toute disposition légale, au sujet du temps dans lequel se prescrivent certaines réclamations de droit public. Il a jugé ainsi que le délai de prescription doit être de 10 ans dès le paiement lorsque l'action tend au remboursement d'impôts non périodiques (in casu droit de timbre fédéral, RO 71 I 209) et de 5 ans lorsqu'elle vise à la restitution de contributions périodiques (en l'espèce impôts cantonaux ordinaires, RO 78 I 191/192). S'agissant de la répétition d'une indemnité versée par l'administration militaire pour les dommages causés à un hôtel, le Tribunal fédéral a fixé à 5 ans le délai de prescription (RO 78 I 90). Ces précédents peuvent servir de base à la décision à prendre en l'espèce.
Ainsi qu'on l'a déjà dit, l'absence de toute disposition légale relative à la prescription permet d'affirmer qu'un délai d'un an partant du jour du paiement serait trop court. La Confédération n'était pas tenue d'admettre qu'elle devait agir aussi rapidement. D'un autre côté, un délai de 10 ans serait trop long. Déjà avant l'expiration de 10 ans, la sécurité du droit exige que le paiement d'un subside accordé par la Confédération ne soit plus remis en discussion. C'est pourquoi un délai - de 5 ans dès le paiement est celui qui convient le mieux à la prescription de l'action dérivant de l'art. 5 al. 3 ACF. Il tient compte à la fois des intérêts de la Confédération et de ceux des bénéficiaires des contributions, en donnant à la première le temps d'agir sans précipitation et aux seconds la certitude qu'après l'écoulement d'un délai convenable, les subventions touchées leur sont définitivement acquises.
Etant donné ce délai, l'action en restitution de subsides intentée à Schenk SA n'est pas prescrite. En effet, la Confédération a fait son dernier paiement à Schenk SA le 8 avril 1949. Or elle lui a fait notifier un commandement de payer du montant de 600 361 fr. 45 le 1er mai 1953 et a introduit action le 24 juillet 1953. Ces deux opérations sont donc intervenues avant l'expiration du délai de 5 ans, qui venait à échéance le 8 avril 1954...
IV. - Les conditions de l'action en restitution de subsides.
9. - Selon la défenderesse, l'action en restitution de subsides ne dépend pas seulement des conditions... de l'art. 5 ACF; elle doit être définie à la lumière d'une notion plus générale de l'action de droit public tendant à la restitution de subsides, laquelle suppose la réunion de conditions plus nombreuses.
Il importe de souligner d'emblée qu'il ne saurait être question d'affirmer l'existence d'un type unique d'action en répétition de droit public. Un principe de ce genre se heurterait à l'extrême diversité des situations créées par le droit public et à la très grande variété des conditions dans lesquelles doit se faire la comparaison des intérêts publics et des intérêts privés en présence. De fait, le droit positif ne s'est pas arrêté à une seule notion de l'action en répétition de droit public, en particulier dans les cas où l'action est intentée par l'Etat ou par l'un de ses organes. Tantôt il subordonne l'action en répétition à la simple condition du caractère indu de la prestation, tout en réservant parfois le cas du défendeur de bonne foi, que la restitution mettrait dans une situation difficile. Tantôt il la fait dépendre de l'enrichissement du bénéficiaire, sauf par exemple le cas de dol. Tantôt enfin il prévoit que l'action en répétition n'est ouverte que si le bénéficiaire a commis un acte dolosif ou une négligence grave (cf. art. 105 LF sur l'agriculture; art. 20 LF sur les allocations militaires; art. 35 LF sur l'assurance chômage; art. 11 LF sur les allocation familiales aux travailleurs agricoles; art. 47 LAVS; art. 27 LF sur la préparation de la défense nationale économique; art. 48 LF sur l'assurance militaire).
Du moment que le droit public suisse ne connaît pas une notion unique de l'action en répétition de l'indu, la question des conditions auxquelles est soumise l'action de l'art. 5 al. 3 ACF doit être résolue pour elle-même.
A cet égard, il y a lieu d'observer tout d'abord que les contributions versées à Schenk SA ont été payées en vertu d'une décision administrative (ou d'un complexe de décisions administratives) prise par CAVI, organe de la Confédération, et admettant que le vin annoncé par Schenk SA était du vin d'action, qu'il avait été coupé, que ce coupage avait été certifié à temps et qu'ainsi Schenk SA, qui s'était conformée aux instructions reçues, remplissait toutes les conditions nécessaires pour recevoir le subside du fonds vinicole. Or la présente action en restitution a été introduite après cette décision administrative et, si elle était admise, elle aurait pour effet de la modifier, puisque la Chambre de céans constaterait alors qu'une ou plusieurs des conditions auxquelles le versement de la contribution était soumis n'étaient pas réunies. Il s'agit donc d'examiner si la décision administrative de CAVI peut être modifiée par la voie de l'action en restitution et dans quelles conditions. Ainsi qu'on va le voir, la solution de cette question dépend du rôle de l'action en répétition dans le système de l'arrêté.
Il est clair qu'au moment de rédiger cet arrêté, le législateur, qui connaissait déjà les quantités de vin annoncées à l'action, s'est rendu compte que les décisions en vertu desquelles les contributions seraient versées auraient pour la Confédération une portée financière considérable. Il savait en effet que la prise en charge porterait sur des millions de litres de vin et que le fonds vinicole aurait à payer de ce fait des sommes très importantes. Il n'ignorait pas non plus que CAVI - collectivité professionnelle privée - serait chargée, comme organe de la Confédération, de l'exécution de la prise en charge et qu'elle devrait jouir à cet égard d'une certaine liberté d'appréciation.
Ainsi, les décisions de CAVI présentaient incontestablement un plus grand risque d'inexactitude que celles d'un organe officiel de la Confédération, sur lequel un contrôle peut être exercé plus aisément. Le problème posé au législateur était dès lors celui de savoir comment protéger le fonds vinicole, qui allait être mis à contribution dans une mesure importante, contre les risques inhérents au système de la prise en charge. Il aurait été possible de prévoir à ce sujet que les décisions de CAVI seraient susceptibles d'un recours hiérarchique ou d'un recours de droit administratif. Il faut convenir qu'à l'époque un système de ce genre ne devait guère paraître opportun. Il s'agissait en effet de débarrasser les producteurs de leur récolte de 1947 afin notamment qu'ils puissent loger la récolte de 1948. Il importait donc d'agir rapidement, ce que l'existence d'une voie de recours ordinaire aurait risqué d'empêcher. Du reste, on ne voit guère qui aurait pu agir en qualité de recourant. Au système d'un recours hiérarchique ou de droit administratif, le législateur a donc préféré le système de l'action judiciaire prévue par l'art. 5 al. 3 ACF. Mais cette action n'est évidemment destinée qu'à remplacer le recours ordinaire. Sans doute, cela a-t-il pour conséquence que la décision administrative de CAVI ne devient définitive qu'après l'expiration du délai de prescription de l'action ou, quand un procès a été introduit, après le rejet de la demande. Toutefois, si cela constitue un inconvénient pour le bénéficiaire, qui demeure un certain temps dans l'incertitude quant à son droit aux subsides touchés, le législateur y a paré en confiant au juge le soin de revoir la décision administrative.
Du moment que l'action de l'art. 5 al. 3 ACF ne constitue en fait qu'une voie de recours contre une décision qui n'est pas devenue définitive, elle doit être admise dès qu'est établi le caractère indu de la prestation, c'est-à-dire dès qu'il est démontré que l'une ou l'autre des exigences auxquelles l'arrêté subordonne le paiement du subside n'était pas satisfaite. En d'autres termes, le mérite de l'action ne dépend d'aucune autre condition que de celles fixées par l'art. 5 ACF...
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Azione tendente alla restituzione di sussidi. 1. Competenza del Tribunale federale, Art. 110 OG (consid. 1-3).
2. Natura giuridica dell'azione. Azione di diritto pubblico o di diritto privato? (consid. 3).
3. Prescrizione dell'azione (consid. 5 e 6).
4. Presupposti dell'azione. Esistono presupposti di natura generale? (consid. 9).
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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83 I 224
Sachverhalt ab Seite 224
A.- Albert Möri-Helbling, geb. 1912, ist Eigentümer eines rund 6 1/2 ha umfassenden Bauerngutes, das in der Hauptsache im Gebiete der Gemeinde Epsach liegt. Ein weiterer daselbst gelegener Bauernhof im Halte von rund 7 1/4 ha gehört noch seinem 74 Jahre alten Vater Albert Möri-Hofmann, der keine andern Nachkommen hat. Dieser wohnt in seinem Wohnhaus in Epsach, zusammen mit dem Sohn und dessen Familie, bestehend aus der Ehefrau und drei Kindern, dem am 24. April 1937 geborenen Sohne Hans und zwei in den Jahren 1938 und 1940 geborenen Töchtern. Albert Möri-Helbling bewirtschaftet die beiden Güter als Einheit. Er benützt hauptsächlich das Ökonomiegebäude seines Vaters, wo insbesondere das Vieh untergebracht ist. Der Wohnteil des ihm selbst gehörenden Bauernhauses ist an einen Fabrikarbeiter vermietet. Der Vater der Frau Möri-Helbling, Johann Helbling-Gross, Landwirt im Gimmiz zu Walperswil, ist ebenfalls Eigentümer eines Bauernhofes. Er hat neben der Tochter noch einen Sohn.
Mit Vertrag vom 17. April 1953 verkaufte Fritz Möri, Landwirt und Metzger in Epsach, sein vorwiegend in dieser Gemeinde liegendes Bauerngut im Halte von 5,18 ha zum Preise von Fr. 110'000.-- dem nicht mit ihm verwandten Hans Möri, Sohn des Albert Möri-Helbling. Die verkauften Parzellen grenzen zu einem grossen Teil an solche, die Albert Möri-Helbling oder seinem Vater gehören; insbesondere stösst der Umschwung des Bauernhauses des Verkäufers unmittelbar an denjenigen des Hauses des Albert Möri-Helbling. Die verkaufte Hausparzelle ist mit einem lebenslänglichen Wohnrecht zugunsten des Vaters des Verkäufers belastet.
Fritz Möri hatte die Initiative zum Verkauf des bisher von ihm bewirtschafteten Objektes ergriffen, weil er infolge Scheidung seiner Ehe in Schwierigkeiten geraten war. Seither hat er sich wieder verheiratet und bereut nun den Verkauf. Die Käuferschaft erklärte von Anfang an, es gehe ihr darum, dem Sohne Hans Möri die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen.
B.- Der Grundbuchverwalter von Nidau erhob gegen den Kaufvertrag vom 17. April 1953 Einspruch unter Berufung auf Art. 19 Abs. 1 lit. a und b BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG). Der Regierungsstatthalter von Nidau wies den Einspruch ab. Sein Entscheid wurde von der kantonalen Landwirtschaftsdirektion und vom Verkäufer an den Regierungsrat des Kantons Bern weitergezogen. Dieser trat auf den Rekurs des Verkäufers nicht ein; den Rekurs der Landwirtschaftsdirektion hiess er gut und bestätigte den Einspruch (Entscheid vom 30. Oktober 1956).
In den Erwägungen führt der Regierungsrat aus, Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG richte sich gegen den bäuerlichen Käufer, der schon Eigentümer landwirtschaftlicher Liegenschaften sei. Auch wenn die (sichere) Anwartschaft dem Eigentum gleichzusetzen wäre, so könnte der Einspruch auf Grund dieser Bestimmung nicht geschützt werden, wenn der Zweck des Kaufes darin läge, dem Erwerber die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Die Vorschrift solle verhindern, dass bisher selbständige Betriebe infolge Zusammenlegung aufgelöst werden. Das sei zugleich Sinn und Zweck von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG. Hier sei der in dieser Bestimmung vorgesehene Einsprachegrund gegeben, so dass nicht geprüft zu werden brauche, ob auch andere Gründe vorlägen.
Freilich sprächen gewisse Indizien dafür, dass das Kaufsobjekt als selbständige Betriebseinheit werde erhalten bleiben. Der Vater des Käufers sei noch rüstig und werde voraussichtlich seinen Betrieb weitere 20-30 Jahre lang selber bewirtschaften können, weshalb damit gerechnet werden könne, dass der Sohn sich zu gelegener Zeit werde selbständig machen wollen. Auch falle in Betracht, dass die Initiative zum Kauf nicht von der Familie des Käufers ausgegangen sei. Den Ausschlag gäben aber andere Tatsachen, die darauf schliessen liessen, dass durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliere. Das Heimwesen des Fritz Möri sei zur Abrundung und Vergrösserung des Grundbesitzes der Familie Möri-Helbling bestens geeignet. Durch gemeinsame Bewirtschaftung des nach modernen Gesichtspunkten geführten Stammbetriebes und des zugekauften Gutes könne die Wirtschaftlichkeit beider Betriebe gesteigert werden; namentlich werde so der bestehende Maschinenpark des Albert Möri-Helbling maximal ausgenützt. Der in einem modernen Betriebe aufgewachsene Käufer werde sich kaum mit einem kleineren Betriebe abfinden; vielmehr werde er bestrebt sein, die beiden Betriebe von Anfang an zu vereinigen, um später einmal Eigentümer des Gesamtbetriebes zu werden. Der bäuerliche Existenzkampf dürfte Vater und Sohn zwingen, das Land gemeinsam zu bebauen, um ein Maximum an Ertrag herauszuwirtschaften, unter Verringerung der Betriebskosten auf ein Minimum. Nach der Lage der Parzellen dränge sich eine solche Bewirtschaftung geradezu auf. Unerheblich sei, dass die Käuferschaft sich bereit erklärt habe, das Kaufsobjekt zu verpachten bis zum Zeitpunkte, wo der Käufer den Betrieb selbst übernehmen wolle.
C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Hans Möri, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Einspruch des Grundbuchverwalters abzuweisen. Es wird geltend gemacht, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge müsse angenommen werden, dass der umstrittene Kauf dazu dienen solle, dem Beschwerdeführer die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Wohl habe der Beschwerdeführer eine Anwartschaft, doch werde sie erst in 35-40 Jahren aktuell werden. Dem Vater sei nicht zuzumuten, sich vorzeitig zurückzuziehen, und ebensowenig dem Sohn, mit seiner künftigen Ehefrau jahrzehntelang auf dem väterlichen Hofe zu dienen, zumal seine Schwestern voraussichtlich Bauernsöhne heiraten würden, so dass eine spätere Aufteilung des Grundbesitzes der Familie nicht ausgeschlossen sei. Unter diesen Umständen könne von einem Güteraufkauf im Sinne des Art. 19 EGG keine Rede sein. Übrigens liesse sich eine sofortige Vereinigung und gemeinsame Bewirtschaftung der Heimwesen durch "wichtige Gründe" rechtfertigen, besonders wenn mit dem Regierungsrat anzunehmen wäre, dass der bäuerliche Existenzkampf dazu zwinge. Eine vermehrte Rationalisierung der Bauernbetriebe werde ja allgemein befürwortet und auch vom Staate begünstigt; sie entspreche dem Zweck des Gesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, einen gesunden und leistungsfähigen Bauernstand zu schützen und die Bodennutzung zu fördern.
D.- Der Regierungsrat hält in der Vernehmlassung an seinem Standpunkte fest und macht eventuell geltend, dass auch Güteraufkauf im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG angenommen werden könnte. Er beantragt Abweisung der Beschwerde, ebenso Fritz Möri.
E.- Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement enthält sich eines Antrages. Es führt aus, man habe es wirtschaftlich mit einer Handänderung auf Rechnung des Vaters des Käufers zu tun, so dass auf Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG abgestellt werden könne. Danach komme es nicht auf die spätere Zukunft des gekauften Betriebes an, sondern darauf, ob nach den gegenwärtigen Verhältnissen der Kauf dazu dienen solle, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Zudem läge wohl ein "anderer wichtiger Grund" im Sinne der gleichen Bestimmung vor, wenn der Existenzkampf heute schon zur Zusammenlegung der in Frage stehenden Betriebe zwänge; denn die Anwendung eines Gesetzes, das den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes erhalten wolle (Art. 1 EGG), dürfe den Landwirt nicht an etwas hindern, wozu ihn der Existenzkampf zwinge. Wenn auch die Tendenz des Regierungsrates, sich für die Erhaltung möglichst vieler selbständiger Landwirtschaftsbetriebe in der Schweiz einzusetzen, Anerkennung verdiene, so gehe sein Entscheid, so wie er begründet sei, doch zu weit. Er schiene dann richtig, wenn angenommen werden dürfte, Albert Möri-Helbling und sein Sohn würden ohne Not, einzig im Bestreben, so reich wie möglich zu werden, die Betriebe von allem Anfang an zusammenlegen.
F.- Im Instruktionsverfahren vor Bundesgericht ist ein Augenschein vorgenommen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist nicht bestritten, dass die Besitzung, die der Beschwerdeführer gekauft hat, ein landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG darstellt. Das Land und das Bauernhaus, aus denen sie besteht, bilden eine Einheit, die geeignet ist, einem Landwirt (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen (BGE 82 I 264).
Nach Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer bereits Eigentümer so vieler landwirtschaftlicher Liegenschaften ist, dass sie ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bieten, es sei denn, der Kauf diene dazu, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, oder er lasse sich aus andern wichtigen Gründen rechtfertigen.
Der Beschwerdeführer, der hier als Käufer auftritt, ist zwar nicht bereits Eigentümer landwirtschaftlicher Liegenschaften, wohl aber sein Vater, der beim Abschluss des Kaufvertrages als gesetzlicher Vertreter des damals noch minderjährigen Sohnes mitgewirkt hat und offenbar den Kauf in der Hauptsache, auf Rechnung künftiger Erbschaft, finanziert. Der Beschwerdeführer hat, als einziger Sohn, ungeachtet dieser Anrechnung eine erbrechtliche Anwartschaft auf Übernahme mindestens eines Teils des schon vorhandenen verhältnismässig grossen Grundbesitzes der Familie (Art. 620 ff. ZGB). Man kann sich fragen, ob unter diesen Umständen Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG hier nicht analog angewendet werden könnte. Die Frage kann indessen offen gelassen werden. Wenn der Kauf dazu dient, dem Beschwerdeführer die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, so ist der Einspruch auf jeden Fall nicht begründet, weder nach Art. 19 Ab. 1 lit. b noch gemäss lit. a oder c. In der Tat kann dann keine Rede davon sein, dass der Käufer das Heimwesen offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwerbe (lit. a) oder dass durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliere (lit. c).
Wenn der Kauf dem Beschwerdeführer die Gründung eines selbständigen Bauerngewerbes ermöglichen soll, stellt sich auch die Frage nicht, ob für den Fall, dass es der Käuferschaft lediglich um eine Abrundung und Vergrösserung des bestehenden Familienbesitzes zu tun wäre, ein die Handänderung rechtfertigender wichtiger Grund im Sinne des Art. 19 EGG darin erblickt werden könnte, dass die gemeinsame Bewirtschaftung des Ganzen rationeller wäre als der Betrieb kleinerer selbständiger Einheiten. Immerhin mag bemerkt werden, dass das EGG nach seinem Art. 1, auf den der Beschwerdeführer und das eidg. Justiz- und Polizeidepartement sich berufen, nicht nur den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern, sondern auch die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe begünstigen, also der Abnahme der landwirtschaftlichen Bevölkerung vorbeugen will und dementsprechend in Art. 19 Abs. 1 lit. b vorsieht, dass sich der Landwirt in der Regel mit einem Grundbesitz, der ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bietet, begnügen soll.
2. Die Erklärung des Beschwerdeführers und seines Vaters, dass der umstrittene Kauf jenem die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes ermöglichen solle, ist glaubhaft. Es besteht kein zureichender Grund, diese Darstellung lediglich als Vorwand zu betrachten. Da der Vater des Beschwerdeführers erst 45 Jahre alt und noch rüstig ist, wird er seinen Betrieb noch lange selber führen können und sich nicht vorzeitig zurückziehen wollen. Bei dieser Sachlage ist es wahrscheinlich, dass der Sohn seine besten Jahre nicht in unselbständiger Stellung auf dem väterlichen Hofe verbringen, sondern so bald wie möglich selbständiger Bauer werden möchte, selbst wenn er darauf zählen dürfte, dereinst allein die - praktisch bereits vereinigten - Bauerngüter des Vaters und des Grossvaters väterlicherseits, ja sogar auch noch den allerdings in einiger Entfernung von Epsach liegenden Hof des Grossvaters mütterlicherseits übernehmen zu können. Nichts lässt darauf schliessen, dass er die zur Führung eines eigenen landwirtschaftlichen Gewerbes nötigen Fähigkeiten und Kenntnisse nicht besitze. Er ist auf einem nach modernen Gesichtspunkten bewirtschafteten Hofe aufgewachsen und hat sich offenbar auch durch Besuch von Schulen auf den Bauernberuf vorbereitet. Dass er eben erst volljährig geworden und noch ledig ist, schliesst nicht aus, dass der Kauf den von ihm und seinem Vater angegebenen Zweck hat. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kann angenommen werden, dass der Beschwerdeführer in einigen Jahren heiraten und dann auf das erworbene Heimwesen ziehen wird. Das Wohnrecht des Vaters des Verkäufers wird ihn daran nicht hindern; denn der Berechtigte bewohnt nur zwei Zimmer des oberen Stocks, während die Wohnräume und die Küche im Erdgeschoss frei werden. Was mit dem Kaufsobjekt bis zum Antritt des Beschwerdeführers geschieht, ob es verpachtet wird und an wen, ist unerheblich. Der Einspruch ist auch dann unbegründet, wenn die Absicht der Gründung eines selbständigen Bauerngewerbes erst nach Ablauf einiger Jahre verwirklicht werden wird.
Gegen die Ernsthaftigkeit dieser Absicht lässt sich nicht mit Grund einwenden, dass das Kaufsobjekt sich angesichts seiner Lage bestens zur Abrundung des bestehenden Gewerbes der Familie Möri-Helbling eigne und dass die sofortige Verschmelzung mit diesem sich aus betriebswirtschaftlichen Gründen aufdränge. Der Beschwerdeführer kann selbständiger Bauer sein, auch wenn er dem Vater weiterhin gewisse Dienste leistet und sich umgekehrt von ihm aushelfen lässt, insbesondere den Maschinenpark des Vaters mitbenützt, oder wenn Vater und Sohn benachbarte Felder für den Anbau zusammenlegen und den Gewinn aus dem gemeinschaftlichen Unternehmen teilen. Das eine schliesst das andere nicht aus. Und wenn später einmal das gekaufte Heimwesen mit dem jetzt von Albert Möri-Helbling betriebenen Gewerbe vollständig verschmolzen werden sollte, so kann auch darauf nichts ankommen, abgesehen davon, dass darüber keine Gewissheit besteht. Entscheidend sind die gegenwärtigen Verhältnisse, und danach ist ernstlich damit zu rechnen, dass der Kauf dazu dient, dem Beschwerdeführer in absehbarer Zeit die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen.
Der Einspruch erweist sich daher als nicht gerechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt.
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de
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Einspruch gegen Liegenschaftskäufe: Fall eines Bauernsohns, der ein in der Nähe des väterlichen Hofes liegendes landwirtschaftliches Heimwesen gekauft hat mit der Begründung, er wolle es selbständig bewirtschaften. Abweisung des Einspruches.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 224
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83 I 224
Sachverhalt ab Seite 224
A.- Albert Möri-Helbling, geb. 1912, ist Eigentümer eines rund 6 1/2 ha umfassenden Bauerngutes, das in der Hauptsache im Gebiete der Gemeinde Epsach liegt. Ein weiterer daselbst gelegener Bauernhof im Halte von rund 7 1/4 ha gehört noch seinem 74 Jahre alten Vater Albert Möri-Hofmann, der keine andern Nachkommen hat. Dieser wohnt in seinem Wohnhaus in Epsach, zusammen mit dem Sohn und dessen Familie, bestehend aus der Ehefrau und drei Kindern, dem am 24. April 1937 geborenen Sohne Hans und zwei in den Jahren 1938 und 1940 geborenen Töchtern. Albert Möri-Helbling bewirtschaftet die beiden Güter als Einheit. Er benützt hauptsächlich das Ökonomiegebäude seines Vaters, wo insbesondere das Vieh untergebracht ist. Der Wohnteil des ihm selbst gehörenden Bauernhauses ist an einen Fabrikarbeiter vermietet. Der Vater der Frau Möri-Helbling, Johann Helbling-Gross, Landwirt im Gimmiz zu Walperswil, ist ebenfalls Eigentümer eines Bauernhofes. Er hat neben der Tochter noch einen Sohn.
Mit Vertrag vom 17. April 1953 verkaufte Fritz Möri, Landwirt und Metzger in Epsach, sein vorwiegend in dieser Gemeinde liegendes Bauerngut im Halte von 5,18 ha zum Preise von Fr. 110'000.-- dem nicht mit ihm verwandten Hans Möri, Sohn des Albert Möri-Helbling. Die verkauften Parzellen grenzen zu einem grossen Teil an solche, die Albert Möri-Helbling oder seinem Vater gehören; insbesondere stösst der Umschwung des Bauernhauses des Verkäufers unmittelbar an denjenigen des Hauses des Albert Möri-Helbling. Die verkaufte Hausparzelle ist mit einem lebenslänglichen Wohnrecht zugunsten des Vaters des Verkäufers belastet.
Fritz Möri hatte die Initiative zum Verkauf des bisher von ihm bewirtschafteten Objektes ergriffen, weil er infolge Scheidung seiner Ehe in Schwierigkeiten geraten war. Seither hat er sich wieder verheiratet und bereut nun den Verkauf. Die Käuferschaft erklärte von Anfang an, es gehe ihr darum, dem Sohne Hans Möri die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen.
B.- Der Grundbuchverwalter von Nidau erhob gegen den Kaufvertrag vom 17. April 1953 Einspruch unter Berufung auf Art. 19 Abs. 1 lit. a und b BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG). Der Regierungsstatthalter von Nidau wies den Einspruch ab. Sein Entscheid wurde von der kantonalen Landwirtschaftsdirektion und vom Verkäufer an den Regierungsrat des Kantons Bern weitergezogen. Dieser trat auf den Rekurs des Verkäufers nicht ein; den Rekurs der Landwirtschaftsdirektion hiess er gut und bestätigte den Einspruch (Entscheid vom 30. Oktober 1956).
In den Erwägungen führt der Regierungsrat aus, Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG richte sich gegen den bäuerlichen Käufer, der schon Eigentümer landwirtschaftlicher Liegenschaften sei. Auch wenn die (sichere) Anwartschaft dem Eigentum gleichzusetzen wäre, so könnte der Einspruch auf Grund dieser Bestimmung nicht geschützt werden, wenn der Zweck des Kaufes darin läge, dem Erwerber die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Die Vorschrift solle verhindern, dass bisher selbständige Betriebe infolge Zusammenlegung aufgelöst werden. Das sei zugleich Sinn und Zweck von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG. Hier sei der in dieser Bestimmung vorgesehene Einsprachegrund gegeben, so dass nicht geprüft zu werden brauche, ob auch andere Gründe vorlägen.
Freilich sprächen gewisse Indizien dafür, dass das Kaufsobjekt als selbständige Betriebseinheit werde erhalten bleiben. Der Vater des Käufers sei noch rüstig und werde voraussichtlich seinen Betrieb weitere 20-30 Jahre lang selber bewirtschaften können, weshalb damit gerechnet werden könne, dass der Sohn sich zu gelegener Zeit werde selbständig machen wollen. Auch falle in Betracht, dass die Initiative zum Kauf nicht von der Familie des Käufers ausgegangen sei. Den Ausschlag gäben aber andere Tatsachen, die darauf schliessen liessen, dass durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliere. Das Heimwesen des Fritz Möri sei zur Abrundung und Vergrösserung des Grundbesitzes der Familie Möri-Helbling bestens geeignet. Durch gemeinsame Bewirtschaftung des nach modernen Gesichtspunkten geführten Stammbetriebes und des zugekauften Gutes könne die Wirtschaftlichkeit beider Betriebe gesteigert werden; namentlich werde so der bestehende Maschinenpark des Albert Möri-Helbling maximal ausgenützt. Der in einem modernen Betriebe aufgewachsene Käufer werde sich kaum mit einem kleineren Betriebe abfinden; vielmehr werde er bestrebt sein, die beiden Betriebe von Anfang an zu vereinigen, um später einmal Eigentümer des Gesamtbetriebes zu werden. Der bäuerliche Existenzkampf dürfte Vater und Sohn zwingen, das Land gemeinsam zu bebauen, um ein Maximum an Ertrag herauszuwirtschaften, unter Verringerung der Betriebskosten auf ein Minimum. Nach der Lage der Parzellen dränge sich eine solche Bewirtschaftung geradezu auf. Unerheblich sei, dass die Käuferschaft sich bereit erklärt habe, das Kaufsobjekt zu verpachten bis zum Zeitpunkte, wo der Käufer den Betrieb selbst übernehmen wolle.
C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Hans Möri, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Einspruch des Grundbuchverwalters abzuweisen. Es wird geltend gemacht, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge müsse angenommen werden, dass der umstrittene Kauf dazu dienen solle, dem Beschwerdeführer die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Wohl habe der Beschwerdeführer eine Anwartschaft, doch werde sie erst in 35-40 Jahren aktuell werden. Dem Vater sei nicht zuzumuten, sich vorzeitig zurückzuziehen, und ebensowenig dem Sohn, mit seiner künftigen Ehefrau jahrzehntelang auf dem väterlichen Hofe zu dienen, zumal seine Schwestern voraussichtlich Bauernsöhne heiraten würden, so dass eine spätere Aufteilung des Grundbesitzes der Familie nicht ausgeschlossen sei. Unter diesen Umständen könne von einem Güteraufkauf im Sinne des Art. 19 EGG keine Rede sein. Übrigens liesse sich eine sofortige Vereinigung und gemeinsame Bewirtschaftung der Heimwesen durch "wichtige Gründe" rechtfertigen, besonders wenn mit dem Regierungsrat anzunehmen wäre, dass der bäuerliche Existenzkampf dazu zwinge. Eine vermehrte Rationalisierung der Bauernbetriebe werde ja allgemein befürwortet und auch vom Staate begünstigt; sie entspreche dem Zweck des Gesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, einen gesunden und leistungsfähigen Bauernstand zu schützen und die Bodennutzung zu fördern.
D.- Der Regierungsrat hält in der Vernehmlassung an seinem Standpunkte fest und macht eventuell geltend, dass auch Güteraufkauf im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG angenommen werden könnte. Er beantragt Abweisung der Beschwerde, ebenso Fritz Möri.
E.- Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement enthält sich eines Antrages. Es führt aus, man habe es wirtschaftlich mit einer Handänderung auf Rechnung des Vaters des Käufers zu tun, so dass auf Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG abgestellt werden könne. Danach komme es nicht auf die spätere Zukunft des gekauften Betriebes an, sondern darauf, ob nach den gegenwärtigen Verhältnissen der Kauf dazu dienen solle, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Zudem läge wohl ein "anderer wichtiger Grund" im Sinne der gleichen Bestimmung vor, wenn der Existenzkampf heute schon zur Zusammenlegung der in Frage stehenden Betriebe zwänge; denn die Anwendung eines Gesetzes, das den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes erhalten wolle (Art. 1 EGG), dürfe den Landwirt nicht an etwas hindern, wozu ihn der Existenzkampf zwinge. Wenn auch die Tendenz des Regierungsrates, sich für die Erhaltung möglichst vieler selbständiger Landwirtschaftsbetriebe in der Schweiz einzusetzen, Anerkennung verdiene, so gehe sein Entscheid, so wie er begründet sei, doch zu weit. Er schiene dann richtig, wenn angenommen werden dürfte, Albert Möri-Helbling und sein Sohn würden ohne Not, einzig im Bestreben, so reich wie möglich zu werden, die Betriebe von allem Anfang an zusammenlegen.
F.- Im Instruktionsverfahren vor Bundesgericht ist ein Augenschein vorgenommen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist nicht bestritten, dass die Besitzung, die der Beschwerdeführer gekauft hat, ein landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG darstellt. Das Land und das Bauernhaus, aus denen sie besteht, bilden eine Einheit, die geeignet ist, einem Landwirt (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen (BGE 82 I 264).
Nach Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer bereits Eigentümer so vieler landwirtschaftlicher Liegenschaften ist, dass sie ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bieten, es sei denn, der Kauf diene dazu, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, oder er lasse sich aus andern wichtigen Gründen rechtfertigen.
Der Beschwerdeführer, der hier als Käufer auftritt, ist zwar nicht bereits Eigentümer landwirtschaftlicher Liegenschaften, wohl aber sein Vater, der beim Abschluss des Kaufvertrages als gesetzlicher Vertreter des damals noch minderjährigen Sohnes mitgewirkt hat und offenbar den Kauf in der Hauptsache, auf Rechnung künftiger Erbschaft, finanziert. Der Beschwerdeführer hat, als einziger Sohn, ungeachtet dieser Anrechnung eine erbrechtliche Anwartschaft auf Übernahme mindestens eines Teils des schon vorhandenen verhältnismässig grossen Grundbesitzes der Familie (Art. 620 ff. ZGB). Man kann sich fragen, ob unter diesen Umständen Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG hier nicht analog angewendet werden könnte. Die Frage kann indessen offen gelassen werden. Wenn der Kauf dazu dient, dem Beschwerdeführer die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, so ist der Einspruch auf jeden Fall nicht begründet, weder nach Art. 19 Ab. 1 lit. b noch gemäss lit. a oder c. In der Tat kann dann keine Rede davon sein, dass der Käufer das Heimwesen offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwerbe (lit. a) oder dass durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliere (lit. c).
Wenn der Kauf dem Beschwerdeführer die Gründung eines selbständigen Bauerngewerbes ermöglichen soll, stellt sich auch die Frage nicht, ob für den Fall, dass es der Käuferschaft lediglich um eine Abrundung und Vergrösserung des bestehenden Familienbesitzes zu tun wäre, ein die Handänderung rechtfertigender wichtiger Grund im Sinne des Art. 19 EGG darin erblickt werden könnte, dass die gemeinsame Bewirtschaftung des Ganzen rationeller wäre als der Betrieb kleinerer selbständiger Einheiten. Immerhin mag bemerkt werden, dass das EGG nach seinem Art. 1, auf den der Beschwerdeführer und das eidg. Justiz- und Polizeidepartement sich berufen, nicht nur den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern, sondern auch die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe begünstigen, also der Abnahme der landwirtschaftlichen Bevölkerung vorbeugen will und dementsprechend in Art. 19 Abs. 1 lit. b vorsieht, dass sich der Landwirt in der Regel mit einem Grundbesitz, der ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bietet, begnügen soll.
2. Die Erklärung des Beschwerdeführers und seines Vaters, dass der umstrittene Kauf jenem die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes ermöglichen solle, ist glaubhaft. Es besteht kein zureichender Grund, diese Darstellung lediglich als Vorwand zu betrachten. Da der Vater des Beschwerdeführers erst 45 Jahre alt und noch rüstig ist, wird er seinen Betrieb noch lange selber führen können und sich nicht vorzeitig zurückziehen wollen. Bei dieser Sachlage ist es wahrscheinlich, dass der Sohn seine besten Jahre nicht in unselbständiger Stellung auf dem väterlichen Hofe verbringen, sondern so bald wie möglich selbständiger Bauer werden möchte, selbst wenn er darauf zählen dürfte, dereinst allein die - praktisch bereits vereinigten - Bauerngüter des Vaters und des Grossvaters väterlicherseits, ja sogar auch noch den allerdings in einiger Entfernung von Epsach liegenden Hof des Grossvaters mütterlicherseits übernehmen zu können. Nichts lässt darauf schliessen, dass er die zur Führung eines eigenen landwirtschaftlichen Gewerbes nötigen Fähigkeiten und Kenntnisse nicht besitze. Er ist auf einem nach modernen Gesichtspunkten bewirtschafteten Hofe aufgewachsen und hat sich offenbar auch durch Besuch von Schulen auf den Bauernberuf vorbereitet. Dass er eben erst volljährig geworden und noch ledig ist, schliesst nicht aus, dass der Kauf den von ihm und seinem Vater angegebenen Zweck hat. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kann angenommen werden, dass der Beschwerdeführer in einigen Jahren heiraten und dann auf das erworbene Heimwesen ziehen wird. Das Wohnrecht des Vaters des Verkäufers wird ihn daran nicht hindern; denn der Berechtigte bewohnt nur zwei Zimmer des oberen Stocks, während die Wohnräume und die Küche im Erdgeschoss frei werden. Was mit dem Kaufsobjekt bis zum Antritt des Beschwerdeführers geschieht, ob es verpachtet wird und an wen, ist unerheblich. Der Einspruch ist auch dann unbegründet, wenn die Absicht der Gründung eines selbständigen Bauerngewerbes erst nach Ablauf einiger Jahre verwirklicht werden wird.
Gegen die Ernsthaftigkeit dieser Absicht lässt sich nicht mit Grund einwenden, dass das Kaufsobjekt sich angesichts seiner Lage bestens zur Abrundung des bestehenden Gewerbes der Familie Möri-Helbling eigne und dass die sofortige Verschmelzung mit diesem sich aus betriebswirtschaftlichen Gründen aufdränge. Der Beschwerdeführer kann selbständiger Bauer sein, auch wenn er dem Vater weiterhin gewisse Dienste leistet und sich umgekehrt von ihm aushelfen lässt, insbesondere den Maschinenpark des Vaters mitbenützt, oder wenn Vater und Sohn benachbarte Felder für den Anbau zusammenlegen und den Gewinn aus dem gemeinschaftlichen Unternehmen teilen. Das eine schliesst das andere nicht aus. Und wenn später einmal das gekaufte Heimwesen mit dem jetzt von Albert Möri-Helbling betriebenen Gewerbe vollständig verschmolzen werden sollte, so kann auch darauf nichts ankommen, abgesehen davon, dass darüber keine Gewissheit besteht. Entscheidend sind die gegenwärtigen Verhältnisse, und danach ist ernstlich damit zu rechnen, dass der Kauf dazu dient, dem Beschwerdeführer in absehbarer Zeit die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen.
Der Einspruch erweist sich daher als nicht gerechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt.
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Opposition contre la vente d'un immeuble: Cas d'un fils d'agriculteur qui a acheté un domaine dans le voisinage de celui de son père en affirmant qu'il voulait l'exploiter d'une manière indépendante. Rejet de l'opposition.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 224
Sachverhalt ab Seite 224
A.- Albert Möri-Helbling, geb. 1912, ist Eigentümer eines rund 6 1/2 ha umfassenden Bauerngutes, das in der Hauptsache im Gebiete der Gemeinde Epsach liegt. Ein weiterer daselbst gelegener Bauernhof im Halte von rund 7 1/4 ha gehört noch seinem 74 Jahre alten Vater Albert Möri-Hofmann, der keine andern Nachkommen hat. Dieser wohnt in seinem Wohnhaus in Epsach, zusammen mit dem Sohn und dessen Familie, bestehend aus der Ehefrau und drei Kindern, dem am 24. April 1937 geborenen Sohne Hans und zwei in den Jahren 1938 und 1940 geborenen Töchtern. Albert Möri-Helbling bewirtschaftet die beiden Güter als Einheit. Er benützt hauptsächlich das Ökonomiegebäude seines Vaters, wo insbesondere das Vieh untergebracht ist. Der Wohnteil des ihm selbst gehörenden Bauernhauses ist an einen Fabrikarbeiter vermietet. Der Vater der Frau Möri-Helbling, Johann Helbling-Gross, Landwirt im Gimmiz zu Walperswil, ist ebenfalls Eigentümer eines Bauernhofes. Er hat neben der Tochter noch einen Sohn.
Mit Vertrag vom 17. April 1953 verkaufte Fritz Möri, Landwirt und Metzger in Epsach, sein vorwiegend in dieser Gemeinde liegendes Bauerngut im Halte von 5,18 ha zum Preise von Fr. 110'000.-- dem nicht mit ihm verwandten Hans Möri, Sohn des Albert Möri-Helbling. Die verkauften Parzellen grenzen zu einem grossen Teil an solche, die Albert Möri-Helbling oder seinem Vater gehören; insbesondere stösst der Umschwung des Bauernhauses des Verkäufers unmittelbar an denjenigen des Hauses des Albert Möri-Helbling. Die verkaufte Hausparzelle ist mit einem lebenslänglichen Wohnrecht zugunsten des Vaters des Verkäufers belastet.
Fritz Möri hatte die Initiative zum Verkauf des bisher von ihm bewirtschafteten Objektes ergriffen, weil er infolge Scheidung seiner Ehe in Schwierigkeiten geraten war. Seither hat er sich wieder verheiratet und bereut nun den Verkauf. Die Käuferschaft erklärte von Anfang an, es gehe ihr darum, dem Sohne Hans Möri die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen.
B.- Der Grundbuchverwalter von Nidau erhob gegen den Kaufvertrag vom 17. April 1953 Einspruch unter Berufung auf Art. 19 Abs. 1 lit. a und b BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG). Der Regierungsstatthalter von Nidau wies den Einspruch ab. Sein Entscheid wurde von der kantonalen Landwirtschaftsdirektion und vom Verkäufer an den Regierungsrat des Kantons Bern weitergezogen. Dieser trat auf den Rekurs des Verkäufers nicht ein; den Rekurs der Landwirtschaftsdirektion hiess er gut und bestätigte den Einspruch (Entscheid vom 30. Oktober 1956).
In den Erwägungen führt der Regierungsrat aus, Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG richte sich gegen den bäuerlichen Käufer, der schon Eigentümer landwirtschaftlicher Liegenschaften sei. Auch wenn die (sichere) Anwartschaft dem Eigentum gleichzusetzen wäre, so könnte der Einspruch auf Grund dieser Bestimmung nicht geschützt werden, wenn der Zweck des Kaufes darin läge, dem Erwerber die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Die Vorschrift solle verhindern, dass bisher selbständige Betriebe infolge Zusammenlegung aufgelöst werden. Das sei zugleich Sinn und Zweck von Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG. Hier sei der in dieser Bestimmung vorgesehene Einsprachegrund gegeben, so dass nicht geprüft zu werden brauche, ob auch andere Gründe vorlägen.
Freilich sprächen gewisse Indizien dafür, dass das Kaufsobjekt als selbständige Betriebseinheit werde erhalten bleiben. Der Vater des Käufers sei noch rüstig und werde voraussichtlich seinen Betrieb weitere 20-30 Jahre lang selber bewirtschaften können, weshalb damit gerechnet werden könne, dass der Sohn sich zu gelegener Zeit werde selbständig machen wollen. Auch falle in Betracht, dass die Initiative zum Kauf nicht von der Familie des Käufers ausgegangen sei. Den Ausschlag gäben aber andere Tatsachen, die darauf schliessen liessen, dass durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliere. Das Heimwesen des Fritz Möri sei zur Abrundung und Vergrösserung des Grundbesitzes der Familie Möri-Helbling bestens geeignet. Durch gemeinsame Bewirtschaftung des nach modernen Gesichtspunkten geführten Stammbetriebes und des zugekauften Gutes könne die Wirtschaftlichkeit beider Betriebe gesteigert werden; namentlich werde so der bestehende Maschinenpark des Albert Möri-Helbling maximal ausgenützt. Der in einem modernen Betriebe aufgewachsene Käufer werde sich kaum mit einem kleineren Betriebe abfinden; vielmehr werde er bestrebt sein, die beiden Betriebe von Anfang an zu vereinigen, um später einmal Eigentümer des Gesamtbetriebes zu werden. Der bäuerliche Existenzkampf dürfte Vater und Sohn zwingen, das Land gemeinsam zu bebauen, um ein Maximum an Ertrag herauszuwirtschaften, unter Verringerung der Betriebskosten auf ein Minimum. Nach der Lage der Parzellen dränge sich eine solche Bewirtschaftung geradezu auf. Unerheblich sei, dass die Käuferschaft sich bereit erklärt habe, das Kaufsobjekt zu verpachten bis zum Zeitpunkte, wo der Käufer den Betrieb selbst übernehmen wolle.
C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Hans Möri, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Einspruch des Grundbuchverwalters abzuweisen. Es wird geltend gemacht, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge müsse angenommen werden, dass der umstrittene Kauf dazu dienen solle, dem Beschwerdeführer die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Wohl habe der Beschwerdeführer eine Anwartschaft, doch werde sie erst in 35-40 Jahren aktuell werden. Dem Vater sei nicht zuzumuten, sich vorzeitig zurückzuziehen, und ebensowenig dem Sohn, mit seiner künftigen Ehefrau jahrzehntelang auf dem väterlichen Hofe zu dienen, zumal seine Schwestern voraussichtlich Bauernsöhne heiraten würden, so dass eine spätere Aufteilung des Grundbesitzes der Familie nicht ausgeschlossen sei. Unter diesen Umständen könne von einem Güteraufkauf im Sinne des Art. 19 EGG keine Rede sein. Übrigens liesse sich eine sofortige Vereinigung und gemeinsame Bewirtschaftung der Heimwesen durch "wichtige Gründe" rechtfertigen, besonders wenn mit dem Regierungsrat anzunehmen wäre, dass der bäuerliche Existenzkampf dazu zwinge. Eine vermehrte Rationalisierung der Bauernbetriebe werde ja allgemein befürwortet und auch vom Staate begünstigt; sie entspreche dem Zweck des Gesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, einen gesunden und leistungsfähigen Bauernstand zu schützen und die Bodennutzung zu fördern.
D.- Der Regierungsrat hält in der Vernehmlassung an seinem Standpunkte fest und macht eventuell geltend, dass auch Güteraufkauf im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG angenommen werden könnte. Er beantragt Abweisung der Beschwerde, ebenso Fritz Möri.
E.- Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement enthält sich eines Antrages. Es führt aus, man habe es wirtschaftlich mit einer Handänderung auf Rechnung des Vaters des Käufers zu tun, so dass auf Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG abgestellt werden könne. Danach komme es nicht auf die spätere Zukunft des gekauften Betriebes an, sondern darauf, ob nach den gegenwärtigen Verhältnissen der Kauf dazu dienen solle, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen. Zudem läge wohl ein "anderer wichtiger Grund" im Sinne der gleichen Bestimmung vor, wenn der Existenzkampf heute schon zur Zusammenlegung der in Frage stehenden Betriebe zwänge; denn die Anwendung eines Gesetzes, das den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes erhalten wolle (Art. 1 EGG), dürfe den Landwirt nicht an etwas hindern, wozu ihn der Existenzkampf zwinge. Wenn auch die Tendenz des Regierungsrates, sich für die Erhaltung möglichst vieler selbständiger Landwirtschaftsbetriebe in der Schweiz einzusetzen, Anerkennung verdiene, so gehe sein Entscheid, so wie er begründet sei, doch zu weit. Er schiene dann richtig, wenn angenommen werden dürfte, Albert Möri-Helbling und sein Sohn würden ohne Not, einzig im Bestreben, so reich wie möglich zu werden, die Betriebe von allem Anfang an zusammenlegen.
F.- Im Instruktionsverfahren vor Bundesgericht ist ein Augenschein vorgenommen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist nicht bestritten, dass die Besitzung, die der Beschwerdeführer gekauft hat, ein landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG darstellt. Das Land und das Bauernhaus, aus denen sie besteht, bilden eine Einheit, die geeignet ist, einem Landwirt (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen (BGE 82 I 264).
Nach Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG kann gegen Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen Einspruch erhoben werden, wenn der Käufer bereits Eigentümer so vieler landwirtschaftlicher Liegenschaften ist, dass sie ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bieten, es sei denn, der Kauf diene dazu, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, oder er lasse sich aus andern wichtigen Gründen rechtfertigen.
Der Beschwerdeführer, der hier als Käufer auftritt, ist zwar nicht bereits Eigentümer landwirtschaftlicher Liegenschaften, wohl aber sein Vater, der beim Abschluss des Kaufvertrages als gesetzlicher Vertreter des damals noch minderjährigen Sohnes mitgewirkt hat und offenbar den Kauf in der Hauptsache, auf Rechnung künftiger Erbschaft, finanziert. Der Beschwerdeführer hat, als einziger Sohn, ungeachtet dieser Anrechnung eine erbrechtliche Anwartschaft auf Übernahme mindestens eines Teils des schon vorhandenen verhältnismässig grossen Grundbesitzes der Familie (Art. 620 ff. ZGB). Man kann sich fragen, ob unter diesen Umständen Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG hier nicht analog angewendet werden könnte. Die Frage kann indessen offen gelassen werden. Wenn der Kauf dazu dient, dem Beschwerdeführer die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, so ist der Einspruch auf jeden Fall nicht begründet, weder nach Art. 19 Ab. 1 lit. b noch gemäss lit. a oder c. In der Tat kann dann keine Rede davon sein, dass der Käufer das Heimwesen offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs erwerbe (lit. a) oder dass durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliere (lit. c).
Wenn der Kauf dem Beschwerdeführer die Gründung eines selbständigen Bauerngewerbes ermöglichen soll, stellt sich auch die Frage nicht, ob für den Fall, dass es der Käuferschaft lediglich um eine Abrundung und Vergrösserung des bestehenden Familienbesitzes zu tun wäre, ein die Handänderung rechtfertigender wichtiger Grund im Sinne des Art. 19 EGG darin erblickt werden könnte, dass die gemeinsame Bewirtschaftung des Ganzen rationeller wäre als der Betrieb kleinerer selbständiger Einheiten. Immerhin mag bemerkt werden, dass das EGG nach seinem Art. 1, auf den der Beschwerdeführer und das eidg. Justiz- und Polizeidepartement sich berufen, nicht nur den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes schützen und die Bodennutzung fördern, sondern auch die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe begünstigen, also der Abnahme der landwirtschaftlichen Bevölkerung vorbeugen will und dementsprechend in Art. 19 Abs. 1 lit. b vorsieht, dass sich der Landwirt in der Regel mit einem Grundbesitz, der ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bietet, begnügen soll.
2. Die Erklärung des Beschwerdeführers und seines Vaters, dass der umstrittene Kauf jenem die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes ermöglichen solle, ist glaubhaft. Es besteht kein zureichender Grund, diese Darstellung lediglich als Vorwand zu betrachten. Da der Vater des Beschwerdeführers erst 45 Jahre alt und noch rüstig ist, wird er seinen Betrieb noch lange selber führen können und sich nicht vorzeitig zurückziehen wollen. Bei dieser Sachlage ist es wahrscheinlich, dass der Sohn seine besten Jahre nicht in unselbständiger Stellung auf dem väterlichen Hofe verbringen, sondern so bald wie möglich selbständiger Bauer werden möchte, selbst wenn er darauf zählen dürfte, dereinst allein die - praktisch bereits vereinigten - Bauerngüter des Vaters und des Grossvaters väterlicherseits, ja sogar auch noch den allerdings in einiger Entfernung von Epsach liegenden Hof des Grossvaters mütterlicherseits übernehmen zu können. Nichts lässt darauf schliessen, dass er die zur Führung eines eigenen landwirtschaftlichen Gewerbes nötigen Fähigkeiten und Kenntnisse nicht besitze. Er ist auf einem nach modernen Gesichtspunkten bewirtschafteten Hofe aufgewachsen und hat sich offenbar auch durch Besuch von Schulen auf den Bauernberuf vorbereitet. Dass er eben erst volljährig geworden und noch ledig ist, schliesst nicht aus, dass der Kauf den von ihm und seinem Vater angegebenen Zweck hat. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kann angenommen werden, dass der Beschwerdeführer in einigen Jahren heiraten und dann auf das erworbene Heimwesen ziehen wird. Das Wohnrecht des Vaters des Verkäufers wird ihn daran nicht hindern; denn der Berechtigte bewohnt nur zwei Zimmer des oberen Stocks, während die Wohnräume und die Küche im Erdgeschoss frei werden. Was mit dem Kaufsobjekt bis zum Antritt des Beschwerdeführers geschieht, ob es verpachtet wird und an wen, ist unerheblich. Der Einspruch ist auch dann unbegründet, wenn die Absicht der Gründung eines selbständigen Bauerngewerbes erst nach Ablauf einiger Jahre verwirklicht werden wird.
Gegen die Ernsthaftigkeit dieser Absicht lässt sich nicht mit Grund einwenden, dass das Kaufsobjekt sich angesichts seiner Lage bestens zur Abrundung des bestehenden Gewerbes der Familie Möri-Helbling eigne und dass die sofortige Verschmelzung mit diesem sich aus betriebswirtschaftlichen Gründen aufdränge. Der Beschwerdeführer kann selbständiger Bauer sein, auch wenn er dem Vater weiterhin gewisse Dienste leistet und sich umgekehrt von ihm aushelfen lässt, insbesondere den Maschinenpark des Vaters mitbenützt, oder wenn Vater und Sohn benachbarte Felder für den Anbau zusammenlegen und den Gewinn aus dem gemeinschaftlichen Unternehmen teilen. Das eine schliesst das andere nicht aus. Und wenn später einmal das gekaufte Heimwesen mit dem jetzt von Albert Möri-Helbling betriebenen Gewerbe vollständig verschmolzen werden sollte, so kann auch darauf nichts ankommen, abgesehen davon, dass darüber keine Gewissheit besteht. Entscheidend sind die gegenwärtigen Verhältnisse, und danach ist ernstlich damit zu rechnen, dass der Kauf dazu dient, dem Beschwerdeführer in absehbarer Zeit die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen.
Der Einspruch erweist sich daher als nicht gerechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt.
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Opposizione alla vendita di un immobile: Caso del figlio di un agricoltore che ha comperato un podere nelle vicinanze di quello di suo padre e afferma di volerlo gestire in modo indipendente. Rigetto dell'opposizione.
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constitutional law and administrative law and public international law
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83 I 233
Sachverhalt ab Seite 233
A.- Die AG für Verwaltungsgeschäfte ist Eigentümerin der Liegenschaft Birsigstrasse 4 in Basel. Im Vorderhaus befindet sich das Restaurant "Baselbieterstübli", das von F. Führer betrieben wird. Eine Zweizimmerwohnung im Hinterhaus ist seit Jahren an Ernst von Ballmoos vermietet. Dieser Mietvertrag wurde von der Eigentümerin auf den 30. Juni 1957 gekündigt mit der Begründung, Führer benötige die Wohnung für die Unterbringung von Angestellten seiner Wirtschaft.
Ballmoos focht die Zulässigkeit der Kündigung bei der Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten des Kantons Basel-Stadt an. Diese bestätigte die Kündigung, schob jedoch den Auszugstermin auf den 1. Oktober 1947 hinaus. Eine hiegegen erhobene Willkürbeschwerde wies der Regierungsrat am 28. Mai 1957 ab. In der Begründung dieses Entscheids wird unter Hinweis auf Art. 31 der Verordnung des Bundesrates über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechts vom 28. Dezember 1956 (VMK) u.a. ausgeführt: Nach der ständigen Praxis im Kanton Basel-Stadt gelte eine Kündigung dann als gerechtfertigt, wenn sie erfolge, um einen begründeten Mehrbedarf an Räumlichkeiten des Hauptmieters zu befriedigen. Der Eigentümer habe ein Interesse daran, die Wünsche des Hauptmieters vor diejenigen der übrigen Mieter zu stellen. Unter Hauptmieter sei der Mieter zu verstehen, der den wirtschaftlich wichtigsten Gebäudeteil gemietet habe und demgemäss den grössten Teil der eingehenden Mietzinse aufbringe. Der Vermieter habe ein grosses Interesse an der Zufriedenstellung des Hauptmieters, da er auf ihn angewiesen sei und nicht riskieren wolle, ihn wegen Raumnot zu verlieren. Der Mehrbedarf des Hauptmieters müsse allerdings sachlich begründet und dürfe nicht spekulativ sein. Diese Vorausetzung liege aber im vorliegenden Fall vor.....
B.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates führt Ballmoos rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde. Er macht eine Verletzung von Art. 4 BV geltend und bringt zur Begründung dieser Rüge u.a. vor: Der Regierungsrat habe das ihm zustehende Ermessen wenn nicht missbraucht, so doch weitgehend überschritten. Die Auffassung, dass der Mehrraumbedarf des Hauptmieters beim Vermieter reflektorisch einen Kündigungsanspruch gegenüber einem anderen Mieter erzeuge, sei "nicht unbedenklich".
Im vorliegenden Fall wirke sie sogar stossend, da der Hauptmieter gar kein Mieter, sondern ein Pächter sei, der nach den baselstädtischen Vorschriften keinen Mieterschutz geniesse. Es lasse sich sachlich nicht begründen und widerspreche dem sozialen Grundgedanken des Mietnotrechts, dass der Mieter, der grössere Mietzinse erbringt, vor dem Mieter, der ein kleineres Mietobjekt bewohnt, bevorzugt werde.
C.- Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die AG für Verwaltungsgeschäfte stellt dem Sinne nach den gleichen Antrag.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die kantonalen Behörden betrachten auf Grund der nach Art. 31 Abs. 1 VMK vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse der Vermieterin an der Kündigung des Mietvertrages als schutzwürdiger als das entgegenstehende Interesse des Beschwerdeführers an der Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses. Bei dieser Interessenabwägung muss dem Ermessen der kantonalen Behörden ein weiter Spielraum gelassen werden. Das Bundesgericht könnte nur bei einem offenbaren Ermessensmissbrauch einschreiten (BGE 73 I 186). Ein solcher liegt aber nicht vor und wird mit der im wesentlichen rein appellatorischen Kritik des Beschwerdeführers, als ob dem Bundesgericht eine freie Überprüfung zustehen würde, jedenfalls nicht dargetan.
Wie das Bundesgericht schon wiederholt entschieden hat, darf bei der Interessenabwägung auch das Interesse des Vermieters, die gekündigten Räume einem anderen Mieter zur Verfügung zu stellen, berücksichtigt werden (nicht veröffentl. Urteile vom 10. Juli 1947 i.S. Mecanis AG c. Immobiliengesellschaft Gerbergasse 25 AG Erw. 5, vom 3. Mai 1950 i.S. Voegtle c. Peter Erw. 3 und 4; BIRCHMEIER, Mietnotrechtserlasse S. 16/17). Dieses Interesse ist besonders gross, wenn es sich dabei um den Hauptmieter handelt und dieser in den gemieteten Räumen eine Wirtschaft betreibt, sodass ausser seiner finanziellen Leistungsfähigkeit auch seine persönlichen Eigenschaften und sein Ruf von wesentlicher Bedeutung für den Vermieter sind. Es kann dem Vermieter billigerweise nicht zugemutet werden, aus Rücksicht auf einen minderwichtigen Mieter das Risiko auf sich zu nehmen, einen solchen in jeder Hinsicht befriedigenden Hauptmieter zu verlieren und keinen gleichwertigen Nachfolger zu finden.
Dass der Regierungsrat das Interesse der Vermieterin, den Wirt Führer als Mieter zu behalten, bei der Interessenabwägung berücksichtigt hat, ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keineswegs willkürlich. Ebensowenig ist die Auffassung zu beanstanden, dass dieses Interesse den Vorzug verdiene, wenn die Vermieterin Gefahr laufe, den Hauptmieter zu verlieren. Als zweifelhaft erscheint freilich, ob diese Gefahr wirklich besteht, wenn die Vermieterin dem Hauptmieter die bisher vom Beschwerdeführer bewohnten Räume nicht zur Verfügung stellt. Der Beschwerdeführer hat indessen die Annahme des Regierungsrates, dass dies der Fall sei, nicht bestritten, geschweige denn als willkürlich angefochten, sodass sich das Bundesgericht mit dieser Frage nicht zu befassen hat. Was der Beschwerdeführer aber in diesem Zusammenhang weiter geltend macht, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als willkürlich erscheinen zu lassen.
So ist es unerheblich, ob der Wirt Führer nicht Mieter, sondern Pächter im Hause der Vermieterin sei und als solcher nach den baselstädtischen Vorschriften keinen Mieterschutz beanspruchen könne, denn dadurch würde sich nichts an der Interessenlage der Vermieterin ändern. Übrigens erklärt der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung, dass nach der Praxis im Kanton Basel-Stadt Pächter und Mieter in Bezug auf die Kündigungsbeschränkung gleichgestellt sind, wenn sich, wie hier, die Pacht auf ein Gebäude bezieht (z.B. Wirtschaft, Metzgerei, Bäckerei), obgleich in den einschlägigen Verordnungen nur die Rede vom Mietvertrag ist (vgl. Verordnung betr. Massnahmen gegen die Wohnungsnot vom 29. Dezember 1942 §§ 1 ff. und Verordnung betr. Vollzug der Mietzinskontrolle usw. vom 26. Januar 1954/15. Januar 1957 § 4).
Die beanstandete Praxis widerspricht auch nicht dem sozialen Grundgedanken des Mietnotrechts, wie der Beschwerdeführer behauptet. Nach Art. 31 Abs. 1 VMK ist die Interessenabwägung nicht bloss unter dem Gesichtspunkte vorzunehmen, ob es sich um einen kleinen oder grossen Mieter handle, sondern unter Berücksichtigung der gesamten Umstände. Dazu gehört aber auch das Interesse des Vermieters, einen zahlungsfähigen und die persönlichen Voraussetzungen erfüllenden Mieter des Hauptteils des Gebäudes, insbesondere einer Wirtschaft, nicht zu verlieren. Der Beschwerdeführer hat übrigens die Behauptung, dass er sich keine teurere Wohnung leisten könne, zwar vor der Schlichtungsstelle erhoben, in der Beschwerde an den Regierungsrat aber nicht mehr geltend gemacht. Da sich die staatsrechtliche Beschwerde ausschliesslich gegen den Entscheid des Regierungsrats richtet, kann jene Behauptung nicht berücksichtigt werden, denn dem Regierungsrat kann nicht Willkür vorgeworfen werden mit Bezug auf ein Argument, das vor ihm nicht mehr geltend gemacht worden ist (BGE 77 I 9Erw. 3 und dort genannte frühere Entscheide).
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Art. 31 der Verordnung über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechtes vom 28. Dezember 1956 (VMK). Inwiefern darf bei der nach dieser Bestimmung vorzunehmenden Interessenabwägung auch das Interesse des Vermieters, die gekündigten Räume einem andern Mieter zur Verfügung zu stellen, berücksichtigt werden?
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Sachverhalt ab Seite 233
A.- Die AG für Verwaltungsgeschäfte ist Eigentümerin der Liegenschaft Birsigstrasse 4 in Basel. Im Vorderhaus befindet sich das Restaurant "Baselbieterstübli", das von F. Führer betrieben wird. Eine Zweizimmerwohnung im Hinterhaus ist seit Jahren an Ernst von Ballmoos vermietet. Dieser Mietvertrag wurde von der Eigentümerin auf den 30. Juni 1957 gekündigt mit der Begründung, Führer benötige die Wohnung für die Unterbringung von Angestellten seiner Wirtschaft.
Ballmoos focht die Zulässigkeit der Kündigung bei der Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten des Kantons Basel-Stadt an. Diese bestätigte die Kündigung, schob jedoch den Auszugstermin auf den 1. Oktober 1947 hinaus. Eine hiegegen erhobene Willkürbeschwerde wies der Regierungsrat am 28. Mai 1957 ab. In der Begründung dieses Entscheids wird unter Hinweis auf Art. 31 der Verordnung des Bundesrates über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechts vom 28. Dezember 1956 (VMK) u.a. ausgeführt: Nach der ständigen Praxis im Kanton Basel-Stadt gelte eine Kündigung dann als gerechtfertigt, wenn sie erfolge, um einen begründeten Mehrbedarf an Räumlichkeiten des Hauptmieters zu befriedigen. Der Eigentümer habe ein Interesse daran, die Wünsche des Hauptmieters vor diejenigen der übrigen Mieter zu stellen. Unter Hauptmieter sei der Mieter zu verstehen, der den wirtschaftlich wichtigsten Gebäudeteil gemietet habe und demgemäss den grössten Teil der eingehenden Mietzinse aufbringe. Der Vermieter habe ein grosses Interesse an der Zufriedenstellung des Hauptmieters, da er auf ihn angewiesen sei und nicht riskieren wolle, ihn wegen Raumnot zu verlieren. Der Mehrbedarf des Hauptmieters müsse allerdings sachlich begründet und dürfe nicht spekulativ sein. Diese Vorausetzung liege aber im vorliegenden Fall vor.....
