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82 II 522
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82 II 522
Erwägungen ab Seite 522
4. a) Der Beklagte hat mit Vereinbarung vom 10. Januar 1949 einen Bruchteil von 24% seiner Lizenzforderung gegen Bührle & Co. dem Kläger an Zahlungsstatt abgetreten. Es sind also die Vorschriften über die Abtretung von Forderungen, Art. 164 ff. OR, anwendbar. Dass die Parteien sich nicht auf sie berufen und auch die Vorinstanzen nicht auf sie abgestellt haben, ist unerheblich; denn gemäss Art. 63 Abs. 3 OG ist das Bundesgericht in der rechtlichen Würdigung der Tatsachen frei, also an die rechtliche Betrachtungsweise des kantonalen Richters nicht gebunden (BGE 70 II 217).
Bei der Beurteilung der Sache unter dem massgebenden Gesichtspunkt der Abtretung ist zu beachten, dass die vorliegende Abtretung entgeltlich war. Sie erfolgte zur Leistung einer Vergütung für geleistete Dienste des Klägers (Mithilfe bei der Patenterwirkung). Dieser hat auf dem Prozesswege versucht, von der Abtretungsschuldnerin Zahlung zu erhalten, wurde aber abgewiesen, weil die an sich unbestrittene Forderung Gazdas untergegangen ist infolge Verrechnung mit einer höheren Darlehensforderung der Firma Bührle & Co. gegen Gazda. Der Kläger hat somit aus der Abtretung nichts erhalten. Es fragt sich, ob und inwieweit der Beklagte dafür einzustehen habe.
b) Die entgeltliche Abtretung von Forderungen steht rechtlich wie wirtschaftlich dem Fahrniskauf nahe. Die für diesen geltenden Bestimmungen über die Gewährleistung (Art. 197 ff. OR) sind jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die Forderungsabtretung grundsätzlich nicht anwendbar, weil das Gesetz hierüber in Art. 171 ff. OR eine besondere Regelung enthält (BGE 79 II 158Abs. 2,BGE 78 II 219f.,BGE 47 II 186Erw. 3).
Art. 171 Abs. 1 OR umschreibt die Gewährspflicht bei der entgeltlichen Abtretung dahin, dass der Abtretende für den Bestand der Forderung zur Zeit der Abtretung hafte. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung hätte also der Abtretende die ihm gesetzlich obliegende Gewähr geleistet, wenn die Forderung im Zeitpunkt der Abtretung bestand. Die Vorschrift ist indessen dahin zu verstehen, dass den Abtretenden die sogenannte Verschaffungspflicht trifft, d.h. dass er dem Abtretungsempfänger die Rechte aus der abgetretenen Forderung zu verschaffen hat. Dieser Pflicht genügt er zunächst durch die vereinbarungsgemässe Übertragung der Forderung. Darüber hinaus darf er aber auch nachher nichts tun, wodurch das abgetretene Recht dem Zessionar entzogen oder wodurch es beeinträchtigt würde (OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 171 N. 4). Er haftet somit auch für Verschlechterungen der abgetretenen Forderung, welche er in der Zeit zwischen der Abtretung und ihrer Kenntnisgabe an den Schuldner, namentlich durch Verhandlungen mit ihm, herbeigeführt hat (HAFNER, OR 2. Aufl. N. 3 zu Art. 192 a OR).
Würde der Haftung aus Art. 171 Abs. 1 OR nicht diese Tragweite zuerkannt, so ginge bei Abtretung an Zahlungsstatt (wie sie hier in Frage steht), der Abtretungsempfänger leer aus, wenn die im Zeitpunkt der Abtretung bestehende Forderung durch Verrechnung mit einer erst nachträglich begründeten Gegenforderung des Abtretungsschuldners an den Abtretenden erlischt. Denn durch die Abtretung an Zahlungsstatt wird die Forderung des Abtretenden gegenüber dem Abtretungsempfänger getilgt und geht unter; erweist sich die abgetretene Forderung hernach als nicht bestehend, so ist der Abtretende dafür lediglich nach Art. 171 OR gewährspflichtig (VON TUHR/SIEGWART OR II S. 449 oben). Diese Gewährspflicht aber wäre bei Abstellen auf den blossen Wortlaut von Art. 171 Abs. 1 OR zu verneinen, weil die Forderung im Zeitpunkt der Abtretung tatsächlich bestand, wenn auch mit der Möglichkeit einer Verrechnung belastet, und zwar auch mit Bezug auf Gegenforderungen, die der Schuldner nach der Abtretung aber vor Kenntnis derselben erwirbt (VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 815 oben). Dieses Ergebnis wäre aber derart stossend, dass es nicht richtig sein kann.
Fasst man jedoch die in Art. 171 OR umschriebene Gewährspflicht des Abtretenden im oben dargelegten Sinne auf, so kann der Beklagte entgegen seiner Meinung auch nichts daraus ableiten, dass in der Vereinbarung der Parteien (Ziff. 6) lediglich das Nichtbestehen verrechenbarer Gegenforderungen der Firma Bührle & Co. im Zeitpunkt der Abtretung festgestellt, dagegen die spätere Begründung solcher Gegenforderungen durch den Beklagten nicht ausdrücklich wegbedungen wurde.
c) Der Beklagte ist somit schon nach dem Rechte der Abtretung gewährleistungspflichtig. Er schuldet dem Kläger, soweit dieser in seinen Rechten beeinträchtigt worden ist, Schadenersatz. Das ergibt sich übrigens auch aus dem allgemeinen obligationenrechtlichen Grundsatz, dass der Schuldner eine von ihm geschaffene Unmöglichkeit der Erfüllung zu vertreten hat (Art. 97 OR). Pflichten sind nach Treu und Glauben zu erfüllen (Art. 2 ZGB). Das gilt auch für die Verschaffungspflicht bei der Abtretung. Der Abtretende darf diese nicht dadurch wertlos machen, dass er nachträglich eine Gegenforderung, z.B. wie hier durch Darlehensaufnahme, begründet. So wird auch für das deutsche Recht, wo die Gewährleistung des Abtretenden bei der entgeltlichen Abtretung in die Vorschriften über den Kauf verwiesen ist, gestützt auf die allgemeinen Grundsätze des Schuldrechts der Schluss gezogen, dass der Abtretende grundsätzlich für das Fortbestehen der Forderung nach dem Verkauf hafte (PALANDT, 14. Aufl., N. 2 zu § 438 BGB). Dementsprechend hat auch das Reichsgericht in ähnlichen Fällen wie dem vorliegenden dem Erwerber einer Forderung die allgemeine Klage auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung zugebilligt, namentlich bei positiver Vertragsverletzung, und überhaupt dort, wo der Abtretende durch einen von ihm zu vertretenden Umstand die Erfüllung nach Abschluss des Vertrages unmöglich gemacht hat; dies mit der Begründung, dass die Eigenart des auf den Verkauf eines Rechtes gerichteten Vertrages den Verkäufer noch über die unmittelbare Erfüllung hinaus haften lasse und seine Haftung daher mit dem Vollzug der Abtretung nicht notwendig ihr Ende erreiche (vgl. RGZ 111 S. 302).
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Abtretung an Zahlungsstatt, Gewährspflicht für den Bestand der Forderung, Art. 171 Abs. 1 OR, Tragweite.
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Erwägungen ab Seite 522
4. a) Der Beklagte hat mit Vereinbarung vom 10. Januar 1949 einen Bruchteil von 24% seiner Lizenzforderung gegen Bührle & Co. dem Kläger an Zahlungsstatt abgetreten. Es sind also die Vorschriften über die Abtretung von Forderungen, Art. 164 ff. OR, anwendbar. Dass die Parteien sich nicht auf sie berufen und auch die Vorinstanzen nicht auf sie abgestellt haben, ist unerheblich; denn gemäss Art. 63 Abs. 3 OG ist das Bundesgericht in der rechtlichen Würdigung der Tatsachen frei, also an die rechtliche Betrachtungsweise des kantonalen Richters nicht gebunden (BGE 70 II 217).
Bei der Beurteilung der Sache unter dem massgebenden Gesichtspunkt der Abtretung ist zu beachten, dass die vorliegende Abtretung entgeltlich war. Sie erfolgte zur Leistung einer Vergütung für geleistete Dienste des Klägers (Mithilfe bei der Patenterwirkung). Dieser hat auf dem Prozesswege versucht, von der Abtretungsschuldnerin Zahlung zu erhalten, wurde aber abgewiesen, weil die an sich unbestrittene Forderung Gazdas untergegangen ist infolge Verrechnung mit einer höheren Darlehensforderung der Firma Bührle & Co. gegen Gazda. Der Kläger hat somit aus der Abtretung nichts erhalten. Es fragt sich, ob und inwieweit der Beklagte dafür einzustehen habe.
b) Die entgeltliche Abtretung von Forderungen steht rechtlich wie wirtschaftlich dem Fahrniskauf nahe. Die für diesen geltenden Bestimmungen über die Gewährleistung (Art. 197 ff. OR) sind jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die Forderungsabtretung grundsätzlich nicht anwendbar, weil das Gesetz hierüber in Art. 171 ff. OR eine besondere Regelung enthält (BGE 79 II 158Abs. 2,BGE 78 II 219f.,BGE 47 II 186Erw. 3).
Art. 171 Abs. 1 OR umschreibt die Gewährspflicht bei der entgeltlichen Abtretung dahin, dass der Abtretende für den Bestand der Forderung zur Zeit der Abtretung hafte. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung hätte also der Abtretende die ihm gesetzlich obliegende Gewähr geleistet, wenn die Forderung im Zeitpunkt der Abtretung bestand. Die Vorschrift ist indessen dahin zu verstehen, dass den Abtretenden die sogenannte Verschaffungspflicht trifft, d.h. dass er dem Abtretungsempfänger die Rechte aus der abgetretenen Forderung zu verschaffen hat. Dieser Pflicht genügt er zunächst durch die vereinbarungsgemässe Übertragung der Forderung. Darüber hinaus darf er aber auch nachher nichts tun, wodurch das abgetretene Recht dem Zessionar entzogen oder wodurch es beeinträchtigt würde (OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 171 N. 4). Er haftet somit auch für Verschlechterungen der abgetretenen Forderung, welche er in der Zeit zwischen der Abtretung und ihrer Kenntnisgabe an den Schuldner, namentlich durch Verhandlungen mit ihm, herbeigeführt hat (HAFNER, OR 2. Aufl. N. 3 zu Art. 192 a OR).
Würde der Haftung aus Art. 171 Abs. 1 OR nicht diese Tragweite zuerkannt, so ginge bei Abtretung an Zahlungsstatt (wie sie hier in Frage steht), der Abtretungsempfänger leer aus, wenn die im Zeitpunkt der Abtretung bestehende Forderung durch Verrechnung mit einer erst nachträglich begründeten Gegenforderung des Abtretungsschuldners an den Abtretenden erlischt. Denn durch die Abtretung an Zahlungsstatt wird die Forderung des Abtretenden gegenüber dem Abtretungsempfänger getilgt und geht unter; erweist sich die abgetretene Forderung hernach als nicht bestehend, so ist der Abtretende dafür lediglich nach Art. 171 OR gewährspflichtig (VON TUHR/SIEGWART OR II S. 449 oben). Diese Gewährspflicht aber wäre bei Abstellen auf den blossen Wortlaut von Art. 171 Abs. 1 OR zu verneinen, weil die Forderung im Zeitpunkt der Abtretung tatsächlich bestand, wenn auch mit der Möglichkeit einer Verrechnung belastet, und zwar auch mit Bezug auf Gegenforderungen, die der Schuldner nach der Abtretung aber vor Kenntnis derselben erwirbt (VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 815 oben). Dieses Ergebnis wäre aber derart stossend, dass es nicht richtig sein kann.
Fasst man jedoch die in Art. 171 OR umschriebene Gewährspflicht des Abtretenden im oben dargelegten Sinne auf, so kann der Beklagte entgegen seiner Meinung auch nichts daraus ableiten, dass in der Vereinbarung der Parteien (Ziff. 6) lediglich das Nichtbestehen verrechenbarer Gegenforderungen der Firma Bührle & Co. im Zeitpunkt der Abtretung festgestellt, dagegen die spätere Begründung solcher Gegenforderungen durch den Beklagten nicht ausdrücklich wegbedungen wurde.
c) Der Beklagte ist somit schon nach dem Rechte der Abtretung gewährleistungspflichtig. Er schuldet dem Kläger, soweit dieser in seinen Rechten beeinträchtigt worden ist, Schadenersatz. Das ergibt sich übrigens auch aus dem allgemeinen obligationenrechtlichen Grundsatz, dass der Schuldner eine von ihm geschaffene Unmöglichkeit der Erfüllung zu vertreten hat (Art. 97 OR). Pflichten sind nach Treu und Glauben zu erfüllen (Art. 2 ZGB). Das gilt auch für die Verschaffungspflicht bei der Abtretung. Der Abtretende darf diese nicht dadurch wertlos machen, dass er nachträglich eine Gegenforderung, z.B. wie hier durch Darlehensaufnahme, begründet. So wird auch für das deutsche Recht, wo die Gewährleistung des Abtretenden bei der entgeltlichen Abtretung in die Vorschriften über den Kauf verwiesen ist, gestützt auf die allgemeinen Grundsätze des Schuldrechts der Schluss gezogen, dass der Abtretende grundsätzlich für das Fortbestehen der Forderung nach dem Verkauf hafte (PALANDT, 14. Aufl., N. 2 zu § 438 BGB). Dementsprechend hat auch das Reichsgericht in ähnlichen Fällen wie dem vorliegenden dem Erwerber einer Forderung die allgemeine Klage auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung zugebilligt, namentlich bei positiver Vertragsverletzung, und überhaupt dort, wo der Abtretende durch einen von ihm zu vertretenden Umstand die Erfüllung nach Abschluss des Vertrages unmöglich gemacht hat; dies mit der Begründung, dass die Eigenart des auf den Verkauf eines Rechtes gerichteten Vertrages den Verkäufer noch über die unmittelbare Erfüllung hinaus haften lasse und seine Haftung daher mit dem Vollzug der Abtretung nicht notwendig ihr Ende erreiche (vgl. RGZ 111 S. 302).
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Cession à titre de paiement, garantie de l'existence de la créance, art. 171 al. 1 CO, portée.
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Erwägungen ab Seite 522
4. a) Der Beklagte hat mit Vereinbarung vom 10. Januar 1949 einen Bruchteil von 24% seiner Lizenzforderung gegen Bührle & Co. dem Kläger an Zahlungsstatt abgetreten. Es sind also die Vorschriften über die Abtretung von Forderungen, Art. 164 ff. OR, anwendbar. Dass die Parteien sich nicht auf sie berufen und auch die Vorinstanzen nicht auf sie abgestellt haben, ist unerheblich; denn gemäss Art. 63 Abs. 3 OG ist das Bundesgericht in der rechtlichen Würdigung der Tatsachen frei, also an die rechtliche Betrachtungsweise des kantonalen Richters nicht gebunden (BGE 70 II 217).
Bei der Beurteilung der Sache unter dem massgebenden Gesichtspunkt der Abtretung ist zu beachten, dass die vorliegende Abtretung entgeltlich war. Sie erfolgte zur Leistung einer Vergütung für geleistete Dienste des Klägers (Mithilfe bei der Patenterwirkung). Dieser hat auf dem Prozesswege versucht, von der Abtretungsschuldnerin Zahlung zu erhalten, wurde aber abgewiesen, weil die an sich unbestrittene Forderung Gazdas untergegangen ist infolge Verrechnung mit einer höheren Darlehensforderung der Firma Bührle & Co. gegen Gazda. Der Kläger hat somit aus der Abtretung nichts erhalten. Es fragt sich, ob und inwieweit der Beklagte dafür einzustehen habe.
b) Die entgeltliche Abtretung von Forderungen steht rechtlich wie wirtschaftlich dem Fahrniskauf nahe. Die für diesen geltenden Bestimmungen über die Gewährleistung (Art. 197 ff. OR) sind jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die Forderungsabtretung grundsätzlich nicht anwendbar, weil das Gesetz hierüber in Art. 171 ff. OR eine besondere Regelung enthält (BGE 79 II 158Abs. 2,BGE 78 II 219f.,BGE 47 II 186Erw. 3).
Art. 171 Abs. 1 OR umschreibt die Gewährspflicht bei der entgeltlichen Abtretung dahin, dass der Abtretende für den Bestand der Forderung zur Zeit der Abtretung hafte. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung hätte also der Abtretende die ihm gesetzlich obliegende Gewähr geleistet, wenn die Forderung im Zeitpunkt der Abtretung bestand. Die Vorschrift ist indessen dahin zu verstehen, dass den Abtretenden die sogenannte Verschaffungspflicht trifft, d.h. dass er dem Abtretungsempfänger die Rechte aus der abgetretenen Forderung zu verschaffen hat. Dieser Pflicht genügt er zunächst durch die vereinbarungsgemässe Übertragung der Forderung. Darüber hinaus darf er aber auch nachher nichts tun, wodurch das abgetretene Recht dem Zessionar entzogen oder wodurch es beeinträchtigt würde (OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 171 N. 4). Er haftet somit auch für Verschlechterungen der abgetretenen Forderung, welche er in der Zeit zwischen der Abtretung und ihrer Kenntnisgabe an den Schuldner, namentlich durch Verhandlungen mit ihm, herbeigeführt hat (HAFNER, OR 2. Aufl. N. 3 zu Art. 192 a OR).
Würde der Haftung aus Art. 171 Abs. 1 OR nicht diese Tragweite zuerkannt, so ginge bei Abtretung an Zahlungsstatt (wie sie hier in Frage steht), der Abtretungsempfänger leer aus, wenn die im Zeitpunkt der Abtretung bestehende Forderung durch Verrechnung mit einer erst nachträglich begründeten Gegenforderung des Abtretungsschuldners an den Abtretenden erlischt. Denn durch die Abtretung an Zahlungsstatt wird die Forderung des Abtretenden gegenüber dem Abtretungsempfänger getilgt und geht unter; erweist sich die abgetretene Forderung hernach als nicht bestehend, so ist der Abtretende dafür lediglich nach Art. 171 OR gewährspflichtig (VON TUHR/SIEGWART OR II S. 449 oben). Diese Gewährspflicht aber wäre bei Abstellen auf den blossen Wortlaut von Art. 171 Abs. 1 OR zu verneinen, weil die Forderung im Zeitpunkt der Abtretung tatsächlich bestand, wenn auch mit der Möglichkeit einer Verrechnung belastet, und zwar auch mit Bezug auf Gegenforderungen, die der Schuldner nach der Abtretung aber vor Kenntnis derselben erwirbt (VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 815 oben). Dieses Ergebnis wäre aber derart stossend, dass es nicht richtig sein kann.
Fasst man jedoch die in Art. 171 OR umschriebene Gewährspflicht des Abtretenden im oben dargelegten Sinne auf, so kann der Beklagte entgegen seiner Meinung auch nichts daraus ableiten, dass in der Vereinbarung der Parteien (Ziff. 6) lediglich das Nichtbestehen verrechenbarer Gegenforderungen der Firma Bührle & Co. im Zeitpunkt der Abtretung festgestellt, dagegen die spätere Begründung solcher Gegenforderungen durch den Beklagten nicht ausdrücklich wegbedungen wurde.
c) Der Beklagte ist somit schon nach dem Rechte der Abtretung gewährleistungspflichtig. Er schuldet dem Kläger, soweit dieser in seinen Rechten beeinträchtigt worden ist, Schadenersatz. Das ergibt sich übrigens auch aus dem allgemeinen obligationenrechtlichen Grundsatz, dass der Schuldner eine von ihm geschaffene Unmöglichkeit der Erfüllung zu vertreten hat (Art. 97 OR). Pflichten sind nach Treu und Glauben zu erfüllen (Art. 2 ZGB). Das gilt auch für die Verschaffungspflicht bei der Abtretung. Der Abtretende darf diese nicht dadurch wertlos machen, dass er nachträglich eine Gegenforderung, z.B. wie hier durch Darlehensaufnahme, begründet. So wird auch für das deutsche Recht, wo die Gewährleistung des Abtretenden bei der entgeltlichen Abtretung in die Vorschriften über den Kauf verwiesen ist, gestützt auf die allgemeinen Grundsätze des Schuldrechts der Schluss gezogen, dass der Abtretende grundsätzlich für das Fortbestehen der Forderung nach dem Verkauf hafte (PALANDT, 14. Aufl., N. 2 zu § 438 BGB). Dementsprechend hat auch das Reichsgericht in ähnlichen Fällen wie dem vorliegenden dem Erwerber einer Forderung die allgemeine Klage auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung zugebilligt, namentlich bei positiver Vertragsverletzung, und überhaupt dort, wo der Abtretende durch einen von ihm zu vertretenden Umstand die Erfüllung nach Abschluss des Vertrages unmöglich gemacht hat; dies mit der Begründung, dass die Eigenart des auf den Verkauf eines Rechtes gerichteten Vertrages den Verkäufer noch über die unmittelbare Erfüllung hinaus haften lasse und seine Haftung daher mit dem Vollzug der Abtretung nicht notwendig ihr Ende erreiche (vgl. RGZ 111 S. 302).
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Cessione a titolo di pagamento, garanzia per l'esistenza del credito, art. 171 cp. 1 CO, portata.
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82 II 525
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82 II 525
Sachverhalt ab Seite 526
A.- Franziska Bruni schloss mit Antonio Cavallini am 2. März 1953 einen ab 1. April 1953 wirkenden und frühestens auf Ende September 1958 kündbaren Mietvertrag, mit dem sie ihm in ihrem Hause Bäckerstrasse 113 in Zürich die Räume der Wirtschaft Torino und eine Wohnung zum Gebrauche überliess. Cavallini stellte seine Verpflichtungen aus dem Vertrage sicher, indem er ein Sparheft bei der Zürcher Kantonalbank hinterlegte.
Am 30. Juli 1953 verkaufte Frau Bruni die Liegenschaft dem Gustav Patscheider. Dieser erklärte im Kaufvertrag, er übernehme die bestehenden Mietverträge. Am gleichen Tage "verkaufte" er das für die Wirtschaft Torino bestehende Patent für Fr. 12'000.-- zwecks Verlegung auf eine andere Liegenschaft an die Baugesellschaft Baueg AG und versprach ihr, auf 1. April 1954 die Liegenschaft Bäckerstrasse 113 mit einem Wirtschaftsverbot belasten zu lassen. Am 31. Juli 1953 kündigte er Cavallini auf 31. Januar 1954 den Mietvertrag. Er beharrte indessen nicht darauf, da der Mieter sich widersetzte.
Im November 1953 wandte sich Cavallini wegen der Veräusserung des Wirtschaftspatentes, die ihm zu Ohren gekommen war, an die Finanzdirektion des Kantons Zürich. Er erhielt von ihr die Auskunft, der Regierungsrat habe der Erwerberin des Patentes die Neueröffnung einer Wirtschaft unter der Bedingung bewilligt, dass die Wirtschaft Torino auf 31. März 1954 dauernd geschlossen werde. Dem Ersuchen Cavallinis, die Frist zur Schliessung bis 31. Juli 1954 zu erstrecken, entsprach die Finanzdirektion. Am 11. Juni 1954 teilte Cavallini dem Patscheider mit, dass er wegen des erwähnten Beschlusses des Regierungsrates den Mietvertrag über die Wirtschaftsräume auf 31. Juli 1954 aus wichtigen Gründen auflöse.
B.- Cavallini klagte beim Bezirksgericht Zürich gegen Frau Bruni auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 39'500.-- nebst Zins zu 5% seit 4. September 1954 und auf Freigabe des hinterlegten Sparheftes.
Das Bezirksgericht ermächtigte den Kläger, über das Sparheft zu verfügen, wies dagegen sein Begehren um Schadenersatz ab.
Durch Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich hielt der Kläger an der Schadenersatzforderung fest. Mit Urteil vom 6. Juli 1956 erklärte das Obergericht die Berufung als unbegründet und wies das noch streitige Klagebegehren ab.
Das Obergericht ging davon aus, der Kläger habe Patscheider als neuen Schuldner angenommen, aber die Beklagte aus ihrer Mithaftung nicht entlassen. Die fortbestehende Verpflichtung der Beklagten, den Vertrag zu erfüllen, dürfe aber nicht bis zur Unbilligkeit getrieben werden. Die Beklagte sei berechtigt gewesen, ihr Haus zu veräussern. Indem sie das Rechtsverhältnis zum Kläger dem Erwerber überbunden habe, habe sie alles getan, was die Vertragstreue von ihr verlangt habe. Von einem Verschulden ihrerseits könne daher keine Rede sein. Deshalb wäre es unbillig, die Beklagte nicht nur für einigermassen voraussehbare Mängel in der Vertragserfüllung ihres Rechtsnachfolgers, sondern auch für eine dem Vertragsinhalte ferner liegende Schadensursache, die nicht von Patscheider allein habe verschuldet werden können, haftbar zu erklären. Unter dieser von Patscheider nicht allein verschuldeten Schadensursache verstand das Obergericht die vom Regierungsrat beschlossene Schliessung der Wirtschaft. Es hielt den bezüglichen Beschluss für "rechtlich unrichtig", weil das Wirtschaftspatent nicht dem Eigentümer der Liegenschaft, sondern dem Kläger zugestanden habe und daher nicht ohne dessen Zustimmung habe "verkauft" werden können. Das Obergericht warf dem Kläger vor, er habe gegen die Schliessung der Wirtschaft nicht entschiedenen Widerstand geleistet, ansonst sie vielleicht unterblieben wäre. Dass er sich gegen das drohende Unrecht mangelhaft gewehrt habe, entlaste die Beklagte. Sie sei daher nicht ersatzpflichtig.
C.- Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 39'500.-- nebst Zins zu 5% seit 4. September 1954 zu bezahlen.
D.- Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Rechtsgeschäft, das die Parteien am 2. März 1953 abgeschlossen haben, die Merkmale einer Miete oder vielmehr die eines Pachtvertrages aufweist. Denn was unter der Voraussetzung, es sei als Mietvertrag zu würdigen, gemäss Art. 259 OR über die Rechtsstellung der Parteien auszuführen ist (s. Ziff. 2 bis 7 hiernach), gilt gemäss Art. 281 OR entsprechend auch für den Fall, dass ein Pachtvertrag vorliegen sollte.
2. Art. 259 Abs. 1 OR bestimmt: "Wird die vermietete Sache nach Abschluss des Mietvertrages vom Vermieter veräussert oder auf dem Wege des Schuldbetreibungs- und Konkursverfahrens ihm entzogen, so kann der Mieter die Fortsetzung des Mietvertrages von dem Dritten nur fordern, wenn dieser sie übernommen hat, der Vermieter aber bleibt zur Erfüllung des Vertrages oder zu Schadenersatz verpflichtet." In der französischen Fassung lautet der Nachsatz, durch Strichpunkt vom Vordersatz getrennt, wie folgt: "... il peut seulement exiger du bailleur l'exécution du contrat, ou des dommages- intérêts." Daraus wäre zu schliessen, dass der Erfüllungs- bzw. Schadenersatzanspruch gegenüber dem Vermieter nur gegeben sei, wenn der Erwerber der Mietsache die Fortsetzung des Mietvertrages nicht übernimmt. Diese Auslegung des Artikels ist schon in BGE 79 II 385 abgelehnt worden. Das Bundesgericht hat dort ausgeführt, sie wäre vielleicht erlaubt, wenn das Gesetz nur den Schadenersatz vorbehalten würde; indessen sehe es vor, dass der Vermieter zur Erfüllung des Vertrages oder zu Schadenersatz verpflichtet bleibe, womit gesagt sei, dass der Mietvertrag für den veräussernden Vermieter ungeachtet der Überbindung an den Erwerber weitergelte, was im Einklang mit der obligatorischen Natur des Mietverhältnisses stehe, das nicht durch einseitiges Vorgehen einer Partei aufgehoben werden könne. Daran ist festzuhalten. Der Mieter erhält dadurch, dass der Erwerber der Mietsache die Fortsetzung der Vertrages übernimmt, einen neuen Schuldner, der neben den alten tritt. Es liegt nicht privative, sondern kumulative Schuldübernahme vor, die zu Solidarität zwischen altem und neuem Schuldner führt (Schuldbeitritt).
Was die Beklagte hiegegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Die Annahme, der Vermieter bleibe weiterhin verpflichtet, ist nicht wirklichkeitsfremd. Dass er Zeit seines Lebens zu befürchten habe, vom Mieter belangt zu werden, ist nicht richtig. Das Recht, sich durch Kündigung gemäss Vertrag, allenfalls Gesetz, seiner Verpflichtung zu entschlagen, bleibt ihm gewahrt. Bis zum Zeitpunkt, auf den er kündigen kann und tatsächlich kündigt, bleibt er freilich gebunden. Das ist aber nicht unbillig, hat er sich doch dazu verpflichtet; und die Mietsache ist ja von ihm veräussert worden, d.h. er schuf die Gefahr der Nichterfüllung des Mietvertrages. Übrigens kann er sich gegen diese Gefahr sichern, indem er bei der Veräusserung der Mietsache vom Erwerber Sicherheit verlangt.
Damit ist auch der Einwand der Beklagten entkräftet, es falle keinem Vermieter jemals ein, dem Mieter "nachzuspringen", um ihn um Entlassung aus dem Mietvertrag zu bitten. Das ist kein Grund, den Vermieter von Gesetzes wegen seiner Verpflichtung zu entheben, sobald der Erwerber der Mietsache die Erfüllung des Vertrages übernimmt und der Mieter den Erwerber als neuen Schuldner anerkennt. Vielmehr wird der Vermieter nur befreit, wenn der Mieter seiner Entlassung aus dem Schuldverhältnis ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten zustimmt. Dadurch unterscheidet sich der Fall des Art. 259 Abs. 1 von dem des Art. 176 OR. Entgegen der Auffassung der Beklagten trifft letztere Bestimmung hier nicht zu und lässt die Schadenersatzpflicht der Beklagten sich nicht mit der Begründung verneinen, der Kläger habe Patscheider als neuen Schuldner anerkannt.
3. Die Beklagte hat nie behauptet, der Kläger habe ausdrücklich erklärt, er entlasse sie aus ihren Pflichten als Vermieterin.
Der Kläger hat einen dahingehenden Willen aber auch nicht durch schlüssiges Verhalten geäussert. Da Art. 259 Abs. 1 OR den Vermieter neben dem neuen Schuldner weiterhaften lässt und die Beibehaltung des ersteren neben der Annahme des letzteren den Interessen des Mieters entspricht, darf die Annahme des neuen Schuldners nicht schon für sich allein als Zustimmung zur Entlassung des alten ausgelegt werden. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen, die nach Treu und Glauben vom Veräusserer der Mietsache dahin ausgelegt werden dürfen, der Mieter wolle ihn seiner Verpflichtung entheben. Solche Umstände liegen hier nicht vor. Sie können insbesondere nicht in der vorbehaltlosen Zahlung von Mietzinsen an den Erwerber der Mietsache gesehen werden. Zahlung leistet der Mieter nicht in seiner Eigenschaft als Gläubiger, sondern als Schuldner. Sie lässt also nicht schliessen, welchen Willen der Mieter betreffend seine Stellung als Gläubiger habe. Zudem hat der Mieter nicht die Wahl, an den alten oder den neuen Eigentümer der Mietsache zu zahlen; die Mietzinsforderungen können vom Vermieter ohne Einverständnis des Mieters abgetreten werden, und eine Abtretung ist normalerweise darin zu sehen, dass der Vermieter bei der Veräusserung der Sache durch seine Unterschrift dem Eintritt des Erwerbers in das Mietverhältnis zustimmt, ohne sich die Mietzinsforderungen vorzubehalten.
Weit davon entfernt, der Entlassung der Beklagten aus ihrer Schuld stillschweigend zuzustimmen, hat der Kläger dieser gegenteils nach Empfang der Kündigung vom 31. Juli 1953 sofort zu erkennen gegeben, dass er sie als Schuldnerin beibehalten wolle. Er liess ihr am 8. August 1953 schreiben, er mache sie für den ihm aus ihrem Vertragsbruch erwachsenden Schaden haftbar, falls er sich mit Patscheider nicht über die Fortführung der Miete einigen könnte. Das war so zu verstehen, dass der Kläger von der Beklagten Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Mietvertrages fordern werde, falls Patscheider ihn nicht in allen Teilen vertragsgemäss im Genuss der Mietsache lassen sollte. Da Patscheider das nicht getan, vielmehr das Wirtschaftspatent "verkauft" und dadurch den Regierungsratsbeschluss über die Schliessung der Wirtschaft veranlasst hat, der dem Kläger die bestimmungsgemässe Weiterbenutzung der Mietsache verunmöglichte, ist die Beklagte ihrer Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nicht enthoben. Sie wäre es selbst dann nicht, wenn aus den weiteren Briefen, die der Kläger durch seinen Anwalt mit Patscheider und der Beklagten hat wechseln lassen, geschlossen werden müsste, der Kläger habe in der Folge Patscheider als neuen Schuldner anerkannt, wie die kantonalen Gerichte angenommen haben. Der Kläger hatte keinen Grund, der ihn vernünftigerweise hätte veranlassen können, wegen einer solchen Anerkennung auf seine Rechte gegenüber der Beklagten zu verzichten. Vollends unverständlich wäre ein Verzicht von dem Augenblicke an gewesen, als der Kläger erfuhr, dass Patscheider das Wirtschaftspatent "verkauft" hatte. Dass er seinen Willen kundgab, Patscheider wegen dieses Verhaltens auf Schadenersatz zu belangen, durfte daher von der Beklagten schlechterdings nicht dahin verstanden werden, sie sei nun ihrer Pflichten ledig. Der Kläger scheint zwar anfänglich der Meinung gewesen zu sein, wenn Patscheider im Kaufvertrag mit der Beklagten die Vermieterpflichten übernommen habe, könne er, der Kläger, sich nur an Patscheider halten (Schreiben seines Anwaltes an die Beklagte vom 11. November 1953 und 16. Februar 1954). Diese Rechtsauffassung bedeutete aber nicht, dass der Kläger auf seine Rechte gegenüber der Beklagten verzichten wolle. Nachdem er durch nochmalige Überprüfung der Rechtslage sich seiner gegen die Beklagte bestehenden Rechte bewusst geworden war, gab er ihr denn auch ohne Verzug zu erkennen, dass er sie nun bedingungslos für seinen Schaden verantwortlich mache (Schreiben seines Anwaltes vom 4. Mai, 15. Mai und 26. Juni 1954).
4. Die Beklagte macht geltend, nach kantonalem Recht, wie das Obergericht es verbindlich ausgelegt habe, sei nicht der Eigentümer der Liegenschaft, sondern der Kläger Inhaber des Wirtschaftspatentes gewesen. Habe somit Patscheider über dieses nicht verfügen können, so sei er als Vermieter nicht verpflichtet gewesen, den Mieter im ungestörten Genuss des Patentes zu belassen. Indem er die Behörde zu der rechtswidrigen Schliessung der Wirtschaft veranlasst habe, habe er nicht den Mietvertrag verletzt, sondern eine unerlaubte Handlung im Sinne des Art. 41 OR begangen. Für den daraus entstandenen Schaden hafte die Beklagte nicht, da Art. 259 Abs. 1 OR den Vermieter nur für die Verletzung des Vertrages verantwortlich mache.
Die Beklagte verkennt, dass, gleichgültig, wem das Wirtschaftspatent zugestanden habe, Patscheider auf Grund des ihm überbundenen Mietvertrages verpflichtet war, dem Kläger den Gebrauch der Mietsache zu überlassen (Art. 253 OR), und zwar den Gebrauch "als Wirtschaft" (und Wohnung), wie der Vertrag ausdrücklich bestimmte. Er durfte daher nach Treu und Glauben nichts unternehmen, was dem Kläger den Gebrauch der Mietsache als Wirtschaft verunmöglichen konnte. Indem er sich die in Zürich herrschende Auffassung, der Hauseigentümer könne über das Wirtschaftspatent verfügen, zunutze machte, das Patent an die Baugesellschaft Baueg AG "verkaufte" und den Regierungsrat zum Erlass des Schliessungsbefehls veranlasste, verletzte er in grober Weise seine Pflichten aus dem Vertrag; durch sein Vorgehen verunmöglichte er dem Kläger den Gebrauch der Mietsache als Wirtschaft.
5. Die Beklagte beantragt ferner Abweisung der Klage mit der Begründung, gemäss Art. 146 OR habe sie für das Verhalten Patscheiders nicht einzustehen.
Der Satz, dass ein Solidarschuldner durch seine persönliche Handlung die Lage der andern nicht erschweren kann, kennt jedoch Ausnahmen. Wie Art. 146 OR ausdrücklich sagt, gilt er nur, soweit es nicht anders bestimmt ist. Es kommt also darauf an, aus welchem Grunde die Solidarität entstanden ist. Im vorliegenden Falle geht sie darauf zurück, dass die Beklagte ihre Liegenschaft veräussert und die Erfüllung des Mietvertrages dem Patscheider überbunden hat, d.h. sich dieses Dritten für die Vertragserfüllung bedient hat. Dadurch konnte sie sich ihrer Verpflichtungen sowenig entschlagen wie irgend ein Schuldner, der sich, statt persönlich zu erfüllen, einer Hilfsperson bedient. Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht, wenn auch befugterweise, durch einen andern vornehmen lässt, hat dem Gläubiger den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht (Art. 101 Abs. 1 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes heisst das, dass der Schuldner für das Verhalten der Hilfsperson haftet, wie wenn er die von ihr vorgenommene Handlung selber begangen hätte (BGE 70 II 220 f.). Dass Patscheider nicht nur Hilfsperson, sondern kraft des Art. 259 Abs. 1 OR auch zweiter, neben die Beklagte getretener Schuldner war, ändert nichts. Das Gesetz sieht die doppelte Schuldnerschaft nicht vor, um den Vermieter irgendwelcher sich aus dem Vertrag ergebender Pflichten gegenüber dem Mieter zu entheben, sondern um die Stellung des Mieters, dessen Rechte durch die Veräusserung der Mietsache gefährdet werden, zu verstärken. Hätte der Vermieter nicht für Vertragsverletzungen einzustehen, die der von ihm mit der Erfüllung des Mietvertrages betraute Erwerber der Mietsache begeht, so wäre, wie schon in BGE 79 II 386 ausgesprochen worden ist, der gesetzlich vorgesehene Fortbestand des Vertrages zwischen Vermieter und Mieter wertlos.
6. Da die Beklagte aus dem Vertrage nicht entlassen wurde, kann sie von der Schadenersatzpflicht auch nicht entbunden werden mit der obergerichtlichen Begründung, es wäre unbillig, sie für Patscheiders Verhalten haften zu lassen. Die Auffassung des Obergerichts, mit der Überbindung der Vermieterpflichten an Patscheider habe sie alles getan, was sie habe tun können, ändert nichts. Die Beklagte hat für die Handlungen Patscheiders als ihres Erfüllungsgehilfen selbst dann einzustehen, wenn sie nicht voraussehen konnte, dass er sie verletzen würde, und ihr aus der Veräusserung der Liegenschaft kein Vorwurf gemacht werden kann. Nur wenn auch Patscheider keinerlei Verschulden träfe, ginge sie frei aus. Dass Patscheider den Vertrag schuldhaft verletzt hat, indem er die Schliessung der Wirtschaft erwirkte, steht aber ausser Frage. Für dieses Verschulden hat die Beklagte einzustehen, wie wenn es ihr eigenes wäre.
Das Fehlen eigenen Verschuldens der Beklagten ist auch kein Umstand, der gemäss Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR ihre Ersatzpflicht zu mindern vermöchte. Nur Tatsachen, die für die Abwägung des Verschuldens ihres Erfüllungsgehilfen von Bedeutung wären, könnten unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmungen in Betracht gezogen werden. Tatsachen, die das Verschulden Patscheiders mindern würden, bestehen jedoch keine; er handelte vorsätzlich. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Schaden vermieden worden wäre, wenn der Regierungsrat so entschieden hätte, wie er nach der für das Bundesgericht verbindlichen Auffassung des Obergerichts hätte entscheiden müssen. Der Beschluss des Regierungsrates lautete so, wie ihn Patscheider haben wollte, war also nicht eine unabhängig von seinem Willen eingetretene und ihn daher billigerweise entlastende Mitursache für den Eintritt oder den Umfang des Schadens.
Ebensowenig liegen Umstände vor, für die der Kläger einstehen müsste und die daher dem Richter erlauben würden, gemäss Art. 44 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR die Ersatzpflicht zu ermässigen oder gänzlich von ihr zu entbinden. Der Kläger hat in die Schädigung nicht im geringsten eingewilligt. Dass er sich der Schliessung der Wirtschaft nicht mit letzter Entschlossenheit widersetzt hat, gereicht ihm nicht zum Vorwurf. Der Grundsatz, dass Verträge zu halten sind, erlaubt schlechterdings nicht, die Schadenersatzforderung des Opfers eines krassen Vertragsbruches abzuweisen oder zu mindern mit der Begründung, es hätte sich ihm energischer widersetzen sollen. Die Auffassung des Obergerichts ist umsoweniger zu verstehen, als das Vorgehen Patscheiders von der Regierung geschützt worden war und sich die Rechtswidrigkeit ihres Beschlusses nicht jedem Bürger aufdrängen musste. Die Beklagte selber ist im Prozesse vor den kantonalen Gerichten nicht auf den Gedanken gekommen, der Kläger hätte sich dem Beschlusse mit Erfolg widersetzen können.
7. Die Sache ist daher an das Obergericht zurückzuweisen. Es hat Bestand und Höhe des Schadens zu ermitteln und die Beklagte zu verurteilen, ihn dem Kläger in vollem Umfange zu ersetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 253, 259 Abs. 1 OR. Schadenersatzpflicht des Vermieters. a) Falls der Mieter den Vermieter nicht aus dem Vertrage entlässt, bleibt der Vermieter auch dann zur Erfüllung oder Schadenersatz verpflichtet, wenn der Erwerber der Mietsache die Fortsetzung der Miete übernimmt (Erw. 2, 3). Er hat für Vertragsverletzungen des Erwerbers einzustehen (Art. 101 Abs. 1 OR) (Erw. 5).
b) Der Vermieter einer zum Gebrauch als Wirtschaft vermieteten Sache verletzt den Vertrag, wenn er das dem Mieter zustehende Wirtschaftspatent "verkauft" und die Behörde zur Schliessung der Wirtschaft veranlasst (Erw. 4).
c) Verneinung von Herabsetzungsgründen nach Art. 43 Abs. 1, 44 Abs. 1, 99 Abs. 3 OR (Erw. 6).
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82 II 525
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82 II 525
Sachverhalt ab Seite 526
A.- Franziska Bruni schloss mit Antonio Cavallini am 2. März 1953 einen ab 1. April 1953 wirkenden und frühestens auf Ende September 1958 kündbaren Mietvertrag, mit dem sie ihm in ihrem Hause Bäckerstrasse 113 in Zürich die Räume der Wirtschaft Torino und eine Wohnung zum Gebrauche überliess. Cavallini stellte seine Verpflichtungen aus dem Vertrage sicher, indem er ein Sparheft bei der Zürcher Kantonalbank hinterlegte.
Am 30. Juli 1953 verkaufte Frau Bruni die Liegenschaft dem Gustav Patscheider. Dieser erklärte im Kaufvertrag, er übernehme die bestehenden Mietverträge. Am gleichen Tage "verkaufte" er das für die Wirtschaft Torino bestehende Patent für Fr. 12'000.-- zwecks Verlegung auf eine andere Liegenschaft an die Baugesellschaft Baueg AG und versprach ihr, auf 1. April 1954 die Liegenschaft Bäckerstrasse 113 mit einem Wirtschaftsverbot belasten zu lassen. Am 31. Juli 1953 kündigte er Cavallini auf 31. Januar 1954 den Mietvertrag. Er beharrte indessen nicht darauf, da der Mieter sich widersetzte.
Im November 1953 wandte sich Cavallini wegen der Veräusserung des Wirtschaftspatentes, die ihm zu Ohren gekommen war, an die Finanzdirektion des Kantons Zürich. Er erhielt von ihr die Auskunft, der Regierungsrat habe der Erwerberin des Patentes die Neueröffnung einer Wirtschaft unter der Bedingung bewilligt, dass die Wirtschaft Torino auf 31. März 1954 dauernd geschlossen werde. Dem Ersuchen Cavallinis, die Frist zur Schliessung bis 31. Juli 1954 zu erstrecken, entsprach die Finanzdirektion. Am 11. Juni 1954 teilte Cavallini dem Patscheider mit, dass er wegen des erwähnten Beschlusses des Regierungsrates den Mietvertrag über die Wirtschaftsräume auf 31. Juli 1954 aus wichtigen Gründen auflöse.
B.- Cavallini klagte beim Bezirksgericht Zürich gegen Frau Bruni auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 39'500.-- nebst Zins zu 5% seit 4. September 1954 und auf Freigabe des hinterlegten Sparheftes.
Das Bezirksgericht ermächtigte den Kläger, über das Sparheft zu verfügen, wies dagegen sein Begehren um Schadenersatz ab.
Durch Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich hielt der Kläger an der Schadenersatzforderung fest. Mit Urteil vom 6. Juli 1956 erklärte das Obergericht die Berufung als unbegründet und wies das noch streitige Klagebegehren ab.
Das Obergericht ging davon aus, der Kläger habe Patscheider als neuen Schuldner angenommen, aber die Beklagte aus ihrer Mithaftung nicht entlassen. Die fortbestehende Verpflichtung der Beklagten, den Vertrag zu erfüllen, dürfe aber nicht bis zur Unbilligkeit getrieben werden. Die Beklagte sei berechtigt gewesen, ihr Haus zu veräussern. Indem sie das Rechtsverhältnis zum Kläger dem Erwerber überbunden habe, habe sie alles getan, was die Vertragstreue von ihr verlangt habe. Von einem Verschulden ihrerseits könne daher keine Rede sein. Deshalb wäre es unbillig, die Beklagte nicht nur für einigermassen voraussehbare Mängel in der Vertragserfüllung ihres Rechtsnachfolgers, sondern auch für eine dem Vertragsinhalte ferner liegende Schadensursache, die nicht von Patscheider allein habe verschuldet werden können, haftbar zu erklären. Unter dieser von Patscheider nicht allein verschuldeten Schadensursache verstand das Obergericht die vom Regierungsrat beschlossene Schliessung der Wirtschaft. Es hielt den bezüglichen Beschluss für "rechtlich unrichtig", weil das Wirtschaftspatent nicht dem Eigentümer der Liegenschaft, sondern dem Kläger zugestanden habe und daher nicht ohne dessen Zustimmung habe "verkauft" werden können. Das Obergericht warf dem Kläger vor, er habe gegen die Schliessung der Wirtschaft nicht entschiedenen Widerstand geleistet, ansonst sie vielleicht unterblieben wäre. Dass er sich gegen das drohende Unrecht mangelhaft gewehrt habe, entlaste die Beklagte. Sie sei daher nicht ersatzpflichtig.
C.- Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 39'500.-- nebst Zins zu 5% seit 4. September 1954 zu bezahlen.
D.- Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Rechtsgeschäft, das die Parteien am 2. März 1953 abgeschlossen haben, die Merkmale einer Miete oder vielmehr die eines Pachtvertrages aufweist. Denn was unter der Voraussetzung, es sei als Mietvertrag zu würdigen, gemäss Art. 259 OR über die Rechtsstellung der Parteien auszuführen ist (s. Ziff. 2 bis 7 hiernach), gilt gemäss Art. 281 OR entsprechend auch für den Fall, dass ein Pachtvertrag vorliegen sollte.
2. Art. 259 Abs. 1 OR bestimmt: "Wird die vermietete Sache nach Abschluss des Mietvertrages vom Vermieter veräussert oder auf dem Wege des Schuldbetreibungs- und Konkursverfahrens ihm entzogen, so kann der Mieter die Fortsetzung des Mietvertrages von dem Dritten nur fordern, wenn dieser sie übernommen hat, der Vermieter aber bleibt zur Erfüllung des Vertrages oder zu Schadenersatz verpflichtet." In der französischen Fassung lautet der Nachsatz, durch Strichpunkt vom Vordersatz getrennt, wie folgt: "... il peut seulement exiger du bailleur l'exécution du contrat, ou des dommages- intérêts." Daraus wäre zu schliessen, dass der Erfüllungs- bzw. Schadenersatzanspruch gegenüber dem Vermieter nur gegeben sei, wenn der Erwerber der Mietsache die Fortsetzung des Mietvertrages nicht übernimmt. Diese Auslegung des Artikels ist schon in BGE 79 II 385 abgelehnt worden. Das Bundesgericht hat dort ausgeführt, sie wäre vielleicht erlaubt, wenn das Gesetz nur den Schadenersatz vorbehalten würde; indessen sehe es vor, dass der Vermieter zur Erfüllung des Vertrages oder zu Schadenersatz verpflichtet bleibe, womit gesagt sei, dass der Mietvertrag für den veräussernden Vermieter ungeachtet der Überbindung an den Erwerber weitergelte, was im Einklang mit der obligatorischen Natur des Mietverhältnisses stehe, das nicht durch einseitiges Vorgehen einer Partei aufgehoben werden könne. Daran ist festzuhalten. Der Mieter erhält dadurch, dass der Erwerber der Mietsache die Fortsetzung der Vertrages übernimmt, einen neuen Schuldner, der neben den alten tritt. Es liegt nicht privative, sondern kumulative Schuldübernahme vor, die zu Solidarität zwischen altem und neuem Schuldner führt (Schuldbeitritt).
Was die Beklagte hiegegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Die Annahme, der Vermieter bleibe weiterhin verpflichtet, ist nicht wirklichkeitsfremd. Dass er Zeit seines Lebens zu befürchten habe, vom Mieter belangt zu werden, ist nicht richtig. Das Recht, sich durch Kündigung gemäss Vertrag, allenfalls Gesetz, seiner Verpflichtung zu entschlagen, bleibt ihm gewahrt. Bis zum Zeitpunkt, auf den er kündigen kann und tatsächlich kündigt, bleibt er freilich gebunden. Das ist aber nicht unbillig, hat er sich doch dazu verpflichtet; und die Mietsache ist ja von ihm veräussert worden, d.h. er schuf die Gefahr der Nichterfüllung des Mietvertrages. Übrigens kann er sich gegen diese Gefahr sichern, indem er bei der Veräusserung der Mietsache vom Erwerber Sicherheit verlangt.
Damit ist auch der Einwand der Beklagten entkräftet, es falle keinem Vermieter jemals ein, dem Mieter "nachzuspringen", um ihn um Entlassung aus dem Mietvertrag zu bitten. Das ist kein Grund, den Vermieter von Gesetzes wegen seiner Verpflichtung zu entheben, sobald der Erwerber der Mietsache die Erfüllung des Vertrages übernimmt und der Mieter den Erwerber als neuen Schuldner anerkennt. Vielmehr wird der Vermieter nur befreit, wenn der Mieter seiner Entlassung aus dem Schuldverhältnis ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten zustimmt. Dadurch unterscheidet sich der Fall des Art. 259 Abs. 1 von dem des Art. 176 OR. Entgegen der Auffassung der Beklagten trifft letztere Bestimmung hier nicht zu und lässt die Schadenersatzpflicht der Beklagten sich nicht mit der Begründung verneinen, der Kläger habe Patscheider als neuen Schuldner anerkannt.
3. Die Beklagte hat nie behauptet, der Kläger habe ausdrücklich erklärt, er entlasse sie aus ihren Pflichten als Vermieterin.
Der Kläger hat einen dahingehenden Willen aber auch nicht durch schlüssiges Verhalten geäussert. Da Art. 259 Abs. 1 OR den Vermieter neben dem neuen Schuldner weiterhaften lässt und die Beibehaltung des ersteren neben der Annahme des letzteren den Interessen des Mieters entspricht, darf die Annahme des neuen Schuldners nicht schon für sich allein als Zustimmung zur Entlassung des alten ausgelegt werden. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen, die nach Treu und Glauben vom Veräusserer der Mietsache dahin ausgelegt werden dürfen, der Mieter wolle ihn seiner Verpflichtung entheben. Solche Umstände liegen hier nicht vor. Sie können insbesondere nicht in der vorbehaltlosen Zahlung von Mietzinsen an den Erwerber der Mietsache gesehen werden. Zahlung leistet der Mieter nicht in seiner Eigenschaft als Gläubiger, sondern als Schuldner. Sie lässt also nicht schliessen, welchen Willen der Mieter betreffend seine Stellung als Gläubiger habe. Zudem hat der Mieter nicht die Wahl, an den alten oder den neuen Eigentümer der Mietsache zu zahlen; die Mietzinsforderungen können vom Vermieter ohne Einverständnis des Mieters abgetreten werden, und eine Abtretung ist normalerweise darin zu sehen, dass der Vermieter bei der Veräusserung der Sache durch seine Unterschrift dem Eintritt des Erwerbers in das Mietverhältnis zustimmt, ohne sich die Mietzinsforderungen vorzubehalten.
Weit davon entfernt, der Entlassung der Beklagten aus ihrer Schuld stillschweigend zuzustimmen, hat der Kläger dieser gegenteils nach Empfang der Kündigung vom 31. Juli 1953 sofort zu erkennen gegeben, dass er sie als Schuldnerin beibehalten wolle. Er liess ihr am 8. August 1953 schreiben, er mache sie für den ihm aus ihrem Vertragsbruch erwachsenden Schaden haftbar, falls er sich mit Patscheider nicht über die Fortführung der Miete einigen könnte. Das war so zu verstehen, dass der Kläger von der Beklagten Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Mietvertrages fordern werde, falls Patscheider ihn nicht in allen Teilen vertragsgemäss im Genuss der Mietsache lassen sollte. Da Patscheider das nicht getan, vielmehr das Wirtschaftspatent "verkauft" und dadurch den Regierungsratsbeschluss über die Schliessung der Wirtschaft veranlasst hat, der dem Kläger die bestimmungsgemässe Weiterbenutzung der Mietsache verunmöglichte, ist die Beklagte ihrer Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nicht enthoben. Sie wäre es selbst dann nicht, wenn aus den weiteren Briefen, die der Kläger durch seinen Anwalt mit Patscheider und der Beklagten hat wechseln lassen, geschlossen werden müsste, der Kläger habe in der Folge Patscheider als neuen Schuldner anerkannt, wie die kantonalen Gerichte angenommen haben. Der Kläger hatte keinen Grund, der ihn vernünftigerweise hätte veranlassen können, wegen einer solchen Anerkennung auf seine Rechte gegenüber der Beklagten zu verzichten. Vollends unverständlich wäre ein Verzicht von dem Augenblicke an gewesen, als der Kläger erfuhr, dass Patscheider das Wirtschaftspatent "verkauft" hatte. Dass er seinen Willen kundgab, Patscheider wegen dieses Verhaltens auf Schadenersatz zu belangen, durfte daher von der Beklagten schlechterdings nicht dahin verstanden werden, sie sei nun ihrer Pflichten ledig. Der Kläger scheint zwar anfänglich der Meinung gewesen zu sein, wenn Patscheider im Kaufvertrag mit der Beklagten die Vermieterpflichten übernommen habe, könne er, der Kläger, sich nur an Patscheider halten (Schreiben seines Anwaltes an die Beklagte vom 11. November 1953 und 16. Februar 1954). Diese Rechtsauffassung bedeutete aber nicht, dass der Kläger auf seine Rechte gegenüber der Beklagten verzichten wolle. Nachdem er durch nochmalige Überprüfung der Rechtslage sich seiner gegen die Beklagte bestehenden Rechte bewusst geworden war, gab er ihr denn auch ohne Verzug zu erkennen, dass er sie nun bedingungslos für seinen Schaden verantwortlich mache (Schreiben seines Anwaltes vom 4. Mai, 15. Mai und 26. Juni 1954).
4. Die Beklagte macht geltend, nach kantonalem Recht, wie das Obergericht es verbindlich ausgelegt habe, sei nicht der Eigentümer der Liegenschaft, sondern der Kläger Inhaber des Wirtschaftspatentes gewesen. Habe somit Patscheider über dieses nicht verfügen können, so sei er als Vermieter nicht verpflichtet gewesen, den Mieter im ungestörten Genuss des Patentes zu belassen. Indem er die Behörde zu der rechtswidrigen Schliessung der Wirtschaft veranlasst habe, habe er nicht den Mietvertrag verletzt, sondern eine unerlaubte Handlung im Sinne des Art. 41 OR begangen. Für den daraus entstandenen Schaden hafte die Beklagte nicht, da Art. 259 Abs. 1 OR den Vermieter nur für die Verletzung des Vertrages verantwortlich mache.
Die Beklagte verkennt, dass, gleichgültig, wem das Wirtschaftspatent zugestanden habe, Patscheider auf Grund des ihm überbundenen Mietvertrages verpflichtet war, dem Kläger den Gebrauch der Mietsache zu überlassen (Art. 253 OR), und zwar den Gebrauch "als Wirtschaft" (und Wohnung), wie der Vertrag ausdrücklich bestimmte. Er durfte daher nach Treu und Glauben nichts unternehmen, was dem Kläger den Gebrauch der Mietsache als Wirtschaft verunmöglichen konnte. Indem er sich die in Zürich herrschende Auffassung, der Hauseigentümer könne über das Wirtschaftspatent verfügen, zunutze machte, das Patent an die Baugesellschaft Baueg AG "verkaufte" und den Regierungsrat zum Erlass des Schliessungsbefehls veranlasste, verletzte er in grober Weise seine Pflichten aus dem Vertrag; durch sein Vorgehen verunmöglichte er dem Kläger den Gebrauch der Mietsache als Wirtschaft.
5. Die Beklagte beantragt ferner Abweisung der Klage mit der Begründung, gemäss Art. 146 OR habe sie für das Verhalten Patscheiders nicht einzustehen.
Der Satz, dass ein Solidarschuldner durch seine persönliche Handlung die Lage der andern nicht erschweren kann, kennt jedoch Ausnahmen. Wie Art. 146 OR ausdrücklich sagt, gilt er nur, soweit es nicht anders bestimmt ist. Es kommt also darauf an, aus welchem Grunde die Solidarität entstanden ist. Im vorliegenden Falle geht sie darauf zurück, dass die Beklagte ihre Liegenschaft veräussert und die Erfüllung des Mietvertrages dem Patscheider überbunden hat, d.h. sich dieses Dritten für die Vertragserfüllung bedient hat. Dadurch konnte sie sich ihrer Verpflichtungen sowenig entschlagen wie irgend ein Schuldner, der sich, statt persönlich zu erfüllen, einer Hilfsperson bedient. Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht, wenn auch befugterweise, durch einen andern vornehmen lässt, hat dem Gläubiger den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht (Art. 101 Abs. 1 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes heisst das, dass der Schuldner für das Verhalten der Hilfsperson haftet, wie wenn er die von ihr vorgenommene Handlung selber begangen hätte (BGE 70 II 220 f.). Dass Patscheider nicht nur Hilfsperson, sondern kraft des Art. 259 Abs. 1 OR auch zweiter, neben die Beklagte getretener Schuldner war, ändert nichts. Das Gesetz sieht die doppelte Schuldnerschaft nicht vor, um den Vermieter irgendwelcher sich aus dem Vertrag ergebender Pflichten gegenüber dem Mieter zu entheben, sondern um die Stellung des Mieters, dessen Rechte durch die Veräusserung der Mietsache gefährdet werden, zu verstärken. Hätte der Vermieter nicht für Vertragsverletzungen einzustehen, die der von ihm mit der Erfüllung des Mietvertrages betraute Erwerber der Mietsache begeht, so wäre, wie schon in BGE 79 II 386 ausgesprochen worden ist, der gesetzlich vorgesehene Fortbestand des Vertrages zwischen Vermieter und Mieter wertlos.
6. Da die Beklagte aus dem Vertrage nicht entlassen wurde, kann sie von der Schadenersatzpflicht auch nicht entbunden werden mit der obergerichtlichen Begründung, es wäre unbillig, sie für Patscheiders Verhalten haften zu lassen. Die Auffassung des Obergerichts, mit der Überbindung der Vermieterpflichten an Patscheider habe sie alles getan, was sie habe tun können, ändert nichts. Die Beklagte hat für die Handlungen Patscheiders als ihres Erfüllungsgehilfen selbst dann einzustehen, wenn sie nicht voraussehen konnte, dass er sie verletzen würde, und ihr aus der Veräusserung der Liegenschaft kein Vorwurf gemacht werden kann. Nur wenn auch Patscheider keinerlei Verschulden träfe, ginge sie frei aus. Dass Patscheider den Vertrag schuldhaft verletzt hat, indem er die Schliessung der Wirtschaft erwirkte, steht aber ausser Frage. Für dieses Verschulden hat die Beklagte einzustehen, wie wenn es ihr eigenes wäre.
Das Fehlen eigenen Verschuldens der Beklagten ist auch kein Umstand, der gemäss Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR ihre Ersatzpflicht zu mindern vermöchte. Nur Tatsachen, die für die Abwägung des Verschuldens ihres Erfüllungsgehilfen von Bedeutung wären, könnten unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmungen in Betracht gezogen werden. Tatsachen, die das Verschulden Patscheiders mindern würden, bestehen jedoch keine; er handelte vorsätzlich. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Schaden vermieden worden wäre, wenn der Regierungsrat so entschieden hätte, wie er nach der für das Bundesgericht verbindlichen Auffassung des Obergerichts hätte entscheiden müssen. Der Beschluss des Regierungsrates lautete so, wie ihn Patscheider haben wollte, war also nicht eine unabhängig von seinem Willen eingetretene und ihn daher billigerweise entlastende Mitursache für den Eintritt oder den Umfang des Schadens.
Ebensowenig liegen Umstände vor, für die der Kläger einstehen müsste und die daher dem Richter erlauben würden, gemäss Art. 44 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR die Ersatzpflicht zu ermässigen oder gänzlich von ihr zu entbinden. Der Kläger hat in die Schädigung nicht im geringsten eingewilligt. Dass er sich der Schliessung der Wirtschaft nicht mit letzter Entschlossenheit widersetzt hat, gereicht ihm nicht zum Vorwurf. Der Grundsatz, dass Verträge zu halten sind, erlaubt schlechterdings nicht, die Schadenersatzforderung des Opfers eines krassen Vertragsbruches abzuweisen oder zu mindern mit der Begründung, es hätte sich ihm energischer widersetzen sollen. Die Auffassung des Obergerichts ist umsoweniger zu verstehen, als das Vorgehen Patscheiders von der Regierung geschützt worden war und sich die Rechtswidrigkeit ihres Beschlusses nicht jedem Bürger aufdrängen musste. Die Beklagte selber ist im Prozesse vor den kantonalen Gerichten nicht auf den Gedanken gekommen, der Kläger hätte sich dem Beschlusse mit Erfolg widersetzen können.
7. Die Sache ist daher an das Obergericht zurückzuweisen. Es hat Bestand und Höhe des Schadens zu ermitteln und die Beklagte zu verurteilen, ihn dem Kläger in vollem Umfange zu ersetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 253 et 259 al. 1 CO, responsabilité du bailleur. a) Lorsque le preneur ne libère pas le bailleur de ses obligations contractuelles, celui-ci reste tenu d'exécuter le bail ou de payer des dommages-intérêts même si l'acquéreur de la chose louée a repris le bail (consid. 2 et 3). Il répond des violations du contrat commises par l'acquéreur (art. 101 al. 1 CO) (consid. 5).
b) Le bailleur de locaux destinés à être utilisés comme auberge viole le contrat s'il "vend" la patente dont bénéficie le preneur et incite les autorités à fermer l'auberge (consid. 4).
c) Pas de motifs de réduction fondés sur les art. 43 al. 1, 44 al. 1 et 99 al. 3 CO (consid. 6).
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82 II 525
Sachverhalt ab Seite 526
A.- Franziska Bruni schloss mit Antonio Cavallini am 2. März 1953 einen ab 1. April 1953 wirkenden und frühestens auf Ende September 1958 kündbaren Mietvertrag, mit dem sie ihm in ihrem Hause Bäckerstrasse 113 in Zürich die Räume der Wirtschaft Torino und eine Wohnung zum Gebrauche überliess. Cavallini stellte seine Verpflichtungen aus dem Vertrage sicher, indem er ein Sparheft bei der Zürcher Kantonalbank hinterlegte.
Am 30. Juli 1953 verkaufte Frau Bruni die Liegenschaft dem Gustav Patscheider. Dieser erklärte im Kaufvertrag, er übernehme die bestehenden Mietverträge. Am gleichen Tage "verkaufte" er das für die Wirtschaft Torino bestehende Patent für Fr. 12'000.-- zwecks Verlegung auf eine andere Liegenschaft an die Baugesellschaft Baueg AG und versprach ihr, auf 1. April 1954 die Liegenschaft Bäckerstrasse 113 mit einem Wirtschaftsverbot belasten zu lassen. Am 31. Juli 1953 kündigte er Cavallini auf 31. Januar 1954 den Mietvertrag. Er beharrte indessen nicht darauf, da der Mieter sich widersetzte.
Im November 1953 wandte sich Cavallini wegen der Veräusserung des Wirtschaftspatentes, die ihm zu Ohren gekommen war, an die Finanzdirektion des Kantons Zürich. Er erhielt von ihr die Auskunft, der Regierungsrat habe der Erwerberin des Patentes die Neueröffnung einer Wirtschaft unter der Bedingung bewilligt, dass die Wirtschaft Torino auf 31. März 1954 dauernd geschlossen werde. Dem Ersuchen Cavallinis, die Frist zur Schliessung bis 31. Juli 1954 zu erstrecken, entsprach die Finanzdirektion. Am 11. Juni 1954 teilte Cavallini dem Patscheider mit, dass er wegen des erwähnten Beschlusses des Regierungsrates den Mietvertrag über die Wirtschaftsräume auf 31. Juli 1954 aus wichtigen Gründen auflöse.
B.- Cavallini klagte beim Bezirksgericht Zürich gegen Frau Bruni auf Schadenersatz in der Höhe von Fr. 39'500.-- nebst Zins zu 5% seit 4. September 1954 und auf Freigabe des hinterlegten Sparheftes.
Das Bezirksgericht ermächtigte den Kläger, über das Sparheft zu verfügen, wies dagegen sein Begehren um Schadenersatz ab.
Durch Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich hielt der Kläger an der Schadenersatzforderung fest. Mit Urteil vom 6. Juli 1956 erklärte das Obergericht die Berufung als unbegründet und wies das noch streitige Klagebegehren ab.
Das Obergericht ging davon aus, der Kläger habe Patscheider als neuen Schuldner angenommen, aber die Beklagte aus ihrer Mithaftung nicht entlassen. Die fortbestehende Verpflichtung der Beklagten, den Vertrag zu erfüllen, dürfe aber nicht bis zur Unbilligkeit getrieben werden. Die Beklagte sei berechtigt gewesen, ihr Haus zu veräussern. Indem sie das Rechtsverhältnis zum Kläger dem Erwerber überbunden habe, habe sie alles getan, was die Vertragstreue von ihr verlangt habe. Von einem Verschulden ihrerseits könne daher keine Rede sein. Deshalb wäre es unbillig, die Beklagte nicht nur für einigermassen voraussehbare Mängel in der Vertragserfüllung ihres Rechtsnachfolgers, sondern auch für eine dem Vertragsinhalte ferner liegende Schadensursache, die nicht von Patscheider allein habe verschuldet werden können, haftbar zu erklären. Unter dieser von Patscheider nicht allein verschuldeten Schadensursache verstand das Obergericht die vom Regierungsrat beschlossene Schliessung der Wirtschaft. Es hielt den bezüglichen Beschluss für "rechtlich unrichtig", weil das Wirtschaftspatent nicht dem Eigentümer der Liegenschaft, sondern dem Kläger zugestanden habe und daher nicht ohne dessen Zustimmung habe "verkauft" werden können. Das Obergericht warf dem Kläger vor, er habe gegen die Schliessung der Wirtschaft nicht entschiedenen Widerstand geleistet, ansonst sie vielleicht unterblieben wäre. Dass er sich gegen das drohende Unrecht mangelhaft gewehrt habe, entlaste die Beklagte. Sie sei daher nicht ersatzpflichtig.
C.- Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 39'500.-- nebst Zins zu 5% seit 4. September 1954 zu bezahlen.
D.- Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Rechtsgeschäft, das die Parteien am 2. März 1953 abgeschlossen haben, die Merkmale einer Miete oder vielmehr die eines Pachtvertrages aufweist. Denn was unter der Voraussetzung, es sei als Mietvertrag zu würdigen, gemäss Art. 259 OR über die Rechtsstellung der Parteien auszuführen ist (s. Ziff. 2 bis 7 hiernach), gilt gemäss Art. 281 OR entsprechend auch für den Fall, dass ein Pachtvertrag vorliegen sollte.
2. Art. 259 Abs. 1 OR bestimmt: "Wird die vermietete Sache nach Abschluss des Mietvertrages vom Vermieter veräussert oder auf dem Wege des Schuldbetreibungs- und Konkursverfahrens ihm entzogen, so kann der Mieter die Fortsetzung des Mietvertrages von dem Dritten nur fordern, wenn dieser sie übernommen hat, der Vermieter aber bleibt zur Erfüllung des Vertrages oder zu Schadenersatz verpflichtet." In der französischen Fassung lautet der Nachsatz, durch Strichpunkt vom Vordersatz getrennt, wie folgt: "... il peut seulement exiger du bailleur l'exécution du contrat, ou des dommages- intérêts." Daraus wäre zu schliessen, dass der Erfüllungs- bzw. Schadenersatzanspruch gegenüber dem Vermieter nur gegeben sei, wenn der Erwerber der Mietsache die Fortsetzung des Mietvertrages nicht übernimmt. Diese Auslegung des Artikels ist schon in BGE 79 II 385 abgelehnt worden. Das Bundesgericht hat dort ausgeführt, sie wäre vielleicht erlaubt, wenn das Gesetz nur den Schadenersatz vorbehalten würde; indessen sehe es vor, dass der Vermieter zur Erfüllung des Vertrages oder zu Schadenersatz verpflichtet bleibe, womit gesagt sei, dass der Mietvertrag für den veräussernden Vermieter ungeachtet der Überbindung an den Erwerber weitergelte, was im Einklang mit der obligatorischen Natur des Mietverhältnisses stehe, das nicht durch einseitiges Vorgehen einer Partei aufgehoben werden könne. Daran ist festzuhalten. Der Mieter erhält dadurch, dass der Erwerber der Mietsache die Fortsetzung der Vertrages übernimmt, einen neuen Schuldner, der neben den alten tritt. Es liegt nicht privative, sondern kumulative Schuldübernahme vor, die zu Solidarität zwischen altem und neuem Schuldner führt (Schuldbeitritt).
Was die Beklagte hiegegen vorbringt, ist nicht stichhaltig. Die Annahme, der Vermieter bleibe weiterhin verpflichtet, ist nicht wirklichkeitsfremd. Dass er Zeit seines Lebens zu befürchten habe, vom Mieter belangt zu werden, ist nicht richtig. Das Recht, sich durch Kündigung gemäss Vertrag, allenfalls Gesetz, seiner Verpflichtung zu entschlagen, bleibt ihm gewahrt. Bis zum Zeitpunkt, auf den er kündigen kann und tatsächlich kündigt, bleibt er freilich gebunden. Das ist aber nicht unbillig, hat er sich doch dazu verpflichtet; und die Mietsache ist ja von ihm veräussert worden, d.h. er schuf die Gefahr der Nichterfüllung des Mietvertrages. Übrigens kann er sich gegen diese Gefahr sichern, indem er bei der Veräusserung der Mietsache vom Erwerber Sicherheit verlangt.
Damit ist auch der Einwand der Beklagten entkräftet, es falle keinem Vermieter jemals ein, dem Mieter "nachzuspringen", um ihn um Entlassung aus dem Mietvertrag zu bitten. Das ist kein Grund, den Vermieter von Gesetzes wegen seiner Verpflichtung zu entheben, sobald der Erwerber der Mietsache die Erfüllung des Vertrages übernimmt und der Mieter den Erwerber als neuen Schuldner anerkennt. Vielmehr wird der Vermieter nur befreit, wenn der Mieter seiner Entlassung aus dem Schuldverhältnis ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten zustimmt. Dadurch unterscheidet sich der Fall des Art. 259 Abs. 1 von dem des Art. 176 OR. Entgegen der Auffassung der Beklagten trifft letztere Bestimmung hier nicht zu und lässt die Schadenersatzpflicht der Beklagten sich nicht mit der Begründung verneinen, der Kläger habe Patscheider als neuen Schuldner anerkannt.
3. Die Beklagte hat nie behauptet, der Kläger habe ausdrücklich erklärt, er entlasse sie aus ihren Pflichten als Vermieterin.
