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1,900 |
82 III 16
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82 III 16
Sachverhalt ab Seite 16
Gegen den die Lohnpfändung aufhebenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 20. Februar 1956, zugestellt am 28. Februar, legte die Gläubigerin am 9. März den vorliegenden Rekurs ein mit dem Antrag auf Gültigerklärung der Lohnpfändung und mit der Bemerkung, der Entscheid verletze Art. 93 SchKG; eine nähere Begründung werde in den nächsten Tagen folgen. Dies geschah mit Postaufgabe vom 12. März.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Wenn Art. 19 SchKG bestimmt, dass der Rekurs an das Bundesgericht binnen 10 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheides bei der Vorinstanz einzureichen sei, so heisst das, dass binnen dieser Frist eine den Anforderungen des Art. 79 OG entsprechende Rekursschrift bei der Vorinstanz einzureichen ist. Eine nach Ablauf der Rekursfrist emgereichte Ergänzungsschrift kann nicht mehr berücksichtigt werden, selbst wenn sie in der rechtzeitigen Rekurserklärung angekündigt wurde. Im vorliegenden Falle lief die Rekursfrist mit dem 9. März ab.
Es ist also nur die Rekurserklärung vom 9., nicht aber die Ergänzungseingabe vom 12. März rechtzeitig. Die letztere fällt mithin ausser Betracht. Die erstere Eingabe aber genügt nicht dem Erfordernis nach Art. 79 Abs. 1 OG, wonach in der Rekursschrift, neben der Antragstellung, "kurz darzulegen ist, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind". Möchte allenfalls die Bemerkung, der Entscheid verletze Art. 93 SchKG, als Nennung des angeblich verletzten Rechtssatzes noch genügen, so ist daraus in keiner Weise zu entnehmen, "inwiefern" jenes der Fall sein soll. Es müsste gesagt sein, welche konkreten Erwägungen der Vorinstanz gegen welche der mehreren in Art. 93 SchKG enthaltenen Normen verstossen sollen. Die materielle Behandlung des Rekurses würde daher faktisch doch auf eine Berücksichtigung der Nachtragsbegründung hinauslaufen, was infolge ihrer Verspätung eben unzulässig ist (BGE 42 III 131E. 1, BGE 71 II 34, 35, BGE 71 III 10).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
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de
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Recours au Tribunal fédéral conformément à l'art. 19 LP. Délai de recours, conclusions, motivation (art. 79 al. 1 OJ). Un acte de recours correspondant aux exigences de l'art. 79 doit être adressé dans le délai de recours; un mémoire complémentaire déposé après l'expiration du délai ne peut plus être pris en considération.
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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82 III 16
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82 III 16
Sachverhalt ab Seite 16
Gegen den die Lohnpfändung aufhebenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 20. Februar 1956, zugestellt am 28. Februar, legte die Gläubigerin am 9. März den vorliegenden Rekurs ein mit dem Antrag auf Gültigerklärung der Lohnpfändung und mit der Bemerkung, der Entscheid verletze Art. 93 SchKG; eine nähere Begründung werde in den nächsten Tagen folgen. Dies geschah mit Postaufgabe vom 12. März.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Wenn Art. 19 SchKG bestimmt, dass der Rekurs an das Bundesgericht binnen 10 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheides bei der Vorinstanz einzureichen sei, so heisst das, dass binnen dieser Frist eine den Anforderungen des Art. 79 OG entsprechende Rekursschrift bei der Vorinstanz einzureichen ist. Eine nach Ablauf der Rekursfrist emgereichte Ergänzungsschrift kann nicht mehr berücksichtigt werden, selbst wenn sie in der rechtzeitigen Rekurserklärung angekündigt wurde. Im vorliegenden Falle lief die Rekursfrist mit dem 9. März ab.
Es ist also nur die Rekurserklärung vom 9., nicht aber die Ergänzungseingabe vom 12. März rechtzeitig. Die letztere fällt mithin ausser Betracht. Die erstere Eingabe aber genügt nicht dem Erfordernis nach Art. 79 Abs. 1 OG, wonach in der Rekursschrift, neben der Antragstellung, "kurz darzulegen ist, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind". Möchte allenfalls die Bemerkung, der Entscheid verletze Art. 93 SchKG, als Nennung des angeblich verletzten Rechtssatzes noch genügen, so ist daraus in keiner Weise zu entnehmen, "inwiefern" jenes der Fall sein soll. Es müsste gesagt sein, welche konkreten Erwägungen der Vorinstanz gegen welche der mehreren in Art. 93 SchKG enthaltenen Normen verstossen sollen. Die materielle Behandlung des Rekurses würde daher faktisch doch auf eine Berücksichtigung der Nachtragsbegründung hinauslaufen, was infolge ihrer Verspätung eben unzulässig ist (BGE 42 III 131E. 1, BGE 71 II 34, 35, BGE 71 III 10).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
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Ricorso al Tribunale federale giusta l'art. 19 LEF. Termine di ricorso, conclusioni, motivazione (art. 79 cp. 1 OG). Un atto di ricorso conforme alle esigenze dell'art. 79 dev'essere depositato nel termine di ricorso; una memoria complementare presentata dopo la scadenza del termine non può più essere presa in considerazione.
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debt enforcement and bankruptcy law
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82 III 17
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82 III 17
Sachverhalt ab Seite 17
In einer Grundpfandbetreibung gegen Raggenbass erhob dieser am 12. Mai 1955 nachträglichen Rechtsvorschlag. Gleichzeitig führte er Beschwerde mit dem Antrag, alle gegen ihn gerichteten Betreibungshandlungen, insbesondere die auf den folgenden Tag angesetzte Steigerung, seien aufzuheben bezw. zu sistieren. Der zugleich als Richter im Sinne von Art. 77 SchKG und als untere Aufsichtsgehörde in Betreibungssachen amtende Bezirksgerichtspräsident Neutoggenburg verfügte weder die vorläufige Einstellung der Betreibung gemäss Art. 77 Abs. 2 SchKG, noch erteilte er der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so dass die Steigerung am 13. Mai 1955 durchgeführt wurde. Das Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags und die Beschwerde wies er in der Folge ab. Am 31. Januar 1956 bewilligte dagegen der Rekursrichter des Kantonsgerichtes St.Gallen den nachträglichen Rechtsvorschlag. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Betreibungssachen wies am 21. März 1956 das Begehren des Betriebenen um Aufhebung der Steigerung und der ihr vorausgegangenen Betreibungshandlungen ab und erteilte dem Betreibungsamt die Weisung, das Betreibungsverfahren vor dem endgültigen Entscheid über den Rechtsvorschlag nicht weiterzuführen und dem betreibenden Gläubiger eine Frist von 10 Tagen anzusetzen, binnen der er die Rechtsöffnung zu verlangen oder Klage auf Anerkennung seiner Forderung anzuheben habe. Das Bundesgericht weist den Rekurs des Betriebenen gegen diesen Entscheid ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Aufsichtsbehörden haben nicht zu überprüfen, ob das Gesuch des Rekurrenten um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags begründet gewesen sei und ob der Bezirksgerichtspräsident richtigerweise sogleich nach Eingang dieses Gesuchs die Einstellung der Betreibung gemäss Art. 77 Abs. 2 SchKG verfügt hätte. Die Beurteilung dieser Fragen fiel in die ausschliessliche Zuständigkeit des Richters. Es ist aber auch nicht zu untersuchen, ob der mit dem Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags verbundenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu Recht oder zu Unrecht nicht erteilt wurde. Abgesehen davon, dass es sich hier um eine Ermessensfrage handelt, die sich der Kognition des Bundesgerichts entzieht (JAEGER N. 3 zu Art. 36 SchKG), könnte die - inzwischen durchgeführte - Steigerung heute nicht mehr sistiert werden. Zu prüfen ist dagegen, welche Wirkung der am 31. Januar 1956 bewilligte nachträgliche Rechtsvorschlag auf das Betreibungsverfahren hat.
Im Kreisschreiben Nr. 7 vom 15. November 1899 hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer auf Grund von Art. 77 und 78 SchKG festgestellt, die Bewilligung des nachträglichen Rechtvorschlags hemme lediglich die Fortsetzung des Betreibungsverfahrens; dagegen seien die vollzogenen Betreibungshandlungen nicht ohne weiteres als aufgehoben zu betrachten. Aus diesem Grundsatze hat die Vorinstanz mit Recht gefolgert, dass der dem Rekurrenten am 31. Januar 1956 bewilligte nachträgliche Rechtsvorschlag den Steigerungszuschlag vom 13. Mai 1955 und die ihm vorausgegangenen Betreibungshandlungen nicht dahinfallen lässt. Ebenfalls mit Recht hat sie angeordnet, dass das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht weitergeführt werden darf, solange über den Rechtsvorschlag nicht endgültig entschieden ist (vgl. Art. 78 Abs. 1 SchKG), und in Anlehnung an das erwähnte Kreisschreiben dem Grundpfandgläubiger eine Frist angesetzt, binnen der er die Rechtsöffnung zu verlangen oder auf Anerkennung seiner Forderung zu klagen hat. Was zu geschehen hat, wenn der Gläubiger diese Frist nicht beobachtet oder mit seinen Vorkehren die Beseitigung des Rechtsvorschlags nicht erreicht, braucht heute nicht entschieden zu werden.
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Nachträglicher Rechtsvorschlag (Art. 77 SchKG). Wirkungen.
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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82 III 17
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82 III 17
Sachverhalt ab Seite 17
In einer Grundpfandbetreibung gegen Raggenbass erhob dieser am 12. Mai 1955 nachträglichen Rechtsvorschlag. Gleichzeitig führte er Beschwerde mit dem Antrag, alle gegen ihn gerichteten Betreibungshandlungen, insbesondere die auf den folgenden Tag angesetzte Steigerung, seien aufzuheben bezw. zu sistieren. Der zugleich als Richter im Sinne von Art. 77 SchKG und als untere Aufsichtsgehörde in Betreibungssachen amtende Bezirksgerichtspräsident Neutoggenburg verfügte weder die vorläufige Einstellung der Betreibung gemäss Art. 77 Abs. 2 SchKG, noch erteilte er der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so dass die Steigerung am 13. Mai 1955 durchgeführt wurde. Das Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags und die Beschwerde wies er in der Folge ab. Am 31. Januar 1956 bewilligte dagegen der Rekursrichter des Kantonsgerichtes St.Gallen den nachträglichen Rechtsvorschlag. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Betreibungssachen wies am 21. März 1956 das Begehren des Betriebenen um Aufhebung der Steigerung und der ihr vorausgegangenen Betreibungshandlungen ab und erteilte dem Betreibungsamt die Weisung, das Betreibungsverfahren vor dem endgültigen Entscheid über den Rechtsvorschlag nicht weiterzuführen und dem betreibenden Gläubiger eine Frist von 10 Tagen anzusetzen, binnen der er die Rechtsöffnung zu verlangen oder Klage auf Anerkennung seiner Forderung anzuheben habe. Das Bundesgericht weist den Rekurs des Betriebenen gegen diesen Entscheid ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Aufsichtsbehörden haben nicht zu überprüfen, ob das Gesuch des Rekurrenten um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags begründet gewesen sei und ob der Bezirksgerichtspräsident richtigerweise sogleich nach Eingang dieses Gesuchs die Einstellung der Betreibung gemäss Art. 77 Abs. 2 SchKG verfügt hätte. Die Beurteilung dieser Fragen fiel in die ausschliessliche Zuständigkeit des Richters. Es ist aber auch nicht zu untersuchen, ob der mit dem Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags verbundenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu Recht oder zu Unrecht nicht erteilt wurde. Abgesehen davon, dass es sich hier um eine Ermessensfrage handelt, die sich der Kognition des Bundesgerichts entzieht (JAEGER N. 3 zu Art. 36 SchKG), könnte die - inzwischen durchgeführte - Steigerung heute nicht mehr sistiert werden. Zu prüfen ist dagegen, welche Wirkung der am 31. Januar 1956 bewilligte nachträgliche Rechtsvorschlag auf das Betreibungsverfahren hat.
Im Kreisschreiben Nr. 7 vom 15. November 1899 hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer auf Grund von Art. 77 und 78 SchKG festgestellt, die Bewilligung des nachträglichen Rechtvorschlags hemme lediglich die Fortsetzung des Betreibungsverfahrens; dagegen seien die vollzogenen Betreibungshandlungen nicht ohne weiteres als aufgehoben zu betrachten. Aus diesem Grundsatze hat die Vorinstanz mit Recht gefolgert, dass der dem Rekurrenten am 31. Januar 1956 bewilligte nachträgliche Rechtsvorschlag den Steigerungszuschlag vom 13. Mai 1955 und die ihm vorausgegangenen Betreibungshandlungen nicht dahinfallen lässt. Ebenfalls mit Recht hat sie angeordnet, dass das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht weitergeführt werden darf, solange über den Rechtsvorschlag nicht endgültig entschieden ist (vgl. Art. 78 Abs. 1 SchKG), und in Anlehnung an das erwähnte Kreisschreiben dem Grundpfandgläubiger eine Frist angesetzt, binnen der er die Rechtsöffnung zu verlangen oder auf Anerkennung seiner Forderung zu klagen hat. Was zu geschehen hat, wenn der Gläubiger diese Frist nicht beobachtet oder mit seinen Vorkehren die Beseitigung des Rechtsvorschlags nicht erreicht, braucht heute nicht entschieden zu werden.
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Opposition tardive (art. 77 LP). Effets.
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debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 17
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82 III 17
Sachverhalt ab Seite 17
In einer Grundpfandbetreibung gegen Raggenbass erhob dieser am 12. Mai 1955 nachträglichen Rechtsvorschlag. Gleichzeitig führte er Beschwerde mit dem Antrag, alle gegen ihn gerichteten Betreibungshandlungen, insbesondere die auf den folgenden Tag angesetzte Steigerung, seien aufzuheben bezw. zu sistieren. Der zugleich als Richter im Sinne von Art. 77 SchKG und als untere Aufsichtsgehörde in Betreibungssachen amtende Bezirksgerichtspräsident Neutoggenburg verfügte weder die vorläufige Einstellung der Betreibung gemäss Art. 77 Abs. 2 SchKG, noch erteilte er der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so dass die Steigerung am 13. Mai 1955 durchgeführt wurde. Das Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags und die Beschwerde wies er in der Folge ab. Am 31. Januar 1956 bewilligte dagegen der Rekursrichter des Kantonsgerichtes St.Gallen den nachträglichen Rechtsvorschlag. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Betreibungssachen wies am 21. März 1956 das Begehren des Betriebenen um Aufhebung der Steigerung und der ihr vorausgegangenen Betreibungshandlungen ab und erteilte dem Betreibungsamt die Weisung, das Betreibungsverfahren vor dem endgültigen Entscheid über den Rechtsvorschlag nicht weiterzuführen und dem betreibenden Gläubiger eine Frist von 10 Tagen anzusetzen, binnen der er die Rechtsöffnung zu verlangen oder Klage auf Anerkennung seiner Forderung anzuheben habe. Das Bundesgericht weist den Rekurs des Betriebenen gegen diesen Entscheid ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Aufsichtsbehörden haben nicht zu überprüfen, ob das Gesuch des Rekurrenten um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags begründet gewesen sei und ob der Bezirksgerichtspräsident richtigerweise sogleich nach Eingang dieses Gesuchs die Einstellung der Betreibung gemäss Art. 77 Abs. 2 SchKG verfügt hätte. Die Beurteilung dieser Fragen fiel in die ausschliessliche Zuständigkeit des Richters. Es ist aber auch nicht zu untersuchen, ob der mit dem Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags verbundenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu Recht oder zu Unrecht nicht erteilt wurde. Abgesehen davon, dass es sich hier um eine Ermessensfrage handelt, die sich der Kognition des Bundesgerichts entzieht (JAEGER N. 3 zu Art. 36 SchKG), könnte die - inzwischen durchgeführte - Steigerung heute nicht mehr sistiert werden. Zu prüfen ist dagegen, welche Wirkung der am 31. Januar 1956 bewilligte nachträgliche Rechtsvorschlag auf das Betreibungsverfahren hat.
Im Kreisschreiben Nr. 7 vom 15. November 1899 hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer auf Grund von Art. 77 und 78 SchKG festgestellt, die Bewilligung des nachträglichen Rechtvorschlags hemme lediglich die Fortsetzung des Betreibungsverfahrens; dagegen seien die vollzogenen Betreibungshandlungen nicht ohne weiteres als aufgehoben zu betrachten. Aus diesem Grundsatze hat die Vorinstanz mit Recht gefolgert, dass der dem Rekurrenten am 31. Januar 1956 bewilligte nachträgliche Rechtsvorschlag den Steigerungszuschlag vom 13. Mai 1955 und die ihm vorausgegangenen Betreibungshandlungen nicht dahinfallen lässt. Ebenfalls mit Recht hat sie angeordnet, dass das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht weitergeführt werden darf, solange über den Rechtsvorschlag nicht endgültig entschieden ist (vgl. Art. 78 Abs. 1 SchKG), und in Anlehnung an das erwähnte Kreisschreiben dem Grundpfandgläubiger eine Frist angesetzt, binnen der er die Rechtsöffnung zu verlangen oder auf Anerkennung seiner Forderung zu klagen hat. Was zu geschehen hat, wenn der Gläubiger diese Frist nicht beobachtet oder mit seinen Vorkehren die Beseitigung des Rechtsvorschlags nicht erreicht, braucht heute nicht entschieden zu werden.
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Opposizione tardiva (art. 77 LEF). Effetti.
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debt enforcement and bankruptcy law
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82 III 19
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82 III 19
Sachverhalt ab Seite 20
A.- Das Betreibungsamt Waldstatt pfändete in den Betreibungen Nr. 1701 und 1716 gegen Frau Rosa Nussbaumer (Pfändungsgruppe 47) eine Anzahl Gegenstände, bezeichnete jedoch die unter Nr. 10 bis 13 aufgeführten Sachen als Kompetenzstücke, mit der Bemerkung: "In häuslicher Gemeinschaft lebende Personen sind 4 Erwachsene". Es handelt sich um folgende Gegenstände:
"10. 2 complette Betten Fr. 250.--
11. 1 dreitüriger Schrank " 70.-
12. 1 älteres Schlafzimmer, bestehend aus:
1 compl. Bett, 1 Tischli, 1 Lehnstuhl " 120.--
13. 1 älteres Schlafzimmer, bestehend aus:
1 compl. Bett, 1 Waschkomode, mit Spiegel,
1 Nachttischli, 1 rundes Tischli " 150.--"
B.- Auf Beschwerde des Gläubigers Ruggle (Betreibung Nr. 1716) entschied die kantonale Aufsichtsbehörde am 26. März 1956:
"1. Es wird festgestellt, dass die in der Pfändungsurkunde Nr. 1716 (1701 Gruppe 47) des BA Waldstatt als unpfändbar bezeichneten Gegenstände, mit Ausnahme der in Ziff. 11 und 13 aufgeführten Möbel, keine Kompetenzstücke sind und deshalb der Pfändung und Verwertung unterliegen.
"2. Das BA Waldstatt wird angewiesen, die Pfändung durch Pfändung der Praxisgegenstände der Schuldnerin, soweit dieselben nicht zur Berufsausübung unentbehrlich sind, sowie weiterer in ihrer Wohnung befindlicher Gegenstände zu ergänzen."
Die Begründung geht im wesentlichen dahin:
Die Unpfändbarkeit besteht nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG zugunsten des Schuldners und seiner Familie. Zur Familie gehören die mit dem Schuldner in Hausgemeinschaft lebenden, durch eheliche Verwandtschaft mit ihm verbundenen Personen, zu deren Unterstützung er gesetzlich verpflichtet ist. Dazu sind auch volljährige Kinder zu rechnen, solange sie im elterlichen Haushalt leben. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass gegenüber der betreffenden Person eine rechtliche oder wenigstens moralische Unterhalts- oder Unterstützungspflicht des Schuldners bestehe. Das trifft beim volljährigen Sohn der Schuldnerin nicht zu; denn er betreibt ein selbständiges Unternehmen. Obwohl er bei der Schuldnerin wohnt, kann daher nicht von einer Unterhalts- oder Unterstützungspflicht derselben ihm gegenüber gesprochen werden. Die übrigen Hausgenossen können ebenfalls nicht als Familienangehörige gelten: weder der frühere, von der Schuldnerin geschiedene Ehemann, noch der Taubstumme Karl Wernli, der früher dort als Gärtner beschäftigt war. Somit kann die Schuldnerin nur die für sie persönlich unentbehrlichen Hausgeräte und Möbel als Kompetenzstücke beanspruchen.
C.- Mit vorliegendem Rekurs beantragt die Schuldnerin, es seien auch die in Pos. 12 der Pfändungsurkunde angeführten Möbel als unpfändbar zu erklären. Zur Begründung macht sie zunächst geltend, es handle sich um alten Hausrat, dessen Verwertung sich vermutlich gar nicht lohne, weshalb nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG von der Pfändung abzusehen sei. Sodann dienten diese Möbel ihrem ehelichen Sohne, Albert Schmid, zum persönlichen Gebrauch und seien ihm unentbehrlich. Er betreibe ein im Anfang stehendes elektrotechnisches Unternehmen. "Er entwickelt auf eigene Rechnung und gelegentlich für Dritte Neuheiten, die dann patentiert werden oder werden sollen. Gelegentlich lässt er solche Neuigkeiten auch fabrizieren. Er erzielt mit dieser Arbeit kein regelmässiges Einkommen." Die Rekurrentin fügt bei: "Unter solchen Umständen ist es durchaus verständlich, dass ihm die Mutter ein Heim bietet. Er hat ihr dafür, wenn sie wieder krank und ohne Verdienst war, er aber zufällig einen solchen hatte, immer wieder geholfen." Der Sohn sei daher zur Familie der Schuldnerin zu rechnen und der Kompetenzanspruch zu schützen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Beide Gründe, auf die sich der Rekurs stützt, sind rechtserheblich.
1. Gegenstände im Sinne von Art. 92 Ziff. 1 SchKG sind nicht zu pfänden, wenn "von vorneherein anzunehmen ist, dass der Überschuss des Verwertungserlöses über die Kosten so gering wäre, dass sich eine Wegnahme nicht rechtfertigt". Wie es sich bei der in Frage stehenden Pos. 12 der Pfändungsurkunde in dieser Hinsicht verhält, hat der angefochtene Entscheid nicht geprüft. Das wird nachzuholen sein, sofern die Pfändung nicht schon aus dem Gesichtspunkte der Kompetenzqualität der betreffenden Möbel abgelehnt werden muss.
2. Inbezug auf die Frage, ob der eheliche Sohn der Schuldnerin, der in ihrem Haushalt lebt, zu ihrer Familie zu rechnen sei, enthält der Rekurs neue Anbringen. Diese sind zu berücksichtigen, da die Schuldnerin im kantonalen Verfahren keine Gelegenheit erhalten hatte, sich zur Beschwerde des Gläubigers vernehmen zu lassen (Art. 79 OG). Sollte es sich so verhalten, wie die Schuldnerin vorbringt, so wäre der Sohn in der Tat als zu ihrer Familie gehörig zu betrachten. Denn in diesem Falle wäre der Sohn in weitem Masse auf das ihm von der Mutter gebotene Heim angewiesen, und es müsste ihm mindestens ein moralischer Anspruch auf solche Unterhaltsbeihilfe zugebilligt werden. Das entspricht alter, feststehender Praxis (BGE 35 I 795, BGE 39 I 300= Separatausgabe 12 S. 253, 16 S. 115). Davon will BGE 77 III 157/8 Erw. 5, b nicht abgehen. Dieser Entscheid bezieht sich auf des Schuldners geschiedene Ehefrau, der nach dem Scheidungsurteil keine Unterhaltsbeiträge zustehen. Wenn für diesen Fall ausgesprochen wurde, eine Unterhalts- oder Unterstützungspflicht des Schuldners wäre nur ausnahmsweise gegeben, so lässt sich daraus nichts herleiten für das Verhältnis zwischen Eltern und volljährigen Kindern. Denn diese haben einander zu unterstützen, "sobald sie ohne diesen Beistand in Not geraten würden" (Art. 328 ZGB). Aber auch abgesehen von diesen an besondere Voraussetzungen geknüpften Rechtspflichten ist die moralische Verbundenheit von Eltern und volljährigen Kindern zu beachten, wie sie namentlich zur Geltung kommt, solange die Kinder bei den Eltern wohnen. Unter solchen Umständen rechtfertigt es sich je nach Art und Mass der beidseitigen wirtschaftlichen Bedürfnisse und Möglichkeiten, die Kinder, auch wenn sie eigenem Verdienste nachgehen, zur Familie des Schuldners zu rechnen.
Zur nähern Abklärung des Sachverhaltes und zu neuer Beurteilung ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid hinsichtlich der Pfändbarkeit der in Pos. 12 der Pfändungsurkunde aufgeführten Möbel aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung dieses Punktes an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.
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Zur Anwendung von Art. 92 Ziff. 1 SchK G: 1. Wann ist im Hinblick auf das zu erwartende Verwertungsergebnis von der Pfändung abzusehen?
2. Unter welchen Voraussetzungen ist ein mündiges Kind des Schuldners zu seiner Familie zu zählen?
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debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 19
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82 III 19
Sachverhalt ab Seite 20
A.- Das Betreibungsamt Waldstatt pfändete in den Betreibungen Nr. 1701 und 1716 gegen Frau Rosa Nussbaumer (Pfändungsgruppe 47) eine Anzahl Gegenstände, bezeichnete jedoch die unter Nr. 10 bis 13 aufgeführten Sachen als Kompetenzstücke, mit der Bemerkung: "In häuslicher Gemeinschaft lebende Personen sind 4 Erwachsene". Es handelt sich um folgende Gegenstände:
"10. 2 complette Betten Fr. 250.--
11. 1 dreitüriger Schrank " 70.-
12. 1 älteres Schlafzimmer, bestehend aus:
1 compl. Bett, 1 Tischli, 1 Lehnstuhl " 120.--
13. 1 älteres Schlafzimmer, bestehend aus:
1 compl. Bett, 1 Waschkomode, mit Spiegel,
1 Nachttischli, 1 rundes Tischli " 150.--"
B.- Auf Beschwerde des Gläubigers Ruggle (Betreibung Nr. 1716) entschied die kantonale Aufsichtsbehörde am 26. März 1956:
"1. Es wird festgestellt, dass die in der Pfändungsurkunde Nr. 1716 (1701 Gruppe 47) des BA Waldstatt als unpfändbar bezeichneten Gegenstände, mit Ausnahme der in Ziff. 11 und 13 aufgeführten Möbel, keine Kompetenzstücke sind und deshalb der Pfändung und Verwertung unterliegen.
"2. Das BA Waldstatt wird angewiesen, die Pfändung durch Pfändung der Praxisgegenstände der Schuldnerin, soweit dieselben nicht zur Berufsausübung unentbehrlich sind, sowie weiterer in ihrer Wohnung befindlicher Gegenstände zu ergänzen."
Die Begründung geht im wesentlichen dahin:
Die Unpfändbarkeit besteht nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG zugunsten des Schuldners und seiner Familie. Zur Familie gehören die mit dem Schuldner in Hausgemeinschaft lebenden, durch eheliche Verwandtschaft mit ihm verbundenen Personen, zu deren Unterstützung er gesetzlich verpflichtet ist. Dazu sind auch volljährige Kinder zu rechnen, solange sie im elterlichen Haushalt leben. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass gegenüber der betreffenden Person eine rechtliche oder wenigstens moralische Unterhalts- oder Unterstützungspflicht des Schuldners bestehe. Das trifft beim volljährigen Sohn der Schuldnerin nicht zu; denn er betreibt ein selbständiges Unternehmen. Obwohl er bei der Schuldnerin wohnt, kann daher nicht von einer Unterhalts- oder Unterstützungspflicht derselben ihm gegenüber gesprochen werden. Die übrigen Hausgenossen können ebenfalls nicht als Familienangehörige gelten: weder der frühere, von der Schuldnerin geschiedene Ehemann, noch der Taubstumme Karl Wernli, der früher dort als Gärtner beschäftigt war. Somit kann die Schuldnerin nur die für sie persönlich unentbehrlichen Hausgeräte und Möbel als Kompetenzstücke beanspruchen.
C.- Mit vorliegendem Rekurs beantragt die Schuldnerin, es seien auch die in Pos. 12 der Pfändungsurkunde angeführten Möbel als unpfändbar zu erklären. Zur Begründung macht sie zunächst geltend, es handle sich um alten Hausrat, dessen Verwertung sich vermutlich gar nicht lohne, weshalb nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG von der Pfändung abzusehen sei. Sodann dienten diese Möbel ihrem ehelichen Sohne, Albert Schmid, zum persönlichen Gebrauch und seien ihm unentbehrlich. Er betreibe ein im Anfang stehendes elektrotechnisches Unternehmen. "Er entwickelt auf eigene Rechnung und gelegentlich für Dritte Neuheiten, die dann patentiert werden oder werden sollen. Gelegentlich lässt er solche Neuigkeiten auch fabrizieren. Er erzielt mit dieser Arbeit kein regelmässiges Einkommen." Die Rekurrentin fügt bei: "Unter solchen Umständen ist es durchaus verständlich, dass ihm die Mutter ein Heim bietet. Er hat ihr dafür, wenn sie wieder krank und ohne Verdienst war, er aber zufällig einen solchen hatte, immer wieder geholfen." Der Sohn sei daher zur Familie der Schuldnerin zu rechnen und der Kompetenzanspruch zu schützen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Beide Gründe, auf die sich der Rekurs stützt, sind rechtserheblich.
1. Gegenstände im Sinne von Art. 92 Ziff. 1 SchKG sind nicht zu pfänden, wenn "von vorneherein anzunehmen ist, dass der Überschuss des Verwertungserlöses über die Kosten so gering wäre, dass sich eine Wegnahme nicht rechtfertigt". Wie es sich bei der in Frage stehenden Pos. 12 der Pfändungsurkunde in dieser Hinsicht verhält, hat der angefochtene Entscheid nicht geprüft. Das wird nachzuholen sein, sofern die Pfändung nicht schon aus dem Gesichtspunkte der Kompetenzqualität der betreffenden Möbel abgelehnt werden muss.
2. Inbezug auf die Frage, ob der eheliche Sohn der Schuldnerin, der in ihrem Haushalt lebt, zu ihrer Familie zu rechnen sei, enthält der Rekurs neue Anbringen. Diese sind zu berücksichtigen, da die Schuldnerin im kantonalen Verfahren keine Gelegenheit erhalten hatte, sich zur Beschwerde des Gläubigers vernehmen zu lassen (Art. 79 OG). Sollte es sich so verhalten, wie die Schuldnerin vorbringt, so wäre der Sohn in der Tat als zu ihrer Familie gehörig zu betrachten. Denn in diesem Falle wäre der Sohn in weitem Masse auf das ihm von der Mutter gebotene Heim angewiesen, und es müsste ihm mindestens ein moralischer Anspruch auf solche Unterhaltsbeihilfe zugebilligt werden. Das entspricht alter, feststehender Praxis (BGE 35 I 795, BGE 39 I 300= Separatausgabe 12 S. 253, 16 S. 115). Davon will BGE 77 III 157/8 Erw. 5, b nicht abgehen. Dieser Entscheid bezieht sich auf des Schuldners geschiedene Ehefrau, der nach dem Scheidungsurteil keine Unterhaltsbeiträge zustehen. Wenn für diesen Fall ausgesprochen wurde, eine Unterhalts- oder Unterstützungspflicht des Schuldners wäre nur ausnahmsweise gegeben, so lässt sich daraus nichts herleiten für das Verhältnis zwischen Eltern und volljährigen Kindern. Denn diese haben einander zu unterstützen, "sobald sie ohne diesen Beistand in Not geraten würden" (Art. 328 ZGB). Aber auch abgesehen von diesen an besondere Voraussetzungen geknüpften Rechtspflichten ist die moralische Verbundenheit von Eltern und volljährigen Kindern zu beachten, wie sie namentlich zur Geltung kommt, solange die Kinder bei den Eltern wohnen. Unter solchen Umständen rechtfertigt es sich je nach Art und Mass der beidseitigen wirtschaftlichen Bedürfnisse und Möglichkeiten, die Kinder, auch wenn sie eigenem Verdienste nachgehen, zur Familie des Schuldners zu rechnen.
Zur nähern Abklärung des Sachverhaltes und zu neuer Beurteilung ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid hinsichtlich der Pfändbarkeit der in Pos. 12 der Pfändungsurkunde aufgeführten Möbel aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung dieses Punktes an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.
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de
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Art. 92 ch. 1 LP. 1. Quand y a-t-il lieu de faire abstraction de la saisie eu égard au résultat que l'on doit attendre de la réalisation?
2. A quelles conditions un enfant majeur doit-il être compris dans la famille du débiteur?
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-19%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 19
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82 III 19
Sachverhalt ab Seite 20
A.- Das Betreibungsamt Waldstatt pfändete in den Betreibungen Nr. 1701 und 1716 gegen Frau Rosa Nussbaumer (Pfändungsgruppe 47) eine Anzahl Gegenstände, bezeichnete jedoch die unter Nr. 10 bis 13 aufgeführten Sachen als Kompetenzstücke, mit der Bemerkung: "In häuslicher Gemeinschaft lebende Personen sind 4 Erwachsene". Es handelt sich um folgende Gegenstände:
"10. 2 complette Betten Fr. 250.--
11. 1 dreitüriger Schrank " 70.-
12. 1 älteres Schlafzimmer, bestehend aus:
1 compl. Bett, 1 Tischli, 1 Lehnstuhl " 120.--
13. 1 älteres Schlafzimmer, bestehend aus:
1 compl. Bett, 1 Waschkomode, mit Spiegel,
1 Nachttischli, 1 rundes Tischli " 150.--"
B.- Auf Beschwerde des Gläubigers Ruggle (Betreibung Nr. 1716) entschied die kantonale Aufsichtsbehörde am 26. März 1956:
"1. Es wird festgestellt, dass die in der Pfändungsurkunde Nr. 1716 (1701 Gruppe 47) des BA Waldstatt als unpfändbar bezeichneten Gegenstände, mit Ausnahme der in Ziff. 11 und 13 aufgeführten Möbel, keine Kompetenzstücke sind und deshalb der Pfändung und Verwertung unterliegen.
"2. Das BA Waldstatt wird angewiesen, die Pfändung durch Pfändung der Praxisgegenstände der Schuldnerin, soweit dieselben nicht zur Berufsausübung unentbehrlich sind, sowie weiterer in ihrer Wohnung befindlicher Gegenstände zu ergänzen."
Die Begründung geht im wesentlichen dahin:
Die Unpfändbarkeit besteht nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG zugunsten des Schuldners und seiner Familie. Zur Familie gehören die mit dem Schuldner in Hausgemeinschaft lebenden, durch eheliche Verwandtschaft mit ihm verbundenen Personen, zu deren Unterstützung er gesetzlich verpflichtet ist. Dazu sind auch volljährige Kinder zu rechnen, solange sie im elterlichen Haushalt leben. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass gegenüber der betreffenden Person eine rechtliche oder wenigstens moralische Unterhalts- oder Unterstützungspflicht des Schuldners bestehe. Das trifft beim volljährigen Sohn der Schuldnerin nicht zu; denn er betreibt ein selbständiges Unternehmen. Obwohl er bei der Schuldnerin wohnt, kann daher nicht von einer Unterhalts- oder Unterstützungspflicht derselben ihm gegenüber gesprochen werden. Die übrigen Hausgenossen können ebenfalls nicht als Familienangehörige gelten: weder der frühere, von der Schuldnerin geschiedene Ehemann, noch der Taubstumme Karl Wernli, der früher dort als Gärtner beschäftigt war. Somit kann die Schuldnerin nur die für sie persönlich unentbehrlichen Hausgeräte und Möbel als Kompetenzstücke beanspruchen.
C.- Mit vorliegendem Rekurs beantragt die Schuldnerin, es seien auch die in Pos. 12 der Pfändungsurkunde angeführten Möbel als unpfändbar zu erklären. Zur Begründung macht sie zunächst geltend, es handle sich um alten Hausrat, dessen Verwertung sich vermutlich gar nicht lohne, weshalb nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG von der Pfändung abzusehen sei. Sodann dienten diese Möbel ihrem ehelichen Sohne, Albert Schmid, zum persönlichen Gebrauch und seien ihm unentbehrlich. Er betreibe ein im Anfang stehendes elektrotechnisches Unternehmen. "Er entwickelt auf eigene Rechnung und gelegentlich für Dritte Neuheiten, die dann patentiert werden oder werden sollen. Gelegentlich lässt er solche Neuigkeiten auch fabrizieren. Er erzielt mit dieser Arbeit kein regelmässiges Einkommen." Die Rekurrentin fügt bei: "Unter solchen Umständen ist es durchaus verständlich, dass ihm die Mutter ein Heim bietet. Er hat ihr dafür, wenn sie wieder krank und ohne Verdienst war, er aber zufällig einen solchen hatte, immer wieder geholfen." Der Sohn sei daher zur Familie der Schuldnerin zu rechnen und der Kompetenzanspruch zu schützen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Beide Gründe, auf die sich der Rekurs stützt, sind rechtserheblich.
1. Gegenstände im Sinne von Art. 92 Ziff. 1 SchKG sind nicht zu pfänden, wenn "von vorneherein anzunehmen ist, dass der Überschuss des Verwertungserlöses über die Kosten so gering wäre, dass sich eine Wegnahme nicht rechtfertigt". Wie es sich bei der in Frage stehenden Pos. 12 der Pfändungsurkunde in dieser Hinsicht verhält, hat der angefochtene Entscheid nicht geprüft. Das wird nachzuholen sein, sofern die Pfändung nicht schon aus dem Gesichtspunkte der Kompetenzqualität der betreffenden Möbel abgelehnt werden muss.
2. Inbezug auf die Frage, ob der eheliche Sohn der Schuldnerin, der in ihrem Haushalt lebt, zu ihrer Familie zu rechnen sei, enthält der Rekurs neue Anbringen. Diese sind zu berücksichtigen, da die Schuldnerin im kantonalen Verfahren keine Gelegenheit erhalten hatte, sich zur Beschwerde des Gläubigers vernehmen zu lassen (Art. 79 OG). Sollte es sich so verhalten, wie die Schuldnerin vorbringt, so wäre der Sohn in der Tat als zu ihrer Familie gehörig zu betrachten. Denn in diesem Falle wäre der Sohn in weitem Masse auf das ihm von der Mutter gebotene Heim angewiesen, und es müsste ihm mindestens ein moralischer Anspruch auf solche Unterhaltsbeihilfe zugebilligt werden. Das entspricht alter, feststehender Praxis (BGE 35 I 795, BGE 39 I 300= Separatausgabe 12 S. 253, 16 S. 115). Davon will BGE 77 III 157/8 Erw. 5, b nicht abgehen. Dieser Entscheid bezieht sich auf des Schuldners geschiedene Ehefrau, der nach dem Scheidungsurteil keine Unterhaltsbeiträge zustehen. Wenn für diesen Fall ausgesprochen wurde, eine Unterhalts- oder Unterstützungspflicht des Schuldners wäre nur ausnahmsweise gegeben, so lässt sich daraus nichts herleiten für das Verhältnis zwischen Eltern und volljährigen Kindern. Denn diese haben einander zu unterstützen, "sobald sie ohne diesen Beistand in Not geraten würden" (Art. 328 ZGB). Aber auch abgesehen von diesen an besondere Voraussetzungen geknüpften Rechtspflichten ist die moralische Verbundenheit von Eltern und volljährigen Kindern zu beachten, wie sie namentlich zur Geltung kommt, solange die Kinder bei den Eltern wohnen. Unter solchen Umständen rechtfertigt es sich je nach Art und Mass der beidseitigen wirtschaftlichen Bedürfnisse und Möglichkeiten, die Kinder, auch wenn sie eigenem Verdienste nachgehen, zur Familie des Schuldners zu rechnen.
Zur nähern Abklärung des Sachverhaltes und zu neuer Beurteilung ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid hinsichtlich der Pfändbarkeit der in Pos. 12 der Pfändungsurkunde aufgeführten Möbel aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung dieses Punktes an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.
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Art. 92 Num. 1 LEF. 1. Quando si deve prescindere dal pignoramento in considerazione del risultato atteso dalla realizzazione?
2. A quali condizioni un figlio maggiorenne può essere compreso nella famiglia del debitore?
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82 III 23
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82 III 23
Sachverhalt ab Seite 24
A.- Die Rekurrenten erhielten am 20. Januar 1956 in ihrer Betreibung Nr. 2897 gegen Frau Mattmann eine leere Pfändungsurrkunde als Verlustschein. Darin war das Ergebnis des Pfändungsvollzuges in folgender Weise festgehalten:
"Beim Schuldner konnte kein pfändbares Vermögen festgestellt und auch kein künftiger Lohn gepfändet werden. Die Schuldnerin arbeitet seit Mitte Dezember 1955 i/Fa. Landis & Gyr, Zug, und hat ihr Kind für Fr. 100.-- p.Mt. verkostgeldet. Das Einkommen beider Ehegatten beträgt Fr. 740.-- p.Mt., das Existenzminimum muss aber auf Fr. 760.-- festgesetzt werden. (Möbelamortisation Fr. 170.-- p.Mt.). Die Ehefrau ist deshalb gezwungen, ihren ganzen Verdienst für den Notbedarf aufzuwenden. 1 Kind geb. 1955."
B.- Darüber beschwerten sich die Rekurrenten und verlangten die Vornahme einer Lohnpfändung ohne Rücksicht auf die Möbelamortisation. Das Betreibungsamt liess sich zur Beschwerde dahin vernehmen: Es handle sich nicht um eine Lohnabtretung, sondern um Abzahlungen für notwendige Haushaltgegenstände. Die Eheleute Mattmann hätten bisher nur ein Schlafzimmer gehabt und nun, gleichfalls auf Abzahlung, ein Wohnzimmer dazu gekauft, und zwar nur die allernotwendigsten Möbel.
C.- Auf Grund dieses Berichtes wies die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 13. Februar 1956 die Beschwerde ab, mit der Begründung, es sei kein pfändbarer Lohn vorhanden, da den auf Abzahlung gekauften Möbeln Kompetenzqualität nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG zukomme.
D.- Mit vorliegendem Rekurs halten die Gläubiger an ihrer Beschwerde fest. Sie beantragen:
a) es sei bei der Fixierung des Existenzminimums die Möbelzahlung von Fr. 170.-- nicht zu berücksichtigen, eventuell:
b) es sei für die Berechnung des Existenzminimums nicht die volle Abzahlungsquote von Fr. 170.-- pro Monat zu berücksichtigen, sondern es sei bei der Bemessung der Amortisationsquote von einer Lebensdauer der Möbel von 20 Jahren auszugehen und das Existenzminimum nur um den Betrag zu erhöhen, der sich durch die Division der Möbelschuld durch 240 (Monate) ergibt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekurrenten wollen die Abzahlungen für die Zimmereinrichtung in erster Linie deshalb nicht berücksichtigt wissen, weil dies nach ihrer Ansicht auf einen doppelten Abzug zugunsten der Schuldnerin hinauslaufe. Denn der notwendige Aufwand für den Haushalt werde ohnehin bei der Berechnung des Existenzminimums schon berücksichtigt. Diese Betrachtungsweise ist jedoch irrtümlich. Bei Bemessung der unpfändbaren Lohnquote nach Art. 93 SchKG wird vom normalen Mindestaufwand ausgegangen, wie er sich bei Freigabe der nach Art. 92 SchKG unpfändbaren Gegenstände ergibt. Dazu gehören freilich auch die Kosten des laufenden Ersatzbedarfs für verbrauchte Haushaltgegenstände, wie Geschirr usw. (vgl. BGE 81 III 98 Erw. 3). Der eigentliche Anschaffungspreis für die Zimmer- und Kücheneinrichtung usw. ist aber darin nicht inbegriffen. Ist dieses Mobiliar noch abzuzahlen, so stellen die Abzahlungsquoten einen zusätzlichen Aufwand dar, der erst nach völliger Tilgung des Preises wegfällt. Wie in BGE 60 III 175 entschieden worden ist, muss dem Schuldner zur Begleichung von Abzahlungsschulden für unentbehrliches, nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG unpfändbares Mobiliar ein entsprechender Lohnbetrag über das sonstige Existenzminimum hinaus frei gegeben werden. Diese Erweiterung des durch Art. 93 SchKG geschützten Notbedarfs dient der Verwirklichung der Kompetenzansprüche gemäss Art. 92 SchKG *.
Dem steht nicht entgegen, dass ein Schuldner die Freigabe von Lohn nicht für ungewisse zukünftige Aufwendungen verlangen kann. Hier handelt es sich um bereits gekauftes und im Gebrauch stehendes Mobiliar, das die Schuldnerin nach vorinstanzlicher Feststellung (die sich freilich nicht auf ein bei den Akten befindliches genaues Verzeichnis stützt, jedoch unbestritten ist) nicht entbehren kann. Um im Genuss dieser Kompetenzstücke zu bleiben, muss die Schuldnerin ihrer Abzahlungspflicht nachkommen, und beim Fehlen anderer Mittel (vgl. BGE 65 III 131, BGE 77 III 154) steht ihr dafür eben nur der Arbeitslohn zur Verfügung.
Wird bei Bemessung des zusätzlichen Notbedarfs der Rahmen von Art. 92 SchKG nicht überschritten, so ist die Befürchtung der Rekurrenten nicht begründet, "es könnte jeder Schuldner dieses Existenzminimum beliebig durch entsprechende Transaktionen in die Höhe treiben".
2. Nach dem Eventualantrag wären die Abzahlungsquoten auf die ganze voraussichtliche Gebrauchsdauer des Mobiliars zu verlegen, die die Rekurrenten auf zwanzig Jahre schätzen, und es wäre daher allmonatlich nur 1/240 des Kaufpreises zu berücksichtigen. Diese Rechnungsweise scheitert jedoch an den Abzahlungsvereinbarungen, an die sich die Schuldnerin zu halten hat.
* Siehe auch Seite 28/29 hienach.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie, das nach Art. 93 SchKG bei einer Lohnpfändung vorbehalten bleibt, erhöht sich, wenn der Schuldner unentbehrliches, nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG unpfändbares Mobiliar auf Abzahlung gekauft hat, um den Betrag der periodisch zu leistenden Abzahlungsraten, sofern ihm dafür keine andern Mittel zur Verfügung stehen. Massgebend ist die Höhe und Dauer der Abzahlungen, wie sie vereinbart sind.
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Sachverhalt ab Seite 24
A.- Die Rekurrenten erhielten am 20. Januar 1956 in ihrer Betreibung Nr. 2897 gegen Frau Mattmann eine leere Pfändungsurrkunde als Verlustschein. Darin war das Ergebnis des Pfändungsvollzuges in folgender Weise festgehalten:
"Beim Schuldner konnte kein pfändbares Vermögen festgestellt und auch kein künftiger Lohn gepfändet werden. Die Schuldnerin arbeitet seit Mitte Dezember 1955 i/Fa. Landis & Gyr, Zug, und hat ihr Kind für Fr. 100.-- p.Mt. verkostgeldet. Das Einkommen beider Ehegatten beträgt Fr. 740.-- p.Mt., das Existenzminimum muss aber auf Fr. 760.-- festgesetzt werden. (Möbelamortisation Fr. 170.-- p.Mt.). Die Ehefrau ist deshalb gezwungen, ihren ganzen Verdienst für den Notbedarf aufzuwenden. 1 Kind geb. 1955."
B.- Darüber beschwerten sich die Rekurrenten und verlangten die Vornahme einer Lohnpfändung ohne Rücksicht auf die Möbelamortisation. Das Betreibungsamt liess sich zur Beschwerde dahin vernehmen: Es handle sich nicht um eine Lohnabtretung, sondern um Abzahlungen für notwendige Haushaltgegenstände. Die Eheleute Mattmann hätten bisher nur ein Schlafzimmer gehabt und nun, gleichfalls auf Abzahlung, ein Wohnzimmer dazu gekauft, und zwar nur die allernotwendigsten Möbel.
C.- Auf Grund dieses Berichtes wies die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 13. Februar 1956 die Beschwerde ab, mit der Begründung, es sei kein pfändbarer Lohn vorhanden, da den auf Abzahlung gekauften Möbeln Kompetenzqualität nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG zukomme.
D.- Mit vorliegendem Rekurs halten die Gläubiger an ihrer Beschwerde fest. Sie beantragen:
a) es sei bei der Fixierung des Existenzminimums die Möbelzahlung von Fr. 170.-- nicht zu berücksichtigen, eventuell:
b) es sei für die Berechnung des Existenzminimums nicht die volle Abzahlungsquote von Fr. 170.-- pro Monat zu berücksichtigen, sondern es sei bei der Bemessung der Amortisationsquote von einer Lebensdauer der Möbel von 20 Jahren auszugehen und das Existenzminimum nur um den Betrag zu erhöhen, der sich durch die Division der Möbelschuld durch 240 (Monate) ergibt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekurrenten wollen die Abzahlungen für die Zimmereinrichtung in erster Linie deshalb nicht berücksichtigt wissen, weil dies nach ihrer Ansicht auf einen doppelten Abzug zugunsten der Schuldnerin hinauslaufe. Denn der notwendige Aufwand für den Haushalt werde ohnehin bei der Berechnung des Existenzminimums schon berücksichtigt. Diese Betrachtungsweise ist jedoch irrtümlich. Bei Bemessung der unpfändbaren Lohnquote nach Art. 93 SchKG wird vom normalen Mindestaufwand ausgegangen, wie er sich bei Freigabe der nach Art. 92 SchKG unpfändbaren Gegenstände ergibt. Dazu gehören freilich auch die Kosten des laufenden Ersatzbedarfs für verbrauchte Haushaltgegenstände, wie Geschirr usw. (vgl. BGE 81 III 98 Erw. 3). Der eigentliche Anschaffungspreis für die Zimmer- und Kücheneinrichtung usw. ist aber darin nicht inbegriffen. Ist dieses Mobiliar noch abzuzahlen, so stellen die Abzahlungsquoten einen zusätzlichen Aufwand dar, der erst nach völliger Tilgung des Preises wegfällt. Wie in BGE 60 III 175 entschieden worden ist, muss dem Schuldner zur Begleichung von Abzahlungsschulden für unentbehrliches, nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG unpfändbares Mobiliar ein entsprechender Lohnbetrag über das sonstige Existenzminimum hinaus frei gegeben werden. Diese Erweiterung des durch Art. 93 SchKG geschützten Notbedarfs dient der Verwirklichung der Kompetenzansprüche gemäss Art. 92 SchKG *.
Dem steht nicht entgegen, dass ein Schuldner die Freigabe von Lohn nicht für ungewisse zukünftige Aufwendungen verlangen kann. Hier handelt es sich um bereits gekauftes und im Gebrauch stehendes Mobiliar, das die Schuldnerin nach vorinstanzlicher Feststellung (die sich freilich nicht auf ein bei den Akten befindliches genaues Verzeichnis stützt, jedoch unbestritten ist) nicht entbehren kann. Um im Genuss dieser Kompetenzstücke zu bleiben, muss die Schuldnerin ihrer Abzahlungspflicht nachkommen, und beim Fehlen anderer Mittel (vgl. BGE 65 III 131, BGE 77 III 154) steht ihr dafür eben nur der Arbeitslohn zur Verfügung.
Wird bei Bemessung des zusätzlichen Notbedarfs der Rahmen von Art. 92 SchKG nicht überschritten, so ist die Befürchtung der Rekurrenten nicht begründet, "es könnte jeder Schuldner dieses Existenzminimum beliebig durch entsprechende Transaktionen in die Höhe treiben".
2. Nach dem Eventualantrag wären die Abzahlungsquoten auf die ganze voraussichtliche Gebrauchsdauer des Mobiliars zu verlegen, die die Rekurrenten auf zwanzig Jahre schätzen, und es wäre daher allmonatlich nur 1/240 des Kaufpreises zu berücksichtigen. Diese Rechnungsweise scheitert jedoch an den Abzahlungsvereinbarungen, an die sich die Schuldnerin zu halten hat.
* Siehe auch Seite 28/29 hienach.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Lorsque le débiteur a acheté du mobilier indispensable, insaisissable selon l'art. 92 ch. 1 LP, et qu'il le paie par acomptes, le minimum vital, qui est réservé pour lui et sa famille aux termes de l'art. 93 LP, s'augmente du montant des acomptes qu'il doit verser périodiquement, pour autant qu'il ne dispose pas d'autres moyens à cet effet. Ce sont le montant et la durée des acomptes, tels qu'ils ont été convenus, qui sont déterminants.
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Sachverhalt ab Seite 24
A.- Die Rekurrenten erhielten am 20. Januar 1956 in ihrer Betreibung Nr. 2897 gegen Frau Mattmann eine leere Pfändungsurrkunde als Verlustschein. Darin war das Ergebnis des Pfändungsvollzuges in folgender Weise festgehalten:
"Beim Schuldner konnte kein pfändbares Vermögen festgestellt und auch kein künftiger Lohn gepfändet werden. Die Schuldnerin arbeitet seit Mitte Dezember 1955 i/Fa. Landis & Gyr, Zug, und hat ihr Kind für Fr. 100.-- p.Mt. verkostgeldet. Das Einkommen beider Ehegatten beträgt Fr. 740.-- p.Mt., das Existenzminimum muss aber auf Fr. 760.-- festgesetzt werden. (Möbelamortisation Fr. 170.-- p.Mt.). Die Ehefrau ist deshalb gezwungen, ihren ganzen Verdienst für den Notbedarf aufzuwenden. 1 Kind geb. 1955."
B.- Darüber beschwerten sich die Rekurrenten und verlangten die Vornahme einer Lohnpfändung ohne Rücksicht auf die Möbelamortisation. Das Betreibungsamt liess sich zur Beschwerde dahin vernehmen: Es handle sich nicht um eine Lohnabtretung, sondern um Abzahlungen für notwendige Haushaltgegenstände. Die Eheleute Mattmann hätten bisher nur ein Schlafzimmer gehabt und nun, gleichfalls auf Abzahlung, ein Wohnzimmer dazu gekauft, und zwar nur die allernotwendigsten Möbel.
C.- Auf Grund dieses Berichtes wies die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 13. Februar 1956 die Beschwerde ab, mit der Begründung, es sei kein pfändbarer Lohn vorhanden, da den auf Abzahlung gekauften Möbeln Kompetenzqualität nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG zukomme.
D.- Mit vorliegendem Rekurs halten die Gläubiger an ihrer Beschwerde fest. Sie beantragen:
a) es sei bei der Fixierung des Existenzminimums die Möbelzahlung von Fr. 170.-- nicht zu berücksichtigen, eventuell:
b) es sei für die Berechnung des Existenzminimums nicht die volle Abzahlungsquote von Fr. 170.-- pro Monat zu berücksichtigen, sondern es sei bei der Bemessung der Amortisationsquote von einer Lebensdauer der Möbel von 20 Jahren auszugehen und das Existenzminimum nur um den Betrag zu erhöhen, der sich durch die Division der Möbelschuld durch 240 (Monate) ergibt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekurrenten wollen die Abzahlungen für die Zimmereinrichtung in erster Linie deshalb nicht berücksichtigt wissen, weil dies nach ihrer Ansicht auf einen doppelten Abzug zugunsten der Schuldnerin hinauslaufe. Denn der notwendige Aufwand für den Haushalt werde ohnehin bei der Berechnung des Existenzminimums schon berücksichtigt. Diese Betrachtungsweise ist jedoch irrtümlich. Bei Bemessung der unpfändbaren Lohnquote nach Art. 93 SchKG wird vom normalen Mindestaufwand ausgegangen, wie er sich bei Freigabe der nach Art. 92 SchKG unpfändbaren Gegenstände ergibt. Dazu gehören freilich auch die Kosten des laufenden Ersatzbedarfs für verbrauchte Haushaltgegenstände, wie Geschirr usw. (vgl. BGE 81 III 98 Erw. 3). Der eigentliche Anschaffungspreis für die Zimmer- und Kücheneinrichtung usw. ist aber darin nicht inbegriffen. Ist dieses Mobiliar noch abzuzahlen, so stellen die Abzahlungsquoten einen zusätzlichen Aufwand dar, der erst nach völliger Tilgung des Preises wegfällt. Wie in BGE 60 III 175 entschieden worden ist, muss dem Schuldner zur Begleichung von Abzahlungsschulden für unentbehrliches, nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG unpfändbares Mobiliar ein entsprechender Lohnbetrag über das sonstige Existenzminimum hinaus frei gegeben werden. Diese Erweiterung des durch Art. 93 SchKG geschützten Notbedarfs dient der Verwirklichung der Kompetenzansprüche gemäss Art. 92 SchKG *.
Dem steht nicht entgegen, dass ein Schuldner die Freigabe von Lohn nicht für ungewisse zukünftige Aufwendungen verlangen kann. Hier handelt es sich um bereits gekauftes und im Gebrauch stehendes Mobiliar, das die Schuldnerin nach vorinstanzlicher Feststellung (die sich freilich nicht auf ein bei den Akten befindliches genaues Verzeichnis stützt, jedoch unbestritten ist) nicht entbehren kann. Um im Genuss dieser Kompetenzstücke zu bleiben, muss die Schuldnerin ihrer Abzahlungspflicht nachkommen, und beim Fehlen anderer Mittel (vgl. BGE 65 III 131, BGE 77 III 154) steht ihr dafür eben nur der Arbeitslohn zur Verfügung.
Wird bei Bemessung des zusätzlichen Notbedarfs der Rahmen von Art. 92 SchKG nicht überschritten, so ist die Befürchtung der Rekurrenten nicht begründet, "es könnte jeder Schuldner dieses Existenzminimum beliebig durch entsprechende Transaktionen in die Höhe treiben".
2. Nach dem Eventualantrag wären die Abzahlungsquoten auf die ganze voraussichtliche Gebrauchsdauer des Mobiliars zu verlegen, die die Rekurrenten auf zwanzig Jahre schätzen, und es wäre daher allmonatlich nur 1/240 des Kaufpreises zu berücksichtigen. Diese Rechnungsweise scheitert jedoch an den Abzahlungsvereinbarungen, an die sich die Schuldnerin zu halten hat.
* Siehe auch Seite 28/29 hienach.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Quando il debitore ha comperato mobilio indispensabile, impignorabile in virtù dell'art. 92 Num. 1 LP, e lo paga mediante acconti, al minimo vitale riservato a lui e alla sua famiglia a'sensi dell'art. 93 LEF è aggiunto l'importo degli acconti che egli deve versare periodicamente, semprechè non disponga di altri mezzi a questo scopo. Determinanti sono l'importo e la durata degli acconti, quali sono stati convenuti.
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82 III 26
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82 III 26
Sachverhalt ab Seite 27
A.- In der Betreibung Nr. 6932 für Alimente des Sohnes Gerhard laut Scheidungsurteil pfändete das Betreibungsamt Zürich 11 am 17. Oktober 1955 vom Stundenlohn des Schuldners Mühlethaler je 43 Rappen. Der Schuldner ist seit dem 29. April 1954 neu verheiratet und hat für keine Kinder ausser jenem Sohn aus erster Ehe, geboren.am 6. Februar 1940, zu sorgen. Das Betreibungsamt berechnete das Existenzminimum des Schuldners und seiner gegenwärtigen Ehefrau nebst dem Unterhaltsbeitrag an Gerhard auf jährlich Fr. 7525.80. Das Arbeitseinkommen des Schuldners bemass es auf netto Fr. 5936.40 und fügte einen Haushaltsbeitrag der Ehefrau von Fr. 600.-- bei (monatlich Fr. 50.- bei einem Monatslohn von Fr. 100.--, netto Fr. 98.-, den sie als Spetterin verdient). So ergab sich für den Sohn eine pfändbare Lohnquote von Fr. 1042.23 im Jahr oder 43 Rp. pro Arbeitsstunde.
B.- Über diese Lohnpfändung beschwerte sich der Schuldner, weil kein Grund bestehe, die Hälfte des Arbeitsverdienstes der Ehefrau heranzuziehen, und weil die von ihm für unentbehrliche Haushaltungsgegenstände (zwei Schlafcouches) laut Kaufvertrag zu leistenden monatlichen Abzahlungen von Fr. 20.- bis Fr. 25.- in das Existenzminimum einzubeziehen seien. Infolge dieser beiden Korrekturen ergebe sich eine für den betreibenden Alimentengläubiger pfändbare Lohnquote von 38 Rp. pro Arbeitsstunde.
C.- Die obere kantonale Aufsichtsbehörde ermässigte die Lohnpfändung mit Entscheid vom 23. März 1956, zugestellt am 12. April 1956, auf 42 Rp. pro Arbeitsstunde, weil der bei Lohnpfändungen für die Berechnung des Existenzminimums zu beachtende Teuerungszuschlag von bisher 65% auf 75% erhöht worden sei. Die vom Schuldner vorgebrachten Beschwerdegründe bezeichnete der Entscheid dagegen als unzutreffend.
D.- Mit vorliegendem Rekurs hält der Schuldner an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Rekurrent will die ihm obliegenden Abzahlungen aus einem Möbelkauf als eine zum Notbedarf gehörende Aufwendung betrachtet wissen. Die gegenteilige Entscheidung der kantonalen Aufsichtsbehörde würde ihn, wie er ausführt, daran hindern, diesen Verpflichtungen nachzukommen. Dadurch wäre er gezwungen, einen gutgläubigen Verkäufer zu schädigen.
Anderweitige Verpflichtungen des Schuldners können indessen nach ständiger Rechtsprechung bei der Lohnpfändung grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Ausgenommen sind durch Lohnabtretung gedeckte Schulden, ferner solche aus dem Kauf unpfändbarer Sachen, sofern sich der Verkäufer das Eigentum vorbehalten hat, und endlich Schulden aus dem Bezug von Lebensmitteln (BGE 69 III 17, BGE 77 III 160, BGE 79 III 156, nicht veröffentlichte Entscheidungen vom 17. Dezember 1954 i.S. Sacchi und vom 17. Januar 1955 i.S. Brenn). Dem Ankauf unpfändbarer Sachen mit Eigentumsvorbehalt des Verkäufers ist die blosse Miete solcher Sachen (mit oder ohne Klausel, wonach der Mieter nach Bezahlung einer bestimmten Reihe von Mietzinsraten Eigentümer werde) gleichzuachten, so dass die Mietaufwendungen für Kompetenzstücke ebenfalls in Betracht fallen (BGE 60 III 175 und Entscheid vom 7. März 1956 i.S. Gebr. Rosenzweig *, der stillschweigend einen Eigentumsvorbehalt voraussetzt). Im vorliegenden Fall geht jedoch aus der vom Rekurrenten vorgelegten Rechnung des Verkäufers der beiden Schlafcouches kein Eigentumsvorbehalt hervor, und es ist das Bestehen eines solchen gar nicht behauptet. Unter diesen Umständen dürfen die Abzahlungsraten für diese Möbelstücke, wiewohl es sich unstreitig um Kompetenzstücke im Sinne von Art. 92 Ziff. 1 SchKG handelt, nicht zum Notbedarf des Schuldners gerechnet werden. Denn weder läuft dieser Gefahr, bei Zahlungsverzug die Möbel wieder zu verlieren, noch verdient der Verkäufer, der sich kein Privileg gesichert hat, vor andern Gläubigern begünstigt zu werden.
2. Gegen die Annahme und Berücksichtigung eines Beitrages der Ehefrau an die ehelichen Lasten in der Höhe ihres halben Arbeitsverdienstes wendet der Rekurrent ebenfalls nichts Triftiges ein. Über Bestand und Umfang einer solchen Beitragspflicht, sei es nach Art. 192, insbesondere Abs. 2, oder Art. 246 ZGB haben die Betreibungsbehörden beim Vollzug einer Lohnpfändung vorfrageweise zu entscheiden, falls, wie hier, nicht etwa schon die nach Art. 246 Abs. 2 ZGB zuständige Behörde geurteilt hat (vgl. die in BGE 79 I 116 zu Erw. 3 angeführten Entscheidungen). Eine solche Beitragspflicht besteht grundsätzlich ohne weiteres, sofern nicht die Arbeit der Ehefrau im Haushalt und allenfalls im Geschäft des Ehemannes bereits als ausreichender Beitrag erscheint. Im vorliegenden Fall ist die Ehefrau angesichts des zu knappen Lohneinkommens des Ehemannes zweifellos verpflichtet, etwas von ihrem Arbeitsverdienst an die ehelichen Lasten beizutragen, und dieser von ihr geschuldete Beitrag ist bei der Lohnpfändung zu berücksichtigen, gleichgültig welcher Art die in Betreibung stehende Forderung ist, also nicht nur in der Betreibung für Haushaltschulden (BGE 63 III 108, BGE 73 II 98,
* Siehe Seite 25 hievor.
BGE 79 III 152). Was die Bemessung des Beitrages anbelangt, so erscheint es bei den nicht ausreichenden Einkünften des Ehemannes keineswegs übersetzt, ihn auf die Hälfte zu bestimmen. Es bedarf hiefür gar keiner besonderen Begründung, wie sie BGE 78 III 124 für die Verpflichtung der Ehefrau zu "aussergewöhnlich hohen" Beiträgen verlangt. Denn ein Monatsbeitrag von Fr. 50.- = ungefähr der Hälfte des Arbeitsverdienstes der Ehefrau ist bei den gegebenen beiderseitigen Einkommensquellen der Ehegatten durchaus normal und nicht aussergewöhnlich hoch. Die Vorinstanz stellt übrigens fest, dass sich auch ein zusätzlicher Beitrag mit Rücksicht auf die Rechtsnatur der in Betreibung stehenden Forderung aus den im soeben erwähnten Entscheid erörterten Gründen rechtfertigen liessen. Die betreffenden Erwägungen sind nach dem Gesagten nicht notwendig, um den in Rechnung gestellten Beitrag von monatlich Fr. 50.- als zutreffend erscheinen zu lassen. Auf die vom Rekurrenten in dieser Hinsicht vorgebrachte Kritik braucht daher gar nicht eingegangen zu werden. Sie scheitert übrigens an der Würdigung der Tatsachen durch die Vorinstanz, woran das Bundesgericht gebunden ist (Art. 81 in Verbindung mit Art. 63 Abs. 2 OG). Der Rekurrent bringt freilich noch vor, die Ehefrau sei leidend und habe ihre Stelle als Spetterin deshalb angenommen, um die Arztkosten bezahlen zu können. Aber diese neuen Vorbringen fallen nicht mehr in Betracht (Art. 79 SchKG), ganz abgesehen davon, dass nichts ausgeführt wird, was darauf hindeuten würde, dass sich die Arztkosten nicht aus dem der Ehefrau belassenen Teil ihres Verdienstes decken liessen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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de
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Lohnpfändung. 1. Was für Verpflichtungen des Schuldners erhöhen seinen Notbedarf? Wie verhält es sich insbesondere mit Abzahlungsquoten und Mietzinsraten für unentbehrliche Sachen? (Erw. 1).
2. Beitragspflicht der Ehefrau nach ehelichem Güterrecht (Art. 192 und 246 ZGB) als zusätzliche Einkommensquelle. Bemessung der Beiträge (Erw. 2).
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de
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,912 |
82 III 26
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82 III 26
Sachverhalt ab Seite 27
A.- In der Betreibung Nr. 6932 für Alimente des Sohnes Gerhard laut Scheidungsurteil pfändete das Betreibungsamt Zürich 11 am 17. Oktober 1955 vom Stundenlohn des Schuldners Mühlethaler je 43 Rappen. Der Schuldner ist seit dem 29. April 1954 neu verheiratet und hat für keine Kinder ausser jenem Sohn aus erster Ehe, geboren.am 6. Februar 1940, zu sorgen. Das Betreibungsamt berechnete das Existenzminimum des Schuldners und seiner gegenwärtigen Ehefrau nebst dem Unterhaltsbeitrag an Gerhard auf jährlich Fr. 7525.80. Das Arbeitseinkommen des Schuldners bemass es auf netto Fr. 5936.40 und fügte einen Haushaltsbeitrag der Ehefrau von Fr. 600.-- bei (monatlich Fr. 50.- bei einem Monatslohn von Fr. 100.--, netto Fr. 98.-, den sie als Spetterin verdient). So ergab sich für den Sohn eine pfändbare Lohnquote von Fr. 1042.23 im Jahr oder 43 Rp. pro Arbeitsstunde.
B.- Über diese Lohnpfändung beschwerte sich der Schuldner, weil kein Grund bestehe, die Hälfte des Arbeitsverdienstes der Ehefrau heranzuziehen, und weil die von ihm für unentbehrliche Haushaltungsgegenstände (zwei Schlafcouches) laut Kaufvertrag zu leistenden monatlichen Abzahlungen von Fr. 20.- bis Fr. 25.- in das Existenzminimum einzubeziehen seien. Infolge dieser beiden Korrekturen ergebe sich eine für den betreibenden Alimentengläubiger pfändbare Lohnquote von 38 Rp. pro Arbeitsstunde.
C.- Die obere kantonale Aufsichtsbehörde ermässigte die Lohnpfändung mit Entscheid vom 23. März 1956, zugestellt am 12. April 1956, auf 42 Rp. pro Arbeitsstunde, weil der bei Lohnpfändungen für die Berechnung des Existenzminimums zu beachtende Teuerungszuschlag von bisher 65% auf 75% erhöht worden sei. Die vom Schuldner vorgebrachten Beschwerdegründe bezeichnete der Entscheid dagegen als unzutreffend.
D.- Mit vorliegendem Rekurs hält der Schuldner an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Rekurrent will die ihm obliegenden Abzahlungen aus einem Möbelkauf als eine zum Notbedarf gehörende Aufwendung betrachtet wissen. Die gegenteilige Entscheidung der kantonalen Aufsichtsbehörde würde ihn, wie er ausführt, daran hindern, diesen Verpflichtungen nachzukommen. Dadurch wäre er gezwungen, einen gutgläubigen Verkäufer zu schädigen.
Anderweitige Verpflichtungen des Schuldners können indessen nach ständiger Rechtsprechung bei der Lohnpfändung grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Ausgenommen sind durch Lohnabtretung gedeckte Schulden, ferner solche aus dem Kauf unpfändbarer Sachen, sofern sich der Verkäufer das Eigentum vorbehalten hat, und endlich Schulden aus dem Bezug von Lebensmitteln (BGE 69 III 17, BGE 77 III 160, BGE 79 III 156, nicht veröffentlichte Entscheidungen vom 17. Dezember 1954 i.S. Sacchi und vom 17. Januar 1955 i.S. Brenn). Dem Ankauf unpfändbarer Sachen mit Eigentumsvorbehalt des Verkäufers ist die blosse Miete solcher Sachen (mit oder ohne Klausel, wonach der Mieter nach Bezahlung einer bestimmten Reihe von Mietzinsraten Eigentümer werde) gleichzuachten, so dass die Mietaufwendungen für Kompetenzstücke ebenfalls in Betracht fallen (BGE 60 III 175 und Entscheid vom 7. März 1956 i.S. Gebr. Rosenzweig *, der stillschweigend einen Eigentumsvorbehalt voraussetzt). Im vorliegenden Fall geht jedoch aus der vom Rekurrenten vorgelegten Rechnung des Verkäufers der beiden Schlafcouches kein Eigentumsvorbehalt hervor, und es ist das Bestehen eines solchen gar nicht behauptet. Unter diesen Umständen dürfen die Abzahlungsraten für diese Möbelstücke, wiewohl es sich unstreitig um Kompetenzstücke im Sinne von Art. 92 Ziff. 1 SchKG handelt, nicht zum Notbedarf des Schuldners gerechnet werden. Denn weder läuft dieser Gefahr, bei Zahlungsverzug die Möbel wieder zu verlieren, noch verdient der Verkäufer, der sich kein Privileg gesichert hat, vor andern Gläubigern begünstigt zu werden.
2. Gegen die Annahme und Berücksichtigung eines Beitrages der Ehefrau an die ehelichen Lasten in der Höhe ihres halben Arbeitsverdienstes wendet der Rekurrent ebenfalls nichts Triftiges ein. Über Bestand und Umfang einer solchen Beitragspflicht, sei es nach Art. 192, insbesondere Abs. 2, oder Art. 246 ZGB haben die Betreibungsbehörden beim Vollzug einer Lohnpfändung vorfrageweise zu entscheiden, falls, wie hier, nicht etwa schon die nach Art. 246 Abs. 2 ZGB zuständige Behörde geurteilt hat (vgl. die in BGE 79 I 116 zu Erw. 3 angeführten Entscheidungen). Eine solche Beitragspflicht besteht grundsätzlich ohne weiteres, sofern nicht die Arbeit der Ehefrau im Haushalt und allenfalls im Geschäft des Ehemannes bereits als ausreichender Beitrag erscheint. Im vorliegenden Fall ist die Ehefrau angesichts des zu knappen Lohneinkommens des Ehemannes zweifellos verpflichtet, etwas von ihrem Arbeitsverdienst an die ehelichen Lasten beizutragen, und dieser von ihr geschuldete Beitrag ist bei der Lohnpfändung zu berücksichtigen, gleichgültig welcher Art die in Betreibung stehende Forderung ist, also nicht nur in der Betreibung für Haushaltschulden (BGE 63 III 108, BGE 73 II 98,
* Siehe Seite 25 hievor.
BGE 79 III 152). Was die Bemessung des Beitrages anbelangt, so erscheint es bei den nicht ausreichenden Einkünften des Ehemannes keineswegs übersetzt, ihn auf die Hälfte zu bestimmen. Es bedarf hiefür gar keiner besonderen Begründung, wie sie BGE 78 III 124 für die Verpflichtung der Ehefrau zu "aussergewöhnlich hohen" Beiträgen verlangt. Denn ein Monatsbeitrag von Fr. 50.- = ungefähr der Hälfte des Arbeitsverdienstes der Ehefrau ist bei den gegebenen beiderseitigen Einkommensquellen der Ehegatten durchaus normal und nicht aussergewöhnlich hoch. Die Vorinstanz stellt übrigens fest, dass sich auch ein zusätzlicher Beitrag mit Rücksicht auf die Rechtsnatur der in Betreibung stehenden Forderung aus den im soeben erwähnten Entscheid erörterten Gründen rechtfertigen liessen. Die betreffenden Erwägungen sind nach dem Gesagten nicht notwendig, um den in Rechnung gestellten Beitrag von monatlich Fr. 50.- als zutreffend erscheinen zu lassen. Auf die vom Rekurrenten in dieser Hinsicht vorgebrachte Kritik braucht daher gar nicht eingegangen zu werden. Sie scheitert übrigens an der Würdigung der Tatsachen durch die Vorinstanz, woran das Bundesgericht gebunden ist (Art. 81 in Verbindung mit Art. 63 Abs. 2 OG). Der Rekurrent bringt freilich noch vor, die Ehefrau sei leidend und habe ihre Stelle als Spetterin deshalb angenommen, um die Arztkosten bezahlen zu können. Aber diese neuen Vorbringen fallen nicht mehr in Betracht (Art. 79 SchKG), ganz abgesehen davon, dass nichts ausgeführt wird, was darauf hindeuten würde, dass sich die Arztkosten nicht aus dem der Ehefrau belassenen Teil ihres Verdienstes decken liessen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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de
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Saisie de salaire. 1. Quelles sont les obligations du débiteur qui élèvent le minimum vital? Qu'en est-il en particulier des acomptes et des loyers pour des choses indispensables? (consid. 1).
2. Contribution de l'épouse suivant le régime matrional (art. 192 et 246 CC) comme source complémentaire de revenu. Fixation de la contribution (consid. 2).
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fr
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debt enforcement and bankruptcy law
| 1,956 |
III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,913 |
82 III 26
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82 III 26
Sachverhalt ab Seite 27
A.- In der Betreibung Nr. 6932 für Alimente des Sohnes Gerhard laut Scheidungsurteil pfändete das Betreibungsamt Zürich 11 am 17. Oktober 1955 vom Stundenlohn des Schuldners Mühlethaler je 43 Rappen. Der Schuldner ist seit dem 29. April 1954 neu verheiratet und hat für keine Kinder ausser jenem Sohn aus erster Ehe, geboren.am 6. Februar 1940, zu sorgen. Das Betreibungsamt berechnete das Existenzminimum des Schuldners und seiner gegenwärtigen Ehefrau nebst dem Unterhaltsbeitrag an Gerhard auf jährlich Fr. 7525.80. Das Arbeitseinkommen des Schuldners bemass es auf netto Fr. 5936.40 und fügte einen Haushaltsbeitrag der Ehefrau von Fr. 600.-- bei (monatlich Fr. 50.- bei einem Monatslohn von Fr. 100.--, netto Fr. 98.-, den sie als Spetterin verdient). So ergab sich für den Sohn eine pfändbare Lohnquote von Fr. 1042.23 im Jahr oder 43 Rp. pro Arbeitsstunde.
B.- Über diese Lohnpfändung beschwerte sich der Schuldner, weil kein Grund bestehe, die Hälfte des Arbeitsverdienstes der Ehefrau heranzuziehen, und weil die von ihm für unentbehrliche Haushaltungsgegenstände (zwei Schlafcouches) laut Kaufvertrag zu leistenden monatlichen Abzahlungen von Fr. 20.- bis Fr. 25.- in das Existenzminimum einzubeziehen seien. Infolge dieser beiden Korrekturen ergebe sich eine für den betreibenden Alimentengläubiger pfändbare Lohnquote von 38 Rp. pro Arbeitsstunde.
C.- Die obere kantonale Aufsichtsbehörde ermässigte die Lohnpfändung mit Entscheid vom 23. März 1956, zugestellt am 12. April 1956, auf 42 Rp. pro Arbeitsstunde, weil der bei Lohnpfändungen für die Berechnung des Existenzminimums zu beachtende Teuerungszuschlag von bisher 65% auf 75% erhöht worden sei. Die vom Schuldner vorgebrachten Beschwerdegründe bezeichnete der Entscheid dagegen als unzutreffend.
D.- Mit vorliegendem Rekurs hält der Schuldner an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Rekurrent will die ihm obliegenden Abzahlungen aus einem Möbelkauf als eine zum Notbedarf gehörende Aufwendung betrachtet wissen. Die gegenteilige Entscheidung der kantonalen Aufsichtsbehörde würde ihn, wie er ausführt, daran hindern, diesen Verpflichtungen nachzukommen. Dadurch wäre er gezwungen, einen gutgläubigen Verkäufer zu schädigen.
Anderweitige Verpflichtungen des Schuldners können indessen nach ständiger Rechtsprechung bei der Lohnpfändung grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Ausgenommen sind durch Lohnabtretung gedeckte Schulden, ferner solche aus dem Kauf unpfändbarer Sachen, sofern sich der Verkäufer das Eigentum vorbehalten hat, und endlich Schulden aus dem Bezug von Lebensmitteln (BGE 69 III 17, BGE 77 III 160, BGE 79 III 156, nicht veröffentlichte Entscheidungen vom 17. Dezember 1954 i.S. Sacchi und vom 17. Januar 1955 i.S. Brenn). Dem Ankauf unpfändbarer Sachen mit Eigentumsvorbehalt des Verkäufers ist die blosse Miete solcher Sachen (mit oder ohne Klausel, wonach der Mieter nach Bezahlung einer bestimmten Reihe von Mietzinsraten Eigentümer werde) gleichzuachten, so dass die Mietaufwendungen für Kompetenzstücke ebenfalls in Betracht fallen (BGE 60 III 175 und Entscheid vom 7. März 1956 i.S. Gebr. Rosenzweig *, der stillschweigend einen Eigentumsvorbehalt voraussetzt). Im vorliegenden Fall geht jedoch aus der vom Rekurrenten vorgelegten Rechnung des Verkäufers der beiden Schlafcouches kein Eigentumsvorbehalt hervor, und es ist das Bestehen eines solchen gar nicht behauptet. Unter diesen Umständen dürfen die Abzahlungsraten für diese Möbelstücke, wiewohl es sich unstreitig um Kompetenzstücke im Sinne von Art. 92 Ziff. 1 SchKG handelt, nicht zum Notbedarf des Schuldners gerechnet werden. Denn weder läuft dieser Gefahr, bei Zahlungsverzug die Möbel wieder zu verlieren, noch verdient der Verkäufer, der sich kein Privileg gesichert hat, vor andern Gläubigern begünstigt zu werden.
2. Gegen die Annahme und Berücksichtigung eines Beitrages der Ehefrau an die ehelichen Lasten in der Höhe ihres halben Arbeitsverdienstes wendet der Rekurrent ebenfalls nichts Triftiges ein. Über Bestand und Umfang einer solchen Beitragspflicht, sei es nach Art. 192, insbesondere Abs. 2, oder Art. 246 ZGB haben die Betreibungsbehörden beim Vollzug einer Lohnpfändung vorfrageweise zu entscheiden, falls, wie hier, nicht etwa schon die nach Art. 246 Abs. 2 ZGB zuständige Behörde geurteilt hat (vgl. die in BGE 79 I 116 zu Erw. 3 angeführten Entscheidungen). Eine solche Beitragspflicht besteht grundsätzlich ohne weiteres, sofern nicht die Arbeit der Ehefrau im Haushalt und allenfalls im Geschäft des Ehemannes bereits als ausreichender Beitrag erscheint. Im vorliegenden Fall ist die Ehefrau angesichts des zu knappen Lohneinkommens des Ehemannes zweifellos verpflichtet, etwas von ihrem Arbeitsverdienst an die ehelichen Lasten beizutragen, und dieser von ihr geschuldete Beitrag ist bei der Lohnpfändung zu berücksichtigen, gleichgültig welcher Art die in Betreibung stehende Forderung ist, also nicht nur in der Betreibung für Haushaltschulden (BGE 63 III 108, BGE 73 II 98,
* Siehe Seite 25 hievor.
BGE 79 III 152). Was die Bemessung des Beitrages anbelangt, so erscheint es bei den nicht ausreichenden Einkünften des Ehemannes keineswegs übersetzt, ihn auf die Hälfte zu bestimmen. Es bedarf hiefür gar keiner besonderen Begründung, wie sie BGE 78 III 124 für die Verpflichtung der Ehefrau zu "aussergewöhnlich hohen" Beiträgen verlangt. Denn ein Monatsbeitrag von Fr. 50.- = ungefähr der Hälfte des Arbeitsverdienstes der Ehefrau ist bei den gegebenen beiderseitigen Einkommensquellen der Ehegatten durchaus normal und nicht aussergewöhnlich hoch. Die Vorinstanz stellt übrigens fest, dass sich auch ein zusätzlicher Beitrag mit Rücksicht auf die Rechtsnatur der in Betreibung stehenden Forderung aus den im soeben erwähnten Entscheid erörterten Gründen rechtfertigen liessen. Die betreffenden Erwägungen sind nach dem Gesagten nicht notwendig, um den in Rechnung gestellten Beitrag von monatlich Fr. 50.- als zutreffend erscheinen zu lassen. Auf die vom Rekurrenten in dieser Hinsicht vorgebrachte Kritik braucht daher gar nicht eingegangen zu werden. Sie scheitert übrigens an der Würdigung der Tatsachen durch die Vorinstanz, woran das Bundesgericht gebunden ist (Art. 81 in Verbindung mit Art. 63 Abs. 2 OG). Der Rekurrent bringt freilich noch vor, die Ehefrau sei leidend und habe ihre Stelle als Spetterin deshalb angenommen, um die Arztkosten bezahlen zu können. Aber diese neuen Vorbringen fallen nicht mehr in Betracht (Art. 79 SchKG), ganz abgesehen davon, dass nichts ausgeführt wird, was darauf hindeuten würde, dass sich die Arztkosten nicht aus dem der Ehefrau belassenen Teil ihres Verdienstes decken liessen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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de
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Pignoramento di salario. 1. Quali obblighi del debitore aumentano il suo minimo vitale? Qual è la situazione trattandosi di acconti e di pigioni per cose indispensabili? (consid. 1).
2. Contribuzione della moglie alle spese comuni in base al regime matrimoniale (art. 192 e 246 CC) quale fonte complementare di reddito. Computo della contribuzione (consid. 2).
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it
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,914 |
82 III 31
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82 III 31
Sachverhalt ab Seite 31
A.- Das Betreibungsamt setzte zwei Drittansprechern gepfändeter Gegenstände am 20. Januar 1956 Frist zur Widerspruchsklage gemäss Art. 107 Abs. 1 SchKG. Auf ihr Ersuchen gewährte das Amt am 24. Januar der Frau Spannagel eine Verlängerung der Klagefrist bis zum 15. Februar mit Rücksicht auf ihre Krankheit und die Abwesenheit ihres Ehemannes. Dem J. Laube, der sich an die Gläubigerin gewandt, aber nicht geklagt hatte, räumte das Betreibungsamt am 8. Februar eine neue Klagefrist bis zum 15. Februar ein.
Auf Beschwerde der Gläubigerin erklärte die untere Aufsichtsbehörde die Fristerstreckungen ungültig.
Eine Beschwerde des Schuldners hiegegen hat die obere Aufsichtsbehörde abgewiesen. Sie führt aus, die Klagefristansetzung durch das Betreibungsamt sei weder von Frau Spannagel noch von Laube mit Beschwerde angefochten worden, daher in Rechtskraft erwachsen. Als gesetzliche Frist sei sie nicht erstreckbar gewesen; die vom Betreibungsamt in Verkennung dieser gesetzlichen Ordnung gewährte Erstreckung bezw. Neuansetzung der Frist sei unbeachtlich ohne Rücksicht auf die dafür angerufenen Gründe; die Vorinstanz habe sie daher zu Recht annulliert.
B.- Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt der Schuldner Spannagel, "die gemachten Beschlüsse und Regelungen hinsichtlich der Kredit- und Verwaltungsbank AG" seien zu annullieren und die Vorinstanzen anzuweisen, das Verfahren dahingehend zu ergänzen, dass die bewilligten Fristverlängerungen als gültig erklärt und den Drittansprechern die Möglichkeit zur Geltendmachung ihrer Ansprüche gegeben werden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nachdem die Gläubigerin Kredit- und Verwaltungsbank AG die Drittansprachen der Frau Spannagel und des J. Laube gemäss Art. 106 Abs. 3 SchKG bestritten hatte, musste das Betreibungsamt den Drittansprechern nach Art. 107 Frist zur Widerspruchsklage ansetzen. Es handelt sich dabei um eine gesetzliche Frist, an der das Betreibungsamt nichts ändern kann (vgl. JAEGER, Art. 33 N. 2). Wenn die Drittansprecher daran etwas auszusetzen hatten, konnten sie gegen die Fristansetzung Beschwerde führen, was sie aber, ohne besondere Bewilligung aufschiebender Wirkung, auch nicht von der fristgemässen Klageerhebung entbunden hätte (Art. 36 SchKG). Wenn die Drittansprecher weder von der Klagefrist Gebrauch machten noch sie anfochten, sondern lediglich beim Betreibungsamt um Verlängerung bezw. Neuansetzung nachsuchten und das Amt sich darauf einliess, so ändert das nichts daran, dass es bei der ursprünglich gesetzten, von Gesetzes wegen unabänderlichen Frist blieb und die Fristverlängerung bezw. -neuansetzung unwirksam war. Auch der Umstand, dass das Betreibungsamt, indem es eine Woche vor Ablauf der gültig gesetzten Klagefrist zur vermeintlichen Verlängerung Hand bot, dazu beigetragen hat, dass die Ansprecher die rechtzeitige Klageerhebung unterliessen und deswegen allenfalls ihrer Rechte verlustig gehen werden, kann zu keiner anderen Entscheidung führen.