B.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates führt Ballmoos rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde. Er macht eine Verletzung von Art. 4 BV geltend und bringt zur Begründung dieser Rüge u.a. vor: Der Regierungsrat habe das ihm zustehende Ermessen wenn nicht missbraucht, so doch weitgehend überschritten. Die Auffassung, dass der Mehrraumbedarf des Hauptmieters beim Vermieter reflektorisch einen Kündigungsanspruch gegenüber einem anderen Mieter erzeuge, sei "nicht unbedenklich".
Im vorliegenden Fall wirke sie sogar stossend, da der Hauptmieter gar kein Mieter, sondern ein Pächter sei, der nach den baselstädtischen Vorschriften keinen Mieterschutz geniesse. Es lasse sich sachlich nicht begründen und widerspreche dem sozialen Grundgedanken des Mietnotrechts, dass der Mieter, der grössere Mietzinse erbringt, vor dem Mieter, der ein kleineres Mietobjekt bewohnt, bevorzugt werde.
C.- Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die AG für Verwaltungsgeschäfte stellt dem Sinne nach den gleichen Antrag.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die kantonalen Behörden betrachten auf Grund der nach Art. 31 Abs. 1 VMK vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse der Vermieterin an der Kündigung des Mietvertrages als schutzwürdiger als das entgegenstehende Interesse des Beschwerdeführers an der Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses. Bei dieser Interessenabwägung muss dem Ermessen der kantonalen Behörden ein weiter Spielraum gelassen werden. Das Bundesgericht könnte nur bei einem offenbaren Ermessensmissbrauch einschreiten (BGE 73 I 186). Ein solcher liegt aber nicht vor und wird mit der im wesentlichen rein appellatorischen Kritik des Beschwerdeführers, als ob dem Bundesgericht eine freie Überprüfung zustehen würde, jedenfalls nicht dargetan.
Wie das Bundesgericht schon wiederholt entschieden hat, darf bei der Interessenabwägung auch das Interesse des Vermieters, die gekündigten Räume einem anderen Mieter zur Verfügung zu stellen, berücksichtigt werden (nicht veröffentl. Urteile vom 10. Juli 1947 i.S. Mecanis AG c. Immobiliengesellschaft Gerbergasse 25 AG Erw. 5, vom 3. Mai 1950 i.S. Voegtle c. Peter Erw. 3 und 4; BIRCHMEIER, Mietnotrechtserlasse S. 16/17). Dieses Interesse ist besonders gross, wenn es sich dabei um den Hauptmieter handelt und dieser in den gemieteten Räumen eine Wirtschaft betreibt, sodass ausser seiner finanziellen Leistungsfähigkeit auch seine persönlichen Eigenschaften und sein Ruf von wesentlicher Bedeutung für den Vermieter sind. Es kann dem Vermieter billigerweise nicht zugemutet werden, aus Rücksicht auf einen minderwichtigen Mieter das Risiko auf sich zu nehmen, einen solchen in jeder Hinsicht befriedigenden Hauptmieter zu verlieren und keinen gleichwertigen Nachfolger zu finden.
Dass der Regierungsrat das Interesse der Vermieterin, den Wirt Führer als Mieter zu behalten, bei der Interessenabwägung berücksichtigt hat, ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keineswegs willkürlich. Ebensowenig ist die Auffassung zu beanstanden, dass dieses Interesse den Vorzug verdiene, wenn die Vermieterin Gefahr laufe, den Hauptmieter zu verlieren. Als zweifelhaft erscheint freilich, ob diese Gefahr wirklich besteht, wenn die Vermieterin dem Hauptmieter die bisher vom Beschwerdeführer bewohnten Räume nicht zur Verfügung stellt. Der Beschwerdeführer hat indessen die Annahme des Regierungsrates, dass dies der Fall sei, nicht bestritten, geschweige denn als willkürlich angefochten, sodass sich das Bundesgericht mit dieser Frage nicht zu befassen hat. Was der Beschwerdeführer aber in diesem Zusammenhang weiter geltend macht, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als willkürlich erscheinen zu lassen.
So ist es unerheblich, ob der Wirt Führer nicht Mieter, sondern Pächter im Hause der Vermieterin sei und als solcher nach den baselstädtischen Vorschriften keinen Mieterschutz beanspruchen könne, denn dadurch würde sich nichts an der Interessenlage der Vermieterin ändern. Übrigens erklärt der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung, dass nach der Praxis im Kanton Basel-Stadt Pächter und Mieter in Bezug auf die Kündigungsbeschränkung gleichgestellt sind, wenn sich, wie hier, die Pacht auf ein Gebäude bezieht (z.B. Wirtschaft, Metzgerei, Bäckerei), obgleich in den einschlägigen Verordnungen nur die Rede vom Mietvertrag ist (vgl. Verordnung betr. Massnahmen gegen die Wohnungsnot vom 29. Dezember 1942 §§ 1 ff. und Verordnung betr. Vollzug der Mietzinskontrolle usw. vom 26. Januar 1954/15. Januar 1957 § 4).
Die beanstandete Praxis widerspricht auch nicht dem sozialen Grundgedanken des Mietnotrechts, wie der Beschwerdeführer behauptet. Nach Art. 31 Abs. 1 VMK ist die Interessenabwägung nicht bloss unter dem Gesichtspunkte vorzunehmen, ob es sich um einen kleinen oder grossen Mieter handle, sondern unter Berücksichtigung der gesamten Umstände. Dazu gehört aber auch das Interesse des Vermieters, einen zahlungsfähigen und die persönlichen Voraussetzungen erfüllenden Mieter des Hauptteils des Gebäudes, insbesondere einer Wirtschaft, nicht zu verlieren. Der Beschwerdeführer hat übrigens die Behauptung, dass er sich keine teurere Wohnung leisten könne, zwar vor der Schlichtungsstelle erhoben, in der Beschwerde an den Regierungsrat aber nicht mehr geltend gemacht. Da sich die staatsrechtliche Beschwerde ausschliesslich gegen den Entscheid des Regierungsrats richtet, kann jene Behauptung nicht berücksichtigt werden, denn dem Regierungsrat kann nicht Willkür vorgeworfen werden mit Bezug auf ein Argument, das vor ihm nicht mehr geltend gemacht worden ist (BGE 77 I 9Erw. 3 und dort genannte frühere Entscheide).
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Art. 31 de l'ordonnance du 28 décembre 1956 concernant le contrôle des loyers et la limitation du droit de résiliation (OCL). Dans quelle mesure l'autorité, lorsque, conformément à cette disposition, elle compare les intérêts en présence, peut-elle tenir compte de l'intérêt du bailleur à mettre à la disposition d'un autre locataire les locaux au sujet desquels le congé a été donné?
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A.- Die AG für Verwaltungsgeschäfte ist Eigentümerin der Liegenschaft Birsigstrasse 4 in Basel. Im Vorderhaus befindet sich das Restaurant "Baselbieterstübli", das von F. Führer betrieben wird. Eine Zweizimmerwohnung im Hinterhaus ist seit Jahren an Ernst von Ballmoos vermietet. Dieser Mietvertrag wurde von der Eigentümerin auf den 30. Juni 1957 gekündigt mit der Begründung, Führer benötige die Wohnung für die Unterbringung von Angestellten seiner Wirtschaft.
Ballmoos focht die Zulässigkeit der Kündigung bei der Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten des Kantons Basel-Stadt an. Diese bestätigte die Kündigung, schob jedoch den Auszugstermin auf den 1. Oktober 1947 hinaus. Eine hiegegen erhobene Willkürbeschwerde wies der Regierungsrat am 28. Mai 1957 ab. In der Begründung dieses Entscheids wird unter Hinweis auf Art. 31 der Verordnung des Bundesrates über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechts vom 28. Dezember 1956 (VMK) u.a. ausgeführt: Nach der ständigen Praxis im Kanton Basel-Stadt gelte eine Kündigung dann als gerechtfertigt, wenn sie erfolge, um einen begründeten Mehrbedarf an Räumlichkeiten des Hauptmieters zu befriedigen. Der Eigentümer habe ein Interesse daran, die Wünsche des Hauptmieters vor diejenigen der übrigen Mieter zu stellen. Unter Hauptmieter sei der Mieter zu verstehen, der den wirtschaftlich wichtigsten Gebäudeteil gemietet habe und demgemäss den grössten Teil der eingehenden Mietzinse aufbringe. Der Vermieter habe ein grosses Interesse an der Zufriedenstellung des Hauptmieters, da er auf ihn angewiesen sei und nicht riskieren wolle, ihn wegen Raumnot zu verlieren. Der Mehrbedarf des Hauptmieters müsse allerdings sachlich begründet und dürfe nicht spekulativ sein. Diese Vorausetzung liege aber im vorliegenden Fall vor.....
B.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates führt Ballmoos rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde. Er macht eine Verletzung von Art. 4 BV geltend und bringt zur Begründung dieser Rüge u.a. vor: Der Regierungsrat habe das ihm zustehende Ermessen wenn nicht missbraucht, so doch weitgehend überschritten. Die Auffassung, dass der Mehrraumbedarf des Hauptmieters beim Vermieter reflektorisch einen Kündigungsanspruch gegenüber einem anderen Mieter erzeuge, sei "nicht unbedenklich".
Im vorliegenden Fall wirke sie sogar stossend, da der Hauptmieter gar kein Mieter, sondern ein Pächter sei, der nach den baselstädtischen Vorschriften keinen Mieterschutz geniesse. Es lasse sich sachlich nicht begründen und widerspreche dem sozialen Grundgedanken des Mietnotrechts, dass der Mieter, der grössere Mietzinse erbringt, vor dem Mieter, der ein kleineres Mietobjekt bewohnt, bevorzugt werde.
C.- Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die AG für Verwaltungsgeschäfte stellt dem Sinne nach den gleichen Antrag.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die kantonalen Behörden betrachten auf Grund der nach Art. 31 Abs. 1 VMK vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse der Vermieterin an der Kündigung des Mietvertrages als schutzwürdiger als das entgegenstehende Interesse des Beschwerdeführers an der Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses. Bei dieser Interessenabwägung muss dem Ermessen der kantonalen Behörden ein weiter Spielraum gelassen werden. Das Bundesgericht könnte nur bei einem offenbaren Ermessensmissbrauch einschreiten (BGE 73 I 186). Ein solcher liegt aber nicht vor und wird mit der im wesentlichen rein appellatorischen Kritik des Beschwerdeführers, als ob dem Bundesgericht eine freie Überprüfung zustehen würde, jedenfalls nicht dargetan.
Wie das Bundesgericht schon wiederholt entschieden hat, darf bei der Interessenabwägung auch das Interesse des Vermieters, die gekündigten Räume einem anderen Mieter zur Verfügung zu stellen, berücksichtigt werden (nicht veröffentl. Urteile vom 10. Juli 1947 i.S. Mecanis AG c. Immobiliengesellschaft Gerbergasse 25 AG Erw. 5, vom 3. Mai 1950 i.S. Voegtle c. Peter Erw. 3 und 4; BIRCHMEIER, Mietnotrechtserlasse S. 16/17). Dieses Interesse ist besonders gross, wenn es sich dabei um den Hauptmieter handelt und dieser in den gemieteten Räumen eine Wirtschaft betreibt, sodass ausser seiner finanziellen Leistungsfähigkeit auch seine persönlichen Eigenschaften und sein Ruf von wesentlicher Bedeutung für den Vermieter sind. Es kann dem Vermieter billigerweise nicht zugemutet werden, aus Rücksicht auf einen minderwichtigen Mieter das Risiko auf sich zu nehmen, einen solchen in jeder Hinsicht befriedigenden Hauptmieter zu verlieren und keinen gleichwertigen Nachfolger zu finden.
Dass der Regierungsrat das Interesse der Vermieterin, den Wirt Führer als Mieter zu behalten, bei der Interessenabwägung berücksichtigt hat, ist daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keineswegs willkürlich. Ebensowenig ist die Auffassung zu beanstanden, dass dieses Interesse den Vorzug verdiene, wenn die Vermieterin Gefahr laufe, den Hauptmieter zu verlieren. Als zweifelhaft erscheint freilich, ob diese Gefahr wirklich besteht, wenn die Vermieterin dem Hauptmieter die bisher vom Beschwerdeführer bewohnten Räume nicht zur Verfügung stellt. Der Beschwerdeführer hat indessen die Annahme des Regierungsrates, dass dies der Fall sei, nicht bestritten, geschweige denn als willkürlich angefochten, sodass sich das Bundesgericht mit dieser Frage nicht zu befassen hat. Was der Beschwerdeführer aber in diesem Zusammenhang weiter geltend macht, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als willkürlich erscheinen zu lassen.
So ist es unerheblich, ob der Wirt Führer nicht Mieter, sondern Pächter im Hause der Vermieterin sei und als solcher nach den baselstädtischen Vorschriften keinen Mieterschutz beanspruchen könne, denn dadurch würde sich nichts an der Interessenlage der Vermieterin ändern. Übrigens erklärt der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung, dass nach der Praxis im Kanton Basel-Stadt Pächter und Mieter in Bezug auf die Kündigungsbeschränkung gleichgestellt sind, wenn sich, wie hier, die Pacht auf ein Gebäude bezieht (z.B. Wirtschaft, Metzgerei, Bäckerei), obgleich in den einschlägigen Verordnungen nur die Rede vom Mietvertrag ist (vgl. Verordnung betr. Massnahmen gegen die Wohnungsnot vom 29. Dezember 1942 §§ 1 ff. und Verordnung betr. Vollzug der Mietzinskontrolle usw. vom 26. Januar 1954/15. Januar 1957 § 4).
Die beanstandete Praxis widerspricht auch nicht dem sozialen Grundgedanken des Mietnotrechts, wie der Beschwerdeführer behauptet. Nach Art. 31 Abs. 1 VMK ist die Interessenabwägung nicht bloss unter dem Gesichtspunkte vorzunehmen, ob es sich um einen kleinen oder grossen Mieter handle, sondern unter Berücksichtigung der gesamten Umstände. Dazu gehört aber auch das Interesse des Vermieters, einen zahlungsfähigen und die persönlichen Voraussetzungen erfüllenden Mieter des Hauptteils des Gebäudes, insbesondere einer Wirtschaft, nicht zu verlieren. Der Beschwerdeführer hat übrigens die Behauptung, dass er sich keine teurere Wohnung leisten könne, zwar vor der Schlichtungsstelle erhoben, in der Beschwerde an den Regierungsrat aber nicht mehr geltend gemacht. Da sich die staatsrechtliche Beschwerde ausschliesslich gegen den Entscheid des Regierungsrats richtet, kann jene Behauptung nicht berücksichtigt werden, denn dem Regierungsrat kann nicht Willkür vorgeworfen werden mit Bezug auf ein Argument, das vor ihm nicht mehr geltend gemacht worden ist (BGE 77 I 9Erw. 3 und dort genannte frühere Entscheide).
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Art. 31 dell'ordinanza 28 dicembre 1956 concernente il controllo delle pigioni e la limitazione del diritto di disdetta (OCP). Entro quali limiti è possibile, nella valutazione degli interessi secondo questa disposizione, tener conto anche dell'interesse del locatore a mettere a disposizione di un altro locatario i locali per i quali è stata data la disdetta?
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Sachverhalt ab Seite 238
A.- Der in Würenlos (AG) heimatberechtigte und in Ennetbaden (AG) wohnhafte Beschwerdeführer Rudolf X. hatte sich im Jahre 1950 verheiratet. Durch Urteil vom 4. Oktober 1955 wurde die Ehe geschieden und das einzige, am 20. Dezember 1950 geborene Kind Rudolf Josef der Mutter zugeteilt. Diese ging in der Folge mit dem ebenfalls in Würenlos heimatberechtigten Jakob Y. eine neue Ehe ein.
Am 16. März 1957 ersuchten die in Neuenhof (AG) wohnhaften Eheleute Y. den Regierungsrat des Kantons Aargau, dem Knaben Rudolf Josef X. die Führung des Familiennamens Y. zu gestatten. Da der Knabe in der Familie Y. lebe und demnächst schulpflichtig werde, liege es in seinem Interesse, den Namen seiner Mutter und seines Stiefvaters und nicht denjenigen seines übrigens mehrfach vorbestraften Vaters zu führen.
Der Regierungsrat holte Berichte der Gemeinderäte von Würenlos und Neuenhof ein und entsprach hierauf mit Beschluss vom 15. Juni 1957 dem Gesuch.
B.- Rudolf X. hat gegen diesen Entscheid rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht geltend: Der Regierungsrat habe die Namensänderung ohne Wissen und Anhörung des Beschwerdeführers bewilligt. Hierin liege eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und damit eine Verletzung von Art. 4 BV.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde und führt aus: In Namensänderungsfällen wie dem vorliegenden seien die Interessen des leiblichen Vaters und des Kindes gegeneinander abzuwägen. Wenn der Vater, wie hier, wegen Vermögensdelikten wiederholt mit schweren Freiheitsstrafen, insbesondere auch mit Zuchthaus bestraft worden sei, überwiege das Interesse des Kindes so eindeutig, dass sich eine Vernehmlassung des leiblichen Vaters erübrige. Eine Aufforderung an ihn zur Stellungnahme hätte, da auf seinen Einspruch keine Rücksicht genommen werden könnte, nur eine rein formale Tragweite und könnte nur zu unerwünschten, dem Wohl des Kindes abträglichen Interventionen des Vaters führen.
Frau Y. beantragt gleichfalls Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In BGE 76 II 342 Erw. 2 hat die zweite Zivilabteilung des Bundesgerichts ausgeführt, es sei nicht nur ein Recht des Kindes, den Namen des Vaters zu führen, sondern auch ein Recht des Vaters, dass seine Kinder keinen andern Namen als den seinigen erhalten; daher sei, wenn für ein Kind ein Gesuch um Namensänderung gestellt werde, auch das Interesse des Vaters in Berücksichtigung zu ziehen und diesem Gelegenheit zu geben, zum Gesuch Stellung zu nehmen. Die staatsrechtliche Abteilung hat sich dieser Auffassung angeschlossen und wiederholt festgestellt, der Vater müsse zu einem für sein Kind gestellten Namensänderungsgesuch angehört werden (nicht veröffentlichte Urteile vom 11. November 1953 i.S. Luisier c. Wallis und vom 6. März 1957 i.S. Nideröst c. Schwyz). Irgendwelche Gründe, die es gestattet hätten, wie in einem kürzlich beurteilten Falle (nicht veröffentl. Urteil vom 2. Mai 1956 i.S. Vogel c. Luzern) ausnahmsweise von diesem Grundsatz abzuweichen, liegen nicht vor; der Aufenthaltsort des Beschwerdeführers, der seiner Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind regelmässig nachkommt und auch sein Besuchsrecht ausübt, war bekannt und die Behandlung des Namensänderungsgesuchs nicht dringlich. Indem der Regierungsrat dem Gesuch entsprach, ohne den Beschwerdeführer anzuhören, hat er dessen Anspruch auf rechtliches Gehör und damit den Art. 4 BV verletzt.
Der Einwand des Regierungsrates, die Interessenlage sei so eindeutig, dass der Einspruch des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt werden könnte und nur eine "für das Wohl des Kindes abträgliche Intervention" bedeuten würde, ist unbehelflich. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach feststehender Rechtsprechung formeller Natur. Seine Verletzung hat die Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachzuweisen vermag, weshalb nichts darauf ankommt, ob irgendwelche Aussicht besteht, dass der Regierungsrat nach Anhörung des Beschwerdeführers zu einer Änderung seines Entscheids gelangt (BGE 64 I 148/9 und dortige Zitate, BGE 75 I 227, BGE 76 I 182/3, BGE 82 I 71 /2). Inwiefern diese Anhörung dem Kind zum Nachteil gereichen könnte, wird vom Regierungsrat nicht näher ausgeführt und ist unerfindlich.
Der angefochtene Entscheid ist somit wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 15. Juni 1957 aufgehoben.
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de
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Namensänderung, rechtliches Gehör. Dem Gesuch um Änderung des Namens eines bei der Ehescheidung der Mutter zugesprochenen Kindes darf nicht entsprochen werden, ohne dass dem Vater Gelegenheit gegeben wird, dazu Stellung zu nehmen.
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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83 I 237
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83 I 237
Sachverhalt ab Seite 238
A.- Der in Würenlos (AG) heimatberechtigte und in Ennetbaden (AG) wohnhafte Beschwerdeführer Rudolf X. hatte sich im Jahre 1950 verheiratet. Durch Urteil vom 4. Oktober 1955 wurde die Ehe geschieden und das einzige, am 20. Dezember 1950 geborene Kind Rudolf Josef der Mutter zugeteilt. Diese ging in der Folge mit dem ebenfalls in Würenlos heimatberechtigten Jakob Y. eine neue Ehe ein.
Am 16. März 1957 ersuchten die in Neuenhof (AG) wohnhaften Eheleute Y. den Regierungsrat des Kantons Aargau, dem Knaben Rudolf Josef X. die Führung des Familiennamens Y. zu gestatten. Da der Knabe in der Familie Y. lebe und demnächst schulpflichtig werde, liege es in seinem Interesse, den Namen seiner Mutter und seines Stiefvaters und nicht denjenigen seines übrigens mehrfach vorbestraften Vaters zu führen.
Der Regierungsrat holte Berichte der Gemeinderäte von Würenlos und Neuenhof ein und entsprach hierauf mit Beschluss vom 15. Juni 1957 dem Gesuch.
B.- Rudolf X. hat gegen diesen Entscheid rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht geltend: Der Regierungsrat habe die Namensänderung ohne Wissen und Anhörung des Beschwerdeführers bewilligt. Hierin liege eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und damit eine Verletzung von Art. 4 BV.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde und führt aus: In Namensänderungsfällen wie dem vorliegenden seien die Interessen des leiblichen Vaters und des Kindes gegeneinander abzuwägen. Wenn der Vater, wie hier, wegen Vermögensdelikten wiederholt mit schweren Freiheitsstrafen, insbesondere auch mit Zuchthaus bestraft worden sei, überwiege das Interesse des Kindes so eindeutig, dass sich eine Vernehmlassung des leiblichen Vaters erübrige. Eine Aufforderung an ihn zur Stellungnahme hätte, da auf seinen Einspruch keine Rücksicht genommen werden könnte, nur eine rein formale Tragweite und könnte nur zu unerwünschten, dem Wohl des Kindes abträglichen Interventionen des Vaters führen.
Frau Y. beantragt gleichfalls Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In BGE 76 II 342 Erw. 2 hat die zweite Zivilabteilung des Bundesgerichts ausgeführt, es sei nicht nur ein Recht des Kindes, den Namen des Vaters zu führen, sondern auch ein Recht des Vaters, dass seine Kinder keinen andern Namen als den seinigen erhalten; daher sei, wenn für ein Kind ein Gesuch um Namensänderung gestellt werde, auch das Interesse des Vaters in Berücksichtigung zu ziehen und diesem Gelegenheit zu geben, zum Gesuch Stellung zu nehmen. Die staatsrechtliche Abteilung hat sich dieser Auffassung angeschlossen und wiederholt festgestellt, der Vater müsse zu einem für sein Kind gestellten Namensänderungsgesuch angehört werden (nicht veröffentlichte Urteile vom 11. November 1953 i.S. Luisier c. Wallis und vom 6. März 1957 i.S. Nideröst c. Schwyz). Irgendwelche Gründe, die es gestattet hätten, wie in einem kürzlich beurteilten Falle (nicht veröffentl. Urteil vom 2. Mai 1956 i.S. Vogel c. Luzern) ausnahmsweise von diesem Grundsatz abzuweichen, liegen nicht vor; der Aufenthaltsort des Beschwerdeführers, der seiner Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind regelmässig nachkommt und auch sein Besuchsrecht ausübt, war bekannt und die Behandlung des Namensänderungsgesuchs nicht dringlich. Indem der Regierungsrat dem Gesuch entsprach, ohne den Beschwerdeführer anzuhören, hat er dessen Anspruch auf rechtliches Gehör und damit den Art. 4 BV verletzt.
Der Einwand des Regierungsrates, die Interessenlage sei so eindeutig, dass der Einspruch des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt werden könnte und nur eine "für das Wohl des Kindes abträgliche Intervention" bedeuten würde, ist unbehelflich. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach feststehender Rechtsprechung formeller Natur. Seine Verletzung hat die Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachzuweisen vermag, weshalb nichts darauf ankommt, ob irgendwelche Aussicht besteht, dass der Regierungsrat nach Anhörung des Beschwerdeführers zu einer Änderung seines Entscheids gelangt (BGE 64 I 148/9 und dortige Zitate, BGE 75 I 227, BGE 76 I 182/3, BGE 82 I 71 /2). Inwiefern diese Anhörung dem Kind zum Nachteil gereichen könnte, wird vom Regierungsrat nicht näher ausgeführt und ist unerfindlich.
Der angefochtene Entscheid ist somit wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 15. Juni 1957 aufgehoben.
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Changement de nom, droit d'être entendu. Une requête tendant au changement du nom d'un enfant attribué à la mère lors du divorce ne doit pas être admise sans que le père ait eu l'occasion de se déterminer.
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constitutional law and administrative law and public international law
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83 I 237
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83 I 237
Sachverhalt ab Seite 238
A.- Der in Würenlos (AG) heimatberechtigte und in Ennetbaden (AG) wohnhafte Beschwerdeführer Rudolf X. hatte sich im Jahre 1950 verheiratet. Durch Urteil vom 4. Oktober 1955 wurde die Ehe geschieden und das einzige, am 20. Dezember 1950 geborene Kind Rudolf Josef der Mutter zugeteilt. Diese ging in der Folge mit dem ebenfalls in Würenlos heimatberechtigten Jakob Y. eine neue Ehe ein.
Am 16. März 1957 ersuchten die in Neuenhof (AG) wohnhaften Eheleute Y. den Regierungsrat des Kantons Aargau, dem Knaben Rudolf Josef X. die Führung des Familiennamens Y. zu gestatten. Da der Knabe in der Familie Y. lebe und demnächst schulpflichtig werde, liege es in seinem Interesse, den Namen seiner Mutter und seines Stiefvaters und nicht denjenigen seines übrigens mehrfach vorbestraften Vaters zu führen.
Der Regierungsrat holte Berichte der Gemeinderäte von Würenlos und Neuenhof ein und entsprach hierauf mit Beschluss vom 15. Juni 1957 dem Gesuch.
B.- Rudolf X. hat gegen diesen Entscheid rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er macht geltend: Der Regierungsrat habe die Namensänderung ohne Wissen und Anhörung des Beschwerdeführers bewilligt. Hierin liege eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs und damit eine Verletzung von Art. 4 BV.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde und führt aus: In Namensänderungsfällen wie dem vorliegenden seien die Interessen des leiblichen Vaters und des Kindes gegeneinander abzuwägen. Wenn der Vater, wie hier, wegen Vermögensdelikten wiederholt mit schweren Freiheitsstrafen, insbesondere auch mit Zuchthaus bestraft worden sei, überwiege das Interesse des Kindes so eindeutig, dass sich eine Vernehmlassung des leiblichen Vaters erübrige. Eine Aufforderung an ihn zur Stellungnahme hätte, da auf seinen Einspruch keine Rücksicht genommen werden könnte, nur eine rein formale Tragweite und könnte nur zu unerwünschten, dem Wohl des Kindes abträglichen Interventionen des Vaters führen.
Frau Y. beantragt gleichfalls Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In BGE 76 II 342 Erw. 2 hat die zweite Zivilabteilung des Bundesgerichts ausgeführt, es sei nicht nur ein Recht des Kindes, den Namen des Vaters zu führen, sondern auch ein Recht des Vaters, dass seine Kinder keinen andern Namen als den seinigen erhalten; daher sei, wenn für ein Kind ein Gesuch um Namensänderung gestellt werde, auch das Interesse des Vaters in Berücksichtigung zu ziehen und diesem Gelegenheit zu geben, zum Gesuch Stellung zu nehmen. Die staatsrechtliche Abteilung hat sich dieser Auffassung angeschlossen und wiederholt festgestellt, der Vater müsse zu einem für sein Kind gestellten Namensänderungsgesuch angehört werden (nicht veröffentlichte Urteile vom 11. November 1953 i.S. Luisier c. Wallis und vom 6. März 1957 i.S. Nideröst c. Schwyz). Irgendwelche Gründe, die es gestattet hätten, wie in einem kürzlich beurteilten Falle (nicht veröffentl. Urteil vom 2. Mai 1956 i.S. Vogel c. Luzern) ausnahmsweise von diesem Grundsatz abzuweichen, liegen nicht vor; der Aufenthaltsort des Beschwerdeführers, der seiner Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind regelmässig nachkommt und auch sein Besuchsrecht ausübt, war bekannt und die Behandlung des Namensänderungsgesuchs nicht dringlich. Indem der Regierungsrat dem Gesuch entsprach, ohne den Beschwerdeführer anzuhören, hat er dessen Anspruch auf rechtliches Gehör und damit den Art. 4 BV verletzt.
Der Einwand des Regierungsrates, die Interessenlage sei so eindeutig, dass der Einspruch des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt werden könnte und nur eine "für das Wohl des Kindes abträgliche Intervention" bedeuten würde, ist unbehelflich. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach feststehender Rechtsprechung formeller Natur. Seine Verletzung hat die Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachzuweisen vermag, weshalb nichts darauf ankommt, ob irgendwelche Aussicht besteht, dass der Regierungsrat nach Anhörung des Beschwerdeführers zu einer Änderung seines Entscheids gelangt (BGE 64 I 148/9 und dortige Zitate, BGE 75 I 227, BGE 76 I 182/3, BGE 82 I 71 /2). Inwiefern diese Anhörung dem Kind zum Nachteil gereichen könnte, wird vom Regierungsrat nicht näher ausgeführt und ist unerfindlich.
Der angefochtene Entscheid ist somit wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 15. Juni 1957 aufgehoben.
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Cambiamento di nome, diritto di essere udito. La domanda volta al cambiamento del nome di un figlio attribuito alla madre in un divorzio può essere ammessa solo dopoché il padre sia stato udito.
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constitutional law and administrative law and public international law
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83 I 24
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83 I 24
Sachverhalt ab Seite 24
A.- Der Ausländer P. lebt seit 1946 in der Schweiz. In der Zeit vom 11. Mai 1950 bis zum 30. April 1954 hielt er sich in Bern auf, wo er im Hotel wohnte.
Im Einspracheverfahren betreffend die bernische Staatssteuer für 1950 erklärte er der Veranlagungsbehörde anlässlich einer Einvernahme vom 9. Mai 1951: "Je suis prêt à payer l'impôt sur un revenu de 12 000 fr., mais c'est là un maximum. J'ai des biens dans mon pays, mais ils sont intransférables, par suite des prescriptions concernant le change. Je n'ai aucun revenu en Suisse, car je n'ai pas l'autorisation de travail, même à titre gratuit. Du reste pour 1951 je ne pourrai pas me déclarer d'accord de payer autant, car je me rendrai environ 6 mois en Grèce. Il y aura lieu de discuter du cas lorsque la question sera éclaircie."
Für die VI. Wehrsteuerperiode (Steuerjahre 1951 und 1952) wurde P. nach Massgabe des jährlichen Aufwandes, der auf Fr. 12'000.-- festgesetzt wurde, zur Pauschalsteuer (Art. 18 bis WStB) herangezogen. Für die VII. Wehrsteuerperiode (Steuerjahre 1953 und 1954) gab er keine Steuererklärung ab. Er wurde auch diesmal zur Pauschalsteuer herangezogen, wobei der jährliche Aufwand mit Fr. 20'000.-- in Rechnung gestellt wurde. Diese Veranlagung wurde von der kantonalen Rekurskommission am 24. April 1956 bestätigt.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt P., er sei auch für die VII. Wehrsteuerperiode auf Grund eines Aufwandes von Fr. 12'000.-- einzuschätzen. Er macht geltend, er habe mit der Veranlagungsbehörde eine Vereinbarung abgeschlossen, wonach er für die Dauer seines Aufenthalts in Bern die Wehrsteuer von diesem Betrag zu entrichten habe. Die Vereinbarung müsse auch für die VII. Periode gelten. Die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers seien, wenigstens solange er sich in Bern aufgehalten habe, unverändert geblieben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es ist nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer für die VI. und VII. Wehrsteuerperiode gemäss Art. 18 bis WStB zu veranlagen war. Nach dieser Bestimmung, die insbesondere für Ausländer gilt, welche zufolge Wohnsitzes oder Aufenthalts in der Schweiz wehrsteuerpflichtig sind und hier eine Erwerbstätigkeit weder ausüben noch je ausgeübt haben, wird die Steuer nicht vom Einkommen und Vermögen berechnet, sondern pauschal auf anderer Grundlage, in der Regel nach dem Aufwand (den jährlichen Kosten des Lebensunterhalts, Art. 1 der Verfügung des eidg. Finanz- und Zolldepartements über die Pauschalierung der Wehrsteuer vom 12. Oktober 1949). Die zuständige Behörde nimmt die Steuerberechnung vor, indem sie eine Veranlagung trifft (Art. 6 der zit. Verfügung). Die Veranlagung ist Gegenstand eines Entscheides der Behörde, der durch Einsprache und Beschwerde angefochten werden kann. Der endgültige Entscheid ist rechtskräftig und gilt für die betreffenden Veranlagungsperiode, nicht auch für die folgenden Perioden.
Die für die VI. Periode nach Massgabe eines jährlichen Aufwandes von Fr. 12'000.-- getroffene Veranlagung des Beschwerdeführers war daher nur für die Steuerjahre 1951 und 1952 verbindlich. Für die VII. Periode (Steuerjahre 1953 und 1954) war eine neue Entscheidung zu fällen. Selbst wenn der Beschwerdeführer der für die VI. Periode vorgenommenen Veranlagung ausdrücklich zugestimmt hat, kann keine Rede davon sein, dass die Verfügung der Behörde durch eine Vereinbarung ersetzt ist, noch davon, dass die Behörde für die folgende Periode keine neue Entscheidung zu treffen hatte, sondern an die für die frühere Periode vorgenommene Veranlagung gebunden war. Eine Vereinbarung, wie sie vom Beschwerdeführer behauptet wird, stände im Widerspruch mit dem System des Gesetzes; sie wäre bundesrechtswidrig und daher ungültig (Urteil vom 21. Dezember 1948, ASA 17, 393, Erw. 3).
Übrigens steht hier der Annahme einer auch für die VII. Periode verbindlichen Vereinbarung schon der Wortlaut des Protokolls über die Einvernahme vom 9. Mai 1951 entgegen, worauf sich der Beschwerdeführer offenbar berufen will. In der Tat hat der Beschwerdeführer danach ausgeführt, er könne sich für 1951 mit einer Veranlagung auf Grundlage eines Betrages von Fr. 12'000.-- nicht mehr einverstanden erklären, und beigefügt, die Angelegenheit werde erst nach näherer Abklärung zu erörtern sein. Daraus geht hervor, dass er sein Einverständnis mit der Festsetzung des Aufwandes auf Fr. 12'000.-- nur für 1950 geben wollte.
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Wehrsteuer: Die Pauschalsteuer (Art. 18bis WStB) wird periodisch durch Veranlagung festgesetzt. Begründet die Erklärung des Steuerpflichtigen, einer Veranlagung in bestimmter Höhe zuzustimmen, eine ein für allemal verbindliche "Vereinbarung"?
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constitutional law and administrative law and public international law
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83 I 24
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83 I 24
Sachverhalt ab Seite 24
A.- Der Ausländer P. lebt seit 1946 in der Schweiz. In der Zeit vom 11. Mai 1950 bis zum 30. April 1954 hielt er sich in Bern auf, wo er im Hotel wohnte.
Im Einspracheverfahren betreffend die bernische Staatssteuer für 1950 erklärte er der Veranlagungsbehörde anlässlich einer Einvernahme vom 9. Mai 1951: "Je suis prêt à payer l'impôt sur un revenu de 12 000 fr., mais c'est là un maximum. J'ai des biens dans mon pays, mais ils sont intransférables, par suite des prescriptions concernant le change. Je n'ai aucun revenu en Suisse, car je n'ai pas l'autorisation de travail, même à titre gratuit. Du reste pour 1951 je ne pourrai pas me déclarer d'accord de payer autant, car je me rendrai environ 6 mois en Grèce. Il y aura lieu de discuter du cas lorsque la question sera éclaircie."
Für die VI. Wehrsteuerperiode (Steuerjahre 1951 und 1952) wurde P. nach Massgabe des jährlichen Aufwandes, der auf Fr. 12'000.-- festgesetzt wurde, zur Pauschalsteuer (Art. 18 bis WStB) herangezogen. Für die VII. Wehrsteuerperiode (Steuerjahre 1953 und 1954) gab er keine Steuererklärung ab. Er wurde auch diesmal zur Pauschalsteuer herangezogen, wobei der jährliche Aufwand mit Fr. 20'000.-- in Rechnung gestellt wurde. Diese Veranlagung wurde von der kantonalen Rekurskommission am 24. April 1956 bestätigt.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt P., er sei auch für die VII. Wehrsteuerperiode auf Grund eines Aufwandes von Fr. 12'000.-- einzuschätzen. Er macht geltend, er habe mit der Veranlagungsbehörde eine Vereinbarung abgeschlossen, wonach er für die Dauer seines Aufenthalts in Bern die Wehrsteuer von diesem Betrag zu entrichten habe. Die Vereinbarung müsse auch für die VII. Periode gelten. Die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers seien, wenigstens solange er sich in Bern aufgehalten habe, unverändert geblieben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es ist nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer für die VI. und VII. Wehrsteuerperiode gemäss Art. 18 bis WStB zu veranlagen war. Nach dieser Bestimmung, die insbesondere für Ausländer gilt, welche zufolge Wohnsitzes oder Aufenthalts in der Schweiz wehrsteuerpflichtig sind und hier eine Erwerbstätigkeit weder ausüben noch je ausgeübt haben, wird die Steuer nicht vom Einkommen und Vermögen berechnet, sondern pauschal auf anderer Grundlage, in der Regel nach dem Aufwand (den jährlichen Kosten des Lebensunterhalts, Art. 1 der Verfügung des eidg. Finanz- und Zolldepartements über die Pauschalierung der Wehrsteuer vom 12. Oktober 1949). Die zuständige Behörde nimmt die Steuerberechnung vor, indem sie eine Veranlagung trifft (Art. 6 der zit. Verfügung). Die Veranlagung ist Gegenstand eines Entscheides der Behörde, der durch Einsprache und Beschwerde angefochten werden kann. Der endgültige Entscheid ist rechtskräftig und gilt für die betreffenden Veranlagungsperiode, nicht auch für die folgenden Perioden.
Die für die VI. Periode nach Massgabe eines jährlichen Aufwandes von Fr. 12'000.-- getroffene Veranlagung des Beschwerdeführers war daher nur für die Steuerjahre 1951 und 1952 verbindlich. Für die VII. Periode (Steuerjahre 1953 und 1954) war eine neue Entscheidung zu fällen. Selbst wenn der Beschwerdeführer der für die VI. Periode vorgenommenen Veranlagung ausdrücklich zugestimmt hat, kann keine Rede davon sein, dass die Verfügung der Behörde durch eine Vereinbarung ersetzt ist, noch davon, dass die Behörde für die folgende Periode keine neue Entscheidung zu treffen hatte, sondern an die für die frühere Periode vorgenommene Veranlagung gebunden war. Eine Vereinbarung, wie sie vom Beschwerdeführer behauptet wird, stände im Widerspruch mit dem System des Gesetzes; sie wäre bundesrechtswidrig und daher ungültig (Urteil vom 21. Dezember 1948, ASA 17, 393, Erw. 3).
Übrigens steht hier der Annahme einer auch für die VII. Periode verbindlichen Vereinbarung schon der Wortlaut des Protokolls über die Einvernahme vom 9. Mai 1951 entgegen, worauf sich der Beschwerdeführer offenbar berufen will. In der Tat hat der Beschwerdeführer danach ausgeführt, er könne sich für 1951 mit einer Veranlagung auf Grundlage eines Betrages von Fr. 12'000.-- nicht mehr einverstanden erklären, und beigefügt, die Angelegenheit werde erst nach näherer Abklärung zu erörtern sein. Daraus geht hervor, dass er sein Einverständnis mit der Festsetzung des Aufwandes auf Fr. 12'000.-- nur für 1950 geben wollte.
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Impôt pour la défense nationale (art. 18bis AIN). Pour l'impôt à forfait, on procède à une taxation périodique.
La déclaration par laquelle un contribuable donne son accord à une taxation déterminée constitue-t-elle une "convention" obligatoire une fois pour toutes?
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 24
A.- Der Ausländer P. lebt seit 1946 in der Schweiz. In der Zeit vom 11. Mai 1950 bis zum 30. April 1954 hielt er sich in Bern auf, wo er im Hotel wohnte.
Im Einspracheverfahren betreffend die bernische Staatssteuer für 1950 erklärte er der Veranlagungsbehörde anlässlich einer Einvernahme vom 9. Mai 1951: "Je suis prêt à payer l'impôt sur un revenu de 12 000 fr., mais c'est là un maximum. J'ai des biens dans mon pays, mais ils sont intransférables, par suite des prescriptions concernant le change. Je n'ai aucun revenu en Suisse, car je n'ai pas l'autorisation de travail, même à titre gratuit. Du reste pour 1951 je ne pourrai pas me déclarer d'accord de payer autant, car je me rendrai environ 6 mois en Grèce. Il y aura lieu de discuter du cas lorsque la question sera éclaircie."
Für die VI. Wehrsteuerperiode (Steuerjahre 1951 und 1952) wurde P. nach Massgabe des jährlichen Aufwandes, der auf Fr. 12'000.-- festgesetzt wurde, zur Pauschalsteuer (Art. 18 bis WStB) herangezogen. Für die VII. Wehrsteuerperiode (Steuerjahre 1953 und 1954) gab er keine Steuererklärung ab. Er wurde auch diesmal zur Pauschalsteuer herangezogen, wobei der jährliche Aufwand mit Fr. 20'000.-- in Rechnung gestellt wurde. Diese Veranlagung wurde von der kantonalen Rekurskommission am 24. April 1956 bestätigt.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt P., er sei auch für die VII. Wehrsteuerperiode auf Grund eines Aufwandes von Fr. 12'000.-- einzuschätzen. Er macht geltend, er habe mit der Veranlagungsbehörde eine Vereinbarung abgeschlossen, wonach er für die Dauer seines Aufenthalts in Bern die Wehrsteuer von diesem Betrag zu entrichten habe. Die Vereinbarung müsse auch für die VII. Periode gelten. Die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers seien, wenigstens solange er sich in Bern aufgehalten habe, unverändert geblieben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es ist nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer für die VI. und VII. Wehrsteuerperiode gemäss Art. 18 bis WStB zu veranlagen war. Nach dieser Bestimmung, die insbesondere für Ausländer gilt, welche zufolge Wohnsitzes oder Aufenthalts in der Schweiz wehrsteuerpflichtig sind und hier eine Erwerbstätigkeit weder ausüben noch je ausgeübt haben, wird die Steuer nicht vom Einkommen und Vermögen berechnet, sondern pauschal auf anderer Grundlage, in der Regel nach dem Aufwand (den jährlichen Kosten des Lebensunterhalts, Art. 1 der Verfügung des eidg. Finanz- und Zolldepartements über die Pauschalierung der Wehrsteuer vom 12. Oktober 1949). Die zuständige Behörde nimmt die Steuerberechnung vor, indem sie eine Veranlagung trifft (Art. 6 der zit. Verfügung). Die Veranlagung ist Gegenstand eines Entscheides der Behörde, der durch Einsprache und Beschwerde angefochten werden kann. Der endgültige Entscheid ist rechtskräftig und gilt für die betreffenden Veranlagungsperiode, nicht auch für die folgenden Perioden.
Die für die VI. Periode nach Massgabe eines jährlichen Aufwandes von Fr. 12'000.-- getroffene Veranlagung des Beschwerdeführers war daher nur für die Steuerjahre 1951 und 1952 verbindlich. Für die VII. Periode (Steuerjahre 1953 und 1954) war eine neue Entscheidung zu fällen. Selbst wenn der Beschwerdeführer der für die VI. Periode vorgenommenen Veranlagung ausdrücklich zugestimmt hat, kann keine Rede davon sein, dass die Verfügung der Behörde durch eine Vereinbarung ersetzt ist, noch davon, dass die Behörde für die folgende Periode keine neue Entscheidung zu treffen hatte, sondern an die für die frühere Periode vorgenommene Veranlagung gebunden war. Eine Vereinbarung, wie sie vom Beschwerdeführer behauptet wird, stände im Widerspruch mit dem System des Gesetzes; sie wäre bundesrechtswidrig und daher ungültig (Urteil vom 21. Dezember 1948, ASA 17, 393, Erw. 3).
Übrigens steht hier der Annahme einer auch für die VII. Periode verbindlichen Vereinbarung schon der Wortlaut des Protokolls über die Einvernahme vom 9. Mai 1951 entgegen, worauf sich der Beschwerdeführer offenbar berufen will. In der Tat hat der Beschwerdeführer danach ausgeführt, er könne sich für 1951 mit einer Veranlagung auf Grundlage eines Betrages von Fr. 12'000.-- nicht mehr einverstanden erklären, und beigefügt, die Angelegenheit werde erst nach näherer Abklärung zu erörtern sein. Daraus geht hervor, dass er sein Einverständnis mit der Festsetzung des Aufwandes auf Fr. 12'000.-- nur für 1950 geben wollte.
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Imposta per la difesa nazionale (art. 18bis DIN). L'imposta globale è determinata periodicamente mediante tassazione.
La dichiarazione del contribuente di accettare la tassazione in un importo determinato costituisce una "convenzione" che vincola le parti anche per le tassazioni future?
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constitutional law and administrative law and public international law
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83 I 240
Sachverhalt ab Seite 240
Der Beschwerdeführer, der gemäss Art. 370 ZGB bevormundet ist, wurde seit 1940 auf Grund der schwyzerischen Polizeiverordnung betreffend Unterbringung arbeitsfähiger Personen in Zwangsarbeitsanstalten vom 17. Mai 1892 wiederholt versorgt. Mit Beschluss vom 23. März 1953 wies ihn der Regierungsrat des Kantons Schwyz aufunbestimmte Zeit in die Anstalt Bellechasse ein. Am 25. Mai 1955 ordnete dieselbe Behörde die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers an, wobei sie ihm eröffnete, dass er wieder versorgt würde, sobald seine Lebensweise neuerdings zu berechtigten Klagen Anlass geben sollte. Mit Beschluss vom 8. Juni 1957 hob sie die bedingte Entlassung auf und verfügte die Einweisung des Beschwerdeführers in die Arbeitserziehungsanstalt Realta auf unbestimmte Zeit, mit der Begründung, er habe sich seit der Entlassung nicht bewährt.
Gegen diesen Entscheid erhebt Sch. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV. Er wirft dem Regierungsrat unter anderm Gehörsverweigerung vor.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Bürger, der auf Grund der kantonalen Gesetzgebung oder des Vormundschaftsrechts (Art. 406 ZGB) in eine Zwangsarbeits- oder Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen werden soll, hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes gemäss Art. 4 BV Anspruch auf rechtliches Gehör; er muss Gelegenheit erhalten, seine Einwendungen gegen die Gründe, aus denen die Versorgung erwogen wird, der Behörde vorzubringen, bevor diese die Massnahme anordnet (BGE 30 I 280,BGE 65 I 268,BGE 74 I 247/8; nicht veröffentlichte Urteile i.S. des Beschwerdeführers Sch. vom 25. Oktober 1940 und 4. Juni 1953). Dieser Grundsatz ist nicht nur bei erstmaliger Zwangsversorgung zu beachten, sondern auch dann, wenn jemand wegen ungehörigen Verhaltens nach bedingter Entlassung erneut in eine Arbeitsanstalt eingewiesen werden soll; denn hier trifft der Grund jener Praxis, ungerechtfertigten schweren Eingriffen in die Persönlichkeitssphäre des Bürgers vorzubeugen, ebenfalls zu, besonders wenn die Wiederversorgung, wie im vorliegenden Falle, für eine unbestimmte Dauer vorgesehen ist.
Die Erwägungen, aus denen im Urteil Sch. vom 4. Juni 1953 die Rüge der Gehörsverweigerung verworfen wurde, sind hier nicht massgebend. Dort handelte es sich um eine Wiedereinweisung aus den gleichen Gründen, die schon zur früheren Internierung geführt hatten, um eine blosse Fortsetzung der vorher angeordneten, nur vorübergehend mit Rücksicht auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und auf den Anstaltsbetrieb unterbrochenen Versorgung, während es hier darum geht, ob der Beschwerdeführer durch seine Lebensweise seit der Entlassung, also aus neuen Gründen, Anlass zu abermaliger Zwangsversorgung gegeben habe. Dem Beschwerdeführer musste Gelegenheit geboten werden, sich im Verfahren vor der zuständigen Behörde, dem Regierungsrat, zu den neuen Vorwürfen zu äussern, bevor er wiederum in eine Anstalt eingewiesen wurde.
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Anspruch auf rechtliches Gehör: Bevor jemand, sei es erstmals, sei es erneut wegen seines Verhaltens nach bedingter Entlassung, in eine Zwangsarbeitsanstalt eingewiesen wird, muss er Gelegenheit erhalten, seine Einwendungen vorzubringen.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 240
Der Beschwerdeführer, der gemäss Art. 370 ZGB bevormundet ist, wurde seit 1940 auf Grund der schwyzerischen Polizeiverordnung betreffend Unterbringung arbeitsfähiger Personen in Zwangsarbeitsanstalten vom 17. Mai 1892 wiederholt versorgt. Mit Beschluss vom 23. März 1953 wies ihn der Regierungsrat des Kantons Schwyz aufunbestimmte Zeit in die Anstalt Bellechasse ein. Am 25. Mai 1955 ordnete dieselbe Behörde die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers an, wobei sie ihm eröffnete, dass er wieder versorgt würde, sobald seine Lebensweise neuerdings zu berechtigten Klagen Anlass geben sollte. Mit Beschluss vom 8. Juni 1957 hob sie die bedingte Entlassung auf und verfügte die Einweisung des Beschwerdeführers in die Arbeitserziehungsanstalt Realta auf unbestimmte Zeit, mit der Begründung, er habe sich seit der Entlassung nicht bewährt.
Gegen diesen Entscheid erhebt Sch. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV. Er wirft dem Regierungsrat unter anderm Gehörsverweigerung vor.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Bürger, der auf Grund der kantonalen Gesetzgebung oder des Vormundschaftsrechts (Art. 406 ZGB) in eine Zwangsarbeits- oder Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen werden soll, hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes gemäss Art. 4 BV Anspruch auf rechtliches Gehör; er muss Gelegenheit erhalten, seine Einwendungen gegen die Gründe, aus denen die Versorgung erwogen wird, der Behörde vorzubringen, bevor diese die Massnahme anordnet (BGE 30 I 280,BGE 65 I 268,BGE 74 I 247/8; nicht veröffentlichte Urteile i.S. des Beschwerdeführers Sch. vom 25. Oktober 1940 und 4. Juni 1953). Dieser Grundsatz ist nicht nur bei erstmaliger Zwangsversorgung zu beachten, sondern auch dann, wenn jemand wegen ungehörigen Verhaltens nach bedingter Entlassung erneut in eine Arbeitsanstalt eingewiesen werden soll; denn hier trifft der Grund jener Praxis, ungerechtfertigten schweren Eingriffen in die Persönlichkeitssphäre des Bürgers vorzubeugen, ebenfalls zu, besonders wenn die Wiederversorgung, wie im vorliegenden Falle, für eine unbestimmte Dauer vorgesehen ist.
Die Erwägungen, aus denen im Urteil Sch. vom 4. Juni 1953 die Rüge der Gehörsverweigerung verworfen wurde, sind hier nicht massgebend. Dort handelte es sich um eine Wiedereinweisung aus den gleichen Gründen, die schon zur früheren Internierung geführt hatten, um eine blosse Fortsetzung der vorher angeordneten, nur vorübergehend mit Rücksicht auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und auf den Anstaltsbetrieb unterbrochenen Versorgung, während es hier darum geht, ob der Beschwerdeführer durch seine Lebensweise seit der Entlassung, also aus neuen Gründen, Anlass zu abermaliger Zwangsversorgung gegeben habe. Dem Beschwerdeführer musste Gelegenheit geboten werden, sich im Verfahren vor der zuständigen Behörde, dem Regierungsrat, zu den neuen Vorwürfen zu äussern, bevor er wiederum in eine Anstalt eingewiesen wurde.
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Droit d'être entendu: Celui qui est renvoyé dans une maison de travail, soit pour la première fois, soit une nouvelle fois en raison de sa conduite après sa libération conditionnelle, doit avoir au préalable l'occasion de faire valoir ses moyens.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 240
Der Beschwerdeführer, der gemäss Art. 370 ZGB bevormundet ist, wurde seit 1940 auf Grund der schwyzerischen Polizeiverordnung betreffend Unterbringung arbeitsfähiger Personen in Zwangsarbeitsanstalten vom 17. Mai 1892 wiederholt versorgt. Mit Beschluss vom 23. März 1953 wies ihn der Regierungsrat des Kantons Schwyz aufunbestimmte Zeit in die Anstalt Bellechasse ein. Am 25. Mai 1955 ordnete dieselbe Behörde die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers an, wobei sie ihm eröffnete, dass er wieder versorgt würde, sobald seine Lebensweise neuerdings zu berechtigten Klagen Anlass geben sollte. Mit Beschluss vom 8. Juni 1957 hob sie die bedingte Entlassung auf und verfügte die Einweisung des Beschwerdeführers in die Arbeitserziehungsanstalt Realta auf unbestimmte Zeit, mit der Begründung, er habe sich seit der Entlassung nicht bewährt.
Gegen diesen Entscheid erhebt Sch. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV. Er wirft dem Regierungsrat unter anderm Gehörsverweigerung vor.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Bürger, der auf Grund der kantonalen Gesetzgebung oder des Vormundschaftsrechts (Art. 406 ZGB) in eine Zwangsarbeits- oder Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen werden soll, hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes gemäss Art. 4 BV Anspruch auf rechtliches Gehör; er muss Gelegenheit erhalten, seine Einwendungen gegen die Gründe, aus denen die Versorgung erwogen wird, der Behörde vorzubringen, bevor diese die Massnahme anordnet (BGE 30 I 280,BGE 65 I 268,BGE 74 I 247/8; nicht veröffentlichte Urteile i.S. des Beschwerdeführers Sch. vom 25. Oktober 1940 und 4. Juni 1953). Dieser Grundsatz ist nicht nur bei erstmaliger Zwangsversorgung zu beachten, sondern auch dann, wenn jemand wegen ungehörigen Verhaltens nach bedingter Entlassung erneut in eine Arbeitsanstalt eingewiesen werden soll; denn hier trifft der Grund jener Praxis, ungerechtfertigten schweren Eingriffen in die Persönlichkeitssphäre des Bürgers vorzubeugen, ebenfalls zu, besonders wenn die Wiederversorgung, wie im vorliegenden Falle, für eine unbestimmte Dauer vorgesehen ist.
Die Erwägungen, aus denen im Urteil Sch. vom 4. Juni 1953 die Rüge der Gehörsverweigerung verworfen wurde, sind hier nicht massgebend. Dort handelte es sich um eine Wiedereinweisung aus den gleichen Gründen, die schon zur früheren Internierung geführt hatten, um eine blosse Fortsetzung der vorher angeordneten, nur vorübergehend mit Rücksicht auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und auf den Anstaltsbetrieb unterbrochenen Versorgung, während es hier darum geht, ob der Beschwerdeführer durch seine Lebensweise seit der Entlassung, also aus neuen Gründen, Anlass zu abermaliger Zwangsversorgung gegeben habe. Dem Beschwerdeführer musste Gelegenheit geboten werden, sich im Verfahren vor der zuständigen Behörde, dem Regierungsrat, zu den neuen Vorwürfen zu äussern, bevor er wiederum in eine Anstalt eingewiesen wurde.
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Diritto di essere udito: Chi è collocato in un istituto di educazione al lavoro, sia per la prima volta, sia un'altra volta a motivo della sua condotta dopo la liberazione condizionale, deve prima ottenere l'occasione di far valere le proprie eccezioni.
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constitutional law and administrative law and public international law
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83 I 242
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83 I 242
Sachverhalt ab Seite 243
A.- Nach § 1 des Wirtschaftsgesetzes (WG) des Kantons Schwyz vom 11. August 1899 sind der Betrieb einer Wirtschaft und der Kleinverkauf geistiger Getränke "an ein besonderes Patent und an die Bezahlung der in diesem Gesetze vorgesehenen Abgaben geknüpft". § 15 WG bestimmt sodann:
"Wenn an einem Orte die Zahl der bestehenden Wirtschaften derart gross ist, dass eine Vermehrung für das öffentliche Wohl offenbare Nachteile bringen würde, kann der Regierungsrat auf Antrag des betreffenden Gemeinderates oder von sich aus die Erteilung neuer Wirtschaftskonzessionen bis auf weiteres verweigern."
B.- Am 12. Januar 1956 wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz ein Gesuch der Konsumgenossenschaft Goldau um Bewilligung einer neuen Kleinverkaufsstelle für geistige Getränke unter Berufung auf § 15 WG ab mit der Begründung, es bestehe hierfür kein Bedürfnis.
In einem Wiedererwägungsgesuch machte die Konsumgenossenschaft daraufhin geltend, die Bedürfnisklausel des § 15 WG beziehe sich nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes nur auf Wirtschaften; sie könne nicht in freier Rechtsfindung oder gewohnheitsrechtlich auf Kleinverkaufsstellen für geistige Getränke ausgedehnt werden, da Art. 32 quater Abs. 1 BV dafür zwingend den Weg der Gesetzgebung vorschreibe.
Der Regierungsrat ist auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten, hat es aber mit Beschluss vom 8. Mai 1957 abgewiesen. Zur Begründung führt der Entscheid aus, es sei im Kanton Schwyz zum Gewohnheitsrecht geworden, die Bedürfnisklausel des § 15 WG auch auf den Kleinverkauf gesitiger Getränke anzuwenden. Das Bundesgericht habe allerdings in dem (nicht veröffentlichten) Urteil vom 11. März 1938 in Sachen Canonica offen gelassen, ob die Auffassung, es bestehe ein dahin gehendes Gewohnheitsrecht, einer freien Prüfung standhalte. Der Regierungsrat habe indes keinen Anlass, vom damals eingenommenen Standpunkt abzuweichen. Seit dem Jahre 1920 wende er ohne Ausnahme die Bedürfnisklausel auch auf den Kleinverkauf geistiger Getränke an. Seine ständige Praxis, die einzig im Fall Canonica angefochten worden sei, entspreche offensichtlich der Rechtsüberzeugung der Bürgerschaft. Diese opinio necessitatis sei schon im Jahre 1920 vorhanden gewesen; sie habe dannzumal den Anstoss zur Änderung der früheren Praxis gegeben. Nachdem der Regierungsrat nun während 37 Jahren die Frage stets im gleichen Sinne entschieden habe, lasse sich auch das Vorliegen der zweiten Voraussetzung des Gewohnheitsheitsrechts, der lange andauernden Übung, nicht mehr ernsthaft bestreiten. Art. 32 quater Abs. 1 BV schliesse die Einführung der Bedürfnisklausel durch Gewohnheitsrecht nicht aus. Wenn er den Weg der Gesetzgebung vorschreibe, so heisse das lediglich, dass die Bedürfnisklausel nicht durch die Verwaltungsbehörden eingeführt werden dürfe, sondern nur durch einen Rechtssatz auf der Gesetzesstufe. Gewohnheitsrecht stehe aber im gleichen Rang wie formelles Gesetzesrecht. Das Gesuch der Konsumgenossenschaft sei deshalb nach Massgabe der gewohnheitsrechtlich anzuwendenden Grundsätze des § 15 WG zu prüfen. Da in Goldau kein Bedürfnis nach einer weiteren Kleinverkaufsstelle für geistige Getränke bestehe, sei die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Konsumgenossenschaft Goldau, der angeführte Beschluss sei wegen Verletzung der Art. 31 und 32 quater BV aufzuheben. Zur Begründung hat die Beschwerdeführerin erneut eingewendet, Art. 32 quater Abs. 1 BV erlaube den Kantonen nicht, die Bedürfnisklausel anders als durch ein formelles Gesetz einzuführen.
D.- Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 88 OG können Bürger (Private) und Korporationen staatsrechtliche Beschwerde bezüglich solcher Rechtsverletzungen führen, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Die staatsrechtliche Beschwerde setzt danach eine Rechtsverletzung voraus, die der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Erlass oder die angefochtene Verfügung erleidet, also einen Eingriff in seine persönlichen, rechtlich geschützten Interessen. Zur Wahrung öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde dagegen so wenig gegeben wie zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen (BGE 79 I 159lit. a, BGE 82 I 97 und dort angeführte Urteile).
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Art. 31 und 32 quater BV. Die letztgenannte Bestimmung dient indes (wie Art. 31 ter BV) nicht dem Schutz individueller Interessen; sie räumt dem Bürger kein verfassungsmässiges Recht ein, dessentwegen er staatsrechtliche Beschwerde führen könnte (vgl.BGE 79 I 159lit. b, BGE 82 I 151). Mit Bezug auf die Rüge der Verletzung des Art. 32 quater BV ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Dies heisst jedoch nicht, dass die genannte Bestimmung bei Beurteilung der Beschwerde überhaupt ausser Betracht fiele. Die Beschwerdeführerin hat sich zugleich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Dieses verfassungsmässige Recht wird in Art. 31 BV soweit gewährleistet, als nicht die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung Einschränkungen vorsehen. Art. 32 quater BV ermächtigt seinerseits die kantonale Staatsgewalt zu bestimmten Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit. Hält sich der Kanton innerhalb der Grenzen, die ihm in Art. 32 quater BV gesetzt sind, so verstösst er nicht gegen Art. 31 BV. Bei Beurteilung der behaupteten Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit ist mithin vorfrageweise auch die Tragweite des Art. 32 quater BV abzuklären. Dem Bundesgericht steht dabei, da es sich um die Auslegung der Bundesverfassung handelt, eine freie Überprüfung zu. Die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts kann der Staatsgerichtshof dagegen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV beurteilen (BGE 70 I 8, BGE 81 I 183, BGE 82 I 74).
2. Art. 32 quater Abs. 1 BV ermächtigt die Kantone, auf dem Wege der Gesetzgebung die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes und des Kleinhandels mit geistigen Getränken den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen zu unterwerfen. Der schwyzerische Gesetzgeber hat gestützt auf § 14 Abs. 2 KV von dieser Ermächtigung dadurch Gebrauch gemacht, dass er in § 15 WG die "Wirtschaften" der Bedürfnisklausel unterstellt hat. Den Kleinhandel mit geistigen Getränken nennt diese Vorschrift dagegen nicht. Da das Gesetz Wirtschaften und Kleinhandelsstellen stets klar auseinanderhält, kann § 15 WG auch nicht mittels Auslegung auf den in Frage stehenden Gewerbezweig bezogen werden (vgl.BGE 78 I 213/214). Der Regierungsrat wendet die Bedürfnisklausel vielmehr unter Berufung auf Gewohnheitsrecht auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken an.
Dass im Kanton Schwyz ein Gewohnheitsrecht dieses Inhalts bestehe, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Nach den Akten erteilt der Regierungsrat in der Tat seit dem Jahre 1920 keine Bewilligung für den Kleinhandel mit geistigen Getränken, ohne die Bedürfnisfrage abgeklärt zu haben. Abgesehen vom erwähnten Fall Canonica scheint diese Übung, die sich im Rahmen der Zwecksetzung des Gesetzes hält und einem dringenden Gebot der Volkswohlfahrt entspricht, nie angefochten worden zu sein. Wie das Bundesgericht schon in jenem Fall mit Urteil vom 11. März 1938 entschieden hat, konnte die kantonale Instanz denn auch ohne Willkür annehmen, es liege eine während längerer Zeit geübte und von der Rechtsüberzeugung der Bürger getragene Regel vor, die nach Rechtsprechung und Lehre als Gewohnheitsrecht zu bezeichnen ist (BGE 81 I 34 und dort angeführte Urteile).