Der Kläger hat einen dahingehenden Willen aber auch nicht durch schlüssiges Verhalten geäussert. Da Art. 259 Abs. 1 OR den Vermieter neben dem neuen Schuldner weiterhaften lässt und die Beibehaltung des ersteren neben der Annahme des letzteren den Interessen des Mieters entspricht, darf die Annahme des neuen Schuldners nicht schon für sich allein als Zustimmung zur Entlassung des alten ausgelegt werden. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen, die nach Treu und Glauben vom Veräusserer der Mietsache dahin ausgelegt werden dürfen, der Mieter wolle ihn seiner Verpflichtung entheben. Solche Umstände liegen hier nicht vor. Sie können insbesondere nicht in der vorbehaltlosen Zahlung von Mietzinsen an den Erwerber der Mietsache gesehen werden. Zahlung leistet der Mieter nicht in seiner Eigenschaft als Gläubiger, sondern als Schuldner. Sie lässt also nicht schliessen, welchen Willen der Mieter betreffend seine Stellung als Gläubiger habe. Zudem hat der Mieter nicht die Wahl, an den alten oder den neuen Eigentümer der Mietsache zu zahlen; die Mietzinsforderungen können vom Vermieter ohne Einverständnis des Mieters abgetreten werden, und eine Abtretung ist normalerweise darin zu sehen, dass der Vermieter bei der Veräusserung der Sache durch seine Unterschrift dem Eintritt des Erwerbers in das Mietverhältnis zustimmt, ohne sich die Mietzinsforderungen vorzubehalten.
Weit davon entfernt, der Entlassung der Beklagten aus ihrer Schuld stillschweigend zuzustimmen, hat der Kläger dieser gegenteils nach Empfang der Kündigung vom 31. Juli 1953 sofort zu erkennen gegeben, dass er sie als Schuldnerin beibehalten wolle. Er liess ihr am 8. August 1953 schreiben, er mache sie für den ihm aus ihrem Vertragsbruch erwachsenden Schaden haftbar, falls er sich mit Patscheider nicht über die Fortführung der Miete einigen könnte. Das war so zu verstehen, dass der Kläger von der Beklagten Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Mietvertrages fordern werde, falls Patscheider ihn nicht in allen Teilen vertragsgemäss im Genuss der Mietsache lassen sollte. Da Patscheider das nicht getan, vielmehr das Wirtschaftspatent "verkauft" und dadurch den Regierungsratsbeschluss über die Schliessung der Wirtschaft veranlasst hat, der dem Kläger die bestimmungsgemässe Weiterbenutzung der Mietsache verunmöglichte, ist die Beklagte ihrer Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nicht enthoben. Sie wäre es selbst dann nicht, wenn aus den weiteren Briefen, die der Kläger durch seinen Anwalt mit Patscheider und der Beklagten hat wechseln lassen, geschlossen werden müsste, der Kläger habe in der Folge Patscheider als neuen Schuldner anerkannt, wie die kantonalen Gerichte angenommen haben. Der Kläger hatte keinen Grund, der ihn vernünftigerweise hätte veranlassen können, wegen einer solchen Anerkennung auf seine Rechte gegenüber der Beklagten zu verzichten. Vollends unverständlich wäre ein Verzicht von dem Augenblicke an gewesen, als der Kläger erfuhr, dass Patscheider das Wirtschaftspatent "verkauft" hatte. Dass er seinen Willen kundgab, Patscheider wegen dieses Verhaltens auf Schadenersatz zu belangen, durfte daher von der Beklagten schlechterdings nicht dahin verstanden werden, sie sei nun ihrer Pflichten ledig. Der Kläger scheint zwar anfänglich der Meinung gewesen zu sein, wenn Patscheider im Kaufvertrag mit der Beklagten die Vermieterpflichten übernommen habe, könne er, der Kläger, sich nur an Patscheider halten (Schreiben seines Anwaltes an die Beklagte vom 11. November 1953 und 16. Februar 1954). Diese Rechtsauffassung bedeutete aber nicht, dass der Kläger auf seine Rechte gegenüber der Beklagten verzichten wolle. Nachdem er durch nochmalige Überprüfung der Rechtslage sich seiner gegen die Beklagte bestehenden Rechte bewusst geworden war, gab er ihr denn auch ohne Verzug zu erkennen, dass er sie nun bedingungslos für seinen Schaden verantwortlich mache (Schreiben seines Anwaltes vom 4. Mai, 15. Mai und 26. Juni 1954).
4. Die Beklagte macht geltend, nach kantonalem Recht, wie das Obergericht es verbindlich ausgelegt habe, sei nicht der Eigentümer der Liegenschaft, sondern der Kläger Inhaber des Wirtschaftspatentes gewesen. Habe somit Patscheider über dieses nicht verfügen können, so sei er als Vermieter nicht verpflichtet gewesen, den Mieter im ungestörten Genuss des Patentes zu belassen. Indem er die Behörde zu der rechtswidrigen Schliessung der Wirtschaft veranlasst habe, habe er nicht den Mietvertrag verletzt, sondern eine unerlaubte Handlung im Sinne des Art. 41 OR begangen. Für den daraus entstandenen Schaden hafte die Beklagte nicht, da Art. 259 Abs. 1 OR den Vermieter nur für die Verletzung des Vertrages verantwortlich mache.
Die Beklagte verkennt, dass, gleichgültig, wem das Wirtschaftspatent zugestanden habe, Patscheider auf Grund des ihm überbundenen Mietvertrages verpflichtet war, dem Kläger den Gebrauch der Mietsache zu überlassen (Art. 253 OR), und zwar den Gebrauch "als Wirtschaft" (und Wohnung), wie der Vertrag ausdrücklich bestimmte. Er durfte daher nach Treu und Glauben nichts unternehmen, was dem Kläger den Gebrauch der Mietsache als Wirtschaft verunmöglichen konnte. Indem er sich die in Zürich herrschende Auffassung, der Hauseigentümer könne über das Wirtschaftspatent verfügen, zunutze machte, das Patent an die Baugesellschaft Baueg AG "verkaufte" und den Regierungsrat zum Erlass des Schliessungsbefehls veranlasste, verletzte er in grober Weise seine Pflichten aus dem Vertrag; durch sein Vorgehen verunmöglichte er dem Kläger den Gebrauch der Mietsache als Wirtschaft.
5. Die Beklagte beantragt ferner Abweisung der Klage mit der Begründung, gemäss Art. 146 OR habe sie für das Verhalten Patscheiders nicht einzustehen.
Der Satz, dass ein Solidarschuldner durch seine persönliche Handlung die Lage der andern nicht erschweren kann, kennt jedoch Ausnahmen. Wie Art. 146 OR ausdrücklich sagt, gilt er nur, soweit es nicht anders bestimmt ist. Es kommt also darauf an, aus welchem Grunde die Solidarität entstanden ist. Im vorliegenden Falle geht sie darauf zurück, dass die Beklagte ihre Liegenschaft veräussert und die Erfüllung des Mietvertrages dem Patscheider überbunden hat, d.h. sich dieses Dritten für die Vertragserfüllung bedient hat. Dadurch konnte sie sich ihrer Verpflichtungen sowenig entschlagen wie irgend ein Schuldner, der sich, statt persönlich zu erfüllen, einer Hilfsperson bedient. Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht, wenn auch befugterweise, durch einen andern vornehmen lässt, hat dem Gläubiger den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht (Art. 101 Abs. 1 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes heisst das, dass der Schuldner für das Verhalten der Hilfsperson haftet, wie wenn er die von ihr vorgenommene Handlung selber begangen hätte (BGE 70 II 220 f.). Dass Patscheider nicht nur Hilfsperson, sondern kraft des Art. 259 Abs. 1 OR auch zweiter, neben die Beklagte getretener Schuldner war, ändert nichts. Das Gesetz sieht die doppelte Schuldnerschaft nicht vor, um den Vermieter irgendwelcher sich aus dem Vertrag ergebender Pflichten gegenüber dem Mieter zu entheben, sondern um die Stellung des Mieters, dessen Rechte durch die Veräusserung der Mietsache gefährdet werden, zu verstärken. Hätte der Vermieter nicht für Vertragsverletzungen einzustehen, die der von ihm mit der Erfüllung des Mietvertrages betraute Erwerber der Mietsache begeht, so wäre, wie schon in BGE 79 II 386 ausgesprochen worden ist, der gesetzlich vorgesehene Fortbestand des Vertrages zwischen Vermieter und Mieter wertlos.
6. Da die Beklagte aus dem Vertrage nicht entlassen wurde, kann sie von der Schadenersatzpflicht auch nicht entbunden werden mit der obergerichtlichen Begründung, es wäre unbillig, sie für Patscheiders Verhalten haften zu lassen. Die Auffassung des Obergerichts, mit der Überbindung der Vermieterpflichten an Patscheider habe sie alles getan, was sie habe tun können, ändert nichts. Die Beklagte hat für die Handlungen Patscheiders als ihres Erfüllungsgehilfen selbst dann einzustehen, wenn sie nicht voraussehen konnte, dass er sie verletzen würde, und ihr aus der Veräusserung der Liegenschaft kein Vorwurf gemacht werden kann. Nur wenn auch Patscheider keinerlei Verschulden träfe, ginge sie frei aus. Dass Patscheider den Vertrag schuldhaft verletzt hat, indem er die Schliessung der Wirtschaft erwirkte, steht aber ausser Frage. Für dieses Verschulden hat die Beklagte einzustehen, wie wenn es ihr eigenes wäre.
Das Fehlen eigenen Verschuldens der Beklagten ist auch kein Umstand, der gemäss Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR ihre Ersatzpflicht zu mindern vermöchte. Nur Tatsachen, die für die Abwägung des Verschuldens ihres Erfüllungsgehilfen von Bedeutung wären, könnten unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmungen in Betracht gezogen werden. Tatsachen, die das Verschulden Patscheiders mindern würden, bestehen jedoch keine; er handelte vorsätzlich. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Schaden vermieden worden wäre, wenn der Regierungsrat so entschieden hätte, wie er nach der für das Bundesgericht verbindlichen Auffassung des Obergerichts hätte entscheiden müssen. Der Beschluss des Regierungsrates lautete so, wie ihn Patscheider haben wollte, war also nicht eine unabhängig von seinem Willen eingetretene und ihn daher billigerweise entlastende Mitursache für den Eintritt oder den Umfang des Schadens.
Ebensowenig liegen Umstände vor, für die der Kläger einstehen müsste und die daher dem Richter erlauben würden, gemäss Art. 44 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR die Ersatzpflicht zu ermässigen oder gänzlich von ihr zu entbinden. Der Kläger hat in die Schädigung nicht im geringsten eingewilligt. Dass er sich der Schliessung der Wirtschaft nicht mit letzter Entschlossenheit widersetzt hat, gereicht ihm nicht zum Vorwurf. Der Grundsatz, dass Verträge zu halten sind, erlaubt schlechterdings nicht, die Schadenersatzforderung des Opfers eines krassen Vertragsbruches abzuweisen oder zu mindern mit der Begründung, es hätte sich ihm energischer widersetzen sollen. Die Auffassung des Obergerichts ist umsoweniger zu verstehen, als das Vorgehen Patscheiders von der Regierung geschützt worden war und sich die Rechtswidrigkeit ihres Beschlusses nicht jedem Bürger aufdrängen musste. Die Beklagte selber ist im Prozesse vor den kantonalen Gerichten nicht auf den Gedanken gekommen, der Kläger hätte sich dem Beschlusse mit Erfolg widersetzen können.
7. Die Sache ist daher an das Obergericht zurückzuweisen. Es hat Bestand und Höhe des Schadens zu ermitteln und die Beklagte zu verurteilen, ihn dem Kläger in vollem Umfange zu ersetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 1956 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 253 e 259 cp. 1 CO, responsabilità del locatore. a) Se il conduttore non libera il locatore dai suoi obblighi contrattuali, questi rimane obbligato all'adempimento del contratto o al risarcimento dei danni anche se il nuovo proprietario della cosa locata sia subentrato nel contratto di locazione (consid. 2 e 3). Risponde delle violazioni del contratto commesse dal compratore (art. 101 cp. 1 CO) (consid. 5).
b) Il locatore di vani destinati a essere utilizzati per l'esercizio d'un ristorante viola il contratto se "vende" la patente di cui il conduttore è al beneficio e incita le autorità a chiudere il ristorante (consid. 4).
c) Nessun motivo di riduzione a norma degli art. 43 cp. 1, 44 cp. 1 e 99 cp. 3 CO (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 536
Résumé des faits:
Le 2 novembre 1953, vers 22 heures, Fritz Brenzikofer, au volant de sa voiture Vauxhall, suivait, à Neuchâtel, la rue du Manège, large artère très fréquentée et sur laquelle débouchent de nombreuses rues latérales. Il roulait en direction de la ville, à 60 km/h environ. Voulant obliquer à gauche pour s'engager dans la rue Desor, il leva son signofil et ralentit son allure. Il vit qu'une motocyclette arrivait en sens inverse, mais il estima avoir le temps de passer et il traversa la route, prenant le virage à la corde. Cependant, le motocycliste, Jean Schelling, qui roulait à plus de 80 km/h, vint, malgré un freinage énergique, se jeter contre le flanc droit de l'automobile au moment où celle-ci allait s'engager dans la rue Desor. Il fut tué.
Le Tribunal de police du district de Neuchâtel a condamné Brenzikofer, pour homicide par imprudence, à un mois d'emprisonnement avec sursis.
Dame Schelling et ses enfants ont actionné Brenzikofer devant le Tribunal cantonal neuchâtelois. Celui-ci a considéré que la victime avait commis une faute concurrente qui justifiait une réduction de 50% sur le montant des dommages-intérêts. En outre, il a fixé l'indemnité pour tort moral à 1000 fr. pour la veuve et à 500 fr. pour chacun des enfants.
Contre ce jugement, les demandeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils niaient que Schelling eût commis une faute concurrente et reprochaient en outre à la juridiction cantonale de n'avoir pas tenu compte que le risque inhérent à l'emploi d'une voiture automobile est plus grand que celui qui découle de l'utilisation d'une motocyclette.
Brenzikofer s'est joint au recours. Il soutenait que la faute de la victime était prépondérante, de sorte que les demandeurs n'avaient pas droit à des dommages-intérêts supérieurs au tiers du montant de leur préjudice. En outre, il alléguait qu'en fixant les indemnités allouées à titre de réparation morale, les juges cantonaux n'avaient pas pris suffisamment en considération sa situation financière difficile, sa condamnation pénale et la faute concurrente de Schelling.
Le Tribunal fédéral a rejeté les deux recours.
Erwägungen
Motifs:
1. a) Comme l'a relevé l'autorité neuchâteloise, Brenzikofer a commis deux fautes de la circulation, qui sont toutes deux en rapport de causalité avec l'accident.
En premier lieu, il a, au mépris de l'art. 26 al. 2 LA, pris le tournant à gauche à la corde au lieu de le prendre au large. Or, s'il s'était conformé à cette disposition, il aurait dû parcourir quelques mètres de plus sur la rue du Manège et le motocycliste aurait vraisemblablement eu le temps de passer devant lui.
Mais sa faute la plus grave consiste à avoir, en obliquant à gauche, coupé la route de Schelling. Il a violé ainsi l'art. 47 RA, aux termes duquel le conducteur qui veut effectuer un déplacement à gauche doit, si un véhicule vient en même temps en sens inverse, lui laisser la priorité. Il prétend, certes, avoir été surpris par la vitesse fortement exagérée de Schelling, à laquelle il ne pouvait s'attendre. Mais cette argumentation ne l'excuse point. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé dans un cas analogue (RO 79 II 214 et suiv.), c'est l'allure effective du prioritaire qui importe et non ce qui eût été admissible en l'occurrence. L'excès de vitesse ne supprime pas le droit de priorité. Or Brenzikofer devait savoir qu'il est difficile, surtout de nuit, d'apprécier la distance et la vitesse d'un véhicule qui s'approche. Il avait dès lors l'obligation d'être d'autant plus prudent qu'il était dans l'incertitude au sujet du temps dont il disposait pour sa manoeuvre.
b) Schelling a commis également une imprudence patente en roulant à une vitesse supérieure à 80 km/h. Une telle allure est fautive dans une agglomération, où l'on doit toujours compter avec la survenance inopinée d'obstacles. Elle l'était d'autant plus en l'espèce que, selon le dossier, la motocyclette de Schelling avait des freins plutôt faibles et qu'il suivait, de nuit, une artère très fréquentée, sur laquelle débouchent, des deux côtés, de nombreuses rues latérales.
c) Les fautes de Brenzikofer et de Schelling paraissent à peu près égales en gravité. Si le premier a transgressé deux règles essentielles de la circulation, le second a violé de façon manifeste la disposition selon laquelle le conducteur doit être constamment maître de son véhicule et en adapter la vitesse aux conditions de la route et de la circulation (art. 25 al. 1 LA). Dès lors, c'est avec raison que la juridiction cantonale a estimé que dame Schelling et ses enfants ne pouvaient se voir allouer une indemnité supérieure à la moitié de leur préjudice.
Les demandeurs excipent, il est vrai, de la gravité prétendument plus grande du risque inhérent à l'emploi d'une automobile. Mais ce moyen n'est pas fondé. La motocyclette est un véhicule instable et n'offre qu'une protection insuffisante à ses usagers en cas d'accident. Son exploitation crée dès lors des risques aussi grands que ceux qui résultent de l'emploi d'une automobile moyenne, comme celle de Brenzikofer.
2. Quant aux indemnités que l'autorité cantonale a allouées aux demandeurs à titre de réparation morale, elles paraissent adaptées aux circonstances du cas. En particulier, le défendeur soutient à tort que la juridiction neuchâteloise n'a pas suffisamment tenu compte de divers facteurs de réduction. C'est précisément en raison de ces éléments qu'elle a fixé les indemnités à 1000 et 500 fr., alors qu'elles auraient dû être sensiblement plus élevées si l'on n'avait pas dû prendre en considération les circonstances relevées par Brenzikofer (cf. par exemple RO 82 II 42).
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M V Art. 47, MFG Art. 25 Abs. 1, 26 Abs. 2, 39. Zusammenstoss zwischen einem Auto, das eine Linkskurve schneidet und einem gleichzeitig mit übersetzter Geschwindigkeit aus der Gegenrichtung kommenden Motorrad. Abwägung der den beiden Fahrzeugen innewohnenden Betriebsgefahren und des Verschuldens ihrer Führer. Bemessung des Schadenersatzes und der Genugtuung.
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Résumé des faits:
Le 2 novembre 1953, vers 22 heures, Fritz Brenzikofer, au volant de sa voiture Vauxhall, suivait, à Neuchâtel, la rue du Manège, large artère très fréquentée et sur laquelle débouchent de nombreuses rues latérales. Il roulait en direction de la ville, à 60 km/h environ. Voulant obliquer à gauche pour s'engager dans la rue Desor, il leva son signofil et ralentit son allure. Il vit qu'une motocyclette arrivait en sens inverse, mais il estima avoir le temps de passer et il traversa la route, prenant le virage à la corde. Cependant, le motocycliste, Jean Schelling, qui roulait à plus de 80 km/h, vint, malgré un freinage énergique, se jeter contre le flanc droit de l'automobile au moment où celle-ci allait s'engager dans la rue Desor. Il fut tué.
Le Tribunal de police du district de Neuchâtel a condamné Brenzikofer, pour homicide par imprudence, à un mois d'emprisonnement avec sursis.
Dame Schelling et ses enfants ont actionné Brenzikofer devant le Tribunal cantonal neuchâtelois. Celui-ci a considéré que la victime avait commis une faute concurrente qui justifiait une réduction de 50% sur le montant des dommages-intérêts. En outre, il a fixé l'indemnité pour tort moral à 1000 fr. pour la veuve et à 500 fr. pour chacun des enfants.
Contre ce jugement, les demandeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils niaient que Schelling eût commis une faute concurrente et reprochaient en outre à la juridiction cantonale de n'avoir pas tenu compte que le risque inhérent à l'emploi d'une voiture automobile est plus grand que celui qui découle de l'utilisation d'une motocyclette.
Brenzikofer s'est joint au recours. Il soutenait que la faute de la victime était prépondérante, de sorte que les demandeurs n'avaient pas droit à des dommages-intérêts supérieurs au tiers du montant de leur préjudice. En outre, il alléguait qu'en fixant les indemnités allouées à titre de réparation morale, les juges cantonaux n'avaient pas pris suffisamment en considération sa situation financière difficile, sa condamnation pénale et la faute concurrente de Schelling.
Le Tribunal fédéral a rejeté les deux recours.
Erwägungen
Motifs:
1. a) Comme l'a relevé l'autorité neuchâteloise, Brenzikofer a commis deux fautes de la circulation, qui sont toutes deux en rapport de causalité avec l'accident.
En premier lieu, il a, au mépris de l'art. 26 al. 2 LA, pris le tournant à gauche à la corde au lieu de le prendre au large. Or, s'il s'était conformé à cette disposition, il aurait dû parcourir quelques mètres de plus sur la rue du Manège et le motocycliste aurait vraisemblablement eu le temps de passer devant lui.
Mais sa faute la plus grave consiste à avoir, en obliquant à gauche, coupé la route de Schelling. Il a violé ainsi l'art. 47 RA, aux termes duquel le conducteur qui veut effectuer un déplacement à gauche doit, si un véhicule vient en même temps en sens inverse, lui laisser la priorité. Il prétend, certes, avoir été surpris par la vitesse fortement exagérée de Schelling, à laquelle il ne pouvait s'attendre. Mais cette argumentation ne l'excuse point. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé dans un cas analogue (RO 79 II 214 et suiv.), c'est l'allure effective du prioritaire qui importe et non ce qui eût été admissible en l'occurrence. L'excès de vitesse ne supprime pas le droit de priorité. Or Brenzikofer devait savoir qu'il est difficile, surtout de nuit, d'apprécier la distance et la vitesse d'un véhicule qui s'approche. Il avait dès lors l'obligation d'être d'autant plus prudent qu'il était dans l'incertitude au sujet du temps dont il disposait pour sa manoeuvre.
b) Schelling a commis également une imprudence patente en roulant à une vitesse supérieure à 80 km/h. Une telle allure est fautive dans une agglomération, où l'on doit toujours compter avec la survenance inopinée d'obstacles. Elle l'était d'autant plus en l'espèce que, selon le dossier, la motocyclette de Schelling avait des freins plutôt faibles et qu'il suivait, de nuit, une artère très fréquentée, sur laquelle débouchent, des deux côtés, de nombreuses rues latérales.
c) Les fautes de Brenzikofer et de Schelling paraissent à peu près égales en gravité. Si le premier a transgressé deux règles essentielles de la circulation, le second a violé de façon manifeste la disposition selon laquelle le conducteur doit être constamment maître de son véhicule et en adapter la vitesse aux conditions de la route et de la circulation (art. 25 al. 1 LA). Dès lors, c'est avec raison que la juridiction cantonale a estimé que dame Schelling et ses enfants ne pouvaient se voir allouer une indemnité supérieure à la moitié de leur préjudice.
Les demandeurs excipent, il est vrai, de la gravité prétendument plus grande du risque inhérent à l'emploi d'une automobile. Mais ce moyen n'est pas fondé. La motocyclette est un véhicule instable et n'offre qu'une protection insuffisante à ses usagers en cas d'accident. Son exploitation crée dès lors des risques aussi grands que ceux qui résultent de l'emploi d'une automobile moyenne, comme celle de Brenzikofer.
2. Quant aux indemnités que l'autorité cantonale a allouées aux demandeurs à titre de réparation morale, elles paraissent adaptées aux circonstances du cas. En particulier, le défendeur soutient à tort que la juridiction neuchâteloise n'a pas suffisamment tenu compte de divers facteurs de réduction. C'est précisément en raison de ces éléments qu'elle a fixé les indemnités à 1000 et 500 fr., alors qu'elles auraient dû être sensiblement plus élevées si l'on n'avait pas dû prendre en considération les circonstances relevées par Brenzikofer (cf. par exemple RO 82 II 42).
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Art. 47 RA, 25 al. 1, 26 al. 2 et 39 LA. Collision entre une automobile qui prend à la corde un tournant à gauche et une motocyclette qui vient au même instant en sens inverse à une vitesse exagérée. Appréciation des risques inhérents à ces véhicules et des fautes de leurs conducteurs. Fixation des dommages-intérêts et de l'indemnité pour tort moral.
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Résumé des faits:
Le 2 novembre 1953, vers 22 heures, Fritz Brenzikofer, au volant de sa voiture Vauxhall, suivait, à Neuchâtel, la rue du Manège, large artère très fréquentée et sur laquelle débouchent de nombreuses rues latérales. Il roulait en direction de la ville, à 60 km/h environ. Voulant obliquer à gauche pour s'engager dans la rue Desor, il leva son signofil et ralentit son allure. Il vit qu'une motocyclette arrivait en sens inverse, mais il estima avoir le temps de passer et il traversa la route, prenant le virage à la corde. Cependant, le motocycliste, Jean Schelling, qui roulait à plus de 80 km/h, vint, malgré un freinage énergique, se jeter contre le flanc droit de l'automobile au moment où celle-ci allait s'engager dans la rue Desor. Il fut tué.
Le Tribunal de police du district de Neuchâtel a condamné Brenzikofer, pour homicide par imprudence, à un mois d'emprisonnement avec sursis.
Dame Schelling et ses enfants ont actionné Brenzikofer devant le Tribunal cantonal neuchâtelois. Celui-ci a considéré que la victime avait commis une faute concurrente qui justifiait une réduction de 50% sur le montant des dommages-intérêts. En outre, il a fixé l'indemnité pour tort moral à 1000 fr. pour la veuve et à 500 fr. pour chacun des enfants.
Contre ce jugement, les demandeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils niaient que Schelling eût commis une faute concurrente et reprochaient en outre à la juridiction cantonale de n'avoir pas tenu compte que le risque inhérent à l'emploi d'une voiture automobile est plus grand que celui qui découle de l'utilisation d'une motocyclette.
Brenzikofer s'est joint au recours. Il soutenait que la faute de la victime était prépondérante, de sorte que les demandeurs n'avaient pas droit à des dommages-intérêts supérieurs au tiers du montant de leur préjudice. En outre, il alléguait qu'en fixant les indemnités allouées à titre de réparation morale, les juges cantonaux n'avaient pas pris suffisamment en considération sa situation financière difficile, sa condamnation pénale et la faute concurrente de Schelling.
Le Tribunal fédéral a rejeté les deux recours.
Erwägungen
Motifs:
1. a) Comme l'a relevé l'autorité neuchâteloise, Brenzikofer a commis deux fautes de la circulation, qui sont toutes deux en rapport de causalité avec l'accident.
En premier lieu, il a, au mépris de l'art. 26 al. 2 LA, pris le tournant à gauche à la corde au lieu de le prendre au large. Or, s'il s'était conformé à cette disposition, il aurait dû parcourir quelques mètres de plus sur la rue du Manège et le motocycliste aurait vraisemblablement eu le temps de passer devant lui.
Mais sa faute la plus grave consiste à avoir, en obliquant à gauche, coupé la route de Schelling. Il a violé ainsi l'art. 47 RA, aux termes duquel le conducteur qui veut effectuer un déplacement à gauche doit, si un véhicule vient en même temps en sens inverse, lui laisser la priorité. Il prétend, certes, avoir été surpris par la vitesse fortement exagérée de Schelling, à laquelle il ne pouvait s'attendre. Mais cette argumentation ne l'excuse point. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé dans un cas analogue (RO 79 II 214 et suiv.), c'est l'allure effective du prioritaire qui importe et non ce qui eût été admissible en l'occurrence. L'excès de vitesse ne supprime pas le droit de priorité. Or Brenzikofer devait savoir qu'il est difficile, surtout de nuit, d'apprécier la distance et la vitesse d'un véhicule qui s'approche. Il avait dès lors l'obligation d'être d'autant plus prudent qu'il était dans l'incertitude au sujet du temps dont il disposait pour sa manoeuvre.
b) Schelling a commis également une imprudence patente en roulant à une vitesse supérieure à 80 km/h. Une telle allure est fautive dans une agglomération, où l'on doit toujours compter avec la survenance inopinée d'obstacles. Elle l'était d'autant plus en l'espèce que, selon le dossier, la motocyclette de Schelling avait des freins plutôt faibles et qu'il suivait, de nuit, une artère très fréquentée, sur laquelle débouchent, des deux côtés, de nombreuses rues latérales.
c) Les fautes de Brenzikofer et de Schelling paraissent à peu près égales en gravité. Si le premier a transgressé deux règles essentielles de la circulation, le second a violé de façon manifeste la disposition selon laquelle le conducteur doit être constamment maître de son véhicule et en adapter la vitesse aux conditions de la route et de la circulation (art. 25 al. 1 LA). Dès lors, c'est avec raison que la juridiction cantonale a estimé que dame Schelling et ses enfants ne pouvaient se voir allouer une indemnité supérieure à la moitié de leur préjudice.
Les demandeurs excipent, il est vrai, de la gravité prétendument plus grande du risque inhérent à l'emploi d'une automobile. Mais ce moyen n'est pas fondé. La motocyclette est un véhicule instable et n'offre qu'une protection insuffisante à ses usagers en cas d'accident. Son exploitation crée dès lors des risques aussi grands que ceux qui résultent de l'emploi d'une automobile moyenne, comme celle de Brenzikofer.
2. Quant aux indemnités que l'autorité cantonale a allouées aux demandeurs à titre de réparation morale, elles paraissent adaptées aux circonstances du cas. En particulier, le défendeur soutient à tort que la juridiction neuchâteloise n'a pas suffisamment tenu compte de divers facteurs de réduction. C'est précisément en raison de ces éléments qu'elle a fixé les indemnités à 1000 et 500 fr., alors qu'elles auraient dû être sensiblement plus élevées si l'on n'avait pas dû prendre en considération les circonstances relevées par Brenzikofer (cf. par exemple RO 82 II 42).
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Art. 47 RLA, 25 cp. 1, 26 cp. 2 e 39 LA. Scontro tra un'automobile che prende una svolta stretta a sinistra e una motocicletta che arriva allo stesso momento dalla direzione opposta ad una velocità eccessiva. Apprezzamento dei rischi inerenti a questi veicoli e delle colpe dei loro conduttori. Determinazione del danno risarcibile e della riparazione morale.
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Sachverhalt ab Seite 540
A.- Arthur Dorsaz & Cie et Redia Watch Co. SA fabriquent toutes les deux des montres et exportent leurs produits, notamment à Tanger. La première utilise depuis de nombreuses années la marque "Dogma", qui est inscrite au registre suisse des marques.
En juin 1955, Redia Watch Co. SA a fait enregistrer la marque "Dog" sous le numéro 156 286.
B.- Estimant que cette dernière marque ne se distinguait pas suffisamment de la sienne, Arthur Dorsaz & Cie a actionné Redia Watch Co. SA devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en concluant à la radiation de la marque "Dog".
Le Tribunal cantonal a, par jugement du 30 avril 1956, débouté la demanderesse des fins de son action.
C.- Arthur Dorsaz & Cie recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 24 LMF, sera poursuivi par la voie civile quiconque aura contrefait la marque d'autrui ou l'aura imitée de manière à induire le public en erreur. Il y a imitation lorsqu'une marque ne se distingue pas, par des caractères essentiels, d'une autre marque qui se trouve déjà enregistrée (art. 6 al. 1 LMF). La défense d'imiter une marque déposée ne tombe que si la marque nouvelle est destinée à des produits ou marchandises d'une nature totalement différente (art. 6 al. 3 LMF). Ce n'est pas le cas en l'espèce.
La question de savoir si une marque se distingue d'une autre par des caractères essentiels relève dans une large mesure de l'appréciation du juge. Au début, le Tribunal fédéral n'admettait pas facilement l'existence d'un risque de confusion. C'est ainsi qu'il a considéré, en 1905, que les marques "Dido" et "Lilo", destinées à des montres, étaient suffisamment distinctes (RO 31 II 736). Il est devenu plus sévère par la suite (cf. par exemple RO 47 II 362, où il a admis que la marque "Glygis" était une imitation de la marque "Hygis", et RO 52 II 166, où il a déclaré que "Coro" et "Hero" étaient susceptibles de confusion). En matière de marques de montres, c'est par son arrêt SA Mido contre SA Paul-Virgile Mathey (RO 73 II 57) qu'il a tendu vers une plus grande rigueur dans l'appréciation des caractères distinctifs et il est, depuis lors, resté fidèle à cette jurisprudence (cf. notamment RO 73 II 187, 76 II 175). Cette tendance se justifie. Elle permet d'écarter tout danger de confusion et de protéger efficacement les marques existantes. Sans doute rend-elle plus malaisé le choix d'une nouvelle marque, mais cette difficulté n'est pas très sérieuse, car les ressources de la langue sont pratiquement inépuisables et offrent à la fantaisie un nombre quasi infini de combinaisons de lettres et de sons. En outre, grâce à cette jurisprudence, il n'est généralement plus nécessaire de juger si l'imitation est intentionnelle, point souvent fort délicat à trancher. Il n'y a donc aucun motif de revenir à des normes moins rigoureuses.
2. En l'espèce, différentes raisons justifient même une sévérité particulière dans l'appréciation des éléments propres à distinguer les deux marques en présence.
Tout d'abord, celles-ci sont destinées à des produits identiques. Cette circonstance accroît évidemment le risque de confusion (RO 73 II 59 et les arrêts cités, RO 79 II 222).
En outre, les marques "Dogma" et "Dog" désignent des marchandises qui sont aussi destinées à l'exportation. Or la clientèle étrangère est moins apte que la clientèle suisse à discerner les différences entre les marques d'horlogerie (RO 73 II 61, 187).
Enfin, une rigueur spéciale s'impose lorsqu'une personne - ne serait-ce que par commodité - se borne, pour composer sa marque, à ajouter ou retrancher quelques lettres au début ou à la fin de la marque d'autrui (cf. RO 73 II 61). Dans ce cas, en effet, les intérêts du titulaire de la marque antérieure sont beaucoup plus dignes de protection que ceux de son concurrent, qui n'a fait aucun effort pour choisir un signe original.
3. Les marques "Dog" et "Dogma" sont des marques purement verbales. Elles n'offrent ni l'une ni l'autre de signification quelconque. L'intimée allègue, il est vrai, que la marque "Dog" fait penser à une certaine race de chien. Mais il s'agit là d'une allusion assez faible et, dans l'esprit de l'acheteur moyen, cette marque n'éveillera pas l'image d'un chien.
On peut se demander si, visuellement, les marques en présence se distinguent suffisamment l'une de l'autre. Elles sont, en effet, apposées sur les montres en très petits caractères et il se peut que le souvenir n'en conserve que l'essentiel, c'est-à-dire les premières lettres. Mais cette question n'est pas décisive. S'agissant de comparer des marques verbales, il faut avant tout considérer l'effet auditif qu'elles produisent (RO 73 II 62, 82 II 234). Redia Watch Co. SA prétend, certes, que le nombre des lettres joue un rôle essentiel pour les analphabètes. Mais ce moyen n'est pas pertinent. Pour apprécier le risque de confusion, il faut se fonder sur le degré d'attention que déploie un acheteur moyen. Or, même à Tanger, les personnes qui achètent des montres ne sont généralement pas des analphabètes.
Pour la mémoire auditive, la différence que présentent les deux marques litigieuses ne suffit pas à écarter le risque de confusion. Elles ne se distinguent en effet que par les deux lettres finales du mot "Dogma". Or, dans la plupart des langues, l'accent tonique se porte, dans ce terme, sur la syllabe "dog" - sauf dans les régions de langue française, où les deux syllabes sont accentuées de la même façon - et c'est surtout cette partie du mot qu'un acheteur se rappellera. Si on lui a offert un jour une montre "Dogma", il risque dès lors de croire qu'il a affaire à la même marque lorsqu'on prononce devant lui le mot "Dog". Comme le Tribunal fédéral l'a fait dans d'autres cas (cf. RO 73 II 187), il faut considérer en effet qu'aujourd'hui, avec le rythme rapide de la vie économique, un plus grand nombre de marques sont lancées sur le marché et le public tend à les examiner toujours plus superficiellement. Ainsi, la marque "Dog" ne se distingue pas suffisamment de la marque antérieure "Dogma".
4. L'intimée prétend cependant, en invoquant l'arrêt Clémence frères & Cie (RO 76 II 172), que la marque "Dogma" est nulle. Ce moyen n'est pas fondé. D'après la jurisprudence citée par l'intimée, une marque est absolument nulle si elle contrefait ou imite la marque d'autrui de façon à induire le public en erreur. Or il n'est pas établi que cette condition soit remplie pour la marque "Dogma".
Enfin, Redia Watch Co. SA allègue qu'un grand nombre de marques horlogères se rapprochent de "Dogma", de sorte que ce mot aurait perdu la force distinctive qu'il a pu avoir à l'origine. Mais, ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà exposé (RO 73 II 63), le titulaire d'une marque peut s'élever contre une nouvelle imitation même s'il en a toléré d'autres auparavant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement attaqué et ordonne la radiation de la marque "Dog" enregistrée sous le numéro 156 286 au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle.
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Markennachmachung und -nachahmung (Art. 6, 24 lit. a MSchG). 1. Frage der Verwechselbarkeit zweier Marken (Erw. 1-3).
2. Bedeutung der Duldung ähnlicher Marken Dritter (Erw. 4).
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A.- Arthur Dorsaz & Cie et Redia Watch Co. SA fabriquent toutes les deux des montres et exportent leurs produits, notamment à Tanger. La première utilise depuis de nombreuses années la marque "Dogma", qui est inscrite au registre suisse des marques.
En juin 1955, Redia Watch Co. SA a fait enregistrer la marque "Dog" sous le numéro 156 286.
B.- Estimant que cette dernière marque ne se distinguait pas suffisamment de la sienne, Arthur Dorsaz & Cie a actionné Redia Watch Co. SA devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en concluant à la radiation de la marque "Dog".
Le Tribunal cantonal a, par jugement du 30 avril 1956, débouté la demanderesse des fins de son action.
C.- Arthur Dorsaz & Cie recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 24 LMF, sera poursuivi par la voie civile quiconque aura contrefait la marque d'autrui ou l'aura imitée de manière à induire le public en erreur. Il y a imitation lorsqu'une marque ne se distingue pas, par des caractères essentiels, d'une autre marque qui se trouve déjà enregistrée (art. 6 al. 1 LMF). La défense d'imiter une marque déposée ne tombe que si la marque nouvelle est destinée à des produits ou marchandises d'une nature totalement différente (art. 6 al. 3 LMF). Ce n'est pas le cas en l'espèce.
La question de savoir si une marque se distingue d'une autre par des caractères essentiels relève dans une large mesure de l'appréciation du juge. Au début, le Tribunal fédéral n'admettait pas facilement l'existence d'un risque de confusion. C'est ainsi qu'il a considéré, en 1905, que les marques "Dido" et "Lilo", destinées à des montres, étaient suffisamment distinctes (RO 31 II 736). Il est devenu plus sévère par la suite (cf. par exemple RO 47 II 362, où il a admis que la marque "Glygis" était une imitation de la marque "Hygis", et RO 52 II 166, où il a déclaré que "Coro" et "Hero" étaient susceptibles de confusion). En matière de marques de montres, c'est par son arrêt SA Mido contre SA Paul-Virgile Mathey (RO 73 II 57) qu'il a tendu vers une plus grande rigueur dans l'appréciation des caractères distinctifs et il est, depuis lors, resté fidèle à cette jurisprudence (cf. notamment RO 73 II 187, 76 II 175). Cette tendance se justifie. Elle permet d'écarter tout danger de confusion et de protéger efficacement les marques existantes. Sans doute rend-elle plus malaisé le choix d'une nouvelle marque, mais cette difficulté n'est pas très sérieuse, car les ressources de la langue sont pratiquement inépuisables et offrent à la fantaisie un nombre quasi infini de combinaisons de lettres et de sons. En outre, grâce à cette jurisprudence, il n'est généralement plus nécessaire de juger si l'imitation est intentionnelle, point souvent fort délicat à trancher. Il n'y a donc aucun motif de revenir à des normes moins rigoureuses.
2. En l'espèce, différentes raisons justifient même une sévérité particulière dans l'appréciation des éléments propres à distinguer les deux marques en présence.
Tout d'abord, celles-ci sont destinées à des produits identiques. Cette circonstance accroît évidemment le risque de confusion (RO 73 II 59 et les arrêts cités, RO 79 II 222).
En outre, les marques "Dogma" et "Dog" désignent des marchandises qui sont aussi destinées à l'exportation. Or la clientèle étrangère est moins apte que la clientèle suisse à discerner les différences entre les marques d'horlogerie (RO 73 II 61, 187).
Enfin, une rigueur spéciale s'impose lorsqu'une personne - ne serait-ce que par commodité - se borne, pour composer sa marque, à ajouter ou retrancher quelques lettres au début ou à la fin de la marque d'autrui (cf. RO 73 II 61). Dans ce cas, en effet, les intérêts du titulaire de la marque antérieure sont beaucoup plus dignes de protection que ceux de son concurrent, qui n'a fait aucun effort pour choisir un signe original.
3. Les marques "Dog" et "Dogma" sont des marques purement verbales. Elles n'offrent ni l'une ni l'autre de signification quelconque. L'intimée allègue, il est vrai, que la marque "Dog" fait penser à une certaine race de chien. Mais il s'agit là d'une allusion assez faible et, dans l'esprit de l'acheteur moyen, cette marque n'éveillera pas l'image d'un chien.
On peut se demander si, visuellement, les marques en présence se distinguent suffisamment l'une de l'autre. Elles sont, en effet, apposées sur les montres en très petits caractères et il se peut que le souvenir n'en conserve que l'essentiel, c'est-à-dire les premières lettres. Mais cette question n'est pas décisive. S'agissant de comparer des marques verbales, il faut avant tout considérer l'effet auditif qu'elles produisent (RO 73 II 62, 82 II 234). Redia Watch Co. SA prétend, certes, que le nombre des lettres joue un rôle essentiel pour les analphabètes. Mais ce moyen n'est pas pertinent. Pour apprécier le risque de confusion, il faut se fonder sur le degré d'attention que déploie un acheteur moyen. Or, même à Tanger, les personnes qui achètent des montres ne sont généralement pas des analphabètes.
Pour la mémoire auditive, la différence que présentent les deux marques litigieuses ne suffit pas à écarter le risque de confusion. Elles ne se distinguent en effet que par les deux lettres finales du mot "Dogma". Or, dans la plupart des langues, l'accent tonique se porte, dans ce terme, sur la syllabe "dog" - sauf dans les régions de langue française, où les deux syllabes sont accentuées de la même façon - et c'est surtout cette partie du mot qu'un acheteur se rappellera. Si on lui a offert un jour une montre "Dogma", il risque dès lors de croire qu'il a affaire à la même marque lorsqu'on prononce devant lui le mot "Dog". Comme le Tribunal fédéral l'a fait dans d'autres cas (cf. RO 73 II 187), il faut considérer en effet qu'aujourd'hui, avec le rythme rapide de la vie économique, un plus grand nombre de marques sont lancées sur le marché et le public tend à les examiner toujours plus superficiellement. Ainsi, la marque "Dog" ne se distingue pas suffisamment de la marque antérieure "Dogma".
4. L'intimée prétend cependant, en invoquant l'arrêt Clémence frères & Cie (RO 76 II 172), que la marque "Dogma" est nulle. Ce moyen n'est pas fondé. D'après la jurisprudence citée par l'intimée, une marque est absolument nulle si elle contrefait ou imite la marque d'autrui de façon à induire le public en erreur. Or il n'est pas établi que cette condition soit remplie pour la marque "Dogma".
Enfin, Redia Watch Co. SA allègue qu'un grand nombre de marques horlogères se rapprochent de "Dogma", de sorte que ce mot aurait perdu la force distinctive qu'il a pu avoir à l'origine. Mais, ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà exposé (RO 73 II 63), le titulaire d'une marque peut s'élever contre une nouvelle imitation même s'il en a toléré d'autres auparavant.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement attaqué et ordonne la radiation de la marque "Dog" enregistrée sous le numéro 156 286 au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle.
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Contrefaçon ou imitation de la marque d'autrui (art. 6 et 24 litt. a LMF). 1. Critères pour apprécier si deux marques sont susceptibles de confusion (consid. 1 à 3).
2. Portée de tolérances à l'égard de tiers (consid. 4).
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A.- Arthur Dorsaz & Cie et Redia Watch Co. SA fabriquent toutes les deux des montres et exportent leurs produits, notamment à Tanger. La première utilise depuis de nombreuses années la marque "Dogma", qui est inscrite au registre suisse des marques.
En juin 1955, Redia Watch Co. SA a fait enregistrer la marque "Dog" sous le numéro 156 286.
B.- Estimant que cette dernière marque ne se distinguait pas suffisamment de la sienne, Arthur Dorsaz & Cie a actionné Redia Watch Co. SA devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en concluant à la radiation de la marque "Dog".
Le Tribunal cantonal a, par jugement du 30 avril 1956, débouté la demanderesse des fins de son action.
C.- Arthur Dorsaz & Cie recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 24 LMF, sera poursuivi par la voie civile quiconque aura contrefait la marque d'autrui ou l'aura imitée de manière à induire le public en erreur. Il y a imitation lorsqu'une marque ne se distingue pas, par des caractères essentiels, d'une autre marque qui se trouve déjà enregistrée (art. 6 al. 1 LMF). La défense d'imiter une marque déposée ne tombe que si la marque nouvelle est destinée à des produits ou marchandises d'une nature totalement différente (art. 6 al. 3 LMF). Ce n'est pas le cas en l'espèce.
La question de savoir si une marque se distingue d'une autre par des caractères essentiels relève dans une large mesure de l'appréciation du juge. Au début, le Tribunal fédéral n'admettait pas facilement l'existence d'un risque de confusion. C'est ainsi qu'il a considéré, en 1905, que les marques "Dido" et "Lilo", destinées à des montres, étaient suffisamment distinctes (RO 31 II 736). Il est devenu plus sévère par la suite (cf. par exemple RO 47 II 362, où il a admis que la marque "Glygis" était une imitation de la marque "Hygis", et RO 52 II 166, où il a déclaré que "Coro" et "Hero" étaient susceptibles de confusion). En matière de marques de montres, c'est par son arrêt SA Mido contre SA Paul-Virgile Mathey (RO 73 II 57) qu'il a tendu vers une plus grande rigueur dans l'appréciation des caractères distinctifs et il est, depuis lors, resté fidèle à cette jurisprudence (cf. notamment RO 73 II 187, 76 II 175). Cette tendance se justifie. Elle permet d'écarter tout danger de confusion et de protéger efficacement les marques existantes. Sans doute rend-elle plus malaisé le choix d'une nouvelle marque, mais cette difficulté n'est pas très sérieuse, car les ressources de la langue sont pratiquement inépuisables et offrent à la fantaisie un nombre quasi infini de combinaisons de lettres et de sons. En outre, grâce à cette jurisprudence, il n'est généralement plus nécessaire de juger si l'imitation est intentionnelle, point souvent fort délicat à trancher. Il n'y a donc aucun motif de revenir à des normes moins rigoureuses.
2. En l'espèce, différentes raisons justifient même une sévérité particulière dans l'appréciation des éléments propres à distinguer les deux marques en présence.
Tout d'abord, celles-ci sont destinées à des produits identiques. Cette circonstance accroît évidemment le risque de confusion (RO 73 II 59 et les arrêts cités, RO 79 II 222).
En outre, les marques "Dogma" et "Dog" désignent des marchandises qui sont aussi destinées à l'exportation. Or la clientèle étrangère est moins apte que la clientèle suisse à discerner les différences entre les marques d'horlogerie (RO 73 II 61, 187).
Enfin, une rigueur spéciale s'impose lorsqu'une personne - ne serait-ce que par commodité - se borne, pour composer sa marque, à ajouter ou retrancher quelques lettres au début ou à la fin de la marque d'autrui (cf. RO 73 II 61). Dans ce cas, en effet, les intérêts du titulaire de la marque antérieure sont beaucoup plus dignes de protection que ceux de son concurrent, qui n'a fait aucun effort pour choisir un signe original.
3. Les marques "Dog" et "Dogma" sont des marques purement verbales. Elles n'offrent ni l'une ni l'autre de signification quelconque. L'intimée allègue, il est vrai, que la marque "Dog" fait penser à une certaine race de chien. Mais il s'agit là d'une allusion assez faible et, dans l'esprit de l'acheteur moyen, cette marque n'éveillera pas l'image d'un chien.
On peut se demander si, visuellement, les marques en présence se distinguent suffisamment l'une de l'autre. Elles sont, en effet, apposées sur les montres en très petits caractères et il se peut que le souvenir n'en conserve que l'essentiel, c'est-à-dire les premières lettres. Mais cette question n'est pas décisive. S'agissant de comparer des marques verbales, il faut avant tout considérer l'effet auditif qu'elles produisent (RO 73 II 62, 82 II 234). Redia Watch Co. SA prétend, certes, que le nombre des lettres joue un rôle essentiel pour les analphabètes. Mais ce moyen n'est pas pertinent. Pour apprécier le risque de confusion, il faut se fonder sur le degré d'attention que déploie un acheteur moyen. Or, même à Tanger, les personnes qui achètent des montres ne sont généralement pas des analphabètes.
Pour la mémoire auditive, la différence que présentent les deux marques litigieuses ne suffit pas à écarter le risque de confusion. Elles ne se distinguent en effet que par les deux lettres finales du mot "Dogma". Or, dans la plupart des langues, l'accent tonique se porte, dans ce terme, sur la syllabe "dog" - sauf dans les régions de langue française, où les deux syllabes sont accentuées de la même façon - et c'est surtout cette partie du mot qu'un acheteur se rappellera. Si on lui a offert un jour une montre "Dogma", il risque dès lors de croire qu'il a affaire à la même marque lorsqu'on prononce devant lui le mot "Dog". Comme le Tribunal fédéral l'a fait dans d'autres cas (cf. RO 73 II 187), il faut considérer en effet qu'aujourd'hui, avec le rythme rapide de la vie économique, un plus grand nombre de marques sont lancées sur le marché et le public tend à les examiner toujours plus superficiellement. Ainsi, la marque "Dog" ne se distingue pas suffisamment de la marque antérieure "Dogma".
4. L'intimée prétend cependant, en invoquant l'arrêt Clémence frères & Cie (RO 76 II 172), que la marque "Dogma" est nulle. Ce moyen n'est pas fondé. D'après la jurisprudence citée par l'intimée, une marque est absolument nulle si elle contrefait ou imite la marque d'autrui de façon à induire le public en erreur. Or il n'est pas établi que cette condition soit remplie pour la marque "Dogma".
Enfin, Redia Watch Co. SA allègue qu'un grand nombre de marques horlogères se rapprochent de "Dogma", de sorte que ce mot aurait perdu la force distinctive qu'il a pu avoir à l'origine. Mais, ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà exposé (RO 73 II 63), le titulaire d'une marque peut s'élever contre une nouvelle imitation même s'il en a toléré d'autres auparavant.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement attaqué et ordonne la radiation de la marque "Dog" enregistrée sous le numéro 156 286 au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle.
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Contraffazione o imitazione della marca altrui (art. 6 e 24 lett. a LMF). 1. Criteri per giudicare se due marche siano suscettibili di confusione (consid. 1 a 3).
2. Quale importanza ha la tolleranza di analoghe marche altrui (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 544
Aus dem Tatbestand:
Emilie Brauer beauftragte die Firma Heinrich Köhler, die in Wiesbaden mit Briefmarken handelt, eine seltene Moldau-Briefmarke zu versteigern. Die Marke wurde zusammen mit anderen in den Katalog der Versteigerung aufgenommen, die vom 7. bis 9. Dezember 1950 in Wiesbaden stattfand. Die Versteigerungsbedingungen wiesen darauf hin, dass die Veräusserung in fremdem Namen erfolge und der Versteigerer berechtigt sei, den Bieter darauf zu verweisen, Reklamationen direkt gegen den Einlieferer geltend zu machen. Die Marke der Frau Brauer wurde von Kligler, Briefmarkenhändler in Solingen, ersteigert, der von der mit Briefmarken Handel treibenden Kommanditgesellschaft E. Luder & Co. in Zürich beauftragt war. Der Vertrag wurde indes am 12. Dezember 1950 in beidseitigem Einverständnis aufgehoben. Am 15. Dezember 1950 kaufte Kligler die Marke zum Preise von DM 8330 aber doch noch, übernahm sie und bezahlte sie der Firma Heinrich Köhler. Im Bestätigungsschreiben wies diese Firma erneut darauf hin, dass sie nur Treuhänder zwischen Einlieferer und Käufer sei. Dem Käufer wurde das Recht vorbehalten, die Marke durch einen Spezialisten auf Echtheit prüfen zu lassen. Da das Ergebnis dieser Prüfung binnen der in den Versteigerungsbedingungen vorgesehenen Rügefrist nicht eintraf und eine Anfrage bei Kligler ergab, dass sein Auftraggeber verreist war, lieferte die Firma Heinrich Köhler den Kaufpreis der Marke an Frau Brauer ab. In der Folge behauptete Kligler unter Berufung auf verschiedene Prüfungsergebnisse, die Marke sei gefälscht, und klagte gegen die Firma Heinrich Köhler auf Rückerstattung des Kaufpreises. Die Beklagte, ohne die Prüfungsergebnisse anzuerkennen, berief sich darauf, dass sie als direkte Stellvertreterin der Frau Brauer gehandelt habe. Das Landgericht Wiesbaden und auf Appellation Kliglers am 7. März 1952 auch das Oberlandesgericht Frankfurt schützten diesen Standpunkt und wiesen die Klage ab, ohne die Frage der Echtheit der Marke zu prüfen.
Schon zu Beginn des Prozesses hatte die Firma E. Luder & Co. der Firma Heinrich Köhler gedroht, die Angelegenheit in den philatelistischen Kreisen und in der Presse zu veröffentlichen, wenn ihr der Preis der Marke nicht zurückerstattet werde. Nach Beendigung des Prozesses unterzeichnete und verbreitete Eduard Luder, der unbeschränkt haftende Gesellschafter der Firma E. Luder & Co. und Präsident der mit Briefmarken handelnden Genossenschaft Corinphila, im Namen des dieser Genossenschaft angeschlossenen und ebenfalls von Luder präsidierten Vereins Corinphila-Liga im Jahre 1953 zwei Rundschreiben und einen Fragebogen "an alle Briefmarken-Experten, Händler-Organisationen, Sammler-Vereine und Philatelisten". In diesen Schriften prangerte er die Firma Heinrich Köhler wegen ihres Verhaltens in der Angelegenheit an, mit dem Zwecke, sie zur Rückzahlung des Preises der Marke zu bewegen. Wegen dieser Schmähungen reichte die Firma Heinrich Köhler gegen die Corinphila-Liga und Eduard Luder Zivilklage aus unlauterem Wettbewerb ein. Die Klage wurde vom Bezirksgericht Zürich und vom Obergericht des Kantons Zürich mit der Begründung geschützt, die beanstandeten Schriften enthielten zahlreiche unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen. Die Berufung der Beklagten wurde vom Bundesgericht abgewiesen, unter anderem mit der
Erwägungen
Begründung:
1. Art. 1 Abs. 1 UWG umschreibt den unlauteren Wettbewerb als Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstossen. Das Gesetz ist somit nur anzuwenden, wenn die Handlung, aus der Ansprüche abgeleitet werden, im Rahmen des wirtschaftlichen Wettbewerbes steht.
Die Beklagten sind der Meinung, dieser Wettbewerb müsse zwischen dem Verletzten und der handelnden Person selbst bestehen, dem Gesetze unterstehe also nicht, wer nur fremden Wettbewerb beeinflusse. Dem ist jedenfalls insoweit nicht beizupflichten, als jedermann den unlauteren Wettbewerb eines andern in den Teilnahmeformen des Art. 50 OR, insbesondere als Miturheber oder Gehülfe, fördern kann, ohne selber im Wettbewerb mit dem Verletzten zu stehen. Das ergibt sich aus Art. 8 UWG, wonach, soweit dieses Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, die Bestimmungen des Obligationenrechts anwendbar sind. Es kommt also nichts darauf an, ob die Corinphila-Liga mit Briefmarken handelt, somit selber zur Klägerin in einem Verhältnis wirtschaftlichen Wettbewerbes steht. Sie konnte als Miturheberin oder Gehilfin den wirtschaftlichen Wettbewerb Luders und der Kommanditgesellschaft E. Luder & Co. fördern. Dass diese Gesellschaft und damit auch ihr unbeschränkt haftender Gesellschafter Luder zur Klägerin in einem Wettbewerbsverhältnis stehen, ist klar, treiben sie doch Handel mit Briefmarken, dem auch die Klägerin sich widmet. Ein Wettbewerbsverhältnis besteht ferner zwischen der Klägerin und der von Luder geleiteten Genossenschaft Corinphila, die ebenfalls mit Briefmarken handelt. Auch ist die Tat, wie Miturheberschaft und Gehilfenschaft im Sinne des Art. 50 OR voraussetzen (BGE 55 II 314f.), gemeinsam, d.h. in bewusstem Zusammenwirken mit dem Haupturheber, begangen worden; denn was Luder zur Förderung des Wettbewerbes der Kommanditgesellschaft E. Luder & Co. und damit des eigenen Wettbewerbes und was er zur Begünstigung des Briefmarkenhandels der Genossenschaft Corinphila beschloss, hat er notwendigerweise auch in seiner Eigenschaft als Präsident der Corinphila-Liga, in deren Namen er die Schmähschriften verfasste, unterzeichnete und verbreitete, gewollt. Daher stellt sich die Frage nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen die Corinphila-Liga aus unlauterem Wettbewerb auch belangt werden könnte, wenn sie ihre Tat nicht im Einvernehmen mit dem Beklagten Luder, der Firma E. Luder & Co. und der Corinphila-Genossenschaft begangen hätte.
2. Die Beklagten machen geltend, sie unterständen dem Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb nicht, weil sie nicht auf die Beeinflussung des Wettbewerbes ausgegangen seien, sondern lediglich eine die Briefmarkensammler allgemein interessierende Frage hätten aufwerfen und die Versteigerungsbedingungen der Klägerin und die sie schützenden Urteile der deutschen Gerichte hätten beanstanden wollen, wozu der weitere Zweck gekommen sei, die Klägerin zur Rückzahlung des Kaufpreises für die Moldau-Marke zu veranlassen.
Der Beweggrund der Wahrung allgemein philatelistischer Interessen wird jedoch vom Bezirksgericht, dessen tatsächliche Feststellungen das Obergericht übernommen hat, als vorgeschoben bezeichnet, womit für das Bundesgericht verbindlich festgestellt ist, dass er nicht bestanden hat. Schon deshalb kann auf die bezügliche Behauptung der Beklagten nichts ankommen.
Die Absicht sodann, die Klägerin zur Rückzahlung des Kaufpreises zu bewegen, schliesst die Anwendung der Bestimmungen über unlauteren Wettbewerb nicht aus. Gegen Treu und Glauben verstossende Handlungen, die sich eignen, den wirtschaftlichen Wettbewerb zu beeinflussen, fallen auch dann unter das Gesetz, wenn der Täter in ihnen ein Mittel sieht, dem Verletzten eine Leistung abzunötigen. Art. 1 UWG verlangt nicht eine bestimmte Absicht. Insbesondere sagt er nicht, dass er nur gelte, wenn sich der Zweck der Tat in der Beeinflussung des Wettbewerbes erschöpft, nicht auch, wenn der Täter in dieser Beeinflussung ein Mittel zur Erreichung eines anderen Zieles sieht oder sonstwie neben ihr noch andere Zwecke verfolgt. Das Bundesgericht hat denn auch schon entschieden, dass die Verfolgung wirtschafts- und sozialpolitischer Ziele den Täter nicht berechtigt, im Wettbewerb die durch das Gesetz gezogenen Schranken zu überschreiten; wirtschaftspolitische Kritik, in den Rahmen des Wettbewerbes gestellt, erscheine als ein Mittel, das geeignet, wenn nicht sogar bestimmt sei, den einen Bewerber zum Nachteil des andern zu begünstigen (BGE 79 II 411f.). Wenn die Beklagten geltend machen, sie hätten ihre Handlungen nicht "in den Rahmen des Wettbewerbes gestellt", wie dieser Entscheid verlange, so verkennen sie, dass sich nach objektiven Merkmalen, nicht nach dem verfolgten Endzweck, beurteilt, ob die Handlung in diesem Rahmen steht. Das aber trifft hier ohne weiteres zu, da die Beklagten in ihren Schmähschriften das Geschäftsgebaren der Klägerin beanstanden, und zwar bei Personen und Organisationen, auf welche die Klägerin im wirtschaftlichen Wettbewerbe, an dem sie als Konkurrentin des Beklagten Luder, der Firma E. Luder & Co. und der Genossenschaft Corinphila teilnimmt, angewiesen ist.
3. Der Beklagte Luder hat schon dadurch gegen Treu und Glauben verstossen, dass er seine Stellung als Präsident der Corinphila-Liga ausgenützt hat, um in deren Namen Geschäftsverhältnisse und Geschäftsgebaren der Klägerin öffentlich zu beanstanden mit dem Zwecke, die Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin so zu schwächen oder zu gefährden, dass sie trotz ihres Obsiegens vor dem Oberlandesgericht Frankfurt den Preis der Moldau-Marke zurückerstatte. Desgleichen widersprach es Treu und Glauben, dass die Corinphila-Liga zu dieser Machenschaft Hilfe leistete. Nach den Geboten der guten Sitten und des Rechts hätte die Firma E. Luder & Co. selber oder durch den in ihrem Auftrag und auf ihre Rechnung auftretenden Kligler die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ergreifen oder gegen Frau Brauer klagen sollen, wenn sie sich mit der Abweisung der Klage gegen die Firma Heinrich Köhler durch das Oberlandesgericht nicht zufrieden geben wollte. Es war missbräuchlich, das Wettbewerbsverhältnis, in welchem E. Luder & Co., ihr unbeschränkt haftender Gesellschafter und die Genossenschaft Corinphila einerseits und die Klägerin anderseits stehen, durch öffentliche Blossstellung der letzteren dem erpressungsähnlichen Ziele dienstbar zu machen. Diese Art der Selbsthilfe erfüllt als Rechtsmissbrauch allgemein den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes, unbekümmert darum, ob die Schmähschriften auch durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen noch speziell gegen Treu und Glauben verstossen.
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Art. 1 Abs. 1, Art. 8 UWG, Art. 50 OR. a) Wer mit dem Verletzten nicht im Wettbewerb steht, ist jedenfalls dann, wenn er fremden Wettbewerb in den Teilnahmeformen des Art. 50 OR fördert, dem UWG gleichwohl unterworfen (Erw. 1).
b) Eine nach objektiven Merkmalen im Rahmen des Wettbewerbes stehende Handlung fällt auch dann unter das UWG, wenn dem Täter die Beeinflussung des Wettbewerbes nebenbei oder ausschliesslich Mittel zur Erreichung eines anderen Zweckes ist (Erw. 2).
c) Verstösst es gegen Treu und Glauben, einen Mitbewerber zu einem erpressungsähnlichen Zwecke öffentlich blosszustellen? (Erw. 3).
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Sachverhalt ab Seite 544
Aus dem Tatbestand:
Emilie Brauer beauftragte die Firma Heinrich Köhler, die in Wiesbaden mit Briefmarken handelt, eine seltene Moldau-Briefmarke zu versteigern. Die Marke wurde zusammen mit anderen in den Katalog der Versteigerung aufgenommen, die vom 7. bis 9. Dezember 1950 in Wiesbaden stattfand. Die Versteigerungsbedingungen wiesen darauf hin, dass die Veräusserung in fremdem Namen erfolge und der Versteigerer berechtigt sei, den Bieter darauf zu verweisen, Reklamationen direkt gegen den Einlieferer geltend zu machen. Die Marke der Frau Brauer wurde von Kligler, Briefmarkenhändler in Solingen, ersteigert, der von der mit Briefmarken Handel treibenden Kommanditgesellschaft E. Luder & Co. in Zürich beauftragt war. Der Vertrag wurde indes am 12. Dezember 1950 in beidseitigem Einverständnis aufgehoben. Am 15. Dezember 1950 kaufte Kligler die Marke zum Preise von DM 8330 aber doch noch, übernahm sie und bezahlte sie der Firma Heinrich Köhler. Im Bestätigungsschreiben wies diese Firma erneut darauf hin, dass sie nur Treuhänder zwischen Einlieferer und Käufer sei. Dem Käufer wurde das Recht vorbehalten, die Marke durch einen Spezialisten auf Echtheit prüfen zu lassen. Da das Ergebnis dieser Prüfung binnen der in den Versteigerungsbedingungen vorgesehenen Rügefrist nicht eintraf und eine Anfrage bei Kligler ergab, dass sein Auftraggeber verreist war, lieferte die Firma Heinrich Köhler den Kaufpreis der Marke an Frau Brauer ab. In der Folge behauptete Kligler unter Berufung auf verschiedene Prüfungsergebnisse, die Marke sei gefälscht, und klagte gegen die Firma Heinrich Köhler auf Rückerstattung des Kaufpreises. Die Beklagte, ohne die Prüfungsergebnisse anzuerkennen, berief sich darauf, dass sie als direkte Stellvertreterin der Frau Brauer gehandelt habe. Das Landgericht Wiesbaden und auf Appellation Kliglers am 7. März 1952 auch das Oberlandesgericht Frankfurt schützten diesen Standpunkt und wiesen die Klage ab, ohne die Frage der Echtheit der Marke zu prüfen.
Schon zu Beginn des Prozesses hatte die Firma E. Luder & Co. der Firma Heinrich Köhler gedroht, die Angelegenheit in den philatelistischen Kreisen und in der Presse zu veröffentlichen, wenn ihr der Preis der Marke nicht zurückerstattet werde. Nach Beendigung des Prozesses unterzeichnete und verbreitete Eduard Luder, der unbeschränkt haftende Gesellschafter der Firma E. Luder & Co. und Präsident der mit Briefmarken handelnden Genossenschaft Corinphila, im Namen des dieser Genossenschaft angeschlossenen und ebenfalls von Luder präsidierten Vereins Corinphila-Liga im Jahre 1953 zwei Rundschreiben und einen Fragebogen "an alle Briefmarken-Experten, Händler-Organisationen, Sammler-Vereine und Philatelisten". In diesen Schriften prangerte er die Firma Heinrich Köhler wegen ihres Verhaltens in der Angelegenheit an, mit dem Zwecke, sie zur Rückzahlung des Preises der Marke zu bewegen. Wegen dieser Schmähungen reichte die Firma Heinrich Köhler gegen die Corinphila-Liga und Eduard Luder Zivilklage aus unlauterem Wettbewerb ein. Die Klage wurde vom Bezirksgericht Zürich und vom Obergericht des Kantons Zürich mit der Begründung geschützt, die beanstandeten Schriften enthielten zahlreiche unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen. Die Berufung der Beklagten wurde vom Bundesgericht abgewiesen, unter anderem mit der
Erwägungen
Begründung:
1. Art. 1 Abs. 1 UWG umschreibt den unlauteren Wettbewerb als Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstossen. Das Gesetz ist somit nur anzuwenden, wenn die Handlung, aus der Ansprüche abgeleitet werden, im Rahmen des wirtschaftlichen Wettbewerbes steht.
Die Beklagten sind der Meinung, dieser Wettbewerb müsse zwischen dem Verletzten und der handelnden Person selbst bestehen, dem Gesetze unterstehe also nicht, wer nur fremden Wettbewerb beeinflusse. Dem ist jedenfalls insoweit nicht beizupflichten, als jedermann den unlauteren Wettbewerb eines andern in den Teilnahmeformen des Art. 50 OR, insbesondere als Miturheber oder Gehülfe, fördern kann, ohne selber im Wettbewerb mit dem Verletzten zu stehen. Das ergibt sich aus Art. 8 UWG, wonach, soweit dieses Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, die Bestimmungen des Obligationenrechts anwendbar sind. Es kommt also nichts darauf an, ob die Corinphila-Liga mit Briefmarken handelt, somit selber zur Klägerin in einem Verhältnis wirtschaftlichen Wettbewerbes steht. Sie konnte als Miturheberin oder Gehilfin den wirtschaftlichen Wettbewerb Luders und der Kommanditgesellschaft E. Luder & Co. fördern. Dass diese Gesellschaft und damit auch ihr unbeschränkt haftender Gesellschafter Luder zur Klägerin in einem Wettbewerbsverhältnis stehen, ist klar, treiben sie doch Handel mit Briefmarken, dem auch die Klägerin sich widmet. Ein Wettbewerbsverhältnis besteht ferner zwischen der Klägerin und der von Luder geleiteten Genossenschaft Corinphila, die ebenfalls mit Briefmarken handelt. Auch ist die Tat, wie Miturheberschaft und Gehilfenschaft im Sinne des Art. 50 OR voraussetzen (BGE 55 II 314f.), gemeinsam, d.h. in bewusstem Zusammenwirken mit dem Haupturheber, begangen worden; denn was Luder zur Förderung des Wettbewerbes der Kommanditgesellschaft E. Luder & Co. und damit des eigenen Wettbewerbes und was er zur Begünstigung des Briefmarkenhandels der Genossenschaft Corinphila beschloss, hat er notwendigerweise auch in seiner Eigenschaft als Präsident der Corinphila-Liga, in deren Namen er die Schmähschriften verfasste, unterzeichnete und verbreitete, gewollt. Daher stellt sich die Frage nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen die Corinphila-Liga aus unlauterem Wettbewerb auch belangt werden könnte, wenn sie ihre Tat nicht im Einvernehmen mit dem Beklagten Luder, der Firma E. Luder & Co. und der Corinphila-Genossenschaft begangen hätte.
2. Die Beklagten machen geltend, sie unterständen dem Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb nicht, weil sie nicht auf die Beeinflussung des Wettbewerbes ausgegangen seien, sondern lediglich eine die Briefmarkensammler allgemein interessierende Frage hätten aufwerfen und die Versteigerungsbedingungen der Klägerin und die sie schützenden Urteile der deutschen Gerichte hätten beanstanden wollen, wozu der weitere Zweck gekommen sei, die Klägerin zur Rückzahlung des Kaufpreises für die Moldau-Marke zu veranlassen.
Der Beweggrund der Wahrung allgemein philatelistischer Interessen wird jedoch vom Bezirksgericht, dessen tatsächliche Feststellungen das Obergericht übernommen hat, als vorgeschoben bezeichnet, womit für das Bundesgericht verbindlich festgestellt ist, dass er nicht bestanden hat. Schon deshalb kann auf die bezügliche Behauptung der Beklagten nichts ankommen.
Die Absicht sodann, die Klägerin zur Rückzahlung des Kaufpreises zu bewegen, schliesst die Anwendung der Bestimmungen über unlauteren Wettbewerb nicht aus. Gegen Treu und Glauben verstossende Handlungen, die sich eignen, den wirtschaftlichen Wettbewerb zu beeinflussen, fallen auch dann unter das Gesetz, wenn der Täter in ihnen ein Mittel sieht, dem Verletzten eine Leistung abzunötigen. Art. 1 UWG verlangt nicht eine bestimmte Absicht. Insbesondere sagt er nicht, dass er nur gelte, wenn sich der Zweck der Tat in der Beeinflussung des Wettbewerbes erschöpft, nicht auch, wenn der Täter in dieser Beeinflussung ein Mittel zur Erreichung eines anderen Zieles sieht oder sonstwie neben ihr noch andere Zwecke verfolgt. Das Bundesgericht hat denn auch schon entschieden, dass die Verfolgung wirtschafts- und sozialpolitischer Ziele den Täter nicht berechtigt, im Wettbewerb die durch das Gesetz gezogenen Schranken zu überschreiten; wirtschaftspolitische Kritik, in den Rahmen des Wettbewerbes gestellt, erscheine als ein Mittel, das geeignet, wenn nicht sogar bestimmt sei, den einen Bewerber zum Nachteil des andern zu begünstigen (BGE 79 II 411f.). Wenn die Beklagten geltend machen, sie hätten ihre Handlungen nicht "in den Rahmen des Wettbewerbes gestellt", wie dieser Entscheid verlange, so verkennen sie, dass sich nach objektiven Merkmalen, nicht nach dem verfolgten Endzweck, beurteilt, ob die Handlung in diesem Rahmen steht. Das aber trifft hier ohne weiteres zu, da die Beklagten in ihren Schmähschriften das Geschäftsgebaren der Klägerin beanstanden, und zwar bei Personen und Organisationen, auf welche die Klägerin im wirtschaftlichen Wettbewerbe, an dem sie als Konkurrentin des Beklagten Luder, der Firma E. Luder & Co. und der Genossenschaft Corinphila teilnimmt, angewiesen ist.