2. .....
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird, soweit darauf eingetreten werden kann, abgewiesen.
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de
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Die Klagefristen im Widerspruchsverfahren (Art. 107 Abs. 1, 109 SchKG) sind gesetzliche Fristen, die das Betreibungsamt nicht verlängern kann. Eine trotzdem bewilligte Verlängerung ist unwirksam.
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de
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debt enforcement and bankruptcy law
| 1,956 |
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1,915 |
82 III 31
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82 III 31
Sachverhalt ab Seite 31
A.- Das Betreibungsamt setzte zwei Drittansprechern gepfändeter Gegenstände am 20. Januar 1956 Frist zur Widerspruchsklage gemäss Art. 107 Abs. 1 SchKG. Auf ihr Ersuchen gewährte das Amt am 24. Januar der Frau Spannagel eine Verlängerung der Klagefrist bis zum 15. Februar mit Rücksicht auf ihre Krankheit und die Abwesenheit ihres Ehemannes. Dem J. Laube, der sich an die Gläubigerin gewandt, aber nicht geklagt hatte, räumte das Betreibungsamt am 8. Februar eine neue Klagefrist bis zum 15. Februar ein.
Auf Beschwerde der Gläubigerin erklärte die untere Aufsichtsbehörde die Fristerstreckungen ungültig.
Eine Beschwerde des Schuldners hiegegen hat die obere Aufsichtsbehörde abgewiesen. Sie führt aus, die Klagefristansetzung durch das Betreibungsamt sei weder von Frau Spannagel noch von Laube mit Beschwerde angefochten worden, daher in Rechtskraft erwachsen. Als gesetzliche Frist sei sie nicht erstreckbar gewesen; die vom Betreibungsamt in Verkennung dieser gesetzlichen Ordnung gewährte Erstreckung bezw. Neuansetzung der Frist sei unbeachtlich ohne Rücksicht auf die dafür angerufenen Gründe; die Vorinstanz habe sie daher zu Recht annulliert.
B.- Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt der Schuldner Spannagel, "die gemachten Beschlüsse und Regelungen hinsichtlich der Kredit- und Verwaltungsbank AG" seien zu annullieren und die Vorinstanzen anzuweisen, das Verfahren dahingehend zu ergänzen, dass die bewilligten Fristverlängerungen als gültig erklärt und den Drittansprechern die Möglichkeit zur Geltendmachung ihrer Ansprüche gegeben werden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nachdem die Gläubigerin Kredit- und Verwaltungsbank AG die Drittansprachen der Frau Spannagel und des J. Laube gemäss Art. 106 Abs. 3 SchKG bestritten hatte, musste das Betreibungsamt den Drittansprechern nach Art. 107 Frist zur Widerspruchsklage ansetzen. Es handelt sich dabei um eine gesetzliche Frist, an der das Betreibungsamt nichts ändern kann (vgl. JAEGER, Art. 33 N. 2). Wenn die Drittansprecher daran etwas auszusetzen hatten, konnten sie gegen die Fristansetzung Beschwerde führen, was sie aber, ohne besondere Bewilligung aufschiebender Wirkung, auch nicht von der fristgemässen Klageerhebung entbunden hätte (Art. 36 SchKG). Wenn die Drittansprecher weder von der Klagefrist Gebrauch machten noch sie anfochten, sondern lediglich beim Betreibungsamt um Verlängerung bezw. Neuansetzung nachsuchten und das Amt sich darauf einliess, so ändert das nichts daran, dass es bei der ursprünglich gesetzten, von Gesetzes wegen unabänderlichen Frist blieb und die Fristverlängerung bezw. -neuansetzung unwirksam war. Auch der Umstand, dass das Betreibungsamt, indem es eine Woche vor Ablauf der gültig gesetzten Klagefrist zur vermeintlichen Verlängerung Hand bot, dazu beigetragen hat, dass die Ansprecher die rechtzeitige Klageerhebung unterliessen und deswegen allenfalls ihrer Rechte verlustig gehen werden, kann zu keiner anderen Entscheidung führen.
2. .....
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird, soweit darauf eingetreten werden kann, abgewiesen.
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Dans la procédure d'opposition, les délais dans lesquels on doit ouvrir action (art. 107 al. 1 et 109 LP) sont des délais légaux, que l'office des poursuites ne peut prolonger. Une telle prorogation est dénuée d'effet.
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fr
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debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,916 |
82 III 31
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82 III 31
Sachverhalt ab Seite 31
A.- Das Betreibungsamt setzte zwei Drittansprechern gepfändeter Gegenstände am 20. Januar 1956 Frist zur Widerspruchsklage gemäss Art. 107 Abs. 1 SchKG. Auf ihr Ersuchen gewährte das Amt am 24. Januar der Frau Spannagel eine Verlängerung der Klagefrist bis zum 15. Februar mit Rücksicht auf ihre Krankheit und die Abwesenheit ihres Ehemannes. Dem J. Laube, der sich an die Gläubigerin gewandt, aber nicht geklagt hatte, räumte das Betreibungsamt am 8. Februar eine neue Klagefrist bis zum 15. Februar ein.
Auf Beschwerde der Gläubigerin erklärte die untere Aufsichtsbehörde die Fristerstreckungen ungültig.
Eine Beschwerde des Schuldners hiegegen hat die obere Aufsichtsbehörde abgewiesen. Sie führt aus, die Klagefristansetzung durch das Betreibungsamt sei weder von Frau Spannagel noch von Laube mit Beschwerde angefochten worden, daher in Rechtskraft erwachsen. Als gesetzliche Frist sei sie nicht erstreckbar gewesen; die vom Betreibungsamt in Verkennung dieser gesetzlichen Ordnung gewährte Erstreckung bezw. Neuansetzung der Frist sei unbeachtlich ohne Rücksicht auf die dafür angerufenen Gründe; die Vorinstanz habe sie daher zu Recht annulliert.
B.- Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt der Schuldner Spannagel, "die gemachten Beschlüsse und Regelungen hinsichtlich der Kredit- und Verwaltungsbank AG" seien zu annullieren und die Vorinstanzen anzuweisen, das Verfahren dahingehend zu ergänzen, dass die bewilligten Fristverlängerungen als gültig erklärt und den Drittansprechern die Möglichkeit zur Geltendmachung ihrer Ansprüche gegeben werden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nachdem die Gläubigerin Kredit- und Verwaltungsbank AG die Drittansprachen der Frau Spannagel und des J. Laube gemäss Art. 106 Abs. 3 SchKG bestritten hatte, musste das Betreibungsamt den Drittansprechern nach Art. 107 Frist zur Widerspruchsklage ansetzen. Es handelt sich dabei um eine gesetzliche Frist, an der das Betreibungsamt nichts ändern kann (vgl. JAEGER, Art. 33 N. 2). Wenn die Drittansprecher daran etwas auszusetzen hatten, konnten sie gegen die Fristansetzung Beschwerde führen, was sie aber, ohne besondere Bewilligung aufschiebender Wirkung, auch nicht von der fristgemässen Klageerhebung entbunden hätte (Art. 36 SchKG). Wenn die Drittansprecher weder von der Klagefrist Gebrauch machten noch sie anfochten, sondern lediglich beim Betreibungsamt um Verlängerung bezw. Neuansetzung nachsuchten und das Amt sich darauf einliess, so ändert das nichts daran, dass es bei der ursprünglich gesetzten, von Gesetzes wegen unabänderlichen Frist blieb und die Fristverlängerung bezw. -neuansetzung unwirksam war. Auch der Umstand, dass das Betreibungsamt, indem es eine Woche vor Ablauf der gültig gesetzten Klagefrist zur vermeintlichen Verlängerung Hand bot, dazu beigetragen hat, dass die Ansprecher die rechtzeitige Klageerhebung unterliessen und deswegen allenfalls ihrer Rechte verlustig gehen werden, kann zu keiner anderen Entscheidung führen.
2. .....
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird, soweit darauf eingetreten werden kann, abgewiesen.
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Nella procedura di opposizione, i termini entro i quali si deve agire giudizialmente (art. 107 cp. 1 e 109 LEF) sono termini legali che l'ufficio di esecuzione non può prolungare. Una proroga siffatta è inefficace.
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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82 III 33
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Sachverhalt ab Seite 33
Aus dem Tatbestand:
A.- In einer Grundpfandbetreibung gegen Brack wurde die Steigerung auf Montag, den 21. November 1955, 15 Uhr, angesetzt und am 14. Oktober 1955 im Amtsblatt bekannt gemacht.
B.- Am 19. November 1955 (Samstag) suchte Scherrer, nicht betreibender Grundpfandgläubiger im 3. und 4. Rang, für den Schuldner einen Verwertungsaufschub nach. Unter dem gleichen Datum (mit Postaufgabe am folgenden Tag um 20 Uhr) führte er Beschwerde, um den nachgesuchten Aufschub zu erwirken. Dabei stellte er die Bezahlung eines Achtels der Betreibungssumme sowie Kostenersatz bis zum Mittag des Steigerungstages in Aussicht.
C.- Die untere Aufsichtsbehörde erhielt diese Beschwerde am Morgen des 21. November, konnte davon jedoch wegen auswärtiger Amtsverrichtungen erst um 13 Uhr Kenntnis nehmen. Nach telephonischer Abklärung des Sachverhaltes wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab. Die Steigerung wurde durchgeführt und das Grundstück dem Meistbietenden zugeschlagen.
D.- Mit Rekurs vom 1. Dezember 1955 stellte Scherrer auch namens des Schuldners das Begehren, die Beschwerde sei zu schützen und die Steigerung zu annullieren.
E.- Mit Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 4. Januar 1956 "im Sinne der Motive abgewiesen", hat Scherrer Rekurs an das Bundesgericht eingelegt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der angefochtene Entscheid geht davon aus, eine Annullierung der Versteigerung sei unmöglich, "da dem neuen Eigentümer der Liegenschaft sein Eigentum nicht auf Grund eines Beschwerdeentscheides entzogen werden kann". Diese Betrachtungsweise ist unrichtig. Art.136bis SchKG sieht die Anfechtung des Zuschlages auf dem Wege der Beschwerdeführung ausdrücklich vor. Der Vorinstanz ist aber darin beizustimmen, dass im vorliegenden Falle als Grund zur Aufhebung der Steigerung einzig das von Scherrer kurz vor der Steigerung namens des Schuldners gestellte Gesuch um Verwertungsaufschub in Betracht fällt, und dass die Ablehnung dieses Gesuches nicht als rechtswidrig bezeichnet zu werden verdient. Nach Art. 123 SchKG kann der Betreibungsbeamte die Verwertung aufschieben, "wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden in finanzielle Bedrängnis geraten ist, und wenn er sich zu regelmässigen Abschlagszahlungen an das Betreibungsamt verpflichtet und die erste Zahlung geleistet hat". Hier fehlte es an jeglicher Glaubhaftmachung schuldloser finanzieller Bedrängnis, was schon ohne weiteres die Ablehnung des erst am Steigerungstage beim Betreibungsamt eingelangten Gesuches rechtfertigte. Nach vorinstanzlicher Feststellung war nach den Akten nicht einmal der Beweis geleistet, dass die Abschlagszahlung vor Beginn der Steigerung in den Händen des Betreibungsamtes lag. Demgegenüber verweist der Rekurs nun freilich auf eine Postquittung mit dem Datumstempel "Zürich Sihlfeld 21.XI.55-10" für die telegraphische Anweisung von Fr. 400.-- an das Betreibungsamt. Allein diese Beweisurkunde lag der kantonalen Aufsichtsbehörde noch nicht vor und kann daher nicht berücksichtigt werden (Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG). Auch wenn übrigens angenommen wird, die Zahlung sei dem Betreibungsamt vor Beginn der Steigerung zugegangen, fehlte es, wie dargetan, an weitern Voraussetzungen zur Bewilligung des Verwertungsaufschubes. Der angefochtene Entscheid lässt sich rechtlich um so weniger beanstanden, als ein solcher Aufschub nach Art. 123 SchKG erteilt werden kann, dem Betreibungsamt also ein gewisses Ermessen eingeräumt ist. Es war zulässig, zu prüfen, ob die Gläubigerinteressen bei Bewilligung des Aufschubes nicht gefährdet wären. Nun erschien als zweifelhaft, ob der Schuldner zur Leistung regelmässiger Abschlagszahlungen imstande sein werde; hatte doch das Betreibungsamt Kreuzlingen am 2. September 1955 in einer gegen ihn gerichteten Alimentenbetreibung einen Verlustschein ausgestellt. Auch Scherrer, der erklärte, "für die kommenden Achtel zu haften", konnte nicht als sicherer Zahler gelten; denn er war es, der die nämliche Liegenschaft zu Eigentum besessen und infolge Zwangsverwertung im Jahre 1954 verloren hatte. Sodann läuft, wer erst am Steigerungstag einen Verwertungsaufschub nachsucht, ohnehin Gefahr, abgewiesen zu werden, weil das Amt einfach nicht mehr in der Lage ist, die Voraussetzungen und die Modalitäten eines Aufschubes, wie sie gemäss dem amtlichen Formular Nr. 29 a oder 29 b festzusetzen wären, umsichtig zu prüfen. Nach alldem lässt sich die Ablehnung des Gesuches und die Abweisung der Beschwerde rechtlich nicht beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Unter welchen Voraussetzungen kann ein Verwertungsaufschub nach Art. 123 SchKG bewilligt werden?
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Sachverhalt ab Seite 33
Aus dem Tatbestand:
A.- In einer Grundpfandbetreibung gegen Brack wurde die Steigerung auf Montag, den 21. November 1955, 15 Uhr, angesetzt und am 14. Oktober 1955 im Amtsblatt bekannt gemacht.
B.- Am 19. November 1955 (Samstag) suchte Scherrer, nicht betreibender Grundpfandgläubiger im 3. und 4. Rang, für den Schuldner einen Verwertungsaufschub nach. Unter dem gleichen Datum (mit Postaufgabe am folgenden Tag um 20 Uhr) führte er Beschwerde, um den nachgesuchten Aufschub zu erwirken. Dabei stellte er die Bezahlung eines Achtels der Betreibungssumme sowie Kostenersatz bis zum Mittag des Steigerungstages in Aussicht.
C.- Die untere Aufsichtsbehörde erhielt diese Beschwerde am Morgen des 21. November, konnte davon jedoch wegen auswärtiger Amtsverrichtungen erst um 13 Uhr Kenntnis nehmen. Nach telephonischer Abklärung des Sachverhaltes wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab. Die Steigerung wurde durchgeführt und das Grundstück dem Meistbietenden zugeschlagen.
D.- Mit Rekurs vom 1. Dezember 1955 stellte Scherrer auch namens des Schuldners das Begehren, die Beschwerde sei zu schützen und die Steigerung zu annullieren.
E.- Mit Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 4. Januar 1956 "im Sinne der Motive abgewiesen", hat Scherrer Rekurs an das Bundesgericht eingelegt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der angefochtene Entscheid geht davon aus, eine Annullierung der Versteigerung sei unmöglich, "da dem neuen Eigentümer der Liegenschaft sein Eigentum nicht auf Grund eines Beschwerdeentscheides entzogen werden kann". Diese Betrachtungsweise ist unrichtig. Art.136bis SchKG sieht die Anfechtung des Zuschlages auf dem Wege der Beschwerdeführung ausdrücklich vor. Der Vorinstanz ist aber darin beizustimmen, dass im vorliegenden Falle als Grund zur Aufhebung der Steigerung einzig das von Scherrer kurz vor der Steigerung namens des Schuldners gestellte Gesuch um Verwertungsaufschub in Betracht fällt, und dass die Ablehnung dieses Gesuches nicht als rechtswidrig bezeichnet zu werden verdient. Nach Art. 123 SchKG kann der Betreibungsbeamte die Verwertung aufschieben, "wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden in finanzielle Bedrängnis geraten ist, und wenn er sich zu regelmässigen Abschlagszahlungen an das Betreibungsamt verpflichtet und die erste Zahlung geleistet hat". Hier fehlte es an jeglicher Glaubhaftmachung schuldloser finanzieller Bedrängnis, was schon ohne weiteres die Ablehnung des erst am Steigerungstage beim Betreibungsamt eingelangten Gesuches rechtfertigte. Nach vorinstanzlicher Feststellung war nach den Akten nicht einmal der Beweis geleistet, dass die Abschlagszahlung vor Beginn der Steigerung in den Händen des Betreibungsamtes lag. Demgegenüber verweist der Rekurs nun freilich auf eine Postquittung mit dem Datumstempel "Zürich Sihlfeld 21.XI.55-10" für die telegraphische Anweisung von Fr. 400.-- an das Betreibungsamt. Allein diese Beweisurkunde lag der kantonalen Aufsichtsbehörde noch nicht vor und kann daher nicht berücksichtigt werden (Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG). Auch wenn übrigens angenommen wird, die Zahlung sei dem Betreibungsamt vor Beginn der Steigerung zugegangen, fehlte es, wie dargetan, an weitern Voraussetzungen zur Bewilligung des Verwertungsaufschubes. Der angefochtene Entscheid lässt sich rechtlich um so weniger beanstanden, als ein solcher Aufschub nach Art. 123 SchKG erteilt werden kann, dem Betreibungsamt also ein gewisses Ermessen eingeräumt ist. Es war zulässig, zu prüfen, ob die Gläubigerinteressen bei Bewilligung des Aufschubes nicht gefährdet wären. Nun erschien als zweifelhaft, ob der Schuldner zur Leistung regelmässiger Abschlagszahlungen imstande sein werde; hatte doch das Betreibungsamt Kreuzlingen am 2. September 1955 in einer gegen ihn gerichteten Alimentenbetreibung einen Verlustschein ausgestellt. Auch Scherrer, der erklärte, "für die kommenden Achtel zu haften", konnte nicht als sicherer Zahler gelten; denn er war es, der die nämliche Liegenschaft zu Eigentum besessen und infolge Zwangsverwertung im Jahre 1954 verloren hatte. Sodann läuft, wer erst am Steigerungstag einen Verwertungsaufschub nachsucht, ohnehin Gefahr, abgewiesen zu werden, weil das Amt einfach nicht mehr in der Lage ist, die Voraussetzungen und die Modalitäten eines Aufschubes, wie sie gemäss dem amtlichen Formular Nr. 29 a oder 29 b festzusetzen wären, umsichtig zu prüfen. Nach alldem lässt sich die Ablehnung des Gesuches und die Abweisung der Beschwerde rechtlich nicht beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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A quelles conditions un renvoi de la vente selon l'art. 123 LP peut-il être accordé?
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Sachverhalt ab Seite 33
Aus dem Tatbestand:
A.- In einer Grundpfandbetreibung gegen Brack wurde die Steigerung auf Montag, den 21. November 1955, 15 Uhr, angesetzt und am 14. Oktober 1955 im Amtsblatt bekannt gemacht.
B.- Am 19. November 1955 (Samstag) suchte Scherrer, nicht betreibender Grundpfandgläubiger im 3. und 4. Rang, für den Schuldner einen Verwertungsaufschub nach. Unter dem gleichen Datum (mit Postaufgabe am folgenden Tag um 20 Uhr) führte er Beschwerde, um den nachgesuchten Aufschub zu erwirken. Dabei stellte er die Bezahlung eines Achtels der Betreibungssumme sowie Kostenersatz bis zum Mittag des Steigerungstages in Aussicht.
C.- Die untere Aufsichtsbehörde erhielt diese Beschwerde am Morgen des 21. November, konnte davon jedoch wegen auswärtiger Amtsverrichtungen erst um 13 Uhr Kenntnis nehmen. Nach telephonischer Abklärung des Sachverhaltes wies die Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab. Die Steigerung wurde durchgeführt und das Grundstück dem Meistbietenden zugeschlagen.
D.- Mit Rekurs vom 1. Dezember 1955 stellte Scherrer auch namens des Schuldners das Begehren, die Beschwerde sei zu schützen und die Steigerung zu annullieren.
E.- Mit Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 4. Januar 1956 "im Sinne der Motive abgewiesen", hat Scherrer Rekurs an das Bundesgericht eingelegt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der angefochtene Entscheid geht davon aus, eine Annullierung der Versteigerung sei unmöglich, "da dem neuen Eigentümer der Liegenschaft sein Eigentum nicht auf Grund eines Beschwerdeentscheides entzogen werden kann". Diese Betrachtungsweise ist unrichtig. Art.136bis SchKG sieht die Anfechtung des Zuschlages auf dem Wege der Beschwerdeführung ausdrücklich vor. Der Vorinstanz ist aber darin beizustimmen, dass im vorliegenden Falle als Grund zur Aufhebung der Steigerung einzig das von Scherrer kurz vor der Steigerung namens des Schuldners gestellte Gesuch um Verwertungsaufschub in Betracht fällt, und dass die Ablehnung dieses Gesuches nicht als rechtswidrig bezeichnet zu werden verdient. Nach Art. 123 SchKG kann der Betreibungsbeamte die Verwertung aufschieben, "wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden in finanzielle Bedrängnis geraten ist, und wenn er sich zu regelmässigen Abschlagszahlungen an das Betreibungsamt verpflichtet und die erste Zahlung geleistet hat". Hier fehlte es an jeglicher Glaubhaftmachung schuldloser finanzieller Bedrängnis, was schon ohne weiteres die Ablehnung des erst am Steigerungstage beim Betreibungsamt eingelangten Gesuches rechtfertigte. Nach vorinstanzlicher Feststellung war nach den Akten nicht einmal der Beweis geleistet, dass die Abschlagszahlung vor Beginn der Steigerung in den Händen des Betreibungsamtes lag. Demgegenüber verweist der Rekurs nun freilich auf eine Postquittung mit dem Datumstempel "Zürich Sihlfeld 21.XI.55-10" für die telegraphische Anweisung von Fr. 400.-- an das Betreibungsamt. Allein diese Beweisurkunde lag der kantonalen Aufsichtsbehörde noch nicht vor und kann daher nicht berücksichtigt werden (Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG). Auch wenn übrigens angenommen wird, die Zahlung sei dem Betreibungsamt vor Beginn der Steigerung zugegangen, fehlte es, wie dargetan, an weitern Voraussetzungen zur Bewilligung des Verwertungsaufschubes. Der angefochtene Entscheid lässt sich rechtlich um so weniger beanstanden, als ein solcher Aufschub nach Art. 123 SchKG erteilt werden kann, dem Betreibungsamt also ein gewisses Ermessen eingeräumt ist. Es war zulässig, zu prüfen, ob die Gläubigerinteressen bei Bewilligung des Aufschubes nicht gefährdet wären. Nun erschien als zweifelhaft, ob der Schuldner zur Leistung regelmässiger Abschlagszahlungen imstande sein werde; hatte doch das Betreibungsamt Kreuzlingen am 2. September 1955 in einer gegen ihn gerichteten Alimentenbetreibung einen Verlustschein ausgestellt. Auch Scherrer, der erklärte, "für die kommenden Achtel zu haften", konnte nicht als sicherer Zahler gelten; denn er war es, der die nämliche Liegenschaft zu Eigentum besessen und infolge Zwangsverwertung im Jahre 1954 verloren hatte. Sodann läuft, wer erst am Steigerungstag einen Verwertungsaufschub nachsucht, ohnehin Gefahr, abgewiesen zu werden, weil das Amt einfach nicht mehr in der Lage ist, die Voraussetzungen und die Modalitäten eines Aufschubes, wie sie gemäss dem amtlichen Formular Nr. 29 a oder 29 b festzusetzen wären, umsichtig zu prüfen. Nach alldem lässt sich die Ablehnung des Gesuches und die Abweisung der Beschwerde rechtlich nicht beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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A quali condizioni può essere concesso un differimento della vendita secondo l'art. 123 LEF?
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82 III 35
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82 III 35
Sachverhalt ab Seite 36
A.- Dans les poursuites dirigées contre Kurt Brand, à Pully, l'Office des poursuites de Lausanne-Quest a saisi les droits du débiteur dans la succession de son père, décédé le 13 décembre 1950 à Müllheim (Thurgovie). La vente de cette part ayant été ordonnée par l'Autorité inférieure de surveillance, le 21 juillet 1955, l'office a fixé les enchères au 30 septembre 1955 et en a informé les intéressés par avis des 23 et 24 septembre 1955. Un certain nombre de ces avis n'ont toutefois été consignés à la poste que le 26 septembre 1955. Il en a été ainsi notamment de l'avis destiné à la créancière demoiselle Alice-Anna Wieser, à Romanshorn, qui ne l'a reçu que le 27 septembre. La publication de la vente a paru dans la Feuille d'Avis de Lausanne du 26 septembre 1955. Les enchères ont eu lieu le 30 septembre 1955 et la part successorale saisie au préjudice du débiteur a été adjugée pour 50 fr. au créancier Marcel Schweizer, dont le mandataire, l'agent d'affaires Peitrequin, assistait seul à la vente. Me Fischer, avocat à Romanshorn, conseil de demoiselle Wieser, a eu connaissance du résultat des enchères au cours d'un entretien téléphonique qu'il a eu le 1er octobre 1955 avec l'Office des poursuites de Lausanne-Quest.
Par acte consigné à la poste le 10 octobre 1955, demoiselle Wieser a porté plainte à l'Autorité inférieure de surveillance et a conclu à l'annulation de la vente; elle s'est prévalue du fait que l'avis de vente ne lui était pas parvenu trois jours pleins avant les enchères.
L'Autorité inférieure de surveillance, par décision du 24 novembre 1955, a admis la plainte et annulé la vente. Elle a tenu pour constant que l'avis destiné à la plaignante n'avait pas atteint celle-ci ou son conseil trois jours pleins avant la vente et qu'en conséquence les enchères devaient être annulées parce qu'elles n'avaient pas été fixées de façon régulière.
B.- Saisie d'un recours interjeté par Schweizer, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé la décision attaquée, par arrêt du 2 février 1956.
C.- Schweizer a formé, en temps utile, un recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt; il conclut à ce que la plainte de demoiselle Wieser soit "écartée préjudiciellement pour cause de tardiveté, la vente aux enchères du 30 septembre 1955 étant validée".
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant ne conteste pas que demoiselle Wieser n'a pas été avisée de la vente trois jours pleins avant que celle-ci ait lieu. Il prétend en revanche que le délai pour porter plainte en raison de cette irrégularité courait à partir du moment où l'intéressée a reçu l'avis de vente, qu'il expirait dès lors le 7 octobre 1955 et que la plainte déposée le 10 octobre 1955 est tardive. Ce moyen n'est pas fondé. Si l'opinion de JAEGER (Commentaire LP, éd. française, vol. I, p. 461, note 2 lettre E) invoquée par le recourant, selon laquelle l'intéressé doit, s'il en a la possibilité, porter plainte immédiatement contre les mesures illégales ou inopportunes prises par l'office pendant la préparation des enchères, peut se justifier lorsqu'il est ainsi possible d'empêcher qu'une vente irrégulière n'ait lieu, elle ne saurait valoir dans les cas où, comme en l'espèce, le délai de dix jours, pour porter plainte en raison de l'inobservation de l'art. 125 al 3 LP, expire de toute façon après la date fixée pour les enchères, même si on le fait courir dès le jour de la réception de l'avis tardif. Au surplus, JAEGER ne déclare pas que le principe qu'il énonce serait applicable au cas d'une violation de l'art. 125 al. 3 LP, et aucun des arrêts qu'il cite dans le passage auquel se réfère le recourant ne concerne une situation semblable à l'espèce. Dans la note où il traite des conséquences de l'omission de l'avis prévu par l'art. 125 al. 3 LP, il admet en revanche sans restriction que cette irrégularité peut donner lieu à l'annulation de l'enchère.
En l'espèce, le recourant reconnaît expressément que, même si l'on faisait partir le délai de plainte du jour où l'intéressé a reçu l'avis tardif, il n'aurait expiré que le 7 octobre 1955, soit sept jours après la vente. Il n'y a dès lors aucun motif de fixer de cette façon le point de départ du délai de plainte.
Selon la jurisprudence (RO 38 I 741, 791), la règle de l'art. 125 al. 3 LP n'est pas une simple prescription d'ordre dont l'inobservation serait sans influence sur la validité des enchères; cette disposition doit permettre aux intéressés et particulièrement aux créanciers de sauvegarder leurs intérêts lors de la vente, soit en prenant part eux-mêmes aux enchères, soit en s'y faisant représenter, soit en engageant d'autres personnes à y participer; l'inobservation de cette disposition comporte une violation de la procédure de réalisation, qui est ainsi viciée, et justifie l'annulation des enchères. En raison de l'importance reconnue à l'art. 125 al. 3 LP par la jurisprudence, l'intéressé qui entend se plaindre du fait que l'office ne s'y est pas conformé doit être recevable à porter plainte contre les enchères elles-mêmes dans le délai de l'art. 17 LP.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.
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Art. 125 Abs. 3 SchKG enthält keine blosse Ordnungsvorschrift; die Nichtbeachtung rechtfertigt die Aufhebung der Steigerung. Wer durch die Missachtung des Art. 125 Abs. 3 SchKG betroffen ist, kann die Steigerung selbst innerhalb der Frist des Art. 17 SchKG durch Beschwerde anfechten.
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Sachverhalt ab Seite 36
A.- Dans les poursuites dirigées contre Kurt Brand, à Pully, l'Office des poursuites de Lausanne-Quest a saisi les droits du débiteur dans la succession de son père, décédé le 13 décembre 1950 à Müllheim (Thurgovie). La vente de cette part ayant été ordonnée par l'Autorité inférieure de surveillance, le 21 juillet 1955, l'office a fixé les enchères au 30 septembre 1955 et en a informé les intéressés par avis des 23 et 24 septembre 1955. Un certain nombre de ces avis n'ont toutefois été consignés à la poste que le 26 septembre 1955. Il en a été ainsi notamment de l'avis destiné à la créancière demoiselle Alice-Anna Wieser, à Romanshorn, qui ne l'a reçu que le 27 septembre. La publication de la vente a paru dans la Feuille d'Avis de Lausanne du 26 septembre 1955. Les enchères ont eu lieu le 30 septembre 1955 et la part successorale saisie au préjudice du débiteur a été adjugée pour 50 fr. au créancier Marcel Schweizer, dont le mandataire, l'agent d'affaires Peitrequin, assistait seul à la vente. Me Fischer, avocat à Romanshorn, conseil de demoiselle Wieser, a eu connaissance du résultat des enchères au cours d'un entretien téléphonique qu'il a eu le 1er octobre 1955 avec l'Office des poursuites de Lausanne-Quest.
Par acte consigné à la poste le 10 octobre 1955, demoiselle Wieser a porté plainte à l'Autorité inférieure de surveillance et a conclu à l'annulation de la vente; elle s'est prévalue du fait que l'avis de vente ne lui était pas parvenu trois jours pleins avant les enchères.
L'Autorité inférieure de surveillance, par décision du 24 novembre 1955, a admis la plainte et annulé la vente. Elle a tenu pour constant que l'avis destiné à la plaignante n'avait pas atteint celle-ci ou son conseil trois jours pleins avant la vente et qu'en conséquence les enchères devaient être annulées parce qu'elles n'avaient pas été fixées de façon régulière.
B.- Saisie d'un recours interjeté par Schweizer, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé la décision attaquée, par arrêt du 2 février 1956.
C.- Schweizer a formé, en temps utile, un recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt; il conclut à ce que la plainte de demoiselle Wieser soit "écartée préjudiciellement pour cause de tardiveté, la vente aux enchères du 30 septembre 1955 étant validée".
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant ne conteste pas que demoiselle Wieser n'a pas été avisée de la vente trois jours pleins avant que celle-ci ait lieu. Il prétend en revanche que le délai pour porter plainte en raison de cette irrégularité courait à partir du moment où l'intéressée a reçu l'avis de vente, qu'il expirait dès lors le 7 octobre 1955 et que la plainte déposée le 10 octobre 1955 est tardive. Ce moyen n'est pas fondé. Si l'opinion de JAEGER (Commentaire LP, éd. française, vol. I, p. 461, note 2 lettre E) invoquée par le recourant, selon laquelle l'intéressé doit, s'il en a la possibilité, porter plainte immédiatement contre les mesures illégales ou inopportunes prises par l'office pendant la préparation des enchères, peut se justifier lorsqu'il est ainsi possible d'empêcher qu'une vente irrégulière n'ait lieu, elle ne saurait valoir dans les cas où, comme en l'espèce, le délai de dix jours, pour porter plainte en raison de l'inobservation de l'art. 125 al 3 LP, expire de toute façon après la date fixée pour les enchères, même si on le fait courir dès le jour de la réception de l'avis tardif. Au surplus, JAEGER ne déclare pas que le principe qu'il énonce serait applicable au cas d'une violation de l'art. 125 al. 3 LP, et aucun des arrêts qu'il cite dans le passage auquel se réfère le recourant ne concerne une situation semblable à l'espèce. Dans la note où il traite des conséquences de l'omission de l'avis prévu par l'art. 125 al. 3 LP, il admet en revanche sans restriction que cette irrégularité peut donner lieu à l'annulation de l'enchère.
En l'espèce, le recourant reconnaît expressément que, même si l'on faisait partir le délai de plainte du jour où l'intéressé a reçu l'avis tardif, il n'aurait expiré que le 7 octobre 1955, soit sept jours après la vente. Il n'y a dès lors aucun motif de fixer de cette façon le point de départ du délai de plainte.
Selon la jurisprudence (RO 38 I 741, 791), la règle de l'art. 125 al. 3 LP n'est pas une simple prescription d'ordre dont l'inobservation serait sans influence sur la validité des enchères; cette disposition doit permettre aux intéressés et particulièrement aux créanciers de sauvegarder leurs intérêts lors de la vente, soit en prenant part eux-mêmes aux enchères, soit en s'y faisant représenter, soit en engageant d'autres personnes à y participer; l'inobservation de cette disposition comporte une violation de la procédure de réalisation, qui est ainsi viciée, et justifie l'annulation des enchères. En raison de l'importance reconnue à l'art. 125 al. 3 LP par la jurisprudence, l'intéressé qui entend se plaindre du fait que l'office ne s'y est pas conformé doit être recevable à porter plainte contre les enchères elles-mêmes dans le délai de l'art. 17 LP.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.
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La règle de l'art. 125 al. 3 LP n'est pas une simple prescription d'ordre; son inobservation justifie l'annulation des enchères. L'intéressé qui entend se plaindre de l'inobservation de l'art. 125 al. 3 LP est recevable à porter plainte contre les enchères ellesmêmes dans le délai de l'art. 17 LP.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 36
A.- Dans les poursuites dirigées contre Kurt Brand, à Pully, l'Office des poursuites de Lausanne-Quest a saisi les droits du débiteur dans la succession de son père, décédé le 13 décembre 1950 à Müllheim (Thurgovie). La vente de cette part ayant été ordonnée par l'Autorité inférieure de surveillance, le 21 juillet 1955, l'office a fixé les enchères au 30 septembre 1955 et en a informé les intéressés par avis des 23 et 24 septembre 1955. Un certain nombre de ces avis n'ont toutefois été consignés à la poste que le 26 septembre 1955. Il en a été ainsi notamment de l'avis destiné à la créancière demoiselle Alice-Anna Wieser, à Romanshorn, qui ne l'a reçu que le 27 septembre. La publication de la vente a paru dans la Feuille d'Avis de Lausanne du 26 septembre 1955. Les enchères ont eu lieu le 30 septembre 1955 et la part successorale saisie au préjudice du débiteur a été adjugée pour 50 fr. au créancier Marcel Schweizer, dont le mandataire, l'agent d'affaires Peitrequin, assistait seul à la vente. Me Fischer, avocat à Romanshorn, conseil de demoiselle Wieser, a eu connaissance du résultat des enchères au cours d'un entretien téléphonique qu'il a eu le 1er octobre 1955 avec l'Office des poursuites de Lausanne-Quest.
Par acte consigné à la poste le 10 octobre 1955, demoiselle Wieser a porté plainte à l'Autorité inférieure de surveillance et a conclu à l'annulation de la vente; elle s'est prévalue du fait que l'avis de vente ne lui était pas parvenu trois jours pleins avant les enchères.
L'Autorité inférieure de surveillance, par décision du 24 novembre 1955, a admis la plainte et annulé la vente. Elle a tenu pour constant que l'avis destiné à la plaignante n'avait pas atteint celle-ci ou son conseil trois jours pleins avant la vente et qu'en conséquence les enchères devaient être annulées parce qu'elles n'avaient pas été fixées de façon régulière.
B.- Saisie d'un recours interjeté par Schweizer, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé la décision attaquée, par arrêt du 2 février 1956.
C.- Schweizer a formé, en temps utile, un recours au Tribunal fédéral contre cet arrêt; il conclut à ce que la plainte de demoiselle Wieser soit "écartée préjudiciellement pour cause de tardiveté, la vente aux enchères du 30 septembre 1955 étant validée".
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recourant ne conteste pas que demoiselle Wieser n'a pas été avisée de la vente trois jours pleins avant que celle-ci ait lieu. Il prétend en revanche que le délai pour porter plainte en raison de cette irrégularité courait à partir du moment où l'intéressée a reçu l'avis de vente, qu'il expirait dès lors le 7 octobre 1955 et que la plainte déposée le 10 octobre 1955 est tardive. Ce moyen n'est pas fondé. Si l'opinion de JAEGER (Commentaire LP, éd. française, vol. I, p. 461, note 2 lettre E) invoquée par le recourant, selon laquelle l'intéressé doit, s'il en a la possibilité, porter plainte immédiatement contre les mesures illégales ou inopportunes prises par l'office pendant la préparation des enchères, peut se justifier lorsqu'il est ainsi possible d'empêcher qu'une vente irrégulière n'ait lieu, elle ne saurait valoir dans les cas où, comme en l'espèce, le délai de dix jours, pour porter plainte en raison de l'inobservation de l'art. 125 al 3 LP, expire de toute façon après la date fixée pour les enchères, même si on le fait courir dès le jour de la réception de l'avis tardif. Au surplus, JAEGER ne déclare pas que le principe qu'il énonce serait applicable au cas d'une violation de l'art. 125 al. 3 LP, et aucun des arrêts qu'il cite dans le passage auquel se réfère le recourant ne concerne une situation semblable à l'espèce. Dans la note où il traite des conséquences de l'omission de l'avis prévu par l'art. 125 al. 3 LP, il admet en revanche sans restriction que cette irrégularité peut donner lieu à l'annulation de l'enchère.
En l'espèce, le recourant reconnaît expressément que, même si l'on faisait partir le délai de plainte du jour où l'intéressé a reçu l'avis tardif, il n'aurait expiré que le 7 octobre 1955, soit sept jours après la vente. Il n'y a dès lors aucun motif de fixer de cette façon le point de départ du délai de plainte.
Selon la jurisprudence (RO 38 I 741, 791), la règle de l'art. 125 al. 3 LP n'est pas une simple prescription d'ordre dont l'inobservation serait sans influence sur la validité des enchères; cette disposition doit permettre aux intéressés et particulièrement aux créanciers de sauvegarder leurs intérêts lors de la vente, soit en prenant part eux-mêmes aux enchères, soit en s'y faisant représenter, soit en engageant d'autres personnes à y participer; l'inobservation de cette disposition comporte une violation de la procédure de réalisation, qui est ainsi viciée, et justifie l'annulation des enchères. En raison de l'importance reconnue à l'art. 125 al. 3 LP par la jurisprudence, l'intéressé qui entend se plaindre du fait que l'office ne s'y est pas conformé doit être recevable à porter plainte contre les enchères elles-mêmes dans le délai de l'art. 17 LP.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté.
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fr
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La norma dell'art. 125 cp. 3 LEF non è una semplice prescrizione d'ordine; la sua inosservanza giustifica l'annullamento dell'incanto. L'interessato che è leso dall'inosservanza dell'art. 125 cp. 3 LEF può impugnare l'incanto mediante reclamo nel termine dell'art. 17 LEF.
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it
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III
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82 III 39
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82 III 39
Sachverhalt ab Seite 39
A.- In data 3 dicembre 1955, l'Ufficio esecuzione di Lugano notificava a Egidio, Cesare e Claudina Fumasoli, tutti a Lugano, un precetto esecutivo ciascuno, per una somma di 663 fr. 55 oltre agli interessi. Titolo di credito era un attestato di carenza di beni rilasciato nel 1953 a carico della madre degli escussi, deceduta a Lugano il 3 luglio 1955.
Nessuna opposizione veniva interposta al precetto esecutivo. Ricevuto l'avviso di pignoramento, gli escussi si rivolgevano cionondimeno alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, chiedendo che fosse riconosciuta la nullità delle esecuzioni di cui si tratta in quanto la successione della loro madre doveva presumersi ripudiata in seguito all'insolvenza notoria e provata della defunta al momento d'apertura della successione.
Con decisione del 20 marzo 1956, l'Autorità ticinese di vigilanza respingeva il reclamo degli escussi, considerando in sostanza che l'atto di carenza di beni emesso contro la madre due anni prima della sua morte non bastava a giustificare la conclusione che essa fosse provatamente o notoriamente insolvibile al momento d'apertura della successione.
B.- Egidio, Cesare e Claudina Fumasoli hanno interposto in tempo utile ricorso al Tribunale federale, concludendo per l'annullamento delle esecuzioni e, in via provvisionale, per la sospensione dei pignoramenti eseguiti nonchè per la restituzione agli escussi delle somme trattenute sul loro salario.
Erwägungen
Considerando in diritto:
A torto i ricorrenti invocano, per ottenere l'annullamento delle esecuzioni di cui si tratta, l'art. 193 LEF, secondo cui le eredità ripudiate sono liquidate dall'ufficio dei fallimenti. Questo disposto si limita infatti a stabilire la procedura che dev'essere seguita per la liquidazione di una successione ripudiata. Ora, la questione se una successione sia stata ripudiata o meno rientra nel campo del diritto materiale. Ne deriva che l'erede, il quale voglia contestare la sua responsabilità personale per i debiti di una successione, deve formare opposizione al precetto esecutivo che gli è notificato. Non avendolo fatto, i ricorrenti non possono ormai più rimediare a tale loro omissione, adducendo degli argomenti di diritto sostanziale che il carattere strettamente formale delle disposizioni in materia di esecuzione e di fallimento non permette di prendere in considerazione.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.
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Ausgeschlagene Verlassenschaft. 1. Art. 193 SchKG bestimmt nur das zur Liquidation einer ausgeschlagenen Verlassenschaft zu beobachtende Verfahren.
2. Ob eine Verlassenschaft ausgeschlagen worden sei oder nicht, ist eine Frage des materiellen Rechtes.
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Sachverhalt ab Seite 39
A.- In data 3 dicembre 1955, l'Ufficio esecuzione di Lugano notificava a Egidio, Cesare e Claudina Fumasoli, tutti a Lugano, un precetto esecutivo ciascuno, per una somma di 663 fr. 55 oltre agli interessi. Titolo di credito era un attestato di carenza di beni rilasciato nel 1953 a carico della madre degli escussi, deceduta a Lugano il 3 luglio 1955.
Nessuna opposizione veniva interposta al precetto esecutivo. Ricevuto l'avviso di pignoramento, gli escussi si rivolgevano cionondimeno alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, chiedendo che fosse riconosciuta la nullità delle esecuzioni di cui si tratta in quanto la successione della loro madre doveva presumersi ripudiata in seguito all'insolvenza notoria e provata della defunta al momento d'apertura della successione.
Con decisione del 20 marzo 1956, l'Autorità ticinese di vigilanza respingeva il reclamo degli escussi, considerando in sostanza che l'atto di carenza di beni emesso contro la madre due anni prima della sua morte non bastava a giustificare la conclusione che essa fosse provatamente o notoriamente insolvibile al momento d'apertura della successione.
B.- Egidio, Cesare e Claudina Fumasoli hanno interposto in tempo utile ricorso al Tribunale federale, concludendo per l'annullamento delle esecuzioni e, in via provvisionale, per la sospensione dei pignoramenti eseguiti nonchè per la restituzione agli escussi delle somme trattenute sul loro salario.
Erwägungen
Considerando in diritto:
A torto i ricorrenti invocano, per ottenere l'annullamento delle esecuzioni di cui si tratta, l'art. 193 LEF, secondo cui le eredità ripudiate sono liquidate dall'ufficio dei fallimenti. Questo disposto si limita infatti a stabilire la procedura che dev'essere seguita per la liquidazione di una successione ripudiata. Ora, la questione se una successione sia stata ripudiata o meno rientra nel campo del diritto materiale. Ne deriva che l'erede, il quale voglia contestare la sua responsabilità personale per i debiti di una successione, deve formare opposizione al precetto esecutivo che gli è notificato. Non avendolo fatto, i ricorrenti non possono ormai più rimediare a tale loro omissione, adducendo degli argomenti di diritto sostanziale che il carattere strettamente formale delle disposizioni in materia di esecuzione e di fallimento non permette di prendere in considerazione.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.
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Succession répudiée. 1. L'art. 193 LP se borne à déterminer la procédure à suivre pour la liquidation d'une succession répudiée.
2. La question de savoir si une succession a été répudiée ou non relève du droit matériel.
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Sachverhalt ab Seite 39
A.- In data 3 dicembre 1955, l'Ufficio esecuzione di Lugano notificava a Egidio, Cesare e Claudina Fumasoli, tutti a Lugano, un precetto esecutivo ciascuno, per una somma di 663 fr. 55 oltre agli interessi. Titolo di credito era un attestato di carenza di beni rilasciato nel 1953 a carico della madre degli escussi, deceduta a Lugano il 3 luglio 1955.
Nessuna opposizione veniva interposta al precetto esecutivo. Ricevuto l'avviso di pignoramento, gli escussi si rivolgevano cionondimeno alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, chiedendo che fosse riconosciuta la nullità delle esecuzioni di cui si tratta in quanto la successione della loro madre doveva presumersi ripudiata in seguito all'insolvenza notoria e provata della defunta al momento d'apertura della successione.
Con decisione del 20 marzo 1956, l'Autorità ticinese di vigilanza respingeva il reclamo degli escussi, considerando in sostanza che l'atto di carenza di beni emesso contro la madre due anni prima della sua morte non bastava a giustificare la conclusione che essa fosse provatamente o notoriamente insolvibile al momento d'apertura della successione.
B.- Egidio, Cesare e Claudina Fumasoli hanno interposto in tempo utile ricorso al Tribunale federale, concludendo per l'annullamento delle esecuzioni e, in via provvisionale, per la sospensione dei pignoramenti eseguiti nonchè per la restituzione agli escussi delle somme trattenute sul loro salario.
Erwägungen
Considerando in diritto:
A torto i ricorrenti invocano, per ottenere l'annullamento delle esecuzioni di cui si tratta, l'art. 193 LEF, secondo cui le eredità ripudiate sono liquidate dall'ufficio dei fallimenti. Questo disposto si limita infatti a stabilire la procedura che dev'essere seguita per la liquidazione di una successione ripudiata. Ora, la questione se una successione sia stata ripudiata o meno rientra nel campo del diritto materiale. Ne deriva che l'erede, il quale voglia contestare la sua responsabilità personale per i debiti di una successione, deve formare opposizione al precetto esecutivo che gli è notificato. Non avendolo fatto, i ricorrenti non possono ormai più rimediare a tale loro omissione, adducendo degli argomenti di diritto sostanziale che il carattere strettamente formale delle disposizioni in materia di esecuzione e di fallimento non permette di prendere in considerazione.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.
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Successione ripudiata. 1. L'art. 193 LEF si limita a stabilire la procedura che dev'essere seguita per la liquidazione di una successione ripudiata.
2. La questione se una successione sia stata ripudiata o meno rientra nel campo del diritto materiale.
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82 III 40
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82 III 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Gegen die damals in Villingen (Deutschland) wohnende Rekurrentin liess Charles Glanzmann am 21./22. April 1955 in Nidau Gegenstände im Schätzungswert von Fr. 650.-- für eine Forderung von Fr. 7000.-- aus Verlöbnisbruch mit Arrest belegen. Zu dessen Prosequierung hob er in Nidau Betreibung an, und da die Schuldnerin am 10. Mai Recht vorschlug, stellte er am 14. Mai beim Gerichtspräsidenten von Nidau das Gesuch um Ladung zum Aussöhnungsversuch. Dieser fand am 9. Juni statt und verlief fruchtlos, worauf Glanzmann gleichen Tages die Klage beim Amtsgericht von Nidau einreichte. Indessen hatte die Schuldnerin sich am 18. Mai wieder in der Schweiz niedergelassen und in Corcelles, Kanton Neuenburg, Wohnsitz genommen. Mit Hinweis hierauf erhob sie gegen die in Nidau erhobene Klage die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit, mit dem Erfolge, dass das Amtsgericht von Nidau die Klage mit Urteil vom 28. Oktober 1955 ohne Prüfung der Begründetheit zurückwies. Glanzmann appellierte nicht, sondern reichte noch am selben Tage beim Kantonsgericht Neuenburg Klage ein.
B.- Am 15. November 1955 teilte das Betreibungsamt Nidau den Parteien mit, es betrachte den in Nidau erwirkten Arrest als dahingefallen, weil er nicht binnen gesetzlicher Frist durch Klage beim zuständigen Gericht prosequiert worden sei. Auf Beschwerde des Gläubigers hob die kantonale Aufsichtsbehörde die angefochtene Verfügung mit Entscheid vom 16. Dezember 1955 auf, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Abweichend von der frühern Rechtsprechung, wonach nur eine beim zuständigen Gericht erhobene Klage als zur Arrestprosequierung geeignet betrachtet wurde (BGE 44 III 179, BGE 49 III 64), lässt die neuere Rechtsprechung als Prosequierungsakt auch eine mangelhafte oder unzuständigen Orts eingereichte Klage gelten, sofern der Mangel entweder noch während der Prosequierungsfrist behoben wird oder die Klage infolge Benutzung einer vom kantonalen Prozessrecht vorgesehenen Nachfrist hängig bleibt (BGE 75 III 73). Diese Voraussetzung trifft nun nach Art. 163 der bernischen ZPO zu, wie im Anschluss an das zuletzt erwähnte Bundesgerichtsurteil entschieden wurde (Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 86 S. 467). Darauf kann sich der Gläubiger im vorliegenden Falle freilich nicht berufen, da die Klage gar nicht bei einem andern bernischen Richter. sondern in einem andern Kanton anzubringen war. Allein das neuenburgische Recht enthält in Art. 168 ZPO eine entsprechende Vorschrift, wonach die Rechtshängigkeit fortbesteht, wenn die neue Klage beim zuständigen Richter binnen zehn Tagen seit der Rückweisung eingereicht wird. Man kann die eine wie die andere dieser Vorschriften sehr wohl dahin auslegen, dass die Rechtshängigkeit unter derselben Voraussetzung als fortbestehend gilt, wenn sie zunächst in einem andern Kanton begründet wurde. "Jedenfalls wäre es überaus stossend, wenn die sowohl im bernischen wie im neuenburgischen Prozessrecht vorgesehene Nachfrist zwar wirksam würde, wenn die Klage innerhalb des gleichen Kantons zurückgewiesen und innert der Nachfrist neu angebracht wird, nicht aber, wenn die Klage im einen Kanton zurückgewiesen und innert der Nachfrist im andern neu angebracht wird." Übrigens war die Klage, als sie in Neuenburg neu angebracht wurde, bei den bernischen Gerichten auf alle Fälle noch hängig, da das Rückweisungsurteil des Amtsgerichtes von Nidau der Appellation unterlag. Und endlich steht nichts im Wege, eine freilich auf zehn Tage zu verkürzende Nachfrist analog Art. 139 OR von Bundesrechts wegen für die Arrestprosequierung nach Art. 278 SchKG gelten zu lassen.
C.- Diesen Entscheid zieht die Schuldnerin an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag, der am 22. April 1955 in Nidau gelegte Arrest sei als dahingefallen zu erklären, und die Arrestgegenstände seien freizugeben.
Die Rekurrentin hält die beim örtlich unzuständigen Gericht in Nidau eingereichte Klage für unbeachtlich. Es falle einzig die in Neuenburg erfolgte Klageanhebung in Betracht, die wegen Fristversäumung den Arrest nicht wirksam zu prosequieren vermocht habe. Die Wirkungen von Art. 163 der bernischen ZPO liessen sich nicht auf das neuenburgische Prozessrecht erstrecken. Und da die Rechtskraft des in Nidau gefällten Urteils mangels Appellation auf den Tag der Urteilsfällung zurückzubeziehen sei, habe bei Einleitung des Verfahrens m Neuenburg keine Rechtshängigkeit mehr bestanden. "Die Überbrückung dieser interkantonalen Schwierigkeiten durch Anwendung von Art. 139 OR" gehe nicht an. Diese Bestimmung diene andern Zwecken und lasse sich nicht durch Verkürzung der Frist auf zehn Tage in das System der Arrestprosequierung einfügen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Dass der am 21./22. April 1955 in Nidau gestützt auf Art. 271 Ziff. 4 SchKG erwirkte Arrest nun wegen Hinfalles des Arrestgrundes durch die am 18. Mai 1955 erfolgte Wohnsitznahme in der Schweiz ohne weiteres dahingefallen sei, hat die Schuldnerin nicht geltend gemacht. Dies würde denn auch der herrschenden Ansicht widersprechen, die es nicht einmal zulässt, dass ein im Lauf eines Arrestaufhebungsprozesses eingetretener Hinfall des Arrestgrundes berücksichtigt wird (vgl. BGE 54 III 143). Auf keinen Fall wären die Betreibungsbehörden befugt, einen Arrest aus diesem Gesichtspunkte nachträglich aufzuheben. Denn über die mit dem Arrestgrunde zusammenhängenden Fragen hat ausschliesslich zunächst die Arrestbehörde und sodann der Richter im Arrestaufhebungsprozesse zu befinden.
2. Zu entscheiden ist somit einzig, ob der in Nidau gelegte Arrest durch die beim dortigen Gericht eingereichte Klage wirksam gemäss Art. 278 Abs. 2 SchKG prosequiert wurde. Nach der frühern Rechtsprechung wäre dies zu verneinen, da die Schuldnerin zwar erst nach Einleitung des Aussöhnungsverfahrens, aber noch vor Einreichung der Klage beim Amtsgericht und damit vor Begründung der Rechtshängigkeit nach Art. 160 der bernischen ZPO, im Kanton Neuenburg Wohnsitz genommen hatte und infolgedessen als "aufrechtstehende Schuldnerin" der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes nach Art. 59 BV teilhaftig geworden war (BGE 40 I 499). Nach der neuern Rechtsprechung ist dagegen auch eine unzuständigen Orts eingereichte Klage zur Arrestprosequierung geeignet, sofern sie alsdann noch während fortbestehender Rechtshängigkeit beim zuständigen Richter angebracht wird (BGE 75 III 73). Und das Fortbestehen der Rechtshängigkeit nach dem Rückweisungsentscheid kann sich aus einer im kantonalen Prozessrecht vorgesehenen Nachfrist ergeben. Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus. Er lässt dem Gläubiger die Wirkungen der Nachfrist zugute kommen, wie sie übereinstimmend im bernischen und im neuenburgischen Prozessrechte vorgesehen ist. Dieser Betrachtungsweise hält die Rekurrentin entgegen, es gehe nicht an, die beiden Prozessordnungen in solcher Weise miteinander zu verbinden. Die vorliegenden Akten erlauben nicht, über diese Frage zu entscheiden. Ob sich Art. 168 der neuenburgischen ZPO auch auf den Fall einer zunächst bei einem unzuständigen Richter eines andern Kantons angebrachten Klage beziehen lässt, ist seinem Wortlaut nicht zu entnehmen. Darüber spricht sich auch die vom Gläubiger vorgelegte Bescheinigung des greffier du Tribunal cantonal vom 25. November 1955 nicht aus. Wie dem aber auch sein möge, ist dem angefochtenen Entscheide darin beizustimmen, dass es einer solchen Nachfrist gar nicht bedurfte, um die in Nidau angebrachte Klage nach dem Rückweisungsentscheide des Amtsgerichts noch hängig bleiben zu lassen. Sie blieb während der Appellationsfrist ohnehin hängig, bis zum allfälligen Verzicht auf Appellation, wie er eben erst in der Einreichung einer neuen Klage in Neuenburg enthalten war. Somit bestand die Rechtshängigkeit ohne Unterbrechung fort, gleichwie wenn die neue Klage schon vor dem Urteil des Amtsgerichts Nidau über die Zuständigkeitseinrede vorsorglich in Neuenburg angebracht worden wäre. Die Rückdatierung der Rechtskraft auf den Tag der Urteilsfällung nach Art. 334 der bernischen ZPO vermag, wie der angefochtene Entscheid richtig bemerkt, nichts daran zu ändern, dass die Streitsache im Zeitpunkt der Klageanhebung in Neuenburg noch bei den bernischen Gerichten hängig gewesen war. In der Tat kann einer solchen Fiktion des Datums der Rechtskraft nicht die Bedeutung zukommen, Rechtsakte einer Partei ungültig zu machen, die sie während der Appellationsfrist wegen der damals andauernden Rechtshängigkeit gültig hatte vornehmen können.
Der Rekurs erweist sich somit als unbegründet, ohne dass zur Frage der Anwendbarkeit von Art. 139 OR, die in BGE 75 III 73 verneint wurde, Stellung zu nehmen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Ausländerarrest (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG). Gültige Arrestprosequierung a) durch Klageanhebung am Arrestort binnen gesetzlicher Frist, b) nach Rückweisung dieser Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit des Gerichtes, weil der aufrechtstehende Schuldner schon vor der Klageanhebung seinen Wohnsitz in die Schweiz, und zwar in einen andern Kanton, verlegt hatte: durch neue Klage am Wohnorte des Schuldners währendder gegen den Rückweisungsentscheid laufenden Appellationsfrist.
- Art. 59 BV, Art. 278 Abs. 2 SchKG.
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82 III 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Gegen die damals in Villingen (Deutschland) wohnende Rekurrentin liess Charles Glanzmann am 21./22. April 1955 in Nidau Gegenstände im Schätzungswert von Fr. 650.-- für eine Forderung von Fr. 7000.-- aus Verlöbnisbruch mit Arrest belegen. Zu dessen Prosequierung hob er in Nidau Betreibung an, und da die Schuldnerin am 10. Mai Recht vorschlug, stellte er am 14. Mai beim Gerichtspräsidenten von Nidau das Gesuch um Ladung zum Aussöhnungsversuch. Dieser fand am 9. Juni statt und verlief fruchtlos, worauf Glanzmann gleichen Tages die Klage beim Amtsgericht von Nidau einreichte. Indessen hatte die Schuldnerin sich am 18. Mai wieder in der Schweiz niedergelassen und in Corcelles, Kanton Neuenburg, Wohnsitz genommen. Mit Hinweis hierauf erhob sie gegen die in Nidau erhobene Klage die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit, mit dem Erfolge, dass das Amtsgericht von Nidau die Klage mit Urteil vom 28. Oktober 1955 ohne Prüfung der Begründetheit zurückwies. Glanzmann appellierte nicht, sondern reichte noch am selben Tage beim Kantonsgericht Neuenburg Klage ein.
B.- Am 15. November 1955 teilte das Betreibungsamt Nidau den Parteien mit, es betrachte den in Nidau erwirkten Arrest als dahingefallen, weil er nicht binnen gesetzlicher Frist durch Klage beim zuständigen Gericht prosequiert worden sei. Auf Beschwerde des Gläubigers hob die kantonale Aufsichtsbehörde die angefochtene Verfügung mit Entscheid vom 16. Dezember 1955 auf, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Abweichend von der frühern Rechtsprechung, wonach nur eine beim zuständigen Gericht erhobene Klage als zur Arrestprosequierung geeignet betrachtet wurde (BGE 44 III 179, BGE 49 III 64), lässt die neuere Rechtsprechung als Prosequierungsakt auch eine mangelhafte oder unzuständigen Orts eingereichte Klage gelten, sofern der Mangel entweder noch während der Prosequierungsfrist behoben wird oder die Klage infolge Benutzung einer vom kantonalen Prozessrecht vorgesehenen Nachfrist hängig bleibt (BGE 75 III 73). Diese Voraussetzung trifft nun nach Art. 163 der bernischen ZPO zu, wie im Anschluss an das zuletzt erwähnte Bundesgerichtsurteil entschieden wurde (Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 86 S. 467). Darauf kann sich der Gläubiger im vorliegenden Falle freilich nicht berufen, da die Klage gar nicht bei einem andern bernischen Richter. sondern in einem andern Kanton anzubringen war. Allein das neuenburgische Recht enthält in Art. 168 ZPO eine entsprechende Vorschrift, wonach die Rechtshängigkeit fortbesteht, wenn die neue Klage beim zuständigen Richter binnen zehn Tagen seit der Rückweisung eingereicht wird. Man kann die eine wie die andere dieser Vorschriften sehr wohl dahin auslegen, dass die Rechtshängigkeit unter derselben Voraussetzung als fortbestehend gilt, wenn sie zunächst in einem andern Kanton begründet wurde. "Jedenfalls wäre es überaus stossend, wenn die sowohl im bernischen wie im neuenburgischen Prozessrecht vorgesehene Nachfrist zwar wirksam würde, wenn die Klage innerhalb des gleichen Kantons zurückgewiesen und innert der Nachfrist neu angebracht wird, nicht aber, wenn die Klage im einen Kanton zurückgewiesen und innert der Nachfrist im andern neu angebracht wird." Übrigens war die Klage, als sie in Neuenburg neu angebracht wurde, bei den bernischen Gerichten auf alle Fälle noch hängig, da das Rückweisungsurteil des Amtsgerichtes von Nidau der Appellation unterlag. Und endlich steht nichts im Wege, eine freilich auf zehn Tage zu verkürzende Nachfrist analog Art. 139 OR von Bundesrechts wegen für die Arrestprosequierung nach Art. 278 SchKG gelten zu lassen.
C.- Diesen Entscheid zieht die Schuldnerin an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag, der am 22. April 1955 in Nidau gelegte Arrest sei als dahingefallen zu erklären, und die Arrestgegenstände seien freizugeben.
Die Rekurrentin hält die beim örtlich unzuständigen Gericht in Nidau eingereichte Klage für unbeachtlich. Es falle einzig die in Neuenburg erfolgte Klageanhebung in Betracht, die wegen Fristversäumung den Arrest nicht wirksam zu prosequieren vermocht habe. Die Wirkungen von Art. 163 der bernischen ZPO liessen sich nicht auf das neuenburgische Prozessrecht erstrecken. Und da die Rechtskraft des in Nidau gefällten Urteils mangels Appellation auf den Tag der Urteilsfällung zurückzubeziehen sei, habe bei Einleitung des Verfahrens m Neuenburg keine Rechtshängigkeit mehr bestanden. "Die Überbrückung dieser interkantonalen Schwierigkeiten durch Anwendung von Art. 139 OR" gehe nicht an. Diese Bestimmung diene andern Zwecken und lasse sich nicht durch Verkürzung der Frist auf zehn Tage in das System der Arrestprosequierung einfügen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Dass der am 21./22. April 1955 in Nidau gestützt auf Art. 271 Ziff. 4 SchKG erwirkte Arrest nun wegen Hinfalles des Arrestgrundes durch die am 18. Mai 1955 erfolgte Wohnsitznahme in der Schweiz ohne weiteres dahingefallen sei, hat die Schuldnerin nicht geltend gemacht. Dies würde denn auch der herrschenden Ansicht widersprechen, die es nicht einmal zulässt, dass ein im Lauf eines Arrestaufhebungsprozesses eingetretener Hinfall des Arrestgrundes berücksichtigt wird (vgl. BGE 54 III 143). Auf keinen Fall wären die Betreibungsbehörden befugt, einen Arrest aus diesem Gesichtspunkte nachträglich aufzuheben. Denn über die mit dem Arrestgrunde zusammenhängenden Fragen hat ausschliesslich zunächst die Arrestbehörde und sodann der Richter im Arrestaufhebungsprozesse zu befinden.
2. Zu entscheiden ist somit einzig, ob der in Nidau gelegte Arrest durch die beim dortigen Gericht eingereichte Klage wirksam gemäss Art. 278 Abs. 2 SchKG prosequiert wurde. Nach der frühern Rechtsprechung wäre dies zu verneinen, da die Schuldnerin zwar erst nach Einleitung des Aussöhnungsverfahrens, aber noch vor Einreichung der Klage beim Amtsgericht und damit vor Begründung der Rechtshängigkeit nach Art. 160 der bernischen ZPO, im Kanton Neuenburg Wohnsitz genommen hatte und infolgedessen als "aufrechtstehende Schuldnerin" der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes nach Art. 59 BV teilhaftig geworden war (BGE 40 I 499). Nach der neuern Rechtsprechung ist dagegen auch eine unzuständigen Orts eingereichte Klage zur Arrestprosequierung geeignet, sofern sie alsdann noch während fortbestehender Rechtshängigkeit beim zuständigen Richter angebracht wird (BGE 75 III 73). Und das Fortbestehen der Rechtshängigkeit nach dem Rückweisungsentscheid kann sich aus einer im kantonalen Prozessrecht vorgesehenen Nachfrist ergeben. Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus. Er lässt dem Gläubiger die Wirkungen der Nachfrist zugute kommen, wie sie übereinstimmend im bernischen und im neuenburgischen Prozessrechte vorgesehen ist. Dieser Betrachtungsweise hält die Rekurrentin entgegen, es gehe nicht an, die beiden Prozessordnungen in solcher Weise miteinander zu verbinden. Die vorliegenden Akten erlauben nicht, über diese Frage zu entscheiden. Ob sich Art. 168 der neuenburgischen ZPO auch auf den Fall einer zunächst bei einem unzuständigen Richter eines andern Kantons angebrachten Klage beziehen lässt, ist seinem Wortlaut nicht zu entnehmen. Darüber spricht sich auch die vom Gläubiger vorgelegte Bescheinigung des greffier du Tribunal cantonal vom 25. November 1955 nicht aus. Wie dem aber auch sein möge, ist dem angefochtenen Entscheide darin beizustimmen, dass es einer solchen Nachfrist gar nicht bedurfte, um die in Nidau angebrachte Klage nach dem Rückweisungsentscheide des Amtsgerichts noch hängig bleiben zu lassen. Sie blieb während der Appellationsfrist ohnehin hängig, bis zum allfälligen Verzicht auf Appellation, wie er eben erst in der Einreichung einer neuen Klage in Neuenburg enthalten war. Somit bestand die Rechtshängigkeit ohne Unterbrechung fort, gleichwie wenn die neue Klage schon vor dem Urteil des Amtsgerichts Nidau über die Zuständigkeitseinrede vorsorglich in Neuenburg angebracht worden wäre. Die Rückdatierung der Rechtskraft auf den Tag der Urteilsfällung nach Art. 334 der bernischen ZPO vermag, wie der angefochtene Entscheid richtig bemerkt, nichts daran zu ändern, dass die Streitsache im Zeitpunkt der Klageanhebung in Neuenburg noch bei den bernischen Gerichten hängig gewesen war. In der Tat kann einer solchen Fiktion des Datums der Rechtskraft nicht die Bedeutung zukommen, Rechtsakte einer Partei ungültig zu machen, die sie während der Appellationsfrist wegen der damals andauernden Rechtshängigkeit gültig hatte vornehmen können.
Der Rekurs erweist sich somit als unbegründet, ohne dass zur Frage der Anwendbarkeit von Art. 139 OR, die in BGE 75 III 73 verneint wurde, Stellung zu nehmen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Séquestre contre un débiteur qui n'habite pas la Suisse (art. 271 al. 1 ch. 4 LP). Le créancier poursuit valablement la validation du séquestre a) s'il intente action au lieu du séquestre dans le délai légal; b) si, cette action ayant été déclarée irrecevable pour incompétence du tribunal ratione loci, parce que le débiteur était solvable et avait, avant l'introduction de l'action, transféré son domicile en Suisse, dans un autre canton, le créancier intente une nouvelle action au domicile du débiteur dans le délai pendant lequel le jugement d'irrecevabilité pouvait être frappé d'appel.
- Art. 59 Cst., 278 al. 2 LP.
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82 III 40
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82 III 40
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Gegen die damals in Villingen (Deutschland) wohnende Rekurrentin liess Charles Glanzmann am 21./22. April 1955 in Nidau Gegenstände im Schätzungswert von Fr. 650.-- für eine Forderung von Fr. 7000.-- aus Verlöbnisbruch mit Arrest belegen. Zu dessen Prosequierung hob er in Nidau Betreibung an, und da die Schuldnerin am 10. Mai Recht vorschlug, stellte er am 14. Mai beim Gerichtspräsidenten von Nidau das Gesuch um Ladung zum Aussöhnungsversuch. Dieser fand am 9. Juni statt und verlief fruchtlos, worauf Glanzmann gleichen Tages die Klage beim Amtsgericht von Nidau einreichte. Indessen hatte die Schuldnerin sich am 18. Mai wieder in der Schweiz niedergelassen und in Corcelles, Kanton Neuenburg, Wohnsitz genommen. Mit Hinweis hierauf erhob sie gegen die in Nidau erhobene Klage die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit, mit dem Erfolge, dass das Amtsgericht von Nidau die Klage mit Urteil vom 28. Oktober 1955 ohne Prüfung der Begründetheit zurückwies. Glanzmann appellierte nicht, sondern reichte noch am selben Tage beim Kantonsgericht Neuenburg Klage ein.
B.- Am 15. November 1955 teilte das Betreibungsamt Nidau den Parteien mit, es betrachte den in Nidau erwirkten Arrest als dahingefallen, weil er nicht binnen gesetzlicher Frist durch Klage beim zuständigen Gericht prosequiert worden sei. Auf Beschwerde des Gläubigers hob die kantonale Aufsichtsbehörde die angefochtene Verfügung mit Entscheid vom 16. Dezember 1955 auf, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Abweichend von der frühern Rechtsprechung, wonach nur eine beim zuständigen Gericht erhobene Klage als zur Arrestprosequierung geeignet betrachtet wurde (BGE 44 III 179, BGE 49 III 64), lässt die neuere Rechtsprechung als Prosequierungsakt auch eine mangelhafte oder unzuständigen Orts eingereichte Klage gelten, sofern der Mangel entweder noch während der Prosequierungsfrist behoben wird oder die Klage infolge Benutzung einer vom kantonalen Prozessrecht vorgesehenen Nachfrist hängig bleibt (BGE 75 III 73). Diese Voraussetzung trifft nun nach Art. 163 der bernischen ZPO zu, wie im Anschluss an das zuletzt erwähnte Bundesgerichtsurteil entschieden wurde (Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 86 S. 467). Darauf kann sich der Gläubiger im vorliegenden Falle freilich nicht berufen, da die Klage gar nicht bei einem andern bernischen Richter. sondern in einem andern Kanton anzubringen war. Allein das neuenburgische Recht enthält in Art. 168 ZPO eine entsprechende Vorschrift, wonach die Rechtshängigkeit fortbesteht, wenn die neue Klage beim zuständigen Richter binnen zehn Tagen seit der Rückweisung eingereicht wird. Man kann die eine wie die andere dieser Vorschriften sehr wohl dahin auslegen, dass die Rechtshängigkeit unter derselben Voraussetzung als fortbestehend gilt, wenn sie zunächst in einem andern Kanton begründet wurde. "Jedenfalls wäre es überaus stossend, wenn die sowohl im bernischen wie im neuenburgischen Prozessrecht vorgesehene Nachfrist zwar wirksam würde, wenn die Klage innerhalb des gleichen Kantons zurückgewiesen und innert der Nachfrist neu angebracht wird, nicht aber, wenn die Klage im einen Kanton zurückgewiesen und innert der Nachfrist im andern neu angebracht wird." Übrigens war die Klage, als sie in Neuenburg neu angebracht wurde, bei den bernischen Gerichten auf alle Fälle noch hängig, da das Rückweisungsurteil des Amtsgerichtes von Nidau der Appellation unterlag. Und endlich steht nichts im Wege, eine freilich auf zehn Tage zu verkürzende Nachfrist analog Art. 139 OR von Bundesrechts wegen für die Arrestprosequierung nach Art. 278 SchKG gelten zu lassen.
C.- Diesen Entscheid zieht die Schuldnerin an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag, der am 22. April 1955 in Nidau gelegte Arrest sei als dahingefallen zu erklären, und die Arrestgegenstände seien freizugeben.
Die Rekurrentin hält die beim örtlich unzuständigen Gericht in Nidau eingereichte Klage für unbeachtlich. Es falle einzig die in Neuenburg erfolgte Klageanhebung in Betracht, die wegen Fristversäumung den Arrest nicht wirksam zu prosequieren vermocht habe. Die Wirkungen von Art. 163 der bernischen ZPO liessen sich nicht auf das neuenburgische Prozessrecht erstrecken. Und da die Rechtskraft des in Nidau gefällten Urteils mangels Appellation auf den Tag der Urteilsfällung zurückzubeziehen sei, habe bei Einleitung des Verfahrens m Neuenburg keine Rechtshängigkeit mehr bestanden. "Die Überbrückung dieser interkantonalen Schwierigkeiten durch Anwendung von Art. 139 OR" gehe nicht an. Diese Bestimmung diene andern Zwecken und lasse sich nicht durch Verkürzung der Frist auf zehn Tage in das System der Arrestprosequierung einfügen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Dass der am 21./22. April 1955 in Nidau gestützt auf Art. 271 Ziff. 4 SchKG erwirkte Arrest nun wegen Hinfalles des Arrestgrundes durch die am 18. Mai 1955 erfolgte Wohnsitznahme in der Schweiz ohne weiteres dahingefallen sei, hat die Schuldnerin nicht geltend gemacht. Dies würde denn auch der herrschenden Ansicht widersprechen, die es nicht einmal zulässt, dass ein im Lauf eines Arrestaufhebungsprozesses eingetretener Hinfall des Arrestgrundes berücksichtigt wird (vgl. BGE 54 III 143). Auf keinen Fall wären die Betreibungsbehörden befugt, einen Arrest aus diesem Gesichtspunkte nachträglich aufzuheben. Denn über die mit dem Arrestgrunde zusammenhängenden Fragen hat ausschliesslich zunächst die Arrestbehörde und sodann der Richter im Arrestaufhebungsprozesse zu befinden.
2. Zu entscheiden ist somit einzig, ob der in Nidau gelegte Arrest durch die beim dortigen Gericht eingereichte Klage wirksam gemäss Art. 278 Abs. 2 SchKG prosequiert wurde. Nach der frühern Rechtsprechung wäre dies zu verneinen, da die Schuldnerin zwar erst nach Einleitung des Aussöhnungsverfahrens, aber noch vor Einreichung der Klage beim Amtsgericht und damit vor Begründung der Rechtshängigkeit nach Art. 160 der bernischen ZPO, im Kanton Neuenburg Wohnsitz genommen hatte und infolgedessen als "aufrechtstehende Schuldnerin" der Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes nach Art. 59 BV teilhaftig geworden war (BGE 40 I 499). Nach der neuern Rechtsprechung ist dagegen auch eine unzuständigen Orts eingereichte Klage zur Arrestprosequierung geeignet, sofern sie alsdann noch während fortbestehender Rechtshängigkeit beim zuständigen Richter angebracht wird (BGE 75 III 73). Und das Fortbestehen der Rechtshängigkeit nach dem Rückweisungsentscheid kann sich aus einer im kantonalen Prozessrecht vorgesehenen Nachfrist ergeben. Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus. Er lässt dem Gläubiger die Wirkungen der Nachfrist zugute kommen, wie sie übereinstimmend im bernischen und im neuenburgischen Prozessrechte vorgesehen ist. Dieser Betrachtungsweise hält die Rekurrentin entgegen, es gehe nicht an, die beiden Prozessordnungen in solcher Weise miteinander zu verbinden. Die vorliegenden Akten erlauben nicht, über diese Frage zu entscheiden. Ob sich Art. 168 der neuenburgischen ZPO auch auf den Fall einer zunächst bei einem unzuständigen Richter eines andern Kantons angebrachten Klage beziehen lässt, ist seinem Wortlaut nicht zu entnehmen. Darüber spricht sich auch die vom Gläubiger vorgelegte Bescheinigung des greffier du Tribunal cantonal vom 25. November 1955 nicht aus. Wie dem aber auch sein möge, ist dem angefochtenen Entscheide darin beizustimmen, dass es einer solchen Nachfrist gar nicht bedurfte, um die in Nidau angebrachte Klage nach dem Rückweisungsentscheide des Amtsgerichts noch hängig bleiben zu lassen. Sie blieb während der Appellationsfrist ohnehin hängig, bis zum allfälligen Verzicht auf Appellation, wie er eben erst in der Einreichung einer neuen Klage in Neuenburg enthalten war. Somit bestand die Rechtshängigkeit ohne Unterbrechung fort, gleichwie wenn die neue Klage schon vor dem Urteil des Amtsgerichts Nidau über die Zuständigkeitseinrede vorsorglich in Neuenburg angebracht worden wäre. Die Rückdatierung der Rechtskraft auf den Tag der Urteilsfällung nach Art. 334 der bernischen ZPO vermag, wie der angefochtene Entscheid richtig bemerkt, nichts daran zu ändern, dass die Streitsache im Zeitpunkt der Klageanhebung in Neuenburg noch bei den bernischen Gerichten hängig gewesen war. In der Tat kann einer solchen Fiktion des Datums der Rechtskraft nicht die Bedeutung zukommen, Rechtsakte einer Partei ungültig zu machen, die sie während der Appellationsfrist wegen der damals andauernden Rechtshängigkeit gültig hatte vornehmen können.
Der Rekurs erweist sich somit als unbegründet, ohne dass zur Frage der Anwendbarkeit von Art. 139 OR, die in BGE 75 III 73 verneint wurde, Stellung zu nehmen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Sequestro contro un debitore che non abita nella Svizzera (art. 271 cp. 1 cifra 4 LEF). La domanda di convalidazione del sequestro è valida a) se il creditore promuove l'azione al luogo del sequestro entro il termine legale; b) se, dopo che quest'azione è stata dichiarata irricevibile dal tribunale in seguito a incompetenza per territorio giustificata dal fatto che il debitore era solvibile e aveva - prima dell'introduzione dell'azione - trasferito il suo domicilio nella Svizzera, in un altro Cantone, il creditore promuove una nuova azione al domicilio del debitore nel termine entro cui il giudizio d'irricevibilità può essere impugnato mediante appello.
- Art. 59 CF, 278 cp. 2 LEF.
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82 III 46
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82 III 46
Sachverhalt ab Seite 46
Hans Gilomen-Ritter poursuit la Société commerciale de banque SA en paiement de 186 890 fr. Il a obtenu, le 9 novembre 1956, la mainlevée provisoire de l'opposition formée par la débitrice. Celle-ci a intenté l'action en libération de dette.
A la demande du créancier, le Tribunal de première instance de Genève a, le 6 mars 1956, ordonné, en vertu de l'art. 83 al. 1 LP, l'inventaire des biens de la Société commerciale de banque SA
Contre cette décision, la débitrice a interjeté appel à la Cour de justice civile. En même temps, elle a recouru au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de la décision du 6 mars 1956. Dans sa réponse, l'intimé a proposé, à titre principal, que le recours soit déclaré irrecevable et que la débitrice soit condamnée à lui payer une indemnité extrajudiciaire.
Par arrêt du 26 mars 1956, la Cour de justice a prononcé que l'appel n'était pas recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En principe, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral ne peut revoir que les décisions des autorités cantonales de surveillance (art. 19 LP) et n'est donc pas compétente pour connaître d'un recours dirigé contre le jugement par lequel est ordonné, en vertu de l'art. 83 al. 1 LP, l'inventaire des biens du débiteur. La recourante soutient cependant qu'en l'espèce, la compétence du Tribunal fédéral résulte de l'art. 55 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 26 février 1935. Mais cette disposition vise uniquement "les décisions de l'autorité de sursis, du juge de la faillite et de l'autorité de concordat". De même, les art. 29 et suiv. LB n'instituent une procédure spéciale que pour le sursis, la faillite et le concordat. On doit en déduire que, dans tous les autres domaines, la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite de même que la loi fédérale d'organisation judiciaire sont applicables purement et simplement.
En l'occurrence, on ne se trouve évidemment pas en présence d'un sursis ou d'un concordat. Il ne s'agit pas non plus d'une procédure de faillite. En effet, le créancier n'a point, jusqu'ici, requis la commination de faillite (art. 159 LP). La procédure qu'il a intentée est encore une poursuite ordinaire, qui en est au stade de la mainlevée provisoire. Dès lors, les dispositions spéciales de la loi fédérale sur les banques et de son règlement d'exécution ne sont pas applicables et le recours est irrecevable.
2. Le tarif des frais relatif à la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite doit être appliqué par analogie aux recours fondés sur l'art. 55 al. 2 du règlement précité. On ne peut donc ni mettre des frais judiciaires à la charge de la recourante ni la condamner à payer à Gilomen une indemnité à titre de dépens (cf. art. 69 Tarif et RO 76 III 83).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est irrecevable.
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Art. 55 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, vom 26. Februar 1935. Wann ist ein auf diese Bestimmung gestützter Rekurs zulässig? (Erw. 1).
Kosten- und Entschädigungsfrage (Erw. 2).
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82 III 46
Sachverhalt ab Seite 46
Hans Gilomen-Ritter poursuit la Société commerciale de banque SA en paiement de 186 890 fr. Il a obtenu, le 9 novembre 1956, la mainlevée provisoire de l'opposition formée par la débitrice. Celle-ci a intenté l'action en libération de dette.
A la demande du créancier, le Tribunal de première instance de Genève a, le 6 mars 1956, ordonné, en vertu de l'art. 83 al. 1 LP, l'inventaire des biens de la Société commerciale de banque SA
Contre cette décision, la débitrice a interjeté appel à la Cour de justice civile. En même temps, elle a recouru au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de la décision du 6 mars 1956. Dans sa réponse, l'intimé a proposé, à titre principal, que le recours soit déclaré irrecevable et que la débitrice soit condamnée à lui payer une indemnité extrajudiciaire.
Par arrêt du 26 mars 1956, la Cour de justice a prononcé que l'appel n'était pas recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En principe, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral ne peut revoir que les décisions des autorités cantonales de surveillance (art. 19 LP) et n'est donc pas compétente pour connaître d'un recours dirigé contre le jugement par lequel est ordonné, en vertu de l'art. 83 al. 1 LP, l'inventaire des biens du débiteur. La recourante soutient cependant qu'en l'espèce, la compétence du Tribunal fédéral résulte de l'art. 55 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 26 février 1935. Mais cette disposition vise uniquement "les décisions de l'autorité de sursis, du juge de la faillite et de l'autorité de concordat". De même, les art. 29 et suiv. LB n'instituent une procédure spéciale que pour le sursis, la faillite et le concordat. On doit en déduire que, dans tous les autres domaines, la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite de même que la loi fédérale d'organisation judiciaire sont applicables purement et simplement.
En l'occurrence, on ne se trouve évidemment pas en présence d'un sursis ou d'un concordat. Il ne s'agit pas non plus d'une procédure de faillite. En effet, le créancier n'a point, jusqu'ici, requis la commination de faillite (art. 159 LP). La procédure qu'il a intentée est encore une poursuite ordinaire, qui en est au stade de la mainlevée provisoire. Dès lors, les dispositions spéciales de la loi fédérale sur les banques et de son règlement d'exécution ne sont pas applicables et le recours est irrecevable.
2. Le tarif des frais relatif à la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite doit être appliqué par analogie aux recours fondés sur l'art. 55 al. 2 du règlement précité. On ne peut donc ni mettre des frais judiciaires à la charge de la recourante ni la condamner à payer à Gilomen une indemnité à titre de dépens (cf. art. 69 Tarif et RO 76 III 83).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est irrecevable.
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Art. 55 al. 2 du règlement d'exécution de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne, du 26 février 1935. Quand un recours fondé sur cette disposition légale est-il recevable? (consid. 1).
Frais et dépens (consid. 2).
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Hans Gilomen-Ritter poursuit la Société commerciale de banque SA en paiement de 186 890 fr. Il a obtenu, le 9 novembre 1956, la mainlevée provisoire de l'opposition formée par la débitrice. Celle-ci a intenté l'action en libération de dette.
A la demande du créancier, le Tribunal de première instance de Genève a, le 6 mars 1956, ordonné, en vertu de l'art. 83 al. 1 LP, l'inventaire des biens de la Société commerciale de banque SA
Contre cette décision, la débitrice a interjeté appel à la Cour de justice civile. En même temps, elle a recouru au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de la décision du 6 mars 1956. Dans sa réponse, l'intimé a proposé, à titre principal, que le recours soit déclaré irrecevable et que la débitrice soit condamnée à lui payer une indemnité extrajudiciaire.
Par arrêt du 26 mars 1956, la Cour de justice a prononcé que l'appel n'était pas recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En principe, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral ne peut revoir que les décisions des autorités cantonales de surveillance (art. 19 LP) et n'est donc pas compétente pour connaître d'un recours dirigé contre le jugement par lequel est ordonné, en vertu de l'art. 83 al. 1 LP, l'inventaire des biens du débiteur. La recourante soutient cependant qu'en l'espèce, la compétence du Tribunal fédéral résulte de l'art. 55 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 26 février 1935. Mais cette disposition vise uniquement "les décisions de l'autorité de sursis, du juge de la faillite et de l'autorité de concordat". De même, les art. 29 et suiv. LB n'instituent une procédure spéciale que pour le sursis, la faillite et le concordat. On doit en déduire que, dans tous les autres domaines, la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite de même que la loi fédérale d'organisation judiciaire sont applicables purement et simplement.
En l'occurrence, on ne se trouve évidemment pas en présence d'un sursis ou d'un concordat. Il ne s'agit pas non plus d'une procédure de faillite. En effet, le créancier n'a point, jusqu'ici, requis la commination de faillite (art. 159 LP). La procédure qu'il a intentée est encore une poursuite ordinaire, qui en est au stade de la mainlevée provisoire. Dès lors, les dispositions spéciales de la loi fédérale sur les banques et de son règlement d'exécution ne sont pas applicables et le recours est irrecevable.
2. Le tarif des frais relatif à la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite doit être appliqué par analogie aux recours fondés sur l'art. 55 al. 2 du règlement précité. On ne peut donc ni mettre des frais judiciaires à la charge de la recourante ni la condamner à payer à Gilomen une indemnité à titre de dépens (cf. art. 69 Tarif et RO 76 III 83).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est irrecevable.
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Art. 55 cp. 2 del regolamento d'esecuzione 26 febbraio 1935 della legge federale su le banche e le casse di risparmio. Quando un ricorso fondato su questa disposizione è ricevibile? (consid. 1).
Spese e ripetibili (consid. 2).
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82 III 49
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82 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
Auf Begehren des Betreibungsschuldners Bucher hob der Amtsgerichtspräsident gestützt auf Art. 85 SchKG die Betreibung Inwil Nr. 20/55 wegen Tilgung der Forderung in einer andern Betreibung auf. Hiegegen rekurrierte der Gläubiger Meier an das Obergericht, dessen Schuldbetreibungs- und Konkurskommission als Berufungsinstanz den Entscheid am 19. April 1956 aufhob und das Gesuch des Schuldners abwies.
Gegen letztern Entscheid des Obergerichts richtet sich der vorliegende, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer gerichtete und sich auf Art. 19 SchKG und 75 ff. OG stützende Rekurs des Schuldners Bucher mit dem Antrag auf Aufhebung der Betreibung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Dem Weiterzug an das Bundesgericht gemäss Art. 19 SchKG unterliegen nur Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen über Beschwerden gegen Verfügungen der Betreibungs- und Konkursämter nach Art. 17/18 SchKG. Für das Begehren um Aufhebung bzw. Einstellung einer Betreibung gemäss Art. 85 SchKG sind jedoch nicht das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörden, sondern ist, wie Text und Marginale ausdrücklich sagen, das Gericht zuständig. Dementsprechend ist auch der vorliegend angefochtene Entscheid vom 19. April 1956 von der obergerichtlichen Schuldbetreibungs- und Konkurskommission ausdrücklich als richterlicher Berufungsinstanz, nicht als kantonaler Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 18/19 SchKG erlassen worden. Der Rekurs nach Art. 19 SchKG/78 OG ist daher gegen denselben nicht gegeben.