Wie der Staatsgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, ist das Gewohnheitsrecht grundsätzlich auch auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle anzuerkennen (BGE 35 I 446Erw. 4;BGE 45 I 54;BGE 73 I 345Erw. 3 b;BGE 74 I 45, 176; BGE 81 I 34). Dabei ist allerdings, insbesondere bei Eingriffen in Freiheitsrechte, grosse Zurückhaltung am Platze (BGE 73 I 345Erw. 3 b,BGE 74 I 176sowie die in BGE 81 I 34 genannten nicht veröffentlichten Urteile). Dass die allgemeinen Voraussetzungen für die Anerkennung von Gewohnheitsrecht auf dem Boden des öffentlichen Rechts, wie sie die Rechtsprechung umschrieben hat, im vorliegenden Fall gegeben sind, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, wie sie auch nicht einwendet, das schwyzerische Recht stelle an diese Anerkennung besondere Anforderungen, die hier nicht erfüllt seien.
3. Streitig ist demnach einzig, ob die sich auf Gewohnheitsrecht stützende Anwendung der Bedürfnisklausel vor Art. 32 quater Abs. 1 BV standhalte, der die Kantone ermächtigt, die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes und des Kleinhandels mit geistigen Getränken "auf dem Wege der Gesetzgebung" (par voie législative, per via legislativa) vom Bedürfnis abhängig zu machen. In der Rekurspraxis des Bundesrats zu Art. 31 lit. c BV in der Fassung vom 25. Oktober 1885 und in der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Wendung (die bei der Teilrevision vom 6. April 1930 unverändert in Art. 32 quater Abs. 1 BV Aufnahme gefunden hat) stets dahin ausgelegt worden, die Bedürfnisklausel dürfe nur durch ein "Gesetz" bzw. einen "gesetzlichen" oder "gesetzgeberischen" Erlass eingeführt werden (SALIS, Bundesrecht, 2 Aufl., Nr. 921 I und III, 922, 923; BURCKHARDT, Bundesrecht, Nr. 479, 494; BGE 15 S. 163 Erw. 3, 38 I 58 Erw. 2, 45 I 415, 46 I 497, 78 I 213/214). Ob auch das Gewohnheitsrecht derartige Einschränkungen vorsehen könne, war in den erwähnten Fällen nicht zu entscheiden.
Bei Beantwortung dieser (im Schrifttum gleichfalls nicht behandelten) Frage fällt in Betracht, dass es sich grundsätzlich nach kantonalem Staatsrecht bestimmt, in welcher Rechtsform eine dem Kanton überlassene Materie zu ordnen ist (BGE 38 I 58Erw. 2,BGE 39 I 93/94,BGE 45 I 73und 415,BGE 46 I 497; STRÄULI, Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen, S. 227 A. 41 mit Zitaten). Anderes gilt nur, wenn der Bund hierüber ausdrücklich Vorschriften aufstellt; so wenn er in Art. 31 ter Abs. 1 BV, Art. 32 quater Abs. 1 BV und in einzelnen Bundesgesetzen die Kantone auf den "Weg der Gesetzgebung" verweist. Den Kantonen wird damit nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesrats und des Bundesgerichts jedenfalls untersagt, den betreffenden Gegenstand durch Verordnungsorgane (Verwaltung und Gerichte) regeln zu lassen.
Das schliesst indes die Zulassung von Gewohnheitsrecht nicht aus. Auch wenn dieses, wie hier, auf Verwaltungsgebrauch zurückgeht, ist es nicht einfach als Ausdruck des Willens der Verwaltung zu bewerten. Die Verwaltungsbehörden allein können Gewohnheitsrecht nicht zur Entstehung bringen. Ihre langjährige Übung ist lediglich ein Zeugnis für die Übereinstimmung der von ihnen aufgestellten Regeln mit der in der Rechtsgemeinschaft herrschenden Rechtsüberzeugung. Diese opinio necessitatis aber ist der eigentliche oder zum mindesten doch der entscheidende rechtsbildende Faktor (LIVER, Der Begriff der Rechtsquelle, ZbJV 91 bis, S. 24; SCHOEN, Verwaltungsarchiv, Bd. 28, S. 6 ff.). Das rechtfertigt es, auch das auf Verwaltungsgebrauch zurückgehende Gewohnheitsrecht als originäre Rechtsquelle zu bezeichnen, die als solche (trotz eines gewissen Vorrangs des formellen Gesetzes; vgl.BGE 74 I 176; LIVER, a.a.O., S. 50) der Gesetzesstufe zuzurechnen ist (FORSTHOFF, Verwaltungsrecht, 6. Aufl., S. 133). Für diese Einordnung spricht ferner allgemein, dass sich gerade in den Kantonen der Kreis der Rechtsgenossen, von deren Rechtsüberzeugung das Gewohnheitsrecht getragen wird, weitgehend mit dem Kreis der Stimmberechtigten deckt, die das letzte Wort bei der Annahme der (formellen) Gesetze haben (vgl. LIVER, a.a.O., S. 24 A. 1).
Mit der Feststellung, dass das Gewohnheitsrecht auf der Gesetzesstufe steht, ist jedoch die Frage, ob es vor Art. 32 quater Abs. 1 BV standhalte, noch nicht gelöst. Zu prüfen bleibt, ob die Bedürfnisklausel nach dieser Vorschrift durch jeden Rechtssatz auf der Gesetzesstufe (also auch durch Gewohnheitsrecht) eingeführt werden könne oder nur durch ein formelles Gesetz. Soweit einzelne Verfassungsbestimmungen (wie Art. 32 bis Abs. 1, Art. 32 ter Abs. 3, Art. 32 quater Abs. 5, Art. 34 quater Abs. 1, Art. 34 quinquies Abs. 4 BV) die Rechtsetzung des Bundes auf den "Weg der Gesetzgebung" verweisen, ist dieser Anforderung in der Regel nur durch den Erlass eines (formellen) Gesetzes zu genügen (FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, S. 740). Nach herrschender Rechtsanschauung darf aber auch in solchen Fällen die in einem Bundesgesetz (oder in einem allgemein verbindlichen Bundesbeschluss) getroffene Ordnung durch Gewohnheitsrecht ergänzt werden. Ermächtigt der Bund die Kantone, eine Materie "auf dem Wege der Gesetzgebung" zu regeln, so kann nichts anderes gelten. Dass die den Kantonen vorbehaltene Regelung Eingriffe in Freiheitsrechte betrifft, vermag dies umso weniger in Frage zu stellen, als sich Rechtsprechung und Lehre damit begnügen, für sonstige Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte eine "materielle gesetzliche Grundlage" zu verlangen. Als solche anerkennt der Staatsgerichtshof neben dem formellen Gesetz nicht nur das Gewohnheitsrecht (BGE 35 I 446Erw. 4,BGE 45 I 54,BGE 73 I 345Erw. 3 b,BGE 74 I 45, BGE 81 I 34), sondern auch die selbständige (BGE 83 I 114 b) oder auf gesetzlicher Ermächtigung beruhende (BGE 74 I 45) Rechtsverordnung. Nach dem Gesagten schliesst der Vorbehalt des "Weges der Gesetzgebung" die Verordnung als Grundlage der Bedürfnisklausel aus. Die formellen Anforderungen an deren Einführung noch weiter zu verschärfen, rechtfertigt sich dagegen nicht. Warum der Bürger auf diesem Gebiet eines so viel stärkeren Schutzes bedürfte als bei anderweitigen Eingriffen in Freiheitsrechte, ist nicht einzusehen. Den Kantonen kann es deshalb nicht verwehrt sein, den Kleinhandel mit geistigen Getränken auf Grund eines die einschlägigen Gesetzesbestimmungen ergänzenden Gewohnheitsrechts den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen zu unterwerfen.
4. Ist dem aber so, dann hält sich die Anwendung der Bedürfnisklausel auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken innerhalb des Rahmens des Art. 32 quater BV. Art. 31 BV erscheint mithin nicht als verletzt. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf diese Bestimmung beruft, ist die Beschwerde daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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1. Art. 32 quater Abs. 1 BV räumt dem Bürger kein verfassungsmässiges Recht ein, dessentwegen er staatsrechtliche Beschwerde führen könnte (Erw. 1). 2. Können die Kantone auf Grund von Gewohnheitsrecht die Bedürfnisklausel auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken anwenden? (Erw. 3).
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83 I 242
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83 I 242
Sachverhalt ab Seite 243
A.- Nach § 1 des Wirtschaftsgesetzes (WG) des Kantons Schwyz vom 11. August 1899 sind der Betrieb einer Wirtschaft und der Kleinverkauf geistiger Getränke "an ein besonderes Patent und an die Bezahlung der in diesem Gesetze vorgesehenen Abgaben geknüpft". § 15 WG bestimmt sodann:
"Wenn an einem Orte die Zahl der bestehenden Wirtschaften derart gross ist, dass eine Vermehrung für das öffentliche Wohl offenbare Nachteile bringen würde, kann der Regierungsrat auf Antrag des betreffenden Gemeinderates oder von sich aus die Erteilung neuer Wirtschaftskonzessionen bis auf weiteres verweigern."
B.- Am 12. Januar 1956 wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz ein Gesuch der Konsumgenossenschaft Goldau um Bewilligung einer neuen Kleinverkaufsstelle für geistige Getränke unter Berufung auf § 15 WG ab mit der Begründung, es bestehe hierfür kein Bedürfnis.
In einem Wiedererwägungsgesuch machte die Konsumgenossenschaft daraufhin geltend, die Bedürfnisklausel des § 15 WG beziehe sich nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes nur auf Wirtschaften; sie könne nicht in freier Rechtsfindung oder gewohnheitsrechtlich auf Kleinverkaufsstellen für geistige Getränke ausgedehnt werden, da Art. 32 quater Abs. 1 BV dafür zwingend den Weg der Gesetzgebung vorschreibe.
Der Regierungsrat ist auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten, hat es aber mit Beschluss vom 8. Mai 1957 abgewiesen. Zur Begründung führt der Entscheid aus, es sei im Kanton Schwyz zum Gewohnheitsrecht geworden, die Bedürfnisklausel des § 15 WG auch auf den Kleinverkauf gesitiger Getränke anzuwenden. Das Bundesgericht habe allerdings in dem (nicht veröffentlichten) Urteil vom 11. März 1938 in Sachen Canonica offen gelassen, ob die Auffassung, es bestehe ein dahin gehendes Gewohnheitsrecht, einer freien Prüfung standhalte. Der Regierungsrat habe indes keinen Anlass, vom damals eingenommenen Standpunkt abzuweichen. Seit dem Jahre 1920 wende er ohne Ausnahme die Bedürfnisklausel auch auf den Kleinverkauf geistiger Getränke an. Seine ständige Praxis, die einzig im Fall Canonica angefochten worden sei, entspreche offensichtlich der Rechtsüberzeugung der Bürgerschaft. Diese opinio necessitatis sei schon im Jahre 1920 vorhanden gewesen; sie habe dannzumal den Anstoss zur Änderung der früheren Praxis gegeben. Nachdem der Regierungsrat nun während 37 Jahren die Frage stets im gleichen Sinne entschieden habe, lasse sich auch das Vorliegen der zweiten Voraussetzung des Gewohnheitsheitsrechts, der lange andauernden Übung, nicht mehr ernsthaft bestreiten. Art. 32 quater Abs. 1 BV schliesse die Einführung der Bedürfnisklausel durch Gewohnheitsrecht nicht aus. Wenn er den Weg der Gesetzgebung vorschreibe, so heisse das lediglich, dass die Bedürfnisklausel nicht durch die Verwaltungsbehörden eingeführt werden dürfe, sondern nur durch einen Rechtssatz auf der Gesetzesstufe. Gewohnheitsrecht stehe aber im gleichen Rang wie formelles Gesetzesrecht. Das Gesuch der Konsumgenossenschaft sei deshalb nach Massgabe der gewohnheitsrechtlich anzuwendenden Grundsätze des § 15 WG zu prüfen. Da in Goldau kein Bedürfnis nach einer weiteren Kleinverkaufsstelle für geistige Getränke bestehe, sei die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Konsumgenossenschaft Goldau, der angeführte Beschluss sei wegen Verletzung der Art. 31 und 32 quater BV aufzuheben. Zur Begründung hat die Beschwerdeführerin erneut eingewendet, Art. 32 quater Abs. 1 BV erlaube den Kantonen nicht, die Bedürfnisklausel anders als durch ein formelles Gesetz einzuführen.
D.- Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 88 OG können Bürger (Private) und Korporationen staatsrechtliche Beschwerde bezüglich solcher Rechtsverletzungen führen, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Die staatsrechtliche Beschwerde setzt danach eine Rechtsverletzung voraus, die der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Erlass oder die angefochtene Verfügung erleidet, also einen Eingriff in seine persönlichen, rechtlich geschützten Interessen. Zur Wahrung öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde dagegen so wenig gegeben wie zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen (BGE 79 I 159lit. a, BGE 82 I 97 und dort angeführte Urteile).
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Art. 31 und 32 quater BV. Die letztgenannte Bestimmung dient indes (wie Art. 31 ter BV) nicht dem Schutz individueller Interessen; sie räumt dem Bürger kein verfassungsmässiges Recht ein, dessentwegen er staatsrechtliche Beschwerde führen könnte (vgl.BGE 79 I 159lit. b, BGE 82 I 151). Mit Bezug auf die Rüge der Verletzung des Art. 32 quater BV ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Dies heisst jedoch nicht, dass die genannte Bestimmung bei Beurteilung der Beschwerde überhaupt ausser Betracht fiele. Die Beschwerdeführerin hat sich zugleich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Dieses verfassungsmässige Recht wird in Art. 31 BV soweit gewährleistet, als nicht die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung Einschränkungen vorsehen. Art. 32 quater BV ermächtigt seinerseits die kantonale Staatsgewalt zu bestimmten Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit. Hält sich der Kanton innerhalb der Grenzen, die ihm in Art. 32 quater BV gesetzt sind, so verstösst er nicht gegen Art. 31 BV. Bei Beurteilung der behaupteten Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit ist mithin vorfrageweise auch die Tragweite des Art. 32 quater BV abzuklären. Dem Bundesgericht steht dabei, da es sich um die Auslegung der Bundesverfassung handelt, eine freie Überprüfung zu. Die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts kann der Staatsgerichtshof dagegen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV beurteilen (BGE 70 I 8, BGE 81 I 183, BGE 82 I 74).
2. Art. 32 quater Abs. 1 BV ermächtigt die Kantone, auf dem Wege der Gesetzgebung die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes und des Kleinhandels mit geistigen Getränken den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen zu unterwerfen. Der schwyzerische Gesetzgeber hat gestützt auf § 14 Abs. 2 KV von dieser Ermächtigung dadurch Gebrauch gemacht, dass er in § 15 WG die "Wirtschaften" der Bedürfnisklausel unterstellt hat. Den Kleinhandel mit geistigen Getränken nennt diese Vorschrift dagegen nicht. Da das Gesetz Wirtschaften und Kleinhandelsstellen stets klar auseinanderhält, kann § 15 WG auch nicht mittels Auslegung auf den in Frage stehenden Gewerbezweig bezogen werden (vgl.BGE 78 I 213/214). Der Regierungsrat wendet die Bedürfnisklausel vielmehr unter Berufung auf Gewohnheitsrecht auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken an.
Dass im Kanton Schwyz ein Gewohnheitsrecht dieses Inhalts bestehe, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Nach den Akten erteilt der Regierungsrat in der Tat seit dem Jahre 1920 keine Bewilligung für den Kleinhandel mit geistigen Getränken, ohne die Bedürfnisfrage abgeklärt zu haben. Abgesehen vom erwähnten Fall Canonica scheint diese Übung, die sich im Rahmen der Zwecksetzung des Gesetzes hält und einem dringenden Gebot der Volkswohlfahrt entspricht, nie angefochten worden zu sein. Wie das Bundesgericht schon in jenem Fall mit Urteil vom 11. März 1938 entschieden hat, konnte die kantonale Instanz denn auch ohne Willkür annehmen, es liege eine während längerer Zeit geübte und von der Rechtsüberzeugung der Bürger getragene Regel vor, die nach Rechtsprechung und Lehre als Gewohnheitsrecht zu bezeichnen ist (BGE 81 I 34 und dort angeführte Urteile).
Wie der Staatsgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, ist das Gewohnheitsrecht grundsätzlich auch auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle anzuerkennen (BGE 35 I 446Erw. 4;BGE 45 I 54;BGE 73 I 345Erw. 3 b;BGE 74 I 45, 176; BGE 81 I 34). Dabei ist allerdings, insbesondere bei Eingriffen in Freiheitsrechte, grosse Zurückhaltung am Platze (BGE 73 I 345Erw. 3 b,BGE 74 I 176sowie die in BGE 81 I 34 genannten nicht veröffentlichten Urteile). Dass die allgemeinen Voraussetzungen für die Anerkennung von Gewohnheitsrecht auf dem Boden des öffentlichen Rechts, wie sie die Rechtsprechung umschrieben hat, im vorliegenden Fall gegeben sind, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, wie sie auch nicht einwendet, das schwyzerische Recht stelle an diese Anerkennung besondere Anforderungen, die hier nicht erfüllt seien.
3. Streitig ist demnach einzig, ob die sich auf Gewohnheitsrecht stützende Anwendung der Bedürfnisklausel vor Art. 32 quater Abs. 1 BV standhalte, der die Kantone ermächtigt, die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes und des Kleinhandels mit geistigen Getränken "auf dem Wege der Gesetzgebung" (par voie législative, per via legislativa) vom Bedürfnis abhängig zu machen. In der Rekurspraxis des Bundesrats zu Art. 31 lit. c BV in der Fassung vom 25. Oktober 1885 und in der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Wendung (die bei der Teilrevision vom 6. April 1930 unverändert in Art. 32 quater Abs. 1 BV Aufnahme gefunden hat) stets dahin ausgelegt worden, die Bedürfnisklausel dürfe nur durch ein "Gesetz" bzw. einen "gesetzlichen" oder "gesetzgeberischen" Erlass eingeführt werden (SALIS, Bundesrecht, 2 Aufl., Nr. 921 I und III, 922, 923; BURCKHARDT, Bundesrecht, Nr. 479, 494; BGE 15 S. 163 Erw. 3, 38 I 58 Erw. 2, 45 I 415, 46 I 497, 78 I 213/214). Ob auch das Gewohnheitsrecht derartige Einschränkungen vorsehen könne, war in den erwähnten Fällen nicht zu entscheiden.
Bei Beantwortung dieser (im Schrifttum gleichfalls nicht behandelten) Frage fällt in Betracht, dass es sich grundsätzlich nach kantonalem Staatsrecht bestimmt, in welcher Rechtsform eine dem Kanton überlassene Materie zu ordnen ist (BGE 38 I 58Erw. 2,BGE 39 I 93/94,BGE 45 I 73und 415,BGE 46 I 497; STRÄULI, Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen, S. 227 A. 41 mit Zitaten). Anderes gilt nur, wenn der Bund hierüber ausdrücklich Vorschriften aufstellt; so wenn er in Art. 31 ter Abs. 1 BV, Art. 32 quater Abs. 1 BV und in einzelnen Bundesgesetzen die Kantone auf den "Weg der Gesetzgebung" verweist. Den Kantonen wird damit nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesrats und des Bundesgerichts jedenfalls untersagt, den betreffenden Gegenstand durch Verordnungsorgane (Verwaltung und Gerichte) regeln zu lassen.
Das schliesst indes die Zulassung von Gewohnheitsrecht nicht aus. Auch wenn dieses, wie hier, auf Verwaltungsgebrauch zurückgeht, ist es nicht einfach als Ausdruck des Willens der Verwaltung zu bewerten. Die Verwaltungsbehörden allein können Gewohnheitsrecht nicht zur Entstehung bringen. Ihre langjährige Übung ist lediglich ein Zeugnis für die Übereinstimmung der von ihnen aufgestellten Regeln mit der in der Rechtsgemeinschaft herrschenden Rechtsüberzeugung. Diese opinio necessitatis aber ist der eigentliche oder zum mindesten doch der entscheidende rechtsbildende Faktor (LIVER, Der Begriff der Rechtsquelle, ZbJV 91 bis, S. 24; SCHOEN, Verwaltungsarchiv, Bd. 28, S. 6 ff.). Das rechtfertigt es, auch das auf Verwaltungsgebrauch zurückgehende Gewohnheitsrecht als originäre Rechtsquelle zu bezeichnen, die als solche (trotz eines gewissen Vorrangs des formellen Gesetzes; vgl.BGE 74 I 176; LIVER, a.a.O., S. 50) der Gesetzesstufe zuzurechnen ist (FORSTHOFF, Verwaltungsrecht, 6. Aufl., S. 133). Für diese Einordnung spricht ferner allgemein, dass sich gerade in den Kantonen der Kreis der Rechtsgenossen, von deren Rechtsüberzeugung das Gewohnheitsrecht getragen wird, weitgehend mit dem Kreis der Stimmberechtigten deckt, die das letzte Wort bei der Annahme der (formellen) Gesetze haben (vgl. LIVER, a.a.O., S. 24 A. 1).
Mit der Feststellung, dass das Gewohnheitsrecht auf der Gesetzesstufe steht, ist jedoch die Frage, ob es vor Art. 32 quater Abs. 1 BV standhalte, noch nicht gelöst. Zu prüfen bleibt, ob die Bedürfnisklausel nach dieser Vorschrift durch jeden Rechtssatz auf der Gesetzesstufe (also auch durch Gewohnheitsrecht) eingeführt werden könne oder nur durch ein formelles Gesetz. Soweit einzelne Verfassungsbestimmungen (wie Art. 32 bis Abs. 1, Art. 32 ter Abs. 3, Art. 32 quater Abs. 5, Art. 34 quater Abs. 1, Art. 34 quinquies Abs. 4 BV) die Rechtsetzung des Bundes auf den "Weg der Gesetzgebung" verweisen, ist dieser Anforderung in der Regel nur durch den Erlass eines (formellen) Gesetzes zu genügen (FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, S. 740). Nach herrschender Rechtsanschauung darf aber auch in solchen Fällen die in einem Bundesgesetz (oder in einem allgemein verbindlichen Bundesbeschluss) getroffene Ordnung durch Gewohnheitsrecht ergänzt werden. Ermächtigt der Bund die Kantone, eine Materie "auf dem Wege der Gesetzgebung" zu regeln, so kann nichts anderes gelten. Dass die den Kantonen vorbehaltene Regelung Eingriffe in Freiheitsrechte betrifft, vermag dies umso weniger in Frage zu stellen, als sich Rechtsprechung und Lehre damit begnügen, für sonstige Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte eine "materielle gesetzliche Grundlage" zu verlangen. Als solche anerkennt der Staatsgerichtshof neben dem formellen Gesetz nicht nur das Gewohnheitsrecht (BGE 35 I 446Erw. 4,BGE 45 I 54,BGE 73 I 345Erw. 3 b,BGE 74 I 45, BGE 81 I 34), sondern auch die selbständige (BGE 83 I 114 b) oder auf gesetzlicher Ermächtigung beruhende (BGE 74 I 45) Rechtsverordnung. Nach dem Gesagten schliesst der Vorbehalt des "Weges der Gesetzgebung" die Verordnung als Grundlage der Bedürfnisklausel aus. Die formellen Anforderungen an deren Einführung noch weiter zu verschärfen, rechtfertigt sich dagegen nicht. Warum der Bürger auf diesem Gebiet eines so viel stärkeren Schutzes bedürfte als bei anderweitigen Eingriffen in Freiheitsrechte, ist nicht einzusehen. Den Kantonen kann es deshalb nicht verwehrt sein, den Kleinhandel mit geistigen Getränken auf Grund eines die einschlägigen Gesetzesbestimmungen ergänzenden Gewohnheitsrechts den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen zu unterwerfen.
4. Ist dem aber so, dann hält sich die Anwendung der Bedürfnisklausel auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken innerhalb des Rahmens des Art. 32 quater BV. Art. 31 BV erscheint mithin nicht als verletzt. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf diese Bestimmung beruft, ist die Beschwerde daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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de
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1. L'art. 32 quater al. 1 Cst. ne confère pas au citoyen un droit constitutionnel pouvant faire l'objet d'un recours de droit public (consid. 1). 2. Les cantons peuvent-ils, sur la base du droit coutumier, appliquer la clause du besoin au commerce de détail des boissons spiritueuses? (consid. 3).
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fr
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,174 |
83 I 242
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83 I 242
Sachverhalt ab Seite 243
A.- Nach § 1 des Wirtschaftsgesetzes (WG) des Kantons Schwyz vom 11. August 1899 sind der Betrieb einer Wirtschaft und der Kleinverkauf geistiger Getränke "an ein besonderes Patent und an die Bezahlung der in diesem Gesetze vorgesehenen Abgaben geknüpft". § 15 WG bestimmt sodann:
"Wenn an einem Orte die Zahl der bestehenden Wirtschaften derart gross ist, dass eine Vermehrung für das öffentliche Wohl offenbare Nachteile bringen würde, kann der Regierungsrat auf Antrag des betreffenden Gemeinderates oder von sich aus die Erteilung neuer Wirtschaftskonzessionen bis auf weiteres verweigern."
B.- Am 12. Januar 1956 wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz ein Gesuch der Konsumgenossenschaft Goldau um Bewilligung einer neuen Kleinverkaufsstelle für geistige Getränke unter Berufung auf § 15 WG ab mit der Begründung, es bestehe hierfür kein Bedürfnis.
In einem Wiedererwägungsgesuch machte die Konsumgenossenschaft daraufhin geltend, die Bedürfnisklausel des § 15 WG beziehe sich nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes nur auf Wirtschaften; sie könne nicht in freier Rechtsfindung oder gewohnheitsrechtlich auf Kleinverkaufsstellen für geistige Getränke ausgedehnt werden, da Art. 32 quater Abs. 1 BV dafür zwingend den Weg der Gesetzgebung vorschreibe.
Der Regierungsrat ist auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten, hat es aber mit Beschluss vom 8. Mai 1957 abgewiesen. Zur Begründung führt der Entscheid aus, es sei im Kanton Schwyz zum Gewohnheitsrecht geworden, die Bedürfnisklausel des § 15 WG auch auf den Kleinverkauf gesitiger Getränke anzuwenden. Das Bundesgericht habe allerdings in dem (nicht veröffentlichten) Urteil vom 11. März 1938 in Sachen Canonica offen gelassen, ob die Auffassung, es bestehe ein dahin gehendes Gewohnheitsrecht, einer freien Prüfung standhalte. Der Regierungsrat habe indes keinen Anlass, vom damals eingenommenen Standpunkt abzuweichen. Seit dem Jahre 1920 wende er ohne Ausnahme die Bedürfnisklausel auch auf den Kleinverkauf geistiger Getränke an. Seine ständige Praxis, die einzig im Fall Canonica angefochten worden sei, entspreche offensichtlich der Rechtsüberzeugung der Bürgerschaft. Diese opinio necessitatis sei schon im Jahre 1920 vorhanden gewesen; sie habe dannzumal den Anstoss zur Änderung der früheren Praxis gegeben. Nachdem der Regierungsrat nun während 37 Jahren die Frage stets im gleichen Sinne entschieden habe, lasse sich auch das Vorliegen der zweiten Voraussetzung des Gewohnheitsheitsrechts, der lange andauernden Übung, nicht mehr ernsthaft bestreiten. Art. 32 quater Abs. 1 BV schliesse die Einführung der Bedürfnisklausel durch Gewohnheitsrecht nicht aus. Wenn er den Weg der Gesetzgebung vorschreibe, so heisse das lediglich, dass die Bedürfnisklausel nicht durch die Verwaltungsbehörden eingeführt werden dürfe, sondern nur durch einen Rechtssatz auf der Gesetzesstufe. Gewohnheitsrecht stehe aber im gleichen Rang wie formelles Gesetzesrecht. Das Gesuch der Konsumgenossenschaft sei deshalb nach Massgabe der gewohnheitsrechtlich anzuwendenden Grundsätze des § 15 WG zu prüfen. Da in Goldau kein Bedürfnis nach einer weiteren Kleinverkaufsstelle für geistige Getränke bestehe, sei die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Konsumgenossenschaft Goldau, der angeführte Beschluss sei wegen Verletzung der Art. 31 und 32 quater BV aufzuheben. Zur Begründung hat die Beschwerdeführerin erneut eingewendet, Art. 32 quater Abs. 1 BV erlaube den Kantonen nicht, die Bedürfnisklausel anders als durch ein formelles Gesetz einzuführen.
D.- Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 88 OG können Bürger (Private) und Korporationen staatsrechtliche Beschwerde bezüglich solcher Rechtsverletzungen führen, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Die staatsrechtliche Beschwerde setzt danach eine Rechtsverletzung voraus, die der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Erlass oder die angefochtene Verfügung erleidet, also einen Eingriff in seine persönlichen, rechtlich geschützten Interessen. Zur Wahrung öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde dagegen so wenig gegeben wie zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen (BGE 79 I 159lit. a, BGE 82 I 97 und dort angeführte Urteile).
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Art. 31 und 32 quater BV. Die letztgenannte Bestimmung dient indes (wie Art. 31 ter BV) nicht dem Schutz individueller Interessen; sie räumt dem Bürger kein verfassungsmässiges Recht ein, dessentwegen er staatsrechtliche Beschwerde führen könnte (vgl.BGE 79 I 159lit. b, BGE 82 I 151). Mit Bezug auf die Rüge der Verletzung des Art. 32 quater BV ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Dies heisst jedoch nicht, dass die genannte Bestimmung bei Beurteilung der Beschwerde überhaupt ausser Betracht fiele. Die Beschwerdeführerin hat sich zugleich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen. Dieses verfassungsmässige Recht wird in Art. 31 BV soweit gewährleistet, als nicht die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung Einschränkungen vorsehen. Art. 32 quater BV ermächtigt seinerseits die kantonale Staatsgewalt zu bestimmten Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit. Hält sich der Kanton innerhalb der Grenzen, die ihm in Art. 32 quater BV gesetzt sind, so verstösst er nicht gegen Art. 31 BV. Bei Beurteilung der behaupteten Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit ist mithin vorfrageweise auch die Tragweite des Art. 32 quater BV abzuklären. Dem Bundesgericht steht dabei, da es sich um die Auslegung der Bundesverfassung handelt, eine freie Überprüfung zu. Die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts kann der Staatsgerichtshof dagegen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV beurteilen (BGE 70 I 8, BGE 81 I 183, BGE 82 I 74).
2. Art. 32 quater Abs. 1 BV ermächtigt die Kantone, auf dem Wege der Gesetzgebung die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes und des Kleinhandels mit geistigen Getränken den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen zu unterwerfen. Der schwyzerische Gesetzgeber hat gestützt auf § 14 Abs. 2 KV von dieser Ermächtigung dadurch Gebrauch gemacht, dass er in § 15 WG die "Wirtschaften" der Bedürfnisklausel unterstellt hat. Den Kleinhandel mit geistigen Getränken nennt diese Vorschrift dagegen nicht. Da das Gesetz Wirtschaften und Kleinhandelsstellen stets klar auseinanderhält, kann § 15 WG auch nicht mittels Auslegung auf den in Frage stehenden Gewerbezweig bezogen werden (vgl.BGE 78 I 213/214). Der Regierungsrat wendet die Bedürfnisklausel vielmehr unter Berufung auf Gewohnheitsrecht auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken an.
Dass im Kanton Schwyz ein Gewohnheitsrecht dieses Inhalts bestehe, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Nach den Akten erteilt der Regierungsrat in der Tat seit dem Jahre 1920 keine Bewilligung für den Kleinhandel mit geistigen Getränken, ohne die Bedürfnisfrage abgeklärt zu haben. Abgesehen vom erwähnten Fall Canonica scheint diese Übung, die sich im Rahmen der Zwecksetzung des Gesetzes hält und einem dringenden Gebot der Volkswohlfahrt entspricht, nie angefochten worden zu sein. Wie das Bundesgericht schon in jenem Fall mit Urteil vom 11. März 1938 entschieden hat, konnte die kantonale Instanz denn auch ohne Willkür annehmen, es liege eine während längerer Zeit geübte und von der Rechtsüberzeugung der Bürger getragene Regel vor, die nach Rechtsprechung und Lehre als Gewohnheitsrecht zu bezeichnen ist (BGE 81 I 34 und dort angeführte Urteile).
Wie der Staatsgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, ist das Gewohnheitsrecht grundsätzlich auch auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts als Rechtsquelle anzuerkennen (BGE 35 I 446Erw. 4;BGE 45 I 54;BGE 73 I 345Erw. 3 b;BGE 74 I 45, 176; BGE 81 I 34). Dabei ist allerdings, insbesondere bei Eingriffen in Freiheitsrechte, grosse Zurückhaltung am Platze (BGE 73 I 345Erw. 3 b,BGE 74 I 176sowie die in BGE 81 I 34 genannten nicht veröffentlichten Urteile). Dass die allgemeinen Voraussetzungen für die Anerkennung von Gewohnheitsrecht auf dem Boden des öffentlichen Rechts, wie sie die Rechtsprechung umschrieben hat, im vorliegenden Fall gegeben sind, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, wie sie auch nicht einwendet, das schwyzerische Recht stelle an diese Anerkennung besondere Anforderungen, die hier nicht erfüllt seien.
3. Streitig ist demnach einzig, ob die sich auf Gewohnheitsrecht stützende Anwendung der Bedürfnisklausel vor Art. 32 quater Abs. 1 BV standhalte, der die Kantone ermächtigt, die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes und des Kleinhandels mit geistigen Getränken "auf dem Wege der Gesetzgebung" (par voie législative, per via legislativa) vom Bedürfnis abhängig zu machen. In der Rekurspraxis des Bundesrats zu Art. 31 lit. c BV in der Fassung vom 25. Oktober 1885 und in der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Wendung (die bei der Teilrevision vom 6. April 1930 unverändert in Art. 32 quater Abs. 1 BV Aufnahme gefunden hat) stets dahin ausgelegt worden, die Bedürfnisklausel dürfe nur durch ein "Gesetz" bzw. einen "gesetzlichen" oder "gesetzgeberischen" Erlass eingeführt werden (SALIS, Bundesrecht, 2 Aufl., Nr. 921 I und III, 922, 923; BURCKHARDT, Bundesrecht, Nr. 479, 494; BGE 15 S. 163 Erw. 3, 38 I 58 Erw. 2, 45 I 415, 46 I 497, 78 I 213/214). Ob auch das Gewohnheitsrecht derartige Einschränkungen vorsehen könne, war in den erwähnten Fällen nicht zu entscheiden.
Bei Beantwortung dieser (im Schrifttum gleichfalls nicht behandelten) Frage fällt in Betracht, dass es sich grundsätzlich nach kantonalem Staatsrecht bestimmt, in welcher Rechtsform eine dem Kanton überlassene Materie zu ordnen ist (BGE 38 I 58Erw. 2,BGE 39 I 93/94,BGE 45 I 73und 415,BGE 46 I 497; STRÄULI, Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen, S. 227 A. 41 mit Zitaten). Anderes gilt nur, wenn der Bund hierüber ausdrücklich Vorschriften aufstellt; so wenn er in Art. 31 ter Abs. 1 BV, Art. 32 quater Abs. 1 BV und in einzelnen Bundesgesetzen die Kantone auf den "Weg der Gesetzgebung" verweist. Den Kantonen wird damit nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesrats und des Bundesgerichts jedenfalls untersagt, den betreffenden Gegenstand durch Verordnungsorgane (Verwaltung und Gerichte) regeln zu lassen.
Das schliesst indes die Zulassung von Gewohnheitsrecht nicht aus. Auch wenn dieses, wie hier, auf Verwaltungsgebrauch zurückgeht, ist es nicht einfach als Ausdruck des Willens der Verwaltung zu bewerten. Die Verwaltungsbehörden allein können Gewohnheitsrecht nicht zur Entstehung bringen. Ihre langjährige Übung ist lediglich ein Zeugnis für die Übereinstimmung der von ihnen aufgestellten Regeln mit der in der Rechtsgemeinschaft herrschenden Rechtsüberzeugung. Diese opinio necessitatis aber ist der eigentliche oder zum mindesten doch der entscheidende rechtsbildende Faktor (LIVER, Der Begriff der Rechtsquelle, ZbJV 91 bis, S. 24; SCHOEN, Verwaltungsarchiv, Bd. 28, S. 6 ff.). Das rechtfertigt es, auch das auf Verwaltungsgebrauch zurückgehende Gewohnheitsrecht als originäre Rechtsquelle zu bezeichnen, die als solche (trotz eines gewissen Vorrangs des formellen Gesetzes; vgl.BGE 74 I 176; LIVER, a.a.O., S. 50) der Gesetzesstufe zuzurechnen ist (FORSTHOFF, Verwaltungsrecht, 6. Aufl., S. 133). Für diese Einordnung spricht ferner allgemein, dass sich gerade in den Kantonen der Kreis der Rechtsgenossen, von deren Rechtsüberzeugung das Gewohnheitsrecht getragen wird, weitgehend mit dem Kreis der Stimmberechtigten deckt, die das letzte Wort bei der Annahme der (formellen) Gesetze haben (vgl. LIVER, a.a.O., S. 24 A. 1).
Mit der Feststellung, dass das Gewohnheitsrecht auf der Gesetzesstufe steht, ist jedoch die Frage, ob es vor Art. 32 quater Abs. 1 BV standhalte, noch nicht gelöst. Zu prüfen bleibt, ob die Bedürfnisklausel nach dieser Vorschrift durch jeden Rechtssatz auf der Gesetzesstufe (also auch durch Gewohnheitsrecht) eingeführt werden könne oder nur durch ein formelles Gesetz. Soweit einzelne Verfassungsbestimmungen (wie Art. 32 bis Abs. 1, Art. 32 ter Abs. 3, Art. 32 quater Abs. 5, Art. 34 quater Abs. 1, Art. 34 quinquies Abs. 4 BV) die Rechtsetzung des Bundes auf den "Weg der Gesetzgebung" verweisen, ist dieser Anforderung in der Regel nur durch den Erlass eines (formellen) Gesetzes zu genügen (FLEINER/GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, S. 740). Nach herrschender Rechtsanschauung darf aber auch in solchen Fällen die in einem Bundesgesetz (oder in einem allgemein verbindlichen Bundesbeschluss) getroffene Ordnung durch Gewohnheitsrecht ergänzt werden. Ermächtigt der Bund die Kantone, eine Materie "auf dem Wege der Gesetzgebung" zu regeln, so kann nichts anderes gelten. Dass die den Kantonen vorbehaltene Regelung Eingriffe in Freiheitsrechte betrifft, vermag dies umso weniger in Frage zu stellen, als sich Rechtsprechung und Lehre damit begnügen, für sonstige Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte eine "materielle gesetzliche Grundlage" zu verlangen. Als solche anerkennt der Staatsgerichtshof neben dem formellen Gesetz nicht nur das Gewohnheitsrecht (BGE 35 I 446Erw. 4,BGE 45 I 54,BGE 73 I 345Erw. 3 b,BGE 74 I 45, BGE 81 I 34), sondern auch die selbständige (BGE 83 I 114 b) oder auf gesetzlicher Ermächtigung beruhende (BGE 74 I 45) Rechtsverordnung. Nach dem Gesagten schliesst der Vorbehalt des "Weges der Gesetzgebung" die Verordnung als Grundlage der Bedürfnisklausel aus. Die formellen Anforderungen an deren Einführung noch weiter zu verschärfen, rechtfertigt sich dagegen nicht. Warum der Bürger auf diesem Gebiet eines so viel stärkeren Schutzes bedürfte als bei anderweitigen Eingriffen in Freiheitsrechte, ist nicht einzusehen. Den Kantonen kann es deshalb nicht verwehrt sein, den Kleinhandel mit geistigen Getränken auf Grund eines die einschlägigen Gesetzesbestimmungen ergänzenden Gewohnheitsrechts den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen zu unterwerfen.
4. Ist dem aber so, dann hält sich die Anwendung der Bedürfnisklausel auf den Kleinhandel mit geistigen Getränken innerhalb des Rahmens des Art. 32 quater BV. Art. 31 BV erscheint mithin nicht als verletzt. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf diese Bestimmung beruft, ist die Beschwerde daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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1. L'art. 32 quater cp. 1 CF non conferisce al cittadino un diritto costituzionale che possa formare oggetto di un ricorso di diritto pubblico (consid. 1). 2. Possono i Cantoni, fondandosi sul diritto consuetudinario, applicare la clausola del bisogno al commercio al minuto di bevande alcooliche? (consid. 3).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-242%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 250
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83 I 250
Sachverhalt ab Seite 251
A.- Die Landsgemeinde von Appenzell a.Rh. erliess am 30. April 1871 "Gesetzliche Bestimmungen betreffend die Freigebung der ärztlichen Praxis". Art. 1 lautet:
"In der Praxis herrscht, was den ärztlichen oder tierärztlichen Beruf betrifft, mit Ausnahme der im nachstehenden Art. 3 bezeichneten Fälle volle Freiheit und können die in bürgerlichen Ehren und Rechten stehenden Kantonseinwohner, welche die gesetzliche Niederlsssung haben, an der Ausübung dieses Berufes nicht gehindert werden."
Entsprechend bestimmt § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen vom 30. Mai 1924/25. Mai 1944:
"Die Ausübung der Heiltätigkeit ist nur den in bürgerlichen Ehren und Rechten stehenden Kantonseinwohnern gestattet, welche die gesetzliche Niederlassung haben."
Als ärztlicher Beruf bzw. Heiltätigkeit im Sinne dieser Rechtssätze gilt auch der Beruf eines Zahnarztes.
B.- N. mietete 1948 in Herisau eine Vierzimmerwohnung, in der er seither eine zahnärztliche Praxis betreibt. Seme Ehefrau wohnte nur kurze Zeit mit ihm an diesem Ort, angeblich, weil sie das dortige Klima nicht erträgt. Seither wohnt sie in einem ihr gehörenden Einfamilienhaus in Zürich. N. begibt sich in der Regel am Freitagabend nach Zürich, um das Wochenende mit seiner Frau zu verbringen.
Am 31. Dezember 1956 teilte ihm die Sanitätskommission von Appenzell a.Rh. mit, als Kantonseinwohner im Sinne der eingangs erwähnten Bestimmungen gelte nur, wer "regelrecht mit seiner Familie im Kanton" wohne, "d.h. hier den Mittelpunkt seiner Lebensgewohnheiten" habe. Das treffe für ihn nicht zu. Die Ausübung des zahnärztlichen Berufs werde ihm mit Wirkung ab 30. April 1957 verboten, sofern bis dahin seine "Wohnverhältnisse" nicht den Vorschriften entsprechend geordnet seien.
Eine Beschwerde, die N. dagegen führte, wìes der Regierungsrat des Kantons Appenzell a.Rh. am 23. Juli 1957 mit der Begründung ab, der Mittelpunkt der Lebensverhältnisse und damit der Wohnsitz des Beschwerdeführers befinde sich eindeutig in Zürich. Eine ärztliche Untersuchung habe ergeben, dass sich seine Ehefrau zwar in Zürich wohler fühle, weil sie dort weniger nervösen Anspannungen ausgesetzt sei als am Arbeitsort ihres Ehemannes, dass sie das Klima von Herisau aber durchaus ertragen würde.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt N. die Aufhebung dieses Entscheids. Er rügt eine Verletzung der Art. 4 (Verweigerung des rechtlichen Gehörs, rechtsungleiche Behandlung, Willkür), 31, 45 und 54 BV, des Art. 2 Üb.Best. BV sowie der Art. 11 Abs. 1 und 12 KV.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Appenzell a.Rh. schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht in materieller Hinsicht vornehmlich geltend, Art. 1 der "Gesetzlichen Bestimmungen" vom 30. April 1871 und § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen verstiessen insofern, als sie die ärztliche (zahnärztliche) und tierärztliche Praxis nur den (in bürgerlichen Ehren und Rechten stehenden) Kantonseinwohnern, nicht aber den Einwohnern anderer Kantone freigeben, gegen Art. 4 und 31 BV; sie dürften deshalb nicht auf ihn angewendet werden. Können auch jene kantonalen Rechtssätze selbst nicht mehr mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, weil die Frist dazu längst abgelaufen ist, so kann doch ihre Verfassungswidrigkeit noch in jedem einzelnen Anwendungsfall gerügt und verlangt werden, dass der sie anwendende Entscheid deswegen aufgehoben werde (BGE 83 I 113 /114 und dort angeführte Urteile).
2. Der Beruf eines Zahnarztes gehört zu den wissenschaftlichen Berufsarten (BGE 42 I 35, BGE 70 I 73), deren Ausübung die Kantone gemäss Art. 33 BV von einem Ausweis der Befähigung abhängig machen dürfen. Unter Vorbehalt dieser besonderen Befugnis der Kantone - von der Appenzell a.Rh. keinen Gebrauch gemacht hat - geniessen auch die wissenschaftlichen Berufe den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit (BGE 59 I 193; BGE 67 I 87, 198; BGE 79 I 121).
Der Regierungsrat ist der Ansicht, wenn der Kanton die Ausübung der zalmärztlichen Tätigkeit von einem Ausweis der Befähigung abhängig machen dürfe, so müsse es ihm frei stehen, an Stelle dieser Anforderung das bedeutend weniger weit gehende Erfordernis des Wohnsitzes im Kanton aufzustellen. Diese Beweisführung verkennt, dass die zweite Anforderung auf einer anderen Ebene liegt als die erste. Art. 33 BV ermächtigt die Kantone, nur solche Angehörige wissenschaftlicher Berufsarten zur Berufsausübung zuzulassen, die sich über bestimmte berufliche Fähigkeiten ausgewiesen haben. Die (zugegebenermassen nur auf Berufsleute ohne eidgenössisches Diplom anwendbare) Vorschrift des Kantons Appenzell a.Rh., wonach Ärzte (Zahnärzte) und Tierärzte im Kanton Wohnsitz haben müssen, dient demgegenüber nicht der Prüfung und Überwachung der beruflichen Fähigkeiten des Heilkundigen (an die das kantonale Recht keine Anforderungen stellt), sondern der Kontrolle seiner persönlichen Eigenschaften.
Die Befugnisse, die den Kantonen auf diesem Gebiet zustehen, ergeben sich indes nach dem Gesagten nicht aus Art. 33 BV; sie beruhen vielmehr auf Art. 31 Abs. 2 BV, der die Kantone allgemein zum Erlass gewerbepolizeilicher, d.h. durch Gründe des öffentlichen Wohls gerechtfertigter Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe ermächtigt, die ihrerseits jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen dürfen. Nach ständiger Rechtsprechung können die Kantone auf Grund des Art. 31 Abs. 2 BV die Zulassung zu den ärztlichen Berufen (ausser vom Befähigungsausweis) von bestimmten persönlichen Eigenschaften wie insbesondere dem Besitz der bürgerlichen Rechte, einem guten Leumund, Ehrenhaftigkeit und Zutrauenswürdigkeit abhängig machen. Die Anforderungen, die in dieser Hinsicht gestellt werden, dürfen jedoch nicht höher sein, als zum Schutze des Publikums vor unfähigen oder gewissenlosen Ärzten bzw. Zahnärzten und zur Aufrechterhaltung des Ansehens der Heilkunde und des Vertrauens in deren Vertreter notwendig ist (BGE 79 I 121). Es gilt somit auch hier der Grundsatz der Verhältnismässigkeit der polizeilichen Beschränkungen: diese dürfen nicht weiter gehen, als es zur Wahrung des öffentlichen Wohls notwendig ist. Aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit aller Bürger (Art. 4 BV) und insbesondere aller Angehörigen eines unter dem Schutze der Handels- und Gewerbefreiheit stehenden Berufes (Art. 31 BV) ergibt sich ferner, dass die gewerbepolizeilichen Beschränkungen keine Unterscheidungen zwischen den einzelnen Berufsgenossen treffen dürfen, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist.
3. Wenn Art. 1 der "Gesetzlichen Bestimmungen" und § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen nur Kantonseinwohner zur freien ärztlichen Betätigung zulassen, so hält diese Einschränkung demnach nur dann vor Art. 4 und 31 BV stand, wenn der Wohnsitz innerhalb oder ausserhalb des Kantons eine unter dem Gesichtswinkel des öffentlichen Wohls für die Berufsausübung wesentliche Verschiedenheit begründet.
a) Die Vernehmlassung des Regierungsrats sucht die getroffene Unterscheidung in erster Linie mit dem Hinweis darauf zu stützen, dass unlautere Elemente von der ärztlichen bzw. zahnärztlichen Tätigkeit fernzuhalten seien; eine wirksame Überwachung sei aber nur möglich, wenn diese Berufsleute im Kanton Wohnsitz hätten. Der polizeiliche Zweck dieser an sich zweifellos gerechtfertigten Kontrolle kann indes nur im Schutz der öffentlichen Gesundheit liegen. Um zu prüfen, ob ein Heilkundiger die öffentliche Gesundheit gefährde, ist jedoch vor allem seine Heiltätigkeit zu überwachen, während es auf seine übrigen Lebensverhältnisse höchstens mittelbar ankommen kann. Die Kontrolle ist daher zur Hauptsache nicht am Wohnort, sondern am Arbeitsort auszuüben. Unter dem hier massgebenden Gesichtspunkt muss es daher jedenfalls genügen, wenn ein (nicht eidgenössisch diplomierter) Arzt, Zahnarzt oder Tierarzt den Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit (und nicht seiner gesamten Lebensverhältnisse) im Kanton hat. Das aber ist beim Beschwerdeführer eindeutig der Fall. Als Zahnarzt übt er seinen Beruf während fünf Tagen in der Woche in einer eigens dafür eingerichteten Praxis in Herisau aus. Seine Berufstätigkeit kann dementsprechend an jenem Orte vollständig überblickt werden. Dass er allenfalls seinen Wohnsitz nicht in dieser Gemeinde, sondern ausserhalb des Kantons hat, erschwert diese Kontrolle in keiner Weise.
b) Um das Erfordernis des Wohnsitzes innerhalb des Kantons zu rechtfertigen, macht der Regierungsrat ferner geltend, um den Patienten die Durchsetzung allfälliger Schadenersatzansprüche aus nicht fachgerechter ärztlicher Tätigkeit zu erleichtern, müsse der Heilkundige im Kanton vor Gericht gezogen werden können. Wenn der Gläubiger auf diese Weise geschützt werden soll, so entspricht dies aber einem rein privaten Interesse; mit dem öffentlichen Interesse, insbesondere mit der Wahrung der öffentlichen Gesundheit, hat dieser Schutz nichts zu tun. Dass die in Betracht gezogenen Forderungen Schadenersatzansprüche aus kunstwidriger Heiltätigkeit betreffen, ändert daran nichts. Ebensowenig vermag der Einwand zu helfen, die leichtere Belangbarkeit könne einen nicht sachverständigen Heilkundigen davon zurückhalten, eine Heiltätigkeit aufzunehmen oder eine bestehende Praxis weiterzuführen. Sollte sich die Schaffung eines Gerichtsstandes im Kanton je in diesem Sinne auswirken, so stände dieses Ergebnis in keinem vertretbaren Verhältnis zu der Schwere der Einschränkung, die der Gesamtheit der Berufsgenossen aus dem Erfordernis des Wohnsitzes im Kanton erwächst.
c) Der Regierungsrat sucht die angefochtene Anforderung schliesslich damit zu begründen, dass die mit der Übersiedelung in den Kanton verbundenen Kosten und Risiken manche ungeeignete Anwärter davon abschrecke, eine Heiltätigkeit im Kanton Appenzell a.Rh. aufzunehmen. Die Frage der Fernhaltung ungeeigneter Elemente stellt sich jedoch in ebendem Masse mit Bezug auf die im Kanton niedergelassenen Anwärter. Es besteht somit auch in dieser Hinsicht keine Verschiedenheit in den tatsächlichen Verhältnissen, die eine unterschiedliche Behandlung von Kantonseinwohnern und Auswärtigen rechtfertigen würde.
Andere polizeiliche Gründe für das Wohnsitzerfordernis werden in der Vernehmlassung nicht geltend gemacht; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Es verhält sich somit bei Freigabe der Heilpraxis nicht anders, als wo die Ausübung einer ärztlichen Tätigkeit an den Besitz eines Fähigkeitszeugnisses gebunden ist, für welchen Fall das Bundesgericht das Erfordernis der Wohnsitznahme im Kanton bereits in BGE 67 I 200 als verfassungswidrig erklärt hat. Art. 1 der "Gesetzlichen Bestimmungen" und § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen verstossen deshalb, soweit sie nur Kantonseinwohner zur freien ärztlichen Praxis zulassen, gegen Art. 4 und 31 BV.
4. Der angefochtene Entscheid ist mithin, weil in Anwendung verfassungswidrigen Rechts ergangen, aufzuheben. Bei diesem Ausgang erübrigt sich die Prüfung der weiteren Rügen des Beschwerdeführers. Insbesondere besteht kein Anlass, auf die Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs einzutreten, hätte deren Gutheissung doch nur eine Rückweisung zu neuer Entscheidung zur Folge. Dazu liegt aber bei der gegebenen Sachlage kein Grund vor (vgl. BGE 83 I 85).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Appenzell a.Rh. vom 23. Juli 1957 wird aufgehoben.
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Art. 4 und 31 BV. 1. Personen, die eine wissenschaftliche Berufsart im Sinne des Art. 33 BV ausüben, geniessen die Handels- und Gewerbefreiheit. Sie dürfen von den Kantonen nur den Beschränkungen unterworfen werden, die sich aus Art. 31 Abs. 2 und Art. 33 BV ergeben.
2. Darf die Bewilligung zur Ausübung des Berufs eines Zahnarztes von der Niederlassung im Kanton abhängig gemacht werden?
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constitutional law and administrative law and public international law
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2,176 |
83 I 250
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83 I 250
Sachverhalt ab Seite 251
A.- Die Landsgemeinde von Appenzell a.Rh. erliess am 30. April 1871 "Gesetzliche Bestimmungen betreffend die Freigebung der ärztlichen Praxis". Art. 1 lautet:
"In der Praxis herrscht, was den ärztlichen oder tierärztlichen Beruf betrifft, mit Ausnahme der im nachstehenden Art. 3 bezeichneten Fälle volle Freiheit und können die in bürgerlichen Ehren und Rechten stehenden Kantonseinwohner, welche die gesetzliche Niederlsssung haben, an der Ausübung dieses Berufes nicht gehindert werden."
Entsprechend bestimmt § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen vom 30. Mai 1924/25. Mai 1944:
"Die Ausübung der Heiltätigkeit ist nur den in bürgerlichen Ehren und Rechten stehenden Kantonseinwohnern gestattet, welche die gesetzliche Niederlassung haben."
Als ärztlicher Beruf bzw. Heiltätigkeit im Sinne dieser Rechtssätze gilt auch der Beruf eines Zahnarztes.
B.- N. mietete 1948 in Herisau eine Vierzimmerwohnung, in der er seither eine zahnärztliche Praxis betreibt. Seme Ehefrau wohnte nur kurze Zeit mit ihm an diesem Ort, angeblich, weil sie das dortige Klima nicht erträgt. Seither wohnt sie in einem ihr gehörenden Einfamilienhaus in Zürich. N. begibt sich in der Regel am Freitagabend nach Zürich, um das Wochenende mit seiner Frau zu verbringen.
Am 31. Dezember 1956 teilte ihm die Sanitätskommission von Appenzell a.Rh. mit, als Kantonseinwohner im Sinne der eingangs erwähnten Bestimmungen gelte nur, wer "regelrecht mit seiner Familie im Kanton" wohne, "d.h. hier den Mittelpunkt seiner Lebensgewohnheiten" habe. Das treffe für ihn nicht zu. Die Ausübung des zahnärztlichen Berufs werde ihm mit Wirkung ab 30. April 1957 verboten, sofern bis dahin seine "Wohnverhältnisse" nicht den Vorschriften entsprechend geordnet seien.
Eine Beschwerde, die N. dagegen führte, wìes der Regierungsrat des Kantons Appenzell a.Rh. am 23. Juli 1957 mit der Begründung ab, der Mittelpunkt der Lebensverhältnisse und damit der Wohnsitz des Beschwerdeführers befinde sich eindeutig in Zürich. Eine ärztliche Untersuchung habe ergeben, dass sich seine Ehefrau zwar in Zürich wohler fühle, weil sie dort weniger nervösen Anspannungen ausgesetzt sei als am Arbeitsort ihres Ehemannes, dass sie das Klima von Herisau aber durchaus ertragen würde.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt N. die Aufhebung dieses Entscheids. Er rügt eine Verletzung der Art. 4 (Verweigerung des rechtlichen Gehörs, rechtsungleiche Behandlung, Willkür), 31, 45 und 54 BV, des Art. 2 Üb.Best. BV sowie der Art. 11 Abs. 1 und 12 KV.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Appenzell a.Rh. schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht in materieller Hinsicht vornehmlich geltend, Art. 1 der "Gesetzlichen Bestimmungen" vom 30. April 1871 und § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen verstiessen insofern, als sie die ärztliche (zahnärztliche) und tierärztliche Praxis nur den (in bürgerlichen Ehren und Rechten stehenden) Kantonseinwohnern, nicht aber den Einwohnern anderer Kantone freigeben, gegen Art. 4 und 31 BV; sie dürften deshalb nicht auf ihn angewendet werden. Können auch jene kantonalen Rechtssätze selbst nicht mehr mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, weil die Frist dazu längst abgelaufen ist, so kann doch ihre Verfassungswidrigkeit noch in jedem einzelnen Anwendungsfall gerügt und verlangt werden, dass der sie anwendende Entscheid deswegen aufgehoben werde (BGE 83 I 113 /114 und dort angeführte Urteile).
2. Der Beruf eines Zahnarztes gehört zu den wissenschaftlichen Berufsarten (BGE 42 I 35, BGE 70 I 73), deren Ausübung die Kantone gemäss Art. 33 BV von einem Ausweis der Befähigung abhängig machen dürfen. Unter Vorbehalt dieser besonderen Befugnis der Kantone - von der Appenzell a.Rh. keinen Gebrauch gemacht hat - geniessen auch die wissenschaftlichen Berufe den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit (BGE 59 I 193; BGE 67 I 87, 198; BGE 79 I 121).
Der Regierungsrat ist der Ansicht, wenn der Kanton die Ausübung der zalmärztlichen Tätigkeit von einem Ausweis der Befähigung abhängig machen dürfe, so müsse es ihm frei stehen, an Stelle dieser Anforderung das bedeutend weniger weit gehende Erfordernis des Wohnsitzes im Kanton aufzustellen. Diese Beweisführung verkennt, dass die zweite Anforderung auf einer anderen Ebene liegt als die erste. Art. 33 BV ermächtigt die Kantone, nur solche Angehörige wissenschaftlicher Berufsarten zur Berufsausübung zuzulassen, die sich über bestimmte berufliche Fähigkeiten ausgewiesen haben. Die (zugegebenermassen nur auf Berufsleute ohne eidgenössisches Diplom anwendbare) Vorschrift des Kantons Appenzell a.Rh., wonach Ärzte (Zahnärzte) und Tierärzte im Kanton Wohnsitz haben müssen, dient demgegenüber nicht der Prüfung und Überwachung der beruflichen Fähigkeiten des Heilkundigen (an die das kantonale Recht keine Anforderungen stellt), sondern der Kontrolle seiner persönlichen Eigenschaften.
Die Befugnisse, die den Kantonen auf diesem Gebiet zustehen, ergeben sich indes nach dem Gesagten nicht aus Art. 33 BV; sie beruhen vielmehr auf Art. 31 Abs. 2 BV, der die Kantone allgemein zum Erlass gewerbepolizeilicher, d.h. durch Gründe des öffentlichen Wohls gerechtfertigter Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe ermächtigt, die ihrerseits jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen dürfen. Nach ständiger Rechtsprechung können die Kantone auf Grund des Art. 31 Abs. 2 BV die Zulassung zu den ärztlichen Berufen (ausser vom Befähigungsausweis) von bestimmten persönlichen Eigenschaften wie insbesondere dem Besitz der bürgerlichen Rechte, einem guten Leumund, Ehrenhaftigkeit und Zutrauenswürdigkeit abhängig machen. Die Anforderungen, die in dieser Hinsicht gestellt werden, dürfen jedoch nicht höher sein, als zum Schutze des Publikums vor unfähigen oder gewissenlosen Ärzten bzw. Zahnärzten und zur Aufrechterhaltung des Ansehens der Heilkunde und des Vertrauens in deren Vertreter notwendig ist (BGE 79 I 121). Es gilt somit auch hier der Grundsatz der Verhältnismässigkeit der polizeilichen Beschränkungen: diese dürfen nicht weiter gehen, als es zur Wahrung des öffentlichen Wohls notwendig ist. Aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit aller Bürger (Art. 4 BV) und insbesondere aller Angehörigen eines unter dem Schutze der Handels- und Gewerbefreiheit stehenden Berufes (Art. 31 BV) ergibt sich ferner, dass die gewerbepolizeilichen Beschränkungen keine Unterscheidungen zwischen den einzelnen Berufsgenossen treffen dürfen, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist.
3. Wenn Art. 1 der "Gesetzlichen Bestimmungen" und § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen nur Kantonseinwohner zur freien ärztlichen Betätigung zulassen, so hält diese Einschränkung demnach nur dann vor Art. 4 und 31 BV stand, wenn der Wohnsitz innerhalb oder ausserhalb des Kantons eine unter dem Gesichtswinkel des öffentlichen Wohls für die Berufsausübung wesentliche Verschiedenheit begründet.
a) Die Vernehmlassung des Regierungsrats sucht die getroffene Unterscheidung in erster Linie mit dem Hinweis darauf zu stützen, dass unlautere Elemente von der ärztlichen bzw. zahnärztlichen Tätigkeit fernzuhalten seien; eine wirksame Überwachung sei aber nur möglich, wenn diese Berufsleute im Kanton Wohnsitz hätten. Der polizeiliche Zweck dieser an sich zweifellos gerechtfertigten Kontrolle kann indes nur im Schutz der öffentlichen Gesundheit liegen. Um zu prüfen, ob ein Heilkundiger die öffentliche Gesundheit gefährde, ist jedoch vor allem seine Heiltätigkeit zu überwachen, während es auf seine übrigen Lebensverhältnisse höchstens mittelbar ankommen kann. Die Kontrolle ist daher zur Hauptsache nicht am Wohnort, sondern am Arbeitsort auszuüben. Unter dem hier massgebenden Gesichtspunkt muss es daher jedenfalls genügen, wenn ein (nicht eidgenössisch diplomierter) Arzt, Zahnarzt oder Tierarzt den Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit (und nicht seiner gesamten Lebensverhältnisse) im Kanton hat. Das aber ist beim Beschwerdeführer eindeutig der Fall. Als Zahnarzt übt er seinen Beruf während fünf Tagen in der Woche in einer eigens dafür eingerichteten Praxis in Herisau aus. Seine Berufstätigkeit kann dementsprechend an jenem Orte vollständig überblickt werden. Dass er allenfalls seinen Wohnsitz nicht in dieser Gemeinde, sondern ausserhalb des Kantons hat, erschwert diese Kontrolle in keiner Weise.
b) Um das Erfordernis des Wohnsitzes innerhalb des Kantons zu rechtfertigen, macht der Regierungsrat ferner geltend, um den Patienten die Durchsetzung allfälliger Schadenersatzansprüche aus nicht fachgerechter ärztlicher Tätigkeit zu erleichtern, müsse der Heilkundige im Kanton vor Gericht gezogen werden können. Wenn der Gläubiger auf diese Weise geschützt werden soll, so entspricht dies aber einem rein privaten Interesse; mit dem öffentlichen Interesse, insbesondere mit der Wahrung der öffentlichen Gesundheit, hat dieser Schutz nichts zu tun. Dass die in Betracht gezogenen Forderungen Schadenersatzansprüche aus kunstwidriger Heiltätigkeit betreffen, ändert daran nichts. Ebensowenig vermag der Einwand zu helfen, die leichtere Belangbarkeit könne einen nicht sachverständigen Heilkundigen davon zurückhalten, eine Heiltätigkeit aufzunehmen oder eine bestehende Praxis weiterzuführen. Sollte sich die Schaffung eines Gerichtsstandes im Kanton je in diesem Sinne auswirken, so stände dieses Ergebnis in keinem vertretbaren Verhältnis zu der Schwere der Einschränkung, die der Gesamtheit der Berufsgenossen aus dem Erfordernis des Wohnsitzes im Kanton erwächst.
c) Der Regierungsrat sucht die angefochtene Anforderung schliesslich damit zu begründen, dass die mit der Übersiedelung in den Kanton verbundenen Kosten und Risiken manche ungeeignete Anwärter davon abschrecke, eine Heiltätigkeit im Kanton Appenzell a.Rh. aufzunehmen. Die Frage der Fernhaltung ungeeigneter Elemente stellt sich jedoch in ebendem Masse mit Bezug auf die im Kanton niedergelassenen Anwärter. Es besteht somit auch in dieser Hinsicht keine Verschiedenheit in den tatsächlichen Verhältnissen, die eine unterschiedliche Behandlung von Kantonseinwohnern und Auswärtigen rechtfertigen würde.