3. Der Beklagte Luder hat schon dadurch gegen Treu und Glauben verstossen, dass er seine Stellung als Präsident der Corinphila-Liga ausgenützt hat, um in deren Namen Geschäftsverhältnisse und Geschäftsgebaren der Klägerin öffentlich zu beanstanden mit dem Zwecke, die Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin so zu schwächen oder zu gefährden, dass sie trotz ihres Obsiegens vor dem Oberlandesgericht Frankfurt den Preis der Moldau-Marke zurückerstatte. Desgleichen widersprach es Treu und Glauben, dass die Corinphila-Liga zu dieser Machenschaft Hilfe leistete. Nach den Geboten der guten Sitten und des Rechts hätte die Firma E. Luder & Co. selber oder durch den in ihrem Auftrag und auf ihre Rechnung auftretenden Kligler die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ergreifen oder gegen Frau Brauer klagen sollen, wenn sie sich mit der Abweisung der Klage gegen die Firma Heinrich Köhler durch das Oberlandesgericht nicht zufrieden geben wollte. Es war missbräuchlich, das Wettbewerbsverhältnis, in welchem E. Luder & Co., ihr unbeschränkt haftender Gesellschafter und die Genossenschaft Corinphila einerseits und die Klägerin anderseits stehen, durch öffentliche Blossstellung der letzteren dem erpressungsähnlichen Ziele dienstbar zu machen. Diese Art der Selbsthilfe erfüllt als Rechtsmissbrauch allgemein den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes, unbekümmert darum, ob die Schmähschriften auch durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen noch speziell gegen Treu und Glauben verstossen.
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Art. 1, al. 1, et 8 LCD, art. 50 CO. a) Même si l'on n'est pas un concurrent du lésé, on est en tout cas soumis à la LCD lorsqu'on favorise la concurrence d'un autre d'une des manières prévues par l'art. 50 CO (consid. 1).
b) Un acte qui, selon des critères objectifs, est un acte de concurrence tombe aussi sous le coup de la LCD lorsque, pour l'auteur, l'influence exercée sur la concurrence était également ou exclusivement le moyen d'atteindre un autre but (consid. 2).
c) Agit-on contrairement aux règles de la bonne foi lorsqu'on dévoile publiquement les agissements d'un concurrent dans un dessein analogue à un chantage? (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 544
Aus dem Tatbestand:
Emilie Brauer beauftragte die Firma Heinrich Köhler, die in Wiesbaden mit Briefmarken handelt, eine seltene Moldau-Briefmarke zu versteigern. Die Marke wurde zusammen mit anderen in den Katalog der Versteigerung aufgenommen, die vom 7. bis 9. Dezember 1950 in Wiesbaden stattfand. Die Versteigerungsbedingungen wiesen darauf hin, dass die Veräusserung in fremdem Namen erfolge und der Versteigerer berechtigt sei, den Bieter darauf zu verweisen, Reklamationen direkt gegen den Einlieferer geltend zu machen. Die Marke der Frau Brauer wurde von Kligler, Briefmarkenhändler in Solingen, ersteigert, der von der mit Briefmarken Handel treibenden Kommanditgesellschaft E. Luder & Co. in Zürich beauftragt war. Der Vertrag wurde indes am 12. Dezember 1950 in beidseitigem Einverständnis aufgehoben. Am 15. Dezember 1950 kaufte Kligler die Marke zum Preise von DM 8330 aber doch noch, übernahm sie und bezahlte sie der Firma Heinrich Köhler. Im Bestätigungsschreiben wies diese Firma erneut darauf hin, dass sie nur Treuhänder zwischen Einlieferer und Käufer sei. Dem Käufer wurde das Recht vorbehalten, die Marke durch einen Spezialisten auf Echtheit prüfen zu lassen. Da das Ergebnis dieser Prüfung binnen der in den Versteigerungsbedingungen vorgesehenen Rügefrist nicht eintraf und eine Anfrage bei Kligler ergab, dass sein Auftraggeber verreist war, lieferte die Firma Heinrich Köhler den Kaufpreis der Marke an Frau Brauer ab. In der Folge behauptete Kligler unter Berufung auf verschiedene Prüfungsergebnisse, die Marke sei gefälscht, und klagte gegen die Firma Heinrich Köhler auf Rückerstattung des Kaufpreises. Die Beklagte, ohne die Prüfungsergebnisse anzuerkennen, berief sich darauf, dass sie als direkte Stellvertreterin der Frau Brauer gehandelt habe. Das Landgericht Wiesbaden und auf Appellation Kliglers am 7. März 1952 auch das Oberlandesgericht Frankfurt schützten diesen Standpunkt und wiesen die Klage ab, ohne die Frage der Echtheit der Marke zu prüfen.
Schon zu Beginn des Prozesses hatte die Firma E. Luder & Co. der Firma Heinrich Köhler gedroht, die Angelegenheit in den philatelistischen Kreisen und in der Presse zu veröffentlichen, wenn ihr der Preis der Marke nicht zurückerstattet werde. Nach Beendigung des Prozesses unterzeichnete und verbreitete Eduard Luder, der unbeschränkt haftende Gesellschafter der Firma E. Luder & Co. und Präsident der mit Briefmarken handelnden Genossenschaft Corinphila, im Namen des dieser Genossenschaft angeschlossenen und ebenfalls von Luder präsidierten Vereins Corinphila-Liga im Jahre 1953 zwei Rundschreiben und einen Fragebogen "an alle Briefmarken-Experten, Händler-Organisationen, Sammler-Vereine und Philatelisten". In diesen Schriften prangerte er die Firma Heinrich Köhler wegen ihres Verhaltens in der Angelegenheit an, mit dem Zwecke, sie zur Rückzahlung des Preises der Marke zu bewegen. Wegen dieser Schmähungen reichte die Firma Heinrich Köhler gegen die Corinphila-Liga und Eduard Luder Zivilklage aus unlauterem Wettbewerb ein. Die Klage wurde vom Bezirksgericht Zürich und vom Obergericht des Kantons Zürich mit der Begründung geschützt, die beanstandeten Schriften enthielten zahlreiche unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen. Die Berufung der Beklagten wurde vom Bundesgericht abgewiesen, unter anderem mit der
Erwägungen
Begründung:
1. Art. 1 Abs. 1 UWG umschreibt den unlauteren Wettbewerb als Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstossen. Das Gesetz ist somit nur anzuwenden, wenn die Handlung, aus der Ansprüche abgeleitet werden, im Rahmen des wirtschaftlichen Wettbewerbes steht.
Die Beklagten sind der Meinung, dieser Wettbewerb müsse zwischen dem Verletzten und der handelnden Person selbst bestehen, dem Gesetze unterstehe also nicht, wer nur fremden Wettbewerb beeinflusse. Dem ist jedenfalls insoweit nicht beizupflichten, als jedermann den unlauteren Wettbewerb eines andern in den Teilnahmeformen des Art. 50 OR, insbesondere als Miturheber oder Gehülfe, fördern kann, ohne selber im Wettbewerb mit dem Verletzten zu stehen. Das ergibt sich aus Art. 8 UWG, wonach, soweit dieses Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, die Bestimmungen des Obligationenrechts anwendbar sind. Es kommt also nichts darauf an, ob die Corinphila-Liga mit Briefmarken handelt, somit selber zur Klägerin in einem Verhältnis wirtschaftlichen Wettbewerbes steht. Sie konnte als Miturheberin oder Gehilfin den wirtschaftlichen Wettbewerb Luders und der Kommanditgesellschaft E. Luder & Co. fördern. Dass diese Gesellschaft und damit auch ihr unbeschränkt haftender Gesellschafter Luder zur Klägerin in einem Wettbewerbsverhältnis stehen, ist klar, treiben sie doch Handel mit Briefmarken, dem auch die Klägerin sich widmet. Ein Wettbewerbsverhältnis besteht ferner zwischen der Klägerin und der von Luder geleiteten Genossenschaft Corinphila, die ebenfalls mit Briefmarken handelt. Auch ist die Tat, wie Miturheberschaft und Gehilfenschaft im Sinne des Art. 50 OR voraussetzen (BGE 55 II 314f.), gemeinsam, d.h. in bewusstem Zusammenwirken mit dem Haupturheber, begangen worden; denn was Luder zur Förderung des Wettbewerbes der Kommanditgesellschaft E. Luder & Co. und damit des eigenen Wettbewerbes und was er zur Begünstigung des Briefmarkenhandels der Genossenschaft Corinphila beschloss, hat er notwendigerweise auch in seiner Eigenschaft als Präsident der Corinphila-Liga, in deren Namen er die Schmähschriften verfasste, unterzeichnete und verbreitete, gewollt. Daher stellt sich die Frage nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen die Corinphila-Liga aus unlauterem Wettbewerb auch belangt werden könnte, wenn sie ihre Tat nicht im Einvernehmen mit dem Beklagten Luder, der Firma E. Luder & Co. und der Corinphila-Genossenschaft begangen hätte.
2. Die Beklagten machen geltend, sie unterständen dem Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb nicht, weil sie nicht auf die Beeinflussung des Wettbewerbes ausgegangen seien, sondern lediglich eine die Briefmarkensammler allgemein interessierende Frage hätten aufwerfen und die Versteigerungsbedingungen der Klägerin und die sie schützenden Urteile der deutschen Gerichte hätten beanstanden wollen, wozu der weitere Zweck gekommen sei, die Klägerin zur Rückzahlung des Kaufpreises für die Moldau-Marke zu veranlassen.
Der Beweggrund der Wahrung allgemein philatelistischer Interessen wird jedoch vom Bezirksgericht, dessen tatsächliche Feststellungen das Obergericht übernommen hat, als vorgeschoben bezeichnet, womit für das Bundesgericht verbindlich festgestellt ist, dass er nicht bestanden hat. Schon deshalb kann auf die bezügliche Behauptung der Beklagten nichts ankommen.
Die Absicht sodann, die Klägerin zur Rückzahlung des Kaufpreises zu bewegen, schliesst die Anwendung der Bestimmungen über unlauteren Wettbewerb nicht aus. Gegen Treu und Glauben verstossende Handlungen, die sich eignen, den wirtschaftlichen Wettbewerb zu beeinflussen, fallen auch dann unter das Gesetz, wenn der Täter in ihnen ein Mittel sieht, dem Verletzten eine Leistung abzunötigen. Art. 1 UWG verlangt nicht eine bestimmte Absicht. Insbesondere sagt er nicht, dass er nur gelte, wenn sich der Zweck der Tat in der Beeinflussung des Wettbewerbes erschöpft, nicht auch, wenn der Täter in dieser Beeinflussung ein Mittel zur Erreichung eines anderen Zieles sieht oder sonstwie neben ihr noch andere Zwecke verfolgt. Das Bundesgericht hat denn auch schon entschieden, dass die Verfolgung wirtschafts- und sozialpolitischer Ziele den Täter nicht berechtigt, im Wettbewerb die durch das Gesetz gezogenen Schranken zu überschreiten; wirtschaftspolitische Kritik, in den Rahmen des Wettbewerbes gestellt, erscheine als ein Mittel, das geeignet, wenn nicht sogar bestimmt sei, den einen Bewerber zum Nachteil des andern zu begünstigen (BGE 79 II 411f.). Wenn die Beklagten geltend machen, sie hätten ihre Handlungen nicht "in den Rahmen des Wettbewerbes gestellt", wie dieser Entscheid verlange, so verkennen sie, dass sich nach objektiven Merkmalen, nicht nach dem verfolgten Endzweck, beurteilt, ob die Handlung in diesem Rahmen steht. Das aber trifft hier ohne weiteres zu, da die Beklagten in ihren Schmähschriften das Geschäftsgebaren der Klägerin beanstanden, und zwar bei Personen und Organisationen, auf welche die Klägerin im wirtschaftlichen Wettbewerbe, an dem sie als Konkurrentin des Beklagten Luder, der Firma E. Luder & Co. und der Genossenschaft Corinphila teilnimmt, angewiesen ist.
3. Der Beklagte Luder hat schon dadurch gegen Treu und Glauben verstossen, dass er seine Stellung als Präsident der Corinphila-Liga ausgenützt hat, um in deren Namen Geschäftsverhältnisse und Geschäftsgebaren der Klägerin öffentlich zu beanstanden mit dem Zwecke, die Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin so zu schwächen oder zu gefährden, dass sie trotz ihres Obsiegens vor dem Oberlandesgericht Frankfurt den Preis der Moldau-Marke zurückerstatte. Desgleichen widersprach es Treu und Glauben, dass die Corinphila-Liga zu dieser Machenschaft Hilfe leistete. Nach den Geboten der guten Sitten und des Rechts hätte die Firma E. Luder & Co. selber oder durch den in ihrem Auftrag und auf ihre Rechnung auftretenden Kligler die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ergreifen oder gegen Frau Brauer klagen sollen, wenn sie sich mit der Abweisung der Klage gegen die Firma Heinrich Köhler durch das Oberlandesgericht nicht zufrieden geben wollte. Es war missbräuchlich, das Wettbewerbsverhältnis, in welchem E. Luder & Co., ihr unbeschränkt haftender Gesellschafter und die Genossenschaft Corinphila einerseits und die Klägerin anderseits stehen, durch öffentliche Blossstellung der letzteren dem erpressungsähnlichen Ziele dienstbar zu machen. Diese Art der Selbsthilfe erfüllt als Rechtsmissbrauch allgemein den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes, unbekümmert darum, ob die Schmähschriften auch durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen noch speziell gegen Treu und Glauben verstossen.
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Art. 1 cp. 1 e art. 8 LCS, art. 50 CO. a) Anche chi non è concorrente del leso soggiace alla LCS se favorisce la concorrenza altrui in una delle forme di partecipazione previste dall'art. 50 CO (consid. 1).
b) Un atto che oggettivamente rientra nel quadro della concorrenza cade sotto la LCS anche se per l'autore l'infiusso esercitato sulla concorrenza era, accessoriamente o esclusivamente, il mezzo per raggiungere un altro scopo (consid. 2).
c) Agisce in modo contrario alle norme della buona fede chi svela pubblicamente l'agire d'un concorrente con un intento analogo a quello dell'estorsione? (consid. 3).
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82 II 550
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82 II 550
Sachverhalt ab Seite 550
A.- Le 1er décembre 1954, les citoyens suisses Pierre Fontaine et Jules Bonvin, tous deux domiciliés en Suisse, convinrent, à Genève, que le premier vendrait au second un domaine sis en France. Ils s'adressèrent à un notaire genevois pour dresser acte de cette promesse de vente, mais celui-ci leur conseilla d'en charger un notaire français. Ils se rendirent dès lors chez Me Andrier, notaire à Annemasse, dont le premier clerc rédigea la promesse de vente sous forme de deux lettres, datées de Genève. La lettre signée par Fontaine et remise à Bonvin avait la teneur suivante:
"J'ai l'avantage de vous confirmer que je vous vends ma propriété située Commune de Farges et Péron (Ain)... pour le prix de soixante quinze mille francs suisses, sous la condition que vous me versiez à valoir sur le prix au plus tard le quinze décembre courant la somme de dix mille francs suisses, le solde devant m'être payé au plus tard le premier février 1955, date limite à laquelle devra être réalisée la vente...
Je suis à votre disposition pour passer l'acte chez Me Andrier... En cas de dédite de votre part, les dix mille francs versés me demeureront acquis..."
La lettre signée par Bonvin et délivrée à Fontaine portait un texte analogue. Elle contenait notamment la clause suivante:
"Il est convenu en outre que nous passerons l'acte chez Me Andrier, notaire à Annemasse, et qu'en cas de dédite de ma part, les dix mille francs versés vous demeureront acquis."
B.- Bonvin ayant refusé par la suite de verser l'acompte promis et de passer le contrat de vente, Fontaine l'a actionné devant les tribunaux valaisans en paiement de la somme de 10 000 fr., avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1954.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande, en alléguant notamment que la convention du 1er décembre 1954 était nulle au regard du droit suisse, applicable en l'espèce.
Par jugement du 27 avril 1956, le Tribunal cantonal du Valais a déclaré que le litige était soumis au droit français et que la convention du 1er décembre 1954 était valable d'après cette législation. Il a, en conséquence, adjugé au demandeur ses conclusions.
C.- Contre ce jugement, Bonvin recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions tendantes au rejet de l'action. Il maintient que le droit suisse est seul applicable et soutient, subsidiairement, que la juridiction cantonale a mal interprété la loi française.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours en réforme n'est recevable que dans la mesure où la cause appelle l'application du droit suisse (art. 43 al. 1 OJ). Pour juger cette question, il faut distinguer, d'une part, la naissance et les effets des obligations assumées par les contractants et, d'autre part, la forme à observer, celle-ci étant, du moins en principe, soumise à des règles de conflit propres (cf. RO 78 II 77 et suiv., spécialement 86). En outre, on doit considérer l'ensemble de la promesse de vente et non seulement la peine conventionnelle qui est l'objet du procès. La clause pénale, en effet, n'est qu'une convention accessoire qui sert à renforcer l'obligation principale. Elle est donc soumise à la même législation que celle-ci, qu'il s'agisse de la forme, de la conclusion ou des effets du contrat (cf. RO 39 II 226; OSER/SCHÖNENBERGER, CO, 2e éd., Allg. Einleitung, rem. 88 et 89).
2. Le recourant prétend tout d'abord qu'en fixant le prix en francs suisses et en indiquant Genève comme lieu de la rédaction du contrat, les parties ont soumis leurs rapports juridiques à la législation suisse.
En matière de droit international des obligations, les parties peuvent, à tout le moins en principe, désigner librement la loi compétente; une telle élection de droit est possible non seulement lors de la conclusion du contrat, mais également plus tard et même durant le procès (RO 79 II 297, 80 II 180, 81 II 176). Cette règle s'applique tant à la formation qu'aux effets des obligations (RO 78 II 85/86, 79 II 297). On peut se demander en revanche si les contractants ont un tel choix en ce qui concerne la forme de la convention. Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question, car les parties n'ont fait en l'espèce aucune élection de droit. Il est constant, en premier lieu, qu'elles ne se sont pas entendues, après le 1er décembre 1954, sur la législation applicable. En outre, elles n'ont point désigné expressément la loi compétente lors de la conclusion du contrat. Il ne pourrait donc s'agir que d'une élection de droit tacite. Or, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, une telle élection ne doit - hors de procès - être admise qu'exceptionnellement, quand elle peut être fondée sur des éléments décisifs. C'est le cas lorsqu'une prorogation de for a été convenue, car on peut considérer que, dans l'idée des parties, le juge désigné doit appliquer le droit de son pays (RO 23 I 755, 60 II 302). En revanche, les éléments invoqués par le recourant ont une signification trop vague pour constituer une élection de droit. Tout au plus pourra-t-on les prendre en considération lorsqu'il s'agira de déterminer le pays avec lequel le contrat est dans le rapport territorial le plus étroit (cf. ci-dessous, consid. 4).
3. En droit fédéral, un contrat qui tend à l'aliénation d'un immeuble situé en Suisse n'est valable que s'il est passé dans les formes de la législation suisse, car ces prescriptions de forme ont été édictées dans l'intérêt de l'ordre public. En revanche, elles ne sont pas applicables aux biens-fonds situés à l'étranger: lorsqu'un Etat règle les transferts d'immeubles, on doit normalement admettre qu'il vise uniquement ceux qui appartiennent à son territoire (cf. BECKER, CO, 2e éd., ad art. 184 à 186, rem. 27; OSER/SCHÖNENBERGER, loc.cit., rem. 48 et les auteurs cités; pour le droit allemand, NUSSBAUM, Deutsches internationales Privatrecht, p. 92/93). Ainsi, en droit international privé suisse, les contrats de vente, promesses de vente, donations, etc. qui portent sur des immeubles doivent être - du moins, pour les immeubles étrangers, si les parties n'ont fait aucune élection de droit - revêtus de la forme exigée par la loi de la situation de ces biens (cf. RO 46 II 396, 47 II 384). Du reste, le transfert des immeubles dépend, dans certains pays, de formalités (par exemple inscription dans un registre) qui ne peuvent guère être remplies que si le contrat lui-même est passé dans la forme prescrite par ces Etats.
En l'espèce, c'est donc le droit français qui règle la forme de la convention du 1er décembre 1954, de sorte que le recours est irrecevable sur ce point.
4. Quant à la formation et aux effets du contrat, ils sont soumis à la législation du pays avec lequel la convention est dans le rapport territorial le plus étroit. S'agissant d'un contrat bilatéral, il faut, pour opérer ce rattachement, considérer celle des deux obligations qui est caractéristique pour le rapport juridique en question, par exemple, pour la vente, l'obligation du vendeur; c'est alors la loi avec laquelle cette obligation apparaît le plus étroitement rattachée qui s'applique uniformément à la formation et aux effets de la convention (RO 78 II 77 et suiv. et la jurisprudence citée; cf. également RO 79 II 165/166).
En matière de vente ou de promesse de vente d'immeubles, la situation de ces biens constitue généralement un rattachement plus fort qu'aucun autre. En effet, les immeubles sont indissolublement liés au territoire d'un Etat. Ils localisent l'exécution principale du contrat et constituent normalement le centre des intérêts relatifs à l'opération. Dès lors, la formation et les effets de tels contrats doivent être, du moins en règle générale, soumis à la loi de l'Etat où se trouvent les immeubles. Quant à savoir si cette règle souffre une exception lorsque des éléments importants créent des liens encore plus étroits avec un autre pays, c'est là une question qu'on peut laisser indécise. En effet, on ne pourrait invoquer à ce titre, en l'espèce, que le lieu d'où sont datées les lettres du 1er décembre 1954, la fixation du prix en francs suisses, ainsi que le domicile et la nationalité des parties. Or ces éléments ne sont pas assez significatifs pour rejeter au second plan le lieu de la situation des immeubles et déplacer en Suisse le centre de gravité du contrat. C'est d'autant moins le cas que la promesse de vente a été passée en France, dans l'étude d'un notaire français, et que les parties ont décidé de conclure le contrat de vente devant le même notaire.
Dans ces conditions, le droit français régit également la formation et les effets de contrat du 1er décembre. Sur ce point encore, le recours en réforme n'est donc pas recevable.
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Internationales Privatrecht. Liegenschaftskauf. Strafklausel. 1. Die Strafklausel untersteht demselben Recht wie die Hauptverpflichtung (Erw. 1).
2. Befugnis der Parteien zur Bezeichnung des anwendbaren Rechts; Anforderungen an stillschweigende Rechtswahl (Erw.2).
3. Verträge, die auf die Veräusserung von Grundstücken abzielen, unterliegen grundsätzlich den Formvorschriften des Rechts am Ort der gelegenen Sache (Erw. 3).
4. Bei Liegenschaftskäufen sind Abschluss und Wirkungen des Vertrags mindestens in der Regel dem Recht des Orts der gelegenen Sache unterstellt (Erw. 4).
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A.- Le 1er décembre 1954, les citoyens suisses Pierre Fontaine et Jules Bonvin, tous deux domiciliés en Suisse, convinrent, à Genève, que le premier vendrait au second un domaine sis en France. Ils s'adressèrent à un notaire genevois pour dresser acte de cette promesse de vente, mais celui-ci leur conseilla d'en charger un notaire français. Ils se rendirent dès lors chez Me Andrier, notaire à Annemasse, dont le premier clerc rédigea la promesse de vente sous forme de deux lettres, datées de Genève. La lettre signée par Fontaine et remise à Bonvin avait la teneur suivante:
"J'ai l'avantage de vous confirmer que je vous vends ma propriété située Commune de Farges et Péron (Ain)... pour le prix de soixante quinze mille francs suisses, sous la condition que vous me versiez à valoir sur le prix au plus tard le quinze décembre courant la somme de dix mille francs suisses, le solde devant m'être payé au plus tard le premier février 1955, date limite à laquelle devra être réalisée la vente...
Je suis à votre disposition pour passer l'acte chez Me Andrier... En cas de dédite de votre part, les dix mille francs versés me demeureront acquis..."
La lettre signée par Bonvin et délivrée à Fontaine portait un texte analogue. Elle contenait notamment la clause suivante:
"Il est convenu en outre que nous passerons l'acte chez Me Andrier, notaire à Annemasse, et qu'en cas de dédite de ma part, les dix mille francs versés vous demeureront acquis."
B.- Bonvin ayant refusé par la suite de verser l'acompte promis et de passer le contrat de vente, Fontaine l'a actionné devant les tribunaux valaisans en paiement de la somme de 10 000 fr., avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1954.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande, en alléguant notamment que la convention du 1er décembre 1954 était nulle au regard du droit suisse, applicable en l'espèce.
Par jugement du 27 avril 1956, le Tribunal cantonal du Valais a déclaré que le litige était soumis au droit français et que la convention du 1er décembre 1954 était valable d'après cette législation. Il a, en conséquence, adjugé au demandeur ses conclusions.
C.- Contre ce jugement, Bonvin recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions tendantes au rejet de l'action. Il maintient que le droit suisse est seul applicable et soutient, subsidiairement, que la juridiction cantonale a mal interprété la loi française.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours en réforme n'est recevable que dans la mesure où la cause appelle l'application du droit suisse (art. 43 al. 1 OJ). Pour juger cette question, il faut distinguer, d'une part, la naissance et les effets des obligations assumées par les contractants et, d'autre part, la forme à observer, celle-ci étant, du moins en principe, soumise à des règles de conflit propres (cf. RO 78 II 77 et suiv., spécialement 86). En outre, on doit considérer l'ensemble de la promesse de vente et non seulement la peine conventionnelle qui est l'objet du procès. La clause pénale, en effet, n'est qu'une convention accessoire qui sert à renforcer l'obligation principale. Elle est donc soumise à la même législation que celle-ci, qu'il s'agisse de la forme, de la conclusion ou des effets du contrat (cf. RO 39 II 226; OSER/SCHÖNENBERGER, CO, 2e éd., Allg. Einleitung, rem. 88 et 89).
2. Le recourant prétend tout d'abord qu'en fixant le prix en francs suisses et en indiquant Genève comme lieu de la rédaction du contrat, les parties ont soumis leurs rapports juridiques à la législation suisse.
En matière de droit international des obligations, les parties peuvent, à tout le moins en principe, désigner librement la loi compétente; une telle élection de droit est possible non seulement lors de la conclusion du contrat, mais également plus tard et même durant le procès (RO 79 II 297, 80 II 180, 81 II 176). Cette règle s'applique tant à la formation qu'aux effets des obligations (RO 78 II 85/86, 79 II 297). On peut se demander en revanche si les contractants ont un tel choix en ce qui concerne la forme de la convention. Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question, car les parties n'ont fait en l'espèce aucune élection de droit. Il est constant, en premier lieu, qu'elles ne se sont pas entendues, après le 1er décembre 1954, sur la législation applicable. En outre, elles n'ont point désigné expressément la loi compétente lors de la conclusion du contrat. Il ne pourrait donc s'agir que d'une élection de droit tacite. Or, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, une telle élection ne doit - hors de procès - être admise qu'exceptionnellement, quand elle peut être fondée sur des éléments décisifs. C'est le cas lorsqu'une prorogation de for a été convenue, car on peut considérer que, dans l'idée des parties, le juge désigné doit appliquer le droit de son pays (RO 23 I 755, 60 II 302). En revanche, les éléments invoqués par le recourant ont une signification trop vague pour constituer une élection de droit. Tout au plus pourra-t-on les prendre en considération lorsqu'il s'agira de déterminer le pays avec lequel le contrat est dans le rapport territorial le plus étroit (cf. ci-dessous, consid. 4).
3. En droit fédéral, un contrat qui tend à l'aliénation d'un immeuble situé en Suisse n'est valable que s'il est passé dans les formes de la législation suisse, car ces prescriptions de forme ont été édictées dans l'intérêt de l'ordre public. En revanche, elles ne sont pas applicables aux biens-fonds situés à l'étranger: lorsqu'un Etat règle les transferts d'immeubles, on doit normalement admettre qu'il vise uniquement ceux qui appartiennent à son territoire (cf. BECKER, CO, 2e éd., ad art. 184 à 186, rem. 27; OSER/SCHÖNENBERGER, loc.cit., rem. 48 et les auteurs cités; pour le droit allemand, NUSSBAUM, Deutsches internationales Privatrecht, p. 92/93). Ainsi, en droit international privé suisse, les contrats de vente, promesses de vente, donations, etc. qui portent sur des immeubles doivent être - du moins, pour les immeubles étrangers, si les parties n'ont fait aucune élection de droit - revêtus de la forme exigée par la loi de la situation de ces biens (cf. RO 46 II 396, 47 II 384). Du reste, le transfert des immeubles dépend, dans certains pays, de formalités (par exemple inscription dans un registre) qui ne peuvent guère être remplies que si le contrat lui-même est passé dans la forme prescrite par ces Etats.
En l'espèce, c'est donc le droit français qui règle la forme de la convention du 1er décembre 1954, de sorte que le recours est irrecevable sur ce point.
4. Quant à la formation et aux effets du contrat, ils sont soumis à la législation du pays avec lequel la convention est dans le rapport territorial le plus étroit. S'agissant d'un contrat bilatéral, il faut, pour opérer ce rattachement, considérer celle des deux obligations qui est caractéristique pour le rapport juridique en question, par exemple, pour la vente, l'obligation du vendeur; c'est alors la loi avec laquelle cette obligation apparaît le plus étroitement rattachée qui s'applique uniformément à la formation et aux effets de la convention (RO 78 II 77 et suiv. et la jurisprudence citée; cf. également RO 79 II 165/166).
En matière de vente ou de promesse de vente d'immeubles, la situation de ces biens constitue généralement un rattachement plus fort qu'aucun autre. En effet, les immeubles sont indissolublement liés au territoire d'un Etat. Ils localisent l'exécution principale du contrat et constituent normalement le centre des intérêts relatifs à l'opération. Dès lors, la formation et les effets de tels contrats doivent être, du moins en règle générale, soumis à la loi de l'Etat où se trouvent les immeubles. Quant à savoir si cette règle souffre une exception lorsque des éléments importants créent des liens encore plus étroits avec un autre pays, c'est là une question qu'on peut laisser indécise. En effet, on ne pourrait invoquer à ce titre, en l'espèce, que le lieu d'où sont datées les lettres du 1er décembre 1954, la fixation du prix en francs suisses, ainsi que le domicile et la nationalité des parties. Or ces éléments ne sont pas assez significatifs pour rejeter au second plan le lieu de la situation des immeubles et déplacer en Suisse le centre de gravité du contrat. C'est d'autant moins le cas que la promesse de vente a été passée en France, dans l'étude d'un notaire français, et que les parties ont décidé de conclure le contrat de vente devant le même notaire.
Dans ces conditions, le droit français régit également la formation et les effets de contrat du 1er décembre. Sur ce point encore, le recours en réforme n'est donc pas recevable.
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Droit international privé. Vente d'immeuble. Clause pénale. 1. La clause pénale est soumise au même droit que l'obligation principale (consid. 1).
2. Pouvoir des parties de désigner la loi compétente; quand y a-t-il élection de droit tacite? (consid. 2).
3. En principe, les contrats qui tendent à l'aliénation d'un immeuble doivent être passés dans les formes prescrites par la loi de la situation de l'immeuble (consid. 3).
4. En matière de vente d'immeuble, la formation et les effets du contrat sont, du moins en règle générale, soumis à la loi du pays où l'immeuble est situé (consid. 4).
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A.- Le 1er décembre 1954, les citoyens suisses Pierre Fontaine et Jules Bonvin, tous deux domiciliés en Suisse, convinrent, à Genève, que le premier vendrait au second un domaine sis en France. Ils s'adressèrent à un notaire genevois pour dresser acte de cette promesse de vente, mais celui-ci leur conseilla d'en charger un notaire français. Ils se rendirent dès lors chez Me Andrier, notaire à Annemasse, dont le premier clerc rédigea la promesse de vente sous forme de deux lettres, datées de Genève. La lettre signée par Fontaine et remise à Bonvin avait la teneur suivante:
"J'ai l'avantage de vous confirmer que je vous vends ma propriété située Commune de Farges et Péron (Ain)... pour le prix de soixante quinze mille francs suisses, sous la condition que vous me versiez à valoir sur le prix au plus tard le quinze décembre courant la somme de dix mille francs suisses, le solde devant m'être payé au plus tard le premier février 1955, date limite à laquelle devra être réalisée la vente...
Je suis à votre disposition pour passer l'acte chez Me Andrier... En cas de dédite de votre part, les dix mille francs versés me demeureront acquis..."
La lettre signée par Bonvin et délivrée à Fontaine portait un texte analogue. Elle contenait notamment la clause suivante:
"Il est convenu en outre que nous passerons l'acte chez Me Andrier, notaire à Annemasse, et qu'en cas de dédite de ma part, les dix mille francs versés vous demeureront acquis."
B.- Bonvin ayant refusé par la suite de verser l'acompte promis et de passer le contrat de vente, Fontaine l'a actionné devant les tribunaux valaisans en paiement de la somme de 10 000 fr., avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1954.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande, en alléguant notamment que la convention du 1er décembre 1954 était nulle au regard du droit suisse, applicable en l'espèce.
Par jugement du 27 avril 1956, le Tribunal cantonal du Valais a déclaré que le litige était soumis au droit français et que la convention du 1er décembre 1954 était valable d'après cette législation. Il a, en conséquence, adjugé au demandeur ses conclusions.
C.- Contre ce jugement, Bonvin recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant ses conclusions tendantes au rejet de l'action. Il maintient que le droit suisse est seul applicable et soutient, subsidiairement, que la juridiction cantonale a mal interprété la loi française.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours en réforme n'est recevable que dans la mesure où la cause appelle l'application du droit suisse (art. 43 al. 1 OJ). Pour juger cette question, il faut distinguer, d'une part, la naissance et les effets des obligations assumées par les contractants et, d'autre part, la forme à observer, celle-ci étant, du moins en principe, soumise à des règles de conflit propres (cf. RO 78 II 77 et suiv., spécialement 86). En outre, on doit considérer l'ensemble de la promesse de vente et non seulement la peine conventionnelle qui est l'objet du procès. La clause pénale, en effet, n'est qu'une convention accessoire qui sert à renforcer l'obligation principale. Elle est donc soumise à la même législation que celle-ci, qu'il s'agisse de la forme, de la conclusion ou des effets du contrat (cf. RO 39 II 226; OSER/SCHÖNENBERGER, CO, 2e éd., Allg. Einleitung, rem. 88 et 89).
2. Le recourant prétend tout d'abord qu'en fixant le prix en francs suisses et en indiquant Genève comme lieu de la rédaction du contrat, les parties ont soumis leurs rapports juridiques à la législation suisse.
En matière de droit international des obligations, les parties peuvent, à tout le moins en principe, désigner librement la loi compétente; une telle élection de droit est possible non seulement lors de la conclusion du contrat, mais également plus tard et même durant le procès (RO 79 II 297, 80 II 180, 81 II 176). Cette règle s'applique tant à la formation qu'aux effets des obligations (RO 78 II 85/86, 79 II 297). On peut se demander en revanche si les contractants ont un tel choix en ce qui concerne la forme de la convention. Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question, car les parties n'ont fait en l'espèce aucune élection de droit. Il est constant, en premier lieu, qu'elles ne se sont pas entendues, après le 1er décembre 1954, sur la législation applicable. En outre, elles n'ont point désigné expressément la loi compétente lors de la conclusion du contrat. Il ne pourrait donc s'agir que d'une élection de droit tacite. Or, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, une telle élection ne doit - hors de procès - être admise qu'exceptionnellement, quand elle peut être fondée sur des éléments décisifs. C'est le cas lorsqu'une prorogation de for a été convenue, car on peut considérer que, dans l'idée des parties, le juge désigné doit appliquer le droit de son pays (RO 23 I 755, 60 II 302). En revanche, les éléments invoqués par le recourant ont une signification trop vague pour constituer une élection de droit. Tout au plus pourra-t-on les prendre en considération lorsqu'il s'agira de déterminer le pays avec lequel le contrat est dans le rapport territorial le plus étroit (cf. ci-dessous, consid. 4).
3. En droit fédéral, un contrat qui tend à l'aliénation d'un immeuble situé en Suisse n'est valable que s'il est passé dans les formes de la législation suisse, car ces prescriptions de forme ont été édictées dans l'intérêt de l'ordre public. En revanche, elles ne sont pas applicables aux biens-fonds situés à l'étranger: lorsqu'un Etat règle les transferts d'immeubles, on doit normalement admettre qu'il vise uniquement ceux qui appartiennent à son territoire (cf. BECKER, CO, 2e éd., ad art. 184 à 186, rem. 27; OSER/SCHÖNENBERGER, loc.cit., rem. 48 et les auteurs cités; pour le droit allemand, NUSSBAUM, Deutsches internationales Privatrecht, p. 92/93). Ainsi, en droit international privé suisse, les contrats de vente, promesses de vente, donations, etc. qui portent sur des immeubles doivent être - du moins, pour les immeubles étrangers, si les parties n'ont fait aucune élection de droit - revêtus de la forme exigée par la loi de la situation de ces biens (cf. RO 46 II 396, 47 II 384). Du reste, le transfert des immeubles dépend, dans certains pays, de formalités (par exemple inscription dans un registre) qui ne peuvent guère être remplies que si le contrat lui-même est passé dans la forme prescrite par ces Etats.
En l'espèce, c'est donc le droit français qui règle la forme de la convention du 1er décembre 1954, de sorte que le recours est irrecevable sur ce point.
4. Quant à la formation et aux effets du contrat, ils sont soumis à la législation du pays avec lequel la convention est dans le rapport territorial le plus étroit. S'agissant d'un contrat bilatéral, il faut, pour opérer ce rattachement, considérer celle des deux obligations qui est caractéristique pour le rapport juridique en question, par exemple, pour la vente, l'obligation du vendeur; c'est alors la loi avec laquelle cette obligation apparaît le plus étroitement rattachée qui s'applique uniformément à la formation et aux effets de la convention (RO 78 II 77 et suiv. et la jurisprudence citée; cf. également RO 79 II 165/166).
En matière de vente ou de promesse de vente d'immeubles, la situation de ces biens constitue généralement un rattachement plus fort qu'aucun autre. En effet, les immeubles sont indissolublement liés au territoire d'un Etat. Ils localisent l'exécution principale du contrat et constituent normalement le centre des intérêts relatifs à l'opération. Dès lors, la formation et les effets de tels contrats doivent être, du moins en règle générale, soumis à la loi de l'Etat où se trouvent les immeubles. Quant à savoir si cette règle souffre une exception lorsque des éléments importants créent des liens encore plus étroits avec un autre pays, c'est là une question qu'on peut laisser indécise. En effet, on ne pourrait invoquer à ce titre, en l'espèce, que le lieu d'où sont datées les lettres du 1er décembre 1954, la fixation du prix en francs suisses, ainsi que le domicile et la nationalité des parties. Or ces éléments ne sont pas assez significatifs pour rejeter au second plan le lieu de la situation des immeubles et déplacer en Suisse le centre de gravité du contrat. C'est d'autant moins le cas que la promesse de vente a été passée en France, dans l'étude d'un notaire français, et que les parties ont décidé de conclure le contrat de vente devant le même notaire.
Dans ces conditions, le droit français régit également la formation et les effets de contrat du 1er décembre. Sur ce point encore, le recours en réforme n'est donc pas recevable.
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Diritto internazionale privato. Vendita di un fondo. Pena convenzionale. 1. La clausola concernente la pena convenzionale soggiace allo stesso diritto che disciplina l'obbligazione principale (consid. 1).
2. Facoltà delle parti di designare la legge applicabile; quando si tratta d'una scelta tacita della legge? (consid. 2).
3. Di massima, i contratti concernenti l'alienazione d'un fondo devono essere stipulati nella forma prescritta dalla legge del luogo dove si trova il fondo (consid. 3).
4. In tema di vendita di fondi, la formazione e gli effetti del contratto sono soggetti, almeno di regola, alla legge dello Stato dove si trova il fondo (consid. 4).
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82 II 555
Sachverhalt ab Seite 556
A.- Frau Ilse Schoeller war die Ehefrau des am 29. September 1951 in Zürich verstorbenen Hans-Rütger Walter Leopold Schoeller. Das Verhältnis der Ehegatten hatte sich seit dem Jahre 1941 in zunehmendem Masse verschlechtert. In den Jahren 1944 und 1945 unternahm die Ehefrau in den Vereinigten Staaten von Amerika und in der Schweiz verschiedene rechtliche Schritte gegen den Ehemann (auf Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen, Ehetrennung, Entmündigung). Im Mai 1946 leitete sodann der Ehemann beim Bezirksgericht Unterlandquart Scheidungsklage gegen sie ein. Die Klage wurde in erster Instanz geschützt, vom Kantonsgericht von Graubünden und vom Bundesgericht (Urteil vom 23. November 1950) jedoch wegen überwiegenden Verschuldens des Ehemannes abgewiesen. Zu einer Versöhnung der Ehegatten, die seit 1942 getrennt lebten, kam es nicht.
B.- Der Erblasser, der seit 1936 an einer schweren, langsam fortschreitenden Gehirnerkrankung (Parkinsonismus) litt, hatte die Fides Treuhandvereinigung in Zürich mit der Verwaltung seines Vermögens betraut. Sie übte diese Tätigkeit bis zu seinem Tode aus und stand ihm auch im Scheidungsprozess mit ihrem Rate bei. Der Erblasser errichtete mehrere letztwillige Verfügungen, in denen er die Ehefrau enterbte und die Fides als Willensvollstreckerin einsetzte. Im letzten Testament vom 24. Oktober 1947 widmete er den nach Abzug der Nachlasspassiven und eines Vermächtnisses verbleibenden Teil seines Vermögens einer Familienstiftung, als deren ersten Stiftungsrat er die Fides bezeichnete.
C.- Nach dem Tode des Erblassers erhob die Ehefrau Klage auf Ungültigerklärung seiner letzten Testamente wegen Irrtums und Handlungsunfähigkeit des Testators; ausserdem focht sie ihre Enterbung wegen Unrichtigkeit des Enterbungsgrundes an. Im zweiten Punkte schützte das Bezirksgericht Zürich die Klage mit Urteil vom 10. März 1954 und anerkannte den Anspruch der Ehefrau auf einen Viertel des gesamten Nachlasses als Pflichtteil. Das Urteil wurde von beiden Parteien weitergezogen; doch liessen die Beklagten jenes Prozesses ihre Appellation fallen, und die Appellation der Ehefrau hatte keinen Erfolg. Das obergerichtliche Urteil vom 10. Januar 1956 erwuchs in Rechtskraft. Somit steht nun fest, dass die Ehefrau im Umfange ihres Pflichtteils Erbin des verstorbenen Ehemannes ist. Anderseits hat die Fides ihr Amt als Willensvollstreckerin angenommen.
D.- Mit Eingabe vom 31. März 1955 stellte Frau Ilse Schoeller beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich das Begehren, es sei der Fides zu befehlen, ihr bei der Gerichtskanzlei die sämtlichen Nachlassakten zur Einsichtnahme vorzulegen, insbesondere
a) die im Besitz der Fides befindlichen Akten des Erblassers selbst,
b) die Akten der Fides über die Vermögensverwaltung und Geschäftsbesorgung für den Erblasser vor dessen Tod,
c) die Akten der Vermögensverwaltung und Geschäftsbesorgung der Fides für den Nachlass seit dem Tode des Erblassers.
Mit Verfügung vom 30. Juni 1955 wies der Einzelrichter die von der Fides erhobene Unzuständigkeitseinrede ab und befahl ihr, der Klägerin Frau Schoeller oder einem von ihr bevollmächtigten Vertreter in ihren Geschäftsräumen Einsicht in die Akten zu gewähren, welche die Verfügung genau umschreibt.
E.- Gegen diese Verfügung rekurrierten beide Parteien, mit dem Ergebnis, dass das Obergericht am 20. Januar 1956 den Rekurs der Klägerin abwies und den Rekurs der Beklagten dahin guthiess, dass lediglich vorzulegen seien "alle Urkunden, die für die wertmässige Berechnung der gesetzlichen Erbquote der Klägerin am Nachlass des H.-R. Schoeller von Bedeutung sind, insbesondere Depotverzeichnisse und Kontoabschlüsse auf den Todestag des Erblassers, ferner Kontoauszüge bis zur letzten Richtigbefundanzeige des Erblassers, sodann auch allfällige Akten über herabsetzungs- oder ausgleichungspflichtige Zuwendungen zu Lebzeiten des Erblassers".
F.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich schützte mit Entscheid vom 5. Mai 1956 eine von der Klägerin erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und fällte einen neuen Sachentscheid aus, wonach der Beklagten unter Androhung von Ordnungsbusse für den Säumnisfall befohlen wird, innert 14 Tagen der Klägerin oder einem von ihr bevollmächtigten Vertreter in ihren Geschäftsräumen zur Einsicht vorzulegen:
a) alle aus der Vermögensverwaltung und Geschäftsführung für H.-R. Schoeller bis zu seinem Tode herrührenden Akten, welche über Veränderungen des Vermögens der Höhe oder der Zusammenstellung nach Aufschluss geben,
b) alle die Vermögensverwaltung und Geschäftsführung für den Nachlass seit dem Tode von H.-R. Schoeller betreffenden Akten.
Dieser Entscheid ist im wesentlichen wie folgt begründet: Das Obergericht hat der Klägerin ein Recht auf Einsicht in die Nachlassakten nur soweit zuerkannt, als sich ein solches Recht aus den Pflichten des Willensvollstreckers nach Art. 518 Abs. 2 ZGB ableiten lässt. Im übrigen hält das Obergericht dafür, sowohl nach Erbrecht wie nach Auftragsrecht und nach § 232 des zürcherischen EG zum ZGB könne ein Einsichtsrecht nur von allen Erben gemeinsam, dagegen nicht von einem einzelnen Miterben ausgeübt werden. In dieser Betrachtungsweise liegt keine Verletzung klaren Rechts, soweit Erbrecht und Auftragsrecht in Frage kommen. Die Art. 607 Abs. 3 und 610 Abs. 2 ZGB regeln die Auskunftspflicht der Miterben untereinander, bestimmen aber nichts über die Auskunftspflicht Dritter gegenüber den Miterben. Auch nach Auftragsrecht lässt sich die zwar im Ergebnis unbefriedigende Ansicht vertreten, die Rechte des Auftraggebers könnten nur von allen Erben gemeinsam ausgeübt werden. Dagegen verstösst der angefochtene Entscheid gegen § 232 des zürcherischen EG zum ZGB. Im Sinne dieser Vorschrift ist jeder einzelne Erbe an den Nachlassakten beteiligt (was näher dargelegt wird). Der angefochtene Beschluss ist daher nach § 344 Ziff. 9 ZPO aufzuheben. Da Weiterungen nicht nötig sind, hat das Kassationsgericht einen neuen Entscheid in der Sache selbst zu fällen (§ 349 ZPO). Nun gebührt der Klägerin unbeschränkte Einsicht in diejenigen Akten, die Aufschluss geben über die Vermögensverwaltung und Geschäftsführung der Beklagten für den Nachlass seit dem Tode des Erblassers (lit. c ihres Klagebegehrens). Die Gewährung solcher Einsichtnahme ist unerlässlich, weil der Erbe sonst das ihm gegen den Willensvollstrecker zustehende Beschwerderecht und allfällige Verantwortlichkeitsansprüche nicht wirksam geltend machen könnte. Um dieser Rechte willen kann auch der Erblasser den Willensvollstrecker nicht zum voraus von der Auskunftspflicht gegenüber den Erben entbinden. - Von den Akten, die vor dem Erbfall in den Besitz der Beklagten gelangten, sind solche, die sich auf die persönlichen Verhältnisse des Erblassers, namentlich auf den Scheidungsprozess beziehen, der Einsichtnahme durch die Klägerin zu entziehen. Es ist nicht zweifelhaft, dass der Erblasser diese Schriftstücke vor ihr geheim halten wollte, und er hatte ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die darin enthaltenen, der Beklagten auf Grund eines Vertrauensverhältnisses preisgegebenen Geheimnisse auch nach seinem Tode gewahrt werden. Insoweit erweist sich somit das Klagebegehren a als unbegründet. - Soweit die aus dem Nachlass stammenden Akten die Vermögensverhältnisse betreffen, muss dagegen die Geheimhaltungspflicht gegenüber dem höhern Interesse der Klägerin an einer gesetzmässigen Erbteilung zurücktreten. Im Hinblick auf die ihr zustehenden Herabsetzungs- und Ausgleichungsansprüche (Art. 527, 626 ZGB) darf sich die Klägerin über alle zu Lebzeiten des Erblassers eingetretenen Veränderungen des Vermögens, sei es der Höhe oder der Zusammensetzung nach, orientieren. Dabei braucht sie sich nicht mit der Einsicht in die Buchungen der Beklagten zu begnügen, sondern kann verlangen, dass ihr auch die Belege vorgewiesen werden, die über die Gründe und näheren Umständen der Vermögensverschiebungen Aufschluss geben. In diesem Sinne sind die Klagebegehren a und b zu schützen.
G.- Gegen den Entscheid des Kassationsgerichtes hat die Beklagte Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie stützt sich auf Art. 68 Abs. 1 lit. a OG und stellt den Antrag,
"es sei die Ziff. 2 lit. a) des Dispositivs des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, den Rekursentscheid der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 1956 wieder herzustellen."
Die Klägerin beantragt, es sei auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 68 Abs. 1 OG ist "in Zivilsachen, die nicht nach Art. 44-46 der Berufung unterliegen, gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden Nichtigkeitsbeschwerde zulässig,
a) wenn statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales oder ausländisches Recht angewendet worden ist".
Darauf beruft sich die Beklagte in der vorliegenden Beschwerde, indem sie geltend macht, ihre Editionspflicht sei nicht nach dem vom kantonalen Kassationsgericht angewendeten § 232 des zürcherischen EG zum ZGB, sondern nach eidgenössischen Normen, nämlich Art. 602, eventuell 607 Abs. 3 und 610 Abs. 2 ZGB zu beurteilen. Mit der Anwendung jener kantonalen Vorschrift greife der angefochtene Entscheid in das dem Bundesrecht vorbehaltene Privatrecht ein.
In der Antwort auf die Beschwerde hält die Klägerin die Berufung auf Art. 68 Abs. 1 lit. a OG für unzulässig, "weil das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz nicht zu prüfen hat, ob eine kantonale Vorschrift richtig oder falsch ausgelegt worden sei, sondern nur, ob zu Unrecht kantonales statt Bundesrecht angewendet wurde". Nun behaupte die Beschwerdeführerin nicht, § 232 des kantonalen EG verletze an sich Bundesrecht, sondern nur in der vom Kassationsgericht gegebenen Auslegung.
Dieser Einwand, mit dem die Beschwerdegegnerin ihren Nichteintretensantrag begründet, ist nicht stichhaltig. Die Beschwerde macht gerade geltend, es sei zu Unrecht kantonales statt Bundesrecht angewendet worden, also den in Art. 68 Abs. 1 lit. a OG vorgesehenen Beschwerdegrund. Aus dem angefochtenen Entscheid (Erw. V 2, S. 9 ff., und VI 2 a, S. 13 ff.) geht auch klar hervor, dass kantonales Recht, nämlich § 232 des EG zum ZGB, angewendet worden ist. Die Frage, ob statt dessen eidgenössisches Recht hätte angewendet werden sollen, kann daher unter den nähern Voraussetzungen des Art. 68 OG Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde bilden.
2. Dieses Rechtsmittel erweist sich jedoch aus einem andern, von Amtes wegen zu berücksichtigenden Grunde als unzulässig. Wie sich aus dem Eingang von Art. 68 OG ergibt, ist die Nichtigkeitsbeschwerde ein der Berufung nach Art. 43 ff. OG subsidiäres Rechtsmittel. Sie ist also nicht statthaft gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, der dem Weiterzug durch das umfassendere Rechtsmittel der Berufung unterliegt. Art. 68 OG geht stillschweigend davon aus, jeder der von ihm vorgesehenen Beschwerdegründe (Abs. 1 lit. a und b) sei auch Berufungsgrund und könne daher in einem der Berufung unterliegenden Falle ohne weiteres auf diesem Wege geltend gemacht werden. Das trifft denn auch nach Art. 43 OG zu. Insbesondere ist nach dessen Abs. 2 das Bundesrecht nicht nur bei unrichtiger Anwendung bundesrechtlicher Normen, sondern auch dann verletzt, wenn ein eidgenössischer Rechtssatz zu Unrecht überhaupt nicht angewendet worden ist. So verhielt es sich übrigens schon unter der Herrschaft des frühern Organisationsgesetzes; in berufungsfähigen Fällen war daher die zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 1a OG ausgeschlossen (BGE 65 II 247ff.; vgl. auchBGE 71 III 192ff. und BIRCHMEIER, N. 3, a zu Art. 68 OG).
3. Nun möchte man freilich die Zulässigkeit einer Berufung gegen den hier angefochtenen Entscheid zunächst in Zweifel ziehen. Erging er doch in einem summarischen Verfahren, das seiner Natur nach nicht ohne weiteres zur endgültigen Beurteilung zivilrechtlicher Ansprüche führen kann. Aus diesem Grunde wurde denn auch einer im summarischen Verfahren der §§ 277 ff. der zürcherischen ZPO gefällten Entscheidung der Charakter eines Endentscheides im Sinne von Art. 48 OG gelegentlich abgesprochen (BGE 81 II 85). Indessen lässt das im vorliegenden Fall eingeleitete, obgleich summarische Befehlsverfahren auch eine endgültige Erledigung der erhobenen Ansprüche zu. Denn im Unterschied etwa zur einstweiligen Verfügung nach Art. 326 Ziff. 3 der bernischen ZPO, wobei die endgültige Entscheidung immer einem Hauptprozesse vorbehalten bleibt (vgl. LEUCH, N. 3 zu Art. 326 bern. ZPO), ist das Befehlsverfahren der zürcherischen ZPO zulässig "zur schnellen Handhabung klaren Rechtes ... bei sofort herstellbaren tatsächlichen Verhältnissen ..." (§ 292 Ziff. 1 zürch. ZPO) und (nach Ziff. 5 daselbst) "zur Geltendmachung von Begehren um Vorlegung von beweglichen Sachen" (worunter namentlich Urkunden zu verstehen sind; STRÄULI-HAUSER, N. 7 zu Art. 292). Dabei handelt es sich nur unter besondern Voraussetzungen um vorläufige Massnahmen, denen gegenüber ein gerichtlicher Entscheid im ordentlichen Verfahren vorbehalten bliebe (vgl. § 297 zürch. ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde nicht im Sinne einer solchen Massnahme getroffen; er enthält vielmehr einen endgültigen, an keinen Vorbehalt geknüpften Befehl.
4. Hat man es also mit einem Endentscheid (der letzten kantonalen Instanz) zu tun, so bleibt zu prüfen, ob der streitige Anspruch ein zivil- oder aber ein prozessrechtlicher war. Nur im ersten Falle liegt eine "Zivilrechtsstreitigkeit" vor, die auf dem Wege der Berufung hätte weitergezogen werden können, sofern ihr Gegenstand keiner vermögensrechtlichen Schätzung unterlag oder einen Streitwert von mindestens Fr. 4000.-- hatte (Art. 44 und 46 OG). In dem von der Vorinstanz angeführten Entscheide des zürcherischen Obergerichtes vom 26. Mai 1951 (BlZR 55 Nr. 12, S. 22 ff.) wird das Recht auf "Einsicht in Privaturkunden zur eigenen Aufklärung über eine Rechtslage", soweit es nicht im Rahmen eines sonstigen Prozesses geltend gemacht wird, aus einer "vorprozessualen Editionspflicht" hergeleitet, die ebenso wie die prozessuale Editionspflicht ihrem Wesen nach zum Prozessrecht gehöre. Diese Ansicht entspricht der römisch-rechtlichen Zuweisung der "actio ad exhibendum" zu den sog. präparatorischen Klagen, denen auch die Klagen auf Rechnungslegung, z.B. auf Grund eines Mandatsverhältnisses, eines Gesellschaftsverhältnisses usw., zugezählt wurden (vgl. DERNBURG, System des römischen Rechts, 8. Auflage, I S. 258/9, § 125 Ziff. 2; JOH. ALB. AFFOLTER, Die actio ad exhibendum und ihre Bedeutung für das heutige Prozessrecht, S. 5; GUSTAV DEMELIUS, Die Exhibitionspflicht, S. 87 ff.). Im geltenden schweizerischen Rechte gibt es aber Ansprüche auf Vorlegung von Urkunden (und auf Vorzeigung anderer beweglicher Sachen), die richtigerweise dem materiellen Rechte zuzuweisen sind. Es mag hier dahingestellt bleiben, wie es sich mit der speziellen Editionspflicht im Prozess verhält, wie sie manche Prozessgesetze im Rahmen des Beweisverfahrens vorsehen (vgl. z.B. Art. 50-54 BZP). Auch wenn man hiebei und ebenso bei einer vorsorglichen Beweissicherung ("Beweis zu ewigem Gedächtnis") von einer prozessualen Vorlegungspflicht (der Parteien und auch dritter Personen) sprechen will und allenfalls muss, besteht daneben eine nicht aus prozessualen Normen abzuleitende Vorlegungspflicht, die nicht notwendig an dieselben Voraussetzungen gebunden ist, sich vielmehr nur nach materiell-rechtlichen Grundsätzen sachgemäss rechtfertigen lässt. Zu denken ist dabei an Vorlegungspflichten, die ohne jede Bezugnahme auf ein gegenwärtiges oder künftiges Prozessverfahren geltend gemacht werden. In solchen Fällen brauchen die Urkunden, die jemand einzusehen wünscht, nicht notwendig als Beweismittel für Ansprüche ins Auge gefasst zu werden. Es kann auch einfach eine Orientierung im Rahmen einer privatrechtlichen Beziehung in Frage stehen, dazu bestimmt, das geschäftliche oder sonstige persönliche Verhalten desjenigen, der sie verlangt, zu beeinflussen. Ein solcher Fall liegt vor, wenn, wie hier, jemand ausserhalb eines Hauptprozesses oder Beweissicherungsverfahrens nur gerade die Vorlegung von Urkunden verlangt und sich dabei auf ein materiellrechtliches Verhältnis beruft, das ihm, wie er annimmt und behauptet, Anspruch auf solche Orientierung ohne Rücksicht auf eine allfällige künftige Prozessführung gibt. Ob ihm ein derartiger nicht auf prozessuale Grundsätze gestützter Anspruch wirklich zustehe, ist eine Frage des materiellen Rechtes, d.h. der das geltend gemachte materiellrechtliche Verhältnis beherrschenden Normen. Selbst das Prozessrecht kann sich übrigens damit begnügen, eine Editionspflicht nur gemäss den im materiellen Rechte begründeten Vorlegungspflichten vorzusehen. So heisst es gerade in § 328 der zürcherischen Zivilprozessordnung: "Die Pflicht, Urkunden vorzulegen, richten sich nach den Bestimmungen des Privatrechtes". Damit wird sowohl auf Vorschriften des eidgenössischen (z.B. Art. 963 OR) wie auch auf solche des kantonalen Rechtes (§ 232 des EG zum ZGB) hingewiesen (vgl. STRÄULI-HAUSER, N. 3 zu § 328 ZPO). Aus jener Vorschrift des Prozessgesetzes ist zu ersehen, dass der zürcherische Gesetzgeber die Pflicht zur Vorlegung von Urkunden und insbesondere auch die Vorschriften von § 232 des EG zum ZGB als privatrechtliche betrachtet. Dem steht nicht entgegen, dass § 231 der zürcherischen ZPO die Editionspflicht Dritter im Prozess in das freie Ermessen des Richters stellt, also anscheinend nicht streng an die dafür geltenden materiellrechtlichen Normen bindet. Auch der Grundsatz, dass die Editionspflicht im Prozess im interkantonalen Verhältnis durch allfällige im Wohnsitzkanton des Urkundebesitzers geltende Weigerungsgründe beschränkt ist (BGE 47 I 87), tut der materiellrechtlichen Natur der ausserprozessualen Vorlegungspflicht keinen Abbruch. Jener Grundsatz lässt sich nur auf besondere prozessuale Editionspflichten beziehen, die nicht oder doch nicht in vollem Umfange als materiellrechtliche Vorlegungspflichten bestehen. An das materielle Recht ist dagegen jedermann gebunden. Und wenn es sich um ein vom Bundesrecht beherrschtes Rechtsverhältnis handelt, kann die Vorlegungspflicht nicht von Kanton zu Kanton verschieden sein.
5. Somit betraf das zwischen den Parteien durchgeführte Befehlsverfahren in der Tat eine Zivilrechtsstreitigkeit. Betrachtet man den von der Klägerin erhobenen Anspruch auf Vorlegung von Urkunden als vermögensrechtlichen, so ist unter den vorliegenden Umständen zweifellos ein Streitwert von mindestens Fr. 4000.-- vorhanden (Art. 46 OG). Sollte man es aber mit einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit zu tun haben, so wäre die Berufung ohnehin nach Art. 44 OG zulässig gewesen.
6. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit ausgeschlossen. Die Beschwerdeschrift lässt sich auch nicht etwa in eine Berufung umdeuten. Grundsätzlich könnte dies allerdings geschehen, da die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels nicht schadet. Voraussetzung ist aber, dass die wesentlichen Formalien des zulässigen Rechtsmittels gewahrt seien. Das trifft hier nicht zu, denn die Beschwerdeführerin hat nur ein kassatorisches Rechtsbegehren gestellt, das den Vorschriften von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG nicht zu genügen vermag. Dieses Begehren zielt auf eine vom Kassationsgericht zu fällende neue Entscheidung, statt dass ein Sachurteil des Bundesgerichtes beantragt wird. Ein Rückweisungsantrag genügt aber nur, wenn das Bundesgericht ohne Rückweisung nicht zu Gunsten des Berufungsklägers entscheiden könnte (BGE 71 II 186,BGE 75 II 230), was hier nicht der Fall ist.
7. Trotz der sich daraus ergebenden formellen Erledigung der Beschwerde mag, da materiellrechtliche Überlegungen bei Prüfung der Frage nach dem Vorliegen einer Zivilrechtsstreitigkeit nötig waren, noch folgendes beibefügt werden:
Das materielle Recht, nach dem sich die Vorlegungspflicht der Beklagten bestimmt, kann nicht kantonales, sondern muss eidgenössisches Recht sein. Denn sowohl der Auftrag (des Erblassers an die Beklagte) wie auch die (von ihm testamentarisch verfügte) Willensvollstreckung sind Rechtsverhältnisse des Bundesrechts, und ebenso ist die rechtliche Stellung der Klägerin zum Miterben durch eidgenössisches Recht bestimmt. Eine Pflicht zur Vorlegung von Urkunden kann daher, wenigstens als ausserprozessuale, wie sie hier in Frage steht - da, wie schon erwähnt, nur die Vorlegung an die Klägerin selbst oder einen von ihr Bevollmächtigten und nicht die Vorlegung an einen Richter im Rahmen eines (Haupt-)Prozesses oder im Sinne einer Beweissicherung verlangt wurde - nur aus den betreffenden materiellen Rechtsverhältnissen hergeleitet werden. § 232 des kantonalen EG war somit nicht als eigentliche Rechtsnorm anwendbar, sondern nur als Hinweis auf die massgebenden Normen des Zivilrechts zu betrachten. An sich wäre die mit der Beschwerde erhobene Rüge also begründet gewesen. Dennoch hätte die Beschwerde, wenn zulässig, oder eine in gleichem Sinne eingereichte Berufung abgewiesen werden müssen, weil das vorinstanzliche Urteil auch bei Anwendung des eidgenössischen Rechts im Ergebnis richtig ist. Gleichwie nach der vom Kassationsgerichte dem § 232 des zürcherischen EG zum ZGB gegebenen Auslegung ist nämlich auch nach dem massgebenden Bundesrecht jeder einzelne Miterbe befugt, Aufklärung und insbesondere Vorlegung von Urkunden in dem vom vorinstanzlichen Urteil bejahten Umfange zu verlangen. Dem kann namentlich nicht etwa entgegengehalten werden, dass nach Art. 602 Abs. 2 ZGB nur alle Miterben insgesamt über Erbschaftswerte verfügen können. Denn in der Einsichtnahme in Urkunden, wie sie der Klägerin gewährt worden ist, liegt keinerlei Verfügung, und es ist nicht zu finden, wieso diese Orientierung Rechte eines Miterben beeinträchtigen sollte. - Völlig ausser Betracht fällt vor Bundesgericht, ob der Einsichtnahme durch die Klägerin solche Akten des Erblassers entzogen seien, die sich nicht auf das Vermögen, sondern auf persönliche Angelegenheiten beziehen. So hat die Vorinstanz unter Annahme einer auch den Erben gegenüber zu beachtenden Geheimhaltungspflicht der Beklagten entschieden. Diese Frage ist vor Bundesgericht gar nicht mehr aufgeworfen, weil die in diesem Punkte unterlegene Klägerin den vorinstanzlichen Entscheid nicht angefochten hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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de
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Nichtigkeitsbeschwerde wegen Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes (Art. 68 Abs. 1 lit. a OG). 1. Ausschluss der Nichtigkeitsbeschwerde, wenn Berufung zulässig ist (Erw. 1 und 2).
2. Unter den sonstigen Voraussetzungen unterliegt auch ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid der Berufung, wenn er ohne Vorbehalt eines ordentlichen Verfahrens einen endgültigen Befehl (hier: zur Vorlegung von Urkunden) ausspricht (Erw. 3).
3. Wann ist der Anspruch auf Vorlegung von Urkunden materiellrechtlicher Natur? (Erw. 4).
4. Wann ist er vom Bundesrecht beherrscht? (Erw. 7).
5. Die Einsichtnahme in Urkunden ist kein der Erbengesamtheit vorbehaltener Verfügungsakt (Art. 602 Abs. 2 ZGB), sondern steht jedem einzelnen Erben zu (Erw. 7).
6. Wann genügt im Berufungsverfahren ein Antrag auf Rückweisung der Sache an die kantonale Instanz? (Erw. 6).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-555%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 555
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82 II 555
Sachverhalt ab Seite 556
A.- Frau Ilse Schoeller war die Ehefrau des am 29. September 1951 in Zürich verstorbenen Hans-Rütger Walter Leopold Schoeller. Das Verhältnis der Ehegatten hatte sich seit dem Jahre 1941 in zunehmendem Masse verschlechtert. In den Jahren 1944 und 1945 unternahm die Ehefrau in den Vereinigten Staaten von Amerika und in der Schweiz verschiedene rechtliche Schritte gegen den Ehemann (auf Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen, Ehetrennung, Entmündigung). Im Mai 1946 leitete sodann der Ehemann beim Bezirksgericht Unterlandquart Scheidungsklage gegen sie ein. Die Klage wurde in erster Instanz geschützt, vom Kantonsgericht von Graubünden und vom Bundesgericht (Urteil vom 23. November 1950) jedoch wegen überwiegenden Verschuldens des Ehemannes abgewiesen. Zu einer Versöhnung der Ehegatten, die seit 1942 getrennt lebten, kam es nicht.
B.- Der Erblasser, der seit 1936 an einer schweren, langsam fortschreitenden Gehirnerkrankung (Parkinsonismus) litt, hatte die Fides Treuhandvereinigung in Zürich mit der Verwaltung seines Vermögens betraut. Sie übte diese Tätigkeit bis zu seinem Tode aus und stand ihm auch im Scheidungsprozess mit ihrem Rate bei. Der Erblasser errichtete mehrere letztwillige Verfügungen, in denen er die Ehefrau enterbte und die Fides als Willensvollstreckerin einsetzte. Im letzten Testament vom 24. Oktober 1947 widmete er den nach Abzug der Nachlasspassiven und eines Vermächtnisses verbleibenden Teil seines Vermögens einer Familienstiftung, als deren ersten Stiftungsrat er die Fides bezeichnete.
C.- Nach dem Tode des Erblassers erhob die Ehefrau Klage auf Ungültigerklärung seiner letzten Testamente wegen Irrtums und Handlungsunfähigkeit des Testators; ausserdem focht sie ihre Enterbung wegen Unrichtigkeit des Enterbungsgrundes an. Im zweiten Punkte schützte das Bezirksgericht Zürich die Klage mit Urteil vom 10. März 1954 und anerkannte den Anspruch der Ehefrau auf einen Viertel des gesamten Nachlasses als Pflichtteil. Das Urteil wurde von beiden Parteien weitergezogen; doch liessen die Beklagten jenes Prozesses ihre Appellation fallen, und die Appellation der Ehefrau hatte keinen Erfolg. Das obergerichtliche Urteil vom 10. Januar 1956 erwuchs in Rechtskraft. Somit steht nun fest, dass die Ehefrau im Umfange ihres Pflichtteils Erbin des verstorbenen Ehemannes ist. Anderseits hat die Fides ihr Amt als Willensvollstreckerin angenommen.
D.- Mit Eingabe vom 31. März 1955 stellte Frau Ilse Schoeller beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich das Begehren, es sei der Fides zu befehlen, ihr bei der Gerichtskanzlei die sämtlichen Nachlassakten zur Einsichtnahme vorzulegen, insbesondere
a) die im Besitz der Fides befindlichen Akten des Erblassers selbst,
b) die Akten der Fides über die Vermögensverwaltung und Geschäftsbesorgung für den Erblasser vor dessen Tod,
c) die Akten der Vermögensverwaltung und Geschäftsbesorgung der Fides für den Nachlass seit dem Tode des Erblassers.
Mit Verfügung vom 30. Juni 1955 wies der Einzelrichter die von der Fides erhobene Unzuständigkeitseinrede ab und befahl ihr, der Klägerin Frau Schoeller oder einem von ihr bevollmächtigten Vertreter in ihren Geschäftsräumen Einsicht in die Akten zu gewähren, welche die Verfügung genau umschreibt.
E.- Gegen diese Verfügung rekurrierten beide Parteien, mit dem Ergebnis, dass das Obergericht am 20. Januar 1956 den Rekurs der Klägerin abwies und den Rekurs der Beklagten dahin guthiess, dass lediglich vorzulegen seien "alle Urkunden, die für die wertmässige Berechnung der gesetzlichen Erbquote der Klägerin am Nachlass des H.-R. Schoeller von Bedeutung sind, insbesondere Depotverzeichnisse und Kontoabschlüsse auf den Todestag des Erblassers, ferner Kontoauszüge bis zur letzten Richtigbefundanzeige des Erblassers, sodann auch allfällige Akten über herabsetzungs- oder ausgleichungspflichtige Zuwendungen zu Lebzeiten des Erblassers".
F.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich schützte mit Entscheid vom 5. Mai 1956 eine von der Klägerin erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und fällte einen neuen Sachentscheid aus, wonach der Beklagten unter Androhung von Ordnungsbusse für den Säumnisfall befohlen wird, innert 14 Tagen der Klägerin oder einem von ihr bevollmächtigten Vertreter in ihren Geschäftsräumen zur Einsicht vorzulegen:
a) alle aus der Vermögensverwaltung und Geschäftsführung für H.-R. Schoeller bis zu seinem Tode herrührenden Akten, welche über Veränderungen des Vermögens der Höhe oder der Zusammenstellung nach Aufschluss geben,
b) alle die Vermögensverwaltung und Geschäftsführung für den Nachlass seit dem Tode von H.-R. Schoeller betreffenden Akten.