Die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln kommt nicht in Frage, da sie ausdrücklich als Rekurs gemäss Art. 19 SchKG/75 ff. OG bezeichnet und an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer gerichtet ist und in keiner Weise den Anforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde hinsichtlich der Begründung entspricht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
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Der Rekurs an das Bundesgericht gemäss Art. 19 SchKG ist nur gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden nach Art. 17/18 (13), nicht gegen Entscheide richterlicher Instanzen (Art. 22; in casu Berufungsentscheid gemäss Art. 85 SchKG) zulässig.
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Sachverhalt ab Seite 49
Auf Begehren des Betreibungsschuldners Bucher hob der Amtsgerichtspräsident gestützt auf Art. 85 SchKG die Betreibung Inwil Nr. 20/55 wegen Tilgung der Forderung in einer andern Betreibung auf. Hiegegen rekurrierte der Gläubiger Meier an das Obergericht, dessen Schuldbetreibungs- und Konkurskommission als Berufungsinstanz den Entscheid am 19. April 1956 aufhob und das Gesuch des Schuldners abwies.
Gegen letztern Entscheid des Obergerichts richtet sich der vorliegende, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer gerichtete und sich auf Art. 19 SchKG und 75 ff. OG stützende Rekurs des Schuldners Bucher mit dem Antrag auf Aufhebung der Betreibung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Dem Weiterzug an das Bundesgericht gemäss Art. 19 SchKG unterliegen nur Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen über Beschwerden gegen Verfügungen der Betreibungs- und Konkursämter nach Art. 17/18 SchKG. Für das Begehren um Aufhebung bzw. Einstellung einer Betreibung gemäss Art. 85 SchKG sind jedoch nicht das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörden, sondern ist, wie Text und Marginale ausdrücklich sagen, das Gericht zuständig. Dementsprechend ist auch der vorliegend angefochtene Entscheid vom 19. April 1956 von der obergerichtlichen Schuldbetreibungs- und Konkurskommission ausdrücklich als richterlicher Berufungsinstanz, nicht als kantonaler Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 18/19 SchKG erlassen worden. Der Rekurs nach Art. 19 SchKG/78 OG ist daher gegen denselben nicht gegeben.
Die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln kommt nicht in Frage, da sie ausdrücklich als Rekurs gemäss Art. 19 SchKG/75 ff. OG bezeichnet und an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer gerichtet ist und in keiner Weise den Anforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde hinsichtlich der Begründung entspricht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
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Le recours au Tribunal fédéral conformément à l'art. 19 LP est ouvert seulement contre les décisions des autorités cantonales de surveillance au sens des art. 17/18 (13) LP et non contre les décisions des autorités judiciaires (art. 22 LP; in casu arrêt d'appel rendu en vertu de l'art. 85 LP).
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 49
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82 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
Auf Begehren des Betreibungsschuldners Bucher hob der Amtsgerichtspräsident gestützt auf Art. 85 SchKG die Betreibung Inwil Nr. 20/55 wegen Tilgung der Forderung in einer andern Betreibung auf. Hiegegen rekurrierte der Gläubiger Meier an das Obergericht, dessen Schuldbetreibungs- und Konkurskommission als Berufungsinstanz den Entscheid am 19. April 1956 aufhob und das Gesuch des Schuldners abwies.
Gegen letztern Entscheid des Obergerichts richtet sich der vorliegende, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer gerichtete und sich auf Art. 19 SchKG und 75 ff. OG stützende Rekurs des Schuldners Bucher mit dem Antrag auf Aufhebung der Betreibung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Dem Weiterzug an das Bundesgericht gemäss Art. 19 SchKG unterliegen nur Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen über Beschwerden gegen Verfügungen der Betreibungs- und Konkursämter nach Art. 17/18 SchKG. Für das Begehren um Aufhebung bzw. Einstellung einer Betreibung gemäss Art. 85 SchKG sind jedoch nicht das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörden, sondern ist, wie Text und Marginale ausdrücklich sagen, das Gericht zuständig. Dementsprechend ist auch der vorliegend angefochtene Entscheid vom 19. April 1956 von der obergerichtlichen Schuldbetreibungs- und Konkurskommission ausdrücklich als richterlicher Berufungsinstanz, nicht als kantonaler Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 18/19 SchKG erlassen worden. Der Rekurs nach Art. 19 SchKG/78 OG ist daher gegen denselben nicht gegeben.
Die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln kommt nicht in Frage, da sie ausdrücklich als Rekurs gemäss Art. 19 SchKG/75 ff. OG bezeichnet und an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer gerichtet ist und in keiner Weise den Anforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde hinsichtlich der Begründung entspricht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
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Il ricorso al Tribunale federale giusta l'art. 19 LEF è ammissibile soltanto contro decisioni delle autorità cantonali di vigilanza a norma degli art. 17/18 (13) LEF e non contro le decisioni di autorità giudiziarie (art. 22 LEF; in casu sentenza d'appello prolata in virtù dell'art. 85 LEF).
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82 III 51
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82 III 51
Sachverhalt ab Seite 51
In der Betreibung seines Kindes für rückständige Alimente wurde dem Schuldner 20% von seinem Lohne = 52 Rp. pro Arbeitsstunde gepfändet. Hiegegen führte der Gläubiger Beschwerde, mit der er die Richtigkeit der Angaben des Schuldners über sein Einkommen und die Berechnung des Existenzminimums beanstandete und beantragte, es seien unbeschadet der bestehenden Lohnpfändung auch die übrigen Aktiven sowie die Liegenschaft des Schuldners zu pfänden.
Die Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde dahin gut, dass sie die Pfändungsurkunde aufhob und das Betreibungsamt anwies, vorerst das pfändbare bewegliche Vermögen und nötigenfalls auch die Liegenschaft zu pfänden. Sie führt aus, künftige Lohnforderungen gehörten nicht zu den nach Art. 95 Abs. 1 SchKG vorab zu pfändenden Forderungen, sondern seien nach dem beweglichen und unbeweglichen Vermögen zu pfänden. Daher sei die verfügte Lohnpfändung aufzuheben und vorerst zu prüfen, ob das bewegliche, eventuell mit dem unbeweglichen Vermögen zur Deckung der Betreibungsforderung ausreiche. Erst wenn dies nicht zutreffe, sei auf den Lohn zu greifen.
Mit dem vorliegenden Rekurs verlangt der Gläubiger Abänderung des angefochtenen Entscheides in dem Sinne, dass die vom Betreibungsamt vollzogene Lohnpfändung in erster Linie und neben der eventuell angeordneten Liegenschaftspfändung bestehen bleibe. Er führt aus, die Lohnpfändung sei weder vom Schuldner noch von ihm angefochten worden; er habe neben derselben noch Pfändung der Liegenschaft verlangt. Die Aufsichtsbehörde habe daher die Lohnpfändung, weil weder angefochten noch nichtig, nicht aufheben dürfen. Deren Aufhebung hätte zur Folge, dass der Schuldner ein weiteres Jahr keine Alimente zahlen würde und der Gläubiger bei der Verwertung der Liegenschaft leer ausgehen könnte.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die vorschriftswidrig während der Pfingstbetreibungsferien (am 25. Mai 1956) erfolgte Zustellung des angefochtenen Entscheides entfaltete ihre Wirkung erst am 1. Tage nach Ablauf der Ferien, also am 28. Mai, so dass der am 7. Juni aufgegebene Rekurs rechtzeitig war (BGE 49 III 76, BGE 67 III 69; JAEGER zu Art. 56 N. 3).
2. Da der Gläubiger mit seiner Beschwerde vom 28. März 1956 nicht nur weitere Sachpfändungen neben der Lohnpfändung verlangte, sondern diese selbst hinsichtlich ihrer Berechnungsgrundlagen (Verdienst, Existenzminimum) beanstandete, konnte sie nicht in Rechtskraft erwachsen, auch nicht was den Grundsatz bezw. den vom Betreibungsamt gewählten Minimalbetrag betrifft. Die Aufsichtsbehörde konnte daher die Lohnpfändung nach ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit überprüfen und sie, wenn sie mit dem Gesetz nicht in Einklang stand, aufheben.
3. Im weiteren beanstandet der Rekurrent die Auffassung der Vorinstanz, dass gemäss Art. 95 Abs. 1 SchKG eine Lohnpfändung erst nach der Pfändung von beweglichem Vermögen und eventuell Liegenschaften verfügt werden könnte. Der Sinn der in Art. 95 aufgestellten Reihenfolge der zu pfändenden Vermögenswerte ist der, dass zuerst die dem Schuldner leichter entbehrlichen und rasch verwertbaren Werte herangezogen werden sollen, vor denjenigen, deren er weniger leicht entraten kann; Liegenschaften sind nur zu pfänden, soweit das bewegliche Vermögen zur Deckung nicht ausreicht, oder im Einverständnis von Gläubiger und Schuldner. In der Praxis ist indessen anerkannt, dass unter "Forderungen" nicht Lohnguthaben usw. im Sinne von Art. 93 SchKG zu verstehen und diese vielmehr in letzter Linie, nach bezw. in Ermangelung von beweglichem und unbeweglichem Vermögen zu pfänden sind (JAEGER zu Art. 95 N. 1 S. 290, Art. 93 N. 5 i.f.). Diese Praxis ist berechtigt, denn eigentlich ist die Lohnpfändung nur eine bedingte Pfändung, bedingt nämlich durch die künftige Entstehung der Lohnforderung und durch die Einschränkung gemäss Art. 93, d.h. nur so weit letztere das Existenzminimum übersteigen wird. Auch bei Alimentenbetreibungen, denen das Existenzminimum nur beschränkt entgegengehalten werden kann, ist jene Regel begründet. Es sollen nicht erst künftig entstehende Forderungen ergriffen werden, solange primär pfändbare Werte zur Verfügung stehen. Die Vorinstanz stellte nun fest, dass der Schuldner eine Liegenschaft besitzt, allenfalls auch Mobilien. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich. Es sind daher zuerst diese Vermögenswerte heranzuziehen; erst wenn sie sich als unzureichend erweisen, kann auf den Lohn gegriffen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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1. Beginn der Rekursfrist gegen einen während der Betreibungsferien oder des Rechtsstillstandes zugestellten Beschwerdeentscheid (Art. 56 SchKG). 2. Eine nur hinsichtlich der Höhe angefochtene Lohnpfändung kann von der Aufsichtsbehörde auch nach ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit überprüft und allenfalls aufgehoben werden.
3. Reihenfolge der Pfändung der Vermögensobjekte. Unter "Forderungen" im Sinne von Art. 95 Abs. 1 SchKG sind nicht Lohnguthaben usw. gemäss Art. 93 zu verstehen; solche sind vielmehr erst nach bzw. in Ermangelung von beweglichem und unbeweglichem Vermögen zu pfänden.
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82 III 51
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82 III 51
Sachverhalt ab Seite 51
In der Betreibung seines Kindes für rückständige Alimente wurde dem Schuldner 20% von seinem Lohne = 52 Rp. pro Arbeitsstunde gepfändet. Hiegegen führte der Gläubiger Beschwerde, mit der er die Richtigkeit der Angaben des Schuldners über sein Einkommen und die Berechnung des Existenzminimums beanstandete und beantragte, es seien unbeschadet der bestehenden Lohnpfändung auch die übrigen Aktiven sowie die Liegenschaft des Schuldners zu pfänden.
Die Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde dahin gut, dass sie die Pfändungsurkunde aufhob und das Betreibungsamt anwies, vorerst das pfändbare bewegliche Vermögen und nötigenfalls auch die Liegenschaft zu pfänden. Sie führt aus, künftige Lohnforderungen gehörten nicht zu den nach Art. 95 Abs. 1 SchKG vorab zu pfändenden Forderungen, sondern seien nach dem beweglichen und unbeweglichen Vermögen zu pfänden. Daher sei die verfügte Lohnpfändung aufzuheben und vorerst zu prüfen, ob das bewegliche, eventuell mit dem unbeweglichen Vermögen zur Deckung der Betreibungsforderung ausreiche. Erst wenn dies nicht zutreffe, sei auf den Lohn zu greifen.
Mit dem vorliegenden Rekurs verlangt der Gläubiger Abänderung des angefochtenen Entscheides in dem Sinne, dass die vom Betreibungsamt vollzogene Lohnpfändung in erster Linie und neben der eventuell angeordneten Liegenschaftspfändung bestehen bleibe. Er führt aus, die Lohnpfändung sei weder vom Schuldner noch von ihm angefochten worden; er habe neben derselben noch Pfändung der Liegenschaft verlangt. Die Aufsichtsbehörde habe daher die Lohnpfändung, weil weder angefochten noch nichtig, nicht aufheben dürfen. Deren Aufhebung hätte zur Folge, dass der Schuldner ein weiteres Jahr keine Alimente zahlen würde und der Gläubiger bei der Verwertung der Liegenschaft leer ausgehen könnte.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die vorschriftswidrig während der Pfingstbetreibungsferien (am 25. Mai 1956) erfolgte Zustellung des angefochtenen Entscheides entfaltete ihre Wirkung erst am 1. Tage nach Ablauf der Ferien, also am 28. Mai, so dass der am 7. Juni aufgegebene Rekurs rechtzeitig war (BGE 49 III 76, BGE 67 III 69; JAEGER zu Art. 56 N. 3).
2. Da der Gläubiger mit seiner Beschwerde vom 28. März 1956 nicht nur weitere Sachpfändungen neben der Lohnpfändung verlangte, sondern diese selbst hinsichtlich ihrer Berechnungsgrundlagen (Verdienst, Existenzminimum) beanstandete, konnte sie nicht in Rechtskraft erwachsen, auch nicht was den Grundsatz bezw. den vom Betreibungsamt gewählten Minimalbetrag betrifft. Die Aufsichtsbehörde konnte daher die Lohnpfändung nach ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit überprüfen und sie, wenn sie mit dem Gesetz nicht in Einklang stand, aufheben.
3. Im weiteren beanstandet der Rekurrent die Auffassung der Vorinstanz, dass gemäss Art. 95 Abs. 1 SchKG eine Lohnpfändung erst nach der Pfändung von beweglichem Vermögen und eventuell Liegenschaften verfügt werden könnte. Der Sinn der in Art. 95 aufgestellten Reihenfolge der zu pfändenden Vermögenswerte ist der, dass zuerst die dem Schuldner leichter entbehrlichen und rasch verwertbaren Werte herangezogen werden sollen, vor denjenigen, deren er weniger leicht entraten kann; Liegenschaften sind nur zu pfänden, soweit das bewegliche Vermögen zur Deckung nicht ausreicht, oder im Einverständnis von Gläubiger und Schuldner. In der Praxis ist indessen anerkannt, dass unter "Forderungen" nicht Lohnguthaben usw. im Sinne von Art. 93 SchKG zu verstehen und diese vielmehr in letzter Linie, nach bezw. in Ermangelung von beweglichem und unbeweglichem Vermögen zu pfänden sind (JAEGER zu Art. 95 N. 1 S. 290, Art. 93 N. 5 i.f.). Diese Praxis ist berechtigt, denn eigentlich ist die Lohnpfändung nur eine bedingte Pfändung, bedingt nämlich durch die künftige Entstehung der Lohnforderung und durch die Einschränkung gemäss Art. 93, d.h. nur so weit letztere das Existenzminimum übersteigen wird. Auch bei Alimentenbetreibungen, denen das Existenzminimum nur beschränkt entgegengehalten werden kann, ist jene Regel begründet. Es sollen nicht erst künftig entstehende Forderungen ergriffen werden, solange primär pfändbare Werte zur Verfügung stehen. Die Vorinstanz stellte nun fest, dass der Schuldner eine Liegenschaft besitzt, allenfalls auch Mobilien. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich. Es sind daher zuerst diese Vermögenswerte heranzuziehen; erst wenn sie sich als unzureichend erweisen, kann auf den Lohn gegriffen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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1. Point de départ du délai de recours contre une décision sur plainte notifiée pendant les féries ou une suspension (art. 56 LP). 2. L'autorité de surveillance peut examiner si une saisie de salaire est justifiée en principe et l'annuler le cas échéant même si cette saisie n'est attaquée qu'en ce qui concerne son montant.
3. Ordre de saisie des biens. Les "créances" dont il est question à l'art. 95 al. 1 LP ne comprennent pas les créances pour salaire et autres créances indiquées à l'art. 93 LP; celles-ci doivent être saisies seulement si des biens meubles et des immeubles font défaut ou s'ils sont insuffisants pour couvrir la créance.
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Sachverhalt ab Seite 51
In der Betreibung seines Kindes für rückständige Alimente wurde dem Schuldner 20% von seinem Lohne = 52 Rp. pro Arbeitsstunde gepfändet. Hiegegen führte der Gläubiger Beschwerde, mit der er die Richtigkeit der Angaben des Schuldners über sein Einkommen und die Berechnung des Existenzminimums beanstandete und beantragte, es seien unbeschadet der bestehenden Lohnpfändung auch die übrigen Aktiven sowie die Liegenschaft des Schuldners zu pfänden.
Die Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde dahin gut, dass sie die Pfändungsurkunde aufhob und das Betreibungsamt anwies, vorerst das pfändbare bewegliche Vermögen und nötigenfalls auch die Liegenschaft zu pfänden. Sie führt aus, künftige Lohnforderungen gehörten nicht zu den nach Art. 95 Abs. 1 SchKG vorab zu pfändenden Forderungen, sondern seien nach dem beweglichen und unbeweglichen Vermögen zu pfänden. Daher sei die verfügte Lohnpfändung aufzuheben und vorerst zu prüfen, ob das bewegliche, eventuell mit dem unbeweglichen Vermögen zur Deckung der Betreibungsforderung ausreiche. Erst wenn dies nicht zutreffe, sei auf den Lohn zu greifen.
Mit dem vorliegenden Rekurs verlangt der Gläubiger Abänderung des angefochtenen Entscheides in dem Sinne, dass die vom Betreibungsamt vollzogene Lohnpfändung in erster Linie und neben der eventuell angeordneten Liegenschaftspfändung bestehen bleibe. Er führt aus, die Lohnpfändung sei weder vom Schuldner noch von ihm angefochten worden; er habe neben derselben noch Pfändung der Liegenschaft verlangt. Die Aufsichtsbehörde habe daher die Lohnpfändung, weil weder angefochten noch nichtig, nicht aufheben dürfen. Deren Aufhebung hätte zur Folge, dass der Schuldner ein weiteres Jahr keine Alimente zahlen würde und der Gläubiger bei der Verwertung der Liegenschaft leer ausgehen könnte.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die vorschriftswidrig während der Pfingstbetreibungsferien (am 25. Mai 1956) erfolgte Zustellung des angefochtenen Entscheides entfaltete ihre Wirkung erst am 1. Tage nach Ablauf der Ferien, also am 28. Mai, so dass der am 7. Juni aufgegebene Rekurs rechtzeitig war (BGE 49 III 76, BGE 67 III 69; JAEGER zu Art. 56 N. 3).
2. Da der Gläubiger mit seiner Beschwerde vom 28. März 1956 nicht nur weitere Sachpfändungen neben der Lohnpfändung verlangte, sondern diese selbst hinsichtlich ihrer Berechnungsgrundlagen (Verdienst, Existenzminimum) beanstandete, konnte sie nicht in Rechtskraft erwachsen, auch nicht was den Grundsatz bezw. den vom Betreibungsamt gewählten Minimalbetrag betrifft. Die Aufsichtsbehörde konnte daher die Lohnpfändung nach ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit überprüfen und sie, wenn sie mit dem Gesetz nicht in Einklang stand, aufheben.
3. Im weiteren beanstandet der Rekurrent die Auffassung der Vorinstanz, dass gemäss Art. 95 Abs. 1 SchKG eine Lohnpfändung erst nach der Pfändung von beweglichem Vermögen und eventuell Liegenschaften verfügt werden könnte. Der Sinn der in Art. 95 aufgestellten Reihenfolge der zu pfändenden Vermögenswerte ist der, dass zuerst die dem Schuldner leichter entbehrlichen und rasch verwertbaren Werte herangezogen werden sollen, vor denjenigen, deren er weniger leicht entraten kann; Liegenschaften sind nur zu pfänden, soweit das bewegliche Vermögen zur Deckung nicht ausreicht, oder im Einverständnis von Gläubiger und Schuldner. In der Praxis ist indessen anerkannt, dass unter "Forderungen" nicht Lohnguthaben usw. im Sinne von Art. 93 SchKG zu verstehen und diese vielmehr in letzter Linie, nach bezw. in Ermangelung von beweglichem und unbeweglichem Vermögen zu pfänden sind (JAEGER zu Art. 95 N. 1 S. 290, Art. 93 N. 5 i.f.). Diese Praxis ist berechtigt, denn eigentlich ist die Lohnpfändung nur eine bedingte Pfändung, bedingt nämlich durch die künftige Entstehung der Lohnforderung und durch die Einschränkung gemäss Art. 93, d.h. nur so weit letztere das Existenzminimum übersteigen wird. Auch bei Alimentenbetreibungen, denen das Existenzminimum nur beschränkt entgegengehalten werden kann, ist jene Regel begründet. Es sollen nicht erst künftig entstehende Forderungen ergriffen werden, solange primär pfändbare Werte zur Verfügung stehen. Die Vorinstanz stellte nun fest, dass der Schuldner eine Liegenschaft besitzt, allenfalls auch Mobilien. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich. Es sind daher zuerst diese Vermögenswerte heranzuziehen; erst wenn sie sich als unzureichend erweisen, kann auf den Lohn gegriffen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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1. Inizio del termine di ricorso contro una decisione su reclamo che è stata notificata durante le ferie o una sospensione (art. 56 LEF). 2. L'autorità di vigilanza può esaminare se un pignoramento di salario è giustificato di massima e, se del caso, annullarlo quand'anche il pignoramento sia stato impugnato unicamente per quanto riguarda l'ammontare.
3. Ordine di pignoramento dei beni. I "crediti" di cui all'art. 95 cp. 1 LEF non comprendono i crediti per salari e altri indicati nell'art. 93 LEF; questi devono essere pignorati soltanto se non vi sono beni mobili e immobili o se tali beni non bastano per coprire il credito.
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82 III 54
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82 III 54
Sachverhalt ab Seite 54
Aus dem Tatbestand:
Der Schuldner Spadin wurde mit seiner Beschwerde gegen eine Lohnpfändung in den kantonalen Instanzen abgewiesen. Den Entscheid der obern Aufsichtsbehörde vom 13. April 1956 zieht seine Ehefrau weiter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Ohne ausdrücklich im Namen des Schuldners zu handeln, betrachtet sich die Ehefrau offenbar als dessen Vertreterin. Sie kann ohne weiteres als von ihm ermächtigt gelten, da der Rekurs zweifellos seiner eigenen Willensmeinung entspricht.
Der Ehefrau steht übrigens hinsichtlich der Lohnpfändung ein eigenes Beschwerde- und Weiterziehungsrecht zu. Nach ständiger Praxis ist ein solches Recht der Familienangehörigen gegenüber der Pfändung von Gegenständen anerkannt, die sie gemäss Art. 92 Ziff. 1-5 SchKG als nicht nur dem Schuldner, sondern auch ihnen persönlich unentbehrlich beanspruchen (BGE 56 III 130 Erw. 2, BGE 62 III 137, BGE 80 III 22). Freilich ist in BGE 66 III 47 abgelehnt worden, die Beschwerdelegitimation auch in Fragen der Lohnpfändung auf die Angehörigen des Schuldners auszudehnen, a) weil sie am Dienstverhältnis nicht beteiligt sind, und b) weil sie mitunter erst später als der Schuldner von der Lohnpfändung erfahren und es nicht wohl angehe, diese auf unbestimmte Zeit hinaus der Anfechtung auszusetzen. An dieser Betrachtungsweise ist jedoch nicht festzuhalten. Das Recht, sich auf Art. 92 Ziff. 1-5 SchKG zu berufen, steht den Angehörigen, denen die betreffenden Gegenstände unentbehrlich sind, zu, auch wenn der Schuldner als Alleineigentümer anerkannt ist. Entscheidend ist, dass auch sie ein gesetzlich geschütztes Interesse haben. Das trifft nun nach Art. 93 SchKG gleichermassen bei der Pfändung von Lohneinkommen usw. des Schuldners zu, soweit es für ihn "und seine Familie" unumgänglich notwendig ist (so denn auch ZbJV 76 S. 344; JAEGER-DAENIKER, SchK-praxis I S. 197). Und was den Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der Lohnpfändung betrifft, so dürften die Angehörigen des Schuldners davon in der Regel nicht später erfahren als von der Pfändung allfälliger Kompetenzstücke im Sinne von Art. 92 SchKG.
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de
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Lohnpfändung, Legitimation zur Beschwerde. Art. 17 ff., 93 SchKG. Wegen der Lohnpfändung können sich ausser dem Schuldner auch die auf sein Einkommen angewiesenen Familienangehörigen beschweren (Änderung der Rechtsprechung).
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82 III 54
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82 III 54
Sachverhalt ab Seite 54
Aus dem Tatbestand:
Der Schuldner Spadin wurde mit seiner Beschwerde gegen eine Lohnpfändung in den kantonalen Instanzen abgewiesen. Den Entscheid der obern Aufsichtsbehörde vom 13. April 1956 zieht seine Ehefrau weiter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Ohne ausdrücklich im Namen des Schuldners zu handeln, betrachtet sich die Ehefrau offenbar als dessen Vertreterin. Sie kann ohne weiteres als von ihm ermächtigt gelten, da der Rekurs zweifellos seiner eigenen Willensmeinung entspricht.
Der Ehefrau steht übrigens hinsichtlich der Lohnpfändung ein eigenes Beschwerde- und Weiterziehungsrecht zu. Nach ständiger Praxis ist ein solches Recht der Familienangehörigen gegenüber der Pfändung von Gegenständen anerkannt, die sie gemäss Art. 92 Ziff. 1-5 SchKG als nicht nur dem Schuldner, sondern auch ihnen persönlich unentbehrlich beanspruchen (BGE 56 III 130 Erw. 2, BGE 62 III 137, BGE 80 III 22). Freilich ist in BGE 66 III 47 abgelehnt worden, die Beschwerdelegitimation auch in Fragen der Lohnpfändung auf die Angehörigen des Schuldners auszudehnen, a) weil sie am Dienstverhältnis nicht beteiligt sind, und b) weil sie mitunter erst später als der Schuldner von der Lohnpfändung erfahren und es nicht wohl angehe, diese auf unbestimmte Zeit hinaus der Anfechtung auszusetzen. An dieser Betrachtungsweise ist jedoch nicht festzuhalten. Das Recht, sich auf Art. 92 Ziff. 1-5 SchKG zu berufen, steht den Angehörigen, denen die betreffenden Gegenstände unentbehrlich sind, zu, auch wenn der Schuldner als Alleineigentümer anerkannt ist. Entscheidend ist, dass auch sie ein gesetzlich geschütztes Interesse haben. Das trifft nun nach Art. 93 SchKG gleichermassen bei der Pfändung von Lohneinkommen usw. des Schuldners zu, soweit es für ihn "und seine Familie" unumgänglich notwendig ist (so denn auch ZbJV 76 S. 344; JAEGER-DAENIKER, SchK-praxis I S. 197). Und was den Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der Lohnpfändung betrifft, so dürften die Angehörigen des Schuldners davon in der Regel nicht später erfahren als von der Pfändung allfälliger Kompetenzstücke im Sinne von Art. 92 SchKG.
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Saisie de salaire, qualité pour porter plainte. Art. 17 ss, 93 LP. Les membres de la famille que le débiteur entretient au moyen de son revenu peuvent également porter plainte contre une saisie de salaire (changement de jurisprudence).
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82 III 54
Sachverhalt ab Seite 54
Aus dem Tatbestand:
Der Schuldner Spadin wurde mit seiner Beschwerde gegen eine Lohnpfändung in den kantonalen Instanzen abgewiesen. Den Entscheid der obern Aufsichtsbehörde vom 13. April 1956 zieht seine Ehefrau weiter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Ohne ausdrücklich im Namen des Schuldners zu handeln, betrachtet sich die Ehefrau offenbar als dessen Vertreterin. Sie kann ohne weiteres als von ihm ermächtigt gelten, da der Rekurs zweifellos seiner eigenen Willensmeinung entspricht.
Der Ehefrau steht übrigens hinsichtlich der Lohnpfändung ein eigenes Beschwerde- und Weiterziehungsrecht zu. Nach ständiger Praxis ist ein solches Recht der Familienangehörigen gegenüber der Pfändung von Gegenständen anerkannt, die sie gemäss Art. 92 Ziff. 1-5 SchKG als nicht nur dem Schuldner, sondern auch ihnen persönlich unentbehrlich beanspruchen (BGE 56 III 130 Erw. 2, BGE 62 III 137, BGE 80 III 22). Freilich ist in BGE 66 III 47 abgelehnt worden, die Beschwerdelegitimation auch in Fragen der Lohnpfändung auf die Angehörigen des Schuldners auszudehnen, a) weil sie am Dienstverhältnis nicht beteiligt sind, und b) weil sie mitunter erst später als der Schuldner von der Lohnpfändung erfahren und es nicht wohl angehe, diese auf unbestimmte Zeit hinaus der Anfechtung auszusetzen. An dieser Betrachtungsweise ist jedoch nicht festzuhalten. Das Recht, sich auf Art. 92 Ziff. 1-5 SchKG zu berufen, steht den Angehörigen, denen die betreffenden Gegenstände unentbehrlich sind, zu, auch wenn der Schuldner als Alleineigentümer anerkannt ist. Entscheidend ist, dass auch sie ein gesetzlich geschütztes Interesse haben. Das trifft nun nach Art. 93 SchKG gleichermassen bei der Pfändung von Lohneinkommen usw. des Schuldners zu, soweit es für ihn "und seine Familie" unumgänglich notwendig ist (so denn auch ZbJV 76 S. 344; JAEGER-DAENIKER, SchK-praxis I S. 197). Und was den Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der Lohnpfändung betrifft, so dürften die Angehörigen des Schuldners davon in der Regel nicht später erfahren als von der Pfändung allfälliger Kompetenzstücke im Sinne von Art. 92 SchKG.
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Pignoramento di salario, diritto di ricorrere. Art. 17 sgg., 93 LEF. I membri della famiglia mantenuti dal debitore mediante il suo reddito possono parimente presentare reclamo contro un pignoramento di salario (cambiamento di giurisprudenza).
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debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 55
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Sachverhalt ab Seite 56
A.- Im Konkurs des Martin Rigling, gewesenen Wirtes zum "Rössli", Obere Schwendi, Speicher, fand am 12. April 1956 die Steigerung der Liegenschaft zum "Rössli" statt. Den Steigerungsbedingungen ist zu entnehmen:
"3. Angebote ...
Von Personen, die als Stellvertreter in fremdem Namen oder als Organ einer juristischen Person bieten, kann der Nachweis der Vertretungsbefugnis verlangt werden. Vormünder, die für ihre Mündel bieten, haben immer eine Vollmacht der zuständigen Vormundschaftsbehörde vorzuweisen.
"10. Die Barzahlungen nach Ziffer 7 und 8 hiervor sind wie folgt zu leisten:
a) Verwertungskosten Fr. 230.15, Verwaltungskosten Fr. 18.30.
b) ...
c) ...
Diese Zahlungen sind wie folgt zu leisten: Die unter lit. a hievor bezeichneten Zahlungen am Steigerungstage selbst;..."
B.- Für die konkursamtlich auf Fr. 23'000.-- geschätzte Liegenschaft bot Eugen Bürgi, St. Gallen, Fr. 25'200.--. Darauf folgte ein Angebot von Fr. 25'600.-- durch Albert Kolp, St. Gallen, namens der Grundpfandgläubigerin Casana-Anstalt, Vaduz. Der Konkursbeamte erteilte dieser Bieterin den Zuschlag, verlangte aber von Kolp einen Nachweis seiner Vertretungsbefugnis. Kolp wies die beglaubigte Photokopie einer Generalvollmacht vor. Laut deren vorgedrucktem Text ist der Generalbevollmächtigte "berechtigt, Rechtshandlungen jeder Art für den Vollmachtgeber vorzunehmen, insbesondere ... Grundeigentum nach freiem Willen zu erwerben, zu veräussern oder zu belasten (Art. 396, Abs. 3 OR) ...". Als Vollmachtgeberin ist am Eingang der Urkunde die CasanaAnstalt Vaduz mit Maschinenschrift eingesetzt und als Generalbevollmächtigter Albert Kolp, Martinsbrückerstrasse 44, St. Gallen, bezeichnet. Als Aussteller hat ohne Firmazusatz "Morscher Eduard" unterzeichnet. Die Urkunde ist vom 13. Januar 1956 datiert, und unter dem gleichen Datum hat die Fürstlich liechtensteinische Landgerichtskanzlei die Echtheit der Unterschrift "des Herrn Eduard Morscher, Rankweil" bestätigt.
Der Konkursbeamte, dem der an der Steigerung mitwirkende Gemeindeschreiber und Grundbuchverwalter von Speicher beistimmte, liess diese Generalvollmacht aus zwei Gründen nicht als genügenden Ausweis gelten: a) weil sie nicht namens der Casana-Anstalt, sondern kurzweg von Eduard Morscher unterzeichnet war, und b) weil dessen Befugnis, für die Casana-Anstalt zu zeichnen, nicht belegt war. Deshalb, und angeblich auch, weil Kolp den Betrag der Verwertungs- und Verwaltungskosten von Fr. 248.45 nicht bei sich hatte, erklärte der Konkursbeamte den Zuschlag an die Casana-Anstalt als nicht rechtskräftig und setzte die Steigerung fort. Da kein weiteres Angebot fiel, schlug er die Liegenschaft nach dreimaligem Ausruf an Eugen Bürgi zum nächst tieferen Angebot von Fr. 25'200.-- zu.
C.- Darüber beschwerte sich die Casana-Anstalt binnen zehn Tagen mit dem Antrag, der Zuschlag an Bürgi sei als ungültig zu erklären, und es sei zu erkennen, dass die Liegenschaft als ihr zugeschlagen zu gelten habe. Sie brachte vor, Eduard Morscher sei für sie einzelunterschriftsberechtigt. Ein dies bezeugender Auszug aus dem Handelsregister von Vaduz ("Kundmachung"), datiert vom 26. Juli 1954, liege auf dem Grundbuchamt St. Gallen. Kolp habe gegenüber den Vorhalten des Konkursbeamten an der Steigerungsverhandlung erklärt, man könne sich auf dem erwähnten Grundbuchamte telephonisch erkundigen, wofür er die Spesen vergüten wolle. Doch sei der Konkursbeamte darauf nicht eingegangen. Die vorgewiesene General-Vollmacht hätte übrigens genügen sollen. - Von den bar zu erlegenden Verwertungs- und Verwaltungskosten bzw. einem Kostenvorschuss von Fr. 500.-- sei in diesem Augenblicke nicht mehr gesprochen worden. Das sei vorher, in einer vom Konkursbeamten eingeschalteten Pause, geschehen. In der Zwischenzeit habe Kolp sich mit Erfolg nach einer Möglichkeit, diese Zahlung zu leisten, umgetan; ein anderer Steigerungsteilnehmer habe sich bereit erklärt, ihm den erforderlichen Betrag vorzustrecken. Kolp wäre also in der Lage gewesen, den Vorschuss beim Zuschlag zu erlegen; er sei aber dazu gar nicht aufgefordert worden, da der Beamte seine Vollmacht nicht habe gelten lassen.
D.- Von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 30. April 1956 abgewiesen, hält die Casana-Anstalt mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Zuschlag an die Rekurrentin deshalb als hinfällig erklärt werden durfte, weil der in ihrem Namen auftretende Albert Kolp die erforderlichen Barmittel zur Begleichung der Verwertungs- und der Verwaltungskosten wirklich oder vermeintlich nicht verfügbar hatte. Wie dem auch sei, hält jedenfalls die Bemängelung des von ihm an der Steigerung vorgewiesenen Vertretungsausweises vor dem Bundesrechte stand.
Das Angebot an einer Steigerung ist eine Willenserklärung. Im Namen eines Andern kann daher der Bieter nur dann gültig auftreten, wenn er dessen gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertreter ist, sei es infolge audrücklicher Bevollmächtigung oder auf Grund eines die entsprechende Ermächtigung in sich schliessenden Rechtsverhältnisses oder, bei juristischen Personen, kraft einer mit solcher Handlungsbefugnis verbundenen Organeigenschaft. Jede Unsicherheit über das Vertretungsrecht sollte grundsätzlich an einer Steigerung ausgeschaltet sein. Wird der Zuschlag einem in fremdem Namen auftretenden Bieter, d.h. eben dem von ihm Vertretenen, erteilt, ohne dass ein genügender Ausweis über das Vertretungsrecht vorliegt, so geschieht es auf die Gefahr hin, dass der Zuschlag auf (unbefristete) Beschwerde des Vertretenen aufgehoben werden muss (vgl. BGE 58 III 9ff.). Angesichts der damit verbundenen Nachteile hat die Praxis von jeher angenommen, dass, wer als Vertreter eines andern bietet, sich als dazu berechtigt durch eine unzweideutige Vollmacht auszuweisen hat (JAEGER, N. 2 c zu Art. 125 SchKG). Auf die Zusicherung des Bietenden, die Vollmacht erst nachher beizubringen oder ergänzen zu lassen, braucht sich der Steigerungsbeamte nicht einzulassen. Lehnt er die Berücksichtigung des Angebotes eines nicht genügend ausgewiesenen Stellvertreters ab, so liegt darin keine Gesetzesverletzung, da diese Strenge sich nach dem Gesagten mit dem Interesse an einer endgültigen, nicht von später beizubringenden Ausweisen abhängigen Verwertung rechtfertigen lässt. Art. 58 VZG stellt denn auch verschiedene Vorschriften auf, die darauf abzielen, die Person des Bieters klarzustellen und bei Angeboten in fremdem Namen das Vertretungsrecht vor dem Zuschlag belegen zu lassen. Geschieht es nicht oder in ungenügender Weise, so darf das betreffende Angebot unberücksichtigt bleiben. Nimmt hierauf die Steigerung ihren Fortgang, und wird der Zuschlag einem andern Bieter in einwandfreier Weise erteilt, so kann dem aus triftigem Grund abgewiesenen Bieter nicht zugestanden werden, den Zuschlag durch das Betreibungs- oder Konkursamt widerrufen oder auf dem Beschwerdeweg aufheben zu lassen und sein eigenes Angebot nun doch zur Geltung zu bringen, indem er nachträglich einen ausreichenden Vertretungsausweis vorlegt.
Im vorliegenden Falle war nun die von Kolp vorgewiesene Generalvollmacht mit den beiden vom Steigerungsbeamten gerügten Mängeln behaftet. Vollmachtgeberin ist nach dem Ingress dieser Urkunde zwar die Casana-Anstalt, es fehlt aber eine entsprechende Firmaunterschrift und liegt nur der Namenszug "Morscher Eduard" vor. Gewiss sprach eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, Morscher habe eben namens der Casana-Anstalt, nicht in eigenem Namen unterzeichnen wollen. Es konnte aber doch ein Zweifel darüber auftauchen, ob er etwa die Urkunde, ohne die den Vollmachtgeber bezeichnende erste Linie auszufüllen, im eigenen Namen unterzeichnet habe, und ob dann ohne seine Zustimmung von irgendwem die Casana-Anstalt als Vollmachtgeberin eingesetzt worden sei. Ein solches Bedenken liess sich an der Steigerung nicht beheben. Dazu kam das Fehlen jedes Ausweises über die Befugnis Morschers, eine solche Generalvollmacht namens der Casana-Anstalt auszustellen. Weder vermochte sich Kolp auf eine von der Casana-Anstalt an Morscher erteilte Vollmacht mit dem Recht zu solcher Substitution zu stützen, noch wies er eine mit Einzelzeichnungsbefugnis verbundene Organeigenschaft des Genannten nach.
Bei diesem Sachverhalt handelte der Konkursbeamte im Rahmen seines Ermessens, wenn er das für die Rekurrentin erfolgte Angebot mangels genügenden Vertretungsausweises des für sie handelnden Albert Kolp ausschlug. Er war nicht gehalten, sich während der Steigerung auf dem Grundbuchamt St. Gallen nach der Organeigenschaft und den Handlungsbefugnissen des Eduard Morscher telephonisch zu erkundigen, wie ihm dies Kolp nahelegte. Vielmehr durfte er einen vollständigen schriftlichen Ausweis verlangen und, da sich ein solcher ohne erhebliche Unterbrechung der Steigerung nicht beschaffen liess, über das namens der Rekurrentin erfolgte Angebot hinweggehen, d.h. den ihr bereits voreilig erteilten Zuschlag als nicht zu Recht bestehend erklären. Das war wegen des in Frage stehenden Mangels der Vollmacht ebenso zulässig wie etwa wegen Missachtung von Art. 60 Abs. 2 VZG (BGE 55 III 67). Somit erweist sich der Rekurs jedenfalls unter dem nach Art. 19 SchKG einzig in Betracht fallenden Gesichtspunkt einer Gesetzesverletzung, unter Ausschluss blosser Angemessenheitsfragen, als unbegründet, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob nicht ein neuer statt des auf dem Grundbuchamt St. Gallen liegenden, vom 26. Juli 1954 datierten Registerauszuges hätte vorgelegt werden müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Zwangsversteigerung (Art. 125 ff., 133 ff., 156, 256 SchKG). Wer in fremdem Namen bietet, hat sich auf Verlangen des Steigerungsleiters über seine Handlungsbefugnis auszuweisen.
Ist er dazu nicht in der Lage, so darf sein Angebot unberücksichtigt bleiben.
- Art. 58 Abs. 2, 102, 130 VZG.
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 56
A.- Im Konkurs des Martin Rigling, gewesenen Wirtes zum "Rössli", Obere Schwendi, Speicher, fand am 12. April 1956 die Steigerung der Liegenschaft zum "Rössli" statt. Den Steigerungsbedingungen ist zu entnehmen:
"3. Angebote ...
Von Personen, die als Stellvertreter in fremdem Namen oder als Organ einer juristischen Person bieten, kann der Nachweis der Vertretungsbefugnis verlangt werden. Vormünder, die für ihre Mündel bieten, haben immer eine Vollmacht der zuständigen Vormundschaftsbehörde vorzuweisen.
"10. Die Barzahlungen nach Ziffer 7 und 8 hiervor sind wie folgt zu leisten:
a) Verwertungskosten Fr. 230.15, Verwaltungskosten Fr. 18.30.
b) ...
c) ...
Diese Zahlungen sind wie folgt zu leisten: Die unter lit. a hievor bezeichneten Zahlungen am Steigerungstage selbst;..."
B.- Für die konkursamtlich auf Fr. 23'000.-- geschätzte Liegenschaft bot Eugen Bürgi, St. Gallen, Fr. 25'200.--. Darauf folgte ein Angebot von Fr. 25'600.-- durch Albert Kolp, St. Gallen, namens der Grundpfandgläubigerin Casana-Anstalt, Vaduz. Der Konkursbeamte erteilte dieser Bieterin den Zuschlag, verlangte aber von Kolp einen Nachweis seiner Vertretungsbefugnis. Kolp wies die beglaubigte Photokopie einer Generalvollmacht vor. Laut deren vorgedrucktem Text ist der Generalbevollmächtigte "berechtigt, Rechtshandlungen jeder Art für den Vollmachtgeber vorzunehmen, insbesondere ... Grundeigentum nach freiem Willen zu erwerben, zu veräussern oder zu belasten (Art. 396, Abs. 3 OR) ...". Als Vollmachtgeberin ist am Eingang der Urkunde die CasanaAnstalt Vaduz mit Maschinenschrift eingesetzt und als Generalbevollmächtigter Albert Kolp, Martinsbrückerstrasse 44, St. Gallen, bezeichnet. Als Aussteller hat ohne Firmazusatz "Morscher Eduard" unterzeichnet. Die Urkunde ist vom 13. Januar 1956 datiert, und unter dem gleichen Datum hat die Fürstlich liechtensteinische Landgerichtskanzlei die Echtheit der Unterschrift "des Herrn Eduard Morscher, Rankweil" bestätigt.
Der Konkursbeamte, dem der an der Steigerung mitwirkende Gemeindeschreiber und Grundbuchverwalter von Speicher beistimmte, liess diese Generalvollmacht aus zwei Gründen nicht als genügenden Ausweis gelten: a) weil sie nicht namens der Casana-Anstalt, sondern kurzweg von Eduard Morscher unterzeichnet war, und b) weil dessen Befugnis, für die Casana-Anstalt zu zeichnen, nicht belegt war. Deshalb, und angeblich auch, weil Kolp den Betrag der Verwertungs- und Verwaltungskosten von Fr. 248.45 nicht bei sich hatte, erklärte der Konkursbeamte den Zuschlag an die Casana-Anstalt als nicht rechtskräftig und setzte die Steigerung fort. Da kein weiteres Angebot fiel, schlug er die Liegenschaft nach dreimaligem Ausruf an Eugen Bürgi zum nächst tieferen Angebot von Fr. 25'200.-- zu.
C.- Darüber beschwerte sich die Casana-Anstalt binnen zehn Tagen mit dem Antrag, der Zuschlag an Bürgi sei als ungültig zu erklären, und es sei zu erkennen, dass die Liegenschaft als ihr zugeschlagen zu gelten habe. Sie brachte vor, Eduard Morscher sei für sie einzelunterschriftsberechtigt. Ein dies bezeugender Auszug aus dem Handelsregister von Vaduz ("Kundmachung"), datiert vom 26. Juli 1954, liege auf dem Grundbuchamt St. Gallen. Kolp habe gegenüber den Vorhalten des Konkursbeamten an der Steigerungsverhandlung erklärt, man könne sich auf dem erwähnten Grundbuchamte telephonisch erkundigen, wofür er die Spesen vergüten wolle. Doch sei der Konkursbeamte darauf nicht eingegangen. Die vorgewiesene General-Vollmacht hätte übrigens genügen sollen. - Von den bar zu erlegenden Verwertungs- und Verwaltungskosten bzw. einem Kostenvorschuss von Fr. 500.-- sei in diesem Augenblicke nicht mehr gesprochen worden. Das sei vorher, in einer vom Konkursbeamten eingeschalteten Pause, geschehen. In der Zwischenzeit habe Kolp sich mit Erfolg nach einer Möglichkeit, diese Zahlung zu leisten, umgetan; ein anderer Steigerungsteilnehmer habe sich bereit erklärt, ihm den erforderlichen Betrag vorzustrecken. Kolp wäre also in der Lage gewesen, den Vorschuss beim Zuschlag zu erlegen; er sei aber dazu gar nicht aufgefordert worden, da der Beamte seine Vollmacht nicht habe gelten lassen.
D.- Von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 30. April 1956 abgewiesen, hält die Casana-Anstalt mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Zuschlag an die Rekurrentin deshalb als hinfällig erklärt werden durfte, weil der in ihrem Namen auftretende Albert Kolp die erforderlichen Barmittel zur Begleichung der Verwertungs- und der Verwaltungskosten wirklich oder vermeintlich nicht verfügbar hatte. Wie dem auch sei, hält jedenfalls die Bemängelung des von ihm an der Steigerung vorgewiesenen Vertretungsausweises vor dem Bundesrechte stand.
Das Angebot an einer Steigerung ist eine Willenserklärung. Im Namen eines Andern kann daher der Bieter nur dann gültig auftreten, wenn er dessen gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertreter ist, sei es infolge audrücklicher Bevollmächtigung oder auf Grund eines die entsprechende Ermächtigung in sich schliessenden Rechtsverhältnisses oder, bei juristischen Personen, kraft einer mit solcher Handlungsbefugnis verbundenen Organeigenschaft. Jede Unsicherheit über das Vertretungsrecht sollte grundsätzlich an einer Steigerung ausgeschaltet sein. Wird der Zuschlag einem in fremdem Namen auftretenden Bieter, d.h. eben dem von ihm Vertretenen, erteilt, ohne dass ein genügender Ausweis über das Vertretungsrecht vorliegt, so geschieht es auf die Gefahr hin, dass der Zuschlag auf (unbefristete) Beschwerde des Vertretenen aufgehoben werden muss (vgl. BGE 58 III 9ff.). Angesichts der damit verbundenen Nachteile hat die Praxis von jeher angenommen, dass, wer als Vertreter eines andern bietet, sich als dazu berechtigt durch eine unzweideutige Vollmacht auszuweisen hat (JAEGER, N. 2 c zu Art. 125 SchKG). Auf die Zusicherung des Bietenden, die Vollmacht erst nachher beizubringen oder ergänzen zu lassen, braucht sich der Steigerungsbeamte nicht einzulassen. Lehnt er die Berücksichtigung des Angebotes eines nicht genügend ausgewiesenen Stellvertreters ab, so liegt darin keine Gesetzesverletzung, da diese Strenge sich nach dem Gesagten mit dem Interesse an einer endgültigen, nicht von später beizubringenden Ausweisen abhängigen Verwertung rechtfertigen lässt. Art. 58 VZG stellt denn auch verschiedene Vorschriften auf, die darauf abzielen, die Person des Bieters klarzustellen und bei Angeboten in fremdem Namen das Vertretungsrecht vor dem Zuschlag belegen zu lassen. Geschieht es nicht oder in ungenügender Weise, so darf das betreffende Angebot unberücksichtigt bleiben. Nimmt hierauf die Steigerung ihren Fortgang, und wird der Zuschlag einem andern Bieter in einwandfreier Weise erteilt, so kann dem aus triftigem Grund abgewiesenen Bieter nicht zugestanden werden, den Zuschlag durch das Betreibungs- oder Konkursamt widerrufen oder auf dem Beschwerdeweg aufheben zu lassen und sein eigenes Angebot nun doch zur Geltung zu bringen, indem er nachträglich einen ausreichenden Vertretungsausweis vorlegt.
Im vorliegenden Falle war nun die von Kolp vorgewiesene Generalvollmacht mit den beiden vom Steigerungsbeamten gerügten Mängeln behaftet. Vollmachtgeberin ist nach dem Ingress dieser Urkunde zwar die Casana-Anstalt, es fehlt aber eine entsprechende Firmaunterschrift und liegt nur der Namenszug "Morscher Eduard" vor. Gewiss sprach eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, Morscher habe eben namens der Casana-Anstalt, nicht in eigenem Namen unterzeichnen wollen. Es konnte aber doch ein Zweifel darüber auftauchen, ob er etwa die Urkunde, ohne die den Vollmachtgeber bezeichnende erste Linie auszufüllen, im eigenen Namen unterzeichnet habe, und ob dann ohne seine Zustimmung von irgendwem die Casana-Anstalt als Vollmachtgeberin eingesetzt worden sei. Ein solches Bedenken liess sich an der Steigerung nicht beheben. Dazu kam das Fehlen jedes Ausweises über die Befugnis Morschers, eine solche Generalvollmacht namens der Casana-Anstalt auszustellen. Weder vermochte sich Kolp auf eine von der Casana-Anstalt an Morscher erteilte Vollmacht mit dem Recht zu solcher Substitution zu stützen, noch wies er eine mit Einzelzeichnungsbefugnis verbundene Organeigenschaft des Genannten nach.
Bei diesem Sachverhalt handelte der Konkursbeamte im Rahmen seines Ermessens, wenn er das für die Rekurrentin erfolgte Angebot mangels genügenden Vertretungsausweises des für sie handelnden Albert Kolp ausschlug. Er war nicht gehalten, sich während der Steigerung auf dem Grundbuchamt St. Gallen nach der Organeigenschaft und den Handlungsbefugnissen des Eduard Morscher telephonisch zu erkundigen, wie ihm dies Kolp nahelegte. Vielmehr durfte er einen vollständigen schriftlichen Ausweis verlangen und, da sich ein solcher ohne erhebliche Unterbrechung der Steigerung nicht beschaffen liess, über das namens der Rekurrentin erfolgte Angebot hinweggehen, d.h. den ihr bereits voreilig erteilten Zuschlag als nicht zu Recht bestehend erklären. Das war wegen des in Frage stehenden Mangels der Vollmacht ebenso zulässig wie etwa wegen Missachtung von Art. 60 Abs. 2 VZG (BGE 55 III 67). Somit erweist sich der Rekurs jedenfalls unter dem nach Art. 19 SchKG einzig in Betracht fallenden Gesichtspunkt einer Gesetzesverletzung, unter Ausschluss blosser Angemessenheitsfragen, als unbegründet, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob nicht ein neuer statt des auf dem Grundbuchamt St. Gallen liegenden, vom 26. Juli 1954 datierten Registerauszuges hätte vorgelegt werden müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Enchères forcées (art. 125 et suiv., 133 et suiv., 156 et 256 LP). Celui qui mise au nom d'un tiers doit justifier de ses pouvoirs si la personne qui dirige les enchères le lui demande.
S'il n'est pas en mesure de le faire, on peut ne pas tenir compte de son enchère.
- Art. 58 al. 2, 102 et 130 ORI.
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Sachverhalt ab Seite 56
A.- Im Konkurs des Martin Rigling, gewesenen Wirtes zum "Rössli", Obere Schwendi, Speicher, fand am 12. April 1956 die Steigerung der Liegenschaft zum "Rössli" statt. Den Steigerungsbedingungen ist zu entnehmen:
"3. Angebote ...
Von Personen, die als Stellvertreter in fremdem Namen oder als Organ einer juristischen Person bieten, kann der Nachweis der Vertretungsbefugnis verlangt werden. Vormünder, die für ihre Mündel bieten, haben immer eine Vollmacht der zuständigen Vormundschaftsbehörde vorzuweisen.
"10. Die Barzahlungen nach Ziffer 7 und 8 hiervor sind wie folgt zu leisten:
a) Verwertungskosten Fr. 230.15, Verwaltungskosten Fr. 18.30.
b) ...
c) ...
Diese Zahlungen sind wie folgt zu leisten: Die unter lit. a hievor bezeichneten Zahlungen am Steigerungstage selbst;..."
B.- Für die konkursamtlich auf Fr. 23'000.-- geschätzte Liegenschaft bot Eugen Bürgi, St. Gallen, Fr. 25'200.--. Darauf folgte ein Angebot von Fr. 25'600.-- durch Albert Kolp, St. Gallen, namens der Grundpfandgläubigerin Casana-Anstalt, Vaduz. Der Konkursbeamte erteilte dieser Bieterin den Zuschlag, verlangte aber von Kolp einen Nachweis seiner Vertretungsbefugnis. Kolp wies die beglaubigte Photokopie einer Generalvollmacht vor. Laut deren vorgedrucktem Text ist der Generalbevollmächtigte "berechtigt, Rechtshandlungen jeder Art für den Vollmachtgeber vorzunehmen, insbesondere ... Grundeigentum nach freiem Willen zu erwerben, zu veräussern oder zu belasten (Art. 396, Abs. 3 OR) ...". Als Vollmachtgeberin ist am Eingang der Urkunde die CasanaAnstalt Vaduz mit Maschinenschrift eingesetzt und als Generalbevollmächtigter Albert Kolp, Martinsbrückerstrasse 44, St. Gallen, bezeichnet. Als Aussteller hat ohne Firmazusatz "Morscher Eduard" unterzeichnet. Die Urkunde ist vom 13. Januar 1956 datiert, und unter dem gleichen Datum hat die Fürstlich liechtensteinische Landgerichtskanzlei die Echtheit der Unterschrift "des Herrn Eduard Morscher, Rankweil" bestätigt.
Der Konkursbeamte, dem der an der Steigerung mitwirkende Gemeindeschreiber und Grundbuchverwalter von Speicher beistimmte, liess diese Generalvollmacht aus zwei Gründen nicht als genügenden Ausweis gelten: a) weil sie nicht namens der Casana-Anstalt, sondern kurzweg von Eduard Morscher unterzeichnet war, und b) weil dessen Befugnis, für die Casana-Anstalt zu zeichnen, nicht belegt war. Deshalb, und angeblich auch, weil Kolp den Betrag der Verwertungs- und Verwaltungskosten von Fr. 248.45 nicht bei sich hatte, erklärte der Konkursbeamte den Zuschlag an die Casana-Anstalt als nicht rechtskräftig und setzte die Steigerung fort. Da kein weiteres Angebot fiel, schlug er die Liegenschaft nach dreimaligem Ausruf an Eugen Bürgi zum nächst tieferen Angebot von Fr. 25'200.-- zu.
C.- Darüber beschwerte sich die Casana-Anstalt binnen zehn Tagen mit dem Antrag, der Zuschlag an Bürgi sei als ungültig zu erklären, und es sei zu erkennen, dass die Liegenschaft als ihr zugeschlagen zu gelten habe. Sie brachte vor, Eduard Morscher sei für sie einzelunterschriftsberechtigt. Ein dies bezeugender Auszug aus dem Handelsregister von Vaduz ("Kundmachung"), datiert vom 26. Juli 1954, liege auf dem Grundbuchamt St. Gallen. Kolp habe gegenüber den Vorhalten des Konkursbeamten an der Steigerungsverhandlung erklärt, man könne sich auf dem erwähnten Grundbuchamte telephonisch erkundigen, wofür er die Spesen vergüten wolle. Doch sei der Konkursbeamte darauf nicht eingegangen. Die vorgewiesene General-Vollmacht hätte übrigens genügen sollen. - Von den bar zu erlegenden Verwertungs- und Verwaltungskosten bzw. einem Kostenvorschuss von Fr. 500.-- sei in diesem Augenblicke nicht mehr gesprochen worden. Das sei vorher, in einer vom Konkursbeamten eingeschalteten Pause, geschehen. In der Zwischenzeit habe Kolp sich mit Erfolg nach einer Möglichkeit, diese Zahlung zu leisten, umgetan; ein anderer Steigerungsteilnehmer habe sich bereit erklärt, ihm den erforderlichen Betrag vorzustrecken. Kolp wäre also in der Lage gewesen, den Vorschuss beim Zuschlag zu erlegen; er sei aber dazu gar nicht aufgefordert worden, da der Beamte seine Vollmacht nicht habe gelten lassen.
D.- Von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 30. April 1956 abgewiesen, hält die Casana-Anstalt mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Zuschlag an die Rekurrentin deshalb als hinfällig erklärt werden durfte, weil der in ihrem Namen auftretende Albert Kolp die erforderlichen Barmittel zur Begleichung der Verwertungs- und der Verwaltungskosten wirklich oder vermeintlich nicht verfügbar hatte. Wie dem auch sei, hält jedenfalls die Bemängelung des von ihm an der Steigerung vorgewiesenen Vertretungsausweises vor dem Bundesrechte stand.
Das Angebot an einer Steigerung ist eine Willenserklärung. Im Namen eines Andern kann daher der Bieter nur dann gültig auftreten, wenn er dessen gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertreter ist, sei es infolge audrücklicher Bevollmächtigung oder auf Grund eines die entsprechende Ermächtigung in sich schliessenden Rechtsverhältnisses oder, bei juristischen Personen, kraft einer mit solcher Handlungsbefugnis verbundenen Organeigenschaft. Jede Unsicherheit über das Vertretungsrecht sollte grundsätzlich an einer Steigerung ausgeschaltet sein. Wird der Zuschlag einem in fremdem Namen auftretenden Bieter, d.h. eben dem von ihm Vertretenen, erteilt, ohne dass ein genügender Ausweis über das Vertretungsrecht vorliegt, so geschieht es auf die Gefahr hin, dass der Zuschlag auf (unbefristete) Beschwerde des Vertretenen aufgehoben werden muss (vgl. BGE 58 III 9ff.). Angesichts der damit verbundenen Nachteile hat die Praxis von jeher angenommen, dass, wer als Vertreter eines andern bietet, sich als dazu berechtigt durch eine unzweideutige Vollmacht auszuweisen hat (JAEGER, N. 2 c zu Art. 125 SchKG). Auf die Zusicherung des Bietenden, die Vollmacht erst nachher beizubringen oder ergänzen zu lassen, braucht sich der Steigerungsbeamte nicht einzulassen. Lehnt er die Berücksichtigung des Angebotes eines nicht genügend ausgewiesenen Stellvertreters ab, so liegt darin keine Gesetzesverletzung, da diese Strenge sich nach dem Gesagten mit dem Interesse an einer endgültigen, nicht von später beizubringenden Ausweisen abhängigen Verwertung rechtfertigen lässt. Art. 58 VZG stellt denn auch verschiedene Vorschriften auf, die darauf abzielen, die Person des Bieters klarzustellen und bei Angeboten in fremdem Namen das Vertretungsrecht vor dem Zuschlag belegen zu lassen. Geschieht es nicht oder in ungenügender Weise, so darf das betreffende Angebot unberücksichtigt bleiben. Nimmt hierauf die Steigerung ihren Fortgang, und wird der Zuschlag einem andern Bieter in einwandfreier Weise erteilt, so kann dem aus triftigem Grund abgewiesenen Bieter nicht zugestanden werden, den Zuschlag durch das Betreibungs- oder Konkursamt widerrufen oder auf dem Beschwerdeweg aufheben zu lassen und sein eigenes Angebot nun doch zur Geltung zu bringen, indem er nachträglich einen ausreichenden Vertretungsausweis vorlegt.
Im vorliegenden Falle war nun die von Kolp vorgewiesene Generalvollmacht mit den beiden vom Steigerungsbeamten gerügten Mängeln behaftet. Vollmachtgeberin ist nach dem Ingress dieser Urkunde zwar die Casana-Anstalt, es fehlt aber eine entsprechende Firmaunterschrift und liegt nur der Namenszug "Morscher Eduard" vor. Gewiss sprach eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, Morscher habe eben namens der Casana-Anstalt, nicht in eigenem Namen unterzeichnen wollen. Es konnte aber doch ein Zweifel darüber auftauchen, ob er etwa die Urkunde, ohne die den Vollmachtgeber bezeichnende erste Linie auszufüllen, im eigenen Namen unterzeichnet habe, und ob dann ohne seine Zustimmung von irgendwem die Casana-Anstalt als Vollmachtgeberin eingesetzt worden sei. Ein solches Bedenken liess sich an der Steigerung nicht beheben. Dazu kam das Fehlen jedes Ausweises über die Befugnis Morschers, eine solche Generalvollmacht namens der Casana-Anstalt auszustellen. Weder vermochte sich Kolp auf eine von der Casana-Anstalt an Morscher erteilte Vollmacht mit dem Recht zu solcher Substitution zu stützen, noch wies er eine mit Einzelzeichnungsbefugnis verbundene Organeigenschaft des Genannten nach.
Bei diesem Sachverhalt handelte der Konkursbeamte im Rahmen seines Ermessens, wenn er das für die Rekurrentin erfolgte Angebot mangels genügenden Vertretungsausweises des für sie handelnden Albert Kolp ausschlug. Er war nicht gehalten, sich während der Steigerung auf dem Grundbuchamt St. Gallen nach der Organeigenschaft und den Handlungsbefugnissen des Eduard Morscher telephonisch zu erkundigen, wie ihm dies Kolp nahelegte. Vielmehr durfte er einen vollständigen schriftlichen Ausweis verlangen und, da sich ein solcher ohne erhebliche Unterbrechung der Steigerung nicht beschaffen liess, über das namens der Rekurrentin erfolgte Angebot hinweggehen, d.h. den ihr bereits voreilig erteilten Zuschlag als nicht zu Recht bestehend erklären. Das war wegen des in Frage stehenden Mangels der Vollmacht ebenso zulässig wie etwa wegen Missachtung von Art. 60 Abs. 2 VZG (BGE 55 III 67). Somit erweist sich der Rekurs jedenfalls unter dem nach Art. 19 SchKG einzig in Betracht fallenden Gesichtspunkt einer Gesetzesverletzung, unter Ausschluss blosser Angemessenheitsfragen, als unbegründet, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob nicht ein neuer statt des auf dem Grundbuchamt St. Gallen liegenden, vom 26. Juli 1954 datierten Registerauszuges hätte vorgelegt werden müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Pubblici incanti (art. 125 sgg., 133 sgg., 156 e 256 LEF). Chi fa delle offerte in nome di un terzo deve giustificare i suoi poteri se la persona che dirige l'incanto glielo domanda.
Se non è in grado di farlo, la sua offerta può non essere presa in considerazione.
- Art. 58 cp. 2, 102 e 130 RFF.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 61
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82 III 61
Sachverhalt ab Seite 61
Nach der II. Gläubigerversammlung im Konkurs über Edgar Wiggli in Frenkendorf, die nicht beschlussfähig war, teilte das Konkursamt Liestal den Gläubigern durch Zirkular vom 13. April 1956 mit, es habe mit den Ehegatten Irion einen Vorvertrag zu einem Kaufvertrag über die dem Gemeinschuldner gehörende Liegenschaft zum Löwen in Frenkendorf abgeschlossen, worin der Kaufpreis auf Fr. 96'000.-- angesetzt worden sei; von den Gläubigern, die binnen zehn Tagen dem Konkursamt keine Mitteilung machen, werde angenommen, dass sie diesem Freihandverkauf zustimmen.
Am 21. April 1956 führten einerseits der Gemeinschuldner und anderseits der Gläubiger Nef bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde. Der Gemeinschuldner beantragte, die Verfügungen des Konkursamtes betreffend Freihandverkauf und Räumung seiner Liegenschaft seien aufzuheben und es sei anzuordnen, dass die Verwertung der Aktiven zu unterbleiben habe, bis über den von ihm angestrebten Nachlassvertrag entschieden sei. Nef stellte das Begehren, die Verfügung über den Freihandverkauf der Liegenschaft zum Löwen zum Preise von Fr. 96'000.-- sei aufzuheben und es sei die öffentliche Versteigerung der Liegenschaft anzuordnen.
Am 1. Mai 1956 hat die kantonale Aufsichtsbehörde entschieden:
"In teilweiser Gutheissung der Beschwerden wird das Konkursamt Liestal angewiesen, die Liegenschaft des Gemeinschuldners an denjenigen Gläubiger oder an den von diesem beigebrachten Dritten freihandig zu verkaufen, der - unter entsprechender Sicherstellung für den Kaufpreis wie im Vorvertrag Irion - einen höhern Kaufpreis als die Ehegatten Irion oder ein anderer Offertsteller innert 10 Tagen seit Erhalt eines zweiten Zirkulars an die Gläubiger anbietet."
Gegen diesen Entscheid rekurriert Nef an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung des Konkursamtes Liestal vom 13. April 1956 betreffend den Freihandverkauf der Liegenschaft zum Löwen sei aufzuheben und es sei zu verfügen, dass die Liegenschaft öffentlich - ganz eventuell unter den Interessenten - versteigert werden solle.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach Art. 256 SchKG werden die zur Masse gehörenden Vermögensgegenstände auf Anordnung der Konkursverwaltung öffentlich versteigert oder, falls die Gläubiger es beschliessen, aus freier Hand verkauft. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz angenommen, die Mehrheit der Gläubiger habe dem Freihandverkauf grundsätzlich zugestimmt, sodass es bei diesem Verwertungsmodus bleiben müsse; der Umstand, dass den Gläubigern im Zirkular vom 13. April 1956 entgegen der Rechtsprechung (BGE 63 III 87) keine Gelegenheit geboten wurde, höhere Angebote zu machen, habe nur zur Folge, dass das Konkursamt das Versäumte nachholen müsse. Diesen Überlegungen kann nicht gefolgt werden. Die Mehrheit der Gläubiger hat durch ihr Stillschweigen während der vom Konkursamt angesetzten Einsprachefrist nicht allgemein ihr Einverständnis mit der Verwertung durch einen Verkauf aus freier Hand kundgegeben, sondern lediglich dem im Zirkular vom 13. April 1956 vorgeschlagenen Freihandverkauf an die Eheleute Irion zugestimmt. Bei dieser Zustimmung darf sie nicht behaftet werden, weil das Konkursamt den Gläubigern den Verkauf an die Eheleute Irion nicht zur Genehmigung unterbreiten durfte, ohne ihnen Gelegenheit zu geben, höhere Angebote zu machen. Es liegt also kein gültiger Beschluss des Inhalts vor, dass die Liegenschaft zum Löwen aus freier Hand zu verkaufen sei. Unter diesen Umständen ist die Liegenschaft öffentlich zu versteigern. Diese Lösung verdient übrigens, da mehrere Interessenten vorhanden zu sein scheinen, auch aus rein praktischen Gründen den Vorzug.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Konkursamt Liestal angewiesen, die Liegenschaft zum Löwen in Frenkendorf öffentlich zu versteigern.
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Verwertung im Konkurs (Art. 256 SchKG). Die Zustimmung zu einem Freihandverkauf ist ungültig, wenn den Gläubigern nicht Gelegenheit geboten wurde, höhere Angebote zu machen.
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 61
Sachverhalt ab Seite 61
Nach der II. Gläubigerversammlung im Konkurs über Edgar Wiggli in Frenkendorf, die nicht beschlussfähig war, teilte das Konkursamt Liestal den Gläubigern durch Zirkular vom 13. April 1956 mit, es habe mit den Ehegatten Irion einen Vorvertrag zu einem Kaufvertrag über die dem Gemeinschuldner gehörende Liegenschaft zum Löwen in Frenkendorf abgeschlossen, worin der Kaufpreis auf Fr. 96'000.-- angesetzt worden sei; von den Gläubigern, die binnen zehn Tagen dem Konkursamt keine Mitteilung machen, werde angenommen, dass sie diesem Freihandverkauf zustimmen.
Am 21. April 1956 führten einerseits der Gemeinschuldner und anderseits der Gläubiger Nef bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde. Der Gemeinschuldner beantragte, die Verfügungen des Konkursamtes betreffend Freihandverkauf und Räumung seiner Liegenschaft seien aufzuheben und es sei anzuordnen, dass die Verwertung der Aktiven zu unterbleiben habe, bis über den von ihm angestrebten Nachlassvertrag entschieden sei. Nef stellte das Begehren, die Verfügung über den Freihandverkauf der Liegenschaft zum Löwen zum Preise von Fr. 96'000.-- sei aufzuheben und es sei die öffentliche Versteigerung der Liegenschaft anzuordnen.
Am 1. Mai 1956 hat die kantonale Aufsichtsbehörde entschieden:
"In teilweiser Gutheissung der Beschwerden wird das Konkursamt Liestal angewiesen, die Liegenschaft des Gemeinschuldners an denjenigen Gläubiger oder an den von diesem beigebrachten Dritten freihandig zu verkaufen, der - unter entsprechender Sicherstellung für den Kaufpreis wie im Vorvertrag Irion - einen höhern Kaufpreis als die Ehegatten Irion oder ein anderer Offertsteller innert 10 Tagen seit Erhalt eines zweiten Zirkulars an die Gläubiger anbietet."
Gegen diesen Entscheid rekurriert Nef an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung des Konkursamtes Liestal vom 13. April 1956 betreffend den Freihandverkauf der Liegenschaft zum Löwen sei aufzuheben und es sei zu verfügen, dass die Liegenschaft öffentlich - ganz eventuell unter den Interessenten - versteigert werden solle.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach Art. 256 SchKG werden die zur Masse gehörenden Vermögensgegenstände auf Anordnung der Konkursverwaltung öffentlich versteigert oder, falls die Gläubiger es beschliessen, aus freier Hand verkauft. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz angenommen, die Mehrheit der Gläubiger habe dem Freihandverkauf grundsätzlich zugestimmt, sodass es bei diesem Verwertungsmodus bleiben müsse; der Umstand, dass den Gläubigern im Zirkular vom 13. April 1956 entgegen der Rechtsprechung (BGE 63 III 87) keine Gelegenheit geboten wurde, höhere Angebote zu machen, habe nur zur Folge, dass das Konkursamt das Versäumte nachholen müsse. Diesen Überlegungen kann nicht gefolgt werden. Die Mehrheit der Gläubiger hat durch ihr Stillschweigen während der vom Konkursamt angesetzten Einsprachefrist nicht allgemein ihr Einverständnis mit der Verwertung durch einen Verkauf aus freier Hand kundgegeben, sondern lediglich dem im Zirkular vom 13. April 1956 vorgeschlagenen Freihandverkauf an die Eheleute Irion zugestimmt. Bei dieser Zustimmung darf sie nicht behaftet werden, weil das Konkursamt den Gläubigern den Verkauf an die Eheleute Irion nicht zur Genehmigung unterbreiten durfte, ohne ihnen Gelegenheit zu geben, höhere Angebote zu machen. Es liegt also kein gültiger Beschluss des Inhalts vor, dass die Liegenschaft zum Löwen aus freier Hand zu verkaufen sei. Unter diesen Umständen ist die Liegenschaft öffentlich zu versteigern. Diese Lösung verdient übrigens, da mehrere Interessenten vorhanden zu sein scheinen, auch aus rein praktischen Gründen den Vorzug.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Konkursamt Liestal angewiesen, die Liegenschaft zum Löwen in Frenkendorf öffentlich zu versteigern.
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Vente de gré à gré dans la faillite (art. 256 LP). L'accord des créanciers est nul si on ne leur a pas donné la possibilité de faire des offres plus élevées.
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Sachverhalt ab Seite 61
Nach der II. Gläubigerversammlung im Konkurs über Edgar Wiggli in Frenkendorf, die nicht beschlussfähig war, teilte das Konkursamt Liestal den Gläubigern durch Zirkular vom 13. April 1956 mit, es habe mit den Ehegatten Irion einen Vorvertrag zu einem Kaufvertrag über die dem Gemeinschuldner gehörende Liegenschaft zum Löwen in Frenkendorf abgeschlossen, worin der Kaufpreis auf Fr. 96'000.-- angesetzt worden sei; von den Gläubigern, die binnen zehn Tagen dem Konkursamt keine Mitteilung machen, werde angenommen, dass sie diesem Freihandverkauf zustimmen.
Am 21. April 1956 führten einerseits der Gemeinschuldner und anderseits der Gläubiger Nef bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde. Der Gemeinschuldner beantragte, die Verfügungen des Konkursamtes betreffend Freihandverkauf und Räumung seiner Liegenschaft seien aufzuheben und es sei anzuordnen, dass die Verwertung der Aktiven zu unterbleiben habe, bis über den von ihm angestrebten Nachlassvertrag entschieden sei. Nef stellte das Begehren, die Verfügung über den Freihandverkauf der Liegenschaft zum Löwen zum Preise von Fr. 96'000.-- sei aufzuheben und es sei die öffentliche Versteigerung der Liegenschaft anzuordnen.
Am 1. Mai 1956 hat die kantonale Aufsichtsbehörde entschieden:
"In teilweiser Gutheissung der Beschwerden wird das Konkursamt Liestal angewiesen, die Liegenschaft des Gemeinschuldners an denjenigen Gläubiger oder an den von diesem beigebrachten Dritten freihandig zu verkaufen, der - unter entsprechender Sicherstellung für den Kaufpreis wie im Vorvertrag Irion - einen höhern Kaufpreis als die Ehegatten Irion oder ein anderer Offertsteller innert 10 Tagen seit Erhalt eines zweiten Zirkulars an die Gläubiger anbietet."
Gegen diesen Entscheid rekurriert Nef an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung des Konkursamtes Liestal vom 13. April 1956 betreffend den Freihandverkauf der Liegenschaft zum Löwen sei aufzuheben und es sei zu verfügen, dass die Liegenschaft öffentlich - ganz eventuell unter den Interessenten - versteigert werden solle.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach Art. 256 SchKG werden die zur Masse gehörenden Vermögensgegenstände auf Anordnung der Konkursverwaltung öffentlich versteigert oder, falls die Gläubiger es beschliessen, aus freier Hand verkauft. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz angenommen, die Mehrheit der Gläubiger habe dem Freihandverkauf grundsätzlich zugestimmt, sodass es bei diesem Verwertungsmodus bleiben müsse; der Umstand, dass den Gläubigern im Zirkular vom 13. April 1956 entgegen der Rechtsprechung (BGE 63 III 87) keine Gelegenheit geboten wurde, höhere Angebote zu machen, habe nur zur Folge, dass das Konkursamt das Versäumte nachholen müsse. Diesen Überlegungen kann nicht gefolgt werden. Die Mehrheit der Gläubiger hat durch ihr Stillschweigen während der vom Konkursamt angesetzten Einsprachefrist nicht allgemein ihr Einverständnis mit der Verwertung durch einen Verkauf aus freier Hand kundgegeben, sondern lediglich dem im Zirkular vom 13. April 1956 vorgeschlagenen Freihandverkauf an die Eheleute Irion zugestimmt. Bei dieser Zustimmung darf sie nicht behaftet werden, weil das Konkursamt den Gläubigern den Verkauf an die Eheleute Irion nicht zur Genehmigung unterbreiten durfte, ohne ihnen Gelegenheit zu geben, höhere Angebote zu machen. Es liegt also kein gültiger Beschluss des Inhalts vor, dass die Liegenschaft zum Löwen aus freier Hand zu verkaufen sei. Unter diesen Umständen ist die Liegenschaft öffentlich zu versteigern. Diese Lösung verdient übrigens, da mehrere Interessenten vorhanden zu sein scheinen, auch aus rein praktischen Gründen den Vorzug.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Konkursamt Liestal angewiesen, die Liegenschaft zum Löwen in Frenkendorf öffentlich zu versteigern.
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Vendita a trattative private nel fallimento (art. 256 LEF). Il consenso dei creditori è nullo se non è stata data loro la possibilità di fare offerte più elevate.
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82 III 63
Sachverhalt ab Seite 64
A.- Am 22. Februar 1939 errichtete Henry de Reding im Auftrag des Finanzministers der im Bürgerkrieg unterlegenen Regierung der Spanischen Republik in London nach englischem Recht den Spanish Refugee Trust. Verschiedene Werte des Trustvermögens wurden bei der Bank Hans Seligmann-Schürch & Co. in Basel hinterlegt. Trustee war neben Reding während mehrerer Jahre Manuel Portela Valladares. Nach dessen Tod im Jahre 1951 wurde Mariano Anso zum Cotrustee Redings ernannt.
B.- Am 29. Januar 1955 richtete Angela Rionda, die als Erbin des Manuel Portela Valladares eine Honorarforderung von Fr. 135'000.-- gegen den Trust geltend macht, an die Arrestbehörde von Basel-Stadt das Gesuch, es sei ihr für diese Forderung ein bei der Bank Seligmann zu vollziehender Arrest gegen Reding und Anso zu bewilligen. Zur Begründung dieses Gesuchs berief sie sich gegenüber dem in Frankreich wohnenden Anso auf Art. 271 Ziff. 4 SchKG (Mangel eines Wohnsitzes in der Schweiz), gegenüber dem in Saxon (Kt. Wallis) wohnhaften Reding auf Art. 271 Ziff. 2 SchKG, weil er in der Absicht, sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, die Trustwerte auf den Spanischen Staat zu übertragen suche. (Reding hatte am 13. Februar 1954 im Einverständnis Ansos mit dem Spanischen Staat eine Vereinbarung geschlossen, wonach er diesem alle in der Schweiz liegenden Werte des Spanish Refugee Trust herauszugeben hat). Als Arrestgegenstände nannte das Arrestgesuch:
"Sämtliche Wertschriften, Aktiven, Guthaben, Gelder oder sonstigen Werte, die im Eigentum der Herren de Reding oder Anso stehen, oder die als gegenwartiges oder früheres Eigentum des Spanish Refugee Trust bezeichnet sind.
1. Insbesondere die Konten Henry de Reding 1939, 1954 eventuell 1955, die Wertschriften gemäss Anlage II des Berichtes der Schweiz. Treuhandgesellschaft vom 27. Oktober 1949, auch wenn diese Titel bei anderen Banken auf Rechnung der Hans Seligmann-Schürch & Co. deponiert worden sind.
2. Die bei Hans Seligmann-Schürch & Co. liegenden oder von ihr verwalteten 100 Aktien zu je Fr. 1000.-- nominal der Valfruits SA
3. Das Guthaben des "Spanish Refugee" Trust gegenüber der Valfruits SA von Fr. 228'925.-- (Konto H. de Reding 1954).
4. Die Guthaben der einzelnen Konten der Bank Hans Seligmann-Schürch & Co. zu Gunsten des Spanish Refugee Trust (Konto 1939 und Henry de Reding 1939) gemäss Bericht der Schweiz. Treuhandgesellschaft vom 27. Oktober 1946 S. 56 ff., insbesondere Guthaben von Schweizer Franken 75'331.70, USA-Dollars 12'517.15, francs français 146'869.86, Liren 2'412.-- und £ 1835. 15.00.
5. Sämtliche Wertschriften, Aktiven, Konten etc., die auf Herrn Henry de Reding persönlich und privat lauten.
6. Sämtliche Konten, Wertschriften, Aktiven etc., die auf Herrn Mariano Anso persönlich und privat lauten."
Am 31. Januar 1955 erliess die Arrestbehörde gegen "Henry de Reding ... (in solidum mit Mariano Anso ..., beide als Trustees des Spanish Refugee Trust)" und gegen "Mariano Anso ... (in solidum mit H. de Reding ..., beide als Trustees des Spanish Refugee Trust)" je einen Arrestbefehl, worin die Arrestgegenstände gleich bezeichnet waren wie im Arrestgesuch. Das Betreibungsamt Basel-Stadt vollzog diese Befehle am 1. Februar 1955 (Arreste 8 und 9). Die Bezeichnung der bei der Bank Seligmann arrestierten Gegenstände in der Arresturkunde deckt sich genau mit den Angaben in den Arrestbefehlen. Die Bank weigerte sich unter Berufung auf das Bankengeheimnis, über diese Gegenstände nähere Auskunft zu erteilen.
C.- Am 14. Februar 1955 machte der Spanische Staat sein Eigentum an den in den Verfahren gegen Reding und Anso arrestierten Vermögenswerten geltend. Er verwies dabei auf eine Klage auf Herausgabe, die er am 30. März 1954 gegen die Bank Seligmann eingeleitet habe. Am 4. März 1955 verfügte das Betreibungsamt auf Ersuchen der Arrestgläubigerin und des Drittansprechers, die Fristansetzung für das Widerspruchsverfahren werde bis auf weiteres sistiert.
D.- Zur Prosequierung der Arreste leitete die Gläubigerin gegen Reding und Anso Betreibungen ein (Nrn. 41604 und 41275). Dem von Reding erklärten Rechtsvorschlag liess sie die Klage auf Anerkennung der Arrestforderung folgen. Der Zahlungsbefehl für Anso wurde diesem durch die Post übermittelt. Laut Rückschein erfolgte die Zustellung in Biarritz am 25. Februar 1955. Am 22. März 1955 sandte das Betreibungsamt der Gläubigerin die für sie bestimmte Ausfertigung des Zahlungsbefehls gegen Anso mit dem Vermerke, dass kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei.
E.- Nachdem die Gläubigerin in der Betreibung gegen Anso das Fortsetzungsbegehren gestellt hatte, ersuchte dieser das Dreiergericht Basel-Stadt um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags. Das Dreiergericht entsprach diesem Gesuch am 29. April 1955 unter Hinweis darauf, dass der Zahlungsbefehl staatsvertragswidrig durch die Post statt auf diplomatischem Wege zugestellt worden und daher nichtig sei. Mit Entscheid vom 30. August 1955 (schriftlich motiviert am 21. September 1955) hob das Appellationsgericht dieses Erkenntnis auf und wies die Sache an das Dreiergericht zurück. Dabei führte es aus, unter Vorbehalt des hier nicht gegebenen Falles, dass eine Betreibungshandlung offensichtlich nichtig sei, müsse die Feststellung der Nichtigkeit der Aufsichtsbehörde vorbehalten bleiben.
F.- Hierauf stellte Anso bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt mit Eingabe vom 3. Oktober 1955 den Antrag, die durch die Post erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 41'275 sei von Amtes wegen als nichtig aufzuheben. Die Aufsichtsbehörde holte eine Vernehmlassung des Betreibungsamtes ein und zog das Arrestbegehren und die Akten der Arreste Nr. 8 und 9 sowie der Betreibung Nr. 41'275 bei. Sie fand, die postalische Zustellung des Zahlungsbefehls an den in Frankreich wohnenden Schuldner Anso erweise sich nach Massgabe der am 17. Juli 1905 im Haag abgeschlossenen Internationalen Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht und der schweizerisch-französischen Erklärung betreffend die Übermittlung von gerichtlichen und aussergerichtlichen Aktenstücken sowie von Requisitorien in Zivil- und Handelssachen vom 1. Februar 1913 als unzulässig, zumal da die Schweiz sich ihrerseits die Postzustellung in Zivil- und Handelssachen gegenüber sämtlichen Mitgliedstaaten der Haager Übereinkunft ausdrücklich verbeten habe. Die Zustellung des Zahlungsbefehls an Anso, die übrigens der eben erwähnten Erklärung auch deshalb nicht entsprochen habe, weil der Zahlungsbefehl weder französisch abgefasst noch von einer französischen Übersetzung begleitet gewesen sei, erweise sich daher als nichtig. Nichtig sei aber auch schon der Vollzug der beiden Arreste. Es sei nämlich versäumt worden, in den Arrestbefehlen die zu arrestierenden Gegenstände eindeutig als Eigentum des vom einzelnen Befehl betroffenen Schuldners zu bezeichnen, wie es nach Art. 274 Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 271 Abs. 1 SchKG unerlässlich gewesen wäre. Die Bezeichnung der Arrestgegenstände erwecke den Eindruck, dass der Arrest gegen Anso auch Eigentum Redings, derjenige gegen Reding auch Eigentum Ansos erfassen und dass beide Arreste sich auf Vermögenswerte des Spanish Refugee Trust erstrecken sollten. Das Trustvermögen stelle nach der Begründung des Arrestbegehrens Gesamteigentum der beiden Trustees dar, so dass sich der Arrest gegen diese nach Art. 1 der Verordnung über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vom 17. Januar 1923 (VVAG) nicht auf einzelne zu diesem Vermögen gehörende Gegenstände, sondern nur auf den dem einzelnen Schuldner zufallenden Liquidationsanteil beziehen könne. Der Arrestvollzug verstosse also gegen zwingendes Recht und hätte daher vom Betreibungsamt abgelehnt werden sollen. Die auf Rechnung der Bank Seligmann bei andern Banken hinterlegten Gegenstände (Ziff. 1) hätten im übrigen, soweit ausserhalb des Arrestkreises Basel-Stadt gelegen, vom Betreibungsamt Basel-Stadt auch wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht arrestiert werden dürfen. Das gleiche gelte auch für das unter Ziff. 3 der Arresturkunde genannte Guthaben des Spanish Refugee Trust gegen die Valfruits SA, weil Reding in Saxon, Anso in Frankreich und die Drittschuldnerin Valfruits SA in Fully (Kt. Wallis) domiziliert sei. Die Aufhebung der Arrestvollzüge entziehe einem allfälligen Widerspruchsverfahren den Boden. Nach einem allfälligen neuen Arrestvollzuge sei von einer Sistierung dieses Verfahrens, da unzweckmässig, abzusehen. Auf Grund dieser Erwägungen hat die kantonale Aufsichtsbehörde am 27. Februar 1956 erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Zustellung des Zahlungsbefehls vom 18. Februar 1955 in Betreibung Nr. 41'275 an den Rekurrenten als nichtig aufgehoben.