Andere polizeiliche Gründe für das Wohnsitzerfordernis werden in der Vernehmlassung nicht geltend gemacht; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Es verhält sich somit bei Freigabe der Heilpraxis nicht anders, als wo die Ausübung einer ärztlichen Tätigkeit an den Besitz eines Fähigkeitszeugnisses gebunden ist, für welchen Fall das Bundesgericht das Erfordernis der Wohnsitznahme im Kanton bereits in BGE 67 I 200 als verfassungswidrig erklärt hat. Art. 1 der "Gesetzlichen Bestimmungen" und § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen verstossen deshalb, soweit sie nur Kantonseinwohner zur freien ärztlichen Praxis zulassen, gegen Art. 4 und 31 BV.
4. Der angefochtene Entscheid ist mithin, weil in Anwendung verfassungswidrigen Rechts ergangen, aufzuheben. Bei diesem Ausgang erübrigt sich die Prüfung der weiteren Rügen des Beschwerdeführers. Insbesondere besteht kein Anlass, auf die Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs einzutreten, hätte deren Gutheissung doch nur eine Rückweisung zu neuer Entscheidung zur Folge. Dazu liegt aber bei der gegebenen Sachlage kein Grund vor (vgl. BGE 83 I 85).
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Appenzell a.Rh. vom 23. Juli 1957 wird aufgehoben.
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Art. 4 et 31 Cst. 1. Les personnes qui exercent une profession libérale au sens de l'art. 33 Cst. jouissent de la liberté du commerce et de l'industrie. Les cantons ne peuvent les soumettre qu'aux seules restrictions prévues par les art. 31 al. 2 et 33 Cst.
2. L'autorisation de pratiquer la profession de dentiste peut-elle être soumise à la condition que le requérant s'établisse sur le territoire cantonal?
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Sachverhalt ab Seite 251
A.- Die Landsgemeinde von Appenzell a.Rh. erliess am 30. April 1871 "Gesetzliche Bestimmungen betreffend die Freigebung der ärztlichen Praxis". Art. 1 lautet:
"In der Praxis herrscht, was den ärztlichen oder tierärztlichen Beruf betrifft, mit Ausnahme der im nachstehenden Art. 3 bezeichneten Fälle volle Freiheit und können die in bürgerlichen Ehren und Rechten stehenden Kantonseinwohner, welche die gesetzliche Niederlsssung haben, an der Ausübung dieses Berufes nicht gehindert werden."
Entsprechend bestimmt § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen vom 30. Mai 1924/25. Mai 1944:
"Die Ausübung der Heiltätigkeit ist nur den in bürgerlichen Ehren und Rechten stehenden Kantonseinwohnern gestattet, welche die gesetzliche Niederlassung haben."
Als ärztlicher Beruf bzw. Heiltätigkeit im Sinne dieser Rechtssätze gilt auch der Beruf eines Zahnarztes.
B.- N. mietete 1948 in Herisau eine Vierzimmerwohnung, in der er seither eine zahnärztliche Praxis betreibt. Seme Ehefrau wohnte nur kurze Zeit mit ihm an diesem Ort, angeblich, weil sie das dortige Klima nicht erträgt. Seither wohnt sie in einem ihr gehörenden Einfamilienhaus in Zürich. N. begibt sich in der Regel am Freitagabend nach Zürich, um das Wochenende mit seiner Frau zu verbringen.
Am 31. Dezember 1956 teilte ihm die Sanitätskommission von Appenzell a.Rh. mit, als Kantonseinwohner im Sinne der eingangs erwähnten Bestimmungen gelte nur, wer "regelrecht mit seiner Familie im Kanton" wohne, "d.h. hier den Mittelpunkt seiner Lebensgewohnheiten" habe. Das treffe für ihn nicht zu. Die Ausübung des zahnärztlichen Berufs werde ihm mit Wirkung ab 30. April 1957 verboten, sofern bis dahin seine "Wohnverhältnisse" nicht den Vorschriften entsprechend geordnet seien.
Eine Beschwerde, die N. dagegen führte, wìes der Regierungsrat des Kantons Appenzell a.Rh. am 23. Juli 1957 mit der Begründung ab, der Mittelpunkt der Lebensverhältnisse und damit der Wohnsitz des Beschwerdeführers befinde sich eindeutig in Zürich. Eine ärztliche Untersuchung habe ergeben, dass sich seine Ehefrau zwar in Zürich wohler fühle, weil sie dort weniger nervösen Anspannungen ausgesetzt sei als am Arbeitsort ihres Ehemannes, dass sie das Klima von Herisau aber durchaus ertragen würde.
C.- Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt N. die Aufhebung dieses Entscheids. Er rügt eine Verletzung der Art. 4 (Verweigerung des rechtlichen Gehörs, rechtsungleiche Behandlung, Willkür), 31, 45 und 54 BV, des Art. 2 Üb.Best. BV sowie der Art. 11 Abs. 1 und 12 KV.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Appenzell a.Rh. schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht in materieller Hinsicht vornehmlich geltend, Art. 1 der "Gesetzlichen Bestimmungen" vom 30. April 1871 und § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen verstiessen insofern, als sie die ärztliche (zahnärztliche) und tierärztliche Praxis nur den (in bürgerlichen Ehren und Rechten stehenden) Kantonseinwohnern, nicht aber den Einwohnern anderer Kantone freigeben, gegen Art. 4 und 31 BV; sie dürften deshalb nicht auf ihn angewendet werden. Können auch jene kantonalen Rechtssätze selbst nicht mehr mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, weil die Frist dazu längst abgelaufen ist, so kann doch ihre Verfassungswidrigkeit noch in jedem einzelnen Anwendungsfall gerügt und verlangt werden, dass der sie anwendende Entscheid deswegen aufgehoben werde (BGE 83 I 113 /114 und dort angeführte Urteile).
2. Der Beruf eines Zahnarztes gehört zu den wissenschaftlichen Berufsarten (BGE 42 I 35, BGE 70 I 73), deren Ausübung die Kantone gemäss Art. 33 BV von einem Ausweis der Befähigung abhängig machen dürfen. Unter Vorbehalt dieser besonderen Befugnis der Kantone - von der Appenzell a.Rh. keinen Gebrauch gemacht hat - geniessen auch die wissenschaftlichen Berufe den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit (BGE 59 I 193; BGE 67 I 87, 198; BGE 79 I 121).
Der Regierungsrat ist der Ansicht, wenn der Kanton die Ausübung der zalmärztlichen Tätigkeit von einem Ausweis der Befähigung abhängig machen dürfe, so müsse es ihm frei stehen, an Stelle dieser Anforderung das bedeutend weniger weit gehende Erfordernis des Wohnsitzes im Kanton aufzustellen. Diese Beweisführung verkennt, dass die zweite Anforderung auf einer anderen Ebene liegt als die erste. Art. 33 BV ermächtigt die Kantone, nur solche Angehörige wissenschaftlicher Berufsarten zur Berufsausübung zuzulassen, die sich über bestimmte berufliche Fähigkeiten ausgewiesen haben. Die (zugegebenermassen nur auf Berufsleute ohne eidgenössisches Diplom anwendbare) Vorschrift des Kantons Appenzell a.Rh., wonach Ärzte (Zahnärzte) und Tierärzte im Kanton Wohnsitz haben müssen, dient demgegenüber nicht der Prüfung und Überwachung der beruflichen Fähigkeiten des Heilkundigen (an die das kantonale Recht keine Anforderungen stellt), sondern der Kontrolle seiner persönlichen Eigenschaften.
Die Befugnisse, die den Kantonen auf diesem Gebiet zustehen, ergeben sich indes nach dem Gesagten nicht aus Art. 33 BV; sie beruhen vielmehr auf Art. 31 Abs. 2 BV, der die Kantone allgemein zum Erlass gewerbepolizeilicher, d.h. durch Gründe des öffentlichen Wohls gerechtfertigter Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe ermächtigt, die ihrerseits jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen dürfen. Nach ständiger Rechtsprechung können die Kantone auf Grund des Art. 31 Abs. 2 BV die Zulassung zu den ärztlichen Berufen (ausser vom Befähigungsausweis) von bestimmten persönlichen Eigenschaften wie insbesondere dem Besitz der bürgerlichen Rechte, einem guten Leumund, Ehrenhaftigkeit und Zutrauenswürdigkeit abhängig machen. Die Anforderungen, die in dieser Hinsicht gestellt werden, dürfen jedoch nicht höher sein, als zum Schutze des Publikums vor unfähigen oder gewissenlosen Ärzten bzw. Zahnärzten und zur Aufrechterhaltung des Ansehens der Heilkunde und des Vertrauens in deren Vertreter notwendig ist (BGE 79 I 121). Es gilt somit auch hier der Grundsatz der Verhältnismässigkeit der polizeilichen Beschränkungen: diese dürfen nicht weiter gehen, als es zur Wahrung des öffentlichen Wohls notwendig ist. Aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit aller Bürger (Art. 4 BV) und insbesondere aller Angehörigen eines unter dem Schutze der Handels- und Gewerbefreiheit stehenden Berufes (Art. 31 BV) ergibt sich ferner, dass die gewerbepolizeilichen Beschränkungen keine Unterscheidungen zwischen den einzelnen Berufsgenossen treffen dürfen, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist.
3. Wenn Art. 1 der "Gesetzlichen Bestimmungen" und § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen nur Kantonseinwohner zur freien ärztlichen Betätigung zulassen, so hält diese Einschränkung demnach nur dann vor Art. 4 und 31 BV stand, wenn der Wohnsitz innerhalb oder ausserhalb des Kantons eine unter dem Gesichtswinkel des öffentlichen Wohls für die Berufsausübung wesentliche Verschiedenheit begründet.
a) Die Vernehmlassung des Regierungsrats sucht die getroffene Unterscheidung in erster Linie mit dem Hinweis darauf zu stützen, dass unlautere Elemente von der ärztlichen bzw. zahnärztlichen Tätigkeit fernzuhalten seien; eine wirksame Überwachung sei aber nur möglich, wenn diese Berufsleute im Kanton Wohnsitz hätten. Der polizeiliche Zweck dieser an sich zweifellos gerechtfertigten Kontrolle kann indes nur im Schutz der öffentlichen Gesundheit liegen. Um zu prüfen, ob ein Heilkundiger die öffentliche Gesundheit gefährde, ist jedoch vor allem seine Heiltätigkeit zu überwachen, während es auf seine übrigen Lebensverhältnisse höchstens mittelbar ankommen kann. Die Kontrolle ist daher zur Hauptsache nicht am Wohnort, sondern am Arbeitsort auszuüben. Unter dem hier massgebenden Gesichtspunkt muss es daher jedenfalls genügen, wenn ein (nicht eidgenössisch diplomierter) Arzt, Zahnarzt oder Tierarzt den Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit (und nicht seiner gesamten Lebensverhältnisse) im Kanton hat. Das aber ist beim Beschwerdeführer eindeutig der Fall. Als Zahnarzt übt er seinen Beruf während fünf Tagen in der Woche in einer eigens dafür eingerichteten Praxis in Herisau aus. Seine Berufstätigkeit kann dementsprechend an jenem Orte vollständig überblickt werden. Dass er allenfalls seinen Wohnsitz nicht in dieser Gemeinde, sondern ausserhalb des Kantons hat, erschwert diese Kontrolle in keiner Weise.
b) Um das Erfordernis des Wohnsitzes innerhalb des Kantons zu rechtfertigen, macht der Regierungsrat ferner geltend, um den Patienten die Durchsetzung allfälliger Schadenersatzansprüche aus nicht fachgerechter ärztlicher Tätigkeit zu erleichtern, müsse der Heilkundige im Kanton vor Gericht gezogen werden können. Wenn der Gläubiger auf diese Weise geschützt werden soll, so entspricht dies aber einem rein privaten Interesse; mit dem öffentlichen Interesse, insbesondere mit der Wahrung der öffentlichen Gesundheit, hat dieser Schutz nichts zu tun. Dass die in Betracht gezogenen Forderungen Schadenersatzansprüche aus kunstwidriger Heiltätigkeit betreffen, ändert daran nichts. Ebensowenig vermag der Einwand zu helfen, die leichtere Belangbarkeit könne einen nicht sachverständigen Heilkundigen davon zurückhalten, eine Heiltätigkeit aufzunehmen oder eine bestehende Praxis weiterzuführen. Sollte sich die Schaffung eines Gerichtsstandes im Kanton je in diesem Sinne auswirken, so stände dieses Ergebnis in keinem vertretbaren Verhältnis zu der Schwere der Einschränkung, die der Gesamtheit der Berufsgenossen aus dem Erfordernis des Wohnsitzes im Kanton erwächst.
c) Der Regierungsrat sucht die angefochtene Anforderung schliesslich damit zu begründen, dass die mit der Übersiedelung in den Kanton verbundenen Kosten und Risiken manche ungeeignete Anwärter davon abschrecke, eine Heiltätigkeit im Kanton Appenzell a.Rh. aufzunehmen. Die Frage der Fernhaltung ungeeigneter Elemente stellt sich jedoch in ebendem Masse mit Bezug auf die im Kanton niedergelassenen Anwärter. Es besteht somit auch in dieser Hinsicht keine Verschiedenheit in den tatsächlichen Verhältnissen, die eine unterschiedliche Behandlung von Kantonseinwohnern und Auswärtigen rechtfertigen würde.
Andere polizeiliche Gründe für das Wohnsitzerfordernis werden in der Vernehmlassung nicht geltend gemacht; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Es verhält sich somit bei Freigabe der Heilpraxis nicht anders, als wo die Ausübung einer ärztlichen Tätigkeit an den Besitz eines Fähigkeitszeugnisses gebunden ist, für welchen Fall das Bundesgericht das Erfordernis der Wohnsitznahme im Kanton bereits in BGE 67 I 200 als verfassungswidrig erklärt hat. Art. 1 der "Gesetzlichen Bestimmungen" und § 15 der Verordnung über das Gesundheitswesen verstossen deshalb, soweit sie nur Kantonseinwohner zur freien ärztlichen Praxis zulassen, gegen Art. 4 und 31 BV.
4. Der angefochtene Entscheid ist mithin, weil in Anwendung verfassungswidrigen Rechts ergangen, aufzuheben. Bei diesem Ausgang erübrigt sich die Prüfung der weiteren Rügen des Beschwerdeführers. Insbesondere besteht kein Anlass, auf die Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs einzutreten, hätte deren Gutheissung doch nur eine Rückweisung zu neuer Entscheidung zur Folge. Dazu liegt aber bei der gegebenen Sachlage kein Grund vor (vgl. BGE 83 I 85).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Appenzell a.Rh. vom 23. Juli 1957 wird aufgehoben.
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Art. 4 e 31 CF. 1. Le persone che esercitano una professione liberale ai sensi dell'art. 33 CF possono invocare la libertà di commercio e d'industria. Esse possono essere assoggettate dai cantoni soltanto alle restrizioni previste dagli art. 31 cp. 2 e 33 CF.
2. L'autorizzazione di esercitare la professione di dentista può essere subordinata alla condizione che il richiedente prenda domicilio sul territorio cantonale?
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 257
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83 I 257
Sachverhalt ab Seite 258
A.- Karl B., der Vater der Beschwerdeführer, hatte in Basel eine Blumenhandlung betrieben. Im Jahre 1920 hatte er ein 7874 m2 haltendes Grundstück an der St. Jakobstrasse in Muttenz (Kt. Baselland) gekauft und darauf eine Gärtnerei mit einem Treibhaus eingerichtet, um dort Blumen für sein Geschäft zu ziehen. Als er im Jahre 1939 starb, übernahm die Witwe das Geschäft; ferner wurde sie Miteigentümerin zu 2/3 des Grundstücks in Muttenz, während 1/3, mit der Nutzniessung zu ihren Gunsten belastet, an die Beschwerdeführer überging. Von da an wurde das Grundstück in Muttenz, dessen Steuerschätzung Fr. 31'950.-- betrug, weniger intensiv bewirtschaftet, indem das Treibhaus nicht mehr benutzt und nur noch Sommerblumen gezogen wurden.
Ende November 1951 vereinbarten die Steuerverwaltungen der Kantone Basel-Stadt und Baselland mit Witwe B., dass vom gesamten Ertrag ihres Blumengeschäfts bis auf weiteres 3/4 in Basel-Stadt und 1/4 in Baselland zu versteuern seien. In diesem Verhältnis wurde in den Jahren 1951 bis 1954 der jeweils rund Fr. 10'000.-- betragende Reingewinn des Geschäftes zwischen den beiden Kantonen aufgeteilt, während als Vermögen vom Kanton Basel-Stadt das bewegliche Vermögen von rund Fr. 8000.-- und vom Kanton Baselland die Liegenschaft in Muttenz je nach Abzug eines verhältnismässigen Anteils der Hypothekarschuld besteuert wurde.
Im Jahre 1952 wurde ein 309 m2 haltender Streifen des Grundstückes in Muttenz gegen eine Entschädigung von Fr. 10'200.-- für die Strassenverbreiterung enteignet. Die Steuerverwaltung Baselland berechnete den dabei erzielten, gemäss §§ 56 ff. des StG vom 7. Juli 1952 steuerbaren Grundstückgewinn auf Fr. 6454.25 und erhob hierauf am 1. Dezember 1953 von allen Miteigentümern zusammen Fr. 358.80 Steuer.
Am 1. Januar 1955 starb Witwe B. In den in beiden Kantonen aufgenommenen Nachlassinventaren wurde ihr bisher auf Fr. 20'686.-- geschätzter Anteil an der Liegenschaft in Muttenz mit Fr. 126'282.-- bewertet. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt betrachtete den Mehrwert von Fr. 105'596.-- als einen auf Geschäftsvermögen eingetretenen und daher gemäss § 38 lit. c des StG vom 22. Dezember 1949 als Einkommen steuerbaren Kapitalzuwachs, von dem gemäss dem 1951 für den Geschäftsertrag vereinbarten Verteiler 3/4 oder Fr. 79'100.-- im Kanton Basel-Stadt zu versteuern seien, was für 1955 einen Steuerbetrag von Fr. 15'487.20 ausmache. Ferner beanspruchte die Steuerverwaltung Basel-Stadt einen entsprechenden Anteil an dem ihr erst jetzt bekannt gewordenen Enteignungsgewinn des Jahres 1952 zur Besteuerung, weshalb sie das für 1952 in Basel-Stadt steuerbare Einkommen der Witwe B. von Fr. 7400.-- nachträglich um Fr. 4500.-- auf Fr. 11'900.-- erhöhte und eine Nachsteuer von Fr. 516.20 verlangte. Die Beschwerdeführer erhoben gegen diese Veranlagung Einsprache, wurden aber von der Steuerverwaltung durch Einspracheentscheid vom 8. August 1956 abgewiesen.
B.- Innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides haben die Erben B. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung erhoben mit den Anträgen:
1) Es sei festzustellen, dass die Liegenschaft in Muttenz nicht zum Geschäftsvermögen der verstorbenen Witwe B. gehört und der Kapitalgewinn daher nicht der Einkommenssteuer des Kantons Basel-Stadt unterliegt.
2) Für den Fall, dass die Liegenschaft zum Geschäftsvermögen gehören sollte, sei festzustellen, dass der Kanton Baselland im Falle eines späteren Verkaufs den Grundstückgewinn nur noch insoweit besteuern darf, als er die vom Kanton Basel-Stadt bereits besteuerten Fr. 79'572.-- übersteigt.
Es sei in jedem Falle festzustellen, welcher Kanton zur Besteuerung eines allfälligen Verkaufsgewinnes aus der Liegenschaft zuständig sei. Die virtuelle Doppelbesteuerung sei aufzuheben.
3) Es sei festzustellen, welcher Kanton zur Besteuerung des Expropriationsgewinns von 1952 zuständig sei. Die für diesen Gewinn bestehende tatsächliche Doppelbesteuerung sei aufzuheben und die eventuell zu viel bezahlte Steuer zurückzuerstatten.
Zur Begründung dieser Anträge wird geltend gemacht: Die über 75 a haltende Liegenschaft in Muttenz werde bei weitem nicht voll ausgenützt: sie liefere nur etwa 20% des rund Fr. 50'000.-- betragenden Jahresumsatzes an Blumen des Geschäfts in Basel, während 80% bei Dritten eingekauft würden. In Betracht falle ferner, dass es sich nicht um einen ausgesprochen kaufmännisch geführten Betrieb handle und bis zum Tode von Witwe B. keine Bücher geführt worden seien. Bei dieser Sachlage sei das Grundstück wohl kaum als Betriebsstätte des Ladengeschäfts in Basel zu betrachten, sondern eher wie eine private Kapitalanlage zu behandeln, was zur Folge habe, dass sein Mehrwert nur vom Kanton Baselland besteuert werden könne (BGE 79 I 136ff.). Dies rechtfertige sich auch deshalb, weil der Mehrwert in keinem Zusammenhange mit der Benutzung des Grundstücks stehe, sondern infolge der Aufwendungen und der Entwicklung des Gemeinwesens eingetreten sei.
C.- Das Finanzdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen Basel-Stadt richtet. Da auf dem Grundstück in Muttenz ein erheblicher Teil, nämlich 20% der im Geschäft verkauften Blumen gezogen werde, sei es als Betriebsstätte und Geschäftsvermögen anzusehen. Auf der Annahme eines interkantonalen Unternehmens beruhe auch der im Jahre 1951 für den Geschäftsertrag vereinbarte Verteiler. Bei einem solchen Unternehmen müsse aber der gesamte Geschäftsertrag, und zwar, wie das Bundesgericht stets erklärt habe, mit Einschluss der Liegenschaftsgewinne (BGE 54 I 409) verhältnismässig auf die beiden Kantone verteilt werden.
D.- Die Finanzdirektion des Kantons Baselland führt aus:
a) Auch wenn man entgegen der nicht unanfechtbaren Auffassung der Beschwerdeführer die Liegenschaft in Muttenz als Geschäftsvermögen betrachte, zeige gerade der vorliegende Fall eines den ordentlichen Geschäftsertrag weit übersteigenden Grundstückgewinns, dass es zu einem unhaltbaren Ergebnis führe, wenn man den Gewinn auf unbeweglichem Betriebsvermögen nach den gleichen Grundsätzen wie den Geschäftsertrag verteile. Da die Wertsteigerung von Grundstücken weitgehend auf Aufwendungen des Gemeinwesens für die Erstellung von Strassen, Kanalisationen, Wasserleitungen usw. zurückzuführen sei, wäre es äusserst unbillig, wenn der Mehrwert zum grössten Teil vom Kanton des Geschäftssitzes und nur zu einem kleinen Teil vom Liegenschaftskanton besteuert werden dürfe. Vielmehr rechtfertige es sich, auch Gewinne aus geschäftlich benütztem Grundeigentum ausschliesslich dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zu überlassen, sofern es sich nicht um blosse Buchgewinne handle.
b) Sollten die in Frage stehenden Grundstückgewinne nach Auffassung des Bundesgerichts gleichwohl dem Geschäftseinkommen zuzurechnen und mit diesem zu repartieren sein, so seien doch für die Jahre, in denen solche Gewinne entstanden seien, die kantonalen Quoten unter Berücksichtigung dieser Gewinne und ihrer Herkunft neu festzusetzen, d.h. diese Gewinne den Anteilen des Kantons Baselland zuzuweisen. Gerade der vorliegende Fall zeige freilich die besondern Schwierigkeiten einer Repartition der Grundstückgewinne, da der 1955 festgestellte Mehrwert in Basel-Stadt beim Erbgang und auf Grund des in diesem Zeitpunkt geschätzten Wertes, in Baselland dagegen erst bei der Erbteilung und auf Grund des dem übernehmenden Erben angerechneten Wertes besteuert werde. Diese Schwierigkeiten liessen sich vermeiden, wenn das Grundeigentum ganz dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung überlassen werde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gegenüber dem Kanton Basel-Stadt gutgeheissen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Bei Beschwerden wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV beginnt die 30-tägige Beschwerdefrist erst mit der Erhebung des zeitlich zweiten der nach Ansicht der Beschwerdeführer einander ausschliessenden Steueransprüche (Art. 89 Abs. 3 OG) und braucht der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden (Art. 86 Abs. 2 OG). Die Beschwerdeführer konnten daher schon im Anschluss an den Einspracheentscheid der basel-städtischen Steuerverwaltung vom 8. August 1956 Doppelbesteuerungsbeschwerde erheben und damit auch die basellandschaftliche Veranlagung zur Grundstückgewinnsteuer für 1952 insoweit anfechten, als diese Steuer mit dem basel-städtischen Steueranspruch kollidiert.
Wie die staatsrechtliche Beschwerde im allgemeinen, kann sich indessen auch die Doppelbesteuerungsbeschwerde nur gegen Hoheitsakte (Erlasse oder Verfügungen) richten, die in die Rechtsstellung des Bürgers eingreifen. Auf die vorliegenden Beschwerdebegehren ist daher nur einzutreten, soweit damit die Beseitigung der durch die beiden erwähnten Veranlagungen bewirkten effektiven Doppelbesteuerung für 1952 sowie die Beseitigung der inbezug auf die baselstädtischen Veranlagung für 1955 gerügten virtuellen Doppelbesteuerung verlangt wird. Dagegen ist auf das Begehren um Feststellung, welcher Kanton beim späteren Verkauf der Liegenschaft in Muttenz zur Besteuerung eines allfälligen Gewinns zuständig sei, ebensowenig einzutreten, wie auf das Begehren um Feststellung, dass die Liegenschaft nicht zum Geschäftsvermögen der verstorbenen Witwe B. gehöre. Zu entscheiden ist einzig, ob die angefochtenen Veranlagungen gegen das Verbot der Doppelbesteuerung verstossen.
2. Da auf dem Grundstück in Muttenz in den letzten Jahren vor dem Tod der Witwe B. unbestrittenermassen etwa 1/5 der im Geschäft in Basel verkauften Blumen gezogen wurden und die mit der Blumenzucht verbundene Arbeit derjenigen beim Verkauf jedenfalls nicht nachsteht, begründete die Blumenzucht für Witwe B. ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte in Muttenz. Man hat es also mit einem die Blumenzucht in Muttenz und die Blumenhandlung in Basel umfassenden interkantonalen Geschäftsbetrieb zu tun. Damit ist aber noch nicht entschieden, dass die Liegenschaft als solche zum Geschäftsvermögen und der darauf eingetretene Wertzuwachs zum Geschäftsertrag zu rechnen sind. Das Vorhandensein einer Betriebsstätte setzt nicht Eigentum des Geschäftsinhabers an den dafür benützten ständigen Anlagen und Einrichtungen voraus (BGE 77 I 39, BGE 80 I 197 mit Zitaten) und besagt daher, sofern diese Anlagen im Eigentum des Geschäftsinhabers stehen, nichts darüber, ob sie zu seinem Geschäftsvermögen oder Privatvermögen gehören. An sich ist auch letzteres durchaus möglich. So wird z.B. ein als Kapitalanlage erworbenes grosses Miethaus auch dann weiterhin als Privatvermögen zu betrachten sein, wenn der Eigentümer darin ein kleines Ladengeschäft oder eine Werkstatt eröffnet. Im vorliegenden Falle scheint nun zwar die Liegenschaft in Muttenz seinerzeit für geschäftliche Zwecke erworben worden zu sein und zunächst auch hauptsächlich dem Geschäftsbetrieb gedient zu haben, weshalb sie ursprünglich zweifellos Geschäftsvermögen bildete. Mit dem Tod von Vater B. im Jahre 1939 haben sich die Verhältnisse indessen geändert. Witwe B. als Geschäftsinhaberin war nicht mehr Allein-, sondern nur noch Miteigentümerin der Liegenschaft, weshalb der Kanton Basel-Stadt denn auch nur die auf ihrem 2/3-Anteil eingetretene Wertsteigerung als Geschäftsertrag behandelt wissen will. Dazu kommt, dass die Liegenschaft nach der Darstellung der Beschwerdeführer seit 1939 nur zum kleinen Teil und während bloss drei Monaten jährlich zur Blumenzucht benützt wurde und im übrigen als Kapitalanlage diente. Im Hinblick hierauf kann man sich ernstlich fragen, ob sie noch Geschäftsvermögen bildete. Die Frage, deren Beantwortung eine nähere Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse erfordern würde, kann jedoch offen bleiben, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.
3. Wenn der Anteil der Witwe B. als Privatvermögen zu betrachten ist, bildete zwar der Gewinn aus der Blumenzucht, als Ertrag einer Betriebsstätte, einen Bestandteil des bei der interkantonalen Steuerausscheidung als Einheit zu behandelnden Geschäftsgewinns. Dagegen ist der bei der Enteignung im Jahre 1952 erzielte Grundstückgewinn und der beim Tod der Witwe B. festgestellte Mehrwert, als Ertrag des Privatvermögens, dem Kanton der gelegenen Sache, hier also Baselland, zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen (BGE 79 I 138Erw. 3, 148).
Weniger einfach verhält es sich, wenn der Liegenschaftsanteil als Geschäftsvermögen der Witwe B. zu betrachten ist. In diesem Falle hat zwar nach der bisherigen Rechtsprechung (BGE 54 I 409ff.) der Gewinn aus Wertzuwachs für die interkantonale Steuerausscheidung als Teil des Geschäftsgewinns zu gelten. Dagegen kann für den diesen Wertzuwachs umfassenden Geschäftsgewinn keinesfalls der gleiche Verteilungsschlüssel gelten, der in den andern Jahren auf den ordentlichen Geschäftsgewinn allein zur Anwendung kam. Die Verteilung des Gesamtgewinns eines interkantonalen Unternehmens hat nach Massgabe der besondern Verhältnisse des Einzelfalles zu erfolgen (BGE 61 I 342Erw. 3,BGE 71 I 336Erw. 3). Die im Jahre 1951 vereinbarten Quoten von 3/4 für Basel-Stadt und 1/4 für Baselland, die - wohl im Hinblick auf die Schwierigkeit einer genauen Berechnung nach einer der üblichen Methoden - nach Ermessen bestimmt worden sind, mögen den Anteilen der Blumenzucht und des Verkaufsgeschäfts an der Erzielung des Gesamtgewinns von rund Fr. 10'000.-- jährlich ungefähr entsprechen. Dagegen ist es klar, dass sich dieser Schlüssel für die Aufteilung des zehnmal grösseren Wertzuwachses, der auf 1. Januar 1955 festgestellt worden ist und nach baselstädtischem Steuerrecht als steuerbares Einkommen gilt, ebensowenig eignet, als sich z.B. der für den Ertrag eines interkantonalen Landwirtschaftsbetriebs massgebende Schlüssel (vgl.BGE 74 I 120. ff.) eignen würde für die Verteilung des Gewinns, der beim Verkauf einzelner Grundstücke als Bauland erzielt wird. Für die Aufteilung des auch den Wertzuwachs umfassenden Gesamteinkommens der Jahre 1952 und 1955 müsste ein neuer Schlüssel gefunden werden, in dem zum Ausdruck käme, dass der Wertzuwachs ohne Zutun der Eigentümerin ausschliesslich infolge der Entwicklung der örtlichen Verhältnisse eingetreten ist.
Statt dessen erscheint es als natürlicher und richtiger, in Fällen wie dem vorliegenden in Abweichung von der bisherigen Praxis den Wertzuwachs überhaupt aus dem der Aufteilung nach Quoten unterliegenden Geschäftseinkommen auszuscheiden. Das Bundesgericht hat Ausnahmen vom Grundsatz der Einheitlichkeit des steuerbaren Einkommens interkantonaler Unternehmen im Hinblick auf besondere Verhältnisse auch schon ins Auge gefasst (BGE 61 I 342Erw. 2 a.E.). Hier erscheint eine solche Ausnahme als gerechtfertigt. Sie liegt in der Linie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die den Grundsatz, wonach das Grundeigentum und sein Ertrag der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache untersteht, in letzter Zeit in verstärktem Masse zur Geltung gebracht hat.
Die Besteuerung des Wertzuwachses auf Grundstücken ist insoweit, als er nicht die Folge einer gewerblichen Tätigkeit ist, stets dem Liegenschaftskanton vorbehalten worden (BGE 45 I 285). Das gilt auch für den Wertzuwachs auf Grundeigentum von Handelsgesellschaften in Kantonen, in denen sie weder ihren Sitz noch eine Betriebsstätte haben (BGE 79 I 31, 137). InBGE 79 I 145wurden sodann auch die Grundstückgewinne der Liegenschaftshändler und der Bauunternehmer in Abänderung der bisherigen Rechtsprechung (BGE 49 I 45undBGE 54 I 240) dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen. Vorbehalten wurde lediglich der Fall, wo das Grundstück zu einer vom Steuerpflichtigen unterhaltenen Betriebsstätte gehört, sowie der Fall des blossen Buchgewinns, wo der Verkaufserlös nur den abgeschriebenen Buchwert übersteigt, die Gestehungskosten aber nicht erreicht (vgl.BGE 79 I 148/9). Dieser zweite Vorbehalt erscheint nach wie vor als sachlich begründet, denn im blossen Buchgewinn tritt nicht eine Wertsteigerung der Liegenschaft, sondern ein (infolge vorheriger übersetzter Abschreibungen oder aus andern Gründen) nachträglich freigewordener Geschäftsgewinn in Erscheinung (nicht veröffentlichte Urteile vom 8. Mai 1951 i.S. Papierfabriken Landquart und vom 7. Oktober 1953 i.S. Jenny). Anders verhält es sich mit dem ersten Vorbehalt, der im Hinblick aufBGE 54 I 402ff. gemacht wurde. Dieses Urteil verweist zur Begründung auf die Sonderbehandlung der Grundstückgewinne der gewerbsmässigen Liegenschaftshändler (BGE 49 I 45), also auf eine heute nicht mehr geltende Praxis (BGE 79 I 145), und beruht im übrigen auf der Annahme, dass der Grundsatz der Einheitlichkeit des steuerbaren Einkommens interkantonaler Unternehmungen stets den Vorrang verdiene vor dem andern Grundsatz, dass Grundstücke sowohl für den Wert wie für den Ertrag (mit Einschluss des Wertzuwachses) der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache unterstehen. Diese Annahme rechtfertigt sich indessen nicht für Gewinn und Wertzuwachs, der mit der Bewirtschaftung der Liegenschaft und mit der Tätigkeit des Geschäftsinhabers in keinem Zusammenhang steht. Um solchen Wertzuwachs handelt es sich aber im vorliegenden Fall. Die Wertsteigerung, die das Grundstück in Muttenz seit dem Erwerb durch Vater B. und insbesondere seit dessen Tod erfahren hat, ist ausschliesslich eine Folge äusserer Verhältnisse (bauliche Entwicklung der Umgebung, Konjunktur usw.); sie wäre unzweifelhaft auch dann im gleichen Masse eingetreten, wenn auf dem Grundstück keine Blumen gezogen worden wären. In Frage stehen auch nicht etwa Gewinne, die wenigstens insofern das Ergebnis einer geschäftlichen Tätigkeit wären und mit dem Geschäftsbetrieb in Beziehung ständen, als es dem Steuerpflichtigen durch persönliche Bemühungen gelungen wäre, eine besonders günstige Verkaufsgelegenheit zu finden; der Gewinn des Jahres 1952 wurde bei einer Enteignung, also bei einer unfreiwilligen Veräusserung erzielt, und bei dem vom Kanton Basel-Stadt für 1955 als Einkommen besteuerten Kapitalzuwachs handelt es sich überhaupt nicht um den bei einer Veräusserung erzielten, realisierten Gewinn, sondern um einen nach dem Tod der Eigentümerin und Geschäftsinhaberin bei der Nachlassinventur festgestellten Mehrwert. Es ist daher kein sachlicher Grund ersichtlich, die ohne jedes Zutun der Eigentümerin eingetretene Wertsteigerung dem Ertrag ihres Blumengeschäftes zuzurechnen und den Kanton Basel-Stadt als Kanton des Geschäftssitzes an der Besteuerung teilnehmen zu lassen. Der Umstand, dass die Zinsen der das Grundstück belastenden Hypothek (rund 900 Fr. jährlich) aus der Geschäftskasse bezahlt wurden und den Geschäftsgewinn kürzten, fällt nicht in Betracht, denn dieser Belastung steht als Ausgleich der vom Geschäft aus der Blumenzucht gezogene Nutzen gegenüber. Ebensowenig kann aus der bisherigen Behandlung des Grundstücks bei der Vermögensbesteuerung etwas zugunsten von Basel-Stadt abgeleitet werden; dieser Kanton hätte den Abzug eines verhältnismässigen Anteils an der Hypothekarschuld vom beweglichen Vermögen in jedem Falle vornehmen müssen, gleichgültig ob die Liegenschaft Geschäfts- oder Privatvermögen war und einen Ertrag abwarf oder nicht.
4. Steht demnach die Besteuerung des Wertzuwachses auf der Liegenschaft in Muttenz ausschliesslich dem Kanton der gelegenen Sache zu ohne Rücksicht darauf, ob die Liegenschaft seit 1939 Geschäftsvermögen war oder nicht, so braucht diese Frage nicht entschieden zu werden. Der Kanton Basel-Stadt ist auf keinen Fall befugt, den im Jahre 1952 bei der Enteignung erzielten Grundstückgewinn oder den bei der Inventur über den Nachlass der Witwe B. festgestellten Mehrwert zu besteuern.
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Doppelbesteuerung. 1. Umfang des Rechtsstreites bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Doppelbesteuerung (Erw. 1).
2. Erwerbsunternehmen mit Betriebsstätte ausserhalb des Sitzkantons. Steuerort für den Wertzuwachs auf einer Liegenschaft, die sich am Orte der Betriebsstätte befindet und für ihre Zwecke benützt wird (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 2 und 3).
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Sachverhalt ab Seite 258
A.- Karl B., der Vater der Beschwerdeführer, hatte in Basel eine Blumenhandlung betrieben. Im Jahre 1920 hatte er ein 7874 m2 haltendes Grundstück an der St. Jakobstrasse in Muttenz (Kt. Baselland) gekauft und darauf eine Gärtnerei mit einem Treibhaus eingerichtet, um dort Blumen für sein Geschäft zu ziehen. Als er im Jahre 1939 starb, übernahm die Witwe das Geschäft; ferner wurde sie Miteigentümerin zu 2/3 des Grundstücks in Muttenz, während 1/3, mit der Nutzniessung zu ihren Gunsten belastet, an die Beschwerdeführer überging. Von da an wurde das Grundstück in Muttenz, dessen Steuerschätzung Fr. 31'950.-- betrug, weniger intensiv bewirtschaftet, indem das Treibhaus nicht mehr benutzt und nur noch Sommerblumen gezogen wurden.
Ende November 1951 vereinbarten die Steuerverwaltungen der Kantone Basel-Stadt und Baselland mit Witwe B., dass vom gesamten Ertrag ihres Blumengeschäfts bis auf weiteres 3/4 in Basel-Stadt und 1/4 in Baselland zu versteuern seien. In diesem Verhältnis wurde in den Jahren 1951 bis 1954 der jeweils rund Fr. 10'000.-- betragende Reingewinn des Geschäftes zwischen den beiden Kantonen aufgeteilt, während als Vermögen vom Kanton Basel-Stadt das bewegliche Vermögen von rund Fr. 8000.-- und vom Kanton Baselland die Liegenschaft in Muttenz je nach Abzug eines verhältnismässigen Anteils der Hypothekarschuld besteuert wurde.
Im Jahre 1952 wurde ein 309 m2 haltender Streifen des Grundstückes in Muttenz gegen eine Entschädigung von Fr. 10'200.-- für die Strassenverbreiterung enteignet. Die Steuerverwaltung Baselland berechnete den dabei erzielten, gemäss §§ 56 ff. des StG vom 7. Juli 1952 steuerbaren Grundstückgewinn auf Fr. 6454.25 und erhob hierauf am 1. Dezember 1953 von allen Miteigentümern zusammen Fr. 358.80 Steuer.
Am 1. Januar 1955 starb Witwe B. In den in beiden Kantonen aufgenommenen Nachlassinventaren wurde ihr bisher auf Fr. 20'686.-- geschätzter Anteil an der Liegenschaft in Muttenz mit Fr. 126'282.-- bewertet. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt betrachtete den Mehrwert von Fr. 105'596.-- als einen auf Geschäftsvermögen eingetretenen und daher gemäss § 38 lit. c des StG vom 22. Dezember 1949 als Einkommen steuerbaren Kapitalzuwachs, von dem gemäss dem 1951 für den Geschäftsertrag vereinbarten Verteiler 3/4 oder Fr. 79'100.-- im Kanton Basel-Stadt zu versteuern seien, was für 1955 einen Steuerbetrag von Fr. 15'487.20 ausmache. Ferner beanspruchte die Steuerverwaltung Basel-Stadt einen entsprechenden Anteil an dem ihr erst jetzt bekannt gewordenen Enteignungsgewinn des Jahres 1952 zur Besteuerung, weshalb sie das für 1952 in Basel-Stadt steuerbare Einkommen der Witwe B. von Fr. 7400.-- nachträglich um Fr. 4500.-- auf Fr. 11'900.-- erhöhte und eine Nachsteuer von Fr. 516.20 verlangte. Die Beschwerdeführer erhoben gegen diese Veranlagung Einsprache, wurden aber von der Steuerverwaltung durch Einspracheentscheid vom 8. August 1956 abgewiesen.
B.- Innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides haben die Erben B. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung erhoben mit den Anträgen:
1) Es sei festzustellen, dass die Liegenschaft in Muttenz nicht zum Geschäftsvermögen der verstorbenen Witwe B. gehört und der Kapitalgewinn daher nicht der Einkommenssteuer des Kantons Basel-Stadt unterliegt.
2) Für den Fall, dass die Liegenschaft zum Geschäftsvermögen gehören sollte, sei festzustellen, dass der Kanton Baselland im Falle eines späteren Verkaufs den Grundstückgewinn nur noch insoweit besteuern darf, als er die vom Kanton Basel-Stadt bereits besteuerten Fr. 79'572.-- übersteigt.
Es sei in jedem Falle festzustellen, welcher Kanton zur Besteuerung eines allfälligen Verkaufsgewinnes aus der Liegenschaft zuständig sei. Die virtuelle Doppelbesteuerung sei aufzuheben.
3) Es sei festzustellen, welcher Kanton zur Besteuerung des Expropriationsgewinns von 1952 zuständig sei. Die für diesen Gewinn bestehende tatsächliche Doppelbesteuerung sei aufzuheben und die eventuell zu viel bezahlte Steuer zurückzuerstatten.
Zur Begründung dieser Anträge wird geltend gemacht: Die über 75 a haltende Liegenschaft in Muttenz werde bei weitem nicht voll ausgenützt: sie liefere nur etwa 20% des rund Fr. 50'000.-- betragenden Jahresumsatzes an Blumen des Geschäfts in Basel, während 80% bei Dritten eingekauft würden. In Betracht falle ferner, dass es sich nicht um einen ausgesprochen kaufmännisch geführten Betrieb handle und bis zum Tode von Witwe B. keine Bücher geführt worden seien. Bei dieser Sachlage sei das Grundstück wohl kaum als Betriebsstätte des Ladengeschäfts in Basel zu betrachten, sondern eher wie eine private Kapitalanlage zu behandeln, was zur Folge habe, dass sein Mehrwert nur vom Kanton Baselland besteuert werden könne (BGE 79 I 136ff.). Dies rechtfertige sich auch deshalb, weil der Mehrwert in keinem Zusammenhange mit der Benutzung des Grundstücks stehe, sondern infolge der Aufwendungen und der Entwicklung des Gemeinwesens eingetreten sei.
C.- Das Finanzdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen Basel-Stadt richtet. Da auf dem Grundstück in Muttenz ein erheblicher Teil, nämlich 20% der im Geschäft verkauften Blumen gezogen werde, sei es als Betriebsstätte und Geschäftsvermögen anzusehen. Auf der Annahme eines interkantonalen Unternehmens beruhe auch der im Jahre 1951 für den Geschäftsertrag vereinbarte Verteiler. Bei einem solchen Unternehmen müsse aber der gesamte Geschäftsertrag, und zwar, wie das Bundesgericht stets erklärt habe, mit Einschluss der Liegenschaftsgewinne (BGE 54 I 409) verhältnismässig auf die beiden Kantone verteilt werden.
D.- Die Finanzdirektion des Kantons Baselland führt aus:
a) Auch wenn man entgegen der nicht unanfechtbaren Auffassung der Beschwerdeführer die Liegenschaft in Muttenz als Geschäftsvermögen betrachte, zeige gerade der vorliegende Fall eines den ordentlichen Geschäftsertrag weit übersteigenden Grundstückgewinns, dass es zu einem unhaltbaren Ergebnis führe, wenn man den Gewinn auf unbeweglichem Betriebsvermögen nach den gleichen Grundsätzen wie den Geschäftsertrag verteile. Da die Wertsteigerung von Grundstücken weitgehend auf Aufwendungen des Gemeinwesens für die Erstellung von Strassen, Kanalisationen, Wasserleitungen usw. zurückzuführen sei, wäre es äusserst unbillig, wenn der Mehrwert zum grössten Teil vom Kanton des Geschäftssitzes und nur zu einem kleinen Teil vom Liegenschaftskanton besteuert werden dürfe. Vielmehr rechtfertige es sich, auch Gewinne aus geschäftlich benütztem Grundeigentum ausschliesslich dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zu überlassen, sofern es sich nicht um blosse Buchgewinne handle.
b) Sollten die in Frage stehenden Grundstückgewinne nach Auffassung des Bundesgerichts gleichwohl dem Geschäftseinkommen zuzurechnen und mit diesem zu repartieren sein, so seien doch für die Jahre, in denen solche Gewinne entstanden seien, die kantonalen Quoten unter Berücksichtigung dieser Gewinne und ihrer Herkunft neu festzusetzen, d.h. diese Gewinne den Anteilen des Kantons Baselland zuzuweisen. Gerade der vorliegende Fall zeige freilich die besondern Schwierigkeiten einer Repartition der Grundstückgewinne, da der 1955 festgestellte Mehrwert in Basel-Stadt beim Erbgang und auf Grund des in diesem Zeitpunkt geschätzten Wertes, in Baselland dagegen erst bei der Erbteilung und auf Grund des dem übernehmenden Erben angerechneten Wertes besteuert werde. Diese Schwierigkeiten liessen sich vermeiden, wenn das Grundeigentum ganz dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung überlassen werde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gegenüber dem Kanton Basel-Stadt gutgeheissen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Bei Beschwerden wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV beginnt die 30-tägige Beschwerdefrist erst mit der Erhebung des zeitlich zweiten der nach Ansicht der Beschwerdeführer einander ausschliessenden Steueransprüche (Art. 89 Abs. 3 OG) und braucht der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden (Art. 86 Abs. 2 OG). Die Beschwerdeführer konnten daher schon im Anschluss an den Einspracheentscheid der basel-städtischen Steuerverwaltung vom 8. August 1956 Doppelbesteuerungsbeschwerde erheben und damit auch die basellandschaftliche Veranlagung zur Grundstückgewinnsteuer für 1952 insoweit anfechten, als diese Steuer mit dem basel-städtischen Steueranspruch kollidiert.
Wie die staatsrechtliche Beschwerde im allgemeinen, kann sich indessen auch die Doppelbesteuerungsbeschwerde nur gegen Hoheitsakte (Erlasse oder Verfügungen) richten, die in die Rechtsstellung des Bürgers eingreifen. Auf die vorliegenden Beschwerdebegehren ist daher nur einzutreten, soweit damit die Beseitigung der durch die beiden erwähnten Veranlagungen bewirkten effektiven Doppelbesteuerung für 1952 sowie die Beseitigung der inbezug auf die baselstädtischen Veranlagung für 1955 gerügten virtuellen Doppelbesteuerung verlangt wird. Dagegen ist auf das Begehren um Feststellung, welcher Kanton beim späteren Verkauf der Liegenschaft in Muttenz zur Besteuerung eines allfälligen Gewinns zuständig sei, ebensowenig einzutreten, wie auf das Begehren um Feststellung, dass die Liegenschaft nicht zum Geschäftsvermögen der verstorbenen Witwe B. gehöre. Zu entscheiden ist einzig, ob die angefochtenen Veranlagungen gegen das Verbot der Doppelbesteuerung verstossen.
2. Da auf dem Grundstück in Muttenz in den letzten Jahren vor dem Tod der Witwe B. unbestrittenermassen etwa 1/5 der im Geschäft in Basel verkauften Blumen gezogen wurden und die mit der Blumenzucht verbundene Arbeit derjenigen beim Verkauf jedenfalls nicht nachsteht, begründete die Blumenzucht für Witwe B. ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte in Muttenz. Man hat es also mit einem die Blumenzucht in Muttenz und die Blumenhandlung in Basel umfassenden interkantonalen Geschäftsbetrieb zu tun. Damit ist aber noch nicht entschieden, dass die Liegenschaft als solche zum Geschäftsvermögen und der darauf eingetretene Wertzuwachs zum Geschäftsertrag zu rechnen sind. Das Vorhandensein einer Betriebsstätte setzt nicht Eigentum des Geschäftsinhabers an den dafür benützten ständigen Anlagen und Einrichtungen voraus (BGE 77 I 39, BGE 80 I 197 mit Zitaten) und besagt daher, sofern diese Anlagen im Eigentum des Geschäftsinhabers stehen, nichts darüber, ob sie zu seinem Geschäftsvermögen oder Privatvermögen gehören. An sich ist auch letzteres durchaus möglich. So wird z.B. ein als Kapitalanlage erworbenes grosses Miethaus auch dann weiterhin als Privatvermögen zu betrachten sein, wenn der Eigentümer darin ein kleines Ladengeschäft oder eine Werkstatt eröffnet. Im vorliegenden Falle scheint nun zwar die Liegenschaft in Muttenz seinerzeit für geschäftliche Zwecke erworben worden zu sein und zunächst auch hauptsächlich dem Geschäftsbetrieb gedient zu haben, weshalb sie ursprünglich zweifellos Geschäftsvermögen bildete. Mit dem Tod von Vater B. im Jahre 1939 haben sich die Verhältnisse indessen geändert. Witwe B. als Geschäftsinhaberin war nicht mehr Allein-, sondern nur noch Miteigentümerin der Liegenschaft, weshalb der Kanton Basel-Stadt denn auch nur die auf ihrem 2/3-Anteil eingetretene Wertsteigerung als Geschäftsertrag behandelt wissen will. Dazu kommt, dass die Liegenschaft nach der Darstellung der Beschwerdeführer seit 1939 nur zum kleinen Teil und während bloss drei Monaten jährlich zur Blumenzucht benützt wurde und im übrigen als Kapitalanlage diente. Im Hinblick hierauf kann man sich ernstlich fragen, ob sie noch Geschäftsvermögen bildete. Die Frage, deren Beantwortung eine nähere Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse erfordern würde, kann jedoch offen bleiben, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.
3. Wenn der Anteil der Witwe B. als Privatvermögen zu betrachten ist, bildete zwar der Gewinn aus der Blumenzucht, als Ertrag einer Betriebsstätte, einen Bestandteil des bei der interkantonalen Steuerausscheidung als Einheit zu behandelnden Geschäftsgewinns. Dagegen ist der bei der Enteignung im Jahre 1952 erzielte Grundstückgewinn und der beim Tod der Witwe B. festgestellte Mehrwert, als Ertrag des Privatvermögens, dem Kanton der gelegenen Sache, hier also Baselland, zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen (BGE 79 I 138Erw. 3, 148).
Weniger einfach verhält es sich, wenn der Liegenschaftsanteil als Geschäftsvermögen der Witwe B. zu betrachten ist. In diesem Falle hat zwar nach der bisherigen Rechtsprechung (BGE 54 I 409ff.) der Gewinn aus Wertzuwachs für die interkantonale Steuerausscheidung als Teil des Geschäftsgewinns zu gelten. Dagegen kann für den diesen Wertzuwachs umfassenden Geschäftsgewinn keinesfalls der gleiche Verteilungsschlüssel gelten, der in den andern Jahren auf den ordentlichen Geschäftsgewinn allein zur Anwendung kam. Die Verteilung des Gesamtgewinns eines interkantonalen Unternehmens hat nach Massgabe der besondern Verhältnisse des Einzelfalles zu erfolgen (BGE 61 I 342Erw. 3,BGE 71 I 336Erw. 3). Die im Jahre 1951 vereinbarten Quoten von 3/4 für Basel-Stadt und 1/4 für Baselland, die - wohl im Hinblick auf die Schwierigkeit einer genauen Berechnung nach einer der üblichen Methoden - nach Ermessen bestimmt worden sind, mögen den Anteilen der Blumenzucht und des Verkaufsgeschäfts an der Erzielung des Gesamtgewinns von rund Fr. 10'000.-- jährlich ungefähr entsprechen. Dagegen ist es klar, dass sich dieser Schlüssel für die Aufteilung des zehnmal grösseren Wertzuwachses, der auf 1. Januar 1955 festgestellt worden ist und nach baselstädtischem Steuerrecht als steuerbares Einkommen gilt, ebensowenig eignet, als sich z.B. der für den Ertrag eines interkantonalen Landwirtschaftsbetriebs massgebende Schlüssel (vgl.BGE 74 I 120. ff.) eignen würde für die Verteilung des Gewinns, der beim Verkauf einzelner Grundstücke als Bauland erzielt wird. Für die Aufteilung des auch den Wertzuwachs umfassenden Gesamteinkommens der Jahre 1952 und 1955 müsste ein neuer Schlüssel gefunden werden, in dem zum Ausdruck käme, dass der Wertzuwachs ohne Zutun der Eigentümerin ausschliesslich infolge der Entwicklung der örtlichen Verhältnisse eingetreten ist.
Statt dessen erscheint es als natürlicher und richtiger, in Fällen wie dem vorliegenden in Abweichung von der bisherigen Praxis den Wertzuwachs überhaupt aus dem der Aufteilung nach Quoten unterliegenden Geschäftseinkommen auszuscheiden. Das Bundesgericht hat Ausnahmen vom Grundsatz der Einheitlichkeit des steuerbaren Einkommens interkantonaler Unternehmen im Hinblick auf besondere Verhältnisse auch schon ins Auge gefasst (BGE 61 I 342Erw. 2 a.E.). Hier erscheint eine solche Ausnahme als gerechtfertigt. Sie liegt in der Linie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die den Grundsatz, wonach das Grundeigentum und sein Ertrag der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache untersteht, in letzter Zeit in verstärktem Masse zur Geltung gebracht hat.
Die Besteuerung des Wertzuwachses auf Grundstücken ist insoweit, als er nicht die Folge einer gewerblichen Tätigkeit ist, stets dem Liegenschaftskanton vorbehalten worden (BGE 45 I 285). Das gilt auch für den Wertzuwachs auf Grundeigentum von Handelsgesellschaften in Kantonen, in denen sie weder ihren Sitz noch eine Betriebsstätte haben (BGE 79 I 31, 137). InBGE 79 I 145wurden sodann auch die Grundstückgewinne der Liegenschaftshändler und der Bauunternehmer in Abänderung der bisherigen Rechtsprechung (BGE 49 I 45undBGE 54 I 240) dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen. Vorbehalten wurde lediglich der Fall, wo das Grundstück zu einer vom Steuerpflichtigen unterhaltenen Betriebsstätte gehört, sowie der Fall des blossen Buchgewinns, wo der Verkaufserlös nur den abgeschriebenen Buchwert übersteigt, die Gestehungskosten aber nicht erreicht (vgl.BGE 79 I 148/9). Dieser zweite Vorbehalt erscheint nach wie vor als sachlich begründet, denn im blossen Buchgewinn tritt nicht eine Wertsteigerung der Liegenschaft, sondern ein (infolge vorheriger übersetzter Abschreibungen oder aus andern Gründen) nachträglich freigewordener Geschäftsgewinn in Erscheinung (nicht veröffentlichte Urteile vom 8. Mai 1951 i.S. Papierfabriken Landquart und vom 7. Oktober 1953 i.S. Jenny). Anders verhält es sich mit dem ersten Vorbehalt, der im Hinblick aufBGE 54 I 402ff. gemacht wurde. Dieses Urteil verweist zur Begründung auf die Sonderbehandlung der Grundstückgewinne der gewerbsmässigen Liegenschaftshändler (BGE 49 I 45), also auf eine heute nicht mehr geltende Praxis (BGE 79 I 145), und beruht im übrigen auf der Annahme, dass der Grundsatz der Einheitlichkeit des steuerbaren Einkommens interkantonaler Unternehmungen stets den Vorrang verdiene vor dem andern Grundsatz, dass Grundstücke sowohl für den Wert wie für den Ertrag (mit Einschluss des Wertzuwachses) der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache unterstehen. Diese Annahme rechtfertigt sich indessen nicht für Gewinn und Wertzuwachs, der mit der Bewirtschaftung der Liegenschaft und mit der Tätigkeit des Geschäftsinhabers in keinem Zusammenhang steht. Um solchen Wertzuwachs handelt es sich aber im vorliegenden Fall. Die Wertsteigerung, die das Grundstück in Muttenz seit dem Erwerb durch Vater B. und insbesondere seit dessen Tod erfahren hat, ist ausschliesslich eine Folge äusserer Verhältnisse (bauliche Entwicklung der Umgebung, Konjunktur usw.); sie wäre unzweifelhaft auch dann im gleichen Masse eingetreten, wenn auf dem Grundstück keine Blumen gezogen worden wären. In Frage stehen auch nicht etwa Gewinne, die wenigstens insofern das Ergebnis einer geschäftlichen Tätigkeit wären und mit dem Geschäftsbetrieb in Beziehung ständen, als es dem Steuerpflichtigen durch persönliche Bemühungen gelungen wäre, eine besonders günstige Verkaufsgelegenheit zu finden; der Gewinn des Jahres 1952 wurde bei einer Enteignung, also bei einer unfreiwilligen Veräusserung erzielt, und bei dem vom Kanton Basel-Stadt für 1955 als Einkommen besteuerten Kapitalzuwachs handelt es sich überhaupt nicht um den bei einer Veräusserung erzielten, realisierten Gewinn, sondern um einen nach dem Tod der Eigentümerin und Geschäftsinhaberin bei der Nachlassinventur festgestellten Mehrwert. Es ist daher kein sachlicher Grund ersichtlich, die ohne jedes Zutun der Eigentümerin eingetretene Wertsteigerung dem Ertrag ihres Blumengeschäftes zuzurechnen und den Kanton Basel-Stadt als Kanton des Geschäftssitzes an der Besteuerung teilnehmen zu lassen. Der Umstand, dass die Zinsen der das Grundstück belastenden Hypothek (rund 900 Fr. jährlich) aus der Geschäftskasse bezahlt wurden und den Geschäftsgewinn kürzten, fällt nicht in Betracht, denn dieser Belastung steht als Ausgleich der vom Geschäft aus der Blumenzucht gezogene Nutzen gegenüber. Ebensowenig kann aus der bisherigen Behandlung des Grundstücks bei der Vermögensbesteuerung etwas zugunsten von Basel-Stadt abgeleitet werden; dieser Kanton hätte den Abzug eines verhältnismässigen Anteils an der Hypothekarschuld vom beweglichen Vermögen in jedem Falle vornehmen müssen, gleichgültig ob die Liegenschaft Geschäfts- oder Privatvermögen war und einen Ertrag abwarf oder nicht.
4. Steht demnach die Besteuerung des Wertzuwachses auf der Liegenschaft in Muttenz ausschliesslich dem Kanton der gelegenen Sache zu ohne Rücksicht darauf, ob die Liegenschaft seit 1939 Geschäftsvermögen war oder nicht, so braucht diese Frage nicht entschieden zu werden. Der Kanton Basel-Stadt ist auf keinen Fall befugt, den im Jahre 1952 bei der Enteignung erzielten Grundstückgewinn oder den bei der Inventur über den Nachlass der Witwe B. festgestellten Mehrwert zu besteuern.
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Double imposition. 1. Etendue du litige dans le recours de droit public pour double imposition (consid. 1).
2. Commerce de fieurs avec terrains de culture sis hors du canton où se trouve le commerce. Lieu où, dans un cas de ce genre, doit être payé l'impôt pour la plus-value sur un de ces terrains (changement de jurisprudence) (consid. 2 et 3).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 257
Sachverhalt ab Seite 258
A.- Karl B., der Vater der Beschwerdeführer, hatte in Basel eine Blumenhandlung betrieben. Im Jahre 1920 hatte er ein 7874 m2 haltendes Grundstück an der St. Jakobstrasse in Muttenz (Kt. Baselland) gekauft und darauf eine Gärtnerei mit einem Treibhaus eingerichtet, um dort Blumen für sein Geschäft zu ziehen. Als er im Jahre 1939 starb, übernahm die Witwe das Geschäft; ferner wurde sie Miteigentümerin zu 2/3 des Grundstücks in Muttenz, während 1/3, mit der Nutzniessung zu ihren Gunsten belastet, an die Beschwerdeführer überging. Von da an wurde das Grundstück in Muttenz, dessen Steuerschätzung Fr. 31'950.-- betrug, weniger intensiv bewirtschaftet, indem das Treibhaus nicht mehr benutzt und nur noch Sommerblumen gezogen wurden.
Ende November 1951 vereinbarten die Steuerverwaltungen der Kantone Basel-Stadt und Baselland mit Witwe B., dass vom gesamten Ertrag ihres Blumengeschäfts bis auf weiteres 3/4 in Basel-Stadt und 1/4 in Baselland zu versteuern seien. In diesem Verhältnis wurde in den Jahren 1951 bis 1954 der jeweils rund Fr. 10'000.-- betragende Reingewinn des Geschäftes zwischen den beiden Kantonen aufgeteilt, während als Vermögen vom Kanton Basel-Stadt das bewegliche Vermögen von rund Fr. 8000.-- und vom Kanton Baselland die Liegenschaft in Muttenz je nach Abzug eines verhältnismässigen Anteils der Hypothekarschuld besteuert wurde.
Im Jahre 1952 wurde ein 309 m2 haltender Streifen des Grundstückes in Muttenz gegen eine Entschädigung von Fr. 10'200.-- für die Strassenverbreiterung enteignet. Die Steuerverwaltung Baselland berechnete den dabei erzielten, gemäss §§ 56 ff. des StG vom 7. Juli 1952 steuerbaren Grundstückgewinn auf Fr. 6454.25 und erhob hierauf am 1. Dezember 1953 von allen Miteigentümern zusammen Fr. 358.80 Steuer.