Dieser Entscheid ist im wesentlichen wie folgt begründet: Das Obergericht hat der Klägerin ein Recht auf Einsicht in die Nachlassakten nur soweit zuerkannt, als sich ein solches Recht aus den Pflichten des Willensvollstreckers nach Art. 518 Abs. 2 ZGB ableiten lässt. Im übrigen hält das Obergericht dafür, sowohl nach Erbrecht wie nach Auftragsrecht und nach § 232 des zürcherischen EG zum ZGB könne ein Einsichtsrecht nur von allen Erben gemeinsam, dagegen nicht von einem einzelnen Miterben ausgeübt werden. In dieser Betrachtungsweise liegt keine Verletzung klaren Rechts, soweit Erbrecht und Auftragsrecht in Frage kommen. Die Art. 607 Abs. 3 und 610 Abs. 2 ZGB regeln die Auskunftspflicht der Miterben untereinander, bestimmen aber nichts über die Auskunftspflicht Dritter gegenüber den Miterben. Auch nach Auftragsrecht lässt sich die zwar im Ergebnis unbefriedigende Ansicht vertreten, die Rechte des Auftraggebers könnten nur von allen Erben gemeinsam ausgeübt werden. Dagegen verstösst der angefochtene Entscheid gegen § 232 des zürcherischen EG zum ZGB. Im Sinne dieser Vorschrift ist jeder einzelne Erbe an den Nachlassakten beteiligt (was näher dargelegt wird). Der angefochtene Beschluss ist daher nach § 344 Ziff. 9 ZPO aufzuheben. Da Weiterungen nicht nötig sind, hat das Kassationsgericht einen neuen Entscheid in der Sache selbst zu fällen (§ 349 ZPO). Nun gebührt der Klägerin unbeschränkte Einsicht in diejenigen Akten, die Aufschluss geben über die Vermögensverwaltung und Geschäftsführung der Beklagten für den Nachlass seit dem Tode des Erblassers (lit. c ihres Klagebegehrens). Die Gewährung solcher Einsichtnahme ist unerlässlich, weil der Erbe sonst das ihm gegen den Willensvollstrecker zustehende Beschwerderecht und allfällige Verantwortlichkeitsansprüche nicht wirksam geltend machen könnte. Um dieser Rechte willen kann auch der Erblasser den Willensvollstrecker nicht zum voraus von der Auskunftspflicht gegenüber den Erben entbinden. - Von den Akten, die vor dem Erbfall in den Besitz der Beklagten gelangten, sind solche, die sich auf die persönlichen Verhältnisse des Erblassers, namentlich auf den Scheidungsprozess beziehen, der Einsichtnahme durch die Klägerin zu entziehen. Es ist nicht zweifelhaft, dass der Erblasser diese Schriftstücke vor ihr geheim halten wollte, und er hatte ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die darin enthaltenen, der Beklagten auf Grund eines Vertrauensverhältnisses preisgegebenen Geheimnisse auch nach seinem Tode gewahrt werden. Insoweit erweist sich somit das Klagebegehren a als unbegründet. - Soweit die aus dem Nachlass stammenden Akten die Vermögensverhältnisse betreffen, muss dagegen die Geheimhaltungspflicht gegenüber dem höhern Interesse der Klägerin an einer gesetzmässigen Erbteilung zurücktreten. Im Hinblick auf die ihr zustehenden Herabsetzungs- und Ausgleichungsansprüche (Art. 527, 626 ZGB) darf sich die Klägerin über alle zu Lebzeiten des Erblassers eingetretenen Veränderungen des Vermögens, sei es der Höhe oder der Zusammensetzung nach, orientieren. Dabei braucht sie sich nicht mit der Einsicht in die Buchungen der Beklagten zu begnügen, sondern kann verlangen, dass ihr auch die Belege vorgewiesen werden, die über die Gründe und näheren Umständen der Vermögensverschiebungen Aufschluss geben. In diesem Sinne sind die Klagebegehren a und b zu schützen.
G.- Gegen den Entscheid des Kassationsgerichtes hat die Beklagte Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie stützt sich auf Art. 68 Abs. 1 lit. a OG und stellt den Antrag,
"es sei die Ziff. 2 lit. a) des Dispositivs des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, den Rekursentscheid der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 1956 wieder herzustellen."
Die Klägerin beantragt, es sei auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 68 Abs. 1 OG ist "in Zivilsachen, die nicht nach Art. 44-46 der Berufung unterliegen, gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden Nichtigkeitsbeschwerde zulässig,
a) wenn statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales oder ausländisches Recht angewendet worden ist".
Darauf beruft sich die Beklagte in der vorliegenden Beschwerde, indem sie geltend macht, ihre Editionspflicht sei nicht nach dem vom kantonalen Kassationsgericht angewendeten § 232 des zürcherischen EG zum ZGB, sondern nach eidgenössischen Normen, nämlich Art. 602, eventuell 607 Abs. 3 und 610 Abs. 2 ZGB zu beurteilen. Mit der Anwendung jener kantonalen Vorschrift greife der angefochtene Entscheid in das dem Bundesrecht vorbehaltene Privatrecht ein.
In der Antwort auf die Beschwerde hält die Klägerin die Berufung auf Art. 68 Abs. 1 lit. a OG für unzulässig, "weil das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz nicht zu prüfen hat, ob eine kantonale Vorschrift richtig oder falsch ausgelegt worden sei, sondern nur, ob zu Unrecht kantonales statt Bundesrecht angewendet wurde". Nun behaupte die Beschwerdeführerin nicht, § 232 des kantonalen EG verletze an sich Bundesrecht, sondern nur in der vom Kassationsgericht gegebenen Auslegung.
Dieser Einwand, mit dem die Beschwerdegegnerin ihren Nichteintretensantrag begründet, ist nicht stichhaltig. Die Beschwerde macht gerade geltend, es sei zu Unrecht kantonales statt Bundesrecht angewendet worden, also den in Art. 68 Abs. 1 lit. a OG vorgesehenen Beschwerdegrund. Aus dem angefochtenen Entscheid (Erw. V 2, S. 9 ff., und VI 2 a, S. 13 ff.) geht auch klar hervor, dass kantonales Recht, nämlich § 232 des EG zum ZGB, angewendet worden ist. Die Frage, ob statt dessen eidgenössisches Recht hätte angewendet werden sollen, kann daher unter den nähern Voraussetzungen des Art. 68 OG Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde bilden.
2. Dieses Rechtsmittel erweist sich jedoch aus einem andern, von Amtes wegen zu berücksichtigenden Grunde als unzulässig. Wie sich aus dem Eingang von Art. 68 OG ergibt, ist die Nichtigkeitsbeschwerde ein der Berufung nach Art. 43 ff. OG subsidiäres Rechtsmittel. Sie ist also nicht statthaft gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, der dem Weiterzug durch das umfassendere Rechtsmittel der Berufung unterliegt. Art. 68 OG geht stillschweigend davon aus, jeder der von ihm vorgesehenen Beschwerdegründe (Abs. 1 lit. a und b) sei auch Berufungsgrund und könne daher in einem der Berufung unterliegenden Falle ohne weiteres auf diesem Wege geltend gemacht werden. Das trifft denn auch nach Art. 43 OG zu. Insbesondere ist nach dessen Abs. 2 das Bundesrecht nicht nur bei unrichtiger Anwendung bundesrechtlicher Normen, sondern auch dann verletzt, wenn ein eidgenössischer Rechtssatz zu Unrecht überhaupt nicht angewendet worden ist. So verhielt es sich übrigens schon unter der Herrschaft des frühern Organisationsgesetzes; in berufungsfähigen Fällen war daher die zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 1a OG ausgeschlossen (BGE 65 II 247ff.; vgl. auchBGE 71 III 192ff. und BIRCHMEIER, N. 3, a zu Art. 68 OG).
3. Nun möchte man freilich die Zulässigkeit einer Berufung gegen den hier angefochtenen Entscheid zunächst in Zweifel ziehen. Erging er doch in einem summarischen Verfahren, das seiner Natur nach nicht ohne weiteres zur endgültigen Beurteilung zivilrechtlicher Ansprüche führen kann. Aus diesem Grunde wurde denn auch einer im summarischen Verfahren der §§ 277 ff. der zürcherischen ZPO gefällten Entscheidung der Charakter eines Endentscheides im Sinne von Art. 48 OG gelegentlich abgesprochen (BGE 81 II 85). Indessen lässt das im vorliegenden Fall eingeleitete, obgleich summarische Befehlsverfahren auch eine endgültige Erledigung der erhobenen Ansprüche zu. Denn im Unterschied etwa zur einstweiligen Verfügung nach Art. 326 Ziff. 3 der bernischen ZPO, wobei die endgültige Entscheidung immer einem Hauptprozesse vorbehalten bleibt (vgl. LEUCH, N. 3 zu Art. 326 bern. ZPO), ist das Befehlsverfahren der zürcherischen ZPO zulässig "zur schnellen Handhabung klaren Rechtes ... bei sofort herstellbaren tatsächlichen Verhältnissen ..." (§ 292 Ziff. 1 zürch. ZPO) und (nach Ziff. 5 daselbst) "zur Geltendmachung von Begehren um Vorlegung von beweglichen Sachen" (worunter namentlich Urkunden zu verstehen sind; STRÄULI-HAUSER, N. 7 zu Art. 292). Dabei handelt es sich nur unter besondern Voraussetzungen um vorläufige Massnahmen, denen gegenüber ein gerichtlicher Entscheid im ordentlichen Verfahren vorbehalten bliebe (vgl. § 297 zürch. ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde nicht im Sinne einer solchen Massnahme getroffen; er enthält vielmehr einen endgültigen, an keinen Vorbehalt geknüpften Befehl.
4. Hat man es also mit einem Endentscheid (der letzten kantonalen Instanz) zu tun, so bleibt zu prüfen, ob der streitige Anspruch ein zivil- oder aber ein prozessrechtlicher war. Nur im ersten Falle liegt eine "Zivilrechtsstreitigkeit" vor, die auf dem Wege der Berufung hätte weitergezogen werden können, sofern ihr Gegenstand keiner vermögensrechtlichen Schätzung unterlag oder einen Streitwert von mindestens Fr. 4000.-- hatte (Art. 44 und 46 OG). In dem von der Vorinstanz angeführten Entscheide des zürcherischen Obergerichtes vom 26. Mai 1951 (BlZR 55 Nr. 12, S. 22 ff.) wird das Recht auf "Einsicht in Privaturkunden zur eigenen Aufklärung über eine Rechtslage", soweit es nicht im Rahmen eines sonstigen Prozesses geltend gemacht wird, aus einer "vorprozessualen Editionspflicht" hergeleitet, die ebenso wie die prozessuale Editionspflicht ihrem Wesen nach zum Prozessrecht gehöre. Diese Ansicht entspricht der römisch-rechtlichen Zuweisung der "actio ad exhibendum" zu den sog. präparatorischen Klagen, denen auch die Klagen auf Rechnungslegung, z.B. auf Grund eines Mandatsverhältnisses, eines Gesellschaftsverhältnisses usw., zugezählt wurden (vgl. DERNBURG, System des römischen Rechts, 8. Auflage, I S. 258/9, § 125 Ziff. 2; JOH. ALB. AFFOLTER, Die actio ad exhibendum und ihre Bedeutung für das heutige Prozessrecht, S. 5; GUSTAV DEMELIUS, Die Exhibitionspflicht, S. 87 ff.). Im geltenden schweizerischen Rechte gibt es aber Ansprüche auf Vorlegung von Urkunden (und auf Vorzeigung anderer beweglicher Sachen), die richtigerweise dem materiellen Rechte zuzuweisen sind. Es mag hier dahingestellt bleiben, wie es sich mit der speziellen Editionspflicht im Prozess verhält, wie sie manche Prozessgesetze im Rahmen des Beweisverfahrens vorsehen (vgl. z.B. Art. 50-54 BZP). Auch wenn man hiebei und ebenso bei einer vorsorglichen Beweissicherung ("Beweis zu ewigem Gedächtnis") von einer prozessualen Vorlegungspflicht (der Parteien und auch dritter Personen) sprechen will und allenfalls muss, besteht daneben eine nicht aus prozessualen Normen abzuleitende Vorlegungspflicht, die nicht notwendig an dieselben Voraussetzungen gebunden ist, sich vielmehr nur nach materiell-rechtlichen Grundsätzen sachgemäss rechtfertigen lässt. Zu denken ist dabei an Vorlegungspflichten, die ohne jede Bezugnahme auf ein gegenwärtiges oder künftiges Prozessverfahren geltend gemacht werden. In solchen Fällen brauchen die Urkunden, die jemand einzusehen wünscht, nicht notwendig als Beweismittel für Ansprüche ins Auge gefasst zu werden. Es kann auch einfach eine Orientierung im Rahmen einer privatrechtlichen Beziehung in Frage stehen, dazu bestimmt, das geschäftliche oder sonstige persönliche Verhalten desjenigen, der sie verlangt, zu beeinflussen. Ein solcher Fall liegt vor, wenn, wie hier, jemand ausserhalb eines Hauptprozesses oder Beweissicherungsverfahrens nur gerade die Vorlegung von Urkunden verlangt und sich dabei auf ein materiellrechtliches Verhältnis beruft, das ihm, wie er annimmt und behauptet, Anspruch auf solche Orientierung ohne Rücksicht auf eine allfällige künftige Prozessführung gibt. Ob ihm ein derartiger nicht auf prozessuale Grundsätze gestützter Anspruch wirklich zustehe, ist eine Frage des materiellen Rechtes, d.h. der das geltend gemachte materiellrechtliche Verhältnis beherrschenden Normen. Selbst das Prozessrecht kann sich übrigens damit begnügen, eine Editionspflicht nur gemäss den im materiellen Rechte begründeten Vorlegungspflichten vorzusehen. So heisst es gerade in § 328 der zürcherischen Zivilprozessordnung: "Die Pflicht, Urkunden vorzulegen, richten sich nach den Bestimmungen des Privatrechtes". Damit wird sowohl auf Vorschriften des eidgenössischen (z.B. Art. 963 OR) wie auch auf solche des kantonalen Rechtes (§ 232 des EG zum ZGB) hingewiesen (vgl. STRÄULI-HAUSER, N. 3 zu § 328 ZPO). Aus jener Vorschrift des Prozessgesetzes ist zu ersehen, dass der zürcherische Gesetzgeber die Pflicht zur Vorlegung von Urkunden und insbesondere auch die Vorschriften von § 232 des EG zum ZGB als privatrechtliche betrachtet. Dem steht nicht entgegen, dass § 231 der zürcherischen ZPO die Editionspflicht Dritter im Prozess in das freie Ermessen des Richters stellt, also anscheinend nicht streng an die dafür geltenden materiellrechtlichen Normen bindet. Auch der Grundsatz, dass die Editionspflicht im Prozess im interkantonalen Verhältnis durch allfällige im Wohnsitzkanton des Urkundebesitzers geltende Weigerungsgründe beschränkt ist (BGE 47 I 87), tut der materiellrechtlichen Natur der ausserprozessualen Vorlegungspflicht keinen Abbruch. Jener Grundsatz lässt sich nur auf besondere prozessuale Editionspflichten beziehen, die nicht oder doch nicht in vollem Umfange als materiellrechtliche Vorlegungspflichten bestehen. An das materielle Recht ist dagegen jedermann gebunden. Und wenn es sich um ein vom Bundesrecht beherrschtes Rechtsverhältnis handelt, kann die Vorlegungspflicht nicht von Kanton zu Kanton verschieden sein.
5. Somit betraf das zwischen den Parteien durchgeführte Befehlsverfahren in der Tat eine Zivilrechtsstreitigkeit. Betrachtet man den von der Klägerin erhobenen Anspruch auf Vorlegung von Urkunden als vermögensrechtlichen, so ist unter den vorliegenden Umständen zweifellos ein Streitwert von mindestens Fr. 4000.-- vorhanden (Art. 46 OG). Sollte man es aber mit einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit zu tun haben, so wäre die Berufung ohnehin nach Art. 44 OG zulässig gewesen.
6. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit ausgeschlossen. Die Beschwerdeschrift lässt sich auch nicht etwa in eine Berufung umdeuten. Grundsätzlich könnte dies allerdings geschehen, da die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels nicht schadet. Voraussetzung ist aber, dass die wesentlichen Formalien des zulässigen Rechtsmittels gewahrt seien. Das trifft hier nicht zu, denn die Beschwerdeführerin hat nur ein kassatorisches Rechtsbegehren gestellt, das den Vorschriften von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG nicht zu genügen vermag. Dieses Begehren zielt auf eine vom Kassationsgericht zu fällende neue Entscheidung, statt dass ein Sachurteil des Bundesgerichtes beantragt wird. Ein Rückweisungsantrag genügt aber nur, wenn das Bundesgericht ohne Rückweisung nicht zu Gunsten des Berufungsklägers entscheiden könnte (BGE 71 II 186,BGE 75 II 230), was hier nicht der Fall ist.
7. Trotz der sich daraus ergebenden formellen Erledigung der Beschwerde mag, da materiellrechtliche Überlegungen bei Prüfung der Frage nach dem Vorliegen einer Zivilrechtsstreitigkeit nötig waren, noch folgendes beibefügt werden:
Das materielle Recht, nach dem sich die Vorlegungspflicht der Beklagten bestimmt, kann nicht kantonales, sondern muss eidgenössisches Recht sein. Denn sowohl der Auftrag (des Erblassers an die Beklagte) wie auch die (von ihm testamentarisch verfügte) Willensvollstreckung sind Rechtsverhältnisse des Bundesrechts, und ebenso ist die rechtliche Stellung der Klägerin zum Miterben durch eidgenössisches Recht bestimmt. Eine Pflicht zur Vorlegung von Urkunden kann daher, wenigstens als ausserprozessuale, wie sie hier in Frage steht - da, wie schon erwähnt, nur die Vorlegung an die Klägerin selbst oder einen von ihr Bevollmächtigten und nicht die Vorlegung an einen Richter im Rahmen eines (Haupt-)Prozesses oder im Sinne einer Beweissicherung verlangt wurde - nur aus den betreffenden materiellen Rechtsverhältnissen hergeleitet werden. § 232 des kantonalen EG war somit nicht als eigentliche Rechtsnorm anwendbar, sondern nur als Hinweis auf die massgebenden Normen des Zivilrechts zu betrachten. An sich wäre die mit der Beschwerde erhobene Rüge also begründet gewesen. Dennoch hätte die Beschwerde, wenn zulässig, oder eine in gleichem Sinne eingereichte Berufung abgewiesen werden müssen, weil das vorinstanzliche Urteil auch bei Anwendung des eidgenössischen Rechts im Ergebnis richtig ist. Gleichwie nach der vom Kassationsgerichte dem § 232 des zürcherischen EG zum ZGB gegebenen Auslegung ist nämlich auch nach dem massgebenden Bundesrecht jeder einzelne Miterbe befugt, Aufklärung und insbesondere Vorlegung von Urkunden in dem vom vorinstanzlichen Urteil bejahten Umfange zu verlangen. Dem kann namentlich nicht etwa entgegengehalten werden, dass nach Art. 602 Abs. 2 ZGB nur alle Miterben insgesamt über Erbschaftswerte verfügen können. Denn in der Einsichtnahme in Urkunden, wie sie der Klägerin gewährt worden ist, liegt keinerlei Verfügung, und es ist nicht zu finden, wieso diese Orientierung Rechte eines Miterben beeinträchtigen sollte. - Völlig ausser Betracht fällt vor Bundesgericht, ob der Einsichtnahme durch die Klägerin solche Akten des Erblassers entzogen seien, die sich nicht auf das Vermögen, sondern auf persönliche Angelegenheiten beziehen. So hat die Vorinstanz unter Annahme einer auch den Erben gegenüber zu beachtenden Geheimhaltungspflicht der Beklagten entschieden. Diese Frage ist vor Bundesgericht gar nicht mehr aufgeworfen, weil die in diesem Punkte unterlegene Klägerin den vorinstanzlichen Entscheid nicht angefochten hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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de
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Recours en nullité pour application du droit cantonal au lieu du droit fédéral (art. 68 al. 1 litt. a OJ). 1. Exclusion du recours en nullité quand le recours en réforme est recevable (consid. 1 et 2).
2. Pourvu que les autres conditions soient réunies, une décision, même intervenue en procédure sommaire, est susceptible de recours en réforme lorsqu'elle prononce un ordre définitif (ici production de pièces) sans réserver la voie d'une procédure ordinaire (consid. 3).
3. Quand est-ce que le droit à la production de pièces ressortit, par sa nature, au droit matériel? (consid. 4).
4. Quand est-il régi par le droit fédéral? (consid. 7).
5. L'examen de pièces n'est pas un acte de disposition réservé aux héritiers agissant en commun (art. 602 al. 2 CC), mais appartient à chacun d'eux en particulier (consid. 7).
6. Quand suffit-il, dans une procédure de recours en réforme, de prendre une conclusion tendant au renvoi de la cause à la juridiction cantonale? (consid. 6).
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fr
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-555%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 555
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82 II 555
Sachverhalt ab Seite 556
A.- Frau Ilse Schoeller war die Ehefrau des am 29. September 1951 in Zürich verstorbenen Hans-Rütger Walter Leopold Schoeller. Das Verhältnis der Ehegatten hatte sich seit dem Jahre 1941 in zunehmendem Masse verschlechtert. In den Jahren 1944 und 1945 unternahm die Ehefrau in den Vereinigten Staaten von Amerika und in der Schweiz verschiedene rechtliche Schritte gegen den Ehemann (auf Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen, Ehetrennung, Entmündigung). Im Mai 1946 leitete sodann der Ehemann beim Bezirksgericht Unterlandquart Scheidungsklage gegen sie ein. Die Klage wurde in erster Instanz geschützt, vom Kantonsgericht von Graubünden und vom Bundesgericht (Urteil vom 23. November 1950) jedoch wegen überwiegenden Verschuldens des Ehemannes abgewiesen. Zu einer Versöhnung der Ehegatten, die seit 1942 getrennt lebten, kam es nicht.
B.- Der Erblasser, der seit 1936 an einer schweren, langsam fortschreitenden Gehirnerkrankung (Parkinsonismus) litt, hatte die Fides Treuhandvereinigung in Zürich mit der Verwaltung seines Vermögens betraut. Sie übte diese Tätigkeit bis zu seinem Tode aus und stand ihm auch im Scheidungsprozess mit ihrem Rate bei. Der Erblasser errichtete mehrere letztwillige Verfügungen, in denen er die Ehefrau enterbte und die Fides als Willensvollstreckerin einsetzte. Im letzten Testament vom 24. Oktober 1947 widmete er den nach Abzug der Nachlasspassiven und eines Vermächtnisses verbleibenden Teil seines Vermögens einer Familienstiftung, als deren ersten Stiftungsrat er die Fides bezeichnete.
C.- Nach dem Tode des Erblassers erhob die Ehefrau Klage auf Ungültigerklärung seiner letzten Testamente wegen Irrtums und Handlungsunfähigkeit des Testators; ausserdem focht sie ihre Enterbung wegen Unrichtigkeit des Enterbungsgrundes an. Im zweiten Punkte schützte das Bezirksgericht Zürich die Klage mit Urteil vom 10. März 1954 und anerkannte den Anspruch der Ehefrau auf einen Viertel des gesamten Nachlasses als Pflichtteil. Das Urteil wurde von beiden Parteien weitergezogen; doch liessen die Beklagten jenes Prozesses ihre Appellation fallen, und die Appellation der Ehefrau hatte keinen Erfolg. Das obergerichtliche Urteil vom 10. Januar 1956 erwuchs in Rechtskraft. Somit steht nun fest, dass die Ehefrau im Umfange ihres Pflichtteils Erbin des verstorbenen Ehemannes ist. Anderseits hat die Fides ihr Amt als Willensvollstreckerin angenommen.
D.- Mit Eingabe vom 31. März 1955 stellte Frau Ilse Schoeller beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich das Begehren, es sei der Fides zu befehlen, ihr bei der Gerichtskanzlei die sämtlichen Nachlassakten zur Einsichtnahme vorzulegen, insbesondere
a) die im Besitz der Fides befindlichen Akten des Erblassers selbst,
b) die Akten der Fides über die Vermögensverwaltung und Geschäftsbesorgung für den Erblasser vor dessen Tod,
c) die Akten der Vermögensverwaltung und Geschäftsbesorgung der Fides für den Nachlass seit dem Tode des Erblassers.
Mit Verfügung vom 30. Juni 1955 wies der Einzelrichter die von der Fides erhobene Unzuständigkeitseinrede ab und befahl ihr, der Klägerin Frau Schoeller oder einem von ihr bevollmächtigten Vertreter in ihren Geschäftsräumen Einsicht in die Akten zu gewähren, welche die Verfügung genau umschreibt.
E.- Gegen diese Verfügung rekurrierten beide Parteien, mit dem Ergebnis, dass das Obergericht am 20. Januar 1956 den Rekurs der Klägerin abwies und den Rekurs der Beklagten dahin guthiess, dass lediglich vorzulegen seien "alle Urkunden, die für die wertmässige Berechnung der gesetzlichen Erbquote der Klägerin am Nachlass des H.-R. Schoeller von Bedeutung sind, insbesondere Depotverzeichnisse und Kontoabschlüsse auf den Todestag des Erblassers, ferner Kontoauszüge bis zur letzten Richtigbefundanzeige des Erblassers, sodann auch allfällige Akten über herabsetzungs- oder ausgleichungspflichtige Zuwendungen zu Lebzeiten des Erblassers".
F.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich schützte mit Entscheid vom 5. Mai 1956 eine von der Klägerin erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und fällte einen neuen Sachentscheid aus, wonach der Beklagten unter Androhung von Ordnungsbusse für den Säumnisfall befohlen wird, innert 14 Tagen der Klägerin oder einem von ihr bevollmächtigten Vertreter in ihren Geschäftsräumen zur Einsicht vorzulegen:
a) alle aus der Vermögensverwaltung und Geschäftsführung für H.-R. Schoeller bis zu seinem Tode herrührenden Akten, welche über Veränderungen des Vermögens der Höhe oder der Zusammenstellung nach Aufschluss geben,
b) alle die Vermögensverwaltung und Geschäftsführung für den Nachlass seit dem Tode von H.-R. Schoeller betreffenden Akten.
Dieser Entscheid ist im wesentlichen wie folgt begründet: Das Obergericht hat der Klägerin ein Recht auf Einsicht in die Nachlassakten nur soweit zuerkannt, als sich ein solches Recht aus den Pflichten des Willensvollstreckers nach Art. 518 Abs. 2 ZGB ableiten lässt. Im übrigen hält das Obergericht dafür, sowohl nach Erbrecht wie nach Auftragsrecht und nach § 232 des zürcherischen EG zum ZGB könne ein Einsichtsrecht nur von allen Erben gemeinsam, dagegen nicht von einem einzelnen Miterben ausgeübt werden. In dieser Betrachtungsweise liegt keine Verletzung klaren Rechts, soweit Erbrecht und Auftragsrecht in Frage kommen. Die Art. 607 Abs. 3 und 610 Abs. 2 ZGB regeln die Auskunftspflicht der Miterben untereinander, bestimmen aber nichts über die Auskunftspflicht Dritter gegenüber den Miterben. Auch nach Auftragsrecht lässt sich die zwar im Ergebnis unbefriedigende Ansicht vertreten, die Rechte des Auftraggebers könnten nur von allen Erben gemeinsam ausgeübt werden. Dagegen verstösst der angefochtene Entscheid gegen § 232 des zürcherischen EG zum ZGB. Im Sinne dieser Vorschrift ist jeder einzelne Erbe an den Nachlassakten beteiligt (was näher dargelegt wird). Der angefochtene Beschluss ist daher nach § 344 Ziff. 9 ZPO aufzuheben. Da Weiterungen nicht nötig sind, hat das Kassationsgericht einen neuen Entscheid in der Sache selbst zu fällen (§ 349 ZPO). Nun gebührt der Klägerin unbeschränkte Einsicht in diejenigen Akten, die Aufschluss geben über die Vermögensverwaltung und Geschäftsführung der Beklagten für den Nachlass seit dem Tode des Erblassers (lit. c ihres Klagebegehrens). Die Gewährung solcher Einsichtnahme ist unerlässlich, weil der Erbe sonst das ihm gegen den Willensvollstrecker zustehende Beschwerderecht und allfällige Verantwortlichkeitsansprüche nicht wirksam geltend machen könnte. Um dieser Rechte willen kann auch der Erblasser den Willensvollstrecker nicht zum voraus von der Auskunftspflicht gegenüber den Erben entbinden. - Von den Akten, die vor dem Erbfall in den Besitz der Beklagten gelangten, sind solche, die sich auf die persönlichen Verhältnisse des Erblassers, namentlich auf den Scheidungsprozess beziehen, der Einsichtnahme durch die Klägerin zu entziehen. Es ist nicht zweifelhaft, dass der Erblasser diese Schriftstücke vor ihr geheim halten wollte, und er hatte ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die darin enthaltenen, der Beklagten auf Grund eines Vertrauensverhältnisses preisgegebenen Geheimnisse auch nach seinem Tode gewahrt werden. Insoweit erweist sich somit das Klagebegehren a als unbegründet. - Soweit die aus dem Nachlass stammenden Akten die Vermögensverhältnisse betreffen, muss dagegen die Geheimhaltungspflicht gegenüber dem höhern Interesse der Klägerin an einer gesetzmässigen Erbteilung zurücktreten. Im Hinblick auf die ihr zustehenden Herabsetzungs- und Ausgleichungsansprüche (Art. 527, 626 ZGB) darf sich die Klägerin über alle zu Lebzeiten des Erblassers eingetretenen Veränderungen des Vermögens, sei es der Höhe oder der Zusammensetzung nach, orientieren. Dabei braucht sie sich nicht mit der Einsicht in die Buchungen der Beklagten zu begnügen, sondern kann verlangen, dass ihr auch die Belege vorgewiesen werden, die über die Gründe und näheren Umständen der Vermögensverschiebungen Aufschluss geben. In diesem Sinne sind die Klagebegehren a und b zu schützen.
G.- Gegen den Entscheid des Kassationsgerichtes hat die Beklagte Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie stützt sich auf Art. 68 Abs. 1 lit. a OG und stellt den Antrag,
"es sei die Ziff. 2 lit. a) des Dispositivs des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, den Rekursentscheid der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 1956 wieder herzustellen."
Die Klägerin beantragt, es sei auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 68 Abs. 1 OG ist "in Zivilsachen, die nicht nach Art. 44-46 der Berufung unterliegen, gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden Nichtigkeitsbeschwerde zulässig,
a) wenn statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales oder ausländisches Recht angewendet worden ist".
Darauf beruft sich die Beklagte in der vorliegenden Beschwerde, indem sie geltend macht, ihre Editionspflicht sei nicht nach dem vom kantonalen Kassationsgericht angewendeten § 232 des zürcherischen EG zum ZGB, sondern nach eidgenössischen Normen, nämlich Art. 602, eventuell 607 Abs. 3 und 610 Abs. 2 ZGB zu beurteilen. Mit der Anwendung jener kantonalen Vorschrift greife der angefochtene Entscheid in das dem Bundesrecht vorbehaltene Privatrecht ein.
In der Antwort auf die Beschwerde hält die Klägerin die Berufung auf Art. 68 Abs. 1 lit. a OG für unzulässig, "weil das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz nicht zu prüfen hat, ob eine kantonale Vorschrift richtig oder falsch ausgelegt worden sei, sondern nur, ob zu Unrecht kantonales statt Bundesrecht angewendet wurde". Nun behaupte die Beschwerdeführerin nicht, § 232 des kantonalen EG verletze an sich Bundesrecht, sondern nur in der vom Kassationsgericht gegebenen Auslegung.
Dieser Einwand, mit dem die Beschwerdegegnerin ihren Nichteintretensantrag begründet, ist nicht stichhaltig. Die Beschwerde macht gerade geltend, es sei zu Unrecht kantonales statt Bundesrecht angewendet worden, also den in Art. 68 Abs. 1 lit. a OG vorgesehenen Beschwerdegrund. Aus dem angefochtenen Entscheid (Erw. V 2, S. 9 ff., und VI 2 a, S. 13 ff.) geht auch klar hervor, dass kantonales Recht, nämlich § 232 des EG zum ZGB, angewendet worden ist. Die Frage, ob statt dessen eidgenössisches Recht hätte angewendet werden sollen, kann daher unter den nähern Voraussetzungen des Art. 68 OG Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde bilden.
2. Dieses Rechtsmittel erweist sich jedoch aus einem andern, von Amtes wegen zu berücksichtigenden Grunde als unzulässig. Wie sich aus dem Eingang von Art. 68 OG ergibt, ist die Nichtigkeitsbeschwerde ein der Berufung nach Art. 43 ff. OG subsidiäres Rechtsmittel. Sie ist also nicht statthaft gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, der dem Weiterzug durch das umfassendere Rechtsmittel der Berufung unterliegt. Art. 68 OG geht stillschweigend davon aus, jeder der von ihm vorgesehenen Beschwerdegründe (Abs. 1 lit. a und b) sei auch Berufungsgrund und könne daher in einem der Berufung unterliegenden Falle ohne weiteres auf diesem Wege geltend gemacht werden. Das trifft denn auch nach Art. 43 OG zu. Insbesondere ist nach dessen Abs. 2 das Bundesrecht nicht nur bei unrichtiger Anwendung bundesrechtlicher Normen, sondern auch dann verletzt, wenn ein eidgenössischer Rechtssatz zu Unrecht überhaupt nicht angewendet worden ist. So verhielt es sich übrigens schon unter der Herrschaft des frühern Organisationsgesetzes; in berufungsfähigen Fällen war daher die zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 1a OG ausgeschlossen (BGE 65 II 247ff.; vgl. auchBGE 71 III 192ff. und BIRCHMEIER, N. 3, a zu Art. 68 OG).
3. Nun möchte man freilich die Zulässigkeit einer Berufung gegen den hier angefochtenen Entscheid zunächst in Zweifel ziehen. Erging er doch in einem summarischen Verfahren, das seiner Natur nach nicht ohne weiteres zur endgültigen Beurteilung zivilrechtlicher Ansprüche führen kann. Aus diesem Grunde wurde denn auch einer im summarischen Verfahren der §§ 277 ff. der zürcherischen ZPO gefällten Entscheidung der Charakter eines Endentscheides im Sinne von Art. 48 OG gelegentlich abgesprochen (BGE 81 II 85). Indessen lässt das im vorliegenden Fall eingeleitete, obgleich summarische Befehlsverfahren auch eine endgültige Erledigung der erhobenen Ansprüche zu. Denn im Unterschied etwa zur einstweiligen Verfügung nach Art. 326 Ziff. 3 der bernischen ZPO, wobei die endgültige Entscheidung immer einem Hauptprozesse vorbehalten bleibt (vgl. LEUCH, N. 3 zu Art. 326 bern. ZPO), ist das Befehlsverfahren der zürcherischen ZPO zulässig "zur schnellen Handhabung klaren Rechtes ... bei sofort herstellbaren tatsächlichen Verhältnissen ..." (§ 292 Ziff. 1 zürch. ZPO) und (nach Ziff. 5 daselbst) "zur Geltendmachung von Begehren um Vorlegung von beweglichen Sachen" (worunter namentlich Urkunden zu verstehen sind; STRÄULI-HAUSER, N. 7 zu Art. 292). Dabei handelt es sich nur unter besondern Voraussetzungen um vorläufige Massnahmen, denen gegenüber ein gerichtlicher Entscheid im ordentlichen Verfahren vorbehalten bliebe (vgl. § 297 zürch. ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde nicht im Sinne einer solchen Massnahme getroffen; er enthält vielmehr einen endgültigen, an keinen Vorbehalt geknüpften Befehl.
4. Hat man es also mit einem Endentscheid (der letzten kantonalen Instanz) zu tun, so bleibt zu prüfen, ob der streitige Anspruch ein zivil- oder aber ein prozessrechtlicher war. Nur im ersten Falle liegt eine "Zivilrechtsstreitigkeit" vor, die auf dem Wege der Berufung hätte weitergezogen werden können, sofern ihr Gegenstand keiner vermögensrechtlichen Schätzung unterlag oder einen Streitwert von mindestens Fr. 4000.-- hatte (Art. 44 und 46 OG). In dem von der Vorinstanz angeführten Entscheide des zürcherischen Obergerichtes vom 26. Mai 1951 (BlZR 55 Nr. 12, S. 22 ff.) wird das Recht auf "Einsicht in Privaturkunden zur eigenen Aufklärung über eine Rechtslage", soweit es nicht im Rahmen eines sonstigen Prozesses geltend gemacht wird, aus einer "vorprozessualen Editionspflicht" hergeleitet, die ebenso wie die prozessuale Editionspflicht ihrem Wesen nach zum Prozessrecht gehöre. Diese Ansicht entspricht der römisch-rechtlichen Zuweisung der "actio ad exhibendum" zu den sog. präparatorischen Klagen, denen auch die Klagen auf Rechnungslegung, z.B. auf Grund eines Mandatsverhältnisses, eines Gesellschaftsverhältnisses usw., zugezählt wurden (vgl. DERNBURG, System des römischen Rechts, 8. Auflage, I S. 258/9, § 125 Ziff. 2; JOH. ALB. AFFOLTER, Die actio ad exhibendum und ihre Bedeutung für das heutige Prozessrecht, S. 5; GUSTAV DEMELIUS, Die Exhibitionspflicht, S. 87 ff.). Im geltenden schweizerischen Rechte gibt es aber Ansprüche auf Vorlegung von Urkunden (und auf Vorzeigung anderer beweglicher Sachen), die richtigerweise dem materiellen Rechte zuzuweisen sind. Es mag hier dahingestellt bleiben, wie es sich mit der speziellen Editionspflicht im Prozess verhält, wie sie manche Prozessgesetze im Rahmen des Beweisverfahrens vorsehen (vgl. z.B. Art. 50-54 BZP). Auch wenn man hiebei und ebenso bei einer vorsorglichen Beweissicherung ("Beweis zu ewigem Gedächtnis") von einer prozessualen Vorlegungspflicht (der Parteien und auch dritter Personen) sprechen will und allenfalls muss, besteht daneben eine nicht aus prozessualen Normen abzuleitende Vorlegungspflicht, die nicht notwendig an dieselben Voraussetzungen gebunden ist, sich vielmehr nur nach materiell-rechtlichen Grundsätzen sachgemäss rechtfertigen lässt. Zu denken ist dabei an Vorlegungspflichten, die ohne jede Bezugnahme auf ein gegenwärtiges oder künftiges Prozessverfahren geltend gemacht werden. In solchen Fällen brauchen die Urkunden, die jemand einzusehen wünscht, nicht notwendig als Beweismittel für Ansprüche ins Auge gefasst zu werden. Es kann auch einfach eine Orientierung im Rahmen einer privatrechtlichen Beziehung in Frage stehen, dazu bestimmt, das geschäftliche oder sonstige persönliche Verhalten desjenigen, der sie verlangt, zu beeinflussen. Ein solcher Fall liegt vor, wenn, wie hier, jemand ausserhalb eines Hauptprozesses oder Beweissicherungsverfahrens nur gerade die Vorlegung von Urkunden verlangt und sich dabei auf ein materiellrechtliches Verhältnis beruft, das ihm, wie er annimmt und behauptet, Anspruch auf solche Orientierung ohne Rücksicht auf eine allfällige künftige Prozessführung gibt. Ob ihm ein derartiger nicht auf prozessuale Grundsätze gestützter Anspruch wirklich zustehe, ist eine Frage des materiellen Rechtes, d.h. der das geltend gemachte materiellrechtliche Verhältnis beherrschenden Normen. Selbst das Prozessrecht kann sich übrigens damit begnügen, eine Editionspflicht nur gemäss den im materiellen Rechte begründeten Vorlegungspflichten vorzusehen. So heisst es gerade in § 328 der zürcherischen Zivilprozessordnung: "Die Pflicht, Urkunden vorzulegen, richten sich nach den Bestimmungen des Privatrechtes". Damit wird sowohl auf Vorschriften des eidgenössischen (z.B. Art. 963 OR) wie auch auf solche des kantonalen Rechtes (§ 232 des EG zum ZGB) hingewiesen (vgl. STRÄULI-HAUSER, N. 3 zu § 328 ZPO). Aus jener Vorschrift des Prozessgesetzes ist zu ersehen, dass der zürcherische Gesetzgeber die Pflicht zur Vorlegung von Urkunden und insbesondere auch die Vorschriften von § 232 des EG zum ZGB als privatrechtliche betrachtet. Dem steht nicht entgegen, dass § 231 der zürcherischen ZPO die Editionspflicht Dritter im Prozess in das freie Ermessen des Richters stellt, also anscheinend nicht streng an die dafür geltenden materiellrechtlichen Normen bindet. Auch der Grundsatz, dass die Editionspflicht im Prozess im interkantonalen Verhältnis durch allfällige im Wohnsitzkanton des Urkundebesitzers geltende Weigerungsgründe beschränkt ist (BGE 47 I 87), tut der materiellrechtlichen Natur der ausserprozessualen Vorlegungspflicht keinen Abbruch. Jener Grundsatz lässt sich nur auf besondere prozessuale Editionspflichten beziehen, die nicht oder doch nicht in vollem Umfange als materiellrechtliche Vorlegungspflichten bestehen. An das materielle Recht ist dagegen jedermann gebunden. Und wenn es sich um ein vom Bundesrecht beherrschtes Rechtsverhältnis handelt, kann die Vorlegungspflicht nicht von Kanton zu Kanton verschieden sein.
5. Somit betraf das zwischen den Parteien durchgeführte Befehlsverfahren in der Tat eine Zivilrechtsstreitigkeit. Betrachtet man den von der Klägerin erhobenen Anspruch auf Vorlegung von Urkunden als vermögensrechtlichen, so ist unter den vorliegenden Umständen zweifellos ein Streitwert von mindestens Fr. 4000.-- vorhanden (Art. 46 OG). Sollte man es aber mit einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit zu tun haben, so wäre die Berufung ohnehin nach Art. 44 OG zulässig gewesen.
6. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit ausgeschlossen. Die Beschwerdeschrift lässt sich auch nicht etwa in eine Berufung umdeuten. Grundsätzlich könnte dies allerdings geschehen, da die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels nicht schadet. Voraussetzung ist aber, dass die wesentlichen Formalien des zulässigen Rechtsmittels gewahrt seien. Das trifft hier nicht zu, denn die Beschwerdeführerin hat nur ein kassatorisches Rechtsbegehren gestellt, das den Vorschriften von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG nicht zu genügen vermag. Dieses Begehren zielt auf eine vom Kassationsgericht zu fällende neue Entscheidung, statt dass ein Sachurteil des Bundesgerichtes beantragt wird. Ein Rückweisungsantrag genügt aber nur, wenn das Bundesgericht ohne Rückweisung nicht zu Gunsten des Berufungsklägers entscheiden könnte (BGE 71 II 186,BGE 75 II 230), was hier nicht der Fall ist.
7. Trotz der sich daraus ergebenden formellen Erledigung der Beschwerde mag, da materiellrechtliche Überlegungen bei Prüfung der Frage nach dem Vorliegen einer Zivilrechtsstreitigkeit nötig waren, noch folgendes beibefügt werden:
Das materielle Recht, nach dem sich die Vorlegungspflicht der Beklagten bestimmt, kann nicht kantonales, sondern muss eidgenössisches Recht sein. Denn sowohl der Auftrag (des Erblassers an die Beklagte) wie auch die (von ihm testamentarisch verfügte) Willensvollstreckung sind Rechtsverhältnisse des Bundesrechts, und ebenso ist die rechtliche Stellung der Klägerin zum Miterben durch eidgenössisches Recht bestimmt. Eine Pflicht zur Vorlegung von Urkunden kann daher, wenigstens als ausserprozessuale, wie sie hier in Frage steht - da, wie schon erwähnt, nur die Vorlegung an die Klägerin selbst oder einen von ihr Bevollmächtigten und nicht die Vorlegung an einen Richter im Rahmen eines (Haupt-)Prozesses oder im Sinne einer Beweissicherung verlangt wurde - nur aus den betreffenden materiellen Rechtsverhältnissen hergeleitet werden. § 232 des kantonalen EG war somit nicht als eigentliche Rechtsnorm anwendbar, sondern nur als Hinweis auf die massgebenden Normen des Zivilrechts zu betrachten. An sich wäre die mit der Beschwerde erhobene Rüge also begründet gewesen. Dennoch hätte die Beschwerde, wenn zulässig, oder eine in gleichem Sinne eingereichte Berufung abgewiesen werden müssen, weil das vorinstanzliche Urteil auch bei Anwendung des eidgenössischen Rechts im Ergebnis richtig ist. Gleichwie nach der vom Kassationsgerichte dem § 232 des zürcherischen EG zum ZGB gegebenen Auslegung ist nämlich auch nach dem massgebenden Bundesrecht jeder einzelne Miterbe befugt, Aufklärung und insbesondere Vorlegung von Urkunden in dem vom vorinstanzlichen Urteil bejahten Umfange zu verlangen. Dem kann namentlich nicht etwa entgegengehalten werden, dass nach Art. 602 Abs. 2 ZGB nur alle Miterben insgesamt über Erbschaftswerte verfügen können. Denn in der Einsichtnahme in Urkunden, wie sie der Klägerin gewährt worden ist, liegt keinerlei Verfügung, und es ist nicht zu finden, wieso diese Orientierung Rechte eines Miterben beeinträchtigen sollte. - Völlig ausser Betracht fällt vor Bundesgericht, ob der Einsichtnahme durch die Klägerin solche Akten des Erblassers entzogen seien, die sich nicht auf das Vermögen, sondern auf persönliche Angelegenheiten beziehen. So hat die Vorinstanz unter Annahme einer auch den Erben gegenüber zu beachtenden Geheimhaltungspflicht der Beklagten entschieden. Diese Frage ist vor Bundesgericht gar nicht mehr aufgeworfen, weil die in diesem Punkte unterlegene Klägerin den vorinstanzlichen Entscheid nicht angefochten hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Ricorso per nullità. Applicazione del diritto cantonale in luogo di quello federale (art. 68 cp. 1 lett. a OG). 1. Inammissibilità del ricorso per nullità quando è proponibile il ricorso per riforma (consid. 1 e 2).
2. Purchè gli altri presupposti siano adempiuti, una decisione, anche se pronunciata nella procedura sommaria, può essere impugnata mediante ricorso per riforma quando essa impartisca un ordine definitivo (in casu produzione di documenti)senza che rimanga aperta la via della procedura ordinaria (consid. 3).
3. Quando il diritto alla produzione di documenti attiene, per sua natura, al diritto materiale? (consid. 4).
4. Quando esso è retto dal diritto federale? (consid. 7).
5. L'esame di documenti è un atto di disposizione che non spetta ai coeredi in comune (art. 602 cp. 2 CC), ma ad ogni singolo coerede (consid. 7).
6. Quando la conclusione tendente al rinvio della causa alla giurisdizione cantonale è sufficiente nel procedimento per riforma? (consid. 6).
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Erwägungen ab Seite 569
Dans la procédure cantonale, la recourante a plaidé tout d'abord sur la base de l'art. 138 CC. Elle a soutenu que l'intimé s'était rendu coupable à son égard d'injures graves en l'accusant faussement dans le procès d'avoir fait des cadeaux avec diverses denrées appartenant au ménage et d'avoir eu une liaison adultère avec sieur C. La recourante reproche aux premiers juges de ne pas avoir examiné ce grief.
Il est exact que des injures graves prononcées au cours du procès en divorce peuvent, en principe, constituer la cause de divorce prévue par l'art. 138 CC. Cependant cette règle ne saurait s'appliquer lorsque les déclarations, même attentatoires à l'honneur de la partie adverse, ont été faites de bonne foi par leur auteur pour justifier ses conclusions dans le procès, c'est-à-dire pour sauvegarder des intérêts légitimes. Supposé que les déclarations intervenues dans de telles conditions ne puissent pas être prouvées, l'autre partie ne saurait s'en prévaloir pour soutenir qu'elle a été victime d'une injure grave au sens de l'art. 138 CC (RO 30 II 14; EGGER, Commentaire, note 7 ad art. 138 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, p. 60/61).
En l'espèce, les griefs adressés à la recourante n'étaient pas forgés de toutes pièces mais reposaient sur certains indices dont l'intimé pouvait de bonne foi faire usage. C'est ainsi qu'en ce qui concerne la soustraction de diverses denrées, un témoin a vu une femme venir de temps à autre au domicile des époux et en repartir avec un cornet sous le bras et que deux autres témoins ont passé un jour chez l'intimé qui leur a montré un tonneau de vin "pratiquement vide" et leur a dit que ce vin avait disparu en quelques jours, distribué par la recourante. Quant à la prétendue liaison de la recourante avec sieur C., il existait également certains indices: ainsi le fait que, le jour où elle a quitté le domicile conjugal, la recourante est partie au moyen d'une jeep où se trouvait également C.; de même aussi le fait qu'à Pâques 1955, la recourante a passé la nuit chez la mère de sieur C., alors que celui-ci était précisément là pour y coucher; de même enfin le fait que les relations entre la recourante et sieur C. ont troublé l'harmonie du ménage de ce dernier. Dans ces conditions, si la juridiction cantonale n'a pas retenu l'existence de la liaison alléguée par l'intimé - et à cet égard le Tribunal fédéral est lié, conformément à l'art. 63 al. 2 OJ -, on doit admettre cependant que sieur Ch. pouvait de bonne foi soutenir, à l'appui de ses conclusions et pour sauvegarder ses intérêts dans le procès, que sa femme commettait adultère. Il s'ensuit que la cause de divorce prévue par l'art. 138 CC n'est pas réalisée.
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Unter welchen Umständen kann eine im Lauf des Scheidungsprozesses zugefügte schwere Ehrenkränkung den Scheidungsgrund des Art. 138 ZGB ausmachen?
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Dans la procédure cantonale, la recourante a plaidé tout d'abord sur la base de l'art. 138 CC. Elle a soutenu que l'intimé s'était rendu coupable à son égard d'injures graves en l'accusant faussement dans le procès d'avoir fait des cadeaux avec diverses denrées appartenant au ménage et d'avoir eu une liaison adultère avec sieur C. La recourante reproche aux premiers juges de ne pas avoir examiné ce grief.
Il est exact que des injures graves prononcées au cours du procès en divorce peuvent, en principe, constituer la cause de divorce prévue par l'art. 138 CC. Cependant cette règle ne saurait s'appliquer lorsque les déclarations, même attentatoires à l'honneur de la partie adverse, ont été faites de bonne foi par leur auteur pour justifier ses conclusions dans le procès, c'est-à-dire pour sauvegarder des intérêts légitimes. Supposé que les déclarations intervenues dans de telles conditions ne puissent pas être prouvées, l'autre partie ne saurait s'en prévaloir pour soutenir qu'elle a été victime d'une injure grave au sens de l'art. 138 CC (RO 30 II 14; EGGER, Commentaire, note 7 ad art. 138 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, p. 60/61).
En l'espèce, les griefs adressés à la recourante n'étaient pas forgés de toutes pièces mais reposaient sur certains indices dont l'intimé pouvait de bonne foi faire usage. C'est ainsi qu'en ce qui concerne la soustraction de diverses denrées, un témoin a vu une femme venir de temps à autre au domicile des époux et en repartir avec un cornet sous le bras et que deux autres témoins ont passé un jour chez l'intimé qui leur a montré un tonneau de vin "pratiquement vide" et leur a dit que ce vin avait disparu en quelques jours, distribué par la recourante. Quant à la prétendue liaison de la recourante avec sieur C., il existait également certains indices: ainsi le fait que, le jour où elle a quitté le domicile conjugal, la recourante est partie au moyen d'une jeep où se trouvait également C.; de même aussi le fait qu'à Pâques 1955, la recourante a passé la nuit chez la mère de sieur C., alors que celui-ci était précisément là pour y coucher; de même enfin le fait que les relations entre la recourante et sieur C. ont troublé l'harmonie du ménage de ce dernier. Dans ces conditions, si la juridiction cantonale n'a pas retenu l'existence de la liaison alléguée par l'intimé - et à cet égard le Tribunal fédéral est lié, conformément à l'art. 63 al. 2 OJ -, on doit admettre cependant que sieur Ch. pouvait de bonne foi soutenir, à l'appui de ses conclusions et pour sauvegarder ses intérêts dans le procès, que sa femme commettait adultère. Il s'ensuit que la cause de divorce prévue par l'art. 138 CC n'est pas réalisée.
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Conditions auxquelles des injures graves prononcées au cours du procès en divorce peuvent constituer la cause de divorce prévue par l'art. 138 CC.
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Dans la procédure cantonale, la recourante a plaidé tout d'abord sur la base de l'art. 138 CC. Elle a soutenu que l'intimé s'était rendu coupable à son égard d'injures graves en l'accusant faussement dans le procès d'avoir fait des cadeaux avec diverses denrées appartenant au ménage et d'avoir eu une liaison adultère avec sieur C. La recourante reproche aux premiers juges de ne pas avoir examiné ce grief.
Il est exact que des injures graves prononcées au cours du procès en divorce peuvent, en principe, constituer la cause de divorce prévue par l'art. 138 CC. Cependant cette règle ne saurait s'appliquer lorsque les déclarations, même attentatoires à l'honneur de la partie adverse, ont été faites de bonne foi par leur auteur pour justifier ses conclusions dans le procès, c'est-à-dire pour sauvegarder des intérêts légitimes. Supposé que les déclarations intervenues dans de telles conditions ne puissent pas être prouvées, l'autre partie ne saurait s'en prévaloir pour soutenir qu'elle a été victime d'une injure grave au sens de l'art. 138 CC (RO 30 II 14; EGGER, Commentaire, note 7 ad art. 138 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, p. 60/61).
En l'espèce, les griefs adressés à la recourante n'étaient pas forgés de toutes pièces mais reposaient sur certains indices dont l'intimé pouvait de bonne foi faire usage. C'est ainsi qu'en ce qui concerne la soustraction de diverses denrées, un témoin a vu une femme venir de temps à autre au domicile des époux et en repartir avec un cornet sous le bras et que deux autres témoins ont passé un jour chez l'intimé qui leur a montré un tonneau de vin "pratiquement vide" et leur a dit que ce vin avait disparu en quelques jours, distribué par la recourante. Quant à la prétendue liaison de la recourante avec sieur C., il existait également certains indices: ainsi le fait que, le jour où elle a quitté le domicile conjugal, la recourante est partie au moyen d'une jeep où se trouvait également C.; de même aussi le fait qu'à Pâques 1955, la recourante a passé la nuit chez la mère de sieur C., alors que celui-ci était précisément là pour y coucher; de même enfin le fait que les relations entre la recourante et sieur C. ont troublé l'harmonie du ménage de ce dernier. Dans ces conditions, si la juridiction cantonale n'a pas retenu l'existence de la liaison alléguée par l'intimé - et à cet égard le Tribunal fédéral est lié, conformément à l'art. 63 al. 2 OJ -, on doit admettre cependant que sieur Ch. pouvait de bonne foi soutenir, à l'appui de ses conclusions et pour sauvegarder ses intérêts dans le procès, que sa femme commettait adultère. Il s'ensuit que la cause de divorce prévue par l'art. 138 CC n'est pas réalisée.
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Condizioni alle quali ingiurie gravi pronunciate nel corso del processo di divorzio possono costituire la causa di divorzio prevista dall'art. 138 CC.
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Sachverhalt ab Seite 571
A.- Elfriede Maier, nubile, di nazionalità germanica, diede alla luce a Locarno, il 23 dicembre 1953, una bambina alla quale pose il nome di Susanne. La madre indicò quale presunto padre il cittadino italiano Guido Sarmenti, ammogliato, domiciliato a Endine Gaiano, provincia di Bergamo.
Con petizione 20 dicembre 1954 madre e figlia convennero Guido Sarmenti davanti alla Pretura di Locarno-Campagna, chiedendo ch'egli fosse dichiarato padre naturale della bambina Susanne e condannato a pagarle una pensione alimentare di 100 fr. al mese dal 23 dicembre 1953 fino a quando avrà compiuto gli anni diciotto, come pure a rifondere alla madre la somma di 1430 fr. per spese di parto e mantenimento. A sostegno del gravame la madre adduceva di aver conosciuto il convenuto ad Adelboden, nell'albergo dove ella lavorava come cuoca ed egli come portiere; di aver avuto con lui rapporti sessuali durante i mesi di febbraio e marzo 1953, l'ultima volta il 12 di quel mese, poco prima del suo ritorno in Italia.
Il convenuto non rispose alla petizione e fu dichiarato precluso.
Con sentenza 7 ottobre 1955 il Pretore riconobbe Guido Sarmenti padre naturale della bambina Susanne e lo condannò a pagare alla figlia la pensione alimentare nell'importo chiesto ed alla madre la somma ridotta di 1253 fr. per spese di parto e mantenimento.
B.- Il convenuto si aggravò alla Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino che, con sentenza 6 giugno 1956, annullò il giudizio pretoriale e respinse integralmente le domande di petizione in applicazione del diritto italiano.
C.- Contro questa sentenza Elfriede e Susanne Maier hanno interposto ricorso per riforma al Tribunale federale. Le ricorrenti concludono chiedendo che il convenuto sia dichiarato padre naturale della bambina Susanne e condannato a corrispondere a madre e figlia le prestazioni loro riconosciute dal giudizio pretoriale.
Il convenuto ha proposto la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. La Corte cantonale ha ammesso la competenza del giudice svizzero a conoscere dell'azione di paternità, che ha per oggetto soltanto prestazioni pecuniarie, in virtù dell'art. 312 cp. 1 CC. Essa si è attenuta alla giurisprudenza del Tribunale federale, secondo cui al promovimento d'una siffatta azione al domicilio svizzero dell'attore al momento della nascita non sono di ostacolo nè la nazionalità straniera delle parti, nè il fatto che il convenuto sia domiciliato all'estero (RU 77 II 120). Questo principio giurisprudenziale ha trovato conferma nella sentenza 79 II 346 sgg., almeno per il caso in cui la madre sia di nazionalità svizzera e fosse domiciliata in Svizzera al tempo delle relazioni intime (l.c. p. 349). Di questa duplice riserva, la seconda non tocca la fattispecie, poichè all'epoca dei rapporti sessuali (febbraio/marzo 1953) la madre aveva domicilio in Svizzera, circostanza che non è più litigiosa in sede federale.
Rimane la prima riserva, la madre non essendo di nazionalità svizzera, ma germanica. Sennonchè, la discriminazione fatta dalla sentenza citata non appare giustificata. Non esistono infatti ragioni valide per negare alla madre il foro al suo domicilio svizzero soltanto perchè è di nazionalità straniera (cf. in senso conforme la dottrina: STAUFFER, Das internationale Privatrecht der Schweiz, n. 4 all'art. 2 LR; SILBERNAGEL, n. 11 all'art. 312 CC; EGGER, n. 3 all'art. 312 CC; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 3a ed., vol. I, 429/30; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 57; inoltre, la giurisprudenza citata in RU 79 II 348). Aggiungesi che nella fattispecie il diniego del foro svizzero all'attrice sarebbe anche contrario all'art. 1 del trattato 31 ottobre 1910 tra la Confederazione svizzera e l'Impero germanico, secondo cui i cittadini di ciascuna delle parti contraenti godono nel territorio dell'altra, per le loro persone e i loro beni, la stessa protezione legale dei nazionali. La competenza del Pretore di Locarno deve quindi essere confermata.
3. Anche per quanto riguarda la legge applicabile, la Corte cantonale ha fatto capo alla giurisprudenza del Tribunale federale, secondo cui nei rapporti internazionali l'azione di paternità tendente alle sole prestazioni pecuniarie dev'essere giudicata in base alla legge del domicilio del convenuto al momento del concepimento (RU 39 II 500, 41 II 423, 45 II 507, 51 I 105/106, 53 II 90/93, 77 II 115, 78 II 201, 79 II 349, 81 II 19 e 82 II 171). Ammesso come pacifico che all'epoca determinante il convenuto era domiciliato in Italia (fatto di petizione 4), la seconda giurisdizione cantonale ha dichiarato applicabile il diritto italiano.
a) Le attrici contestano che il domicilio del convenuto in Italia sia pacifico, adducendo che si tratta d'una svista manifesta (art. 55 cp. 1 lett. d OG). Ma, indipendentemente dalla portata che possa essere attribuita alle allegazioni di petizione, gli accertamenti di fatto della Corte cantonale, vincolanti per il Tribunale federale (art. 63 OG), autorizzano la conclusione che il convenuto era effettivamente domiciliato in Italia. Al tempo del concepimento, egli dimorava ad Adelboden unicamente a scopo di lavoro quale impiegato d'albergo stagionale (permesso di dimora 17 dicembre 1952 per la durata della "stagione invernale 1952/53, ossia fino al 10 aprile 1953"); sua moglie era rimasta a Endine Gaiano. Orbene, lo straniero che lascia la sua famiglia all'estero e viene a lavorare in Svizzera soltanto per un lasso di tempo determinato e di breve durata (stagione alberghiera invernale) non vi crea un domicilio a'sensi dell'art. 23 cp. 1 CC; il suo centro di vita va ravvisato nel luogo dov'è rimasta la famiglia e dove ritorna a stagione terminata (RU 69 I 78; 78 I 316 e 79 I 26).
b) In tema d'azione di paternità ordinaria (senza effetti di stato civile) promossa contro uno straniero domiciliato all'estero la giurisprudenza del Tribunale federale ha dapprima fatto capo, tanto per il foro, quanto per la legge applicabile, all'art. 2 della legge federale sui rapporti di diritto civile dei domiciliati e dimoranti (LR). Ha difatto ritenuto che tale disposto fa coincidere il quesito del diritto materiale applicabile con quello della giurisdizione, che dalla sottomissione al foro del domicilio deriva anche l'assoggettamento al diritto materiale del luogo di domicilio, che, siccome di una sottomissione ad un foro può essere parola soltanto per il convenuto, ne consegue necessariamente che laddove un'obbligazione unilaterale del convenuto collegata in forza della legge ad un fatto determinato costituisce l'oggetto della contestazione, decisivo per la determinazione del diritto applicabile è pure il suo domicilio e non quello della parte attrice (RU 45 II 507). Per la prima volta nella sentenza RU 77 II 120/121, il Tribunale federale ha statuito, unicamente in materia di giurisdizione, che detta legge sui rapporti di diritto civile non era applicabile nella fattispecie (convenuto francese domiciliato in Francia), poichè, secondo l'art. 32, essa concerne soltanto gli stranieri domiciliati in Svizzera. In mancanza di un testo direttamente applicabile, ha esteso la regola di competenza speciale enunciata dall'art. 312 CC anche alle controversie di cui si tratta (prassi confermata in RU 79 II 345 e 81 II 17). Per quanto concerne invece la legge applicabile, il Tribunale federale ha continuato a riferirsi all'art. 2 LR, assoggettando l'azione al diritto materiale vigente al domicilio del convenuto al tempo del concepimento (RU 78 II 200, 79 II 347 e 81 II 19). Questa prassi dev'essere riveduta.
Ammessa l'inapplicabilità dell'art. 2 LR quando lo straniero contro il quale è diretta l'azione di paternità è domiciliato all'estero non si vede perchè questo disposto dovrebbe essere abbandonato per la questione della competenza giurisdizionale e non per quella della legge applicabile. D'altra parte, le ragioni addotte nella sentenza RU 77 II 120/121 militano per il riferimento all'art. 312 CC non soltanto agli effetti della determinazione del foro ma anche della legge materiale. Basti rilevare a questo proposito che l'intento del legislatore di accordare alla madre svizzera o straniera il beneficio d'un foro in Svizzera, purchè vi fosse domiciliata al tempo della nascita, è in molti casi reso vano nei suoi effetti pratici con l'assoggettamento dell'azione di paternità ordinaria al diritto materiale straniero. La concessione del foro al domicilio svizzero della madre al momento della nascita è stata manifestamente dettata dalla preoccupazione d'impedire che, trasferendosi o tornando all'estero dopo il concepimento, il presunto padre potesse sottrarsi all'azione di paternità (RU 51 I 106). In mancanza d'una norma di collisione esplicita non si vede perchè, trattandosi di un'azione di paternità di carattere meramente pecuniario, la legge nazionale dovrebbe cedere il passo ad una legge straniera meno favorevole alla filiazione naturale. Si giustifica pertanto di assoggettare un'azione quale l'attuale al diritto materiale che vige al luogo del giudice competente per territorio, vale a dire al diritto svizzero.
La sentenza prolata dal giudice del domicilio svizzero della parte attrice potrebbe invero non essere eseguibile nello Stato in cui il convenuto ha il proprio domicilio. Ma nell'azione di paternità senza effetti di stato civile il giudice svizzero non ha da occuparsi delle difficoltà che potrebbe incontrare l'esecuzione della sentenza (RU 77 II 122 e 79 II 350).
4. Poichè l'azione promossa dalle attrici dev'essere giudicata a norma della legge svizzera, applicando la legge italiana la Corte cantonale ha violato il diritto federale.
La causa deve quindi esserle rinviata per nuovo giudizio.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto nel senso che la querelata sentenza 6 giugno 1956 è annullata e gli atti sono rinviati alla Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per nuovo giudizio a norma dei considerandi.
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Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen, angehoben von Mutter und Kind deutscher Nationalität, mit Wohnsitz in der Schweiz im Zeitpunkt der Geburt, gegen einen um die Zeit der Empfängnis in Italien wohnhaft gewesenen italienischen Staatsbürger. a) Zuständigkeit des Richters am Wohnsitz der Klägerschaft zur Zeit der Geburt (Erw. 2).
b) Anwendbarkeit des im Gebiete des örtlich zuständigen Richters geltenden materiellen Rechtes. Änderung der Rechtsprechung (Erw. 3 lit. b).
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civil law
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82 II 570
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82 II 570
Sachverhalt ab Seite 571
A.- Elfriede Maier, nubile, di nazionalità germanica, diede alla luce a Locarno, il 23 dicembre 1953, una bambina alla quale pose il nome di Susanne. La madre indicò quale presunto padre il cittadino italiano Guido Sarmenti, ammogliato, domiciliato a Endine Gaiano, provincia di Bergamo.
Con petizione 20 dicembre 1954 madre e figlia convennero Guido Sarmenti davanti alla Pretura di Locarno-Campagna, chiedendo ch'egli fosse dichiarato padre naturale della bambina Susanne e condannato a pagarle una pensione alimentare di 100 fr. al mese dal 23 dicembre 1953 fino a quando avrà compiuto gli anni diciotto, come pure a rifondere alla madre la somma di 1430 fr. per spese di parto e mantenimento. A sostegno del gravame la madre adduceva di aver conosciuto il convenuto ad Adelboden, nell'albergo dove ella lavorava come cuoca ed egli come portiere; di aver avuto con lui rapporti sessuali durante i mesi di febbraio e marzo 1953, l'ultima volta il 12 di quel mese, poco prima del suo ritorno in Italia.
Il convenuto non rispose alla petizione e fu dichiarato precluso.
Con sentenza 7 ottobre 1955 il Pretore riconobbe Guido Sarmenti padre naturale della bambina Susanne e lo condannò a pagare alla figlia la pensione alimentare nell'importo chiesto ed alla madre la somma ridotta di 1253 fr. per spese di parto e mantenimento.
B.- Il convenuto si aggravò alla Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino che, con sentenza 6 giugno 1956, annullò il giudizio pretoriale e respinse integralmente le domande di petizione in applicazione del diritto italiano.
C.- Contro questa sentenza Elfriede e Susanne Maier hanno interposto ricorso per riforma al Tribunale federale. Le ricorrenti concludono chiedendo che il convenuto sia dichiarato padre naturale della bambina Susanne e condannato a corrispondere a madre e figlia le prestazioni loro riconosciute dal giudizio pretoriale.
Il convenuto ha proposto la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. La Corte cantonale ha ammesso la competenza del giudice svizzero a conoscere dell'azione di paternità, che ha per oggetto soltanto prestazioni pecuniarie, in virtù dell'art. 312 cp. 1 CC. Essa si è attenuta alla giurisprudenza del Tribunale federale, secondo cui al promovimento d'una siffatta azione al domicilio svizzero dell'attore al momento della nascita non sono di ostacolo nè la nazionalità straniera delle parti, nè il fatto che il convenuto sia domiciliato all'estero (RU 77 II 120). Questo principio giurisprudenziale ha trovato conferma nella sentenza 79 II 346 sgg., almeno per il caso in cui la madre sia di nazionalità svizzera e fosse domiciliata in Svizzera al tempo delle relazioni intime (l.c. p. 349). Di questa duplice riserva, la seconda non tocca la fattispecie, poichè all'epoca dei rapporti sessuali (febbraio/marzo 1953) la madre aveva domicilio in Svizzera, circostanza che non è più litigiosa in sede federale.
Rimane la prima riserva, la madre non essendo di nazionalità svizzera, ma germanica. Sennonchè, la discriminazione fatta dalla sentenza citata non appare giustificata. Non esistono infatti ragioni valide per negare alla madre il foro al suo domicilio svizzero soltanto perchè è di nazionalità straniera (cf. in senso conforme la dottrina: STAUFFER, Das internationale Privatrecht der Schweiz, n. 4 all'art. 2 LR; SILBERNAGEL, n. 11 all'art. 312 CC; EGGER, n. 3 all'art. 312 CC; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 3a ed., vol. I, 429/30; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 57; inoltre, la giurisprudenza citata in RU 79 II 348). Aggiungesi che nella fattispecie il diniego del foro svizzero all'attrice sarebbe anche contrario all'art. 1 del trattato 31 ottobre 1910 tra la Confederazione svizzera e l'Impero germanico, secondo cui i cittadini di ciascuna delle parti contraenti godono nel territorio dell'altra, per le loro persone e i loro beni, la stessa protezione legale dei nazionali. La competenza del Pretore di Locarno deve quindi essere confermata.
3. Anche per quanto riguarda la legge applicabile, la Corte cantonale ha fatto capo alla giurisprudenza del Tribunale federale, secondo cui nei rapporti internazionali l'azione di paternità tendente alle sole prestazioni pecuniarie dev'essere giudicata in base alla legge del domicilio del convenuto al momento del concepimento (RU 39 II 500, 41 II 423, 45 II 507, 51 I 105/106, 53 II 90/93, 77 II 115, 78 II 201, 79 II 349, 81 II 19 e 82 II 171). Ammesso come pacifico che all'epoca determinante il convenuto era domiciliato in Italia (fatto di petizione 4), la seconda giurisdizione cantonale ha dichiarato applicabile il diritto italiano.
a) Le attrici contestano che il domicilio del convenuto in Italia sia pacifico, adducendo che si tratta d'una svista manifesta (art. 55 cp. 1 lett. d OG). Ma, indipendentemente dalla portata che possa essere attribuita alle allegazioni di petizione, gli accertamenti di fatto della Corte cantonale, vincolanti per il Tribunale federale (art. 63 OG), autorizzano la conclusione che il convenuto era effettivamente domiciliato in Italia. Al tempo del concepimento, egli dimorava ad Adelboden unicamente a scopo di lavoro quale impiegato d'albergo stagionale (permesso di dimora 17 dicembre 1952 per la durata della "stagione invernale 1952/53, ossia fino al 10 aprile 1953"); sua moglie era rimasta a Endine Gaiano. Orbene, lo straniero che lascia la sua famiglia all'estero e viene a lavorare in Svizzera soltanto per un lasso di tempo determinato e di breve durata (stagione alberghiera invernale) non vi crea un domicilio a'sensi dell'art. 23 cp. 1 CC; il suo centro di vita va ravvisato nel luogo dov'è rimasta la famiglia e dove ritorna a stagione terminata (RU 69 I 78; 78 I 316 e 79 I 26).
b) In tema d'azione di paternità ordinaria (senza effetti di stato civile) promossa contro uno straniero domiciliato all'estero la giurisprudenza del Tribunale federale ha dapprima fatto capo, tanto per il foro, quanto per la legge applicabile, all'art. 2 della legge federale sui rapporti di diritto civile dei domiciliati e dimoranti (LR). Ha difatto ritenuto che tale disposto fa coincidere il quesito del diritto materiale applicabile con quello della giurisdizione, che dalla sottomissione al foro del domicilio deriva anche l'assoggettamento al diritto materiale del luogo di domicilio, che, siccome di una sottomissione ad un foro può essere parola soltanto per il convenuto, ne consegue necessariamente che laddove un'obbligazione unilaterale del convenuto collegata in forza della legge ad un fatto determinato costituisce l'oggetto della contestazione, decisivo per la determinazione del diritto applicabile è pure il suo domicilio e non quello della parte attrice (RU 45 II 507). Per la prima volta nella sentenza RU 77 II 120/121, il Tribunale federale ha statuito, unicamente in materia di giurisdizione, che detta legge sui rapporti di diritto civile non era applicabile nella fattispecie (convenuto francese domiciliato in Francia), poichè, secondo l'art. 32, essa concerne soltanto gli stranieri domiciliati in Svizzera. In mancanza di un testo direttamente applicabile, ha esteso la regola di competenza speciale enunciata dall'art. 312 CC anche alle controversie di cui si tratta (prassi confermata in RU 79 II 345 e 81 II 17). Per quanto concerne invece la legge applicabile, il Tribunale federale ha continuato a riferirsi all'art. 2 LR, assoggettando l'azione al diritto materiale vigente al domicilio del convenuto al tempo del concepimento (RU 78 II 200, 79 II 347 e 81 II 19). Questa prassi dev'essere riveduta.