2. Ausserdem wird der Vollzug der von der Arrestbehörde Basel-Stadt am 31. Januar 1955 erlassenen und am 1. Februar 1955 durch das Betreibungsamt Basel-Stadt vollzogenen Arrestbefehle gegen Henry de Reding (Arrest Nr. 8) und Mariano Anso (Arrest Nr. 9) von Amtes wegen aufgehoben.
3. Das Betreibungsamt wird angewiesen, bei allenfalls erneutem Arrestvollzug gegen Henry de Reding oder Mariano Anso ein möglicherweise dannzumal in Bezug auf Eigentumsansprüche des Spanischen Staates einzuleitendes Widerspruchsverfahren ohne Sistierung durchzuführen.
G.- Gegen diesen Entscheid hat die Gläubigerin an das Bundesgericht rekurriert mit den Anträgen:
1. Es sei in Aufhebung des Entscheides der Aufsichtsbehörde ... vom 27. Februar 1956 das Betreibungsamt anzuweisen, die von der Arrestbehörde Basel-Stadt am 31. Januar 1955 erlassenen Arrestbefehle ... gegen Henry de Reding und Mariano Anso zu vollziehen.
2. Es sei die Beschwerde des Mariano Anso vom 4. Oktober 1955 ... abzuweisen und festzustellen, dass in der Arrestprosekutionsbetreibung Nr. 41275 der Zahlungsbefehl richtig an Herrn Mariano Anso zugestellt worden ist.
3. Es sei festzustellen, dass das Betreibungsamt ... berechtigt gewesen ist, das Widerspruchsverfahren ... mit Einwilligung beider Parteien zu sistieren und es sei die das Gegenteil verfügende Anweisung der Aufsichtsbehörde ... aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Das Betreibungsamt hat den Vollzug eines Arrestbefehls abzulehnen, wenn hiezu Massnahmen getroffen werden müssten, die sich als Verletzung der beim Vollzug zu beachtenden Vorschriften darstellen (BGE 64 III 129,BGE 75 III 26). Vollzieht das Betreibungsamt einen Arrestbefehl, dem es keine Folge hätte geben sollen, so sind die von ihm getroffenen Massnahmen auf Beschwerde hin aufzuheben. Falls die verletzten Vorschriften zwingender Natur sind, haben die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen einzuschreiten, auch wenn die Beschwerdefrist unbenützt abgelaufen ist, sobald ihnen der Sachverhalt auf irgendeinem Wege, z.B. durch eine nach Fristablauf eingereichte Beschwerde, bekannt wird (vgl. z.B.BGE 73 III 103Erw. 3) Dies ergibt sich aus Art. 13 SchKG (vgl.BGE 79 III 9). Die Aufhebung des Arrestvollzugs wegen Verletzung der hiefür massgebenden Vorschriften hat entgegen der Auffassung der Rekurrentin mit der Arrestaufhebung im Sinne von Art. 279 Abs. 2 SchKG, die dem Richter vorbehalten ist, nichts zu tun.
2. Nach Art. 271 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger "Vermögensstücke des Schuldners" mit Arrest belegen lassen. Diese Vermögensstücke hat er zu nennen, damit sie im Arrestbefehl angegeben werden können (Art. 274 Ziff. 4 SchKG). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass ein Arrest nur solche Gegenstände erfassen kann, die nach der Meinung des Gläubigers dem Schuldner gehören.
Daraus, dass der Gläubiger die Arrestierung eines bestimmten Gegenstandes verlangt, ist in der Regel zu schliessen, dass er geltend machen will, dieser Gegenstand stehe dem Schuldner zu. An diese Rechtsbehauptung hat sich das Betreibungsamt zu halten und den Arrest zu vollziehen, sofern die übrigen Voraussetzungen hiefür gegeben sind. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Gläubiger einen Arrest auf Vermögensstücke erwirkt hat, die dem Namen nach einem Dritten gehören. Der Gläubiger, der z.B. die Arrestierung von auf den Namen eines Dritten hinterlegten Wertschriften oder von auf einen Dritten lautenden Guthaben verlangt, will damit gewöhnlich behaupten, dass diese Wertschriften oder Guthaben in Wirklichkeit dem Schuldner zustehen. Wenn dann der Schuldner die zu arrestierenden Gegenstände als Eigentum eines Dritten bezeichnet oder ein Dritter das Eigentum daran beansprucht, so kann dies nicht zur Ablehnung oder Aufhebung des Arrestvollzugs führen, sondern gibt nur Anlass zur Einleitung eines Widerspruchsverfahrens.
Anders verhält es sich jedoch, wenn der Gläubiger die Gegenstände, deren Arrestierung er verlangt, selber als Eigentum eines Dritten bezeichnet. Gehören die Arrestgegenstände nach der eigenen Behauptung des Gläubigers nicht dem Schuldner, sondern einem Dritten, so verstösst der Arrestvollzug offenkundig gegen die Natur des Arrestes, der nur der Sicherung des Gläubigers durch Vermögensstücke des Schuldners dienen soll, und stellt einen unzulässigen Eingriff in die Rechte einer am Verfahren nicht beteiligten Person dar. Er ist daher abzulehnen und, wenn erfolgt, als nichtig von Amtes wegen aufzuheben.
Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Die Rekurrentin liess bei jedem der beiden Arrestschuldner nicht nur die nach ihrer Auffassung dem Schuldner gehörenden Gegenstände arrestieren, sondern auch diejenigen, die im Eigentum des Dritten stehen, den sie neben dem Schuldner solidarisch für ihre Forderung haftbar macht ("Sämtliche Wertschriften ..., die im Eigentum des Arrestschuldners oder Mariano Anso stehen" und umgekehrt). Ausserdem liess sie in beiden Arrestbefehlen die als gegenwärtiges oder früheres "Eigentum" des Spanish Refugee Trust bezeichneten Werte als Arrestgegenstände aufführen, sodass man sich fragen kann, ob die beiden Arreste auch noch Vermögensstücke einer weitern Drittperson erfassen sollen. Welche Vermögenswerte sie im einen und andern Verfahren als Eigentum des Arrestschuldners und welche sie als Dritteigentum ansieht, lässt sich, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, der Aufzählung unter Ziff. 1-6 des Arrestgesuchs und Arrestbefehls nicht mit Sicherheit entnehmen. Wen sie als Eigentümer betrachtet, ist nicht einmal bei den Vermögenswerten klar, als deren Titular entweder Reding oder Anso ohne weitern Zusatz angegeben ist (Ziff. 1, 5, 6), weil die Tatsache, dass die Ziffern 3 und 4 als Guthaben des Trusts zum Teil bereits unter Ziffer 1 erwähnte Konten Redings erwähnen, darauf schliessen lässt, dass die Rekurrentin den Titular nicht ohne weiteres als den in Wirklichkeit Berechtigten betrachtete, und weil die übereinstimmende Bezeichnung der Arrestgegenstände in beiden Arresten und die den Ziffern 1-6 vorausgehende allgemeine Umschreibung zeigen, dass die Rekurrentin fand, es komme gar nicht darauf an, was dem einen oder andern Schuldner oder allenfalls dem Trust gehöre, so dass sie hierüber keine Angaben zu machen brauche. Schon wegen dieser Unklarheit hätte das Betreibungsamt den Arrestbefehlen keine Folge geben sollen und muss der erfolgte Vollzug aufgehoben werden.
3. Zum gleichen Ergebnis führt eine weitere Überlegung.
Nach dem Arrestgesuch und den Ausführungen in der Rekursschrift ist anzunehmen, dass die Rekurrentin sich deswegen für berechtigt hielt, in beiden Arrestverfahren neben den als Eigentum des Trusts bezeichneten Werten alle Depots und Guthaben Redings und Ansos bei der Bank Seligmann beschlagnahmen zu lassen, weil sie davon ausging, mindestens bei einem Teil dieser Vermögensstücke handle es sich wie bei den ausdrücklich auf den Namen des Trusts angelegten Werten um Trustvermögen, das für die gegen den Trust gerichtete Arrestforderung hafte. Die zum Trustvermögen gehörenden Werte stehen aber nach ihrer eigenen Behauptung in den erwähnten Eingaben im Gesamteigentum der beiden Cotrustees Reding und Anso. Gegenstände, die sich nicht im Alleineigentum des Schuldners, sondern im Gesamteigentum des Schuldners und weiterer Personen befinden, können für die Verbindlichkeiten des Schuldners nicht selber gepfändet oder arrestiert werden. Vielmehr gilt bei derartigen Verhältnissen der in Art. 1 VVAG ausgesprochene, aus dem materiellen Recht zwingend hervorgehende Grundsatz, dass die Pfändung (oder der Arrestvollzug) sich nur auf den Liquidationsanteil erstrecken kann, der dem Schuldner im Falle der Auflösung der das Gesamteigentum begründenden Gemeinschaft zufällt. Auch beim Vorliegen von blossem Miteigentum kann sich im übrigen die Pfändung oder der Arrest nicht auf den Gegenstand des Miteigentums, sondern nur auf das Anteilsrecht des Schuldners beziehen. Nur dieses ist Vermögen des Schuldners. Aus den eigenen Ausführungen der Rekurrentin ergibt sich also, dass die streitigen Arreste mindestens hinsichtlich eines Teils der arrestierten Gegenstände gegen Art. 1 VVAG verstossen. Welche Gegenstände sie als Alleineigentum des einen oder andern Cotrustees und welche sie als Trustgut und damit als Gesamteigentum beider betrachtet, hat die Rekurrentin im Arrestgesuch nicht präzisiert. Auch unter dem Gesichtspunkte von Art. 1 VVAG war es deshalb richtig, dass die Vorinstanz den Arrestvollzug hinsichtlich aller beschlagnahmten Gegenstände aufhob. In der Rekursschrift nimmt die Rekurrentin nun übrigens den Standpunkt ein, dass es sich bei allen auf den Namen Redings oder Ansos oder des Trustes lautenden Vermögenswerten um Trustvermögen und mithin um Gesamteigentum handeln könne und auch handle (S. 21/22). Angesichts dieser Stellungnahme ist vollends klar, dass die Arreste vor der erwähnten Vorschrift nicht Bestand haben können.
Ob nach dem einschlägigen materiellen Recht eine Liquidation des Gesamthandverhältnisses stattfinden darf oder nicht, ist entgegen der Meinung der Rekurrentin gleichgültig. Wenn eine solche Liquidation nach dem von der Rekurrentin als massgebend erachteten englischen Recht ausgeschlossen wäre, so hätte dies höchstens zur Folge, dass die Vollstreckung der Arrestforderung auf dem Wege der Schuldbetreibung in der Schweiz nicht zum Ziel führen könnte. Es kann keine Rede davon sein, dass die Betreibungsbehörden den Besonderheiten einer fremden Rechtsordnung durch ein gesetzwidriges Verfahren Rechnung tragen dürften. Im übrigen ist zu bemerken, dass die von der Rekurrentin angestrebte Verwertung von Gegenständen des Gemeinschaftsvermögens ja nichts anderes bedeutet als eine mindestens partielle Liquidation der Gemeinschaft.
Der Hinweis aufBGE 73 III 113f. kann der Rekurrentin auch nicht helfen. Es kann sich von vornherein fragen, ob die dort angestellte Erwägung, dass im Falle der Betreibung sämtlicher Teilhaber eines Gemeinschaftsvermögens für eine Solidarschuld keiner von ihnen an der Einhaltung des Grundsatzes von Art. 1 VVAG interessiert sei, wirklich den Schluss erlaube, dass in einem solchen Falle auf Verlangen des Gläubigers anstelle der Anteilsrechte der Betriebenen, die allein zu ihren Vermögen gehören, die das Gemeinschaftsgut bildenden Gegenstände selbst gepfändet werden dürfen. Diese Frage braucht hier jedoch nicht näher untersucht zu werden. Auf jeden Fall kann nämlich das in Frage stehende Verfahren höchstens dann zugelassen werden, wenn ausser Zweifel steht, dass niemand an der Befolgung des juristisch allein korrekten Verfahrens ein Interesse hat. Diese Annahme mochte sich im FalleBGE 73 III 111ff. rechtfertigen, wo man es mit übersichtlichen Verhältnissen zu tun hatte. (Die Betriebenen bildeten dort zusammen mit dem Gläubiger eine Erbengemeinschaft im Sinne des schweizerischen Rechts; mit der Betreibung wurde eine Erbschaftsschuld geltend gemacht; Gegenstand des Gesamteigentums waren genau bekannte Vermögensstücke, nämlich die Bestandteile des Nachlasses, insbesondere Liegenschaften in Nyon.) Im vorliegenden Falle sind dagegen die Verhältnisse keineswegs derart bekannt, dass die Betreibungsbehörden annehmen dürften, es sei niemand daran interessiert, dass gemäss Art. 1 VVAG vorgegangen werde.
Es bleibt also dabei, dass sich die Arrestierung der in den Arrestbefehlen gegen Reding und Anso genannten Gegenstände auf Grund der eigenen Vorbringen der Rekurrentin als absolut unzulässig erweist.
4. Die Aufhebung des Arrestvollzugs gegen Reding und Anso entzieht dem Betreibungsamt Basel-Stadt die örtliche Zuständigkeit für die Durchführung der Betreibungen gegen diese beiden Schuldner, die sich allein aus Art. 62 SchKG (Betreibungsort des Arrestes) ergeben könnte. Ein Zahlungsbefehl, der von einem örtlich nicht zuständigen Amte erlassen wurde, ist jedoch wegen dieses Mangels nicht von Amtes wegen, sondern nur auf rechtzeitige Beschwerde hin aufzuheben, weil die Einleitung einer Betreibung am unrichtigen Ort anders als die durch ein unzuständiges Amt vollzogene Pfändung oder Arrestierung weder öffentliche Interessen noch Interessen dritter, nicht am Verfahren beteiligter Personen verletzt (BGE 56 III 232,BGE 68 III 35; abweichend, jedoch ohne nähere Begründung,BGE 73 III 103Erw. 3 a.E.). Der Streit darüber, ob die Zustellung des Zahlungsbefehls an Anso wegen Verletzung staatsvertraglicher Vorschriften nichtig sei, wird also durch die Aufhebung des Arrestvollzugs nicht gegenstandslos, wie die Rekurrentin anzunehmen scheint.
5. Wohnt der Schuldner im Auslande, so erfolgt die Zustellung der Betreibungsurkunden nach Art. 66 Abs. 3 SchKG durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder durch die Post. Die zweite Zustellungsart kann sich jedoch aus völkerrechtlichen Gründen als unzulässig erweisen.
Die Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht, der die Schweiz und Frankreich beigetreten sind, beschränkt die Möglichkeit, gerichtliche oder aussergerichtliche Urkunden in Zivil- und Handelssachen den im Ausland befindlichen Beteiligten durch die Post zuzustellen, auf die Fälle, wo Abkommen zwischen den beteiligten Staaten sie zulassen oder wo in Ermangelung von Abkommen der Staat, auf dessen Gebiet die Zustellung erfolgen soll, nicht widerspricht (Art. 6). Zu den hier genannten Urkunden zählen gemäss ständiger Praxis auch die Betreibungsurkunden. Ein Abkommen zwischen der Schweiz und Frankreich, das die Zustellung amtlicher Urkunden durch die Post als zulässig erklären würde, besteht nicht. Insbesondere enthält die Erklärung zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend die Übermittlung von gerichtlichen und aussergerichtlichen Aktenstücken sowie von Requisitorien in Zivil- und Handelssachen vom 1. Februar 1913 (BS 12, deutsch S. 298, französisch S. 286) keine solche Vorschrift. Sie bestimmt gegenteils in Art. 2, dass die gerichtlichen und aussergerichtlichen Aktenstücke, welche für Personen in Frankreich bestimmt sind, durch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement oder die zuständige kantonale Behörde unmittelbar dem französischen Staatsanwalt übersandt werden, in dessen Bezirk der Adressat sich befindet (eine Zustellungsart, die gegenüber der in Art. 1 der Haager Übereinkunft vorgesehenen eine Vereinfachung bedeutet). Anderseits ist freilich ein Widerspruch gegen die Zustellung durch die Post von Seiten Frankreichs bis heute nicht erfolgt. Das Ausbleiben eines Widerspruchs lässt jedoch diese Zustellungsart nach Art. 6 der Haager Übereinkunft nur "in Ermangelung von Abkommen" ("à défaut de conventions") zwischen den beteiligten Staaten, d.h. dann als zulässig erscheinen, wenn zwischen diesen Staaten ein Sonderabkommen über die Zustellung von Urkunden der in Frage stehenden Art überhaupt nicht besteht. Ist dagegen ein solches Abkommen vorhanden, so soll es nach der erwähnten Bestimmung allein Regel machen (vgl.BGE 76 III 78/79; dass das Bundesgericht sich hier in Abweichung vonBGE 41 III 209auf die eben dargestellte Auslegung von Art. 6 der Haager Übereinkunft gestützt hat, lässt sich im Hinblick auf den ersten Satz von Erw. 3 auf S. 79 nicht bezweifeln). Da die Schweiz und Frankreich am 1. Februar 1913 ein Abkommen geschlossen haben, das die Zustellung durch die Post nicht vorsieht, muss diese demnach als durch die Haager Übereinkunft ausgeschlossen gelten, obschon Frankreich keinen Widerspruch im Sinne von Art. 6 dieser Übereinkunft erhoben hat (so im Ergebnis auch schon der Entscheid der Staatsrechtlichen Abteilung vom 13. Juli 1923 i.S. Bigorre). Mit Recht hat die Vorinstanz aber auch hervorgehoben, dass die Vornahme postalischer Zustellung nach Konventionsstaaten durch die schweizerischen Behörden schon deswegen Bedenken weckt, weil die Schweiz sich ihrerseits gegen die postalische Zustellung aus diesen Ländern verwahrt hat (vgl.BGE 76 III 79Erw. 3).
Im Verhältnis zu Frankreich wird die Unzulässigkeit der Zustellung durch die Post übrigens durch Art. 7 der Erklärung vom 1. Februar 1913 bestätigt. Wenn es den diplomatischen und konsularischen Vertretern versagt ist, im andern Staate Zustellungen vorzunehmen, dann muss dies doch erst recht für die im eigenen Gebiete tätigen Behörden gelten, die eine Zustellung mit Hilfe der Post bewirken möchten. Denn es dürfte klar sein, dass Art. 7 den erwähnten Auslandvertretungen nicht bloss die eigenhändige Zustellung an den Adressaten verbietet, sondern dass sie sich für Aktenzustellungen auch nicht der Post des andern Staates bedienen dürfen. Andernfalls wäre nicht recht einzusehen, welchen Sinn Art. 7 haben soll. Wenn der zweite Satz dieser Bestimmung als Ausnahme von dem im ersten Satz aufgestellten Verbote zulässt, dass Aktenzustellungen an die eigenen Staatsangehörigen "unmittelbar" (und ohne Zwang) bewirkt werden, so kann damit vernünftigerweise nicht gemeint sein: "ohne Vermittlung der Post", woraus vielleicht geschlossen werden könnte, dass das Verbot von Satz 1 die postalische Zustellung nicht erfasse, sondern der fragliche Ausdruck kann hier offensichtlich nur bedeuten: "unter Umgehung der nach Art. 1 und 2 zuständigen Behörde des andern Staates".
Eine in Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen vorgenommene postalische Zustellung einer Betreibungsurkunde nach dem Ausland ist nichtig (BGE 57 III 30Erw. 4).
6. Die Weisung, welche die Vorinstanz dem Betreibungsamt in Disp. 3 ihres Entscheides für den Fall eines eventuellen spätern Arrestes erteilt hat, kann nicht Gegenstand eines Rekurses sein, da erst deren spätere Befolgung eine Beschwernis für die Rekurrentin bilden könnte. In diesem Punkte ist also auf den Rekurs nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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de
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Arrestvollzug. Die Arrestierung von Gegenständen, die nach eigener Behauptung des Gläubigers nicht dem Schuldner, sondern emem Dritten gehören oder im Gesamteigentum des Schuldners und weiterer Personen stehen, ist als nichtig von Amtes wegen aufzuheben (Art. 13, 271 Abs. 1 und 274 Ziff. 4 SchKG, Art. 1 VVAG). Gilt eine Ausnahme, wenn sämtliche Teilhaber eines Gemeinschaftsverhältnisses für eine Solidarschuld belangt werden? Ein von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt erlassener Zahlungsbefehl ist nicht von Amtes wegen, sondern nur auf rechtzeitige Beschwerde hin aufzuheben.
Die postalische Zustellung von Betreibungsurkunden nach Frankreich ist unzulässig (Art. 66 Abs. 3 SchKG; Art. 6 der Haager Übereinkunft vom 17. Juli 1905, Art. 2 und 7 der Erklärung zwischen der Schweiz und Frankreich vom 1. Februar 1913). Nichtigkeit solcher Zustellungen.
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debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,948 |
82 III 63
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82 III 63
Sachverhalt ab Seite 64
A.- Am 22. Februar 1939 errichtete Henry de Reding im Auftrag des Finanzministers der im Bürgerkrieg unterlegenen Regierung der Spanischen Republik in London nach englischem Recht den Spanish Refugee Trust. Verschiedene Werte des Trustvermögens wurden bei der Bank Hans Seligmann-Schürch & Co. in Basel hinterlegt. Trustee war neben Reding während mehrerer Jahre Manuel Portela Valladares. Nach dessen Tod im Jahre 1951 wurde Mariano Anso zum Cotrustee Redings ernannt.
B.- Am 29. Januar 1955 richtete Angela Rionda, die als Erbin des Manuel Portela Valladares eine Honorarforderung von Fr. 135'000.-- gegen den Trust geltend macht, an die Arrestbehörde von Basel-Stadt das Gesuch, es sei ihr für diese Forderung ein bei der Bank Seligmann zu vollziehender Arrest gegen Reding und Anso zu bewilligen. Zur Begründung dieses Gesuchs berief sie sich gegenüber dem in Frankreich wohnenden Anso auf Art. 271 Ziff. 4 SchKG (Mangel eines Wohnsitzes in der Schweiz), gegenüber dem in Saxon (Kt. Wallis) wohnhaften Reding auf Art. 271 Ziff. 2 SchKG, weil er in der Absicht, sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, die Trustwerte auf den Spanischen Staat zu übertragen suche. (Reding hatte am 13. Februar 1954 im Einverständnis Ansos mit dem Spanischen Staat eine Vereinbarung geschlossen, wonach er diesem alle in der Schweiz liegenden Werte des Spanish Refugee Trust herauszugeben hat). Als Arrestgegenstände nannte das Arrestgesuch:
"Sämtliche Wertschriften, Aktiven, Guthaben, Gelder oder sonstigen Werte, die im Eigentum der Herren de Reding oder Anso stehen, oder die als gegenwartiges oder früheres Eigentum des Spanish Refugee Trust bezeichnet sind.
1. Insbesondere die Konten Henry de Reding 1939, 1954 eventuell 1955, die Wertschriften gemäss Anlage II des Berichtes der Schweiz. Treuhandgesellschaft vom 27. Oktober 1949, auch wenn diese Titel bei anderen Banken auf Rechnung der Hans Seligmann-Schürch & Co. deponiert worden sind.
2. Die bei Hans Seligmann-Schürch & Co. liegenden oder von ihr verwalteten 100 Aktien zu je Fr. 1000.-- nominal der Valfruits SA
3. Das Guthaben des "Spanish Refugee" Trust gegenüber der Valfruits SA von Fr. 228'925.-- (Konto H. de Reding 1954).
4. Die Guthaben der einzelnen Konten der Bank Hans Seligmann-Schürch & Co. zu Gunsten des Spanish Refugee Trust (Konto 1939 und Henry de Reding 1939) gemäss Bericht der Schweiz. Treuhandgesellschaft vom 27. Oktober 1946 S. 56 ff., insbesondere Guthaben von Schweizer Franken 75'331.70, USA-Dollars 12'517.15, francs français 146'869.86, Liren 2'412.-- und £ 1835. 15.00.
5. Sämtliche Wertschriften, Aktiven, Konten etc., die auf Herrn Henry de Reding persönlich und privat lauten.
6. Sämtliche Konten, Wertschriften, Aktiven etc., die auf Herrn Mariano Anso persönlich und privat lauten."
Am 31. Januar 1955 erliess die Arrestbehörde gegen "Henry de Reding ... (in solidum mit Mariano Anso ..., beide als Trustees des Spanish Refugee Trust)" und gegen "Mariano Anso ... (in solidum mit H. de Reding ..., beide als Trustees des Spanish Refugee Trust)" je einen Arrestbefehl, worin die Arrestgegenstände gleich bezeichnet waren wie im Arrestgesuch. Das Betreibungsamt Basel-Stadt vollzog diese Befehle am 1. Februar 1955 (Arreste 8 und 9). Die Bezeichnung der bei der Bank Seligmann arrestierten Gegenstände in der Arresturkunde deckt sich genau mit den Angaben in den Arrestbefehlen. Die Bank weigerte sich unter Berufung auf das Bankengeheimnis, über diese Gegenstände nähere Auskunft zu erteilen.
C.- Am 14. Februar 1955 machte der Spanische Staat sein Eigentum an den in den Verfahren gegen Reding und Anso arrestierten Vermögenswerten geltend. Er verwies dabei auf eine Klage auf Herausgabe, die er am 30. März 1954 gegen die Bank Seligmann eingeleitet habe. Am 4. März 1955 verfügte das Betreibungsamt auf Ersuchen der Arrestgläubigerin und des Drittansprechers, die Fristansetzung für das Widerspruchsverfahren werde bis auf weiteres sistiert.
D.- Zur Prosequierung der Arreste leitete die Gläubigerin gegen Reding und Anso Betreibungen ein (Nrn. 41604 und 41275). Dem von Reding erklärten Rechtsvorschlag liess sie die Klage auf Anerkennung der Arrestforderung folgen. Der Zahlungsbefehl für Anso wurde diesem durch die Post übermittelt. Laut Rückschein erfolgte die Zustellung in Biarritz am 25. Februar 1955. Am 22. März 1955 sandte das Betreibungsamt der Gläubigerin die für sie bestimmte Ausfertigung des Zahlungsbefehls gegen Anso mit dem Vermerke, dass kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei.
E.- Nachdem die Gläubigerin in der Betreibung gegen Anso das Fortsetzungsbegehren gestellt hatte, ersuchte dieser das Dreiergericht Basel-Stadt um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags. Das Dreiergericht entsprach diesem Gesuch am 29. April 1955 unter Hinweis darauf, dass der Zahlungsbefehl staatsvertragswidrig durch die Post statt auf diplomatischem Wege zugestellt worden und daher nichtig sei. Mit Entscheid vom 30. August 1955 (schriftlich motiviert am 21. September 1955) hob das Appellationsgericht dieses Erkenntnis auf und wies die Sache an das Dreiergericht zurück. Dabei führte es aus, unter Vorbehalt des hier nicht gegebenen Falles, dass eine Betreibungshandlung offensichtlich nichtig sei, müsse die Feststellung der Nichtigkeit der Aufsichtsbehörde vorbehalten bleiben.
F.- Hierauf stellte Anso bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt mit Eingabe vom 3. Oktober 1955 den Antrag, die durch die Post erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 41'275 sei von Amtes wegen als nichtig aufzuheben. Die Aufsichtsbehörde holte eine Vernehmlassung des Betreibungsamtes ein und zog das Arrestbegehren und die Akten der Arreste Nr. 8 und 9 sowie der Betreibung Nr. 41'275 bei. Sie fand, die postalische Zustellung des Zahlungsbefehls an den in Frankreich wohnenden Schuldner Anso erweise sich nach Massgabe der am 17. Juli 1905 im Haag abgeschlossenen Internationalen Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht und der schweizerisch-französischen Erklärung betreffend die Übermittlung von gerichtlichen und aussergerichtlichen Aktenstücken sowie von Requisitorien in Zivil- und Handelssachen vom 1. Februar 1913 als unzulässig, zumal da die Schweiz sich ihrerseits die Postzustellung in Zivil- und Handelssachen gegenüber sämtlichen Mitgliedstaaten der Haager Übereinkunft ausdrücklich verbeten habe. Die Zustellung des Zahlungsbefehls an Anso, die übrigens der eben erwähnten Erklärung auch deshalb nicht entsprochen habe, weil der Zahlungsbefehl weder französisch abgefasst noch von einer französischen Übersetzung begleitet gewesen sei, erweise sich daher als nichtig. Nichtig sei aber auch schon der Vollzug der beiden Arreste. Es sei nämlich versäumt worden, in den Arrestbefehlen die zu arrestierenden Gegenstände eindeutig als Eigentum des vom einzelnen Befehl betroffenen Schuldners zu bezeichnen, wie es nach Art. 274 Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 271 Abs. 1 SchKG unerlässlich gewesen wäre. Die Bezeichnung der Arrestgegenstände erwecke den Eindruck, dass der Arrest gegen Anso auch Eigentum Redings, derjenige gegen Reding auch Eigentum Ansos erfassen und dass beide Arreste sich auf Vermögenswerte des Spanish Refugee Trust erstrecken sollten. Das Trustvermögen stelle nach der Begründung des Arrestbegehrens Gesamteigentum der beiden Trustees dar, so dass sich der Arrest gegen diese nach Art. 1 der Verordnung über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vom 17. Januar 1923 (VVAG) nicht auf einzelne zu diesem Vermögen gehörende Gegenstände, sondern nur auf den dem einzelnen Schuldner zufallenden Liquidationsanteil beziehen könne. Der Arrestvollzug verstosse also gegen zwingendes Recht und hätte daher vom Betreibungsamt abgelehnt werden sollen. Die auf Rechnung der Bank Seligmann bei andern Banken hinterlegten Gegenstände (Ziff. 1) hätten im übrigen, soweit ausserhalb des Arrestkreises Basel-Stadt gelegen, vom Betreibungsamt Basel-Stadt auch wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht arrestiert werden dürfen. Das gleiche gelte auch für das unter Ziff. 3 der Arresturkunde genannte Guthaben des Spanish Refugee Trust gegen die Valfruits SA, weil Reding in Saxon, Anso in Frankreich und die Drittschuldnerin Valfruits SA in Fully (Kt. Wallis) domiziliert sei. Die Aufhebung der Arrestvollzüge entziehe einem allfälligen Widerspruchsverfahren den Boden. Nach einem allfälligen neuen Arrestvollzuge sei von einer Sistierung dieses Verfahrens, da unzweckmässig, abzusehen. Auf Grund dieser Erwägungen hat die kantonale Aufsichtsbehörde am 27. Februar 1956 erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Zustellung des Zahlungsbefehls vom 18. Februar 1955 in Betreibung Nr. 41'275 an den Rekurrenten als nichtig aufgehoben.
2. Ausserdem wird der Vollzug der von der Arrestbehörde Basel-Stadt am 31. Januar 1955 erlassenen und am 1. Februar 1955 durch das Betreibungsamt Basel-Stadt vollzogenen Arrestbefehle gegen Henry de Reding (Arrest Nr. 8) und Mariano Anso (Arrest Nr. 9) von Amtes wegen aufgehoben.
3. Das Betreibungsamt wird angewiesen, bei allenfalls erneutem Arrestvollzug gegen Henry de Reding oder Mariano Anso ein möglicherweise dannzumal in Bezug auf Eigentumsansprüche des Spanischen Staates einzuleitendes Widerspruchsverfahren ohne Sistierung durchzuführen.
G.- Gegen diesen Entscheid hat die Gläubigerin an das Bundesgericht rekurriert mit den Anträgen:
1. Es sei in Aufhebung des Entscheides der Aufsichtsbehörde ... vom 27. Februar 1956 das Betreibungsamt anzuweisen, die von der Arrestbehörde Basel-Stadt am 31. Januar 1955 erlassenen Arrestbefehle ... gegen Henry de Reding und Mariano Anso zu vollziehen.
2. Es sei die Beschwerde des Mariano Anso vom 4. Oktober 1955 ... abzuweisen und festzustellen, dass in der Arrestprosekutionsbetreibung Nr. 41275 der Zahlungsbefehl richtig an Herrn Mariano Anso zugestellt worden ist.
3. Es sei festzustellen, dass das Betreibungsamt ... berechtigt gewesen ist, das Widerspruchsverfahren ... mit Einwilligung beider Parteien zu sistieren und es sei die das Gegenteil verfügende Anweisung der Aufsichtsbehörde ... aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Das Betreibungsamt hat den Vollzug eines Arrestbefehls abzulehnen, wenn hiezu Massnahmen getroffen werden müssten, die sich als Verletzung der beim Vollzug zu beachtenden Vorschriften darstellen (BGE 64 III 129,BGE 75 III 26). Vollzieht das Betreibungsamt einen Arrestbefehl, dem es keine Folge hätte geben sollen, so sind die von ihm getroffenen Massnahmen auf Beschwerde hin aufzuheben. Falls die verletzten Vorschriften zwingender Natur sind, haben die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen einzuschreiten, auch wenn die Beschwerdefrist unbenützt abgelaufen ist, sobald ihnen der Sachverhalt auf irgendeinem Wege, z.B. durch eine nach Fristablauf eingereichte Beschwerde, bekannt wird (vgl. z.B.BGE 73 III 103Erw. 3) Dies ergibt sich aus Art. 13 SchKG (vgl.BGE 79 III 9). Die Aufhebung des Arrestvollzugs wegen Verletzung der hiefür massgebenden Vorschriften hat entgegen der Auffassung der Rekurrentin mit der Arrestaufhebung im Sinne von Art. 279 Abs. 2 SchKG, die dem Richter vorbehalten ist, nichts zu tun.
2. Nach Art. 271 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger "Vermögensstücke des Schuldners" mit Arrest belegen lassen. Diese Vermögensstücke hat er zu nennen, damit sie im Arrestbefehl angegeben werden können (Art. 274 Ziff. 4 SchKG). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass ein Arrest nur solche Gegenstände erfassen kann, die nach der Meinung des Gläubigers dem Schuldner gehören.
Daraus, dass der Gläubiger die Arrestierung eines bestimmten Gegenstandes verlangt, ist in der Regel zu schliessen, dass er geltend machen will, dieser Gegenstand stehe dem Schuldner zu. An diese Rechtsbehauptung hat sich das Betreibungsamt zu halten und den Arrest zu vollziehen, sofern die übrigen Voraussetzungen hiefür gegeben sind. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Gläubiger einen Arrest auf Vermögensstücke erwirkt hat, die dem Namen nach einem Dritten gehören. Der Gläubiger, der z.B. die Arrestierung von auf den Namen eines Dritten hinterlegten Wertschriften oder von auf einen Dritten lautenden Guthaben verlangt, will damit gewöhnlich behaupten, dass diese Wertschriften oder Guthaben in Wirklichkeit dem Schuldner zustehen. Wenn dann der Schuldner die zu arrestierenden Gegenstände als Eigentum eines Dritten bezeichnet oder ein Dritter das Eigentum daran beansprucht, so kann dies nicht zur Ablehnung oder Aufhebung des Arrestvollzugs führen, sondern gibt nur Anlass zur Einleitung eines Widerspruchsverfahrens.
Anders verhält es sich jedoch, wenn der Gläubiger die Gegenstände, deren Arrestierung er verlangt, selber als Eigentum eines Dritten bezeichnet. Gehören die Arrestgegenstände nach der eigenen Behauptung des Gläubigers nicht dem Schuldner, sondern einem Dritten, so verstösst der Arrestvollzug offenkundig gegen die Natur des Arrestes, der nur der Sicherung des Gläubigers durch Vermögensstücke des Schuldners dienen soll, und stellt einen unzulässigen Eingriff in die Rechte einer am Verfahren nicht beteiligten Person dar. Er ist daher abzulehnen und, wenn erfolgt, als nichtig von Amtes wegen aufzuheben.
Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Die Rekurrentin liess bei jedem der beiden Arrestschuldner nicht nur die nach ihrer Auffassung dem Schuldner gehörenden Gegenstände arrestieren, sondern auch diejenigen, die im Eigentum des Dritten stehen, den sie neben dem Schuldner solidarisch für ihre Forderung haftbar macht ("Sämtliche Wertschriften ..., die im Eigentum des Arrestschuldners oder Mariano Anso stehen" und umgekehrt). Ausserdem liess sie in beiden Arrestbefehlen die als gegenwärtiges oder früheres "Eigentum" des Spanish Refugee Trust bezeichneten Werte als Arrestgegenstände aufführen, sodass man sich fragen kann, ob die beiden Arreste auch noch Vermögensstücke einer weitern Drittperson erfassen sollen. Welche Vermögenswerte sie im einen und andern Verfahren als Eigentum des Arrestschuldners und welche sie als Dritteigentum ansieht, lässt sich, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, der Aufzählung unter Ziff. 1-6 des Arrestgesuchs und Arrestbefehls nicht mit Sicherheit entnehmen. Wen sie als Eigentümer betrachtet, ist nicht einmal bei den Vermögenswerten klar, als deren Titular entweder Reding oder Anso ohne weitern Zusatz angegeben ist (Ziff. 1, 5, 6), weil die Tatsache, dass die Ziffern 3 und 4 als Guthaben des Trusts zum Teil bereits unter Ziffer 1 erwähnte Konten Redings erwähnen, darauf schliessen lässt, dass die Rekurrentin den Titular nicht ohne weiteres als den in Wirklichkeit Berechtigten betrachtete, und weil die übereinstimmende Bezeichnung der Arrestgegenstände in beiden Arresten und die den Ziffern 1-6 vorausgehende allgemeine Umschreibung zeigen, dass die Rekurrentin fand, es komme gar nicht darauf an, was dem einen oder andern Schuldner oder allenfalls dem Trust gehöre, so dass sie hierüber keine Angaben zu machen brauche. Schon wegen dieser Unklarheit hätte das Betreibungsamt den Arrestbefehlen keine Folge geben sollen und muss der erfolgte Vollzug aufgehoben werden.
3. Zum gleichen Ergebnis führt eine weitere Überlegung.
Nach dem Arrestgesuch und den Ausführungen in der Rekursschrift ist anzunehmen, dass die Rekurrentin sich deswegen für berechtigt hielt, in beiden Arrestverfahren neben den als Eigentum des Trusts bezeichneten Werten alle Depots und Guthaben Redings und Ansos bei der Bank Seligmann beschlagnahmen zu lassen, weil sie davon ausging, mindestens bei einem Teil dieser Vermögensstücke handle es sich wie bei den ausdrücklich auf den Namen des Trusts angelegten Werten um Trustvermögen, das für die gegen den Trust gerichtete Arrestforderung hafte. Die zum Trustvermögen gehörenden Werte stehen aber nach ihrer eigenen Behauptung in den erwähnten Eingaben im Gesamteigentum der beiden Cotrustees Reding und Anso. Gegenstände, die sich nicht im Alleineigentum des Schuldners, sondern im Gesamteigentum des Schuldners und weiterer Personen befinden, können für die Verbindlichkeiten des Schuldners nicht selber gepfändet oder arrestiert werden. Vielmehr gilt bei derartigen Verhältnissen der in Art. 1 VVAG ausgesprochene, aus dem materiellen Recht zwingend hervorgehende Grundsatz, dass die Pfändung (oder der Arrestvollzug) sich nur auf den Liquidationsanteil erstrecken kann, der dem Schuldner im Falle der Auflösung der das Gesamteigentum begründenden Gemeinschaft zufällt. Auch beim Vorliegen von blossem Miteigentum kann sich im übrigen die Pfändung oder der Arrest nicht auf den Gegenstand des Miteigentums, sondern nur auf das Anteilsrecht des Schuldners beziehen. Nur dieses ist Vermögen des Schuldners. Aus den eigenen Ausführungen der Rekurrentin ergibt sich also, dass die streitigen Arreste mindestens hinsichtlich eines Teils der arrestierten Gegenstände gegen Art. 1 VVAG verstossen. Welche Gegenstände sie als Alleineigentum des einen oder andern Cotrustees und welche sie als Trustgut und damit als Gesamteigentum beider betrachtet, hat die Rekurrentin im Arrestgesuch nicht präzisiert. Auch unter dem Gesichtspunkte von Art. 1 VVAG war es deshalb richtig, dass die Vorinstanz den Arrestvollzug hinsichtlich aller beschlagnahmten Gegenstände aufhob. In der Rekursschrift nimmt die Rekurrentin nun übrigens den Standpunkt ein, dass es sich bei allen auf den Namen Redings oder Ansos oder des Trustes lautenden Vermögenswerten um Trustvermögen und mithin um Gesamteigentum handeln könne und auch handle (S. 21/22). Angesichts dieser Stellungnahme ist vollends klar, dass die Arreste vor der erwähnten Vorschrift nicht Bestand haben können.
Ob nach dem einschlägigen materiellen Recht eine Liquidation des Gesamthandverhältnisses stattfinden darf oder nicht, ist entgegen der Meinung der Rekurrentin gleichgültig. Wenn eine solche Liquidation nach dem von der Rekurrentin als massgebend erachteten englischen Recht ausgeschlossen wäre, so hätte dies höchstens zur Folge, dass die Vollstreckung der Arrestforderung auf dem Wege der Schuldbetreibung in der Schweiz nicht zum Ziel führen könnte. Es kann keine Rede davon sein, dass die Betreibungsbehörden den Besonderheiten einer fremden Rechtsordnung durch ein gesetzwidriges Verfahren Rechnung tragen dürften. Im übrigen ist zu bemerken, dass die von der Rekurrentin angestrebte Verwertung von Gegenständen des Gemeinschaftsvermögens ja nichts anderes bedeutet als eine mindestens partielle Liquidation der Gemeinschaft.
Der Hinweis aufBGE 73 III 113f. kann der Rekurrentin auch nicht helfen. Es kann sich von vornherein fragen, ob die dort angestellte Erwägung, dass im Falle der Betreibung sämtlicher Teilhaber eines Gemeinschaftsvermögens für eine Solidarschuld keiner von ihnen an der Einhaltung des Grundsatzes von Art. 1 VVAG interessiert sei, wirklich den Schluss erlaube, dass in einem solchen Falle auf Verlangen des Gläubigers anstelle der Anteilsrechte der Betriebenen, die allein zu ihren Vermögen gehören, die das Gemeinschaftsgut bildenden Gegenstände selbst gepfändet werden dürfen. Diese Frage braucht hier jedoch nicht näher untersucht zu werden. Auf jeden Fall kann nämlich das in Frage stehende Verfahren höchstens dann zugelassen werden, wenn ausser Zweifel steht, dass niemand an der Befolgung des juristisch allein korrekten Verfahrens ein Interesse hat. Diese Annahme mochte sich im FalleBGE 73 III 111ff. rechtfertigen, wo man es mit übersichtlichen Verhältnissen zu tun hatte. (Die Betriebenen bildeten dort zusammen mit dem Gläubiger eine Erbengemeinschaft im Sinne des schweizerischen Rechts; mit der Betreibung wurde eine Erbschaftsschuld geltend gemacht; Gegenstand des Gesamteigentums waren genau bekannte Vermögensstücke, nämlich die Bestandteile des Nachlasses, insbesondere Liegenschaften in Nyon.) Im vorliegenden Falle sind dagegen die Verhältnisse keineswegs derart bekannt, dass die Betreibungsbehörden annehmen dürften, es sei niemand daran interessiert, dass gemäss Art. 1 VVAG vorgegangen werde.
Es bleibt also dabei, dass sich die Arrestierung der in den Arrestbefehlen gegen Reding und Anso genannten Gegenstände auf Grund der eigenen Vorbringen der Rekurrentin als absolut unzulässig erweist.
4. Die Aufhebung des Arrestvollzugs gegen Reding und Anso entzieht dem Betreibungsamt Basel-Stadt die örtliche Zuständigkeit für die Durchführung der Betreibungen gegen diese beiden Schuldner, die sich allein aus Art. 62 SchKG (Betreibungsort des Arrestes) ergeben könnte. Ein Zahlungsbefehl, der von einem örtlich nicht zuständigen Amte erlassen wurde, ist jedoch wegen dieses Mangels nicht von Amtes wegen, sondern nur auf rechtzeitige Beschwerde hin aufzuheben, weil die Einleitung einer Betreibung am unrichtigen Ort anders als die durch ein unzuständiges Amt vollzogene Pfändung oder Arrestierung weder öffentliche Interessen noch Interessen dritter, nicht am Verfahren beteiligter Personen verletzt (BGE 56 III 232,BGE 68 III 35; abweichend, jedoch ohne nähere Begründung,BGE 73 III 103Erw. 3 a.E.). Der Streit darüber, ob die Zustellung des Zahlungsbefehls an Anso wegen Verletzung staatsvertraglicher Vorschriften nichtig sei, wird also durch die Aufhebung des Arrestvollzugs nicht gegenstandslos, wie die Rekurrentin anzunehmen scheint.
5. Wohnt der Schuldner im Auslande, so erfolgt die Zustellung der Betreibungsurkunden nach Art. 66 Abs. 3 SchKG durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder durch die Post. Die zweite Zustellungsart kann sich jedoch aus völkerrechtlichen Gründen als unzulässig erweisen.
Die Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht, der die Schweiz und Frankreich beigetreten sind, beschränkt die Möglichkeit, gerichtliche oder aussergerichtliche Urkunden in Zivil- und Handelssachen den im Ausland befindlichen Beteiligten durch die Post zuzustellen, auf die Fälle, wo Abkommen zwischen den beteiligten Staaten sie zulassen oder wo in Ermangelung von Abkommen der Staat, auf dessen Gebiet die Zustellung erfolgen soll, nicht widerspricht (Art. 6). Zu den hier genannten Urkunden zählen gemäss ständiger Praxis auch die Betreibungsurkunden. Ein Abkommen zwischen der Schweiz und Frankreich, das die Zustellung amtlicher Urkunden durch die Post als zulässig erklären würde, besteht nicht. Insbesondere enthält die Erklärung zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend die Übermittlung von gerichtlichen und aussergerichtlichen Aktenstücken sowie von Requisitorien in Zivil- und Handelssachen vom 1. Februar 1913 (BS 12, deutsch S. 298, französisch S. 286) keine solche Vorschrift. Sie bestimmt gegenteils in Art. 2, dass die gerichtlichen und aussergerichtlichen Aktenstücke, welche für Personen in Frankreich bestimmt sind, durch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement oder die zuständige kantonale Behörde unmittelbar dem französischen Staatsanwalt übersandt werden, in dessen Bezirk der Adressat sich befindet (eine Zustellungsart, die gegenüber der in Art. 1 der Haager Übereinkunft vorgesehenen eine Vereinfachung bedeutet). Anderseits ist freilich ein Widerspruch gegen die Zustellung durch die Post von Seiten Frankreichs bis heute nicht erfolgt. Das Ausbleiben eines Widerspruchs lässt jedoch diese Zustellungsart nach Art. 6 der Haager Übereinkunft nur "in Ermangelung von Abkommen" ("à défaut de conventions") zwischen den beteiligten Staaten, d.h. dann als zulässig erscheinen, wenn zwischen diesen Staaten ein Sonderabkommen über die Zustellung von Urkunden der in Frage stehenden Art überhaupt nicht besteht. Ist dagegen ein solches Abkommen vorhanden, so soll es nach der erwähnten Bestimmung allein Regel machen (vgl.BGE 76 III 78/79; dass das Bundesgericht sich hier in Abweichung vonBGE 41 III 209auf die eben dargestellte Auslegung von Art. 6 der Haager Übereinkunft gestützt hat, lässt sich im Hinblick auf den ersten Satz von Erw. 3 auf S. 79 nicht bezweifeln). Da die Schweiz und Frankreich am 1. Februar 1913 ein Abkommen geschlossen haben, das die Zustellung durch die Post nicht vorsieht, muss diese demnach als durch die Haager Übereinkunft ausgeschlossen gelten, obschon Frankreich keinen Widerspruch im Sinne von Art. 6 dieser Übereinkunft erhoben hat (so im Ergebnis auch schon der Entscheid der Staatsrechtlichen Abteilung vom 13. Juli 1923 i.S. Bigorre). Mit Recht hat die Vorinstanz aber auch hervorgehoben, dass die Vornahme postalischer Zustellung nach Konventionsstaaten durch die schweizerischen Behörden schon deswegen Bedenken weckt, weil die Schweiz sich ihrerseits gegen die postalische Zustellung aus diesen Ländern verwahrt hat (vgl.BGE 76 III 79Erw. 3).
Im Verhältnis zu Frankreich wird die Unzulässigkeit der Zustellung durch die Post übrigens durch Art. 7 der Erklärung vom 1. Februar 1913 bestätigt. Wenn es den diplomatischen und konsularischen Vertretern versagt ist, im andern Staate Zustellungen vorzunehmen, dann muss dies doch erst recht für die im eigenen Gebiete tätigen Behörden gelten, die eine Zustellung mit Hilfe der Post bewirken möchten. Denn es dürfte klar sein, dass Art. 7 den erwähnten Auslandvertretungen nicht bloss die eigenhändige Zustellung an den Adressaten verbietet, sondern dass sie sich für Aktenzustellungen auch nicht der Post des andern Staates bedienen dürfen. Andernfalls wäre nicht recht einzusehen, welchen Sinn Art. 7 haben soll. Wenn der zweite Satz dieser Bestimmung als Ausnahme von dem im ersten Satz aufgestellten Verbote zulässt, dass Aktenzustellungen an die eigenen Staatsangehörigen "unmittelbar" (und ohne Zwang) bewirkt werden, so kann damit vernünftigerweise nicht gemeint sein: "ohne Vermittlung der Post", woraus vielleicht geschlossen werden könnte, dass das Verbot von Satz 1 die postalische Zustellung nicht erfasse, sondern der fragliche Ausdruck kann hier offensichtlich nur bedeuten: "unter Umgehung der nach Art. 1 und 2 zuständigen Behörde des andern Staates".
Eine in Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen vorgenommene postalische Zustellung einer Betreibungsurkunde nach dem Ausland ist nichtig (BGE 57 III 30Erw. 4).
6. Die Weisung, welche die Vorinstanz dem Betreibungsamt in Disp. 3 ihres Entscheides für den Fall eines eventuellen spätern Arrestes erteilt hat, kann nicht Gegenstand eines Rekurses sein, da erst deren spätere Befolgung eine Beschwernis für die Rekurrentin bilden könnte. In diesem Punkte ist also auf den Rekurs nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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Séquestre. Le séquestre d'objets qui, selon les allégations mêmes du créancier, n'appartiennent pas au débiteur mais à un tiersou sont la propriété collective du débiteur et d'autres personnes est nul et doit être d'office mis à néant (art. 13, 271 al. 1 et 274 ch. 4 LP, art. 1er de l'ordonnance concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté). Y a-t-il une exception lorsque tous les membres de la communauté sont recherchés pour une dette dont ils répondent solidairement? Un commandement de payer qui émane d'un office de poursuites incompétent en raison du lieu ne doit pas être mis à néant d'office mais annulé seulement à la suite d'une plainte formée en temps utile.
La notification postale d'actes de poursuite en France n'est pas admissible (art. 66 al. 3 LP, art. 6 de la Convention de la Haye relative à la procédure civile, du 17 juillet 1905, art. 2 et 7 de la Déclaration entre la Suisse et la France relative à la transmission des actes judiciaires et extrajudiciaires et des commissions rogatoires en matière civile et commerciale, du 1er février 1931). Nullité de ces notifications.
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debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 63
Sachverhalt ab Seite 64
A.- Am 22. Februar 1939 errichtete Henry de Reding im Auftrag des Finanzministers der im Bürgerkrieg unterlegenen Regierung der Spanischen Republik in London nach englischem Recht den Spanish Refugee Trust. Verschiedene Werte des Trustvermögens wurden bei der Bank Hans Seligmann-Schürch & Co. in Basel hinterlegt. Trustee war neben Reding während mehrerer Jahre Manuel Portela Valladares. Nach dessen Tod im Jahre 1951 wurde Mariano Anso zum Cotrustee Redings ernannt.
B.- Am 29. Januar 1955 richtete Angela Rionda, die als Erbin des Manuel Portela Valladares eine Honorarforderung von Fr. 135'000.-- gegen den Trust geltend macht, an die Arrestbehörde von Basel-Stadt das Gesuch, es sei ihr für diese Forderung ein bei der Bank Seligmann zu vollziehender Arrest gegen Reding und Anso zu bewilligen. Zur Begründung dieses Gesuchs berief sie sich gegenüber dem in Frankreich wohnenden Anso auf Art. 271 Ziff. 4 SchKG (Mangel eines Wohnsitzes in der Schweiz), gegenüber dem in Saxon (Kt. Wallis) wohnhaften Reding auf Art. 271 Ziff. 2 SchKG, weil er in der Absicht, sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, die Trustwerte auf den Spanischen Staat zu übertragen suche. (Reding hatte am 13. Februar 1954 im Einverständnis Ansos mit dem Spanischen Staat eine Vereinbarung geschlossen, wonach er diesem alle in der Schweiz liegenden Werte des Spanish Refugee Trust herauszugeben hat). Als Arrestgegenstände nannte das Arrestgesuch:
"Sämtliche Wertschriften, Aktiven, Guthaben, Gelder oder sonstigen Werte, die im Eigentum der Herren de Reding oder Anso stehen, oder die als gegenwartiges oder früheres Eigentum des Spanish Refugee Trust bezeichnet sind.
1. Insbesondere die Konten Henry de Reding 1939, 1954 eventuell 1955, die Wertschriften gemäss Anlage II des Berichtes der Schweiz. Treuhandgesellschaft vom 27. Oktober 1949, auch wenn diese Titel bei anderen Banken auf Rechnung der Hans Seligmann-Schürch & Co. deponiert worden sind.
2. Die bei Hans Seligmann-Schürch & Co. liegenden oder von ihr verwalteten 100 Aktien zu je Fr. 1000.-- nominal der Valfruits SA
3. Das Guthaben des "Spanish Refugee" Trust gegenüber der Valfruits SA von Fr. 228'925.-- (Konto H. de Reding 1954).
4. Die Guthaben der einzelnen Konten der Bank Hans Seligmann-Schürch & Co. zu Gunsten des Spanish Refugee Trust (Konto 1939 und Henry de Reding 1939) gemäss Bericht der Schweiz. Treuhandgesellschaft vom 27. Oktober 1946 S. 56 ff., insbesondere Guthaben von Schweizer Franken 75'331.70, USA-Dollars 12'517.15, francs français 146'869.86, Liren 2'412.-- und £ 1835. 15.00.
5. Sämtliche Wertschriften, Aktiven, Konten etc., die auf Herrn Henry de Reding persönlich und privat lauten.
6. Sämtliche Konten, Wertschriften, Aktiven etc., die auf Herrn Mariano Anso persönlich und privat lauten."
Am 31. Januar 1955 erliess die Arrestbehörde gegen "Henry de Reding ... (in solidum mit Mariano Anso ..., beide als Trustees des Spanish Refugee Trust)" und gegen "Mariano Anso ... (in solidum mit H. de Reding ..., beide als Trustees des Spanish Refugee Trust)" je einen Arrestbefehl, worin die Arrestgegenstände gleich bezeichnet waren wie im Arrestgesuch. Das Betreibungsamt Basel-Stadt vollzog diese Befehle am 1. Februar 1955 (Arreste 8 und 9). Die Bezeichnung der bei der Bank Seligmann arrestierten Gegenstände in der Arresturkunde deckt sich genau mit den Angaben in den Arrestbefehlen. Die Bank weigerte sich unter Berufung auf das Bankengeheimnis, über diese Gegenstände nähere Auskunft zu erteilen.
C.- Am 14. Februar 1955 machte der Spanische Staat sein Eigentum an den in den Verfahren gegen Reding und Anso arrestierten Vermögenswerten geltend. Er verwies dabei auf eine Klage auf Herausgabe, die er am 30. März 1954 gegen die Bank Seligmann eingeleitet habe. Am 4. März 1955 verfügte das Betreibungsamt auf Ersuchen der Arrestgläubigerin und des Drittansprechers, die Fristansetzung für das Widerspruchsverfahren werde bis auf weiteres sistiert.
D.- Zur Prosequierung der Arreste leitete die Gläubigerin gegen Reding und Anso Betreibungen ein (Nrn. 41604 und 41275). Dem von Reding erklärten Rechtsvorschlag liess sie die Klage auf Anerkennung der Arrestforderung folgen. Der Zahlungsbefehl für Anso wurde diesem durch die Post übermittelt. Laut Rückschein erfolgte die Zustellung in Biarritz am 25. Februar 1955. Am 22. März 1955 sandte das Betreibungsamt der Gläubigerin die für sie bestimmte Ausfertigung des Zahlungsbefehls gegen Anso mit dem Vermerke, dass kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei.
E.- Nachdem die Gläubigerin in der Betreibung gegen Anso das Fortsetzungsbegehren gestellt hatte, ersuchte dieser das Dreiergericht Basel-Stadt um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags. Das Dreiergericht entsprach diesem Gesuch am 29. April 1955 unter Hinweis darauf, dass der Zahlungsbefehl staatsvertragswidrig durch die Post statt auf diplomatischem Wege zugestellt worden und daher nichtig sei. Mit Entscheid vom 30. August 1955 (schriftlich motiviert am 21. September 1955) hob das Appellationsgericht dieses Erkenntnis auf und wies die Sache an das Dreiergericht zurück. Dabei führte es aus, unter Vorbehalt des hier nicht gegebenen Falles, dass eine Betreibungshandlung offensichtlich nichtig sei, müsse die Feststellung der Nichtigkeit der Aufsichtsbehörde vorbehalten bleiben.
F.- Hierauf stellte Anso bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt mit Eingabe vom 3. Oktober 1955 den Antrag, die durch die Post erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 41'275 sei von Amtes wegen als nichtig aufzuheben. Die Aufsichtsbehörde holte eine Vernehmlassung des Betreibungsamtes ein und zog das Arrestbegehren und die Akten der Arreste Nr. 8 und 9 sowie der Betreibung Nr. 41'275 bei. Sie fand, die postalische Zustellung des Zahlungsbefehls an den in Frankreich wohnenden Schuldner Anso erweise sich nach Massgabe der am 17. Juli 1905 im Haag abgeschlossenen Internationalen Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht und der schweizerisch-französischen Erklärung betreffend die Übermittlung von gerichtlichen und aussergerichtlichen Aktenstücken sowie von Requisitorien in Zivil- und Handelssachen vom 1. Februar 1913 als unzulässig, zumal da die Schweiz sich ihrerseits die Postzustellung in Zivil- und Handelssachen gegenüber sämtlichen Mitgliedstaaten der Haager Übereinkunft ausdrücklich verbeten habe. Die Zustellung des Zahlungsbefehls an Anso, die übrigens der eben erwähnten Erklärung auch deshalb nicht entsprochen habe, weil der Zahlungsbefehl weder französisch abgefasst noch von einer französischen Übersetzung begleitet gewesen sei, erweise sich daher als nichtig. Nichtig sei aber auch schon der Vollzug der beiden Arreste. Es sei nämlich versäumt worden, in den Arrestbefehlen die zu arrestierenden Gegenstände eindeutig als Eigentum des vom einzelnen Befehl betroffenen Schuldners zu bezeichnen, wie es nach Art. 274 Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 271 Abs. 1 SchKG unerlässlich gewesen wäre. Die Bezeichnung der Arrestgegenstände erwecke den Eindruck, dass der Arrest gegen Anso auch Eigentum Redings, derjenige gegen Reding auch Eigentum Ansos erfassen und dass beide Arreste sich auf Vermögenswerte des Spanish Refugee Trust erstrecken sollten. Das Trustvermögen stelle nach der Begründung des Arrestbegehrens Gesamteigentum der beiden Trustees dar, so dass sich der Arrest gegen diese nach Art. 1 der Verordnung über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vom 17. Januar 1923 (VVAG) nicht auf einzelne zu diesem Vermögen gehörende Gegenstände, sondern nur auf den dem einzelnen Schuldner zufallenden Liquidationsanteil beziehen könne. Der Arrestvollzug verstosse also gegen zwingendes Recht und hätte daher vom Betreibungsamt abgelehnt werden sollen. Die auf Rechnung der Bank Seligmann bei andern Banken hinterlegten Gegenstände (Ziff. 1) hätten im übrigen, soweit ausserhalb des Arrestkreises Basel-Stadt gelegen, vom Betreibungsamt Basel-Stadt auch wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht arrestiert werden dürfen. Das gleiche gelte auch für das unter Ziff. 3 der Arresturkunde genannte Guthaben des Spanish Refugee Trust gegen die Valfruits SA, weil Reding in Saxon, Anso in Frankreich und die Drittschuldnerin Valfruits SA in Fully (Kt. Wallis) domiziliert sei. Die Aufhebung der Arrestvollzüge entziehe einem allfälligen Widerspruchsverfahren den Boden. Nach einem allfälligen neuen Arrestvollzuge sei von einer Sistierung dieses Verfahrens, da unzweckmässig, abzusehen. Auf Grund dieser Erwägungen hat die kantonale Aufsichtsbehörde am 27. Februar 1956 erkannt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Zustellung des Zahlungsbefehls vom 18. Februar 1955 in Betreibung Nr. 41'275 an den Rekurrenten als nichtig aufgehoben.
2. Ausserdem wird der Vollzug der von der Arrestbehörde Basel-Stadt am 31. Januar 1955 erlassenen und am 1. Februar 1955 durch das Betreibungsamt Basel-Stadt vollzogenen Arrestbefehle gegen Henry de Reding (Arrest Nr. 8) und Mariano Anso (Arrest Nr. 9) von Amtes wegen aufgehoben.
3. Das Betreibungsamt wird angewiesen, bei allenfalls erneutem Arrestvollzug gegen Henry de Reding oder Mariano Anso ein möglicherweise dannzumal in Bezug auf Eigentumsansprüche des Spanischen Staates einzuleitendes Widerspruchsverfahren ohne Sistierung durchzuführen.
G.- Gegen diesen Entscheid hat die Gläubigerin an das Bundesgericht rekurriert mit den Anträgen:
1. Es sei in Aufhebung des Entscheides der Aufsichtsbehörde ... vom 27. Februar 1956 das Betreibungsamt anzuweisen, die von der Arrestbehörde Basel-Stadt am 31. Januar 1955 erlassenen Arrestbefehle ... gegen Henry de Reding und Mariano Anso zu vollziehen.
2. Es sei die Beschwerde des Mariano Anso vom 4. Oktober 1955 ... abzuweisen und festzustellen, dass in der Arrestprosekutionsbetreibung Nr. 41275 der Zahlungsbefehl richtig an Herrn Mariano Anso zugestellt worden ist.
3. Es sei festzustellen, dass das Betreibungsamt ... berechtigt gewesen ist, das Widerspruchsverfahren ... mit Einwilligung beider Parteien zu sistieren und es sei die das Gegenteil verfügende Anweisung der Aufsichtsbehörde ... aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Das Betreibungsamt hat den Vollzug eines Arrestbefehls abzulehnen, wenn hiezu Massnahmen getroffen werden müssten, die sich als Verletzung der beim Vollzug zu beachtenden Vorschriften darstellen (BGE 64 III 129,BGE 75 III 26). Vollzieht das Betreibungsamt einen Arrestbefehl, dem es keine Folge hätte geben sollen, so sind die von ihm getroffenen Massnahmen auf Beschwerde hin aufzuheben. Falls die verletzten Vorschriften zwingender Natur sind, haben die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen einzuschreiten, auch wenn die Beschwerdefrist unbenützt abgelaufen ist, sobald ihnen der Sachverhalt auf irgendeinem Wege, z.B. durch eine nach Fristablauf eingereichte Beschwerde, bekannt wird (vgl. z.B.BGE 73 III 103Erw. 3) Dies ergibt sich aus Art. 13 SchKG (vgl.BGE 79 III 9). Die Aufhebung des Arrestvollzugs wegen Verletzung der hiefür massgebenden Vorschriften hat entgegen der Auffassung der Rekurrentin mit der Arrestaufhebung im Sinne von Art. 279 Abs. 2 SchKG, die dem Richter vorbehalten ist, nichts zu tun.
2. Nach Art. 271 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger "Vermögensstücke des Schuldners" mit Arrest belegen lassen. Diese Vermögensstücke hat er zu nennen, damit sie im Arrestbefehl angegeben werden können (Art. 274 Ziff. 4 SchKG). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass ein Arrest nur solche Gegenstände erfassen kann, die nach der Meinung des Gläubigers dem Schuldner gehören.
Daraus, dass der Gläubiger die Arrestierung eines bestimmten Gegenstandes verlangt, ist in der Regel zu schliessen, dass er geltend machen will, dieser Gegenstand stehe dem Schuldner zu. An diese Rechtsbehauptung hat sich das Betreibungsamt zu halten und den Arrest zu vollziehen, sofern die übrigen Voraussetzungen hiefür gegeben sind. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Gläubiger einen Arrest auf Vermögensstücke erwirkt hat, die dem Namen nach einem Dritten gehören. Der Gläubiger, der z.B. die Arrestierung von auf den Namen eines Dritten hinterlegten Wertschriften oder von auf einen Dritten lautenden Guthaben verlangt, will damit gewöhnlich behaupten, dass diese Wertschriften oder Guthaben in Wirklichkeit dem Schuldner zustehen. Wenn dann der Schuldner die zu arrestierenden Gegenstände als Eigentum eines Dritten bezeichnet oder ein Dritter das Eigentum daran beansprucht, so kann dies nicht zur Ablehnung oder Aufhebung des Arrestvollzugs führen, sondern gibt nur Anlass zur Einleitung eines Widerspruchsverfahrens.
Anders verhält es sich jedoch, wenn der Gläubiger die Gegenstände, deren Arrestierung er verlangt, selber als Eigentum eines Dritten bezeichnet. Gehören die Arrestgegenstände nach der eigenen Behauptung des Gläubigers nicht dem Schuldner, sondern einem Dritten, so verstösst der Arrestvollzug offenkundig gegen die Natur des Arrestes, der nur der Sicherung des Gläubigers durch Vermögensstücke des Schuldners dienen soll, und stellt einen unzulässigen Eingriff in die Rechte einer am Verfahren nicht beteiligten Person dar. Er ist daher abzulehnen und, wenn erfolgt, als nichtig von Amtes wegen aufzuheben.
Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Die Rekurrentin liess bei jedem der beiden Arrestschuldner nicht nur die nach ihrer Auffassung dem Schuldner gehörenden Gegenstände arrestieren, sondern auch diejenigen, die im Eigentum des Dritten stehen, den sie neben dem Schuldner solidarisch für ihre Forderung haftbar macht ("Sämtliche Wertschriften ..., die im Eigentum des Arrestschuldners oder Mariano Anso stehen" und umgekehrt). Ausserdem liess sie in beiden Arrestbefehlen die als gegenwärtiges oder früheres "Eigentum" des Spanish Refugee Trust bezeichneten Werte als Arrestgegenstände aufführen, sodass man sich fragen kann, ob die beiden Arreste auch noch Vermögensstücke einer weitern Drittperson erfassen sollen. Welche Vermögenswerte sie im einen und andern Verfahren als Eigentum des Arrestschuldners und welche sie als Dritteigentum ansieht, lässt sich, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, der Aufzählung unter Ziff. 1-6 des Arrestgesuchs und Arrestbefehls nicht mit Sicherheit entnehmen. Wen sie als Eigentümer betrachtet, ist nicht einmal bei den Vermögenswerten klar, als deren Titular entweder Reding oder Anso ohne weitern Zusatz angegeben ist (Ziff. 1, 5, 6), weil die Tatsache, dass die Ziffern 3 und 4 als Guthaben des Trusts zum Teil bereits unter Ziffer 1 erwähnte Konten Redings erwähnen, darauf schliessen lässt, dass die Rekurrentin den Titular nicht ohne weiteres als den in Wirklichkeit Berechtigten betrachtete, und weil die übereinstimmende Bezeichnung der Arrestgegenstände in beiden Arresten und die den Ziffern 1-6 vorausgehende allgemeine Umschreibung zeigen, dass die Rekurrentin fand, es komme gar nicht darauf an, was dem einen oder andern Schuldner oder allenfalls dem Trust gehöre, so dass sie hierüber keine Angaben zu machen brauche. Schon wegen dieser Unklarheit hätte das Betreibungsamt den Arrestbefehlen keine Folge geben sollen und muss der erfolgte Vollzug aufgehoben werden.
3. Zum gleichen Ergebnis führt eine weitere Überlegung.
Nach dem Arrestgesuch und den Ausführungen in der Rekursschrift ist anzunehmen, dass die Rekurrentin sich deswegen für berechtigt hielt, in beiden Arrestverfahren neben den als Eigentum des Trusts bezeichneten Werten alle Depots und Guthaben Redings und Ansos bei der Bank Seligmann beschlagnahmen zu lassen, weil sie davon ausging, mindestens bei einem Teil dieser Vermögensstücke handle es sich wie bei den ausdrücklich auf den Namen des Trusts angelegten Werten um Trustvermögen, das für die gegen den Trust gerichtete Arrestforderung hafte. Die zum Trustvermögen gehörenden Werte stehen aber nach ihrer eigenen Behauptung in den erwähnten Eingaben im Gesamteigentum der beiden Cotrustees Reding und Anso. Gegenstände, die sich nicht im Alleineigentum des Schuldners, sondern im Gesamteigentum des Schuldners und weiterer Personen befinden, können für die Verbindlichkeiten des Schuldners nicht selber gepfändet oder arrestiert werden. Vielmehr gilt bei derartigen Verhältnissen der in Art. 1 VVAG ausgesprochene, aus dem materiellen Recht zwingend hervorgehende Grundsatz, dass die Pfändung (oder der Arrestvollzug) sich nur auf den Liquidationsanteil erstrecken kann, der dem Schuldner im Falle der Auflösung der das Gesamteigentum begründenden Gemeinschaft zufällt. Auch beim Vorliegen von blossem Miteigentum kann sich im übrigen die Pfändung oder der Arrest nicht auf den Gegenstand des Miteigentums, sondern nur auf das Anteilsrecht des Schuldners beziehen. Nur dieses ist Vermögen des Schuldners. Aus den eigenen Ausführungen der Rekurrentin ergibt sich also, dass die streitigen Arreste mindestens hinsichtlich eines Teils der arrestierten Gegenstände gegen Art. 1 VVAG verstossen. Welche Gegenstände sie als Alleineigentum des einen oder andern Cotrustees und welche sie als Trustgut und damit als Gesamteigentum beider betrachtet, hat die Rekurrentin im Arrestgesuch nicht präzisiert. Auch unter dem Gesichtspunkte von Art. 1 VVAG war es deshalb richtig, dass die Vorinstanz den Arrestvollzug hinsichtlich aller beschlagnahmten Gegenstände aufhob. In der Rekursschrift nimmt die Rekurrentin nun übrigens den Standpunkt ein, dass es sich bei allen auf den Namen Redings oder Ansos oder des Trustes lautenden Vermögenswerten um Trustvermögen und mithin um Gesamteigentum handeln könne und auch handle (S. 21/22). Angesichts dieser Stellungnahme ist vollends klar, dass die Arreste vor der erwähnten Vorschrift nicht Bestand haben können.
Ob nach dem einschlägigen materiellen Recht eine Liquidation des Gesamthandverhältnisses stattfinden darf oder nicht, ist entgegen der Meinung der Rekurrentin gleichgültig. Wenn eine solche Liquidation nach dem von der Rekurrentin als massgebend erachteten englischen Recht ausgeschlossen wäre, so hätte dies höchstens zur Folge, dass die Vollstreckung der Arrestforderung auf dem Wege der Schuldbetreibung in der Schweiz nicht zum Ziel führen könnte. Es kann keine Rede davon sein, dass die Betreibungsbehörden den Besonderheiten einer fremden Rechtsordnung durch ein gesetzwidriges Verfahren Rechnung tragen dürften. Im übrigen ist zu bemerken, dass die von der Rekurrentin angestrebte Verwertung von Gegenständen des Gemeinschaftsvermögens ja nichts anderes bedeutet als eine mindestens partielle Liquidation der Gemeinschaft.
Der Hinweis aufBGE 73 III 113f. kann der Rekurrentin auch nicht helfen. Es kann sich von vornherein fragen, ob die dort angestellte Erwägung, dass im Falle der Betreibung sämtlicher Teilhaber eines Gemeinschaftsvermögens für eine Solidarschuld keiner von ihnen an der Einhaltung des Grundsatzes von Art. 1 VVAG interessiert sei, wirklich den Schluss erlaube, dass in einem solchen Falle auf Verlangen des Gläubigers anstelle der Anteilsrechte der Betriebenen, die allein zu ihren Vermögen gehören, die das Gemeinschaftsgut bildenden Gegenstände selbst gepfändet werden dürfen. Diese Frage braucht hier jedoch nicht näher untersucht zu werden. Auf jeden Fall kann nämlich das in Frage stehende Verfahren höchstens dann zugelassen werden, wenn ausser Zweifel steht, dass niemand an der Befolgung des juristisch allein korrekten Verfahrens ein Interesse hat. Diese Annahme mochte sich im FalleBGE 73 III 111ff. rechtfertigen, wo man es mit übersichtlichen Verhältnissen zu tun hatte. (Die Betriebenen bildeten dort zusammen mit dem Gläubiger eine Erbengemeinschaft im Sinne des schweizerischen Rechts; mit der Betreibung wurde eine Erbschaftsschuld geltend gemacht; Gegenstand des Gesamteigentums waren genau bekannte Vermögensstücke, nämlich die Bestandteile des Nachlasses, insbesondere Liegenschaften in Nyon.) Im vorliegenden Falle sind dagegen die Verhältnisse keineswegs derart bekannt, dass die Betreibungsbehörden annehmen dürften, es sei niemand daran interessiert, dass gemäss Art. 1 VVAG vorgegangen werde.
Es bleibt also dabei, dass sich die Arrestierung der in den Arrestbefehlen gegen Reding und Anso genannten Gegenstände auf Grund der eigenen Vorbringen der Rekurrentin als absolut unzulässig erweist.
4. Die Aufhebung des Arrestvollzugs gegen Reding und Anso entzieht dem Betreibungsamt Basel-Stadt die örtliche Zuständigkeit für die Durchführung der Betreibungen gegen diese beiden Schuldner, die sich allein aus Art. 62 SchKG (Betreibungsort des Arrestes) ergeben könnte. Ein Zahlungsbefehl, der von einem örtlich nicht zuständigen Amte erlassen wurde, ist jedoch wegen dieses Mangels nicht von Amtes wegen, sondern nur auf rechtzeitige Beschwerde hin aufzuheben, weil die Einleitung einer Betreibung am unrichtigen Ort anders als die durch ein unzuständiges Amt vollzogene Pfändung oder Arrestierung weder öffentliche Interessen noch Interessen dritter, nicht am Verfahren beteiligter Personen verletzt (BGE 56 III 232,BGE 68 III 35; abweichend, jedoch ohne nähere Begründung,BGE 73 III 103Erw. 3 a.E.). Der Streit darüber, ob die Zustellung des Zahlungsbefehls an Anso wegen Verletzung staatsvertraglicher Vorschriften nichtig sei, wird also durch die Aufhebung des Arrestvollzugs nicht gegenstandslos, wie die Rekurrentin anzunehmen scheint.
5. Wohnt der Schuldner im Auslande, so erfolgt die Zustellung der Betreibungsurkunden nach Art. 66 Abs. 3 SchKG durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder durch die Post. Die zweite Zustellungsart kann sich jedoch aus völkerrechtlichen Gründen als unzulässig erweisen.
Die Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht, der die Schweiz und Frankreich beigetreten sind, beschränkt die Möglichkeit, gerichtliche oder aussergerichtliche Urkunden in Zivil- und Handelssachen den im Ausland befindlichen Beteiligten durch die Post zuzustellen, auf die Fälle, wo Abkommen zwischen den beteiligten Staaten sie zulassen oder wo in Ermangelung von Abkommen der Staat, auf dessen Gebiet die Zustellung erfolgen soll, nicht widerspricht (Art. 6). Zu den hier genannten Urkunden zählen gemäss ständiger Praxis auch die Betreibungsurkunden. Ein Abkommen zwischen der Schweiz und Frankreich, das die Zustellung amtlicher Urkunden durch die Post als zulässig erklären würde, besteht nicht. Insbesondere enthält die Erklärung zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend die Übermittlung von gerichtlichen und aussergerichtlichen Aktenstücken sowie von Requisitorien in Zivil- und Handelssachen vom 1. Februar 1913 (BS 12, deutsch S. 298, französisch S. 286) keine solche Vorschrift. Sie bestimmt gegenteils in Art. 2, dass die gerichtlichen und aussergerichtlichen Aktenstücke, welche für Personen in Frankreich bestimmt sind, durch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement oder die zuständige kantonale Behörde unmittelbar dem französischen Staatsanwalt übersandt werden, in dessen Bezirk der Adressat sich befindet (eine Zustellungsart, die gegenüber der in Art. 1 der Haager Übereinkunft vorgesehenen eine Vereinfachung bedeutet). Anderseits ist freilich ein Widerspruch gegen die Zustellung durch die Post von Seiten Frankreichs bis heute nicht erfolgt. Das Ausbleiben eines Widerspruchs lässt jedoch diese Zustellungsart nach Art. 6 der Haager Übereinkunft nur "in Ermangelung von Abkommen" ("à défaut de conventions") zwischen den beteiligten Staaten, d.h. dann als zulässig erscheinen, wenn zwischen diesen Staaten ein Sonderabkommen über die Zustellung von Urkunden der in Frage stehenden Art überhaupt nicht besteht. Ist dagegen ein solches Abkommen vorhanden, so soll es nach der erwähnten Bestimmung allein Regel machen (vgl.BGE 76 III 78/79; dass das Bundesgericht sich hier in Abweichung vonBGE 41 III 209auf die eben dargestellte Auslegung von Art. 6 der Haager Übereinkunft gestützt hat, lässt sich im Hinblick auf den ersten Satz von Erw. 3 auf S. 79 nicht bezweifeln). Da die Schweiz und Frankreich am 1. Februar 1913 ein Abkommen geschlossen haben, das die Zustellung durch die Post nicht vorsieht, muss diese demnach als durch die Haager Übereinkunft ausgeschlossen gelten, obschon Frankreich keinen Widerspruch im Sinne von Art. 6 dieser Übereinkunft erhoben hat (so im Ergebnis auch schon der Entscheid der Staatsrechtlichen Abteilung vom 13. Juli 1923 i.S. Bigorre). Mit Recht hat die Vorinstanz aber auch hervorgehoben, dass die Vornahme postalischer Zustellung nach Konventionsstaaten durch die schweizerischen Behörden schon deswegen Bedenken weckt, weil die Schweiz sich ihrerseits gegen die postalische Zustellung aus diesen Ländern verwahrt hat (vgl.BGE 76 III 79Erw. 3).
Im Verhältnis zu Frankreich wird die Unzulässigkeit der Zustellung durch die Post übrigens durch Art. 7 der Erklärung vom 1. Februar 1913 bestätigt. Wenn es den diplomatischen und konsularischen Vertretern versagt ist, im andern Staate Zustellungen vorzunehmen, dann muss dies doch erst recht für die im eigenen Gebiete tätigen Behörden gelten, die eine Zustellung mit Hilfe der Post bewirken möchten. Denn es dürfte klar sein, dass Art. 7 den erwähnten Auslandvertretungen nicht bloss die eigenhändige Zustellung an den Adressaten verbietet, sondern dass sie sich für Aktenzustellungen auch nicht der Post des andern Staates bedienen dürfen. Andernfalls wäre nicht recht einzusehen, welchen Sinn Art. 7 haben soll. Wenn der zweite Satz dieser Bestimmung als Ausnahme von dem im ersten Satz aufgestellten Verbote zulässt, dass Aktenzustellungen an die eigenen Staatsangehörigen "unmittelbar" (und ohne Zwang) bewirkt werden, so kann damit vernünftigerweise nicht gemeint sein: "ohne Vermittlung der Post", woraus vielleicht geschlossen werden könnte, dass das Verbot von Satz 1 die postalische Zustellung nicht erfasse, sondern der fragliche Ausdruck kann hier offensichtlich nur bedeuten: "unter Umgehung der nach Art. 1 und 2 zuständigen Behörde des andern Staates".
Eine in Verletzung staatsvertraglicher Bestimmungen vorgenommene postalische Zustellung einer Betreibungsurkunde nach dem Ausland ist nichtig (BGE 57 III 30Erw. 4).
6. Die Weisung, welche die Vorinstanz dem Betreibungsamt in Disp. 3 ihres Entscheides für den Fall eines eventuellen spätern Arrestes erteilt hat, kann nicht Gegenstand eines Rekurses sein, da erst deren spätere Befolgung eine Beschwernis für die Rekurrentin bilden könnte. In diesem Punkte ist also auf den Rekurs nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
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Sequestro. Il sequestro di oggetti che, secondo le allegazioni stesse del creditore, non appartengono al debitore ma a un terzo o sono la proprietà collettiva del debitore e di altre persone è nullo e dev'essere levato d'ufficio (art. 13, 271 cp. 1 e 274 Num. 4 LEF, art. 1 del regolamento concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione). Dev'essere fatta un'eccezione ove tutti i membri della comunione siano chiamati a rispondere di un debito contratto in solido? Un precetto esecutivo che emana da un ufficio d'esecuzione incompetente ratione loci non dev'essere annullato d'ufficio ma soltanto su reclamo interposto in tempo utile.
La notificazione postale di atti di esecuzione in Francia non è ammissibile (art. 66 cp. 3 LEF; art. 6 della Convenzione dell'Aja relativa alla procedura civile, del 17 luglio 1905; art. 2 e 7 della Dichiarazione fra la Svizzera e la Francia circa la trasmissione di atti giudiziali e stragiudiziali e di commissioni rogatorie in materia civile e commerciale, del 1o febbraio 1913). Nullità di queste notificazioni.
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Sachverhalt ab Seite 78
Auf Begehren von Rolf Roth retinierte das Betreibungsamt Dietikon in den von Pio Bassi gemieteten Räumen (einem Ladenlokal mit Vorraum und Lagerraum) für Mietzinsforderungen von Fr. 5520.-- und Fr. 680.-- das gesamte Ladeninventar und das Warenlager des Schuldners (Retentionen Nr. 116/1955 und Nr. 2/1956). Für die beiden Mietzinsforderungen leitete Roth Betreibung auf Pfandverwertung ein (Betreibungen Nrn. 3658 und 3798). Auf Beschwerde des Schuldners hob die untere Aufsichtsbehörde diese Retentionen und Betreibungen mit Entscheid vom 2. März 1956 auf, weil die retinierten Gegenstände aus Unfallentschädigungen angeschafft worden und daher gemäss Art. 92 Ziff. 10 SchKG unpfändbar seien. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde, an die der Gläubiger rekurrierte, hat am 8. Mai 1956 erkannt:
"1. Das Betreibungsamt Dietikon wird angewiesen, die Retentionsurkunde Nr. 116/1955 mit Bezug auf die Retentionsgegenstände Nrn. 10, 13, 15, 34, 35 und 44 im Sinne der Erwägungen (Ziff. 5) zu berichtigen.
2. In teilweiser Gutheissung des Rekurses des Beschwerdegegners werden die vom Beschwerdeführer erhobenen Beschwerden ... mit Bezug auf folgende Retentionsgegenstände abgewiesen:
a) in der Retention Nr. 116/1955 hinsichtlich der Retentionsobjekte Nrn. 14, 16, 32 und 33,
b) in der Retention Nr. 2/1956 hinsichtlich der Retentionsobjekte Nrn. 13, 15, 31 und 32.
Im übrigen wird der Rekurs des Beschwerdegegners abgewiesen und es wird ihm die aufschiebende Wirkung entzogen mit der Massgabe, dass das Betreibungsamt angewiesen wird, sämtliche übrigen Retentionsgegenstände in den Retentionen Nrn. 116/1955 und 2/1956 als Kompetenzstücke freizugeben."
Diesen Entscheid hat der Gläubiger an das Bundesgericht weitergezogen mit den Anträgen:
"Ziff. 2 des angefochtenen Rekursentscheides ... sei vollumfänglich aufzuheben und es sei den bei der Vorinstanz gestellten Anträgen des Rekurrenten zu entsprechen, nämlich:
1. Der Beschluss ... des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. März 1956 sei ... vollumfänglich aufzuheben und auf die Beschwerden Bassis wegen sachlicher Unzuständigkeit der Betreibungsbehörden ... nicht einzutreten.
2. Eventualiter ... (seien) die Beschwerden Bassis materiell abzuweisen, d.h. (sei) festzustellen, dass sämtliche in den Retentionsverzeichnissen Nr. 116/55 und 2/56 aufgeführten Gegenstände in den Faustpfandbetreibungen Nr. 3658 resp. 3798 verwertet werden können mit Ausnahme der in der Retentionsurkunde Nr. 116/55 unter Nos. 10, 13, 15, 34, 35 und 44 irrtümlicherweise aufgenommenen Gegenstände."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Rekurs richtet sich nur gegen Dispositiv 2 des angefochtenen Entscheides. Dispositiv 1 ist also rechtskräftig geworden.
Obwohl der Rekurrent im Ingress des Rekursantrags verlangt, Dispositiv 2 sei "vollumfänglich" aufzuheben, kann sein Antrag nur den Sinn haben, dass der zweite Absatz dieses Dispositivs, wo die Freigabe gewisser Gegenstände verfügt wird, aufzuheben sei. Dass der Rekurrent auch den ersten Absatz (mit den Unterabschnitten a und b) anfechten wolle, kann nicht angenommen werden, weil diese Urteilsbestimmung dem Sinne nach die darin genannten Gegenstände als retinierbar erklärt, so dass der angefochtene Entscheid dem Rekurrenten in diesem Punkte gibt, was er will. Auch diese Bestimmung ist daher als rechtskräftig geworden anzusehen.
2. Die sachliche Zuständigkeit der Betreibungsbehörden zur Beurteilung des vom Schuldner gestellten Begehrens, dass die Retention wegen Unpfändbarkeit der retinierten Gegenstände aufzuheben sei, wird vom Rekurrenten zu Unrecht bestritten. Ob das Betreibungsamt einen Gegenstand wegen Unpfändbarkeit nicht in das Retentionsverzeichnis im Sinne von Art. 283 Abs. 3 SchKG aufnehmen dürfe, ist unzweifelhaft eine Frage des Betreibungsrechts, die vom Betreibungsamt und auf Beschwerde hin von den Aufsichtsbehörden zu prüfen ist. Die Entscheidungsbefugnis der Betreibungsbehörden erstreckt sich auch auf die zivilrechtliche Vorfrage, welche Bedeutung Art. 272 Abs. 3 OR zukommt. Diese Auffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts und kommt auch im obligatorischen Formular für die Retentionsurkunde (Formular Nr. 40) zum Ausdruck, wo es heisst: "Will der Schuldner geltend machen, dass in die Retentionsurkunde aufgenommene Gegenstände, weil unpfändbar, der Retention nicht unterliegen (Art. 272 Abs. 3 OR), so hat er innerhalb zehn Tagen seit Zustellung dieser Urkunde bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde zu erheben." Das im Rekursantrag unter Ziffer 1 gestellte Begehren ist demnach offensichtlich unbegründet.