Am 1. Januar 1955 starb Witwe B. In den in beiden Kantonen aufgenommenen Nachlassinventaren wurde ihr bisher auf Fr. 20'686.-- geschätzter Anteil an der Liegenschaft in Muttenz mit Fr. 126'282.-- bewertet. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt betrachtete den Mehrwert von Fr. 105'596.-- als einen auf Geschäftsvermögen eingetretenen und daher gemäss § 38 lit. c des StG vom 22. Dezember 1949 als Einkommen steuerbaren Kapitalzuwachs, von dem gemäss dem 1951 für den Geschäftsertrag vereinbarten Verteiler 3/4 oder Fr. 79'100.-- im Kanton Basel-Stadt zu versteuern seien, was für 1955 einen Steuerbetrag von Fr. 15'487.20 ausmache. Ferner beanspruchte die Steuerverwaltung Basel-Stadt einen entsprechenden Anteil an dem ihr erst jetzt bekannt gewordenen Enteignungsgewinn des Jahres 1952 zur Besteuerung, weshalb sie das für 1952 in Basel-Stadt steuerbare Einkommen der Witwe B. von Fr. 7400.-- nachträglich um Fr. 4500.-- auf Fr. 11'900.-- erhöhte und eine Nachsteuer von Fr. 516.20 verlangte. Die Beschwerdeführer erhoben gegen diese Veranlagung Einsprache, wurden aber von der Steuerverwaltung durch Einspracheentscheid vom 8. August 1956 abgewiesen.
B.- Innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides haben die Erben B. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung erhoben mit den Anträgen:
1) Es sei festzustellen, dass die Liegenschaft in Muttenz nicht zum Geschäftsvermögen der verstorbenen Witwe B. gehört und der Kapitalgewinn daher nicht der Einkommenssteuer des Kantons Basel-Stadt unterliegt.
2) Für den Fall, dass die Liegenschaft zum Geschäftsvermögen gehören sollte, sei festzustellen, dass der Kanton Baselland im Falle eines späteren Verkaufs den Grundstückgewinn nur noch insoweit besteuern darf, als er die vom Kanton Basel-Stadt bereits besteuerten Fr. 79'572.-- übersteigt.
Es sei in jedem Falle festzustellen, welcher Kanton zur Besteuerung eines allfälligen Verkaufsgewinnes aus der Liegenschaft zuständig sei. Die virtuelle Doppelbesteuerung sei aufzuheben.
3) Es sei festzustellen, welcher Kanton zur Besteuerung des Expropriationsgewinns von 1952 zuständig sei. Die für diesen Gewinn bestehende tatsächliche Doppelbesteuerung sei aufzuheben und die eventuell zu viel bezahlte Steuer zurückzuerstatten.
Zur Begründung dieser Anträge wird geltend gemacht: Die über 75 a haltende Liegenschaft in Muttenz werde bei weitem nicht voll ausgenützt: sie liefere nur etwa 20% des rund Fr. 50'000.-- betragenden Jahresumsatzes an Blumen des Geschäfts in Basel, während 80% bei Dritten eingekauft würden. In Betracht falle ferner, dass es sich nicht um einen ausgesprochen kaufmännisch geführten Betrieb handle und bis zum Tode von Witwe B. keine Bücher geführt worden seien. Bei dieser Sachlage sei das Grundstück wohl kaum als Betriebsstätte des Ladengeschäfts in Basel zu betrachten, sondern eher wie eine private Kapitalanlage zu behandeln, was zur Folge habe, dass sein Mehrwert nur vom Kanton Baselland besteuert werden könne (BGE 79 I 136ff.). Dies rechtfertige sich auch deshalb, weil der Mehrwert in keinem Zusammenhange mit der Benutzung des Grundstücks stehe, sondern infolge der Aufwendungen und der Entwicklung des Gemeinwesens eingetreten sei.
C.- Das Finanzdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen Basel-Stadt richtet. Da auf dem Grundstück in Muttenz ein erheblicher Teil, nämlich 20% der im Geschäft verkauften Blumen gezogen werde, sei es als Betriebsstätte und Geschäftsvermögen anzusehen. Auf der Annahme eines interkantonalen Unternehmens beruhe auch der im Jahre 1951 für den Geschäftsertrag vereinbarte Verteiler. Bei einem solchen Unternehmen müsse aber der gesamte Geschäftsertrag, und zwar, wie das Bundesgericht stets erklärt habe, mit Einschluss der Liegenschaftsgewinne (BGE 54 I 409) verhältnismässig auf die beiden Kantone verteilt werden.
D.- Die Finanzdirektion des Kantons Baselland führt aus:
a) Auch wenn man entgegen der nicht unanfechtbaren Auffassung der Beschwerdeführer die Liegenschaft in Muttenz als Geschäftsvermögen betrachte, zeige gerade der vorliegende Fall eines den ordentlichen Geschäftsertrag weit übersteigenden Grundstückgewinns, dass es zu einem unhaltbaren Ergebnis führe, wenn man den Gewinn auf unbeweglichem Betriebsvermögen nach den gleichen Grundsätzen wie den Geschäftsertrag verteile. Da die Wertsteigerung von Grundstücken weitgehend auf Aufwendungen des Gemeinwesens für die Erstellung von Strassen, Kanalisationen, Wasserleitungen usw. zurückzuführen sei, wäre es äusserst unbillig, wenn der Mehrwert zum grössten Teil vom Kanton des Geschäftssitzes und nur zu einem kleinen Teil vom Liegenschaftskanton besteuert werden dürfe. Vielmehr rechtfertige es sich, auch Gewinne aus geschäftlich benütztem Grundeigentum ausschliesslich dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zu überlassen, sofern es sich nicht um blosse Buchgewinne handle.
b) Sollten die in Frage stehenden Grundstückgewinne nach Auffassung des Bundesgerichts gleichwohl dem Geschäftseinkommen zuzurechnen und mit diesem zu repartieren sein, so seien doch für die Jahre, in denen solche Gewinne entstanden seien, die kantonalen Quoten unter Berücksichtigung dieser Gewinne und ihrer Herkunft neu festzusetzen, d.h. diese Gewinne den Anteilen des Kantons Baselland zuzuweisen. Gerade der vorliegende Fall zeige freilich die besondern Schwierigkeiten einer Repartition der Grundstückgewinne, da der 1955 festgestellte Mehrwert in Basel-Stadt beim Erbgang und auf Grund des in diesem Zeitpunkt geschätzten Wertes, in Baselland dagegen erst bei der Erbteilung und auf Grund des dem übernehmenden Erben angerechneten Wertes besteuert werde. Diese Schwierigkeiten liessen sich vermeiden, wenn das Grundeigentum ganz dem Liegenschaftskanton zur Besteuerung überlassen werde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gegenüber dem Kanton Basel-Stadt gutgeheissen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Bei Beschwerden wegen Verletzung von Art. 46 Abs. 2 BV beginnt die 30-tägige Beschwerdefrist erst mit der Erhebung des zeitlich zweiten der nach Ansicht der Beschwerdeführer einander ausschliessenden Steueransprüche (Art. 89 Abs. 3 OG) und braucht der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden (Art. 86 Abs. 2 OG). Die Beschwerdeführer konnten daher schon im Anschluss an den Einspracheentscheid der basel-städtischen Steuerverwaltung vom 8. August 1956 Doppelbesteuerungsbeschwerde erheben und damit auch die basellandschaftliche Veranlagung zur Grundstückgewinnsteuer für 1952 insoweit anfechten, als diese Steuer mit dem basel-städtischen Steueranspruch kollidiert.
Wie die staatsrechtliche Beschwerde im allgemeinen, kann sich indessen auch die Doppelbesteuerungsbeschwerde nur gegen Hoheitsakte (Erlasse oder Verfügungen) richten, die in die Rechtsstellung des Bürgers eingreifen. Auf die vorliegenden Beschwerdebegehren ist daher nur einzutreten, soweit damit die Beseitigung der durch die beiden erwähnten Veranlagungen bewirkten effektiven Doppelbesteuerung für 1952 sowie die Beseitigung der inbezug auf die baselstädtischen Veranlagung für 1955 gerügten virtuellen Doppelbesteuerung verlangt wird. Dagegen ist auf das Begehren um Feststellung, welcher Kanton beim späteren Verkauf der Liegenschaft in Muttenz zur Besteuerung eines allfälligen Gewinns zuständig sei, ebensowenig einzutreten, wie auf das Begehren um Feststellung, dass die Liegenschaft nicht zum Geschäftsvermögen der verstorbenen Witwe B. gehöre. Zu entscheiden ist einzig, ob die angefochtenen Veranlagungen gegen das Verbot der Doppelbesteuerung verstossen.
2. Da auf dem Grundstück in Muttenz in den letzten Jahren vor dem Tod der Witwe B. unbestrittenermassen etwa 1/5 der im Geschäft in Basel verkauften Blumen gezogen wurden und die mit der Blumenzucht verbundene Arbeit derjenigen beim Verkauf jedenfalls nicht nachsteht, begründete die Blumenzucht für Witwe B. ein sekundäres Steuerdomizil der Betriebsstätte in Muttenz. Man hat es also mit einem die Blumenzucht in Muttenz und die Blumenhandlung in Basel umfassenden interkantonalen Geschäftsbetrieb zu tun. Damit ist aber noch nicht entschieden, dass die Liegenschaft als solche zum Geschäftsvermögen und der darauf eingetretene Wertzuwachs zum Geschäftsertrag zu rechnen sind. Das Vorhandensein einer Betriebsstätte setzt nicht Eigentum des Geschäftsinhabers an den dafür benützten ständigen Anlagen und Einrichtungen voraus (BGE 77 I 39, BGE 80 I 197 mit Zitaten) und besagt daher, sofern diese Anlagen im Eigentum des Geschäftsinhabers stehen, nichts darüber, ob sie zu seinem Geschäftsvermögen oder Privatvermögen gehören. An sich ist auch letzteres durchaus möglich. So wird z.B. ein als Kapitalanlage erworbenes grosses Miethaus auch dann weiterhin als Privatvermögen zu betrachten sein, wenn der Eigentümer darin ein kleines Ladengeschäft oder eine Werkstatt eröffnet. Im vorliegenden Falle scheint nun zwar die Liegenschaft in Muttenz seinerzeit für geschäftliche Zwecke erworben worden zu sein und zunächst auch hauptsächlich dem Geschäftsbetrieb gedient zu haben, weshalb sie ursprünglich zweifellos Geschäftsvermögen bildete. Mit dem Tod von Vater B. im Jahre 1939 haben sich die Verhältnisse indessen geändert. Witwe B. als Geschäftsinhaberin war nicht mehr Allein-, sondern nur noch Miteigentümerin der Liegenschaft, weshalb der Kanton Basel-Stadt denn auch nur die auf ihrem 2/3-Anteil eingetretene Wertsteigerung als Geschäftsertrag behandelt wissen will. Dazu kommt, dass die Liegenschaft nach der Darstellung der Beschwerdeführer seit 1939 nur zum kleinen Teil und während bloss drei Monaten jährlich zur Blumenzucht benützt wurde und im übrigen als Kapitalanlage diente. Im Hinblick hierauf kann man sich ernstlich fragen, ob sie noch Geschäftsvermögen bildete. Die Frage, deren Beantwortung eine nähere Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse erfordern würde, kann jedoch offen bleiben, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.
3. Wenn der Anteil der Witwe B. als Privatvermögen zu betrachten ist, bildete zwar der Gewinn aus der Blumenzucht, als Ertrag einer Betriebsstätte, einen Bestandteil des bei der interkantonalen Steuerausscheidung als Einheit zu behandelnden Geschäftsgewinns. Dagegen ist der bei der Enteignung im Jahre 1952 erzielte Grundstückgewinn und der beim Tod der Witwe B. festgestellte Mehrwert, als Ertrag des Privatvermögens, dem Kanton der gelegenen Sache, hier also Baselland, zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen (BGE 79 I 138Erw. 3, 148).
Weniger einfach verhält es sich, wenn der Liegenschaftsanteil als Geschäftsvermögen der Witwe B. zu betrachten ist. In diesem Falle hat zwar nach der bisherigen Rechtsprechung (BGE 54 I 409ff.) der Gewinn aus Wertzuwachs für die interkantonale Steuerausscheidung als Teil des Geschäftsgewinns zu gelten. Dagegen kann für den diesen Wertzuwachs umfassenden Geschäftsgewinn keinesfalls der gleiche Verteilungsschlüssel gelten, der in den andern Jahren auf den ordentlichen Geschäftsgewinn allein zur Anwendung kam. Die Verteilung des Gesamtgewinns eines interkantonalen Unternehmens hat nach Massgabe der besondern Verhältnisse des Einzelfalles zu erfolgen (BGE 61 I 342Erw. 3,BGE 71 I 336Erw. 3). Die im Jahre 1951 vereinbarten Quoten von 3/4 für Basel-Stadt und 1/4 für Baselland, die - wohl im Hinblick auf die Schwierigkeit einer genauen Berechnung nach einer der üblichen Methoden - nach Ermessen bestimmt worden sind, mögen den Anteilen der Blumenzucht und des Verkaufsgeschäfts an der Erzielung des Gesamtgewinns von rund Fr. 10'000.-- jährlich ungefähr entsprechen. Dagegen ist es klar, dass sich dieser Schlüssel für die Aufteilung des zehnmal grösseren Wertzuwachses, der auf 1. Januar 1955 festgestellt worden ist und nach baselstädtischem Steuerrecht als steuerbares Einkommen gilt, ebensowenig eignet, als sich z.B. der für den Ertrag eines interkantonalen Landwirtschaftsbetriebs massgebende Schlüssel (vgl.BGE 74 I 120. ff.) eignen würde für die Verteilung des Gewinns, der beim Verkauf einzelner Grundstücke als Bauland erzielt wird. Für die Aufteilung des auch den Wertzuwachs umfassenden Gesamteinkommens der Jahre 1952 und 1955 müsste ein neuer Schlüssel gefunden werden, in dem zum Ausdruck käme, dass der Wertzuwachs ohne Zutun der Eigentümerin ausschliesslich infolge der Entwicklung der örtlichen Verhältnisse eingetreten ist.
Statt dessen erscheint es als natürlicher und richtiger, in Fällen wie dem vorliegenden in Abweichung von der bisherigen Praxis den Wertzuwachs überhaupt aus dem der Aufteilung nach Quoten unterliegenden Geschäftseinkommen auszuscheiden. Das Bundesgericht hat Ausnahmen vom Grundsatz der Einheitlichkeit des steuerbaren Einkommens interkantonaler Unternehmen im Hinblick auf besondere Verhältnisse auch schon ins Auge gefasst (BGE 61 I 342Erw. 2 a.E.). Hier erscheint eine solche Ausnahme als gerechtfertigt. Sie liegt in der Linie der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die den Grundsatz, wonach das Grundeigentum und sein Ertrag der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache untersteht, in letzter Zeit in verstärktem Masse zur Geltung gebracht hat.
Die Besteuerung des Wertzuwachses auf Grundstücken ist insoweit, als er nicht die Folge einer gewerblichen Tätigkeit ist, stets dem Liegenschaftskanton vorbehalten worden (BGE 45 I 285). Das gilt auch für den Wertzuwachs auf Grundeigentum von Handelsgesellschaften in Kantonen, in denen sie weder ihren Sitz noch eine Betriebsstätte haben (BGE 79 I 31, 137). InBGE 79 I 145wurden sodann auch die Grundstückgewinne der Liegenschaftshändler und der Bauunternehmer in Abänderung der bisherigen Rechtsprechung (BGE 49 I 45undBGE 54 I 240) dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zugewiesen. Vorbehalten wurde lediglich der Fall, wo das Grundstück zu einer vom Steuerpflichtigen unterhaltenen Betriebsstätte gehört, sowie der Fall des blossen Buchgewinns, wo der Verkaufserlös nur den abgeschriebenen Buchwert übersteigt, die Gestehungskosten aber nicht erreicht (vgl.BGE 79 I 148/9). Dieser zweite Vorbehalt erscheint nach wie vor als sachlich begründet, denn im blossen Buchgewinn tritt nicht eine Wertsteigerung der Liegenschaft, sondern ein (infolge vorheriger übersetzter Abschreibungen oder aus andern Gründen) nachträglich freigewordener Geschäftsgewinn in Erscheinung (nicht veröffentlichte Urteile vom 8. Mai 1951 i.S. Papierfabriken Landquart und vom 7. Oktober 1953 i.S. Jenny). Anders verhält es sich mit dem ersten Vorbehalt, der im Hinblick aufBGE 54 I 402ff. gemacht wurde. Dieses Urteil verweist zur Begründung auf die Sonderbehandlung der Grundstückgewinne der gewerbsmässigen Liegenschaftshändler (BGE 49 I 45), also auf eine heute nicht mehr geltende Praxis (BGE 79 I 145), und beruht im übrigen auf der Annahme, dass der Grundsatz der Einheitlichkeit des steuerbaren Einkommens interkantonaler Unternehmungen stets den Vorrang verdiene vor dem andern Grundsatz, dass Grundstücke sowohl für den Wert wie für den Ertrag (mit Einschluss des Wertzuwachses) der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache unterstehen. Diese Annahme rechtfertigt sich indessen nicht für Gewinn und Wertzuwachs, der mit der Bewirtschaftung der Liegenschaft und mit der Tätigkeit des Geschäftsinhabers in keinem Zusammenhang steht. Um solchen Wertzuwachs handelt es sich aber im vorliegenden Fall. Die Wertsteigerung, die das Grundstück in Muttenz seit dem Erwerb durch Vater B. und insbesondere seit dessen Tod erfahren hat, ist ausschliesslich eine Folge äusserer Verhältnisse (bauliche Entwicklung der Umgebung, Konjunktur usw.); sie wäre unzweifelhaft auch dann im gleichen Masse eingetreten, wenn auf dem Grundstück keine Blumen gezogen worden wären. In Frage stehen auch nicht etwa Gewinne, die wenigstens insofern das Ergebnis einer geschäftlichen Tätigkeit wären und mit dem Geschäftsbetrieb in Beziehung ständen, als es dem Steuerpflichtigen durch persönliche Bemühungen gelungen wäre, eine besonders günstige Verkaufsgelegenheit zu finden; der Gewinn des Jahres 1952 wurde bei einer Enteignung, also bei einer unfreiwilligen Veräusserung erzielt, und bei dem vom Kanton Basel-Stadt für 1955 als Einkommen besteuerten Kapitalzuwachs handelt es sich überhaupt nicht um den bei einer Veräusserung erzielten, realisierten Gewinn, sondern um einen nach dem Tod der Eigentümerin und Geschäftsinhaberin bei der Nachlassinventur festgestellten Mehrwert. Es ist daher kein sachlicher Grund ersichtlich, die ohne jedes Zutun der Eigentümerin eingetretene Wertsteigerung dem Ertrag ihres Blumengeschäftes zuzurechnen und den Kanton Basel-Stadt als Kanton des Geschäftssitzes an der Besteuerung teilnehmen zu lassen. Der Umstand, dass die Zinsen der das Grundstück belastenden Hypothek (rund 900 Fr. jährlich) aus der Geschäftskasse bezahlt wurden und den Geschäftsgewinn kürzten, fällt nicht in Betracht, denn dieser Belastung steht als Ausgleich der vom Geschäft aus der Blumenzucht gezogene Nutzen gegenüber. Ebensowenig kann aus der bisherigen Behandlung des Grundstücks bei der Vermögensbesteuerung etwas zugunsten von Basel-Stadt abgeleitet werden; dieser Kanton hätte den Abzug eines verhältnismässigen Anteils an der Hypothekarschuld vom beweglichen Vermögen in jedem Falle vornehmen müssen, gleichgültig ob die Liegenschaft Geschäfts- oder Privatvermögen war und einen Ertrag abwarf oder nicht.
4. Steht demnach die Besteuerung des Wertzuwachses auf der Liegenschaft in Muttenz ausschliesslich dem Kanton der gelegenen Sache zu ohne Rücksicht darauf, ob die Liegenschaft seit 1939 Geschäftsvermögen war oder nicht, so braucht diese Frage nicht entschieden zu werden. Der Kanton Basel-Stadt ist auf keinen Fall befugt, den im Jahre 1952 bei der Enteignung erzielten Grundstückgewinn oder den bei der Inventur über den Nachlass der Witwe B. festgestellten Mehrwert zu besteuern.
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Doppia imposizione. 1. Estensione della lite nel ricorso di diritto pubblico per doppia imposizione (consid. 1).
2. Commercio di fiori con terreni di coltura situati fuori del Cantone ove si trova il commercio. Luogo di pagamento dell'impostasul plusvalore dovuta per uno di quei terreni (cambiamento di giurisprudenza) (consid. 2 e 3).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 268
A.- Dlle Marguerite Frey est propriétaire d'un certain nombre de parcelles se trouvant dans le périmètre du syndicat d'améliorations foncières du Vallon de Voëns, à St-Blaise (canton de Neuchâtel). L'un de ces fonds, qui constituait à son avis un terrain à bâtir, fut estimé selon elle à un prix trop bas. Elle présenta à ce sujet une réclamation à l'autorité compétente, c'est-à-dire au président du Tribunal du district de Neuchâtel. Par jugement du 17 juillet 1957, celui-ci, assisté, conformément à la loi, de deux arbitres, lui donna partiellement gain de cause et lui alloua, à la charge du syndicat, une indemnité supplémentaire de 3015 fr.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, le syndicat requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce jugement. Il se plaint d'une violation de l'art. 4 Cst.
Le Tribunal arbitral conclut au rejet du recours. Dlle Frey demande qu'il soit déclaré irrecevable, subsidiairement qu'il soit rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours de droit public prévu par l'art. 84 litt. a OJ, dont il s'agit en l'espèce, n'est ouvert que pour violation des droits constitutionnels. Seul le titulaire d'un droit de cette nature peut donc l'interjeter. Les droits constitutionnels étant destinés à protéger les particuliers, personnes physiques ou morales, contre les abus du pouvoir, ils confèrent au citoyen certaines garanties à l'égard de l'Etat, qui ne peut dès lors en être titulaire en tant qu'il agit comme détenteur de la puissance publique. Il s'ensuit que, lorsque l'Etat intervient en cette qualité, il n'est pas légitimé pour attaquer par la voie du recours de droit public une décision rendue contre lui.
Ces principes, valables non seulement pour les cantons ou les communes comme tels, mais aussi pour leurs autorités quand celles-ci agissent comme titulaires de la puissance publique, subissent deux exceptions. Tout d'abord, le Tribunal fédéral reconnaît à la commune la qualité pour recourir, bien qu'elle se présente comme titulaire de la puissance publique, lorsqu'elle défend son autonomie. D'autre part, il admet que les cantons peuvent user de la voie du recours de droit public dans les cas où, agissant comme des personnes juridiques soumises à la souveraineté d'un autre canton, ils réclament contre celui-ci le bénéfice des droits constitutionnels accordé dans la même matière aux particuliers soumis à la même souveraineté.
Pour le surplus, la jurisprudence s'en tient aux principes rappelés plus haut, lesquels ne cessent d'être applicables que lorsque la corporation de droit public n'agit plus comme détentrice de la puissance publique, mais se place sur le terrain du droit privé pour se mesurer d'égal à égal avec d'autres sujets de droit dans des rapports juridiques ordinaires (sur ces différentes règles, voir par exemple: RO 83 I 121; 82 I 97/8; 76 I 51/2; 74 I 52; 72 I 21; 70 I 155; 68 I 86; 66 I 261/2; 66 I 74; 60 I 231 ss.).
2. En l'espèce, le recours est interjeté par un syndicat d'améliorations foncières et il est dirigé contre un jugement arbitral modifiant une décision prise par ce syndicat au sujet notamment de l'estimation des terrains de l'intimée et des indemnités allouées à celle-ci. Ce syndicat a pour but, ainsi que le prévoit l'art. 3 de son règlement, de "réaliser les améliorations foncières d'après les plans élaborés par le service cantonal du Génie rural". Il s'agit là d'une tâche d'intérêt général (RO 41 I 29), qui incombe en réalité à l'Etat, titulaire de la puissance publique, mais dont celui-ci délègue l'exécution, en partie tout au moins, à des syndicats. Ceux-ci sont organisés en fonction de la nature particulière de leur tâche. Ainsi, moyennant l'observation de certaines règles, ils se constituent en corporation de droit public (art. 70 de la loi neuchâteloise concernant l'introduction du code civil suisse, LICC). Une fois l'entreprise approuvée par le Conseil d'Etat, ils deviennent obligatoires, même à l'égard des propriétaires qui auraient refusé à l'origine d'en faire partie, et acquièrent le droit d'exproprier les immeubles et les droits nécessaires à l'exécution de l'entreprise ainsi que d'exiger une contribution des propriétaires intéressés (art. 79 et 80 LICC). Ils possèdent enfin, quant à la nouvelle répartition des parcelles et à la fixation des indemnités éventuelles, un pouvoir de décision propre.
Il faut admettre, dans ces conditions, que, délégataire d'une tâche relevant de l'intérêt général, le syndicat d'améliorations foncières est investi à l'égard de ses membres de la puissance publique et exerce la fonction officielle d'un véritable organe de l'Etat, dans la mesure notamment où il fixe, avec effet obligatoire, les indemnités payables aux propriétaires des terrains compris dans le périmètre de l'entreprise. Si la décision qu'il prend sur ce point peut faire l'objet d'une réclamation au Tribunal arbitral (art. 89 et 90 LICC), le jugement que rend ce dernier ne tranche pas une contestation de droit privé entre deux particuliers placés sur pied d'égalité mais constitue le prononcé administratif d'une juridiction supérieure contrôlant celui d'une juridiction de premier ressort. Quand le Tribunal arbitral modifie la décision des organes du syndicat, celuici n'est donc nullement atteint comme un particulier mais exclusivement en sa qualité de titulaire de la puissance publique. Par conséquent, étant donnés les principes rappelés au considérant 1 ci-dessus, il n'a pas qualité pour attaquer ce jugement arbitral par la voie du recours de droit public.
Il ne pourrait en aller autrement que si l'une ou l'autre des exceptions admises par la jurisprudence citée cidessus était réalisée. Or tel n'est pas le cas. Peu importe d'ailleurs que le recourant ait été partie à la procédure cantonale, car, selon une jurisprudence constante, la question de la qualité pour recourir ne dépend que des règles de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RO 79 I 158 et arrêts cités). Quant au fait que le jugement attaqué, en accordant une indemnité à l'intimée, modifie les contributions de l'ensemble des membres du syndicat, il ne change rien à cet autre fait que le recourant a agi exclusivement comme titulaire de la puissance publique, ce qui est décisif.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
déclare le recours irrecevable.
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Art. 88 OG. Legitimation einer Bodenverbesserungskorporation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte?
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Sachverhalt ab Seite 268
A.- Dlle Marguerite Frey est propriétaire d'un certain nombre de parcelles se trouvant dans le périmètre du syndicat d'améliorations foncières du Vallon de Voëns, à St-Blaise (canton de Neuchâtel). L'un de ces fonds, qui constituait à son avis un terrain à bâtir, fut estimé selon elle à un prix trop bas. Elle présenta à ce sujet une réclamation à l'autorité compétente, c'est-à-dire au président du Tribunal du district de Neuchâtel. Par jugement du 17 juillet 1957, celui-ci, assisté, conformément à la loi, de deux arbitres, lui donna partiellement gain de cause et lui alloua, à la charge du syndicat, une indemnité supplémentaire de 3015 fr.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, le syndicat requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce jugement. Il se plaint d'une violation de l'art. 4 Cst.
Le Tribunal arbitral conclut au rejet du recours. Dlle Frey demande qu'il soit déclaré irrecevable, subsidiairement qu'il soit rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours de droit public prévu par l'art. 84 litt. a OJ, dont il s'agit en l'espèce, n'est ouvert que pour violation des droits constitutionnels. Seul le titulaire d'un droit de cette nature peut donc l'interjeter. Les droits constitutionnels étant destinés à protéger les particuliers, personnes physiques ou morales, contre les abus du pouvoir, ils confèrent au citoyen certaines garanties à l'égard de l'Etat, qui ne peut dès lors en être titulaire en tant qu'il agit comme détenteur de la puissance publique. Il s'ensuit que, lorsque l'Etat intervient en cette qualité, il n'est pas légitimé pour attaquer par la voie du recours de droit public une décision rendue contre lui.
Ces principes, valables non seulement pour les cantons ou les communes comme tels, mais aussi pour leurs autorités quand celles-ci agissent comme titulaires de la puissance publique, subissent deux exceptions. Tout d'abord, le Tribunal fédéral reconnaît à la commune la qualité pour recourir, bien qu'elle se présente comme titulaire de la puissance publique, lorsqu'elle défend son autonomie. D'autre part, il admet que les cantons peuvent user de la voie du recours de droit public dans les cas où, agissant comme des personnes juridiques soumises à la souveraineté d'un autre canton, ils réclament contre celui-ci le bénéfice des droits constitutionnels accordé dans la même matière aux particuliers soumis à la même souveraineté.
Pour le surplus, la jurisprudence s'en tient aux principes rappelés plus haut, lesquels ne cessent d'être applicables que lorsque la corporation de droit public n'agit plus comme détentrice de la puissance publique, mais se place sur le terrain du droit privé pour se mesurer d'égal à égal avec d'autres sujets de droit dans des rapports juridiques ordinaires (sur ces différentes règles, voir par exemple: RO 83 I 121; 82 I 97/8; 76 I 51/2; 74 I 52; 72 I 21; 70 I 155; 68 I 86; 66 I 261/2; 66 I 74; 60 I 231 ss.).
2. En l'espèce, le recours est interjeté par un syndicat d'améliorations foncières et il est dirigé contre un jugement arbitral modifiant une décision prise par ce syndicat au sujet notamment de l'estimation des terrains de l'intimée et des indemnités allouées à celle-ci. Ce syndicat a pour but, ainsi que le prévoit l'art. 3 de son règlement, de "réaliser les améliorations foncières d'après les plans élaborés par le service cantonal du Génie rural". Il s'agit là d'une tâche d'intérêt général (RO 41 I 29), qui incombe en réalité à l'Etat, titulaire de la puissance publique, mais dont celui-ci délègue l'exécution, en partie tout au moins, à des syndicats. Ceux-ci sont organisés en fonction de la nature particulière de leur tâche. Ainsi, moyennant l'observation de certaines règles, ils se constituent en corporation de droit public (art. 70 de la loi neuchâteloise concernant l'introduction du code civil suisse, LICC). Une fois l'entreprise approuvée par le Conseil d'Etat, ils deviennent obligatoires, même à l'égard des propriétaires qui auraient refusé à l'origine d'en faire partie, et acquièrent le droit d'exproprier les immeubles et les droits nécessaires à l'exécution de l'entreprise ainsi que d'exiger une contribution des propriétaires intéressés (art. 79 et 80 LICC). Ils possèdent enfin, quant à la nouvelle répartition des parcelles et à la fixation des indemnités éventuelles, un pouvoir de décision propre.
Il faut admettre, dans ces conditions, que, délégataire d'une tâche relevant de l'intérêt général, le syndicat d'améliorations foncières est investi à l'égard de ses membres de la puissance publique et exerce la fonction officielle d'un véritable organe de l'Etat, dans la mesure notamment où il fixe, avec effet obligatoire, les indemnités payables aux propriétaires des terrains compris dans le périmètre de l'entreprise. Si la décision qu'il prend sur ce point peut faire l'objet d'une réclamation au Tribunal arbitral (art. 89 et 90 LICC), le jugement que rend ce dernier ne tranche pas une contestation de droit privé entre deux particuliers placés sur pied d'égalité mais constitue le prononcé administratif d'une juridiction supérieure contrôlant celui d'une juridiction de premier ressort. Quand le Tribunal arbitral modifie la décision des organes du syndicat, celuici n'est donc nullement atteint comme un particulier mais exclusivement en sa qualité de titulaire de la puissance publique. Par conséquent, étant donnés les principes rappelés au considérant 1 ci-dessus, il n'a pas qualité pour attaquer ce jugement arbitral par la voie du recours de droit public.
Il ne pourrait en aller autrement que si l'une ou l'autre des exceptions admises par la jurisprudence citée cidessus était réalisée. Or tel n'est pas le cas. Peu importe d'ailleurs que le recourant ait été partie à la procédure cantonale, car, selon une jurisprudence constante, la question de la qualité pour recourir ne dépend que des règles de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RO 79 I 158 et arrêts cités). Quant au fait que le jugement attaqué, en accordant une indemnité à l'intimée, modifie les contributions de l'ensemble des membres du syndicat, il ne change rien à cet autre fait que le recourant a agi exclusivement comme titulaire de la puissance publique, ce qui est décisif.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral
déclare le recours irrecevable.
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Art. 88 OJ. Qualité d'un syndicat d'améliorations foncières pour interjeter un recours de droit public pour violation de droits constitutionnels?
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A.- Dlle Marguerite Frey est propriétaire d'un certain nombre de parcelles se trouvant dans le périmètre du syndicat d'améliorations foncières du Vallon de Voëns, à St-Blaise (canton de Neuchâtel). L'un de ces fonds, qui constituait à son avis un terrain à bâtir, fut estimé selon elle à un prix trop bas. Elle présenta à ce sujet une réclamation à l'autorité compétente, c'est-à-dire au président du Tribunal du district de Neuchâtel. Par jugement du 17 juillet 1957, celui-ci, assisté, conformément à la loi, de deux arbitres, lui donna partiellement gain de cause et lui alloua, à la charge du syndicat, une indemnité supplémentaire de 3015 fr.
B.- Agissant par la voie du recours de droit public, le syndicat requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce jugement. Il se plaint d'une violation de l'art. 4 Cst.
Le Tribunal arbitral conclut au rejet du recours. Dlle Frey demande qu'il soit déclaré irrecevable, subsidiairement qu'il soit rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours de droit public prévu par l'art. 84 litt. a OJ, dont il s'agit en l'espèce, n'est ouvert que pour violation des droits constitutionnels. Seul le titulaire d'un droit de cette nature peut donc l'interjeter. Les droits constitutionnels étant destinés à protéger les particuliers, personnes physiques ou morales, contre les abus du pouvoir, ils confèrent au citoyen certaines garanties à l'égard de l'Etat, qui ne peut dès lors en être titulaire en tant qu'il agit comme détenteur de la puissance publique. Il s'ensuit que, lorsque l'Etat intervient en cette qualité, il n'est pas légitimé pour attaquer par la voie du recours de droit public une décision rendue contre lui.
Ces principes, valables non seulement pour les cantons ou les communes comme tels, mais aussi pour leurs autorités quand celles-ci agissent comme titulaires de la puissance publique, subissent deux exceptions. Tout d'abord, le Tribunal fédéral reconnaît à la commune la qualité pour recourir, bien qu'elle se présente comme titulaire de la puissance publique, lorsqu'elle défend son autonomie. D'autre part, il admet que les cantons peuvent user de la voie du recours de droit public dans les cas où, agissant comme des personnes juridiques soumises à la souveraineté d'un autre canton, ils réclament contre celui-ci le bénéfice des droits constitutionnels accordé dans la même matière aux particuliers soumis à la même souveraineté.
Pour le surplus, la jurisprudence s'en tient aux principes rappelés plus haut, lesquels ne cessent d'être applicables que lorsque la corporation de droit public n'agit plus comme détentrice de la puissance publique, mais se place sur le terrain du droit privé pour se mesurer d'égal à égal avec d'autres sujets de droit dans des rapports juridiques ordinaires (sur ces différentes règles, voir par exemple: RO 83 I 121; 82 I 97/8; 76 I 51/2; 74 I 52; 72 I 21; 70 I 155; 68 I 86; 66 I 261/2; 66 I 74; 60 I 231 ss.).
2. En l'espèce, le recours est interjeté par un syndicat d'améliorations foncières et il est dirigé contre un jugement arbitral modifiant une décision prise par ce syndicat au sujet notamment de l'estimation des terrains de l'intimée et des indemnités allouées à celle-ci. Ce syndicat a pour but, ainsi que le prévoit l'art. 3 de son règlement, de "réaliser les améliorations foncières d'après les plans élaborés par le service cantonal du Génie rural". Il s'agit là d'une tâche d'intérêt général (RO 41 I 29), qui incombe en réalité à l'Etat, titulaire de la puissance publique, mais dont celui-ci délègue l'exécution, en partie tout au moins, à des syndicats. Ceux-ci sont organisés en fonction de la nature particulière de leur tâche. Ainsi, moyennant l'observation de certaines règles, ils se constituent en corporation de droit public (art. 70 de la loi neuchâteloise concernant l'introduction du code civil suisse, LICC). Une fois l'entreprise approuvée par le Conseil d'Etat, ils deviennent obligatoires, même à l'égard des propriétaires qui auraient refusé à l'origine d'en faire partie, et acquièrent le droit d'exproprier les immeubles et les droits nécessaires à l'exécution de l'entreprise ainsi que d'exiger une contribution des propriétaires intéressés (art. 79 et 80 LICC). Ils possèdent enfin, quant à la nouvelle répartition des parcelles et à la fixation des indemnités éventuelles, un pouvoir de décision propre.
Il faut admettre, dans ces conditions, que, délégataire d'une tâche relevant de l'intérêt général, le syndicat d'améliorations foncières est investi à l'égard de ses membres de la puissance publique et exerce la fonction officielle d'un véritable organe de l'Etat, dans la mesure notamment où il fixe, avec effet obligatoire, les indemnités payables aux propriétaires des terrains compris dans le périmètre de l'entreprise. Si la décision qu'il prend sur ce point peut faire l'objet d'une réclamation au Tribunal arbitral (art. 89 et 90 LICC), le jugement que rend ce dernier ne tranche pas une contestation de droit privé entre deux particuliers placés sur pied d'égalité mais constitue le prononcé administratif d'une juridiction supérieure contrôlant celui d'une juridiction de premier ressort. Quand le Tribunal arbitral modifie la décision des organes du syndicat, celuici n'est donc nullement atteint comme un particulier mais exclusivement en sa qualité de titulaire de la puissance publique. Par conséquent, étant donnés les principes rappelés au considérant 1 ci-dessus, il n'a pas qualité pour attaquer ce jugement arbitral par la voie du recours de droit public.
Il ne pourrait en aller autrement que si l'une ou l'autre des exceptions admises par la jurisprudence citée cidessus était réalisée. Or tel n'est pas le cas. Peu importe d'ailleurs que le recourant ait été partie à la procédure cantonale, car, selon une jurisprudence constante, la question de la qualité pour recourir ne dépend que des règles de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RO 79 I 158 et arrêts cités). Quant au fait que le jugement attaqué, en accordant une indemnité à l'intimée, modifie les contributions de l'ensemble des membres du syndicat, il ne change rien à cet autre fait que le recourant a agi exclusivement comme titulaire de la puissance publique, ce qui est décisif.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral
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Art. 88 OG. Veste di un consorzio di bonifiche fondiarie a interporre un ricorso di diritto pubblico per violazione di diritti costituzionali?
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Sachverhalt ab Seite 27
A.- In Wangen bei Olten ist seit alters ein Geschlecht verbürgert, dessen Angehörige ihren Familiennamen teils Husi, teils Husy schreiben. Beide Formen kommen auch in den alten Pfarrbüchern, den Zivilstandsregistern und den Bürgerregistern von Wangen und von Olten vor, wo seit 1868 mehrere Angehörige dieses Geschlechts eingebürgert wurden, ohne das Bürgerrecht von Wangen aufzugeben. In dem gemäss der Verordnung über den Zivilstandsdienst vom 18. Mai 1928 erstellten Familienregister lauteten die Eintragungen bis 1942 in beiden Gemeinden einheitlich auf Husy, wogegen die Bürgerregister die Form Husi aufwiesen (dasjenige von Wangen wenigstens während einer gewissen Zeit vom Jahre 1915 an).
Im Anschluss an die Reklamation eines in Zürich wohnhaften Doppelbürgers von Wangen und Olten, der beanstandete, dass sein Familienname in seinem Heimatschein Husi statt Husy laute, richtete die Bürgergemeinde Olten am 23. Juli 1941 an das Justizdepartement des Kantons Solothurn das Gesuch um Vereinheitlichung der Schreibweise dieses Familiennamens. Nach einlässlichen Erhebungen, in deren Verlauf die in Wangen ansässigen Namensträger ihre Meinung äussern konnten, fasste der Regierungsrat des Kantons Solothurn als kantonale Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen am 20. Februar 1942 den Beschluss, die amtliche Schreibweise des fraglichen Familiennamens werde mit Wirkung für alle in Wangen bei Olten heimatberechtigten Namensträger (auch für jene mit Doppelbürgerrecht) auf Husi festgelegt; die Familienregister seien der "neuen Schreibweise" anzupassen und sämtliche Zivilstandsregisterauszüge sowie Heimatscheine hätten künftig die amtliche Schreibweise zu enthalten.
Zur Begründung führte der Regierungsrat im wesentlichen aus, die Festlegung auf eine bestimmte Schreibweise liege sowohl im Interesse der Namensträger wie der geordneten Registerführung. Es sei auch unbefriedigend, wenn Familiennamen aus einer und derselben Bürgergemeinde auf verschiedene Arten geschrieben würden. Für die Beurteilung der richtigen Schreibweise des in Frage stehenden Namens sei diejenige am ursprünglichen Heimatort Wangen massgebend. Während in den (seit 1876 geführten) Zivilstandsregistern beide Formen zu finden seien, sei der Name in den (mit dem Jahre 1613 einsetzenden) Pfarregistern von Wangen von 1626 bis 1875 und übrigens auch in alten Staats- und Gemeindebüchern mit vereinzelten Ausnahmen einheitlich mit i geschrieben worden. Diese althergebrachte, unzweifelhaft richtigere Schreibweise, die übrigens auch heute noch von einem grossen Teil der Namensträger verwendet werde, und nicht die in den letzten Jahrzehnten modern gewordene und zudem kompliziertere Form mit y sei als die amtliche Schreibweise zu erklären, obschon es für den Zivilstandsbeamten von Wangen, der seit zwanzig Jahren in anerkennenswertem Streben nach Vereinheitlichung diese letzte Form verwendet habe, schwer sein müsse, sich auf i umzustellen. Die befragten Bürgergemeinden und Namensträger hätten sich weder für die eine noch für die andere Form entschieden.
Dieser Beschluss wurde nur Amtsstellen mitgeteilt, u.a. den Zivilstandsämtern von Wangen und Olten.
B.- Pius Husy, geb. 1911, der in Binningen wohnt und dessen Familienname im Geburtsregister von Olten, im Eheregister von Luzern, in dem vom Zivilstandsamt Luzern nach der Trauung vom 28. Januar 1949 ausgestellten Familienbüchlein und (trotz dem Beschlusse vom 20. Februar 1942) auch auf dem ihm hierauf eröffneten Blatte des Familienregisters seiner Heimatgemeinde Wangen mit der Endung y eingetragen worden war, übergab sein Familienbüchlein zwecks Anzeige der Geburt seines zweiten Kindes im September 1955 dem Frauenspital Basel. Als er es zurückerhielt, war darin der Familienname durch Ausradierung in Husi abgeändert. Das Zivilstandsamt Wangen hatte am 27. Oktober 1955 zur Begründung dieser Massnahme angemerkt: "Die amtliche Schreibweise des Familiennamens ist Husi."
Pius Husy führte gegen diese "eigenmächtige und willkürliche Namensänderung" am 28. Oktober 1955 beim Justizdepartement des Kantons Solothurn Beschwerde mit dem Begehren, es sei ihm ein neues, auf seinen angestammten Namen Husy lautendes Familienbüchlein auszustellen. Hierauf sandte ihm das Justizdepartement am 17. November 1955 eine Ausfertigung des Regierungsratsbeschlusses vom 20. Februar 1942 und teilte ihm mit, wenn er sich mit diesem Entscheid nicht abfinden könne, habe er beim Regierungsrat ein Wiedererwägungsgesuch einzureichen, das allerdings kaum Aussicht auf Erfolg habe, da "ein allgemeines Interesse an der gleichen Schreibweise eines aus der gleichen Gemeinde stammenden Familiennamens" bestehe. Nach einer persönlichen Besprechung mit dem Departementsvorsteher unterbreitete Husy diesem am 4. April 1956 ein "Memorandum", das er in der Folge als förmliches Wiedererwägungsgesuch bezeichnete. Er machte geltend, sein Name und dessen Schreibweise seien unentziehbare Persönlichkeitsrechte. Die ihn, seine Frau und seine Nachkommen betreffenden Eintragungen dürften nur auf Anordnung des Richters geändert werden. In den massgebenden Zivilstandsregistern und in seinen Papieren (Heimatschein vom 5. März 1949, Pass usw.) sei sein Familienname durchwegs mit y geschrieben. Der ihm erst am 18. November 1955 bekanntgewordene Beschluss von 1942 sei ohne vorherige Befragung der Namensträger gefasst und nicht veröffentlicht worden. Von den meisten Namensträgern werde der Name mit y geschrieben, welche Schreibweise auch schon bei den ersten Eintragungen im Pfarrbuch von Wangen (1613-1626) vorwiege. Von 1920 bis 1942 habe die amtliche Schreibweise einheitlich Husy gelautet. Das Justizdepartement habe noch im Jahre 1925 auf die Festlegung der Schreibweise dieses Namens ausdrücklich verzichtet und die Zivilstandsämter angewiesen, bei der von ihnen gewählten Form zu bleiben. Als ungefähr zehn Jahre später der in Wangen verbürgerte und wohnhafte Gottlieb Husy im Eheregister von Gunzgen mit i eingetragen worden sei, obwohl die vom Zivilstandsamt Wangen ausgestellte Trauermächtigung auf Husy gelautet habe, sei das Zivilstandsamt Gunzgen vom Justizdepartement zur Berichtigung dieses Irrtums angehalten worden. Es liege in seinem (des Gesuchstellers) persönlichen und geschäftlichen Interesse, dass der von ihm rechtmässig geführte Name, mit dem er als Beamter der Eidg. Steuerverwaltung, Prokurist einer Revisionsgesellschaft und Prokurist, später Vizedirektor der Sandoz AG zahlreiche Urkunden unterschrieben habe und auch im Handelsregister eingetragen sei, wie bis anhin mit den amtlichen Dokumenten übereinstimme. Auf die Weiterführung dieses Namens könne er nicht verzichten.
D.- Am 14. August 1956 hat der Regierungsrat das Wiedererwägungsgesuch Husys abgewiesen mit der Begründung, zur Festlegung der amtlichen Schreibweise von Familiennamen, die nicht eine Berichtigung im Sinne von Art. 45 ZGB bedeute, sei kraft Art. 17 ZStV namentlich seit der Einführung des staatlichen Familienregisters die Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen zuständig, wie dies früher gemäss dem Bundesgerichtsentscheide vom 29. Oktober 1926 i.S. Kleger hinsichtlich der Gemeinderegister (Bürgerregister) für die Gemeindebehörden zugetroffen habe. Da die um Stellungnahme ersuchten Bürgergemeinden und Namensträger keinen bestimmten Antrag gestellt, sondern den Entscheid dem Regierungsrat überlassen hätten, habe dieser auf die historisch richtige Form zurückgegriffen. Zu den weitern Argumenten des Gesuchstellers sei zu bemerken, dass die Eintragungen in Wangen und Olten teilweise (z.B. auch bei der Geburt von zwei der vier Geschwister des Gesuchstellers) auf Husi, teilweise auf Husy erfolgt seien, dass aber der Vater die Einträge stets mit Husi unterzeichnet habe, woraus sich ergebe, dass die Festlegung der Schreibweise auf diese Form keinen staatlichen Willkürakt bedeute, sondern dass einzelne Namensträger willkürlich von der althergebrachten Schreibweise abgegangen und daher nicht berechtigt seien, sich auf unentziehbare Persönlichkeitsrechte zu berufen. Dass dem Gesuchsteller der Heimatschein in der Form Husy ausgestellt worden sei, sei im Hmnblick auf die früher wechselnde Schreibweise nicht ausschlaggebend. Wenn das Justizdepartement früher von einer Festlegung der Schreibweise des fraglichen Namens abgesehen habe, so deshalb, weil man damals noch geglaubt habe, die Schwierigkeiten anderswie beheben zu können. Da aber immer neue Komplikationen eingetreten seien und das Departement um Abklärung ersucht worden sei, habe sich der Regierungsrat veranlasst gesehen, einen generellen Entscheid zu fällen. Da nunmehr eine lokale Vereinheitlichung erzielt worden sei, könne eine Wiedererwägung nicht in Betracht fallen; dies umsoweniger, als der Gesuchsteller nicht imstande gewesen sei, rechtserhebliche Tatsachen für eine generelle Änderung auf Husy anzuführen oder für sich selbst einen Rechtsanspruch auf die Schreibweise Husy nachzuweisen.
E.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Husy, dieser Entscheid sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass die amtliche Schreibweise seines Familiennamens für seine Familie, eventuell für alle in Wangen verbürgerten Namensträger Husy laute, und der Regierungsrat sei anzuweisen, die Zivilstandsregister entsprechend zu berichtigen.
Der Regierungsrat beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen.
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement kommt in seiner Vernehmlassung zum Schlusse, der Beschwerdeführer könne nicht beweisen, dass der Familienname, den er nach dem materiellen Recht durch Abstammung erworben habe, heute im Familienregister fehlerhaft geschrieben sei, doch bleibe ihm der Weg der Namensänderung nach Art. 30 ZGB offen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Regierungsrat bezeichnet die Beschwerde vom 18. September 1956 als "reichlich verspätet", weil der Beschluss vom 20. Februar 1942 dem Beschwerdeführer schon am 17. November 1955 zugestellt worden sei und der Beschluss vom 14. August 1956 keinen Sachentscheid darstelle. Diese Betrachtungsweise geht fehl. Die am 18. September 1956 zur Post gegebene Beschwerde richtet sich gegen den dem Beschwerdeführer am 20. August 1956 zugegangenen Beschluss vom 14. August 1956 und ist somit innert der dreissigtägigen Frist von Art. 107 OG eingereicht worden. Der angefochtene Beschluss ist ein Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen und unterliegt daher gemäss Art. 99 I lit. c OG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Legitimation des Beschwerdeführers steht nach Art. 103 OG ausser Zweifel. Mit der Beschwerde wird in einer den Anforderungen von Art. 90 OG genügenden Weise die nach Art. 104 OG allein zulässige Rüge erhoben, der angefochtene Beschluss beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht, nämlich der bundesrechtlichen Vorschriften über die Führung der Zivilstandsregister.
Es lässt sich nicht sagen, dass der Beschwerdeführer mit dieser Rüge ausgeschlossen sei, weil der angefochtene Beschluss keine vom Bundesrecht beherrschte Rechtsfrage zum Gegenstand habe, sondern lediglich auf der Anwendung des den Kantonen vorbehaltenen Verfahrensrechts beruhe. Letzteres wäre der Fall gewesen, wenn die Vorinstanz das Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch abgelehnt hätte, weil es verspätet sei oder einen andern formellen Mangel aufweise, wie er z.B. im Fehlen einer Unterschrift liegen könnte. Die Vorinstanz hat jedoch keinen solchen Nichteintretensentscheid gefällt, sondern das Wiedererwägungsgesuch nach einlässlicher materieller Prüfung der darin vorgebrachten Gründe abgewiesen. Wenn die Vorinstanz in ihren Erwägungen erklärt, sie trete auf Wiedererwägungsgesuche nur ein, falls neue erheblich Tatsachen nachgewiesen werden, was hier nicht zutreffe, so ist demgegenüber zu bemerken, dass die Frage, ob die erwähnte Voraussetzung erfüllt sei, d.h. ob man es mit neuen erheblichen Tatsachen zu tun habe, ohne Eintreten auf die Sache selbst gar nicht geprüft werden kann. Der angefochtene Beschluss stellt also ohne jeden Zweifel einen Sachenentscheid dar, der den frühern Beschluss ersetzt, soweit dieser den Beschwerdeführer betrifft. Gegen einen solchen neuen Sachentscheid ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach ständiger Rechtsprechung zulässig (BGE 60 I 52,BGE 70 I 120,BGE 75 I 392und die das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde betreffenden EntscheideBGE 40 I 172,BGE 50 I 162). BIRCHMEIER meint nichts anderes, wenn er an der von der Vorinstanz angerufenen Stelle sagt, bei "Wiedererwägungsentscheiden, mit denen die Wiedererwägung abgelehnt wird", laufe die Frist mit der Zustellung des Sach-, nicht erst des Nichteintretensentscheides; an den Wiedererwägungsentscheid könne die Beschwerde nur angeknüpft werden, wenn er einen materiellen (Sach-) Entscheid enthalte (N. 1 zu Art. 107 OG, S. 441). Mit der hervorgehobenen Wendung nimmt BIRCHMEIER, wie sich aus dem Zusammenhang und den von ihm angeführten Bundesgerichtsentscheiden ergibt, auf den Fall Bezug, dass auf das Wiedererwägungsgesuch aus formellen Gründen nicht eingetreten wird. Die fragliche Kommentarstelle kann nur missverstanden werden, wenn man unter Wiedererwägung in Verkennung des wahren Wortsinns nicht einfach die neue sachliche Prüfung des Falles, sondern die Abänderung des frühern Entscheides versteht.
Auf die vorliegende Beschwerde ist demnach einzutreten.
2. Gemäss Art. 270 ZGB erhalten die ehelichen Kinder den Familiennamen ihres Vaters, wobei als Familienname der als solcher amtlich verzeichnete Name zu gelten hat. So verhielt es sich, wie in BGE 81 II 256 dargelegt, schon unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 24. Christmonat 1874 über Zivilstand und Ehe (ZEG). In die gemäss diesem Gesetz angelegten eidgenössischen Zivilstandsregister waren die Familiennamen in derjenigen Fassung einzutragen, wie sie zur Zeit der Einführung dieser Register gemäss den bis dahin geführten kirchlichen oder kantonalen Registern anerkannt war (vgl. den eben erwähnten Entscheid und das Urteil vom 22. Juni 1956 i.S. Procureur général du Canton de Vaud und Mitbeteiligte gegen Gingin und Saudan-Gingin). Die Art, wie der Familienname eines Mannes zu jener Zeit in diesen Registern geschrieben war, blieb nach den angeführten Entscheiden für ihn und seine ehelichen Nachkommen massgebend. Demgemäss wurden in den genannten Fällen die Klagen abgewiesen, mit denen Mitglieder von Familien, deren Familienname bei der Aufnahme ihrer Vorfahren in die eidgenössischen Zivilstandsregister in der damals geltenden Fassung eingetragen und seither amtlich für die Angehörigen der zu den Klägern führenden Linie stets gleich geschrieben worden war (Vontobel, Gingin), den Versuch unternommen hatten, eine in früherer Zeit üblich gewesene Schreibweise zur Geltung zu bringen.
Von den Fällen Vontobel und Gingin unterscheidet sich der vorliegende Fall dadurch, dass hier nicht Private auf dem Klageweg eine Änderung der gegenwärtigen amtlichen Schreibweise ihres Familiennamens erstreben, sondern die Aufsichtsbehörde die amtliche Schreibweise eines Familiennamens für alle in einer bestimmten Gemeinde heimatberechtigten Namensträger vereinheitlicht hat und ein Privater, dessen Familienname bei den ihn betreffenden Eintragungen in die eidgenössischen Zivilstandsregister bisher anders geschrieben worden war, die neue Schreibweise auf jeden Fall für sich und seine Angehörigen (Frau und Kinder) nicht gelten lassen will. Es stellt sich hier in erster Linie die Frage nach der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde zu der von ihr getroffenen Anordnung.
Die Amtsführung der Zivilstandsbeamten unterliegt nach Art. 43 Abs. 1 ZGB einer regelmässigen Aufsicht. Zur Amtsführung der Zivilstandsbeamten gehört insbesondere auch die Vornahme der Eintragungen in die Zivilstandsregister. Eine solche Eintragung darf jedoch gemäss Art. 45 Abs. 1 ZGB dem Grundsatze nach nur auf Anordnung des Richters berichtigt werden. Einzig wenn der Fehler auf einem offenbaren Versehen oder Irrtum (gemeint: des Zivilstandsbeamten) beruht, kann gemäss Art. 45 Abs. 2 ZGB die Aufsichtsbehörde die Berichtigung anordnen. Von dieser dem klaren Gesetzeswortlaut entsprechenden Auslegung liessen sich z.B. auch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement in seinem Entscheide vom 8. Dezember 1927 i.S. Reinert ("Der Zivilstandsbeamte" 1928 S. 429 Erw. 3) und das Eidg. Amt für den Zivilstandsdienst in seinem Bescheide vom 7. Mai 1930 (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1930 Nr. 42) leiten. In weitern Fällen ist der Aufsichtsbehörde die Anordnung der Änderung bestehender Eintragungen nicht gestattet. Insbesondere lässt sich eine solche Befugnis entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht aus der in Art. 43 ZGB und Art. 17 ZStV statuierten Aufsichtspflicht ableiten, weil eben Art. 45 ZGB die Anordnung einer Berichtigung, vom Falle offenbaren Versehens oder Irrtums abgesehen, ausdrücklich dem Richter vorbehält. Auf den Entscheid der Staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 29. Oktober 1926 i.S.
Kleger (über den im Schweiz. Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung 1927 S. 19 ff. und 234 ff. berichtet wurde) beruft sich die Vorinstanz zu Unrecht; in diesem Urteil befasste sich das Bundesgericht nur mit der Führung der vom kantonalen Recht beherrschten Bürgerregister, für die Art. 45 ZGB nicht gilt, und prüfte den angefochtenen Entscheid überdies nur unter dem Gesichtspunkte der Willkür.
Wenn ein Familienname von feststehendem Lautbestand in den Zivilstandsregistern nicht für alle in einer bestimmten Gemeinde verbürgerten Träger dieses Namens in der gleichen Form eingetragen ist, so lässt sich deswegen nicht sagen, die eine oder andere Schreibweise beruhe auf einem offenbaren Versehen oder Irrtum. Es gibt unzählige Familiennamen, die trotz einheitlicher Aussprache in verschiedener Form in die eidgenössischen Zivilstandsregister aufgenommen worden sind. Das geschah selbst in Fällen, wo alle Namensträger aus einer bestimmten Gemeinde nachweisbar auf den gleichen Stammvater zurückgehen, was im vorliegenden Falle nicht festgestellt ist. Diese verschiedenen Schreibformen sind gleichberechtigt. Die eine oder andere als die historisch richtige oder "richtigere" zu bezeichnen, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz wegen der grossen Unsicherheit, die früher bei der Namensschreibung herrschte, nicht angängig, und zudem könnte auf einen historisch begründeten Vorrang, wie in den Entscheiden Vontobel und Gingin dargelegt, heute nichts mehr ankommen. Es trifft nicht zu, dass durch das Vorkommen mehrerer Schreibformen eines Familiennamens in der gleichen Gemeinde öffentliche Interessen verletzt werden, und im übrigen würde sich selbst hieraus nicht ergeben, dass die eine oder andere Form mit einem Fehler im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZGB behaftet sei. Dass in derartigen Fällen nicht von einem offenbaren Versehen oder Irrtum die Rede sein kann, gibt die Vorinstanz denn auch selber zu. Daraus folgt aber nach dem Gesagten, dass die Aufsichtsbehörde nicht befugt ist, die für die Registerführung massgebende Schreibweise eines nicht für alle Namensträger gleich eingetragenen Familiennamens der Gleichheit halber für die einer und derselben Gemeinde angehörenden Träger dieses Namens zu vereinheitlichen. Ein solches Vorgehen läuft gegenüber den Personen, für deren Familiennamen bisher eine andere Schreibweise massgebend war, auf eine Namensänderung hinaus, die von der Regierung des Heimatkantons nicht von Amtes wegen, sondern für jeden Namensträger nur auf dessen Antrag hin verfügt werden darf, wie daraus hervorgeht, dass die Namensänderung gemäss Art. 30 ZGB einer Person "bewilligt" werden kann, wenn wichtige Gründe dafür vorliegen.
3. Fehlte der Vorinstanz die Zuständigkeit, die amtliche Schreibweise des bisher zum Teil Husi, zum Teil Husy geschriebenen Familiennamens für alle in Wangen verbürgerten Angehörigen dieses Geschlechtes um der Einheitlichkeit willen auf Husi festzulegen, so kann sich nur noch fragen, ob die Schreibweise Husi für den Beschwerdeführer und seine Angehörigen mit der Begründung habe als die amtliche erklärt werden können, dass sie für ihn schon vor den Beschlüssen von 1942 und 1956 massgebend gewesen sei, weil sie bei der Einführung der eidgenössischen Zivilstandsregister für seine Vorfahren gegolten habe und folglich durch Abstammung auf ihn übergegangen und bei den seine Person betreffenden Eintragungen nur auf Grund eines offenbaren Versehens oder Irrtums nicht verwendet worden sei. Auch mit diesen - von der Vorinstanz übrigens nicht angestellten - Erwägungen lässt sich jedoch der angefochtene Entscheid nicht aufrechterhalten.
Die im Jahre 1877 erfolgte Geburt des Vaters des Beschwerdeführers (Walter) war allerdings im Geburtsregister von Wangen mit dem Namen Husi eingetragen worden. Die gleiche Form war auch bei der Verurkundung der Geburt des Grossvaters (Paskal) verwendet worden. (Da dieser im Jahre 1847, also lange vor der Einführung der eidgenössischen Zivilstandsregister im Jahre 1876, geboren worden war, muss es sich hier um eine Eintragung im Pfarrbuch gehandelt haben, die möglicherweise später ins eidgenössische Geburtsregister übertragen wurde). Die zur Zeit der Einführung der eidgenössischen Zivilstandsregister amtlich gemäss den Kirchenbüchern anerkannte Fassung des Familiennamens, die gemäss BGE 81 II 257 nach dem unverkennbaren Sinne von Art. 7 und 9 ZEG fortan massgebend sein sollte, scheint demnach für die Familie, welcher der Beschwerdeführer entstammt, Husi gelautet zu haben. Also beruhte es wohl auf einem offenbaren Versehen oder Irrtum, nämlich auf einem beim Abschreiben unterlaufenen Fehler oder auf der unzweifelhaft irrtümlichen Auffassung, der Zivilstandsbeamte könne die amtliche Schreibweise eines Namens von sich aus ändern, dass das Zivilstandsamt Wangen dem - im Geburtsregister wie schon gesagt mit Husi eingetragenen - Vater des Beschwerdeführers am 6. Januar 1905 einen Geburtsschein mit dem Namen Husy ausstellte, auf Grund dessen dann auch die am 16. Februar 1905 geschlossene Ehe des Vaters mit dieser Namensform ins Eheregister von Olten eingetragen wurde. Wäre die Aufsichtsbehörde bei einer der nächsten auf diese Eintragung folgenden Inspektionen auf diese Unregelmässigkeit gestossen oder zu jener Zeit durch eine Anzeige darauf aufmerksam gemacht worden, so hätte sie also wohl auf Grund des Art. 9 Abs. 3 ZEG, der im gleichen Sinne wie Art. 45 Abs. 2 ZGB lautete, die Berichtigung des Eheregistereintrags anordnen können. Dieser Eintrag blieb jedoch unbeanstandet. In Übereinstimmung mit diesem Eintrag trug das Zivilstandsamt Olten dann auch die Geburt des Beschwerdeführers mit dem Namen Husy ein. Als 1928 das Familienregister angelegt wurde, eröffnete das Zivilstandsamt Wangen unbestrittenermassen sowohl dem Grossvater als auch dem Vater des Beschwerdeführers Blätter mit dem Namen Husy. Ebenfalls in dieser Form wurde der Familienname des Beschwerdeführers im Jahre 1949 in das Eheregister Luzern und das ihm bei der Trauung ausgestellte Familienbüchlein eingetragen. Auch das Familienregisterblatt, welches das Zivilstandsamt Wangen nach der Eheschliessung für den Beschwerdeführer eröffnete, wurde mit dem Namen Husy überschrieben. Man steht also heute vor der Tatsache, dass der Familienname des Beschwerdeführers im Einklang mit dem Eheregistereintrag seines Vaters von seiner Geburt an bis zum Jahre 1949 stets in der Form Husy in die Zivilstandsregister eingetragen wurde und in seinem Familienbüchlein bis zum Oktober 1955 (d.h. bis nach der Geburt seines zweiten Kindes) so lautete, und dass vom Jahre 1928 bis zum Regierungsratsbeschluss von 1942 auch die Familienregisterblätter des Grossvaters und des Vaters des Beschwerdeführers (auf welch letzterem Blatte auch der Beschwerdeführer selber eingetragen war) den Namen Husy trugen. Im Jahre 1925 hat zudem das Justizdepartement des Kantons Solothurn das Zivilstandsamt Wangen noch ausdrücklich angewiesen, bei der Form Husy zu bleiben. Eine Schreibart, die schon bei der Eintragung der Geburt verwendet und hernach in der angegebenen Weise während Jahrzehnten immer wieder amtlich bestätigt worden ist und insbesondere auch im Familienregister, das heute das Hauptregister bildet, Aufnahme gefunden hat und dort viele Jahre unbeanstandet stehen blieb, kann nicht mehr auf Anordnung der Aufsichtsbehörde gemäss Art. 45 Abs. 2 ZGB berichtigt werden. Von einem offenbaren Versehen oder Irrtum kann in einem solchen Falle nicht mehr die Rede sein. Im übrigen verbietet sich eine amtliche Richtigstellung in einem solchen Fall auch mit Rücksicht auf das offenkundige und durchaus legitime Interesse des Namensträgers an der Beständigkeit der amtlichen Schreibung seines Familiennamens, das der angefochtene Entscheid unbegreiflicherweise überhaupt nicht in Betracht zieht (während im Beschluss von 1942 bemerkt war, der Regierungsrat sei sich bewusst, dass es für den Zivilstandsbeamten von Wangen schwer sein müsse, sich von y auf i umzustellen). Diesem bedeutenden privaten Interesse stehen keine abweichenden öffentlichen Interessen gegenüber. Ein öffentliches Interesse besteht nur daran, dass die Eintragungen, welche eine und dieselbe Person betreffen, und die gestützt darauf ausgestellten Papiere durchwegs die gleiche Schreibweise enthalten. Aus der Nichtbeachtung dieses selbstverständlichen Grundsatzes können Unzukömmlichkeiten entstehen, denen die Aufsichtsbehörde zu wehren hat. Darum handelt es sich aber im Falle des Beschwerdeführers nicht.