Ammessa l'inapplicabilità dell'art. 2 LR quando lo straniero contro il quale è diretta l'azione di paternità è domiciliato all'estero non si vede perchè questo disposto dovrebbe essere abbandonato per la questione della competenza giurisdizionale e non per quella della legge applicabile. D'altra parte, le ragioni addotte nella sentenza RU 77 II 120/121 militano per il riferimento all'art. 312 CC non soltanto agli effetti della determinazione del foro ma anche della legge materiale. Basti rilevare a questo proposito che l'intento del legislatore di accordare alla madre svizzera o straniera il beneficio d'un foro in Svizzera, purchè vi fosse domiciliata al tempo della nascita, è in molti casi reso vano nei suoi effetti pratici con l'assoggettamento dell'azione di paternità ordinaria al diritto materiale straniero. La concessione del foro al domicilio svizzero della madre al momento della nascita è stata manifestamente dettata dalla preoccupazione d'impedire che, trasferendosi o tornando all'estero dopo il concepimento, il presunto padre potesse sottrarsi all'azione di paternità (RU 51 I 106). In mancanza d'una norma di collisione esplicita non si vede perchè, trattandosi di un'azione di paternità di carattere meramente pecuniario, la legge nazionale dovrebbe cedere il passo ad una legge straniera meno favorevole alla filiazione naturale. Si giustifica pertanto di assoggettare un'azione quale l'attuale al diritto materiale che vige al luogo del giudice competente per territorio, vale a dire al diritto svizzero.
La sentenza prolata dal giudice del domicilio svizzero della parte attrice potrebbe invero non essere eseguibile nello Stato in cui il convenuto ha il proprio domicilio. Ma nell'azione di paternità senza effetti di stato civile il giudice svizzero non ha da occuparsi delle difficoltà che potrebbe incontrare l'esecuzione della sentenza (RU 77 II 122 e 79 II 350).
4. Poichè l'azione promossa dalle attrici dev'essere giudicata a norma della legge svizzera, applicando la legge italiana la Corte cantonale ha violato il diritto federale.
La causa deve quindi esserle rinviata per nuovo giudizio.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto nel senso che la querelata sentenza 6 giugno 1956 è annullata e gli atti sono rinviati alla Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per nuovo giudizio a norma dei considerandi.
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Action en recherche de paternité tendante à des prestations pécuniaires introduite par la mère et l'enfant de nationalité allemande, domiciliés en Suisse au moment de la naissance, contre le père présumé de nationalité italienne, domicilié en Italie à l'époque de la conception. a) Compétence du juge du domicile de la partie demanderesse au moment de la naissance (consid. 2).
b) Applicabilité du droit de fond en vigueur au lieu du juge compétent ratione loci. Changement de la jurisprudence (consid. 3 litt. b).
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82 II 570
Sachverhalt ab Seite 571
A.- Elfriede Maier, nubile, di nazionalità germanica, diede alla luce a Locarno, il 23 dicembre 1953, una bambina alla quale pose il nome di Susanne. La madre indicò quale presunto padre il cittadino italiano Guido Sarmenti, ammogliato, domiciliato a Endine Gaiano, provincia di Bergamo.
Con petizione 20 dicembre 1954 madre e figlia convennero Guido Sarmenti davanti alla Pretura di Locarno-Campagna, chiedendo ch'egli fosse dichiarato padre naturale della bambina Susanne e condannato a pagarle una pensione alimentare di 100 fr. al mese dal 23 dicembre 1953 fino a quando avrà compiuto gli anni diciotto, come pure a rifondere alla madre la somma di 1430 fr. per spese di parto e mantenimento. A sostegno del gravame la madre adduceva di aver conosciuto il convenuto ad Adelboden, nell'albergo dove ella lavorava come cuoca ed egli come portiere; di aver avuto con lui rapporti sessuali durante i mesi di febbraio e marzo 1953, l'ultima volta il 12 di quel mese, poco prima del suo ritorno in Italia.
Il convenuto non rispose alla petizione e fu dichiarato precluso.
Con sentenza 7 ottobre 1955 il Pretore riconobbe Guido Sarmenti padre naturale della bambina Susanne e lo condannò a pagare alla figlia la pensione alimentare nell'importo chiesto ed alla madre la somma ridotta di 1253 fr. per spese di parto e mantenimento.
B.- Il convenuto si aggravò alla Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino che, con sentenza 6 giugno 1956, annullò il giudizio pretoriale e respinse integralmente le domande di petizione in applicazione del diritto italiano.
C.- Contro questa sentenza Elfriede e Susanne Maier hanno interposto ricorso per riforma al Tribunale federale. Le ricorrenti concludono chiedendo che il convenuto sia dichiarato padre naturale della bambina Susanne e condannato a corrispondere a madre e figlia le prestazioni loro riconosciute dal giudizio pretoriale.
Il convenuto ha proposto la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. La Corte cantonale ha ammesso la competenza del giudice svizzero a conoscere dell'azione di paternità, che ha per oggetto soltanto prestazioni pecuniarie, in virtù dell'art. 312 cp. 1 CC. Essa si è attenuta alla giurisprudenza del Tribunale federale, secondo cui al promovimento d'una siffatta azione al domicilio svizzero dell'attore al momento della nascita non sono di ostacolo nè la nazionalità straniera delle parti, nè il fatto che il convenuto sia domiciliato all'estero (RU 77 II 120). Questo principio giurisprudenziale ha trovato conferma nella sentenza 79 II 346 sgg., almeno per il caso in cui la madre sia di nazionalità svizzera e fosse domiciliata in Svizzera al tempo delle relazioni intime (l.c. p. 349). Di questa duplice riserva, la seconda non tocca la fattispecie, poichè all'epoca dei rapporti sessuali (febbraio/marzo 1953) la madre aveva domicilio in Svizzera, circostanza che non è più litigiosa in sede federale.
Rimane la prima riserva, la madre non essendo di nazionalità svizzera, ma germanica. Sennonchè, la discriminazione fatta dalla sentenza citata non appare giustificata. Non esistono infatti ragioni valide per negare alla madre il foro al suo domicilio svizzero soltanto perchè è di nazionalità straniera (cf. in senso conforme la dottrina: STAUFFER, Das internationale Privatrecht der Schweiz, n. 4 all'art. 2 LR; SILBERNAGEL, n. 11 all'art. 312 CC; EGGER, n. 3 all'art. 312 CC; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 3a ed., vol. I, 429/30; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 57; inoltre, la giurisprudenza citata in RU 79 II 348). Aggiungesi che nella fattispecie il diniego del foro svizzero all'attrice sarebbe anche contrario all'art. 1 del trattato 31 ottobre 1910 tra la Confederazione svizzera e l'Impero germanico, secondo cui i cittadini di ciascuna delle parti contraenti godono nel territorio dell'altra, per le loro persone e i loro beni, la stessa protezione legale dei nazionali. La competenza del Pretore di Locarno deve quindi essere confermata.
3. Anche per quanto riguarda la legge applicabile, la Corte cantonale ha fatto capo alla giurisprudenza del Tribunale federale, secondo cui nei rapporti internazionali l'azione di paternità tendente alle sole prestazioni pecuniarie dev'essere giudicata in base alla legge del domicilio del convenuto al momento del concepimento (RU 39 II 500, 41 II 423, 45 II 507, 51 I 105/106, 53 II 90/93, 77 II 115, 78 II 201, 79 II 349, 81 II 19 e 82 II 171). Ammesso come pacifico che all'epoca determinante il convenuto era domiciliato in Italia (fatto di petizione 4), la seconda giurisdizione cantonale ha dichiarato applicabile il diritto italiano.
a) Le attrici contestano che il domicilio del convenuto in Italia sia pacifico, adducendo che si tratta d'una svista manifesta (art. 55 cp. 1 lett. d OG). Ma, indipendentemente dalla portata che possa essere attribuita alle allegazioni di petizione, gli accertamenti di fatto della Corte cantonale, vincolanti per il Tribunale federale (art. 63 OG), autorizzano la conclusione che il convenuto era effettivamente domiciliato in Italia. Al tempo del concepimento, egli dimorava ad Adelboden unicamente a scopo di lavoro quale impiegato d'albergo stagionale (permesso di dimora 17 dicembre 1952 per la durata della "stagione invernale 1952/53, ossia fino al 10 aprile 1953"); sua moglie era rimasta a Endine Gaiano. Orbene, lo straniero che lascia la sua famiglia all'estero e viene a lavorare in Svizzera soltanto per un lasso di tempo determinato e di breve durata (stagione alberghiera invernale) non vi crea un domicilio a'sensi dell'art. 23 cp. 1 CC; il suo centro di vita va ravvisato nel luogo dov'è rimasta la famiglia e dove ritorna a stagione terminata (RU 69 I 78; 78 I 316 e 79 I 26).
b) In tema d'azione di paternità ordinaria (senza effetti di stato civile) promossa contro uno straniero domiciliato all'estero la giurisprudenza del Tribunale federale ha dapprima fatto capo, tanto per il foro, quanto per la legge applicabile, all'art. 2 della legge federale sui rapporti di diritto civile dei domiciliati e dimoranti (LR). Ha difatto ritenuto che tale disposto fa coincidere il quesito del diritto materiale applicabile con quello della giurisdizione, che dalla sottomissione al foro del domicilio deriva anche l'assoggettamento al diritto materiale del luogo di domicilio, che, siccome di una sottomissione ad un foro può essere parola soltanto per il convenuto, ne consegue necessariamente che laddove un'obbligazione unilaterale del convenuto collegata in forza della legge ad un fatto determinato costituisce l'oggetto della contestazione, decisivo per la determinazione del diritto applicabile è pure il suo domicilio e non quello della parte attrice (RU 45 II 507). Per la prima volta nella sentenza RU 77 II 120/121, il Tribunale federale ha statuito, unicamente in materia di giurisdizione, che detta legge sui rapporti di diritto civile non era applicabile nella fattispecie (convenuto francese domiciliato in Francia), poichè, secondo l'art. 32, essa concerne soltanto gli stranieri domiciliati in Svizzera. In mancanza di un testo direttamente applicabile, ha esteso la regola di competenza speciale enunciata dall'art. 312 CC anche alle controversie di cui si tratta (prassi confermata in RU 79 II 345 e 81 II 17). Per quanto concerne invece la legge applicabile, il Tribunale federale ha continuato a riferirsi all'art. 2 LR, assoggettando l'azione al diritto materiale vigente al domicilio del convenuto al tempo del concepimento (RU 78 II 200, 79 II 347 e 81 II 19). Questa prassi dev'essere riveduta.
Ammessa l'inapplicabilità dell'art. 2 LR quando lo straniero contro il quale è diretta l'azione di paternità è domiciliato all'estero non si vede perchè questo disposto dovrebbe essere abbandonato per la questione della competenza giurisdizionale e non per quella della legge applicabile. D'altra parte, le ragioni addotte nella sentenza RU 77 II 120/121 militano per il riferimento all'art. 312 CC non soltanto agli effetti della determinazione del foro ma anche della legge materiale. Basti rilevare a questo proposito che l'intento del legislatore di accordare alla madre svizzera o straniera il beneficio d'un foro in Svizzera, purchè vi fosse domiciliata al tempo della nascita, è in molti casi reso vano nei suoi effetti pratici con l'assoggettamento dell'azione di paternità ordinaria al diritto materiale straniero. La concessione del foro al domicilio svizzero della madre al momento della nascita è stata manifestamente dettata dalla preoccupazione d'impedire che, trasferendosi o tornando all'estero dopo il concepimento, il presunto padre potesse sottrarsi all'azione di paternità (RU 51 I 106). In mancanza d'una norma di collisione esplicita non si vede perchè, trattandosi di un'azione di paternità di carattere meramente pecuniario, la legge nazionale dovrebbe cedere il passo ad una legge straniera meno favorevole alla filiazione naturale. Si giustifica pertanto di assoggettare un'azione quale l'attuale al diritto materiale che vige al luogo del giudice competente per territorio, vale a dire al diritto svizzero.
La sentenza prolata dal giudice del domicilio svizzero della parte attrice potrebbe invero non essere eseguibile nello Stato in cui il convenuto ha il proprio domicilio. Ma nell'azione di paternità senza effetti di stato civile il giudice svizzero non ha da occuparsi delle difficoltà che potrebbe incontrare l'esecuzione della sentenza (RU 77 II 122 e 79 II 350).
4. Poichè l'azione promossa dalle attrici dev'essere giudicata a norma della legge svizzera, applicando la legge italiana la Corte cantonale ha violato il diritto federale.
La causa deve quindi esserle rinviata per nuovo giudizio.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto nel senso che la querelata sentenza 6 giugno 1956 è annullata e gli atti sono rinviati alla Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per nuovo giudizio a norma dei considerandi.
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Azione di paternità volta ad ottenere prestazioni pecuniarie, proposta da madre e figlia di nazionalità germanica, domiciliate m Svizzera al momento della nascita, contro il presunto padre, cittadino italiano, domiciliato in Italia al momento del concepimento. a) Competenza del giudice del domicilio della parte attrice al momento della nascita (consid. 2).
b) Applicabilità del diritto materiale vigente al luogo del giudice competente per territorio. Cambiamento di giurisprudenza (consid. 3 lett. b).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-570%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 576
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82 II 576
Sachverhalt ab Seite 577
A.- Das Grundstück Nr. 102, Blatt 2, Wohnhaus samt Werkstatt an der Hauptstrasse in Visp, steht in hälftigem Miteigentum mit (offenbar auf altes Stockwerkseigentum zurückgehender) ausschliesslicher Zuweisung einzelner Teile der Liegenschaft an den einzelnen Miteigentumsanteil. Der eine Anteil gehört dem Kläger Fux, der andere, umfassend den ersten Stock, Laden- und Kellerräume sowie eine Werkstatt, gehörte bis zum Frühjahr 1954 der Frau Chaperon-Nettis. Sie bewohnte die Wohnung des ersten Stockes, während die ihrem Anteil zugehörigen Geschäftsräume des Erdgeschosses seit 1944 dem Beklagten Domig vermietet waren. Dieser hatte auf eigene Kosten (für Fr. 25'150.--) Umbauten und Installationen für sein Milchgeschäft vornehmen und (für Fr. 10'795.--) dem Kläger Fux einen Keller erstellen lassen, um dessen Nutzniessungsrecht am südlichen Vorraum abzulösen. Die Rechtsvorgängerin der Frau Chaperon, nämlich ihre Mutter, hatte dem Beklagten zugesichert, er werde bei einem Verkauf ihres Miteigentumsanteils für seine Aufwendungen entschädigt werden.
B.- Die in bedrängter Lage befindliche Frau Chaperon sah sich im Frühjahr 1954 veranlasst, ihren Miteigentumsanteil dem Beklagten zu verkaufen. Nach mündlicher Einigung setzten sich die Vertragsparteien am 26. Mai 1954 mit Notar Hans Wyer in Verbindung, der den Kaufvertrag am Nachmittag desselben Tages verurkundete und gleich am Abend an das Grundbuchamt sandte. Im Vertrage war der Kaufpreis auf Fr. 77'000.-- bestimmt, zahlbar durch Tilgung der beiden Hypotheken der Walliser Kantonalbank und durch Überweisung des Restbetrages an die Verkäuferin. Die dem Notar nicht mitgeteilte Vertragsmeinung ging jedoch dahin, der Betrag von Fr. 77'000.-- sei nur der Preis "für das nackte Geschäft und für die Wohnung" ohne die von Domig vorgenommenen Umbauten und Installationen; den in diesen Ausgestaltungen liegenden Mehrwert solle Domig nun als Vergütung für seine Aufwendungen erhalten.
Ferner bestand eine auf den Rat des Notars nicht in den Kaufvertrag aufgenommene Nebenvereinbarung, wonach Frau Chaperon bis Ende 1954 unentgeltlich und vom 1. Januar bis zum 30. Juni 1955 zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 50.- in den von ihr bisher innegehabten Räumlichkeiten wohnen und Keller, Unterdach und Plätze benützen dürfe.
C.- Am 28. Mai 1954 gab der Notar im Auftrag der Vertragsschliessenden dem vorkaufsberechtigten Kläger Kenntnis vom Abschluss des Kaufvertrages und vom Preis von Fr. 77'000.--. Der Kläger erklärte am 22. Juni 1955, sein Vorkaufsrecht zu den ihm mitgeteilten Vertragsbestimmungen ausüben zu wollen. Hierauf orientierten die Vertragschliessenden den Notar über den dem Kaufsobjekt beigemessenen Mehrwert und über ihre Vereinbarung, diese Wertdifferenz dem Käufer Domig als Vergütung für seine Aufwendungen zukommen zu lassen, weshalb sich eben die Verkäuferin für sich selbst mit einem Preis von Fr. 77'000.-- begnügt habe.
D.- Um dieser Sachlage Rechnung zu tragen, schlossen Frau Chaperon und Domig am 7. Juli 1954 einen neuen Kaufvertrag, der an die Stelle desjenigen vom 26. Mai 1954 treten sollte und in Ziff. 1 bestimmt:
"1. Nichtigerklärung des Vertrages vom 26. Mai 1954.
Domig Anton, des Viktor, einerseits, Frau Antoinette Nettis-Chaperon, andererseits, unter Zustimmung ihrer Ehegatten, andererseits erklären den Vertrag zwischen denselben Parteien vom 26. Mai 1954 als nichtig, da die Kaufpreisbestimmung dieses Vertrages auf Irrtum beruht, da die Parteien ihren wirklichen Willen nicht voll zum Ausdruck brachten. Die Parteien haben den von Anton Domig als Mieter in dem von ihm zu erwerbenden Kaufobjekt geschaffenen Mehrwert im Vertrage nicht angeführt und bloss die Gegenleistung für den Gebäudeanteil ohne diesen Mehrwert zu Urkunde gegeben. Der angegebene Kaufpreis von Fr. 77'000.-- (siebenundsiebzigtausend Franken) entspricht daher nicht der ganzen Gegenleistung Domigs und es entspricht dem wirklichen Willen der Parteien eine Angabe des Kaufpreises für Gebäudeanteil einschliesslich des durch Umbauten geschaffenen Mehrwertes."
Ferner ist dem neuen Vertrag zu entnehmen:
"Kaufpreis: Der Kaufpreis für Gebäudeanteil und die festen Installationen, die einen Mehrwert von Fr. 40'000.-- (vierzigtausend Franken) darstellen, beträgt total Fr. 117'000.-- (hundertsiebzehntausend Franken).
Zahlungsmodus:
Herr Domig bezahlt der Kantonalbank den Saldo der bestehenden Hypotheken Nr. 138 und Nr. 46. Der Restbetrag bis auf Fr. 77'000.-- wird in bar bezahlt. Anton Domig bezahlt durch Hypothekenzahlung und Barzahlung Fr. 77'000.-- der Differenzbetrag von Fr. 40'000.-- gilt als durch die Bauaufwendungen und den damit geschaffenen Mehrwert als erlegt.
Für den Fall der Geltendmachung des Vorkaufsrechtes sind vom Vorkaufsberechtigten Fr. 40'000.-- (vierzigtausend Franken) an Anton Domig zu zahlen, als Ersatz für seine Bauaufwendungen und den damit geschaffenen Mehrwert."
Die früher bloss mündlich getroffene Nebenvereinbarung über die der Verkäuferin erteilte Wohnerlaubnis wurde in den neuen Vertrag aufgenommen, mit dem Zusatze: "Diese Nebenvereinbarung ist im Falle der Geltendmachung des Vorkaufsrechtes ebenfalls zu übernehmen."
E.- Der Kläger wurde vom neuen Vertragsschluss benachrichtigt. Er bezeichnete das Vorgehen der Vertragsparteien als gesetzwidrig und erklärte, er halte sich an den frühern Kaufvertrag und beharre auf seinem Vorkauf zum Preis von Fr. 77'000.-- Die Nebenvereinbarung über die Wohnerlaubnis an Frau Chaperon anerkenne er auch und betrachte sie als Bestandteil des früheren Kaufvertrages.
F.- Er erhob am 15. September 1954 gegen den bereits im Grundbuch eingetragenen Käufer Domig Klage mit den Rechtsbegehren:
"1. Es wird festgestellt, dass das von Fux Marinus durch Schreiben vom 23. Juni 1954 an Grundstücknummer 102, Blattnummer 2, Hauptstrasse, Visp, Wohnhaus und Werkstatt, geltend gemachte Vorkaufsrecht zu Recht besteht und zwar zu den Bedingungen, wie sie im Kaufvertrag vom 26. Mai 1954 festgelegt sind, unter Anerkennung der Nebenvereinbarung, wonach Domig Anton Frau Chaperon-Nettis gestattet, in den von ihr heute bewohnten Räumlichkeiten bis Ende 1954 gratis und bis Juni 1955 zum Preis von Fr. 50.- pro Monat zu wohnen.
2. Fux Marinus ist gegen Bezahlung des Kaufpreises in der Höhe von Fr. 77'000.--, zahlbar durch Übernahme der Hypotheken und Verfügungsbeschränkung, gemäss Aufstellung vom 8. Juli 1954 und eines Saldobetrages von Fr. 23'523.40, Betrag, der seit 8. Juli 1954 bei der Darlehenskasse Visp zur Verfügung steht, als Eigentümer der an Domig Anton verkauften Hälfte an Grundstücknummer 102, im Grundbuchamt einzutragen.
3. Herr Fux Marinus erklärt sich bereit, die für die grundbuchamtliche Behandlung des Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 bezahlten grundbuchamtlichen Gebühren sowie die Stipulationsgebühr des Notars zu bezahlen.
4. Domig Anton bezahlt an Fux Marinus als Mietzinsausfall pro Monat Fr. 250.-- und zwar ab 1. Juni 1954.
5. Domig Anton bezahlt die sämtlichen Kosten des Verfahrens und des Urteils."
Der Beklagte beantragte die gänzliche Abweisung der Klage, eventuell die Abweisung im Sinne der Feststellung, dass der Kläger ihm nebst seinen Kapital- und Zinsaufwendungen seit dem 26. Mai 1954 noch für Umbauauslagen und Wertvermehrung Fr. 40'000.--, richterliches Ermessen vorbehalten, zu bezahlen habe.
G.- Nach dem Befund der Gerichtsexperten beträgt der Wert des verkauften Miteigentumsanteils, auf den Monat Mai 1954 berechnet, Fr. 123'435.--. Der Kläger beharrte jedoch auch in seinem Schlussantrag auf seinen Rechtsbegehren. Die Zahlung eines Preises von Fr. 117'000.-- hatte er ausdrücklich abgelehnt.
H.- Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hat die Klage mit Urteil vom 22. Mai 1956 abgewiesen in Anwendung von Art. 24 OR, im wesentlichen mit folgender Begründung:
"Die Vertragsparteien waren sich darüber einig, dass das Kaufobjekt, inclusive Umbauten, die zu dessen Bestandteilen geworden waren und einen erheblichen Mehrwert herbeigeführt hatten, Fr. 117'000.-- wert sei. Sie sagten sich alsdann, von diesem Kaufpreis gehört Fr. 40'000.-- Domig, der für die Auslagen bei den Umbauarbeiten einen Ersatzanspruch hat, der Rest von Fr. 77'000.-- gehört der Verkäuferin. Im Kaufvertrag wurde dann nur dieser Teil von Fr. 77'000.-- als Kaufpreis angegeben... Die Parteien konnten sich auf Art. 24 Ziff. 3 und event. 4 OR berufen. Frau Chaperon schuldete ihrem Mieter Ersatz für die von ihm gemachten Aufwendungen. Wenn sie, wie der Kläger behauptet, aus einem Kaufpreis von bloss Fr. 77'000.-- den Mieter dafür entschädigen muss, dann hat sie sich eine Gegenleistung von erheblich geringerem Umfang versprechen lassen, als es ihr Wille war (Art. 24 Z. 3).
Die Vertragsparteien, die um das Vorkaufsrecht des Fux wussten, durften aber auch nach Treu und Glauben als notwendige Grundlage des Vertrages annehmen, dass Fux den ganzen Kaufpreis zu ersetzen hatte, also den Teil, der Domig gehörte und jenen, auf den Frau Chaperon Anrecht hatte (Art. 24 Z. 4 O.R.).
Es handelte sich also auf keinen Fall um einen blossen Motivirrtum, sondern um einen wesentlichen Irrtum.
Statt mm den Richter anzugehen, damit dieser den Vertrag als nichtig erkläre, haben die Parteien, was durchaus vernünftig war, den Vertrag vom 26. Mai 1954 selbst nichtig erklärt. Ein nichtiger Vertrag kann jedoch nicht zur Ausübung eines Vorkaufsrechtes Grundlage bieten, denn die Ausübung des Vorkaufsrechtes hat einen gültigen Kaufvertrag zur Voraussetzung."
I.- Mit vorliegender Berufung erneuert der Kläger die Klagebegehren, die er nun als Primärbegehren a - d bezeichnet. Er fügt folgende Eventualanträge bei:
"Subsidiär:
a) Die Primärbegehren a - d werden dem Kläger zugesprochen gegen Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 77'000.-- an die Verkäuferin und gegen angemessenen Ersatz der vom Mieter Domig Anton aufgebrachten Wertvermehrungen, den den Beklagten (sollte wohl heissen: an den Beklagten).
b) Domig Anton bezahlt sämtliche Kosten erster Instanz und der Berufung".
Der Beklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Vorkaufsrecht bleibt ein persönliches Recht, auch wenn ihm verstärkte Wirkung zukommt, sei es kraft gesetzlicher Vorschrift (wie unter Miteigentümern), sei es kraft Vormerkung gemäss Art. 959 in Verbindung mit Art. 681 ZGB (vgl. GUHL, Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung, in der Festgabe für das Bundesgericht, S. 125 ff.). Deshalb hat als "Vorkaufsverpflichteter" der Verkäufer zu gelten und ist nach verbreiteter Ansicht eine Klage des Vorkaufsberechtigten, selbst wenn der Käufer inzwischen im Grundbuch eingetragen wurde, nicht gegen ihn, sondern gegen den Verkäufer anzuheben (vgl. HAAB, N. 55 in Verbindung mit N. 36-39 zu Art. 681/2 ZGB; anderseits MEIER-HAYOZ, Vom Vorkaufsrecht, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 92 S. 302/3). Ob der vorliegenden, gegen den Käufer gerichteten Klage dessen fehlende Passivlegitimation entgegengehalten werden könne, mag indessen offen bleiben, weil sich die Klage auch abgesehen davon als unbegründet erweist.
2. Das Vorkaufsrecht gibt dem Berechtigten (sofern mit ihm nichts anderes vereinbart worden ist) Anspruch auf Erwerb des Kaufsobjektes zu den wirklichen Bedingungen des Kaufsgeschäftes. Dazu gehört hier auch die (obgleich nicht öffentlich beurkundete) Nebenvereinbarung über die der Verkäuferin eingeräumte befristete Wohnerlaubnis zu bestimmten Bedingungen. Das Kantonsgericht hält nicht für bewiesen, dass der Kläger diese Nebenvereinbarung binnen Monatsfrist, seitdem er davon erfahren (Art. 681 Abs. 3 ZGB), als auch für ihn verbindlich anerkannt habe. Es weist auf das erst nach Ablauf dieser Frist ergangene Schreiben seines Anwaltes vom 7. August 1954 hin. Allein es fällt ausserdem die von Frau Chaperon bezeugte persönliche Erklärung des Klägers in Betracht, die er abgab, als er "in den Mietvertrag Einsicht nahm", in einem Zeitpunkt, der allenfalls (nach Rückweisung der Sache an die Vorinstanz) noch abzuklären wäre. Dieser Punkt kann jedoch gleichfalls auf sich beruhen bleiben, da der Kläger das Vorkaufsrecht auch bei rechtzeitiger Anerkennung der Nebenvereinbarung nicht in rechtswirksamer Weise ausgeübt hat.
3. Die Parteien des Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 waren allerdings nicht ohne weiteres berechtigt, ihre Vereinbarungen angesichts der Eintrittserklärung des Klägers zu widerrufen und durch einen neuen Vertrag mit erhöhtem Kaufpreis zu ersetzen. Mit dem Abschluss eines Kaufvertrages ist der Vorkaufsfall gegeben, und der Vertrag bleibt zugunsten des Vorkaufsberechtigten bestehen, zumal nachdem er das Vorkaufsrecht ausgeübt hat (BGE 42 II 28ff., Erw. 5). Dabei ist aber ein gültiger Vertragsschluss vorausgesetzt. Fehlt es daran, sei es wegen Formmangels, wegen fehlender Urteilsfähigkeit einer Partei oder wegen Verstosses gegen Art. 27 ZGB oder 20 OR, so liegt auch kein Vorkaufsfall vor. Und bei einseitiger Unverbindlichkeit des Kaufvertrages infolge eines Willensmangels (Art. 23 ff. OR) besteht ein Schwebezustand. Das Vorkaufsrecht kann die Geltendmachung der Unverbindlichkeit nicht hindern (vgl. HAAB, N. 34 zu Art. 681/2 ZGB). Erweist sich der Kaufvertrag in der Tat als unverbindlich, so fällt auch der Vorkauf dahin, und wenn alsdann die Vertragsparteien einen neuen, gültigen Kauf abschliessen, fällt nur mehr dieser als Vorkaufsfall in Betracht.
4. Die Annahme eines Irrtums der einen oder andern der Vertragsparteien beim Abschluss des Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 stösst indessen auf Bedenken. Sie waren unter sich über die gegenseitigen Rechte und Pflichten einig, insbesondere auch darüber, dass der als Kaufpreis bezeichnete Betrag von Fr. 77'000.-- nur dem "nackten Wert von Geschäft und Wohnung" ohne den vom Beklagten geschaffenen Mehrwert entsprach, und dass dieser im Sinne einer Verrechnung zu berücksichtigen war. Dieser Willensmeinung entsprechend hätte sich der Vollzug des Kaufvertrages denn auch ohne das Dazwischentreten des Klägers ausgewirkt, und es hätte alsdann für keine der Vertragsparteien Grund bestanden, den Vertrag wegen Irrtums anzufechten.
Fraglich ist eher die Formgültigkeit des bloss den Nettopreis angebenden Kaufvertrages (vgl. BGE 78 II 221ff.). In dieser Beziehung ist aber nichts eingewendet worden weshalb auch ungeprüft bleiben mag, ob es als Formerfordernis zu betrachten wäre, den dem Käufer als Ersatz für seine Aufwendungen zugewendeten Mehrwert ziffermässig zu bestimmen, obgleich er nach der Vertragsmeinung ohne weiteres mit einer Ersatzforderung von gleichem Betrage zu verrechnen war.
5. Angesichts dieser übereinstimmenden Willensmeinung der Vertragsparteien ist zunächst nicht von einem Willensmangel, sondern von der dem Vertrag abweichend vom Wortlaut zu gebenden Auslegung auszugehen (vgl. W. BURCKHARDT, Die Auslegung der Verträge, Zeitschr. des bern. Juristenvereins 71 S. 425 ff., namentlich 427/8). Alsdann erscheint aber die Eintrittserklärung des Klägers deshalb als rechtsunwirrksam, weil sie wohl dem Wortlaut des Vertrages, nicht aber der wahren Vertragsmeinung entsprach und er auch nach Aufklärung über den Sinn des Vertrages keine entsprechende Mehrleistung zugestand. Gewiss erhielt er eine zahlenmässige Angabe hierüber erst, als ihm der neue Kaufvertrag vom 7. Juli 1954 (tags darauf) mitgeteilt wurde. Allein demgegenüber verhielt er sich einfach ablehnend; weder stimmte er der ihm zugedachten Mehrleistung von Fr. 40'000.-- zuhanden des Beklagten zu, noch erklärte er sich bereit, einen dessen Aufwendungen zuzuschreibenden, von Sachverständigen zu schätzenden Mehrwert zum Nettopreis von Fr. 77'000.-- hinzu zu übernehmen. An dieser Stellungnahme hielt er auch nach Bekanntgabe des Expertenbefundes im Prozess fest und beharrte gemäss seinen im Schlussantrag erneuerten Rechtsbegehren auf dem Anspruch, das Kaufsobjekt im Wert von ca. Fr. 123'000.-- zu Fr. 77'000.-- zu erwerben, um den Mehrwert unentgeltlich zu erhalten, wobei der Verkäuferin anheimgegeben wäre, den Beklagten aus diesem Nettopreis zu entschädigen oder leer ausgehen zu lassen. Erst in der bundesgerichtlichen Instanz stellt er einen entgegenkommenden Eventualantrag, der aber (abgesehen von der Versäumung der Ausübungsfrist des Art. 681 Abs. 3 ZGB) als neu ausser Betracht fallen muss (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Somit ist dem Kantonsgericht darin beizustimmen, dass es an einer rechtzeitig abgegebenen gültigen Ausübungserklärung des Klägers, wonach er den Kaufvertrag gemäss seinem wahren Inhalt hätte erfüllen wollen, gefehlt hat.
6. Diese Erwägungen fassen das Vorkaufsrecht, der heute vorherrschenden Auffassung gemäss, als ein Gestaltungsrecht ins Auge (vgl. MEIER-HAYOZ, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 92 S. 303/4), bei dessen Ausübung die Wirkungen des Kaufvertrages, so wie er nach dem wahren Willen der Vertragsparteien auszulegen ist, nunmehr für den Vorkaufsberechtigten an Stelle des Käufers gelten. Im vorliegenden Falle hätte es hiefür, wie aus dem Ausgeführten hervorgeht, einer Konversion bedurft. Denn der Kläger wäre nicht wie der Beklagte in der Lage gewesen, den Mehrwert des Kaufsobjektes an Erfüllungstatt zu erwerben oder, anders ausgedrückt, die dem Mehrwert entsprechende Preisdifferenz mit einer Ersatzforderung zu verrechnen. Deshalb hätte an die Stelle der Annahme an Erfüllungstatt oder der Verrechnung eine zusätzliche Preiszahlung treten müssen, sei es gemäss der von den Vertragsparteien selbst im zweiten Kaufvertrag vorgenommenen Bemessung oder nach einem darüber einzuholenden Expertenbefund. Legt man dagegen der Ausübung des Vorkaufsrechtes (mit BGE 42 II 35/6) die Wirkung bei, dass nun ein neuer Kaufvertrag zwischen Verkäufer und Vorkaufsberechtigtem zustande komme, so hat die Anzeige des Kaufsabschlusses an den Vorkaufsberechtigten gewissermassen den Sinn einer Vertragsofferte. Davon ausgehend, ist dem Beklagten die Berufung auf den Irrtum zuzugestehen, mit dem die vom Notar vorgenommene Anzeige des ersten Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 an den Kläger behaftet war. Dem Notar war hiebei unbekannt, und in der Anzeige blieb daher unerwähnt, dass die Vertragsparteien dem Kaufsobjekt - mit Recht, wie die Prozessexpertise ergeben hat - einen beträchtlichen Mehrwert zuschrieben, den der Beklagte zwar nicht durch zusätzliche Preiszahlung, wohl aber durch Verrechnung seiner Ersatzforderung ausgleichen sollte. Das war ein erheblicher Vertragspunkt, und indem die vom Notar als Vertreter der Vertragsparteien an den Kläger gestellte "Offerte" diese vom Beklagten durch Verrechnung zu erbringende Mehrleistung unerwähnt liess, war sie irrtümlich im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 OR.
7. Die Irrtumsanfechtung, wie sie hier einredeweise erfolgt ist, muss auch dann durchgreifen, wenn man die am 26. Mai 1954 mündlich vereinbarte Zuwendung des auf die Aufwendungen des Beklagten zurückzuführenden Mehrwertes an ihn zur Tilgung seiner Ersatzforderung nicht als Bestandteil des Kaufvertrages, sondern als eine davon getrennte Zusatzabrede betrachtet. In diesem Fall erhebt sich zunächst die Frage, ob der Kaufvertrag, für sich allein genommen, eine gemischte Schenkung gewesen sei, die nach verbreiteter, immerhin umstrittener Ansicht gar keinen Vorkaufsfall darstellen würde (vgl. ein Urteil des bernischen Appellationshofes in ZbJV 69 S. 443/4; WIEDERKEHR, Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Miteigentümers, S. 122; SCHMID, Das Vorkaufsrecht, S. 75; Entscheidungen des deutschen Reichsgerichtes in Zivilsachen 101 S. 99 ff.). Wie dem aber auch sein möge, erscheint die Vereinbarung über die Berücksichtigung des vom Beklagten geschaffenen Mehrwertes sowohl vom Standpunkte der Vertragsparteien aus wie auch nach Treu und Glauben im Verkehr als eine wesentliche Grundlage des Kaufgeschäftes. Die in Unkenntnis davon erfolgte Vertragsanzeige an den Kläger, die einfach den verurkundeten Kaufpreis von Fr. 77'000.-- nannte, beruhte auf einem schwerwiegenden Irrtum, indem sie die erwähnte Vertragsgrundlage verschwieg. Dieser Irrtum kann dem Kläger nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR entgegengehalten werden.
Natürlich durften die Vertragsparteien den ihrem Vertreter unterlaufenen Irrtum nicht dazu ausnützen, dem Kläger die Ausübung seines Vorkaufsrechtes bei diesem Kaufgeschäft nun überhaupt unmöglich zu machen (vorausgesetzt, man habe es nicht, wie oben angedeutet, mit einer dem Vorkaufsrecht entzogenen "gemischten Schenkung" zu tun). Sie hatten die irrige Anzeige durch eine richtige zu ersetzen und sich vorerst, um dies tun zu können, über den Betrag der vom Kläger in bar zu leistenden Preisdifferenz zu einigen. Das geschah durch den neuen Kaufvertrag vom 7. Juli 1954, in den einzutreten der Kläger jedoch ablehnte, ohne seinerseits eine Schätzung des heutigen Gebäudewertes und speziell des durch die Umbauten und Einrichtungen des Beklagten bewirkten Mehrwertes zu verlangen und einen entsprechenden Mehrpreis anzubieten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons Wallis vom 22. Mai 1956 bestätigt.
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de
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Vorkaufsrecht des Miteigentümers. Art. 682 ZGB. 1. Zur Frage der Passivlegitimation. (Erw. 1).
2. Die Geltendmachung der Ungültigkeit oder einseitigen Unverbindlichkeit des Kaufvertrages bleibt auch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten vorbehalten. (Erw. 3).
3. Liegt ein Formmangel des Kaufvertrages um ein Grundstück vor, wenn nur der vom Käufer zu bezahlende Nettopreis angegeben wird, ohne Berücksichtigung des Mehrwertes, den er während des bisherigen Mietverhältnisses auf eigene Kosten geschaffen hat? (Erw. 4).
4. Auch für den Vorkaufsberechtigten ist der wahre, allenfalls vom Wortlaut abweichende Inhalt des Kaufvertrages massgebend. (Erw. 5).
5. Irrtümliche Mitteilung der Vertragsbestimmungen an den Vorkaufsberechtigten. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 OR. (Erw. 6).
6. Irrtümliches Verschweigen einer Vertragsgrundlage. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. (Erw. 7).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-576%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,828 |
82 II 576
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82 II 576
Sachverhalt ab Seite 577
A.- Das Grundstück Nr. 102, Blatt 2, Wohnhaus samt Werkstatt an der Hauptstrasse in Visp, steht in hälftigem Miteigentum mit (offenbar auf altes Stockwerkseigentum zurückgehender) ausschliesslicher Zuweisung einzelner Teile der Liegenschaft an den einzelnen Miteigentumsanteil. Der eine Anteil gehört dem Kläger Fux, der andere, umfassend den ersten Stock, Laden- und Kellerräume sowie eine Werkstatt, gehörte bis zum Frühjahr 1954 der Frau Chaperon-Nettis. Sie bewohnte die Wohnung des ersten Stockes, während die ihrem Anteil zugehörigen Geschäftsräume des Erdgeschosses seit 1944 dem Beklagten Domig vermietet waren. Dieser hatte auf eigene Kosten (für Fr. 25'150.--) Umbauten und Installationen für sein Milchgeschäft vornehmen und (für Fr. 10'795.--) dem Kläger Fux einen Keller erstellen lassen, um dessen Nutzniessungsrecht am südlichen Vorraum abzulösen. Die Rechtsvorgängerin der Frau Chaperon, nämlich ihre Mutter, hatte dem Beklagten zugesichert, er werde bei einem Verkauf ihres Miteigentumsanteils für seine Aufwendungen entschädigt werden.
B.- Die in bedrängter Lage befindliche Frau Chaperon sah sich im Frühjahr 1954 veranlasst, ihren Miteigentumsanteil dem Beklagten zu verkaufen. Nach mündlicher Einigung setzten sich die Vertragsparteien am 26. Mai 1954 mit Notar Hans Wyer in Verbindung, der den Kaufvertrag am Nachmittag desselben Tages verurkundete und gleich am Abend an das Grundbuchamt sandte. Im Vertrage war der Kaufpreis auf Fr. 77'000.-- bestimmt, zahlbar durch Tilgung der beiden Hypotheken der Walliser Kantonalbank und durch Überweisung des Restbetrages an die Verkäuferin. Die dem Notar nicht mitgeteilte Vertragsmeinung ging jedoch dahin, der Betrag von Fr. 77'000.-- sei nur der Preis "für das nackte Geschäft und für die Wohnung" ohne die von Domig vorgenommenen Umbauten und Installationen; den in diesen Ausgestaltungen liegenden Mehrwert solle Domig nun als Vergütung für seine Aufwendungen erhalten.
Ferner bestand eine auf den Rat des Notars nicht in den Kaufvertrag aufgenommene Nebenvereinbarung, wonach Frau Chaperon bis Ende 1954 unentgeltlich und vom 1. Januar bis zum 30. Juni 1955 zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 50.- in den von ihr bisher innegehabten Räumlichkeiten wohnen und Keller, Unterdach und Plätze benützen dürfe.
C.- Am 28. Mai 1954 gab der Notar im Auftrag der Vertragsschliessenden dem vorkaufsberechtigten Kläger Kenntnis vom Abschluss des Kaufvertrages und vom Preis von Fr. 77'000.--. Der Kläger erklärte am 22. Juni 1955, sein Vorkaufsrecht zu den ihm mitgeteilten Vertragsbestimmungen ausüben zu wollen. Hierauf orientierten die Vertragschliessenden den Notar über den dem Kaufsobjekt beigemessenen Mehrwert und über ihre Vereinbarung, diese Wertdifferenz dem Käufer Domig als Vergütung für seine Aufwendungen zukommen zu lassen, weshalb sich eben die Verkäuferin für sich selbst mit einem Preis von Fr. 77'000.-- begnügt habe.
D.- Um dieser Sachlage Rechnung zu tragen, schlossen Frau Chaperon und Domig am 7. Juli 1954 einen neuen Kaufvertrag, der an die Stelle desjenigen vom 26. Mai 1954 treten sollte und in Ziff. 1 bestimmt:
"1. Nichtigerklärung des Vertrages vom 26. Mai 1954.
Domig Anton, des Viktor, einerseits, Frau Antoinette Nettis-Chaperon, andererseits, unter Zustimmung ihrer Ehegatten, andererseits erklären den Vertrag zwischen denselben Parteien vom 26. Mai 1954 als nichtig, da die Kaufpreisbestimmung dieses Vertrages auf Irrtum beruht, da die Parteien ihren wirklichen Willen nicht voll zum Ausdruck brachten. Die Parteien haben den von Anton Domig als Mieter in dem von ihm zu erwerbenden Kaufobjekt geschaffenen Mehrwert im Vertrage nicht angeführt und bloss die Gegenleistung für den Gebäudeanteil ohne diesen Mehrwert zu Urkunde gegeben. Der angegebene Kaufpreis von Fr. 77'000.-- (siebenundsiebzigtausend Franken) entspricht daher nicht der ganzen Gegenleistung Domigs und es entspricht dem wirklichen Willen der Parteien eine Angabe des Kaufpreises für Gebäudeanteil einschliesslich des durch Umbauten geschaffenen Mehrwertes."
Ferner ist dem neuen Vertrag zu entnehmen:
"Kaufpreis: Der Kaufpreis für Gebäudeanteil und die festen Installationen, die einen Mehrwert von Fr. 40'000.-- (vierzigtausend Franken) darstellen, beträgt total Fr. 117'000.-- (hundertsiebzehntausend Franken).
Zahlungsmodus:
Herr Domig bezahlt der Kantonalbank den Saldo der bestehenden Hypotheken Nr. 138 und Nr. 46. Der Restbetrag bis auf Fr. 77'000.-- wird in bar bezahlt. Anton Domig bezahlt durch Hypothekenzahlung und Barzahlung Fr. 77'000.-- der Differenzbetrag von Fr. 40'000.-- gilt als durch die Bauaufwendungen und den damit geschaffenen Mehrwert als erlegt.
Für den Fall der Geltendmachung des Vorkaufsrechtes sind vom Vorkaufsberechtigten Fr. 40'000.-- (vierzigtausend Franken) an Anton Domig zu zahlen, als Ersatz für seine Bauaufwendungen und den damit geschaffenen Mehrwert."
Die früher bloss mündlich getroffene Nebenvereinbarung über die der Verkäuferin erteilte Wohnerlaubnis wurde in den neuen Vertrag aufgenommen, mit dem Zusatze: "Diese Nebenvereinbarung ist im Falle der Geltendmachung des Vorkaufsrechtes ebenfalls zu übernehmen."
E.- Der Kläger wurde vom neuen Vertragsschluss benachrichtigt. Er bezeichnete das Vorgehen der Vertragsparteien als gesetzwidrig und erklärte, er halte sich an den frühern Kaufvertrag und beharre auf seinem Vorkauf zum Preis von Fr. 77'000.-- Die Nebenvereinbarung über die Wohnerlaubnis an Frau Chaperon anerkenne er auch und betrachte sie als Bestandteil des früheren Kaufvertrages.
F.- Er erhob am 15. September 1954 gegen den bereits im Grundbuch eingetragenen Käufer Domig Klage mit den Rechtsbegehren:
"1. Es wird festgestellt, dass das von Fux Marinus durch Schreiben vom 23. Juni 1954 an Grundstücknummer 102, Blattnummer 2, Hauptstrasse, Visp, Wohnhaus und Werkstatt, geltend gemachte Vorkaufsrecht zu Recht besteht und zwar zu den Bedingungen, wie sie im Kaufvertrag vom 26. Mai 1954 festgelegt sind, unter Anerkennung der Nebenvereinbarung, wonach Domig Anton Frau Chaperon-Nettis gestattet, in den von ihr heute bewohnten Räumlichkeiten bis Ende 1954 gratis und bis Juni 1955 zum Preis von Fr. 50.- pro Monat zu wohnen.
2. Fux Marinus ist gegen Bezahlung des Kaufpreises in der Höhe von Fr. 77'000.--, zahlbar durch Übernahme der Hypotheken und Verfügungsbeschränkung, gemäss Aufstellung vom 8. Juli 1954 und eines Saldobetrages von Fr. 23'523.40, Betrag, der seit 8. Juli 1954 bei der Darlehenskasse Visp zur Verfügung steht, als Eigentümer der an Domig Anton verkauften Hälfte an Grundstücknummer 102, im Grundbuchamt einzutragen.
3. Herr Fux Marinus erklärt sich bereit, die für die grundbuchamtliche Behandlung des Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 bezahlten grundbuchamtlichen Gebühren sowie die Stipulationsgebühr des Notars zu bezahlen.
4. Domig Anton bezahlt an Fux Marinus als Mietzinsausfall pro Monat Fr. 250.-- und zwar ab 1. Juni 1954.
5. Domig Anton bezahlt die sämtlichen Kosten des Verfahrens und des Urteils."
Der Beklagte beantragte die gänzliche Abweisung der Klage, eventuell die Abweisung im Sinne der Feststellung, dass der Kläger ihm nebst seinen Kapital- und Zinsaufwendungen seit dem 26. Mai 1954 noch für Umbauauslagen und Wertvermehrung Fr. 40'000.--, richterliches Ermessen vorbehalten, zu bezahlen habe.
G.- Nach dem Befund der Gerichtsexperten beträgt der Wert des verkauften Miteigentumsanteils, auf den Monat Mai 1954 berechnet, Fr. 123'435.--. Der Kläger beharrte jedoch auch in seinem Schlussantrag auf seinen Rechtsbegehren. Die Zahlung eines Preises von Fr. 117'000.-- hatte er ausdrücklich abgelehnt.
H.- Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hat die Klage mit Urteil vom 22. Mai 1956 abgewiesen in Anwendung von Art. 24 OR, im wesentlichen mit folgender Begründung:
"Die Vertragsparteien waren sich darüber einig, dass das Kaufobjekt, inclusive Umbauten, die zu dessen Bestandteilen geworden waren und einen erheblichen Mehrwert herbeigeführt hatten, Fr. 117'000.-- wert sei. Sie sagten sich alsdann, von diesem Kaufpreis gehört Fr. 40'000.-- Domig, der für die Auslagen bei den Umbauarbeiten einen Ersatzanspruch hat, der Rest von Fr. 77'000.-- gehört der Verkäuferin. Im Kaufvertrag wurde dann nur dieser Teil von Fr. 77'000.-- als Kaufpreis angegeben... Die Parteien konnten sich auf Art. 24 Ziff. 3 und event. 4 OR berufen. Frau Chaperon schuldete ihrem Mieter Ersatz für die von ihm gemachten Aufwendungen. Wenn sie, wie der Kläger behauptet, aus einem Kaufpreis von bloss Fr. 77'000.-- den Mieter dafür entschädigen muss, dann hat sie sich eine Gegenleistung von erheblich geringerem Umfang versprechen lassen, als es ihr Wille war (Art. 24 Z. 3).
Die Vertragsparteien, die um das Vorkaufsrecht des Fux wussten, durften aber auch nach Treu und Glauben als notwendige Grundlage des Vertrages annehmen, dass Fux den ganzen Kaufpreis zu ersetzen hatte, also den Teil, der Domig gehörte und jenen, auf den Frau Chaperon Anrecht hatte (Art. 24 Z. 4 O.R.).
Es handelte sich also auf keinen Fall um einen blossen Motivirrtum, sondern um einen wesentlichen Irrtum.
Statt mm den Richter anzugehen, damit dieser den Vertrag als nichtig erkläre, haben die Parteien, was durchaus vernünftig war, den Vertrag vom 26. Mai 1954 selbst nichtig erklärt. Ein nichtiger Vertrag kann jedoch nicht zur Ausübung eines Vorkaufsrechtes Grundlage bieten, denn die Ausübung des Vorkaufsrechtes hat einen gültigen Kaufvertrag zur Voraussetzung."
I.- Mit vorliegender Berufung erneuert der Kläger die Klagebegehren, die er nun als Primärbegehren a - d bezeichnet. Er fügt folgende Eventualanträge bei:
"Subsidiär:
a) Die Primärbegehren a - d werden dem Kläger zugesprochen gegen Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 77'000.-- an die Verkäuferin und gegen angemessenen Ersatz der vom Mieter Domig Anton aufgebrachten Wertvermehrungen, den den Beklagten (sollte wohl heissen: an den Beklagten).
b) Domig Anton bezahlt sämtliche Kosten erster Instanz und der Berufung".
Der Beklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Vorkaufsrecht bleibt ein persönliches Recht, auch wenn ihm verstärkte Wirkung zukommt, sei es kraft gesetzlicher Vorschrift (wie unter Miteigentümern), sei es kraft Vormerkung gemäss Art. 959 in Verbindung mit Art. 681 ZGB (vgl. GUHL, Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung, in der Festgabe für das Bundesgericht, S. 125 ff.). Deshalb hat als "Vorkaufsverpflichteter" der Verkäufer zu gelten und ist nach verbreiteter Ansicht eine Klage des Vorkaufsberechtigten, selbst wenn der Käufer inzwischen im Grundbuch eingetragen wurde, nicht gegen ihn, sondern gegen den Verkäufer anzuheben (vgl. HAAB, N. 55 in Verbindung mit N. 36-39 zu Art. 681/2 ZGB; anderseits MEIER-HAYOZ, Vom Vorkaufsrecht, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 92 S. 302/3). Ob der vorliegenden, gegen den Käufer gerichteten Klage dessen fehlende Passivlegitimation entgegengehalten werden könne, mag indessen offen bleiben, weil sich die Klage auch abgesehen davon als unbegründet erweist.
2. Das Vorkaufsrecht gibt dem Berechtigten (sofern mit ihm nichts anderes vereinbart worden ist) Anspruch auf Erwerb des Kaufsobjektes zu den wirklichen Bedingungen des Kaufsgeschäftes. Dazu gehört hier auch die (obgleich nicht öffentlich beurkundete) Nebenvereinbarung über die der Verkäuferin eingeräumte befristete Wohnerlaubnis zu bestimmten Bedingungen. Das Kantonsgericht hält nicht für bewiesen, dass der Kläger diese Nebenvereinbarung binnen Monatsfrist, seitdem er davon erfahren (Art. 681 Abs. 3 ZGB), als auch für ihn verbindlich anerkannt habe. Es weist auf das erst nach Ablauf dieser Frist ergangene Schreiben seines Anwaltes vom 7. August 1954 hin. Allein es fällt ausserdem die von Frau Chaperon bezeugte persönliche Erklärung des Klägers in Betracht, die er abgab, als er "in den Mietvertrag Einsicht nahm", in einem Zeitpunkt, der allenfalls (nach Rückweisung der Sache an die Vorinstanz) noch abzuklären wäre. Dieser Punkt kann jedoch gleichfalls auf sich beruhen bleiben, da der Kläger das Vorkaufsrecht auch bei rechtzeitiger Anerkennung der Nebenvereinbarung nicht in rechtswirksamer Weise ausgeübt hat.
3. Die Parteien des Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 waren allerdings nicht ohne weiteres berechtigt, ihre Vereinbarungen angesichts der Eintrittserklärung des Klägers zu widerrufen und durch einen neuen Vertrag mit erhöhtem Kaufpreis zu ersetzen. Mit dem Abschluss eines Kaufvertrages ist der Vorkaufsfall gegeben, und der Vertrag bleibt zugunsten des Vorkaufsberechtigten bestehen, zumal nachdem er das Vorkaufsrecht ausgeübt hat (BGE 42 II 28ff., Erw. 5). Dabei ist aber ein gültiger Vertragsschluss vorausgesetzt. Fehlt es daran, sei es wegen Formmangels, wegen fehlender Urteilsfähigkeit einer Partei oder wegen Verstosses gegen Art. 27 ZGB oder 20 OR, so liegt auch kein Vorkaufsfall vor. Und bei einseitiger Unverbindlichkeit des Kaufvertrages infolge eines Willensmangels (Art. 23 ff. OR) besteht ein Schwebezustand. Das Vorkaufsrecht kann die Geltendmachung der Unverbindlichkeit nicht hindern (vgl. HAAB, N. 34 zu Art. 681/2 ZGB). Erweist sich der Kaufvertrag in der Tat als unverbindlich, so fällt auch der Vorkauf dahin, und wenn alsdann die Vertragsparteien einen neuen, gültigen Kauf abschliessen, fällt nur mehr dieser als Vorkaufsfall in Betracht.
4. Die Annahme eines Irrtums der einen oder andern der Vertragsparteien beim Abschluss des Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 stösst indessen auf Bedenken. Sie waren unter sich über die gegenseitigen Rechte und Pflichten einig, insbesondere auch darüber, dass der als Kaufpreis bezeichnete Betrag von Fr. 77'000.-- nur dem "nackten Wert von Geschäft und Wohnung" ohne den vom Beklagten geschaffenen Mehrwert entsprach, und dass dieser im Sinne einer Verrechnung zu berücksichtigen war. Dieser Willensmeinung entsprechend hätte sich der Vollzug des Kaufvertrages denn auch ohne das Dazwischentreten des Klägers ausgewirkt, und es hätte alsdann für keine der Vertragsparteien Grund bestanden, den Vertrag wegen Irrtums anzufechten.
Fraglich ist eher die Formgültigkeit des bloss den Nettopreis angebenden Kaufvertrages (vgl. BGE 78 II 221ff.). In dieser Beziehung ist aber nichts eingewendet worden weshalb auch ungeprüft bleiben mag, ob es als Formerfordernis zu betrachten wäre, den dem Käufer als Ersatz für seine Aufwendungen zugewendeten Mehrwert ziffermässig zu bestimmen, obgleich er nach der Vertragsmeinung ohne weiteres mit einer Ersatzforderung von gleichem Betrage zu verrechnen war.
5. Angesichts dieser übereinstimmenden Willensmeinung der Vertragsparteien ist zunächst nicht von einem Willensmangel, sondern von der dem Vertrag abweichend vom Wortlaut zu gebenden Auslegung auszugehen (vgl. W. BURCKHARDT, Die Auslegung der Verträge, Zeitschr. des bern. Juristenvereins 71 S. 425 ff., namentlich 427/8). Alsdann erscheint aber die Eintrittserklärung des Klägers deshalb als rechtsunwirrksam, weil sie wohl dem Wortlaut des Vertrages, nicht aber der wahren Vertragsmeinung entsprach und er auch nach Aufklärung über den Sinn des Vertrages keine entsprechende Mehrleistung zugestand. Gewiss erhielt er eine zahlenmässige Angabe hierüber erst, als ihm der neue Kaufvertrag vom 7. Juli 1954 (tags darauf) mitgeteilt wurde. Allein demgegenüber verhielt er sich einfach ablehnend; weder stimmte er der ihm zugedachten Mehrleistung von Fr. 40'000.-- zuhanden des Beklagten zu, noch erklärte er sich bereit, einen dessen Aufwendungen zuzuschreibenden, von Sachverständigen zu schätzenden Mehrwert zum Nettopreis von Fr. 77'000.-- hinzu zu übernehmen. An dieser Stellungnahme hielt er auch nach Bekanntgabe des Expertenbefundes im Prozess fest und beharrte gemäss seinen im Schlussantrag erneuerten Rechtsbegehren auf dem Anspruch, das Kaufsobjekt im Wert von ca. Fr. 123'000.-- zu Fr. 77'000.-- zu erwerben, um den Mehrwert unentgeltlich zu erhalten, wobei der Verkäuferin anheimgegeben wäre, den Beklagten aus diesem Nettopreis zu entschädigen oder leer ausgehen zu lassen. Erst in der bundesgerichtlichen Instanz stellt er einen entgegenkommenden Eventualantrag, der aber (abgesehen von der Versäumung der Ausübungsfrist des Art. 681 Abs. 3 ZGB) als neu ausser Betracht fallen muss (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Somit ist dem Kantonsgericht darin beizustimmen, dass es an einer rechtzeitig abgegebenen gültigen Ausübungserklärung des Klägers, wonach er den Kaufvertrag gemäss seinem wahren Inhalt hätte erfüllen wollen, gefehlt hat.
6. Diese Erwägungen fassen das Vorkaufsrecht, der heute vorherrschenden Auffassung gemäss, als ein Gestaltungsrecht ins Auge (vgl. MEIER-HAYOZ, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 92 S. 303/4), bei dessen Ausübung die Wirkungen des Kaufvertrages, so wie er nach dem wahren Willen der Vertragsparteien auszulegen ist, nunmehr für den Vorkaufsberechtigten an Stelle des Käufers gelten. Im vorliegenden Falle hätte es hiefür, wie aus dem Ausgeführten hervorgeht, einer Konversion bedurft. Denn der Kläger wäre nicht wie der Beklagte in der Lage gewesen, den Mehrwert des Kaufsobjektes an Erfüllungstatt zu erwerben oder, anders ausgedrückt, die dem Mehrwert entsprechende Preisdifferenz mit einer Ersatzforderung zu verrechnen. Deshalb hätte an die Stelle der Annahme an Erfüllungstatt oder der Verrechnung eine zusätzliche Preiszahlung treten müssen, sei es gemäss der von den Vertragsparteien selbst im zweiten Kaufvertrag vorgenommenen Bemessung oder nach einem darüber einzuholenden Expertenbefund. Legt man dagegen der Ausübung des Vorkaufsrechtes (mit BGE 42 II 35/6) die Wirkung bei, dass nun ein neuer Kaufvertrag zwischen Verkäufer und Vorkaufsberechtigtem zustande komme, so hat die Anzeige des Kaufsabschlusses an den Vorkaufsberechtigten gewissermassen den Sinn einer Vertragsofferte. Davon ausgehend, ist dem Beklagten die Berufung auf den Irrtum zuzugestehen, mit dem die vom Notar vorgenommene Anzeige des ersten Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 an den Kläger behaftet war. Dem Notar war hiebei unbekannt, und in der Anzeige blieb daher unerwähnt, dass die Vertragsparteien dem Kaufsobjekt - mit Recht, wie die Prozessexpertise ergeben hat - einen beträchtlichen Mehrwert zuschrieben, den der Beklagte zwar nicht durch zusätzliche Preiszahlung, wohl aber durch Verrechnung seiner Ersatzforderung ausgleichen sollte. Das war ein erheblicher Vertragspunkt, und indem die vom Notar als Vertreter der Vertragsparteien an den Kläger gestellte "Offerte" diese vom Beklagten durch Verrechnung zu erbringende Mehrleistung unerwähnt liess, war sie irrtümlich im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 OR.
7. Die Irrtumsanfechtung, wie sie hier einredeweise erfolgt ist, muss auch dann durchgreifen, wenn man die am 26. Mai 1954 mündlich vereinbarte Zuwendung des auf die Aufwendungen des Beklagten zurückzuführenden Mehrwertes an ihn zur Tilgung seiner Ersatzforderung nicht als Bestandteil des Kaufvertrages, sondern als eine davon getrennte Zusatzabrede betrachtet. In diesem Fall erhebt sich zunächst die Frage, ob der Kaufvertrag, für sich allein genommen, eine gemischte Schenkung gewesen sei, die nach verbreiteter, immerhin umstrittener Ansicht gar keinen Vorkaufsfall darstellen würde (vgl. ein Urteil des bernischen Appellationshofes in ZbJV 69 S. 443/4; WIEDERKEHR, Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Miteigentümers, S. 122; SCHMID, Das Vorkaufsrecht, S. 75; Entscheidungen des deutschen Reichsgerichtes in Zivilsachen 101 S. 99 ff.). Wie dem aber auch sein möge, erscheint die Vereinbarung über die Berücksichtigung des vom Beklagten geschaffenen Mehrwertes sowohl vom Standpunkte der Vertragsparteien aus wie auch nach Treu und Glauben im Verkehr als eine wesentliche Grundlage des Kaufgeschäftes. Die in Unkenntnis davon erfolgte Vertragsanzeige an den Kläger, die einfach den verurkundeten Kaufpreis von Fr. 77'000.-- nannte, beruhte auf einem schwerwiegenden Irrtum, indem sie die erwähnte Vertragsgrundlage verschwieg. Dieser Irrtum kann dem Kläger nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR entgegengehalten werden.
Natürlich durften die Vertragsparteien den ihrem Vertreter unterlaufenen Irrtum nicht dazu ausnützen, dem Kläger die Ausübung seines Vorkaufsrechtes bei diesem Kaufgeschäft nun überhaupt unmöglich zu machen (vorausgesetzt, man habe es nicht, wie oben angedeutet, mit einer dem Vorkaufsrecht entzogenen "gemischten Schenkung" zu tun). Sie hatten die irrige Anzeige durch eine richtige zu ersetzen und sich vorerst, um dies tun zu können, über den Betrag der vom Kläger in bar zu leistenden Preisdifferenz zu einigen. Das geschah durch den neuen Kaufvertrag vom 7. Juli 1954, in den einzutreten der Kläger jedoch ablehnte, ohne seinerseits eine Schätzung des heutigen Gebäudewertes und speziell des durch die Umbauten und Einrichtungen des Beklagten bewirkten Mehrwertes zu verlangen und einen entsprechenden Mehrpreis anzubieten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons Wallis vom 22. Mai 1956 bestätigt.
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de
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Droit de préemption du copropriétaire. Art. 682 CC. 1. A propos de la qualité pour défendre (consid. 1).
2. La possibilité de faire valoir que le contrat de vente n'est pas valable ou qu'il ne lie pas l'une des parties demeure réservée même à l'égard du titulaire du droit de préemption (consid. 3).
3. Un contrat de vente immobilier est-il affecté d'un vice de forme quand il n'indique que le prix net à payer par l'acheteur sans tenir compte de la plus-value que celui-ci a donnée à l'immeuble à ses propres frais pendant qu'il en était locataire (consid. 4)?
4. Même pour le titulaire du droit de préemption, ce qui est décisif, c'est le véritable contenu du contrat de vente, contenu différent le cas échéant de la lettre de la convention (consid. 5).
5. Communication erronée des dispositions du contrat au titulaire du droit de préemption. Art. 24 al. 1 ch. 3 CO (consid. 6).
6. Omission ensuite d'erreur d'indiquer la base du contrat. Art. 24 al. 1 ch. 4 CO (consid. 7).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-576%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,829 |
82 II 576
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82 II 576
Sachverhalt ab Seite 577
A.- Das Grundstück Nr. 102, Blatt 2, Wohnhaus samt Werkstatt an der Hauptstrasse in Visp, steht in hälftigem Miteigentum mit (offenbar auf altes Stockwerkseigentum zurückgehender) ausschliesslicher Zuweisung einzelner Teile der Liegenschaft an den einzelnen Miteigentumsanteil. Der eine Anteil gehört dem Kläger Fux, der andere, umfassend den ersten Stock, Laden- und Kellerräume sowie eine Werkstatt, gehörte bis zum Frühjahr 1954 der Frau Chaperon-Nettis. Sie bewohnte die Wohnung des ersten Stockes, während die ihrem Anteil zugehörigen Geschäftsräume des Erdgeschosses seit 1944 dem Beklagten Domig vermietet waren. Dieser hatte auf eigene Kosten (für Fr. 25'150.--) Umbauten und Installationen für sein Milchgeschäft vornehmen und (für Fr. 10'795.--) dem Kläger Fux einen Keller erstellen lassen, um dessen Nutzniessungsrecht am südlichen Vorraum abzulösen. Die Rechtsvorgängerin der Frau Chaperon, nämlich ihre Mutter, hatte dem Beklagten zugesichert, er werde bei einem Verkauf ihres Miteigentumsanteils für seine Aufwendungen entschädigt werden.
B.- Die in bedrängter Lage befindliche Frau Chaperon sah sich im Frühjahr 1954 veranlasst, ihren Miteigentumsanteil dem Beklagten zu verkaufen. Nach mündlicher Einigung setzten sich die Vertragsparteien am 26. Mai 1954 mit Notar Hans Wyer in Verbindung, der den Kaufvertrag am Nachmittag desselben Tages verurkundete und gleich am Abend an das Grundbuchamt sandte. Im Vertrage war der Kaufpreis auf Fr. 77'000.-- bestimmt, zahlbar durch Tilgung der beiden Hypotheken der Walliser Kantonalbank und durch Überweisung des Restbetrages an die Verkäuferin. Die dem Notar nicht mitgeteilte Vertragsmeinung ging jedoch dahin, der Betrag von Fr. 77'000.-- sei nur der Preis "für das nackte Geschäft und für die Wohnung" ohne die von Domig vorgenommenen Umbauten und Installationen; den in diesen Ausgestaltungen liegenden Mehrwert solle Domig nun als Vergütung für seine Aufwendungen erhalten.
Ferner bestand eine auf den Rat des Notars nicht in den Kaufvertrag aufgenommene Nebenvereinbarung, wonach Frau Chaperon bis Ende 1954 unentgeltlich und vom 1. Januar bis zum 30. Juni 1955 zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 50.- in den von ihr bisher innegehabten Räumlichkeiten wohnen und Keller, Unterdach und Plätze benützen dürfe.
C.- Am 28. Mai 1954 gab der Notar im Auftrag der Vertragsschliessenden dem vorkaufsberechtigten Kläger Kenntnis vom Abschluss des Kaufvertrages und vom Preis von Fr. 77'000.--. Der Kläger erklärte am 22. Juni 1955, sein Vorkaufsrecht zu den ihm mitgeteilten Vertragsbestimmungen ausüben zu wollen. Hierauf orientierten die Vertragschliessenden den Notar über den dem Kaufsobjekt beigemessenen Mehrwert und über ihre Vereinbarung, diese Wertdifferenz dem Käufer Domig als Vergütung für seine Aufwendungen zukommen zu lassen, weshalb sich eben die Verkäuferin für sich selbst mit einem Preis von Fr. 77'000.-- begnügt habe.
D.- Um dieser Sachlage Rechnung zu tragen, schlossen Frau Chaperon und Domig am 7. Juli 1954 einen neuen Kaufvertrag, der an die Stelle desjenigen vom 26. Mai 1954 treten sollte und in Ziff. 1 bestimmt:
"1. Nichtigerklärung des Vertrages vom 26. Mai 1954.
Domig Anton, des Viktor, einerseits, Frau Antoinette Nettis-Chaperon, andererseits, unter Zustimmung ihrer Ehegatten, andererseits erklären den Vertrag zwischen denselben Parteien vom 26. Mai 1954 als nichtig, da die Kaufpreisbestimmung dieses Vertrages auf Irrtum beruht, da die Parteien ihren wirklichen Willen nicht voll zum Ausdruck brachten. Die Parteien haben den von Anton Domig als Mieter in dem von ihm zu erwerbenden Kaufobjekt geschaffenen Mehrwert im Vertrage nicht angeführt und bloss die Gegenleistung für den Gebäudeanteil ohne diesen Mehrwert zu Urkunde gegeben. Der angegebene Kaufpreis von Fr. 77'000.-- (siebenundsiebzigtausend Franken) entspricht daher nicht der ganzen Gegenleistung Domigs und es entspricht dem wirklichen Willen der Parteien eine Angabe des Kaufpreises für Gebäudeanteil einschliesslich des durch Umbauten geschaffenen Mehrwertes."
Ferner ist dem neuen Vertrag zu entnehmen:
"Kaufpreis: Der Kaufpreis für Gebäudeanteil und die festen Installationen, die einen Mehrwert von Fr. 40'000.-- (vierzigtausend Franken) darstellen, beträgt total Fr. 117'000.-- (hundertsiebzehntausend Franken).
Zahlungsmodus:
Herr Domig bezahlt der Kantonalbank den Saldo der bestehenden Hypotheken Nr. 138 und Nr. 46. Der Restbetrag bis auf Fr. 77'000.-- wird in bar bezahlt. Anton Domig bezahlt durch Hypothekenzahlung und Barzahlung Fr. 77'000.-- der Differenzbetrag von Fr. 40'000.-- gilt als durch die Bauaufwendungen und den damit geschaffenen Mehrwert als erlegt.
Für den Fall der Geltendmachung des Vorkaufsrechtes sind vom Vorkaufsberechtigten Fr. 40'000.-- (vierzigtausend Franken) an Anton Domig zu zahlen, als Ersatz für seine Bauaufwendungen und den damit geschaffenen Mehrwert."
Die früher bloss mündlich getroffene Nebenvereinbarung über die der Verkäuferin erteilte Wohnerlaubnis wurde in den neuen Vertrag aufgenommen, mit dem Zusatze: "Diese Nebenvereinbarung ist im Falle der Geltendmachung des Vorkaufsrechtes ebenfalls zu übernehmen."
E.- Der Kläger wurde vom neuen Vertragsschluss benachrichtigt. Er bezeichnete das Vorgehen der Vertragsparteien als gesetzwidrig und erklärte, er halte sich an den frühern Kaufvertrag und beharre auf seinem Vorkauf zum Preis von Fr. 77'000.-- Die Nebenvereinbarung über die Wohnerlaubnis an Frau Chaperon anerkenne er auch und betrachte sie als Bestandteil des früheren Kaufvertrages.
F.- Er erhob am 15. September 1954 gegen den bereits im Grundbuch eingetragenen Käufer Domig Klage mit den Rechtsbegehren:
"1. Es wird festgestellt, dass das von Fux Marinus durch Schreiben vom 23. Juni 1954 an Grundstücknummer 102, Blattnummer 2, Hauptstrasse, Visp, Wohnhaus und Werkstatt, geltend gemachte Vorkaufsrecht zu Recht besteht und zwar zu den Bedingungen, wie sie im Kaufvertrag vom 26. Mai 1954 festgelegt sind, unter Anerkennung der Nebenvereinbarung, wonach Domig Anton Frau Chaperon-Nettis gestattet, in den von ihr heute bewohnten Räumlichkeiten bis Ende 1954 gratis und bis Juni 1955 zum Preis von Fr. 50.- pro Monat zu wohnen.
2. Fux Marinus ist gegen Bezahlung des Kaufpreises in der Höhe von Fr. 77'000.--, zahlbar durch Übernahme der Hypotheken und Verfügungsbeschränkung, gemäss Aufstellung vom 8. Juli 1954 und eines Saldobetrages von Fr. 23'523.40, Betrag, der seit 8. Juli 1954 bei der Darlehenskasse Visp zur Verfügung steht, als Eigentümer der an Domig Anton verkauften Hälfte an Grundstücknummer 102, im Grundbuchamt einzutragen.
3. Herr Fux Marinus erklärt sich bereit, die für die grundbuchamtliche Behandlung des Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 bezahlten grundbuchamtlichen Gebühren sowie die Stipulationsgebühr des Notars zu bezahlen.