3. Fehl geht auch die Behauptung des Rekurrenten, dass Art. 272 Abs. 3 OR vom Retentionsrecht des Vermieters nur die gemäss Art. 92 Ziff. 1-6 SchKG unpfändbaren Gegenstände (die er als die "eigentlichen Kompetenzstücke" bezeichnet) ausnehme und nicht auch auf Art. 92 Ziff. 10 SchKG verweise. Art. 272 Abs. 3 OR sagt ganz allgemein, das Retentionsrecht sei ausgeschlossen "an Sachen, die durch die Gläubiger des Mieters nicht gepfändet werden könnten". Nach dieser klaren Vorschrift sind alle gemäss Art. 92 SchKG unpfändbaren Gegenstände dem Retentionsrecht des Vermieters entzogen (so auch OSER/SCHÖNENBERGER Nr. 27 und BECKER N. 7 zu Art. 272 OR). Wenn WEBER und BRÜSTLEIN, auf die der Rekurrent sich beruft, in ihrem 1892 erschienenen Kommentar zum SchKG in Note 12 zu Art. 92 (S. 91) sagten, dass an den unter Art. 92 Ziff. 1-5 erwähnten Sachen eine Zwangsvollstreckung auch nicht kraft des dem Vermieter zustehenden gesetzlichen Retentionsrechtes statthaft sei, so erklärt sich dies zweifellos einfach damit, dass sie annahmen, die nach den übrigen Ziffern von Art. 92 SchKG unpfändbaren Gegenstände, insbesondere die in Ziff. 7 ff. genannten Renten, Pensionen, Unterstützungen und Entschädigungen, seien der Retention schon deshalb entzogen, weil sie nicht zur Einrichtung und Benutzung von Mieträumen gehören können. Die Rechtsprechung, welche die Unpfändbarkeit der Unfallentschädigungen im Sinne von Art. 92 Ziff. 10 auf die daraus angeschafften Sachen ausdehnte, setzte erst später ein (nämlich mit dem Entscheide BGE 22 S. 304 ff. aus dem Jahre 1896). Der Hinweis auf die Ausführungen von Weber und Brüstlein vermag also die Auffassung des Rekurrenten nicht zu stützen.
4. In letzter Linie macht der Rekurrent geltend, die Vorinstanz habe Art. 92 Ziff. 10 SchKG "viel zu extensiv" ausgelegt. Diese Rüge ist bis zu einem gewissen Grade begründet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind gemäss Art. 92 Ziff. 10 SchKG die für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung geschuldeten oder ausbezahlten Entschädigungen nicht nur in ihrer ursprünglichen Gestalt unpfändbar, sondern ist der Schutz, den das Gesetz der Entschädigungsforderung oder der geleisteten Entschädigung gewährt, auf die Vermögensstücke auszudehnen, die der Schuldner nachweisbar aus solchen Entschädigungen erworben hat (BGE 22 S. 304 ff., 23 II 1910, 40 III 194, 49 III 192 Erw. 2). An dieser - im zuerst genannten Entscheid eingehend begründeten - Praxis ist grundsätzlich festzuhalten. Um zu vermeiden, dass sich die Betreibungsbehörden bei ihrer Anwendung vor kaum überwindbare Schwierigkeiten gestellt sehen, ist sie jedoch dahin zu ver deutlichen, dass Gegenstände, die der Schuldner aus der ihm zugekommenen Entschädigung für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung erworben haben will, nur dann als unpfändbar gelten können, wenn liquid ist, dass die fraglichen Gegenstände aus jener Entschädigung erworben wurden, d.h. wenn diese auf geradem Wege, der sich anhand klarer Belege Schritt für Schritt genau verfolgen lässt, in die als unpfändbar beanspruchten Gegenstände umgesetzt worden ist. So kann es sich z.B. verhalten, wenn der Schuldner die Entschädigung zwecks Erzielung eines Vermögensertrages in bestimmten Wertschriften angelegt und diese später (z.B. infolge von Kapitalrückzahlungen oder weil ihm eine andere Anlage als günstiger erscheint) durch andere ersetzt hat. Verwendet der Schuldner die Entschädigung dagegen zum Ankauf von Waren, um damit Handel zu treiben, und kauft er aus dem Verkaufserlös oder einem Teil davon wiederum Waren, so lässt sich, da der Verkaufserlös normalerweise einen Gewinn einschliesst, kaum je ohne weiteres überblicken, welche dieser neuen Waren mittelbar aus der Entschädigung angeschafft worden sind. Auf jeden Fall ist zu sagen, dass sich zuverlässige Feststellungen hierüber, wenn überhaupt, nur auf Grund sehr weitläufiger, den Betreibungsbehörden nicht zuzumutender Untersuchungen treffen liessen. Eröffnet der Schuldner mit Hilfe der Entschädigung einen Warenhandel, so können also nur diejenigen Waren, die er nachgewiesenermassen unmittelbar aus der Entschädigung (oder den an ihre Stelle getretenen Kapitalanlagen) gekauft hat, als unpfändbar anerkannt werden. Eine Ausdehnung der Unpfändbarkeit auf den Erlös aus ihrem Verkauf und die daraus erworbenen neuen Waren ist um so eher abzulehnen, als es, von den übermässigen Schwierigkeiten der praktischen Durchführung einer solchen Lösung abgesehen, auch grundsätzlich nicht als richtig erscheint, Gelder und Waren, die der Schuldner beim Betriebe eines Geschäfts erworben hat, noch an der Unpfändbarkeit im Sinne von Art. 92 Ziff. 10 SchKG teilnehmen zu lassen.
Im vorliegenden Falle hat der Schuldner, der für einen im September 1951 erlittenen Unfall Kapitalentschädigungen von insgesamt rund Fr. 54'000.-- erhalten hatte, im November 1954 von Emil Krähenbühl das Ladenmobiliar und das Warenlager zur Eröffnung eines Kinderwagengeschäfts zum Preise von Fr. 14'480.-- gekauft. Für die Überlassung der Firmabezeichnung KIWA, die Einführung in die Kinderwagenbranche und die Mithilfe im Verkauf während der ersten drei Monate hatte er Krähenbühl weitere Fr. 5000.-- zu zahlen. Diese Beträge zahlte er zum Teil aus Bankguthaben, die unstreitig aus der Unfallentschädigung herrühren. Fr. 13'500.-- zahlte er dagegen aus einem Kontokorrentkredit, den ihm die Schweiz. Volksbank gegen Verpfändung von aus der Unfallentschädigung gekauften Wertpapieren (Swissimmobil-Anteilscheinen) gewährt hatte. Die Vorinstanz nahm auf Grund dieser Tatsachen an, alle Gegenstände, die zu dem von Krähenbühl übernommenen Ladeninventar und Warenlager gehörten, seien als unpfändbar von der Retention auszuschliessen. Dem kann nicht beigestimmt werden. Soweit diese Gegenstände nachweisbar aus Bankguthaben bezahlt wurden, die durch die Einzahlung der Unfallentschädigung entstanden waren, sind die oben dargelegten Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 92 Ziff. 10 SchKG zwar erfüllt. Anders verhält es sich dagegen, soweit sie mit den von der Volksbank vorgestreckten Fr. 13'500.-- bezahlt wurden. Die Titel, gegen deren Übergabe die Volksbank dem Schuldner diesen Betrag auszahlte, rührten allerdings aus der Unfallentschädigung her und waren deshalb unpfändbar. Es kann jedoch keine Rede davon sei, dass sie auf direktem Wege in diesen Geldbetrag umgesetzt worden seien, weil der Schuldner sie der Bank eben nicht verkaufte, sondern nur verpfändete. Durch die Einräumung eines vertraglichen Pfandrechts erhielt die Bank freilich die Befugnis, die Titel ungeachtet ihrer Unpfändbarkeit zur Deckung der Pfandforderung zu verwenden (BGE 49 III 193,BGE 78 III 5). Im Verhältnis zu Gläubigern ohne vertragliches Pfandrecht blieben diese Titel aber unpfändbar, was sich im Falle der Tilgung der Pfandschuld durch andere Mittel sowie dann praktisch auswirken konnte, wenn ihr Wert den von der Bank gewährten Kredit überstieg. Zugleich die der Bank verpfändeten Titel und das gegen ihre Verpfändung vorgeschossene Geld als unpfändbar anzuerkennen, ist selbstverständlich ausgeschlossen. Es ist aber auch nicht möglich, diesem Geld bzw. den daraus angeschafften Waren die Unpfändbarkeit im Sinne von Art. 92 Ziff. 10 wenigstens von dem Moment an zuzubilligen, da die Bank das aus den unpfändbaren Titeln bestehende Pfand liquidierte; denn trotz dieser Liquidation bleibt es dabei, dass der Betrag von Fr. 13'500.-- nicht einfach als Gegenwert jener Titel ins Vermögen des Schuldners gelangte, sondern neues Geld darstellte. Der Zusammenhang dieses Vorschusses mit der Unfallentschädigung, der durch die Verpfändung und spätere Verwertung der hieraus erworbenen Titel hergestellt wird, ist so indirekt, dass er die Ausdehnung der Unpfändbarkeit auf diesen Vorschuss und die damit gekauften Gegenstände nicht zu rechtfertigen vermag. Aus entsprechenden Gründen kann schliesslich auch der Umstand, dass der Schuldner einen Teil der Pfandschuld bei der Volksbank durch eine Barzahlung tilgte, für die er bei andern Banken angelegtes Unfallgeld verwendete, nicht dazu führen, den von der Volksbank bezogenen Vorschuss und die damit erworbenen Sachen nachträglich als unpfändbar zu qualifizieren.
Welche von den Krähenbühl abgekauften und noch in den Mieträumen befindlichen Gegenständen aus den von der Unfallentschädigung herrührenden Bankguthaben und welche aus dem Bankvorschuss von Fr. 13'500.-- bezahlt wurden, ist nun noch nicht festgestellt. Die Vorinstanz hat diese Ausscheidung nachzuholen und die erste Gruppe von Gegenständen freizugeben, die zweite dagegen in der Retention zu belassen. Sollte es sich als unmöglich erweisen, im einzelnen festzustellen, welche Gegenstände aus dem bei Banken angelegten Unfallgeld und welche aus dem Vorschuss von Fr. 13'500.-- bezahlt wurden, so müsste der für die Anwendung von Art. 92 Ziff. 10 SchKG erforderliche klare Beweis, dass bestimmte von den hier in Frage stehenden Gegenständen aus der Unfallentschädigung erworben wurden, als gescheitert gelten.
Die Gegenstände, die der Schuldner nach der Geschäftsübernahme neu angeschafft hat, können nach dem Gesagten insoweit nicht als unpfändbar gelten, als sie aus dem Erlös von Warenverkäufen oder aus dem bereits erwähnten Kontokorrentkredit bezahlt wurden. Nach der Liquidation der für diesen Kredit verpfändeten Wertpapiere ergab sich jedoch bei der Volksbank ein Saldo zugunsten des Schuldners von Fr. 8648.80. Dieses Guthaben bestand ausschliesslich aus Unfallgeld, weil alle Gutschriften auf dem Kontokorrent klarerweise von der Unfallentschädigung herstammten. Von diesem Guthaben hob der Schuldner am 2. Mai 1954 Fr. 8600.-- ab. Soweit er nach der Geschäftsübernahme gekaufte und noch vorhandene Waren nachgewiesenermassen aus diesem Gelde zahlte, sind sie als unpfändbar anzuerkennen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid aufgehoben, soweit er nicht rechtskräftig geworden ist, und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Retention. Befugnis der Betreibungsbehörden zum Entscheid darüber, ob ein Gegenstand wegen Unpfändbarkeit nicht in das Retentionsverzeichnis gemäss Art. 283 Abs. 3 SchKG aufgenommen werden dürfe. Dem Retentionsrecht des Vermieters sind alle gemäss Art. 92 SchKG unpfändbaren Gegenstände entzogen (Art. 272 Abs. 3 OR). Unpfändbarkeit von Entschädigungen für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung (Art. 92 Ziff. 10 SchKG). Wieweit sind die aus solchen Entschädigungen erworbenen Vermögensstücke unpfändbar?
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Sachverhalt ab Seite 78
Auf Begehren von Rolf Roth retinierte das Betreibungsamt Dietikon in den von Pio Bassi gemieteten Räumen (einem Ladenlokal mit Vorraum und Lagerraum) für Mietzinsforderungen von Fr. 5520.-- und Fr. 680.-- das gesamte Ladeninventar und das Warenlager des Schuldners (Retentionen Nr. 116/1955 und Nr. 2/1956). Für die beiden Mietzinsforderungen leitete Roth Betreibung auf Pfandverwertung ein (Betreibungen Nrn. 3658 und 3798). Auf Beschwerde des Schuldners hob die untere Aufsichtsbehörde diese Retentionen und Betreibungen mit Entscheid vom 2. März 1956 auf, weil die retinierten Gegenstände aus Unfallentschädigungen angeschafft worden und daher gemäss Art. 92 Ziff. 10 SchKG unpfändbar seien. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde, an die der Gläubiger rekurrierte, hat am 8. Mai 1956 erkannt:
"1. Das Betreibungsamt Dietikon wird angewiesen, die Retentionsurkunde Nr. 116/1955 mit Bezug auf die Retentionsgegenstände Nrn. 10, 13, 15, 34, 35 und 44 im Sinne der Erwägungen (Ziff. 5) zu berichtigen.
2. In teilweiser Gutheissung des Rekurses des Beschwerdegegners werden die vom Beschwerdeführer erhobenen Beschwerden ... mit Bezug auf folgende Retentionsgegenstände abgewiesen:
a) in der Retention Nr. 116/1955 hinsichtlich der Retentionsobjekte Nrn. 14, 16, 32 und 33,
b) in der Retention Nr. 2/1956 hinsichtlich der Retentionsobjekte Nrn. 13, 15, 31 und 32.
Im übrigen wird der Rekurs des Beschwerdegegners abgewiesen und es wird ihm die aufschiebende Wirkung entzogen mit der Massgabe, dass das Betreibungsamt angewiesen wird, sämtliche übrigen Retentionsgegenstände in den Retentionen Nrn. 116/1955 und 2/1956 als Kompetenzstücke freizugeben."
Diesen Entscheid hat der Gläubiger an das Bundesgericht weitergezogen mit den Anträgen:
"Ziff. 2 des angefochtenen Rekursentscheides ... sei vollumfänglich aufzuheben und es sei den bei der Vorinstanz gestellten Anträgen des Rekurrenten zu entsprechen, nämlich:
1. Der Beschluss ... des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. März 1956 sei ... vollumfänglich aufzuheben und auf die Beschwerden Bassis wegen sachlicher Unzuständigkeit der Betreibungsbehörden ... nicht einzutreten.
2. Eventualiter ... (seien) die Beschwerden Bassis materiell abzuweisen, d.h. (sei) festzustellen, dass sämtliche in den Retentionsverzeichnissen Nr. 116/55 und 2/56 aufgeführten Gegenstände in den Faustpfandbetreibungen Nr. 3658 resp. 3798 verwertet werden können mit Ausnahme der in der Retentionsurkunde Nr. 116/55 unter Nos. 10, 13, 15, 34, 35 und 44 irrtümlicherweise aufgenommenen Gegenstände."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Rekurs richtet sich nur gegen Dispositiv 2 des angefochtenen Entscheides. Dispositiv 1 ist also rechtskräftig geworden.
Obwohl der Rekurrent im Ingress des Rekursantrags verlangt, Dispositiv 2 sei "vollumfänglich" aufzuheben, kann sein Antrag nur den Sinn haben, dass der zweite Absatz dieses Dispositivs, wo die Freigabe gewisser Gegenstände verfügt wird, aufzuheben sei. Dass der Rekurrent auch den ersten Absatz (mit den Unterabschnitten a und b) anfechten wolle, kann nicht angenommen werden, weil diese Urteilsbestimmung dem Sinne nach die darin genannten Gegenstände als retinierbar erklärt, so dass der angefochtene Entscheid dem Rekurrenten in diesem Punkte gibt, was er will. Auch diese Bestimmung ist daher als rechtskräftig geworden anzusehen.
2. Die sachliche Zuständigkeit der Betreibungsbehörden zur Beurteilung des vom Schuldner gestellten Begehrens, dass die Retention wegen Unpfändbarkeit der retinierten Gegenstände aufzuheben sei, wird vom Rekurrenten zu Unrecht bestritten. Ob das Betreibungsamt einen Gegenstand wegen Unpfändbarkeit nicht in das Retentionsverzeichnis im Sinne von Art. 283 Abs. 3 SchKG aufnehmen dürfe, ist unzweifelhaft eine Frage des Betreibungsrechts, die vom Betreibungsamt und auf Beschwerde hin von den Aufsichtsbehörden zu prüfen ist. Die Entscheidungsbefugnis der Betreibungsbehörden erstreckt sich auch auf die zivilrechtliche Vorfrage, welche Bedeutung Art. 272 Abs. 3 OR zukommt. Diese Auffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts und kommt auch im obligatorischen Formular für die Retentionsurkunde (Formular Nr. 40) zum Ausdruck, wo es heisst: "Will der Schuldner geltend machen, dass in die Retentionsurkunde aufgenommene Gegenstände, weil unpfändbar, der Retention nicht unterliegen (Art. 272 Abs. 3 OR), so hat er innerhalb zehn Tagen seit Zustellung dieser Urkunde bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde zu erheben." Das im Rekursantrag unter Ziffer 1 gestellte Begehren ist demnach offensichtlich unbegründet.
3. Fehl geht auch die Behauptung des Rekurrenten, dass Art. 272 Abs. 3 OR vom Retentionsrecht des Vermieters nur die gemäss Art. 92 Ziff. 1-6 SchKG unpfändbaren Gegenstände (die er als die "eigentlichen Kompetenzstücke" bezeichnet) ausnehme und nicht auch auf Art. 92 Ziff. 10 SchKG verweise. Art. 272 Abs. 3 OR sagt ganz allgemein, das Retentionsrecht sei ausgeschlossen "an Sachen, die durch die Gläubiger des Mieters nicht gepfändet werden könnten". Nach dieser klaren Vorschrift sind alle gemäss Art. 92 SchKG unpfändbaren Gegenstände dem Retentionsrecht des Vermieters entzogen (so auch OSER/SCHÖNENBERGER Nr. 27 und BECKER N. 7 zu Art. 272 OR). Wenn WEBER und BRÜSTLEIN, auf die der Rekurrent sich beruft, in ihrem 1892 erschienenen Kommentar zum SchKG in Note 12 zu Art. 92 (S. 91) sagten, dass an den unter Art. 92 Ziff. 1-5 erwähnten Sachen eine Zwangsvollstreckung auch nicht kraft des dem Vermieter zustehenden gesetzlichen Retentionsrechtes statthaft sei, so erklärt sich dies zweifellos einfach damit, dass sie annahmen, die nach den übrigen Ziffern von Art. 92 SchKG unpfändbaren Gegenstände, insbesondere die in Ziff. 7 ff. genannten Renten, Pensionen, Unterstützungen und Entschädigungen, seien der Retention schon deshalb entzogen, weil sie nicht zur Einrichtung und Benutzung von Mieträumen gehören können. Die Rechtsprechung, welche die Unpfändbarkeit der Unfallentschädigungen im Sinne von Art. 92 Ziff. 10 auf die daraus angeschafften Sachen ausdehnte, setzte erst später ein (nämlich mit dem Entscheide BGE 22 S. 304 ff. aus dem Jahre 1896). Der Hinweis auf die Ausführungen von Weber und Brüstlein vermag also die Auffassung des Rekurrenten nicht zu stützen.
4. In letzter Linie macht der Rekurrent geltend, die Vorinstanz habe Art. 92 Ziff. 10 SchKG "viel zu extensiv" ausgelegt. Diese Rüge ist bis zu einem gewissen Grade begründet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind gemäss Art. 92 Ziff. 10 SchKG die für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung geschuldeten oder ausbezahlten Entschädigungen nicht nur in ihrer ursprünglichen Gestalt unpfändbar, sondern ist der Schutz, den das Gesetz der Entschädigungsforderung oder der geleisteten Entschädigung gewährt, auf die Vermögensstücke auszudehnen, die der Schuldner nachweisbar aus solchen Entschädigungen erworben hat (BGE 22 S. 304 ff., 23 II 1910, 40 III 194, 49 III 192 Erw. 2). An dieser - im zuerst genannten Entscheid eingehend begründeten - Praxis ist grundsätzlich festzuhalten. Um zu vermeiden, dass sich die Betreibungsbehörden bei ihrer Anwendung vor kaum überwindbare Schwierigkeiten gestellt sehen, ist sie jedoch dahin zu ver deutlichen, dass Gegenstände, die der Schuldner aus der ihm zugekommenen Entschädigung für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung erworben haben will, nur dann als unpfändbar gelten können, wenn liquid ist, dass die fraglichen Gegenstände aus jener Entschädigung erworben wurden, d.h. wenn diese auf geradem Wege, der sich anhand klarer Belege Schritt für Schritt genau verfolgen lässt, in die als unpfändbar beanspruchten Gegenstände umgesetzt worden ist. So kann es sich z.B. verhalten, wenn der Schuldner die Entschädigung zwecks Erzielung eines Vermögensertrages in bestimmten Wertschriften angelegt und diese später (z.B. infolge von Kapitalrückzahlungen oder weil ihm eine andere Anlage als günstiger erscheint) durch andere ersetzt hat. Verwendet der Schuldner die Entschädigung dagegen zum Ankauf von Waren, um damit Handel zu treiben, und kauft er aus dem Verkaufserlös oder einem Teil davon wiederum Waren, so lässt sich, da der Verkaufserlös normalerweise einen Gewinn einschliesst, kaum je ohne weiteres überblicken, welche dieser neuen Waren mittelbar aus der Entschädigung angeschafft worden sind. Auf jeden Fall ist zu sagen, dass sich zuverlässige Feststellungen hierüber, wenn überhaupt, nur auf Grund sehr weitläufiger, den Betreibungsbehörden nicht zuzumutender Untersuchungen treffen liessen. Eröffnet der Schuldner mit Hilfe der Entschädigung einen Warenhandel, so können also nur diejenigen Waren, die er nachgewiesenermassen unmittelbar aus der Entschädigung (oder den an ihre Stelle getretenen Kapitalanlagen) gekauft hat, als unpfändbar anerkannt werden. Eine Ausdehnung der Unpfändbarkeit auf den Erlös aus ihrem Verkauf und die daraus erworbenen neuen Waren ist um so eher abzulehnen, als es, von den übermässigen Schwierigkeiten der praktischen Durchführung einer solchen Lösung abgesehen, auch grundsätzlich nicht als richtig erscheint, Gelder und Waren, die der Schuldner beim Betriebe eines Geschäfts erworben hat, noch an der Unpfändbarkeit im Sinne von Art. 92 Ziff. 10 SchKG teilnehmen zu lassen.
Im vorliegenden Falle hat der Schuldner, der für einen im September 1951 erlittenen Unfall Kapitalentschädigungen von insgesamt rund Fr. 54'000.-- erhalten hatte, im November 1954 von Emil Krähenbühl das Ladenmobiliar und das Warenlager zur Eröffnung eines Kinderwagengeschäfts zum Preise von Fr. 14'480.-- gekauft. Für die Überlassung der Firmabezeichnung KIWA, die Einführung in die Kinderwagenbranche und die Mithilfe im Verkauf während der ersten drei Monate hatte er Krähenbühl weitere Fr. 5000.-- zu zahlen. Diese Beträge zahlte er zum Teil aus Bankguthaben, die unstreitig aus der Unfallentschädigung herrühren. Fr. 13'500.-- zahlte er dagegen aus einem Kontokorrentkredit, den ihm die Schweiz. Volksbank gegen Verpfändung von aus der Unfallentschädigung gekauften Wertpapieren (Swissimmobil-Anteilscheinen) gewährt hatte. Die Vorinstanz nahm auf Grund dieser Tatsachen an, alle Gegenstände, die zu dem von Krähenbühl übernommenen Ladeninventar und Warenlager gehörten, seien als unpfändbar von der Retention auszuschliessen. Dem kann nicht beigestimmt werden. Soweit diese Gegenstände nachweisbar aus Bankguthaben bezahlt wurden, die durch die Einzahlung der Unfallentschädigung entstanden waren, sind die oben dargelegten Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 92 Ziff. 10 SchKG zwar erfüllt. Anders verhält es sich dagegen, soweit sie mit den von der Volksbank vorgestreckten Fr. 13'500.-- bezahlt wurden. Die Titel, gegen deren Übergabe die Volksbank dem Schuldner diesen Betrag auszahlte, rührten allerdings aus der Unfallentschädigung her und waren deshalb unpfändbar. Es kann jedoch keine Rede davon sei, dass sie auf direktem Wege in diesen Geldbetrag umgesetzt worden seien, weil der Schuldner sie der Bank eben nicht verkaufte, sondern nur verpfändete. Durch die Einräumung eines vertraglichen Pfandrechts erhielt die Bank freilich die Befugnis, die Titel ungeachtet ihrer Unpfändbarkeit zur Deckung der Pfandforderung zu verwenden (BGE 49 III 193,BGE 78 III 5). Im Verhältnis zu Gläubigern ohne vertragliches Pfandrecht blieben diese Titel aber unpfändbar, was sich im Falle der Tilgung der Pfandschuld durch andere Mittel sowie dann praktisch auswirken konnte, wenn ihr Wert den von der Bank gewährten Kredit überstieg. Zugleich die der Bank verpfändeten Titel und das gegen ihre Verpfändung vorgeschossene Geld als unpfändbar anzuerkennen, ist selbstverständlich ausgeschlossen. Es ist aber auch nicht möglich, diesem Geld bzw. den daraus angeschafften Waren die Unpfändbarkeit im Sinne von Art. 92 Ziff. 10 wenigstens von dem Moment an zuzubilligen, da die Bank das aus den unpfändbaren Titeln bestehende Pfand liquidierte; denn trotz dieser Liquidation bleibt es dabei, dass der Betrag von Fr. 13'500.-- nicht einfach als Gegenwert jener Titel ins Vermögen des Schuldners gelangte, sondern neues Geld darstellte. Der Zusammenhang dieses Vorschusses mit der Unfallentschädigung, der durch die Verpfändung und spätere Verwertung der hieraus erworbenen Titel hergestellt wird, ist so indirekt, dass er die Ausdehnung der Unpfändbarkeit auf diesen Vorschuss und die damit gekauften Gegenstände nicht zu rechtfertigen vermag. Aus entsprechenden Gründen kann schliesslich auch der Umstand, dass der Schuldner einen Teil der Pfandschuld bei der Volksbank durch eine Barzahlung tilgte, für die er bei andern Banken angelegtes Unfallgeld verwendete, nicht dazu führen, den von der Volksbank bezogenen Vorschuss und die damit erworbenen Sachen nachträglich als unpfändbar zu qualifizieren.
Welche von den Krähenbühl abgekauften und noch in den Mieträumen befindlichen Gegenständen aus den von der Unfallentschädigung herrührenden Bankguthaben und welche aus dem Bankvorschuss von Fr. 13'500.-- bezahlt wurden, ist nun noch nicht festgestellt. Die Vorinstanz hat diese Ausscheidung nachzuholen und die erste Gruppe von Gegenständen freizugeben, die zweite dagegen in der Retention zu belassen. Sollte es sich als unmöglich erweisen, im einzelnen festzustellen, welche Gegenstände aus dem bei Banken angelegten Unfallgeld und welche aus dem Vorschuss von Fr. 13'500.-- bezahlt wurden, so müsste der für die Anwendung von Art. 92 Ziff. 10 SchKG erforderliche klare Beweis, dass bestimmte von den hier in Frage stehenden Gegenständen aus der Unfallentschädigung erworben wurden, als gescheitert gelten.
Die Gegenstände, die der Schuldner nach der Geschäftsübernahme neu angeschafft hat, können nach dem Gesagten insoweit nicht als unpfändbar gelten, als sie aus dem Erlös von Warenverkäufen oder aus dem bereits erwähnten Kontokorrentkredit bezahlt wurden. Nach der Liquidation der für diesen Kredit verpfändeten Wertpapiere ergab sich jedoch bei der Volksbank ein Saldo zugunsten des Schuldners von Fr. 8648.80. Dieses Guthaben bestand ausschliesslich aus Unfallgeld, weil alle Gutschriften auf dem Kontokorrent klarerweise von der Unfallentschädigung herstammten. Von diesem Guthaben hob der Schuldner am 2. Mai 1954 Fr. 8600.-- ab. Soweit er nach der Geschäftsübernahme gekaufte und noch vorhandene Waren nachgewiesenermassen aus diesem Gelde zahlte, sind sie als unpfändbar anzuerkennen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid aufgehoben, soweit er nicht rechtskräftig geworden ist, und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Droit de rétention. Pouvoir des autorités de poursuite de décider si un objet ne doit pas être porté à l'inventaire des biens soumis au droit de rétention conformément à l'art. 283 al. 3 LP en raison de son insaisissabilité. Tous les objets insaisissables envertu de l'art. 92 LP sont soustraits au droit de rétention du bailleur (art. 272 al. 3 CO). Insaisissabilité des indemnités versées pour lésions corporelles ou pour préjudice à la santé (art. 92 ch. 10 LP). Dans quelle mesure les biens acquis au moyen de ces indemnités sont-ils insaisissables?
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82 III 77
Sachverhalt ab Seite 78
Auf Begehren von Rolf Roth retinierte das Betreibungsamt Dietikon in den von Pio Bassi gemieteten Räumen (einem Ladenlokal mit Vorraum und Lagerraum) für Mietzinsforderungen von Fr. 5520.-- und Fr. 680.-- das gesamte Ladeninventar und das Warenlager des Schuldners (Retentionen Nr. 116/1955 und Nr. 2/1956). Für die beiden Mietzinsforderungen leitete Roth Betreibung auf Pfandverwertung ein (Betreibungen Nrn. 3658 und 3798). Auf Beschwerde des Schuldners hob die untere Aufsichtsbehörde diese Retentionen und Betreibungen mit Entscheid vom 2. März 1956 auf, weil die retinierten Gegenstände aus Unfallentschädigungen angeschafft worden und daher gemäss Art. 92 Ziff. 10 SchKG unpfändbar seien. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde, an die der Gläubiger rekurrierte, hat am 8. Mai 1956 erkannt:
"1. Das Betreibungsamt Dietikon wird angewiesen, die Retentionsurkunde Nr. 116/1955 mit Bezug auf die Retentionsgegenstände Nrn. 10, 13, 15, 34, 35 und 44 im Sinne der Erwägungen (Ziff. 5) zu berichtigen.
2. In teilweiser Gutheissung des Rekurses des Beschwerdegegners werden die vom Beschwerdeführer erhobenen Beschwerden ... mit Bezug auf folgende Retentionsgegenstände abgewiesen:
a) in der Retention Nr. 116/1955 hinsichtlich der Retentionsobjekte Nrn. 14, 16, 32 und 33,
b) in der Retention Nr. 2/1956 hinsichtlich der Retentionsobjekte Nrn. 13, 15, 31 und 32.
Im übrigen wird der Rekurs des Beschwerdegegners abgewiesen und es wird ihm die aufschiebende Wirkung entzogen mit der Massgabe, dass das Betreibungsamt angewiesen wird, sämtliche übrigen Retentionsgegenstände in den Retentionen Nrn. 116/1955 und 2/1956 als Kompetenzstücke freizugeben."
Diesen Entscheid hat der Gläubiger an das Bundesgericht weitergezogen mit den Anträgen:
"Ziff. 2 des angefochtenen Rekursentscheides ... sei vollumfänglich aufzuheben und es sei den bei der Vorinstanz gestellten Anträgen des Rekurrenten zu entsprechen, nämlich:
1. Der Beschluss ... des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. März 1956 sei ... vollumfänglich aufzuheben und auf die Beschwerden Bassis wegen sachlicher Unzuständigkeit der Betreibungsbehörden ... nicht einzutreten.
2. Eventualiter ... (seien) die Beschwerden Bassis materiell abzuweisen, d.h. (sei) festzustellen, dass sämtliche in den Retentionsverzeichnissen Nr. 116/55 und 2/56 aufgeführten Gegenstände in den Faustpfandbetreibungen Nr. 3658 resp. 3798 verwertet werden können mit Ausnahme der in der Retentionsurkunde Nr. 116/55 unter Nos. 10, 13, 15, 34, 35 und 44 irrtümlicherweise aufgenommenen Gegenstände."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Rekurs richtet sich nur gegen Dispositiv 2 des angefochtenen Entscheides. Dispositiv 1 ist also rechtskräftig geworden.
Obwohl der Rekurrent im Ingress des Rekursantrags verlangt, Dispositiv 2 sei "vollumfänglich" aufzuheben, kann sein Antrag nur den Sinn haben, dass der zweite Absatz dieses Dispositivs, wo die Freigabe gewisser Gegenstände verfügt wird, aufzuheben sei. Dass der Rekurrent auch den ersten Absatz (mit den Unterabschnitten a und b) anfechten wolle, kann nicht angenommen werden, weil diese Urteilsbestimmung dem Sinne nach die darin genannten Gegenstände als retinierbar erklärt, so dass der angefochtene Entscheid dem Rekurrenten in diesem Punkte gibt, was er will. Auch diese Bestimmung ist daher als rechtskräftig geworden anzusehen.
2. Die sachliche Zuständigkeit der Betreibungsbehörden zur Beurteilung des vom Schuldner gestellten Begehrens, dass die Retention wegen Unpfändbarkeit der retinierten Gegenstände aufzuheben sei, wird vom Rekurrenten zu Unrecht bestritten. Ob das Betreibungsamt einen Gegenstand wegen Unpfändbarkeit nicht in das Retentionsverzeichnis im Sinne von Art. 283 Abs. 3 SchKG aufnehmen dürfe, ist unzweifelhaft eine Frage des Betreibungsrechts, die vom Betreibungsamt und auf Beschwerde hin von den Aufsichtsbehörden zu prüfen ist. Die Entscheidungsbefugnis der Betreibungsbehörden erstreckt sich auch auf die zivilrechtliche Vorfrage, welche Bedeutung Art. 272 Abs. 3 OR zukommt. Diese Auffassung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts und kommt auch im obligatorischen Formular für die Retentionsurkunde (Formular Nr. 40) zum Ausdruck, wo es heisst: "Will der Schuldner geltend machen, dass in die Retentionsurkunde aufgenommene Gegenstände, weil unpfändbar, der Retention nicht unterliegen (Art. 272 Abs. 3 OR), so hat er innerhalb zehn Tagen seit Zustellung dieser Urkunde bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde zu erheben." Das im Rekursantrag unter Ziffer 1 gestellte Begehren ist demnach offensichtlich unbegründet.
3. Fehl geht auch die Behauptung des Rekurrenten, dass Art. 272 Abs. 3 OR vom Retentionsrecht des Vermieters nur die gemäss Art. 92 Ziff. 1-6 SchKG unpfändbaren Gegenstände (die er als die "eigentlichen Kompetenzstücke" bezeichnet) ausnehme und nicht auch auf Art. 92 Ziff. 10 SchKG verweise. Art. 272 Abs. 3 OR sagt ganz allgemein, das Retentionsrecht sei ausgeschlossen "an Sachen, die durch die Gläubiger des Mieters nicht gepfändet werden könnten". Nach dieser klaren Vorschrift sind alle gemäss Art. 92 SchKG unpfändbaren Gegenstände dem Retentionsrecht des Vermieters entzogen (so auch OSER/SCHÖNENBERGER Nr. 27 und BECKER N. 7 zu Art. 272 OR). Wenn WEBER und BRÜSTLEIN, auf die der Rekurrent sich beruft, in ihrem 1892 erschienenen Kommentar zum SchKG in Note 12 zu Art. 92 (S. 91) sagten, dass an den unter Art. 92 Ziff. 1-5 erwähnten Sachen eine Zwangsvollstreckung auch nicht kraft des dem Vermieter zustehenden gesetzlichen Retentionsrechtes statthaft sei, so erklärt sich dies zweifellos einfach damit, dass sie annahmen, die nach den übrigen Ziffern von Art. 92 SchKG unpfändbaren Gegenstände, insbesondere die in Ziff. 7 ff. genannten Renten, Pensionen, Unterstützungen und Entschädigungen, seien der Retention schon deshalb entzogen, weil sie nicht zur Einrichtung und Benutzung von Mieträumen gehören können. Die Rechtsprechung, welche die Unpfändbarkeit der Unfallentschädigungen im Sinne von Art. 92 Ziff. 10 auf die daraus angeschafften Sachen ausdehnte, setzte erst später ein (nämlich mit dem Entscheide BGE 22 S. 304 ff. aus dem Jahre 1896). Der Hinweis auf die Ausführungen von Weber und Brüstlein vermag also die Auffassung des Rekurrenten nicht zu stützen.
4. In letzter Linie macht der Rekurrent geltend, die Vorinstanz habe Art. 92 Ziff. 10 SchKG "viel zu extensiv" ausgelegt. Diese Rüge ist bis zu einem gewissen Grade begründet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind gemäss Art. 92 Ziff. 10 SchKG die für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung geschuldeten oder ausbezahlten Entschädigungen nicht nur in ihrer ursprünglichen Gestalt unpfändbar, sondern ist der Schutz, den das Gesetz der Entschädigungsforderung oder der geleisteten Entschädigung gewährt, auf die Vermögensstücke auszudehnen, die der Schuldner nachweisbar aus solchen Entschädigungen erworben hat (BGE 22 S. 304 ff., 23 II 1910, 40 III 194, 49 III 192 Erw. 2). An dieser - im zuerst genannten Entscheid eingehend begründeten - Praxis ist grundsätzlich festzuhalten. Um zu vermeiden, dass sich die Betreibungsbehörden bei ihrer Anwendung vor kaum überwindbare Schwierigkeiten gestellt sehen, ist sie jedoch dahin zu ver deutlichen, dass Gegenstände, die der Schuldner aus der ihm zugekommenen Entschädigung für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung erworben haben will, nur dann als unpfändbar gelten können, wenn liquid ist, dass die fraglichen Gegenstände aus jener Entschädigung erworben wurden, d.h. wenn diese auf geradem Wege, der sich anhand klarer Belege Schritt für Schritt genau verfolgen lässt, in die als unpfändbar beanspruchten Gegenstände umgesetzt worden ist. So kann es sich z.B. verhalten, wenn der Schuldner die Entschädigung zwecks Erzielung eines Vermögensertrages in bestimmten Wertschriften angelegt und diese später (z.B. infolge von Kapitalrückzahlungen oder weil ihm eine andere Anlage als günstiger erscheint) durch andere ersetzt hat. Verwendet der Schuldner die Entschädigung dagegen zum Ankauf von Waren, um damit Handel zu treiben, und kauft er aus dem Verkaufserlös oder einem Teil davon wiederum Waren, so lässt sich, da der Verkaufserlös normalerweise einen Gewinn einschliesst, kaum je ohne weiteres überblicken, welche dieser neuen Waren mittelbar aus der Entschädigung angeschafft worden sind. Auf jeden Fall ist zu sagen, dass sich zuverlässige Feststellungen hierüber, wenn überhaupt, nur auf Grund sehr weitläufiger, den Betreibungsbehörden nicht zuzumutender Untersuchungen treffen liessen. Eröffnet der Schuldner mit Hilfe der Entschädigung einen Warenhandel, so können also nur diejenigen Waren, die er nachgewiesenermassen unmittelbar aus der Entschädigung (oder den an ihre Stelle getretenen Kapitalanlagen) gekauft hat, als unpfändbar anerkannt werden. Eine Ausdehnung der Unpfändbarkeit auf den Erlös aus ihrem Verkauf und die daraus erworbenen neuen Waren ist um so eher abzulehnen, als es, von den übermässigen Schwierigkeiten der praktischen Durchführung einer solchen Lösung abgesehen, auch grundsätzlich nicht als richtig erscheint, Gelder und Waren, die der Schuldner beim Betriebe eines Geschäfts erworben hat, noch an der Unpfändbarkeit im Sinne von Art. 92 Ziff. 10 SchKG teilnehmen zu lassen.
Im vorliegenden Falle hat der Schuldner, der für einen im September 1951 erlittenen Unfall Kapitalentschädigungen von insgesamt rund Fr. 54'000.-- erhalten hatte, im November 1954 von Emil Krähenbühl das Ladenmobiliar und das Warenlager zur Eröffnung eines Kinderwagengeschäfts zum Preise von Fr. 14'480.-- gekauft. Für die Überlassung der Firmabezeichnung KIWA, die Einführung in die Kinderwagenbranche und die Mithilfe im Verkauf während der ersten drei Monate hatte er Krähenbühl weitere Fr. 5000.-- zu zahlen. Diese Beträge zahlte er zum Teil aus Bankguthaben, die unstreitig aus der Unfallentschädigung herrühren. Fr. 13'500.-- zahlte er dagegen aus einem Kontokorrentkredit, den ihm die Schweiz. Volksbank gegen Verpfändung von aus der Unfallentschädigung gekauften Wertpapieren (Swissimmobil-Anteilscheinen) gewährt hatte. Die Vorinstanz nahm auf Grund dieser Tatsachen an, alle Gegenstände, die zu dem von Krähenbühl übernommenen Ladeninventar und Warenlager gehörten, seien als unpfändbar von der Retention auszuschliessen. Dem kann nicht beigestimmt werden. Soweit diese Gegenstände nachweisbar aus Bankguthaben bezahlt wurden, die durch die Einzahlung der Unfallentschädigung entstanden waren, sind die oben dargelegten Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 92 Ziff. 10 SchKG zwar erfüllt. Anders verhält es sich dagegen, soweit sie mit den von der Volksbank vorgestreckten Fr. 13'500.-- bezahlt wurden. Die Titel, gegen deren Übergabe die Volksbank dem Schuldner diesen Betrag auszahlte, rührten allerdings aus der Unfallentschädigung her und waren deshalb unpfändbar. Es kann jedoch keine Rede davon sei, dass sie auf direktem Wege in diesen Geldbetrag umgesetzt worden seien, weil der Schuldner sie der Bank eben nicht verkaufte, sondern nur verpfändete. Durch die Einräumung eines vertraglichen Pfandrechts erhielt die Bank freilich die Befugnis, die Titel ungeachtet ihrer Unpfändbarkeit zur Deckung der Pfandforderung zu verwenden (BGE 49 III 193,BGE 78 III 5). Im Verhältnis zu Gläubigern ohne vertragliches Pfandrecht blieben diese Titel aber unpfändbar, was sich im Falle der Tilgung der Pfandschuld durch andere Mittel sowie dann praktisch auswirken konnte, wenn ihr Wert den von der Bank gewährten Kredit überstieg. Zugleich die der Bank verpfändeten Titel und das gegen ihre Verpfändung vorgeschossene Geld als unpfändbar anzuerkennen, ist selbstverständlich ausgeschlossen. Es ist aber auch nicht möglich, diesem Geld bzw. den daraus angeschafften Waren die Unpfändbarkeit im Sinne von Art. 92 Ziff. 10 wenigstens von dem Moment an zuzubilligen, da die Bank das aus den unpfändbaren Titeln bestehende Pfand liquidierte; denn trotz dieser Liquidation bleibt es dabei, dass der Betrag von Fr. 13'500.-- nicht einfach als Gegenwert jener Titel ins Vermögen des Schuldners gelangte, sondern neues Geld darstellte. Der Zusammenhang dieses Vorschusses mit der Unfallentschädigung, der durch die Verpfändung und spätere Verwertung der hieraus erworbenen Titel hergestellt wird, ist so indirekt, dass er die Ausdehnung der Unpfändbarkeit auf diesen Vorschuss und die damit gekauften Gegenstände nicht zu rechtfertigen vermag. Aus entsprechenden Gründen kann schliesslich auch der Umstand, dass der Schuldner einen Teil der Pfandschuld bei der Volksbank durch eine Barzahlung tilgte, für die er bei andern Banken angelegtes Unfallgeld verwendete, nicht dazu führen, den von der Volksbank bezogenen Vorschuss und die damit erworbenen Sachen nachträglich als unpfändbar zu qualifizieren.
Welche von den Krähenbühl abgekauften und noch in den Mieträumen befindlichen Gegenständen aus den von der Unfallentschädigung herrührenden Bankguthaben und welche aus dem Bankvorschuss von Fr. 13'500.-- bezahlt wurden, ist nun noch nicht festgestellt. Die Vorinstanz hat diese Ausscheidung nachzuholen und die erste Gruppe von Gegenständen freizugeben, die zweite dagegen in der Retention zu belassen. Sollte es sich als unmöglich erweisen, im einzelnen festzustellen, welche Gegenstände aus dem bei Banken angelegten Unfallgeld und welche aus dem Vorschuss von Fr. 13'500.-- bezahlt wurden, so müsste der für die Anwendung von Art. 92 Ziff. 10 SchKG erforderliche klare Beweis, dass bestimmte von den hier in Frage stehenden Gegenständen aus der Unfallentschädigung erworben wurden, als gescheitert gelten.
Die Gegenstände, die der Schuldner nach der Geschäftsübernahme neu angeschafft hat, können nach dem Gesagten insoweit nicht als unpfändbar gelten, als sie aus dem Erlös von Warenverkäufen oder aus dem bereits erwähnten Kontokorrentkredit bezahlt wurden. Nach der Liquidation der für diesen Kredit verpfändeten Wertpapiere ergab sich jedoch bei der Volksbank ein Saldo zugunsten des Schuldners von Fr. 8648.80. Dieses Guthaben bestand ausschliesslich aus Unfallgeld, weil alle Gutschriften auf dem Kontokorrent klarerweise von der Unfallentschädigung herstammten. Von diesem Guthaben hob der Schuldner am 2. Mai 1954 Fr. 8600.-- ab. Soweit er nach der Geschäftsübernahme gekaufte und noch vorhandene Waren nachgewiesenermassen aus diesem Gelde zahlte, sind sie als unpfändbar anzuerkennen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid aufgehoben, soweit er nicht rechtskräftig geworden ist, und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Diritto di ritenzione. Facoltà delle autorità di esecuzione di decidere se un oggetto non deve essere inventariato con gli oggetti vincolati al diritto di ritenzione giusta l'art. 283 cp. 3 LEF a motivo della sua impignorabilità. Tutti gli oggetti impignorabili in virtù dell'art. 92 LEF sono sottratti al diritto di ritenzione del locatore (art. 272 cp. 3 CO). Impignorabilità delle indennità versate per lesioni corporali o danni alla salute (art. 92 num. 10 LEF). In quale misura i beni acquisiti mediante queste indennità sono impignorabili?
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82 III 8
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82 III 8
Sachverhalt ab Seite 8
Gegen den am 23. März 1956 zum Preise von Fr. 159'000.-- erfolgten Steigerungszuschlag der Liegenschaft Sonneck in Wengen führte die Schuldnerin Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Steigerung, weil diese überstürzt und auf Grund ungenügender Publikation durchgeführt worden sei, indem die Bekanntmachung nur im Schweiz. Handelsamtsblatt, im Amtsblatt des Kantons Bern und im Amtsanzeiger von Interlaken erfolgt sei, nicht aber auch in Fachblättern für Ärzte, wie es sich angesichts des Charakters des Objektes (Klinik mit medizinischen Einrichtungen und Arztpraxis) gehört hätte.
Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab mit der Begründung, eine Publikation in ärztlichen Fachblättern sei nicht erforderlich gewesen, da in der Sonneck in den letzten Jahren eine Klinik mit Arztpraxis nicht mehr, sondern lediglich eine Pension betrieben und die medizinische Ausstattung teils entfernt worden und im übrigen zum grössten Teil nicht mehr gebrauchsfähig sei. Die Schuldnerin habe nie beim Betreibungsamt Publikation in weiteren Organen beantragt.
Mit dem vorliegenden Rekurs hält die Schuldnerin an ihrem Begehren fest. In der Begründung wird ausgeführt, dass die Liegenschaft zum Betrieb als Klinik bestimmt, eingerichtet und geeignet sei, den bisherigen ärztlichen Inhabern ein vorzügliches Auskommen gewährt habe und dies auch künftig tun würde, weshalb eine Publikation in Ärztekreisen unbedingt nötig gewesen wäre.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach Art. 35 SchKG haben öffentliche Bekanntmachungen durch das kantonale Amtsblatt und, wenn der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt, im Schweiz. Handelsamtsblatt zu erfolgen. "Wenn die Verhältnisse es erfordern, kann die Bekanntmachung auch durch andere Blätter ... erfolgen" (Abs. 2). Der Entscheid darüber, ob letzterer Fall vorliegt, ist mithin vom Gesetze in das Ermessen des Betreibungsamtes gestellt. Entscheide über Ermessenfragen sind jedoch nur an die kantonale Aufsichtsbehörde weiterziehbar (Art. 17/18 SchKG), nicht aber an das Bundesgericht, an das nur wegen Gesetzwidrigkeit, nicht aber wegen Unangemessenheit rekurriert werden kann (Art. 19). Um eine solche Ermessenssache handelt es sich bei der Frage der Publikation einer Bekanntmachung in weitern Blättern ausser den obligatorischen (vgl. JAEGER, Art. 35 N. 8).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
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Ob eine öffentliche Bekanntmachung (in casu einer Steigerung) ausser in den Amtsblättern (Art. 35 Abs. 1 SchKG) noch in weitern (ev. Fach-) Blättern erfolgen soll, ist Ermessensfrage (Abs. 2); daher in dieser Beziehung nur Beschwerde an die kantonalen Aufsichtsbehörden, nicht aber an das Bundesgericht gegeben (Art. 17/18, 19 SchKG).
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Sachverhalt ab Seite 8
Gegen den am 23. März 1956 zum Preise von Fr. 159'000.-- erfolgten Steigerungszuschlag der Liegenschaft Sonneck in Wengen führte die Schuldnerin Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Steigerung, weil diese überstürzt und auf Grund ungenügender Publikation durchgeführt worden sei, indem die Bekanntmachung nur im Schweiz. Handelsamtsblatt, im Amtsblatt des Kantons Bern und im Amtsanzeiger von Interlaken erfolgt sei, nicht aber auch in Fachblättern für Ärzte, wie es sich angesichts des Charakters des Objektes (Klinik mit medizinischen Einrichtungen und Arztpraxis) gehört hätte.
Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab mit der Begründung, eine Publikation in ärztlichen Fachblättern sei nicht erforderlich gewesen, da in der Sonneck in den letzten Jahren eine Klinik mit Arztpraxis nicht mehr, sondern lediglich eine Pension betrieben und die medizinische Ausstattung teils entfernt worden und im übrigen zum grössten Teil nicht mehr gebrauchsfähig sei. Die Schuldnerin habe nie beim Betreibungsamt Publikation in weiteren Organen beantragt.
Mit dem vorliegenden Rekurs hält die Schuldnerin an ihrem Begehren fest. In der Begründung wird ausgeführt, dass die Liegenschaft zum Betrieb als Klinik bestimmt, eingerichtet und geeignet sei, den bisherigen ärztlichen Inhabern ein vorzügliches Auskommen gewährt habe und dies auch künftig tun würde, weshalb eine Publikation in Ärztekreisen unbedingt nötig gewesen wäre.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach Art. 35 SchKG haben öffentliche Bekanntmachungen durch das kantonale Amtsblatt und, wenn der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt, im Schweiz. Handelsamtsblatt zu erfolgen. "Wenn die Verhältnisse es erfordern, kann die Bekanntmachung auch durch andere Blätter ... erfolgen" (Abs. 2). Der Entscheid darüber, ob letzterer Fall vorliegt, ist mithin vom Gesetze in das Ermessen des Betreibungsamtes gestellt. Entscheide über Ermessenfragen sind jedoch nur an die kantonale Aufsichtsbehörde weiterziehbar (Art. 17/18 SchKG), nicht aber an das Bundesgericht, an das nur wegen Gesetzwidrigkeit, nicht aber wegen Unangemessenheit rekurriert werden kann (Art. 19). Um eine solche Ermessenssache handelt es sich bei der Frage der Publikation einer Bekanntmachung in weitern Blättern ausser den obligatorischen (vgl. JAEGER, Art. 35 N. 8).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
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C'est une question d'appréciation que de savoir si une publication (en cas d'enchères) doit être insérée non seulement dans les feuilles officielles (art. 35 al. 1 LP), mais aussi dans d'autres journaux, notamment dans des journaux professionnels (art. 35 al. 2 LP). Cette question ressortit donc exclusivement aux autorités cantonales et ne peut être l'objet d'un recours au Tribunal fédéral (art. 17/18 et 19 LP).
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Sachverhalt ab Seite 8
Gegen den am 23. März 1956 zum Preise von Fr. 159'000.-- erfolgten Steigerungszuschlag der Liegenschaft Sonneck in Wengen führte die Schuldnerin Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Steigerung, weil diese überstürzt und auf Grund ungenügender Publikation durchgeführt worden sei, indem die Bekanntmachung nur im Schweiz. Handelsamtsblatt, im Amtsblatt des Kantons Bern und im Amtsanzeiger von Interlaken erfolgt sei, nicht aber auch in Fachblättern für Ärzte, wie es sich angesichts des Charakters des Objektes (Klinik mit medizinischen Einrichtungen und Arztpraxis) gehört hätte.
Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab mit der Begründung, eine Publikation in ärztlichen Fachblättern sei nicht erforderlich gewesen, da in der Sonneck in den letzten Jahren eine Klinik mit Arztpraxis nicht mehr, sondern lediglich eine Pension betrieben und die medizinische Ausstattung teils entfernt worden und im übrigen zum grössten Teil nicht mehr gebrauchsfähig sei. Die Schuldnerin habe nie beim Betreibungsamt Publikation in weiteren Organen beantragt.
Mit dem vorliegenden Rekurs hält die Schuldnerin an ihrem Begehren fest. In der Begründung wird ausgeführt, dass die Liegenschaft zum Betrieb als Klinik bestimmt, eingerichtet und geeignet sei, den bisherigen ärztlichen Inhabern ein vorzügliches Auskommen gewährt habe und dies auch künftig tun würde, weshalb eine Publikation in Ärztekreisen unbedingt nötig gewesen wäre.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach Art. 35 SchKG haben öffentliche Bekanntmachungen durch das kantonale Amtsblatt und, wenn der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt, im Schweiz. Handelsamtsblatt zu erfolgen. "Wenn die Verhältnisse es erfordern, kann die Bekanntmachung auch durch andere Blätter ... erfolgen" (Abs. 2). Der Entscheid darüber, ob letzterer Fall vorliegt, ist mithin vom Gesetze in das Ermessen des Betreibungsamtes gestellt. Entscheide über Ermessenfragen sind jedoch nur an die kantonale Aufsichtsbehörde weiterziehbar (Art. 17/18 SchKG), nicht aber an das Bundesgericht, an das nur wegen Gesetzwidrigkeit, nicht aber wegen Unangemessenheit rekurriert werden kann (Art. 19). Um eine solche Ermessenssache handelt es sich bei der Frage der Publikation einer Bekanntmachung in weitern Blättern ausser den obligatorischen (vgl. JAEGER, Art. 35 N. 8).
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Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
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La questione se una pubblicazione (in caso di incanti) debba essere fatta non solo nei fogli ufficiali (art. 35 cp. 1 LEF), bensì anche in altri fogli, segnatamente in giornali professionali (art. 35 cp. 2 LEF) è una questione d'apprezzamento. Essa è dunque di competenza esclusiva delle autorità cantonali e non può formare oggetto di ricorso al Tribunale federale (art. 17/18 e 19 LEF).
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82 III 85
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82 III 85
Sachverhalt ab Seite 86
A.- In data 14 giugno 1954, il Pretore di Locarno-Città omologava il concordato con abbandono dell'attivo proposto dalla società in nome collettivo Mazzola & Regusci, a Locarno, e affidava la liquidazione della ditta ad Alfonso Scamara, Ufficiale d'esecuzione e fallimenti a Locarno, con l'assistenza di una delegazione di cinque creditori da designarsi all'adunanza dei creditori che sarebbe stata convocata dal liquidatore.
All'assemblea dei creditori, tenutasi il 15 febbraio 1956 e regolarmente convocata mediante una circolare ai creditori e la pubblicazione di un avviso nei fogli ufficiali cantonale e federale, partecipavano soltanto 16 dei 135 creditori iscritti in graduatoria. L'assemblea procedeva cionondimeno alla nomina della delegazione che risultava così composta: A. Zaccheo, A. Snider, R. Perucchi, F. Mattei e G. Valsecchi.
B.- Mediante reclamo del 21 febbraio 1956, il creditore H. Gähwiler faceva valere che l'assemblea in cui era avvenuta la nomina della delegazione non poteva essere considerata legalmente costituita giacchè alla medesima avrebbe dovuto essere presente o rappresentato, in applicazione analogetica dell'art. 235 cp. 3 LEF, almeno il quarto dei creditori iscritti in graduatoria. La nomina della delegazione dei creditori doveva di conseguenza essere annullata.
Con decisione del 10 marzo 1956, l'Autorità ticinese di vigilanza accoglieva il reclamo nel senso che veniva annullata la nomina della delegazione dei creditori ed era accertata la mancata costituzione dell'adunanza dei creditori.
C.- In tempo utile, il liquidatore Scamara e i due membri A. Snider e A. Zaccheo della delegazione dei creditori hanno interposto un ricorso al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione cantonale, il reclamo di Gähwiler sia respinto, l'assemblea dei creditori 15 febbraio 1956 venga convalidata e la nomina della delegazione dei creditori sia confermata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. - Nella sua decisione, l'Autorità cantonale rileva avantutto che la necessità di applicare in via analogetica al concordato con abbandono dell'attivo la norma dell'art. 235 LEF relativa all'adunanza dei creditori nella procedura di fallimento sarebbe giustificata dall'affinità tra le due procedure, riconosciuta dalla giurisprudenza del Tribunale federale (RU 81 III 27 e 81 II 474). Tuttavia, essa medesima ammette che il disposto citato basta bensì per accertare la nullità dell'adunanza contestata, ma che per la nomina della delegazione dei creditori dopo la mancata costituzione dell'adunanza non è possibile nè convocare una seconda assemblea nè fare capo ai liquidatori, per analogia a quanto dispone l'art. 236 LEF in materia di amministrazione e di liquidazione del fallimento. Essa giunge cionondimeno alla conclusione che la ratio legis dell'art. 316 b LEF possa essere rispettata adottando la seguente procedura: L'autorità del concordato designa, scegliendole tra i creditori, le persone che reputa più adatte a comporre la commissione. Il liquidatore sottopone queste proposte ai creditori mediante circolare, avvertendoli che il silenzio equivarrà ad accettazione. Se nemmeno così la maggioranza dell'art. 235 cp. 3 LEF potesse essere raggiunta, la nomina dovrebbe essere fatta inappellabilmente dal giudice del concordato.
Ora, è bensì vero che la procedura di concordato con abbandono dell'attivo corrisponde nelle sue grandi linee a quella di fallimento (RU 81 II 474, 68 I 195). Altrettanto esatto è che la giurisprudenza del Tribunale federale ha dichiarato applicabili per analogia al concordato con abbandono dell'attivo determinate prescrizioni legali disciplinanti la procedura di fallimento (RU 56 I 289). Ciò non significa tuttavia che il Tribunale federale abbia ammesso, in generale e senza limitazioni di sorta, l'applicazione analogetica delle norme regolanti il fallimento al concordato con abbandono dell'attivo. Come è detto nella sentenza RU 56 I 289, occorre al contrario per lo meno esaminare se i motivi che hanno condotto all'adozione delle disposizioni disciplinanti il fallimento valgono parimente per il concordato con abbandono dell'attivo; occorre cioè esaminare se considerazioni di opportunità esigono l'applicazione analogetica e se il testo nonchè il senso delle singole disposizioni la permettono.
In concreto, nessuna considerazione di questa natura giustifica l'opinione dell'autorità cantonale secondo cui la costituzione dell'assemblea dei creditori debba essere fatta dipendere da un determinato quorum anche in caso di concordato con abbandono dell'attivo. Già la funzione diversa che l'adunanza dei creditori deve svolgere nel fallimento e nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo si oppone a una deduzione siffatta. Nel fallimento, l'assemblea dei creditori è infatti un organo vero e proprio chiamato a prendere decisioni di grande importanza (art. 237 e 253 LEF); nel concordato con abbandono dell'attivo, compito essenziale e nel contempo necessario di quest'assemblea è invece la nomina dei liquidatori e della delegazione dei creditori (art. 316 b, Num. 2 LEF).
Ma se così stanno le cose e se la liquidazione spetta per il rimanente a questi due organi, l'applicazione analogetica dell'art. 235 LEF non solo non è opportuna, bensì deve essere esclusa, giacchè questo disposto può condurre, come nella fattispecie, all'impossibilità di far nominare la commissione dall'adunanza dei creditori giusta l'art. 316 b LEF.
Nè giova obiettare che un'applicazione analogetica dell'art. 235 LEF al concordato con abbandono dell'attivo sarebbe richiesta dalla tutela degli interessi dei creditori. Questi rimangono infatti pur sempre liberi, nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo, di esercitare il loro diritto essenziale, cioè di dare o di non dare il loro consenso scritto al concordato medesimo.
Aggiungasi che contro l'attività dei liquidatori e della delegazione da essi designata i creditori possono far valere i rimedi concessi dalla legge. Anche contro le deliberazioni dell'adunanza dei creditori nel fallimento e contro l'attività dell'amministrazione del fallimento può invero essere presentato reclamo all'autorità di vigilanza. Qualora si consideri che nel fallimento la liquidazione è già in atto al momento in cui è convocata la prima adunanza dei creditori e che la procedura fallimentare di liquidazione si distingue da quella applicabile al concordato con abbandono dell'attivo essenzialmente per la sua maggiore rigidità, appare tuttavia evidente che il requisito di un determinato quorum, giustificato in materia di fallimento dall'importanza delle decisioni che l'adunanza dei creditori è chiamata a prendere, non entra in considerazione per il concordato con abbandono dell'attivo.
Ne segue che l'adunanza dei creditori, tenutasi il 15 febbraio 1956 alla presenza di soli 16 creditori su 135, ha potuto deliberare validamente nonostante l'esiguo numero di creditori presenti e che la nomina della delegazione dei creditori a semplice maggioranza dei presenti dev'essere confermata.
2. - Per il rimanente, è evidente che la nomina della delegazione dei creditori non potrebbe in ogni modo essere affidata all'autorità del concordato. In virtù della legge, l'autorità del concordato è infatti unicamente competente a promuovere la procedura di concordato (concessione della moratoria, nomina del commissario) e a pronunciarsi sulla sua omologazione. Se le disposizioni del concordato sono insufficienti, l'autorità del concordato può inoltre completarle (art. 316 b, cp. 2 LEF). Ciò non significa naturalmente che essa possa derogare a quanto è tassativamente stabilito dalla legge medesima. Anche sotto questo aspetto la soluzione prospettata dall'autorità cantonale si rivela pertanto inammissibile.
La nomina della delegazione dei creditori da parte dell'autorità del concordato è invero prevista nell'art. 24 lett. b del regolamento concernente la procedura del concordato per le banche e le casse di risparmio. Questo regolamento, emanato l'11 aprile 1935, riguarda però un caso speciale, cosicchè bisogna ammettere che il legislatore ha deliberatamente derogato a tale norma quando ha stabilito, modificando nel 1949 la legge sul fallimento, che la delegazione dei creditori del concordato con abbandono dell'attivo dovesse essere nominata dall'adunanza dei creditori.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è ammesso. Di conseguenza, la querelata decisione 10 marzo 1956 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello è annullata.
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it
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Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. 1. Analoge Anwendung von Bestimmungen über das Konkursverfahren. Ist insbesondere Art. 235 Abs. 3 SchKG, betreffend die Beschlussfähigkeit der Gläubigerversammlung im Konkurs, anwendbar? (Erw. 1).
2. Der Nachlassbehörde können keine andern als die vom Gesetze vorgesehenen Aufgaben zugewiesen werden (Erw. 2).
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de
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 85
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82 III 85
Sachverhalt ab Seite 86
A.- In data 14 giugno 1954, il Pretore di Locarno-Città omologava il concordato con abbandono dell'attivo proposto dalla società in nome collettivo Mazzola & Regusci, a Locarno, e affidava la liquidazione della ditta ad Alfonso Scamara, Ufficiale d'esecuzione e fallimenti a Locarno, con l'assistenza di una delegazione di cinque creditori da designarsi all'adunanza dei creditori che sarebbe stata convocata dal liquidatore.
All'assemblea dei creditori, tenutasi il 15 febbraio 1956 e regolarmente convocata mediante una circolare ai creditori e la pubblicazione di un avviso nei fogli ufficiali cantonale e federale, partecipavano soltanto 16 dei 135 creditori iscritti in graduatoria. L'assemblea procedeva cionondimeno alla nomina della delegazione che risultava così composta: A. Zaccheo, A. Snider, R. Perucchi, F. Mattei e G. Valsecchi.
B.- Mediante reclamo del 21 febbraio 1956, il creditore H. Gähwiler faceva valere che l'assemblea in cui era avvenuta la nomina della delegazione non poteva essere considerata legalmente costituita giacchè alla medesima avrebbe dovuto essere presente o rappresentato, in applicazione analogetica dell'art. 235 cp. 3 LEF, almeno il quarto dei creditori iscritti in graduatoria. La nomina della delegazione dei creditori doveva di conseguenza essere annullata.
Con decisione del 10 marzo 1956, l'Autorità ticinese di vigilanza accoglieva il reclamo nel senso che veniva annullata la nomina della delegazione dei creditori ed era accertata la mancata costituzione dell'adunanza dei creditori.
C.- In tempo utile, il liquidatore Scamara e i due membri A. Snider e A. Zaccheo della delegazione dei creditori hanno interposto un ricorso al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione cantonale, il reclamo di Gähwiler sia respinto, l'assemblea dei creditori 15 febbraio 1956 venga convalidata e la nomina della delegazione dei creditori sia confermata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. - Nella sua decisione, l'Autorità cantonale rileva avantutto che la necessità di applicare in via analogetica al concordato con abbandono dell'attivo la norma dell'art. 235 LEF relativa all'adunanza dei creditori nella procedura di fallimento sarebbe giustificata dall'affinità tra le due procedure, riconosciuta dalla giurisprudenza del Tribunale federale (RU 81 III 27 e 81 II 474). Tuttavia, essa medesima ammette che il disposto citato basta bensì per accertare la nullità dell'adunanza contestata, ma che per la nomina della delegazione dei creditori dopo la mancata costituzione dell'adunanza non è possibile nè convocare una seconda assemblea nè fare capo ai liquidatori, per analogia a quanto dispone l'art. 236 LEF in materia di amministrazione e di liquidazione del fallimento. Essa giunge cionondimeno alla conclusione che la ratio legis dell'art. 316 b LEF possa essere rispettata adottando la seguente procedura: L'autorità del concordato designa, scegliendole tra i creditori, le persone che reputa più adatte a comporre la commissione. Il liquidatore sottopone queste proposte ai creditori mediante circolare, avvertendoli che il silenzio equivarrà ad accettazione. Se nemmeno così la maggioranza dell'art. 235 cp. 3 LEF potesse essere raggiunta, la nomina dovrebbe essere fatta inappellabilmente dal giudice del concordato.
Ora, è bensì vero che la procedura di concordato con abbandono dell'attivo corrisponde nelle sue grandi linee a quella di fallimento (RU 81 II 474, 68 I 195). Altrettanto esatto è che la giurisprudenza del Tribunale federale ha dichiarato applicabili per analogia al concordato con abbandono dell'attivo determinate prescrizioni legali disciplinanti la procedura di fallimento (RU 56 I 289). Ciò non significa tuttavia che il Tribunale federale abbia ammesso, in generale e senza limitazioni di sorta, l'applicazione analogetica delle norme regolanti il fallimento al concordato con abbandono dell'attivo. Come è detto nella sentenza RU 56 I 289, occorre al contrario per lo meno esaminare se i motivi che hanno condotto all'adozione delle disposizioni disciplinanti il fallimento valgono parimente per il concordato con abbandono dell'attivo; occorre cioè esaminare se considerazioni di opportunità esigono l'applicazione analogetica e se il testo nonchè il senso delle singole disposizioni la permettono.
In concreto, nessuna considerazione di questa natura giustifica l'opinione dell'autorità cantonale secondo cui la costituzione dell'assemblea dei creditori debba essere fatta dipendere da un determinato quorum anche in caso di concordato con abbandono dell'attivo. Già la funzione diversa che l'adunanza dei creditori deve svolgere nel fallimento e nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo si oppone a una deduzione siffatta. Nel fallimento, l'assemblea dei creditori è infatti un organo vero e proprio chiamato a prendere decisioni di grande importanza (art. 237 e 253 LEF); nel concordato con abbandono dell'attivo, compito essenziale e nel contempo necessario di quest'assemblea è invece la nomina dei liquidatori e della delegazione dei creditori (art. 316 b, Num. 2 LEF).
Ma se così stanno le cose e se la liquidazione spetta per il rimanente a questi due organi, l'applicazione analogetica dell'art. 235 LEF non solo non è opportuna, bensì deve essere esclusa, giacchè questo disposto può condurre, come nella fattispecie, all'impossibilità di far nominare la commissione dall'adunanza dei creditori giusta l'art. 316 b LEF.
Nè giova obiettare che un'applicazione analogetica dell'art. 235 LEF al concordato con abbandono dell'attivo sarebbe richiesta dalla tutela degli interessi dei creditori. Questi rimangono infatti pur sempre liberi, nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo, di esercitare il loro diritto essenziale, cioè di dare o di non dare il loro consenso scritto al concordato medesimo.
Aggiungasi che contro l'attività dei liquidatori e della delegazione da essi designata i creditori possono far valere i rimedi concessi dalla legge. Anche contro le deliberazioni dell'adunanza dei creditori nel fallimento e contro l'attività dell'amministrazione del fallimento può invero essere presentato reclamo all'autorità di vigilanza. Qualora si consideri che nel fallimento la liquidazione è già in atto al momento in cui è convocata la prima adunanza dei creditori e che la procedura fallimentare di liquidazione si distingue da quella applicabile al concordato con abbandono dell'attivo essenzialmente per la sua maggiore rigidità, appare tuttavia evidente che il requisito di un determinato quorum, giustificato in materia di fallimento dall'importanza delle decisioni che l'adunanza dei creditori è chiamata a prendere, non entra in considerazione per il concordato con abbandono dell'attivo.
Ne segue che l'adunanza dei creditori, tenutasi il 15 febbraio 1956 alla presenza di soli 16 creditori su 135, ha potuto deliberare validamente nonostante l'esiguo numero di creditori presenti e che la nomina della delegazione dei creditori a semplice maggioranza dei presenti dev'essere confermata.
2. - Per il rimanente, è evidente che la nomina della delegazione dei creditori non potrebbe in ogni modo essere affidata all'autorità del concordato. In virtù della legge, l'autorità del concordato è infatti unicamente competente a promuovere la procedura di concordato (concessione della moratoria, nomina del commissario) e a pronunciarsi sulla sua omologazione. Se le disposizioni del concordato sono insufficienti, l'autorità del concordato può inoltre completarle (art. 316 b, cp. 2 LEF). Ciò non significa naturalmente che essa possa derogare a quanto è tassativamente stabilito dalla legge medesima. Anche sotto questo aspetto la soluzione prospettata dall'autorità cantonale si rivela pertanto inammissibile.
La nomina della delegazione dei creditori da parte dell'autorità del concordato è invero prevista nell'art. 24 lett. b del regolamento concernente la procedura del concordato per le banche e le casse di risparmio. Questo regolamento, emanato l'11 aprile 1935, riguarda però un caso speciale, cosicchè bisogna ammettere che il legislatore ha deliberatamente derogato a tale norma quando ha stabilito, modificando nel 1949 la legge sul fallimento, che la delegazione dei creditori del concordato con abbandono dell'attivo dovesse essere nominata dall'adunanza dei creditori.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è ammesso. Di conseguenza, la querelata decisione 10 marzo 1956 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello è annullata.
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Concordat par abandon d'actif. 1. Application analogique de dispositions relatives à la faillite. Doit-on appliquer, en particulier, l'art. 235 al. 3 LP, relatif à la constitution de l'assemblée des créanciers? (consid. 1).
2. On ne peut assigner à l'autorité de concordat d'autres tâches que celles qui sont prévues dans la loi (consid. 2).
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 86
A.- In data 14 giugno 1954, il Pretore di Locarno-Città omologava il concordato con abbandono dell'attivo proposto dalla società in nome collettivo Mazzola & Regusci, a Locarno, e affidava la liquidazione della ditta ad Alfonso Scamara, Ufficiale d'esecuzione e fallimenti a Locarno, con l'assistenza di una delegazione di cinque creditori da designarsi all'adunanza dei creditori che sarebbe stata convocata dal liquidatore.
All'assemblea dei creditori, tenutasi il 15 febbraio 1956 e regolarmente convocata mediante una circolare ai creditori e la pubblicazione di un avviso nei fogli ufficiali cantonale e federale, partecipavano soltanto 16 dei 135 creditori iscritti in graduatoria. L'assemblea procedeva cionondimeno alla nomina della delegazione che risultava così composta: A. Zaccheo, A. Snider, R. Perucchi, F. Mattei e G. Valsecchi.
B.- Mediante reclamo del 21 febbraio 1956, il creditore H. Gähwiler faceva valere che l'assemblea in cui era avvenuta la nomina della delegazione non poteva essere considerata legalmente costituita giacchè alla medesima avrebbe dovuto essere presente o rappresentato, in applicazione analogetica dell'art. 235 cp. 3 LEF, almeno il quarto dei creditori iscritti in graduatoria. La nomina della delegazione dei creditori doveva di conseguenza essere annullata.
Con decisione del 10 marzo 1956, l'Autorità ticinese di vigilanza accoglieva il reclamo nel senso che veniva annullata la nomina della delegazione dei creditori ed era accertata la mancata costituzione dell'adunanza dei creditori.
C.- In tempo utile, il liquidatore Scamara e i due membri A. Snider e A. Zaccheo della delegazione dei creditori hanno interposto un ricorso al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione cantonale, il reclamo di Gähwiler sia respinto, l'assemblea dei creditori 15 febbraio 1956 venga convalidata e la nomina della delegazione dei creditori sia confermata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. - Nella sua decisione, l'Autorità cantonale rileva avantutto che la necessità di applicare in via analogetica al concordato con abbandono dell'attivo la norma dell'art. 235 LEF relativa all'adunanza dei creditori nella procedura di fallimento sarebbe giustificata dall'affinità tra le due procedure, riconosciuta dalla giurisprudenza del Tribunale federale (RU 81 III 27 e 81 II 474). Tuttavia, essa medesima ammette che il disposto citato basta bensì per accertare la nullità dell'adunanza contestata, ma che per la nomina della delegazione dei creditori dopo la mancata costituzione dell'adunanza non è possibile nè convocare una seconda assemblea nè fare capo ai liquidatori, per analogia a quanto dispone l'art. 236 LEF in materia di amministrazione e di liquidazione del fallimento. Essa giunge cionondimeno alla conclusione che la ratio legis dell'art. 316 b LEF possa essere rispettata adottando la seguente procedura: L'autorità del concordato designa, scegliendole tra i creditori, le persone che reputa più adatte a comporre la commissione. Il liquidatore sottopone queste proposte ai creditori mediante circolare, avvertendoli che il silenzio equivarrà ad accettazione. Se nemmeno così la maggioranza dell'art. 235 cp. 3 LEF potesse essere raggiunta, la nomina dovrebbe essere fatta inappellabilmente dal giudice del concordato.
Ora, è bensì vero che la procedura di concordato con abbandono dell'attivo corrisponde nelle sue grandi linee a quella di fallimento (RU 81 II 474, 68 I 195). Altrettanto esatto è che la giurisprudenza del Tribunale federale ha dichiarato applicabili per analogia al concordato con abbandono dell'attivo determinate prescrizioni legali disciplinanti la procedura di fallimento (RU 56 I 289). Ciò non significa tuttavia che il Tribunale federale abbia ammesso, in generale e senza limitazioni di sorta, l'applicazione analogetica delle norme regolanti il fallimento al concordato con abbandono dell'attivo. Come è detto nella sentenza RU 56 I 289, occorre al contrario per lo meno esaminare se i motivi che hanno condotto all'adozione delle disposizioni disciplinanti il fallimento valgono parimente per il concordato con abbandono dell'attivo; occorre cioè esaminare se considerazioni di opportunità esigono l'applicazione analogetica e se il testo nonchè il senso delle singole disposizioni la permettono.
In concreto, nessuna considerazione di questa natura giustifica l'opinione dell'autorità cantonale secondo cui la costituzione dell'assemblea dei creditori debba essere fatta dipendere da un determinato quorum anche in caso di concordato con abbandono dell'attivo. Già la funzione diversa che l'adunanza dei creditori deve svolgere nel fallimento e nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo si oppone a una deduzione siffatta. Nel fallimento, l'assemblea dei creditori è infatti un organo vero e proprio chiamato a prendere decisioni di grande importanza (art. 237 e 253 LEF); nel concordato con abbandono dell'attivo, compito essenziale e nel contempo necessario di quest'assemblea è invece la nomina dei liquidatori e della delegazione dei creditori (art. 316 b, Num. 2 LEF).
Ma se così stanno le cose e se la liquidazione spetta per il rimanente a questi due organi, l'applicazione analogetica dell'art. 235 LEF non solo non è opportuna, bensì deve essere esclusa, giacchè questo disposto può condurre, come nella fattispecie, all'impossibilità di far nominare la commissione dall'adunanza dei creditori giusta l'art. 316 b LEF.
Nè giova obiettare che un'applicazione analogetica dell'art. 235 LEF al concordato con abbandono dell'attivo sarebbe richiesta dalla tutela degli interessi dei creditori. Questi rimangono infatti pur sempre liberi, nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo, di esercitare il loro diritto essenziale, cioè di dare o di non dare il loro consenso scritto al concordato medesimo.
Aggiungasi che contro l'attività dei liquidatori e della delegazione da essi designata i creditori possono far valere i rimedi concessi dalla legge. Anche contro le deliberazioni dell'adunanza dei creditori nel fallimento e contro l'attività dell'amministrazione del fallimento può invero essere presentato reclamo all'autorità di vigilanza. Qualora si consideri che nel fallimento la liquidazione è già in atto al momento in cui è convocata la prima adunanza dei creditori e che la procedura fallimentare di liquidazione si distingue da quella applicabile al concordato con abbandono dell'attivo essenzialmente per la sua maggiore rigidità, appare tuttavia evidente che il requisito di un determinato quorum, giustificato in materia di fallimento dall'importanza delle decisioni che l'adunanza dei creditori è chiamata a prendere, non entra in considerazione per il concordato con abbandono dell'attivo.
Ne segue che l'adunanza dei creditori, tenutasi il 15 febbraio 1956 alla presenza di soli 16 creditori su 135, ha potuto deliberare validamente nonostante l'esiguo numero di creditori presenti e che la nomina della delegazione dei creditori a semplice maggioranza dei presenti dev'essere confermata.
2. - Per il rimanente, è evidente che la nomina della delegazione dei creditori non potrebbe in ogni modo essere affidata all'autorità del concordato. In virtù della legge, l'autorità del concordato è infatti unicamente competente a promuovere la procedura di concordato (concessione della moratoria, nomina del commissario) e a pronunciarsi sulla sua omologazione. Se le disposizioni del concordato sono insufficienti, l'autorità del concordato può inoltre completarle (art. 316 b, cp. 2 LEF). Ciò non significa naturalmente che essa possa derogare a quanto è tassativamente stabilito dalla legge medesima. Anche sotto questo aspetto la soluzione prospettata dall'autorità cantonale si rivela pertanto inammissibile.
La nomina della delegazione dei creditori da parte dell'autorità del concordato è invero prevista nell'art. 24 lett. b del regolamento concernente la procedura del concordato per le banche e le casse di risparmio. Questo regolamento, emanato l'11 aprile 1935, riguarda però un caso speciale, cosicchè bisogna ammettere che il legislatore ha deliberatamente derogato a tale norma quando ha stabilito, modificando nel 1949 la legge sul fallimento, che la delegazione dei creditori del concordato con abbandono dell'attivo dovesse essere nominata dall'adunanza dei creditori.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è ammesso. Di conseguenza, la querelata decisione 10 marzo 1956 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello è annullata.
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Concordato con abbandono dell'attivo. 1. Applicazione analogetica di disposizioni relative al fallimento. È in particolare applicabile l'art. 235 cp. 3 LEF, relativo alla costituzione legale dell'adunanza dei creditori nel fallimento? (consid. 1).
2. All'autorità del concordato non possono essere assegnati compiti che non sono previsti dalla legge (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,959 |
82 III 9
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82 III 9
Sachverhalt ab Seite 10
Von Gottfried Sigrist für einen "Mietzinsausstand per 25. Oktober 1953" von Fr. 395.45 mit Zahlungsbefehl vom 14. November 1955 auf Pfändung oder Konkurs betrieben, gab Ulrich Sprecher gegenüber dem Betreibungsamte des Seebezirks in Murten am 19. November 1955 schriftlich die Erklärung ab: "Rechtsvorschlag. Nicht zu besserem Vermögen gelangt." Das Betreibungsamt merkte diese Erklärung auf der für den Gläubiger bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls vor. Nach deren Zustellung führte der Gläubiger Beschwerde "gegen die Annahme dieses Rechtsvorschlags". Er machte geltend, der Schuldner habe mit der Begründung "Nicht zu besserem Vermögen gelangt" die Schuld nicht bestritten, und verlangte die "Beseitigung dieses Rechtsvorschlags." Das Betreibungsamt bemerkte in seiner Vernehmlassung u.a., es sei ihm nicht bekannt, ob der Schuldner "Konkurs gemacht" habe; jedenfalls sei dies nicht in Murten geschehen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 12. Dezember 1955 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid rekurriert der Gläubiger an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Rechtsvorschlag sei als ungültig zu bezeichnen und aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Schuldner hat mit dem ersten Teil seiner Erklärung eindeutig Rechtsvorschlag erhoben. Indem er beifügte, er sei "nicht zu besserem Vermögen gelangt", hat er seinen Rechtsvorschlag nicht widerrufen und ihn auch nicht auf die Einrede aus Art. 265 Abs. 2 und 3 SchKG beschränkt. Die in BGE 34 I 186= Sep. ausg. 11 S. 42 vertretene und von JAEGER (N. 2 zu Art. 75 SchKG) übernommene Auffassung, dass ein lediglich mit dem Mangel neuen Vermögens begründeter Rechtsvorschlag den Verzicht auf die Bestreitung des Bestandes oder der Fälligkeit der Forderung in sich schliesse, ist in BGE 59 III 125 ff. preisgegeben worden. Sie widerspricht dem in Art. 75 SchKG ausgesprochenen Grundsatz, wonach der Betriebene, der seinen Rechtsvorschlag begründet, damit nicht auf weitere Einreden verzichtet. Die Regel, dass der Rechtsvorschlag ausserhalb der Wechselbetreibung keine Begründung enthalten und eine allfällige Begründung nicht alle Einreden aufführen muss, erleidet eine Ausnahme nur insofern, als der Schuldner, der das Vorhandensein neuen Vermögens im Sinne von Art. 265 SchKG oder im Falle der Pfandbetreibung das Pfandrecht bestreiten will, dies ausdrücklich erklären muss, und als in der Betreibung gegen eine Ehefrau der mitbetriebene Ehemann, der geltend machen will, dass Gütertrennung bestehe oder dass die Ehefrau nur mit dem Sondergute hafte, gemäss Art. 68 bis SchKG begründeten Rechtsvorschlag erheben muss, worauf die obligatorischen Formulare Nr. 3, 37 und 38 hinweisen. Die Annahme, dass ein Rechtsvorschlag mit dem Zusatz, dass kein neues Vermögen vorhanden sei, den Verzicht auf andere Einreden in sich schliesse, wäre auch mit den Erwägungen nicht vereinbar, die zu einer Milderung der Praxis zu Art. 74 Abs. 2 SchKG geführt haben (BGE 63 III 67ff., BGE 79 III 98/99). Ob dem Schuldner die Einrede des mangelnden neuen Vermögens formell überhaupt zustehe, d.h. ob die Forderung auf einem Konkursverlustschein beruhe oder unter Art. 267 SchKG falle, ist für den Entscheid über die Zulassung des Rechtsvorschlags unerheblich und von den Betreibungsbehörden nicht zu prüfen (BGE 59 III 126/27).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Ein Rechtsvorschlag, der nur mit dem Mangel neuen Vermögens begründet wird, schliesst nicht den Verzicht auf die Bestreitung der Forderung in sich (Art. 75 SchKG).
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,960 |
82 III 9
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82 III 9
Sachverhalt ab Seite 10
Von Gottfried Sigrist für einen "Mietzinsausstand per 25. Oktober 1953" von Fr. 395.45 mit Zahlungsbefehl vom 14. November 1955 auf Pfändung oder Konkurs betrieben, gab Ulrich Sprecher gegenüber dem Betreibungsamte des Seebezirks in Murten am 19. November 1955 schriftlich die Erklärung ab: "Rechtsvorschlag. Nicht zu besserem Vermögen gelangt." Das Betreibungsamt merkte diese Erklärung auf der für den Gläubiger bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls vor. Nach deren Zustellung führte der Gläubiger Beschwerde "gegen die Annahme dieses Rechtsvorschlags". Er machte geltend, der Schuldner habe mit der Begründung "Nicht zu besserem Vermögen gelangt" die Schuld nicht bestritten, und verlangte die "Beseitigung dieses Rechtsvorschlags." Das Betreibungsamt bemerkte in seiner Vernehmlassung u.a., es sei ihm nicht bekannt, ob der Schuldner "Konkurs gemacht" habe; jedenfalls sei dies nicht in Murten geschehen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 12. Dezember 1955 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid rekurriert der Gläubiger an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Rechtsvorschlag sei als ungültig zu bezeichnen und aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Schuldner hat mit dem ersten Teil seiner Erklärung eindeutig Rechtsvorschlag erhoben. Indem er beifügte, er sei "nicht zu besserem Vermögen gelangt", hat er seinen Rechtsvorschlag nicht widerrufen und ihn auch nicht auf die Einrede aus Art. 265 Abs. 2 und 3 SchKG beschränkt. Die in BGE 34 I 186= Sep. ausg. 11 S. 42 vertretene und von JAEGER (N. 2 zu Art. 75 SchKG) übernommene Auffassung, dass ein lediglich mit dem Mangel neuen Vermögens begründeter Rechtsvorschlag den Verzicht auf die Bestreitung des Bestandes oder der Fälligkeit der Forderung in sich schliesse, ist in BGE 59 III 125 ff. preisgegeben worden. Sie widerspricht dem in Art. 75 SchKG ausgesprochenen Grundsatz, wonach der Betriebene, der seinen Rechtsvorschlag begründet, damit nicht auf weitere Einreden verzichtet. Die Regel, dass der Rechtsvorschlag ausserhalb der Wechselbetreibung keine Begründung enthalten und eine allfällige Begründung nicht alle Einreden aufführen muss, erleidet eine Ausnahme nur insofern, als der Schuldner, der das Vorhandensein neuen Vermögens im Sinne von Art. 265 SchKG oder im Falle der Pfandbetreibung das Pfandrecht bestreiten will, dies ausdrücklich erklären muss, und als in der Betreibung gegen eine Ehefrau der mitbetriebene Ehemann, der geltend machen will, dass Gütertrennung bestehe oder dass die Ehefrau nur mit dem Sondergute hafte, gemäss Art. 68 bis SchKG begründeten Rechtsvorschlag erheben muss, worauf die obligatorischen Formulare Nr. 3, 37 und 38 hinweisen. Die Annahme, dass ein Rechtsvorschlag mit dem Zusatz, dass kein neues Vermögen vorhanden sei, den Verzicht auf andere Einreden in sich schliesse, wäre auch mit den Erwägungen nicht vereinbar, die zu einer Milderung der Praxis zu Art. 74 Abs. 2 SchKG geführt haben (BGE 63 III 67ff., BGE 79 III 98/99). Ob dem Schuldner die Einrede des mangelnden neuen Vermögens formell überhaupt zustehe, d.h. ob die Forderung auf einem Konkursverlustschein beruhe oder unter Art. 267 SchKG falle, ist für den Entscheid über die Zulassung des Rechtsvorschlags unerheblich und von den Betreibungsbehörden nicht zu prüfen (BGE 59 III 126/27).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Une opposition que le débiteur motive seulement par le défaut de retour à meilleure fortune ne signifie pas qu'il renonce à contester la créance (art. 75 LP).