Der Beschluss vom 14. August 1956 und derjenige vom 20. Februar 1942, soweit er den Beschwerdeführer betrifft, sind daher aufzuheben. Das Zivilstandsamt Wangen ist anzuweisen, den Familiennamen des Beschwerdeführers und seiner Angehörigen (Ehefrau, Nachkommen) in der Form "Husy" zu schreiben. Soweit auf Grund der angefochtenen Beschlüsse den Beschwerdeführer und seine Angehörigen betreffende Zivilstandsakten abgeändert worden sind, sind diese Änderungen rückgängig zu machen.
Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde die Wiederherstellung der Schreibweise Husy für andere Namensträger als für sich und seine Angehörigen verlangt, ist darauf nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer keine Vollmacht besitzt, für diese andern Personen zu handeln. Materiell dürfte aber für zahlreiche andere Namensträger das gleiche gelten wie für den Beschwerdeführer.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 14. August 1956 sowie derjenige vom 20. Februar 1942, soweit er den Beschwerdeführer betrifft, aufgehoben. Das Zivilstandsamt von Wangen bei Olten wird angewiesen, für den Familiennamen des Beschwerdeführers und seiner Familienangehörigen die Schreibweise "Husy" zu gebrauchen, insbesondere jenen Namen in dieser Form im Familienregister einzutragen.
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de
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Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid über ein Wiedererwägungsgesuch. Zivilstandsregister, Eintragung des Familiennamens. Vereinheitlichung der Schreibweise durch die Aufsichtsbehörde? Auf offenbarem Versehen oder Irrtum beruhender Fehler?
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de
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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2,185 |
83 I 27
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83 I 27
Sachverhalt ab Seite 27
A.- In Wangen bei Olten ist seit alters ein Geschlecht verbürgert, dessen Angehörige ihren Familiennamen teils Husi, teils Husy schreiben. Beide Formen kommen auch in den alten Pfarrbüchern, den Zivilstandsregistern und den Bürgerregistern von Wangen und von Olten vor, wo seit 1868 mehrere Angehörige dieses Geschlechts eingebürgert wurden, ohne das Bürgerrecht von Wangen aufzugeben. In dem gemäss der Verordnung über den Zivilstandsdienst vom 18. Mai 1928 erstellten Familienregister lauteten die Eintragungen bis 1942 in beiden Gemeinden einheitlich auf Husy, wogegen die Bürgerregister die Form Husi aufwiesen (dasjenige von Wangen wenigstens während einer gewissen Zeit vom Jahre 1915 an).
Im Anschluss an die Reklamation eines in Zürich wohnhaften Doppelbürgers von Wangen und Olten, der beanstandete, dass sein Familienname in seinem Heimatschein Husi statt Husy laute, richtete die Bürgergemeinde Olten am 23. Juli 1941 an das Justizdepartement des Kantons Solothurn das Gesuch um Vereinheitlichung der Schreibweise dieses Familiennamens. Nach einlässlichen Erhebungen, in deren Verlauf die in Wangen ansässigen Namensträger ihre Meinung äussern konnten, fasste der Regierungsrat des Kantons Solothurn als kantonale Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen am 20. Februar 1942 den Beschluss, die amtliche Schreibweise des fraglichen Familiennamens werde mit Wirkung für alle in Wangen bei Olten heimatberechtigten Namensträger (auch für jene mit Doppelbürgerrecht) auf Husi festgelegt; die Familienregister seien der "neuen Schreibweise" anzupassen und sämtliche Zivilstandsregisterauszüge sowie Heimatscheine hätten künftig die amtliche Schreibweise zu enthalten.
Zur Begründung führte der Regierungsrat im wesentlichen aus, die Festlegung auf eine bestimmte Schreibweise liege sowohl im Interesse der Namensträger wie der geordneten Registerführung. Es sei auch unbefriedigend, wenn Familiennamen aus einer und derselben Bürgergemeinde auf verschiedene Arten geschrieben würden. Für die Beurteilung der richtigen Schreibweise des in Frage stehenden Namens sei diejenige am ursprünglichen Heimatort Wangen massgebend. Während in den (seit 1876 geführten) Zivilstandsregistern beide Formen zu finden seien, sei der Name in den (mit dem Jahre 1613 einsetzenden) Pfarregistern von Wangen von 1626 bis 1875 und übrigens auch in alten Staats- und Gemeindebüchern mit vereinzelten Ausnahmen einheitlich mit i geschrieben worden. Diese althergebrachte, unzweifelhaft richtigere Schreibweise, die übrigens auch heute noch von einem grossen Teil der Namensträger verwendet werde, und nicht die in den letzten Jahrzehnten modern gewordene und zudem kompliziertere Form mit y sei als die amtliche Schreibweise zu erklären, obschon es für den Zivilstandsbeamten von Wangen, der seit zwanzig Jahren in anerkennenswertem Streben nach Vereinheitlichung diese letzte Form verwendet habe, schwer sein müsse, sich auf i umzustellen. Die befragten Bürgergemeinden und Namensträger hätten sich weder für die eine noch für die andere Form entschieden.
Dieser Beschluss wurde nur Amtsstellen mitgeteilt, u.a. den Zivilstandsämtern von Wangen und Olten.
B.- Pius Husy, geb. 1911, der in Binningen wohnt und dessen Familienname im Geburtsregister von Olten, im Eheregister von Luzern, in dem vom Zivilstandsamt Luzern nach der Trauung vom 28. Januar 1949 ausgestellten Familienbüchlein und (trotz dem Beschlusse vom 20. Februar 1942) auch auf dem ihm hierauf eröffneten Blatte des Familienregisters seiner Heimatgemeinde Wangen mit der Endung y eingetragen worden war, übergab sein Familienbüchlein zwecks Anzeige der Geburt seines zweiten Kindes im September 1955 dem Frauenspital Basel. Als er es zurückerhielt, war darin der Familienname durch Ausradierung in Husi abgeändert. Das Zivilstandsamt Wangen hatte am 27. Oktober 1955 zur Begründung dieser Massnahme angemerkt: "Die amtliche Schreibweise des Familiennamens ist Husi."
Pius Husy führte gegen diese "eigenmächtige und willkürliche Namensänderung" am 28. Oktober 1955 beim Justizdepartement des Kantons Solothurn Beschwerde mit dem Begehren, es sei ihm ein neues, auf seinen angestammten Namen Husy lautendes Familienbüchlein auszustellen. Hierauf sandte ihm das Justizdepartement am 17. November 1955 eine Ausfertigung des Regierungsratsbeschlusses vom 20. Februar 1942 und teilte ihm mit, wenn er sich mit diesem Entscheid nicht abfinden könne, habe er beim Regierungsrat ein Wiedererwägungsgesuch einzureichen, das allerdings kaum Aussicht auf Erfolg habe, da "ein allgemeines Interesse an der gleichen Schreibweise eines aus der gleichen Gemeinde stammenden Familiennamens" bestehe. Nach einer persönlichen Besprechung mit dem Departementsvorsteher unterbreitete Husy diesem am 4. April 1956 ein "Memorandum", das er in der Folge als förmliches Wiedererwägungsgesuch bezeichnete. Er machte geltend, sein Name und dessen Schreibweise seien unentziehbare Persönlichkeitsrechte. Die ihn, seine Frau und seine Nachkommen betreffenden Eintragungen dürften nur auf Anordnung des Richters geändert werden. In den massgebenden Zivilstandsregistern und in seinen Papieren (Heimatschein vom 5. März 1949, Pass usw.) sei sein Familienname durchwegs mit y geschrieben. Der ihm erst am 18. November 1955 bekanntgewordene Beschluss von 1942 sei ohne vorherige Befragung der Namensträger gefasst und nicht veröffentlicht worden. Von den meisten Namensträgern werde der Name mit y geschrieben, welche Schreibweise auch schon bei den ersten Eintragungen im Pfarrbuch von Wangen (1613-1626) vorwiege. Von 1920 bis 1942 habe die amtliche Schreibweise einheitlich Husy gelautet. Das Justizdepartement habe noch im Jahre 1925 auf die Festlegung der Schreibweise dieses Namens ausdrücklich verzichtet und die Zivilstandsämter angewiesen, bei der von ihnen gewählten Form zu bleiben. Als ungefähr zehn Jahre später der in Wangen verbürgerte und wohnhafte Gottlieb Husy im Eheregister von Gunzgen mit i eingetragen worden sei, obwohl die vom Zivilstandsamt Wangen ausgestellte Trauermächtigung auf Husy gelautet habe, sei das Zivilstandsamt Gunzgen vom Justizdepartement zur Berichtigung dieses Irrtums angehalten worden. Es liege in seinem (des Gesuchstellers) persönlichen und geschäftlichen Interesse, dass der von ihm rechtmässig geführte Name, mit dem er als Beamter der Eidg. Steuerverwaltung, Prokurist einer Revisionsgesellschaft und Prokurist, später Vizedirektor der Sandoz AG zahlreiche Urkunden unterschrieben habe und auch im Handelsregister eingetragen sei, wie bis anhin mit den amtlichen Dokumenten übereinstimme. Auf die Weiterführung dieses Namens könne er nicht verzichten.
D.- Am 14. August 1956 hat der Regierungsrat das Wiedererwägungsgesuch Husys abgewiesen mit der Begründung, zur Festlegung der amtlichen Schreibweise von Familiennamen, die nicht eine Berichtigung im Sinne von Art. 45 ZGB bedeute, sei kraft Art. 17 ZStV namentlich seit der Einführung des staatlichen Familienregisters die Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen zuständig, wie dies früher gemäss dem Bundesgerichtsentscheide vom 29. Oktober 1926 i.S. Kleger hinsichtlich der Gemeinderegister (Bürgerregister) für die Gemeindebehörden zugetroffen habe. Da die um Stellungnahme ersuchten Bürgergemeinden und Namensträger keinen bestimmten Antrag gestellt, sondern den Entscheid dem Regierungsrat überlassen hätten, habe dieser auf die historisch richtige Form zurückgegriffen. Zu den weitern Argumenten des Gesuchstellers sei zu bemerken, dass die Eintragungen in Wangen und Olten teilweise (z.B. auch bei der Geburt von zwei der vier Geschwister des Gesuchstellers) auf Husi, teilweise auf Husy erfolgt seien, dass aber der Vater die Einträge stets mit Husi unterzeichnet habe, woraus sich ergebe, dass die Festlegung der Schreibweise auf diese Form keinen staatlichen Willkürakt bedeute, sondern dass einzelne Namensträger willkürlich von der althergebrachten Schreibweise abgegangen und daher nicht berechtigt seien, sich auf unentziehbare Persönlichkeitsrechte zu berufen. Dass dem Gesuchsteller der Heimatschein in der Form Husy ausgestellt worden sei, sei im Hmnblick auf die früher wechselnde Schreibweise nicht ausschlaggebend. Wenn das Justizdepartement früher von einer Festlegung der Schreibweise des fraglichen Namens abgesehen habe, so deshalb, weil man damals noch geglaubt habe, die Schwierigkeiten anderswie beheben zu können. Da aber immer neue Komplikationen eingetreten seien und das Departement um Abklärung ersucht worden sei, habe sich der Regierungsrat veranlasst gesehen, einen generellen Entscheid zu fällen. Da nunmehr eine lokale Vereinheitlichung erzielt worden sei, könne eine Wiedererwägung nicht in Betracht fallen; dies umsoweniger, als der Gesuchsteller nicht imstande gewesen sei, rechtserhebliche Tatsachen für eine generelle Änderung auf Husy anzuführen oder für sich selbst einen Rechtsanspruch auf die Schreibweise Husy nachzuweisen.
E.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Husy, dieser Entscheid sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass die amtliche Schreibweise seines Familiennamens für seine Familie, eventuell für alle in Wangen verbürgerten Namensträger Husy laute, und der Regierungsrat sei anzuweisen, die Zivilstandsregister entsprechend zu berichtigen.
Der Regierungsrat beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen.
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement kommt in seiner Vernehmlassung zum Schlusse, der Beschwerdeführer könne nicht beweisen, dass der Familienname, den er nach dem materiellen Recht durch Abstammung erworben habe, heute im Familienregister fehlerhaft geschrieben sei, doch bleibe ihm der Weg der Namensänderung nach Art. 30 ZGB offen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Regierungsrat bezeichnet die Beschwerde vom 18. September 1956 als "reichlich verspätet", weil der Beschluss vom 20. Februar 1942 dem Beschwerdeführer schon am 17. November 1955 zugestellt worden sei und der Beschluss vom 14. August 1956 keinen Sachentscheid darstelle. Diese Betrachtungsweise geht fehl. Die am 18. September 1956 zur Post gegebene Beschwerde richtet sich gegen den dem Beschwerdeführer am 20. August 1956 zugegangenen Beschluss vom 14. August 1956 und ist somit innert der dreissigtägigen Frist von Art. 107 OG eingereicht worden. Der angefochtene Beschluss ist ein Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen und unterliegt daher gemäss Art. 99 I lit. c OG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Legitimation des Beschwerdeführers steht nach Art. 103 OG ausser Zweifel. Mit der Beschwerde wird in einer den Anforderungen von Art. 90 OG genügenden Weise die nach Art. 104 OG allein zulässige Rüge erhoben, der angefochtene Beschluss beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht, nämlich der bundesrechtlichen Vorschriften über die Führung der Zivilstandsregister.
Es lässt sich nicht sagen, dass der Beschwerdeführer mit dieser Rüge ausgeschlossen sei, weil der angefochtene Beschluss keine vom Bundesrecht beherrschte Rechtsfrage zum Gegenstand habe, sondern lediglich auf der Anwendung des den Kantonen vorbehaltenen Verfahrensrechts beruhe. Letzteres wäre der Fall gewesen, wenn die Vorinstanz das Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch abgelehnt hätte, weil es verspätet sei oder einen andern formellen Mangel aufweise, wie er z.B. im Fehlen einer Unterschrift liegen könnte. Die Vorinstanz hat jedoch keinen solchen Nichteintretensentscheid gefällt, sondern das Wiedererwägungsgesuch nach einlässlicher materieller Prüfung der darin vorgebrachten Gründe abgewiesen. Wenn die Vorinstanz in ihren Erwägungen erklärt, sie trete auf Wiedererwägungsgesuche nur ein, falls neue erheblich Tatsachen nachgewiesen werden, was hier nicht zutreffe, so ist demgegenüber zu bemerken, dass die Frage, ob die erwähnte Voraussetzung erfüllt sei, d.h. ob man es mit neuen erheblichen Tatsachen zu tun habe, ohne Eintreten auf die Sache selbst gar nicht geprüft werden kann. Der angefochtene Beschluss stellt also ohne jeden Zweifel einen Sachenentscheid dar, der den frühern Beschluss ersetzt, soweit dieser den Beschwerdeführer betrifft. Gegen einen solchen neuen Sachentscheid ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach ständiger Rechtsprechung zulässig (BGE 60 I 52,BGE 70 I 120,BGE 75 I 392und die das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde betreffenden EntscheideBGE 40 I 172,BGE 50 I 162). BIRCHMEIER meint nichts anderes, wenn er an der von der Vorinstanz angerufenen Stelle sagt, bei "Wiedererwägungsentscheiden, mit denen die Wiedererwägung abgelehnt wird", laufe die Frist mit der Zustellung des Sach-, nicht erst des Nichteintretensentscheides; an den Wiedererwägungsentscheid könne die Beschwerde nur angeknüpft werden, wenn er einen materiellen (Sach-) Entscheid enthalte (N. 1 zu Art. 107 OG, S. 441). Mit der hervorgehobenen Wendung nimmt BIRCHMEIER, wie sich aus dem Zusammenhang und den von ihm angeführten Bundesgerichtsentscheiden ergibt, auf den Fall Bezug, dass auf das Wiedererwägungsgesuch aus formellen Gründen nicht eingetreten wird. Die fragliche Kommentarstelle kann nur missverstanden werden, wenn man unter Wiedererwägung in Verkennung des wahren Wortsinns nicht einfach die neue sachliche Prüfung des Falles, sondern die Abänderung des frühern Entscheides versteht.
Auf die vorliegende Beschwerde ist demnach einzutreten.
2. Gemäss Art. 270 ZGB erhalten die ehelichen Kinder den Familiennamen ihres Vaters, wobei als Familienname der als solcher amtlich verzeichnete Name zu gelten hat. So verhielt es sich, wie in BGE 81 II 256 dargelegt, schon unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 24. Christmonat 1874 über Zivilstand und Ehe (ZEG). In die gemäss diesem Gesetz angelegten eidgenössischen Zivilstandsregister waren die Familiennamen in derjenigen Fassung einzutragen, wie sie zur Zeit der Einführung dieser Register gemäss den bis dahin geführten kirchlichen oder kantonalen Registern anerkannt war (vgl. den eben erwähnten Entscheid und das Urteil vom 22. Juni 1956 i.S. Procureur général du Canton de Vaud und Mitbeteiligte gegen Gingin und Saudan-Gingin). Die Art, wie der Familienname eines Mannes zu jener Zeit in diesen Registern geschrieben war, blieb nach den angeführten Entscheiden für ihn und seine ehelichen Nachkommen massgebend. Demgemäss wurden in den genannten Fällen die Klagen abgewiesen, mit denen Mitglieder von Familien, deren Familienname bei der Aufnahme ihrer Vorfahren in die eidgenössischen Zivilstandsregister in der damals geltenden Fassung eingetragen und seither amtlich für die Angehörigen der zu den Klägern führenden Linie stets gleich geschrieben worden war (Vontobel, Gingin), den Versuch unternommen hatten, eine in früherer Zeit üblich gewesene Schreibweise zur Geltung zu bringen.
Von den Fällen Vontobel und Gingin unterscheidet sich der vorliegende Fall dadurch, dass hier nicht Private auf dem Klageweg eine Änderung der gegenwärtigen amtlichen Schreibweise ihres Familiennamens erstreben, sondern die Aufsichtsbehörde die amtliche Schreibweise eines Familiennamens für alle in einer bestimmten Gemeinde heimatberechtigten Namensträger vereinheitlicht hat und ein Privater, dessen Familienname bei den ihn betreffenden Eintragungen in die eidgenössischen Zivilstandsregister bisher anders geschrieben worden war, die neue Schreibweise auf jeden Fall für sich und seine Angehörigen (Frau und Kinder) nicht gelten lassen will. Es stellt sich hier in erster Linie die Frage nach der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde zu der von ihr getroffenen Anordnung.
Die Amtsführung der Zivilstandsbeamten unterliegt nach Art. 43 Abs. 1 ZGB einer regelmässigen Aufsicht. Zur Amtsführung der Zivilstandsbeamten gehört insbesondere auch die Vornahme der Eintragungen in die Zivilstandsregister. Eine solche Eintragung darf jedoch gemäss Art. 45 Abs. 1 ZGB dem Grundsatze nach nur auf Anordnung des Richters berichtigt werden. Einzig wenn der Fehler auf einem offenbaren Versehen oder Irrtum (gemeint: des Zivilstandsbeamten) beruht, kann gemäss Art. 45 Abs. 2 ZGB die Aufsichtsbehörde die Berichtigung anordnen. Von dieser dem klaren Gesetzeswortlaut entsprechenden Auslegung liessen sich z.B. auch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement in seinem Entscheide vom 8. Dezember 1927 i.S. Reinert ("Der Zivilstandsbeamte" 1928 S. 429 Erw. 3) und das Eidg. Amt für den Zivilstandsdienst in seinem Bescheide vom 7. Mai 1930 (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1930 Nr. 42) leiten. In weitern Fällen ist der Aufsichtsbehörde die Anordnung der Änderung bestehender Eintragungen nicht gestattet. Insbesondere lässt sich eine solche Befugnis entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht aus der in Art. 43 ZGB und Art. 17 ZStV statuierten Aufsichtspflicht ableiten, weil eben Art. 45 ZGB die Anordnung einer Berichtigung, vom Falle offenbaren Versehens oder Irrtums abgesehen, ausdrücklich dem Richter vorbehält. Auf den Entscheid der Staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 29. Oktober 1926 i.S.
Kleger (über den im Schweiz. Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung 1927 S. 19 ff. und 234 ff. berichtet wurde) beruft sich die Vorinstanz zu Unrecht; in diesem Urteil befasste sich das Bundesgericht nur mit der Führung der vom kantonalen Recht beherrschten Bürgerregister, für die Art. 45 ZGB nicht gilt, und prüfte den angefochtenen Entscheid überdies nur unter dem Gesichtspunkte der Willkür.
Wenn ein Familienname von feststehendem Lautbestand in den Zivilstandsregistern nicht für alle in einer bestimmten Gemeinde verbürgerten Träger dieses Namens in der gleichen Form eingetragen ist, so lässt sich deswegen nicht sagen, die eine oder andere Schreibweise beruhe auf einem offenbaren Versehen oder Irrtum. Es gibt unzählige Familiennamen, die trotz einheitlicher Aussprache in verschiedener Form in die eidgenössischen Zivilstandsregister aufgenommen worden sind. Das geschah selbst in Fällen, wo alle Namensträger aus einer bestimmten Gemeinde nachweisbar auf den gleichen Stammvater zurückgehen, was im vorliegenden Falle nicht festgestellt ist. Diese verschiedenen Schreibformen sind gleichberechtigt. Die eine oder andere als die historisch richtige oder "richtigere" zu bezeichnen, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz wegen der grossen Unsicherheit, die früher bei der Namensschreibung herrschte, nicht angängig, und zudem könnte auf einen historisch begründeten Vorrang, wie in den Entscheiden Vontobel und Gingin dargelegt, heute nichts mehr ankommen. Es trifft nicht zu, dass durch das Vorkommen mehrerer Schreibformen eines Familiennamens in der gleichen Gemeinde öffentliche Interessen verletzt werden, und im übrigen würde sich selbst hieraus nicht ergeben, dass die eine oder andere Form mit einem Fehler im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZGB behaftet sei. Dass in derartigen Fällen nicht von einem offenbaren Versehen oder Irrtum die Rede sein kann, gibt die Vorinstanz denn auch selber zu. Daraus folgt aber nach dem Gesagten, dass die Aufsichtsbehörde nicht befugt ist, die für die Registerführung massgebende Schreibweise eines nicht für alle Namensträger gleich eingetragenen Familiennamens der Gleichheit halber für die einer und derselben Gemeinde angehörenden Träger dieses Namens zu vereinheitlichen. Ein solches Vorgehen läuft gegenüber den Personen, für deren Familiennamen bisher eine andere Schreibweise massgebend war, auf eine Namensänderung hinaus, die von der Regierung des Heimatkantons nicht von Amtes wegen, sondern für jeden Namensträger nur auf dessen Antrag hin verfügt werden darf, wie daraus hervorgeht, dass die Namensänderung gemäss Art. 30 ZGB einer Person "bewilligt" werden kann, wenn wichtige Gründe dafür vorliegen.
3. Fehlte der Vorinstanz die Zuständigkeit, die amtliche Schreibweise des bisher zum Teil Husi, zum Teil Husy geschriebenen Familiennamens für alle in Wangen verbürgerten Angehörigen dieses Geschlechtes um der Einheitlichkeit willen auf Husi festzulegen, so kann sich nur noch fragen, ob die Schreibweise Husi für den Beschwerdeführer und seine Angehörigen mit der Begründung habe als die amtliche erklärt werden können, dass sie für ihn schon vor den Beschlüssen von 1942 und 1956 massgebend gewesen sei, weil sie bei der Einführung der eidgenössischen Zivilstandsregister für seine Vorfahren gegolten habe und folglich durch Abstammung auf ihn übergegangen und bei den seine Person betreffenden Eintragungen nur auf Grund eines offenbaren Versehens oder Irrtums nicht verwendet worden sei. Auch mit diesen - von der Vorinstanz übrigens nicht angestellten - Erwägungen lässt sich jedoch der angefochtene Entscheid nicht aufrechterhalten.
Die im Jahre 1877 erfolgte Geburt des Vaters des Beschwerdeführers (Walter) war allerdings im Geburtsregister von Wangen mit dem Namen Husi eingetragen worden. Die gleiche Form war auch bei der Verurkundung der Geburt des Grossvaters (Paskal) verwendet worden. (Da dieser im Jahre 1847, also lange vor der Einführung der eidgenössischen Zivilstandsregister im Jahre 1876, geboren worden war, muss es sich hier um eine Eintragung im Pfarrbuch gehandelt haben, die möglicherweise später ins eidgenössische Geburtsregister übertragen wurde). Die zur Zeit der Einführung der eidgenössischen Zivilstandsregister amtlich gemäss den Kirchenbüchern anerkannte Fassung des Familiennamens, die gemäss BGE 81 II 257 nach dem unverkennbaren Sinne von Art. 7 und 9 ZEG fortan massgebend sein sollte, scheint demnach für die Familie, welcher der Beschwerdeführer entstammt, Husi gelautet zu haben. Also beruhte es wohl auf einem offenbaren Versehen oder Irrtum, nämlich auf einem beim Abschreiben unterlaufenen Fehler oder auf der unzweifelhaft irrtümlichen Auffassung, der Zivilstandsbeamte könne die amtliche Schreibweise eines Namens von sich aus ändern, dass das Zivilstandsamt Wangen dem - im Geburtsregister wie schon gesagt mit Husi eingetragenen - Vater des Beschwerdeführers am 6. Januar 1905 einen Geburtsschein mit dem Namen Husy ausstellte, auf Grund dessen dann auch die am 16. Februar 1905 geschlossene Ehe des Vaters mit dieser Namensform ins Eheregister von Olten eingetragen wurde. Wäre die Aufsichtsbehörde bei einer der nächsten auf diese Eintragung folgenden Inspektionen auf diese Unregelmässigkeit gestossen oder zu jener Zeit durch eine Anzeige darauf aufmerksam gemacht worden, so hätte sie also wohl auf Grund des Art. 9 Abs. 3 ZEG, der im gleichen Sinne wie Art. 45 Abs. 2 ZGB lautete, die Berichtigung des Eheregistereintrags anordnen können. Dieser Eintrag blieb jedoch unbeanstandet. In Übereinstimmung mit diesem Eintrag trug das Zivilstandsamt Olten dann auch die Geburt des Beschwerdeführers mit dem Namen Husy ein. Als 1928 das Familienregister angelegt wurde, eröffnete das Zivilstandsamt Wangen unbestrittenermassen sowohl dem Grossvater als auch dem Vater des Beschwerdeführers Blätter mit dem Namen Husy. Ebenfalls in dieser Form wurde der Familienname des Beschwerdeführers im Jahre 1949 in das Eheregister Luzern und das ihm bei der Trauung ausgestellte Familienbüchlein eingetragen. Auch das Familienregisterblatt, welches das Zivilstandsamt Wangen nach der Eheschliessung für den Beschwerdeführer eröffnete, wurde mit dem Namen Husy überschrieben. Man steht also heute vor der Tatsache, dass der Familienname des Beschwerdeführers im Einklang mit dem Eheregistereintrag seines Vaters von seiner Geburt an bis zum Jahre 1949 stets in der Form Husy in die Zivilstandsregister eingetragen wurde und in seinem Familienbüchlein bis zum Oktober 1955 (d.h. bis nach der Geburt seines zweiten Kindes) so lautete, und dass vom Jahre 1928 bis zum Regierungsratsbeschluss von 1942 auch die Familienregisterblätter des Grossvaters und des Vaters des Beschwerdeführers (auf welch letzterem Blatte auch der Beschwerdeführer selber eingetragen war) den Namen Husy trugen. Im Jahre 1925 hat zudem das Justizdepartement des Kantons Solothurn das Zivilstandsamt Wangen noch ausdrücklich angewiesen, bei der Form Husy zu bleiben. Eine Schreibart, die schon bei der Eintragung der Geburt verwendet und hernach in der angegebenen Weise während Jahrzehnten immer wieder amtlich bestätigt worden ist und insbesondere auch im Familienregister, das heute das Hauptregister bildet, Aufnahme gefunden hat und dort viele Jahre unbeanstandet stehen blieb, kann nicht mehr auf Anordnung der Aufsichtsbehörde gemäss Art. 45 Abs. 2 ZGB berichtigt werden. Von einem offenbaren Versehen oder Irrtum kann in einem solchen Falle nicht mehr die Rede sein. Im übrigen verbietet sich eine amtliche Richtigstellung in einem solchen Fall auch mit Rücksicht auf das offenkundige und durchaus legitime Interesse des Namensträgers an der Beständigkeit der amtlichen Schreibung seines Familiennamens, das der angefochtene Entscheid unbegreiflicherweise überhaupt nicht in Betracht zieht (während im Beschluss von 1942 bemerkt war, der Regierungsrat sei sich bewusst, dass es für den Zivilstandsbeamten von Wangen schwer sein müsse, sich von y auf i umzustellen). Diesem bedeutenden privaten Interesse stehen keine abweichenden öffentlichen Interessen gegenüber. Ein öffentliches Interesse besteht nur daran, dass die Eintragungen, welche eine und dieselbe Person betreffen, und die gestützt darauf ausgestellten Papiere durchwegs die gleiche Schreibweise enthalten. Aus der Nichtbeachtung dieses selbstverständlichen Grundsatzes können Unzukömmlichkeiten entstehen, denen die Aufsichtsbehörde zu wehren hat. Darum handelt es sich aber im Falle des Beschwerdeführers nicht.
Der Beschluss vom 14. August 1956 und derjenige vom 20. Februar 1942, soweit er den Beschwerdeführer betrifft, sind daher aufzuheben. Das Zivilstandsamt Wangen ist anzuweisen, den Familiennamen des Beschwerdeführers und seiner Angehörigen (Ehefrau, Nachkommen) in der Form "Husy" zu schreiben. Soweit auf Grund der angefochtenen Beschlüsse den Beschwerdeführer und seine Angehörigen betreffende Zivilstandsakten abgeändert worden sind, sind diese Änderungen rückgängig zu machen.
Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde die Wiederherstellung der Schreibweise Husy für andere Namensträger als für sich und seine Angehörigen verlangt, ist darauf nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer keine Vollmacht besitzt, für diese andern Personen zu handeln. Materiell dürfte aber für zahlreiche andere Namensträger das gleiche gelten wie für den Beschwerdeführer.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 14. August 1956 sowie derjenige vom 20. Februar 1942, soweit er den Beschwerdeführer betrifft, aufgehoben. Das Zivilstandsamt von Wangen bei Olten wird angewiesen, für den Familiennamen des Beschwerdeführers und seiner Familienangehörigen die Schreibweise "Husy" zu gebrauchen, insbesondere jenen Namen in dieser Form im Familienregister einzutragen.
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Recours de droit administratif contre une décision relative à une requête de nouvel examen. Registre d'état civil, inscription du nom de famille. Uniformisation de l'orthographe par l'autorité de surveillance? Inexactitude reposant sur une inadvertance ou sur une erreur manifestes?
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 27
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83 I 27
Sachverhalt ab Seite 27
A.- In Wangen bei Olten ist seit alters ein Geschlecht verbürgert, dessen Angehörige ihren Familiennamen teils Husi, teils Husy schreiben. Beide Formen kommen auch in den alten Pfarrbüchern, den Zivilstandsregistern und den Bürgerregistern von Wangen und von Olten vor, wo seit 1868 mehrere Angehörige dieses Geschlechts eingebürgert wurden, ohne das Bürgerrecht von Wangen aufzugeben. In dem gemäss der Verordnung über den Zivilstandsdienst vom 18. Mai 1928 erstellten Familienregister lauteten die Eintragungen bis 1942 in beiden Gemeinden einheitlich auf Husy, wogegen die Bürgerregister die Form Husi aufwiesen (dasjenige von Wangen wenigstens während einer gewissen Zeit vom Jahre 1915 an).
Im Anschluss an die Reklamation eines in Zürich wohnhaften Doppelbürgers von Wangen und Olten, der beanstandete, dass sein Familienname in seinem Heimatschein Husi statt Husy laute, richtete die Bürgergemeinde Olten am 23. Juli 1941 an das Justizdepartement des Kantons Solothurn das Gesuch um Vereinheitlichung der Schreibweise dieses Familiennamens. Nach einlässlichen Erhebungen, in deren Verlauf die in Wangen ansässigen Namensträger ihre Meinung äussern konnten, fasste der Regierungsrat des Kantons Solothurn als kantonale Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen am 20. Februar 1942 den Beschluss, die amtliche Schreibweise des fraglichen Familiennamens werde mit Wirkung für alle in Wangen bei Olten heimatberechtigten Namensträger (auch für jene mit Doppelbürgerrecht) auf Husi festgelegt; die Familienregister seien der "neuen Schreibweise" anzupassen und sämtliche Zivilstandsregisterauszüge sowie Heimatscheine hätten künftig die amtliche Schreibweise zu enthalten.
Zur Begründung führte der Regierungsrat im wesentlichen aus, die Festlegung auf eine bestimmte Schreibweise liege sowohl im Interesse der Namensträger wie der geordneten Registerführung. Es sei auch unbefriedigend, wenn Familiennamen aus einer und derselben Bürgergemeinde auf verschiedene Arten geschrieben würden. Für die Beurteilung der richtigen Schreibweise des in Frage stehenden Namens sei diejenige am ursprünglichen Heimatort Wangen massgebend. Während in den (seit 1876 geführten) Zivilstandsregistern beide Formen zu finden seien, sei der Name in den (mit dem Jahre 1613 einsetzenden) Pfarregistern von Wangen von 1626 bis 1875 und übrigens auch in alten Staats- und Gemeindebüchern mit vereinzelten Ausnahmen einheitlich mit i geschrieben worden. Diese althergebrachte, unzweifelhaft richtigere Schreibweise, die übrigens auch heute noch von einem grossen Teil der Namensträger verwendet werde, und nicht die in den letzten Jahrzehnten modern gewordene und zudem kompliziertere Form mit y sei als die amtliche Schreibweise zu erklären, obschon es für den Zivilstandsbeamten von Wangen, der seit zwanzig Jahren in anerkennenswertem Streben nach Vereinheitlichung diese letzte Form verwendet habe, schwer sein müsse, sich auf i umzustellen. Die befragten Bürgergemeinden und Namensträger hätten sich weder für die eine noch für die andere Form entschieden.
Dieser Beschluss wurde nur Amtsstellen mitgeteilt, u.a. den Zivilstandsämtern von Wangen und Olten.
B.- Pius Husy, geb. 1911, der in Binningen wohnt und dessen Familienname im Geburtsregister von Olten, im Eheregister von Luzern, in dem vom Zivilstandsamt Luzern nach der Trauung vom 28. Januar 1949 ausgestellten Familienbüchlein und (trotz dem Beschlusse vom 20. Februar 1942) auch auf dem ihm hierauf eröffneten Blatte des Familienregisters seiner Heimatgemeinde Wangen mit der Endung y eingetragen worden war, übergab sein Familienbüchlein zwecks Anzeige der Geburt seines zweiten Kindes im September 1955 dem Frauenspital Basel. Als er es zurückerhielt, war darin der Familienname durch Ausradierung in Husi abgeändert. Das Zivilstandsamt Wangen hatte am 27. Oktober 1955 zur Begründung dieser Massnahme angemerkt: "Die amtliche Schreibweise des Familiennamens ist Husi."
Pius Husy führte gegen diese "eigenmächtige und willkürliche Namensänderung" am 28. Oktober 1955 beim Justizdepartement des Kantons Solothurn Beschwerde mit dem Begehren, es sei ihm ein neues, auf seinen angestammten Namen Husy lautendes Familienbüchlein auszustellen. Hierauf sandte ihm das Justizdepartement am 17. November 1955 eine Ausfertigung des Regierungsratsbeschlusses vom 20. Februar 1942 und teilte ihm mit, wenn er sich mit diesem Entscheid nicht abfinden könne, habe er beim Regierungsrat ein Wiedererwägungsgesuch einzureichen, das allerdings kaum Aussicht auf Erfolg habe, da "ein allgemeines Interesse an der gleichen Schreibweise eines aus der gleichen Gemeinde stammenden Familiennamens" bestehe. Nach einer persönlichen Besprechung mit dem Departementsvorsteher unterbreitete Husy diesem am 4. April 1956 ein "Memorandum", das er in der Folge als förmliches Wiedererwägungsgesuch bezeichnete. Er machte geltend, sein Name und dessen Schreibweise seien unentziehbare Persönlichkeitsrechte. Die ihn, seine Frau und seine Nachkommen betreffenden Eintragungen dürften nur auf Anordnung des Richters geändert werden. In den massgebenden Zivilstandsregistern und in seinen Papieren (Heimatschein vom 5. März 1949, Pass usw.) sei sein Familienname durchwegs mit y geschrieben. Der ihm erst am 18. November 1955 bekanntgewordene Beschluss von 1942 sei ohne vorherige Befragung der Namensträger gefasst und nicht veröffentlicht worden. Von den meisten Namensträgern werde der Name mit y geschrieben, welche Schreibweise auch schon bei den ersten Eintragungen im Pfarrbuch von Wangen (1613-1626) vorwiege. Von 1920 bis 1942 habe die amtliche Schreibweise einheitlich Husy gelautet. Das Justizdepartement habe noch im Jahre 1925 auf die Festlegung der Schreibweise dieses Namens ausdrücklich verzichtet und die Zivilstandsämter angewiesen, bei der von ihnen gewählten Form zu bleiben. Als ungefähr zehn Jahre später der in Wangen verbürgerte und wohnhafte Gottlieb Husy im Eheregister von Gunzgen mit i eingetragen worden sei, obwohl die vom Zivilstandsamt Wangen ausgestellte Trauermächtigung auf Husy gelautet habe, sei das Zivilstandsamt Gunzgen vom Justizdepartement zur Berichtigung dieses Irrtums angehalten worden. Es liege in seinem (des Gesuchstellers) persönlichen und geschäftlichen Interesse, dass der von ihm rechtmässig geführte Name, mit dem er als Beamter der Eidg. Steuerverwaltung, Prokurist einer Revisionsgesellschaft und Prokurist, später Vizedirektor der Sandoz AG zahlreiche Urkunden unterschrieben habe und auch im Handelsregister eingetragen sei, wie bis anhin mit den amtlichen Dokumenten übereinstimme. Auf die Weiterführung dieses Namens könne er nicht verzichten.
D.- Am 14. August 1956 hat der Regierungsrat das Wiedererwägungsgesuch Husys abgewiesen mit der Begründung, zur Festlegung der amtlichen Schreibweise von Familiennamen, die nicht eine Berichtigung im Sinne von Art. 45 ZGB bedeute, sei kraft Art. 17 ZStV namentlich seit der Einführung des staatlichen Familienregisters die Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen zuständig, wie dies früher gemäss dem Bundesgerichtsentscheide vom 29. Oktober 1926 i.S. Kleger hinsichtlich der Gemeinderegister (Bürgerregister) für die Gemeindebehörden zugetroffen habe. Da die um Stellungnahme ersuchten Bürgergemeinden und Namensträger keinen bestimmten Antrag gestellt, sondern den Entscheid dem Regierungsrat überlassen hätten, habe dieser auf die historisch richtige Form zurückgegriffen. Zu den weitern Argumenten des Gesuchstellers sei zu bemerken, dass die Eintragungen in Wangen und Olten teilweise (z.B. auch bei der Geburt von zwei der vier Geschwister des Gesuchstellers) auf Husi, teilweise auf Husy erfolgt seien, dass aber der Vater die Einträge stets mit Husi unterzeichnet habe, woraus sich ergebe, dass die Festlegung der Schreibweise auf diese Form keinen staatlichen Willkürakt bedeute, sondern dass einzelne Namensträger willkürlich von der althergebrachten Schreibweise abgegangen und daher nicht berechtigt seien, sich auf unentziehbare Persönlichkeitsrechte zu berufen. Dass dem Gesuchsteller der Heimatschein in der Form Husy ausgestellt worden sei, sei im Hmnblick auf die früher wechselnde Schreibweise nicht ausschlaggebend. Wenn das Justizdepartement früher von einer Festlegung der Schreibweise des fraglichen Namens abgesehen habe, so deshalb, weil man damals noch geglaubt habe, die Schwierigkeiten anderswie beheben zu können. Da aber immer neue Komplikationen eingetreten seien und das Departement um Abklärung ersucht worden sei, habe sich der Regierungsrat veranlasst gesehen, einen generellen Entscheid zu fällen. Da nunmehr eine lokale Vereinheitlichung erzielt worden sei, könne eine Wiedererwägung nicht in Betracht fallen; dies umsoweniger, als der Gesuchsteller nicht imstande gewesen sei, rechtserhebliche Tatsachen für eine generelle Änderung auf Husy anzuführen oder für sich selbst einen Rechtsanspruch auf die Schreibweise Husy nachzuweisen.
E.- Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Husy, dieser Entscheid sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass die amtliche Schreibweise seines Familiennamens für seine Familie, eventuell für alle in Wangen verbürgerten Namensträger Husy laute, und der Regierungsrat sei anzuweisen, die Zivilstandsregister entsprechend zu berichtigen.
Der Regierungsrat beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen.
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement kommt in seiner Vernehmlassung zum Schlusse, der Beschwerdeführer könne nicht beweisen, dass der Familienname, den er nach dem materiellen Recht durch Abstammung erworben habe, heute im Familienregister fehlerhaft geschrieben sei, doch bleibe ihm der Weg der Namensänderung nach Art. 30 ZGB offen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Regierungsrat bezeichnet die Beschwerde vom 18. September 1956 als "reichlich verspätet", weil der Beschluss vom 20. Februar 1942 dem Beschwerdeführer schon am 17. November 1955 zugestellt worden sei und der Beschluss vom 14. August 1956 keinen Sachentscheid darstelle. Diese Betrachtungsweise geht fehl. Die am 18. September 1956 zur Post gegebene Beschwerde richtet sich gegen den dem Beschwerdeführer am 20. August 1956 zugegangenen Beschluss vom 14. August 1956 und ist somit innert der dreissigtägigen Frist von Art. 107 OG eingereicht worden. Der angefochtene Beschluss ist ein Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen und unterliegt daher gemäss Art. 99 I lit. c OG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Legitimation des Beschwerdeführers steht nach Art. 103 OG ausser Zweifel. Mit der Beschwerde wird in einer den Anforderungen von Art. 90 OG genügenden Weise die nach Art. 104 OG allein zulässige Rüge erhoben, der angefochtene Beschluss beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht, nämlich der bundesrechtlichen Vorschriften über die Führung der Zivilstandsregister.
Es lässt sich nicht sagen, dass der Beschwerdeführer mit dieser Rüge ausgeschlossen sei, weil der angefochtene Beschluss keine vom Bundesrecht beherrschte Rechtsfrage zum Gegenstand habe, sondern lediglich auf der Anwendung des den Kantonen vorbehaltenen Verfahrensrechts beruhe. Letzteres wäre der Fall gewesen, wenn die Vorinstanz das Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch abgelehnt hätte, weil es verspätet sei oder einen andern formellen Mangel aufweise, wie er z.B. im Fehlen einer Unterschrift liegen könnte. Die Vorinstanz hat jedoch keinen solchen Nichteintretensentscheid gefällt, sondern das Wiedererwägungsgesuch nach einlässlicher materieller Prüfung der darin vorgebrachten Gründe abgewiesen. Wenn die Vorinstanz in ihren Erwägungen erklärt, sie trete auf Wiedererwägungsgesuche nur ein, falls neue erheblich Tatsachen nachgewiesen werden, was hier nicht zutreffe, so ist demgegenüber zu bemerken, dass die Frage, ob die erwähnte Voraussetzung erfüllt sei, d.h. ob man es mit neuen erheblichen Tatsachen zu tun habe, ohne Eintreten auf die Sache selbst gar nicht geprüft werden kann. Der angefochtene Beschluss stellt also ohne jeden Zweifel einen Sachenentscheid dar, der den frühern Beschluss ersetzt, soweit dieser den Beschwerdeführer betrifft. Gegen einen solchen neuen Sachentscheid ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach ständiger Rechtsprechung zulässig (BGE 60 I 52,BGE 70 I 120,BGE 75 I 392und die das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde betreffenden EntscheideBGE 40 I 172,BGE 50 I 162). BIRCHMEIER meint nichts anderes, wenn er an der von der Vorinstanz angerufenen Stelle sagt, bei "Wiedererwägungsentscheiden, mit denen die Wiedererwägung abgelehnt wird", laufe die Frist mit der Zustellung des Sach-, nicht erst des Nichteintretensentscheides; an den Wiedererwägungsentscheid könne die Beschwerde nur angeknüpft werden, wenn er einen materiellen (Sach-) Entscheid enthalte (N. 1 zu Art. 107 OG, S. 441). Mit der hervorgehobenen Wendung nimmt BIRCHMEIER, wie sich aus dem Zusammenhang und den von ihm angeführten Bundesgerichtsentscheiden ergibt, auf den Fall Bezug, dass auf das Wiedererwägungsgesuch aus formellen Gründen nicht eingetreten wird. Die fragliche Kommentarstelle kann nur missverstanden werden, wenn man unter Wiedererwägung in Verkennung des wahren Wortsinns nicht einfach die neue sachliche Prüfung des Falles, sondern die Abänderung des frühern Entscheides versteht.
Auf die vorliegende Beschwerde ist demnach einzutreten.
2. Gemäss Art. 270 ZGB erhalten die ehelichen Kinder den Familiennamen ihres Vaters, wobei als Familienname der als solcher amtlich verzeichnete Name zu gelten hat. So verhielt es sich, wie in BGE 81 II 256 dargelegt, schon unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 24. Christmonat 1874 über Zivilstand und Ehe (ZEG). In die gemäss diesem Gesetz angelegten eidgenössischen Zivilstandsregister waren die Familiennamen in derjenigen Fassung einzutragen, wie sie zur Zeit der Einführung dieser Register gemäss den bis dahin geführten kirchlichen oder kantonalen Registern anerkannt war (vgl. den eben erwähnten Entscheid und das Urteil vom 22. Juni 1956 i.S. Procureur général du Canton de Vaud und Mitbeteiligte gegen Gingin und Saudan-Gingin). Die Art, wie der Familienname eines Mannes zu jener Zeit in diesen Registern geschrieben war, blieb nach den angeführten Entscheiden für ihn und seine ehelichen Nachkommen massgebend. Demgemäss wurden in den genannten Fällen die Klagen abgewiesen, mit denen Mitglieder von Familien, deren Familienname bei der Aufnahme ihrer Vorfahren in die eidgenössischen Zivilstandsregister in der damals geltenden Fassung eingetragen und seither amtlich für die Angehörigen der zu den Klägern führenden Linie stets gleich geschrieben worden war (Vontobel, Gingin), den Versuch unternommen hatten, eine in früherer Zeit üblich gewesene Schreibweise zur Geltung zu bringen.
Von den Fällen Vontobel und Gingin unterscheidet sich der vorliegende Fall dadurch, dass hier nicht Private auf dem Klageweg eine Änderung der gegenwärtigen amtlichen Schreibweise ihres Familiennamens erstreben, sondern die Aufsichtsbehörde die amtliche Schreibweise eines Familiennamens für alle in einer bestimmten Gemeinde heimatberechtigten Namensträger vereinheitlicht hat und ein Privater, dessen Familienname bei den ihn betreffenden Eintragungen in die eidgenössischen Zivilstandsregister bisher anders geschrieben worden war, die neue Schreibweise auf jeden Fall für sich und seine Angehörigen (Frau und Kinder) nicht gelten lassen will. Es stellt sich hier in erster Linie die Frage nach der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde zu der von ihr getroffenen Anordnung.
Die Amtsführung der Zivilstandsbeamten unterliegt nach Art. 43 Abs. 1 ZGB einer regelmässigen Aufsicht. Zur Amtsführung der Zivilstandsbeamten gehört insbesondere auch die Vornahme der Eintragungen in die Zivilstandsregister. Eine solche Eintragung darf jedoch gemäss Art. 45 Abs. 1 ZGB dem Grundsatze nach nur auf Anordnung des Richters berichtigt werden. Einzig wenn der Fehler auf einem offenbaren Versehen oder Irrtum (gemeint: des Zivilstandsbeamten) beruht, kann gemäss Art. 45 Abs. 2 ZGB die Aufsichtsbehörde die Berichtigung anordnen. Von dieser dem klaren Gesetzeswortlaut entsprechenden Auslegung liessen sich z.B. auch das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement in seinem Entscheide vom 8. Dezember 1927 i.S. Reinert ("Der Zivilstandsbeamte" 1928 S. 429 Erw. 3) und das Eidg. Amt für den Zivilstandsdienst in seinem Bescheide vom 7. Mai 1930 (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1930 Nr. 42) leiten. In weitern Fällen ist der Aufsichtsbehörde die Anordnung der Änderung bestehender Eintragungen nicht gestattet. Insbesondere lässt sich eine solche Befugnis entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht aus der in Art. 43 ZGB und Art. 17 ZStV statuierten Aufsichtspflicht ableiten, weil eben Art. 45 ZGB die Anordnung einer Berichtigung, vom Falle offenbaren Versehens oder Irrtums abgesehen, ausdrücklich dem Richter vorbehält. Auf den Entscheid der Staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 29. Oktober 1926 i.S.
Kleger (über den im Schweiz. Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung 1927 S. 19 ff. und 234 ff. berichtet wurde) beruft sich die Vorinstanz zu Unrecht; in diesem Urteil befasste sich das Bundesgericht nur mit der Führung der vom kantonalen Recht beherrschten Bürgerregister, für die Art. 45 ZGB nicht gilt, und prüfte den angefochtenen Entscheid überdies nur unter dem Gesichtspunkte der Willkür.
Wenn ein Familienname von feststehendem Lautbestand in den Zivilstandsregistern nicht für alle in einer bestimmten Gemeinde verbürgerten Träger dieses Namens in der gleichen Form eingetragen ist, so lässt sich deswegen nicht sagen, die eine oder andere Schreibweise beruhe auf einem offenbaren Versehen oder Irrtum. Es gibt unzählige Familiennamen, die trotz einheitlicher Aussprache in verschiedener Form in die eidgenössischen Zivilstandsregister aufgenommen worden sind. Das geschah selbst in Fällen, wo alle Namensträger aus einer bestimmten Gemeinde nachweisbar auf den gleichen Stammvater zurückgehen, was im vorliegenden Falle nicht festgestellt ist. Diese verschiedenen Schreibformen sind gleichberechtigt. Die eine oder andere als die historisch richtige oder "richtigere" zu bezeichnen, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz wegen der grossen Unsicherheit, die früher bei der Namensschreibung herrschte, nicht angängig, und zudem könnte auf einen historisch begründeten Vorrang, wie in den Entscheiden Vontobel und Gingin dargelegt, heute nichts mehr ankommen. Es trifft nicht zu, dass durch das Vorkommen mehrerer Schreibformen eines Familiennamens in der gleichen Gemeinde öffentliche Interessen verletzt werden, und im übrigen würde sich selbst hieraus nicht ergeben, dass die eine oder andere Form mit einem Fehler im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZGB behaftet sei. Dass in derartigen Fällen nicht von einem offenbaren Versehen oder Irrtum die Rede sein kann, gibt die Vorinstanz denn auch selber zu. Daraus folgt aber nach dem Gesagten, dass die Aufsichtsbehörde nicht befugt ist, die für die Registerführung massgebende Schreibweise eines nicht für alle Namensträger gleich eingetragenen Familiennamens der Gleichheit halber für die einer und derselben Gemeinde angehörenden Träger dieses Namens zu vereinheitlichen. Ein solches Vorgehen läuft gegenüber den Personen, für deren Familiennamen bisher eine andere Schreibweise massgebend war, auf eine Namensänderung hinaus, die von der Regierung des Heimatkantons nicht von Amtes wegen, sondern für jeden Namensträger nur auf dessen Antrag hin verfügt werden darf, wie daraus hervorgeht, dass die Namensänderung gemäss Art. 30 ZGB einer Person "bewilligt" werden kann, wenn wichtige Gründe dafür vorliegen.
3. Fehlte der Vorinstanz die Zuständigkeit, die amtliche Schreibweise des bisher zum Teil Husi, zum Teil Husy geschriebenen Familiennamens für alle in Wangen verbürgerten Angehörigen dieses Geschlechtes um der Einheitlichkeit willen auf Husi festzulegen, so kann sich nur noch fragen, ob die Schreibweise Husi für den Beschwerdeführer und seine Angehörigen mit der Begründung habe als die amtliche erklärt werden können, dass sie für ihn schon vor den Beschlüssen von 1942 und 1956 massgebend gewesen sei, weil sie bei der Einführung der eidgenössischen Zivilstandsregister für seine Vorfahren gegolten habe und folglich durch Abstammung auf ihn übergegangen und bei den seine Person betreffenden Eintragungen nur auf Grund eines offenbaren Versehens oder Irrtums nicht verwendet worden sei. Auch mit diesen - von der Vorinstanz übrigens nicht angestellten - Erwägungen lässt sich jedoch der angefochtene Entscheid nicht aufrechterhalten.
Die im Jahre 1877 erfolgte Geburt des Vaters des Beschwerdeführers (Walter) war allerdings im Geburtsregister von Wangen mit dem Namen Husi eingetragen worden. Die gleiche Form war auch bei der Verurkundung der Geburt des Grossvaters (Paskal) verwendet worden. (Da dieser im Jahre 1847, also lange vor der Einführung der eidgenössischen Zivilstandsregister im Jahre 1876, geboren worden war, muss es sich hier um eine Eintragung im Pfarrbuch gehandelt haben, die möglicherweise später ins eidgenössische Geburtsregister übertragen wurde). Die zur Zeit der Einführung der eidgenössischen Zivilstandsregister amtlich gemäss den Kirchenbüchern anerkannte Fassung des Familiennamens, die gemäss BGE 81 II 257 nach dem unverkennbaren Sinne von Art. 7 und 9 ZEG fortan massgebend sein sollte, scheint demnach für die Familie, welcher der Beschwerdeführer entstammt, Husi gelautet zu haben. Also beruhte es wohl auf einem offenbaren Versehen oder Irrtum, nämlich auf einem beim Abschreiben unterlaufenen Fehler oder auf der unzweifelhaft irrtümlichen Auffassung, der Zivilstandsbeamte könne die amtliche Schreibweise eines Namens von sich aus ändern, dass das Zivilstandsamt Wangen dem - im Geburtsregister wie schon gesagt mit Husi eingetragenen - Vater des Beschwerdeführers am 6. Januar 1905 einen Geburtsschein mit dem Namen Husy ausstellte, auf Grund dessen dann auch die am 16. Februar 1905 geschlossene Ehe des Vaters mit dieser Namensform ins Eheregister von Olten eingetragen wurde. Wäre die Aufsichtsbehörde bei einer der nächsten auf diese Eintragung folgenden Inspektionen auf diese Unregelmässigkeit gestossen oder zu jener Zeit durch eine Anzeige darauf aufmerksam gemacht worden, so hätte sie also wohl auf Grund des Art. 9 Abs. 3 ZEG, der im gleichen Sinne wie Art. 45 Abs. 2 ZGB lautete, die Berichtigung des Eheregistereintrags anordnen können. Dieser Eintrag blieb jedoch unbeanstandet. In Übereinstimmung mit diesem Eintrag trug das Zivilstandsamt Olten dann auch die Geburt des Beschwerdeführers mit dem Namen Husy ein. Als 1928 das Familienregister angelegt wurde, eröffnete das Zivilstandsamt Wangen unbestrittenermassen sowohl dem Grossvater als auch dem Vater des Beschwerdeführers Blätter mit dem Namen Husy. Ebenfalls in dieser Form wurde der Familienname des Beschwerdeführers im Jahre 1949 in das Eheregister Luzern und das ihm bei der Trauung ausgestellte Familienbüchlein eingetragen. Auch das Familienregisterblatt, welches das Zivilstandsamt Wangen nach der Eheschliessung für den Beschwerdeführer eröffnete, wurde mit dem Namen Husy überschrieben. Man steht also heute vor der Tatsache, dass der Familienname des Beschwerdeführers im Einklang mit dem Eheregistereintrag seines Vaters von seiner Geburt an bis zum Jahre 1949 stets in der Form Husy in die Zivilstandsregister eingetragen wurde und in seinem Familienbüchlein bis zum Oktober 1955 (d.h. bis nach der Geburt seines zweiten Kindes) so lautete, und dass vom Jahre 1928 bis zum Regierungsratsbeschluss von 1942 auch die Familienregisterblätter des Grossvaters und des Vaters des Beschwerdeführers (auf welch letzterem Blatte auch der Beschwerdeführer selber eingetragen war) den Namen Husy trugen. Im Jahre 1925 hat zudem das Justizdepartement des Kantons Solothurn das Zivilstandsamt Wangen noch ausdrücklich angewiesen, bei der Form Husy zu bleiben. Eine Schreibart, die schon bei der Eintragung der Geburt verwendet und hernach in der angegebenen Weise während Jahrzehnten immer wieder amtlich bestätigt worden ist und insbesondere auch im Familienregister, das heute das Hauptregister bildet, Aufnahme gefunden hat und dort viele Jahre unbeanstandet stehen blieb, kann nicht mehr auf Anordnung der Aufsichtsbehörde gemäss Art. 45 Abs. 2 ZGB berichtigt werden. Von einem offenbaren Versehen oder Irrtum kann in einem solchen Falle nicht mehr die Rede sein. Im übrigen verbietet sich eine amtliche Richtigstellung in einem solchen Fall auch mit Rücksicht auf das offenkundige und durchaus legitime Interesse des Namensträgers an der Beständigkeit der amtlichen Schreibung seines Familiennamens, das der angefochtene Entscheid unbegreiflicherweise überhaupt nicht in Betracht zieht (während im Beschluss von 1942 bemerkt war, der Regierungsrat sei sich bewusst, dass es für den Zivilstandsbeamten von Wangen schwer sein müsse, sich von y auf i umzustellen). Diesem bedeutenden privaten Interesse stehen keine abweichenden öffentlichen Interessen gegenüber. Ein öffentliches Interesse besteht nur daran, dass die Eintragungen, welche eine und dieselbe Person betreffen, und die gestützt darauf ausgestellten Papiere durchwegs die gleiche Schreibweise enthalten. Aus der Nichtbeachtung dieses selbstverständlichen Grundsatzes können Unzukömmlichkeiten entstehen, denen die Aufsichtsbehörde zu wehren hat. Darum handelt es sich aber im Falle des Beschwerdeführers nicht.
Der Beschluss vom 14. August 1956 und derjenige vom 20. Februar 1942, soweit er den Beschwerdeführer betrifft, sind daher aufzuheben. Das Zivilstandsamt Wangen ist anzuweisen, den Familiennamen des Beschwerdeführers und seiner Angehörigen (Ehefrau, Nachkommen) in der Form "Husy" zu schreiben. Soweit auf Grund der angefochtenen Beschlüsse den Beschwerdeführer und seine Angehörigen betreffende Zivilstandsakten abgeändert worden sind, sind diese Änderungen rückgängig zu machen.
Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde die Wiederherstellung der Schreibweise Husy für andere Namensträger als für sich und seine Angehörigen verlangt, ist darauf nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer keine Vollmacht besitzt, für diese andern Personen zu handeln. Materiell dürfte aber für zahlreiche andere Namensträger das gleiche gelten wie für den Beschwerdeführer.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn vom 14. August 1956 sowie derjenige vom 20. Februar 1942, soweit er den Beschwerdeführer betrifft, aufgehoben. Das Zivilstandsamt von Wangen bei Olten wird angewiesen, für den Familiennamen des Beschwerdeführers und seiner Familienangehörigen die Schreibweise "Husy" zu gebrauchen, insbesondere jenen Namen in dieser Form im Familienregister einzutragen.
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Ricorso di diritto amministrativo contro una decisione relativa a una domanda di revisione. Registro dello stato civile, iscrizione del cognome. Adeguamento dell'ortografia da parte dell'autorità di vigilanza? Errore dipendente da sbaglio o disattenzione manifesti?
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constitutional law and administrative law and public international law
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83 I 271
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83 I 271
Erwägungen ab Seite 271
1. Durch Beschluss vom 23. September 1957 hat der Regierungsrat des Kantons Thurgau eine Beschwerde des August Harder gegen eine diesem auferlegte Steuerbusse abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid hat Harder staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und mit zwei Eventualanträgen. Er wirft dem Regierungsrat Willkür sowie Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes vor.
2. Nach Art. 90 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift (Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde) die wesentlichen Tatsachen sowie eine kurz gefasste Darlegung darüber, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch die angefochtene Verfügung verletzt worden sind, enthalten. Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerdeschrift nicht. Sie enthält keine tatsächlichen Ausführungen, sondern beschränkt sich auf Rechtserörterungen. Die für die Beurteilung der Beschwerde wesentlichen Tatsachen müsste das Bundesgericht aus dem angefochtenen Entscheid und weiteren Akten zusammensuchen. Gerade das soll aber nach Sinn und Zweck von Art. 90 lit. b OG vermieden werden, weshalb auch die in der Einleitung der Beschwerdeschrift enthaltene allgemeine Verweisung auf die kantonalen Akten und die dortigen Eingaben des Beschwerdeführers nicht hilft (vgl. BGE 81 I 56 Erw. 1). Durch die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht ein vorausgegangenes kantonales Verfahren mit beschränkter Kognition fortgesetzt, sondern ein neues selbständiges Verfahren eröffnet, in dem über die Verfassungsmässigkeit des angefochtenen Entscheids zu befinden ist, was die durch Art. 90 lit. b OG geforderte selbständige Begründung mit dem dort vorgeschriebenen Inhalt durchaus rechtfertigt. Auf die Beschwerde kann daher mangels genügender Begründung nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 90 lit. b OG). Die Beschwerdeschrift muss die wesentlichen Tatsachen enthalten; fehlt es hieran, so wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Erwägungen ab Seite 271
1. Durch Beschluss vom 23. September 1957 hat der Regierungsrat des Kantons Thurgau eine Beschwerde des August Harder gegen eine diesem auferlegte Steuerbusse abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid hat Harder staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und mit zwei Eventualanträgen. Er wirft dem Regierungsrat Willkür sowie Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes vor.