4. Domig Anton bezahlt an Fux Marinus als Mietzinsausfall pro Monat Fr. 250.-- und zwar ab 1. Juni 1954.
5. Domig Anton bezahlt die sämtlichen Kosten des Verfahrens und des Urteils."
Der Beklagte beantragte die gänzliche Abweisung der Klage, eventuell die Abweisung im Sinne der Feststellung, dass der Kläger ihm nebst seinen Kapital- und Zinsaufwendungen seit dem 26. Mai 1954 noch für Umbauauslagen und Wertvermehrung Fr. 40'000.--, richterliches Ermessen vorbehalten, zu bezahlen habe.
G.- Nach dem Befund der Gerichtsexperten beträgt der Wert des verkauften Miteigentumsanteils, auf den Monat Mai 1954 berechnet, Fr. 123'435.--. Der Kläger beharrte jedoch auch in seinem Schlussantrag auf seinen Rechtsbegehren. Die Zahlung eines Preises von Fr. 117'000.-- hatte er ausdrücklich abgelehnt.
H.- Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hat die Klage mit Urteil vom 22. Mai 1956 abgewiesen in Anwendung von Art. 24 OR, im wesentlichen mit folgender Begründung:
"Die Vertragsparteien waren sich darüber einig, dass das Kaufobjekt, inclusive Umbauten, die zu dessen Bestandteilen geworden waren und einen erheblichen Mehrwert herbeigeführt hatten, Fr. 117'000.-- wert sei. Sie sagten sich alsdann, von diesem Kaufpreis gehört Fr. 40'000.-- Domig, der für die Auslagen bei den Umbauarbeiten einen Ersatzanspruch hat, der Rest von Fr. 77'000.-- gehört der Verkäuferin. Im Kaufvertrag wurde dann nur dieser Teil von Fr. 77'000.-- als Kaufpreis angegeben... Die Parteien konnten sich auf Art. 24 Ziff. 3 und event. 4 OR berufen. Frau Chaperon schuldete ihrem Mieter Ersatz für die von ihm gemachten Aufwendungen. Wenn sie, wie der Kläger behauptet, aus einem Kaufpreis von bloss Fr. 77'000.-- den Mieter dafür entschädigen muss, dann hat sie sich eine Gegenleistung von erheblich geringerem Umfang versprechen lassen, als es ihr Wille war (Art. 24 Z. 3).
Die Vertragsparteien, die um das Vorkaufsrecht des Fux wussten, durften aber auch nach Treu und Glauben als notwendige Grundlage des Vertrages annehmen, dass Fux den ganzen Kaufpreis zu ersetzen hatte, also den Teil, der Domig gehörte und jenen, auf den Frau Chaperon Anrecht hatte (Art. 24 Z. 4 O.R.).
Es handelte sich also auf keinen Fall um einen blossen Motivirrtum, sondern um einen wesentlichen Irrtum.
Statt mm den Richter anzugehen, damit dieser den Vertrag als nichtig erkläre, haben die Parteien, was durchaus vernünftig war, den Vertrag vom 26. Mai 1954 selbst nichtig erklärt. Ein nichtiger Vertrag kann jedoch nicht zur Ausübung eines Vorkaufsrechtes Grundlage bieten, denn die Ausübung des Vorkaufsrechtes hat einen gültigen Kaufvertrag zur Voraussetzung."
I.- Mit vorliegender Berufung erneuert der Kläger die Klagebegehren, die er nun als Primärbegehren a - d bezeichnet. Er fügt folgende Eventualanträge bei:
"Subsidiär:
a) Die Primärbegehren a - d werden dem Kläger zugesprochen gegen Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 77'000.-- an die Verkäuferin und gegen angemessenen Ersatz der vom Mieter Domig Anton aufgebrachten Wertvermehrungen, den den Beklagten (sollte wohl heissen: an den Beklagten).
b) Domig Anton bezahlt sämtliche Kosten erster Instanz und der Berufung".
Der Beklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Vorkaufsrecht bleibt ein persönliches Recht, auch wenn ihm verstärkte Wirkung zukommt, sei es kraft gesetzlicher Vorschrift (wie unter Miteigentümern), sei es kraft Vormerkung gemäss Art. 959 in Verbindung mit Art. 681 ZGB (vgl. GUHL, Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung, in der Festgabe für das Bundesgericht, S. 125 ff.). Deshalb hat als "Vorkaufsverpflichteter" der Verkäufer zu gelten und ist nach verbreiteter Ansicht eine Klage des Vorkaufsberechtigten, selbst wenn der Käufer inzwischen im Grundbuch eingetragen wurde, nicht gegen ihn, sondern gegen den Verkäufer anzuheben (vgl. HAAB, N. 55 in Verbindung mit N. 36-39 zu Art. 681/2 ZGB; anderseits MEIER-HAYOZ, Vom Vorkaufsrecht, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 92 S. 302/3). Ob der vorliegenden, gegen den Käufer gerichteten Klage dessen fehlende Passivlegitimation entgegengehalten werden könne, mag indessen offen bleiben, weil sich die Klage auch abgesehen davon als unbegründet erweist.
2. Das Vorkaufsrecht gibt dem Berechtigten (sofern mit ihm nichts anderes vereinbart worden ist) Anspruch auf Erwerb des Kaufsobjektes zu den wirklichen Bedingungen des Kaufsgeschäftes. Dazu gehört hier auch die (obgleich nicht öffentlich beurkundete) Nebenvereinbarung über die der Verkäuferin eingeräumte befristete Wohnerlaubnis zu bestimmten Bedingungen. Das Kantonsgericht hält nicht für bewiesen, dass der Kläger diese Nebenvereinbarung binnen Monatsfrist, seitdem er davon erfahren (Art. 681 Abs. 3 ZGB), als auch für ihn verbindlich anerkannt habe. Es weist auf das erst nach Ablauf dieser Frist ergangene Schreiben seines Anwaltes vom 7. August 1954 hin. Allein es fällt ausserdem die von Frau Chaperon bezeugte persönliche Erklärung des Klägers in Betracht, die er abgab, als er "in den Mietvertrag Einsicht nahm", in einem Zeitpunkt, der allenfalls (nach Rückweisung der Sache an die Vorinstanz) noch abzuklären wäre. Dieser Punkt kann jedoch gleichfalls auf sich beruhen bleiben, da der Kläger das Vorkaufsrecht auch bei rechtzeitiger Anerkennung der Nebenvereinbarung nicht in rechtswirksamer Weise ausgeübt hat.
3. Die Parteien des Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 waren allerdings nicht ohne weiteres berechtigt, ihre Vereinbarungen angesichts der Eintrittserklärung des Klägers zu widerrufen und durch einen neuen Vertrag mit erhöhtem Kaufpreis zu ersetzen. Mit dem Abschluss eines Kaufvertrages ist der Vorkaufsfall gegeben, und der Vertrag bleibt zugunsten des Vorkaufsberechtigten bestehen, zumal nachdem er das Vorkaufsrecht ausgeübt hat (BGE 42 II 28ff., Erw. 5). Dabei ist aber ein gültiger Vertragsschluss vorausgesetzt. Fehlt es daran, sei es wegen Formmangels, wegen fehlender Urteilsfähigkeit einer Partei oder wegen Verstosses gegen Art. 27 ZGB oder 20 OR, so liegt auch kein Vorkaufsfall vor. Und bei einseitiger Unverbindlichkeit des Kaufvertrages infolge eines Willensmangels (Art. 23 ff. OR) besteht ein Schwebezustand. Das Vorkaufsrecht kann die Geltendmachung der Unverbindlichkeit nicht hindern (vgl. HAAB, N. 34 zu Art. 681/2 ZGB). Erweist sich der Kaufvertrag in der Tat als unverbindlich, so fällt auch der Vorkauf dahin, und wenn alsdann die Vertragsparteien einen neuen, gültigen Kauf abschliessen, fällt nur mehr dieser als Vorkaufsfall in Betracht.
4. Die Annahme eines Irrtums der einen oder andern der Vertragsparteien beim Abschluss des Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 stösst indessen auf Bedenken. Sie waren unter sich über die gegenseitigen Rechte und Pflichten einig, insbesondere auch darüber, dass der als Kaufpreis bezeichnete Betrag von Fr. 77'000.-- nur dem "nackten Wert von Geschäft und Wohnung" ohne den vom Beklagten geschaffenen Mehrwert entsprach, und dass dieser im Sinne einer Verrechnung zu berücksichtigen war. Dieser Willensmeinung entsprechend hätte sich der Vollzug des Kaufvertrages denn auch ohne das Dazwischentreten des Klägers ausgewirkt, und es hätte alsdann für keine der Vertragsparteien Grund bestanden, den Vertrag wegen Irrtums anzufechten.
Fraglich ist eher die Formgültigkeit des bloss den Nettopreis angebenden Kaufvertrages (vgl. BGE 78 II 221ff.). In dieser Beziehung ist aber nichts eingewendet worden weshalb auch ungeprüft bleiben mag, ob es als Formerfordernis zu betrachten wäre, den dem Käufer als Ersatz für seine Aufwendungen zugewendeten Mehrwert ziffermässig zu bestimmen, obgleich er nach der Vertragsmeinung ohne weiteres mit einer Ersatzforderung von gleichem Betrage zu verrechnen war.
5. Angesichts dieser übereinstimmenden Willensmeinung der Vertragsparteien ist zunächst nicht von einem Willensmangel, sondern von der dem Vertrag abweichend vom Wortlaut zu gebenden Auslegung auszugehen (vgl. W. BURCKHARDT, Die Auslegung der Verträge, Zeitschr. des bern. Juristenvereins 71 S. 425 ff., namentlich 427/8). Alsdann erscheint aber die Eintrittserklärung des Klägers deshalb als rechtsunwirrksam, weil sie wohl dem Wortlaut des Vertrages, nicht aber der wahren Vertragsmeinung entsprach und er auch nach Aufklärung über den Sinn des Vertrages keine entsprechende Mehrleistung zugestand. Gewiss erhielt er eine zahlenmässige Angabe hierüber erst, als ihm der neue Kaufvertrag vom 7. Juli 1954 (tags darauf) mitgeteilt wurde. Allein demgegenüber verhielt er sich einfach ablehnend; weder stimmte er der ihm zugedachten Mehrleistung von Fr. 40'000.-- zuhanden des Beklagten zu, noch erklärte er sich bereit, einen dessen Aufwendungen zuzuschreibenden, von Sachverständigen zu schätzenden Mehrwert zum Nettopreis von Fr. 77'000.-- hinzu zu übernehmen. An dieser Stellungnahme hielt er auch nach Bekanntgabe des Expertenbefundes im Prozess fest und beharrte gemäss seinen im Schlussantrag erneuerten Rechtsbegehren auf dem Anspruch, das Kaufsobjekt im Wert von ca. Fr. 123'000.-- zu Fr. 77'000.-- zu erwerben, um den Mehrwert unentgeltlich zu erhalten, wobei der Verkäuferin anheimgegeben wäre, den Beklagten aus diesem Nettopreis zu entschädigen oder leer ausgehen zu lassen. Erst in der bundesgerichtlichen Instanz stellt er einen entgegenkommenden Eventualantrag, der aber (abgesehen von der Versäumung der Ausübungsfrist des Art. 681 Abs. 3 ZGB) als neu ausser Betracht fallen muss (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). Somit ist dem Kantonsgericht darin beizustimmen, dass es an einer rechtzeitig abgegebenen gültigen Ausübungserklärung des Klägers, wonach er den Kaufvertrag gemäss seinem wahren Inhalt hätte erfüllen wollen, gefehlt hat.
6. Diese Erwägungen fassen das Vorkaufsrecht, der heute vorherrschenden Auffassung gemäss, als ein Gestaltungsrecht ins Auge (vgl. MEIER-HAYOZ, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 92 S. 303/4), bei dessen Ausübung die Wirkungen des Kaufvertrages, so wie er nach dem wahren Willen der Vertragsparteien auszulegen ist, nunmehr für den Vorkaufsberechtigten an Stelle des Käufers gelten. Im vorliegenden Falle hätte es hiefür, wie aus dem Ausgeführten hervorgeht, einer Konversion bedurft. Denn der Kläger wäre nicht wie der Beklagte in der Lage gewesen, den Mehrwert des Kaufsobjektes an Erfüllungstatt zu erwerben oder, anders ausgedrückt, die dem Mehrwert entsprechende Preisdifferenz mit einer Ersatzforderung zu verrechnen. Deshalb hätte an die Stelle der Annahme an Erfüllungstatt oder der Verrechnung eine zusätzliche Preiszahlung treten müssen, sei es gemäss der von den Vertragsparteien selbst im zweiten Kaufvertrag vorgenommenen Bemessung oder nach einem darüber einzuholenden Expertenbefund. Legt man dagegen der Ausübung des Vorkaufsrechtes (mit BGE 42 II 35/6) die Wirkung bei, dass nun ein neuer Kaufvertrag zwischen Verkäufer und Vorkaufsberechtigtem zustande komme, so hat die Anzeige des Kaufsabschlusses an den Vorkaufsberechtigten gewissermassen den Sinn einer Vertragsofferte. Davon ausgehend, ist dem Beklagten die Berufung auf den Irrtum zuzugestehen, mit dem die vom Notar vorgenommene Anzeige des ersten Kaufvertrages vom 26. Mai 1954 an den Kläger behaftet war. Dem Notar war hiebei unbekannt, und in der Anzeige blieb daher unerwähnt, dass die Vertragsparteien dem Kaufsobjekt - mit Recht, wie die Prozessexpertise ergeben hat - einen beträchtlichen Mehrwert zuschrieben, den der Beklagte zwar nicht durch zusätzliche Preiszahlung, wohl aber durch Verrechnung seiner Ersatzforderung ausgleichen sollte. Das war ein erheblicher Vertragspunkt, und indem die vom Notar als Vertreter der Vertragsparteien an den Kläger gestellte "Offerte" diese vom Beklagten durch Verrechnung zu erbringende Mehrleistung unerwähnt liess, war sie irrtümlich im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 OR.
7. Die Irrtumsanfechtung, wie sie hier einredeweise erfolgt ist, muss auch dann durchgreifen, wenn man die am 26. Mai 1954 mündlich vereinbarte Zuwendung des auf die Aufwendungen des Beklagten zurückzuführenden Mehrwertes an ihn zur Tilgung seiner Ersatzforderung nicht als Bestandteil des Kaufvertrages, sondern als eine davon getrennte Zusatzabrede betrachtet. In diesem Fall erhebt sich zunächst die Frage, ob der Kaufvertrag, für sich allein genommen, eine gemischte Schenkung gewesen sei, die nach verbreiteter, immerhin umstrittener Ansicht gar keinen Vorkaufsfall darstellen würde (vgl. ein Urteil des bernischen Appellationshofes in ZbJV 69 S. 443/4; WIEDERKEHR, Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Miteigentümers, S. 122; SCHMID, Das Vorkaufsrecht, S. 75; Entscheidungen des deutschen Reichsgerichtes in Zivilsachen 101 S. 99 ff.). Wie dem aber auch sein möge, erscheint die Vereinbarung über die Berücksichtigung des vom Beklagten geschaffenen Mehrwertes sowohl vom Standpunkte der Vertragsparteien aus wie auch nach Treu und Glauben im Verkehr als eine wesentliche Grundlage des Kaufgeschäftes. Die in Unkenntnis davon erfolgte Vertragsanzeige an den Kläger, die einfach den verurkundeten Kaufpreis von Fr. 77'000.-- nannte, beruhte auf einem schwerwiegenden Irrtum, indem sie die erwähnte Vertragsgrundlage verschwieg. Dieser Irrtum kann dem Kläger nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR entgegengehalten werden.
Natürlich durften die Vertragsparteien den ihrem Vertreter unterlaufenen Irrtum nicht dazu ausnützen, dem Kläger die Ausübung seines Vorkaufsrechtes bei diesem Kaufgeschäft nun überhaupt unmöglich zu machen (vorausgesetzt, man habe es nicht, wie oben angedeutet, mit einer dem Vorkaufsrecht entzogenen "gemischten Schenkung" zu tun). Sie hatten die irrige Anzeige durch eine richtige zu ersetzen und sich vorerst, um dies tun zu können, über den Betrag der vom Kläger in bar zu leistenden Preisdifferenz zu einigen. Das geschah durch den neuen Kaufvertrag vom 7. Juli 1954, in den einzutreten der Kläger jedoch ablehnte, ohne seinerseits eine Schätzung des heutigen Gebäudewertes und speziell des durch die Umbauten und Einrichtungen des Beklagten bewirkten Mehrwertes zu verlangen und einen entsprechenden Mehrpreis anzubieten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes des Kantons Wallis vom 22. Mai 1956 bestätigt.
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Diritto di prelazione del comproprietario. Art. 682 CC. 1. Questione della legittimazione passiva (consid. 1).
2. La possibilità di far valere che il contratto di vendita non è valido o che esso non vincola una delle parti rimane riservata anche nei confronti del titolare del diritto di prelazione (consid. 3).
3. È un contratto di vendita immobiliare infirmato da un vizio di forma quando indica soltanto il prezzo netto che deve essere pagato dal compratore senza tener conto del maggior valore che questi ha conferito all'immobile a proprie spese durante il periodo in cui ne era locatario (consid. 4)?
4. Se il contenuto vero del contratto di compra-vendita differisce da quello letterale, il contenuto vero è determinante anche per il titolare del diritto di prelazione (consid. 5).
5. Comunicazione erronea delle disposizioni del contratto al titolare del diritto di prelazione. Art. 24 cp. 1 num. 3 CO (consid. 6).
6. Omissione per errore d'indicazioni relative alla base del contratto. Art. 24 cp. 1 num. 4 CO (consid. 7).
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82 II 587
Sachverhalt ab Seite 588
A.- La commune de Léchelles a effectué en 1953 certaines réparations à l'église paroissiale dont elle est propriétaire. Elle a notamment confié la construction de l'orgue à Edouard Schaefer. Celui-ci a chargé Joseph Brugger de confectionner le buffet de l'orgue.
Brugger a achevé son ouvrage le 26 mai 1954. N'ayant pas obtenu le paiement de sa facture qui s'élevait à 1327 fr. 75, il a estimé avoir le droit de faire inscrire en sa faveur une hypothèque d'artisans et d'entrepreneurs. La commune de Léchelles s'est prévalue des rapports que Schaefer avait eus avec Brugger et a refusé de consentir à l'inscription d'une hypothèque légale.
Par ordonnance du 24 août 1954, le président du Tribunal de la Broye a autorisé l'inscription provisoire en faveur de Brugger d'une hypothèque légale en garantie d'une créance de 1327 fr. 75, décidé que la durée de cette inscription expirerait le 31 décembre 1954 et fixé au requérant un délai jusqu'au 15 octobre 1954 pour faire valoir son droit en justice.
Brugger a assigné la commune de Léchelles devant le juge de paix de Dompierre pour la tentative de conciliation, par exploit du 27 août 1954. Un acte de non-conciliation a été délivré aux parties le 21 septembre 1954.
Brugger a porté la cause devant le Tribunal civil de la Broye par demande en justice du 19 novembre 1954, notifiée le 20 novembre; il a conclu à l'inscription définitive d'une hypothèque d'artisans et d'entrepreneurs en garantie de sa créance. La défenderesse lui a opposé "une exception péremptoire tirée de la nullité pour cause de tardiveté de la permission et de la notification de la demande en justice".
Par jugement incident du 25 novembre 1955, le Tribunal civil de la Broye a admis l'exception de la commune de Léchelles et rejeté la contre-exception du demandeur. Il a considéré en résumé ce qui suit: L'inscription provisoire d'une hypothèque légale requise par Brugger constitue une mesure provisionnelle soumise aux dispositions des art. 188 ss. du code de procédure civile fribourgeois de 1849 qui a été en vigueur jusqu'au 31 décembre 1954. Selon l'art. 194 de ce code, "lorsque les mesures provisionnelles ont été ordonnées avant la conciliation, la citation en conciliation doit être donnée dans les six jours dès l'ordonnance, et il doit être suivi au procès dans les six jours dès l'acte de non-conciliation", à défaut de quoi elles tombent en nullité. En l'espèce, le demandeur a respecté le premier délai et a soumis l'exploit de citation en conciliation au juge de paix le 27 août 1954. Il n'a en revanche pas poursuivi l'instance dans les six jours dès l'acte de non-conciliation qui a été délivré le 21 septembre 1954: sa demande en justice ne date que du 19 novembre 1954 et a été notifiée à la défenderesse le lendemain. Le délai de six jours pour porter la contestation devant le tribunal compétent après l'échec de la tentative de conciliation devait être observé, alors même que le président du tribunal avait cru pouvoir en indiquer un plus long. C'est à tort que le demandeur a estimé disposer du délai de soixante jours prévu par l'art. 212 CPC pour les actions ordinaires.
B.- La Cour de cassation civile de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours formé par Brugger contre ce jugement, par arrêt du 25 avril 1956. Elle a considéré en particulier que le premier juge n'avait pas violé l'art. 961 CC en estimant que le demandeur aurait dû, conformément à l'art.194 CPC, poursuivre l'instance dans les six jours dès l'acte de non-conciliation.
C.- Brugger a interjeté un recours en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt dont il demande l'annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Aux termes de l'art. 961 al. 3 CC, le juge qui ordonne l'inscription provisoire d'un droit réel au registre foncier fixe, le cas échéant, un délai dans lequel le requérant devra faire valoir son droit en justice. Si ce délai n'est pas utilisé, l'inscription provisoire devient caduque (RO 60 I 298).
Selon la jurisprudence (RO 81 II 538; 74 II 14 et les arrêts cités), lorsque le droit fédéral prévoit qu'une action doit être intentée dans un certain délai sous peine de péremption, la notion d'ouverture d'action est une notion fédérale. On doit entendre par là tout acte introductif ou préparatoire accompli par le demandeur qui, pour la première fois, recourt au juge, dans les formes prescrites, pour la protection de ses droits. Dans ce sens, la citation en conciliation vaut ouverture d'action à condition qu'en vertu de la procédure cantonale le magistrat conciliateur soit tenu de transmettre d'office la cause au tribunal compétent en cas de non-conciliation ou encore que la procédure de conciliation et la procédure proprement dite soient organiquement liées de sorte que le demandeur doive, sous peine de déchéance, porter le litige devant l'autorité de jugement dans un certain délai dès la fin de la procédure de conciliation. Si la notion d'ouverture d'action relève du droit fédéral, c'est en revanche une question ressortissant exclusivement au droit cantonal que celle de savoir dans quels délais et dans quelles formes l'instance introduite doit être poursuivie.
Ces principes sont valables pour le cas prévu par l'art. 961 al. 3 CC, bien que la loi ne fixe pas ici elle-même le délai dans lequel le requérant doit ouvrir action, mais laisse au juge le soin de le faire: la conséquence de l'inobservation du délai est la même que lorsque celui-ci est fixé par la loi, à savoir la péremption du droit.
On peut se dispenser en l'espèce de trancher la question de savoir si le droit cantonal de procédure peut instituer un délai fixe dans lequel celui qui a obtenu une inscription provisoire au registre foncier doit faire valoir son droit en justice, alors que l'art. 961 al. 3 CC prévoit qu'il appartient au juge d'arrêter ce terme. Le recourant a en effet cité la commune de Léchelles en conciliation dans le délai de six jours dès l'ordonnance, en conformité de l'art. 194 al. 1 CPC, et il a en même temps observé le délai que lui avait imparti le juge en autorisant l'inscription provisoire de l'hypothèque légale; l'ouverture d'action au sens de la jurisprudence a eu lieu à la fois dans le délai légal de l'art. 194 al. 1 précité et dans le délai judiciaire fixé par le juge en vertu de l'art. 961 al. 3 CC.
La notion fédérale d'ouverture d'action s'applique exclusivement pour décider si le demandeur a accompli en temps utile l'acte de procédure qui, au regard du droit fédéral, doit être considéré comme introductif d'instance. En revanche, c'est le droit cantonal de procédure qui règle les délais et les formes dans lesquels le demandeur doit poursuivre l'instance ouverte. Contrairement à l'opinion du recourant, en considérant qu'il aurait dû porter le litige devant l'autorité de jugement dans le délai de six jours dès l'acte de non-conciliation conformément à l'art. 194 al. 1 CPC, la Cour cantonale n'a nullement violé l'art. 961 al. 3 CC ni appliqué le droit cantonal à la place du droit fédéral déterminant: elle n'a pas méconnu la portée de l'art. 961 al. 3 CC ni la notion fédérale d'ouverture d'action, mais a appliqué une règle de procédure civile fribourgeoise à une question qui relève du droit cantonal, soit à celle de savoir dans quel délai l'instance introduite en temps utile par la citation en conciliation doit être poursuivie.
Il appartient également au droit cantonal de déterminer les conséquences de l'inobservation du délai de procédure fixé pour saisir le juge du fond après la délivrance de l'acte de non-conciliation. La Cour cantonale n'a en conséquence ni violé le droit fédéral ni appliqué à tort le droit cantonal à la place du droit fédéral en admettant que la demande en justice du recourant, qui avait été soumise au président du tribunal et notifié à la défenderesse après l'expiration de ce délai, était tardive et partant irrecevable.
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Vorläufige Eintragung mit Klagefristansetzung. Art. 961 Abs. 3 ZGB. Der Begriff der Klageanhebung ist ein bundesrechtlicher, obschon Art. 961 Abs. 3 ZGB die zur gerichtlichen Geltendmachung derAnsprüche einzuhaltende Frist nicht selber bemisst, sondern es dem Richter anheimgibt, sie zu bestimmen.
In welchen Fristen und Formen der Kläger alsdann die angehobene Klage zu prosequieren habe, ist dagegen eine Frage des kantonalen Prozessrechtes.
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A.- La commune de Léchelles a effectué en 1953 certaines réparations à l'église paroissiale dont elle est propriétaire. Elle a notamment confié la construction de l'orgue à Edouard Schaefer. Celui-ci a chargé Joseph Brugger de confectionner le buffet de l'orgue.
Brugger a achevé son ouvrage le 26 mai 1954. N'ayant pas obtenu le paiement de sa facture qui s'élevait à 1327 fr. 75, il a estimé avoir le droit de faire inscrire en sa faveur une hypothèque d'artisans et d'entrepreneurs. La commune de Léchelles s'est prévalue des rapports que Schaefer avait eus avec Brugger et a refusé de consentir à l'inscription d'une hypothèque légale.
Par ordonnance du 24 août 1954, le président du Tribunal de la Broye a autorisé l'inscription provisoire en faveur de Brugger d'une hypothèque légale en garantie d'une créance de 1327 fr. 75, décidé que la durée de cette inscription expirerait le 31 décembre 1954 et fixé au requérant un délai jusqu'au 15 octobre 1954 pour faire valoir son droit en justice.
Brugger a assigné la commune de Léchelles devant le juge de paix de Dompierre pour la tentative de conciliation, par exploit du 27 août 1954. Un acte de non-conciliation a été délivré aux parties le 21 septembre 1954.
Brugger a porté la cause devant le Tribunal civil de la Broye par demande en justice du 19 novembre 1954, notifiée le 20 novembre; il a conclu à l'inscription définitive d'une hypothèque d'artisans et d'entrepreneurs en garantie de sa créance. La défenderesse lui a opposé "une exception péremptoire tirée de la nullité pour cause de tardiveté de la permission et de la notification de la demande en justice".
Par jugement incident du 25 novembre 1955, le Tribunal civil de la Broye a admis l'exception de la commune de Léchelles et rejeté la contre-exception du demandeur. Il a considéré en résumé ce qui suit: L'inscription provisoire d'une hypothèque légale requise par Brugger constitue une mesure provisionnelle soumise aux dispositions des art. 188 ss. du code de procédure civile fribourgeois de 1849 qui a été en vigueur jusqu'au 31 décembre 1954. Selon l'art. 194 de ce code, "lorsque les mesures provisionnelles ont été ordonnées avant la conciliation, la citation en conciliation doit être donnée dans les six jours dès l'ordonnance, et il doit être suivi au procès dans les six jours dès l'acte de non-conciliation", à défaut de quoi elles tombent en nullité. En l'espèce, le demandeur a respecté le premier délai et a soumis l'exploit de citation en conciliation au juge de paix le 27 août 1954. Il n'a en revanche pas poursuivi l'instance dans les six jours dès l'acte de non-conciliation qui a été délivré le 21 septembre 1954: sa demande en justice ne date que du 19 novembre 1954 et a été notifiée à la défenderesse le lendemain. Le délai de six jours pour porter la contestation devant le tribunal compétent après l'échec de la tentative de conciliation devait être observé, alors même que le président du tribunal avait cru pouvoir en indiquer un plus long. C'est à tort que le demandeur a estimé disposer du délai de soixante jours prévu par l'art. 212 CPC pour les actions ordinaires.
B.- La Cour de cassation civile de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours formé par Brugger contre ce jugement, par arrêt du 25 avril 1956. Elle a considéré en particulier que le premier juge n'avait pas violé l'art. 961 CC en estimant que le demandeur aurait dû, conformément à l'art.194 CPC, poursuivre l'instance dans les six jours dès l'acte de non-conciliation.
C.- Brugger a interjeté un recours en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt dont il demande l'annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Aux termes de l'art. 961 al. 3 CC, le juge qui ordonne l'inscription provisoire d'un droit réel au registre foncier fixe, le cas échéant, un délai dans lequel le requérant devra faire valoir son droit en justice. Si ce délai n'est pas utilisé, l'inscription provisoire devient caduque (RO 60 I 298).
Selon la jurisprudence (RO 81 II 538; 74 II 14 et les arrêts cités), lorsque le droit fédéral prévoit qu'une action doit être intentée dans un certain délai sous peine de péremption, la notion d'ouverture d'action est une notion fédérale. On doit entendre par là tout acte introductif ou préparatoire accompli par le demandeur qui, pour la première fois, recourt au juge, dans les formes prescrites, pour la protection de ses droits. Dans ce sens, la citation en conciliation vaut ouverture d'action à condition qu'en vertu de la procédure cantonale le magistrat conciliateur soit tenu de transmettre d'office la cause au tribunal compétent en cas de non-conciliation ou encore que la procédure de conciliation et la procédure proprement dite soient organiquement liées de sorte que le demandeur doive, sous peine de déchéance, porter le litige devant l'autorité de jugement dans un certain délai dès la fin de la procédure de conciliation. Si la notion d'ouverture d'action relève du droit fédéral, c'est en revanche une question ressortissant exclusivement au droit cantonal que celle de savoir dans quels délais et dans quelles formes l'instance introduite doit être poursuivie.
Ces principes sont valables pour le cas prévu par l'art. 961 al. 3 CC, bien que la loi ne fixe pas ici elle-même le délai dans lequel le requérant doit ouvrir action, mais laisse au juge le soin de le faire: la conséquence de l'inobservation du délai est la même que lorsque celui-ci est fixé par la loi, à savoir la péremption du droit.
On peut se dispenser en l'espèce de trancher la question de savoir si le droit cantonal de procédure peut instituer un délai fixe dans lequel celui qui a obtenu une inscription provisoire au registre foncier doit faire valoir son droit en justice, alors que l'art. 961 al. 3 CC prévoit qu'il appartient au juge d'arrêter ce terme. Le recourant a en effet cité la commune de Léchelles en conciliation dans le délai de six jours dès l'ordonnance, en conformité de l'art. 194 al. 1 CPC, et il a en même temps observé le délai que lui avait imparti le juge en autorisant l'inscription provisoire de l'hypothèque légale; l'ouverture d'action au sens de la jurisprudence a eu lieu à la fois dans le délai légal de l'art. 194 al. 1 précité et dans le délai judiciaire fixé par le juge en vertu de l'art. 961 al. 3 CC.
La notion fédérale d'ouverture d'action s'applique exclusivement pour décider si le demandeur a accompli en temps utile l'acte de procédure qui, au regard du droit fédéral, doit être considéré comme introductif d'instance. En revanche, c'est le droit cantonal de procédure qui règle les délais et les formes dans lesquels le demandeur doit poursuivre l'instance ouverte. Contrairement à l'opinion du recourant, en considérant qu'il aurait dû porter le litige devant l'autorité de jugement dans le délai de six jours dès l'acte de non-conciliation conformément à l'art. 194 al. 1 CPC, la Cour cantonale n'a nullement violé l'art. 961 al. 3 CC ni appliqué le droit cantonal à la place du droit fédéral déterminant: elle n'a pas méconnu la portée de l'art. 961 al. 3 CC ni la notion fédérale d'ouverture d'action, mais a appliqué une règle de procédure civile fribourgeoise à une question qui relève du droit cantonal, soit à celle de savoir dans quel délai l'instance introduite en temps utile par la citation en conciliation doit être poursuivie.
Il appartient également au droit cantonal de déterminer les conséquences de l'inobservation du délai de procédure fixé pour saisir le juge du fond après la délivrance de l'acte de non-conciliation. La Cour cantonale n'a en conséquence ni violé le droit fédéral ni appliqué à tort le droit cantonal à la place du droit fédéral en admettant que la demande en justice du recourant, qui avait été soumise au président du tribunal et notifié à la défenderesse après l'expiration de ce délai, était tardive et partant irrecevable.
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Art. 961 al. 3 CC. La notion d'ouverture d'action est une notion fédérale, bien que la loi ne fixe pas ici elle-même le délai dans lequel le demandeur doit faire valoir son droit en justice, mais laisse au juge le soin de le faire.
C'est en revanche le droit cantonal de procédure qui règle les délais et les formes dans lesquels le demandeur doit poursuivre l'instance ouverte.
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A.- La commune de Léchelles a effectué en 1953 certaines réparations à l'église paroissiale dont elle est propriétaire. Elle a notamment confié la construction de l'orgue à Edouard Schaefer. Celui-ci a chargé Joseph Brugger de confectionner le buffet de l'orgue.
Brugger a achevé son ouvrage le 26 mai 1954. N'ayant pas obtenu le paiement de sa facture qui s'élevait à 1327 fr. 75, il a estimé avoir le droit de faire inscrire en sa faveur une hypothèque d'artisans et d'entrepreneurs. La commune de Léchelles s'est prévalue des rapports que Schaefer avait eus avec Brugger et a refusé de consentir à l'inscription d'une hypothèque légale.
Par ordonnance du 24 août 1954, le président du Tribunal de la Broye a autorisé l'inscription provisoire en faveur de Brugger d'une hypothèque légale en garantie d'une créance de 1327 fr. 75, décidé que la durée de cette inscription expirerait le 31 décembre 1954 et fixé au requérant un délai jusqu'au 15 octobre 1954 pour faire valoir son droit en justice.
Brugger a assigné la commune de Léchelles devant le juge de paix de Dompierre pour la tentative de conciliation, par exploit du 27 août 1954. Un acte de non-conciliation a été délivré aux parties le 21 septembre 1954.
Brugger a porté la cause devant le Tribunal civil de la Broye par demande en justice du 19 novembre 1954, notifiée le 20 novembre; il a conclu à l'inscription définitive d'une hypothèque d'artisans et d'entrepreneurs en garantie de sa créance. La défenderesse lui a opposé "une exception péremptoire tirée de la nullité pour cause de tardiveté de la permission et de la notification de la demande en justice".
Par jugement incident du 25 novembre 1955, le Tribunal civil de la Broye a admis l'exception de la commune de Léchelles et rejeté la contre-exception du demandeur. Il a considéré en résumé ce qui suit: L'inscription provisoire d'une hypothèque légale requise par Brugger constitue une mesure provisionnelle soumise aux dispositions des art. 188 ss. du code de procédure civile fribourgeois de 1849 qui a été en vigueur jusqu'au 31 décembre 1954. Selon l'art. 194 de ce code, "lorsque les mesures provisionnelles ont été ordonnées avant la conciliation, la citation en conciliation doit être donnée dans les six jours dès l'ordonnance, et il doit être suivi au procès dans les six jours dès l'acte de non-conciliation", à défaut de quoi elles tombent en nullité. En l'espèce, le demandeur a respecté le premier délai et a soumis l'exploit de citation en conciliation au juge de paix le 27 août 1954. Il n'a en revanche pas poursuivi l'instance dans les six jours dès l'acte de non-conciliation qui a été délivré le 21 septembre 1954: sa demande en justice ne date que du 19 novembre 1954 et a été notifiée à la défenderesse le lendemain. Le délai de six jours pour porter la contestation devant le tribunal compétent après l'échec de la tentative de conciliation devait être observé, alors même que le président du tribunal avait cru pouvoir en indiquer un plus long. C'est à tort que le demandeur a estimé disposer du délai de soixante jours prévu par l'art. 212 CPC pour les actions ordinaires.
B.- La Cour de cassation civile de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours formé par Brugger contre ce jugement, par arrêt du 25 avril 1956. Elle a considéré en particulier que le premier juge n'avait pas violé l'art. 961 CC en estimant que le demandeur aurait dû, conformément à l'art.194 CPC, poursuivre l'instance dans les six jours dès l'acte de non-conciliation.
C.- Brugger a interjeté un recours en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt dont il demande l'annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Aux termes de l'art. 961 al. 3 CC, le juge qui ordonne l'inscription provisoire d'un droit réel au registre foncier fixe, le cas échéant, un délai dans lequel le requérant devra faire valoir son droit en justice. Si ce délai n'est pas utilisé, l'inscription provisoire devient caduque (RO 60 I 298).
Selon la jurisprudence (RO 81 II 538; 74 II 14 et les arrêts cités), lorsque le droit fédéral prévoit qu'une action doit être intentée dans un certain délai sous peine de péremption, la notion d'ouverture d'action est une notion fédérale. On doit entendre par là tout acte introductif ou préparatoire accompli par le demandeur qui, pour la première fois, recourt au juge, dans les formes prescrites, pour la protection de ses droits. Dans ce sens, la citation en conciliation vaut ouverture d'action à condition qu'en vertu de la procédure cantonale le magistrat conciliateur soit tenu de transmettre d'office la cause au tribunal compétent en cas de non-conciliation ou encore que la procédure de conciliation et la procédure proprement dite soient organiquement liées de sorte que le demandeur doive, sous peine de déchéance, porter le litige devant l'autorité de jugement dans un certain délai dès la fin de la procédure de conciliation. Si la notion d'ouverture d'action relève du droit fédéral, c'est en revanche une question ressortissant exclusivement au droit cantonal que celle de savoir dans quels délais et dans quelles formes l'instance introduite doit être poursuivie.
Ces principes sont valables pour le cas prévu par l'art. 961 al. 3 CC, bien que la loi ne fixe pas ici elle-même le délai dans lequel le requérant doit ouvrir action, mais laisse au juge le soin de le faire: la conséquence de l'inobservation du délai est la même que lorsque celui-ci est fixé par la loi, à savoir la péremption du droit.
On peut se dispenser en l'espèce de trancher la question de savoir si le droit cantonal de procédure peut instituer un délai fixe dans lequel celui qui a obtenu une inscription provisoire au registre foncier doit faire valoir son droit en justice, alors que l'art. 961 al. 3 CC prévoit qu'il appartient au juge d'arrêter ce terme. Le recourant a en effet cité la commune de Léchelles en conciliation dans le délai de six jours dès l'ordonnance, en conformité de l'art. 194 al. 1 CPC, et il a en même temps observé le délai que lui avait imparti le juge en autorisant l'inscription provisoire de l'hypothèque légale; l'ouverture d'action au sens de la jurisprudence a eu lieu à la fois dans le délai légal de l'art. 194 al. 1 précité et dans le délai judiciaire fixé par le juge en vertu de l'art. 961 al. 3 CC.
La notion fédérale d'ouverture d'action s'applique exclusivement pour décider si le demandeur a accompli en temps utile l'acte de procédure qui, au regard du droit fédéral, doit être considéré comme introductif d'instance. En revanche, c'est le droit cantonal de procédure qui règle les délais et les formes dans lesquels le demandeur doit poursuivre l'instance ouverte. Contrairement à l'opinion du recourant, en considérant qu'il aurait dû porter le litige devant l'autorité de jugement dans le délai de six jours dès l'acte de non-conciliation conformément à l'art. 194 al. 1 CPC, la Cour cantonale n'a nullement violé l'art. 961 al. 3 CC ni appliqué le droit cantonal à la place du droit fédéral déterminant: elle n'a pas méconnu la portée de l'art. 961 al. 3 CC ni la notion fédérale d'ouverture d'action, mais a appliqué une règle de procédure civile fribourgeoise à une question qui relève du droit cantonal, soit à celle de savoir dans quel délai l'instance introduite en temps utile par la citation en conciliation doit être poursuivie.
Il appartient également au droit cantonal de déterminer les conséquences de l'inobservation du délai de procédure fixé pour saisir le juge du fond après la délivrance de l'acte de non-conciliation. La Cour cantonale n'a en conséquence ni violé le droit fédéral ni appliqué à tort le droit cantonal à la place du droit fédéral en admettant que la demande en justice du recourant, qui avait été soumise au président du tribunal et notifié à la défenderesse après l'expiration de ce délai, était tardive et partant irrecevable.
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Art. 961 cp. 3 CC. La nozione d'introduzione dell'azione è di diritto federale, quantunque l'art. 961 cp. 3 CC non preveda il termine entro il quale dev'essere fatta valere giudizialmente la pretesa, ma lasci al giudice di fissarlo.
Viceversa è il diritto processuale cantonale che determina i termini e le forme nei quali l'attore deve proseguire l'azione.
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civil law
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82 II 592
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Sachverhalt ab Seite 592
Im vorliegenden Prozess, der die Feststellung des Inhalts eines Fahrwegrechts, den Erlass eines Verbots mit Bezug auf die Benutzung des in Frage stehenden Fahrwegs und ein Schadenersatzbegehren in Höhe von Fr. 250.-- zum Gegenstand hat, bemerkte der Kläger in der Klageschrift, der Streitwert betrage "über Fr. 1000.--"; erstinstanzlich sei daher die angerufene Instanz (das Amtsgericht Luzern-Land) zuständig, letztinstanzlich das Obergericht, eventuell das Bundesgericht. Der Beklagte erklärte sich in der Rechtsantwort mit dieser Angabe einverstanden. Das Amtsgericht traf über den Streitwert keine Feststellung. In dem die Klage teilweise gutheissenden Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern heisst es am Schluss der den Kosten gewidmeten Erwägung 7: "Der Streitwert beträgt über Fr. 8000.--".
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt, ohne in der Berufungsschrift eine Angabe über den Streitwert zu machen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach Art. 55 lit. a OG muss die Berufungsschrift bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten, deren Streitgegenstand nicht in einer bestimmt bezifferten Geldsumme besteht, die Angabe enthalten, ob der Streitwert Fr. 8000.-- oder wenigstens Fr. 4000.-- erreiche. Das Fehlen dieser Angabe, die dem Bundesgericht den Entscheid darüber erleichtern soll, ob die Berufungssumme gegeben und ob das mündliche oder das schriftliche Verfahren durchzuführen sei, macht die Berufung grundsätzlich unwirrksam (BGE 71 II 252,BGE 79 III 173, BGE 81 II 310). Eine Ausnahme von dieser - im erstgenannten Entscheid vorbehaltlos ausgesprochenen - Regel gilt nach der neuern Rechtsprechung dann, wenn der übrige Inhalt der Berufungsschrift eindeutig erkennen lässt, wie hoch der Berufungskläger den Streitgegenstand wertet, wenn das angefochtene Urteil eine genaue Streitwertschätzung enthält, die beim Fehlen abweichender Angaben als vom Berufungskläger anerkannt zu gelten hat, oder wenn der Streitwert sich sonstwie ohne weiteres aus den Akten feststellen lässt (BGE 79 III 173, BGE 81 II 310 /11; Urteile vom 4. Oktober 1951 i.S. Müller, vom 7. Juni 1956 i.S. Rowi AG und vom 25. Oktober 1956 i.S. Treuter). Diese Praxis rechtfertigt sich deswegen, weil in derartigen Fällen der Zweck der Vorschrift von Art. 55 lit. a OG erreicht ist, auch wenn sie nicht wörtlich befolgt wurde, so dass ihre rigorose Anwendung auf einen übertriebenen Formalismus hinausliefe (vgl. den Meinungsaustausch zwischen den beiden Zivilabteilungen vom April/Juni/Juli 1952). Art. 55 lit. a OG noch milder zu handhaben, liesse sich dagegen mit dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes nicht vereinbaren.
Im vorliegenden Falle handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, deren Streitgegenstand, vom weit unter der Berufungssumme liegenden Schadenersatzbegehren abgesehen, nicht in einer bestimmt bezifferten Geldsumme besteht. Art. 55 lit. a OG ist also anwendbar. Von den Voraussetzungen, unter denen über den Mangel der nach dieser Bestimmung erforderlichen Streitwertangabe hinweggesehen werden kann, ist keine erfüllt. Insbesondere liegt in der Angabe der Vorinstanz, dass der Streitwert mehr als Fr. 8000.-- betrage, keine genaue Streitwertschätzung. Man erfährt namentlich auch nicht, wie die Vorinstanz dazu gelangt ist, einen so hohen Streitwert anzunehmen, nachdem die Parteien in den kantonalen Rechtsschriften lediglich erklärt hatten, dass der Streitwert Fr. 1000.-- übersteige und dass das Obergericht, "eventuell" das Bundesgericht letztinstanzlich zuständig sei. Bei dieser Sachlage kann auf die Berufung nicht eingetreten werden.
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Berufung. Das Fehlen der nach Art. 55 lit. a OG erforderlichen Streitwertangabe macht die Berufung grundsätzlich unwirksam.
Unter welchen Voraussetzungen kann ausnahmsweise über diesen Mangel der Berufungsschrift hinweggesehen werden?
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Sachverhalt ab Seite 592
Im vorliegenden Prozess, der die Feststellung des Inhalts eines Fahrwegrechts, den Erlass eines Verbots mit Bezug auf die Benutzung des in Frage stehenden Fahrwegs und ein Schadenersatzbegehren in Höhe von Fr. 250.-- zum Gegenstand hat, bemerkte der Kläger in der Klageschrift, der Streitwert betrage "über Fr. 1000.--"; erstinstanzlich sei daher die angerufene Instanz (das Amtsgericht Luzern-Land) zuständig, letztinstanzlich das Obergericht, eventuell das Bundesgericht. Der Beklagte erklärte sich in der Rechtsantwort mit dieser Angabe einverstanden. Das Amtsgericht traf über den Streitwert keine Feststellung. In dem die Klage teilweise gutheissenden Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern heisst es am Schluss der den Kosten gewidmeten Erwägung 7: "Der Streitwert beträgt über Fr. 8000.--".
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt, ohne in der Berufungsschrift eine Angabe über den Streitwert zu machen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach Art. 55 lit. a OG muss die Berufungsschrift bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten, deren Streitgegenstand nicht in einer bestimmt bezifferten Geldsumme besteht, die Angabe enthalten, ob der Streitwert Fr. 8000.-- oder wenigstens Fr. 4000.-- erreiche. Das Fehlen dieser Angabe, die dem Bundesgericht den Entscheid darüber erleichtern soll, ob die Berufungssumme gegeben und ob das mündliche oder das schriftliche Verfahren durchzuführen sei, macht die Berufung grundsätzlich unwirrksam (BGE 71 II 252,BGE 79 III 173, BGE 81 II 310). Eine Ausnahme von dieser - im erstgenannten Entscheid vorbehaltlos ausgesprochenen - Regel gilt nach der neuern Rechtsprechung dann, wenn der übrige Inhalt der Berufungsschrift eindeutig erkennen lässt, wie hoch der Berufungskläger den Streitgegenstand wertet, wenn das angefochtene Urteil eine genaue Streitwertschätzung enthält, die beim Fehlen abweichender Angaben als vom Berufungskläger anerkannt zu gelten hat, oder wenn der Streitwert sich sonstwie ohne weiteres aus den Akten feststellen lässt (BGE 79 III 173, BGE 81 II 310 /11; Urteile vom 4. Oktober 1951 i.S. Müller, vom 7. Juni 1956 i.S. Rowi AG und vom 25. Oktober 1956 i.S. Treuter). Diese Praxis rechtfertigt sich deswegen, weil in derartigen Fällen der Zweck der Vorschrift von Art. 55 lit. a OG erreicht ist, auch wenn sie nicht wörtlich befolgt wurde, so dass ihre rigorose Anwendung auf einen übertriebenen Formalismus hinausliefe (vgl. den Meinungsaustausch zwischen den beiden Zivilabteilungen vom April/Juni/Juli 1952). Art. 55 lit. a OG noch milder zu handhaben, liesse sich dagegen mit dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes nicht vereinbaren.
Im vorliegenden Falle handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, deren Streitgegenstand, vom weit unter der Berufungssumme liegenden Schadenersatzbegehren abgesehen, nicht in einer bestimmt bezifferten Geldsumme besteht. Art. 55 lit. a OG ist also anwendbar. Von den Voraussetzungen, unter denen über den Mangel der nach dieser Bestimmung erforderlichen Streitwertangabe hinweggesehen werden kann, ist keine erfüllt. Insbesondere liegt in der Angabe der Vorinstanz, dass der Streitwert mehr als Fr. 8000.-- betrage, keine genaue Streitwertschätzung. Man erfährt namentlich auch nicht, wie die Vorinstanz dazu gelangt ist, einen so hohen Streitwert anzunehmen, nachdem die Parteien in den kantonalen Rechtsschriften lediglich erklärt hatten, dass der Streitwert Fr. 1000.-- übersteige und dass das Obergericht, "eventuell" das Bundesgericht letztinstanzlich zuständig sei. Bei dieser Sachlage kann auf die Berufung nicht eingetreten werden.
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Recours en réforme. L'absence de la mention exigée par l'art. 55 litt. a OJ au sujet de la valeur litigieuse rend en principe le recours en réforme irrecevable.
Conditions auxquelles on peut exceptionnellement ne pas tenir compte de cette irrégularité.
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Sachverhalt ab Seite 592
Im vorliegenden Prozess, der die Feststellung des Inhalts eines Fahrwegrechts, den Erlass eines Verbots mit Bezug auf die Benutzung des in Frage stehenden Fahrwegs und ein Schadenersatzbegehren in Höhe von Fr. 250.-- zum Gegenstand hat, bemerkte der Kläger in der Klageschrift, der Streitwert betrage "über Fr. 1000.--"; erstinstanzlich sei daher die angerufene Instanz (das Amtsgericht Luzern-Land) zuständig, letztinstanzlich das Obergericht, eventuell das Bundesgericht. Der Beklagte erklärte sich in der Rechtsantwort mit dieser Angabe einverstanden. Das Amtsgericht traf über den Streitwert keine Feststellung. In dem die Klage teilweise gutheissenden Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern heisst es am Schluss der den Kosten gewidmeten Erwägung 7: "Der Streitwert beträgt über Fr. 8000.--".
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt, ohne in der Berufungsschrift eine Angabe über den Streitwert zu machen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
Nach Art. 55 lit. a OG muss die Berufungsschrift bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten, deren Streitgegenstand nicht in einer bestimmt bezifferten Geldsumme besteht, die Angabe enthalten, ob der Streitwert Fr. 8000.-- oder wenigstens Fr. 4000.-- erreiche. Das Fehlen dieser Angabe, die dem Bundesgericht den Entscheid darüber erleichtern soll, ob die Berufungssumme gegeben und ob das mündliche oder das schriftliche Verfahren durchzuführen sei, macht die Berufung grundsätzlich unwirrksam (BGE 71 II 252,BGE 79 III 173, BGE 81 II 310). Eine Ausnahme von dieser - im erstgenannten Entscheid vorbehaltlos ausgesprochenen - Regel gilt nach der neuern Rechtsprechung dann, wenn der übrige Inhalt der Berufungsschrift eindeutig erkennen lässt, wie hoch der Berufungskläger den Streitgegenstand wertet, wenn das angefochtene Urteil eine genaue Streitwertschätzung enthält, die beim Fehlen abweichender Angaben als vom Berufungskläger anerkannt zu gelten hat, oder wenn der Streitwert sich sonstwie ohne weiteres aus den Akten feststellen lässt (BGE 79 III 173, BGE 81 II 310 /11; Urteile vom 4. Oktober 1951 i.S. Müller, vom 7. Juni 1956 i.S. Rowi AG und vom 25. Oktober 1956 i.S. Treuter). Diese Praxis rechtfertigt sich deswegen, weil in derartigen Fällen der Zweck der Vorschrift von Art. 55 lit. a OG erreicht ist, auch wenn sie nicht wörtlich befolgt wurde, so dass ihre rigorose Anwendung auf einen übertriebenen Formalismus hinausliefe (vgl. den Meinungsaustausch zwischen den beiden Zivilabteilungen vom April/Juni/Juli 1952). Art. 55 lit. a OG noch milder zu handhaben, liesse sich dagegen mit dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes nicht vereinbaren.
Im vorliegenden Falle handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, deren Streitgegenstand, vom weit unter der Berufungssumme liegenden Schadenersatzbegehren abgesehen, nicht in einer bestimmt bezifferten Geldsumme besteht. Art. 55 lit. a OG ist also anwendbar. Von den Voraussetzungen, unter denen über den Mangel der nach dieser Bestimmung erforderlichen Streitwertangabe hinweggesehen werden kann, ist keine erfüllt. Insbesondere liegt in der Angabe der Vorinstanz, dass der Streitwert mehr als Fr. 8000.-- betrage, keine genaue Streitwertschätzung. Man erfährt namentlich auch nicht, wie die Vorinstanz dazu gelangt ist, einen so hohen Streitwert anzunehmen, nachdem die Parteien in den kantonalen Rechtsschriften lediglich erklärt hatten, dass der Streitwert Fr. 1000.-- übersteige und dass das Obergericht, "eventuell" das Bundesgericht letztinstanzlich zuständig sei. Bei dieser Sachlage kann auf die Berufung nicht eingetreten werden.
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Ricorso per riforma. Di massima, il ricorso per riforma che non contiene l'indicazione del valore litigioso prevista dall'art. 55 lett. a OG è irricevibile.
A quali condizioni si può, eccezionalmente, non tener conto di quest'irregolarità?
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82 II 62
Sachverhalt ab Seite 63
A.- Von der Bundesbahnlinie Döttingen-Siggenthal zweigt ausserhalb des Einfahrtssignals der Station Döttingen-Klingnau ein Verbindungsgeleise ab, das zum Tonwerk der A.-G. Hunziker & Cie und zum thermischen Kraftwerk der Nordostschweizerischen Kraftwerke A.-G. in der Beznau führt und über dessen Bau und Benützung die Schweiz. Bundesbahnen (SBB) mit den beiden erwähnten Firmen ("Anschliesserinnen") am 1. August 1950 einen Vertrag abgeschlossen haben.
Als am 2. Juli 1954 ein Lastwagen der Transportfirma Emil Meier auf dem Fabrikareal der A.-G. Hunziker & Cie dieses Geleise überquerte, rammte ihn eine mit Bundesbahnpersonal bemannte Rangier-Dampflokomotive der SBB, die, nachdem sie Tankwagen zum thermischen Kraftwerk geführt hatte, auf der Rückfahrt zur Station Döttingen-Klingnau begriffen war. Personen wurden nicht verletzt. Dagegen wurde der Lastwagen stark beschädigt.
B.- Mit Klage vom 22. Juli 1955 verlangte Emil Meier von den SBB rund Fr. 14'000.-- Schadenersatz. Die beklagte Bahnunternehmung bestritt vor allem ihre Passivlegitimation. Sie machte im wesentlichen geltend, im Falle der Anwendbarkeit des EHG treffe die Haftpflicht den "Inhaber der Eisenbahnunternehmung" (Art. 1 Abs. 1 EHG). Dies sei derjenige, auf dessen Rechnung und Gefahr die Unternehmung zur Zeit des Unfalls geführt werde. Nach Art. 6 und 7 des Bundesgesetzes über die Rechtsverhältnisse der Verbindungsgeleise zwischen dem schweizerischen Eisenbahnnetz und gewerblichen Anstalten vom 19. Dezember 1874 (VG; siehe BS 7 S. 23 ff.) seien die SBB nur verpflichtet, den Betrieb bis zum Anschlusspunkt (Anschlussweiche) zu besorgen. Was ausserhalb dieses Punktes geschehe, sei Sache des Anschliessers ("des Besitzers des Verbindungsgeleises"). Dieser sei Herr des Verkehrs auf dem Anschlussgeleise, auch wenn die SBB vertraglich den Transport der ankommenden und abgehenden Bahnwagen über den Anschlusspunkt hinaus übernommen haben. Der Anschliesser sei nur dann nicht Inhaber der Eisenbahnunternehmung, wenn die Hauptbahn auf Grund eines Vertrages oder widerrechtlich ihren eigenen Betrieb auf das Verbindungsgeleise ausgedehnt habe (Benützung als Abstell- oder Rangiergeleise, Eindringen eines Zugs infolge falscher Weichenstellung), was hier nicht geschehen sei. Die Übernahme der Zustellung und Abholung der Wagen durch die SBB mache den Betrieb auf dem Anschlussgeleise nicht zum öffentlichen, was sich darin zeige, dass für die Erstellung solcher Geleise das Enteignungsrecht nicht in Anspruch genommen werden könne und dass der Verkehr darauf auch bei Verwendung der Zugkraft der öffentlichen Bahn den strafrechtlichen Schutz des öffentlichen Eisenbahnverkehrs (Art. 238/39 StGB, früher Art. 67 BStrR) nicht geniesse. Da nicht öffentlich, lasse sich dieser Verkehr nicht als eigener Verkehr des öffentlichen Unternehmens qualifizieren und seien die SBB folglich nicht als Inhaber der Bahnunternehmung anzusehen, die diesen Verkehr betreibe. Wer ausservertraglich hafte, sei unter Ausserachtlassung jeder vertraglichen Vereinbarung zu beurteilen. Die Vorschrift von Art. 6 VG, wonach das Abholen und Abliefern der Wagen beim Anschlusspunkt Sache des Anschliessers ist, sei entgegen BGE 26 II 18 zwingender Natur. Durch die Übernahme gewisser Transporte auf dem Verbindungsgeleise seien die SBB nur Erfüllungsgehilfe des Anschliessers geworden. Daraus, dass die SBB in Art. 12 des Anschlussvertrags die Haftpflicht intern übernommen haben, könne der Geschädigte kein direktes Klagerecht gegen die SBB ableiten. - Für den Fall, dass das Gericht ihre Passivlegitimation bejahen sollte, nahm die Beklagte materiell zur Sache Stellung. Dabei machte sie in erster Linie geltend, nach Art. 13 VG seien die bundesgesetzlichen Bestimmungen über die Verbindlichkeit der Eisenbahnen etc. für die beim Bau und Betrieb herbeigeführten Tötungen und Verletzungen auch auf die Privatverbindungsgeleise anwendbar. Für Sachschäden fehle eine Verweisung auf das EHG. Deshalb und weil das EHG als Spezialgesetz nicht ausdehnend ausgelegt werden dürfe, gelte für die beim Betrieb eines Verbindungsgeleises herbeigeführten Sachschäden nicht das EHG, sondern das OR und seien die SBB zum Exzeptionsbeweis nach Art. 55 OR zuzulassen.
C.- Durch Vorentscheid vom 14. November 1955 hat der Appellationshof des Kantons Bern (II. Zivilkammer) die Passivlegitimation der Beklagten bejaht mit der Begründung, wenn die Beklagte den Betrieb auf einem Verbindungsgeleise vertraglich übernehme, habe er öffentlichen Charakter. Art. 6 VG sei dispositiver Natur. Bei Beurteilung der Frage, ob die Beklagte den Betrieb auf dem streitigen Verbindungsgeleise übernommen habe, falle in Betracht, dass derjenige als Betriebsunternehmer erscheine, auf dessen Rechnung der Betrieb geführt werde. Wer den Betrieb auf dem Verbindungsgeleise ökonomisch für sich ausnütze, müsse die Haftpflicht tragen. Das sei die Beklagte, sie sich im Anschlussvertrag zur Zustellung und Abholung der Bahnwagen zur bzw. bei der Verladerampe gegen eine Gebühr von Fr. 4.- pro Wagen verpflichtet habe. Dazu komme, dass alle Züge auf dem Verbindungsgeleise mit Lokomotiven und Personal der Beklagten geführt würden. Angesichts der technischen Einordnung des Betriebs auf dem Verbindungsgeleise in den Fahrdienst der SBB und der sonst noch bestehenden Bahnvorschriften über den Betrieb auf diesem Geleise könne von einer selbständigen Führung des Betriebs durch die Anschliesserin nicht die Rede sein. Vielmehr sei der Betrieb der Beklagten über den Anschlusspunkt hinaus ausgedehnt worden. In den regelmässigen Fahrten der Beklagten auf dem Verbindungsgeleise zwecks Zustellung und Abholung der Bahnwagen sei dessen bestimmungsgemässe Verwendung zu erblicken. Die Eigentumsverhältnisse am Verbindungsgeleise seien bei Beurteilung der Frage, welche Unternehmung bezüglich des den Unfall verursachenden Betriebsvorgangs als Betriebsunternehmerin erscheine, ohne Bedeutung. Die von Art. 13 VG getroffene Unterscheidung zwischen Personen- und Sachschaden gelte nur für die Fälle, wo der Anschliesser Inhaber des Betriebs auf dem Verbindungsgeleise sei. Wo der Betrieb auf diesem Geleise als Betrieb der Hauptbahn zu gelten habe, hafte diese nach EHG, wie wenn sich der Unfall auf ihrer Hauptgeleiseanlage ereignet hätte. Wenn übrigens die Anwendbarkeit des EHG verneint würde, wäre die Beklagte als Geschäftsherrin passivlegitimiert.
D.- Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, ihre Passivlegitimation sei zu verneinen. In der Berufungsbegründung führt sie aus, dass der Betrieb auf dem Verbindungsgeleise in erster Linie vom Anschliesser wirtschaftlich ausgenützt werde und dass das unmittelbare Interesse daran bei ihm liege, auch wenn sie den technischen Betrieb übernommen habe. Ferner hält sie daran fest, dass jener Betrieb nicht öffentlichen, sondern privaten Charakter habe und daher nicht als ihr eigener Betrieb gelten könne, und dass Art. 6 VG die "Verbindungsgeleise-Unternehmung" von der öffentlichen Bahnunternehmung ohne Rücksicht darauf, ob und wie die beiden Unternehmungen einander Dienste leisten, nach einem formellen Kriterium (Anschlusspunkt) abgrenze. Dies habe den Vorteil, dass rasch und einfach bestimmt werden könne, wer der Haftpflichtige sei. Auch sei es sachlich richtig, dass der "Besitzer des Verbindungsgeleises" haftpflichtig sei. Er setze die Gefahr, indem er den Betrieb aus eigenen wirtschaftlichen Interessen in Gang bringe. Dies gelte unabhängig davon, wer die technische Durchführung besorge. Art. 13 VG bedeute, dass der Besitzer des Verbindungsgeleises jedenfalls dann nach EHG hafte, wenn er den Betrieb selber besorge. Besorge er ihn nicht selbst, sondern beauftrage er damit z.B. die Hauptbahn selbst, so hafte er nach Art. 1 EHG auch für diese als diejenige Person, deren er sich zum Betrieb des Transportgeschäftes bediene.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Zulässigkeit der Berufung).
2. Das EHG regelt die Haftpflicht für die beim Betrieb einer Eisenbahn erfolgte Beschädigung von Gegenständen, die weder als Frachtgut noch als Reisegepäck aufgegeben und auch nicht im Zusammenhang mit der Verletzung oder Tötung eines Menschen beschädigt worden sind, in Art. 11 Abs. 2. Träger der Haftpflicht ist nach dieser Bestimmung gleich wie in den Fällen von Art. 11 Abs. 1 (im Zusammenhang mit einem Personenschaden eingetretene Beschädigung von Sachen, die der Verunfallte unter seiner Obhut mit sich führte) und Art. 1 Abs. 1 (Tötung oder Verletzung eines Menschen) die Eisenbahnunternehmung oder vielmehr, gemäss der genauern Ausdrucksweise von Art. 1, der Inhaber der Eisenbahnunternehmung, bei deren Betrieb der Unfall sich ereignete.
Entgegen der Auffassung, welche die Beklagte im kantonalen Verfahren vertreten hat, lässt sich aus Art. 13 VG nicht ableiten, dass die Haftpflicht aus Unfällen beim Betrieb eines Verbindungsgeleises sich nur hinsichtlich des Personenschadens nach dem EHG richte, wogegen die Ersatzpflicht für Sachschaden bei solchen Unfällen nach dem OR zu beurteilen sei. Wenn Art. 13 VG die bundesgesetzlichen Bestimmungen "über die Verbindlichkeit der Eisenbahnen etc. für die beim Bau und Betrieb herbeigeführten Tötungen und Verletzungen" als anwendbar erklärt, so knüpft er unzweifelhaft an den Titel an, den das bei Erlass des VG im Wurf liegende erste EHG (vom 1. Juli 1875) nach dem bundesrätlichen Entwurf vom 26. Mai 1874 in Anlehnung an Art. 38 Ziff. 2 des Eisenbahngesetzes vom 23. Dezember 1872 tragen sollte ("Bundesgesetz betreffend die Verbindlichkeit der Eisenbahnen und anderer vom Bunde konzedierter Transportanstalten für die beim Bau und Betriebe herbeigeführten Tötungen und Verletzungen"; vgl. BBl. 1874 I S. 889, 899). Bereits dieser Entwurf enthielt eine dem heutigen Art. 11 Abs. 1 und 2 EHG entsprechende Vorschrift über die Sachschäden (Art. 7). Unter diesen Umständen darf aus der Fassung von Art. 13 VG nicht die Absicht herausgelesen werden, die Anwendbarkeit des EHG auf die Personenschäden zu beschränken; dies um so weniger, als eine solche Beschränkung jedes sachlichen Grundes ermangeln würde. Vielmehr ist die in Art. 13 VG enthaltene Verweisung auf das EHG in seinem vollen Umfange zu beziehen.
Für den Fall, dass die Haftpflicht für beim Betrieb eines Verbindungsgleises eingetretene Sachschäden nach dem EHG zu beurteilen ist, hat die Beklagte mit Recht nicht in Abrede gestellt, dass der Inhaber der Bahnunternehmung auch dann belangt werden kann, wenn nicht ihm selber, sondern nur seinem Personal ein Verschulden vorgeworfen wird (vgl. BGE 37 II 224 Erw. 2).
Der Entscheid über die Passivlegitimation der Beklagten hängt also davon ab, ob sie im Sinne des EHG Inhaber der Eisenbahnunternehmung sei, bei deren Betrieb der eingeklagte Sachschaden entstanden ist.
3. Art. 6 VG bestimmt, es sei Sache des Besitzers des Verbindungsgeleises, die Wagen beim Anschlusspunkt (Anschlussweiche) zu holen und dorthin abzuliefern, sowie dieselben auf seinem Geleise zu beladen und abzuladen; hinsichtlich der Art der Beladung habe er sich den auf der Hauptbahn geltenden Vorschriften zu unterziehen. Nach der Ansicht der Beklagten setzt diese Bestimmung ein für allemal die Grenze zwischen der "Verbindungsgeleise-Unternehmung" und der öffentlichen Eisenbahnunternehmung fest. Art. 6 VG regelt jedoch nur Fragen der Betriebsführung und tut dies, wie schon in BGE 26 II 18 festgestellt, mit Bezug auf die Abholung und Ablieferung der Wagen nicht in zwingender Weise. Das Gegenteil ergibt sich klar aus Art. 7 Abs. 2 VG, wonach die Verwendung der Zugkraft der öffentlichen Bahn auf dem Geleise der gewerblichen Anstalt (oder umgekehrt) Sache der freien Verständigung zwischen den beteiligten Eigentümern ist. In Art. 6 VG liegt also keineswegs eine Sondervorschrift des Inhalts, dass im Bereich des Verbindungsgeleises, soweit der Güterverkehr mit dem Anschliesser in Frage steht, unter allen Umständen dieser als Inhaber der Bahnunternehmung zu betrachten sei. Der Entscheid darüber, wem diese Eigenschaft zukomme, ist bei dieser Sachlage nach den Kriterien zu treffen, die für die Bestimmung des Inhabers der Eisenbahnunternehmung im allgemeinen gelten. Von diesem Grundsatz wäre selbst dann nicht abzuweichen, wenn die von der Beklagten befürwortete Lösung den Vorteil der grössern Einfachheit hätte. Im übrigen kann keine Rede davon sein, dass diese Lösung alle Schwierigkeiten vermiede. Bei Unfällen im Gebiet der Anschlussweiche und in dem gerade hier gegebenen Falle, dass ein Verbindungsgeleise mehreren gewerblichen Anstalten dient, würde das "formelle" Kriterium, auf das die Beklagte abstellen möchte, für die Ermittlung des Haftpflichtigen nicht genügen.
4. Inhaber der Eisenbahnunternehmung im Sinne von Art. 1 EHG ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts derjenige, auf dessen Rechnung und Gefahr der Betrieb im Zeitpunkte des Unfalls geführt wurde (BGE 9 S. 282, 19 S. 181, BGE 26 II 18, BGE 31 II 224 /25). Ausser der Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr der Betrieb lief, kann, wie OFTINGER (Schweiz. Haftpflichtrecht II S. 662, 812) zutreffend annimmt, auch von Bedeutung sein, wer über die zum Betrieb notwendigen Gegenstände und Personen die tatsächliche, unmittelbare Verfügung besass (vgl. BGE 26 II 19). Die Unternehmung, auf welche diese Merkmale zutreffen, hat nach dem Sinne des EHG die Haftpflicht zu tragen. Wem die Bahnanlage und die Transportmittel gehören, ist unerheblich (BGE 9 S. 281, BGE 26 II 18). Nicht diese Gegenstände an und für sich sind die Gefahrenquelle, sondern der mit ihrer Hilfe durchgeführte Betrieb.
Im vorliegenden Falle erhält die Beklagte von den Anschliesserinnen für die Bedienung des Anschlusses (der Anschlussweiche und einer Schutzweiche) sowie für die von ihr gemäss Art. 6 des Anschlussvertrags zu besorgende Verbringung der Wagen vom Anschlusspunkt bis zu dem von Fall zu Fall zu bezeichnenden Übergabepunkt innerhalb des Areals der Anschliesserinnen pro Bahnwagen eine Gebühr von Fr. 4.- (Hin- und Rückfahrt inbegriffen) nebst einem Zuschlag von 5% Haftpflichtprämie (Art. 7 des Anschlussvertrags). Dafür trägt sie die aus dem Transport entstehenden Sach- und Personalkosten und übernimmt gemäss Art. 12 des Anschlussvertrags (intern) die Haftpflicht für die bei diesen Verrichtungen eintretenden Unfälle und Schäden, soweit sie nicht die Folge von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Organe oder des Personals der Anschliesserinnen sind oder deren Organe oder deren obligatorisch versichertes Personal treffen. Die Zustellung und Abholung der Bahnwagen zum bzw. beim Wagenübergabepunkt (wozu auch die damit zusammenhängenden Leerfahrten von Rangierlokomotiven zu rechnen sind) gehen also auf Rechnung und Gefahr der Beklagten. Dieser steht aber während der in Frage stehenden Betriebsvorgänge auch die unmittelbare Verfügung über das dabei eingesetzte Rollmaterial und Personal zu. Demnach hat die Beklagte als Inhaberin der Eisenbahnunternehmung zu gelten, bei deren Betrieb der streitige Schaden entstanden ist.
Die Beklagte wendet freilich ein, bei Beurteilung der Frage, auf wessen Rechnung der Betrieb geführt werde, komme es weniger auf die "buchhaltungstechnischen" Auswirkungen als darauf an, wer bei Würdigung aller wirtschaftlichen Faktoren in erster Linie am Betrieb des Verbindungsgeleises interessiert sei; dies sei der Anschliesser. Das Kriterium, mit dem die Beklagte arbeiten möchte, kann jedoch nicht massgebend sein. Es ist klar, dass der Betrieb von Verbindungsgeleisen sowohl den angeschlossenen gewerblichen Anstalten als auch der Hauptbahn Nutzen zu bringen pflegt. Das Interesse der letztern lässt sich keineswegs nur darnach beurteilen, was ihr der Verkehr auf dem Verbindungsgeleise, für sich allein betrachtet, einbringt. Ihr Interesse liegt, wie die Beklagte einräumt, vor allem darin, dass der Betrieb von Verbindungsgeleisen der Erhaltung und Förderung des Güterverkehrs auf ihrem Hauptnetz dient. Dieses Interesse ist ein sehr erhebliches. Wessen Interesse im einzelnen Fall überwiege, liesse sich nur durch eingehende betriebswirtschaftliche Untersuchungen ermitteln, die übrigens bei einem und demselben Verbindungsgeleisebetrieb je nach den Zeitumständen zu verschiedenen Ergebnissen führen könnten. Das von der Beklagten vorgeschlagene Kriterium ist daher schon aus rein praktischen Gründen nicht brauchbar. Es ist aber auch aus grundsätzlichen Erwägungen abzulehnen, weil die Frage, wer Unternehmer eines Betriebs sei, sich nicht darnach beurteilt, wem der Betrieb am meisten nützt, sondern in erster Linie eben darnach, wer die allfälligen Betriebseinnahmen bezieht und die Betriebskosten trägt. Etwas anderes ist nicht gemeint, wenn einzelne Entscheide darauf abstellen, wer den Eisenbahnbetrieb ökonomisch für sich ausnützt (BGE 9 S. 282), wer in eigenem Interesse und auf eigene Kosten den Transport auf dem Geleise besorgt (BGE 31 II 224 /25).