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debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 9
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Sachverhalt ab Seite 10
Von Gottfried Sigrist für einen "Mietzinsausstand per 25. Oktober 1953" von Fr. 395.45 mit Zahlungsbefehl vom 14. November 1955 auf Pfändung oder Konkurs betrieben, gab Ulrich Sprecher gegenüber dem Betreibungsamte des Seebezirks in Murten am 19. November 1955 schriftlich die Erklärung ab: "Rechtsvorschlag. Nicht zu besserem Vermögen gelangt." Das Betreibungsamt merkte diese Erklärung auf der für den Gläubiger bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls vor. Nach deren Zustellung führte der Gläubiger Beschwerde "gegen die Annahme dieses Rechtsvorschlags". Er machte geltend, der Schuldner habe mit der Begründung "Nicht zu besserem Vermögen gelangt" die Schuld nicht bestritten, und verlangte die "Beseitigung dieses Rechtsvorschlags." Das Betreibungsamt bemerkte in seiner Vernehmlassung u.a., es sei ihm nicht bekannt, ob der Schuldner "Konkurs gemacht" habe; jedenfalls sei dies nicht in Murten geschehen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 12. Dezember 1955 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid rekurriert der Gläubiger an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Rechtsvorschlag sei als ungültig zu bezeichnen und aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Schuldner hat mit dem ersten Teil seiner Erklärung eindeutig Rechtsvorschlag erhoben. Indem er beifügte, er sei "nicht zu besserem Vermögen gelangt", hat er seinen Rechtsvorschlag nicht widerrufen und ihn auch nicht auf die Einrede aus Art. 265 Abs. 2 und 3 SchKG beschränkt. Die in BGE 34 I 186= Sep. ausg. 11 S. 42 vertretene und von JAEGER (N. 2 zu Art. 75 SchKG) übernommene Auffassung, dass ein lediglich mit dem Mangel neuen Vermögens begründeter Rechtsvorschlag den Verzicht auf die Bestreitung des Bestandes oder der Fälligkeit der Forderung in sich schliesse, ist in BGE 59 III 125 ff. preisgegeben worden. Sie widerspricht dem in Art. 75 SchKG ausgesprochenen Grundsatz, wonach der Betriebene, der seinen Rechtsvorschlag begründet, damit nicht auf weitere Einreden verzichtet. Die Regel, dass der Rechtsvorschlag ausserhalb der Wechselbetreibung keine Begründung enthalten und eine allfällige Begründung nicht alle Einreden aufführen muss, erleidet eine Ausnahme nur insofern, als der Schuldner, der das Vorhandensein neuen Vermögens im Sinne von Art. 265 SchKG oder im Falle der Pfandbetreibung das Pfandrecht bestreiten will, dies ausdrücklich erklären muss, und als in der Betreibung gegen eine Ehefrau der mitbetriebene Ehemann, der geltend machen will, dass Gütertrennung bestehe oder dass die Ehefrau nur mit dem Sondergute hafte, gemäss Art. 68 bis SchKG begründeten Rechtsvorschlag erheben muss, worauf die obligatorischen Formulare Nr. 3, 37 und 38 hinweisen. Die Annahme, dass ein Rechtsvorschlag mit dem Zusatz, dass kein neues Vermögen vorhanden sei, den Verzicht auf andere Einreden in sich schliesse, wäre auch mit den Erwägungen nicht vereinbar, die zu einer Milderung der Praxis zu Art. 74 Abs. 2 SchKG geführt haben (BGE 63 III 67ff., BGE 79 III 98/99). Ob dem Schuldner die Einrede des mangelnden neuen Vermögens formell überhaupt zustehe, d.h. ob die Forderung auf einem Konkursverlustschein beruhe oder unter Art. 267 SchKG falle, ist für den Entscheid über die Zulassung des Rechtsvorschlags unerheblich und von den Betreibungsbehörden nicht zu prüfen (BGE 59 III 126/27).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Un'opposizione che il debitore motiva unicamente allegando di non aver acquistato nuovi beni non include la rinuncia a contestare il credito (art. 75 LEF).
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debt enforcement and bankruptcy law
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82 III 90
Sachverhalt ab Seite 90
A.- Con lettera del 9 febbraio 1956, il liquidatore della ditta Visa SA, al beneficio di un concordato con abbandono dell'attivo, informava la creditrice Intervisa SA che lo stato di riparto di questa liquidazione era depositato fino al 2 marzo 1956 e che i reclami contro il medesimo dovevano essere presentati, entro questo termine, all'autorità di vigilanza. La creditrice veniva nel contempo avvertita che in assenza di ricorso il dividendo sarebbe stato pagato nel termine di dieci giorni. In concreto, questo dividendo veniva indicato in 173 fr. 95, pari al 2,45% dei crediti insinuati e ammessi, di 7100 fr.
Un reclamo della Intervisa SA, rappresentata dal suo amministratore Federico Henzi, contro l'operato del liquidatore e della delegazione dei creditori veniva respinto in ordine e nel merito dall'autorità ticinese di vigilanza, con decisione del 9 aprile 1956.
B.- La ditta Intervisa SA ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale, chiedendo che la causa sia rinviata all'autorità cantonale di vigilanza per nuovo giudizio e che sia ordinata la convocazione della seconda assemblea dei creditori in base all'art. 252 LEF.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. .....
2. All'autorità cantonale la Intervisa SA rimprovera avantutto di aver escluso l'applicazione per analogia, in materia di concordato con abbandono dell'attivo, dell'art. 252 LEF relativo alla convocazione di una seconda adunanza dei creditori. Essa pretende a questo riguardo che, opponendosi alla convocazione di una seconda adunanza, l'autorità cantonale ha violato il diritto federale ed è incorsa in diniego di giustizia.
Ora, è bensì vero che la procedura di concordato con abbandono dell'attivo corrisponde nelle sue grandi linee a quella di fallimento (RU 81 II 474). Altrettanto esatto è che la giurisprudenza del Tribunale federale ha dichiarato applicabili per analogia al concordato con abbandono dell'attivo determinate prescrizioni legali disciplinanti la procedura di fallimento (RU 56 I 289). In concreto, nessun motivo giustifica tuttavia l'opinione della ricorrente secondo cui una nuova adunanza dei creditori dovrebbe essere convocata anche in caso di concordato con abbandono dell'attivo. Già la funzione diversa che l'adunanza dei creditori deve svolgere nel fallimento e nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo si oppone a una deduzione di questa natura. Nel fallimento, l'assemblea dei creditori è infatti un organo vero e proprio chiamato a prendere decisioni di grande importanza (art. 237 e 253 LEF); nel concordato con abbandono dell'attivo, compito essenziale e nel contempo necessario di quest'assemblea è invece la nomina dei liquidatori e della delegazione dei creditori (art. 316 b, Num. 2 LEF). Aggiungasi che i creditori rimangono liberi, nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo, di dare o meno il loro consenso scritto al concordato medesimo e che contro l'attività dei liquidatori e della delegazione dei creditori essi possono far valere i rimedi dati dalla legge.
Ma se compito essenziale dell'adunanza dei creditori convocata nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo è la nomina dei liquidatori e della delegazione dei creditori e se la liquidazione spetta per il rimanente a questi due organi, la salvaguardia dei diritti dei creditori non esige certo l'applicazione in via analogetica dell'art. 252 LEF. Occorre al contrario ammettere, con l'autorità cantonale, che se avesse ritenuto necessaria la convocazione d'una nuova assemblea dei creditori prima della ripartizione, il legislatore l'avrebbe espressamente prevista.
3. Per ciò che riguarda le altre censure mosse all'autorità cantonale, la ricorrente osserva nel suo gravame che esse non sono dirette "contro il deposito dello stato di ripartizione, il cui conteggio matematicamente può essere giusto", bensì contro l'operato del liquidatore e della delegazione dei creditori che non avrebbero preso tutte le misure necessarie per tutelare gli interessi di tutti i creditori.
Secondo la ricorrente, a torto l'autorità cantonale avrebbe dichiarato irricevibile il reclamo su questo punto, in applicazione dell'art. 316 e LEF giusta il quale i liquidatori soggiacciono alla vigilanza e al controllo della delegazione dei creditori e solo le decisioni di questa commissione possono essere deferite all'autorità di vigilanza; poichè essa intendeva reclamare contro l'operato non solo del liquidatore bensì anche della delegazione dei creditori, sarebbe stato paradossale dover presentare il reclamo alla commissione stessa.
Questo modo di vedere della ricorrente non può essere condiviso. Infatti, gli atti e le omissioni che essa rimprovera in modo generico al liquidatore e alla delegazione dei creditori concernono indiscutibilmente la procedura di realizzazione dell'attivo. Ora, a questo riguardo l'art. 316 e LEF è esplicito: i provvedimenti dei liquidatori in materia di realizzazione dell'attivo devono essere impugnati avanti la delegazione dei creditori e solo le decisioni di questa commissione possono essere deferite all'autorità di vigilanza entro 10 giorni dalla comunicazione (cf. anche RU 77 III 135). Ne segue che nessun rimprovero può essere fatto all'autorità cantonale per non essere entrata nel merito di un reclamo che non ossequiava un preciso disposto di legge.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.
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Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. 1. Art. 252 SchKG betreffend die Einberufung einer zweiten Gläubigerversammlung ist beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung nicht analog anwendbar (Erw. 2).
2. Gegen die Anordnungen der Liquidatoren über die Verwertung der Aktiven ist beim Gläubigerausschuss Einsprache zu erheben, bevor bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden kann (Art. 316, e SchKG) (Erw. 3).
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Sachverhalt ab Seite 90
A.- Con lettera del 9 febbraio 1956, il liquidatore della ditta Visa SA, al beneficio di un concordato con abbandono dell'attivo, informava la creditrice Intervisa SA che lo stato di riparto di questa liquidazione era depositato fino al 2 marzo 1956 e che i reclami contro il medesimo dovevano essere presentati, entro questo termine, all'autorità di vigilanza. La creditrice veniva nel contempo avvertita che in assenza di ricorso il dividendo sarebbe stato pagato nel termine di dieci giorni. In concreto, questo dividendo veniva indicato in 173 fr. 95, pari al 2,45% dei crediti insinuati e ammessi, di 7100 fr.
Un reclamo della Intervisa SA, rappresentata dal suo amministratore Federico Henzi, contro l'operato del liquidatore e della delegazione dei creditori veniva respinto in ordine e nel merito dall'autorità ticinese di vigilanza, con decisione del 9 aprile 1956.
B.- La ditta Intervisa SA ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale, chiedendo che la causa sia rinviata all'autorità cantonale di vigilanza per nuovo giudizio e che sia ordinata la convocazione della seconda assemblea dei creditori in base all'art. 252 LEF.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. .....
2. All'autorità cantonale la Intervisa SA rimprovera avantutto di aver escluso l'applicazione per analogia, in materia di concordato con abbandono dell'attivo, dell'art. 252 LEF relativo alla convocazione di una seconda adunanza dei creditori. Essa pretende a questo riguardo che, opponendosi alla convocazione di una seconda adunanza, l'autorità cantonale ha violato il diritto federale ed è incorsa in diniego di giustizia.
Ora, è bensì vero che la procedura di concordato con abbandono dell'attivo corrisponde nelle sue grandi linee a quella di fallimento (RU 81 II 474). Altrettanto esatto è che la giurisprudenza del Tribunale federale ha dichiarato applicabili per analogia al concordato con abbandono dell'attivo determinate prescrizioni legali disciplinanti la procedura di fallimento (RU 56 I 289). In concreto, nessun motivo giustifica tuttavia l'opinione della ricorrente secondo cui una nuova adunanza dei creditori dovrebbe essere convocata anche in caso di concordato con abbandono dell'attivo. Già la funzione diversa che l'adunanza dei creditori deve svolgere nel fallimento e nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo si oppone a una deduzione di questa natura. Nel fallimento, l'assemblea dei creditori è infatti un organo vero e proprio chiamato a prendere decisioni di grande importanza (art. 237 e 253 LEF); nel concordato con abbandono dell'attivo, compito essenziale e nel contempo necessario di quest'assemblea è invece la nomina dei liquidatori e della delegazione dei creditori (art. 316 b, Num. 2 LEF). Aggiungasi che i creditori rimangono liberi, nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo, di dare o meno il loro consenso scritto al concordato medesimo e che contro l'attività dei liquidatori e della delegazione dei creditori essi possono far valere i rimedi dati dalla legge.
Ma se compito essenziale dell'adunanza dei creditori convocata nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo è la nomina dei liquidatori e della delegazione dei creditori e se la liquidazione spetta per il rimanente a questi due organi, la salvaguardia dei diritti dei creditori non esige certo l'applicazione in via analogetica dell'art. 252 LEF. Occorre al contrario ammettere, con l'autorità cantonale, che se avesse ritenuto necessaria la convocazione d'una nuova assemblea dei creditori prima della ripartizione, il legislatore l'avrebbe espressamente prevista.
3. Per ciò che riguarda le altre censure mosse all'autorità cantonale, la ricorrente osserva nel suo gravame che esse non sono dirette "contro il deposito dello stato di ripartizione, il cui conteggio matematicamente può essere giusto", bensì contro l'operato del liquidatore e della delegazione dei creditori che non avrebbero preso tutte le misure necessarie per tutelare gli interessi di tutti i creditori.
Secondo la ricorrente, a torto l'autorità cantonale avrebbe dichiarato irricevibile il reclamo su questo punto, in applicazione dell'art. 316 e LEF giusta il quale i liquidatori soggiacciono alla vigilanza e al controllo della delegazione dei creditori e solo le decisioni di questa commissione possono essere deferite all'autorità di vigilanza; poichè essa intendeva reclamare contro l'operato non solo del liquidatore bensì anche della delegazione dei creditori, sarebbe stato paradossale dover presentare il reclamo alla commissione stessa.
Questo modo di vedere della ricorrente non può essere condiviso. Infatti, gli atti e le omissioni che essa rimprovera in modo generico al liquidatore e alla delegazione dei creditori concernono indiscutibilmente la procedura di realizzazione dell'attivo. Ora, a questo riguardo l'art. 316 e LEF è esplicito: i provvedimenti dei liquidatori in materia di realizzazione dell'attivo devono essere impugnati avanti la delegazione dei creditori e solo le decisioni di questa commissione possono essere deferite all'autorità di vigilanza entro 10 giorni dalla comunicazione (cf. anche RU 77 III 135). Ne segue che nessun rimprovero può essere fatto all'autorità cantonale per non essere entrata nel merito di un reclamo che non ossequiava un preciso disposto di legge.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.
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Concordato con abbandono dell'attivo. 1. L'art. 252 LEF relativo alla convocazione d'una seconda adunanza dei creditori non è applicabile per analogia in materia di concordato con abbandono dell'attivo (consid. 2).
2. Le decisioni dei liquidatori relative alla procedura di realizzazione dell'attivo devono essere impugnate avanti la delegazione dei creditori prima di essere deferite all'autorità di vigilanza (art. 316 e LEF) (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 90
A.- Con lettera del 9 febbraio 1956, il liquidatore della ditta Visa SA, al beneficio di un concordato con abbandono dell'attivo, informava la creditrice Intervisa SA che lo stato di riparto di questa liquidazione era depositato fino al 2 marzo 1956 e che i reclami contro il medesimo dovevano essere presentati, entro questo termine, all'autorità di vigilanza. La creditrice veniva nel contempo avvertita che in assenza di ricorso il dividendo sarebbe stato pagato nel termine di dieci giorni. In concreto, questo dividendo veniva indicato in 173 fr. 95, pari al 2,45% dei crediti insinuati e ammessi, di 7100 fr.
Un reclamo della Intervisa SA, rappresentata dal suo amministratore Federico Henzi, contro l'operato del liquidatore e della delegazione dei creditori veniva respinto in ordine e nel merito dall'autorità ticinese di vigilanza, con decisione del 9 aprile 1956.
B.- La ditta Intervisa SA ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale, chiedendo che la causa sia rinviata all'autorità cantonale di vigilanza per nuovo giudizio e che sia ordinata la convocazione della seconda assemblea dei creditori in base all'art. 252 LEF.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. .....
2. All'autorità cantonale la Intervisa SA rimprovera avantutto di aver escluso l'applicazione per analogia, in materia di concordato con abbandono dell'attivo, dell'art. 252 LEF relativo alla convocazione di una seconda adunanza dei creditori. Essa pretende a questo riguardo che, opponendosi alla convocazione di una seconda adunanza, l'autorità cantonale ha violato il diritto federale ed è incorsa in diniego di giustizia.
Ora, è bensì vero che la procedura di concordato con abbandono dell'attivo corrisponde nelle sue grandi linee a quella di fallimento (RU 81 II 474). Altrettanto esatto è che la giurisprudenza del Tribunale federale ha dichiarato applicabili per analogia al concordato con abbandono dell'attivo determinate prescrizioni legali disciplinanti la procedura di fallimento (RU 56 I 289). In concreto, nessun motivo giustifica tuttavia l'opinione della ricorrente secondo cui una nuova adunanza dei creditori dovrebbe essere convocata anche in caso di concordato con abbandono dell'attivo. Già la funzione diversa che l'adunanza dei creditori deve svolgere nel fallimento e nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo si oppone a una deduzione di questa natura. Nel fallimento, l'assemblea dei creditori è infatti un organo vero e proprio chiamato a prendere decisioni di grande importanza (art. 237 e 253 LEF); nel concordato con abbandono dell'attivo, compito essenziale e nel contempo necessario di quest'assemblea è invece la nomina dei liquidatori e della delegazione dei creditori (art. 316 b, Num. 2 LEF). Aggiungasi che i creditori rimangono liberi, nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo, di dare o meno il loro consenso scritto al concordato medesimo e che contro l'attività dei liquidatori e della delegazione dei creditori essi possono far valere i rimedi dati dalla legge.
Ma se compito essenziale dell'adunanza dei creditori convocata nella procedura di concordato con abbandono dell'attivo è la nomina dei liquidatori e della delegazione dei creditori e se la liquidazione spetta per il rimanente a questi due organi, la salvaguardia dei diritti dei creditori non esige certo l'applicazione in via analogetica dell'art. 252 LEF. Occorre al contrario ammettere, con l'autorità cantonale, che se avesse ritenuto necessaria la convocazione d'una nuova assemblea dei creditori prima della ripartizione, il legislatore l'avrebbe espressamente prevista.
3. Per ciò che riguarda le altre censure mosse all'autorità cantonale, la ricorrente osserva nel suo gravame che esse non sono dirette "contro il deposito dello stato di ripartizione, il cui conteggio matematicamente può essere giusto", bensì contro l'operato del liquidatore e della delegazione dei creditori che non avrebbero preso tutte le misure necessarie per tutelare gli interessi di tutti i creditori.
Secondo la ricorrente, a torto l'autorità cantonale avrebbe dichiarato irricevibile il reclamo su questo punto, in applicazione dell'art. 316 e LEF giusta il quale i liquidatori soggiacciono alla vigilanza e al controllo della delegazione dei creditori e solo le decisioni di questa commissione possono essere deferite all'autorità di vigilanza; poichè essa intendeva reclamare contro l'operato non solo del liquidatore bensì anche della delegazione dei creditori, sarebbe stato paradossale dover presentare il reclamo alla commissione stessa.
Questo modo di vedere della ricorrente non può essere condiviso. Infatti, gli atti e le omissioni che essa rimprovera in modo generico al liquidatore e alla delegazione dei creditori concernono indiscutibilmente la procedura di realizzazione dell'attivo. Ora, a questo riguardo l'art. 316 e LEF è esplicito: i provvedimenti dei liquidatori in materia di realizzazione dell'attivo devono essere impugnati avanti la delegazione dei creditori e solo le decisioni di questa commissione possono essere deferite all'autorità di vigilanza entro 10 giorni dalla comunicazione (cf. anche RU 77 III 135). Ne segue che nessun rimprovero può essere fatto all'autorità cantonale per non essere entrata nel merito di un reclamo che non ossequiava un preciso disposto di legge.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.
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Concordat par abandon d'actif. 1. L'art. 252 LP concernant la convocation d'une deuxième assemblée des créanciers n'est pas applicable par analogie en matière de concordat par abandon d'actif (consid. 2).
2. Les décisions des liquidateurs concernant la réalisation de l'actif doivent être attaquées devant la commission des créanciers avant d'être déférées à l'autorité de surveillance (art. 316 e LP) (consid. 3).
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debt enforcement and bankruptcy law
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82 III 94
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82 III 94
Sachverhalt ab Seite 94
A.- Im Konkurs der Hinterlassenschaft des Jakob Signer, Mels, meldete Karl Peter eine Forderung an, die mit Fr. 11'004.80 kolloziert wurde. Auf Klage eines Miterben und Gläubigers der Hinterlassenschaft, Jakob Signer, der mit einer Forderung von Fr. 7500.-- rechtskräftig kolloziert ist, hob das Kantonsgericht von St. Gallen jene Kollokation der Forderung von Peter auf, mit der Begründung, ein Anspruch Peters könne nur gegen die Witwe des Erblassers persönlich, nicht gegen die Erbengemeinschaft bzw. die Hinterlassenschaft entstanden sein.
B.- Mit der vorliegenden Berufung gegen das kantonsgerichtliche Urteil vom 9. März 1956 stellt Peter den Antrag, dieses sei aufzuheben und die Klage Signers abzuweisen. Er beharrt somit auf dem Begehren um Kollokation seiner Forderung von Fr. 11'004.80.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Den Streitwert bezeichnet der Berufungskläger, ohne Begründung, mit Fr. 11'004.80, d.h. mit dem vollen Betrag seiner Forderung. Indessen handelt es sich um eine Kollokationsklage nach Art. 250 SchKG, deren Streitwert dem voraussichtlich auf den umstrittenen Anspruch (Forderungsbetrag, Klassenvorrang nach Art. 219 SchKG, Pfandrecht usw.) entfallenden Konkursbetreffnis bzw. Mehrbetreffnis entspricht, wie in BGE 65 III 28 von der II. Zivilabteilung und in BGE 65 II 41 daran anschliessend von der I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes entschieden worden ist. Für den Kollokationskläger Signer geht der Streit um den Dividendenanteil, den er je nach Wegweisung oder Zulassung der Forderung Peters gewinnt oder verliert; für den Beklagten Peter um den Wert der Konkursdividende, die er bei endgültiger Kollokation seines Anspruchs erhält. Da bei Obsiegen des Klägers ihm allein die dem Beklagten entgehende Dividende zufällt (Art. 250 Abs. 3 SchKG), sind diese Werte übereinstimmend. Streitwert ist also die vom Beklagten angestrebte, ihm vom Kläger in vollem Betrag streitig gemachte Dividende.
Diese Berechnungsweise wird allerdings von GULDENER, Schw. Zivilprozessrecht 1947, I S. 84 N. 22, c, beanstandet, in der Meinung, es wäre richtiger - nach frührerer Praxis - auf die Höhe der Forderung abzustellen, da auch bei Wegfall jeder Dividende der Gläubiger doch ein Interesse habe, einen Verlustschein zu erhalten. Das Bundesgericht hat jedoch die neuere Praxis seither bestätigt (BGE 79 III 173, BGE 81 II 474 und III 73). Daran ist festzuhalten. Im Kollokationsprozesse selbst geht es nur um die Kollokation und um die ihr entsprechende Teilnahme am Konkursergebnis. Das in einem solchen Prozess ergehende Urteil hat gar keine Rechtskraftwirkung über den Konkurs hinaus, dem Gemeinschuldner gegenüber. Dieser kann, wenn er auf Grund des Konkursverlustscheins betrieben wird, die Forderung neuerdings bestreiten, und hierauf muss, sofern gegen ihn noch kein Urteil vorliegt, ein solches nun erst erstritten werden. Deshalb ist denn auch nach Art. 265 Abs. 1 SchKG im Verlustschein anzugeben, ob die Forderung vom Gemeinschuldner anerkannt oder bestritten worden war. Nur im erstern Falle gilt der Verlustschein (kraft der Erklärung des Schuldners, nicht auch kraft eines Kollokationsurteils) als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG, wobei gegenüber provisorischer Rechtsöffnung auch hier die Aberkennungsklage vorbehalten bleibt. Angesichts der beschränkten Rechtskraftwirkung eines Kollokationsurteils ist nach wie vor als eigentlicher Streitgegenstand nur die Art der Teilnahme an der Liquidation zu betrachten. Freilich ist ein Kollokationsstreit wegen der Wirkungen des Verlustscheins auch dann zulässig, wenn das auf den bestrittenen Anspruch entfallende Konkursbetreffnis voraussichtlich Null sein wird. In diesem Fall ist aber nur ein minimaler Streitwert, entsprechend dem mehr nur symbolischen, jedenfalls ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolges liegenden Streitinteresse, anzunehmen. Die geringe Möglichkeit, dass der zu Verlust kommende Betrag sich später doch noch einbringen lasse, kann nur in solcher Weise berücksichtigt werden.
Ob nun der Berufungskläger bei Kollokation seiner Forderung von Fr. 11'004.80 eine Dividende von wenigstens Fr. 4000.-- zu erwarten hätte, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht, und die Berufungsschrift enthält nichts zu dieser Frage. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen besteht eine solche Aussicht kaum. Der Konkurs wurde ja zunächst mangels Aktiven eingestellt und wird nun erst nach Vorschussleistung durchgeführt. Jedenfalls ist es nicht Sache des Bundesgerichtes, von Amtes wegen darüber Nachforschungen anzustellen. Vielmehr hätte der Berufungskläger gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a OG diese Frage abklären und eine in sachentsprechender Weise kurz begründete Streitwertangabe machen müssen (BGE 79 III 173, BGE 81 II 74 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Streitwert der Kollokationsklage im Konkurs. Worüber hat sich die Berufungsschrift in dieser Hinsicht auszusprechen? Art. 250 SchKG, Art. 55 Abs. 1 lit. a OG.
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82 III 94
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82 III 94
Sachverhalt ab Seite 94
A.- Im Konkurs der Hinterlassenschaft des Jakob Signer, Mels, meldete Karl Peter eine Forderung an, die mit Fr. 11'004.80 kolloziert wurde. Auf Klage eines Miterben und Gläubigers der Hinterlassenschaft, Jakob Signer, der mit einer Forderung von Fr. 7500.-- rechtskräftig kolloziert ist, hob das Kantonsgericht von St. Gallen jene Kollokation der Forderung von Peter auf, mit der Begründung, ein Anspruch Peters könne nur gegen die Witwe des Erblassers persönlich, nicht gegen die Erbengemeinschaft bzw. die Hinterlassenschaft entstanden sein.
B.- Mit der vorliegenden Berufung gegen das kantonsgerichtliche Urteil vom 9. März 1956 stellt Peter den Antrag, dieses sei aufzuheben und die Klage Signers abzuweisen. Er beharrt somit auf dem Begehren um Kollokation seiner Forderung von Fr. 11'004.80.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Den Streitwert bezeichnet der Berufungskläger, ohne Begründung, mit Fr. 11'004.80, d.h. mit dem vollen Betrag seiner Forderung. Indessen handelt es sich um eine Kollokationsklage nach Art. 250 SchKG, deren Streitwert dem voraussichtlich auf den umstrittenen Anspruch (Forderungsbetrag, Klassenvorrang nach Art. 219 SchKG, Pfandrecht usw.) entfallenden Konkursbetreffnis bzw. Mehrbetreffnis entspricht, wie in BGE 65 III 28 von der II. Zivilabteilung und in BGE 65 II 41 daran anschliessend von der I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes entschieden worden ist. Für den Kollokationskläger Signer geht der Streit um den Dividendenanteil, den er je nach Wegweisung oder Zulassung der Forderung Peters gewinnt oder verliert; für den Beklagten Peter um den Wert der Konkursdividende, die er bei endgültiger Kollokation seines Anspruchs erhält. Da bei Obsiegen des Klägers ihm allein die dem Beklagten entgehende Dividende zufällt (Art. 250 Abs. 3 SchKG), sind diese Werte übereinstimmend. Streitwert ist also die vom Beklagten angestrebte, ihm vom Kläger in vollem Betrag streitig gemachte Dividende.
Diese Berechnungsweise wird allerdings von GULDENER, Schw. Zivilprozessrecht 1947, I S. 84 N. 22, c, beanstandet, in der Meinung, es wäre richtiger - nach frührerer Praxis - auf die Höhe der Forderung abzustellen, da auch bei Wegfall jeder Dividende der Gläubiger doch ein Interesse habe, einen Verlustschein zu erhalten. Das Bundesgericht hat jedoch die neuere Praxis seither bestätigt (BGE 79 III 173, BGE 81 II 474 und III 73). Daran ist festzuhalten. Im Kollokationsprozesse selbst geht es nur um die Kollokation und um die ihr entsprechende Teilnahme am Konkursergebnis. Das in einem solchen Prozess ergehende Urteil hat gar keine Rechtskraftwirkung über den Konkurs hinaus, dem Gemeinschuldner gegenüber. Dieser kann, wenn er auf Grund des Konkursverlustscheins betrieben wird, die Forderung neuerdings bestreiten, und hierauf muss, sofern gegen ihn noch kein Urteil vorliegt, ein solches nun erst erstritten werden. Deshalb ist denn auch nach Art. 265 Abs. 1 SchKG im Verlustschein anzugeben, ob die Forderung vom Gemeinschuldner anerkannt oder bestritten worden war. Nur im erstern Falle gilt der Verlustschein (kraft der Erklärung des Schuldners, nicht auch kraft eines Kollokationsurteils) als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG, wobei gegenüber provisorischer Rechtsöffnung auch hier die Aberkennungsklage vorbehalten bleibt. Angesichts der beschränkten Rechtskraftwirkung eines Kollokationsurteils ist nach wie vor als eigentlicher Streitgegenstand nur die Art der Teilnahme an der Liquidation zu betrachten. Freilich ist ein Kollokationsstreit wegen der Wirkungen des Verlustscheins auch dann zulässig, wenn das auf den bestrittenen Anspruch entfallende Konkursbetreffnis voraussichtlich Null sein wird. In diesem Fall ist aber nur ein minimaler Streitwert, entsprechend dem mehr nur symbolischen, jedenfalls ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolges liegenden Streitinteresse, anzunehmen. Die geringe Möglichkeit, dass der zu Verlust kommende Betrag sich später doch noch einbringen lasse, kann nur in solcher Weise berücksichtigt werden.
Ob nun der Berufungskläger bei Kollokation seiner Forderung von Fr. 11'004.80 eine Dividende von wenigstens Fr. 4000.-- zu erwarten hätte, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht, und die Berufungsschrift enthält nichts zu dieser Frage. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen besteht eine solche Aussicht kaum. Der Konkurs wurde ja zunächst mangels Aktiven eingestellt und wird nun erst nach Vorschussleistung durchgeführt. Jedenfalls ist es nicht Sache des Bundesgerichtes, von Amtes wegen darüber Nachforschungen anzustellen. Vielmehr hätte der Berufungskläger gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a OG diese Frage abklären und eine in sachentsprechender Weise kurz begründete Streitwertangabe machen müssen (BGE 79 III 173, BGE 81 II 74 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Valeur litigieuse dans l'action en contestation de l'état de collocation intentée dans une faillite. Que doit indiquer l'acte de recours sur ce point? Art. 250 LP, 55 al. 1er litt. a OJ.
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fr
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82 III 94
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82 III 94
Sachverhalt ab Seite 94
A.- Im Konkurs der Hinterlassenschaft des Jakob Signer, Mels, meldete Karl Peter eine Forderung an, die mit Fr. 11'004.80 kolloziert wurde. Auf Klage eines Miterben und Gläubigers der Hinterlassenschaft, Jakob Signer, der mit einer Forderung von Fr. 7500.-- rechtskräftig kolloziert ist, hob das Kantonsgericht von St. Gallen jene Kollokation der Forderung von Peter auf, mit der Begründung, ein Anspruch Peters könne nur gegen die Witwe des Erblassers persönlich, nicht gegen die Erbengemeinschaft bzw. die Hinterlassenschaft entstanden sein.
B.- Mit der vorliegenden Berufung gegen das kantonsgerichtliche Urteil vom 9. März 1956 stellt Peter den Antrag, dieses sei aufzuheben und die Klage Signers abzuweisen. Er beharrt somit auf dem Begehren um Kollokation seiner Forderung von Fr. 11'004.80.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Den Streitwert bezeichnet der Berufungskläger, ohne Begründung, mit Fr. 11'004.80, d.h. mit dem vollen Betrag seiner Forderung. Indessen handelt es sich um eine Kollokationsklage nach Art. 250 SchKG, deren Streitwert dem voraussichtlich auf den umstrittenen Anspruch (Forderungsbetrag, Klassenvorrang nach Art. 219 SchKG, Pfandrecht usw.) entfallenden Konkursbetreffnis bzw. Mehrbetreffnis entspricht, wie in BGE 65 III 28 von der II. Zivilabteilung und in BGE 65 II 41 daran anschliessend von der I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes entschieden worden ist. Für den Kollokationskläger Signer geht der Streit um den Dividendenanteil, den er je nach Wegweisung oder Zulassung der Forderung Peters gewinnt oder verliert; für den Beklagten Peter um den Wert der Konkursdividende, die er bei endgültiger Kollokation seines Anspruchs erhält. Da bei Obsiegen des Klägers ihm allein die dem Beklagten entgehende Dividende zufällt (Art. 250 Abs. 3 SchKG), sind diese Werte übereinstimmend. Streitwert ist also die vom Beklagten angestrebte, ihm vom Kläger in vollem Betrag streitig gemachte Dividende.
Diese Berechnungsweise wird allerdings von GULDENER, Schw. Zivilprozessrecht 1947, I S. 84 N. 22, c, beanstandet, in der Meinung, es wäre richtiger - nach frührerer Praxis - auf die Höhe der Forderung abzustellen, da auch bei Wegfall jeder Dividende der Gläubiger doch ein Interesse habe, einen Verlustschein zu erhalten. Das Bundesgericht hat jedoch die neuere Praxis seither bestätigt (BGE 79 III 173, BGE 81 II 474 und III 73). Daran ist festzuhalten. Im Kollokationsprozesse selbst geht es nur um die Kollokation und um die ihr entsprechende Teilnahme am Konkursergebnis. Das in einem solchen Prozess ergehende Urteil hat gar keine Rechtskraftwirkung über den Konkurs hinaus, dem Gemeinschuldner gegenüber. Dieser kann, wenn er auf Grund des Konkursverlustscheins betrieben wird, die Forderung neuerdings bestreiten, und hierauf muss, sofern gegen ihn noch kein Urteil vorliegt, ein solches nun erst erstritten werden. Deshalb ist denn auch nach Art. 265 Abs. 1 SchKG im Verlustschein anzugeben, ob die Forderung vom Gemeinschuldner anerkannt oder bestritten worden war. Nur im erstern Falle gilt der Verlustschein (kraft der Erklärung des Schuldners, nicht auch kraft eines Kollokationsurteils) als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG, wobei gegenüber provisorischer Rechtsöffnung auch hier die Aberkennungsklage vorbehalten bleibt. Angesichts der beschränkten Rechtskraftwirkung eines Kollokationsurteils ist nach wie vor als eigentlicher Streitgegenstand nur die Art der Teilnahme an der Liquidation zu betrachten. Freilich ist ein Kollokationsstreit wegen der Wirkungen des Verlustscheins auch dann zulässig, wenn das auf den bestrittenen Anspruch entfallende Konkursbetreffnis voraussichtlich Null sein wird. In diesem Fall ist aber nur ein minimaler Streitwert, entsprechend dem mehr nur symbolischen, jedenfalls ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolges liegenden Streitinteresse, anzunehmen. Die geringe Möglichkeit, dass der zu Verlust kommende Betrag sich später doch noch einbringen lasse, kann nur in solcher Weise berücksichtigt werden.
Ob nun der Berufungskläger bei Kollokation seiner Forderung von Fr. 11'004.80 eine Dividende von wenigstens Fr. 4000.-- zu erwarten hätte, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht, und die Berufungsschrift enthält nichts zu dieser Frage. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen besteht eine solche Aussicht kaum. Der Konkurs wurde ja zunächst mangels Aktiven eingestellt und wird nun erst nach Vorschussleistung durchgeführt. Jedenfalls ist es nicht Sache des Bundesgerichtes, von Amtes wegen darüber Nachforschungen anzustellen. Vielmehr hätte der Berufungskläger gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a OG diese Frage abklären und eine in sachentsprechender Weise kurz begründete Streitwertangabe machen müssen (BGE 79 III 173, BGE 81 II 74 ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Valore litigioso nell'azione di contestazione della graduatoria promossa nel fallimento. Cosa deve indicare l'atto di ricorso a questo riguardo? Art. 250 LEF, 55 cp. 1 lett. a OG.
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debt enforcement and bankruptcy law
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82 III 97
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82 III 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- Für die Gläubigerin Fira AG arrestierte das Betreibungsamt Basel-Stadt am 23. Juli 1956 beim Schuldner Diethelm ein Personenautomobil Marke Borgward Modell 1956, geschätzt auf Fr. 9000.--. An diesem Automobil machten die Ehefrau des Schuldners sowie dessen Mutter, die im gleichen Hause wohnt, Eigentum geltend. Über diese Drittansprachen eröffnete das Betreibungsamt ein Widerspruchsverfahren nach Art. 109 SchKG mit Ansetzung einer Klagefrist an die Gläubigerin. Ferner verfügte es was folgt:
"Das Fahrzeug wird dem Schuldner zur Benützung überlassen, es sei denn, der Gläubiger verlange nach Obsiegen im Widerspruchsverfahren dessen amtliche Verwahrung und leiste hiefür einen weitern Kostenvorschuss von Fr. 300.--."
B.- Auf Beschwerde der Gläubigerin hob die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 20. September 1956 die nach Art. 109 SchKG angesetzte Klagefrist auf und wies das Betreibungsamt an, das Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG mit umgekehrter Verteilung der Parteirollen einzuleiten. Die Aufsichtsbehörde fand, bei den vorliegenden Verhältnissen habe der Schuldner den alleinigen Gewahrsam am Arrestobjekt. Der Umstand, dass seine Mutter, die ihm für die Anzahlung an den Kaufpreis Geld lieh, als Halterin eingetragen ist, vermöge ihr keinen Mitgewahrsam zu verschaffen; denn "der Wagen wird weder von ihr gefahren noch ist er in ihren Räumlichkeiten eingestellt noch hat sie einen Schlüssel dazu". Auch die Ehefrau des Schuldners habe keine tatsächliche Verfügungsmacht über den Wagen. Daraus, dass sie Doppel des Zündungs- und des Wagenschlüssels besitze, die sich in der ehelichen Wohnung befänden, könne nicht auf Mitgewahrsam geschlossen werden. Sie fahre ebenfalls nicht selbst und gebrauche den Wagen nicht für sich.
Hinsichtlich der amtlichen Verwahrung hat die Aufsichtsbehörde in der betreibungsamtlichen Verfügung die Worte "nach Obsiegen im Widerspruchsverfahren" gestrichen. Da der Wagen im alleinigen Gewahrsam des Schuldners stehe, sei eine amtliche Verwahrung schon während des Widerspruchsverfahrens gerechtfertigt, falls die Gläubigerin es verlange und den Kostenvorschuss von Fr. 300.-- (für die Garagierung während eines halben Jahres) leiste, vorbehältlich einer Sicherheitsleistung des Schuldners gemäss Art. 277 SchKG.
C.- Gegen den zweiten Punkt des kantonalen Entscheides haben die Drittansprecherinnen Rekurs eingelegt mit dem Antrag,
"es sei in Aufhebung von Ziffer 2 des Entscheides der Aufsichtsbehörde dem Schuldner das arrestierte Personenauto, Marke Borgward-Isabella, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides im Widerspruchsverfahren zu überlassen."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Am Arrestierungs- und Betreibungsverfahren als solchem sind die Rekurrentinnen nicht beteiligt. Da aber eine Sache arrestiert wurde, an der sie das Eigentum beanspruchen, ist über ihre Ansprache ein Widerspruchsverfahren durchzuführen, und in diesem Verfahren kommt ihnen Parteistellung zu. Sie wären deshalb ohne weiteres legitimiert gewesen, den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde im ersten, die Verteilung der Parteirollen betreffenden Teil weiterzuziehen, was denn auch ständiger Praxis entspricht (vgl. neuestens BGE 82 III 32).
Nun ist aber festgestellt, dass der Schuldner den alleinigen Gewahrsam am arrestierten Personenautomobil hat. Unter diesen Umständen kann den Rekurrentinnen nicht ohne weiteres ein rechtserhebliches Interesse daran zuerkannt werden, dass das Automobil dem Schuldner belassen bleibe und jedenfalls bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht in amtliche Verwahrung genommen werde. Es bedürfte zur Annahme eines solchen Interesses besonderer Gründe. Wären die Rekurrentinnen doch nicht einmal dann, wenn sie Mitgewahrsam am arrestierten Automobil hätten, unbedingt gegen eine amtliche Verwahrung geschützt (vgl. BGE 79 III 108ff.). Nun berufen sich die Rekurrentinnen nur auf ihre Eigentumsansprache, indem sie vorbringen: "In Ausübung seines Ermessens hat der Betreibungsbeamte nicht nur die Beschlag- und Sicherungsrechte der Gläubiger, sondern auch die Eigentumsansprachen der Dritten angemessen zu berücksichtigen". In diesen Ansprachen liegt aber kein genügendes Interesse begründet, sich der amtlichen Verwahrung zu widersetzen. Denn eine solche Verwahrung gefährdet das behauptete Dritteigentum in keiner Weise. Sie ist vielmehr dazu geeignet, dieses Recht ebenso wie die Rechte des Arrestgläubigers zu schützen. Auf den Ausgang des Widerspruchsverfahrens hat sie keine Wirkung; sie stützt sich nicht etwa auf eine für den Dritten ungünstige Beurteilung der Prozessaussichten durch die Betreibungsbehörden, was übrigens für den Richter unbeachtlich wäre. Für die amtliche Verwahrung ist einzig der von Art. 98 Abs. 3 in Betracht gezogene Sicherungszweck entscheidend (vgl. Erw. 1 des Entscheides vom 5. Juli 1956 i.S. Erbschaft Piehler).
Irgendwelche Interessen der Rekurrentinnen, die es rechtfertigen würden, ihnen die Legitimation zur Weiterziehung des kantonalen Entscheides hinsichtlich der amtlichen Verwahrung des Automobils zuzuerkennen, sind nicht ersichtlich. Nach den Feststellungen des angefochtenen Entscheides wird das Automobil nur vom Schuldner benützt, und es ist nicht die Rede davon, dass dies. zu wichtigen, namentlich beruflichen Zwecken der Rekurrentinnen geschähe. Der Umstand, dass ihnen gelegentlich die Bequemlichkeit des Mitfahrens geboten ist, solange der Wagen in den Händen des Schuldners bleibt, vermag ein des Rechtsschutzes würdiges, durch Beschwerde oder Rekurs zu verfechtendes Interesse nicht zu begründen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
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Legitimation zu Beschwerde und Rekurs nach Art. 17 ff. SchKG. Zur Beschwerde über die Anordmmg der amtlichen Verwahrung einer gepfändeten Sache (Art. 98 SchKG) ist ein das Eigentum ansprechender Dritter nicht befugt, wenn der Schuldner alleinigen Gewahrsam hat und die Sache nicht zum Nutzen des Dritten verwendet.
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Sachverhalt ab Seite 97
A.- Für die Gläubigerin Fira AG arrestierte das Betreibungsamt Basel-Stadt am 23. Juli 1956 beim Schuldner Diethelm ein Personenautomobil Marke Borgward Modell 1956, geschätzt auf Fr. 9000.--. An diesem Automobil machten die Ehefrau des Schuldners sowie dessen Mutter, die im gleichen Hause wohnt, Eigentum geltend. Über diese Drittansprachen eröffnete das Betreibungsamt ein Widerspruchsverfahren nach Art. 109 SchKG mit Ansetzung einer Klagefrist an die Gläubigerin. Ferner verfügte es was folgt:
"Das Fahrzeug wird dem Schuldner zur Benützung überlassen, es sei denn, der Gläubiger verlange nach Obsiegen im Widerspruchsverfahren dessen amtliche Verwahrung und leiste hiefür einen weitern Kostenvorschuss von Fr. 300.--."
B.- Auf Beschwerde der Gläubigerin hob die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 20. September 1956 die nach Art. 109 SchKG angesetzte Klagefrist auf und wies das Betreibungsamt an, das Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG mit umgekehrter Verteilung der Parteirollen einzuleiten. Die Aufsichtsbehörde fand, bei den vorliegenden Verhältnissen habe der Schuldner den alleinigen Gewahrsam am Arrestobjekt. Der Umstand, dass seine Mutter, die ihm für die Anzahlung an den Kaufpreis Geld lieh, als Halterin eingetragen ist, vermöge ihr keinen Mitgewahrsam zu verschaffen; denn "der Wagen wird weder von ihr gefahren noch ist er in ihren Räumlichkeiten eingestellt noch hat sie einen Schlüssel dazu". Auch die Ehefrau des Schuldners habe keine tatsächliche Verfügungsmacht über den Wagen. Daraus, dass sie Doppel des Zündungs- und des Wagenschlüssels besitze, die sich in der ehelichen Wohnung befänden, könne nicht auf Mitgewahrsam geschlossen werden. Sie fahre ebenfalls nicht selbst und gebrauche den Wagen nicht für sich.
Hinsichtlich der amtlichen Verwahrung hat die Aufsichtsbehörde in der betreibungsamtlichen Verfügung die Worte "nach Obsiegen im Widerspruchsverfahren" gestrichen. Da der Wagen im alleinigen Gewahrsam des Schuldners stehe, sei eine amtliche Verwahrung schon während des Widerspruchsverfahrens gerechtfertigt, falls die Gläubigerin es verlange und den Kostenvorschuss von Fr. 300.-- (für die Garagierung während eines halben Jahres) leiste, vorbehältlich einer Sicherheitsleistung des Schuldners gemäss Art. 277 SchKG.
C.- Gegen den zweiten Punkt des kantonalen Entscheides haben die Drittansprecherinnen Rekurs eingelegt mit dem Antrag,
"es sei in Aufhebung von Ziffer 2 des Entscheides der Aufsichtsbehörde dem Schuldner das arrestierte Personenauto, Marke Borgward-Isabella, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides im Widerspruchsverfahren zu überlassen."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Am Arrestierungs- und Betreibungsverfahren als solchem sind die Rekurrentinnen nicht beteiligt. Da aber eine Sache arrestiert wurde, an der sie das Eigentum beanspruchen, ist über ihre Ansprache ein Widerspruchsverfahren durchzuführen, und in diesem Verfahren kommt ihnen Parteistellung zu. Sie wären deshalb ohne weiteres legitimiert gewesen, den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde im ersten, die Verteilung der Parteirollen betreffenden Teil weiterzuziehen, was denn auch ständiger Praxis entspricht (vgl. neuestens BGE 82 III 32).
Nun ist aber festgestellt, dass der Schuldner den alleinigen Gewahrsam am arrestierten Personenautomobil hat. Unter diesen Umständen kann den Rekurrentinnen nicht ohne weiteres ein rechtserhebliches Interesse daran zuerkannt werden, dass das Automobil dem Schuldner belassen bleibe und jedenfalls bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht in amtliche Verwahrung genommen werde. Es bedürfte zur Annahme eines solchen Interesses besonderer Gründe. Wären die Rekurrentinnen doch nicht einmal dann, wenn sie Mitgewahrsam am arrestierten Automobil hätten, unbedingt gegen eine amtliche Verwahrung geschützt (vgl. BGE 79 III 108ff.). Nun berufen sich die Rekurrentinnen nur auf ihre Eigentumsansprache, indem sie vorbringen: "In Ausübung seines Ermessens hat der Betreibungsbeamte nicht nur die Beschlag- und Sicherungsrechte der Gläubiger, sondern auch die Eigentumsansprachen der Dritten angemessen zu berücksichtigen". In diesen Ansprachen liegt aber kein genügendes Interesse begründet, sich der amtlichen Verwahrung zu widersetzen. Denn eine solche Verwahrung gefährdet das behauptete Dritteigentum in keiner Weise. Sie ist vielmehr dazu geeignet, dieses Recht ebenso wie die Rechte des Arrestgläubigers zu schützen. Auf den Ausgang des Widerspruchsverfahrens hat sie keine Wirkung; sie stützt sich nicht etwa auf eine für den Dritten ungünstige Beurteilung der Prozessaussichten durch die Betreibungsbehörden, was übrigens für den Richter unbeachtlich wäre. Für die amtliche Verwahrung ist einzig der von Art. 98 Abs. 3 in Betracht gezogene Sicherungszweck entscheidend (vgl. Erw. 1 des Entscheides vom 5. Juli 1956 i.S. Erbschaft Piehler).
Irgendwelche Interessen der Rekurrentinnen, die es rechtfertigen würden, ihnen die Legitimation zur Weiterziehung des kantonalen Entscheides hinsichtlich der amtlichen Verwahrung des Automobils zuzuerkennen, sind nicht ersichtlich. Nach den Feststellungen des angefochtenen Entscheides wird das Automobil nur vom Schuldner benützt, und es ist nicht die Rede davon, dass dies. zu wichtigen, namentlich beruflichen Zwecken der Rekurrentinnen geschähe. Der Umstand, dass ihnen gelegentlich die Bequemlichkeit des Mitfahrens geboten ist, solange der Wagen in den Händen des Schuldners bleibt, vermag ein des Rechtsschutzes würdiges, durch Beschwerde oder Rekurs zu verfechtendes Interesse nicht zu begründen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
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Qualité pour porter plainte et recourir selon les art. 17 et suiv. LP. Quand l'office décide de prendre un objet saisi sous sa garde (art. 98 LP), le tiers qui s'en prétend propriétaire n'a pas qualité pour porter plainte contre cette mesure lorsque le débiteur est le détenteur exclusif de l'objet en question et que celui-ci n'est pas utilisé en faveur du tiers.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- Für die Gläubigerin Fira AG arrestierte das Betreibungsamt Basel-Stadt am 23. Juli 1956 beim Schuldner Diethelm ein Personenautomobil Marke Borgward Modell 1956, geschätzt auf Fr. 9000.--. An diesem Automobil machten die Ehefrau des Schuldners sowie dessen Mutter, die im gleichen Hause wohnt, Eigentum geltend. Über diese Drittansprachen eröffnete das Betreibungsamt ein Widerspruchsverfahren nach Art. 109 SchKG mit Ansetzung einer Klagefrist an die Gläubigerin. Ferner verfügte es was folgt:
"Das Fahrzeug wird dem Schuldner zur Benützung überlassen, es sei denn, der Gläubiger verlange nach Obsiegen im Widerspruchsverfahren dessen amtliche Verwahrung und leiste hiefür einen weitern Kostenvorschuss von Fr. 300.--."
B.- Auf Beschwerde der Gläubigerin hob die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 20. September 1956 die nach Art. 109 SchKG angesetzte Klagefrist auf und wies das Betreibungsamt an, das Widerspruchsverfahren nach Art. 106/7 SchKG mit umgekehrter Verteilung der Parteirollen einzuleiten. Die Aufsichtsbehörde fand, bei den vorliegenden Verhältnissen habe der Schuldner den alleinigen Gewahrsam am Arrestobjekt. Der Umstand, dass seine Mutter, die ihm für die Anzahlung an den Kaufpreis Geld lieh, als Halterin eingetragen ist, vermöge ihr keinen Mitgewahrsam zu verschaffen; denn "der Wagen wird weder von ihr gefahren noch ist er in ihren Räumlichkeiten eingestellt noch hat sie einen Schlüssel dazu". Auch die Ehefrau des Schuldners habe keine tatsächliche Verfügungsmacht über den Wagen. Daraus, dass sie Doppel des Zündungs- und des Wagenschlüssels besitze, die sich in der ehelichen Wohnung befänden, könne nicht auf Mitgewahrsam geschlossen werden. Sie fahre ebenfalls nicht selbst und gebrauche den Wagen nicht für sich.
Hinsichtlich der amtlichen Verwahrung hat die Aufsichtsbehörde in der betreibungsamtlichen Verfügung die Worte "nach Obsiegen im Widerspruchsverfahren" gestrichen. Da der Wagen im alleinigen Gewahrsam des Schuldners stehe, sei eine amtliche Verwahrung schon während des Widerspruchsverfahrens gerechtfertigt, falls die Gläubigerin es verlange und den Kostenvorschuss von Fr. 300.-- (für die Garagierung während eines halben Jahres) leiste, vorbehältlich einer Sicherheitsleistung des Schuldners gemäss Art. 277 SchKG.
C.- Gegen den zweiten Punkt des kantonalen Entscheides haben die Drittansprecherinnen Rekurs eingelegt mit dem Antrag,
"es sei in Aufhebung von Ziffer 2 des Entscheides der Aufsichtsbehörde dem Schuldner das arrestierte Personenauto, Marke Borgward-Isabella, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides im Widerspruchsverfahren zu überlassen."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Am Arrestierungs- und Betreibungsverfahren als solchem sind die Rekurrentinnen nicht beteiligt. Da aber eine Sache arrestiert wurde, an der sie das Eigentum beanspruchen, ist über ihre Ansprache ein Widerspruchsverfahren durchzuführen, und in diesem Verfahren kommt ihnen Parteistellung zu. Sie wären deshalb ohne weiteres legitimiert gewesen, den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde im ersten, die Verteilung der Parteirollen betreffenden Teil weiterzuziehen, was denn auch ständiger Praxis entspricht (vgl. neuestens BGE 82 III 32).
Nun ist aber festgestellt, dass der Schuldner den alleinigen Gewahrsam am arrestierten Personenautomobil hat. Unter diesen Umständen kann den Rekurrentinnen nicht ohne weiteres ein rechtserhebliches Interesse daran zuerkannt werden, dass das Automobil dem Schuldner belassen bleibe und jedenfalls bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht in amtliche Verwahrung genommen werde. Es bedürfte zur Annahme eines solchen Interesses besonderer Gründe. Wären die Rekurrentinnen doch nicht einmal dann, wenn sie Mitgewahrsam am arrestierten Automobil hätten, unbedingt gegen eine amtliche Verwahrung geschützt (vgl. BGE 79 III 108ff.). Nun berufen sich die Rekurrentinnen nur auf ihre Eigentumsansprache, indem sie vorbringen: "In Ausübung seines Ermessens hat der Betreibungsbeamte nicht nur die Beschlag- und Sicherungsrechte der Gläubiger, sondern auch die Eigentumsansprachen der Dritten angemessen zu berücksichtigen". In diesen Ansprachen liegt aber kein genügendes Interesse begründet, sich der amtlichen Verwahrung zu widersetzen. Denn eine solche Verwahrung gefährdet das behauptete Dritteigentum in keiner Weise. Sie ist vielmehr dazu geeignet, dieses Recht ebenso wie die Rechte des Arrestgläubigers zu schützen. Auf den Ausgang des Widerspruchsverfahrens hat sie keine Wirkung; sie stützt sich nicht etwa auf eine für den Dritten ungünstige Beurteilung der Prozessaussichten durch die Betreibungsbehörden, was übrigens für den Richter unbeachtlich wäre. Für die amtliche Verwahrung ist einzig der von Art. 98 Abs. 3 in Betracht gezogene Sicherungszweck entscheidend (vgl. Erw. 1 des Entscheides vom 5. Juli 1956 i.S. Erbschaft Piehler).
Irgendwelche Interessen der Rekurrentinnen, die es rechtfertigen würden, ihnen die Legitimation zur Weiterziehung des kantonalen Entscheides hinsichtlich der amtlichen Verwahrung des Automobils zuzuerkennen, sind nicht ersichtlich. Nach den Feststellungen des angefochtenen Entscheides wird das Automobil nur vom Schuldner benützt, und es ist nicht die Rede davon, dass dies. zu wichtigen, namentlich beruflichen Zwecken der Rekurrentinnen geschähe. Der Umstand, dass ihnen gelegentlich die Bequemlichkeit des Mitfahrens geboten ist, solange der Wagen in den Händen des Schuldners bleibt, vermag ein des Rechtsschutzes würdiges, durch Beschwerde oder Rekurs zu verfechtendes Interesse nicht zu begründen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
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Veste per presentare reclamo e ricorso a'sensi degli art. 17 sgg. LEF. Quando l'ufficio decide di prendere in custodia un oggetto pignorato (art. 98 LEF), il terzo che ne rivendica la proprietà non ha veste per presentare reclamo contro questa misura se il debitore ha la custodia esclusiva dell'oggetto di cui si tratta e questo non è utilizzato in favore del terzo.
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debt enforcement and bankruptcy law
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82 IV 1
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82 IV 1
Erwägungen ab Seite 1
Aus den Erwägungen:
Das Kantonsgericht St. Gallen hat aus den am 17. März 1952, am 16. Januar und am 8. Juni 1953 abgegebenen Erklärungen des Dr. Bösch, in denen er sich als Verfasser des angefochtenen Artikels bekannte, geschlossen, dass während des Verlaufes des Prozesses gegen den Redaktor der Verfasser ermittelt worden sei. Das habe indessen nicht zur Folge, dass die Möglichkeit, den Prozess gegen den Redaktor bis zu dessen Aburteilung weiterzuführen, entfalle und nunmehr der Verfasser zur Verantwortung zu ziehen sei.
Der Beschwerdeführer rügt diese Begründung des angefochtenen Urteils mit der Behauptung, sie werde "durch die rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Betrachtung des Problems völlig entkräftet". Alle in irgendeiner Weise auf das belgische System der Kaskadenhaftung zurückgehenden Gesetzgebungen verlangten lediglich, dass der Verfasser im Laufe des gerichtlichen Verfahrens vor Urteilsfällung genannt oder in anderer Weise ermittelt werde, um den Redaktor zu entlasten. Dass jener schon bei Einleitung des Prozesses bekannt sein müsse, sei nicht erforderlich. Überall gelte sozusagen als Stichtag der Verantwortlichkeit der Zeitpunkt der erstinstanzlichen oder der rechtskräftigen Verurteilung. Wäre es in unserem Strafrecht anders, so müsste das StGB dies ausdrücklich vorschreiben. Aus dem Umstand, dass eine entsprechende Bestimmung fehle, könne ohne Verletzung von Art. 1 StGB nichts zum Nachteil des Beschwerdeführers abgeleitet werden.
Dem ist nicht beizupflichten. Soweit es sich um die rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Betrachtung der umstrittenen Frage handelt, ist das Vorbringen des Beschwerdeführers mit seiner Berufung auf belgisches und deutsches Recht, sowie auf die früheren Rechte der Kantone Basel-Stadt, Bern und Zürich schon im angefochtenen Urteil widerlegt worden. Im weiteren kann nicht ausser Acht gelassen werden, dass in Art. 27 StGB die Verantwortlichkeit der Presse insoweit grundsätzlich eine besondere Regelung gefunden hat, als es galt, einen Ausgleich zu schaffen zwischen den Interessen des Verletzten einerseits und dem Grundsatz der Pressefreiheit und dem Anspruch der Presse auf Anonymität anderseits. Die Presse, die zur Erfüllung ihrer Aufgabe unter Umständen auch auf Mitarbeiter angewiesen ist, deren Namen sie nicht preisgeben will, hat sich dieses Recht auf Anonymität dadurch erworben, dass sie sich selbst bereit erklärte, einen verantwortlichen Redaktor zu stellen (BGE 76 IV 8; HAFTER, Allg. Teil S. 493 unter Hinweis auf WETTSTEIN, Prot. II. ExpKom. 2, 461). Dieser Ordnung, nach der es vom freien Willen des Redaktors abhängt, den Verfasser zu nennen oder an dessen Stelle die Verantwortung zu übernehmen, widerspräche es, die Strafverfolgung gegen den Redaktor von der Durchführung eines Ermittlungsverfahrens abhängig zu machen (BGE 76 IV 8, 67); nicht weniger verstiesse aber gegen den Sinn des Gesetzes, die schon eingeleitete und möglicherweise zur Spruchreife oder gar zum Abspruch gelangte Strafverfolgung (BGE 76 IV 69 E. 5) gegen den Redaktor selbst bei Antragsdelikten von Amtes wegen aufzuheben und dahinfallen zu lassen, wenn der Verfasser nachträglich bekannt wird. Vielmehr muss angenommen werden, dass der verantwortliche Redaktor, der durch seine Auskunftsverweigerung den Verletzten zwingt, die subsidiäre Haftung des Redaktors geltend zu machen, das Recht verwirkt, sich dieser Haftung nachträglich zu entziehen. Diese Folgerung, welche übrigens auch im früheren kantonalen Recht zu finden ist (vgl. St. Gallen § 195 StGB; SJZ 12, 237 Nr. 308), liegt nicht nur in der Sonderregelung des Art. 27 StGB begründet, sondern drängt sich geradezu auf, soll nicht einem unwürdigen Spiel mit der Rechtspflege Tür und Tor geöffnet werden. Dabei geht es nicht so sehr um das Antragsrecht des Verletzten, sondern und vor allem um den staatlichen Strafanspruch (vgl. BGE 79 IV 103), der nach der Regel von Art. 27 Ziff. 3 Abs. 1 StGB dem Redaktor gegenüber besteht.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass ein Teil der Kläger - wie die Vorinstanz in Auslegung kantonalen Verfahrensrechtes feststellt - vorsorglich gegen Dr. Bösch selbst Klage einleitete für den Fall, dass die Passivlegitimation des Beschwerdeführers verneint würde.
Eine solche vorläufige Rechtsvorkehr berührt in keiner Weise die grundsätzliche Frage, die unabhängig davon zu beantworten ist, ob gegen den mutmasslichen Verfasser vorsorglich ebenfalls Klage eingeleitet sei oder nicht. Das hievon abweichende Vorbringen des Beschwerdeführers findet weder in BGE 76 IV 68 noch in BGE 79 IV 55 eine Stütze, da in keinem dieser Fälle zur Frage Stellung zu nehmen war, ob bei nachträglichem Bekanntwerden des Verfassers der bereits strafrechtlich verfolgte Redaktor von Amtes wegen von seiner Verantwortung zu entlasten sei. Dasselbe trifft auf BGE 32 I 453 zu, wo lediglich zur Beurteilung stand, ob ein Dritter als Zeuge die Aussage, wer der Verfasser sei, in einem nach zürcherischem Recht (unter Vorbehalt der definitiven Anklage gegen den zu ermittelnden Verfasser) vorläufig gegen den Redaktor geführten Ehrverletzungsprozess verweigern könne.
Zu dem in diesem Zusammenhang gemachten Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 16 Abs. 1 OG ist zu bemerken, dass das zur Zeit des erwähnten bundesgerichtlichen Entscheides vom 20. September 1906 geltende OG vom 22. März 1893 keine Bestimmung diesen oder ähnlichen Inhalts kannte. Als eine solche erstmals durch Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend Änderung der Organisation der Bundesrechtspflege vom 6. Oktober 1911 (AS. 1912 S. 49) eingeführt wurde, hat das Plenum des Bundesgerichtes entschieden, dass die zit. Bestimmung nur dann anwendbar sei, wenn eine der gegenwärtigen Abteilungen eine Rechtsfrage anders entscheiden möchte, als dies seit der Neuorganisation des Bundesgerichtes von Seiten einer andern Abteilung oder des Plenums geschehen sei (BGE 38 II 726). Etwas anderes kann auch für Art. 16 des OG vom 16. Dezember 1943 nicht gelten, der an Stelle des früheren Art. 23 Abs. 2 getreten ist.
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Art. 27 Ziff. 3 Abs. 1 StGB. Der verantwortliche Redaktor, der durch seine Auskunftsverweigerung den Verletzten zwingt, die subsidiäre Haftung des Redaktors geltend zu machen, verwirkt das Recht, sich nachträglich dieser Haftung zu entziehen, wenn der Verfasser nach Einleitung der Strafverfolgung bekannt wird.
Art. 16 Abs. 1 OG findet nur Anwendung, wenn es sich um Entscheide einer Abteilung oder des Plenums des Bundesgerichtes handelt, die nach der Neuorganisation der Bundesrechtspflege vom 6. Oktober 1911 ergangen sind.
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criminal law and criminal procedure
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Erwägungen ab Seite 1
Aus den Erwägungen:
Das Kantonsgericht St. Gallen hat aus den am 17. März 1952, am 16. Januar und am 8. Juni 1953 abgegebenen Erklärungen des Dr. Bösch, in denen er sich als Verfasser des angefochtenen Artikels bekannte, geschlossen, dass während des Verlaufes des Prozesses gegen den Redaktor der Verfasser ermittelt worden sei. Das habe indessen nicht zur Folge, dass die Möglichkeit, den Prozess gegen den Redaktor bis zu dessen Aburteilung weiterzuführen, entfalle und nunmehr der Verfasser zur Verantwortung zu ziehen sei.
Der Beschwerdeführer rügt diese Begründung des angefochtenen Urteils mit der Behauptung, sie werde "durch die rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Betrachtung des Problems völlig entkräftet". Alle in irgendeiner Weise auf das belgische System der Kaskadenhaftung zurückgehenden Gesetzgebungen verlangten lediglich, dass der Verfasser im Laufe des gerichtlichen Verfahrens vor Urteilsfällung genannt oder in anderer Weise ermittelt werde, um den Redaktor zu entlasten. Dass jener schon bei Einleitung des Prozesses bekannt sein müsse, sei nicht erforderlich. Überall gelte sozusagen als Stichtag der Verantwortlichkeit der Zeitpunkt der erstinstanzlichen oder der rechtskräftigen Verurteilung. Wäre es in unserem Strafrecht anders, so müsste das StGB dies ausdrücklich vorschreiben. Aus dem Umstand, dass eine entsprechende Bestimmung fehle, könne ohne Verletzung von Art. 1 StGB nichts zum Nachteil des Beschwerdeführers abgeleitet werden.
Dem ist nicht beizupflichten. Soweit es sich um die rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Betrachtung der umstrittenen Frage handelt, ist das Vorbringen des Beschwerdeführers mit seiner Berufung auf belgisches und deutsches Recht, sowie auf die früheren Rechte der Kantone Basel-Stadt, Bern und Zürich schon im angefochtenen Urteil widerlegt worden. Im weiteren kann nicht ausser Acht gelassen werden, dass in Art. 27 StGB die Verantwortlichkeit der Presse insoweit grundsätzlich eine besondere Regelung gefunden hat, als es galt, einen Ausgleich zu schaffen zwischen den Interessen des Verletzten einerseits und dem Grundsatz der Pressefreiheit und dem Anspruch der Presse auf Anonymität anderseits. Die Presse, die zur Erfüllung ihrer Aufgabe unter Umständen auch auf Mitarbeiter angewiesen ist, deren Namen sie nicht preisgeben will, hat sich dieses Recht auf Anonymität dadurch erworben, dass sie sich selbst bereit erklärte, einen verantwortlichen Redaktor zu stellen (BGE 76 IV 8; HAFTER, Allg. Teil S. 493 unter Hinweis auf WETTSTEIN, Prot. II. ExpKom. 2, 461). Dieser Ordnung, nach der es vom freien Willen des Redaktors abhängt, den Verfasser zu nennen oder an dessen Stelle die Verantwortung zu übernehmen, widerspräche es, die Strafverfolgung gegen den Redaktor von der Durchführung eines Ermittlungsverfahrens abhängig zu machen (BGE 76 IV 8, 67); nicht weniger verstiesse aber gegen den Sinn des Gesetzes, die schon eingeleitete und möglicherweise zur Spruchreife oder gar zum Abspruch gelangte Strafverfolgung (BGE 76 IV 69 E. 5) gegen den Redaktor selbst bei Antragsdelikten von Amtes wegen aufzuheben und dahinfallen zu lassen, wenn der Verfasser nachträglich bekannt wird. Vielmehr muss angenommen werden, dass der verantwortliche Redaktor, der durch seine Auskunftsverweigerung den Verletzten zwingt, die subsidiäre Haftung des Redaktors geltend zu machen, das Recht verwirkt, sich dieser Haftung nachträglich zu entziehen. Diese Folgerung, welche übrigens auch im früheren kantonalen Recht zu finden ist (vgl. St. Gallen § 195 StGB; SJZ 12, 237 Nr. 308), liegt nicht nur in der Sonderregelung des Art. 27 StGB begründet, sondern drängt sich geradezu auf, soll nicht einem unwürdigen Spiel mit der Rechtspflege Tür und Tor geöffnet werden. Dabei geht es nicht so sehr um das Antragsrecht des Verletzten, sondern und vor allem um den staatlichen Strafanspruch (vgl. BGE 79 IV 103), der nach der Regel von Art. 27 Ziff. 3 Abs. 1 StGB dem Redaktor gegenüber besteht.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass ein Teil der Kläger - wie die Vorinstanz in Auslegung kantonalen Verfahrensrechtes feststellt - vorsorglich gegen Dr. Bösch selbst Klage einleitete für den Fall, dass die Passivlegitimation des Beschwerdeführers verneint würde.
Eine solche vorläufige Rechtsvorkehr berührt in keiner Weise die grundsätzliche Frage, die unabhängig davon zu beantworten ist, ob gegen den mutmasslichen Verfasser vorsorglich ebenfalls Klage eingeleitet sei oder nicht. Das hievon abweichende Vorbringen des Beschwerdeführers findet weder in BGE 76 IV 68 noch in BGE 79 IV 55 eine Stütze, da in keinem dieser Fälle zur Frage Stellung zu nehmen war, ob bei nachträglichem Bekanntwerden des Verfassers der bereits strafrechtlich verfolgte Redaktor von Amtes wegen von seiner Verantwortung zu entlasten sei. Dasselbe trifft auf BGE 32 I 453 zu, wo lediglich zur Beurteilung stand, ob ein Dritter als Zeuge die Aussage, wer der Verfasser sei, in einem nach zürcherischem Recht (unter Vorbehalt der definitiven Anklage gegen den zu ermittelnden Verfasser) vorläufig gegen den Redaktor geführten Ehrverletzungsprozess verweigern könne.
Zu dem in diesem Zusammenhang gemachten Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 16 Abs. 1 OG ist zu bemerken, dass das zur Zeit des erwähnten bundesgerichtlichen Entscheides vom 20. September 1906 geltende OG vom 22. März 1893 keine Bestimmung diesen oder ähnlichen Inhalts kannte. Als eine solche erstmals durch Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend Änderung der Organisation der Bundesrechtspflege vom 6. Oktober 1911 (AS. 1912 S. 49) eingeführt wurde, hat das Plenum des Bundesgerichtes entschieden, dass die zit. Bestimmung nur dann anwendbar sei, wenn eine der gegenwärtigen Abteilungen eine Rechtsfrage anders entscheiden möchte, als dies seit der Neuorganisation des Bundesgerichtes von Seiten einer andern Abteilung oder des Plenums geschehen sei (BGE 38 II 726). Etwas anderes kann auch für Art. 16 des OG vom 16. Dezember 1943 nicht gelten, der an Stelle des früheren Art. 23 Abs. 2 getreten ist.
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Art. 27 ch. 3 al. 1 CP. Lorsque le rédacteur, pour avoir refusé de le renseigner, a été rendu subsidiairement responsable par le lésé, il ne peut, après coup, se soustraire à sa responsabilité si l'auteur vient à être découvert postérieurement à l'ouverture de l'action pénale.
Art. 16 al. 1 OG.
Cette disposition légale n'est applicable que lorsqu'il s'agit d'arrêts émanant d'une cour ou du Tribunal fédéral réuni en séance plénière et rendus d'après la nouvelle organisation judiciaire du 6 octobre 1911.
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Erwägungen ab Seite 1
Aus den Erwägungen:
Das Kantonsgericht St. Gallen hat aus den am 17. März 1952, am 16. Januar und am 8. Juni 1953 abgegebenen Erklärungen des Dr. Bösch, in denen er sich als Verfasser des angefochtenen Artikels bekannte, geschlossen, dass während des Verlaufes des Prozesses gegen den Redaktor der Verfasser ermittelt worden sei. Das habe indessen nicht zur Folge, dass die Möglichkeit, den Prozess gegen den Redaktor bis zu dessen Aburteilung weiterzuführen, entfalle und nunmehr der Verfasser zur Verantwortung zu ziehen sei.
Der Beschwerdeführer rügt diese Begründung des angefochtenen Urteils mit der Behauptung, sie werde "durch die rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Betrachtung des Problems völlig entkräftet". Alle in irgendeiner Weise auf das belgische System der Kaskadenhaftung zurückgehenden Gesetzgebungen verlangten lediglich, dass der Verfasser im Laufe des gerichtlichen Verfahrens vor Urteilsfällung genannt oder in anderer Weise ermittelt werde, um den Redaktor zu entlasten. Dass jener schon bei Einleitung des Prozesses bekannt sein müsse, sei nicht erforderlich. Überall gelte sozusagen als Stichtag der Verantwortlichkeit der Zeitpunkt der erstinstanzlichen oder der rechtskräftigen Verurteilung. Wäre es in unserem Strafrecht anders, so müsste das StGB dies ausdrücklich vorschreiben. Aus dem Umstand, dass eine entsprechende Bestimmung fehle, könne ohne Verletzung von Art. 1 StGB nichts zum Nachteil des Beschwerdeführers abgeleitet werden.
Dem ist nicht beizupflichten. Soweit es sich um die rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Betrachtung der umstrittenen Frage handelt, ist das Vorbringen des Beschwerdeführers mit seiner Berufung auf belgisches und deutsches Recht, sowie auf die früheren Rechte der Kantone Basel-Stadt, Bern und Zürich schon im angefochtenen Urteil widerlegt worden. Im weiteren kann nicht ausser Acht gelassen werden, dass in Art. 27 StGB die Verantwortlichkeit der Presse insoweit grundsätzlich eine besondere Regelung gefunden hat, als es galt, einen Ausgleich zu schaffen zwischen den Interessen des Verletzten einerseits und dem Grundsatz der Pressefreiheit und dem Anspruch der Presse auf Anonymität anderseits. Die Presse, die zur Erfüllung ihrer Aufgabe unter Umständen auch auf Mitarbeiter angewiesen ist, deren Namen sie nicht preisgeben will, hat sich dieses Recht auf Anonymität dadurch erworben, dass sie sich selbst bereit erklärte, einen verantwortlichen Redaktor zu stellen (BGE 76 IV 8; HAFTER, Allg. Teil S. 493 unter Hinweis auf WETTSTEIN, Prot. II. ExpKom. 2, 461). Dieser Ordnung, nach der es vom freien Willen des Redaktors abhängt, den Verfasser zu nennen oder an dessen Stelle die Verantwortung zu übernehmen, widerspräche es, die Strafverfolgung gegen den Redaktor von der Durchführung eines Ermittlungsverfahrens abhängig zu machen (BGE 76 IV 8, 67); nicht weniger verstiesse aber gegen den Sinn des Gesetzes, die schon eingeleitete und möglicherweise zur Spruchreife oder gar zum Abspruch gelangte Strafverfolgung (BGE 76 IV 69 E. 5) gegen den Redaktor selbst bei Antragsdelikten von Amtes wegen aufzuheben und dahinfallen zu lassen, wenn der Verfasser nachträglich bekannt wird. Vielmehr muss angenommen werden, dass der verantwortliche Redaktor, der durch seine Auskunftsverweigerung den Verletzten zwingt, die subsidiäre Haftung des Redaktors geltend zu machen, das Recht verwirkt, sich dieser Haftung nachträglich zu entziehen. Diese Folgerung, welche übrigens auch im früheren kantonalen Recht zu finden ist (vgl. St. Gallen § 195 StGB; SJZ 12, 237 Nr. 308), liegt nicht nur in der Sonderregelung des Art. 27 StGB begründet, sondern drängt sich geradezu auf, soll nicht einem unwürdigen Spiel mit der Rechtspflege Tür und Tor geöffnet werden. Dabei geht es nicht so sehr um das Antragsrecht des Verletzten, sondern und vor allem um den staatlichen Strafanspruch (vgl. BGE 79 IV 103), der nach der Regel von Art. 27 Ziff. 3 Abs. 1 StGB dem Redaktor gegenüber besteht.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass ein Teil der Kläger - wie die Vorinstanz in Auslegung kantonalen Verfahrensrechtes feststellt - vorsorglich gegen Dr. Bösch selbst Klage einleitete für den Fall, dass die Passivlegitimation des Beschwerdeführers verneint würde.
Eine solche vorläufige Rechtsvorkehr berührt in keiner Weise die grundsätzliche Frage, die unabhängig davon zu beantworten ist, ob gegen den mutmasslichen Verfasser vorsorglich ebenfalls Klage eingeleitet sei oder nicht. Das hievon abweichende Vorbringen des Beschwerdeführers findet weder in BGE 76 IV 68 noch in BGE 79 IV 55 eine Stütze, da in keinem dieser Fälle zur Frage Stellung zu nehmen war, ob bei nachträglichem Bekanntwerden des Verfassers der bereits strafrechtlich verfolgte Redaktor von Amtes wegen von seiner Verantwortung zu entlasten sei. Dasselbe trifft auf BGE 32 I 453 zu, wo lediglich zur Beurteilung stand, ob ein Dritter als Zeuge die Aussage, wer der Verfasser sei, in einem nach zürcherischem Recht (unter Vorbehalt der definitiven Anklage gegen den zu ermittelnden Verfasser) vorläufig gegen den Redaktor geführten Ehrverletzungsprozess verweigern könne.
Zu dem in diesem Zusammenhang gemachten Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 16 Abs. 1 OG ist zu bemerken, dass das zur Zeit des erwähnten bundesgerichtlichen Entscheides vom 20. September 1906 geltende OG vom 22. März 1893 keine Bestimmung diesen oder ähnlichen Inhalts kannte. Als eine solche erstmals durch Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend Änderung der Organisation der Bundesrechtspflege vom 6. Oktober 1911 (AS. 1912 S. 49) eingeführt wurde, hat das Plenum des Bundesgerichtes entschieden, dass die zit. Bestimmung nur dann anwendbar sei, wenn eine der gegenwärtigen Abteilungen eine Rechtsfrage anders entscheiden möchte, als dies seit der Neuorganisation des Bundesgerichtes von Seiten einer andern Abteilung oder des Plenums geschehen sei (BGE 38 II 726). Etwas anderes kann auch für Art. 16 des OG vom 16. Dezember 1943 nicht gelten, der an Stelle des früheren Art. 23 Abs. 2 getreten ist.
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Art. 27 Num. 3 cp. 1 CP. Il redattore che sia stato reso responsabile in via subordinata dalla persona lesa per essersi rifiutato d'informarla non può in seguito sottrarsi a questa responsabilità, quando l'autore del reato è scoperto dopo l'apertura dell'azione penale.
Art. 16 cp. 1 OG.
Questa norma legale è applicabile soltanto in caso di sentenze di una sezione o del Tribunale federale riunito in seduta plenaria che sono state pronunciate giusta la nuova organizzazione giudiziaria del 6 ottobre 1911.
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82 IV 10
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82 IV 10
Erwägungen ab Seite 11
3. C'est à tort que, dans le second motif de son arrêt, la Cour cantonale se réfère aux arrêts RO 71 IV 187 et 72 IV 173 et considère que le prévenu doit de toute façon être libéré, car il serait en droit de faire valoir l'exception admise en faveur de la partie engagée dans un procès. Selon l'arrêt RO 80 IV 111, le moyen tiré de la sauvegarde d'intérêts légitimes, qui était reconnu par la jurisprudence (RO 69 IV 116/117, 70 IV 26/27, 71 IV 188/189, 72 IV 175) sous l'empire de l'ancien art. 173 CP, ne peut plus être invoqué depuis la revision de cette disposition par la loi fédérale du 5 octobre 1950, modifiant le code pénal suisse, qui est entrée en vigueur le 5 janvier 1951; aux termes de l'art. 173 CP revisé, l'auteur d'une diffamation n'échappe à une peine, même si ses allégations ont été articulées dans un procès, que s'il fournit une des preuves libératoires de l'art. 173 ch. 2 CP; encore faut-il que ces preuves soient recevables (art. 173 ch. 3 CP).
Comme il est admis que les deux accusations contenues dans la phrase incriminée visaient les plaignants et que d'autre part la sauvegarde d'intérêts légitimes ne peut justifier la libération de Gaston Perrinjaquet, l'arrêt attaqué doit être annulé. Dans sa nouvelle décision, l'autorité cantonale aura à trancher, dans le sens de l'art. 173 ch. 2 et 3 CP, la question des preuves libératoires que peut invoquer le prévenu. Elle devra donc commencer par examiner, ce que le Tribunal de police semble avoir perdu de vue, si le prévenu avait des motifs suffisants d'écrire la phrase incriminée (art. 173 ch. 3). Dans l'affirmative, elle devra se rappeler que le prévenu n'encourt aucune peine non seulement s'il prouve que ses allégations étaient conformes à la vérité mais encore s'il établit qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (art. 173 ch. 2).
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Der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen, den die Rechtsprechung unter der Herrschaft des alten Textes des Art. 173 StGB anerkannte, gilt seit der Revision dieser Bestimmung nicht mehr; der Täter kann sich der Strafe nur entziehen, wenn er einen der Entlastungsbeweise des Art. 173 Ziff. 2 erbringt, sofern er nach Art. 173 Ziff. 3 von diesen nicht ausgeschlossen ist.
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3. C'est à tort que, dans le second motif de son arrêt, la Cour cantonale se réfère aux arrêts RO 71 IV 187 et 72 IV 173 et considère que le prévenu doit de toute façon être libéré, car il serait en droit de faire valoir l'exception admise en faveur de la partie engagée dans un procès. Selon l'arrêt RO 80 IV 111, le moyen tiré de la sauvegarde d'intérêts légitimes, qui était reconnu par la jurisprudence (RO 69 IV 116/117, 70 IV 26/27, 71 IV 188/189, 72 IV 175) sous l'empire de l'ancien art. 173 CP, ne peut plus être invoqué depuis la revision de cette disposition par la loi fédérale du 5 octobre 1950, modifiant le code pénal suisse, qui est entrée en vigueur le 5 janvier 1951; aux termes de l'art. 173 CP revisé, l'auteur d'une diffamation n'échappe à une peine, même si ses allégations ont été articulées dans un procès, que s'il fournit une des preuves libératoires de l'art. 173 ch. 2 CP; encore faut-il que ces preuves soient recevables (art. 173 ch. 3 CP).
Comme il est admis que les deux accusations contenues dans la phrase incriminée visaient les plaignants et que d'autre part la sauvegarde d'intérêts légitimes ne peut justifier la libération de Gaston Perrinjaquet, l'arrêt attaqué doit être annulé. Dans sa nouvelle décision, l'autorité cantonale aura à trancher, dans le sens de l'art. 173 ch. 2 et 3 CP, la question des preuves libératoires que peut invoquer le prévenu. Elle devra donc commencer par examiner, ce que le Tribunal de police semble avoir perdu de vue, si le prévenu avait des motifs suffisants d'écrire la phrase incriminée (art. 173 ch. 3). Dans l'affirmative, elle devra se rappeler que le prévenu n'encourt aucune peine non seulement s'il prouve que ses allégations étaient conformes à la vérité mais encore s'il établit qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (art. 173 ch. 2).
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Le moyen tiré de la sauvegarde d'intérêts légitimes, qui était reconnu par la jurisprudence sous l'empire de l'ancien art. 173 CP, ne peut plus être invoqué depuis la revision de cette disposition; l'auteur d'une diffamation n'échappe à une peine que s'il fournit une des preuves libératoires de l'art. 173 ch. 2 CP, pour autant que celles-ci soient recevables selon l'art. 173 ch. 3.
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Erwägungen ab Seite 11
3. C'est à tort que, dans le second motif de son arrêt, la Cour cantonale se réfère aux arrêts RO 71 IV 187 et 72 IV 173 et considère que le prévenu doit de toute façon être libéré, car il serait en droit de faire valoir l'exception admise en faveur de la partie engagée dans un procès. Selon l'arrêt RO 80 IV 111, le moyen tiré de la sauvegarde d'intérêts légitimes, qui était reconnu par la jurisprudence (RO 69 IV 116/117, 70 IV 26/27, 71 IV 188/189, 72 IV 175) sous l'empire de l'ancien art. 173 CP, ne peut plus être invoqué depuis la revision de cette disposition par la loi fédérale du 5 octobre 1950, modifiant le code pénal suisse, qui est entrée en vigueur le 5 janvier 1951; aux termes de l'art. 173 CP revisé, l'auteur d'une diffamation n'échappe à une peine, même si ses allégations ont été articulées dans un procès, que s'il fournit une des preuves libératoires de l'art. 173 ch. 2 CP; encore faut-il que ces preuves soient recevables (art. 173 ch. 3 CP).
Comme il est admis que les deux accusations contenues dans la phrase incriminée visaient les plaignants et que d'autre part la sauvegarde d'intérêts légitimes ne peut justifier la libération de Gaston Perrinjaquet, l'arrêt attaqué doit être annulé. Dans sa nouvelle décision, l'autorité cantonale aura à trancher, dans le sens de l'art. 173 ch. 2 et 3 CP, la question des preuves libératoires que peut invoquer le prévenu. Elle devra donc commencer par examiner, ce que le Tribunal de police semble avoir perdu de vue, si le prévenu avait des motifs suffisants d'écrire la phrase incriminée (art. 173 ch. 3). Dans l'affirmative, elle devra se rappeler que le prévenu n'encourt aucune peine non seulement s'il prouve que ses allégations étaient conformes à la vérité mais encore s'il établit qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (art. 173 ch. 2).
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Il rimedio fondato sulla salvaguardia di interessi legittimi, che era riconosciuto dalla giurisprudenza mentre era in vigore il vecchio testo dell'art. 173 CP, non può più essere invocato dopo la revisione di questa disposizione; l'autore di una diffamazione può evitare una pena soltanto se fornisce una delle prove liberatoriedell'art. 173 N. 2 CP, semprechè queste siano ricevibili a'sensi dell'art. 173 N. 3.
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Sachverhalt ab Seite 101
A.- Durch Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 22. November 1935 wurde Josef Zeller als ausserehelicher Vater (ohne Standesfolge) der am 23. August 1934 geborenen Marlene Siegfried erklärt und zu Beiträgen an ihren Unterhalt verpflichtet. In der Zeit vom Herbst 1953 bis Anfang März 1954 hatte Zeller mit Marlene Siegfried ungefähr 6-7 mal Geschlechtsverkehr. In der darüber angehobenen Strafuntersuchung bestritt er, der Vater des Mädchens zu sein. Es wurde deshalb über seine Vaterschaft ein Beweisverfahren mit Blutgruppenuntersuchung, anthropologisch-erbbiologischer Begutachtung usw. durchgeführt.
Gestützt darauf sprach das Schwurgericht des Kantons Aargau am 22. Dezember 1955 Zeller der fortgesetzten qualifizierten Blutschande im Sinne des Art. 213 Abs. 2 StGB, Marlene Siegfried, nunmehr verheiratete Duttweiler, der fortgesetzten Blutschande gemäss Art. 213 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte den Vater zu 19 Monaten Zuchthaus, die Tochter - unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges - zu zwei Monaten Gefängnis.