2. Nach Art. 90 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift (Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde) die wesentlichen Tatsachen sowie eine kurz gefasste Darlegung darüber, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch die angefochtene Verfügung verletzt worden sind, enthalten. Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerdeschrift nicht. Sie enthält keine tatsächlichen Ausführungen, sondern beschränkt sich auf Rechtserörterungen. Die für die Beurteilung der Beschwerde wesentlichen Tatsachen müsste das Bundesgericht aus dem angefochtenen Entscheid und weiteren Akten zusammensuchen. Gerade das soll aber nach Sinn und Zweck von Art. 90 lit. b OG vermieden werden, weshalb auch die in der Einleitung der Beschwerdeschrift enthaltene allgemeine Verweisung auf die kantonalen Akten und die dortigen Eingaben des Beschwerdeführers nicht hilft (vgl. BGE 81 I 56 Erw. 1). Durch die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht ein vorausgegangenes kantonales Verfahren mit beschränkter Kognition fortgesetzt, sondern ein neues selbständiges Verfahren eröffnet, in dem über die Verfassungsmässigkeit des angefochtenen Entscheids zu befinden ist, was die durch Art. 90 lit. b OG geforderte selbständige Begründung mit dem dort vorgeschriebenen Inhalt durchaus rechtfertigt. Auf die Beschwerde kann daher mangels genügender Begründung nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Motivation du recours de droit public (art. 90 litt. b OJ). L'acte de recours doit contenir un exposé des faits essentiels; si cette condition n'est pas remplie, le recours est irrecevable.
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Erwägungen ab Seite 271
1. Durch Beschluss vom 23. September 1957 hat der Regierungsrat des Kantons Thurgau eine Beschwerde des August Harder gegen eine diesem auferlegte Steuerbusse abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid hat Harder staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Hauptantrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und mit zwei Eventualanträgen. Er wirft dem Regierungsrat Willkür sowie Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes vor.
2. Nach Art. 90 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift (Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde) die wesentlichen Tatsachen sowie eine kurz gefasste Darlegung darüber, welche verfassungsmässigen Rechte und inwiefern sie durch die angefochtene Verfügung verletzt worden sind, enthalten. Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Beschwerdeschrift nicht. Sie enthält keine tatsächlichen Ausführungen, sondern beschränkt sich auf Rechtserörterungen. Die für die Beurteilung der Beschwerde wesentlichen Tatsachen müsste das Bundesgericht aus dem angefochtenen Entscheid und weiteren Akten zusammensuchen. Gerade das soll aber nach Sinn und Zweck von Art. 90 lit. b OG vermieden werden, weshalb auch die in der Einleitung der Beschwerdeschrift enthaltene allgemeine Verweisung auf die kantonalen Akten und die dortigen Eingaben des Beschwerdeführers nicht hilft (vgl. BGE 81 I 56 Erw. 1). Durch die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht ein vorausgegangenes kantonales Verfahren mit beschränkter Kognition fortgesetzt, sondern ein neues selbständiges Verfahren eröffnet, in dem über die Verfassungsmässigkeit des angefochtenen Entscheids zu befinden ist, was die durch Art. 90 lit. b OG geforderte selbständige Begründung mit dem dort vorgeschriebenen Inhalt durchaus rechtfertigt. Auf die Beschwerde kann daher mangels genügender Begründung nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Motivazione del ricorso di diritto pubblico (art. 90 lett. b OG). L'atto di ricorso deve contenere l'esposizione dei fatti essenziali; se questa condizione non è adempiuta, il ricorso è irricevibile.
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83 I 273
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83 I 273
Sachverhalt ab Seite 273
Aus dem Tatbestand:
Der im Jahre 1891 geborene Vater der Beschwerdeführer wurde, nachdem er Militärdienst geleistet hatte und zum Offizier befördert worden war, bei der Kriegsmobilmachung 1914 dienstuntauglich erklärt und im gleichen Jahre nach Art. 2 lit. b MStG vom Militärpflichtersatz gänzlich befreit. Auf Ende 1951 wurde er aus der Wehrpflicht entlassen.
Die Beschwerdeführer unterliegen der Militärsteuerpflicht. Bei der Veranlagung für 1957 wurde ihnen gemäss Art. 5 lit. A Ziff. 2 MStG ein Anteil am elterlichen Vermögen angerechnet. Ihr Rekurs wurde von der Militärdirektion des Kantons Bern abgewiesen.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde machen die beiden Ersatzpflichtigen unter Berufung auf Art. 32 Abs. 2 MStV geltend, das elterliche Vermögen dürfe in ihrem Falle nicht besteuert werden, da ihr Vater gemäss Art. 2 lit. b MStG vom Militärpflichtersatz befreit worden sei. Dass der Vater das 60. Altersjahr überschritten habe, sei unerheblich.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 5 lit. A Ziff. 2 MStG fällt in die Steuerberechnung auch die Hälfte des Vermögens der Eltern im Verhältnis der Zahl der Kinder, es sei denn, dass der Vater des Steuerpflichtigen "persönlichen Militärdienst leistet oder die Ersatzsteuer bezahlt". Die Verwaltungspraxis nimmt seit langem an, es entspreche dem Sinn dieser Ordnung, das elterliche Vermögen ausserdem dann nicht anzurechnen, wenn der Vater vom Militärpflichtersatz nach Art. 2 lit. b MStG enthoben ist. Dieser Standpunkt ist bestätigt in dem durch BRB vom 14. April 1950 (AS 1950 S. 310) eingefügten Abs. 2 des Art. 32 MStV. Der gleiche Absatz sieht vor, dass die Zurechnung elterlichen Vermögens immer auch dann unterbleibt, wenn der Vater im Auszug, in der Landwehr, im Landsturm oder im Hilfsdienst eingeteilt ist. Die neuere Verwaltungspraxis geht noch einen Schritt weiter; sie sieht von dieser Zurechnung ferner in den Fällen ab, wo der Vater nach Art. 2 lit. c, d oder e MStG von der Ersatzpflicht befreit ist.
Indem das Militärsteuergesetz von der Besteuerung des elterlichen Vermögens den Fall ausnimmt, wo der Vater des Ersatzpflichtigen persönlichen Militärdienst "leistet" oder die Ersatzsteuer "bezahlt", stellt es auf die gegenwärtigen, im betreffenden Steuerjahre bestehenden Verhältnisse ab. Entsprechend ist Art. 32 Abs. 2 MStV gefasst; er bestimmt, dass das elterliche Vermögen ausser Betracht fällt, wenn der Vater in der Armee "eingeteilt ist" oder die Ersatzabgabe "bezahlt" oder davon nach Art. 2 lit. b des Gesetzes "enthoben ist". Die Ausnahmebestimmung am Schluss von Art. 5 lit. A Ziff. 2 MStG beruht offenbar auf dem Gedanken, dass es sich sachlich nicht rechtfertigt, dem Ersatzpflichtigen elterliches Vermögen anzurechnen, solange sein Vater der Armee zur Verfügung steht oder seinerseits die Ersatzabgabe entrichtet. Nach dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes kann das elterliche Vermögen von der Besteuerung beim Sohne auf keinen Fall über den Zeitpunkt hinaus befreit sein, in dem der Vater aus der Wehrpflicht austritt. Die Befreiung fällt daher in der Regel spätestens dann weg, wenn der Vater das 60. Altersjahr erreicht hat. Eine Verlängerung kommt nur in Frage, wenn und solange der Vater über das wehrpflichtige Alter hinaus in der Armee eingeteilt bleibt, wie es Art. 36 Abs. 3 MO für die Offiziere ermöglicht.
Im Falle, wo der Vater vom Ersatz nach Art. 2 lit. b MStG enthoben worden ist, läge es nahe, bei der Veranlagung des Sohnes das elterliche Vermögen nur solange ausser acht zu lassen, als der Vater überhaupt ersatzpflichtig sein könnte, also nach gegenwärtiger Ordnung nicht über das Jahr hinaus, in dem er das 48. Altersjahr vollendet, dies jedenfalls dann, wenn er seither nicht in der Armee eingeteilt ist. Indessen geht die Verwaltungspraxis davon aus, dass der Wehrpflichtige, dessen Gesundheit infolge des geleisteten Dienstes geschädigt worden ist und der daher die Diensttauglichkeit eingebüsst hat, dem Wehrwesen ein Opfer gebracht habe, das der Dienstleistung bis zum 60. Altersjahr gleichwertig sei; sie sieht deshalb von der Besteuerung des elterlichen Vermögens auch hier stets bis zum Austritt des Vaters aus dem wehrpflichtigen Alter ab. Auf alle Fälle schliesst das Gesetz es aus, dem Ersatzpflichtigen, dessen Vater infolge des Dienstes militäruntauglich geworden und daher vom Ersatz befreit worden ist, die Steuerfreiheit für das elterliche Vermögen über das Jahr hinaus zu gewähren, in dem der Vater ohnehin, auch als Diensttauglicher, aus der Wehrpflicht entlassen worden wäre.. ..
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Militärpflichtersatz: Anrechnung des elterlichen Vermögens im Falle, wo der Vater des Ersatzpflichtigen seinerzeit gemäss Art. 2 lit. b MStG vom Ersatz für immer befreit und nach Vollendung des 60. Altersjahres aus der Wehrpflicht entlassen worden ist.
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Sachverhalt ab Seite 273
Aus dem Tatbestand:
Der im Jahre 1891 geborene Vater der Beschwerdeführer wurde, nachdem er Militärdienst geleistet hatte und zum Offizier befördert worden war, bei der Kriegsmobilmachung 1914 dienstuntauglich erklärt und im gleichen Jahre nach Art. 2 lit. b MStG vom Militärpflichtersatz gänzlich befreit. Auf Ende 1951 wurde er aus der Wehrpflicht entlassen.
Die Beschwerdeführer unterliegen der Militärsteuerpflicht. Bei der Veranlagung für 1957 wurde ihnen gemäss Art. 5 lit. A Ziff. 2 MStG ein Anteil am elterlichen Vermögen angerechnet. Ihr Rekurs wurde von der Militärdirektion des Kantons Bern abgewiesen.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde machen die beiden Ersatzpflichtigen unter Berufung auf Art. 32 Abs. 2 MStV geltend, das elterliche Vermögen dürfe in ihrem Falle nicht besteuert werden, da ihr Vater gemäss Art. 2 lit. b MStG vom Militärpflichtersatz befreit worden sei. Dass der Vater das 60. Altersjahr überschritten habe, sei unerheblich.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 5 lit. A Ziff. 2 MStG fällt in die Steuerberechnung auch die Hälfte des Vermögens der Eltern im Verhältnis der Zahl der Kinder, es sei denn, dass der Vater des Steuerpflichtigen "persönlichen Militärdienst leistet oder die Ersatzsteuer bezahlt". Die Verwaltungspraxis nimmt seit langem an, es entspreche dem Sinn dieser Ordnung, das elterliche Vermögen ausserdem dann nicht anzurechnen, wenn der Vater vom Militärpflichtersatz nach Art. 2 lit. b MStG enthoben ist. Dieser Standpunkt ist bestätigt in dem durch BRB vom 14. April 1950 (AS 1950 S. 310) eingefügten Abs. 2 des Art. 32 MStV. Der gleiche Absatz sieht vor, dass die Zurechnung elterlichen Vermögens immer auch dann unterbleibt, wenn der Vater im Auszug, in der Landwehr, im Landsturm oder im Hilfsdienst eingeteilt ist. Die neuere Verwaltungspraxis geht noch einen Schritt weiter; sie sieht von dieser Zurechnung ferner in den Fällen ab, wo der Vater nach Art. 2 lit. c, d oder e MStG von der Ersatzpflicht befreit ist.
Indem das Militärsteuergesetz von der Besteuerung des elterlichen Vermögens den Fall ausnimmt, wo der Vater des Ersatzpflichtigen persönlichen Militärdienst "leistet" oder die Ersatzsteuer "bezahlt", stellt es auf die gegenwärtigen, im betreffenden Steuerjahre bestehenden Verhältnisse ab. Entsprechend ist Art. 32 Abs. 2 MStV gefasst; er bestimmt, dass das elterliche Vermögen ausser Betracht fällt, wenn der Vater in der Armee "eingeteilt ist" oder die Ersatzabgabe "bezahlt" oder davon nach Art. 2 lit. b des Gesetzes "enthoben ist". Die Ausnahmebestimmung am Schluss von Art. 5 lit. A Ziff. 2 MStG beruht offenbar auf dem Gedanken, dass es sich sachlich nicht rechtfertigt, dem Ersatzpflichtigen elterliches Vermögen anzurechnen, solange sein Vater der Armee zur Verfügung steht oder seinerseits die Ersatzabgabe entrichtet. Nach dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes kann das elterliche Vermögen von der Besteuerung beim Sohne auf keinen Fall über den Zeitpunkt hinaus befreit sein, in dem der Vater aus der Wehrpflicht austritt. Die Befreiung fällt daher in der Regel spätestens dann weg, wenn der Vater das 60. Altersjahr erreicht hat. Eine Verlängerung kommt nur in Frage, wenn und solange der Vater über das wehrpflichtige Alter hinaus in der Armee eingeteilt bleibt, wie es Art. 36 Abs. 3 MO für die Offiziere ermöglicht.
Im Falle, wo der Vater vom Ersatz nach Art. 2 lit. b MStG enthoben worden ist, läge es nahe, bei der Veranlagung des Sohnes das elterliche Vermögen nur solange ausser acht zu lassen, als der Vater überhaupt ersatzpflichtig sein könnte, also nach gegenwärtiger Ordnung nicht über das Jahr hinaus, in dem er das 48. Altersjahr vollendet, dies jedenfalls dann, wenn er seither nicht in der Armee eingeteilt ist. Indessen geht die Verwaltungspraxis davon aus, dass der Wehrpflichtige, dessen Gesundheit infolge des geleisteten Dienstes geschädigt worden ist und der daher die Diensttauglichkeit eingebüsst hat, dem Wehrwesen ein Opfer gebracht habe, das der Dienstleistung bis zum 60. Altersjahr gleichwertig sei; sie sieht deshalb von der Besteuerung des elterlichen Vermögens auch hier stets bis zum Austritt des Vaters aus dem wehrpflichtigen Alter ab. Auf alle Fälle schliesst das Gesetz es aus, dem Ersatzpflichtigen, dessen Vater infolge des Dienstes militäruntauglich geworden und daher vom Ersatz befreit worden ist, die Steuerfreiheit für das elterliche Vermögen über das Jahr hinaus zu gewähren, in dem der Vater ohnehin, auch als Diensttauglicher, aus der Wehrpflicht entlassen worden wäre.. ..
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Taxe d'exemption du service militaire. Mise en compte de la fortune des parents lorsque le père du contribuable a été exonéré définitivement de la taxe en vertu de l'art. 2 lit. b LTM, puis libéré des obligations militaires, ayant atteint l'âge de 60 ans révolus.
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Sachverhalt ab Seite 273
Aus dem Tatbestand:
Der im Jahre 1891 geborene Vater der Beschwerdeführer wurde, nachdem er Militärdienst geleistet hatte und zum Offizier befördert worden war, bei der Kriegsmobilmachung 1914 dienstuntauglich erklärt und im gleichen Jahre nach Art. 2 lit. b MStG vom Militärpflichtersatz gänzlich befreit. Auf Ende 1951 wurde er aus der Wehrpflicht entlassen.
Die Beschwerdeführer unterliegen der Militärsteuerpflicht. Bei der Veranlagung für 1957 wurde ihnen gemäss Art. 5 lit. A Ziff. 2 MStG ein Anteil am elterlichen Vermögen angerechnet. Ihr Rekurs wurde von der Militärdirektion des Kantons Bern abgewiesen.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde machen die beiden Ersatzpflichtigen unter Berufung auf Art. 32 Abs. 2 MStV geltend, das elterliche Vermögen dürfe in ihrem Falle nicht besteuert werden, da ihr Vater gemäss Art. 2 lit. b MStG vom Militärpflichtersatz befreit worden sei. Dass der Vater das 60. Altersjahr überschritten habe, sei unerheblich.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 5 lit. A Ziff. 2 MStG fällt in die Steuerberechnung auch die Hälfte des Vermögens der Eltern im Verhältnis der Zahl der Kinder, es sei denn, dass der Vater des Steuerpflichtigen "persönlichen Militärdienst leistet oder die Ersatzsteuer bezahlt". Die Verwaltungspraxis nimmt seit langem an, es entspreche dem Sinn dieser Ordnung, das elterliche Vermögen ausserdem dann nicht anzurechnen, wenn der Vater vom Militärpflichtersatz nach Art. 2 lit. b MStG enthoben ist. Dieser Standpunkt ist bestätigt in dem durch BRB vom 14. April 1950 (AS 1950 S. 310) eingefügten Abs. 2 des Art. 32 MStV. Der gleiche Absatz sieht vor, dass die Zurechnung elterlichen Vermögens immer auch dann unterbleibt, wenn der Vater im Auszug, in der Landwehr, im Landsturm oder im Hilfsdienst eingeteilt ist. Die neuere Verwaltungspraxis geht noch einen Schritt weiter; sie sieht von dieser Zurechnung ferner in den Fällen ab, wo der Vater nach Art. 2 lit. c, d oder e MStG von der Ersatzpflicht befreit ist.
Indem das Militärsteuergesetz von der Besteuerung des elterlichen Vermögens den Fall ausnimmt, wo der Vater des Ersatzpflichtigen persönlichen Militärdienst "leistet" oder die Ersatzsteuer "bezahlt", stellt es auf die gegenwärtigen, im betreffenden Steuerjahre bestehenden Verhältnisse ab. Entsprechend ist Art. 32 Abs. 2 MStV gefasst; er bestimmt, dass das elterliche Vermögen ausser Betracht fällt, wenn der Vater in der Armee "eingeteilt ist" oder die Ersatzabgabe "bezahlt" oder davon nach Art. 2 lit. b des Gesetzes "enthoben ist". Die Ausnahmebestimmung am Schluss von Art. 5 lit. A Ziff. 2 MStG beruht offenbar auf dem Gedanken, dass es sich sachlich nicht rechtfertigt, dem Ersatzpflichtigen elterliches Vermögen anzurechnen, solange sein Vater der Armee zur Verfügung steht oder seinerseits die Ersatzabgabe entrichtet. Nach dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes kann das elterliche Vermögen von der Besteuerung beim Sohne auf keinen Fall über den Zeitpunkt hinaus befreit sein, in dem der Vater aus der Wehrpflicht austritt. Die Befreiung fällt daher in der Regel spätestens dann weg, wenn der Vater das 60. Altersjahr erreicht hat. Eine Verlängerung kommt nur in Frage, wenn und solange der Vater über das wehrpflichtige Alter hinaus in der Armee eingeteilt bleibt, wie es Art. 36 Abs. 3 MO für die Offiziere ermöglicht.
Im Falle, wo der Vater vom Ersatz nach Art. 2 lit. b MStG enthoben worden ist, läge es nahe, bei der Veranlagung des Sohnes das elterliche Vermögen nur solange ausser acht zu lassen, als der Vater überhaupt ersatzpflichtig sein könnte, also nach gegenwärtiger Ordnung nicht über das Jahr hinaus, in dem er das 48. Altersjahr vollendet, dies jedenfalls dann, wenn er seither nicht in der Armee eingeteilt ist. Indessen geht die Verwaltungspraxis davon aus, dass der Wehrpflichtige, dessen Gesundheit infolge des geleisteten Dienstes geschädigt worden ist und der daher die Diensttauglichkeit eingebüsst hat, dem Wehrwesen ein Opfer gebracht habe, das der Dienstleistung bis zum 60. Altersjahr gleichwertig sei; sie sieht deshalb von der Besteuerung des elterlichen Vermögens auch hier stets bis zum Austritt des Vaters aus dem wehrpflichtigen Alter ab. Auf alle Fälle schliesst das Gesetz es aus, dem Ersatzpflichtigen, dessen Vater infolge des Dienstes militäruntauglich geworden und daher vom Ersatz befreit worden ist, die Steuerfreiheit für das elterliche Vermögen über das Jahr hinaus zu gewähren, in dem der Vater ohnehin, auch als Diensttauglicher, aus der Wehrpflicht entlassen worden wäre.. ..
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Tassa d'esenzione dal servizio militare. Computo della sostanza dei genitori quando il padre è a suo tempo stato dispensato definitivamente dalla tassa militare in virtù dell'art. 2 lett. b LTM ed è poi stato liberato dagli obblighi militari per aver compiuto i sessant'anni.
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83 I 276
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83 I 276
Sachverhalt ab Seite 276
A.- Der Beschwerdeführer ist Hauptaktionär und Präsident des Verwaltungsrates der Y. AG in Bern. Er war auch Hauptaktionär der Z. AG, einer Holdinggesellschaft, deren Hauptaktivum in 400 Aktien der Y. AG bestand. Die Z. AG wurde im Jahre 1954 liquidiert. Auf die 188 Z.-Aktien des Beschwerdeführers entfiel ein Liquidationsanteil. Nach Abzug des Nominalwertes der Aktien und der Couponabgabe ergab sich für den Beschwerdeführer ein Überschussanteil. Der Beschwerdeführer übernahm auf Rechnung seines Liquidationsanteils die im Besitze der Z. AG befindlichen Y.-Aktien.
In der Steuererklärung für die 8. Periode der Wehrsteuer (Berechnungsjahre 1953/54) deklarierte er den auf ihn entfallenden Liquidationsüberschuss als Vermögensertrag. Die Veranlagungsbehörde setzte das steuerbare Einkommen entsprechend seinen Angaben fest. Er focht dann den Einbezug des Liquidationsüberschusses in die Berechnung des steuerbaren Einkommens an, wurde jedoch abgewiesen, zuletzt durch Entscheid der kantonalen Rekurskommission vom 3. Juli 1957.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, diesen Entscheid aufzuheben und das steuerbare Einkommen herabzusetzen.
Es wird geltend gemacht, Liquidationsüberschüsse der hier in Frage stehenden Art seien Kapitalgewinne, die nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB nur dann als Einkommen zu versteuern seien, wenn sie, was hier nicht zutreffe, im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt worden seien. Sie stellten nicht Vermögensertrag im Sinne der Rechtslehre dar. Nach bernischem Recht würden sie auch nicht als solcher besteuert, und ebensowenig fielen sie unter Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB. Unter dem nach dieser Bestimmung steuerfrei rückzahlbaren "Kapitalanteil" sei hier nicht bloss der Anteil des Aktionärs am einbezahlten Grundkapital zu verstehen, sondern der ganze Anteil am Liquidationsergebnis, am Reinvermögen der aufgelösten Gesellschaft (Art. 660 Abs. 2, Art. 745 OR). Der Anteil am Liquidationsüberschuss sei weder "Einkommen aus beweglichem Vermögen" noch "Gewinnanteil aus Beteiligung", sondern der ganze Liquidationsanteil bilde - wie die Aktie, an deren Stelle er trete - selbst das bewegliche Vermögen, die Beteiligung. Der Schlusssatz von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB spreche denn auch, im Unterschied zu Art. 5 Abs. 2 CG, nicht vom "dividendenberechtigten Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital", sondern allgemeiner vom "bestehenden Kapitalanteil". Nicht alle Leistungen, die Gegenstand der Couponabgabe sind, unterlägen auch der Wehrsteuer vom Einkommen. Die Auslegung der Rekurskommission sei systemwidrig; der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB zwinge nicht dazu, da er den Liquidationsüberschuss nicht erwähne.
Dieser könne der Gratisaktie nicht gleichgestellt werden. Er sei vielmehr gleich zu behandeln wie der Mehrerlös, den der Aktionär beim Verkauf seiner Beteiligung erziele; in beiden Fällen habe man es mit Zuwachsgewinneinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB zu tun. Es gehe hier auch nicht an, den Liquidationsüberschuss einzig deshalb als Ertragseinkommen zu qualifizieren, weil er als Zuwachseinkommen eben der Wehrsteuer nicht unterliegen würde.
Die Auffassung der Rekurskommission hätte zur Folge, dass ein Aktionär, der eine voll liberierte Aktie von nominell Fr. 1000. - kurz vor der Liquidation der Gesellschaft zum inneren Werte von Fr. 3000.-- erworben und hernach einen Liquidationsanteil in dieser Höhe erhalten habe, ein "Einkommen" von Fr. 2000.-- versteuern müsste, das er ganz offensichtlich nicht erzielt habe, da mit dem Liquidationsanteil nur seine eigene Investition zurückbezahlt worden sei.
Der Beschwerdeführer habe bei der Liquidation der Z. AG wirtschaftlich nichts eingenommen. Er habe einfach anstelle seiner bisherigen Z.-Aktien gleichwertige Y.-Aktien übernommen, die tatsächlich schon vorher zu seiner Verfügung gestanden hätten. Er sei sogar ärmer geworden, da der buchmässige Liquidationsüberschuss der Coupon- und der kantonalen Vermögensgewinnsteuer unterworfen worden sei.
C.- Die kantonale Rekurskommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde, ebenso die eidg. Steuerverwaltung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 21 Abs. 1 WStB fällt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen in die Steuerberechnung. Lit. c daselbst rechnet zum Ertrag des beweglichen Vermögens namentlich Zinsen, Renten und Gewinnanteile aus Guthaben und Beteiligungen aller Art.
Nach einem Zusatz, den die Bestimmung durch BRB vom 31. Oktober 1944 erhalten hat, gelten als Gewinnanteile aus Beteiligungen "alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen".
Gewinnanteil aus Beteiligung im Sinne dieser Ordnung ist auch der dem Aktionär gemäss Art. 660 Abs. 2 und Art. 745 OR zugewiesene verhältnismässige Anteil am Ergebnis der Liquidation der Aktiengesellschaft, soweit die Zuwendung den Betrag der bestehenden Kapitalbeteiligung des Empfängers übersteigt. Der Beschwerdeführer hat infolge der Liquidation der Z. AG einen seiner Aktienbeteiligung entsprechenden Teil eines solchen Überschusses erhalten. Diese Leistung ist mit Recht in die Berechnung seines steuerbaren Einkommens einbezogen worden.
2. Die Einwendungen, die der Beschwerdeführer erhebt, sind unbegründet.
a) Der Schlusssatz von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB nimmt von der Besteuerung der geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte ausdrücklich nur die Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile aus. Die Ausnahmebestimmung ist klar gefasst; über ihren Sinn kann kein Zweifel bestehen. Unter "Kapitalanteil" kann nur der vom Gesellschafter oder Genossenschafter (oder für ihn von der Gesellschaft oder Genossenschaft aus ihren Mitteln) in bar einbezahlte oder sonstwie geleistete Beitrag an das Grund- oder Stammkapital der Körperschaft verstanden werden und ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch nie etwas anderes verstanden worden (BGE 80 I 42 Erw. 2; Urteile vom 8. März 1957 in Sachen G., Erw. 1 d'und vom 14. Juni 1957 in Sachen W., Erw. 2 und 4, in der amtlichen Sammlung nicht publiziert). Was der Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte aus dem bei der Liquidation der Gesellschaft oder Genossenschaft nach Tilgung der Schulden sich ergebenden Vermögen über den allfälligen Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital hinaus erhält, stammt aus angesammelten Gewinnen der Körperschaft, während die Ausrichtung jenes Kapitalanteils an den Beteiligten Kapitalrückzahlung ist oder - im Falle, wo das zurückerstattete Grund- oder Stammkapital aus Gesellschaftsmitteln aufgebracht wurde - als solche gilt. Daher hat der Gesellschafter oder Genossenschafter den die bestehende Beteiligung am einbezahlten Grund- oder Stammkapital übersteigenden Anteil am Liquidationsergebnis als Gewinnanteil aus Beteiligung und damit als Vermögensertrag im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB zu versteuern. Dagegen wird die Rückzahlung des bestehenden Anteils am einbezahlten Grund- oder Stammkapital, als Rückerstattung einer Einlage des Gesellschafters oder Genossenschafters, der Einkommensbesteuerung nicht unterworfen. Hinsichtlich jenes Liquidationsüberschusses kann nicht von "Rückzahlung", Rückerstattung einer Leistung durch deren Empfänger, die Gesellschaft oder Genossenschaft, gesprochen werden. Die Körperschaft hat die Werte, die sie dem Mitglied aus dem Liquidationsergebnis über seinen Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital hinaus zukommen lässt, nicht vom Mitglied erhalten (oder seinem Kapitalanteil zugeschrieben) und kann sie ihm daher auch nicht "zurückzahlen"; vielmehr handelt es sich um angesammelte Gewinne der Körperschaft, die nun bei der Liquidation unter die Mitglieder verteilt werden.
Das Mitglied hat den Gewinnanteil, den es so bezieht, gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB auch dann im vollen Umfange als Einkommen zu versteuern, wenn es, um den Anspruch darauf zu erlangen, Aufwendungen hat machen müssen, die den Betrag seiner Beteiligung am einbezahlten Grund- oder Stammkapital übersteigen. Der Beschwerdeführer wendet vergeblich ein, dass der Aktionär, der eine voll liberierte Aktie von nominell Fr. 1000. - kurz vor der Liquidation der Gesellschaft zum inneren Werte von Fr. 3000.-- erworben und hernach einen Liquidationsanteil in dieser Höhe empfangen habe, nicht für ein Einkommen von Fr. 2000.-- besteuert werden könne, weil ihm mit dem Liquidationsanteil nur seine eigene Investition zurückbezahlt worden sei. Der Aktionär hat in diesem Beispiel den Mehrpreis von Fr. 2000. - nicht der Gesellschaft, sondern seinem Rechtsvorgänger bezahlt, so dass nicht gesagt werden kann, dieser Betrag werde ihm, gleich wie der einbezahlte Nominalbetrag von Fr. 1000.--, von der Gesellschaft "zurückbezahlt". Übrigens hat der Beschwerdeführer, wie die Rekurskommission feststellt und nicht bestritten ist, seine voll liberierten Z.-Aktien teilweise zum Nominalwert und teilweise sogar unter diesem Wert erworben.
b) Ebensowenig hilft dem Beschwerdeführer der Einwand, der die Beteiligung am einbezahlten Grundkapital übersteigende Anteil des Aktionärs am Liquidationsergebnis sei weder "Einkommen aus beweglichem Vermögen" noch "Gewinnanteil aus Beteiligung", sondern der ganze Liquidationsanteil bilde - wie die Aktie, an deren Stelle er trete - selbst das bewegliche Vermögen, die Beteiligung. Gewiss kann der Anteil am Liquidationsüberschuss unter Umständen schon vor der Liquidation zum Vermögen des Aktionärs gerechnet werden, jedenfalls wenn und soweit er im Verkehrswert der Aktie zum Ausdruck gekommen ist. Das ändert aber nichts daran, dass die bei der Liquidation vorgenommene Ausrichtung dieses Überschussanteils nach klarer Vorschrift des Gesetzes (Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB) als Ertragseinkommen des Aktionärs zu erfassen ist. Erörterungen darüber, ob man es mit Vermögensertrag im Sinne einer theoretischen Umschreibung dieses Begriffes zu tun habe, erübrigen sich; denn massgebend ist die positive Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses, aus der sich ohne weiteres ergibt, dass die in Frage stehenden Überschüsse in dem Zeitpunkte als Einkommen aus beweglichem Vermögen zu besteuern sind, wo sie den Berechtigten zugeteilt werden.
c) Unerheblich ist auch, ob der Beschwerdeführer infolge der Liquidation der Z. AG wirtschaftlich reicher geworden sei oder nicht. Der Aktionär kann aus der Gesellschaft überhaupt keine Werte beziehen, an denen er nicht schon bisher als Gesellschafter wirtschaftlich Anteil hatte (BGE 61 I 293). Das gilt auch für die Dividende, deren Besteuerung als Vermögensertrag im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB mit Recht niemand beanstandet (zit. Urteil G., Erw. 1a).
d) Zu Unrecht behauptet der Beschwerdeführer, dass die angefochtene Besteuerung dem System des Wehrsteuerbeschlusses zuwiderlaufe. Das Gegenteil trifft zu. Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB unterwirft der Einkommenssteuer alle Zuteilungen von Gewinnen aus Beteiligungen, wozu die Zuweisung von Anteilen an den in Rede stehenden Liquidationsüberschüssen ebenfalls gehört. Es liesse sich sachlich auch kaum rechtfertigen, diese Leistung von der Besteuerung als Einkommen auszunehmen. Im Rahmen einer Ordnung, welche die laufend ausgeschütteten Erträgnisse gesellschaftlicher Beteiligungen (Dividenden usw.) als Einkommen erfasst, ist es folgerichtig, die bei der Liquidation der Gesellschaft vorgenommene Verteilung aufgespeicherter Erträge mehrerer Jahre gleich zu behandeln.
Der Beschwerdeführer lässt gelten, dass die Zuteilung von Gratisaktien gleich wie die Ausschüttung von Bardividenden als Vermögensertrag nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB besteuert wird, doch kann nach seiner Ansicht die Verteilung des Liquidationserlöses diesen Vorgängen nicht gleichgestellt werden. Indessen ist noch eher verständlich, dass dem Bezug von Gratisaktien der Ertragscharakter häufig abgesprochen wird, wofür namentlich vorgebracht wird, bei der Ausgabe solcher Aktien übertrage die Gesellschaft, anders als bei der Ausschüttung einer Bardividende, keinerlei Vermögenswert auf den Aktionär, so dass nicht von einer geldwerten Leistung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB gesprochen werden könne (zit. Urteil G., Erw. 1a). Dass aber mit der Verteilung des Liquidationsüberschusses seitens der Aktiengesellschaft eine solche Übertragung und damit eine geldwerte Leistung vorgenommen wird, lässt sich nicht mit Grund bestreiten und wird vom Beschwerdeführer offenbar auch nicht bestritten. Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB gelten jedoch alle geldwerten Leistungen der Aktiengesellschaft an den Aktionär, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanleihe darstellen, als Gewinnanteile aus Beteiligung und damit als Vermögensertrag. Ob die Leistung durch Zahlung oder auf andere Weise, z.B. wie hier durch Zuweisung von Sachwerten (Wertpapieren usw.), bewirkt wird, ist nach der Bestimmung unerheblich.
Der vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang angestellte Vergleich mit dem Mehrerlös, den der Aktionär beim Verkauf seiner Aktie erzielt, ist nicht schlüssig. Mit diesem Gewinn erhält der Aktionär, im Unterschied zum vorliegenden Tatbestand, keine geldwerte Leistung der Gesellschaft (Gewinnanteil aus gesellschaftlicher Beteiligung).
e) Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB lehnt sich, was die Gewinnanteile aus Beteiligung anbelangt, sowohl in der ursprünglichen als insbesondere auch in der durch BRB vom 31. Oktober 1944 erweiterten Fassung an Bestimmungen der eidg. Stempelgesetzgebung an, vor allem an Art. 5 Abs. 2 CG. Mit jener Erweiterung wollte man die Angleichung noch deutlicher hervorheben und damit klarstellen, dass geldwerte Leistungen, die Gegenstand der Couponabgabe und daher gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a VStB der Verrechnungssteuer sind, auch der Wehrsteuer vom Einkommen unterliegen. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass diese Absicht möglicherweise bestanden habe, macht jedoch geltend, der allein massgebende Text von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB spreche im Gegensatz zu Art. 5 Abs. 2 CG nicht vom dividendenberechtigten Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital, sondern allgemeiner vom bestehenden Kapitalanteil und erwähne den Liquidationsüberschuss nicht. Der Einwand hält nicht stand.
Die Zuweisung eines Liquidationsüberschusses durch die Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte unterläge, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet, auch dann der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer, wenn der Tatbestand in Art. 5 Abs. 2 CG nicht audrücklich in Klammern erwähnt wäre; in diesen werden lediglich Beispiele aufgeführt, welche die vorausgehende allgemeine Umschreibung der steuerbaren Leistung veranschaulichen (BGE 80 I 37). Im Text von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB findet sich aber im wesentlichen die gleiche Umschreibung. Sie ist hier so gefasst ("Gewinnanteile aus Beteiligungen aller Art sowie besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an deren Stelle gewährt werden", "...oder auf andere Weise..."), dass auf eine Aufzählung von Beispielen füglich verzichtet werden konnte (zit. Urteil G., Erw. 1c). Die in der gleichen Bestimmung stehende Wendung "Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile" bedeutet dasselbe wie die Wendungen "Rückzahlung der im Zeitpunkte der Leistung bestehenden dividendenberechtigten Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital" (Art. 5 Abs. 2 CG, betreffend die Aktiengesellschaft und die Genossenschaft) und "Rückzahlung der im Zeitpunkt der Kapitalherabsetzung oder Auflösung ausgewiesenen Anteile am einbezahlten Stammkapital" (Art. 5 Abs. 1 lit. b BG über Ergänzung und Abänderung der eidg. Stempelgesetzgebung vom 24. Juni 1937, betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung); sie ist lediglich kürzer gehalten.
f) Die besonderen Bestimmungen des Wehrsteuerbeschlusses über die Besteuerung des Reingewinnes buchführungspflichtiger natürlicher Personen - wonach Kapitalgewinne aus Veräusserung und Verwertung sowie verbuchte Vermehrungen des Wertes von Vermögensstücken Bestandteile des Roheinkommens bilden (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f) und anderseits Entwertungen und Geschäftsverluste abgezogen werden dürfen (Art. 22 Abs. 1 lit. b und c) - sind hier nicht anwendbar, weil der Beschwerdeführer nicht zu dieser Kategorie Steuerpflichtiger gehört. Ob der in Frage stehende Liquidationsüberschuss als Kapitalgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d betrachtet werden könnte, ist daher nicht zu prüfen.
Dass er nach bernischem Steuerrecht nicht als Vermögensertrag besteuert, sondern der Vermögensgewinnsteuer unterworfen wurde, ist unerheblich, abgesehen davon, dass die einschlägigen Bestimmungen des kantonalen Steuergesetzes sich von der massgebenden Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses in gewissen Beziehungen unterscheiden.
3. Die ziffermässigen Grundlagen der Veranlagung sind nicht bestritten, und es besteht auch kein Anlass, davon abzuweichen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Wehrsteuer: Der Anteil des Aktionärs am Ergebnis der Liquidation der Aktiengesellschaft unterliegt der Steuer vom Einkommen, soweit er die Beteiligung des Empfängers am einbezahlten Grundkapital übersteigt.
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Sachverhalt ab Seite 276
A.- Der Beschwerdeführer ist Hauptaktionär und Präsident des Verwaltungsrates der Y. AG in Bern. Er war auch Hauptaktionär der Z. AG, einer Holdinggesellschaft, deren Hauptaktivum in 400 Aktien der Y. AG bestand. Die Z. AG wurde im Jahre 1954 liquidiert. Auf die 188 Z.-Aktien des Beschwerdeführers entfiel ein Liquidationsanteil. Nach Abzug des Nominalwertes der Aktien und der Couponabgabe ergab sich für den Beschwerdeführer ein Überschussanteil. Der Beschwerdeführer übernahm auf Rechnung seines Liquidationsanteils die im Besitze der Z. AG befindlichen Y.-Aktien.
In der Steuererklärung für die 8. Periode der Wehrsteuer (Berechnungsjahre 1953/54) deklarierte er den auf ihn entfallenden Liquidationsüberschuss als Vermögensertrag. Die Veranlagungsbehörde setzte das steuerbare Einkommen entsprechend seinen Angaben fest. Er focht dann den Einbezug des Liquidationsüberschusses in die Berechnung des steuerbaren Einkommens an, wurde jedoch abgewiesen, zuletzt durch Entscheid der kantonalen Rekurskommission vom 3. Juli 1957.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, diesen Entscheid aufzuheben und das steuerbare Einkommen herabzusetzen.
Es wird geltend gemacht, Liquidationsüberschüsse der hier in Frage stehenden Art seien Kapitalgewinne, die nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB nur dann als Einkommen zu versteuern seien, wenn sie, was hier nicht zutreffe, im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt worden seien. Sie stellten nicht Vermögensertrag im Sinne der Rechtslehre dar. Nach bernischem Recht würden sie auch nicht als solcher besteuert, und ebensowenig fielen sie unter Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB. Unter dem nach dieser Bestimmung steuerfrei rückzahlbaren "Kapitalanteil" sei hier nicht bloss der Anteil des Aktionärs am einbezahlten Grundkapital zu verstehen, sondern der ganze Anteil am Liquidationsergebnis, am Reinvermögen der aufgelösten Gesellschaft (Art. 660 Abs. 2, Art. 745 OR). Der Anteil am Liquidationsüberschuss sei weder "Einkommen aus beweglichem Vermögen" noch "Gewinnanteil aus Beteiligung", sondern der ganze Liquidationsanteil bilde - wie die Aktie, an deren Stelle er trete - selbst das bewegliche Vermögen, die Beteiligung. Der Schlusssatz von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB spreche denn auch, im Unterschied zu Art. 5 Abs. 2 CG, nicht vom "dividendenberechtigten Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital", sondern allgemeiner vom "bestehenden Kapitalanteil". Nicht alle Leistungen, die Gegenstand der Couponabgabe sind, unterlägen auch der Wehrsteuer vom Einkommen. Die Auslegung der Rekurskommission sei systemwidrig; der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB zwinge nicht dazu, da er den Liquidationsüberschuss nicht erwähne.
Dieser könne der Gratisaktie nicht gleichgestellt werden. Er sei vielmehr gleich zu behandeln wie der Mehrerlös, den der Aktionär beim Verkauf seiner Beteiligung erziele; in beiden Fällen habe man es mit Zuwachsgewinneinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB zu tun. Es gehe hier auch nicht an, den Liquidationsüberschuss einzig deshalb als Ertragseinkommen zu qualifizieren, weil er als Zuwachseinkommen eben der Wehrsteuer nicht unterliegen würde.
Die Auffassung der Rekurskommission hätte zur Folge, dass ein Aktionär, der eine voll liberierte Aktie von nominell Fr. 1000. - kurz vor der Liquidation der Gesellschaft zum inneren Werte von Fr. 3000.-- erworben und hernach einen Liquidationsanteil in dieser Höhe erhalten habe, ein "Einkommen" von Fr. 2000.-- versteuern müsste, das er ganz offensichtlich nicht erzielt habe, da mit dem Liquidationsanteil nur seine eigene Investition zurückbezahlt worden sei.
Der Beschwerdeführer habe bei der Liquidation der Z. AG wirtschaftlich nichts eingenommen. Er habe einfach anstelle seiner bisherigen Z.-Aktien gleichwertige Y.-Aktien übernommen, die tatsächlich schon vorher zu seiner Verfügung gestanden hätten. Er sei sogar ärmer geworden, da der buchmässige Liquidationsüberschuss der Coupon- und der kantonalen Vermögensgewinnsteuer unterworfen worden sei.
C.- Die kantonale Rekurskommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde, ebenso die eidg. Steuerverwaltung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 21 Abs. 1 WStB fällt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen in die Steuerberechnung. Lit. c daselbst rechnet zum Ertrag des beweglichen Vermögens namentlich Zinsen, Renten und Gewinnanteile aus Guthaben und Beteiligungen aller Art.
Nach einem Zusatz, den die Bestimmung durch BRB vom 31. Oktober 1944 erhalten hat, gelten als Gewinnanteile aus Beteiligungen "alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen".
Gewinnanteil aus Beteiligung im Sinne dieser Ordnung ist auch der dem Aktionär gemäss Art. 660 Abs. 2 und Art. 745 OR zugewiesene verhältnismässige Anteil am Ergebnis der Liquidation der Aktiengesellschaft, soweit die Zuwendung den Betrag der bestehenden Kapitalbeteiligung des Empfängers übersteigt. Der Beschwerdeführer hat infolge der Liquidation der Z. AG einen seiner Aktienbeteiligung entsprechenden Teil eines solchen Überschusses erhalten. Diese Leistung ist mit Recht in die Berechnung seines steuerbaren Einkommens einbezogen worden.
2. Die Einwendungen, die der Beschwerdeführer erhebt, sind unbegründet.
a) Der Schlusssatz von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB nimmt von der Besteuerung der geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte ausdrücklich nur die Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile aus. Die Ausnahmebestimmung ist klar gefasst; über ihren Sinn kann kein Zweifel bestehen. Unter "Kapitalanteil" kann nur der vom Gesellschafter oder Genossenschafter (oder für ihn von der Gesellschaft oder Genossenschaft aus ihren Mitteln) in bar einbezahlte oder sonstwie geleistete Beitrag an das Grund- oder Stammkapital der Körperschaft verstanden werden und ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch nie etwas anderes verstanden worden (BGE 80 I 42 Erw. 2; Urteile vom 8. März 1957 in Sachen G., Erw. 1 d'und vom 14. Juni 1957 in Sachen W., Erw. 2 und 4, in der amtlichen Sammlung nicht publiziert). Was der Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte aus dem bei der Liquidation der Gesellschaft oder Genossenschaft nach Tilgung der Schulden sich ergebenden Vermögen über den allfälligen Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital hinaus erhält, stammt aus angesammelten Gewinnen der Körperschaft, während die Ausrichtung jenes Kapitalanteils an den Beteiligten Kapitalrückzahlung ist oder - im Falle, wo das zurückerstattete Grund- oder Stammkapital aus Gesellschaftsmitteln aufgebracht wurde - als solche gilt. Daher hat der Gesellschafter oder Genossenschafter den die bestehende Beteiligung am einbezahlten Grund- oder Stammkapital übersteigenden Anteil am Liquidationsergebnis als Gewinnanteil aus Beteiligung und damit als Vermögensertrag im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB zu versteuern. Dagegen wird die Rückzahlung des bestehenden Anteils am einbezahlten Grund- oder Stammkapital, als Rückerstattung einer Einlage des Gesellschafters oder Genossenschafters, der Einkommensbesteuerung nicht unterworfen. Hinsichtlich jenes Liquidationsüberschusses kann nicht von "Rückzahlung", Rückerstattung einer Leistung durch deren Empfänger, die Gesellschaft oder Genossenschaft, gesprochen werden. Die Körperschaft hat die Werte, die sie dem Mitglied aus dem Liquidationsergebnis über seinen Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital hinaus zukommen lässt, nicht vom Mitglied erhalten (oder seinem Kapitalanteil zugeschrieben) und kann sie ihm daher auch nicht "zurückzahlen"; vielmehr handelt es sich um angesammelte Gewinne der Körperschaft, die nun bei der Liquidation unter die Mitglieder verteilt werden.
Das Mitglied hat den Gewinnanteil, den es so bezieht, gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB auch dann im vollen Umfange als Einkommen zu versteuern, wenn es, um den Anspruch darauf zu erlangen, Aufwendungen hat machen müssen, die den Betrag seiner Beteiligung am einbezahlten Grund- oder Stammkapital übersteigen. Der Beschwerdeführer wendet vergeblich ein, dass der Aktionär, der eine voll liberierte Aktie von nominell Fr. 1000. - kurz vor der Liquidation der Gesellschaft zum inneren Werte von Fr. 3000.-- erworben und hernach einen Liquidationsanteil in dieser Höhe empfangen habe, nicht für ein Einkommen von Fr. 2000.-- besteuert werden könne, weil ihm mit dem Liquidationsanteil nur seine eigene Investition zurückbezahlt worden sei. Der Aktionär hat in diesem Beispiel den Mehrpreis von Fr. 2000. - nicht der Gesellschaft, sondern seinem Rechtsvorgänger bezahlt, so dass nicht gesagt werden kann, dieser Betrag werde ihm, gleich wie der einbezahlte Nominalbetrag von Fr. 1000.--, von der Gesellschaft "zurückbezahlt". Übrigens hat der Beschwerdeführer, wie die Rekurskommission feststellt und nicht bestritten ist, seine voll liberierten Z.-Aktien teilweise zum Nominalwert und teilweise sogar unter diesem Wert erworben.
b) Ebensowenig hilft dem Beschwerdeführer der Einwand, der die Beteiligung am einbezahlten Grundkapital übersteigende Anteil des Aktionärs am Liquidationsergebnis sei weder "Einkommen aus beweglichem Vermögen" noch "Gewinnanteil aus Beteiligung", sondern der ganze Liquidationsanteil bilde - wie die Aktie, an deren Stelle er trete - selbst das bewegliche Vermögen, die Beteiligung. Gewiss kann der Anteil am Liquidationsüberschuss unter Umständen schon vor der Liquidation zum Vermögen des Aktionärs gerechnet werden, jedenfalls wenn und soweit er im Verkehrswert der Aktie zum Ausdruck gekommen ist. Das ändert aber nichts daran, dass die bei der Liquidation vorgenommene Ausrichtung dieses Überschussanteils nach klarer Vorschrift des Gesetzes (Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB) als Ertragseinkommen des Aktionärs zu erfassen ist. Erörterungen darüber, ob man es mit Vermögensertrag im Sinne einer theoretischen Umschreibung dieses Begriffes zu tun habe, erübrigen sich; denn massgebend ist die positive Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses, aus der sich ohne weiteres ergibt, dass die in Frage stehenden Überschüsse in dem Zeitpunkte als Einkommen aus beweglichem Vermögen zu besteuern sind, wo sie den Berechtigten zugeteilt werden.
c) Unerheblich ist auch, ob der Beschwerdeführer infolge der Liquidation der Z. AG wirtschaftlich reicher geworden sei oder nicht. Der Aktionär kann aus der Gesellschaft überhaupt keine Werte beziehen, an denen er nicht schon bisher als Gesellschafter wirtschaftlich Anteil hatte (BGE 61 I 293). Das gilt auch für die Dividende, deren Besteuerung als Vermögensertrag im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB mit Recht niemand beanstandet (zit. Urteil G., Erw. 1a).
d) Zu Unrecht behauptet der Beschwerdeführer, dass die angefochtene Besteuerung dem System des Wehrsteuerbeschlusses zuwiderlaufe. Das Gegenteil trifft zu. Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB unterwirft der Einkommenssteuer alle Zuteilungen von Gewinnen aus Beteiligungen, wozu die Zuweisung von Anteilen an den in Rede stehenden Liquidationsüberschüssen ebenfalls gehört. Es liesse sich sachlich auch kaum rechtfertigen, diese Leistung von der Besteuerung als Einkommen auszunehmen. Im Rahmen einer Ordnung, welche die laufend ausgeschütteten Erträgnisse gesellschaftlicher Beteiligungen (Dividenden usw.) als Einkommen erfasst, ist es folgerichtig, die bei der Liquidation der Gesellschaft vorgenommene Verteilung aufgespeicherter Erträge mehrerer Jahre gleich zu behandeln.
Der Beschwerdeführer lässt gelten, dass die Zuteilung von Gratisaktien gleich wie die Ausschüttung von Bardividenden als Vermögensertrag nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB besteuert wird, doch kann nach seiner Ansicht die Verteilung des Liquidationserlöses diesen Vorgängen nicht gleichgestellt werden. Indessen ist noch eher verständlich, dass dem Bezug von Gratisaktien der Ertragscharakter häufig abgesprochen wird, wofür namentlich vorgebracht wird, bei der Ausgabe solcher Aktien übertrage die Gesellschaft, anders als bei der Ausschüttung einer Bardividende, keinerlei Vermögenswert auf den Aktionär, so dass nicht von einer geldwerten Leistung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB gesprochen werden könne (zit. Urteil G., Erw. 1a). Dass aber mit der Verteilung des Liquidationsüberschusses seitens der Aktiengesellschaft eine solche Übertragung und damit eine geldwerte Leistung vorgenommen wird, lässt sich nicht mit Grund bestreiten und wird vom Beschwerdeführer offenbar auch nicht bestritten. Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB gelten jedoch alle geldwerten Leistungen der Aktiengesellschaft an den Aktionär, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanleihe darstellen, als Gewinnanteile aus Beteiligung und damit als Vermögensertrag. Ob die Leistung durch Zahlung oder auf andere Weise, z.B. wie hier durch Zuweisung von Sachwerten (Wertpapieren usw.), bewirkt wird, ist nach der Bestimmung unerheblich.
Der vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang angestellte Vergleich mit dem Mehrerlös, den der Aktionär beim Verkauf seiner Aktie erzielt, ist nicht schlüssig. Mit diesem Gewinn erhält der Aktionär, im Unterschied zum vorliegenden Tatbestand, keine geldwerte Leistung der Gesellschaft (Gewinnanteil aus gesellschaftlicher Beteiligung).
e) Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB lehnt sich, was die Gewinnanteile aus Beteiligung anbelangt, sowohl in der ursprünglichen als insbesondere auch in der durch BRB vom 31. Oktober 1944 erweiterten Fassung an Bestimmungen der eidg. Stempelgesetzgebung an, vor allem an Art. 5 Abs. 2 CG. Mit jener Erweiterung wollte man die Angleichung noch deutlicher hervorheben und damit klarstellen, dass geldwerte Leistungen, die Gegenstand der Couponabgabe und daher gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a VStB der Verrechnungssteuer sind, auch der Wehrsteuer vom Einkommen unterliegen. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass diese Absicht möglicherweise bestanden habe, macht jedoch geltend, der allein massgebende Text von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB spreche im Gegensatz zu Art. 5 Abs. 2 CG nicht vom dividendenberechtigten Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital, sondern allgemeiner vom bestehenden Kapitalanteil und erwähne den Liquidationsüberschuss nicht. Der Einwand hält nicht stand.
Die Zuweisung eines Liquidationsüberschusses durch die Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte unterläge, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet, auch dann der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer, wenn der Tatbestand in Art. 5 Abs. 2 CG nicht audrücklich in Klammern erwähnt wäre; in diesen werden lediglich Beispiele aufgeführt, welche die vorausgehende allgemeine Umschreibung der steuerbaren Leistung veranschaulichen (BGE 80 I 37). Im Text von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB findet sich aber im wesentlichen die gleiche Umschreibung. Sie ist hier so gefasst ("Gewinnanteile aus Beteiligungen aller Art sowie besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an deren Stelle gewährt werden", "...oder auf andere Weise..."), dass auf eine Aufzählung von Beispielen füglich verzichtet werden konnte (zit. Urteil G., Erw. 1c). Die in der gleichen Bestimmung stehende Wendung "Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile" bedeutet dasselbe wie die Wendungen "Rückzahlung der im Zeitpunkte der Leistung bestehenden dividendenberechtigten Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital" (Art. 5 Abs. 2 CG, betreffend die Aktiengesellschaft und die Genossenschaft) und "Rückzahlung der im Zeitpunkt der Kapitalherabsetzung oder Auflösung ausgewiesenen Anteile am einbezahlten Stammkapital" (Art. 5 Abs. 1 lit. b BG über Ergänzung und Abänderung der eidg. Stempelgesetzgebung vom 24. Juni 1937, betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung); sie ist lediglich kürzer gehalten.
f) Die besonderen Bestimmungen des Wehrsteuerbeschlusses über die Besteuerung des Reingewinnes buchführungspflichtiger natürlicher Personen - wonach Kapitalgewinne aus Veräusserung und Verwertung sowie verbuchte Vermehrungen des Wertes von Vermögensstücken Bestandteile des Roheinkommens bilden (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f) und anderseits Entwertungen und Geschäftsverluste abgezogen werden dürfen (Art. 22 Abs. 1 lit. b und c) - sind hier nicht anwendbar, weil der Beschwerdeführer nicht zu dieser Kategorie Steuerpflichtiger gehört. Ob der in Frage stehende Liquidationsüberschuss als Kapitalgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d betrachtet werden könnte, ist daher nicht zu prüfen.
Dass er nach bernischem Steuerrecht nicht als Vermögensertrag besteuert, sondern der Vermögensgewinnsteuer unterworfen wurde, ist unerheblich, abgesehen davon, dass die einschlägigen Bestimmungen des kantonalen Steuergesetzes sich von der massgebenden Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses in gewissen Beziehungen unterscheiden.
3. Die ziffermässigen Grundlagen der Veranlagung sind nicht bestritten, und es besteht auch kein Anlass, davon abzuweichen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Impôt pour la défense nationale: La part de l'actionnaire dans la liquidation de la Société est soumise à l'impôt sur le revenu pour autant qu'elle excède la participation du bénéficiaire au capital social versé.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 276
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83 I 276
Sachverhalt ab Seite 276
A.- Der Beschwerdeführer ist Hauptaktionär und Präsident des Verwaltungsrates der Y. AG in Bern. Er war auch Hauptaktionär der Z. AG, einer Holdinggesellschaft, deren Hauptaktivum in 400 Aktien der Y. AG bestand. Die Z. AG wurde im Jahre 1954 liquidiert. Auf die 188 Z.-Aktien des Beschwerdeführers entfiel ein Liquidationsanteil. Nach Abzug des Nominalwertes der Aktien und der Couponabgabe ergab sich für den Beschwerdeführer ein Überschussanteil. Der Beschwerdeführer übernahm auf Rechnung seines Liquidationsanteils die im Besitze der Z. AG befindlichen Y.-Aktien.
In der Steuererklärung für die 8. Periode der Wehrsteuer (Berechnungsjahre 1953/54) deklarierte er den auf ihn entfallenden Liquidationsüberschuss als Vermögensertrag. Die Veranlagungsbehörde setzte das steuerbare Einkommen entsprechend seinen Angaben fest. Er focht dann den Einbezug des Liquidationsüberschusses in die Berechnung des steuerbaren Einkommens an, wurde jedoch abgewiesen, zuletzt durch Entscheid der kantonalen Rekurskommission vom 3. Juli 1957.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, diesen Entscheid aufzuheben und das steuerbare Einkommen herabzusetzen.
Es wird geltend gemacht, Liquidationsüberschüsse der hier in Frage stehenden Art seien Kapitalgewinne, die nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB nur dann als Einkommen zu versteuern seien, wenn sie, was hier nicht zutreffe, im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt worden seien. Sie stellten nicht Vermögensertrag im Sinne der Rechtslehre dar. Nach bernischem Recht würden sie auch nicht als solcher besteuert, und ebensowenig fielen sie unter Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB. Unter dem nach dieser Bestimmung steuerfrei rückzahlbaren "Kapitalanteil" sei hier nicht bloss der Anteil des Aktionärs am einbezahlten Grundkapital zu verstehen, sondern der ganze Anteil am Liquidationsergebnis, am Reinvermögen der aufgelösten Gesellschaft (Art. 660 Abs. 2, Art. 745 OR). Der Anteil am Liquidationsüberschuss sei weder "Einkommen aus beweglichem Vermögen" noch "Gewinnanteil aus Beteiligung", sondern der ganze Liquidationsanteil bilde - wie die Aktie, an deren Stelle er trete - selbst das bewegliche Vermögen, die Beteiligung. Der Schlusssatz von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB spreche denn auch, im Unterschied zu Art. 5 Abs. 2 CG, nicht vom "dividendenberechtigten Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital", sondern allgemeiner vom "bestehenden Kapitalanteil". Nicht alle Leistungen, die Gegenstand der Couponabgabe sind, unterlägen auch der Wehrsteuer vom Einkommen. Die Auslegung der Rekurskommission sei systemwidrig; der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB zwinge nicht dazu, da er den Liquidationsüberschuss nicht erwähne.
Dieser könne der Gratisaktie nicht gleichgestellt werden. Er sei vielmehr gleich zu behandeln wie der Mehrerlös, den der Aktionär beim Verkauf seiner Beteiligung erziele; in beiden Fällen habe man es mit Zuwachsgewinneinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB zu tun. Es gehe hier auch nicht an, den Liquidationsüberschuss einzig deshalb als Ertragseinkommen zu qualifizieren, weil er als Zuwachseinkommen eben der Wehrsteuer nicht unterliegen würde.
Die Auffassung der Rekurskommission hätte zur Folge, dass ein Aktionär, der eine voll liberierte Aktie von nominell Fr. 1000. - kurz vor der Liquidation der Gesellschaft zum inneren Werte von Fr. 3000.-- erworben und hernach einen Liquidationsanteil in dieser Höhe erhalten habe, ein "Einkommen" von Fr. 2000.-- versteuern müsste, das er ganz offensichtlich nicht erzielt habe, da mit dem Liquidationsanteil nur seine eigene Investition zurückbezahlt worden sei.
Der Beschwerdeführer habe bei der Liquidation der Z. AG wirtschaftlich nichts eingenommen. Er habe einfach anstelle seiner bisherigen Z.-Aktien gleichwertige Y.-Aktien übernommen, die tatsächlich schon vorher zu seiner Verfügung gestanden hätten. Er sei sogar ärmer geworden, da der buchmässige Liquidationsüberschuss der Coupon- und der kantonalen Vermögensgewinnsteuer unterworfen worden sei.
C.- Die kantonale Rekurskommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde, ebenso die eidg. Steuerverwaltung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 21 Abs. 1 WStB fällt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen in die Steuerberechnung. Lit. c daselbst rechnet zum Ertrag des beweglichen Vermögens namentlich Zinsen, Renten und Gewinnanteile aus Guthaben und Beteiligungen aller Art.
Nach einem Zusatz, den die Bestimmung durch BRB vom 31. Oktober 1944 erhalten hat, gelten als Gewinnanteile aus Beteiligungen "alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen".
Gewinnanteil aus Beteiligung im Sinne dieser Ordnung ist auch der dem Aktionär gemäss Art. 660 Abs. 2 und Art. 745 OR zugewiesene verhältnismässige Anteil am Ergebnis der Liquidation der Aktiengesellschaft, soweit die Zuwendung den Betrag der bestehenden Kapitalbeteiligung des Empfängers übersteigt. Der Beschwerdeführer hat infolge der Liquidation der Z. AG einen seiner Aktienbeteiligung entsprechenden Teil eines solchen Überschusses erhalten. Diese Leistung ist mit Recht in die Berechnung seines steuerbaren Einkommens einbezogen worden.
2. Die Einwendungen, die der Beschwerdeführer erhebt, sind unbegründet.
a) Der Schlusssatz von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB nimmt von der Besteuerung der geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte ausdrücklich nur die Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile aus. Die Ausnahmebestimmung ist klar gefasst; über ihren Sinn kann kein Zweifel bestehen. Unter "Kapitalanteil" kann nur der vom Gesellschafter oder Genossenschafter (oder für ihn von der Gesellschaft oder Genossenschaft aus ihren Mitteln) in bar einbezahlte oder sonstwie geleistete Beitrag an das Grund- oder Stammkapital der Körperschaft verstanden werden und ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch nie etwas anderes verstanden worden (BGE 80 I 42 Erw. 2; Urteile vom 8. März 1957 in Sachen G., Erw. 1 d'und vom 14. Juni 1957 in Sachen W., Erw. 2 und 4, in der amtlichen Sammlung nicht publiziert). Was der Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte aus dem bei der Liquidation der Gesellschaft oder Genossenschaft nach Tilgung der Schulden sich ergebenden Vermögen über den allfälligen Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital hinaus erhält, stammt aus angesammelten Gewinnen der Körperschaft, während die Ausrichtung jenes Kapitalanteils an den Beteiligten Kapitalrückzahlung ist oder - im Falle, wo das zurückerstattete Grund- oder Stammkapital aus Gesellschaftsmitteln aufgebracht wurde - als solche gilt. Daher hat der Gesellschafter oder Genossenschafter den die bestehende Beteiligung am einbezahlten Grund- oder Stammkapital übersteigenden Anteil am Liquidationsergebnis als Gewinnanteil aus Beteiligung und damit als Vermögensertrag im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB zu versteuern. Dagegen wird die Rückzahlung des bestehenden Anteils am einbezahlten Grund- oder Stammkapital, als Rückerstattung einer Einlage des Gesellschafters oder Genossenschafters, der Einkommensbesteuerung nicht unterworfen. Hinsichtlich jenes Liquidationsüberschusses kann nicht von "Rückzahlung", Rückerstattung einer Leistung durch deren Empfänger, die Gesellschaft oder Genossenschaft, gesprochen werden. Die Körperschaft hat die Werte, die sie dem Mitglied aus dem Liquidationsergebnis über seinen Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital hinaus zukommen lässt, nicht vom Mitglied erhalten (oder seinem Kapitalanteil zugeschrieben) und kann sie ihm daher auch nicht "zurückzahlen"; vielmehr handelt es sich um angesammelte Gewinne der Körperschaft, die nun bei der Liquidation unter die Mitglieder verteilt werden.