Dass die Beklagte bei der Zustellung und Abholung der Bahnwagen auf demVerbindungsgeleise nicht etwa bloss Hilfsperson ("Erfüllungsgehilfin") der Anschliesserin ist, liegt auf der Hand. Der mit ihren Maschinen und ihrem Personal besorgte Fahrdienst auf dem Verbindungsgeleise muss sich, wie insbesondere aus Art. 6 des Anschlussvertrags hervorgeht, dem Verkehr auf der Hauptbahn einordnen und nach den von dieser erlassenen Vorschriften abwickeln. Die Anschliesserinnen können lediglich den sog. Wagenübergabepunkt bestimmen. Von einer Bindung an die Weisungen der Anschliesserinnen, wie sie gegeben sein müsste, wenn die Beklagte als deren Hilfsperson gelten sollte, kann also nicht die Rede sein (vgl. BGE 26 II 19 /20, wo das Bestehen eines derartigen Verhältnisses aus ähnlichen Gründen verneint wurde). Wer in einem solchen Falle haftpflichtig wäre, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
Für die Auffassung der Beklagten, dass der Träger der Haftpflicht im Sinne des EHG unter Ausserachtlassung aller vertraglichen Vereinbarungen zu bestimmen sei, bietet das Gesetz keine Grundlage. Es erklärt einfach den Inhaber der Bahnunternehmung als haftpflichtig. Um zu ermitteln, wer dies sei, spielt beim Betrieb auf einem Verbindungsgeleise naturgemäss der Anschlussvertrag (in den Einsicht zu erhalten für den Geschädigten kaum je mit Schwierigkeiten verbunden sein dürfte) eine erhebliche, oft entscheidende Rolle (vgl. BGE 26 II 19, BGE 31 II 225 /26).
Ob ein Verbindungsgeleise ein im öffentlichen Interesse liegendes Werk im Sinne des Enteignungsrechts darstelle und der Verkehr darauf im Sinne des Strafrechts als öffentlicher Verkehr gelten könne oder nicht, ist für die heute zu treffende Entscheidung, die eine ganz andere Frage betrifft, ohne jeden Belang.
Die Vorinstanz hat also die Passivlegitimation der Beklagten zu Recht bejaht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Vorentscheid des Appellationshofes des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 14. November 1955 bestätigt.
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de
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Eisenbahnhaftpflicht. Haftung für Sachschaden infolge Kollision eines Lastwagens mit einer Rangierlokomotive der SBB auf einem privaten Verbindungsgeleise.
Passivlegitimation.
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 62
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82 II 62
Sachverhalt ab Seite 63
A.- Von der Bundesbahnlinie Döttingen-Siggenthal zweigt ausserhalb des Einfahrtssignals der Station Döttingen-Klingnau ein Verbindungsgeleise ab, das zum Tonwerk der A.-G. Hunziker & Cie und zum thermischen Kraftwerk der Nordostschweizerischen Kraftwerke A.-G. in der Beznau führt und über dessen Bau und Benützung die Schweiz. Bundesbahnen (SBB) mit den beiden erwähnten Firmen ("Anschliesserinnen") am 1. August 1950 einen Vertrag abgeschlossen haben.
Als am 2. Juli 1954 ein Lastwagen der Transportfirma Emil Meier auf dem Fabrikareal der A.-G. Hunziker & Cie dieses Geleise überquerte, rammte ihn eine mit Bundesbahnpersonal bemannte Rangier-Dampflokomotive der SBB, die, nachdem sie Tankwagen zum thermischen Kraftwerk geführt hatte, auf der Rückfahrt zur Station Döttingen-Klingnau begriffen war. Personen wurden nicht verletzt. Dagegen wurde der Lastwagen stark beschädigt.
B.- Mit Klage vom 22. Juli 1955 verlangte Emil Meier von den SBB rund Fr. 14'000.-- Schadenersatz. Die beklagte Bahnunternehmung bestritt vor allem ihre Passivlegitimation. Sie machte im wesentlichen geltend, im Falle der Anwendbarkeit des EHG treffe die Haftpflicht den "Inhaber der Eisenbahnunternehmung" (Art. 1 Abs. 1 EHG). Dies sei derjenige, auf dessen Rechnung und Gefahr die Unternehmung zur Zeit des Unfalls geführt werde. Nach Art. 6 und 7 des Bundesgesetzes über die Rechtsverhältnisse der Verbindungsgeleise zwischen dem schweizerischen Eisenbahnnetz und gewerblichen Anstalten vom 19. Dezember 1874 (VG; siehe BS 7 S. 23 ff.) seien die SBB nur verpflichtet, den Betrieb bis zum Anschlusspunkt (Anschlussweiche) zu besorgen. Was ausserhalb dieses Punktes geschehe, sei Sache des Anschliessers ("des Besitzers des Verbindungsgeleises"). Dieser sei Herr des Verkehrs auf dem Anschlussgeleise, auch wenn die SBB vertraglich den Transport der ankommenden und abgehenden Bahnwagen über den Anschlusspunkt hinaus übernommen haben. Der Anschliesser sei nur dann nicht Inhaber der Eisenbahnunternehmung, wenn die Hauptbahn auf Grund eines Vertrages oder widerrechtlich ihren eigenen Betrieb auf das Verbindungsgeleise ausgedehnt habe (Benützung als Abstell- oder Rangiergeleise, Eindringen eines Zugs infolge falscher Weichenstellung), was hier nicht geschehen sei. Die Übernahme der Zustellung und Abholung der Wagen durch die SBB mache den Betrieb auf dem Anschlussgeleise nicht zum öffentlichen, was sich darin zeige, dass für die Erstellung solcher Geleise das Enteignungsrecht nicht in Anspruch genommen werden könne und dass der Verkehr darauf auch bei Verwendung der Zugkraft der öffentlichen Bahn den strafrechtlichen Schutz des öffentlichen Eisenbahnverkehrs (Art. 238/39 StGB, früher Art. 67 BStrR) nicht geniesse. Da nicht öffentlich, lasse sich dieser Verkehr nicht als eigener Verkehr des öffentlichen Unternehmens qualifizieren und seien die SBB folglich nicht als Inhaber der Bahnunternehmung anzusehen, die diesen Verkehr betreibe. Wer ausservertraglich hafte, sei unter Ausserachtlassung jeder vertraglichen Vereinbarung zu beurteilen. Die Vorschrift von Art. 6 VG, wonach das Abholen und Abliefern der Wagen beim Anschlusspunkt Sache des Anschliessers ist, sei entgegen BGE 26 II 18 zwingender Natur. Durch die Übernahme gewisser Transporte auf dem Verbindungsgeleise seien die SBB nur Erfüllungsgehilfe des Anschliessers geworden. Daraus, dass die SBB in Art. 12 des Anschlussvertrags die Haftpflicht intern übernommen haben, könne der Geschädigte kein direktes Klagerecht gegen die SBB ableiten. - Für den Fall, dass das Gericht ihre Passivlegitimation bejahen sollte, nahm die Beklagte materiell zur Sache Stellung. Dabei machte sie in erster Linie geltend, nach Art. 13 VG seien die bundesgesetzlichen Bestimmungen über die Verbindlichkeit der Eisenbahnen etc. für die beim Bau und Betrieb herbeigeführten Tötungen und Verletzungen auch auf die Privatverbindungsgeleise anwendbar. Für Sachschäden fehle eine Verweisung auf das EHG. Deshalb und weil das EHG als Spezialgesetz nicht ausdehnend ausgelegt werden dürfe, gelte für die beim Betrieb eines Verbindungsgeleises herbeigeführten Sachschäden nicht das EHG, sondern das OR und seien die SBB zum Exzeptionsbeweis nach Art. 55 OR zuzulassen.
C.- Durch Vorentscheid vom 14. November 1955 hat der Appellationshof des Kantons Bern (II. Zivilkammer) die Passivlegitimation der Beklagten bejaht mit der Begründung, wenn die Beklagte den Betrieb auf einem Verbindungsgeleise vertraglich übernehme, habe er öffentlichen Charakter. Art. 6 VG sei dispositiver Natur. Bei Beurteilung der Frage, ob die Beklagte den Betrieb auf dem streitigen Verbindungsgeleise übernommen habe, falle in Betracht, dass derjenige als Betriebsunternehmer erscheine, auf dessen Rechnung der Betrieb geführt werde. Wer den Betrieb auf dem Verbindungsgeleise ökonomisch für sich ausnütze, müsse die Haftpflicht tragen. Das sei die Beklagte, sie sich im Anschlussvertrag zur Zustellung und Abholung der Bahnwagen zur bzw. bei der Verladerampe gegen eine Gebühr von Fr. 4.- pro Wagen verpflichtet habe. Dazu komme, dass alle Züge auf dem Verbindungsgeleise mit Lokomotiven und Personal der Beklagten geführt würden. Angesichts der technischen Einordnung des Betriebs auf dem Verbindungsgeleise in den Fahrdienst der SBB und der sonst noch bestehenden Bahnvorschriften über den Betrieb auf diesem Geleise könne von einer selbständigen Führung des Betriebs durch die Anschliesserin nicht die Rede sein. Vielmehr sei der Betrieb der Beklagten über den Anschlusspunkt hinaus ausgedehnt worden. In den regelmässigen Fahrten der Beklagten auf dem Verbindungsgeleise zwecks Zustellung und Abholung der Bahnwagen sei dessen bestimmungsgemässe Verwendung zu erblicken. Die Eigentumsverhältnisse am Verbindungsgeleise seien bei Beurteilung der Frage, welche Unternehmung bezüglich des den Unfall verursachenden Betriebsvorgangs als Betriebsunternehmerin erscheine, ohne Bedeutung. Die von Art. 13 VG getroffene Unterscheidung zwischen Personen- und Sachschaden gelte nur für die Fälle, wo der Anschliesser Inhaber des Betriebs auf dem Verbindungsgeleise sei. Wo der Betrieb auf diesem Geleise als Betrieb der Hauptbahn zu gelten habe, hafte diese nach EHG, wie wenn sich der Unfall auf ihrer Hauptgeleiseanlage ereignet hätte. Wenn übrigens die Anwendbarkeit des EHG verneint würde, wäre die Beklagte als Geschäftsherrin passivlegitimiert.
D.- Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, ihre Passivlegitimation sei zu verneinen. In der Berufungsbegründung führt sie aus, dass der Betrieb auf dem Verbindungsgeleise in erster Linie vom Anschliesser wirtschaftlich ausgenützt werde und dass das unmittelbare Interesse daran bei ihm liege, auch wenn sie den technischen Betrieb übernommen habe. Ferner hält sie daran fest, dass jener Betrieb nicht öffentlichen, sondern privaten Charakter habe und daher nicht als ihr eigener Betrieb gelten könne, und dass Art. 6 VG die "Verbindungsgeleise-Unternehmung" von der öffentlichen Bahnunternehmung ohne Rücksicht darauf, ob und wie die beiden Unternehmungen einander Dienste leisten, nach einem formellen Kriterium (Anschlusspunkt) abgrenze. Dies habe den Vorteil, dass rasch und einfach bestimmt werden könne, wer der Haftpflichtige sei. Auch sei es sachlich richtig, dass der "Besitzer des Verbindungsgeleises" haftpflichtig sei. Er setze die Gefahr, indem er den Betrieb aus eigenen wirtschaftlichen Interessen in Gang bringe. Dies gelte unabhängig davon, wer die technische Durchführung besorge. Art. 13 VG bedeute, dass der Besitzer des Verbindungsgeleises jedenfalls dann nach EHG hafte, wenn er den Betrieb selber besorge. Besorge er ihn nicht selbst, sondern beauftrage er damit z.B. die Hauptbahn selbst, so hafte er nach Art. 1 EHG auch für diese als diejenige Person, deren er sich zum Betrieb des Transportgeschäftes bediene.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Zulässigkeit der Berufung).
2. Das EHG regelt die Haftpflicht für die beim Betrieb einer Eisenbahn erfolgte Beschädigung von Gegenständen, die weder als Frachtgut noch als Reisegepäck aufgegeben und auch nicht im Zusammenhang mit der Verletzung oder Tötung eines Menschen beschädigt worden sind, in Art. 11 Abs. 2. Träger der Haftpflicht ist nach dieser Bestimmung gleich wie in den Fällen von Art. 11 Abs. 1 (im Zusammenhang mit einem Personenschaden eingetretene Beschädigung von Sachen, die der Verunfallte unter seiner Obhut mit sich führte) und Art. 1 Abs. 1 (Tötung oder Verletzung eines Menschen) die Eisenbahnunternehmung oder vielmehr, gemäss der genauern Ausdrucksweise von Art. 1, der Inhaber der Eisenbahnunternehmung, bei deren Betrieb der Unfall sich ereignete.
Entgegen der Auffassung, welche die Beklagte im kantonalen Verfahren vertreten hat, lässt sich aus Art. 13 VG nicht ableiten, dass die Haftpflicht aus Unfällen beim Betrieb eines Verbindungsgeleises sich nur hinsichtlich des Personenschadens nach dem EHG richte, wogegen die Ersatzpflicht für Sachschaden bei solchen Unfällen nach dem OR zu beurteilen sei. Wenn Art. 13 VG die bundesgesetzlichen Bestimmungen "über die Verbindlichkeit der Eisenbahnen etc. für die beim Bau und Betrieb herbeigeführten Tötungen und Verletzungen" als anwendbar erklärt, so knüpft er unzweifelhaft an den Titel an, den das bei Erlass des VG im Wurf liegende erste EHG (vom 1. Juli 1875) nach dem bundesrätlichen Entwurf vom 26. Mai 1874 in Anlehnung an Art. 38 Ziff. 2 des Eisenbahngesetzes vom 23. Dezember 1872 tragen sollte ("Bundesgesetz betreffend die Verbindlichkeit der Eisenbahnen und anderer vom Bunde konzedierter Transportanstalten für die beim Bau und Betriebe herbeigeführten Tötungen und Verletzungen"; vgl. BBl. 1874 I S. 889, 899). Bereits dieser Entwurf enthielt eine dem heutigen Art. 11 Abs. 1 und 2 EHG entsprechende Vorschrift über die Sachschäden (Art. 7). Unter diesen Umständen darf aus der Fassung von Art. 13 VG nicht die Absicht herausgelesen werden, die Anwendbarkeit des EHG auf die Personenschäden zu beschränken; dies um so weniger, als eine solche Beschränkung jedes sachlichen Grundes ermangeln würde. Vielmehr ist die in Art. 13 VG enthaltene Verweisung auf das EHG in seinem vollen Umfange zu beziehen.
Für den Fall, dass die Haftpflicht für beim Betrieb eines Verbindungsgleises eingetretene Sachschäden nach dem EHG zu beurteilen ist, hat die Beklagte mit Recht nicht in Abrede gestellt, dass der Inhaber der Bahnunternehmung auch dann belangt werden kann, wenn nicht ihm selber, sondern nur seinem Personal ein Verschulden vorgeworfen wird (vgl. BGE 37 II 224 Erw. 2).
Der Entscheid über die Passivlegitimation der Beklagten hängt also davon ab, ob sie im Sinne des EHG Inhaber der Eisenbahnunternehmung sei, bei deren Betrieb der eingeklagte Sachschaden entstanden ist.
3. Art. 6 VG bestimmt, es sei Sache des Besitzers des Verbindungsgeleises, die Wagen beim Anschlusspunkt (Anschlussweiche) zu holen und dorthin abzuliefern, sowie dieselben auf seinem Geleise zu beladen und abzuladen; hinsichtlich der Art der Beladung habe er sich den auf der Hauptbahn geltenden Vorschriften zu unterziehen. Nach der Ansicht der Beklagten setzt diese Bestimmung ein für allemal die Grenze zwischen der "Verbindungsgeleise-Unternehmung" und der öffentlichen Eisenbahnunternehmung fest. Art. 6 VG regelt jedoch nur Fragen der Betriebsführung und tut dies, wie schon in BGE 26 II 18 festgestellt, mit Bezug auf die Abholung und Ablieferung der Wagen nicht in zwingender Weise. Das Gegenteil ergibt sich klar aus Art. 7 Abs. 2 VG, wonach die Verwendung der Zugkraft der öffentlichen Bahn auf dem Geleise der gewerblichen Anstalt (oder umgekehrt) Sache der freien Verständigung zwischen den beteiligten Eigentümern ist. In Art. 6 VG liegt also keineswegs eine Sondervorschrift des Inhalts, dass im Bereich des Verbindungsgeleises, soweit der Güterverkehr mit dem Anschliesser in Frage steht, unter allen Umständen dieser als Inhaber der Bahnunternehmung zu betrachten sei. Der Entscheid darüber, wem diese Eigenschaft zukomme, ist bei dieser Sachlage nach den Kriterien zu treffen, die für die Bestimmung des Inhabers der Eisenbahnunternehmung im allgemeinen gelten. Von diesem Grundsatz wäre selbst dann nicht abzuweichen, wenn die von der Beklagten befürwortete Lösung den Vorteil der grössern Einfachheit hätte. Im übrigen kann keine Rede davon sein, dass diese Lösung alle Schwierigkeiten vermiede. Bei Unfällen im Gebiet der Anschlussweiche und in dem gerade hier gegebenen Falle, dass ein Verbindungsgeleise mehreren gewerblichen Anstalten dient, würde das "formelle" Kriterium, auf das die Beklagte abstellen möchte, für die Ermittlung des Haftpflichtigen nicht genügen.
4. Inhaber der Eisenbahnunternehmung im Sinne von Art. 1 EHG ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts derjenige, auf dessen Rechnung und Gefahr der Betrieb im Zeitpunkte des Unfalls geführt wurde (BGE 9 S. 282, 19 S. 181, BGE 26 II 18, BGE 31 II 224 /25). Ausser der Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr der Betrieb lief, kann, wie OFTINGER (Schweiz. Haftpflichtrecht II S. 662, 812) zutreffend annimmt, auch von Bedeutung sein, wer über die zum Betrieb notwendigen Gegenstände und Personen die tatsächliche, unmittelbare Verfügung besass (vgl. BGE 26 II 19). Die Unternehmung, auf welche diese Merkmale zutreffen, hat nach dem Sinne des EHG die Haftpflicht zu tragen. Wem die Bahnanlage und die Transportmittel gehören, ist unerheblich (BGE 9 S. 281, BGE 26 II 18). Nicht diese Gegenstände an und für sich sind die Gefahrenquelle, sondern der mit ihrer Hilfe durchgeführte Betrieb.
Im vorliegenden Falle erhält die Beklagte von den Anschliesserinnen für die Bedienung des Anschlusses (der Anschlussweiche und einer Schutzweiche) sowie für die von ihr gemäss Art. 6 des Anschlussvertrags zu besorgende Verbringung der Wagen vom Anschlusspunkt bis zu dem von Fall zu Fall zu bezeichnenden Übergabepunkt innerhalb des Areals der Anschliesserinnen pro Bahnwagen eine Gebühr von Fr. 4.- (Hin- und Rückfahrt inbegriffen) nebst einem Zuschlag von 5% Haftpflichtprämie (Art. 7 des Anschlussvertrags). Dafür trägt sie die aus dem Transport entstehenden Sach- und Personalkosten und übernimmt gemäss Art. 12 des Anschlussvertrags (intern) die Haftpflicht für die bei diesen Verrichtungen eintretenden Unfälle und Schäden, soweit sie nicht die Folge von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Organe oder des Personals der Anschliesserinnen sind oder deren Organe oder deren obligatorisch versichertes Personal treffen. Die Zustellung und Abholung der Bahnwagen zum bzw. beim Wagenübergabepunkt (wozu auch die damit zusammenhängenden Leerfahrten von Rangierlokomotiven zu rechnen sind) gehen also auf Rechnung und Gefahr der Beklagten. Dieser steht aber während der in Frage stehenden Betriebsvorgänge auch die unmittelbare Verfügung über das dabei eingesetzte Rollmaterial und Personal zu. Demnach hat die Beklagte als Inhaberin der Eisenbahnunternehmung zu gelten, bei deren Betrieb der streitige Schaden entstanden ist.
Die Beklagte wendet freilich ein, bei Beurteilung der Frage, auf wessen Rechnung der Betrieb geführt werde, komme es weniger auf die "buchhaltungstechnischen" Auswirkungen als darauf an, wer bei Würdigung aller wirtschaftlichen Faktoren in erster Linie am Betrieb des Verbindungsgeleises interessiert sei; dies sei der Anschliesser. Das Kriterium, mit dem die Beklagte arbeiten möchte, kann jedoch nicht massgebend sein. Es ist klar, dass der Betrieb von Verbindungsgeleisen sowohl den angeschlossenen gewerblichen Anstalten als auch der Hauptbahn Nutzen zu bringen pflegt. Das Interesse der letztern lässt sich keineswegs nur darnach beurteilen, was ihr der Verkehr auf dem Verbindungsgeleise, für sich allein betrachtet, einbringt. Ihr Interesse liegt, wie die Beklagte einräumt, vor allem darin, dass der Betrieb von Verbindungsgeleisen der Erhaltung und Förderung des Güterverkehrs auf ihrem Hauptnetz dient. Dieses Interesse ist ein sehr erhebliches. Wessen Interesse im einzelnen Fall überwiege, liesse sich nur durch eingehende betriebswirtschaftliche Untersuchungen ermitteln, die übrigens bei einem und demselben Verbindungsgeleisebetrieb je nach den Zeitumständen zu verschiedenen Ergebnissen führen könnten. Das von der Beklagten vorgeschlagene Kriterium ist daher schon aus rein praktischen Gründen nicht brauchbar. Es ist aber auch aus grundsätzlichen Erwägungen abzulehnen, weil die Frage, wer Unternehmer eines Betriebs sei, sich nicht darnach beurteilt, wem der Betrieb am meisten nützt, sondern in erster Linie eben darnach, wer die allfälligen Betriebseinnahmen bezieht und die Betriebskosten trägt. Etwas anderes ist nicht gemeint, wenn einzelne Entscheide darauf abstellen, wer den Eisenbahnbetrieb ökonomisch für sich ausnützt (BGE 9 S. 282), wer in eigenem Interesse und auf eigene Kosten den Transport auf dem Geleise besorgt (BGE 31 II 224 /25).
Dass die Beklagte bei der Zustellung und Abholung der Bahnwagen auf demVerbindungsgeleise nicht etwa bloss Hilfsperson ("Erfüllungsgehilfin") der Anschliesserin ist, liegt auf der Hand. Der mit ihren Maschinen und ihrem Personal besorgte Fahrdienst auf dem Verbindungsgeleise muss sich, wie insbesondere aus Art. 6 des Anschlussvertrags hervorgeht, dem Verkehr auf der Hauptbahn einordnen und nach den von dieser erlassenen Vorschriften abwickeln. Die Anschliesserinnen können lediglich den sog. Wagenübergabepunkt bestimmen. Von einer Bindung an die Weisungen der Anschliesserinnen, wie sie gegeben sein müsste, wenn die Beklagte als deren Hilfsperson gelten sollte, kann also nicht die Rede sein (vgl. BGE 26 II 19 /20, wo das Bestehen eines derartigen Verhältnisses aus ähnlichen Gründen verneint wurde). Wer in einem solchen Falle haftpflichtig wäre, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
Für die Auffassung der Beklagten, dass der Träger der Haftpflicht im Sinne des EHG unter Ausserachtlassung aller vertraglichen Vereinbarungen zu bestimmen sei, bietet das Gesetz keine Grundlage. Es erklärt einfach den Inhaber der Bahnunternehmung als haftpflichtig. Um zu ermitteln, wer dies sei, spielt beim Betrieb auf einem Verbindungsgeleise naturgemäss der Anschlussvertrag (in den Einsicht zu erhalten für den Geschädigten kaum je mit Schwierigkeiten verbunden sein dürfte) eine erhebliche, oft entscheidende Rolle (vgl. BGE 26 II 19, BGE 31 II 225 /26).
Ob ein Verbindungsgeleise ein im öffentlichen Interesse liegendes Werk im Sinne des Enteignungsrechts darstelle und der Verkehr darauf im Sinne des Strafrechts als öffentlicher Verkehr gelten könne oder nicht, ist für die heute zu treffende Entscheidung, die eine ganz andere Frage betrifft, ohne jeden Belang.
Die Vorinstanz hat also die Passivlegitimation der Beklagten zu Recht bejaht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Vorentscheid des Appellationshofes des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 14. November 1955 bestätigt.
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Responsabilité des entreprises de chemin de fer. Responsabilité pour des dommages matériels provenant de la collision d'un camion et d'une locomotive de manoeuvre des CFF sur une voie de raccordement privée.
Qualité pour défendre.
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 62
Sachverhalt ab Seite 63
A.- Von der Bundesbahnlinie Döttingen-Siggenthal zweigt ausserhalb des Einfahrtssignals der Station Döttingen-Klingnau ein Verbindungsgeleise ab, das zum Tonwerk der A.-G. Hunziker & Cie und zum thermischen Kraftwerk der Nordostschweizerischen Kraftwerke A.-G. in der Beznau führt und über dessen Bau und Benützung die Schweiz. Bundesbahnen (SBB) mit den beiden erwähnten Firmen ("Anschliesserinnen") am 1. August 1950 einen Vertrag abgeschlossen haben.
Als am 2. Juli 1954 ein Lastwagen der Transportfirma Emil Meier auf dem Fabrikareal der A.-G. Hunziker & Cie dieses Geleise überquerte, rammte ihn eine mit Bundesbahnpersonal bemannte Rangier-Dampflokomotive der SBB, die, nachdem sie Tankwagen zum thermischen Kraftwerk geführt hatte, auf der Rückfahrt zur Station Döttingen-Klingnau begriffen war. Personen wurden nicht verletzt. Dagegen wurde der Lastwagen stark beschädigt.
B.- Mit Klage vom 22. Juli 1955 verlangte Emil Meier von den SBB rund Fr. 14'000.-- Schadenersatz. Die beklagte Bahnunternehmung bestritt vor allem ihre Passivlegitimation. Sie machte im wesentlichen geltend, im Falle der Anwendbarkeit des EHG treffe die Haftpflicht den "Inhaber der Eisenbahnunternehmung" (Art. 1 Abs. 1 EHG). Dies sei derjenige, auf dessen Rechnung und Gefahr die Unternehmung zur Zeit des Unfalls geführt werde. Nach Art. 6 und 7 des Bundesgesetzes über die Rechtsverhältnisse der Verbindungsgeleise zwischen dem schweizerischen Eisenbahnnetz und gewerblichen Anstalten vom 19. Dezember 1874 (VG; siehe BS 7 S. 23 ff.) seien die SBB nur verpflichtet, den Betrieb bis zum Anschlusspunkt (Anschlussweiche) zu besorgen. Was ausserhalb dieses Punktes geschehe, sei Sache des Anschliessers ("des Besitzers des Verbindungsgeleises"). Dieser sei Herr des Verkehrs auf dem Anschlussgeleise, auch wenn die SBB vertraglich den Transport der ankommenden und abgehenden Bahnwagen über den Anschlusspunkt hinaus übernommen haben. Der Anschliesser sei nur dann nicht Inhaber der Eisenbahnunternehmung, wenn die Hauptbahn auf Grund eines Vertrages oder widerrechtlich ihren eigenen Betrieb auf das Verbindungsgeleise ausgedehnt habe (Benützung als Abstell- oder Rangiergeleise, Eindringen eines Zugs infolge falscher Weichenstellung), was hier nicht geschehen sei. Die Übernahme der Zustellung und Abholung der Wagen durch die SBB mache den Betrieb auf dem Anschlussgeleise nicht zum öffentlichen, was sich darin zeige, dass für die Erstellung solcher Geleise das Enteignungsrecht nicht in Anspruch genommen werden könne und dass der Verkehr darauf auch bei Verwendung der Zugkraft der öffentlichen Bahn den strafrechtlichen Schutz des öffentlichen Eisenbahnverkehrs (Art. 238/39 StGB, früher Art. 67 BStrR) nicht geniesse. Da nicht öffentlich, lasse sich dieser Verkehr nicht als eigener Verkehr des öffentlichen Unternehmens qualifizieren und seien die SBB folglich nicht als Inhaber der Bahnunternehmung anzusehen, die diesen Verkehr betreibe. Wer ausservertraglich hafte, sei unter Ausserachtlassung jeder vertraglichen Vereinbarung zu beurteilen. Die Vorschrift von Art. 6 VG, wonach das Abholen und Abliefern der Wagen beim Anschlusspunkt Sache des Anschliessers ist, sei entgegen BGE 26 II 18 zwingender Natur. Durch die Übernahme gewisser Transporte auf dem Verbindungsgeleise seien die SBB nur Erfüllungsgehilfe des Anschliessers geworden. Daraus, dass die SBB in Art. 12 des Anschlussvertrags die Haftpflicht intern übernommen haben, könne der Geschädigte kein direktes Klagerecht gegen die SBB ableiten. - Für den Fall, dass das Gericht ihre Passivlegitimation bejahen sollte, nahm die Beklagte materiell zur Sache Stellung. Dabei machte sie in erster Linie geltend, nach Art. 13 VG seien die bundesgesetzlichen Bestimmungen über die Verbindlichkeit der Eisenbahnen etc. für die beim Bau und Betrieb herbeigeführten Tötungen und Verletzungen auch auf die Privatverbindungsgeleise anwendbar. Für Sachschäden fehle eine Verweisung auf das EHG. Deshalb und weil das EHG als Spezialgesetz nicht ausdehnend ausgelegt werden dürfe, gelte für die beim Betrieb eines Verbindungsgeleises herbeigeführten Sachschäden nicht das EHG, sondern das OR und seien die SBB zum Exzeptionsbeweis nach Art. 55 OR zuzulassen.
C.- Durch Vorentscheid vom 14. November 1955 hat der Appellationshof des Kantons Bern (II. Zivilkammer) die Passivlegitimation der Beklagten bejaht mit der Begründung, wenn die Beklagte den Betrieb auf einem Verbindungsgeleise vertraglich übernehme, habe er öffentlichen Charakter. Art. 6 VG sei dispositiver Natur. Bei Beurteilung der Frage, ob die Beklagte den Betrieb auf dem streitigen Verbindungsgeleise übernommen habe, falle in Betracht, dass derjenige als Betriebsunternehmer erscheine, auf dessen Rechnung der Betrieb geführt werde. Wer den Betrieb auf dem Verbindungsgeleise ökonomisch für sich ausnütze, müsse die Haftpflicht tragen. Das sei die Beklagte, sie sich im Anschlussvertrag zur Zustellung und Abholung der Bahnwagen zur bzw. bei der Verladerampe gegen eine Gebühr von Fr. 4.- pro Wagen verpflichtet habe. Dazu komme, dass alle Züge auf dem Verbindungsgeleise mit Lokomotiven und Personal der Beklagten geführt würden. Angesichts der technischen Einordnung des Betriebs auf dem Verbindungsgeleise in den Fahrdienst der SBB und der sonst noch bestehenden Bahnvorschriften über den Betrieb auf diesem Geleise könne von einer selbständigen Führung des Betriebs durch die Anschliesserin nicht die Rede sein. Vielmehr sei der Betrieb der Beklagten über den Anschlusspunkt hinaus ausgedehnt worden. In den regelmässigen Fahrten der Beklagten auf dem Verbindungsgeleise zwecks Zustellung und Abholung der Bahnwagen sei dessen bestimmungsgemässe Verwendung zu erblicken. Die Eigentumsverhältnisse am Verbindungsgeleise seien bei Beurteilung der Frage, welche Unternehmung bezüglich des den Unfall verursachenden Betriebsvorgangs als Betriebsunternehmerin erscheine, ohne Bedeutung. Die von Art. 13 VG getroffene Unterscheidung zwischen Personen- und Sachschaden gelte nur für die Fälle, wo der Anschliesser Inhaber des Betriebs auf dem Verbindungsgeleise sei. Wo der Betrieb auf diesem Geleise als Betrieb der Hauptbahn zu gelten habe, hafte diese nach EHG, wie wenn sich der Unfall auf ihrer Hauptgeleiseanlage ereignet hätte. Wenn übrigens die Anwendbarkeit des EHG verneint würde, wäre die Beklagte als Geschäftsherrin passivlegitimiert.
D.- Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, ihre Passivlegitimation sei zu verneinen. In der Berufungsbegründung führt sie aus, dass der Betrieb auf dem Verbindungsgeleise in erster Linie vom Anschliesser wirtschaftlich ausgenützt werde und dass das unmittelbare Interesse daran bei ihm liege, auch wenn sie den technischen Betrieb übernommen habe. Ferner hält sie daran fest, dass jener Betrieb nicht öffentlichen, sondern privaten Charakter habe und daher nicht als ihr eigener Betrieb gelten könne, und dass Art. 6 VG die "Verbindungsgeleise-Unternehmung" von der öffentlichen Bahnunternehmung ohne Rücksicht darauf, ob und wie die beiden Unternehmungen einander Dienste leisten, nach einem formellen Kriterium (Anschlusspunkt) abgrenze. Dies habe den Vorteil, dass rasch und einfach bestimmt werden könne, wer der Haftpflichtige sei. Auch sei es sachlich richtig, dass der "Besitzer des Verbindungsgeleises" haftpflichtig sei. Er setze die Gefahr, indem er den Betrieb aus eigenen wirtschaftlichen Interessen in Gang bringe. Dies gelte unabhängig davon, wer die technische Durchführung besorge. Art. 13 VG bedeute, dass der Besitzer des Verbindungsgeleises jedenfalls dann nach EHG hafte, wenn er den Betrieb selber besorge. Besorge er ihn nicht selbst, sondern beauftrage er damit z.B. die Hauptbahn selbst, so hafte er nach Art. 1 EHG auch für diese als diejenige Person, deren er sich zum Betrieb des Transportgeschäftes bediene.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Zulässigkeit der Berufung).
2. Das EHG regelt die Haftpflicht für die beim Betrieb einer Eisenbahn erfolgte Beschädigung von Gegenständen, die weder als Frachtgut noch als Reisegepäck aufgegeben und auch nicht im Zusammenhang mit der Verletzung oder Tötung eines Menschen beschädigt worden sind, in Art. 11 Abs. 2. Träger der Haftpflicht ist nach dieser Bestimmung gleich wie in den Fällen von Art. 11 Abs. 1 (im Zusammenhang mit einem Personenschaden eingetretene Beschädigung von Sachen, die der Verunfallte unter seiner Obhut mit sich führte) und Art. 1 Abs. 1 (Tötung oder Verletzung eines Menschen) die Eisenbahnunternehmung oder vielmehr, gemäss der genauern Ausdrucksweise von Art. 1, der Inhaber der Eisenbahnunternehmung, bei deren Betrieb der Unfall sich ereignete.
Entgegen der Auffassung, welche die Beklagte im kantonalen Verfahren vertreten hat, lässt sich aus Art. 13 VG nicht ableiten, dass die Haftpflicht aus Unfällen beim Betrieb eines Verbindungsgeleises sich nur hinsichtlich des Personenschadens nach dem EHG richte, wogegen die Ersatzpflicht für Sachschaden bei solchen Unfällen nach dem OR zu beurteilen sei. Wenn Art. 13 VG die bundesgesetzlichen Bestimmungen "über die Verbindlichkeit der Eisenbahnen etc. für die beim Bau und Betrieb herbeigeführten Tötungen und Verletzungen" als anwendbar erklärt, so knüpft er unzweifelhaft an den Titel an, den das bei Erlass des VG im Wurf liegende erste EHG (vom 1. Juli 1875) nach dem bundesrätlichen Entwurf vom 26. Mai 1874 in Anlehnung an Art. 38 Ziff. 2 des Eisenbahngesetzes vom 23. Dezember 1872 tragen sollte ("Bundesgesetz betreffend die Verbindlichkeit der Eisenbahnen und anderer vom Bunde konzedierter Transportanstalten für die beim Bau und Betriebe herbeigeführten Tötungen und Verletzungen"; vgl. BBl. 1874 I S. 889, 899). Bereits dieser Entwurf enthielt eine dem heutigen Art. 11 Abs. 1 und 2 EHG entsprechende Vorschrift über die Sachschäden (Art. 7). Unter diesen Umständen darf aus der Fassung von Art. 13 VG nicht die Absicht herausgelesen werden, die Anwendbarkeit des EHG auf die Personenschäden zu beschränken; dies um so weniger, als eine solche Beschränkung jedes sachlichen Grundes ermangeln würde. Vielmehr ist die in Art. 13 VG enthaltene Verweisung auf das EHG in seinem vollen Umfange zu beziehen.
Für den Fall, dass die Haftpflicht für beim Betrieb eines Verbindungsgleises eingetretene Sachschäden nach dem EHG zu beurteilen ist, hat die Beklagte mit Recht nicht in Abrede gestellt, dass der Inhaber der Bahnunternehmung auch dann belangt werden kann, wenn nicht ihm selber, sondern nur seinem Personal ein Verschulden vorgeworfen wird (vgl. BGE 37 II 224 Erw. 2).
Der Entscheid über die Passivlegitimation der Beklagten hängt also davon ab, ob sie im Sinne des EHG Inhaber der Eisenbahnunternehmung sei, bei deren Betrieb der eingeklagte Sachschaden entstanden ist.
3. Art. 6 VG bestimmt, es sei Sache des Besitzers des Verbindungsgeleises, die Wagen beim Anschlusspunkt (Anschlussweiche) zu holen und dorthin abzuliefern, sowie dieselben auf seinem Geleise zu beladen und abzuladen; hinsichtlich der Art der Beladung habe er sich den auf der Hauptbahn geltenden Vorschriften zu unterziehen. Nach der Ansicht der Beklagten setzt diese Bestimmung ein für allemal die Grenze zwischen der "Verbindungsgeleise-Unternehmung" und der öffentlichen Eisenbahnunternehmung fest. Art. 6 VG regelt jedoch nur Fragen der Betriebsführung und tut dies, wie schon in BGE 26 II 18 festgestellt, mit Bezug auf die Abholung und Ablieferung der Wagen nicht in zwingender Weise. Das Gegenteil ergibt sich klar aus Art. 7 Abs. 2 VG, wonach die Verwendung der Zugkraft der öffentlichen Bahn auf dem Geleise der gewerblichen Anstalt (oder umgekehrt) Sache der freien Verständigung zwischen den beteiligten Eigentümern ist. In Art. 6 VG liegt also keineswegs eine Sondervorschrift des Inhalts, dass im Bereich des Verbindungsgeleises, soweit der Güterverkehr mit dem Anschliesser in Frage steht, unter allen Umständen dieser als Inhaber der Bahnunternehmung zu betrachten sei. Der Entscheid darüber, wem diese Eigenschaft zukomme, ist bei dieser Sachlage nach den Kriterien zu treffen, die für die Bestimmung des Inhabers der Eisenbahnunternehmung im allgemeinen gelten. Von diesem Grundsatz wäre selbst dann nicht abzuweichen, wenn die von der Beklagten befürwortete Lösung den Vorteil der grössern Einfachheit hätte. Im übrigen kann keine Rede davon sein, dass diese Lösung alle Schwierigkeiten vermiede. Bei Unfällen im Gebiet der Anschlussweiche und in dem gerade hier gegebenen Falle, dass ein Verbindungsgeleise mehreren gewerblichen Anstalten dient, würde das "formelle" Kriterium, auf das die Beklagte abstellen möchte, für die Ermittlung des Haftpflichtigen nicht genügen.
4. Inhaber der Eisenbahnunternehmung im Sinne von Art. 1 EHG ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts derjenige, auf dessen Rechnung und Gefahr der Betrieb im Zeitpunkte des Unfalls geführt wurde (BGE 9 S. 282, 19 S. 181, BGE 26 II 18, BGE 31 II 224 /25). Ausser der Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr der Betrieb lief, kann, wie OFTINGER (Schweiz. Haftpflichtrecht II S. 662, 812) zutreffend annimmt, auch von Bedeutung sein, wer über die zum Betrieb notwendigen Gegenstände und Personen die tatsächliche, unmittelbare Verfügung besass (vgl. BGE 26 II 19). Die Unternehmung, auf welche diese Merkmale zutreffen, hat nach dem Sinne des EHG die Haftpflicht zu tragen. Wem die Bahnanlage und die Transportmittel gehören, ist unerheblich (BGE 9 S. 281, BGE 26 II 18). Nicht diese Gegenstände an und für sich sind die Gefahrenquelle, sondern der mit ihrer Hilfe durchgeführte Betrieb.
Im vorliegenden Falle erhält die Beklagte von den Anschliesserinnen für die Bedienung des Anschlusses (der Anschlussweiche und einer Schutzweiche) sowie für die von ihr gemäss Art. 6 des Anschlussvertrags zu besorgende Verbringung der Wagen vom Anschlusspunkt bis zu dem von Fall zu Fall zu bezeichnenden Übergabepunkt innerhalb des Areals der Anschliesserinnen pro Bahnwagen eine Gebühr von Fr. 4.- (Hin- und Rückfahrt inbegriffen) nebst einem Zuschlag von 5% Haftpflichtprämie (Art. 7 des Anschlussvertrags). Dafür trägt sie die aus dem Transport entstehenden Sach- und Personalkosten und übernimmt gemäss Art. 12 des Anschlussvertrags (intern) die Haftpflicht für die bei diesen Verrichtungen eintretenden Unfälle und Schäden, soweit sie nicht die Folge von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Organe oder des Personals der Anschliesserinnen sind oder deren Organe oder deren obligatorisch versichertes Personal treffen. Die Zustellung und Abholung der Bahnwagen zum bzw. beim Wagenübergabepunkt (wozu auch die damit zusammenhängenden Leerfahrten von Rangierlokomotiven zu rechnen sind) gehen also auf Rechnung und Gefahr der Beklagten. Dieser steht aber während der in Frage stehenden Betriebsvorgänge auch die unmittelbare Verfügung über das dabei eingesetzte Rollmaterial und Personal zu. Demnach hat die Beklagte als Inhaberin der Eisenbahnunternehmung zu gelten, bei deren Betrieb der streitige Schaden entstanden ist.
Die Beklagte wendet freilich ein, bei Beurteilung der Frage, auf wessen Rechnung der Betrieb geführt werde, komme es weniger auf die "buchhaltungstechnischen" Auswirkungen als darauf an, wer bei Würdigung aller wirtschaftlichen Faktoren in erster Linie am Betrieb des Verbindungsgeleises interessiert sei; dies sei der Anschliesser. Das Kriterium, mit dem die Beklagte arbeiten möchte, kann jedoch nicht massgebend sein. Es ist klar, dass der Betrieb von Verbindungsgeleisen sowohl den angeschlossenen gewerblichen Anstalten als auch der Hauptbahn Nutzen zu bringen pflegt. Das Interesse der letztern lässt sich keineswegs nur darnach beurteilen, was ihr der Verkehr auf dem Verbindungsgeleise, für sich allein betrachtet, einbringt. Ihr Interesse liegt, wie die Beklagte einräumt, vor allem darin, dass der Betrieb von Verbindungsgeleisen der Erhaltung und Förderung des Güterverkehrs auf ihrem Hauptnetz dient. Dieses Interesse ist ein sehr erhebliches. Wessen Interesse im einzelnen Fall überwiege, liesse sich nur durch eingehende betriebswirtschaftliche Untersuchungen ermitteln, die übrigens bei einem und demselben Verbindungsgeleisebetrieb je nach den Zeitumständen zu verschiedenen Ergebnissen führen könnten. Das von der Beklagten vorgeschlagene Kriterium ist daher schon aus rein praktischen Gründen nicht brauchbar. Es ist aber auch aus grundsätzlichen Erwägungen abzulehnen, weil die Frage, wer Unternehmer eines Betriebs sei, sich nicht darnach beurteilt, wem der Betrieb am meisten nützt, sondern in erster Linie eben darnach, wer die allfälligen Betriebseinnahmen bezieht und die Betriebskosten trägt. Etwas anderes ist nicht gemeint, wenn einzelne Entscheide darauf abstellen, wer den Eisenbahnbetrieb ökonomisch für sich ausnützt (BGE 9 S. 282), wer in eigenem Interesse und auf eigene Kosten den Transport auf dem Geleise besorgt (BGE 31 II 224 /25).
Dass die Beklagte bei der Zustellung und Abholung der Bahnwagen auf demVerbindungsgeleise nicht etwa bloss Hilfsperson ("Erfüllungsgehilfin") der Anschliesserin ist, liegt auf der Hand. Der mit ihren Maschinen und ihrem Personal besorgte Fahrdienst auf dem Verbindungsgeleise muss sich, wie insbesondere aus Art. 6 des Anschlussvertrags hervorgeht, dem Verkehr auf der Hauptbahn einordnen und nach den von dieser erlassenen Vorschriften abwickeln. Die Anschliesserinnen können lediglich den sog. Wagenübergabepunkt bestimmen. Von einer Bindung an die Weisungen der Anschliesserinnen, wie sie gegeben sein müsste, wenn die Beklagte als deren Hilfsperson gelten sollte, kann also nicht die Rede sein (vgl. BGE 26 II 19 /20, wo das Bestehen eines derartigen Verhältnisses aus ähnlichen Gründen verneint wurde). Wer in einem solchen Falle haftpflichtig wäre, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
Für die Auffassung der Beklagten, dass der Träger der Haftpflicht im Sinne des EHG unter Ausserachtlassung aller vertraglichen Vereinbarungen zu bestimmen sei, bietet das Gesetz keine Grundlage. Es erklärt einfach den Inhaber der Bahnunternehmung als haftpflichtig. Um zu ermitteln, wer dies sei, spielt beim Betrieb auf einem Verbindungsgeleise naturgemäss der Anschlussvertrag (in den Einsicht zu erhalten für den Geschädigten kaum je mit Schwierigkeiten verbunden sein dürfte) eine erhebliche, oft entscheidende Rolle (vgl. BGE 26 II 19, BGE 31 II 225 /26).
Ob ein Verbindungsgeleise ein im öffentlichen Interesse liegendes Werk im Sinne des Enteignungsrechts darstelle und der Verkehr darauf im Sinne des Strafrechts als öffentlicher Verkehr gelten könne oder nicht, ist für die heute zu treffende Entscheidung, die eine ganz andere Frage betrifft, ohne jeden Belang.
Die Vorinstanz hat also die Passivlegitimation der Beklagten zu Recht bejaht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Vorentscheid des Appellationshofes des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 14. November 1955 bestätigt.
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de
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Responsabilità delle ferrovie. Responsabilità per danni materiali cagionati dalla collisione tra un autocarro e una locomotiva dimanovra delle FFS su un binario di raccordo privato.
Veste passiva.
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,839 |
82 II 72
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82 II 72
Sachverhalt ab Seite 73
Mit Vertrag vom 7. Januar 1954 verkaufte Durrer seine im Jahre 1931 für Fr. 47'000.-- erworbene, aus Wohnhaus, Stall und "Landgut" bestehende Liegenschaft für Fr. 110'000.-- an Barmettler. Hievon gemäss Art. 13 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) verständigt, teilte die Ehefrau Durrers dem Grundbuchamt am 25. Januar 1954 mit, dass sie gemäss Art. 12 dieses Gesetzes das Vorkaufsrecht "zum Werte der aufhaftenden Grundpfandforderungen" (Fr. 43'599.08) geltend mache. Daraufhin vereinbarten Durrer und Barmettler am 13. Februar 1954 die Aufhebung des am 7. Januar 1954 geschlossenen Kaufvertrags, wovon das Grundbuchamt Frau Durrer am 15. Februar 1954 unterrichtete. Diese stellte hierauf am 1. März 1954 beim Friedensrichteramt das Begehren, das von ihr ausgeübte Vorkaufsrecht sei gerichtlich zu schützen und das Eigentum an der Liegenschaft zum Schätzungswert bezw. zum Betrage der Grundpfandbelastung ihr zuzusprechen. Der Vermittlungsvorstand vom 8. März 1954 führte nicht zu einer Einigung. Am 11. März 1954 kam dann aber zwischen den Eheleuten Durrer, die beide durch ihre Anwälte vertreten waren, eine Vereinbarung zustande, wonach Frau Durrer gegen eine Abfindung von Fr. 40'000.-- auf ihr Vorkaufsrecht verzichtete. Gleichentags schloss Durrer mit Barmettler über seine Liegenschaft einen neuen Kaufvertrag, worin der Kaufpreis wieder auf Fr. 110'000.-- festgesetzt wurde. Der Kauf wurde sogleich ins Grundbuch eingetragen. Mit der von Barmettler geleisteten Anzahlung erfüllte Durrer den Vergleich mit seiner Ehefrau.
Anfangs April 1954 stellte Durrer beim Friedensrichteramte das Begehren, die Vereinbarung vom 11. März 1954 sei "als nichtig, anfechtbar und rechtsunverbindlich zu erklären" und seine Ehefrau sei zu verpflichten, ihm Fr. 40'000.-- nebst 5% Zins seit 11. März 1954, eventuell einen Betrag nach richterlichem Ermessen zu bezahlen. Am 1. Juli 1954 brachte er dieses Rechtsbegehren beim Gericht an. Er machte u.a. geltend, die Vereinbarung verfolge einen widerrechtlichen Zweck und verstosse gegen die guten Sitten(Art. 20 OR); ausserdem sei sie wegen Übervorteilung (Art. 21 OR) für ihn unverbindlich.
Die kantonalen Gerichte und das Bundesgericht weisen die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In materieller Beziehung macht der Kläger vor allem geltend, die Vereinbarung vom 11. März 1954, wonach die Beklagte gegen eine Abfindung auf ihr Vorkaufsrecht verzichtete, widerspreche dem in Art. 1 EGG genannten Zweck dieses Gesetzes, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen, und sei daher gemäss Art. 20 OR nichtig. Den nach Art. 6 ff. EGG vorkaufsberechtigten Personen stehe nur die Wahl offen, entweder das Vorkaufsrecht auszuüben und das Heimwesen an sich zu ziehen oder aber auf die Ausübung des Vorkaufsrechts ohne Entschädigung zu verzichten.
Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Richtig ist zwar, dass die im Gesetz vorgesehenen Vorkaufsrechte, insbesondere das privilegierte Vorkaufsrecht der Blutsverwandten in gerader Linie und des Ehegatten, in erster Linie aus agrarpolitischen Gründen und nicht einfach im Interesse der vorkaufsberechtigten Personen eingeführt wurden. Ihr Endzweck liegt nicht darin, diesen Personen einen finanziellen Vorteil zu bieten, den sie ebensogut durch Ausübung des Vorkaufsrechts wie durch einen entgeltlichen Verzicht hierauf realisieren können, sondern eben darin, die in Art. 1 EGG umschriebenen Ziele zu erreichen.
Dies ändert aber nichts daran, dass es sich beim Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 6 ff. EGG um einen privatrechtlichen Anspruch handelt, der zwar höchstpersönlicher Natur (Art. 9 Abs. 1 EGG), im übrigen aber in keiner Weise der freien Verfügbarkeit entrückt ist, die für vermögensrechtliche Ansprüche des Zivilrechts gemeinhin gilt. Ob die Gewährung eines solchen Anspruchs ein taugliches Mittel sei, um die vom Gesetz verfolgten Ziele zu erreichen, ist eine gesetzgeberische, vom Richter nicht zu überprüfende Frage. Der Standpunkt, dass aus den in Art. 1 genannten Zwecken des Gesetzes ein Verbot des entgeltlichen Verzichts auf das Vorkaufsrecht abgeleitet werden müsse, obwohl die Art. 6 ff. hiefür keine Anhaltspunkte bieten und eine solche Beschränkung der Verfügbarkeit dem privatrechtlichen Charakter des Anspruchs widerspricht, liesse sich höchstens dann vertreten, wenn jene Zwecke durch die Zulassung eines solchen Verzichts geradezu vereitelt würden. So verhält es sich indessen nicht. Den Zwecken des Gesetzes kann die Einräumung von Vorkaufsrechten nicht nur dadurch dienen, dass sie in Fällen des Verkaufs die Übernahme des Betriebs durch. Verwandte (oder allenfalls Pächter oder Dienstpflichtige) fördert und den in Art. 12 genannten Berechtigten die Übernahme zu einem Vorzugspreis ermöglicht, sondern auch dadurch, dass sie die Verkaufslust zurückdämmt. Dieser Erfolg wird auch dann erreicht, wenn dem Eigentümer die Möglichkeit gelassen wird, die Vorkaufsberechtigten durch eine Abfindung von der Durchsetzung ihres Anspruchs abzuhalten. Mancher wird lieber auf einen Gewinn verzichten als ihn mit andern teilen. Die streitige Vereinbarung fällt daher nicht unter Art. 20 OR.
Selbst wenn es anders wäre, könnte im übrigen das Begehren des Klägers, dass ihm die Abfindungssumme zurückzuzahlen sei, keinen Schutz finden. Der Kläger müsste sich in diesem Falle entgegenhalten lassen, dass die Zahlung an die Beklagte in der Absicht geschehen sei, einen rechtswidrigen Erfolg herbeizuführen, so dass die Rückforderung gemäss Art. 66 OR ausgeschlossen wäre (vgl. BGE 74 II 23 ff., insbesondere 27 Erw. 3). Das EGG enthält keine Bestimmung, welche die Anwendung von Art. 66 OR ausschliessen würde, wie Art. 42 Abs. 2 a.E. des Bundesratsbeschlusses über Massnahmen gegen die Bodenspekulation usw. vom 19. Januar 1940/7. November 1941 (BMB) das für den Bereich dieses Erlasses getan hat (BGE 79 II 204).
5. Der Kläger macht weiter geltend, die Beklagte habe ihn übervorteilt, indem sie sich für den Verzicht auf das Vorkaufsrecht Fr. 40'000.-- habe versprechen und auszahlen lassen, obwohl sie an der Liegenschaft in Wirklichkeit gar kein Interesse gehabt habe. In diesem Zusammenhang macht er Ausführungen darüber, dass die Beklagte infolge ihres Alters und weiterer Umstände nicht in der Lage gewesen wäre, die Liegenschaft selber zu bewirtschaften. Letzteres brauchte sie indessen gar nicht zu beabsichtigen. Die Blutsverwandten in gerader Linie können zwar das privilegierte Vorkaufsrecht von Art. 12 EGG nur dann ausüben, wenn sie die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen. Für den Ehegatten gilt diese Beschränkung aber nicht. Die Beklagte wäre also berechtigt gewesen, das Gewerbe zu verpachten (was der Kläger übrigens implicite zugibt, indem er sagt, das Interesse an einer Übernahme zwecks Verpachtung sei für die Beklagte klein gewesen). Es lässt sich also nicht sagen, die Beklagte habe auf ein Recht verzichtet, das für sie überhaupt keinen Wert gehabt habe. Der Vorteil, den ihr die Durchsetzung des Vorkaufsrechts geboten hätte, war aber auch nicht etwa so geringfügig, dass aus diesem Grunde von einem offenbaren Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gesprochen werden könnte. Der Kläger lief nach seiner eigenen Darstellung das Risiko, aus der Liegenschaft Fr. 63'000.-- weniger zu lösen, wenn die Beklagte auf ihrem Anspruch beharrte (vgl. S. 20 unten der Berufungsschrift). Der Beklagten stand also ein entsprechender Gewinn in Aussicht, den sie freilich unter Umständen erst nach 15 Jahren hätte realisieren können (Art. 12 Abs. 5 EGG). Wenn sie nun durch Verzicht auf das Vorkaufsrecht dem Kläger ermöglichte, einen Teil dieses Gewinns für sich zu retten, so kann von einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung keine Rede sein. Die Anfechtung wegen Übervorteilung ist daher abzuweisen, ohne dass zu prüfen wäre, ob die sonstigen Voraussetzungen von Art. 21 OR erfüllt seien.
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Bäuerliches Vorkaufsrecht (Art. 6 ff. EGG). Verzicht gegen Abfindung.
Rückforderung dieser Leistung wegen widerrechtlichen Inhalts der Vereinbarung oder wegen Übervorteilung? (Art. 1 EGG, Art. 20, 21, 66 OR).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 72
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82 II 72
Sachverhalt ab Seite 73
Mit Vertrag vom 7. Januar 1954 verkaufte Durrer seine im Jahre 1931 für Fr. 47'000.-- erworbene, aus Wohnhaus, Stall und "Landgut" bestehende Liegenschaft für Fr. 110'000.-- an Barmettler. Hievon gemäss Art. 13 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) verständigt, teilte die Ehefrau Durrers dem Grundbuchamt am 25. Januar 1954 mit, dass sie gemäss Art. 12 dieses Gesetzes das Vorkaufsrecht "zum Werte der aufhaftenden Grundpfandforderungen" (Fr. 43'599.08) geltend mache. Daraufhin vereinbarten Durrer und Barmettler am 13. Februar 1954 die Aufhebung des am 7. Januar 1954 geschlossenen Kaufvertrags, wovon das Grundbuchamt Frau Durrer am 15. Februar 1954 unterrichtete. Diese stellte hierauf am 1. März 1954 beim Friedensrichteramt das Begehren, das von ihr ausgeübte Vorkaufsrecht sei gerichtlich zu schützen und das Eigentum an der Liegenschaft zum Schätzungswert bezw. zum Betrage der Grundpfandbelastung ihr zuzusprechen. Der Vermittlungsvorstand vom 8. März 1954 führte nicht zu einer Einigung. Am 11. März 1954 kam dann aber zwischen den Eheleuten Durrer, die beide durch ihre Anwälte vertreten waren, eine Vereinbarung zustande, wonach Frau Durrer gegen eine Abfindung von Fr. 40'000.-- auf ihr Vorkaufsrecht verzichtete. Gleichentags schloss Durrer mit Barmettler über seine Liegenschaft einen neuen Kaufvertrag, worin der Kaufpreis wieder auf Fr. 110'000.-- festgesetzt wurde. Der Kauf wurde sogleich ins Grundbuch eingetragen. Mit der von Barmettler geleisteten Anzahlung erfüllte Durrer den Vergleich mit seiner Ehefrau.
Anfangs April 1954 stellte Durrer beim Friedensrichteramte das Begehren, die Vereinbarung vom 11. März 1954 sei "als nichtig, anfechtbar und rechtsunverbindlich zu erklären" und seine Ehefrau sei zu verpflichten, ihm Fr. 40'000.-- nebst 5% Zins seit 11. März 1954, eventuell einen Betrag nach richterlichem Ermessen zu bezahlen. Am 1. Juli 1954 brachte er dieses Rechtsbegehren beim Gericht an. Er machte u.a. geltend, die Vereinbarung verfolge einen widerrechtlichen Zweck und verstosse gegen die guten Sitten(Art. 20 OR); ausserdem sei sie wegen Übervorteilung (Art. 21 OR) für ihn unverbindlich.
Die kantonalen Gerichte und das Bundesgericht weisen die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In materieller Beziehung macht der Kläger vor allem geltend, die Vereinbarung vom 11. März 1954, wonach die Beklagte gegen eine Abfindung auf ihr Vorkaufsrecht verzichtete, widerspreche dem in Art. 1 EGG genannten Zweck dieses Gesetzes, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen, und sei daher gemäss Art. 20 OR nichtig. Den nach Art. 6 ff. EGG vorkaufsberechtigten Personen stehe nur die Wahl offen, entweder das Vorkaufsrecht auszuüben und das Heimwesen an sich zu ziehen oder aber auf die Ausübung des Vorkaufsrechts ohne Entschädigung zu verzichten.
Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Richtig ist zwar, dass die im Gesetz vorgesehenen Vorkaufsrechte, insbesondere das privilegierte Vorkaufsrecht der Blutsverwandten in gerader Linie und des Ehegatten, in erster Linie aus agrarpolitischen Gründen und nicht einfach im Interesse der vorkaufsberechtigten Personen eingeführt wurden. Ihr Endzweck liegt nicht darin, diesen Personen einen finanziellen Vorteil zu bieten, den sie ebensogut durch Ausübung des Vorkaufsrechts wie durch einen entgeltlichen Verzicht hierauf realisieren können, sondern eben darin, die in Art. 1 EGG umschriebenen Ziele zu erreichen.
Dies ändert aber nichts daran, dass es sich beim Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 6 ff. EGG um einen privatrechtlichen Anspruch handelt, der zwar höchstpersönlicher Natur (Art. 9 Abs. 1 EGG), im übrigen aber in keiner Weise der freien Verfügbarkeit entrückt ist, die für vermögensrechtliche Ansprüche des Zivilrechts gemeinhin gilt. Ob die Gewährung eines solchen Anspruchs ein taugliches Mittel sei, um die vom Gesetz verfolgten Ziele zu erreichen, ist eine gesetzgeberische, vom Richter nicht zu überprüfende Frage. Der Standpunkt, dass aus den in Art. 1 genannten Zwecken des Gesetzes ein Verbot des entgeltlichen Verzichts auf das Vorkaufsrecht abgeleitet werden müsse, obwohl die Art. 6 ff. hiefür keine Anhaltspunkte bieten und eine solche Beschränkung der Verfügbarkeit dem privatrechtlichen Charakter des Anspruchs widerspricht, liesse sich höchstens dann vertreten, wenn jene Zwecke durch die Zulassung eines solchen Verzichts geradezu vereitelt würden. So verhält es sich indessen nicht. Den Zwecken des Gesetzes kann die Einräumung von Vorkaufsrechten nicht nur dadurch dienen, dass sie in Fällen des Verkaufs die Übernahme des Betriebs durch. Verwandte (oder allenfalls Pächter oder Dienstpflichtige) fördert und den in Art. 12 genannten Berechtigten die Übernahme zu einem Vorzugspreis ermöglicht, sondern auch dadurch, dass sie die Verkaufslust zurückdämmt. Dieser Erfolg wird auch dann erreicht, wenn dem Eigentümer die Möglichkeit gelassen wird, die Vorkaufsberechtigten durch eine Abfindung von der Durchsetzung ihres Anspruchs abzuhalten. Mancher wird lieber auf einen Gewinn verzichten als ihn mit andern teilen. Die streitige Vereinbarung fällt daher nicht unter Art. 20 OR.
Selbst wenn es anders wäre, könnte im übrigen das Begehren des Klägers, dass ihm die Abfindungssumme zurückzuzahlen sei, keinen Schutz finden. Der Kläger müsste sich in diesem Falle entgegenhalten lassen, dass die Zahlung an die Beklagte in der Absicht geschehen sei, einen rechtswidrigen Erfolg herbeizuführen, so dass die Rückforderung gemäss Art. 66 OR ausgeschlossen wäre (vgl. BGE 74 II 23 ff., insbesondere 27 Erw. 3). Das EGG enthält keine Bestimmung, welche die Anwendung von Art. 66 OR ausschliessen würde, wie Art. 42 Abs. 2 a.E. des Bundesratsbeschlusses über Massnahmen gegen die Bodenspekulation usw. vom 19. Januar 1940/7. November 1941 (BMB) das für den Bereich dieses Erlasses getan hat (BGE 79 II 204).
5. Der Kläger macht weiter geltend, die Beklagte habe ihn übervorteilt, indem sie sich für den Verzicht auf das Vorkaufsrecht Fr. 40'000.-- habe versprechen und auszahlen lassen, obwohl sie an der Liegenschaft in Wirklichkeit gar kein Interesse gehabt habe. In diesem Zusammenhang macht er Ausführungen darüber, dass die Beklagte infolge ihres Alters und weiterer Umstände nicht in der Lage gewesen wäre, die Liegenschaft selber zu bewirtschaften. Letzteres brauchte sie indessen gar nicht zu beabsichtigen. Die Blutsverwandten in gerader Linie können zwar das privilegierte Vorkaufsrecht von Art. 12 EGG nur dann ausüben, wenn sie die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen. Für den Ehegatten gilt diese Beschränkung aber nicht. Die Beklagte wäre also berechtigt gewesen, das Gewerbe zu verpachten (was der Kläger übrigens implicite zugibt, indem er sagt, das Interesse an einer Übernahme zwecks Verpachtung sei für die Beklagte klein gewesen). Es lässt sich also nicht sagen, die Beklagte habe auf ein Recht verzichtet, das für sie überhaupt keinen Wert gehabt habe. Der Vorteil, den ihr die Durchsetzung des Vorkaufsrechts geboten hätte, war aber auch nicht etwa so geringfügig, dass aus diesem Grunde von einem offenbaren Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gesprochen werden könnte. Der Kläger lief nach seiner eigenen Darstellung das Risiko, aus der Liegenschaft Fr. 63'000.-- weniger zu lösen, wenn die Beklagte auf ihrem Anspruch beharrte (vgl. S. 20 unten der Berufungsschrift). Der Beklagten stand also ein entsprechender Gewinn in Aussicht, den sie freilich unter Umständen erst nach 15 Jahren hätte realisieren können (Art. 12 Abs. 5 EGG). Wenn sie nun durch Verzicht auf das Vorkaufsrecht dem Kläger ermöglichte, einen Teil dieses Gewinns für sich zu retten, so kann von einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung keine Rede sein. Die Anfechtung wegen Übervorteilung ist daher abzuweisen, ohne dass zu prüfen wäre, ob die sonstigen Voraussetzungen von Art. 21 OR erfüllt seien.
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Propriété foncière rurale. Droit de préemption (art. 6 ss de la loi fédérale du 12 juin 1951). Renonciation contre remise d'une somme d'argent.
Répétition de cette prestation en raison du contenu illicite de la convention ou pour cause de lésion? (art. 1er de la loi fédérale, 20, 21 et 66 CO).
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Sachverhalt ab Seite 73
Mit Vertrag vom 7. Januar 1954 verkaufte Durrer seine im Jahre 1931 für Fr. 47'000.-- erworbene, aus Wohnhaus, Stall und "Landgut" bestehende Liegenschaft für Fr. 110'000.-- an Barmettler. Hievon gemäss Art. 13 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) verständigt, teilte die Ehefrau Durrers dem Grundbuchamt am 25. Januar 1954 mit, dass sie gemäss Art. 12 dieses Gesetzes das Vorkaufsrecht "zum Werte der aufhaftenden Grundpfandforderungen" (Fr. 43'599.08) geltend mache. Daraufhin vereinbarten Durrer und Barmettler am 13. Februar 1954 die Aufhebung des am 7. Januar 1954 geschlossenen Kaufvertrags, wovon das Grundbuchamt Frau Durrer am 15. Februar 1954 unterrichtete. Diese stellte hierauf am 1. März 1954 beim Friedensrichteramt das Begehren, das von ihr ausgeübte Vorkaufsrecht sei gerichtlich zu schützen und das Eigentum an der Liegenschaft zum Schätzungswert bezw. zum Betrage der Grundpfandbelastung ihr zuzusprechen. Der Vermittlungsvorstand vom 8. März 1954 führte nicht zu einer Einigung. Am 11. März 1954 kam dann aber zwischen den Eheleuten Durrer, die beide durch ihre Anwälte vertreten waren, eine Vereinbarung zustande, wonach Frau Durrer gegen eine Abfindung von Fr. 40'000.-- auf ihr Vorkaufsrecht verzichtete. Gleichentags schloss Durrer mit Barmettler über seine Liegenschaft einen neuen Kaufvertrag, worin der Kaufpreis wieder auf Fr. 110'000.-- festgesetzt wurde. Der Kauf wurde sogleich ins Grundbuch eingetragen. Mit der von Barmettler geleisteten Anzahlung erfüllte Durrer den Vergleich mit seiner Ehefrau.
Anfangs April 1954 stellte Durrer beim Friedensrichteramte das Begehren, die Vereinbarung vom 11. März 1954 sei "als nichtig, anfechtbar und rechtsunverbindlich zu erklären" und seine Ehefrau sei zu verpflichten, ihm Fr. 40'000.-- nebst 5% Zins seit 11. März 1954, eventuell einen Betrag nach richterlichem Ermessen zu bezahlen. Am 1. Juli 1954 brachte er dieses Rechtsbegehren beim Gericht an. Er machte u.a. geltend, die Vereinbarung verfolge einen widerrechtlichen Zweck und verstosse gegen die guten Sitten(Art. 20 OR); ausserdem sei sie wegen Übervorteilung (Art. 21 OR) für ihn unverbindlich.
Die kantonalen Gerichte und das Bundesgericht weisen die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. In materieller Beziehung macht der Kläger vor allem geltend, die Vereinbarung vom 11. März 1954, wonach die Beklagte gegen eine Abfindung auf ihr Vorkaufsrecht verzichtete, widerspreche dem in Art. 1 EGG genannten Zweck dieses Gesetzes, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen, und sei daher gemäss Art. 20 OR nichtig. Den nach Art. 6 ff. EGG vorkaufsberechtigten Personen stehe nur die Wahl offen, entweder das Vorkaufsrecht auszuüben und das Heimwesen an sich zu ziehen oder aber auf die Ausübung des Vorkaufsrechts ohne Entschädigung zu verzichten.
Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Richtig ist zwar, dass die im Gesetz vorgesehenen Vorkaufsrechte, insbesondere das privilegierte Vorkaufsrecht der Blutsverwandten in gerader Linie und des Ehegatten, in erster Linie aus agrarpolitischen Gründen und nicht einfach im Interesse der vorkaufsberechtigten Personen eingeführt wurden. Ihr Endzweck liegt nicht darin, diesen Personen einen finanziellen Vorteil zu bieten, den sie ebensogut durch Ausübung des Vorkaufsrechts wie durch einen entgeltlichen Verzicht hierauf realisieren können, sondern eben darin, die in Art. 1 EGG umschriebenen Ziele zu erreichen.
Dies ändert aber nichts daran, dass es sich beim Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 6 ff. EGG um einen privatrechtlichen Anspruch handelt, der zwar höchstpersönlicher Natur (Art. 9 Abs. 1 EGG), im übrigen aber in keiner Weise der freien Verfügbarkeit entrückt ist, die für vermögensrechtliche Ansprüche des Zivilrechts gemeinhin gilt. Ob die Gewährung eines solchen Anspruchs ein taugliches Mittel sei, um die vom Gesetz verfolgten Ziele zu erreichen, ist eine gesetzgeberische, vom Richter nicht zu überprüfende Frage. Der Standpunkt, dass aus den in Art. 1 genannten Zwecken des Gesetzes ein Verbot des entgeltlichen Verzichts auf das Vorkaufsrecht abgeleitet werden müsse, obwohl die Art. 6 ff. hiefür keine Anhaltspunkte bieten und eine solche Beschränkung der Verfügbarkeit dem privatrechtlichen Charakter des Anspruchs widerspricht, liesse sich höchstens dann vertreten, wenn jene Zwecke durch die Zulassung eines solchen Verzichts geradezu vereitelt würden. So verhält es sich indessen nicht. Den Zwecken des Gesetzes kann die Einräumung von Vorkaufsrechten nicht nur dadurch dienen, dass sie in Fällen des Verkaufs die Übernahme des Betriebs durch. Verwandte (oder allenfalls Pächter oder Dienstpflichtige) fördert und den in Art. 12 genannten Berechtigten die Übernahme zu einem Vorzugspreis ermöglicht, sondern auch dadurch, dass sie die Verkaufslust zurückdämmt. Dieser Erfolg wird auch dann erreicht, wenn dem Eigentümer die Möglichkeit gelassen wird, die Vorkaufsberechtigten durch eine Abfindung von der Durchsetzung ihres Anspruchs abzuhalten. Mancher wird lieber auf einen Gewinn verzichten als ihn mit andern teilen. Die streitige Vereinbarung fällt daher nicht unter Art. 20 OR.
Selbst wenn es anders wäre, könnte im übrigen das Begehren des Klägers, dass ihm die Abfindungssumme zurückzuzahlen sei, keinen Schutz finden. Der Kläger müsste sich in diesem Falle entgegenhalten lassen, dass die Zahlung an die Beklagte in der Absicht geschehen sei, einen rechtswidrigen Erfolg herbeizuführen, so dass die Rückforderung gemäss Art. 66 OR ausgeschlossen wäre (vgl. BGE 74 II 23 ff., insbesondere 27 Erw. 3). Das EGG enthält keine Bestimmung, welche die Anwendung von Art. 66 OR ausschliessen würde, wie Art. 42 Abs. 2 a.E. des Bundesratsbeschlusses über Massnahmen gegen die Bodenspekulation usw. vom 19. Januar 1940/7. November 1941 (BMB) das für den Bereich dieses Erlasses getan hat (BGE 79 II 204).