B.- Zeller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Zur Begründung macht er geltend, er habe stets geglaubt, eine aussereheliche Tochter müsse mit Standesfolge zugesprochen worden sein, damit Blutsverwandtschaft im Sinne des Art. 213 StGB vorliege.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Art. 213 StGB stellt die Blutschande unter Strafe. Abs. 1 droht auf den Beischlaf zwischen Blutsverwandten in gerader Linie und zwischen voll- und halbbürtigen Geschwistern Zuchthaus bis zu drei Jahren oder Gefängnis nicht unter einem Monat an. Nach Abs. 2 wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft, wer mit einem unmündigen mehr als sechzehn Jahre alten Verwandten gerader Linie den Beischlaf vollzieht. Dabei wird nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes kein Unterschied zwischen ehelicher oder ausserehelicher Blutsverwandtschaft gemacht. Das entspricht dem Wesen des Inzestes als einer Schändung der Bande des Blutes (HAFTER, Bes. Teil S. 427; LOGOZ, Kommentar, N. 2 lit. b und c zu Art. 213; THORMANN/v. OVERBECK, Kommentar, N. 4 zu Art. 213; COMTESSE in Festgabe Egger, S. 311/17; PFENNINGER in Festgabe Egger, S. 278/81). Zwar sind die nachteiligen Folgen der Inzucht umstritten (HAFTER, a.a.O. S. 426; COMTESSE, a.a.O. S. 312). Ob man aber das geschützte Rechtsgut mehr in der Rasseneugenik oder in der Reinheit der Beziehungen zwischen Familienangehörigen (vgl. BGE 77 IV 171) erblicken will, die Strafwürdigkeit des Beischlafes zwischen nahen ehelichen wie ausserehelichen Blutsverwandten ist in jedem Falle gegeben und auch allgemein anerkannt.
Fällt aber unter Art. 213 auch der Beischlaf zwischen ausserehelichen Blutsverwandten der dort genannten Grade, so kommt nichts darauf an, ob das aussereheliche Kind gemäss Art. 325 ZGB anerkannt oder mit Standesfolge zugesprochen worden ist oder nicht. Die Blutschande ist kein Zivilstandsdelikt. Darüber hätte offenbar auch kein Zweifel aufkommen können, wenn BGE 39 II 504 nicht die Frage aufgeworfen, aber dahingestellt gelassen hätte, ob für das Ehehindernis des Art. 100 Ziff. 1 ZGB der Nachweis einer bestimmten natürlichen Verwandtschaft genüge oder ob nicht vielmehr unter der ausserehelichen Verwandtschaft des Art. 100 ausschliesslich eine solche im Sinne des Art. 325 zu verstehen sei. Daraus ist nichts abzuleiten. Diese Vorsicht entsprach dem Grundsatz, nicht mehr zu entscheiden, als für das Urteil nötig ist. Im vorliegenden Fall hingegen stellt sich die Frage zur Entscheidung; denn trotz Wortlaut und Sinn des Art. 213 StGB wäre es kaum vereinbar, den Geschlechtsverkehr zwischen Personen, die sich heiraten können, als Blutschande zu bestrafen.
Art. 20 ZGB umschreibt die Blutsverwandtschaft als das durch gemeinsame Abstammung, durch Blutsgemeinschaft gegebene Familienverhältnis ohne Unterschied, ob es ein bloss natürliches sei oder auch die rechtliche Zugehörigkeit zu einer Familie begründe (EGGER, Kommentar, N. 2 zu Art. 20). Dafür, dass der Begriff der Blutsverwandtschaft in Art. 100 Ziff. 1 ZGB anders auszulegen wäre, liegt nichts vor. Art. 28 Ziff. 2 lit. a des Bundesgesetzes betreffend Feststellung und Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe vom 24. Dezember 1874 (AS 1874-75 S. 506) hatte für das Ehehindernis der Blutsverwandtschaft sogar ausdrücklich bestimmt, dass gleichgültig sei, ob die Verwandtschaft auf ehelicher oder ausserehelicher Zeugung beruhe. Im gleichen Sinne muss Art. 100 Ziff. 1 ZGB verstanden werden (ebenso EGGER, a.a.O. N. 4 zu Art. 100; GMÜR, Kommentar, N. 4 i. f. zu Art. 100; COMTESSE, a.a.O. S. 315). Somit begründet auch die aussereheliche Blutsverwandtschaft das Ehehindernis des Art. 100 Ziff. 1 ZGB.
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Unter Art. 213 StGB fällt auch der Beischlaf zwischen ausserehelichen Blutsverwandten der dort genannten Grade.
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Sachverhalt ab Seite 101
A.- Durch Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 22. November 1935 wurde Josef Zeller als ausserehelicher Vater (ohne Standesfolge) der am 23. August 1934 geborenen Marlene Siegfried erklärt und zu Beiträgen an ihren Unterhalt verpflichtet. In der Zeit vom Herbst 1953 bis Anfang März 1954 hatte Zeller mit Marlene Siegfried ungefähr 6-7 mal Geschlechtsverkehr. In der darüber angehobenen Strafuntersuchung bestritt er, der Vater des Mädchens zu sein. Es wurde deshalb über seine Vaterschaft ein Beweisverfahren mit Blutgruppenuntersuchung, anthropologisch-erbbiologischer Begutachtung usw. durchgeführt.
Gestützt darauf sprach das Schwurgericht des Kantons Aargau am 22. Dezember 1955 Zeller der fortgesetzten qualifizierten Blutschande im Sinne des Art. 213 Abs. 2 StGB, Marlene Siegfried, nunmehr verheiratete Duttweiler, der fortgesetzten Blutschande gemäss Art. 213 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte den Vater zu 19 Monaten Zuchthaus, die Tochter - unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges - zu zwei Monaten Gefängnis.
B.- Zeller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Zur Begründung macht er geltend, er habe stets geglaubt, eine aussereheliche Tochter müsse mit Standesfolge zugesprochen worden sein, damit Blutsverwandtschaft im Sinne des Art. 213 StGB vorliege.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Art. 213 StGB stellt die Blutschande unter Strafe. Abs. 1 droht auf den Beischlaf zwischen Blutsverwandten in gerader Linie und zwischen voll- und halbbürtigen Geschwistern Zuchthaus bis zu drei Jahren oder Gefängnis nicht unter einem Monat an. Nach Abs. 2 wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft, wer mit einem unmündigen mehr als sechzehn Jahre alten Verwandten gerader Linie den Beischlaf vollzieht. Dabei wird nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes kein Unterschied zwischen ehelicher oder ausserehelicher Blutsverwandtschaft gemacht. Das entspricht dem Wesen des Inzestes als einer Schändung der Bande des Blutes (HAFTER, Bes. Teil S. 427; LOGOZ, Kommentar, N. 2 lit. b und c zu Art. 213; THORMANN/v. OVERBECK, Kommentar, N. 4 zu Art. 213; COMTESSE in Festgabe Egger, S. 311/17; PFENNINGER in Festgabe Egger, S. 278/81). Zwar sind die nachteiligen Folgen der Inzucht umstritten (HAFTER, a.a.O. S. 426; COMTESSE, a.a.O. S. 312). Ob man aber das geschützte Rechtsgut mehr in der Rasseneugenik oder in der Reinheit der Beziehungen zwischen Familienangehörigen (vgl. BGE 77 IV 171) erblicken will, die Strafwürdigkeit des Beischlafes zwischen nahen ehelichen wie ausserehelichen Blutsverwandten ist in jedem Falle gegeben und auch allgemein anerkannt.
Fällt aber unter Art. 213 auch der Beischlaf zwischen ausserehelichen Blutsverwandten der dort genannten Grade, so kommt nichts darauf an, ob das aussereheliche Kind gemäss Art. 325 ZGB anerkannt oder mit Standesfolge zugesprochen worden ist oder nicht. Die Blutschande ist kein Zivilstandsdelikt. Darüber hätte offenbar auch kein Zweifel aufkommen können, wenn BGE 39 II 504 nicht die Frage aufgeworfen, aber dahingestellt gelassen hätte, ob für das Ehehindernis des Art. 100 Ziff. 1 ZGB der Nachweis einer bestimmten natürlichen Verwandtschaft genüge oder ob nicht vielmehr unter der ausserehelichen Verwandtschaft des Art. 100 ausschliesslich eine solche im Sinne des Art. 325 zu verstehen sei. Daraus ist nichts abzuleiten. Diese Vorsicht entsprach dem Grundsatz, nicht mehr zu entscheiden, als für das Urteil nötig ist. Im vorliegenden Fall hingegen stellt sich die Frage zur Entscheidung; denn trotz Wortlaut und Sinn des Art. 213 StGB wäre es kaum vereinbar, den Geschlechtsverkehr zwischen Personen, die sich heiraten können, als Blutschande zu bestrafen.
Art. 20 ZGB umschreibt die Blutsverwandtschaft als das durch gemeinsame Abstammung, durch Blutsgemeinschaft gegebene Familienverhältnis ohne Unterschied, ob es ein bloss natürliches sei oder auch die rechtliche Zugehörigkeit zu einer Familie begründe (EGGER, Kommentar, N. 2 zu Art. 20). Dafür, dass der Begriff der Blutsverwandtschaft in Art. 100 Ziff. 1 ZGB anders auszulegen wäre, liegt nichts vor. Art. 28 Ziff. 2 lit. a des Bundesgesetzes betreffend Feststellung und Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe vom 24. Dezember 1874 (AS 1874-75 S. 506) hatte für das Ehehindernis der Blutsverwandtschaft sogar ausdrücklich bestimmt, dass gleichgültig sei, ob die Verwandtschaft auf ehelicher oder ausserehelicher Zeugung beruhe. Im gleichen Sinne muss Art. 100 Ziff. 1 ZGB verstanden werden (ebenso EGGER, a.a.O. N. 4 zu Art. 100; GMÜR, Kommentar, N. 4 i. f. zu Art. 100; COMTESSE, a.a.O. S. 315). Somit begründet auch die aussereheliche Blutsverwandtschaft das Ehehindernis des Art. 100 Ziff. 1 ZGB.
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Art. 213 CP. Cette disposition légale punit aussi les rapports sexuels entre les personnes qui sont parentes au degré visé, mais par filiation illégitime.
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A.- Durch Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 22. November 1935 wurde Josef Zeller als ausserehelicher Vater (ohne Standesfolge) der am 23. August 1934 geborenen Marlene Siegfried erklärt und zu Beiträgen an ihren Unterhalt verpflichtet. In der Zeit vom Herbst 1953 bis Anfang März 1954 hatte Zeller mit Marlene Siegfried ungefähr 6-7 mal Geschlechtsverkehr. In der darüber angehobenen Strafuntersuchung bestritt er, der Vater des Mädchens zu sein. Es wurde deshalb über seine Vaterschaft ein Beweisverfahren mit Blutgruppenuntersuchung, anthropologisch-erbbiologischer Begutachtung usw. durchgeführt.
Gestützt darauf sprach das Schwurgericht des Kantons Aargau am 22. Dezember 1955 Zeller der fortgesetzten qualifizierten Blutschande im Sinne des Art. 213 Abs. 2 StGB, Marlene Siegfried, nunmehr verheiratete Duttweiler, der fortgesetzten Blutschande gemäss Art. 213 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte den Vater zu 19 Monaten Zuchthaus, die Tochter - unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges - zu zwei Monaten Gefängnis.
B.- Zeller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Zur Begründung macht er geltend, er habe stets geglaubt, eine aussereheliche Tochter müsse mit Standesfolge zugesprochen worden sein, damit Blutsverwandtschaft im Sinne des Art. 213 StGB vorliege.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Art. 213 StGB stellt die Blutschande unter Strafe. Abs. 1 droht auf den Beischlaf zwischen Blutsverwandten in gerader Linie und zwischen voll- und halbbürtigen Geschwistern Zuchthaus bis zu drei Jahren oder Gefängnis nicht unter einem Monat an. Nach Abs. 2 wird mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft, wer mit einem unmündigen mehr als sechzehn Jahre alten Verwandten gerader Linie den Beischlaf vollzieht. Dabei wird nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes kein Unterschied zwischen ehelicher oder ausserehelicher Blutsverwandtschaft gemacht. Das entspricht dem Wesen des Inzestes als einer Schändung der Bande des Blutes (HAFTER, Bes. Teil S. 427; LOGOZ, Kommentar, N. 2 lit. b und c zu Art. 213; THORMANN/v. OVERBECK, Kommentar, N. 4 zu Art. 213; COMTESSE in Festgabe Egger, S. 311/17; PFENNINGER in Festgabe Egger, S. 278/81). Zwar sind die nachteiligen Folgen der Inzucht umstritten (HAFTER, a.a.O. S. 426; COMTESSE, a.a.O. S. 312). Ob man aber das geschützte Rechtsgut mehr in der Rasseneugenik oder in der Reinheit der Beziehungen zwischen Familienangehörigen (vgl. BGE 77 IV 171) erblicken will, die Strafwürdigkeit des Beischlafes zwischen nahen ehelichen wie ausserehelichen Blutsverwandten ist in jedem Falle gegeben und auch allgemein anerkannt.
Fällt aber unter Art. 213 auch der Beischlaf zwischen ausserehelichen Blutsverwandten der dort genannten Grade, so kommt nichts darauf an, ob das aussereheliche Kind gemäss Art. 325 ZGB anerkannt oder mit Standesfolge zugesprochen worden ist oder nicht. Die Blutschande ist kein Zivilstandsdelikt. Darüber hätte offenbar auch kein Zweifel aufkommen können, wenn BGE 39 II 504 nicht die Frage aufgeworfen, aber dahingestellt gelassen hätte, ob für das Ehehindernis des Art. 100 Ziff. 1 ZGB der Nachweis einer bestimmten natürlichen Verwandtschaft genüge oder ob nicht vielmehr unter der ausserehelichen Verwandtschaft des Art. 100 ausschliesslich eine solche im Sinne des Art. 325 zu verstehen sei. Daraus ist nichts abzuleiten. Diese Vorsicht entsprach dem Grundsatz, nicht mehr zu entscheiden, als für das Urteil nötig ist. Im vorliegenden Fall hingegen stellt sich die Frage zur Entscheidung; denn trotz Wortlaut und Sinn des Art. 213 StGB wäre es kaum vereinbar, den Geschlechtsverkehr zwischen Personen, die sich heiraten können, als Blutschande zu bestrafen.
Art. 20 ZGB umschreibt die Blutsverwandtschaft als das durch gemeinsame Abstammung, durch Blutsgemeinschaft gegebene Familienverhältnis ohne Unterschied, ob es ein bloss natürliches sei oder auch die rechtliche Zugehörigkeit zu einer Familie begründe (EGGER, Kommentar, N. 2 zu Art. 20). Dafür, dass der Begriff der Blutsverwandtschaft in Art. 100 Ziff. 1 ZGB anders auszulegen wäre, liegt nichts vor. Art. 28 Ziff. 2 lit. a des Bundesgesetzes betreffend Feststellung und Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe vom 24. Dezember 1874 (AS 1874-75 S. 506) hatte für das Ehehindernis der Blutsverwandtschaft sogar ausdrücklich bestimmt, dass gleichgültig sei, ob die Verwandtschaft auf ehelicher oder ausserehelicher Zeugung beruhe. Im gleichen Sinne muss Art. 100 Ziff. 1 ZGB verstanden werden (ebenso EGGER, a.a.O. N. 4 zu Art. 100; GMÜR, Kommentar, N. 4 i. f. zu Art. 100; COMTESSE, a.a.O. S. 315). Somit begründet auch die aussereheliche Blutsverwandtschaft das Ehehindernis des Art. 100 Ziff. 1 ZGB.
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Art. 213 CP. V'è incesto, quando la congiunzione carnale è compiuta tra parenti consanguinei dei gradi indicati in questo disposto, anche se la parentela è data da filiazione illegittima.
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Sachverhalt ab Seite 104
A.- B. fuhr in der Zeit zwischen Sommer 1950 und Sommer 1952 mit seiner im März 1934 geborenen Tochter wiederholt per Auto von X Richtung Y. Unweit Y hielt er jeweils den Wagen an, entblösste seinen Penis und stiess ihn seiner Tochter, an der er sich schon in früheren Jahren unzüchtig vergangen hatte, zwischen die Schenkel.
B.- Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich sprach B. am 27. Januar 1956 unter anderem der wiederholten Unzucht mit einer unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren (Art. 192 Ziff. 2 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn unter Anrechnung von siebzehn Tagen Untersuchungshaft zu achtzehn Monaten Zuchthaus und drei Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit.
C.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung von der Anklage der Unzucht mit einer unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, die in der Zeit zwischen Sommer 1950 und Sommer 1952 an seiner Tochter begangenen beischlafsähnlichen Handlungen seien verjährt.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beischlaf des Vaters mit seinem unmündigen, mehr als sechzehn Jahre alten Kinde steht unter der Strafandrohung von Zuchthaus bis zu zehn Jahren (Art. 213 Abs. 2 StGB). Andere unzüchtige Handlungen mit einem solchen Kinde werden als Sittlichkeitsverbrechen mit Zuchthaus bis zu drei Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 192 Ziff. 2 StGB). Die Verfolgungsverjährung für die mit der schwereren Strafe bedrohte qualifizierte Blutschande ist indessen auf zwei Jahre befristet (Art.
213 Abs. 4 StGB), während für Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen mangels einer besonderen Verjährungsvorschrift die ordentliche zehnjährige Frist gilt (Art. 70 Abs. 2 StGB). Darin liegt ein Widerspruch. Das wurde auch in BGE 72 IV 137 anerkannt. Angesichts der Stellung aber, welche die besondere Verjährungsbestimmung im Rahmen des Art. 213 StGB einnimmt, hat es der Kassationshof abgelehnt, den Anwendungsbereich der zweijährigen Verjährungsfrist auf den Tatbestand der einfachen Blutschande (Art. 213 Abs. 1 StGB) zu beschränken und das qualifizierte Delikt (Art. 213 Abs. 2 StGB) der ordentlichen Verjährung von zehn Jahren zu unterstellen. Er hielt dafür, dass es dem Strafrichter nicht zustehe, sich über die Regelung des Art. 213 StGB hinwegzusetzen, möge auch der Wortlaut des Gesetzes noch so sehr auf ein Versehen zurückgeführt werden (vgl. ebenso LOGOZ, Kommentar, N. 5 zu Art. 213; PFENNINGER, SJZ 46, S. 326; SCHWANDER, Das schweiz. Strafrecht, S. 322; WILLI, SJZ 46, S. 325; anders WAIBLINGER, ZbJV 84, S. 467 und die Frage offen lassend in Berner Festgabe für den schweiz. Juristenverein 1955, S. 239, Anm. 1). Daran ist festzuhalten.
2. Dem widersetzt sich auch der Beschwerdeführer nicht. Dagegen macht er geltend, es liege in Art. 192 StGB eine Wertungslücke vor, die durch analoge Anwendung der kürzeren Verjährungsfrist des Art. 213 Abs. 4 StGB auf den Tatbestand der Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren auszufüllen sei, "soweit es sich beim Täter um den Vater des Opfers handelt". Dem ist nicht beizupflichten. Das Versehen des Gesetzgebers, auf das nach dem Gesagten die bestehende Ungereimtheit offenbar zurückzuführen ist, liegt nicht in Art. 192 StGB, sondern in der Regelung des Art. 213 StGB. Dass für Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen keine besondere Verjährungsvorschrift besteht, sondern die ordentliche Verjährungsfrist des Art. 70 Abs. 2 StGB gilt, entspricht der dem Gesetz innewohnenden Wertung: Art. 192 StGB will die heranwachsende Jugend gegen Angriffe auf ihre sittliche Unversehrtheit schützen. Das ergibt sich aus seiner Einordnung unter die strafbaren Handlungen gegen die Sittlichkeit und dem Randtitel, währenddem Art. 213 StGB unter den Verbrechen und Vergehen gegen die Familie aufgeführt ist. Der von Art. 192 StGB verfolgte Zweck wird aber durch die 10-jährige Verjährungsfrist besser gewährleistet als durch die kürzere des Art. 213 Abs. 4 StGB. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf den Tatbestand der Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren hätte eine erhebliche Schwächung des strafrechtlichen Jugendschutzes zur Folge und widerspräche damit der ratio legis.
Abgesehen davon würde die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Lösung neuen Widersprüchen rufen. So dürfte beispielsweise der Vater, der an seinem unmündigen mehr als sechzehn Jahre alten Kinde "andere unzüchtige Handlungen" vornimmt, nach Ablauf von drei Jahren (Art. 213 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) nicht mehr verfolgt werden, während dieselben Verfehlungen gegenüber einem im gleichen Familienverband lebenden Adoptiv-, Stief- oder Pflegekind, das denselben Schutz geniessen soll wie das eigene Kind (vgl. Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2, Art. 192 Ziff. 2 Abs. 1; PFENNINGER, SJZ 46, S. 326), noch nach zehn Jahren geahndet werden könnten. Folgerichtig müsste somit die kürzere Verjährungsfrist aus dem gleichen Grund, aus dem sie in Art. 213 StGB Eingang gefunden hat (Schutz des Familienfriedens; vgl. WAIBLINGER, Festgabe 1955, S. 239, Anm. 1), nicht nur auf "andere unzüchtige Handlungen" des Vaters mit dem eigenen Kinde, sondern überhaupt auf alle Sittlichkeitsdelikte zwischen Familiengenossen Anwendung finden. Die Folgen einer solchen Ordnung wären jedoch unabsehbar und sachlich nicht zu rechtfertigen. Daraus erhellt, dass die im Gesetz liegende Ungereimtheit weder durch richterliche Auslegung noch Rechtsfindung, sondern einzig durch Gesetzesänderung zu beheben ist.
3. Gilt demnach für den Tatbestand der Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren die ordentliche Verjährungsfrist von zehn Jahren, so wurde der Beschwerdeführer zu Recht nach Art. 192 Ziff. 2 StGB bestraft.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 192 Ziff. 2, Art. 213 Abs. 2 und 4 StGB. Ist die für die qualifizierte Blutschande geltende zweijährige Verjährungsfrist auf andere unzuchtige Handlungen des Vaters mit seinem unmündigen, mehr als sechzehn Jahre alten Kinde analog anzuwenden?
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Sachverhalt ab Seite 104
A.- B. fuhr in der Zeit zwischen Sommer 1950 und Sommer 1952 mit seiner im März 1934 geborenen Tochter wiederholt per Auto von X Richtung Y. Unweit Y hielt er jeweils den Wagen an, entblösste seinen Penis und stiess ihn seiner Tochter, an der er sich schon in früheren Jahren unzüchtig vergangen hatte, zwischen die Schenkel.
B.- Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich sprach B. am 27. Januar 1956 unter anderem der wiederholten Unzucht mit einer unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren (Art. 192 Ziff. 2 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn unter Anrechnung von siebzehn Tagen Untersuchungshaft zu achtzehn Monaten Zuchthaus und drei Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit.
C.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung von der Anklage der Unzucht mit einer unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, die in der Zeit zwischen Sommer 1950 und Sommer 1952 an seiner Tochter begangenen beischlafsähnlichen Handlungen seien verjährt.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beischlaf des Vaters mit seinem unmündigen, mehr als sechzehn Jahre alten Kinde steht unter der Strafandrohung von Zuchthaus bis zu zehn Jahren (Art. 213 Abs. 2 StGB). Andere unzüchtige Handlungen mit einem solchen Kinde werden als Sittlichkeitsverbrechen mit Zuchthaus bis zu drei Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 192 Ziff. 2 StGB). Die Verfolgungsverjährung für die mit der schwereren Strafe bedrohte qualifizierte Blutschande ist indessen auf zwei Jahre befristet (Art.
213 Abs. 4 StGB), während für Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen mangels einer besonderen Verjährungsvorschrift die ordentliche zehnjährige Frist gilt (Art. 70 Abs. 2 StGB). Darin liegt ein Widerspruch. Das wurde auch in BGE 72 IV 137 anerkannt. Angesichts der Stellung aber, welche die besondere Verjährungsbestimmung im Rahmen des Art. 213 StGB einnimmt, hat es der Kassationshof abgelehnt, den Anwendungsbereich der zweijährigen Verjährungsfrist auf den Tatbestand der einfachen Blutschande (Art. 213 Abs. 1 StGB) zu beschränken und das qualifizierte Delikt (Art. 213 Abs. 2 StGB) der ordentlichen Verjährung von zehn Jahren zu unterstellen. Er hielt dafür, dass es dem Strafrichter nicht zustehe, sich über die Regelung des Art. 213 StGB hinwegzusetzen, möge auch der Wortlaut des Gesetzes noch so sehr auf ein Versehen zurückgeführt werden (vgl. ebenso LOGOZ, Kommentar, N. 5 zu Art. 213; PFENNINGER, SJZ 46, S. 326; SCHWANDER, Das schweiz. Strafrecht, S. 322; WILLI, SJZ 46, S. 325; anders WAIBLINGER, ZbJV 84, S. 467 und die Frage offen lassend in Berner Festgabe für den schweiz. Juristenverein 1955, S. 239, Anm. 1). Daran ist festzuhalten.
2. Dem widersetzt sich auch der Beschwerdeführer nicht. Dagegen macht er geltend, es liege in Art. 192 StGB eine Wertungslücke vor, die durch analoge Anwendung der kürzeren Verjährungsfrist des Art. 213 Abs. 4 StGB auf den Tatbestand der Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren auszufüllen sei, "soweit es sich beim Täter um den Vater des Opfers handelt". Dem ist nicht beizupflichten. Das Versehen des Gesetzgebers, auf das nach dem Gesagten die bestehende Ungereimtheit offenbar zurückzuführen ist, liegt nicht in Art. 192 StGB, sondern in der Regelung des Art. 213 StGB. Dass für Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen keine besondere Verjährungsvorschrift besteht, sondern die ordentliche Verjährungsfrist des Art. 70 Abs. 2 StGB gilt, entspricht der dem Gesetz innewohnenden Wertung: Art. 192 StGB will die heranwachsende Jugend gegen Angriffe auf ihre sittliche Unversehrtheit schützen. Das ergibt sich aus seiner Einordnung unter die strafbaren Handlungen gegen die Sittlichkeit und dem Randtitel, währenddem Art. 213 StGB unter den Verbrechen und Vergehen gegen die Familie aufgeführt ist. Der von Art. 192 StGB verfolgte Zweck wird aber durch die 10-jährige Verjährungsfrist besser gewährleistet als durch die kürzere des Art. 213 Abs. 4 StGB. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf den Tatbestand der Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren hätte eine erhebliche Schwächung des strafrechtlichen Jugendschutzes zur Folge und widerspräche damit der ratio legis.
Abgesehen davon würde die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Lösung neuen Widersprüchen rufen. So dürfte beispielsweise der Vater, der an seinem unmündigen mehr als sechzehn Jahre alten Kinde "andere unzüchtige Handlungen" vornimmt, nach Ablauf von drei Jahren (Art. 213 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) nicht mehr verfolgt werden, während dieselben Verfehlungen gegenüber einem im gleichen Familienverband lebenden Adoptiv-, Stief- oder Pflegekind, das denselben Schutz geniessen soll wie das eigene Kind (vgl. Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2, Art. 192 Ziff. 2 Abs. 1; PFENNINGER, SJZ 46, S. 326), noch nach zehn Jahren geahndet werden könnten. Folgerichtig müsste somit die kürzere Verjährungsfrist aus dem gleichen Grund, aus dem sie in Art. 213 StGB Eingang gefunden hat (Schutz des Familienfriedens; vgl. WAIBLINGER, Festgabe 1955, S. 239, Anm. 1), nicht nur auf "andere unzüchtige Handlungen" des Vaters mit dem eigenen Kinde, sondern überhaupt auf alle Sittlichkeitsdelikte zwischen Familiengenossen Anwendung finden. Die Folgen einer solchen Ordnung wären jedoch unabsehbar und sachlich nicht zu rechtfertigen. Daraus erhellt, dass die im Gesetz liegende Ungereimtheit weder durch richterliche Auslegung noch Rechtsfindung, sondern einzig durch Gesetzesänderung zu beheben ist.
3. Gilt demnach für den Tatbestand der Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren die ordentliche Verjährungsfrist von zehn Jahren, so wurde der Beschwerdeführer zu Recht nach Art. 192 Ziff. 2 StGB bestraft.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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de
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Art. 192 ch. 2, art. 213 al. 2 et 4 CP. Le délai de prescription de deux ans, prévu pour l'inceste qualifié, est-il aussi applicable à d'autres actes contraires à la pudeur commis par un père sur la personne de son enfant mineur âgé de plus de seize ans?
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fr
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criminal law and criminal procedure
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IV
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1,982 |
82 IV 103
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82 IV 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- B. fuhr in der Zeit zwischen Sommer 1950 und Sommer 1952 mit seiner im März 1934 geborenen Tochter wiederholt per Auto von X Richtung Y. Unweit Y hielt er jeweils den Wagen an, entblösste seinen Penis und stiess ihn seiner Tochter, an der er sich schon in früheren Jahren unzüchtig vergangen hatte, zwischen die Schenkel.
B.- Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich sprach B. am 27. Januar 1956 unter anderem der wiederholten Unzucht mit einer unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren (Art. 192 Ziff. 2 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn unter Anrechnung von siebzehn Tagen Untersuchungshaft zu achtzehn Monaten Zuchthaus und drei Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit.
C.- B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung von der Anklage der Unzucht mit einer unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, die in der Zeit zwischen Sommer 1950 und Sommer 1952 an seiner Tochter begangenen beischlafsähnlichen Handlungen seien verjährt.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Der Beischlaf des Vaters mit seinem unmündigen, mehr als sechzehn Jahre alten Kinde steht unter der Strafandrohung von Zuchthaus bis zu zehn Jahren (Art. 213 Abs. 2 StGB). Andere unzüchtige Handlungen mit einem solchen Kinde werden als Sittlichkeitsverbrechen mit Zuchthaus bis zu drei Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 192 Ziff. 2 StGB). Die Verfolgungsverjährung für die mit der schwereren Strafe bedrohte qualifizierte Blutschande ist indessen auf zwei Jahre befristet (Art.
213 Abs. 4 StGB), während für Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen mangels einer besonderen Verjährungsvorschrift die ordentliche zehnjährige Frist gilt (Art. 70 Abs. 2 StGB). Darin liegt ein Widerspruch. Das wurde auch in BGE 72 IV 137 anerkannt. Angesichts der Stellung aber, welche die besondere Verjährungsbestimmung im Rahmen des Art. 213 StGB einnimmt, hat es der Kassationshof abgelehnt, den Anwendungsbereich der zweijährigen Verjährungsfrist auf den Tatbestand der einfachen Blutschande (Art. 213 Abs. 1 StGB) zu beschränken und das qualifizierte Delikt (Art. 213 Abs. 2 StGB) der ordentlichen Verjährung von zehn Jahren zu unterstellen. Er hielt dafür, dass es dem Strafrichter nicht zustehe, sich über die Regelung des Art. 213 StGB hinwegzusetzen, möge auch der Wortlaut des Gesetzes noch so sehr auf ein Versehen zurückgeführt werden (vgl. ebenso LOGOZ, Kommentar, N. 5 zu Art. 213; PFENNINGER, SJZ 46, S. 326; SCHWANDER, Das schweiz. Strafrecht, S. 322; WILLI, SJZ 46, S. 325; anders WAIBLINGER, ZbJV 84, S. 467 und die Frage offen lassend in Berner Festgabe für den schweiz. Juristenverein 1955, S. 239, Anm. 1). Daran ist festzuhalten.
2. Dem widersetzt sich auch der Beschwerdeführer nicht. Dagegen macht er geltend, es liege in Art. 192 StGB eine Wertungslücke vor, die durch analoge Anwendung der kürzeren Verjährungsfrist des Art. 213 Abs. 4 StGB auf den Tatbestand der Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren auszufüllen sei, "soweit es sich beim Täter um den Vater des Opfers handelt". Dem ist nicht beizupflichten. Das Versehen des Gesetzgebers, auf das nach dem Gesagten die bestehende Ungereimtheit offenbar zurückzuführen ist, liegt nicht in Art. 192 StGB, sondern in der Regelung des Art. 213 StGB. Dass für Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen keine besondere Verjährungsvorschrift besteht, sondern die ordentliche Verjährungsfrist des Art. 70 Abs. 2 StGB gilt, entspricht der dem Gesetz innewohnenden Wertung: Art. 192 StGB will die heranwachsende Jugend gegen Angriffe auf ihre sittliche Unversehrtheit schützen. Das ergibt sich aus seiner Einordnung unter die strafbaren Handlungen gegen die Sittlichkeit und dem Randtitel, währenddem Art. 213 StGB unter den Verbrechen und Vergehen gegen die Familie aufgeführt ist. Der von Art. 192 StGB verfolgte Zweck wird aber durch die 10-jährige Verjährungsfrist besser gewährleistet als durch die kürzere des Art. 213 Abs. 4 StGB. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf den Tatbestand der Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren hätte eine erhebliche Schwächung des strafrechtlichen Jugendschutzes zur Folge und widerspräche damit der ratio legis.
Abgesehen davon würde die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Lösung neuen Widersprüchen rufen. So dürfte beispielsweise der Vater, der an seinem unmündigen mehr als sechzehn Jahre alten Kinde "andere unzüchtige Handlungen" vornimmt, nach Ablauf von drei Jahren (Art. 213 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) nicht mehr verfolgt werden, während dieselben Verfehlungen gegenüber einem im gleichen Familienverband lebenden Adoptiv-, Stief- oder Pflegekind, das denselben Schutz geniessen soll wie das eigene Kind (vgl. Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2, Art. 192 Ziff. 2 Abs. 1; PFENNINGER, SJZ 46, S. 326), noch nach zehn Jahren geahndet werden könnten. Folgerichtig müsste somit die kürzere Verjährungsfrist aus dem gleichen Grund, aus dem sie in Art. 213 StGB Eingang gefunden hat (Schutz des Familienfriedens; vgl. WAIBLINGER, Festgabe 1955, S. 239, Anm. 1), nicht nur auf "andere unzüchtige Handlungen" des Vaters mit dem eigenen Kinde, sondern überhaupt auf alle Sittlichkeitsdelikte zwischen Familiengenossen Anwendung finden. Die Folgen einer solchen Ordnung wären jedoch unabsehbar und sachlich nicht zu rechtfertigen. Daraus erhellt, dass die im Gesetz liegende Ungereimtheit weder durch richterliche Auslegung noch Rechtsfindung, sondern einzig durch Gesetzesänderung zu beheben ist.
3. Gilt demnach für den Tatbestand der Unzucht mit unmündigen Pflegebefohlenen von mehr als sechzehn Jahren die ordentliche Verjährungsfrist von zehn Jahren, so wurde der Beschwerdeführer zu Recht nach Art. 192 Ziff. 2 StGB bestraft.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 192 num. 2, art. 213 cp. 2 e 4 CP. Deve il termine di prescrizione di due anni, previsto per l'incesto qualificato, essere applicato per analogia anche ad altri attidi libidine commessi dal padre sulla persona di un figlio minorenne d'oltre sedici anni?
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82 IV 107
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82 IV 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- In der Morgenfrühe des 29. Januar 1955 führte Walter Geier seinen Personenwagen von Ramsen über Stein am Rhein nach Schaffhausen und zurück über Diessenhofen Richtung Rheinklingen. Nach Diessenhofen beschreibt die Ausserortsstrecke zwischen dem Karosseriewerk Forster und dem Gasthaus "Rheinperle" bei einem Gefälle von 1% eine leichte Linkskurve. Geier durchfuhr diese Strecke um 06.35 Uhr bei Nebel und Dunkelheit mit einer Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. Da die Temperatur die Nullgradgrenze unterschritten hatte und die Strasse auf eine Länge von ca. 200 m vereist war, geriet Geier, nachdem er einen aus der Gegenrichtung kommenden Radfahrer (Kilchenmann) gekreuzt hatte, ins Schleudern. Sein Wagen rutschte in zunehmender Querstellung auf die linke Strassenseite ab, machte eine Rechtsumdrehung von ca. 1800 und stiess schliesslich mit dem entgegenfahrenden Landwirt Xaver Ott zusammen, der dem ersten Radfahrer auf eine Entfernung von 80-100 m auf seinem Velo gefolgt war. Er wurde von der rechten Seite des schleudernden Wagens derartig heftig getroffen, dass er den erlittenen Verletzungen auf der Stelle erlag.
B.- Am 11. Juli 1955 verurteilte das Bezirksgericht Diessenhofen Walter Geier wegen fahrlässiger Tötung zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 200.--.
Das Obergericht des Kantons Thurgau hob am 27. Oktober 1955 auf Berufung Geiers das erstinstanzliche Urteil auf und sprach ihn von der Anklage der fahrlässigen Tötung frei.
C.- Die Vize-Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Walter Geier wegen fahrlässiger Tötung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Vorliegend kann sich fragen, ob nicht schon der Umstand, dass es neblig war und nächtliches Dunkel herrschte, den Beschwerdegegner hätte veranlassen müssen, mit erheblich geringerer Geschwindigkeit zu fahren, als dies tatsächlich der Fall war. Ermöglicht doch eine Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. nur bei trockener Fahrbahn, nebelfreier Sicht und vollem Scheinwerferlicht, das die Strasse auf eine Strecke von wenigstens 100 m genügend beleuchtet, ein rechtzeitiges Anhalten (SCHWARZ, Der Motorfahrzeugführer, S. 475 Nr. 44; BRÜDERLIN, Die Mechanik des Verkehrsunfalls, S. 137/8, der sogar eine Reichweite der Scheinwerfer von 120 m fordert). Geier hatte mit abgeblendetem Licht (und eventuell mit Nebellampe) zu fahren; es bestand nur beschränkte Sicht und die Strasse war infolge des Nebels zumindest feucht angelaufen. Diesen Verhältnissen trägt die Vorinstanz keine Rechnung. Sie spricht zwar davon, die Sicht habe trotz des Nebels etwa 80-100 m weit gereicht, was sie mit dem Zeugnis des Ernst Kilchenmann begründet, der bemerkt habe, dass ihm auf 80-100 m ein Velofahrer, nämlich der verunfallte Xaver Ott, gefolgt sei; somit sei dessen Licht auf diese Distanz sichtbar gewesen. Allein damit ist lediglich festgestellt, dass das Licht des Radfahrers Ott auf die genannte Entfernung zu sehen war, nicht aber, dass die zu befahrende Strecke von Geier auch zuverlässig (BGE 77 IV 102, BGE 79 IV 66) überblickt werden konnte. Das Sichtbarwerden dieses Lichtes konnte ihn zudem nicht der Pflicht entbinden, die Geschwindigkeit der Reichweite seiner Scheinwerfer anzupassen, für die nach Art. 13 Abs. 1 lit. a MFV gilt, dass sie die Strasse in einer Breite von mindestens 6 m auf einer Strecke von wenigstens 100 m bei vollem und auf eine solche von 30 m bei abgeblendetem Licht genügend beleuchten müssen. Dabei fällt weiter in Betracht, dass selbst bei klarem Wetter die Scheinwerfer wenigstens 100 m vor dem Kreuzen mit einem andern Motorfahrzeug oder auch einem Fahrrad abgeblendet werden müssen (Art. 39 Abs. 1 lit. b MFV). Angesichts dessen kann nicht wohl gesagt werden, es habe für eine Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. hinreichende Sicht bestanden (vgl. BGE 76 IV 129).
2. Da Nebel herrschte und die Temperatur die Nullgradgrenze unterschritten hatte, musste der Beschwerdegegner wie jeder vorsichtige Fahrer mit der Möglichkeit rechnen, dass sich auf der Strasse zumindest stellenweise Glatteis gebildet habe oder in Bildung begriffen sei und deswegen Schleudergefahr bestehe. Eine Vereisung tritt bei solchen Witterungsverhältnissen nicht selten ein, wobei durchaus nicht immer bloss exponierte Lagen davon betroffen werden. Das gilt nicht zuletzt auch für Strassenstrecken, die - wie hier - einem Flusslauf entlang führen. Der von der Vorinstanz unter Berufung auf BADERTSCHER, Automobilgesetz, S. 49, vertretenen Ansicht, wonach die Vereisung von kurzen Strassenstrecken in einer Zeit, da kein Schnee liege, nicht voraussehbar sei, ist in dieser Allgemeinheit nicht beizupflichten. Ihr widerspricht die Erfahrung des Lebens, wonach namentlich zur Winterzeit Kälte und Nebel auf verschneiter, aber auch auf schneefreier und bisher trockener Strasse zu Glatteis führen können (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes vom 11. November 1952 i.S. Transport AG Ost c. Bolt), was den Strassenbenützer und namentlich den Motofahrzeuglenker zu erhöhter Vorsicht und Aufmerksamkeit verpflichtet. Dem Beschwerdegegner kann angesichts seiner Fahrweise der Vorwurf nicht erspart werden, diese nach den Umständen gebotene Vorsichtspflicht verletzt zu haben.
Daran ändert auch nichts, dass er nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz "auf seiner Fahrt am Unfallmorgen und insbesondere weder beim erstmaligen Passieren der Unfallstelle noch auf der Rückfahrt von Schaffhausen Anzeichen einer Eisbildung feststellte". Auch wenn davon auszugehen ist, dass er die fragliche Strecke "verhältnismässig kurz vorher" eisfrei befahren und über 20-25 km nirgends eine Vereisung der Fahrbahn bemerkt hat, so war dennoch wegen des Nebels, der herrschenden Dunkelheit und der den Gefrierpunkt erreichenden winterlichen Temperatur besondere Vorsicht geboten. Jedenfalls durfte sich Geier nicht darauf verlassen, dass der Strassenzustand - wenn auch nach verhältnismässig kurzer Zeit - der gleiche sein werde; vielmehr hatte er mit der Möglichkeit zu rechnen, dass an irgendeiner Stelle der Fahrbahn der durch den Nebel bedingte feine Feuchtigkeitsniederschlag auf dem Strassenbelag inzwischen zu Eis geworden sei und sein Wagen daher Gefahr laufe, ins Schleudern zu geraten. Statt dementsprechend die Geschwindigkeit zu mässigen, um einem allfälligen Schleudern des Autos zweckmässig und mit Erfolg begegnen zu können, begünstigte er durch ein den Strassen- und Verkehrsverhältnissen nicht angepasstes Tempo die bereits bestehende Schleudergefahr, deren unheilvolle Auswirkungen er dann weder zu verhüten noch auch nur zu mildern vermochte. Dass in der Folge an der gleichen Stelle andere Autos ebenfalls ins Schleudern kamen, entlastet ihn nicht. Auch kann die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit des Beschwerdegegners nicht deswegen verneint werden, weil sein Wagen "mit guten, griffigen Reifen (Schneepneus) versehen war"; es liegt auf der Hand und musste auch Geier bewusst sein, dass ihm diese auf einer glatten Eisfläche nicht den Halt zu bieten vermochten, den sie ihm möglicherweise auf einer verschneiten Strasse geboten hätten.
3. Entgegen der vorinstanzlichen Würdigung ist daher die Fahrlässigkeit des Beschwerdegegners zu bejahen. Sein Verhalten stellt objektiv und subjektiv eine Verletzung des Art. 25 MFG dar. Dass Ott durch den heftigen Anprall des schleudernden Autos getötet wurde, ist unbestritten und wird durch die verbindliche Feststellung des angefochtenen Urteils bestätigt, wonach der Wagen des Beschwerdegegners im Schleudern und Abdrehen den Radfahrer mit seiner rechten Seite derart stark getroffen habe, dass dieser "mit zertrümmerten Gesichtsknochen und weiteren Verletzungen an den Händen und Beinen in den Strassengraben geschleudert wurde, wo er vermutlich sofort starb". Mit dem natürlichen ist auch der rechtserhebliche Kausalzusammenhang zu bejahen; die Fahrweise des Beschwerdegegners, namentlich die übersetzte Geschwindigkeit, war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, zu einem Zusammenstoss und zur Tötung eines andern Strassenbenützers zu führen (wie übrigens auch zu einer Störung des öffentlichen Verkehrs, worüber indessen keine Anklage erhoben wurde).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 27. Oktober 1955 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen fahrlässiger Tötung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 25 Abs. 1 MFG, Art. 117 StGB. Pflicht des Motorfahrzeugführers zur Anpassung der Geschwindigkeit an die Sichtweite und den Strassenzustand; Voraussehbarkeit der Eisbildung bei Nebel und einer den Gefrierpunkt erreichenden Temperatur.
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Sachverhalt ab Seite 107
A.- In der Morgenfrühe des 29. Januar 1955 führte Walter Geier seinen Personenwagen von Ramsen über Stein am Rhein nach Schaffhausen und zurück über Diessenhofen Richtung Rheinklingen. Nach Diessenhofen beschreibt die Ausserortsstrecke zwischen dem Karosseriewerk Forster und dem Gasthaus "Rheinperle" bei einem Gefälle von 1% eine leichte Linkskurve. Geier durchfuhr diese Strecke um 06.35 Uhr bei Nebel und Dunkelheit mit einer Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. Da die Temperatur die Nullgradgrenze unterschritten hatte und die Strasse auf eine Länge von ca. 200 m vereist war, geriet Geier, nachdem er einen aus der Gegenrichtung kommenden Radfahrer (Kilchenmann) gekreuzt hatte, ins Schleudern. Sein Wagen rutschte in zunehmender Querstellung auf die linke Strassenseite ab, machte eine Rechtsumdrehung von ca. 1800 und stiess schliesslich mit dem entgegenfahrenden Landwirt Xaver Ott zusammen, der dem ersten Radfahrer auf eine Entfernung von 80-100 m auf seinem Velo gefolgt war. Er wurde von der rechten Seite des schleudernden Wagens derartig heftig getroffen, dass er den erlittenen Verletzungen auf der Stelle erlag.
B.- Am 11. Juli 1955 verurteilte das Bezirksgericht Diessenhofen Walter Geier wegen fahrlässiger Tötung zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 200.--.
Das Obergericht des Kantons Thurgau hob am 27. Oktober 1955 auf Berufung Geiers das erstinstanzliche Urteil auf und sprach ihn von der Anklage der fahrlässigen Tötung frei.
C.- Die Vize-Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Walter Geier wegen fahrlässiger Tötung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Vorliegend kann sich fragen, ob nicht schon der Umstand, dass es neblig war und nächtliches Dunkel herrschte, den Beschwerdegegner hätte veranlassen müssen, mit erheblich geringerer Geschwindigkeit zu fahren, als dies tatsächlich der Fall war. Ermöglicht doch eine Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. nur bei trockener Fahrbahn, nebelfreier Sicht und vollem Scheinwerferlicht, das die Strasse auf eine Strecke von wenigstens 100 m genügend beleuchtet, ein rechtzeitiges Anhalten (SCHWARZ, Der Motorfahrzeugführer, S. 475 Nr. 44; BRÜDERLIN, Die Mechanik des Verkehrsunfalls, S. 137/8, der sogar eine Reichweite der Scheinwerfer von 120 m fordert). Geier hatte mit abgeblendetem Licht (und eventuell mit Nebellampe) zu fahren; es bestand nur beschränkte Sicht und die Strasse war infolge des Nebels zumindest feucht angelaufen. Diesen Verhältnissen trägt die Vorinstanz keine Rechnung. Sie spricht zwar davon, die Sicht habe trotz des Nebels etwa 80-100 m weit gereicht, was sie mit dem Zeugnis des Ernst Kilchenmann begründet, der bemerkt habe, dass ihm auf 80-100 m ein Velofahrer, nämlich der verunfallte Xaver Ott, gefolgt sei; somit sei dessen Licht auf diese Distanz sichtbar gewesen. Allein damit ist lediglich festgestellt, dass das Licht des Radfahrers Ott auf die genannte Entfernung zu sehen war, nicht aber, dass die zu befahrende Strecke von Geier auch zuverlässig (BGE 77 IV 102, BGE 79 IV 66) überblickt werden konnte. Das Sichtbarwerden dieses Lichtes konnte ihn zudem nicht der Pflicht entbinden, die Geschwindigkeit der Reichweite seiner Scheinwerfer anzupassen, für die nach Art. 13 Abs. 1 lit. a MFV gilt, dass sie die Strasse in einer Breite von mindestens 6 m auf einer Strecke von wenigstens 100 m bei vollem und auf eine solche von 30 m bei abgeblendetem Licht genügend beleuchten müssen. Dabei fällt weiter in Betracht, dass selbst bei klarem Wetter die Scheinwerfer wenigstens 100 m vor dem Kreuzen mit einem andern Motorfahrzeug oder auch einem Fahrrad abgeblendet werden müssen (Art. 39 Abs. 1 lit. b MFV). Angesichts dessen kann nicht wohl gesagt werden, es habe für eine Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. hinreichende Sicht bestanden (vgl. BGE 76 IV 129).
2. Da Nebel herrschte und die Temperatur die Nullgradgrenze unterschritten hatte, musste der Beschwerdegegner wie jeder vorsichtige Fahrer mit der Möglichkeit rechnen, dass sich auf der Strasse zumindest stellenweise Glatteis gebildet habe oder in Bildung begriffen sei und deswegen Schleudergefahr bestehe. Eine Vereisung tritt bei solchen Witterungsverhältnissen nicht selten ein, wobei durchaus nicht immer bloss exponierte Lagen davon betroffen werden. Das gilt nicht zuletzt auch für Strassenstrecken, die - wie hier - einem Flusslauf entlang führen. Der von der Vorinstanz unter Berufung auf BADERTSCHER, Automobilgesetz, S. 49, vertretenen Ansicht, wonach die Vereisung von kurzen Strassenstrecken in einer Zeit, da kein Schnee liege, nicht voraussehbar sei, ist in dieser Allgemeinheit nicht beizupflichten. Ihr widerspricht die Erfahrung des Lebens, wonach namentlich zur Winterzeit Kälte und Nebel auf verschneiter, aber auch auf schneefreier und bisher trockener Strasse zu Glatteis führen können (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes vom 11. November 1952 i.S. Transport AG Ost c. Bolt), was den Strassenbenützer und namentlich den Motofahrzeuglenker zu erhöhter Vorsicht und Aufmerksamkeit verpflichtet. Dem Beschwerdegegner kann angesichts seiner Fahrweise der Vorwurf nicht erspart werden, diese nach den Umständen gebotene Vorsichtspflicht verletzt zu haben.
Daran ändert auch nichts, dass er nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz "auf seiner Fahrt am Unfallmorgen und insbesondere weder beim erstmaligen Passieren der Unfallstelle noch auf der Rückfahrt von Schaffhausen Anzeichen einer Eisbildung feststellte". Auch wenn davon auszugehen ist, dass er die fragliche Strecke "verhältnismässig kurz vorher" eisfrei befahren und über 20-25 km nirgends eine Vereisung der Fahrbahn bemerkt hat, so war dennoch wegen des Nebels, der herrschenden Dunkelheit und der den Gefrierpunkt erreichenden winterlichen Temperatur besondere Vorsicht geboten. Jedenfalls durfte sich Geier nicht darauf verlassen, dass der Strassenzustand - wenn auch nach verhältnismässig kurzer Zeit - der gleiche sein werde; vielmehr hatte er mit der Möglichkeit zu rechnen, dass an irgendeiner Stelle der Fahrbahn der durch den Nebel bedingte feine Feuchtigkeitsniederschlag auf dem Strassenbelag inzwischen zu Eis geworden sei und sein Wagen daher Gefahr laufe, ins Schleudern zu geraten. Statt dementsprechend die Geschwindigkeit zu mässigen, um einem allfälligen Schleudern des Autos zweckmässig und mit Erfolg begegnen zu können, begünstigte er durch ein den Strassen- und Verkehrsverhältnissen nicht angepasstes Tempo die bereits bestehende Schleudergefahr, deren unheilvolle Auswirkungen er dann weder zu verhüten noch auch nur zu mildern vermochte. Dass in der Folge an der gleichen Stelle andere Autos ebenfalls ins Schleudern kamen, entlastet ihn nicht. Auch kann die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit des Beschwerdegegners nicht deswegen verneint werden, weil sein Wagen "mit guten, griffigen Reifen (Schneepneus) versehen war"; es liegt auf der Hand und musste auch Geier bewusst sein, dass ihm diese auf einer glatten Eisfläche nicht den Halt zu bieten vermochten, den sie ihm möglicherweise auf einer verschneiten Strasse geboten hätten.
3. Entgegen der vorinstanzlichen Würdigung ist daher die Fahrlässigkeit des Beschwerdegegners zu bejahen. Sein Verhalten stellt objektiv und subjektiv eine Verletzung des Art. 25 MFG dar. Dass Ott durch den heftigen Anprall des schleudernden Autos getötet wurde, ist unbestritten und wird durch die verbindliche Feststellung des angefochtenen Urteils bestätigt, wonach der Wagen des Beschwerdegegners im Schleudern und Abdrehen den Radfahrer mit seiner rechten Seite derart stark getroffen habe, dass dieser "mit zertrümmerten Gesichtsknochen und weiteren Verletzungen an den Händen und Beinen in den Strassengraben geschleudert wurde, wo er vermutlich sofort starb". Mit dem natürlichen ist auch der rechtserhebliche Kausalzusammenhang zu bejahen; die Fahrweise des Beschwerdegegners, namentlich die übersetzte Geschwindigkeit, war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, zu einem Zusammenstoss und zur Tötung eines andern Strassenbenützers zu führen (wie übrigens auch zu einer Störung des öffentlichen Verkehrs, worüber indessen keine Anklage erhoben wurde).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 27. Oktober 1955 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen fahrlässiger Tötung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 25 al. 1 LA, art. 117 CP. Devoir du conducteur d'un véhicule automobile d'adapter sa vitesse à la visibilité et à l'état de la route; prévisibilité du verglas en cas de brouillard et de température atteignant le point de congélation.
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Sachverhalt ab Seite 107
A.- In der Morgenfrühe des 29. Januar 1955 führte Walter Geier seinen Personenwagen von Ramsen über Stein am Rhein nach Schaffhausen und zurück über Diessenhofen Richtung Rheinklingen. Nach Diessenhofen beschreibt die Ausserortsstrecke zwischen dem Karosseriewerk Forster und dem Gasthaus "Rheinperle" bei einem Gefälle von 1% eine leichte Linkskurve. Geier durchfuhr diese Strecke um 06.35 Uhr bei Nebel und Dunkelheit mit einer Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. Da die Temperatur die Nullgradgrenze unterschritten hatte und die Strasse auf eine Länge von ca. 200 m vereist war, geriet Geier, nachdem er einen aus der Gegenrichtung kommenden Radfahrer (Kilchenmann) gekreuzt hatte, ins Schleudern. Sein Wagen rutschte in zunehmender Querstellung auf die linke Strassenseite ab, machte eine Rechtsumdrehung von ca. 1800 und stiess schliesslich mit dem entgegenfahrenden Landwirt Xaver Ott zusammen, der dem ersten Radfahrer auf eine Entfernung von 80-100 m auf seinem Velo gefolgt war. Er wurde von der rechten Seite des schleudernden Wagens derartig heftig getroffen, dass er den erlittenen Verletzungen auf der Stelle erlag.
B.- Am 11. Juli 1955 verurteilte das Bezirksgericht Diessenhofen Walter Geier wegen fahrlässiger Tötung zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 200.--.
Das Obergericht des Kantons Thurgau hob am 27. Oktober 1955 auf Berufung Geiers das erstinstanzliche Urteil auf und sprach ihn von der Anklage der fahrlässigen Tötung frei.
C.- Die Vize-Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Walter Geier wegen fahrlässiger Tötung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Vorliegend kann sich fragen, ob nicht schon der Umstand, dass es neblig war und nächtliches Dunkel herrschte, den Beschwerdegegner hätte veranlassen müssen, mit erheblich geringerer Geschwindigkeit zu fahren, als dies tatsächlich der Fall war. Ermöglicht doch eine Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. nur bei trockener Fahrbahn, nebelfreier Sicht und vollem Scheinwerferlicht, das die Strasse auf eine Strecke von wenigstens 100 m genügend beleuchtet, ein rechtzeitiges Anhalten (SCHWARZ, Der Motorfahrzeugführer, S. 475 Nr. 44; BRÜDERLIN, Die Mechanik des Verkehrsunfalls, S. 137/8, der sogar eine Reichweite der Scheinwerfer von 120 m fordert). Geier hatte mit abgeblendetem Licht (und eventuell mit Nebellampe) zu fahren; es bestand nur beschränkte Sicht und die Strasse war infolge des Nebels zumindest feucht angelaufen. Diesen Verhältnissen trägt die Vorinstanz keine Rechnung. Sie spricht zwar davon, die Sicht habe trotz des Nebels etwa 80-100 m weit gereicht, was sie mit dem Zeugnis des Ernst Kilchenmann begründet, der bemerkt habe, dass ihm auf 80-100 m ein Velofahrer, nämlich der verunfallte Xaver Ott, gefolgt sei; somit sei dessen Licht auf diese Distanz sichtbar gewesen. Allein damit ist lediglich festgestellt, dass das Licht des Radfahrers Ott auf die genannte Entfernung zu sehen war, nicht aber, dass die zu befahrende Strecke von Geier auch zuverlässig (BGE 77 IV 102, BGE 79 IV 66) überblickt werden konnte. Das Sichtbarwerden dieses Lichtes konnte ihn zudem nicht der Pflicht entbinden, die Geschwindigkeit der Reichweite seiner Scheinwerfer anzupassen, für die nach Art. 13 Abs. 1 lit. a MFV gilt, dass sie die Strasse in einer Breite von mindestens 6 m auf einer Strecke von wenigstens 100 m bei vollem und auf eine solche von 30 m bei abgeblendetem Licht genügend beleuchten müssen. Dabei fällt weiter in Betracht, dass selbst bei klarem Wetter die Scheinwerfer wenigstens 100 m vor dem Kreuzen mit einem andern Motorfahrzeug oder auch einem Fahrrad abgeblendet werden müssen (Art. 39 Abs. 1 lit. b MFV). Angesichts dessen kann nicht wohl gesagt werden, es habe für eine Geschwindigkeit von 50-60 km/Std. hinreichende Sicht bestanden (vgl. BGE 76 IV 129).
2. Da Nebel herrschte und die Temperatur die Nullgradgrenze unterschritten hatte, musste der Beschwerdegegner wie jeder vorsichtige Fahrer mit der Möglichkeit rechnen, dass sich auf der Strasse zumindest stellenweise Glatteis gebildet habe oder in Bildung begriffen sei und deswegen Schleudergefahr bestehe. Eine Vereisung tritt bei solchen Witterungsverhältnissen nicht selten ein, wobei durchaus nicht immer bloss exponierte Lagen davon betroffen werden. Das gilt nicht zuletzt auch für Strassenstrecken, die - wie hier - einem Flusslauf entlang führen. Der von der Vorinstanz unter Berufung auf BADERTSCHER, Automobilgesetz, S. 49, vertretenen Ansicht, wonach die Vereisung von kurzen Strassenstrecken in einer Zeit, da kein Schnee liege, nicht voraussehbar sei, ist in dieser Allgemeinheit nicht beizupflichten. Ihr widerspricht die Erfahrung des Lebens, wonach namentlich zur Winterzeit Kälte und Nebel auf verschneiter, aber auch auf schneefreier und bisher trockener Strasse zu Glatteis führen können (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes vom 11. November 1952 i.S. Transport AG Ost c. Bolt), was den Strassenbenützer und namentlich den Motofahrzeuglenker zu erhöhter Vorsicht und Aufmerksamkeit verpflichtet. Dem Beschwerdegegner kann angesichts seiner Fahrweise der Vorwurf nicht erspart werden, diese nach den Umständen gebotene Vorsichtspflicht verletzt zu haben.
Daran ändert auch nichts, dass er nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz "auf seiner Fahrt am Unfallmorgen und insbesondere weder beim erstmaligen Passieren der Unfallstelle noch auf der Rückfahrt von Schaffhausen Anzeichen einer Eisbildung feststellte". Auch wenn davon auszugehen ist, dass er die fragliche Strecke "verhältnismässig kurz vorher" eisfrei befahren und über 20-25 km nirgends eine Vereisung der Fahrbahn bemerkt hat, so war dennoch wegen des Nebels, der herrschenden Dunkelheit und der den Gefrierpunkt erreichenden winterlichen Temperatur besondere Vorsicht geboten. Jedenfalls durfte sich Geier nicht darauf verlassen, dass der Strassenzustand - wenn auch nach verhältnismässig kurzer Zeit - der gleiche sein werde; vielmehr hatte er mit der Möglichkeit zu rechnen, dass an irgendeiner Stelle der Fahrbahn der durch den Nebel bedingte feine Feuchtigkeitsniederschlag auf dem Strassenbelag inzwischen zu Eis geworden sei und sein Wagen daher Gefahr laufe, ins Schleudern zu geraten. Statt dementsprechend die Geschwindigkeit zu mässigen, um einem allfälligen Schleudern des Autos zweckmässig und mit Erfolg begegnen zu können, begünstigte er durch ein den Strassen- und Verkehrsverhältnissen nicht angepasstes Tempo die bereits bestehende Schleudergefahr, deren unheilvolle Auswirkungen er dann weder zu verhüten noch auch nur zu mildern vermochte. Dass in der Folge an der gleichen Stelle andere Autos ebenfalls ins Schleudern kamen, entlastet ihn nicht. Auch kann die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit des Beschwerdegegners nicht deswegen verneint werden, weil sein Wagen "mit guten, griffigen Reifen (Schneepneus) versehen war"; es liegt auf der Hand und musste auch Geier bewusst sein, dass ihm diese auf einer glatten Eisfläche nicht den Halt zu bieten vermochten, den sie ihm möglicherweise auf einer verschneiten Strasse geboten hätten.
3. Entgegen der vorinstanzlichen Würdigung ist daher die Fahrlässigkeit des Beschwerdegegners zu bejahen. Sein Verhalten stellt objektiv und subjektiv eine Verletzung des Art. 25 MFG dar. Dass Ott durch den heftigen Anprall des schleudernden Autos getötet wurde, ist unbestritten und wird durch die verbindliche Feststellung des angefochtenen Urteils bestätigt, wonach der Wagen des Beschwerdegegners im Schleudern und Abdrehen den Radfahrer mit seiner rechten Seite derart stark getroffen habe, dass dieser "mit zertrümmerten Gesichtsknochen und weiteren Verletzungen an den Händen und Beinen in den Strassengraben geschleudert wurde, wo er vermutlich sofort starb". Mit dem natürlichen ist auch der rechtserhebliche Kausalzusammenhang zu bejahen; die Fahrweise des Beschwerdegegners, namentlich die übersetzte Geschwindigkeit, war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet, zu einem Zusammenstoss und zur Tötung eines andern Strassenbenützers zu führen (wie übrigens auch zu einer Störung des öffentlichen Verkehrs, worüber indessen keine Anklage erhoben wurde).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 27. Oktober 1955 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen fahrlässiger Tötung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 25 cp. 1 LA, art. 117 CP. Dovere del conducente di un autoveicolo di adattare la velocità alle condizioni di visibilità e allo stato della strada; previsibilità della formazione di ghiaccio in caso di nebbia e di temperatura scesa al punto di congelazione.
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Sachverhalt ab Seite 112
A.- Am 25. Juni 1955 liess Hermann Gamper als verantwortlicher Leiter der Allgemeinen Konsumgenossenschaft Schaffhausen (AKS) in den "Schaffhauser Nachrichten" und in der "Arbeiterzeitung", sowie am 28. Juni 1955 in der "Schaffhauser Zeitung" für die Textilabteilung des Ladengeschäftes "Krone" ein Inserat erscheinen mit der im Text hervorgehobenen Überschrift: "Doppelte Rückvergütung auf sämtlichen Badekleidern, Blusen, Jupes und Damenkleidern". Anschliessend wurde eine Anzahl Damen- und Mädchenbadekleider, Herren- und Knabenbadehosen, Damenkleider, Jupes und Blusen mit kurzer Beschreibung und unter Angabe des Preises besonders aufgeführt.
Ein weiteres am 27. Juni 1955 in den "Schaffhauser Nachrichten", der "Arbeiterzeitung" und im "Schaffhauser Bauer" erschienenes Inserat der AKS wurde mit dem Hinweis eingeleitet: "Schuhhaus Peyerhof. Alle hier aufgefuhrten Schuhe kaufen Sie in Selbstbedienung mit doppelter Rückvergütung". Es folgte einc Liste von neun Posten Schuhen in bestimmten Preislagen. Das Inserat schloss mit dem Vermerk: "Alle obigen Artikel mit doppelter Rückvergütung". Der Hinweis auf diese Vergünstigung war in beiden Fällen durch Fettdruck besonders hervorgehoben.
B.- Die Polizeidirektion des Kantons Schaffhausen beanstandete die beiden Inserate als Verstoss gegen die Art. 1, 2 Abs. 2 und 9 der eidg. Ausverkaufsordnung (AO) und büsste Hermann Gamper am 18. August 1955 in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 lit. a und 23 AO mit Fr. 50.-.
Der Bezirksrichter Schaffhausen, an den Gamper rekurriert hatte, hob am 19. Dezember 1955 die Strafverfugung der Polizeidirektion auf und sprach den Rekurrenten von Schuld und Strafe frei. Zur Begründung ging er davon aus, dass die beiden Inserate keinen Hinweis auf eine zeitliche Beschränkung der angekündigten Vergünstigung enthielten. Deswegen könne von der Ankündigung einer bewilligungspflichtigen Verkaufsveranstaltung nicht die Rede sem.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Bezirksrichters sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Widerhandlung gegen die AO zurückzuweisen. Sie macht geltend, der Vorderrichter habe Bundesrecht verletzt, indem er die zeitliche Begrenzung der angekündigten Vergünstigung verneinte. Ein unmittelbar vor dem offiziellen Ausverkauf angekündigter Sonderrabatt auf "aktuellen Artikeln" wirke auf das Publikum wie die Ankündigung einer ordentlichen Ausverkaufsveranstaltung. Es sei denn auch der Plan der AKS gewesen, auf diese Weise die saisonbedingten Artikel abzustossen.
D.- Gamper beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 20 Abs. 1 lit. a AO wird mit Busse oder mit Haft bestraft, wer vorsätzlich eine unter diese Ver ordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt oder entgegen der Weisung der zuständigen Behörde nicht einstellt.
Unter Verkaufsveranstaltungen versteht diese Bestimmung die in Art. 1 Abs. 1 AO "als Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen" bezeichneten. Sie sind daselbst umschrieben als "Veranstaltungen des Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden". Art. 2 Abs. 1 zählt abschliessend bestimmte Kategorien von Verkaufsveranstaltungen auf, die als Ausverkäufe im Sinne von Art. 1 gelten.
2. Nach dem Eindruck, den die am 25., 27. und 28. Juni 1955 in verschiedenen Schaffhauser Zeitungen erschienenen Inserate der AKS beim Publikum erwecken mussten - und das allein ist von Bedeutung -, konnte es sich nur um die Ankündigung eines Saisonausverkaufes im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. c AO handeln. So wurden vorwiegend saisonbedingte Artikel angepriesen. Das ergab sich für den Leser aus der Zweckbestimmung der angebotenen Waren (Badekleider, Badehosen, Sandalen) und teilweise aus ihrer auf die Saison hinweisenden Benennung und Beschreibung (Herrensommerschuhe, Kindersommersandalettli). Dass unter anderem auch Warenkategorien aufgeführt wurden, die nicht notwendigerweise nur Sommerartikel umfassen (Damenkleider, Blusen, Jupes), ist belanglos, weil dadurch der allein massgebende Gesamteindruck der Anzeigen nicht verändert wird.
Waren der genannten Art gelangen erfahrungsgemäss bereits Ende April/anfangs Mai zum Verkauf. Zu dieser Zeit gewährte die AKS unbestrittenermassen keine doppelte Rückvergütung. Eine solche kündigte sie erst Ende Juni, also bereits in fortgeschrittener Saison an, um die stark der Mode unterworfenen Artikel abzustossen und Platz für neue, der Mode entsprechende Waren zu schaffen. Das wurde auch von der Käuferschaft nicht anders verstanden; dies umso mehr, als die öffentlichen Anzeigen unmittelbar vor der Zeit der ordentlichen Saisonausverkäufe erfolgten, in der das Publikum ohnehin mit solchen Veranstaltungen rechnet. Auf eine Sonderveranstaltung wies zudem die auffällige Aufmachung der Reklame hin (längsseitige Inserate mit zum Teil in übergrosser Druckschrift enthaltenem Hinweis auf die doppelte Rückvergütung), die einen sofortigen Einkauf in den betreffenden Ladengeschäften der AKS als besonders vorteilhaft erscheinen liess. Demgegenüber wäre der Einwand des Beschwerdegegners, die doppelte Rückvergütung sei nicht bloss für eine beschränkte Zeit angekündigt worden, nur zu hören, wenn die zu beurteilenden Anzeigen nach Text und Aufmachung dem Leser diesen Sinn hätten bewusst machen können. Das trifft nach dem Gesagten keineswegs zu; vielmehr ist auch der Käuferschaft bekannt, dass der Bedarf an Artikeln, wie sie in den Inseraten angeboten wurden, saisonbedingt und damit zeitlich beschränkt ist, was den Eindruck einer "einmaligen" Kaufgelegenheit noch verstärkte.
Betrafen somit die Anzeigen vom 25., 27. und 28. Juni 1955 Verkaufsveranstaltungen mit allen Merkmalen eines Saisonausverkaufes, so fielen sie gemäss Art. 2 Abs. 1 AO unter diese Verordnung und waren bewilligungspflichtig. Ob die angekündigte Vergünstigung (doppelte Rückvergütung) ausschliesslich für Mitglieder der AKS bestimmt war, wie der Beschwerdegegner behauptet, geht aus den Inseraten nicht hervor und wäre auch nur von Bedeutung, wenn die Anzeigen während der ordentlichen Ausverkaufszeit (1. Juli bis 31. August; Art. 3 Abs. 1 lit. b und Art. 9 Abs. 2 AO) erfolgt wären. Das war indessen nicht der Fall. Der Übertretungstatbestand des Art. 20 Abs. 1 lit. a AO ist objektiv erfüllt.
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Art. 1, 2 Abs. 1 lit. c und 20 Abs. 1 lit. a AO. Auslegung von Inseraten, die einen Saisonausverkauf ankündigen.
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A.- Am 25. Juni 1955 liess Hermann Gamper als verantwortlicher Leiter der Allgemeinen Konsumgenossenschaft Schaffhausen (AKS) in den "Schaffhauser Nachrichten" und in der "Arbeiterzeitung", sowie am 28. Juni 1955 in der "Schaffhauser Zeitung" für die Textilabteilung des Ladengeschäftes "Krone" ein Inserat erscheinen mit der im Text hervorgehobenen Überschrift: "Doppelte Rückvergütung auf sämtlichen Badekleidern, Blusen, Jupes und Damenkleidern". Anschliessend wurde eine Anzahl Damen- und Mädchenbadekleider, Herren- und Knabenbadehosen, Damenkleider, Jupes und Blusen mit kurzer Beschreibung und unter Angabe des Preises besonders aufgeführt.
Ein weiteres am 27. Juni 1955 in den "Schaffhauser Nachrichten", der "Arbeiterzeitung" und im "Schaffhauser Bauer" erschienenes Inserat der AKS wurde mit dem Hinweis eingeleitet: "Schuhhaus Peyerhof. Alle hier aufgefuhrten Schuhe kaufen Sie in Selbstbedienung mit doppelter Rückvergütung". Es folgte einc Liste von neun Posten Schuhen in bestimmten Preislagen. Das Inserat schloss mit dem Vermerk: "Alle obigen Artikel mit doppelter Rückvergütung". Der Hinweis auf diese Vergünstigung war in beiden Fällen durch Fettdruck besonders hervorgehoben.
B.- Die Polizeidirektion des Kantons Schaffhausen beanstandete die beiden Inserate als Verstoss gegen die Art. 1, 2 Abs. 2 und 9 der eidg. Ausverkaufsordnung (AO) und büsste Hermann Gamper am 18. August 1955 in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 lit. a und 23 AO mit Fr. 50.-.
Der Bezirksrichter Schaffhausen, an den Gamper rekurriert hatte, hob am 19. Dezember 1955 die Strafverfugung der Polizeidirektion auf und sprach den Rekurrenten von Schuld und Strafe frei. Zur Begründung ging er davon aus, dass die beiden Inserate keinen Hinweis auf eine zeitliche Beschränkung der angekündigten Vergünstigung enthielten. Deswegen könne von der Ankündigung einer bewilligungspflichtigen Verkaufsveranstaltung nicht die Rede sem.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Bezirksrichters sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Widerhandlung gegen die AO zurückzuweisen. Sie macht geltend, der Vorderrichter habe Bundesrecht verletzt, indem er die zeitliche Begrenzung der angekündigten Vergünstigung verneinte. Ein unmittelbar vor dem offiziellen Ausverkauf angekündigter Sonderrabatt auf "aktuellen Artikeln" wirke auf das Publikum wie die Ankündigung einer ordentlichen Ausverkaufsveranstaltung. Es sei denn auch der Plan der AKS gewesen, auf diese Weise die saisonbedingten Artikel abzustossen.
D.- Gamper beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 20 Abs. 1 lit. a AO wird mit Busse oder mit Haft bestraft, wer vorsätzlich eine unter diese Ver ordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt oder entgegen der Weisung der zuständigen Behörde nicht einstellt.
Unter Verkaufsveranstaltungen versteht diese Bestimmung die in Art. 1 Abs. 1 AO "als Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen" bezeichneten. Sie sind daselbst umschrieben als "Veranstaltungen des Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden". Art. 2 Abs. 1 zählt abschliessend bestimmte Kategorien von Verkaufsveranstaltungen auf, die als Ausverkäufe im Sinne von Art. 1 gelten.
2. Nach dem Eindruck, den die am 25., 27. und 28. Juni 1955 in verschiedenen Schaffhauser Zeitungen erschienenen Inserate der AKS beim Publikum erwecken mussten - und das allein ist von Bedeutung -, konnte es sich nur um die Ankündigung eines Saisonausverkaufes im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. c AO handeln. So wurden vorwiegend saisonbedingte Artikel angepriesen. Das ergab sich für den Leser aus der Zweckbestimmung der angebotenen Waren (Badekleider, Badehosen, Sandalen) und teilweise aus ihrer auf die Saison hinweisenden Benennung und Beschreibung (Herrensommerschuhe, Kindersommersandalettli). Dass unter anderem auch Warenkategorien aufgeführt wurden, die nicht notwendigerweise nur Sommerartikel umfassen (Damenkleider, Blusen, Jupes), ist belanglos, weil dadurch der allein massgebende Gesamteindruck der Anzeigen nicht verändert wird.
Waren der genannten Art gelangen erfahrungsgemäss bereits Ende April/anfangs Mai zum Verkauf. Zu dieser Zeit gewährte die AKS unbestrittenermassen keine doppelte Rückvergütung. Eine solche kündigte sie erst Ende Juni, also bereits in fortgeschrittener Saison an, um die stark der Mode unterworfenen Artikel abzustossen und Platz für neue, der Mode entsprechende Waren zu schaffen. Das wurde auch von der Käuferschaft nicht anders verstanden; dies umso mehr, als die öffentlichen Anzeigen unmittelbar vor der Zeit der ordentlichen Saisonausverkäufe erfolgten, in der das Publikum ohnehin mit solchen Veranstaltungen rechnet. Auf eine Sonderveranstaltung wies zudem die auffällige Aufmachung der Reklame hin (längsseitige Inserate mit zum Teil in übergrosser Druckschrift enthaltenem Hinweis auf die doppelte Rückvergütung), die einen sofortigen Einkauf in den betreffenden Ladengeschäften der AKS als besonders vorteilhaft erscheinen liess. Demgegenüber wäre der Einwand des Beschwerdegegners, die doppelte Rückvergütung sei nicht bloss für eine beschränkte Zeit angekündigt worden, nur zu hören, wenn die zu beurteilenden Anzeigen nach Text und Aufmachung dem Leser diesen Sinn hätten bewusst machen können. Das trifft nach dem Gesagten keineswegs zu; vielmehr ist auch der Käuferschaft bekannt, dass der Bedarf an Artikeln, wie sie in den Inseraten angeboten wurden, saisonbedingt und damit zeitlich beschränkt ist, was den Eindruck einer "einmaligen" Kaufgelegenheit noch verstärkte.
Betrafen somit die Anzeigen vom 25., 27. und 28. Juni 1955 Verkaufsveranstaltungen mit allen Merkmalen eines Saisonausverkaufes, so fielen sie gemäss Art. 2 Abs. 1 AO unter diese Verordnung und waren bewilligungspflichtig. Ob die angekündigte Vergünstigung (doppelte Rückvergütung) ausschliesslich für Mitglieder der AKS bestimmt war, wie der Beschwerdegegner behauptet, geht aus den Inseraten nicht hervor und wäre auch nur von Bedeutung, wenn die Anzeigen während der ordentlichen Ausverkaufszeit (1. Juli bis 31. August; Art. 3 Abs. 1 lit. b und Art. 9 Abs. 2 AO) erfolgt wären. Das war indessen nicht der Fall. Der Übertretungstatbestand des Art. 20 Abs. 1 lit. a AO ist objektiv erfüllt.
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Art. 1, 2 al. 1 lit. c et 20 al. 1 lit. a de l'ordonnance du 16 avril 1947 sur les liquidations et opérations analogues. Interprétation d'annonces qui concernent une liquidation saisonnière.
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A.- Am 25. Juni 1955 liess Hermann Gamper als verantwortlicher Leiter der Allgemeinen Konsumgenossenschaft Schaffhausen (AKS) in den "Schaffhauser Nachrichten" und in der "Arbeiterzeitung", sowie am 28. Juni 1955 in der "Schaffhauser Zeitung" für die Textilabteilung des Ladengeschäftes "Krone" ein Inserat erscheinen mit der im Text hervorgehobenen Überschrift: "Doppelte Rückvergütung auf sämtlichen Badekleidern, Blusen, Jupes und Damenkleidern". Anschliessend wurde eine Anzahl Damen- und Mädchenbadekleider, Herren- und Knabenbadehosen, Damenkleider, Jupes und Blusen mit kurzer Beschreibung und unter Angabe des Preises besonders aufgeführt.
Ein weiteres am 27. Juni 1955 in den "Schaffhauser Nachrichten", der "Arbeiterzeitung" und im "Schaffhauser Bauer" erschienenes Inserat der AKS wurde mit dem Hinweis eingeleitet: "Schuhhaus Peyerhof. Alle hier aufgefuhrten Schuhe kaufen Sie in Selbstbedienung mit doppelter Rückvergütung". Es folgte einc Liste von neun Posten Schuhen in bestimmten Preislagen. Das Inserat schloss mit dem Vermerk: "Alle obigen Artikel mit doppelter Rückvergütung". Der Hinweis auf diese Vergünstigung war in beiden Fällen durch Fettdruck besonders hervorgehoben.
B.- Die Polizeidirektion des Kantons Schaffhausen beanstandete die beiden Inserate als Verstoss gegen die Art. 1, 2 Abs. 2 und 9 der eidg. Ausverkaufsordnung (AO) und büsste Hermann Gamper am 18. August 1955 in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 lit. a und 23 AO mit Fr. 50.-.
Der Bezirksrichter Schaffhausen, an den Gamper rekurriert hatte, hob am 19. Dezember 1955 die Strafverfugung der Polizeidirektion auf und sprach den Rekurrenten von Schuld und Strafe frei. Zur Begründung ging er davon aus, dass die beiden Inserate keinen Hinweis auf eine zeitliche Beschränkung der angekündigten Vergünstigung enthielten. Deswegen könne von der Ankündigung einer bewilligungspflichtigen Verkaufsveranstaltung nicht die Rede sem.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Bezirksrichters sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Widerhandlung gegen die AO zurückzuweisen. Sie macht geltend, der Vorderrichter habe Bundesrecht verletzt, indem er die zeitliche Begrenzung der angekündigten Vergünstigung verneinte. Ein unmittelbar vor dem offiziellen Ausverkauf angekündigter Sonderrabatt auf "aktuellen Artikeln" wirke auf das Publikum wie die Ankündigung einer ordentlichen Ausverkaufsveranstaltung. Es sei denn auch der Plan der AKS gewesen, auf diese Weise die saisonbedingten Artikel abzustossen.
D.- Gamper beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 20 Abs. 1 lit. a AO wird mit Busse oder mit Haft bestraft, wer vorsätzlich eine unter diese Ver ordnung fallende, nicht bewilligte Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt oder entgegen der Weisung der zuständigen Behörde nicht einstellt.
Unter Verkaufsveranstaltungen versteht diese Bestimmung die in Art. 1 Abs. 1 AO "als Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen" bezeichneten. Sie sind daselbst umschrieben als "Veranstaltungen des Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden". Art. 2 Abs. 1 zählt abschliessend bestimmte Kategorien von Verkaufsveranstaltungen auf, die als Ausverkäufe im Sinne von Art. 1 gelten.
2. Nach dem Eindruck, den die am 25., 27. und 28. Juni 1955 in verschiedenen Schaffhauser Zeitungen erschienenen Inserate der AKS beim Publikum erwecken mussten - und das allein ist von Bedeutung -, konnte es sich nur um die Ankündigung eines Saisonausverkaufes im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. c AO handeln. So wurden vorwiegend saisonbedingte Artikel angepriesen. Das ergab sich für den Leser aus der Zweckbestimmung der angebotenen Waren (Badekleider, Badehosen, Sandalen) und teilweise aus ihrer auf die Saison hinweisenden Benennung und Beschreibung (Herrensommerschuhe, Kindersommersandalettli). Dass unter anderem auch Warenkategorien aufgeführt wurden, die nicht notwendigerweise nur Sommerartikel umfassen (Damenkleider, Blusen, Jupes), ist belanglos, weil dadurch der allein massgebende Gesamteindruck der Anzeigen nicht verändert wird.
Waren der genannten Art gelangen erfahrungsgemäss bereits Ende April/anfangs Mai zum Verkauf. Zu dieser Zeit gewährte die AKS unbestrittenermassen keine doppelte Rückvergütung. Eine solche kündigte sie erst Ende Juni, also bereits in fortgeschrittener Saison an, um die stark der Mode unterworfenen Artikel abzustossen und Platz für neue, der Mode entsprechende Waren zu schaffen. Das wurde auch von der Käuferschaft nicht anders verstanden; dies umso mehr, als die öffentlichen Anzeigen unmittelbar vor der Zeit der ordentlichen Saisonausverkäufe erfolgten, in der das Publikum ohnehin mit solchen Veranstaltungen rechnet. Auf eine Sonderveranstaltung wies zudem die auffällige Aufmachung der Reklame hin (längsseitige Inserate mit zum Teil in übergrosser Druckschrift enthaltenem Hinweis auf die doppelte Rückvergütung), die einen sofortigen Einkauf in den betreffenden Ladengeschäften der AKS als besonders vorteilhaft erscheinen liess. Demgegenüber wäre der Einwand des Beschwerdegegners, die doppelte Rückvergütung sei nicht bloss für eine beschränkte Zeit angekündigt worden, nur zu hören, wenn die zu beurteilenden Anzeigen nach Text und Aufmachung dem Leser diesen Sinn hätten bewusst machen können. Das trifft nach dem Gesagten keineswegs zu; vielmehr ist auch der Käuferschaft bekannt, dass der Bedarf an Artikeln, wie sie in den Inseraten angeboten wurden, saisonbedingt und damit zeitlich beschränkt ist, was den Eindruck einer "einmaligen" Kaufgelegenheit noch verstärkte.
Betrafen somit die Anzeigen vom 25., 27. und 28. Juni 1955 Verkaufsveranstaltungen mit allen Merkmalen eines Saisonausverkaufes, so fielen sie gemäss Art. 2 Abs. 1 AO unter diese Verordnung und waren bewilligungspflichtig. Ob die angekündigte Vergünstigung (doppelte Rückvergütung) ausschliesslich für Mitglieder der AKS bestimmt war, wie der Beschwerdegegner behauptet, geht aus den Inseraten nicht hervor und wäre auch nur von Bedeutung, wenn die Anzeigen während der ordentlichen Ausverkaufszeit (1. Juli bis 31. August; Art. 3 Abs. 1 lit. b und Art. 9 Abs. 2 AO) erfolgt wären. Das war indessen nicht der Fall. Der Übertretungstatbestand des Art. 20 Abs. 1 lit. a AO ist objektiv erfüllt.
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Art. 1, 2 cp. 1 lett. c e 20 cp. 1 lett. a dell'ordinanza 16 aprile 1947 su le liquidazioni ed operazioni analoghe. Interpretazione di annunci pubblicitari concernenti una liquidazioni stagionale.
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Sachverhalt ab Seite 116
A.- Oskar Wandfluh, Metzger in Beringen, kaufte am 1. November 1955 in Herblingen zwei Stierkälber, die er am 8. November 1955 abholte und gleichentags per Bahn einem Viehhändler in Kandergrund sandte. Die Tiere waren von einem "Gesundheits-Schein für blosse Ortsveränderung von Haustieren ohne Handänderung" (Formular C im Sinne des Art. 40 Ziff. 3 VV zum BG betr. die Bekämpfung von Tierseuchen, abgekürzt: VOTSG) begleitet, den der Viehinspektor von Beringen auf Veranlassung des Wandfluh am 8. November 1955 ausgestellt hatte.
B.- Am 30. Dezember 1955 büsste die Polizeidirektion des Kantons Schaffhausen Wandfluh wegen Übertretung der §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 der Interkantonalen Übereinkunft über den Viehhandel und wegen Widerhandlung gegen Art. 48 VOTSG mit Fr. 250.--. Sie warf ihm vor, ohne Bewilligung den Viehhandel ausgeübt und für die beiden Tiere einen Gesundheitsschein nach Formular C eingeholt zu haben, obwohl für die Ortsveränderung von Rindvieh zufolge Verkaufs das Formular A vorgeschrieben sei.
C.- Der Bezirksrichter Schaffhausen, als Rekursinstanz, sprach am 8. März 1956 Wandfluh nur der Übertretung des Viehhandelskonkordates schuldig, weil weder aus dem Tierseuchengesetz noch aus der VOTSG abgeleitet werden könne, dass die Verwendung eines auf einem unrichtigen Formular ausgestellten Gesundheitsscheines strafbar sei.
D.- Die Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an den Bezirksrichter zurückzuweisen, damit er den Angeschuldigten auch wegen Übertretung des Art. 48 VOTSG verurteile und dementsprechend die Busse erhöhe.
E.- Wandfluh hat innert der ihm gesetzten Frist keine Gegenbemerkungen zur Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. ... (Prozessuales).
2. Die VV zum Tierseuchengesetz kennt verschiedene Arten von Gesundheitsscheinen, so (Art. 40) das Formular C für blosse Ortsveränderung vorübergehender oder bleibender Art von Haustieren, ohne Handänderung, und das Formular A für Tiere des Pferde- und Rindergeschlechts, die zum Schlachten und Ausstellen, vor allem aber wegen Verkaufs in einen anderen (schweizerischen) Inspektionskreis verbracht werden.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz liess der Beschwerdegegner zwei Stierkälber von Schaffhausen nach Kandergrund transportieren, weil er sie dorthin verkauft hatte. Für eine solche Ortsveränderung zufolge Handänderung ist nach dem Gesagten das Formular A vorgesehen. Der Beschwerdegegner bezog jedoch ein Formular C, weil er als Grund der Ortsveränderung wahrheitswidrig "Verstellung" (statt Verkauf) angab.
Darin erblickt die Vorinstanz keine Übertretung des Art. 48 VOTSG, weil diese Bestimmung dem Halter, der ein Tier in einen anderen Inspektionskreis verbringen (lassen) will, lediglich vorschreibe, "einen" (und nicht den nach Art. 40 VOTSG zutreffenden) Gesundheitsschein einzuholen; die Verwendung des unrichtigen Formulars könne umsoweniger Strafe nach sich ziehen, als gemäss Art. 39 VOTSG alle Gesundheitsscheine dem gleichen Zwecke dienten, nämlich zur Feststellung der Tatsache, dass ein Tier weder an einer Seuche erkrankt, noch einer solchen Erkrankung verdächtig ist.