Das Mitglied hat den Gewinnanteil, den es so bezieht, gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB auch dann im vollen Umfange als Einkommen zu versteuern, wenn es, um den Anspruch darauf zu erlangen, Aufwendungen hat machen müssen, die den Betrag seiner Beteiligung am einbezahlten Grund- oder Stammkapital übersteigen. Der Beschwerdeführer wendet vergeblich ein, dass der Aktionär, der eine voll liberierte Aktie von nominell Fr. 1000. - kurz vor der Liquidation der Gesellschaft zum inneren Werte von Fr. 3000.-- erworben und hernach einen Liquidationsanteil in dieser Höhe empfangen habe, nicht für ein Einkommen von Fr. 2000.-- besteuert werden könne, weil ihm mit dem Liquidationsanteil nur seine eigene Investition zurückbezahlt worden sei. Der Aktionär hat in diesem Beispiel den Mehrpreis von Fr. 2000. - nicht der Gesellschaft, sondern seinem Rechtsvorgänger bezahlt, so dass nicht gesagt werden kann, dieser Betrag werde ihm, gleich wie der einbezahlte Nominalbetrag von Fr. 1000.--, von der Gesellschaft "zurückbezahlt". Übrigens hat der Beschwerdeführer, wie die Rekurskommission feststellt und nicht bestritten ist, seine voll liberierten Z.-Aktien teilweise zum Nominalwert und teilweise sogar unter diesem Wert erworben.
b) Ebensowenig hilft dem Beschwerdeführer der Einwand, der die Beteiligung am einbezahlten Grundkapital übersteigende Anteil des Aktionärs am Liquidationsergebnis sei weder "Einkommen aus beweglichem Vermögen" noch "Gewinnanteil aus Beteiligung", sondern der ganze Liquidationsanteil bilde - wie die Aktie, an deren Stelle er trete - selbst das bewegliche Vermögen, die Beteiligung. Gewiss kann der Anteil am Liquidationsüberschuss unter Umständen schon vor der Liquidation zum Vermögen des Aktionärs gerechnet werden, jedenfalls wenn und soweit er im Verkehrswert der Aktie zum Ausdruck gekommen ist. Das ändert aber nichts daran, dass die bei der Liquidation vorgenommene Ausrichtung dieses Überschussanteils nach klarer Vorschrift des Gesetzes (Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB) als Ertragseinkommen des Aktionärs zu erfassen ist. Erörterungen darüber, ob man es mit Vermögensertrag im Sinne einer theoretischen Umschreibung dieses Begriffes zu tun habe, erübrigen sich; denn massgebend ist die positive Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses, aus der sich ohne weiteres ergibt, dass die in Frage stehenden Überschüsse in dem Zeitpunkte als Einkommen aus beweglichem Vermögen zu besteuern sind, wo sie den Berechtigten zugeteilt werden.
c) Unerheblich ist auch, ob der Beschwerdeführer infolge der Liquidation der Z. AG wirtschaftlich reicher geworden sei oder nicht. Der Aktionär kann aus der Gesellschaft überhaupt keine Werte beziehen, an denen er nicht schon bisher als Gesellschafter wirtschaftlich Anteil hatte (BGE 61 I 293). Das gilt auch für die Dividende, deren Besteuerung als Vermögensertrag im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB mit Recht niemand beanstandet (zit. Urteil G., Erw. 1a).
d) Zu Unrecht behauptet der Beschwerdeführer, dass die angefochtene Besteuerung dem System des Wehrsteuerbeschlusses zuwiderlaufe. Das Gegenteil trifft zu. Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB unterwirft der Einkommenssteuer alle Zuteilungen von Gewinnen aus Beteiligungen, wozu die Zuweisung von Anteilen an den in Rede stehenden Liquidationsüberschüssen ebenfalls gehört. Es liesse sich sachlich auch kaum rechtfertigen, diese Leistung von der Besteuerung als Einkommen auszunehmen. Im Rahmen einer Ordnung, welche die laufend ausgeschütteten Erträgnisse gesellschaftlicher Beteiligungen (Dividenden usw.) als Einkommen erfasst, ist es folgerichtig, die bei der Liquidation der Gesellschaft vorgenommene Verteilung aufgespeicherter Erträge mehrerer Jahre gleich zu behandeln.
Der Beschwerdeführer lässt gelten, dass die Zuteilung von Gratisaktien gleich wie die Ausschüttung von Bardividenden als Vermögensertrag nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB besteuert wird, doch kann nach seiner Ansicht die Verteilung des Liquidationserlöses diesen Vorgängen nicht gleichgestellt werden. Indessen ist noch eher verständlich, dass dem Bezug von Gratisaktien der Ertragscharakter häufig abgesprochen wird, wofür namentlich vorgebracht wird, bei der Ausgabe solcher Aktien übertrage die Gesellschaft, anders als bei der Ausschüttung einer Bardividende, keinerlei Vermögenswert auf den Aktionär, so dass nicht von einer geldwerten Leistung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB gesprochen werden könne (zit. Urteil G., Erw. 1a). Dass aber mit der Verteilung des Liquidationsüberschusses seitens der Aktiengesellschaft eine solche Übertragung und damit eine geldwerte Leistung vorgenommen wird, lässt sich nicht mit Grund bestreiten und wird vom Beschwerdeführer offenbar auch nicht bestritten. Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB gelten jedoch alle geldwerten Leistungen der Aktiengesellschaft an den Aktionär, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanleihe darstellen, als Gewinnanteile aus Beteiligung und damit als Vermögensertrag. Ob die Leistung durch Zahlung oder auf andere Weise, z.B. wie hier durch Zuweisung von Sachwerten (Wertpapieren usw.), bewirkt wird, ist nach der Bestimmung unerheblich.
Der vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang angestellte Vergleich mit dem Mehrerlös, den der Aktionär beim Verkauf seiner Aktie erzielt, ist nicht schlüssig. Mit diesem Gewinn erhält der Aktionär, im Unterschied zum vorliegenden Tatbestand, keine geldwerte Leistung der Gesellschaft (Gewinnanteil aus gesellschaftlicher Beteiligung).
e) Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB lehnt sich, was die Gewinnanteile aus Beteiligung anbelangt, sowohl in der ursprünglichen als insbesondere auch in der durch BRB vom 31. Oktober 1944 erweiterten Fassung an Bestimmungen der eidg. Stempelgesetzgebung an, vor allem an Art. 5 Abs. 2 CG. Mit jener Erweiterung wollte man die Angleichung noch deutlicher hervorheben und damit klarstellen, dass geldwerte Leistungen, die Gegenstand der Couponabgabe und daher gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a VStB der Verrechnungssteuer sind, auch der Wehrsteuer vom Einkommen unterliegen. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass diese Absicht möglicherweise bestanden habe, macht jedoch geltend, der allein massgebende Text von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB spreche im Gegensatz zu Art. 5 Abs. 2 CG nicht vom dividendenberechtigten Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital, sondern allgemeiner vom bestehenden Kapitalanteil und erwähne den Liquidationsüberschuss nicht. Der Einwand hält nicht stand.
Die Zuweisung eines Liquidationsüberschusses durch die Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte unterläge, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet, auch dann der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer, wenn der Tatbestand in Art. 5 Abs. 2 CG nicht audrücklich in Klammern erwähnt wäre; in diesen werden lediglich Beispiele aufgeführt, welche die vorausgehende allgemeine Umschreibung der steuerbaren Leistung veranschaulichen (BGE 80 I 37). Im Text von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB findet sich aber im wesentlichen die gleiche Umschreibung. Sie ist hier so gefasst ("Gewinnanteile aus Beteiligungen aller Art sowie besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an deren Stelle gewährt werden", "...oder auf andere Weise..."), dass auf eine Aufzählung von Beispielen füglich verzichtet werden konnte (zit. Urteil G., Erw. 1c). Die in der gleichen Bestimmung stehende Wendung "Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile" bedeutet dasselbe wie die Wendungen "Rückzahlung der im Zeitpunkte der Leistung bestehenden dividendenberechtigten Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital" (Art. 5 Abs. 2 CG, betreffend die Aktiengesellschaft und die Genossenschaft) und "Rückzahlung der im Zeitpunkt der Kapitalherabsetzung oder Auflösung ausgewiesenen Anteile am einbezahlten Stammkapital" (Art. 5 Abs. 1 lit. b BG über Ergänzung und Abänderung der eidg. Stempelgesetzgebung vom 24. Juni 1937, betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung); sie ist lediglich kürzer gehalten.
f) Die besonderen Bestimmungen des Wehrsteuerbeschlusses über die Besteuerung des Reingewinnes buchführungspflichtiger natürlicher Personen - wonach Kapitalgewinne aus Veräusserung und Verwertung sowie verbuchte Vermehrungen des Wertes von Vermögensstücken Bestandteile des Roheinkommens bilden (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f) und anderseits Entwertungen und Geschäftsverluste abgezogen werden dürfen (Art. 22 Abs. 1 lit. b und c) - sind hier nicht anwendbar, weil der Beschwerdeführer nicht zu dieser Kategorie Steuerpflichtiger gehört. Ob der in Frage stehende Liquidationsüberschuss als Kapitalgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d betrachtet werden könnte, ist daher nicht zu prüfen.
Dass er nach bernischem Steuerrecht nicht als Vermögensertrag besteuert, sondern der Vermögensgewinnsteuer unterworfen wurde, ist unerheblich, abgesehen davon, dass die einschlägigen Bestimmungen des kantonalen Steuergesetzes sich von der massgebenden Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses in gewissen Beziehungen unterscheiden.
3. Die ziffermässigen Grundlagen der Veranlagung sind nicht bestritten, und es besteht auch kein Anlass, davon abzuweichen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Imposta per la difesa nazionale: La quota spettante all'azionista nella liquidazione della società è soggetta all'imposta sul reddito nella misura in cui eccede la partecipazione del beneficiario al capitale sociale versato.
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constitutional law and administrative law and public international law
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83 I 285
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83 I 285
Sachverhalt ab Seite 285
A.- En 1954, B. était propriétaire de 100 actions de la Briggs Manufacturing Co., à Détroit. Cette société réorganisa peu après sa structure financière, ayant vendu ses ateliers de carrosserie à la société Chrysler. Elle paya à ses actionnaires 32'263 $ pour chacune de ses 1947 469 actions et procéda en outre à un échange, émettant 21 titres nouveaux pour 100 anciens. Les uns ni les autres n'avaient aucune valeur nominale. Les 62.830.485 $ que la société paya en espèces furent prélevés sur les comptes suivants:
"Common stock account" (= "capital
account") 9.945.698 $
"Capital surplus account" 5.407.571 $
"Earned surplus account" 47.477.216 $
Total .... 62.830.485 $
En 1955, la Briggs Manufacturing Co. attribua une valeur nominale de 3,50 $ à ses nouvelles actions. De plus, pour chacune d'entre elles, elle en distribua gratuitement deux, qui avaient la même valeur nominale.
Lors de la taxation pour la 8e période de l'impôt pour la défense nationale, l'autorité fiscale ajouta au revenu déclaré par B. une somme de 10 791 fr., correspondant aux 3226,30 $ touchés en espèces de la Briggs Manufacturing Co., considérant qu'il s'agissait là d'une part aux bénéfices selon l'art. 21 al. 1 lit. c AIN. Elle calcula cette valeur comme il suit:
D'après les instructions de l'Administration fédérale des contributions touchant les bénéfices de liquidation de sociétés américaines, on considère comme remboursement des parts au capital social, remboursement non imposable,
la totalité du prélèvement sur le
"capital account" 9.945.698 $
7/10 du prélèvement sur le "capital
surplus account" 3.785.299 $
Total .... 13.730.997 $
Cela représente une somme de 7'051 $ pour chacune des 1.947.469 actions. La différence entre cette somme et celle qui a été payée (32'263 $), c'est-à-dire 25'212 $, représente le montant imposable au titre du revenu pour chaque action. Ce sont donc, pour les 100 titres de B., 2521,20 $ ou, au cours de 4,28 fr. pour un dollar, 10 791 fr.
Le contribuable forma une réclamation, mais la Commission genevoise de recours de l'impôt fédéral pour la défense nationale le débouta, le 4 juin 1957, en bref par les motifs suivants:
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 21 al. 1 lit. c AIN est aussi applicable à l'émission d'actions gratuites. Il l'est également lorsque, comme en l'espèce, une société anonyme procède à une liquidation partielle. N'est exclu de l'imposition que le remboursement des parts au capital social existantes. L'Administration fédérale des contributions a fixé dans des instructions comment il faut calculer les sommes afférentes à ce remboursement. Elle s'est fondée, ce faisant, sur un "modus vivendi" dont elle est convenue avec l'Association suisse des banquiers. La taxation du recourant est conforme à ces instructions.
B.- B. a formé un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de la décision du 4 juin 1957 et à la déduction d'une somme de 10 791 fr. sur son revenu imposable. Son argumentation se résume comme il suit:
a) L'imposition, au titre du revenu, des actions gratuites et des bénéfices de liquidation frappe en réalité un bénéfice qui a déjà été réalisé par l'augmentation du cours des titres. La charge fiscale se justifie lorsque le contribuable a bénéficié lui-même de cette plus-value. En revanche, lorsqu'il a acquis les actions au cours déjà élevé en raison des réserves accumulées, il est imposé contrairement à la loi, arbitrairement, sur un gain qu'un autre a réalisé.
b) Il en va de même à fortiori lorsqu'il s'agit d'une société anonyme étrangère et que le bénéfice résultant du cours a été fait par un titulaire étranger. L'art. 21 al. 1 lit. c AIN, sa genèse le montre, ne peut avoir le sens que l'autorité cantonale lui donne. Il doit frapper les mêmes prestations que le timbre sur les coupons et l'impôt anticipé. Ceux-ci ne grevant pas les actions étrangères, il doit en aller de même de l'impôt sur le revenu selon l'art. 21 al. 1 lit. c AIN.
c) C'est en outre violer la loi que d'appliquer "des règles de droit fiscal conçues en fonction du droit privé suisse à des phénomènes économiques qui se déroulent sous l'empire d'un droit étranger", c'est-à-dire à des actions du droit américain sans valeur nominale. Ces titres n'ont qu'une valeur commerciale et il n'est pas possible de reconstituer pour eux une autre valeur. Le "modus vivendi" convenu entre l'Administration fédérale des contributions et l'Association suisse des banquiers ne saurait être opposé au recourant qui n'y a pas adhéré. Un impôt ne peut être fondé que sur la loi, non pas sur une convention. De plus, la taxation n'est pas conforme à l'arrangement invoqué, car elle n'exonère que 7/10 du montant prélevé sur le "capital surplus account", au lieu des 9/10 convenus. C'est seulement la valeur commerciale connue des actions qui pouvait entrer en ligne de compte; cette valeur est égale au cours.
d) La Commission genevoise de recours estime à tort que la Briggs Manufacturing Co. a créé de nouveaux droits de participation. Elle a racheté 79% de ses actions et émis de nouveaux titres pour le reste. Mais la participation des actionnaires à ce reste est demeurée la même et ils n'ont, dans cette mesure, reçu aucune prestation appréciable en argent.
e) Si, la veille du rachat de ses actions, le recourant les avait vendues pour un prix identique, il n'aurait pas réalisé un gain imposable, mais au contraire subi une perte. En décembre 1953, il a acheté ses titres pour 3620,44 $ et n'a reçu, pour leur rachat, que 3226,30 $, de sorte qu'il a perdu 394,14 $. Sans doute a-t-il reçu en compensation 21 actions nouvelles. Mais elles ne valaient que 429,48 $. Sa fortune a donc augmenté de 141 fr. 41.
C.- La Commission genevoise de recours et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 21 al. 1 AIN impose le revenu total du contribuable provenant d'une activité lucrative, du rendement de la fortune ou d'autres sources de recettes. La lettre c du même article compte dans le rendement de la fortune mobilière en particulier les intérêts, les rentes et parts de bénéfices provenant de créances et de participations de toutes natures. D'après un complément que cette disposition légale a reçu par l'ACF du 31 octobre 1944, les parts aux bénéfices provenant de participations comprennent "toutes les prestations appréciables en argent, faites par la société au porteur de droits de participation, sous forme de versement, virement, inscription au crédit, inscription ou d'une autre manière, qui ne constituent pas un remboursement des parts au capital social existantes". Constitue aussi une part de bénéfice d'après cette définition la part proportionnelle au produit de la liquidation d'une société anonyme, part attribuée à l'actionnaire, dans la mesure où elle dépasse sa mise de fonds effective (arrêt du 11 octobre 1957 en la cause X. c. Bern, RO 83 I 278).
La réorganisation de sa structure financière opérée par la Briggs Manufacturing Co. constitue une liquidation partielle. Elle a réduit à 21% le nombre de ses actions (sans valeur nominale) et, pour chacune des actions anciennes, elle a payé 32'263 $. Elle a prélevé les fonds nécessaires en partie sur son capital social - 79% du "capital account" et du "capital surplus account", proportion correspondant à la réduction - mais principalement sur le "earned surplus account" (cet article comprenait sans doute, en plus des réserves précédemment accumulées, le prix payé par la société Chrysler pour les ateliers de carrosserie). Il n'est donc plus resté qu'une entreprise réduite avec un capital diminué, mais auquel les anciens actionnaires participent dans la même proportion qu'auparavant, tandis que, pour leur ancienne participation aux ateliers de carrosserie, ils ont reçu le paiement indiqué plus haut. Les nouvelles actions qui leur ont été remises, c'est-à-dire 21 titres nouveaux pour 100 anciens, représentent leur participation aux éléments de l'entreprise qui subsistent; quant au paiement de 32'263 $ par titre, il provient du produit de la liquidation partielle. Dans la mesure où cette prestation ne constitue pas un remboursement des parts au capital social existantes (c'est-à-dire excède le montant du capital afférent aux biens réalisés), elle doit, de par l'art. 21 al. 1 lit. c AIN, être considérée comme une part aux bénéfices imposable au titre du revenu.
2. Les objections que le recourant formule ne sont pas fondées.
a) Il allègue qu'en réalité, l'imposition du bénéfice de liquidation, dans son cas, grève un bénéfice qui s'est déjà manifesté précédemment par la hausse du cours des actions. Il estime que cette imposition se justifie lorsque c'est le contribuable lui-même qui a réalisé le bénéfice, mais non pas lorsqu'il a acquis les actions au cours déjà élevé. Cette distinction est incompatible avec le système de la loi. L'art. 21 al. 1 lit. c AIN définit comme part aux bénéfices imposables toutes les prestations appréciables en argent, faites aux actionnaires et qui ne constituent pas le remboursement des parts au capital social existantes. On ne peut qualifier de "part au capital social" que le montant payé comptant ou d'une autre manière par l'actionnaire à la société ou pour lui par la société elle-même comme contribution au capital social. Cette définition est conforme à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (RO 80 I 42, consid. 2; arrêt X. c. Bern, précité, et les arrêts cités). La formule de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN est plus courte que celle de l'art. 5 al. 2 LC, mais elle a le même sens: "remboursement des parts au capital social versé, parts donnant droit aux dividendes et existant au moment où la prestation est effectuée". Introduite par l'ACF du 31 octobre 1944, elle avait pour but, précisément, de définir la notion de part aux bénéfices de la même façon que le fait l'art. 5 al. 2 LC (FF 1944, p. 1159). N'est franc de l'impôt sur le revenu que le remboursement de ce que la société a reçu de l'actionnaire au titre du capital (ou a versé pour lui au capital par prélèvement sur ses propres biens). La valeur vénale de la part au capital n'entre pas en ligne de compte, pas plus que le montant versé par le dernier acquéreur des actions comme prix d'achat. Ce montant représente la valeur économique des titres au moment de la vente, y compris le droit au produit de la liquidation. Mais il ne constitue en aucune manière une prestation à la société, que celle-ci rembourserait lors de la liquidation.
b) Du rapprochement qu'il y a lieu de faire entre la dernière partie de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN et l'art. 5 al. 2 LC, le recourant croit pouvoir conclure que les parts aux bénéfices provenant des actions étrangères ne sont pas soumises à l'impôt sur le revenu, car, dit-il, elles ne le sont pas non plus au droit de timbre sur les coupons. Cette opmion est erronée. Le législateur a voulu définir de la même façon les parts aux bénéfices dans les deux systèmes d'impôts, mais non pas apporter les mêmes limites à l'imposition de cet objet. Le timbre sur les coupons et l'impôt anticipé ne frappent que les actions et les obligations suisses, tandis que l'impôt pour la défense nationale touche - avec les exceptions prévues aux art. 18bis, 19, 20, 22 et 25, qui n'entrent pas ici en ligne de compte - le revenu total du contribuable, sans faire aucune distinction entre celui qui provient de biens mobiliers suisses et étrangers. Il en était déjà ainsi avant que l'art. 21 al. 1 lit. c eût été complété par l'ACF du 31 octobre 1944. Alors déjà, le Tribunal fédéral avait jugé que toutes les prestations des sociétés aux porteurs de participations étaient, de par l'art. 21 AIN, imposables au titre du revenu et non pas seulement au titre de l'impôt pour la défense nationale perçu à la source - lequel a été remplacé par l'impôt anticipé (RO 70 I 321). Cela exclut toute différence dans le traitement des actions suisses et étrangères. L'adjonction apportée, en 1944, à l'art. 21 al. 1 lit. c AIN n'a fait que préciser le sens de cette disposition légale.
c) Dans le cas des sociétés anonymes suisses, le montant des participations au capital social résulte immédiatement de la valeur nominale ou de la part libérée des titres. S'agissant d'actions américaines, le calcul de ce montant n'est pas aussi simple, car ces titres sont fréquemment émis sans valeur nominale ou pour un prix égal à un multiple de cette valeur. C'est pourquoi il faudrait, pour fixer le montant réel de la participation, se référer à la somme effectivement payée par l'actionnaire lors de l'émission, somme qui est versée non seulement au "capital account", mais le plus souvent aussi, et même principalement, au "capital surplus account", lequel comprend également des fonds d'autres origines. Il est dès lors très difficile de constater le montant de la participation au capital social. C'est pourquoi, d'accord avec l'Association suisse des banquiers, l'Administration fédérale des contributions a établi des directives pour la fixation de la part non imposable des excédents de liquidation provenant de sociétés anonymes américaines. Elle y constate qu'outre le "capital account", en cas d'augmentation gratuite de la valeur nominale et d'émission d'actions gratuites, 9/10 du "capital surplus account" et, en cas de liquidation, 7/10 de cet article du bilan doivent être considérés comme représentant les participations des actionnaires au capital social. La taxation du recourant sur sa part à la liquidation partielle de la Briggs Manufacturing Co. est conforme à ces directives.
Celles-ci ne constituent pas une transaction fiscale conclue avec les membres de l'Association suisse des banquiers, mais une estimation faite in abstracto des parts au capital social visées par l'art. 21 al. 1 lit. c AIN dans le cas des actions américaines, parts dont l'estimation se heurte à de graves difficultés. L'Association suisse des banquiers a collaboré à l'établissement de ces directives en raison de ses connaissances spéciales en la matière. Le recourant n'allègue pas que, dans le cas de la Briggs Manufacturing Co. l'estimation soit fausse et qu'il faudrait donc s'écarter des règles établies par l'administration. Il affirme seulement que ces règles auraient été mal appliquées; qu'il aurait fallu considérer comme soustraits à l'impôt 9/10 et non pas seulement 7/10 des sommes provenant du "capital surplus account". Mais c'est seulement pour le cas de l'augmentation gratuite de la valeur nominale ou de l'émission gratuite que les instructions prévoient une proportion de 9/10; elles s'en tiennent à 7/10 lorsque, comme dans la présente espèce, il y a eu liquidation partielle. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'écarter des principes ainsi posés par l'administration.
d) Si, dans la réorganisation de la Briggs Manufacturing Co., les actionnaires n'ont point reçu de droits de participation nouveaux, mais ont conservé ceux qu'ils avaient précédemment, réduits par la liquidation partielle, il n'en reste pas moins que, par suite de cette liquidation, ils ont touché 32'263 $ par action. C'est là incontestablement une prestation appréciable en argent, faite par la société à ses actionnaires sur ses fonds propres. Peu importe, à cet égard, que les bénéficiaires ne soient pas enrichis, en ce sens qu'auparavant déjà, ils avaient droit au bénéfice de liquidation du seul fait de leur participation. La situation est la même dans le cas le plus typique du revenu provenant d'actions, à savoir la distribution de dividendes: Là aussi, le droit au dividende existait dès avant la distribution et se répercutait sur la valeur vénale (cours) des titres. Vu la teneur formelle de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN, le point décisif n'est pas que l'actionnaire soit enrichi, ni qu'il ait joui d'un revenu - ce dernier terme étant pris dans son acception commune -, mais bien qu'il ait reçu une prestation appréciable en argent qui ne constitue pas un remboursement de sa part au capital social. Pas plus que le dividende, le bénéfice de liquidation, c'est-à-dire la somme excédant le capital social libéré, ne donne lieu à un tel remboursement lorsqu'on le distribue aux actionnaires.
e) Le recourant objecte enfin que, si l'on ne tient pas compte des actions nouvelles reçues ou tout au moins des 42 actions gratuites reçues en dernier lieu (en 1955), l'achat et la revente de ses titres lui ont causé une perte ou, tout au moins, ne lui ont laissé qu'un bénéfice de 141 fr. 41. Cette argumentation est sans pertinence. Selon l'exposé qui précède, l'art. 21 al. 1 lit. c AIN ne permet pas de tenir compte du bénéfice ou de la perte que le contribuable peut avoir faits par l'achat ou la revente des titres. Il n'autorise à prendre en considération que la somme payée à la société par les actionnaires pour l'émission et celle qu'elle leur a versée lors de la liquidation; la différence constitue le bénéfice de liquidation; elle est imposable au titre du revenu de la fortune.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB. Der Anteil des Aktionärs am Überschuss aus der Teilliquidation einer amerikanischen Aktiengesellschaft unterliegt der Steuer vom Einkommen.
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F83-I-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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83 I 285
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83 I 285
Sachverhalt ab Seite 285
A.- En 1954, B. était propriétaire de 100 actions de la Briggs Manufacturing Co., à Détroit. Cette société réorganisa peu après sa structure financière, ayant vendu ses ateliers de carrosserie à la société Chrysler. Elle paya à ses actionnaires 32'263 $ pour chacune de ses 1947 469 actions et procéda en outre à un échange, émettant 21 titres nouveaux pour 100 anciens. Les uns ni les autres n'avaient aucune valeur nominale. Les 62.830.485 $ que la société paya en espèces furent prélevés sur les comptes suivants:
"Common stock account" (= "capital
account") 9.945.698 $
"Capital surplus account" 5.407.571 $
"Earned surplus account" 47.477.216 $
Total .... 62.830.485 $
En 1955, la Briggs Manufacturing Co. attribua une valeur nominale de 3,50 $ à ses nouvelles actions. De plus, pour chacune d'entre elles, elle en distribua gratuitement deux, qui avaient la même valeur nominale.
Lors de la taxation pour la 8e période de l'impôt pour la défense nationale, l'autorité fiscale ajouta au revenu déclaré par B. une somme de 10 791 fr., correspondant aux 3226,30 $ touchés en espèces de la Briggs Manufacturing Co., considérant qu'il s'agissait là d'une part aux bénéfices selon l'art. 21 al. 1 lit. c AIN. Elle calcula cette valeur comme il suit:
D'après les instructions de l'Administration fédérale des contributions touchant les bénéfices de liquidation de sociétés américaines, on considère comme remboursement des parts au capital social, remboursement non imposable,
la totalité du prélèvement sur le
"capital account" 9.945.698 $
7/10 du prélèvement sur le "capital
surplus account" 3.785.299 $
Total .... 13.730.997 $
Cela représente une somme de 7'051 $ pour chacune des 1.947.469 actions. La différence entre cette somme et celle qui a été payée (32'263 $), c'est-à-dire 25'212 $, représente le montant imposable au titre du revenu pour chaque action. Ce sont donc, pour les 100 titres de B., 2521,20 $ ou, au cours de 4,28 fr. pour un dollar, 10 791 fr.
Le contribuable forma une réclamation, mais la Commission genevoise de recours de l'impôt fédéral pour la défense nationale le débouta, le 4 juin 1957, en bref par les motifs suivants:
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 21 al. 1 lit. c AIN est aussi applicable à l'émission d'actions gratuites. Il l'est également lorsque, comme en l'espèce, une société anonyme procède à une liquidation partielle. N'est exclu de l'imposition que le remboursement des parts au capital social existantes. L'Administration fédérale des contributions a fixé dans des instructions comment il faut calculer les sommes afférentes à ce remboursement. Elle s'est fondée, ce faisant, sur un "modus vivendi" dont elle est convenue avec l'Association suisse des banquiers. La taxation du recourant est conforme à ces instructions.
B.- B. a formé un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de la décision du 4 juin 1957 et à la déduction d'une somme de 10 791 fr. sur son revenu imposable. Son argumentation se résume comme il suit:
a) L'imposition, au titre du revenu, des actions gratuites et des bénéfices de liquidation frappe en réalité un bénéfice qui a déjà été réalisé par l'augmentation du cours des titres. La charge fiscale se justifie lorsque le contribuable a bénéficié lui-même de cette plus-value. En revanche, lorsqu'il a acquis les actions au cours déjà élevé en raison des réserves accumulées, il est imposé contrairement à la loi, arbitrairement, sur un gain qu'un autre a réalisé.
b) Il en va de même à fortiori lorsqu'il s'agit d'une société anonyme étrangère et que le bénéfice résultant du cours a été fait par un titulaire étranger. L'art. 21 al. 1 lit. c AIN, sa genèse le montre, ne peut avoir le sens que l'autorité cantonale lui donne. Il doit frapper les mêmes prestations que le timbre sur les coupons et l'impôt anticipé. Ceux-ci ne grevant pas les actions étrangères, il doit en aller de même de l'impôt sur le revenu selon l'art. 21 al. 1 lit. c AIN.
c) C'est en outre violer la loi que d'appliquer "des règles de droit fiscal conçues en fonction du droit privé suisse à des phénomènes économiques qui se déroulent sous l'empire d'un droit étranger", c'est-à-dire à des actions du droit américain sans valeur nominale. Ces titres n'ont qu'une valeur commerciale et il n'est pas possible de reconstituer pour eux une autre valeur. Le "modus vivendi" convenu entre l'Administration fédérale des contributions et l'Association suisse des banquiers ne saurait être opposé au recourant qui n'y a pas adhéré. Un impôt ne peut être fondé que sur la loi, non pas sur une convention. De plus, la taxation n'est pas conforme à l'arrangement invoqué, car elle n'exonère que 7/10 du montant prélevé sur le "capital surplus account", au lieu des 9/10 convenus. C'est seulement la valeur commerciale connue des actions qui pouvait entrer en ligne de compte; cette valeur est égale au cours.
d) La Commission genevoise de recours estime à tort que la Briggs Manufacturing Co. a créé de nouveaux droits de participation. Elle a racheté 79% de ses actions et émis de nouveaux titres pour le reste. Mais la participation des actionnaires à ce reste est demeurée la même et ils n'ont, dans cette mesure, reçu aucune prestation appréciable en argent.
e) Si, la veille du rachat de ses actions, le recourant les avait vendues pour un prix identique, il n'aurait pas réalisé un gain imposable, mais au contraire subi une perte. En décembre 1953, il a acheté ses titres pour 3620,44 $ et n'a reçu, pour leur rachat, que 3226,30 $, de sorte qu'il a perdu 394,14 $. Sans doute a-t-il reçu en compensation 21 actions nouvelles. Mais elles ne valaient que 429,48 $. Sa fortune a donc augmenté de 141 fr. 41.
C.- La Commission genevoise de recours et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 21 al. 1 AIN impose le revenu total du contribuable provenant d'une activité lucrative, du rendement de la fortune ou d'autres sources de recettes. La lettre c du même article compte dans le rendement de la fortune mobilière en particulier les intérêts, les rentes et parts de bénéfices provenant de créances et de participations de toutes natures. D'après un complément que cette disposition légale a reçu par l'ACF du 31 octobre 1944, les parts aux bénéfices provenant de participations comprennent "toutes les prestations appréciables en argent, faites par la société au porteur de droits de participation, sous forme de versement, virement, inscription au crédit, inscription ou d'une autre manière, qui ne constituent pas un remboursement des parts au capital social existantes". Constitue aussi une part de bénéfice d'après cette définition la part proportionnelle au produit de la liquidation d'une société anonyme, part attribuée à l'actionnaire, dans la mesure où elle dépasse sa mise de fonds effective (arrêt du 11 octobre 1957 en la cause X. c. Bern, RO 83 I 278).
La réorganisation de sa structure financière opérée par la Briggs Manufacturing Co. constitue une liquidation partielle. Elle a réduit à 21% le nombre de ses actions (sans valeur nominale) et, pour chacune des actions anciennes, elle a payé 32'263 $. Elle a prélevé les fonds nécessaires en partie sur son capital social - 79% du "capital account" et du "capital surplus account", proportion correspondant à la réduction - mais principalement sur le "earned surplus account" (cet article comprenait sans doute, en plus des réserves précédemment accumulées, le prix payé par la société Chrysler pour les ateliers de carrosserie). Il n'est donc plus resté qu'une entreprise réduite avec un capital diminué, mais auquel les anciens actionnaires participent dans la même proportion qu'auparavant, tandis que, pour leur ancienne participation aux ateliers de carrosserie, ils ont reçu le paiement indiqué plus haut. Les nouvelles actions qui leur ont été remises, c'est-à-dire 21 titres nouveaux pour 100 anciens, représentent leur participation aux éléments de l'entreprise qui subsistent; quant au paiement de 32'263 $ par titre, il provient du produit de la liquidation partielle. Dans la mesure où cette prestation ne constitue pas un remboursement des parts au capital social existantes (c'est-à-dire excède le montant du capital afférent aux biens réalisés), elle doit, de par l'art. 21 al. 1 lit. c AIN, être considérée comme une part aux bénéfices imposable au titre du revenu.
2. Les objections que le recourant formule ne sont pas fondées.
a) Il allègue qu'en réalité, l'imposition du bénéfice de liquidation, dans son cas, grève un bénéfice qui s'est déjà manifesté précédemment par la hausse du cours des actions. Il estime que cette imposition se justifie lorsque c'est le contribuable lui-même qui a réalisé le bénéfice, mais non pas lorsqu'il a acquis les actions au cours déjà élevé. Cette distinction est incompatible avec le système de la loi. L'art. 21 al. 1 lit. c AIN définit comme part aux bénéfices imposables toutes les prestations appréciables en argent, faites aux actionnaires et qui ne constituent pas le remboursement des parts au capital social existantes. On ne peut qualifier de "part au capital social" que le montant payé comptant ou d'une autre manière par l'actionnaire à la société ou pour lui par la société elle-même comme contribution au capital social. Cette définition est conforme à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (RO 80 I 42, consid. 2; arrêt X. c. Bern, précité, et les arrêts cités). La formule de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN est plus courte que celle de l'art. 5 al. 2 LC, mais elle a le même sens: "remboursement des parts au capital social versé, parts donnant droit aux dividendes et existant au moment où la prestation est effectuée". Introduite par l'ACF du 31 octobre 1944, elle avait pour but, précisément, de définir la notion de part aux bénéfices de la même façon que le fait l'art. 5 al. 2 LC (FF 1944, p. 1159). N'est franc de l'impôt sur le revenu que le remboursement de ce que la société a reçu de l'actionnaire au titre du capital (ou a versé pour lui au capital par prélèvement sur ses propres biens). La valeur vénale de la part au capital n'entre pas en ligne de compte, pas plus que le montant versé par le dernier acquéreur des actions comme prix d'achat. Ce montant représente la valeur économique des titres au moment de la vente, y compris le droit au produit de la liquidation. Mais il ne constitue en aucune manière une prestation à la société, que celle-ci rembourserait lors de la liquidation.
b) Du rapprochement qu'il y a lieu de faire entre la dernière partie de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN et l'art. 5 al. 2 LC, le recourant croit pouvoir conclure que les parts aux bénéfices provenant des actions étrangères ne sont pas soumises à l'impôt sur le revenu, car, dit-il, elles ne le sont pas non plus au droit de timbre sur les coupons. Cette opmion est erronée. Le législateur a voulu définir de la même façon les parts aux bénéfices dans les deux systèmes d'impôts, mais non pas apporter les mêmes limites à l'imposition de cet objet. Le timbre sur les coupons et l'impôt anticipé ne frappent que les actions et les obligations suisses, tandis que l'impôt pour la défense nationale touche - avec les exceptions prévues aux art. 18bis, 19, 20, 22 et 25, qui n'entrent pas ici en ligne de compte - le revenu total du contribuable, sans faire aucune distinction entre celui qui provient de biens mobiliers suisses et étrangers. Il en était déjà ainsi avant que l'art. 21 al. 1 lit. c eût été complété par l'ACF du 31 octobre 1944. Alors déjà, le Tribunal fédéral avait jugé que toutes les prestations des sociétés aux porteurs de participations étaient, de par l'art. 21 AIN, imposables au titre du revenu et non pas seulement au titre de l'impôt pour la défense nationale perçu à la source - lequel a été remplacé par l'impôt anticipé (RO 70 I 321). Cela exclut toute différence dans le traitement des actions suisses et étrangères. L'adjonction apportée, en 1944, à l'art. 21 al. 1 lit. c AIN n'a fait que préciser le sens de cette disposition légale.
c) Dans le cas des sociétés anonymes suisses, le montant des participations au capital social résulte immédiatement de la valeur nominale ou de la part libérée des titres. S'agissant d'actions américaines, le calcul de ce montant n'est pas aussi simple, car ces titres sont fréquemment émis sans valeur nominale ou pour un prix égal à un multiple de cette valeur. C'est pourquoi il faudrait, pour fixer le montant réel de la participation, se référer à la somme effectivement payée par l'actionnaire lors de l'émission, somme qui est versée non seulement au "capital account", mais le plus souvent aussi, et même principalement, au "capital surplus account", lequel comprend également des fonds d'autres origines. Il est dès lors très difficile de constater le montant de la participation au capital social. C'est pourquoi, d'accord avec l'Association suisse des banquiers, l'Administration fédérale des contributions a établi des directives pour la fixation de la part non imposable des excédents de liquidation provenant de sociétés anonymes américaines. Elle y constate qu'outre le "capital account", en cas d'augmentation gratuite de la valeur nominale et d'émission d'actions gratuites, 9/10 du "capital surplus account" et, en cas de liquidation, 7/10 de cet article du bilan doivent être considérés comme représentant les participations des actionnaires au capital social. La taxation du recourant sur sa part à la liquidation partielle de la Briggs Manufacturing Co. est conforme à ces directives.
Celles-ci ne constituent pas une transaction fiscale conclue avec les membres de l'Association suisse des banquiers, mais une estimation faite in abstracto des parts au capital social visées par l'art. 21 al. 1 lit. c AIN dans le cas des actions américaines, parts dont l'estimation se heurte à de graves difficultés. L'Association suisse des banquiers a collaboré à l'établissement de ces directives en raison de ses connaissances spéciales en la matière. Le recourant n'allègue pas que, dans le cas de la Briggs Manufacturing Co. l'estimation soit fausse et qu'il faudrait donc s'écarter des règles établies par l'administration. Il affirme seulement que ces règles auraient été mal appliquées; qu'il aurait fallu considérer comme soustraits à l'impôt 9/10 et non pas seulement 7/10 des sommes provenant du "capital surplus account". Mais c'est seulement pour le cas de l'augmentation gratuite de la valeur nominale ou de l'émission gratuite que les instructions prévoient une proportion de 9/10; elles s'en tiennent à 7/10 lorsque, comme dans la présente espèce, il y a eu liquidation partielle. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'écarter des principes ainsi posés par l'administration.
d) Si, dans la réorganisation de la Briggs Manufacturing Co., les actionnaires n'ont point reçu de droits de participation nouveaux, mais ont conservé ceux qu'ils avaient précédemment, réduits par la liquidation partielle, il n'en reste pas moins que, par suite de cette liquidation, ils ont touché 32'263 $ par action. C'est là incontestablement une prestation appréciable en argent, faite par la société à ses actionnaires sur ses fonds propres. Peu importe, à cet égard, que les bénéficiaires ne soient pas enrichis, en ce sens qu'auparavant déjà, ils avaient droit au bénéfice de liquidation du seul fait de leur participation. La situation est la même dans le cas le plus typique du revenu provenant d'actions, à savoir la distribution de dividendes: Là aussi, le droit au dividende existait dès avant la distribution et se répercutait sur la valeur vénale (cours) des titres. Vu la teneur formelle de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN, le point décisif n'est pas que l'actionnaire soit enrichi, ni qu'il ait joui d'un revenu - ce dernier terme étant pris dans son acception commune -, mais bien qu'il ait reçu une prestation appréciable en argent qui ne constitue pas un remboursement de sa part au capital social. Pas plus que le dividende, le bénéfice de liquidation, c'est-à-dire la somme excédant le capital social libéré, ne donne lieu à un tel remboursement lorsqu'on le distribue aux actionnaires.
e) Le recourant objecte enfin que, si l'on ne tient pas compte des actions nouvelles reçues ou tout au moins des 42 actions gratuites reçues en dernier lieu (en 1955), l'achat et la revente de ses titres lui ont causé une perte ou, tout au moins, ne lui ont laissé qu'un bénéfice de 141 fr. 41. Cette argumentation est sans pertinence. Selon l'exposé qui précède, l'art. 21 al. 1 lit. c AIN ne permet pas de tenir compte du bénéfice ou de la perte que le contribuable peut avoir faits par l'achat ou la revente des titres. Il n'autorise à prendre en considération que la somme payée à la société par les actionnaires pour l'émission et celle qu'elle leur a versée lors de la liquidation; la différence constitue le bénéfice de liquidation; elle est imposable au titre du revenu de la fortune.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
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Art. 21 al. 1 lit. c AIN. Imposition, au titre du revenu, du bénéfice de liquidation réalisé sur des actions américaines après liquidation partielle de la société.
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A.- En 1954, B. était propriétaire de 100 actions de la Briggs Manufacturing Co., à Détroit. Cette société réorganisa peu après sa structure financière, ayant vendu ses ateliers de carrosserie à la société Chrysler. Elle paya à ses actionnaires 32'263 $ pour chacune de ses 1947 469 actions et procéda en outre à un échange, émettant 21 titres nouveaux pour 100 anciens. Les uns ni les autres n'avaient aucune valeur nominale. Les 62.830.485 $ que la société paya en espèces furent prélevés sur les comptes suivants:
"Common stock account" (= "capital
account") 9.945.698 $
"Capital surplus account" 5.407.571 $
"Earned surplus account" 47.477.216 $
Total .... 62.830.485 $
En 1955, la Briggs Manufacturing Co. attribua une valeur nominale de 3,50 $ à ses nouvelles actions. De plus, pour chacune d'entre elles, elle en distribua gratuitement deux, qui avaient la même valeur nominale.
Lors de la taxation pour la 8e période de l'impôt pour la défense nationale, l'autorité fiscale ajouta au revenu déclaré par B. une somme de 10 791 fr., correspondant aux 3226,30 $ touchés en espèces de la Briggs Manufacturing Co., considérant qu'il s'agissait là d'une part aux bénéfices selon l'art. 21 al. 1 lit. c AIN. Elle calcula cette valeur comme il suit:
D'après les instructions de l'Administration fédérale des contributions touchant les bénéfices de liquidation de sociétés américaines, on considère comme remboursement des parts au capital social, remboursement non imposable,
la totalité du prélèvement sur le
"capital account" 9.945.698 $
7/10 du prélèvement sur le "capital
surplus account" 3.785.299 $
Total .... 13.730.997 $
Cela représente une somme de 7'051 $ pour chacune des 1.947.469 actions. La différence entre cette somme et celle qui a été payée (32'263 $), c'est-à-dire 25'212 $, représente le montant imposable au titre du revenu pour chaque action. Ce sont donc, pour les 100 titres de B., 2521,20 $ ou, au cours de 4,28 fr. pour un dollar, 10 791 fr.
Le contribuable forma une réclamation, mais la Commission genevoise de recours de l'impôt fédéral pour la défense nationale le débouta, le 4 juin 1957, en bref par les motifs suivants:
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 21 al. 1 lit. c AIN est aussi applicable à l'émission d'actions gratuites. Il l'est également lorsque, comme en l'espèce, une société anonyme procède à une liquidation partielle. N'est exclu de l'imposition que le remboursement des parts au capital social existantes. L'Administration fédérale des contributions a fixé dans des instructions comment il faut calculer les sommes afférentes à ce remboursement. Elle s'est fondée, ce faisant, sur un "modus vivendi" dont elle est convenue avec l'Association suisse des banquiers. La taxation du recourant est conforme à ces instructions.
B.- B. a formé un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de la décision du 4 juin 1957 et à la déduction d'une somme de 10 791 fr. sur son revenu imposable. Son argumentation se résume comme il suit:
a) L'imposition, au titre du revenu, des actions gratuites et des bénéfices de liquidation frappe en réalité un bénéfice qui a déjà été réalisé par l'augmentation du cours des titres. La charge fiscale se justifie lorsque le contribuable a bénéficié lui-même de cette plus-value. En revanche, lorsqu'il a acquis les actions au cours déjà élevé en raison des réserves accumulées, il est imposé contrairement à la loi, arbitrairement, sur un gain qu'un autre a réalisé.
b) Il en va de même à fortiori lorsqu'il s'agit d'une société anonyme étrangère et que le bénéfice résultant du cours a été fait par un titulaire étranger. L'art. 21 al. 1 lit. c AIN, sa genèse le montre, ne peut avoir le sens que l'autorité cantonale lui donne. Il doit frapper les mêmes prestations que le timbre sur les coupons et l'impôt anticipé. Ceux-ci ne grevant pas les actions étrangères, il doit en aller de même de l'impôt sur le revenu selon l'art. 21 al. 1 lit. c AIN.
c) C'est en outre violer la loi que d'appliquer "des règles de droit fiscal conçues en fonction du droit privé suisse à des phénomènes économiques qui se déroulent sous l'empire d'un droit étranger", c'est-à-dire à des actions du droit américain sans valeur nominale. Ces titres n'ont qu'une valeur commerciale et il n'est pas possible de reconstituer pour eux une autre valeur. Le "modus vivendi" convenu entre l'Administration fédérale des contributions et l'Association suisse des banquiers ne saurait être opposé au recourant qui n'y a pas adhéré. Un impôt ne peut être fondé que sur la loi, non pas sur une convention. De plus, la taxation n'est pas conforme à l'arrangement invoqué, car elle n'exonère que 7/10 du montant prélevé sur le "capital surplus account", au lieu des 9/10 convenus. C'est seulement la valeur commerciale connue des actions qui pouvait entrer en ligne de compte; cette valeur est égale au cours.
d) La Commission genevoise de recours estime à tort que la Briggs Manufacturing Co. a créé de nouveaux droits de participation. Elle a racheté 79% de ses actions et émis de nouveaux titres pour le reste. Mais la participation des actionnaires à ce reste est demeurée la même et ils n'ont, dans cette mesure, reçu aucune prestation appréciable en argent.
e) Si, la veille du rachat de ses actions, le recourant les avait vendues pour un prix identique, il n'aurait pas réalisé un gain imposable, mais au contraire subi une perte. En décembre 1953, il a acheté ses titres pour 3620,44 $ et n'a reçu, pour leur rachat, que 3226,30 $, de sorte qu'il a perdu 394,14 $. Sans doute a-t-il reçu en compensation 21 actions nouvelles. Mais elles ne valaient que 429,48 $. Sa fortune a donc augmenté de 141 fr. 41.
C.- La Commission genevoise de recours et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'art. 21 al. 1 AIN impose le revenu total du contribuable provenant d'une activité lucrative, du rendement de la fortune ou d'autres sources de recettes. La lettre c du même article compte dans le rendement de la fortune mobilière en particulier les intérêts, les rentes et parts de bénéfices provenant de créances et de participations de toutes natures. D'après un complément que cette disposition légale a reçu par l'ACF du 31 octobre 1944, les parts aux bénéfices provenant de participations comprennent "toutes les prestations appréciables en argent, faites par la société au porteur de droits de participation, sous forme de versement, virement, inscription au crédit, inscription ou d'une autre manière, qui ne constituent pas un remboursement des parts au capital social existantes". Constitue aussi une part de bénéfice d'après cette définition la part proportionnelle au produit de la liquidation d'une société anonyme, part attribuée à l'actionnaire, dans la mesure où elle dépasse sa mise de fonds effective (arrêt du 11 octobre 1957 en la cause X. c. Bern, RO 83 I 278).
La réorganisation de sa structure financière opérée par la Briggs Manufacturing Co. constitue une liquidation partielle. Elle a réduit à 21% le nombre de ses actions (sans valeur nominale) et, pour chacune des actions anciennes, elle a payé 32'263 $. Elle a prélevé les fonds nécessaires en partie sur son capital social - 79% du "capital account" et du "capital surplus account", proportion correspondant à la réduction - mais principalement sur le "earned surplus account" (cet article comprenait sans doute, en plus des réserves précédemment accumulées, le prix payé par la société Chrysler pour les ateliers de carrosserie). Il n'est donc plus resté qu'une entreprise réduite avec un capital diminué, mais auquel les anciens actionnaires participent dans la même proportion qu'auparavant, tandis que, pour leur ancienne participation aux ateliers de carrosserie, ils ont reçu le paiement indiqué plus haut. Les nouvelles actions qui leur ont été remises, c'est-à-dire 21 titres nouveaux pour 100 anciens, représentent leur participation aux éléments de l'entreprise qui subsistent; quant au paiement de 32'263 $ par titre, il provient du produit de la liquidation partielle. Dans la mesure où cette prestation ne constitue pas un remboursement des parts au capital social existantes (c'est-à-dire excède le montant du capital afférent aux biens réalisés), elle doit, de par l'art. 21 al. 1 lit. c AIN, être considérée comme une part aux bénéfices imposable au titre du revenu.
2. Les objections que le recourant formule ne sont pas fondées.
a) Il allègue qu'en réalité, l'imposition du bénéfice de liquidation, dans son cas, grève un bénéfice qui s'est déjà manifesté précédemment par la hausse du cours des actions. Il estime que cette imposition se justifie lorsque c'est le contribuable lui-même qui a réalisé le bénéfice, mais non pas lorsqu'il a acquis les actions au cours déjà élevé. Cette distinction est incompatible avec le système de la loi. L'art. 21 al. 1 lit. c AIN définit comme part aux bénéfices imposables toutes les prestations appréciables en argent, faites aux actionnaires et qui ne constituent pas le remboursement des parts au capital social existantes. On ne peut qualifier de "part au capital social" que le montant payé comptant ou d'une autre manière par l'actionnaire à la société ou pour lui par la société elle-même comme contribution au capital social. Cette définition est conforme à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (RO 80 I 42, consid. 2; arrêt X. c. Bern, précité, et les arrêts cités). La formule de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN est plus courte que celle de l'art. 5 al. 2 LC, mais elle a le même sens: "remboursement des parts au capital social versé, parts donnant droit aux dividendes et existant au moment où la prestation est effectuée". Introduite par l'ACF du 31 octobre 1944, elle avait pour but, précisément, de définir la notion de part aux bénéfices de la même façon que le fait l'art. 5 al. 2 LC (FF 1944, p. 1159). N'est franc de l'impôt sur le revenu que le remboursement de ce que la société a reçu de l'actionnaire au titre du capital (ou a versé pour lui au capital par prélèvement sur ses propres biens). La valeur vénale de la part au capital n'entre pas en ligne de compte, pas plus que le montant versé par le dernier acquéreur des actions comme prix d'achat. Ce montant représente la valeur économique des titres au moment de la vente, y compris le droit au produit de la liquidation. Mais il ne constitue en aucune manière une prestation à la société, que celle-ci rembourserait lors de la liquidation.
b) Du rapprochement qu'il y a lieu de faire entre la dernière partie de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN et l'art. 5 al. 2 LC, le recourant croit pouvoir conclure que les parts aux bénéfices provenant des actions étrangères ne sont pas soumises à l'impôt sur le revenu, car, dit-il, elles ne le sont pas non plus au droit de timbre sur les coupons. Cette opmion est erronée. Le législateur a voulu définir de la même façon les parts aux bénéfices dans les deux systèmes d'impôts, mais non pas apporter les mêmes limites à l'imposition de cet objet. Le timbre sur les coupons et l'impôt anticipé ne frappent que les actions et les obligations suisses, tandis que l'impôt pour la défense nationale touche - avec les exceptions prévues aux art. 18bis, 19, 20, 22 et 25, qui n'entrent pas ici en ligne de compte - le revenu total du contribuable, sans faire aucune distinction entre celui qui provient de biens mobiliers suisses et étrangers. Il en était déjà ainsi avant que l'art. 21 al. 1 lit. c eût été complété par l'ACF du 31 octobre 1944. Alors déjà, le Tribunal fédéral avait jugé que toutes les prestations des sociétés aux porteurs de participations étaient, de par l'art. 21 AIN, imposables au titre du revenu et non pas seulement au titre de l'impôt pour la défense nationale perçu à la source - lequel a été remplacé par l'impôt anticipé (RO 70 I 321). Cela exclut toute différence dans le traitement des actions suisses et étrangères. L'adjonction apportée, en 1944, à l'art. 21 al. 1 lit. c AIN n'a fait que préciser le sens de cette disposition légale.
c) Dans le cas des sociétés anonymes suisses, le montant des participations au capital social résulte immédiatement de la valeur nominale ou de la part libérée des titres. S'agissant d'actions américaines, le calcul de ce montant n'est pas aussi simple, car ces titres sont fréquemment émis sans valeur nominale ou pour un prix égal à un multiple de cette valeur. C'est pourquoi il faudrait, pour fixer le montant réel de la participation, se référer à la somme effectivement payée par l'actionnaire lors de l'émission, somme qui est versée non seulement au "capital account", mais le plus souvent aussi, et même principalement, au "capital surplus account", lequel comprend également des fonds d'autres origines. Il est dès lors très difficile de constater le montant de la participation au capital social. C'est pourquoi, d'accord avec l'Association suisse des banquiers, l'Administration fédérale des contributions a établi des directives pour la fixation de la part non imposable des excédents de liquidation provenant de sociétés anonymes américaines. Elle y constate qu'outre le "capital account", en cas d'augmentation gratuite de la valeur nominale et d'émission d'actions gratuites, 9/10 du "capital surplus account" et, en cas de liquidation, 7/10 de cet article du bilan doivent être considérés comme représentant les participations des actionnaires au capital social. La taxation du recourant sur sa part à la liquidation partielle de la Briggs Manufacturing Co. est conforme à ces directives.
Celles-ci ne constituent pas une transaction fiscale conclue avec les membres de l'Association suisse des banquiers, mais une estimation faite in abstracto des parts au capital social visées par l'art. 21 al. 1 lit. c AIN dans le cas des actions américaines, parts dont l'estimation se heurte à de graves difficultés. L'Association suisse des banquiers a collaboré à l'établissement de ces directives en raison de ses connaissances spéciales en la matière. Le recourant n'allègue pas que, dans le cas de la Briggs Manufacturing Co. l'estimation soit fausse et qu'il faudrait donc s'écarter des règles établies par l'administration. Il affirme seulement que ces règles auraient été mal appliquées; qu'il aurait fallu considérer comme soustraits à l'impôt 9/10 et non pas seulement 7/10 des sommes provenant du "capital surplus account". Mais c'est seulement pour le cas de l'augmentation gratuite de la valeur nominale ou de l'émission gratuite que les instructions prévoient une proportion de 9/10; elles s'en tiennent à 7/10 lorsque, comme dans la présente espèce, il y a eu liquidation partielle. Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'écarter des principes ainsi posés par l'administration.
d) Si, dans la réorganisation de la Briggs Manufacturing Co., les actionnaires n'ont point reçu de droits de participation nouveaux, mais ont conservé ceux qu'ils avaient précédemment, réduits par la liquidation partielle, il n'en reste pas moins que, par suite de cette liquidation, ils ont touché 32'263 $ par action. C'est là incontestablement une prestation appréciable en argent, faite par la société à ses actionnaires sur ses fonds propres. Peu importe, à cet égard, que les bénéficiaires ne soient pas enrichis, en ce sens qu'auparavant déjà, ils avaient droit au bénéfice de liquidation du seul fait de leur participation. La situation est la même dans le cas le plus typique du revenu provenant d'actions, à savoir la distribution de dividendes: Là aussi, le droit au dividende existait dès avant la distribution et se répercutait sur la valeur vénale (cours) des titres. Vu la teneur formelle de l'art. 21 al. 1 lit. c AIN, le point décisif n'est pas que l'actionnaire soit enrichi, ni qu'il ait joui d'un revenu - ce dernier terme étant pris dans son acception commune -, mais bien qu'il ait reçu une prestation appréciable en argent qui ne constitue pas un remboursement de sa part au capital social. Pas plus que le dividende, le bénéfice de liquidation, c'est-à-dire la somme excédant le capital social libéré, ne donne lieu à un tel remboursement lorsqu'on le distribue aux actionnaires.
e) Le recourant objecte enfin que, si l'on ne tient pas compte des actions nouvelles reçues ou tout au moins des 42 actions gratuites reçues en dernier lieu (en 1955), l'achat et la revente de ses titres lui ont causé une perte ou, tout au moins, ne lui ont laissé qu'un bénéfice de 141 fr. 41. Cette argumentation est sans pertinence. Selon l'exposé qui précède, l'art. 21 al. 1 lit. c AIN ne permet pas de tenir compte du bénéfice ou de la perte que le contribuable peut avoir faits par l'achat ou la revente des titres. Il n'autorise à prendre en considération que la somme payée à la société par les actionnaires pour l'émission et celle qu'elle leur a versée lors de la liquidation; la différence constitue le bénéfice de liquidation; elle est imposable au titre du revenu de la fortune.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Art. 21 cp. 1 lett. c IDN. Imposizione, a titolo di reddito, del beneficio di liquidazione realizzato su azioni americane dopo la liquidazione parziale della società.
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constitutional law and administrative law and public international law
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83 I 294
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83 I 294
Sachverhalt ab Seite 295
Der Beschwerdeführer war Instruktionsoffizier. Als im Herbst 1956 die Wiederwahl der Bundesbeamten für die Amtsperiode 1957/59 fällig wurde, war eine militärgerichtliche Untersuchung gegen ihn hängig. Der Bundesrat wählte ihn deshalb für die neue Amtsperiode nur mit Vorbehalt wieder. In der Folge wurde der Beschwerdeführer vom Militärgericht verurteilt, worauf der Bundesrat gestützt auf jenen Vorbehalt beschloss, ihn mit sofortiger Wirkung aus dem Bundesdienst zu entlassen, und feststellte, dass die Entlassung eine selbstverschuldete im Sinne der Statuten der Versicherungskasse sei.
Gegen diese Verfügung erhebt X. "Disziplinarbeschwerde gemäss Art. 117 OG", unter Vorbehalt einer Klage nach Art. 110 daselbst.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid, durch den er mit sofortiger Wirkung entlassen wurde, spreche trotz seiner abweichenden Begründung eine Disziplinarstrafe aus und dürfe der richterlichen Überprüfung nicht entzogen werden. In der Tat hat das Bundesgericht in ständiger Praxis entschieden, dass die Entlassung eines Beamten wegen Dienstpflichtverletzungen sich als disziplinarische Massnahme darstellt und seiner Überprüfung unterliegt, auch wenn sie von der Verwaltung als Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen bezeichnet oder wenn sie auf andere Gründe gestützt wird, diese Motive aber nur vorgeschoben sind und der wirkliche Grund in Verletzungen der Dienstpflicht liegt (BGE 80 I 84, BGE 81 I 244).
Die gerichtliche Beurteilung ist auch dann garantiert, wenn die disziplinarische Entlassung vom Bundesrat verfügt wird. Art. 117 Abs. 1 OG erklärt die Disziplinarbeschwerde an das Bundesgericht allgemein als zulässig gegen Verfügungen, durch die ein Bundesbeamter während der Amtsdauer wegen Verletzung seiner Dienstpflichten entlassen oder in das provisorische Dienstverhältnis versetzt wird. Nicht in diesem Gesetz, sondern in den das Dienstverhältnis ordnenden Vorschriften ist bestimmt, welche Behörde im einzelnen Fall zuständig ist, die Entlassung zu verfügen, von welcher Verwaltungsinstanz also die Beschwerde ans Bundesgericht geht (Art. 33 BtG; Botschaft des Bundesrates vom 27. März 1925 zum VDG, BBl 1925 II S. 257). Der Bundesrat leitet hier mit Recht keine Einwendung gegen die Erhebung der Disziplinarbeschwerde daraus her, dass der angefochtene Entscheid von ihm erlassen wurde; denn er wäre zur disziplinarischen Entlassung zuständig gewesen (Art. 26 BO I).
2. Der Antrag des Bundesrates auf Nichteintreten wird vielmehr damit begründet, dass sein Entscheid keine Disziplinarmassnahme sei; die Entlassung beruhe zwar ausschliesslich auf den durch das militärgerichtliche Urteil festgestellten Verfehlungen des Beschwerdeführers, sei aber nicht während der Amtsdauer erfolgt, weil der Beschwerdeführer infolge des an seine letzte Wiederwahl geknüpften Vorbehalts die Garantie der Amtsdauer nicht mehr genossen habe.
Gemäss Art. 117 OG unterliegen der Disziplinarbeschwerde nur Entlassungen während der Amtsdauer, und die zitierte Praxis des Bundesgerichts bezieht sich nur auf solche. Das brauchte in den einzelnen Urteilen nicht besonders gesagt zu werden, da es sich schon aus dem Gesetz ergibt. Dagegen kann die Nichtwiederwahl bei Ablauf der Amtsdauer nicht mit Disziplinarbeschwerde angefochten werden. Ihre grundsätzliche Verschiedenheit von der disziplinarischen Entlassung beruht auf dem Wesen der Amtsdauer und ist in der zitierten Botschaft (a.a.O., S. 256) ausdrücklich hervorgehoben worden: "Die Entlassung als Disziplinarstrafe ist zunächst scharf zu scheiden von der Nichtwiederwahl nach Ablauf der Amtsdauer. Es liegt im Begriff der Amtsdauer, dass bei jedem Ablauf derselben die Wahlbehörde frei ist, den Beamten wiederzuwählen oder nicht. An diesem Rechtszustand ändert die Tatsache nichts, dass aller Regel nach die Wiederwahl erfolgt; der Beamte hat doch keinen rechtlichen Anspruch darauf. Wird er also nach Ablauf der Amtsdauer nicht wiedergewählt, so steht ihm die Beschwerde ans Bundesgericht nicht zu.". Art. 117 OG schützt den Beamten nur im Genusse der Amtsdauer, nicht aber gegen Nicht- oder nur provisorische Wiederwahl nach deren Ablauf (nicht veröffentlichte Urteile vom 9. November 1951 i.S. Geiser, E. 5, und vom 8. März 1957 i.S. Osterwalder). Ist somit die Nichtwiederwahl als solche der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen, so können diesem doch allfällig daraus sich ergebende vermögensrechtliche Ansprüche des Beamten gegen den Bund oder eine seiner Versicherungskassen unterbreitet werden, nämlich mit der verwaltungsrechtlichen Klage nach Art. 110 OG. Auf diesem Wege kann es namentlich zur Beurteilung der Frage angerufen werden, ob die Nichtwiederwahl vom Beamten selbst verschuldet sei oder nicht. Zur Begründung eines solchen Selbstverschuldens genügen jedenfalls solche Verletzungen der Dienstpflicht, welche die disziplinarische Entlassung zu rechtfertigen vermocht hätten. Insofern kann also nicht gesagt werden, durch Verzicht auf die disziplinarische Entlassung und durch Nichtwiederwahl nach Ablauf der Amtsdauer umgehe die Verwaltung die richterliche Überprüfung.
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Disziplinarrechtspflege: 1. Die während der Amtsdauer wegen Dienstpflichtverletzungen verfügte Entlassung unterliegt, auch wenn sie vom Bundesrat angeordnet wird, der Beschwerde an das Bundesgericht. Ob die Massnahme als Disziplinarstrafe bezeichnet ist oder nicht, ist unerheblich.
2. Dem Beamten, der bei Ablauf der Amtsdauer nicht oder nur provisorisch wiedergewählt wurde, steht die Beschwerde beim Bundesgericht nicht zu.
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constitutional law and administrative law and public international law
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