Diese Argumentation geht fehl. Sie entspricht zwar dem Wortlaut des Art. 48 VOTSG, verkennt aber den wahren Sinn der Vorschrift. Um diesen zu ermitteln, kann die Bestimmung nicht für sich allein, sondern nur im Zusammenhang mit den übrigen Vorschriften der VOTSG (Art. 39-58) über die Gesundheitsscheine betrachtet werden. Dabei darf nicht übersehen werden, dass in Art. 40 VOTSG die verschiedenen Arten von Ortsveränderungen streng voneinander abgegrenzt werden und für jede Art ein besonderes Formular eingeführt wird, und dass für die verschiedenen Formulare in wesentlichen Punkten abweichende Vorschriften aufgestellt werden, so z.B. hinsichtlich der Geltungsdauer (Art. 53), der Verwendungsmöglichkeit als Kollektivschein (Art. 40 Ziff. 1-3), der Gebühren (Art. 43). Diese eingehende Regelung wäre sinnlos, wenn in Art. 48 VOTSG, der unmittelbar an diese Vorschriften anschliesst, dem Tierhalter dann doch freie Hand gelassen würde, ohne Rücksicht auf den Zweck der beabsichtigten Ortsveränderung, den Schein ausstellen zu lassen, der ihm am besten passt (z.B. wegen der Verwendungsmöglichkeit als Kollektivschein, der längeren Geltungsdauer, der geringeren Gebühr oder - wie hier - wegen der Möglichkeit, einen unerlaubten Viehhandel zu tarnen). Das kann trotz der scheinbar zweideutigen Formulierung des Art. 48 VOTSG nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein.
Freilich sind nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 VOTSG für die Richtigkeit der ausgestellten Scheine, also für das Ausstellen des richtigen Formulars, die Viehinspektoren verantwortlich. Dadurch wird die Verantwortlickkeit der Viehhalter für das Erschleichen eines falschen Gesundheitsscheines jedoch keineswegs ausgeschlossen; vielmehr bestätigt jene Regel indirekt bloss, was durch die unbestimmte Formulierung ("ein" Gesundheitsschein) in Art. 48 VOTSG zum Ausdruck gebracht werden will, nämlich dass der Gesetzgeber als selbstverständlich voraussetzt, den Viehhalter treffe nicht in erster Linie die Pflicht, den Typus des Formulars zu bezeichnen, sondern dem Viehinspektor wahrheitsgetreu diejenigen Angaben zu machen, die ihm ermöglichen, die richtige Wahl des Formulars zu treffen.
Nur diese Auslegung lässt sich übrigens mit Art. 46 Abs. 1 Satz 1 VOTSG in Einklang bringen. Würde den Viehhalter nicht die Pflicht treffen, gegenüber dem Viehinspektor den für die Bestimmung des Formulars massgebenden Sachverhalt wahrheitsgetreu zu schildern, so wäre jene Bestimmung illusorisch; denn was würde es nützen, die Viehinspektoren zu verpflichten, die Formulare vollständig und wahrheitsgetreu auszufüllen, wenn ihnen die Viehhalter ungestraft falsche Angaben machen dürften?
Auch der Umstand, dass gemäss Art. 39 VOTSG jeder Gesundheitsschein in gleicher Weise feststellt, ein Tier sei weder an einer Seuche erkrankt, noch einer solchen Erkrankung verdächtig, berechtigt den Viehhalter nicht, den Viehinspektor durch falsche Angaben zur Aushändidung eines anderen als des nach Art. 40 VOTSG für den konkreten Fall zutreffenden Gesundheitsscheines zu veranlassen. Die Gesundheitsscheine dienen nicht nur dem erwähnten Zwecke, sondern der Bekämpfung von Tierseuchen überhaupt. Unter diesem Gesichtspunkt ist es nicht bedeutungslos, ob bei Ortsveränderung eines Tieres zufolge Verkaufs ein Formular A oder C ausgestellt wird. Im Formular A muss die Adresse des Käufers angegeben werden. Das Formular C (für Ortsveränderung ohne Handänderung) enthält natürlich keine entsprechende Rubrik. Wird nun z.B. ein Tier zufolge Verkaufs von einem Inspektionskreis in einen anderen verbracht, kurz bevor im ersten Kreis eine Seuche ausbricht, so ist es dem Viehinspektor des ersten Kreises auf Grund der bei ihm liegenden Kopie des richtigen Gesundheitsscheines (Formular A) ohne irgendwelche Umtriebe möglich, den genauen Standort des verkauften Tieres festzustellen und dementsprechend ohne Verzug über dieses während der Inkubationszeit weggebrachte Tier die Sperre zu verhängen. Steht dem Viehinspektor jedoch nur eine Kopie des (fälschlicherweise verwendeten) Formulars C zur Verfügung, so fehlen ihm die Angaben, die für ein sofortiges Einschreiten unerlässlich sind, weil er dann nur die Gemeinde kennt, in die das Tier (vorerst) verbracht worden ist.
3. Wandfluh hat durch die falsche Angabe, die beiden Stierkälber würden nach Kandergrund "verstellt", den Viehinspektor veranlasst, statt zweier Gesundheitsscheine A ein Formular C auszustellen. Nach dem Gesagten hat er sich dadurch über das Gebot des Art. 48 VOTSG hinweggesetzt und ist er nach Art. 269 VOTSG dafür strafbar.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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de
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Art. 48 der Vollziehungsverordnung zum BG betr. die Bekämpfung von Tierseuchen schreibt das Einholen des nach Art. 40 dieser VV zutreffenden Gesundheitsscheines vor.
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criminal law and criminal procedure
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IV
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-IV-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 IV 116
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82 IV 116
Sachverhalt ab Seite 116
A.- Oskar Wandfluh, Metzger in Beringen, kaufte am 1. November 1955 in Herblingen zwei Stierkälber, die er am 8. November 1955 abholte und gleichentags per Bahn einem Viehhändler in Kandergrund sandte. Die Tiere waren von einem "Gesundheits-Schein für blosse Ortsveränderung von Haustieren ohne Handänderung" (Formular C im Sinne des Art. 40 Ziff. 3 VV zum BG betr. die Bekämpfung von Tierseuchen, abgekürzt: VOTSG) begleitet, den der Viehinspektor von Beringen auf Veranlassung des Wandfluh am 8. November 1955 ausgestellt hatte.
B.- Am 30. Dezember 1955 büsste die Polizeidirektion des Kantons Schaffhausen Wandfluh wegen Übertretung der §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 der Interkantonalen Übereinkunft über den Viehhandel und wegen Widerhandlung gegen Art. 48 VOTSG mit Fr. 250.--. Sie warf ihm vor, ohne Bewilligung den Viehhandel ausgeübt und für die beiden Tiere einen Gesundheitsschein nach Formular C eingeholt zu haben, obwohl für die Ortsveränderung von Rindvieh zufolge Verkaufs das Formular A vorgeschrieben sei.
C.- Der Bezirksrichter Schaffhausen, als Rekursinstanz, sprach am 8. März 1956 Wandfluh nur der Übertretung des Viehhandelskonkordates schuldig, weil weder aus dem Tierseuchengesetz noch aus der VOTSG abgeleitet werden könne, dass die Verwendung eines auf einem unrichtigen Formular ausgestellten Gesundheitsscheines strafbar sei.
D.- Die Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an den Bezirksrichter zurückzuweisen, damit er den Angeschuldigten auch wegen Übertretung des Art. 48 VOTSG verurteile und dementsprechend die Busse erhöhe.
E.- Wandfluh hat innert der ihm gesetzten Frist keine Gegenbemerkungen zur Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. ... (Prozessuales).
2. Die VV zum Tierseuchengesetz kennt verschiedene Arten von Gesundheitsscheinen, so (Art. 40) das Formular C für blosse Ortsveränderung vorübergehender oder bleibender Art von Haustieren, ohne Handänderung, und das Formular A für Tiere des Pferde- und Rindergeschlechts, die zum Schlachten und Ausstellen, vor allem aber wegen Verkaufs in einen anderen (schweizerischen) Inspektionskreis verbracht werden.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz liess der Beschwerdegegner zwei Stierkälber von Schaffhausen nach Kandergrund transportieren, weil er sie dorthin verkauft hatte. Für eine solche Ortsveränderung zufolge Handänderung ist nach dem Gesagten das Formular A vorgesehen. Der Beschwerdegegner bezog jedoch ein Formular C, weil er als Grund der Ortsveränderung wahrheitswidrig "Verstellung" (statt Verkauf) angab.
Darin erblickt die Vorinstanz keine Übertretung des Art. 48 VOTSG, weil diese Bestimmung dem Halter, der ein Tier in einen anderen Inspektionskreis verbringen (lassen) will, lediglich vorschreibe, "einen" (und nicht den nach Art. 40 VOTSG zutreffenden) Gesundheitsschein einzuholen; die Verwendung des unrichtigen Formulars könne umsoweniger Strafe nach sich ziehen, als gemäss Art. 39 VOTSG alle Gesundheitsscheine dem gleichen Zwecke dienten, nämlich zur Feststellung der Tatsache, dass ein Tier weder an einer Seuche erkrankt, noch einer solchen Erkrankung verdächtig ist.
Diese Argumentation geht fehl. Sie entspricht zwar dem Wortlaut des Art. 48 VOTSG, verkennt aber den wahren Sinn der Vorschrift. Um diesen zu ermitteln, kann die Bestimmung nicht für sich allein, sondern nur im Zusammenhang mit den übrigen Vorschriften der VOTSG (Art. 39-58) über die Gesundheitsscheine betrachtet werden. Dabei darf nicht übersehen werden, dass in Art. 40 VOTSG die verschiedenen Arten von Ortsveränderungen streng voneinander abgegrenzt werden und für jede Art ein besonderes Formular eingeführt wird, und dass für die verschiedenen Formulare in wesentlichen Punkten abweichende Vorschriften aufgestellt werden, so z.B. hinsichtlich der Geltungsdauer (Art. 53), der Verwendungsmöglichkeit als Kollektivschein (Art. 40 Ziff. 1-3), der Gebühren (Art. 43). Diese eingehende Regelung wäre sinnlos, wenn in Art. 48 VOTSG, der unmittelbar an diese Vorschriften anschliesst, dem Tierhalter dann doch freie Hand gelassen würde, ohne Rücksicht auf den Zweck der beabsichtigten Ortsveränderung, den Schein ausstellen zu lassen, der ihm am besten passt (z.B. wegen der Verwendungsmöglichkeit als Kollektivschein, der längeren Geltungsdauer, der geringeren Gebühr oder - wie hier - wegen der Möglichkeit, einen unerlaubten Viehhandel zu tarnen). Das kann trotz der scheinbar zweideutigen Formulierung des Art. 48 VOTSG nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein.
Freilich sind nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 VOTSG für die Richtigkeit der ausgestellten Scheine, also für das Ausstellen des richtigen Formulars, die Viehinspektoren verantwortlich. Dadurch wird die Verantwortlickkeit der Viehhalter für das Erschleichen eines falschen Gesundheitsscheines jedoch keineswegs ausgeschlossen; vielmehr bestätigt jene Regel indirekt bloss, was durch die unbestimmte Formulierung ("ein" Gesundheitsschein) in Art. 48 VOTSG zum Ausdruck gebracht werden will, nämlich dass der Gesetzgeber als selbstverständlich voraussetzt, den Viehhalter treffe nicht in erster Linie die Pflicht, den Typus des Formulars zu bezeichnen, sondern dem Viehinspektor wahrheitsgetreu diejenigen Angaben zu machen, die ihm ermöglichen, die richtige Wahl des Formulars zu treffen.
Nur diese Auslegung lässt sich übrigens mit Art. 46 Abs. 1 Satz 1 VOTSG in Einklang bringen. Würde den Viehhalter nicht die Pflicht treffen, gegenüber dem Viehinspektor den für die Bestimmung des Formulars massgebenden Sachverhalt wahrheitsgetreu zu schildern, so wäre jene Bestimmung illusorisch; denn was würde es nützen, die Viehinspektoren zu verpflichten, die Formulare vollständig und wahrheitsgetreu auszufüllen, wenn ihnen die Viehhalter ungestraft falsche Angaben machen dürften?
Auch der Umstand, dass gemäss Art. 39 VOTSG jeder Gesundheitsschein in gleicher Weise feststellt, ein Tier sei weder an einer Seuche erkrankt, noch einer solchen Erkrankung verdächtig, berechtigt den Viehhalter nicht, den Viehinspektor durch falsche Angaben zur Aushändidung eines anderen als des nach Art. 40 VOTSG für den konkreten Fall zutreffenden Gesundheitsscheines zu veranlassen. Die Gesundheitsscheine dienen nicht nur dem erwähnten Zwecke, sondern der Bekämpfung von Tierseuchen überhaupt. Unter diesem Gesichtspunkt ist es nicht bedeutungslos, ob bei Ortsveränderung eines Tieres zufolge Verkaufs ein Formular A oder C ausgestellt wird. Im Formular A muss die Adresse des Käufers angegeben werden. Das Formular C (für Ortsveränderung ohne Handänderung) enthält natürlich keine entsprechende Rubrik. Wird nun z.B. ein Tier zufolge Verkaufs von einem Inspektionskreis in einen anderen verbracht, kurz bevor im ersten Kreis eine Seuche ausbricht, so ist es dem Viehinspektor des ersten Kreises auf Grund der bei ihm liegenden Kopie des richtigen Gesundheitsscheines (Formular A) ohne irgendwelche Umtriebe möglich, den genauen Standort des verkauften Tieres festzustellen und dementsprechend ohne Verzug über dieses während der Inkubationszeit weggebrachte Tier die Sperre zu verhängen. Steht dem Viehinspektor jedoch nur eine Kopie des (fälschlicherweise verwendeten) Formulars C zur Verfügung, so fehlen ihm die Angaben, die für ein sofortiges Einschreiten unerlässlich sind, weil er dann nur die Gemeinde kennt, in die das Tier (vorerst) verbracht worden ist.
3. Wandfluh hat durch die falsche Angabe, die beiden Stierkälber würden nach Kandergrund "verstellt", den Viehinspektor veranlasst, statt zweier Gesundheitsscheine A ein Formular C auszustellen. Nach dem Gesagten hat er sich dadurch über das Gebot des Art. 48 VOTSG hinweggesetzt und ist er nach Art. 269 VOTSG dafür strafbar.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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de
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L'art. 48 de l'ordonnance d'exécution de la loi fédérale sur les mesures à prendre pour combattre les épizooties prescrit de se munir d'un certificat conforme à l'art. 40 de cette ordonnance.
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criminal law and criminal procedure
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-IV-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,991 |
82 IV 116
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82 IV 116
Sachverhalt ab Seite 116
A.- Oskar Wandfluh, Metzger in Beringen, kaufte am 1. November 1955 in Herblingen zwei Stierkälber, die er am 8. November 1955 abholte und gleichentags per Bahn einem Viehhändler in Kandergrund sandte. Die Tiere waren von einem "Gesundheits-Schein für blosse Ortsveränderung von Haustieren ohne Handänderung" (Formular C im Sinne des Art. 40 Ziff. 3 VV zum BG betr. die Bekämpfung von Tierseuchen, abgekürzt: VOTSG) begleitet, den der Viehinspektor von Beringen auf Veranlassung des Wandfluh am 8. November 1955 ausgestellt hatte.
B.- Am 30. Dezember 1955 büsste die Polizeidirektion des Kantons Schaffhausen Wandfluh wegen Übertretung der §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 2 der Interkantonalen Übereinkunft über den Viehhandel und wegen Widerhandlung gegen Art. 48 VOTSG mit Fr. 250.--. Sie warf ihm vor, ohne Bewilligung den Viehhandel ausgeübt und für die beiden Tiere einen Gesundheitsschein nach Formular C eingeholt zu haben, obwohl für die Ortsveränderung von Rindvieh zufolge Verkaufs das Formular A vorgeschrieben sei.
C.- Der Bezirksrichter Schaffhausen, als Rekursinstanz, sprach am 8. März 1956 Wandfluh nur der Übertretung des Viehhandelskonkordates schuldig, weil weder aus dem Tierseuchengesetz noch aus der VOTSG abgeleitet werden könne, dass die Verwendung eines auf einem unrichtigen Formular ausgestellten Gesundheitsscheines strafbar sei.
D.- Die Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an den Bezirksrichter zurückzuweisen, damit er den Angeschuldigten auch wegen Übertretung des Art. 48 VOTSG verurteile und dementsprechend die Busse erhöhe.
E.- Wandfluh hat innert der ihm gesetzten Frist keine Gegenbemerkungen zur Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. ... (Prozessuales).
2. Die VV zum Tierseuchengesetz kennt verschiedene Arten von Gesundheitsscheinen, so (Art. 40) das Formular C für blosse Ortsveränderung vorübergehender oder bleibender Art von Haustieren, ohne Handänderung, und das Formular A für Tiere des Pferde- und Rindergeschlechts, die zum Schlachten und Ausstellen, vor allem aber wegen Verkaufs in einen anderen (schweizerischen) Inspektionskreis verbracht werden.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz liess der Beschwerdegegner zwei Stierkälber von Schaffhausen nach Kandergrund transportieren, weil er sie dorthin verkauft hatte. Für eine solche Ortsveränderung zufolge Handänderung ist nach dem Gesagten das Formular A vorgesehen. Der Beschwerdegegner bezog jedoch ein Formular C, weil er als Grund der Ortsveränderung wahrheitswidrig "Verstellung" (statt Verkauf) angab.
Darin erblickt die Vorinstanz keine Übertretung des Art. 48 VOTSG, weil diese Bestimmung dem Halter, der ein Tier in einen anderen Inspektionskreis verbringen (lassen) will, lediglich vorschreibe, "einen" (und nicht den nach Art. 40 VOTSG zutreffenden) Gesundheitsschein einzuholen; die Verwendung des unrichtigen Formulars könne umsoweniger Strafe nach sich ziehen, als gemäss Art. 39 VOTSG alle Gesundheitsscheine dem gleichen Zwecke dienten, nämlich zur Feststellung der Tatsache, dass ein Tier weder an einer Seuche erkrankt, noch einer solchen Erkrankung verdächtig ist.
Diese Argumentation geht fehl. Sie entspricht zwar dem Wortlaut des Art. 48 VOTSG, verkennt aber den wahren Sinn der Vorschrift. Um diesen zu ermitteln, kann die Bestimmung nicht für sich allein, sondern nur im Zusammenhang mit den übrigen Vorschriften der VOTSG (Art. 39-58) über die Gesundheitsscheine betrachtet werden. Dabei darf nicht übersehen werden, dass in Art. 40 VOTSG die verschiedenen Arten von Ortsveränderungen streng voneinander abgegrenzt werden und für jede Art ein besonderes Formular eingeführt wird, und dass für die verschiedenen Formulare in wesentlichen Punkten abweichende Vorschriften aufgestellt werden, so z.B. hinsichtlich der Geltungsdauer (Art. 53), der Verwendungsmöglichkeit als Kollektivschein (Art. 40 Ziff. 1-3), der Gebühren (Art. 43). Diese eingehende Regelung wäre sinnlos, wenn in Art. 48 VOTSG, der unmittelbar an diese Vorschriften anschliesst, dem Tierhalter dann doch freie Hand gelassen würde, ohne Rücksicht auf den Zweck der beabsichtigten Ortsveränderung, den Schein ausstellen zu lassen, der ihm am besten passt (z.B. wegen der Verwendungsmöglichkeit als Kollektivschein, der längeren Geltungsdauer, der geringeren Gebühr oder - wie hier - wegen der Möglichkeit, einen unerlaubten Viehhandel zu tarnen). Das kann trotz der scheinbar zweideutigen Formulierung des Art. 48 VOTSG nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein.
Freilich sind nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 VOTSG für die Richtigkeit der ausgestellten Scheine, also für das Ausstellen des richtigen Formulars, die Viehinspektoren verantwortlich. Dadurch wird die Verantwortlickkeit der Viehhalter für das Erschleichen eines falschen Gesundheitsscheines jedoch keineswegs ausgeschlossen; vielmehr bestätigt jene Regel indirekt bloss, was durch die unbestimmte Formulierung ("ein" Gesundheitsschein) in Art. 48 VOTSG zum Ausdruck gebracht werden will, nämlich dass der Gesetzgeber als selbstverständlich voraussetzt, den Viehhalter treffe nicht in erster Linie die Pflicht, den Typus des Formulars zu bezeichnen, sondern dem Viehinspektor wahrheitsgetreu diejenigen Angaben zu machen, die ihm ermöglichen, die richtige Wahl des Formulars zu treffen.
Nur diese Auslegung lässt sich übrigens mit Art. 46 Abs. 1 Satz 1 VOTSG in Einklang bringen. Würde den Viehhalter nicht die Pflicht treffen, gegenüber dem Viehinspektor den für die Bestimmung des Formulars massgebenden Sachverhalt wahrheitsgetreu zu schildern, so wäre jene Bestimmung illusorisch; denn was würde es nützen, die Viehinspektoren zu verpflichten, die Formulare vollständig und wahrheitsgetreu auszufüllen, wenn ihnen die Viehhalter ungestraft falsche Angaben machen dürften?
Auch der Umstand, dass gemäss Art. 39 VOTSG jeder Gesundheitsschein in gleicher Weise feststellt, ein Tier sei weder an einer Seuche erkrankt, noch einer solchen Erkrankung verdächtig, berechtigt den Viehhalter nicht, den Viehinspektor durch falsche Angaben zur Aushändidung eines anderen als des nach Art. 40 VOTSG für den konkreten Fall zutreffenden Gesundheitsscheines zu veranlassen. Die Gesundheitsscheine dienen nicht nur dem erwähnten Zwecke, sondern der Bekämpfung von Tierseuchen überhaupt. Unter diesem Gesichtspunkt ist es nicht bedeutungslos, ob bei Ortsveränderung eines Tieres zufolge Verkaufs ein Formular A oder C ausgestellt wird. Im Formular A muss die Adresse des Käufers angegeben werden. Das Formular C (für Ortsveränderung ohne Handänderung) enthält natürlich keine entsprechende Rubrik. Wird nun z.B. ein Tier zufolge Verkaufs von einem Inspektionskreis in einen anderen verbracht, kurz bevor im ersten Kreis eine Seuche ausbricht, so ist es dem Viehinspektor des ersten Kreises auf Grund der bei ihm liegenden Kopie des richtigen Gesundheitsscheines (Formular A) ohne irgendwelche Umtriebe möglich, den genauen Standort des verkauften Tieres festzustellen und dementsprechend ohne Verzug über dieses während der Inkubationszeit weggebrachte Tier die Sperre zu verhängen. Steht dem Viehinspektor jedoch nur eine Kopie des (fälschlicherweise verwendeten) Formulars C zur Verfügung, so fehlen ihm die Angaben, die für ein sofortiges Einschreiten unerlässlich sind, weil er dann nur die Gemeinde kennt, in die das Tier (vorerst) verbracht worden ist.
3. Wandfluh hat durch die falsche Angabe, die beiden Stierkälber würden nach Kandergrund "verstellt", den Viehinspektor veranlasst, statt zweier Gesundheitsscheine A ein Formular C auszustellen. Nach dem Gesagten hat er sich dadurch über das Gebot des Art. 48 VOTSG hinweggesetzt und ist er nach Art. 269 VOTSG dafür strafbar.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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L'art. 48 del regolamento per l'esecuzione della LF sulle misure per combattere le epizoozie prescrive la presentazione di un certificato conforme all'art. 40 di questo regolamento.
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criminal law and criminal procedure
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IV
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82 IV 12
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82 IV 12
Sachverhalt ab Seite 12
A.- Werner Birlauf wurde am 18. Februar 1955 im Scheidungsprozess der Eheleute X. vor Zivilgericht Basel-Stadt als Zeuge einvernommen. Die Einvernahme begann damit, dass der Gerichtspräsident den Zeugen auf die Folgen falschen Zeugnisses aufmerksam machte und gemäss § 123 der baselstädtischen Zivilprozessordnung aufforderte, die an ihn gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen, niemand zu Lieb noch zu Leid, zu beantworten, was Birlauf durch Handgelübde versprach. Über seine Beziehungen zu Frau X. befragt, erklärte er hierauf wahrheitswidrig, nie Geschlechtsverkehr mit ihr gehabt zu haben.
B.- Am 15. Juli 1955 erklärte das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt Birlauf des falschen Zeugnisses gemäss Art. 307 Abs. 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 28. September 1955 dieses Urteil.
C.- Birlauf führt gegen das Urteil des Appellationsgerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, es sei aufzuheben und er sei freizusprechen, eventuell sei die Gefängnisstrafe bedingt vollziehbar zu erklären.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
..... (Prozessuales).
Zu prüfen ist (nur), ob die Vorinstanz zu Unrecht qualifiziertes statt einfaches falsches Zeugnis angenommen hat, und ob demgemäss, wie es am Schluss der Beschwerdeschrift verlangt wird, die Strafe herabzusetzen sei.
Nach Art. 307 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt.
Werden die Aussage, der Befund, das Gutachten oder die Übersetzung mit einem Eid oder einem Handgelübde bekräftigt, so ist die Strafe nach Abs. 2 Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten.
Der Beschwerdeführer kann nicht bestreiten, bei seiner Einvernahme als Zeuge ein Handgelübde abgelegt zu haben. Dabei sind nach den vom Appellationsgericht übernommenen und daher für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen des Strafgerichtes die Bestimmungen des § 123 der Zivilprozessordnung genau eingehalten worden. Infolgedessen ist die Behauptung des Beschwerdeführers, das Handgelübde sei nicht gemäss § 123 "an Eidesstatt" abgenommen worden, nicht zu hören. Wenn Art. 307 Abs. 2 StGB das Handgelübde dem Eid gleichstellt, so wird übrigens damit für das Handgelübde nicht, wie der Beschwerdeführer meint, eine besonders feierliche Form vorausgesetzt. Es genügt jedes Handgelübde, durch das die Aussage bekräftigt wird.
Der Beschwerdeführer bestreitet jedoch auch, und das ist seine Hauptbegründung, die Aussagen im Sinne des Art. 307 Abs. 2 StGB mit dem Handgelübde bekräftigt zu haben. In Basel habe der Zeuge, bevor er nur wisse, worüber er aussagen solle, dem Gerichtspräsidenten auf dessen Frage "Wollen Sie mir durch das Handgelübde an Eidesstatt versprechen ...", die Hand zu reichen. Eine solche routinemässige Einleitung der Zeugeneinvernahme sei keine Bekräftigung seiner Aussagen im Sinne des Art. 307 Abs. 2 StGB. Das Handgelübde müsse zu einer bestimmten, konkreten Aussage abgelegt worden sein. Im vorliegenden Falle wäre also erforderlich gewesen, dass der Gerichtspräsident, als der Beschwerdeführer verneint habe, mit Frau X. Geschlechtsverkehr gehabt zu haben, ihm zu dieser speziellen Frage das Handgelübde abgenommen hätte. Erst wenn der Beschwerdeführer daraufhin wieder mit "nein" geantwortet hätte, wäre der Tatbestand des Art. 307 Abs. 2 StGB erfüllt gewesen.
Diese Auffassung findet im Gesetz keinerlei Stütze. Art. 307 Abs. 2 verlangt nur, dass die Aussage (oder der Befund, das Gutachten, die Übersetzung) durch Eid oder Handgelübde bekräftigt worden sei. Durch Eid oder Handgelübde bekräftigen kann man aber eine Aussage oder eine Gesamtheit von Aussagen nicht bloss nachträglich, sondern auch zum voraus. Im ersten Falle gelobt man das, was man bereits gesagt hat, im zweiten Falle das, was man sagen wird, als der Wahrheit entsprechend. Für Leute, die es mit dem Eid oder dem Gelübde ernst nehmen, kommt beides auf das Gleiche heraus, und darum ist auch in beiden Fällen die Anwendung des Art. 307 Abs. 2 StGB in gleicher Weise gerechtfertigt. Dass die Bestimmung so zu verstehen ist, ergibt sich vollends zwingend aus den romanischen Fassungen ("Si le déclarant a prêté serment ou s'il a promis solennellement de dire la vérité ..." bzw. "Se il dichiarante ha prestato giuramento o ha promesso solennemente di dire la verità ...").
Was der Beschwerdeführer daneben noch über §§ 124 und 143 der Zivilprozessordnung sowie über die Regelung des falschen Zeugnisses im Basler Strafgesetzbuch ausführt, ist gegenstandslos; § 124 ZPO bezieht sich nicht auf das Handgelübde, sondern auf den Eid, § 143 ZPO betrifft die Partei-, nicht die Zeugenaussage, und das Basler Strafgesetzbuch ist mit dem Erlass des StGB aufgehoben worden.
Richtig dürfte sein, dass in Basel-Stadt im Zivilprozess jedem Zeugen gemäss § 123 ZPO der Eid oder das Handgelübde abgenommen wird und daher auf falsche Zeugenaussagen in Zivilstreitigkeiten regelmässig nicht Abs. 1, sondern Abs. 2 des Art. 307 StGB zutrifft. Das ändert aber nichts. Wenn Art. 307 zwischen einfacher und qualifizierter Aussage unterscheidet, so heisst das nicht, dass in den Kantonen, die nur die qualifizierte Form kennen, die falsche Aussage nach Abs. 1 zu bestrafen sei; vielmehr ist dann, wenn der Tatbestand des Abs. 2 zutrifft, eben diese Bestimmung anzuwenden.
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Art. 307 Abs. 2 StGB. Wann ist die Aussage mit einem Handgelübde bekräftigt?
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82 IV 12
Sachverhalt ab Seite 12
A.- Werner Birlauf wurde am 18. Februar 1955 im Scheidungsprozess der Eheleute X. vor Zivilgericht Basel-Stadt als Zeuge einvernommen. Die Einvernahme begann damit, dass der Gerichtspräsident den Zeugen auf die Folgen falschen Zeugnisses aufmerksam machte und gemäss § 123 der baselstädtischen Zivilprozessordnung aufforderte, die an ihn gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen, niemand zu Lieb noch zu Leid, zu beantworten, was Birlauf durch Handgelübde versprach. Über seine Beziehungen zu Frau X. befragt, erklärte er hierauf wahrheitswidrig, nie Geschlechtsverkehr mit ihr gehabt zu haben.
B.- Am 15. Juli 1955 erklärte das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt Birlauf des falschen Zeugnisses gemäss Art. 307 Abs. 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 28. September 1955 dieses Urteil.
C.- Birlauf führt gegen das Urteil des Appellationsgerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, es sei aufzuheben und er sei freizusprechen, eventuell sei die Gefängnisstrafe bedingt vollziehbar zu erklären.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
..... (Prozessuales).
Zu prüfen ist (nur), ob die Vorinstanz zu Unrecht qualifiziertes statt einfaches falsches Zeugnis angenommen hat, und ob demgemäss, wie es am Schluss der Beschwerdeschrift verlangt wird, die Strafe herabzusetzen sei.
Nach Art. 307 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt.
Werden die Aussage, der Befund, das Gutachten oder die Übersetzung mit einem Eid oder einem Handgelübde bekräftigt, so ist die Strafe nach Abs. 2 Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten.
Der Beschwerdeführer kann nicht bestreiten, bei seiner Einvernahme als Zeuge ein Handgelübde abgelegt zu haben. Dabei sind nach den vom Appellationsgericht übernommenen und daher für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen des Strafgerichtes die Bestimmungen des § 123 der Zivilprozessordnung genau eingehalten worden. Infolgedessen ist die Behauptung des Beschwerdeführers, das Handgelübde sei nicht gemäss § 123 "an Eidesstatt" abgenommen worden, nicht zu hören. Wenn Art. 307 Abs. 2 StGB das Handgelübde dem Eid gleichstellt, so wird übrigens damit für das Handgelübde nicht, wie der Beschwerdeführer meint, eine besonders feierliche Form vorausgesetzt. Es genügt jedes Handgelübde, durch das die Aussage bekräftigt wird.
Der Beschwerdeführer bestreitet jedoch auch, und das ist seine Hauptbegründung, die Aussagen im Sinne des Art. 307 Abs. 2 StGB mit dem Handgelübde bekräftigt zu haben. In Basel habe der Zeuge, bevor er nur wisse, worüber er aussagen solle, dem Gerichtspräsidenten auf dessen Frage "Wollen Sie mir durch das Handgelübde an Eidesstatt versprechen ...", die Hand zu reichen. Eine solche routinemässige Einleitung der Zeugeneinvernahme sei keine Bekräftigung seiner Aussagen im Sinne des Art. 307 Abs. 2 StGB. Das Handgelübde müsse zu einer bestimmten, konkreten Aussage abgelegt worden sein. Im vorliegenden Falle wäre also erforderlich gewesen, dass der Gerichtspräsident, als der Beschwerdeführer verneint habe, mit Frau X. Geschlechtsverkehr gehabt zu haben, ihm zu dieser speziellen Frage das Handgelübde abgenommen hätte. Erst wenn der Beschwerdeführer daraufhin wieder mit "nein" geantwortet hätte, wäre der Tatbestand des Art. 307 Abs. 2 StGB erfüllt gewesen.
Diese Auffassung findet im Gesetz keinerlei Stütze. Art. 307 Abs. 2 verlangt nur, dass die Aussage (oder der Befund, das Gutachten, die Übersetzung) durch Eid oder Handgelübde bekräftigt worden sei. Durch Eid oder Handgelübde bekräftigen kann man aber eine Aussage oder eine Gesamtheit von Aussagen nicht bloss nachträglich, sondern auch zum voraus. Im ersten Falle gelobt man das, was man bereits gesagt hat, im zweiten Falle das, was man sagen wird, als der Wahrheit entsprechend. Für Leute, die es mit dem Eid oder dem Gelübde ernst nehmen, kommt beides auf das Gleiche heraus, und darum ist auch in beiden Fällen die Anwendung des Art. 307 Abs. 2 StGB in gleicher Weise gerechtfertigt. Dass die Bestimmung so zu verstehen ist, ergibt sich vollends zwingend aus den romanischen Fassungen ("Si le déclarant a prêté serment ou s'il a promis solennellement de dire la vérité ..." bzw. "Se il dichiarante ha prestato giuramento o ha promesso solennemente di dire la verità ...").
Was der Beschwerdeführer daneben noch über §§ 124 und 143 der Zivilprozessordnung sowie über die Regelung des falschen Zeugnisses im Basler Strafgesetzbuch ausführt, ist gegenstandslos; § 124 ZPO bezieht sich nicht auf das Handgelübde, sondern auf den Eid, § 143 ZPO betrifft die Partei-, nicht die Zeugenaussage, und das Basler Strafgesetzbuch ist mit dem Erlass des StGB aufgehoben worden.
Richtig dürfte sein, dass in Basel-Stadt im Zivilprozess jedem Zeugen gemäss § 123 ZPO der Eid oder das Handgelübde abgenommen wird und daher auf falsche Zeugenaussagen in Zivilstreitigkeiten regelmässig nicht Abs. 1, sondern Abs. 2 des Art. 307 StGB zutrifft. Das ändert aber nichts. Wenn Art. 307 zwischen einfacher und qualifizierter Aussage unterscheidet, so heisst das nicht, dass in den Kantonen, die nur die qualifizierte Form kennen, die falsche Aussage nach Abs. 1 zu bestrafen sei; vielmehr ist dann, wenn der Tatbestand des Abs. 2 zutrifft, eben diese Bestimmung anzuwenden.
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Art. 307 al. 2 CP. Quand est-ce que le déclarant a promis solennellement de dire la vérité?
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Sachverhalt ab Seite 12
A.- Werner Birlauf wurde am 18. Februar 1955 im Scheidungsprozess der Eheleute X. vor Zivilgericht Basel-Stadt als Zeuge einvernommen. Die Einvernahme begann damit, dass der Gerichtspräsident den Zeugen auf die Folgen falschen Zeugnisses aufmerksam machte und gemäss § 123 der baselstädtischen Zivilprozessordnung aufforderte, die an ihn gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen, niemand zu Lieb noch zu Leid, zu beantworten, was Birlauf durch Handgelübde versprach. Über seine Beziehungen zu Frau X. befragt, erklärte er hierauf wahrheitswidrig, nie Geschlechtsverkehr mit ihr gehabt zu haben.
B.- Am 15. Juli 1955 erklärte das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt Birlauf des falschen Zeugnisses gemäss Art. 307 Abs. 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis. Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 28. September 1955 dieses Urteil.
C.- Birlauf führt gegen das Urteil des Appellationsgerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, es sei aufzuheben und er sei freizusprechen, eventuell sei die Gefängnisstrafe bedingt vollziehbar zu erklären.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
..... (Prozessuales).
Zu prüfen ist (nur), ob die Vorinstanz zu Unrecht qualifiziertes statt einfaches falsches Zeugnis angenommen hat, und ob demgemäss, wie es am Schluss der Beschwerdeschrift verlangt wird, die Strafe herabzusetzen sei.
Nach Art. 307 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer als Zeuge, Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher zur Sache falsch aussagt, einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt oder falsch übersetzt.
Werden die Aussage, der Befund, das Gutachten oder die Übersetzung mit einem Eid oder einem Handgelübde bekräftigt, so ist die Strafe nach Abs. 2 Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten.
Der Beschwerdeführer kann nicht bestreiten, bei seiner Einvernahme als Zeuge ein Handgelübde abgelegt zu haben. Dabei sind nach den vom Appellationsgericht übernommenen und daher für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen des Strafgerichtes die Bestimmungen des § 123 der Zivilprozessordnung genau eingehalten worden. Infolgedessen ist die Behauptung des Beschwerdeführers, das Handgelübde sei nicht gemäss § 123 "an Eidesstatt" abgenommen worden, nicht zu hören. Wenn Art. 307 Abs. 2 StGB das Handgelübde dem Eid gleichstellt, so wird übrigens damit für das Handgelübde nicht, wie der Beschwerdeführer meint, eine besonders feierliche Form vorausgesetzt. Es genügt jedes Handgelübde, durch das die Aussage bekräftigt wird.
Der Beschwerdeführer bestreitet jedoch auch, und das ist seine Hauptbegründung, die Aussagen im Sinne des Art. 307 Abs. 2 StGB mit dem Handgelübde bekräftigt zu haben. In Basel habe der Zeuge, bevor er nur wisse, worüber er aussagen solle, dem Gerichtspräsidenten auf dessen Frage "Wollen Sie mir durch das Handgelübde an Eidesstatt versprechen ...", die Hand zu reichen. Eine solche routinemässige Einleitung der Zeugeneinvernahme sei keine Bekräftigung seiner Aussagen im Sinne des Art. 307 Abs. 2 StGB. Das Handgelübde müsse zu einer bestimmten, konkreten Aussage abgelegt worden sein. Im vorliegenden Falle wäre also erforderlich gewesen, dass der Gerichtspräsident, als der Beschwerdeführer verneint habe, mit Frau X. Geschlechtsverkehr gehabt zu haben, ihm zu dieser speziellen Frage das Handgelübde abgenommen hätte. Erst wenn der Beschwerdeführer daraufhin wieder mit "nein" geantwortet hätte, wäre der Tatbestand des Art. 307 Abs. 2 StGB erfüllt gewesen.
Diese Auffassung findet im Gesetz keinerlei Stütze. Art. 307 Abs. 2 verlangt nur, dass die Aussage (oder der Befund, das Gutachten, die Übersetzung) durch Eid oder Handgelübde bekräftigt worden sei. Durch Eid oder Handgelübde bekräftigen kann man aber eine Aussage oder eine Gesamtheit von Aussagen nicht bloss nachträglich, sondern auch zum voraus. Im ersten Falle gelobt man das, was man bereits gesagt hat, im zweiten Falle das, was man sagen wird, als der Wahrheit entsprechend. Für Leute, die es mit dem Eid oder dem Gelübde ernst nehmen, kommt beides auf das Gleiche heraus, und darum ist auch in beiden Fällen die Anwendung des Art. 307 Abs. 2 StGB in gleicher Weise gerechtfertigt. Dass die Bestimmung so zu verstehen ist, ergibt sich vollends zwingend aus den romanischen Fassungen ("Si le déclarant a prêté serment ou s'il a promis solennellement de dire la vérité ..." bzw. "Se il dichiarante ha prestato giuramento o ha promesso solennemente di dire la verità ...").
Was der Beschwerdeführer daneben noch über §§ 124 und 143 der Zivilprozessordnung sowie über die Regelung des falschen Zeugnisses im Basler Strafgesetzbuch ausführt, ist gegenstandslos; § 124 ZPO bezieht sich nicht auf das Handgelübde, sondern auf den Eid, § 143 ZPO betrifft die Partei-, nicht die Zeugenaussage, und das Basler Strafgesetzbuch ist mit dem Erlass des StGB aufgehoben worden.
Richtig dürfte sein, dass in Basel-Stadt im Zivilprozess jedem Zeugen gemäss § 123 ZPO der Eid oder das Handgelübde abgenommen wird und daher auf falsche Zeugenaussagen in Zivilstreitigkeiten regelmässig nicht Abs. 1, sondern Abs. 2 des Art. 307 StGB zutrifft. Das ändert aber nichts. Wenn Art. 307 zwischen einfacher und qualifizierter Aussage unterscheidet, so heisst das nicht, dass in den Kantonen, die nur die qualifizierte Form kennen, die falsche Aussage nach Abs. 1 zu bestrafen sei; vielmehr ist dann, wenn der Tatbestand des Abs. 2 zutrifft, eben diese Bestimmung anzuwenden.
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82 IV 121
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82 IV 121
Sachverhalt ab Seite 122
A.- Der früher in Zürich, jetzt in Tel Aviv wohnhafte Emanuel Guttmann wird beschuldigt:
a) der Zollübertretung unter erschwerenden Umständen gemäss Art. 74 Ziff. 3 (Unterlassung der Anmeldung zollpflichtiger Waren beim Grenzübertritt) und 82 Ziff. 2 ZG (gewerbs- und gewohnheitsmässige Verübung);
b) der Hinterziehung der Warenumsatzsteuer und Luxussteuer gemäss Art. 52 und 53 WUStB vom 29. Juli 1941 bzw. Art. 41 und 42 LStB vom 13. Oktober 1942.
Das eidg. Finanz- und Zolldepartement büsste Guttmann am 24. Juni 1955 mit Fr. 44'308.60. Da sich dieser der Strafverfügung nicht unterzog, wurde der Fall durch Vermittlung der Bundesanwaltschaft den Behörden des Kantons Tessin zur gerichtlichen Beurteilung überwiesen. Der Procuratore pubblico sottocenerino erhob zuhanden der Assisi pretoriali di Mendrisio gegen Guttmann Anklage mit dem Antrag auf Bestätigung der administrativen Verfügung.
Hiegegen rekurrierte Guttmann an die Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello des Kantons Tessin, indem er u.a. die Zuständigkeit der Tessiner Gerichte bestritt mit der Begründung, er habe an seinem damaligen Wohnort Zürich gehandelt, wo auch die zollamtliche Untersuchung zuerst angehoben worden sei.
B.- Auf Veranlassung der Bundesanwaltschaft unterbreitet das Tribunale di appello den Fall der Anklagekammer des Bundesgerichtes mit dem Hinweis, dass die Bundesanwaltschaft die Tessiner Gerichte als zuständig betrachte, so dass ein Konflikt mit Guttmann vorliege.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, die sich im kantonalen Verfahren zur Sache nicht äussern wollte, weil in ihrem Kanton kein Strafverfahren hängig sei, verneint in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht dessen Zuständigkeit, stellt jedoch für den Fall der Bejahung den Gerichtsstand Zürich in Abrede.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Ist der Gerichtsstand unter den Behörden verschiedener Kantone streitig oder wird die Gerichtsbarkeit eines Kantons vom Beschuldigten bestritten, so bezeichnet nach Art. 264 BStP die Anklagekammer des Bundesgerichtes den Kanton, der zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet ist.
Die Voraussetzungen dieser Vorschrift treffen dann nicht zu, wenn eine Bundesbehörde gesetzlich befugt ist, die zuständige kantonale Behörde verbindlich zu bestimmen. Das ist nach dem klaren Wortlaut von Art. 18 und 254 BStP der Fall, wenn der Bundesrat eine Bundesstrafsache einem Kanton überweist. Darüber hinaus hat die Anklagekammer eine verbindliche Gerichtsstandsverfügung, die ihre Entscheidungsbefugnis ausschliesst, bisher auch angenommen, wenn das eidg. Justiz- und Polizeidepartement gestützt auf eine Delegation des Bundesrates die Beurteilung strafbarer Handlungen, die teils der Bundesgerichtsbarkeit, teils der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehen, in Anwendung von Art. 344 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in der Hand der kantonalen Behörde vereinigt; ebenso lautet die Praxis in Fällen, wo das eidg. Militärdepartement auf Grund der ihm vom Bundesrat in Art. 16 lit. c der Verordnung über die Militärstrafrechtspflege generell erteilten Delegation die Beurteilung von Straftaten, die teils der militärischen, teils der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterstellt sind, nach Art. 221 MStG einem bürgerlichen Gericht überträgt (BGE 81 IV 264). Eine ausdrückliche Vorschrift, wonach in solchen Delegationsfällen durch die Überweisung der Departemente der Gerichtsstand der Kantone verbindlich bestimmt wird, besteht indessen nicht. Es liesse sich deshalb auch die Auffassung vertreten, die Zuweisung sei nur eine vorläufige, mit der Folge, dass in einem allfälligen Streit über die Zuständigkeit noch die Anklagekammer angerufen werden könnte.
Jedenfalls stellt sich die Frage, ob die Zuweisung von Strafsachen durch Bundesstellen an eine kantonale Behörde den Gerichtsstand endgültig festlege, dann unabhängig von der erwähnten Rechtsprechung, wenn es sich, wie hier, nicht um Delegationsfälle, sondern um Fiskalstrafsachen handelt, die (gleich den übrigen Verwaltungsstrafsachen, Art. 321 ff. BStP) von Gesetzes wegen den kantonalen Gerichten zur Beurteilung zu überweisen sind, sofern auf Freiheitsstrafe zu erkennen ist oder gegen Strafverfügungen Einsprache erhoben wurde. Die Überweisung erfolgt bei Zolldelikten auf Veranlassung des Zolldepartementes durch die Bundesanwaltschaft (Art. 97 ZG), bei Übertretungen anderer fiskalischer Bundesgesetze durch die Verwaltung selbst (Art. 300 Abs. 1 BStP).
Für eine selbständige Bestimmung des Gerichtsstandes durch die Bundesanwaltschaft bzw. die Verwaltungsbehörde kann angeführt werden, dass den Betroffenen die Möglichkeit zur Anfechtung der Verfügung auf dem Wege der Verwaltungsbeschwerde an die übergeordnete Verwaltungsinstanz und letztlich an den Bundesrat offen steht, wobei vor beiden Instanzen sowohl die Verletzung von Bundesrecht und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes wie die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend gemacht werden können (Art. 23bis Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesverwaltung und Art. 127 OG; BGE 81 IV 266). Auch räumt Art. 283 BStP der Verwaltung das Recht ein, zwischen dem Gerichtsstand des Wohnortes und demjenigen des Begehungsortes zu wählen. Diese Vorschrift gilt aber gemäss Art. 279 BStP nur unter dem Vorbehalt besonderer Bestimmungen der fiskalischen Bundesgesetze und ihrer Ausführungsverordnungen. Wo diese eine selbständige Ordnung treffen, besteht es daher nicht. Abgesehen hievon schliesst das Wahlrecht die Möglichkeit eines Entscheides darüber, welches der tatsächliche Wohn- oder Begehungsort sei, nicht aus. In diesem Umfange bestände jedenfalls auch beim Wahlrecht der Verwaltung Anlass zur endgültigen Bestimmung des Gerichtsstandes durch die Anklagekammer.
Darüber hinaus erscheint die Zuständigkeit der Anklagekammer allgemein sachlich gerechtfertigt. Nicht nur wird dadurch eine einheitliche Anwendung der Gerichtsstandsbestimmungen in höherem Masse gewährleistet als es bei dem über dieses oder jenes Departement führenden Beschwerdeweg der Fall wäre, sondern diese Lösung entspricht auch dem Bestreben nach einer möglichst raschen Abklärung der Gerichtsstandsfrage besser als die Durchführung eines über verschiedene Instanzen führenden Verwaltungsverfahrens. Zudem ist dieser Kompetenzordnung unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, insbesondere nach dem Grundsatz der Gewaltentrennung, der Vorzug zu geben. In diesem Sinne hat sich denn auch der Bundesrat in dem mit ihm hierüber geführten Meinungsaustausch ausgesprochen.
Kann aber nach dem Gesagten in Fiskal- (und übrigen Verwaltungs-)strafsachen der Überweisung eines Falles durch die Verwaltung nur vorläufige Bedeutung zukommen, ist die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zu bejahen und auf das vorliegende Gesuch einzutreten.
2. Guttmann, der nach der Aktenlage in diesem Strafverfahren vorläufig der einzige Beschuldigte ist, bezog an seinem früheren Wohnort Zürich als Einkäufer für verschiedene Oststaaten von Dezember 1949 bis Juli 1952 von einer Zürcher Firma grössere Mengen Uhren, wofür die Warenumsatzsteuer und (für Golduhren) die Luxussteuer zu entrichten waren. Da Grossisten bei Nachweis der unmittelbaren Ausfuhr der Ware ins Ausland von diesen Abgaben befreit sind (Art. 54 Abs. 2 lit. b WUStB in Verbindung mit Art. 1 der Verfügung Nr. 8 des eidg. Finanz- und Zolldepartementes betreffend die Warenumsatzsteuer vom 28. Juni 1945; Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 und Art. 9 LStB), liess Guttmann, um in den Besitz der zur Steuerbefreiung erforderlichen zollamtlichen Deklarationen zu kommen, die Uhren ordnungsgemäss über im Tessin wohnende Mittelsleute nach Italien ausfuhren und sodann einen grossen Teil derselben in die Schweiz zurückschmuggeln. Auf diese Weise gelang es ihm, die Warenumsatzsteuer und die Luxussteuer zu umgehen.
3. Für die Verfolgung und Beurteilung von Zollvergehen und Widerhandlungen gegen den WUStB und den LStB sind gemäss Art. 96 Abs. 2 ZG in Verbindung mit Art. 53 WUStB und Art. 42 LStB in der Regel die Gerichte des Kantons örtlich zuständig, wo die strafbare Handlung begangen wurde oder, wenn die Tat im Ausland stattgefunden hat, der Erfolg eingetreten ist.
Eine Zollübertretung begeht u.a., wer zollpflichtige Waren beim Grenzübertritt ganz oder teilweise zur Zollbehandlung anzumelden unterlässt (Art. 74 Ziff. 3 ZG). "Begangen" wird demnach das Zollvergehen beim Grenzübertritt; denn dort hätte die unterlassene Handlung erfolgen müssen (LOGOZ, Kommentar, N. 4 zu Art. 7). Dieser Grenzübertritt fand vorliegend im Zollkreis Chiasso, also im Kanton Tessin, statt. Indessen wird Guttmann, bei dem es mindestens vorläufig allein zur gerichtlichen Beurteilung kommt, der subjektiven Mittäterschaft (vgl. BGE 80 IV 266) beschuldigt. Gehandelt hat er seinerseits an seinem Wohnort Zürich, wo er mündliche Weisungen und Aufträge erteilte, Briefe absandte usw. Somit wurde die Zollübertretung, wie sie Gegenstand der Beschuldigung bildet, sowohl im Kanton Tessin als im Kanton Zürich begangen.
Nicht anders verhält es sich hinsichtlich der Hinterziehungen der Warenumsatzsteuer und der Luxussteuer; jene waren nur im Zusammenwirken einerseits der Handlungsweise in Zürich, anderseits der vorgetäuschten Ausfuhr im Tessin möglich; beides sind massgebende Vorgänge der Deliktsausführung.
Liegt aber der Ausführungsort in der Schweiz, fällt der Ort des eingetretenen Erfolges als solcher ausser Betracht (vgl.BGE 68 IV 54).
4. Für den Fall, dass die strafbare Handlung in mehreren Kantonen begangen wurde, erklärt Art. 96 Abs. 2 ZG die Gerichte des Kantons zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Das ist nach der Aktenlage durch den Zollstrafsachendienst Zürich geschehen. Somit hat dieser Kanton die gerichtliche Beurteilung zu übernehmen.
Daran vermag nach dem eingangs Gesagten auch der Hinweis auf das der Verwaltung durch Art. 283 Abs. 1 BStP (vgl. auch Art. 41 Abs. 1 WUStB und Art. 29 Abs. 1 LStB) eingeräumte Wahlrecht nichts zu ändern. Ob von diesem überhaupt die Rede sein kann, erscheint schon angesichts des in Art. 279 BStP zugunsten besonderer Bestimmungen fiskalischer Bundesgesetze und ihrer Ausführungsverordnungen gemachten Vorbehaltes zweifelhaft (vgl. Art. 96 ZG und die Verweisung von Art. 53 WUStB und Art. 42 LStB; BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweiz. Zollrechtes, S. 103 V; anders SPITZ, Das schweiz. Zollstrafrecht, S. 160 unten). Die Frage kann jedoch offen bleiben, weil die Bundesanwaltschaft den Fall an die Behörden des Begehungsortes wies und daher zu entscheiden war, wo dieser liege.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Zürich werden berechtigt und verpflichtet erklärt, Emanuel Guttmann für alle ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
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Art. 264, 279, 283 Abs. 1 Satz 2 und 300 Abs. 1 BStP. Art. 97 ZG. Zuständigkeit der Anklagekammer zur endgültigen Bestimmung des Gerichtsstandes in Fiskal- (und übrigen Verwaltungs-)strafsachen; Bedeutung der Überweisung von Fällen durch die Bundesanwaltschaft oder die Verwaltung an eine kantonale Behörde (Erw. 1).
Art. 74 Ziff. 3 und 96 Abs. 2 Z G, Art. 52 und 53 WUStB, Art. 41 und 42 LStB.
Gerichtsstand des subjektiven Mittäters; Begehungsort bei Zollübertretungen und Hinterziehungen der Warenumsatzsteuer und der Luxussteuer (Erw. 2 bis 4).
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Sachverhalt ab Seite 122
A.- Der früher in Zürich, jetzt in Tel Aviv wohnhafte Emanuel Guttmann wird beschuldigt:
a) der Zollübertretung unter erschwerenden Umständen gemäss Art. 74 Ziff. 3 (Unterlassung der Anmeldung zollpflichtiger Waren beim Grenzübertritt) und 82 Ziff. 2 ZG (gewerbs- und gewohnheitsmässige Verübung);
b) der Hinterziehung der Warenumsatzsteuer und Luxussteuer gemäss Art. 52 und 53 WUStB vom 29. Juli 1941 bzw. Art. 41 und 42 LStB vom 13. Oktober 1942.
Das eidg. Finanz- und Zolldepartement büsste Guttmann am 24. Juni 1955 mit Fr. 44'308.60. Da sich dieser der Strafverfügung nicht unterzog, wurde der Fall durch Vermittlung der Bundesanwaltschaft den Behörden des Kantons Tessin zur gerichtlichen Beurteilung überwiesen. Der Procuratore pubblico sottocenerino erhob zuhanden der Assisi pretoriali di Mendrisio gegen Guttmann Anklage mit dem Antrag auf Bestätigung der administrativen Verfügung.
Hiegegen rekurrierte Guttmann an die Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello des Kantons Tessin, indem er u.a. die Zuständigkeit der Tessiner Gerichte bestritt mit der Begründung, er habe an seinem damaligen Wohnort Zürich gehandelt, wo auch die zollamtliche Untersuchung zuerst angehoben worden sei.
B.- Auf Veranlassung der Bundesanwaltschaft unterbreitet das Tribunale di appello den Fall der Anklagekammer des Bundesgerichtes mit dem Hinweis, dass die Bundesanwaltschaft die Tessiner Gerichte als zuständig betrachte, so dass ein Konflikt mit Guttmann vorliege.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, die sich im kantonalen Verfahren zur Sache nicht äussern wollte, weil in ihrem Kanton kein Strafverfahren hängig sei, verneint in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht dessen Zuständigkeit, stellt jedoch für den Fall der Bejahung den Gerichtsstand Zürich in Abrede.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Ist der Gerichtsstand unter den Behörden verschiedener Kantone streitig oder wird die Gerichtsbarkeit eines Kantons vom Beschuldigten bestritten, so bezeichnet nach Art. 264 BStP die Anklagekammer des Bundesgerichtes den Kanton, der zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet ist.
Die Voraussetzungen dieser Vorschrift treffen dann nicht zu, wenn eine Bundesbehörde gesetzlich befugt ist, die zuständige kantonale Behörde verbindlich zu bestimmen. Das ist nach dem klaren Wortlaut von Art. 18 und 254 BStP der Fall, wenn der Bundesrat eine Bundesstrafsache einem Kanton überweist. Darüber hinaus hat die Anklagekammer eine verbindliche Gerichtsstandsverfügung, die ihre Entscheidungsbefugnis ausschliesst, bisher auch angenommen, wenn das eidg. Justiz- und Polizeidepartement gestützt auf eine Delegation des Bundesrates die Beurteilung strafbarer Handlungen, die teils der Bundesgerichtsbarkeit, teils der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehen, in Anwendung von Art. 344 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in der Hand der kantonalen Behörde vereinigt; ebenso lautet die Praxis in Fällen, wo das eidg. Militärdepartement auf Grund der ihm vom Bundesrat in Art. 16 lit. c der Verordnung über die Militärstrafrechtspflege generell erteilten Delegation die Beurteilung von Straftaten, die teils der militärischen, teils der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterstellt sind, nach Art. 221 MStG einem bürgerlichen Gericht überträgt (BGE 81 IV 264). Eine ausdrückliche Vorschrift, wonach in solchen Delegationsfällen durch die Überweisung der Departemente der Gerichtsstand der Kantone verbindlich bestimmt wird, besteht indessen nicht. Es liesse sich deshalb auch die Auffassung vertreten, die Zuweisung sei nur eine vorläufige, mit der Folge, dass in einem allfälligen Streit über die Zuständigkeit noch die Anklagekammer angerufen werden könnte.
Jedenfalls stellt sich die Frage, ob die Zuweisung von Strafsachen durch Bundesstellen an eine kantonale Behörde den Gerichtsstand endgültig festlege, dann unabhängig von der erwähnten Rechtsprechung, wenn es sich, wie hier, nicht um Delegationsfälle, sondern um Fiskalstrafsachen handelt, die (gleich den übrigen Verwaltungsstrafsachen, Art. 321 ff. BStP) von Gesetzes wegen den kantonalen Gerichten zur Beurteilung zu überweisen sind, sofern auf Freiheitsstrafe zu erkennen ist oder gegen Strafverfügungen Einsprache erhoben wurde. Die Überweisung erfolgt bei Zolldelikten auf Veranlassung des Zolldepartementes durch die Bundesanwaltschaft (Art. 97 ZG), bei Übertretungen anderer fiskalischer Bundesgesetze durch die Verwaltung selbst (Art. 300 Abs. 1 BStP).
Für eine selbständige Bestimmung des Gerichtsstandes durch die Bundesanwaltschaft bzw. die Verwaltungsbehörde kann angeführt werden, dass den Betroffenen die Möglichkeit zur Anfechtung der Verfügung auf dem Wege der Verwaltungsbeschwerde an die übergeordnete Verwaltungsinstanz und letztlich an den Bundesrat offen steht, wobei vor beiden Instanzen sowohl die Verletzung von Bundesrecht und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes wie die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend gemacht werden können (Art. 23bis Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesverwaltung und Art. 127 OG; BGE 81 IV 266). Auch räumt Art. 283 BStP der Verwaltung das Recht ein, zwischen dem Gerichtsstand des Wohnortes und demjenigen des Begehungsortes zu wählen. Diese Vorschrift gilt aber gemäss Art. 279 BStP nur unter dem Vorbehalt besonderer Bestimmungen der fiskalischen Bundesgesetze und ihrer Ausführungsverordnungen. Wo diese eine selbständige Ordnung treffen, besteht es daher nicht. Abgesehen hievon schliesst das Wahlrecht die Möglichkeit eines Entscheides darüber, welches der tatsächliche Wohn- oder Begehungsort sei, nicht aus. In diesem Umfange bestände jedenfalls auch beim Wahlrecht der Verwaltung Anlass zur endgültigen Bestimmung des Gerichtsstandes durch die Anklagekammer.
Darüber hinaus erscheint die Zuständigkeit der Anklagekammer allgemein sachlich gerechtfertigt. Nicht nur wird dadurch eine einheitliche Anwendung der Gerichtsstandsbestimmungen in höherem Masse gewährleistet als es bei dem über dieses oder jenes Departement führenden Beschwerdeweg der Fall wäre, sondern diese Lösung entspricht auch dem Bestreben nach einer möglichst raschen Abklärung der Gerichtsstandsfrage besser als die Durchführung eines über verschiedene Instanzen führenden Verwaltungsverfahrens. Zudem ist dieser Kompetenzordnung unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, insbesondere nach dem Grundsatz der Gewaltentrennung, der Vorzug zu geben. In diesem Sinne hat sich denn auch der Bundesrat in dem mit ihm hierüber geführten Meinungsaustausch ausgesprochen.
Kann aber nach dem Gesagten in Fiskal- (und übrigen Verwaltungs-)strafsachen der Überweisung eines Falles durch die Verwaltung nur vorläufige Bedeutung zukommen, ist die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zu bejahen und auf das vorliegende Gesuch einzutreten.
2. Guttmann, der nach der Aktenlage in diesem Strafverfahren vorläufig der einzige Beschuldigte ist, bezog an seinem früheren Wohnort Zürich als Einkäufer für verschiedene Oststaaten von Dezember 1949 bis Juli 1952 von einer Zürcher Firma grössere Mengen Uhren, wofür die Warenumsatzsteuer und (für Golduhren) die Luxussteuer zu entrichten waren. Da Grossisten bei Nachweis der unmittelbaren Ausfuhr der Ware ins Ausland von diesen Abgaben befreit sind (Art. 54 Abs. 2 lit. b WUStB in Verbindung mit Art. 1 der Verfügung Nr. 8 des eidg. Finanz- und Zolldepartementes betreffend die Warenumsatzsteuer vom 28. Juni 1945; Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 und Art. 9 LStB), liess Guttmann, um in den Besitz der zur Steuerbefreiung erforderlichen zollamtlichen Deklarationen zu kommen, die Uhren ordnungsgemäss über im Tessin wohnende Mittelsleute nach Italien ausfuhren und sodann einen grossen Teil derselben in die Schweiz zurückschmuggeln. Auf diese Weise gelang es ihm, die Warenumsatzsteuer und die Luxussteuer zu umgehen.
3. Für die Verfolgung und Beurteilung von Zollvergehen und Widerhandlungen gegen den WUStB und den LStB sind gemäss Art. 96 Abs. 2 ZG in Verbindung mit Art. 53 WUStB und Art. 42 LStB in der Regel die Gerichte des Kantons örtlich zuständig, wo die strafbare Handlung begangen wurde oder, wenn die Tat im Ausland stattgefunden hat, der Erfolg eingetreten ist.
Eine Zollübertretung begeht u.a., wer zollpflichtige Waren beim Grenzübertritt ganz oder teilweise zur Zollbehandlung anzumelden unterlässt (Art. 74 Ziff. 3 ZG). "Begangen" wird demnach das Zollvergehen beim Grenzübertritt; denn dort hätte die unterlassene Handlung erfolgen müssen (LOGOZ, Kommentar, N. 4 zu Art. 7). Dieser Grenzübertritt fand vorliegend im Zollkreis Chiasso, also im Kanton Tessin, statt. Indessen wird Guttmann, bei dem es mindestens vorläufig allein zur gerichtlichen Beurteilung kommt, der subjektiven Mittäterschaft (vgl. BGE 80 IV 266) beschuldigt. Gehandelt hat er seinerseits an seinem Wohnort Zürich, wo er mündliche Weisungen und Aufträge erteilte, Briefe absandte usw. Somit wurde die Zollübertretung, wie sie Gegenstand der Beschuldigung bildet, sowohl im Kanton Tessin als im Kanton Zürich begangen.
Nicht anders verhält es sich hinsichtlich der Hinterziehungen der Warenumsatzsteuer und der Luxussteuer; jene waren nur im Zusammenwirken einerseits der Handlungsweise in Zürich, anderseits der vorgetäuschten Ausfuhr im Tessin möglich; beides sind massgebende Vorgänge der Deliktsausführung.
Liegt aber der Ausführungsort in der Schweiz, fällt der Ort des eingetretenen Erfolges als solcher ausser Betracht (vgl.BGE 68 IV 54).
4. Für den Fall, dass die strafbare Handlung in mehreren Kantonen begangen wurde, erklärt Art. 96 Abs. 2 ZG die Gerichte des Kantons zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Das ist nach der Aktenlage durch den Zollstrafsachendienst Zürich geschehen. Somit hat dieser Kanton die gerichtliche Beurteilung zu übernehmen.
Daran vermag nach dem eingangs Gesagten auch der Hinweis auf das der Verwaltung durch Art. 283 Abs. 1 BStP (vgl. auch Art. 41 Abs. 1 WUStB und Art. 29 Abs. 1 LStB) eingeräumte Wahlrecht nichts zu ändern. Ob von diesem überhaupt die Rede sein kann, erscheint schon angesichts des in Art. 279 BStP zugunsten besonderer Bestimmungen fiskalischer Bundesgesetze und ihrer Ausführungsverordnungen gemachten Vorbehaltes zweifelhaft (vgl. Art. 96 ZG und die Verweisung von Art. 53 WUStB und Art. 42 LStB; BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweiz. Zollrechtes, S. 103 V; anders SPITZ, Das schweiz. Zollstrafrecht, S. 160 unten). Die Frage kann jedoch offen bleiben, weil die Bundesanwaltschaft den Fall an die Behörden des Begehungsortes wies und daher zu entscheiden war, wo dieser liege.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Zürich werden berechtigt und verpflichtet erklärt, Emanuel Guttmann für alle ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
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Art. 264, 279, 283 al. 1 deuxième phrase et 300 al. 1 PPF; art. 97 LD. Compétence de la Chambre d'accusation pour déterminer définitivement le for dans les affaires pénales qui relèvent du droit fiscal et des autres matières administratives; portée du renvoi d'une affaire par le Ministère public fédéral ou l'administration à une autorité cantonale (consid. 1).
Art. 74 ch. 3 et 96 al. 2 LD; art. 52 et 53 AChA; art. 41 et 42 AIL.
For où doit être jugé le coauteur; lieu de commission en cas de contraventions douanières et de soustraction de l'impôt sur le chiffre d'affaires et sur le luxe (consid. 2 à 4).
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82 IV 121
Sachverhalt ab Seite 122
A.- Der früher in Zürich, jetzt in Tel Aviv wohnhafte Emanuel Guttmann wird beschuldigt:
a) der Zollübertretung unter erschwerenden Umständen gemäss Art. 74 Ziff. 3 (Unterlassung der Anmeldung zollpflichtiger Waren beim Grenzübertritt) und 82 Ziff. 2 ZG (gewerbs- und gewohnheitsmässige Verübung);
b) der Hinterziehung der Warenumsatzsteuer und Luxussteuer gemäss Art. 52 und 53 WUStB vom 29. Juli 1941 bzw. Art. 41 und 42 LStB vom 13. Oktober 1942.
Das eidg. Finanz- und Zolldepartement büsste Guttmann am 24. Juni 1955 mit Fr. 44'308.60. Da sich dieser der Strafverfügung nicht unterzog, wurde der Fall durch Vermittlung der Bundesanwaltschaft den Behörden des Kantons Tessin zur gerichtlichen Beurteilung überwiesen. Der Procuratore pubblico sottocenerino erhob zuhanden der Assisi pretoriali di Mendrisio gegen Guttmann Anklage mit dem Antrag auf Bestätigung der administrativen Verfügung.
Hiegegen rekurrierte Guttmann an die Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello des Kantons Tessin, indem er u.a. die Zuständigkeit der Tessiner Gerichte bestritt mit der Begründung, er habe an seinem damaligen Wohnort Zürich gehandelt, wo auch die zollamtliche Untersuchung zuerst angehoben worden sei.
B.- Auf Veranlassung der Bundesanwaltschaft unterbreitet das Tribunale di appello den Fall der Anklagekammer des Bundesgerichtes mit dem Hinweis, dass die Bundesanwaltschaft die Tessiner Gerichte als zuständig betrachte, so dass ein Konflikt mit Guttmann vorliege.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, die sich im kantonalen Verfahren zur Sache nicht äussern wollte, weil in ihrem Kanton kein Strafverfahren hängig sei, verneint in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht dessen Zuständigkeit, stellt jedoch für den Fall der Bejahung den Gerichtsstand Zürich in Abrede.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Ist der Gerichtsstand unter den Behörden verschiedener Kantone streitig oder wird die Gerichtsbarkeit eines Kantons vom Beschuldigten bestritten, so bezeichnet nach Art. 264 BStP die Anklagekammer des Bundesgerichtes den Kanton, der zur Verfolgung und Beurteilung berechtigt und verpflichtet ist.
Die Voraussetzungen dieser Vorschrift treffen dann nicht zu, wenn eine Bundesbehörde gesetzlich befugt ist, die zuständige kantonale Behörde verbindlich zu bestimmen. Das ist nach dem klaren Wortlaut von Art. 18 und 254 BStP der Fall, wenn der Bundesrat eine Bundesstrafsache einem Kanton überweist. Darüber hinaus hat die Anklagekammer eine verbindliche Gerichtsstandsverfügung, die ihre Entscheidungsbefugnis ausschliesst, bisher auch angenommen, wenn das eidg. Justiz- und Polizeidepartement gestützt auf eine Delegation des Bundesrates die Beurteilung strafbarer Handlungen, die teils der Bundesgerichtsbarkeit, teils der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehen, in Anwendung von Art. 344 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in der Hand der kantonalen Behörde vereinigt; ebenso lautet die Praxis in Fällen, wo das eidg. Militärdepartement auf Grund der ihm vom Bundesrat in Art. 16 lit. c der Verordnung über die Militärstrafrechtspflege generell erteilten Delegation die Beurteilung von Straftaten, die teils der militärischen, teils der bürgerlichen Gerichtsbarkeit unterstellt sind, nach Art. 221 MStG einem bürgerlichen Gericht überträgt (BGE 81 IV 264). Eine ausdrückliche Vorschrift, wonach in solchen Delegationsfällen durch die Überweisung der Departemente der Gerichtsstand der Kantone verbindlich bestimmt wird, besteht indessen nicht. Es liesse sich deshalb auch die Auffassung vertreten, die Zuweisung sei nur eine vorläufige, mit der Folge, dass in einem allfälligen Streit über die Zuständigkeit noch die Anklagekammer angerufen werden könnte.
Jedenfalls stellt sich die Frage, ob die Zuweisung von Strafsachen durch Bundesstellen an eine kantonale Behörde den Gerichtsstand endgültig festlege, dann unabhängig von der erwähnten Rechtsprechung, wenn es sich, wie hier, nicht um Delegationsfälle, sondern um Fiskalstrafsachen handelt, die (gleich den übrigen Verwaltungsstrafsachen, Art. 321 ff. BStP) von Gesetzes wegen den kantonalen Gerichten zur Beurteilung zu überweisen sind, sofern auf Freiheitsstrafe zu erkennen ist oder gegen Strafverfügungen Einsprache erhoben wurde. Die Überweisung erfolgt bei Zolldelikten auf Veranlassung des Zolldepartementes durch die Bundesanwaltschaft (Art. 97 ZG), bei Übertretungen anderer fiskalischer Bundesgesetze durch die Verwaltung selbst (Art. 300 Abs. 1 BStP).
Für eine selbständige Bestimmung des Gerichtsstandes durch die Bundesanwaltschaft bzw. die Verwaltungsbehörde kann angeführt werden, dass den Betroffenen die Möglichkeit zur Anfechtung der Verfügung auf dem Wege der Verwaltungsbeschwerde an die übergeordnete Verwaltungsinstanz und letztlich an den Bundesrat offen steht, wobei vor beiden Instanzen sowohl die Verletzung von Bundesrecht und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes wie die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend gemacht werden können (Art. 23bis Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesverwaltung und Art. 127 OG; BGE 81 IV 266). Auch räumt Art. 283 BStP der Verwaltung das Recht ein, zwischen dem Gerichtsstand des Wohnortes und demjenigen des Begehungsortes zu wählen. Diese Vorschrift gilt aber gemäss Art. 279 BStP nur unter dem Vorbehalt besonderer Bestimmungen der fiskalischen Bundesgesetze und ihrer Ausführungsverordnungen. Wo diese eine selbständige Ordnung treffen, besteht es daher nicht. Abgesehen hievon schliesst das Wahlrecht die Möglichkeit eines Entscheides darüber, welches der tatsächliche Wohn- oder Begehungsort sei, nicht aus. In diesem Umfange bestände jedenfalls auch beim Wahlrecht der Verwaltung Anlass zur endgültigen Bestimmung des Gerichtsstandes durch die Anklagekammer.
Darüber hinaus erscheint die Zuständigkeit der Anklagekammer allgemein sachlich gerechtfertigt. Nicht nur wird dadurch eine einheitliche Anwendung der Gerichtsstandsbestimmungen in höherem Masse gewährleistet als es bei dem über dieses oder jenes Departement führenden Beschwerdeweg der Fall wäre, sondern diese Lösung entspricht auch dem Bestreben nach einer möglichst raschen Abklärung der Gerichtsstandsfrage besser als die Durchführung eines über verschiedene Instanzen führenden Verwaltungsverfahrens. Zudem ist dieser Kompetenzordnung unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, insbesondere nach dem Grundsatz der Gewaltentrennung, der Vorzug zu geben. In diesem Sinne hat sich denn auch der Bundesrat in dem mit ihm hierüber geführten Meinungsaustausch ausgesprochen.
Kann aber nach dem Gesagten in Fiskal- (und übrigen Verwaltungs-)strafsachen der Überweisung eines Falles durch die Verwaltung nur vorläufige Bedeutung zukommen, ist die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zu bejahen und auf das vorliegende Gesuch einzutreten.
2. Guttmann, der nach der Aktenlage in diesem Strafverfahren vorläufig der einzige Beschuldigte ist, bezog an seinem früheren Wohnort Zürich als Einkäufer für verschiedene Oststaaten von Dezember 1949 bis Juli 1952 von einer Zürcher Firma grössere Mengen Uhren, wofür die Warenumsatzsteuer und (für Golduhren) die Luxussteuer zu entrichten waren. Da Grossisten bei Nachweis der unmittelbaren Ausfuhr der Ware ins Ausland von diesen Abgaben befreit sind (Art. 54 Abs. 2 lit. b WUStB in Verbindung mit Art. 1 der Verfügung Nr. 8 des eidg. Finanz- und Zolldepartementes betreffend die Warenumsatzsteuer vom 28. Juni 1945; Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 und Art. 9 LStB), liess Guttmann, um in den Besitz der zur Steuerbefreiung erforderlichen zollamtlichen Deklarationen zu kommen, die Uhren ordnungsgemäss über im Tessin wohnende Mittelsleute nach Italien ausfuhren und sodann einen grossen Teil derselben in die Schweiz zurückschmuggeln. Auf diese Weise gelang es ihm, die Warenumsatzsteuer und die Luxussteuer zu umgehen.
3. Für die Verfolgung und Beurteilung von Zollvergehen und Widerhandlungen gegen den WUStB und den LStB sind gemäss Art. 96 Abs. 2 ZG in Verbindung mit Art. 53 WUStB und Art. 42 LStB in der Regel die Gerichte des Kantons örtlich zuständig, wo die strafbare Handlung begangen wurde oder, wenn die Tat im Ausland stattgefunden hat, der Erfolg eingetreten ist.
Eine Zollübertretung begeht u.a., wer zollpflichtige Waren beim Grenzübertritt ganz oder teilweise zur Zollbehandlung anzumelden unterlässt (Art. 74 Ziff. 3 ZG). "Begangen" wird demnach das Zollvergehen beim Grenzübertritt; denn dort hätte die unterlassene Handlung erfolgen müssen (LOGOZ, Kommentar, N. 4 zu Art. 7). Dieser Grenzübertritt fand vorliegend im Zollkreis Chiasso, also im Kanton Tessin, statt. Indessen wird Guttmann, bei dem es mindestens vorläufig allein zur gerichtlichen Beurteilung kommt, der subjektiven Mittäterschaft (vgl. BGE 80 IV 266) beschuldigt. Gehandelt hat er seinerseits an seinem Wohnort Zürich, wo er mündliche Weisungen und Aufträge erteilte, Briefe absandte usw. Somit wurde die Zollübertretung, wie sie Gegenstand der Beschuldigung bildet, sowohl im Kanton Tessin als im Kanton Zürich begangen.
Nicht anders verhält es sich hinsichtlich der Hinterziehungen der Warenumsatzsteuer und der Luxussteuer; jene waren nur im Zusammenwirken einerseits der Handlungsweise in Zürich, anderseits der vorgetäuschten Ausfuhr im Tessin möglich; beides sind massgebende Vorgänge der Deliktsausführung.
Liegt aber der Ausführungsort in der Schweiz, fällt der Ort des eingetretenen Erfolges als solcher ausser Betracht (vgl.BGE 68 IV 54).
4. Für den Fall, dass die strafbare Handlung in mehreren Kantonen begangen wurde, erklärt Art. 96 Abs. 2 ZG die Gerichte des Kantons zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Das ist nach der Aktenlage durch den Zollstrafsachendienst Zürich geschehen. Somit hat dieser Kanton die gerichtliche Beurteilung zu übernehmen.
Daran vermag nach dem eingangs Gesagten auch der Hinweis auf das der Verwaltung durch Art. 283 Abs. 1 BStP (vgl. auch Art. 41 Abs. 1 WUStB und Art. 29 Abs. 1 LStB) eingeräumte Wahlrecht nichts zu ändern. Ob von diesem überhaupt die Rede sein kann, erscheint schon angesichts des in Art. 279 BStP zugunsten besonderer Bestimmungen fiskalischer Bundesgesetze und ihrer Ausführungsverordnungen gemachten Vorbehaltes zweifelhaft (vgl. Art. 96 ZG und die Verweisung von Art. 53 WUStB und Art. 42 LStB; BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweiz. Zollrechtes, S. 103 V; anders SPITZ, Das schweiz. Zollstrafrecht, S. 160 unten). Die Frage kann jedoch offen bleiben, weil die Bundesanwaltschaft den Fall an die Behörden des Begehungsortes wies und daher zu entscheiden war, wo dieser liege.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Zürich werden berechtigt und verpflichtet erklärt, Emanuel Guttmann für alle ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
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Art. 264, 279, 283 cp. 1 seconda frase e 300 cp. 1 PPF; art. 97 LD. Competenza della Camera d'accusa a determinare definitivamente il foro nelle cause penali fiscali e nelle altre cause penali del diritto amministrativo; portata della trasmissione di casi a un'autorità cantonale, da parte del Ministero pubblico della Confederazione o dell'amministrazione (consid. 1).
Art. 74 num. 3 e 96 cp. 2 LD; art. 52 e 53 DCA; art. 41 e 42 DIL.
Foro in cui dev'essere giudicato il coautore soggettivo; luogo di commissione in caso di contravvenzione doganale e di sottrazione dell'imposta sulla cifra d'affari e sul lusso (consid. 2-5).
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82 IV 129
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82 IV 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- Am 11. Februar 1954 erklärte das Bezirksgericht Zürich Alois Eggler des wiederholten Betruges, der Anstiftung (der Adelheid Stadelmann) zu Diebstahl, der Hehlerei, der Urkundenfälschung, des Versuchs der Nötigung, der Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch, der Sachentziehung und der Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis, abzüglich 62 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Es schob den Strafvollzug auf und wies den Verurteilten in eine Arbeitserziehungsanstalt ein.
B.- Am 9. Januar 1956 kam Eggler beim Obergericht des Kantons Zürich um Wiederaufnahme des durch das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Februar 1954 abgeschlossenen Strafverfahrens ein. Er machte geltend, der Diebstahl, zu dem er Adelheid Stadelmann angestiftet habe, wäre gemäss Art. 137 Ziff. 3 StGB nur auf Antrag des Geschädigten strafbar gewesen. Der Bestohlene habe aber den Strafantrag gegen Adelheid Stadelmann rechtzeitig zurückgezogen. Diese Tatsache, die auch der Verurteilung wegen Anstiftung zu diesem Diebstahl entgegenstehe, sei dem Bezirksgericht bei Erlass des Urteils nicht bekannt gewesen, so dass sie die Revision begründe.
C.- Am 13. April 1956 wies das Obergericht das Gesuch ab.
D.- Diesen Entscheid ficht Eggler mit Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Unter welchen Voraussetzungen gegenüber einem rechtskräftigen Strafurteil die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangt werden kann, bestimmt sich grundsätzlich nach kantonalem Recht, dessen Anwendung der Kassationshof des Bundesgerichts nicht nachzuprüfen hat (Art. 269 Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Das Bundesrecht, wegen dessen Verletzung der Kassationshof allein durch Nichtigkeitsbeschwerde angerufen werden kann, greift in das kantonale Recht nur insofern ein, als es die Kantone verpflichtet, gegenüber Urteilen, die auf Grund des StGB oder eines anderen Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zu Gunsten des Verurteilten zuzulassen (Art. 397 StGB).
Ob die Tatsache, dass der Strafantrag gegen Adelheid Stadelmann zurückgezogen worden ist, dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt war, kann dahingestellt bleiben, da sie jedenfalls nicht im Sinne des Art. 397 StGB erheblich ist, nämlich nicht zu einem für den Beschwerdeführer milderen Urteil führen kann.
Wegen Anstiftung wird gemäss Art. 24 Abs. 1 StGB bestraft, wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat. Die Bestrafung des Anstifters setzt demnach nicht voraus, dass die Haupttat beurteilt worden sei, sondern nur, dass sie verübt und strafbar sei (BGE 71 IV 135; BGE 74 IV 74). Darum schliesst nach der Rechtsprechung des Kassationshofes der Umstand, dass der Haupttäter nicht verurteilt werden kann, weil er unbekannt ist, die Bestrafung des Anstifters nicht aus (BGE 74 IV 74). Dasselbe muss auch gelten, wenn - wie hier - der Haupttäter nicht (mehr) verfolgt werden kann, weil sein Verbrechen (Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen; Art. 137 Ziff. 3 StGB) Antragsdelikt und der Strafantrag vor der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils zurückgezogen worden ist. Der Rückzug des Strafantrages ändert nichts daran, dass der Diebstahl verübt worden und strafbar ist (vgl. BGE 69 IV 72; BGE 73 IV 97; BGE 81 IV 92) und steht demnach der Bestrafung des Anstifters nicht entgegen.
Auch die Berufung auf Art. 31 Abs. 3 StGB hilft dem Beschwerdeführer nicht. Als Anstifter war er zwar im Sinne des Art. 30 StGB an der Tat der Adelheid Stadelmann beteiligt (BGE 81 IV 91 Erw. 1). Der Rückzug des Strafantrages gegen die Haupttäterin ist aber für den Beschwerdeführer bedeutungslos, weil er von Amtes wegen zu verfolgen ist und die Bestimmungen der Art. 28 ff. StGB daher auf ihn gar keine Anwendung finden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 24 Abs. 1 StGB. Der Rückzug des Strafantrages gegen den Haupttäter steht der Bestrafung des Anstifters nicht entgegen.
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Sachverhalt ab Seite 129
A.- Am 11. Februar 1954 erklärte das Bezirksgericht Zürich Alois Eggler des wiederholten Betruges, der Anstiftung (der Adelheid Stadelmann) zu Diebstahl, der Hehlerei, der Urkundenfälschung, des Versuchs der Nötigung, der Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch, der Sachentziehung und der Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis, abzüglich 62 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Es schob den Strafvollzug auf und wies den Verurteilten in eine Arbeitserziehungsanstalt ein.
B.- Am 9. Januar 1956 kam Eggler beim Obergericht des Kantons Zürich um Wiederaufnahme des durch das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Februar 1954 abgeschlossenen Strafverfahrens ein. Er machte geltend, der Diebstahl, zu dem er Adelheid Stadelmann angestiftet habe, wäre gemäss Art. 137 Ziff. 3 StGB nur auf Antrag des Geschädigten strafbar gewesen. Der Bestohlene habe aber den Strafantrag gegen Adelheid Stadelmann rechtzeitig zurückgezogen. Diese Tatsache, die auch der Verurteilung wegen Anstiftung zu diesem Diebstahl entgegenstehe, sei dem Bezirksgericht bei Erlass des Urteils nicht bekannt gewesen, so dass sie die Revision begründe.
C.- Am 13. April 1956 wies das Obergericht das Gesuch ab.
D.- Diesen Entscheid ficht Eggler mit Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Unter welchen Voraussetzungen gegenüber einem rechtskräftigen Strafurteil die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangt werden kann, bestimmt sich grundsätzlich nach kantonalem Recht, dessen Anwendung der Kassationshof des Bundesgerichts nicht nachzuprüfen hat (Art. 269 Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Das Bundesrecht, wegen dessen Verletzung der Kassationshof allein durch Nichtigkeitsbeschwerde angerufen werden kann, greift in das kantonale Recht nur insofern ein, als es die Kantone verpflichtet, gegenüber Urteilen, die auf Grund des StGB oder eines anderen Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zu Gunsten des Verurteilten zuzulassen (Art. 397 StGB).
Ob die Tatsache, dass der Strafantrag gegen Adelheid Stadelmann zurückgezogen worden ist, dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt war, kann dahingestellt bleiben, da sie jedenfalls nicht im Sinne des Art. 397 StGB erheblich ist, nämlich nicht zu einem für den Beschwerdeführer milderen Urteil führen kann.
Wegen Anstiftung wird gemäss Art. 24 Abs. 1 StGB bestraft, wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat. Die Bestrafung des Anstifters setzt demnach nicht voraus, dass die Haupttat beurteilt worden sei, sondern nur, dass sie verübt und strafbar sei (BGE 71 IV 135; BGE 74 IV 74). Darum schliesst nach der Rechtsprechung des Kassationshofes der Umstand, dass der Haupttäter nicht verurteilt werden kann, weil er unbekannt ist, die Bestrafung des Anstifters nicht aus (BGE 74 IV 74). Dasselbe muss auch gelten, wenn - wie hier - der Haupttäter nicht (mehr) verfolgt werden kann, weil sein Verbrechen (Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen; Art. 137 Ziff. 3 StGB) Antragsdelikt und der Strafantrag vor der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils zurückgezogen worden ist. Der Rückzug des Strafantrages ändert nichts daran, dass der Diebstahl verübt worden und strafbar ist (vgl. BGE 69 IV 72; BGE 73 IV 97; BGE 81 IV 92) und steht demnach der Bestrafung des Anstifters nicht entgegen.
Auch die Berufung auf Art. 31 Abs. 3 StGB hilft dem Beschwerdeführer nicht. Als Anstifter war er zwar im Sinne des Art. 30 StGB an der Tat der Adelheid Stadelmann beteiligt (BGE 81 IV 91 Erw. 1). Der Rückzug des Strafantrages gegen die Haupttäterin ist aber für den Beschwerdeführer bedeutungslos, weil er von Amtes wegen zu verfolgen ist und die Bestimmungen der Art. 28 ff. StGB daher auf ihn gar keine Anwendung finden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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Art. 24 al. 1 CP. Le retrait de la plainte portée contre l'auteur principal n'empêche pas la condamnation de l'instigateur.
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