5. Der Kläger macht weiter geltend, die Beklagte habe ihn übervorteilt, indem sie sich für den Verzicht auf das Vorkaufsrecht Fr. 40'000.-- habe versprechen und auszahlen lassen, obwohl sie an der Liegenschaft in Wirklichkeit gar kein Interesse gehabt habe. In diesem Zusammenhang macht er Ausführungen darüber, dass die Beklagte infolge ihres Alters und weiterer Umstände nicht in der Lage gewesen wäre, die Liegenschaft selber zu bewirtschaften. Letzteres brauchte sie indessen gar nicht zu beabsichtigen. Die Blutsverwandten in gerader Linie können zwar das privilegierte Vorkaufsrecht von Art. 12 EGG nur dann ausüben, wenn sie die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen. Für den Ehegatten gilt diese Beschränkung aber nicht. Die Beklagte wäre also berechtigt gewesen, das Gewerbe zu verpachten (was der Kläger übrigens implicite zugibt, indem er sagt, das Interesse an einer Übernahme zwecks Verpachtung sei für die Beklagte klein gewesen). Es lässt sich also nicht sagen, die Beklagte habe auf ein Recht verzichtet, das für sie überhaupt keinen Wert gehabt habe. Der Vorteil, den ihr die Durchsetzung des Vorkaufsrechts geboten hätte, war aber auch nicht etwa so geringfügig, dass aus diesem Grunde von einem offenbaren Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gesprochen werden könnte. Der Kläger lief nach seiner eigenen Darstellung das Risiko, aus der Liegenschaft Fr. 63'000.-- weniger zu lösen, wenn die Beklagte auf ihrem Anspruch beharrte (vgl. S. 20 unten der Berufungsschrift). Der Beklagten stand also ein entsprechender Gewinn in Aussicht, den sie freilich unter Umständen erst nach 15 Jahren hätte realisieren können (Art. 12 Abs. 5 EGG). Wenn sie nun durch Verzicht auf das Vorkaufsrecht dem Kläger ermöglichte, einen Teil dieses Gewinns für sich zu retten, so kann von einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung keine Rede sein. Die Anfechtung wegen Übervorteilung ist daher abzuweisen, ohne dass zu prüfen wäre, ob die sonstigen Voraussetzungen von Art. 21 OR erfüllt seien.
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Proprietà fondiaria agricola. Diritto di prelazione (art. 6 sgg. LPF). Rinuncia verso pagamento di un'indennità.
Ripetizione di questa prestazione per il contenuto illecito della convenzione o per lesione (art. 1 LPF, 20, 21 e 66 CO)?
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Erwägungen ab Seite 78
Die Klägerin bemisst den Streitwert auf einen Fr. 10'000.-- übersteigenden, im übrigen unbestimmten Betrag. Die Vorinstanz hat sich zu dieser Frage nicht geäussert. Die Beklagte hat gegen die Angaben der Klägerin keinen Einspruch erhoben. Die Frage des Streitwertes ist jedoch vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen, da von ihrer Beantwortung die Zulässigkeit der Berufung abhängt.
Die Klage auf Unterlassung einer Geschäftsbezeichnung, weil deren Führung durch den Beklagten einen unlauteren Wettbewerb gegenüber dem Kläger darstelle, ist in der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts als nichtvermögensrechtliche Streitigkeit betrachtet worden mit der Begründung, es werde damit ein Persönlichkeitsrecht geltend gemacht, nämlich das Individualrecht der im wirtschaftlichen Leben tätigen Person auf Schutz gegen die Gefahr von Verwechslungen (BGE 37 II 412, 542,BGE 39 II 266).
Das geltende Wettbewerbsrecht knüpft jedoch nicht mehr an das Persönlichkeitsrecht an. Es erblickt das Wesen des unlauteren Wettbewerbes vielmehr im Missbrauch des Rechts zum freien wirtschaftlichen Wettbewerb (BGE 72 II 393). Der Streit darüber, ob die Verwendung einer Geschäftsbezeichnung eine unlautere Wettbewerbshandlung darstelle, kann deshalb nicht mehr als nichtvermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne des Art. 44 OG aufgefasst werden; denn auf das Mittel, dessen sich ein Mitbewerber im wirtschaftlichen Wettbewerb in missbräuchlicher Weise bedient, kann für die Entscheidung über die Rechtsnatur des Abwehranspruches nichts ankommen. Auch bei einem Streit dieser Art hat man es daher mit einer vermögensrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 46 OG zu tun, und zwar selbst wenn der Kläger nicht Schadenersatz in Form einer Geldleistung verlangt, sondern die Klage wie hier lediglich auf Feststellung und Unterlassung der unlauteren Wettbewerbshandlungen gerichtet ist. Die Schätzung des Geldwertes eines solchen Feststellungs- und Unterlassungsanspruches mag gelegentlich schwierig sein; aber das reicht nach ständiger Rechtsprechung nicht dafür aus, die Schätzbarkeit überhaupt zu verneinen (BGE 74 II 44,BGE 66 II 47). Massgebend ist, dass der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrechte ruht. Das ist aber bei allen Ansprüchen aus unlauterem Wettbewerb der Fall, da mit ihnen den wirtschaftlich nachteiligen Folgen entgegengetreten werden soll, denen sich der vom Missbrauch der Wettbewerbsfreiheit betroffene Geschäftsmann ausgesetzt sieht.
Da die Klage nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, sondern auf Feststellung und Unterlassung von unlauteren Wettbewerbshandlungen geht, ist gemäss Art. 36 Abs. 2 OG der Streitwert vom Bundesgericht nach freiem Ermessen zu ermitteln. Dabei ist davon auszugehen, dass die Klägerin behauptet, die Firma der Beklagten wirke sich wegen ihrer Verwechselbarkeit mit der klägerischen Geschäftsbezeichnung nachteilig auf die Geschäftstätigkeit der Klägerin aus, indem die Gefahr bestehe, dass dieser infolge von Verwechslungen Geschäfte entgehen könnten. Wie aus den Akten hervorgeht, belief sich der Umsatz der Klägerin in der Schweiz in den letzten Jahren vor der Firmaänderung der Beklagten, d.h. 1940-1945, auf Fr. 40'000.-- bis 44'000.--. Wenn nun der Klägerin infolge von Verwechslungen der beiden Unternehmen jährlich auch nur Geschäfte im Umfang von Fr. 1000.-- entgehen sollten, so würde sich bei unbeschränktem Andauern des von ihr gerügten Zustandes schon im Laufe von 10 Jahren ein Umsatzausfall von Fr. 10'000.-- ergeben. Unter diesen Umständen kann es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Streitwert der klägerischen Begehren die nach Art. 62 Abs. 1 OG für das mündliche Berufungsverfahren erforderliche Summe von Fr. 8000.-- übersteigt. Die Berufung ist somit zulässig.
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Berufung, Zulässigkeit. Die Klage auf Feststellung und Unterlassung unlauteren Wettbewerbs wegen Führung einer verwechselbaren Geschäftsbezeichnung ist eine vermögensrechtliche Streitigkeit (Art. 46 OG) (Änderung der Rechtsprechung).
Streitwertberechnung (Art. 36 Abs. 2 OG).
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Erwägungen ab Seite 78
Die Klägerin bemisst den Streitwert auf einen Fr. 10'000.-- übersteigenden, im übrigen unbestimmten Betrag. Die Vorinstanz hat sich zu dieser Frage nicht geäussert. Die Beklagte hat gegen die Angaben der Klägerin keinen Einspruch erhoben. Die Frage des Streitwertes ist jedoch vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen, da von ihrer Beantwortung die Zulässigkeit der Berufung abhängt.
Die Klage auf Unterlassung einer Geschäftsbezeichnung, weil deren Führung durch den Beklagten einen unlauteren Wettbewerb gegenüber dem Kläger darstelle, ist in der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts als nichtvermögensrechtliche Streitigkeit betrachtet worden mit der Begründung, es werde damit ein Persönlichkeitsrecht geltend gemacht, nämlich das Individualrecht der im wirtschaftlichen Leben tätigen Person auf Schutz gegen die Gefahr von Verwechslungen (BGE 37 II 412, 542,BGE 39 II 266).
Das geltende Wettbewerbsrecht knüpft jedoch nicht mehr an das Persönlichkeitsrecht an. Es erblickt das Wesen des unlauteren Wettbewerbes vielmehr im Missbrauch des Rechts zum freien wirtschaftlichen Wettbewerb (BGE 72 II 393). Der Streit darüber, ob die Verwendung einer Geschäftsbezeichnung eine unlautere Wettbewerbshandlung darstelle, kann deshalb nicht mehr als nichtvermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne des Art. 44 OG aufgefasst werden; denn auf das Mittel, dessen sich ein Mitbewerber im wirtschaftlichen Wettbewerb in missbräuchlicher Weise bedient, kann für die Entscheidung über die Rechtsnatur des Abwehranspruches nichts ankommen. Auch bei einem Streit dieser Art hat man es daher mit einer vermögensrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 46 OG zu tun, und zwar selbst wenn der Kläger nicht Schadenersatz in Form einer Geldleistung verlangt, sondern die Klage wie hier lediglich auf Feststellung und Unterlassung der unlauteren Wettbewerbshandlungen gerichtet ist. Die Schätzung des Geldwertes eines solchen Feststellungs- und Unterlassungsanspruches mag gelegentlich schwierig sein; aber das reicht nach ständiger Rechtsprechung nicht dafür aus, die Schätzbarkeit überhaupt zu verneinen (BGE 74 II 44,BGE 66 II 47). Massgebend ist, dass der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrechte ruht. Das ist aber bei allen Ansprüchen aus unlauterem Wettbewerb der Fall, da mit ihnen den wirtschaftlich nachteiligen Folgen entgegengetreten werden soll, denen sich der vom Missbrauch der Wettbewerbsfreiheit betroffene Geschäftsmann ausgesetzt sieht.
Da die Klage nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, sondern auf Feststellung und Unterlassung von unlauteren Wettbewerbshandlungen geht, ist gemäss Art. 36 Abs. 2 OG der Streitwert vom Bundesgericht nach freiem Ermessen zu ermitteln. Dabei ist davon auszugehen, dass die Klägerin behauptet, die Firma der Beklagten wirke sich wegen ihrer Verwechselbarkeit mit der klägerischen Geschäftsbezeichnung nachteilig auf die Geschäftstätigkeit der Klägerin aus, indem die Gefahr bestehe, dass dieser infolge von Verwechslungen Geschäfte entgehen könnten. Wie aus den Akten hervorgeht, belief sich der Umsatz der Klägerin in der Schweiz in den letzten Jahren vor der Firmaänderung der Beklagten, d.h. 1940-1945, auf Fr. 40'000.-- bis 44'000.--. Wenn nun der Klägerin infolge von Verwechslungen der beiden Unternehmen jährlich auch nur Geschäfte im Umfang von Fr. 1000.-- entgehen sollten, so würde sich bei unbeschränktem Andauern des von ihr gerügten Zustandes schon im Laufe von 10 Jahren ein Umsatzausfall von Fr. 10'000.-- ergeben. Unter diesen Umständen kann es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Streitwert der klägerischen Begehren die nach Art. 62 Abs. 1 OG für das mündliche Berufungsverfahren erforderliche Summe von Fr. 8000.-- übersteigt. Die Berufung ist somit zulässig.
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Recours en réforme, recevabilité. Est une affaire pécuniaire (art. 46 OJ) l'action en constatation et en cessation d'un acte de concurrence déloyale constitué par l'emploi d'un nom commercial propre à entraîner des confusions (changement de jurisprudence).
Calcul de la valeur litigieuse (art. 36 al. 2 OJ).
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Erwägungen ab Seite 78
Die Klägerin bemisst den Streitwert auf einen Fr. 10'000.-- übersteigenden, im übrigen unbestimmten Betrag. Die Vorinstanz hat sich zu dieser Frage nicht geäussert. Die Beklagte hat gegen die Angaben der Klägerin keinen Einspruch erhoben. Die Frage des Streitwertes ist jedoch vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen, da von ihrer Beantwortung die Zulässigkeit der Berufung abhängt.
Die Klage auf Unterlassung einer Geschäftsbezeichnung, weil deren Führung durch den Beklagten einen unlauteren Wettbewerb gegenüber dem Kläger darstelle, ist in der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts als nichtvermögensrechtliche Streitigkeit betrachtet worden mit der Begründung, es werde damit ein Persönlichkeitsrecht geltend gemacht, nämlich das Individualrecht der im wirtschaftlichen Leben tätigen Person auf Schutz gegen die Gefahr von Verwechslungen (BGE 37 II 412, 542,BGE 39 II 266).
Das geltende Wettbewerbsrecht knüpft jedoch nicht mehr an das Persönlichkeitsrecht an. Es erblickt das Wesen des unlauteren Wettbewerbes vielmehr im Missbrauch des Rechts zum freien wirtschaftlichen Wettbewerb (BGE 72 II 393). Der Streit darüber, ob die Verwendung einer Geschäftsbezeichnung eine unlautere Wettbewerbshandlung darstelle, kann deshalb nicht mehr als nichtvermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne des Art. 44 OG aufgefasst werden; denn auf das Mittel, dessen sich ein Mitbewerber im wirtschaftlichen Wettbewerb in missbräuchlicher Weise bedient, kann für die Entscheidung über die Rechtsnatur des Abwehranspruches nichts ankommen. Auch bei einem Streit dieser Art hat man es daher mit einer vermögensrechtlichen Streitigkeit im Sinne von Art. 46 OG zu tun, und zwar selbst wenn der Kläger nicht Schadenersatz in Form einer Geldleistung verlangt, sondern die Klage wie hier lediglich auf Feststellung und Unterlassung der unlauteren Wettbewerbshandlungen gerichtet ist. Die Schätzung des Geldwertes eines solchen Feststellungs- und Unterlassungsanspruches mag gelegentlich schwierig sein; aber das reicht nach ständiger Rechtsprechung nicht dafür aus, die Schätzbarkeit überhaupt zu verneinen (BGE 74 II 44,BGE 66 II 47). Massgebend ist, dass der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrechte ruht. Das ist aber bei allen Ansprüchen aus unlauterem Wettbewerb der Fall, da mit ihnen den wirtschaftlich nachteiligen Folgen entgegengetreten werden soll, denen sich der vom Missbrauch der Wettbewerbsfreiheit betroffene Geschäftsmann ausgesetzt sieht.
Da die Klage nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, sondern auf Feststellung und Unterlassung von unlauteren Wettbewerbshandlungen geht, ist gemäss Art. 36 Abs. 2 OG der Streitwert vom Bundesgericht nach freiem Ermessen zu ermitteln. Dabei ist davon auszugehen, dass die Klägerin behauptet, die Firma der Beklagten wirke sich wegen ihrer Verwechselbarkeit mit der klägerischen Geschäftsbezeichnung nachteilig auf die Geschäftstätigkeit der Klägerin aus, indem die Gefahr bestehe, dass dieser infolge von Verwechslungen Geschäfte entgehen könnten. Wie aus den Akten hervorgeht, belief sich der Umsatz der Klägerin in der Schweiz in den letzten Jahren vor der Firmaänderung der Beklagten, d.h. 1940-1945, auf Fr. 40'000.-- bis 44'000.--. Wenn nun der Klägerin infolge von Verwechslungen der beiden Unternehmen jährlich auch nur Geschäfte im Umfang von Fr. 1000.-- entgehen sollten, so würde sich bei unbeschränktem Andauern des von ihr gerügten Zustandes schon im Laufe von 10 Jahren ein Umsatzausfall von Fr. 10'000.-- ergeben. Unter diesen Umständen kann es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Streitwert der klägerischen Begehren die nach Art. 62 Abs. 1 OG für das mündliche Berufungsverfahren erforderliche Summe von Fr. 8000.-- übersteigt. Die Berufung ist somit zulässig.
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Ricorso per riforma, ammissibilità. L'azione intesa a far accertare e a far cessare un atto di concorrenza sleale consistente nell'uso di una designazione commerciale atta a generare confusione è una lite che concerne un diritto di carattere pecuniario (art. 46 OG). (Cambiamento di giurisprudenza).
Determinazione del valore litigioso (art. 36 cp. 2 OG).
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Sachverhalt ab Seite 81
A.- Mit Urteil vom 3. Oktober 1955 hat das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, die Ehe der Parteien in Gutheissung der Klage der Ehefrau auf Grund von Art. 137 ZGB geschieden (Dispositiv 1), die Widerklage, mit welcher der Ehemann gestützt auf Art. 142 ZGB ebenfalls die Scheidung verlangt hatte, in Anwendung von Art. 142 Abs. 2 ZGB abgewiesen (Dispositiv 2), den Beklagten verpflichtet, der Klägerin als Entschädigung und Genugtuung im Sinne von Art. 151 ZGB eine monatliche Rente von Fr. 250.-- zu entrichten (Dispositiv 3), die Zusprechung einer höhern Genugtuungsleistung abgelehnt (Dispositiv 4) und die güterrechtliche Auseinandersetzung geordnet (Dispositiv 5-11).
B.- Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Die Klägerin beantragt in erster Linie, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sie nicht mehr scheidungsgewillt sei und daher ihr Scheidungsbegehren zurückziehe; demgemäss sei das angefochtene Urteil mit Ausnahme von Dispositiv 2 (Abweisung der Widerklage) und 12-14 (Kosten und Prozessentschädigung) aufzuheben; der Prozess sei als durch Rückzug der Scheidungsklage erledigt abzuschreiben. Für den Fall, dass das Bundesgericht auf diesen Hauptantrag nicht eintreten sollte, stellt sie den Eventualantrag, Dispositiv 3 des angefochtenen Urteils sei in dem Sinne abzuändern, dass der Beklagte verpflichtet werde, ihr als Entschädigung (eventuell als Entschädigung und Genugtuung) im Sinne von Art. 151 ZGB, eventuell teilweise als Unterhaltsleistung im Sinne von Art. 152 ZGB, eine monatliche Rente von Fr. 350.-- zu entrichten; Dispositiv 4 sei aufzuheben und der Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine Genugtuung im Sinne von Art. 151 Abs. 2 ZGB in Höhe von Fr. 5000.-- zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt, in Aufhebung von Dispositiv 2 des angefochtenen Urteils sei zu erkennen, dass die Ehe auch in Gutheissung seiner Widerklage gemäss Art. 142 ZGB geschieden werde. Eingangs der Berufungsbegründung erklärt er, er ziehe die Berufung zurück und nehme das vorinstanzliche Urteil an, falls auf die Berufung und den Klagerückzug der Klägerin nicht eingetreten werde.
C.- Gleichzeitig mit der Berufung an das Bundesgericht erklärte die Klägerin gegenüber dem Obergericht den Rückzug der Scheidungsklage. Das Obergericht beschloss am 28. November 1955, dieser Erklärung werde keine Folge gegeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Scheidungskläger, der mit seinen Begehren vor dem obern kantonalen Gericht im Scheidungspunkt oder sogar vollständig (auch hinsichtlich der Nebenfolgen der Scheidung) obgesiegt hat, während der Frist für die Berufung an das Bundesgericht seine Klage noch wirksam zurückziehen kann, selbst wenn die Gegenpartei das Urteil des obern kantonalen Gerichts nicht weiterzieht oder es doch wenigstens im Scheidungspunkt unangefochten lässt. Im vorliegenden Falle hat nämlich der Beklagte gegen das Urteil der letzten kantonalen Instanz, das die Scheidung auf Begehren der Klägerin aussprach und seine ebenfalls auf Scheidung gerichtete Widerklage abwies, die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Ehe sei auch in Gutheissung der Widerklage zu scheiden. Wenn nicht schon die während der Berufungsfrist abgegebene Rückzugserklärung der Klägerin, verhinderte auf jeden Fall diese Berufung, dass die Scheidung mit dem Ablauf jener Frist rechtskräftig werden konnte. Haben beide Parteien auf Scheidung geklagt, so wird diese nach der Rechtsprechung nicht endgültig, solange auch nur das Schicksal der einen dieser beiden Klagen vor Bundesgericht noch zur Diskussion steht (BGE 77 II 289). Hat sich das Bundesgericht infolge Berufung der im Scheidungspunkt ganz oder zum Teil unterlegenen Partei noch mit diesem Punkte zu befassen, so ist die andere nicht nur berechtigt, ihr Scheidungsbegehren noch auf ein Trennungsbegehren zu reduzieren (vgl. den eben zit. Entscheid), sondern steht ihr auch frei, ihr Scheidungsbegehren durch Erklärung an das Bundesgericht ganz fallen zu lassen (vgl. BGE 43 II 457 oben, BGE 51 II 81/82; Entscheide vom 30. September 1942 i.S. Schlegel und vom 13. August 1955 i.S. Bollinger). Dies gilt nicht etwa nur dann, wenn die Parteien sich ausgesöhnt haben, wie es in den drei zuletzt genannten Fällen zutraf, sondern allgemein. Es handelt sich bei dieser Befugnis um einen Ausfluss des höchstpersönlichen Rechts, über den Scheidungsanspruch zu verfügen, solange wenigstens die Scheidungsfrage noch die Gerichte beschäftigt. Der von der Klägerin erklärte Klagerückzug ist daher zu beachten und Dispositiv 1 des angefochtenen Urteils demzufolge als dahingefallen zu erklären.
Hieran ändert nichts, dass der Beklagte in der Berufungsbegründung erklärt hat, er ziehe die Berufung zurück, falls auf die Berufung und den Klagerückzug der Klägerin nicht eingetreten werde. Diese Erklärung macht seine Berufung nicht unwirksam. Man hat es nicht mit einer bedingten Berufung zu tun, die nach der Auffassung BIRCHMEIERS unzulässig wäre (Handbuch des OG S. 197/198), sondern mit einem bedingten Rückzug der Berufung. Die Bedingung, unter welcher der Beklagte seine Berufung zurückzuziehen erklärte, ist nicht eingetreten und kann nicht eintreten, weil eben der Klagerückzug der Klägerin vom Bundesgericht nicht als unbeachtlich zurückzuweisen, sondern als wirksam entgegenzunehmen ist.
Als rechtsmissbräuchlich kann diese Rückzugserklärung entgegen der Auffassung des Beklagten nicht bezeichnet werden, obschon sie nicht infolge einer Versöhnung der Parteien abgegeben wurde und der Prozess heute im siebenten Jahre steht. Die Klägerin ist im kantonalen Verfahren mit ihren Begehren hinsichtlich der Nebenfolgen in wesentlichen Punkten nicht oder nur teilweise durchgedrungen und besitzt, zumal angesichts der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, keine Gewähr dafür, dass das Bundesgericht in diesen Punkten in dem von ihr gewünschten Sinne urteilen würde. Schon deshalb ist ihr zuzubilligen, dass sie nach Erlass des vorinstanzlichen Urteils aus legitimen Gründen dazu gelangen konnte, den Fortbestand der Ehe einer Scheidung vorzuziehen.
2. Die Berufung des Beklagten, die hienach materiell zu behandeln ist, erweist sich als unbegründet....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Vom Rückzug der Klage der Ehefrau wird Kenntnis genommen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 3. Oktober 1955 als in Dispositiv Ziff. 1 und 3-11 dahingefallen erklärt.
2.- Die Berufung des Ehemannes wird abgewiesen und Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Urteils bestätigt.
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Ehescheidung. Rückzug der Klage vor Bundesgericht.
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Sachverhalt ab Seite 81
A.- Mit Urteil vom 3. Oktober 1955 hat das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, die Ehe der Parteien in Gutheissung der Klage der Ehefrau auf Grund von Art. 137 ZGB geschieden (Dispositiv 1), die Widerklage, mit welcher der Ehemann gestützt auf Art. 142 ZGB ebenfalls die Scheidung verlangt hatte, in Anwendung von Art. 142 Abs. 2 ZGB abgewiesen (Dispositiv 2), den Beklagten verpflichtet, der Klägerin als Entschädigung und Genugtuung im Sinne von Art. 151 ZGB eine monatliche Rente von Fr. 250.-- zu entrichten (Dispositiv 3), die Zusprechung einer höhern Genugtuungsleistung abgelehnt (Dispositiv 4) und die güterrechtliche Auseinandersetzung geordnet (Dispositiv 5-11).
B.- Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Die Klägerin beantragt in erster Linie, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sie nicht mehr scheidungsgewillt sei und daher ihr Scheidungsbegehren zurückziehe; demgemäss sei das angefochtene Urteil mit Ausnahme von Dispositiv 2 (Abweisung der Widerklage) und 12-14 (Kosten und Prozessentschädigung) aufzuheben; der Prozess sei als durch Rückzug der Scheidungsklage erledigt abzuschreiben. Für den Fall, dass das Bundesgericht auf diesen Hauptantrag nicht eintreten sollte, stellt sie den Eventualantrag, Dispositiv 3 des angefochtenen Urteils sei in dem Sinne abzuändern, dass der Beklagte verpflichtet werde, ihr als Entschädigung (eventuell als Entschädigung und Genugtuung) im Sinne von Art. 151 ZGB, eventuell teilweise als Unterhaltsleistung im Sinne von Art. 152 ZGB, eine monatliche Rente von Fr. 350.-- zu entrichten; Dispositiv 4 sei aufzuheben und der Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine Genugtuung im Sinne von Art. 151 Abs. 2 ZGB in Höhe von Fr. 5000.-- zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt, in Aufhebung von Dispositiv 2 des angefochtenen Urteils sei zu erkennen, dass die Ehe auch in Gutheissung seiner Widerklage gemäss Art. 142 ZGB geschieden werde. Eingangs der Berufungsbegründung erklärt er, er ziehe die Berufung zurück und nehme das vorinstanzliche Urteil an, falls auf die Berufung und den Klagerückzug der Klägerin nicht eingetreten werde.
C.- Gleichzeitig mit der Berufung an das Bundesgericht erklärte die Klägerin gegenüber dem Obergericht den Rückzug der Scheidungsklage. Das Obergericht beschloss am 28. November 1955, dieser Erklärung werde keine Folge gegeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Scheidungskläger, der mit seinen Begehren vor dem obern kantonalen Gericht im Scheidungspunkt oder sogar vollständig (auch hinsichtlich der Nebenfolgen der Scheidung) obgesiegt hat, während der Frist für die Berufung an das Bundesgericht seine Klage noch wirksam zurückziehen kann, selbst wenn die Gegenpartei das Urteil des obern kantonalen Gerichts nicht weiterzieht oder es doch wenigstens im Scheidungspunkt unangefochten lässt. Im vorliegenden Falle hat nämlich der Beklagte gegen das Urteil der letzten kantonalen Instanz, das die Scheidung auf Begehren der Klägerin aussprach und seine ebenfalls auf Scheidung gerichtete Widerklage abwies, die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Ehe sei auch in Gutheissung der Widerklage zu scheiden. Wenn nicht schon die während der Berufungsfrist abgegebene Rückzugserklärung der Klägerin, verhinderte auf jeden Fall diese Berufung, dass die Scheidung mit dem Ablauf jener Frist rechtskräftig werden konnte. Haben beide Parteien auf Scheidung geklagt, so wird diese nach der Rechtsprechung nicht endgültig, solange auch nur das Schicksal der einen dieser beiden Klagen vor Bundesgericht noch zur Diskussion steht (BGE 77 II 289). Hat sich das Bundesgericht infolge Berufung der im Scheidungspunkt ganz oder zum Teil unterlegenen Partei noch mit diesem Punkte zu befassen, so ist die andere nicht nur berechtigt, ihr Scheidungsbegehren noch auf ein Trennungsbegehren zu reduzieren (vgl. den eben zit. Entscheid), sondern steht ihr auch frei, ihr Scheidungsbegehren durch Erklärung an das Bundesgericht ganz fallen zu lassen (vgl. BGE 43 II 457 oben, BGE 51 II 81/82; Entscheide vom 30. September 1942 i.S. Schlegel und vom 13. August 1955 i.S. Bollinger). Dies gilt nicht etwa nur dann, wenn die Parteien sich ausgesöhnt haben, wie es in den drei zuletzt genannten Fällen zutraf, sondern allgemein. Es handelt sich bei dieser Befugnis um einen Ausfluss des höchstpersönlichen Rechts, über den Scheidungsanspruch zu verfügen, solange wenigstens die Scheidungsfrage noch die Gerichte beschäftigt. Der von der Klägerin erklärte Klagerückzug ist daher zu beachten und Dispositiv 1 des angefochtenen Urteils demzufolge als dahingefallen zu erklären.
Hieran ändert nichts, dass der Beklagte in der Berufungsbegründung erklärt hat, er ziehe die Berufung zurück, falls auf die Berufung und den Klagerückzug der Klägerin nicht eingetreten werde. Diese Erklärung macht seine Berufung nicht unwirksam. Man hat es nicht mit einer bedingten Berufung zu tun, die nach der Auffassung BIRCHMEIERS unzulässig wäre (Handbuch des OG S. 197/198), sondern mit einem bedingten Rückzug der Berufung. Die Bedingung, unter welcher der Beklagte seine Berufung zurückzuziehen erklärte, ist nicht eingetreten und kann nicht eintreten, weil eben der Klagerückzug der Klägerin vom Bundesgericht nicht als unbeachtlich zurückzuweisen, sondern als wirksam entgegenzunehmen ist.
Als rechtsmissbräuchlich kann diese Rückzugserklärung entgegen der Auffassung des Beklagten nicht bezeichnet werden, obschon sie nicht infolge einer Versöhnung der Parteien abgegeben wurde und der Prozess heute im siebenten Jahre steht. Die Klägerin ist im kantonalen Verfahren mit ihren Begehren hinsichtlich der Nebenfolgen in wesentlichen Punkten nicht oder nur teilweise durchgedrungen und besitzt, zumal angesichts der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, keine Gewähr dafür, dass das Bundesgericht in diesen Punkten in dem von ihr gewünschten Sinne urteilen würde. Schon deshalb ist ihr zuzubilligen, dass sie nach Erlass des vorinstanzlichen Urteils aus legitimen Gründen dazu gelangen konnte, den Fortbestand der Ehe einer Scheidung vorzuziehen.
2. Die Berufung des Beklagten, die hienach materiell zu behandeln ist, erweist sich als unbegründet....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Vom Rückzug der Klage der Ehefrau wird Kenntnis genommen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 3. Oktober 1955 als in Dispositiv Ziff. 1 und 3-11 dahingefallen erklärt.
2.- Die Berufung des Ehemannes wird abgewiesen und Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Urteils bestätigt.
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Divorce. Retrait de l'action devant le Tribunal fédéral.
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Sachverhalt ab Seite 81
A.- Mit Urteil vom 3. Oktober 1955 hat das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, die Ehe der Parteien in Gutheissung der Klage der Ehefrau auf Grund von Art. 137 ZGB geschieden (Dispositiv 1), die Widerklage, mit welcher der Ehemann gestützt auf Art. 142 ZGB ebenfalls die Scheidung verlangt hatte, in Anwendung von Art. 142 Abs. 2 ZGB abgewiesen (Dispositiv 2), den Beklagten verpflichtet, der Klägerin als Entschädigung und Genugtuung im Sinne von Art. 151 ZGB eine monatliche Rente von Fr. 250.-- zu entrichten (Dispositiv 3), die Zusprechung einer höhern Genugtuungsleistung abgelehnt (Dispositiv 4) und die güterrechtliche Auseinandersetzung geordnet (Dispositiv 5-11).
B.- Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Die Klägerin beantragt in erster Linie, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sie nicht mehr scheidungsgewillt sei und daher ihr Scheidungsbegehren zurückziehe; demgemäss sei das angefochtene Urteil mit Ausnahme von Dispositiv 2 (Abweisung der Widerklage) und 12-14 (Kosten und Prozessentschädigung) aufzuheben; der Prozess sei als durch Rückzug der Scheidungsklage erledigt abzuschreiben. Für den Fall, dass das Bundesgericht auf diesen Hauptantrag nicht eintreten sollte, stellt sie den Eventualantrag, Dispositiv 3 des angefochtenen Urteils sei in dem Sinne abzuändern, dass der Beklagte verpflichtet werde, ihr als Entschädigung (eventuell als Entschädigung und Genugtuung) im Sinne von Art. 151 ZGB, eventuell teilweise als Unterhaltsleistung im Sinne von Art. 152 ZGB, eine monatliche Rente von Fr. 350.-- zu entrichten; Dispositiv 4 sei aufzuheben und der Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine Genugtuung im Sinne von Art. 151 Abs. 2 ZGB in Höhe von Fr. 5000.-- zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt, in Aufhebung von Dispositiv 2 des angefochtenen Urteils sei zu erkennen, dass die Ehe auch in Gutheissung seiner Widerklage gemäss Art. 142 ZGB geschieden werde. Eingangs der Berufungsbegründung erklärt er, er ziehe die Berufung zurück und nehme das vorinstanzliche Urteil an, falls auf die Berufung und den Klagerückzug der Klägerin nicht eingetreten werde.
C.- Gleichzeitig mit der Berufung an das Bundesgericht erklärte die Klägerin gegenüber dem Obergericht den Rückzug der Scheidungsklage. Das Obergericht beschloss am 28. November 1955, dieser Erklärung werde keine Folge gegeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Scheidungskläger, der mit seinen Begehren vor dem obern kantonalen Gericht im Scheidungspunkt oder sogar vollständig (auch hinsichtlich der Nebenfolgen der Scheidung) obgesiegt hat, während der Frist für die Berufung an das Bundesgericht seine Klage noch wirksam zurückziehen kann, selbst wenn die Gegenpartei das Urteil des obern kantonalen Gerichts nicht weiterzieht oder es doch wenigstens im Scheidungspunkt unangefochten lässt. Im vorliegenden Falle hat nämlich der Beklagte gegen das Urteil der letzten kantonalen Instanz, das die Scheidung auf Begehren der Klägerin aussprach und seine ebenfalls auf Scheidung gerichtete Widerklage abwies, die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Ehe sei auch in Gutheissung der Widerklage zu scheiden. Wenn nicht schon die während der Berufungsfrist abgegebene Rückzugserklärung der Klägerin, verhinderte auf jeden Fall diese Berufung, dass die Scheidung mit dem Ablauf jener Frist rechtskräftig werden konnte. Haben beide Parteien auf Scheidung geklagt, so wird diese nach der Rechtsprechung nicht endgültig, solange auch nur das Schicksal der einen dieser beiden Klagen vor Bundesgericht noch zur Diskussion steht (BGE 77 II 289). Hat sich das Bundesgericht infolge Berufung der im Scheidungspunkt ganz oder zum Teil unterlegenen Partei noch mit diesem Punkte zu befassen, so ist die andere nicht nur berechtigt, ihr Scheidungsbegehren noch auf ein Trennungsbegehren zu reduzieren (vgl. den eben zit. Entscheid), sondern steht ihr auch frei, ihr Scheidungsbegehren durch Erklärung an das Bundesgericht ganz fallen zu lassen (vgl. BGE 43 II 457 oben, BGE 51 II 81/82; Entscheide vom 30. September 1942 i.S. Schlegel und vom 13. August 1955 i.S. Bollinger). Dies gilt nicht etwa nur dann, wenn die Parteien sich ausgesöhnt haben, wie es in den drei zuletzt genannten Fällen zutraf, sondern allgemein. Es handelt sich bei dieser Befugnis um einen Ausfluss des höchstpersönlichen Rechts, über den Scheidungsanspruch zu verfügen, solange wenigstens die Scheidungsfrage noch die Gerichte beschäftigt. Der von der Klägerin erklärte Klagerückzug ist daher zu beachten und Dispositiv 1 des angefochtenen Urteils demzufolge als dahingefallen zu erklären.
Hieran ändert nichts, dass der Beklagte in der Berufungsbegründung erklärt hat, er ziehe die Berufung zurück, falls auf die Berufung und den Klagerückzug der Klägerin nicht eingetreten werde. Diese Erklärung macht seine Berufung nicht unwirksam. Man hat es nicht mit einer bedingten Berufung zu tun, die nach der Auffassung BIRCHMEIERS unzulässig wäre (Handbuch des OG S. 197/198), sondern mit einem bedingten Rückzug der Berufung. Die Bedingung, unter welcher der Beklagte seine Berufung zurückzuziehen erklärte, ist nicht eingetreten und kann nicht eintreten, weil eben der Klagerückzug der Klägerin vom Bundesgericht nicht als unbeachtlich zurückzuweisen, sondern als wirksam entgegenzunehmen ist.
Als rechtsmissbräuchlich kann diese Rückzugserklärung entgegen der Auffassung des Beklagten nicht bezeichnet werden, obschon sie nicht infolge einer Versöhnung der Parteien abgegeben wurde und der Prozess heute im siebenten Jahre steht. Die Klägerin ist im kantonalen Verfahren mit ihren Begehren hinsichtlich der Nebenfolgen in wesentlichen Punkten nicht oder nur teilweise durchgedrungen und besitzt, zumal angesichts der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, keine Gewähr dafür, dass das Bundesgericht in diesen Punkten in dem von ihr gewünschten Sinne urteilen würde. Schon deshalb ist ihr zuzubilligen, dass sie nach Erlass des vorinstanzlichen Urteils aus legitimen Gründen dazu gelangen konnte, den Fortbestand der Ehe einer Scheidung vorzuziehen.
2. Die Berufung des Beklagten, die hienach materiell zu behandeln ist, erweist sich als unbegründet....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Vom Rückzug der Klage der Ehefrau wird Kenntnis genommen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 3. Oktober 1955 als in Dispositiv Ziff. 1 und 3-11 dahingefallen erklärt.
2.- Die Berufung des Ehemannes wird abgewiesen und Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Urteils bestätigt.
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Divorzio. Ritiro dell'azione davanti al Tribunale federale.
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82 II 84
Sachverhalt ab Seite 85
Aus dem Tatbestand:
Bei Beurteilung der vorliegenden Vaterschaftsklage fand das Obergericht des Kantons Aargau, die Vaterschaft des Beklagten müsse im Hinblick darauf, dass sein Geschlechtsverkehr mit der Erstklägerin am 16. März 1952, dem 223. Tag vor der am 25. Oktober 1952 erfolgten Geburt, stattgefunden habe und dass der Zweitkläger mit einer Länge von 47 cm geboren worden sei, als äusserst unwahrscheinlich angesehen werden.
Der Experte Dr. Wespi, Chefarzt der gynäkologischen Abteilung der Kantonsspitals Aarau, hatte über diesen Punkt u.a. ausgeführt, für einen Knaben von 47 Körperlänge betrage die mittlere Tragzeit nach den Tabellen von LABHARDT 269 Tage vom 1. Tag der letzten Menstruation an. Um die mittlere Schwangerschaftsdauer von der Konzeption an zu erhalten, seien von der mittleren Schwangerschaftsdauer seit der letzten Menstruation nach neueren Beobachtungen nicht 10, sondern 12 Tage abzuziehen. Für den Zweitkläger falle der wahrscheinlichste Konzeptionstermin demnach auf den 257. Tag vor der Geburt, d.h. auf den 11. Februar 1952. Die Geburt finde jedoch nur in rund 4% der Fälle gerade nach der mittleren Schwangerschaftsdauer statt. Die wirkliche Tragzeit schwanke bei jeder Kindslänge und jedem Geschlecht innert sehr weiter Grenzen. Wenn man mit LABHARDT den Schwankungsbereich in Abschnitte von 10 Tagen (Dekaden) einteile und den der mittleren Tragzeit entsprechenden Termin als 6. Tag der mittleren Dekade einsetze, sodass diese im vorliegenden Falle die Zeit vom 252.--261. Tag vor der Geburt (7.-16. Februar 1952) umfasse, liege der 16. März 1952 in der III. Dekade nach der mittleren (8.-17. März 1952). Die Wahrscheinlichkeit einer Konzeption in dieser Dekade betrage nach LABHARDT 1,60%. Die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung gerade am 16. März 1952, dem zweitletzten Tag der in Frage stehenden Dekade, könne auf 0,11% geschätzt werden.
Im Anschluss an die Wiedergabe dieser Ausführungen sagt die Begründung des angefochtenen Urteils, die Mehrheit des Obergerichts halte dafür, in einem Grenzfall der vorliegenden Art sei auf die für den einzelnen Tag berechnete absolute Wahrscheinlichkeit abzustellen. Diese unterschreite hier eindeutig die Grenze von 1%, unter welcher das Bundesgericht zutreffenderweise die Möglichkeit der Vaterschaft des Beklagten als äusserst unwahrscheinlich und daher die Vaterschaftsvermutung als zerstört erachte. Den vorliegenden Grenzfall so zu beurteilen, liege auch deshalb nahe, weil in andern wissenschaftlichen Publikationen, auf die der Experte hinweise, die mittlere Schwangerschaftsdauer post menstruationem auf 270 und sogar 271 Tage beziffert werde (WICHMANN, STEIL), "was bei entsprechender Berechnung der mittleren Schwangerschaftsdauer post conceptionem zur Folge hätte, dass dann der 16. März 1952 auf den letzten Tag der III., bzw. auf den 1. Tag der IV. Dekade fiele, womit im ersten Falle die absolute, auf den einzelnen Tag berechnete Wahrscheinlichkeit der Zeugung durch den Beklagten noch geringer, bzw. im zweiten Falle die Dekadenwahrscheinlichkeit eindeutig unter 1% sinken würde" (Wahrscheinlichkeit für die IV. Dekade gemäss LABHARDT 0,58%). Sodann sei auch zu berücksichtigen, dass nach dem ganzen bisherigen Verhalten der Klägerin eben doch nicht ganz ausgeschlossen sei, dass sie in der kritischen Zeit noch einem andern Manne den Beischlaf gewährt habe. Merkwürdig sei auch, dass sie dem Beklagten erst nach der Geburt von der Schwangerschaft Kenntnis gegeben habe, was doch eher als Ausnahmefall zu werten und ein Indiz dafür sei, dass sie geschwankt haben möge, wen von mehreren Männern sie als Vater ansprechen wolle. Die Klage sei daher abzuweisen.
Das Bundesgericht schützt die Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Schon bei der Gesetzesberatung wurde hervorgehoben, dass der Reifegrad des Kindes zu den Tatsachen gehöre, die erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten rechtfertigen (oder auch die durch Mehrverkehr der Mutter zunächst begründeten Zweifel beseitigen) können (Sten.Bull. 1905 S. 786, 1198; vgl. BGE 51 II 113). Dieser Auffassung folgt seit dem Jahre 1913 (BGE 39 II 507) auch das Bundesgericht. Der Beklagte wird zum Beweise zugelassen, dass er angesichts des Reifegrades des Kindes bei der Geburt und des Zeitabstandes zwischen seiner Beiwohnung und der Geburt nicht als Vater gelten könne. In Übereinstimmung mit den Grundsätzen, die heute für die Widerlegung der Vaterschaftsvermutung durch das Mittel der Blutprobe gelten (vgl. BGE 66 II 66 Erw. 1, BGE 78 II 316, BGE 80 II 13 /14), fordert die neuere Rechtsprechung nicht mehr geradezu den Beweis, dass die Vaterschaft des Beklagten mit Rücksicht auf den Reifegrad und den Zeitpunkt des festgestellten Geschlechtsverkehrs schlechthin unmöglich sei oder dass sich im Falle der Zeugung durch den Beklagten eine Tragzeit ergäbe, die beim gegebenen Reifegrad des Kindes eine nie beobachtete Ausnahme darstellen würde, sondern betrachtet die Vermutung von Art. 314 Abs. 1 schon dann als zerstört, wenn nach dem Reifegrad des Kindes äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen ist, dass es beim nachgewiesenen Verkehr mit dem Beklagten gezeugt wurde (BGE 68 II 279, BGE 69 II 134 u. 137, BGE 77 II 31, BGE 78 II 108 im Gegensatz zu BGE 51 II 114, BGE 61 II 313).
Die Vorinstanz glaubt, aus den Angaben über die Wahrscheinlichkeit der Zeugung des Zweitklägers am 16. März 1952 und über die durchschnittliche Tragzeit von 47 cm langen Neugeborenen, die sie den beiden Gutachten von Dr. Wespi entnommen hat, folgern zu dürfen, dass die Vaterschaft des Beklagten Huber äusserst unwahrscheinlich sei. Ihre Überlegungen enthalten jedoch einen offenkundigen Denkfehler. Die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung gerade am 16. März 1952 (Tageswahrscheinlichkeit), die der Experte - übrigens unter Betonung der Fragwürdigkeit solcher Berechnungen - durch Interpolation auf 0,11% bestimmt hat, darf selbstverständlich nicht auf die gleiche Linie gestellt werden wie die auf einen Zeitraum von 10 Tagen (eine Dekade) bezüglichen Wahrscheinlichkeiten von weniger als 1%, die in den von der Vorinstanz angezogenen, zugunsten der Beklagten entschiedenen Fällen BGE 68 II 277 ff. (280) und BGE 77 II 28 ff. (34/5) für die Zeugung durch die damaligen Beklagten gegeben waren (vgl. BGE 78 II 109 /10; über den Ausschluss der Vaterschaft eines Dritten, welcher der Mutter in der kritischen Zeit beiwohnte, siehe nun BGE 80 II 298 Erw. 2). Die Dekadenwahrscheinlichkeit entspricht der Summe von zehn Tageswahrscheinlichkeiten. Um die im vorliegenden Fall ermittelte Tageswahrscheinlichkeit einigermassen mit den Dekadenwahrscheinlichkeiten vergleichen zu können, die in den früher beurteilten Fällen festgestellt worden waren, müsste man sie also mit zehn multiplizieren, was 1,1%, also etwas mehr als den von der Vorinstanz angenommenen Grenzwert von 1%, ergäbe. Grundsätzlich verfehlt ist aber auch die Erwägung, dass der 16. März 1952 bei Zugrundelegung der mittleren Schwangerschaftsdauer post menstruationem von 270 oder 271 Tagen, die WICHMANN und STEIL nach den Angaben des Experten für Knaben von 47 cm Länge berechneten, nicht auf den zweitletzten, sondern auf den letzten Tag der III. bzw. auf den 1. Tag der IV. Dekade nach der mittleren fiele, womit die Tageswahrscheinlichkeit unter den vom Experten angegebenen Wert bzw. die Dekadenwahrscheinlichkeit eindeutig unter 1% sinken würde. Die Tabellen von LABHARDT, mit deren Hilfe die von der Vorinstanz verwerteten Zahlen bestimmt wurden, beruhen auf Beobachtungen dieses Forschers über die Dauer der Schwangerschaft von der letzten Menstruation an, aus denen sich für Neugeborene männlichen Geschlechts von 47 cm Körperlänge eine durchschnittliche Tragzeit post menstruationem von 269 Tagen ergibt. Wenn man die Labhardt'schen Tabellen verwenden will, um zu ermitteln, welche Wahrscheinlichkeit die Zeugung eines mit dieser Länge geborenen Knaben in einem bestimmten Zeitabschnitt für sich habe, darf man also die mittlere Schwangerschaftsdauer von der letzten Menstruation an, die den Ausgangspunkt für die Einreihung der bei solchen Kindern beobachteten Tragzeiten in die verschiedenen Dekaden gebildet hat (LABHARDT, Schweiz. Med. Wochenschrift 1944 S. 130 rechts, 1. Absatz), nur mit 269 Tagen einsetzen, nicht mit einem davon abweichenden Wert, den andere Forscher aus einem andern Beobachtungsmaterial gewonnen haben.
Nimmt man die Gutachten von Dr. Wespi, wie sie lauten, so vermögen sie die Vermutung der Vaterschaft des Beklagten nicht zu entkräften. Der Experte stellt fest, für die Zeugung in der III. Dekade nach der mittleren, die hier die Zeit vom 8.-17. März 1952 umfasse, betrage die Wahrscheinlichkeit nach LABHARDT 1,60%, für die Zeugung in dieser Dekade oder nachher 2,62% (Summe der Wahrscheinlichkeiten für die III.-VII. Dekade; sog. Summenwahrscheinlichkeit). Die Wahrscheinlichkeit einer Konzeption am 16. März 1952 oder später gibt er mit 1,23% an. Diese Prozentzahlen beruhen u.a. darauf, dass LABHARDT auf Grund der Angaben der Mütter über die letzte Menstruation annahm, von 1370 mit einer Körperlänge von 47 cm geborenen Kindern seien 39 in der III. Dekade nach der mittleren und weitere 21 noch später gezeugt worden (Tabelle 6). Hält man sich an diese Feststellungen, so lässt sich nicht als äusserst unwahrscheinlich bezeichnen, dass der Zweitkläger am 16. März 1952 gezeugt wurde, auch wenn man berücksichtigt, dass dieser Tag der zweitletzte der III. Dekade war. (Dass der Experte sich bei der Erstellung des Dekadenschemas um einen Tag verrechnet habe und dass der 16. März 1952 bei richtiger Rechnung auf den letzten Tag der III. Dekade falle, wie der Beklagte heute behauptet hat, trifft nicht zu. Abgesehen davon, dass der Experte den mittleren Abstand zwischen dem ersten Tag der letzten Menstruation und der Konzeption auf 12 statt 10 Tage bemisst, was die Grundlagen der Labhardt'schen Statistik nicht berührt und daher ihre Verwendbarkeit nicht in Frage stellt, folgt seine Berechnungsweise den von LABHARDT (S. 130 und 131/32) mit Hilfe von Beispielen gegebenen Richtlinien, wonach die mittlere Dekade so zu umgrenzen ist, dass der Tag, auf den der Beginn der durchschnittlichen Schwangerschaftsdauer fällt, bei Zählung in Richtung von der Geburt aus rückwärts den 6. Tag dieser Dekade darstellt. Im Beispiel auf S. 131/32, das einen am 20. Dezember 1941 mit einer Länge von 49 cm geborenen Knaben betrifft, für den die mittlere Tragzeit post conceptionem nach der 5. Tabelle 268 Tage beträgt, hat LABHARDT allerdings auf Grund der Annahme, dass der 268. Tag vor der Geburt der 22. März 1941 sei, als Daten der vom 263.--272. Tag reichenden mittleren Dekade den 17.-26. März 1941 angegeben. Der 22. März ist der 6. Tag dieses Zeitabschnitts, wenn man die Tage vorwärts, in Richtung gegen die Geburt hin, zählt. Auf die Art, wie LABHARDT in diesem Beispiel die Daten bestimmt hat, ist aber nicht abzustellen, weil, wie die Vorinstanz in ihrem Schreiben an den Experten vom 3. März 1955 zutreffend bemerkt hat, schon der Ausgangspunkt dieser Datierungen falsch ist. Der 268. Tag vor dem 20. Dezember ist nämlich nicht der 22., sondern der 27. März. Im übrigen vermöchte eine Verschiebung der Dekadengrenzen um einen Tag das Ergebnis im vorliegenden Falle nicht entscheidend zu beeinflussen.)
Der Experte weist freilich darauf hin, dass die in den Statistiken berücksichtigten Beobachtungen über abnorm kurze (oder lange) Schwangerschaftsdauern auf verschiedenen Fehlern beruhen können, die vortäuschen, dass die Schwangerschaft kürzer (bzw. länger) gewesen sei, als der Wirklichkeit entspricht. Er glaubt, diesen Fehlermöglichkeiten werde damit, dass man die "Grenze der Unmöglichkeit" bei einer (Summen-)Wahrscheinlichkeit von 1% ansetze, noch eher zu wenig als zu stark Rechnung getragen. Dies ändert aber nichts daran, dass er im vorliegenden Falle auf Grund der Forschungen LABHARDTS zum Schlusse kommt, die Möglichkeit einer Konzeption am 16. März 1952 müsse bejaht werden; sie lasse sich nicht als praktisch ausgeschlossen bezeichnen. Diese Schlussfolgerung, die er auch durch die Angaben deutscher Autoren (WICHMANN, FOELLMER und KOENNINGER) bestätigt findet, widerruft er nicht, indem er beifügt, die Wahrscheinlichkeit sei aber doch "so gering, dass erhebliche Zweifel gerechtfertigt sind"; bei dieser Sachlage werde die endgültige Beurteilung weitgehend von andern Faktoren abhängig gemacht werden müssen; dabei scheine ihm wichtig, dass die Vaterschaft des Beklagten auch bei eingehender serologischer Untersuchung mit Berücksichtigung der Faktoren M, N, Duffy, Kell und der Rhesusfaktoren nicht habe ausgeschlossen werden können. Die Wendung, dass wegen der geringen Wahrscheinlichkeit erhebliche Zweifel gerechtfertigt seien, kann nach dem Zusammenhang nicht bedeuten, dass der Reifegrad eine Zeugung am Tage der Beiwohnung des Beklagten als äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen erscheinen lasse, wie es nach der Rechtsprechung erforderlich wäre, um erhebliche Zweifel im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB zu begründen. Vielmehr wollte der Experte offenbar nur sagen, dass man zwar im landläufigen Sinne erhebliche Zweifel darüber haben könne, ob die Konzeption auf den Verkehr vom 16. März 1952 zurückzuführen sei, dass sich diese Möglichkeit aber eben nicht mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliessen lasse. Die Bemerkung, dass die endgültige Beurteilung weitgehend von andern Faktoren abhängig gemacht werden müsse, dürfte nur den Sinn haben, dass hier das Reifegutachten für sich allein nicht prozessentscheidend sein könne. Im Ergebnis der Blutuntersuchung scheint der Experte ein Indiz für die Vaterschaft des Beklagten zu erblicken (vgl. hiezu HARD MEIER, Die Blutgruppenbestimmung, 1948, S. 35 und die Angaben HÄSSIGS über die Ausschlusschancen, die die Blutuntersuchung heute bietet, in SJZ 1954 S. 275 ff.). Auf jeden Fall aber wird in den Gutachten die entscheidende Frage, ob die Vaterschaft des Beklagten auf Grund des Reifegrades des Kindes als unmöglich oder doch äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen bezeichnet werden könne, nicht bejaht, was zum Nachteil des beweispflichtigen Beklagten ausschlagen muss.
3. Neben den von ihr missdeuteten Angaben des Experten zieht die Vorinstanz zur Begründung ihres Entscheides noch das "ganze bisherige Verhalten der Klägerin" sowie die Tatsache heran, dass sie dem Beklagten "erst nach der Geburt von der Schwangerschaft Kenntnis gegeben hat". Sie will damit offenbar an BGE 77 II 28 ff. anknüpfen, wo (S. 32 lit. c) gesagt wurde: "Erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten können endlich auch dann bestehen, wenn weder der Beweis für den Verkehr mit einem bestimmten Dritten geleistet ist noch der Reifegrad des Kindes die Zeugung durch den Beklagten als ausgeschlossen oder äusserst unwahrscheinlich erscheinen lässt, aber die Vaterschaft des Beklagten nach dem Reifegrad und dem Datum der Beiwohnung doch wenig wahrscheinlich ist und die Mutter sich so verhalten hat, dass ihr nach der Lebenserfahrung intimer Verkehr mit andern Männern während der kritischen Zeit zuzutrauen ist." Allein abgesehen davon, dass im Falle BGE 77 II 28 ff. die Dekadenwahrscheinlichkeit nach LABHARDT nur 0,58% und die sog. Summenwahrscheinlichkeit nur 1,02% betrug (gegenüber 1,60 bzw. 2,62% im vorliegenden Falle), war die Mutter in jenem Falle weit stärker belastet als hier. Der heutigen Klägerin konnte nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz an positiven Tatsachen aus der Zeit der Empfängnis und der Schwangerschaft nur nachgewiesen werden, dass sie "im Frühjahr 1952 Anlässe besuchte, von denen sie jeweilen erst am Sonntag-Morgen heimkehrte", dass sie von Tanzvergnügungen "selbst dann nicht lassen konnte, als sie sich bereits in andern Umständen befand" (wobei zu berücksichtigen ist, dass die Schwangerschaft nicht einmal für ihre Familienangehörigen erkennbar war), und dass der Zeuge B. (übrigens nach der kritischen Zeit) "eines Abends in der Nähe der Gebäulichkeiten des K. bei der Klägerin stund, wobei er sie um die Achsel hielt bzw. einen Arm auf ihrer Achsel hatte". Diese Tatsachen reichen, auch wenn man an dem in BGE 77 II 32 lit. c aufgestellten Grundsatze festhalten will, keineswegs aus, um die aus dem Wahrscheinlichkeitsgrad sich ergebenden, für sich allein nicht als erheblich zu wertenden Zweifel so sehr zu verstärken, dass die Vaterschaftsvermutung dahinfallen müsste. Dabei bleibt es auch, wenn man daneben noch die späte Verständigung des Beklagten berücksichtigt. Die Vorinstanz wagte es selber nicht, aus diesem Umstande den bestimmten Schluss zu ziehen, dass die Klägerin über die Vaterschaft im Ungewissen gewesen sei, sondern betrachtet ihn nur als ein Indiz dafür, dass sie geschwankt haben "mag", wen sie als Vater ansprechen wolle. Eine so vage Vermutung kann die Anwendung von Art. 314 Abs. 2 ZGB nicht stützen; dies um so weniger, als die Klägerin für ihr Verhalten eine plausible Erklärung gegeben hat, worüber die Vorinstanz einfach hinweggegangen ist.
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de
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Vaterschaftsklage. Rechtfertigen der Reifegrad des Kindes bei der Geburt und das Verhalten der Mutter erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten? (Art. 314 Abs. 2 ZGB).
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 84
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82 II 84
Sachverhalt ab Seite 85
Aus dem Tatbestand:
Bei Beurteilung der vorliegenden Vaterschaftsklage fand das Obergericht des Kantons Aargau, die Vaterschaft des Beklagten müsse im Hinblick darauf, dass sein Geschlechtsverkehr mit der Erstklägerin am 16. März 1952, dem 223. Tag vor der am 25. Oktober 1952 erfolgten Geburt, stattgefunden habe und dass der Zweitkläger mit einer Länge von 47 cm geboren worden sei, als äusserst unwahrscheinlich angesehen werden.
Der Experte Dr. Wespi, Chefarzt der gynäkologischen Abteilung der Kantonsspitals Aarau, hatte über diesen Punkt u.a. ausgeführt, für einen Knaben von 47 Körperlänge betrage die mittlere Tragzeit nach den Tabellen von LABHARDT 269 Tage vom 1. Tag der letzten Menstruation an. Um die mittlere Schwangerschaftsdauer von der Konzeption an zu erhalten, seien von der mittleren Schwangerschaftsdauer seit der letzten Menstruation nach neueren Beobachtungen nicht 10, sondern 12 Tage abzuziehen. Für den Zweitkläger falle der wahrscheinlichste Konzeptionstermin demnach auf den 257. Tag vor der Geburt, d.h. auf den 11. Februar 1952. Die Geburt finde jedoch nur in rund 4% der Fälle gerade nach der mittleren Schwangerschaftsdauer statt. Die wirkliche Tragzeit schwanke bei jeder Kindslänge und jedem Geschlecht innert sehr weiter Grenzen. Wenn man mit LABHARDT den Schwankungsbereich in Abschnitte von 10 Tagen (Dekaden) einteile und den der mittleren Tragzeit entsprechenden Termin als 6. Tag der mittleren Dekade einsetze, sodass diese im vorliegenden Falle die Zeit vom 252.--261. Tag vor der Geburt (7.-16. Februar 1952) umfasse, liege der 16. März 1952 in der III. Dekade nach der mittleren (8.-17. März 1952). Die Wahrscheinlichkeit einer Konzeption in dieser Dekade betrage nach LABHARDT 1,60%. Die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung gerade am 16. März 1952, dem zweitletzten Tag der in Frage stehenden Dekade, könne auf 0,11% geschätzt werden.
Im Anschluss an die Wiedergabe dieser Ausführungen sagt die Begründung des angefochtenen Urteils, die Mehrheit des Obergerichts halte dafür, in einem Grenzfall der vorliegenden Art sei auf die für den einzelnen Tag berechnete absolute Wahrscheinlichkeit abzustellen. Diese unterschreite hier eindeutig die Grenze von 1%, unter welcher das Bundesgericht zutreffenderweise die Möglichkeit der Vaterschaft des Beklagten als äusserst unwahrscheinlich und daher die Vaterschaftsvermutung als zerstört erachte. Den vorliegenden Grenzfall so zu beurteilen, liege auch deshalb nahe, weil in andern wissenschaftlichen Publikationen, auf die der Experte hinweise, die mittlere Schwangerschaftsdauer post menstruationem auf 270 und sogar 271 Tage beziffert werde (WICHMANN, STEIL), "was bei entsprechender Berechnung der mittleren Schwangerschaftsdauer post conceptionem zur Folge hätte, dass dann der 16. März 1952 auf den letzten Tag der III., bzw. auf den 1. Tag der IV. Dekade fiele, womit im ersten Falle die absolute, auf den einzelnen Tag berechnete Wahrscheinlichkeit der Zeugung durch den Beklagten noch geringer, bzw. im zweiten Falle die Dekadenwahrscheinlichkeit eindeutig unter 1% sinken würde" (Wahrscheinlichkeit für die IV. Dekade gemäss LABHARDT 0,58%). Sodann sei auch zu berücksichtigen, dass nach dem ganzen bisherigen Verhalten der Klägerin eben doch nicht ganz ausgeschlossen sei, dass sie in der kritischen Zeit noch einem andern Manne den Beischlaf gewährt habe. Merkwürdig sei auch, dass sie dem Beklagten erst nach der Geburt von der Schwangerschaft Kenntnis gegeben habe, was doch eher als Ausnahmefall zu werten und ein Indiz dafür sei, dass sie geschwankt haben möge, wen von mehreren Männern sie als Vater ansprechen wolle. Die Klage sei daher abzuweisen.
Das Bundesgericht schützt die Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Schon bei der Gesetzesberatung wurde hervorgehoben, dass der Reifegrad des Kindes zu den Tatsachen gehöre, die erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten rechtfertigen (oder auch die durch Mehrverkehr der Mutter zunächst begründeten Zweifel beseitigen) können (Sten.Bull. 1905 S. 786, 1198; vgl. BGE 51 II 113). Dieser Auffassung folgt seit dem Jahre 1913 (BGE 39 II 507) auch das Bundesgericht. Der Beklagte wird zum Beweise zugelassen, dass er angesichts des Reifegrades des Kindes bei der Geburt und des Zeitabstandes zwischen seiner Beiwohnung und der Geburt nicht als Vater gelten könne. In Übereinstimmung mit den Grundsätzen, die heute für die Widerlegung der Vaterschaftsvermutung durch das Mittel der Blutprobe gelten (vgl. BGE 66 II 66 Erw. 1, BGE 78 II 316, BGE 80 II 13 /14), fordert die neuere Rechtsprechung nicht mehr geradezu den Beweis, dass die Vaterschaft des Beklagten mit Rücksicht auf den Reifegrad und den Zeitpunkt des festgestellten Geschlechtsverkehrs schlechthin unmöglich sei oder dass sich im Falle der Zeugung durch den Beklagten eine Tragzeit ergäbe, die beim gegebenen Reifegrad des Kindes eine nie beobachtete Ausnahme darstellen würde, sondern betrachtet die Vermutung von Art. 314 Abs. 1 schon dann als zerstört, wenn nach dem Reifegrad des Kindes äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen ist, dass es beim nachgewiesenen Verkehr mit dem Beklagten gezeugt wurde (BGE 68 II 279, BGE 69 II 134 u. 137, BGE 77 II 31, BGE 78 II 108 im Gegensatz zu BGE 51 II 114, BGE 61 II 313).
Die Vorinstanz glaubt, aus den Angaben über die Wahrscheinlichkeit der Zeugung des Zweitklägers am 16. März 1952 und über die durchschnittliche Tragzeit von 47 cm langen Neugeborenen, die sie den beiden Gutachten von Dr. Wespi entnommen hat, folgern zu dürfen, dass die Vaterschaft des Beklagten Huber äusserst unwahrscheinlich sei. Ihre Überlegungen enthalten jedoch einen offenkundigen Denkfehler. Die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung gerade am 16. März 1952 (Tageswahrscheinlichkeit), die der Experte - übrigens unter Betonung der Fragwürdigkeit solcher Berechnungen - durch Interpolation auf 0,11% bestimmt hat, darf selbstverständlich nicht auf die gleiche Linie gestellt werden wie die auf einen Zeitraum von 10 Tagen (eine Dekade) bezüglichen Wahrscheinlichkeiten von weniger als 1%, die in den von der Vorinstanz angezogenen, zugunsten der Beklagten entschiedenen Fällen BGE 68 II 277 ff. (280) und BGE 77 II 28 ff. (34/5) für die Zeugung durch die damaligen Beklagten gegeben waren (vgl. BGE 78 II 109 /10; über den Ausschluss der Vaterschaft eines Dritten, welcher der Mutter in der kritischen Zeit beiwohnte, siehe nun BGE 80 II 298 Erw. 2). Die Dekadenwahrscheinlichkeit entspricht der Summe von zehn Tageswahrscheinlichkeiten. Um die im vorliegenden Fall ermittelte Tageswahrscheinlichkeit einigermassen mit den Dekadenwahrscheinlichkeiten vergleichen zu können, die in den früher beurteilten Fällen festgestellt worden waren, müsste man sie also mit zehn multiplizieren, was 1,1%, also etwas mehr als den von der Vorinstanz angenommenen Grenzwert von 1%, ergäbe. Grundsätzlich verfehlt ist aber auch die Erwägung, dass der 16. März 1952 bei Zugrundelegung der mittleren Schwangerschaftsdauer post menstruationem von 270 oder 271 Tagen, die WICHMANN und STEIL nach den Angaben des Experten für Knaben von 47 cm Länge berechneten, nicht auf den zweitletzten, sondern auf den letzten Tag der III. bzw. auf den 1. Tag der IV. Dekade nach der mittleren fiele, womit die Tageswahrscheinlichkeit unter den vom Experten angegebenen Wert bzw. die Dekadenwahrscheinlichkeit eindeutig unter 1% sinken würde. Die Tabellen von LABHARDT, mit deren Hilfe die von der Vorinstanz verwerteten Zahlen bestimmt wurden, beruhen auf Beobachtungen dieses Forschers über die Dauer der Schwangerschaft von der letzten Menstruation an, aus denen sich für Neugeborene männlichen Geschlechts von 47 cm Körperlänge eine durchschnittliche Tragzeit post menstruationem von 269 Tagen ergibt. Wenn man die Labhardt'schen Tabellen verwenden will, um zu ermitteln, welche Wahrscheinlichkeit die Zeugung eines mit dieser Länge geborenen Knaben in einem bestimmten Zeitabschnitt für sich habe, darf man also die mittlere Schwangerschaftsdauer von der letzten Menstruation an, die den Ausgangspunkt für die Einreihung der bei solchen Kindern beobachteten Tragzeiten in die verschiedenen Dekaden gebildet hat (LABHARDT, Schweiz. Med. Wochenschrift 1944 S. 130 rechts, 1. Absatz), nur mit 269 Tagen einsetzen, nicht mit einem davon abweichenden Wert, den andere Forscher aus einem andern Beobachtungsmaterial gewonnen haben.
Nimmt man die Gutachten von Dr. Wespi, wie sie lauten, so vermögen sie die Vermutung der Vaterschaft des Beklagten nicht zu entkräften. Der Experte stellt fest, für die Zeugung in der III. Dekade nach der mittleren, die hier die Zeit vom 8.-17. März 1952 umfasse, betrage die Wahrscheinlichkeit nach LABHARDT 1,60%, für die Zeugung in dieser Dekade oder nachher 2,62% (Summe der Wahrscheinlichkeiten für die III.-VII. Dekade; sog. Summenwahrscheinlichkeit). Die Wahrscheinlichkeit einer Konzeption am 16. März 1952 oder später gibt er mit 1,23% an. Diese Prozentzahlen beruhen u.a. darauf, dass LABHARDT auf Grund der Angaben der Mütter über die letzte Menstruation annahm, von 1370 mit einer Körperlänge von 47 cm geborenen Kindern seien 39 in der III. Dekade nach der mittleren und weitere 21 noch später gezeugt worden (Tabelle 6). Hält man sich an diese Feststellungen, so lässt sich nicht als äusserst unwahrscheinlich bezeichnen, dass der Zweitkläger am 16. März 1952 gezeugt wurde, auch wenn man berücksichtigt, dass dieser Tag der zweitletzte der III. Dekade war. (Dass der Experte sich bei der Erstellung des Dekadenschemas um einen Tag verrechnet habe und dass der 16. März 1952 bei richtiger Rechnung auf den letzten Tag der III. Dekade falle, wie der Beklagte heute behauptet hat, trifft nicht zu. Abgesehen davon, dass der Experte den mittleren Abstand zwischen dem ersten Tag der letzten Menstruation und der Konzeption auf 12 statt 10 Tage bemisst, was die Grundlagen der Labhardt'schen Statistik nicht berührt und daher ihre Verwendbarkeit nicht in Frage stellt, folgt seine Berechnungsweise den von LABHARDT (S. 130 und 131/32) mit Hilfe von Beispielen gegebenen Richtlinien, wonach die mittlere Dekade so zu umgrenzen ist, dass der Tag, auf den der Beginn der durchschnittlichen Schwangerschaftsdauer fällt, bei Zählung in Richtung von der Geburt aus rückwärts den 6. Tag dieser Dekade darstellt. Im Beispiel auf S. 131/32, das einen am 20. Dezember 1941 mit einer Länge von 49 cm geborenen Knaben betrifft, für den die mittlere Tragzeit post conceptionem nach der 5. Tabelle 268 Tage beträgt, hat LABHARDT allerdings auf Grund der Annahme, dass der 268. Tag vor der Geburt der 22. März 1941 sei, als Daten der vom 263.--272. Tag reichenden mittleren Dekade den 17.-26. März 1941 angegeben. Der 22. März ist der 6. Tag dieses Zeitabschnitts, wenn man die Tage vorwärts, in Richtung gegen die Geburt hin, zählt. Auf die Art, wie LABHARDT in diesem Beispiel die Daten bestimmt hat, ist aber nicht abzustellen, weil, wie die Vorinstanz in ihrem Schreiben an den Experten vom 3. März 1955 zutreffend bemerkt hat, schon der Ausgangspunkt dieser Datierungen falsch ist. Der 268. Tag vor dem 20. Dezember ist nämlich nicht der 22., sondern der 27. März. Im übrigen vermöchte eine Verschiebung der Dekadengrenzen um einen Tag das Ergebnis im vorliegenden Falle nicht entscheidend zu beeinflussen.)
Der Experte weist freilich darauf hin, dass die in den Statistiken berücksichtigten Beobachtungen über abnorm kurze (oder lange) Schwangerschaftsdauern auf verschiedenen Fehlern beruhen können, die vortäuschen, dass die Schwangerschaft kürzer (bzw. länger) gewesen sei, als der Wirklichkeit entspricht. Er glaubt, diesen Fehlermöglichkeiten werde damit, dass man die "Grenze der Unmöglichkeit" bei einer (Summen-)Wahrscheinlichkeit von 1% ansetze, noch eher zu wenig als zu stark Rechnung getragen. Dies ändert aber nichts daran, dass er im vorliegenden Falle auf Grund der Forschungen LABHARDTS zum Schlusse kommt, die Möglichkeit einer Konzeption am 16. März 1952 müsse bejaht werden; sie lasse sich nicht als praktisch ausgeschlossen bezeichnen. Diese Schlussfolgerung, die er auch durch die Angaben deutscher Autoren (WICHMANN, FOELLMER und KOENNINGER) bestätigt findet, widerruft er nicht, indem er beifügt, die Wahrscheinlichkeit sei aber doch "so gering, dass erhebliche Zweifel gerechtfertigt sind"; bei dieser Sachlage werde die endgültige Beurteilung weitgehend von andern Faktoren abhängig gemacht werden müssen; dabei scheine ihm wichtig, dass die Vaterschaft des Beklagten auch bei eingehender serologischer Untersuchung mit Berücksichtigung der Faktoren M, N, Duffy, Kell und der Rhesusfaktoren nicht habe ausgeschlossen werden können. Die Wendung, dass wegen der geringen Wahrscheinlichkeit erhebliche Zweifel gerechtfertigt seien, kann nach dem Zusammenhang nicht bedeuten, dass der Reifegrad eine Zeugung am Tage der Beiwohnung des Beklagten als äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen erscheinen lasse, wie es nach der Rechtsprechung erforderlich wäre, um erhebliche Zweifel im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB zu begründen. Vielmehr wollte der Experte offenbar nur sagen, dass man zwar im landläufigen Sinne erhebliche Zweifel darüber haben könne, ob die Konzeption auf den Verkehr vom 16. März 1952 zurückzuführen sei, dass sich diese Möglichkeit aber eben nicht mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliessen lasse. Die Bemerkung, dass die endgültige Beurteilung weitgehend von andern Faktoren abhängig gemacht werden müsse, dürfte nur den Sinn haben, dass hier das Reifegutachten für sich allein nicht prozessentscheidend sein könne. Im Ergebnis der Blutuntersuchung scheint der Experte ein Indiz für die Vaterschaft des Beklagten zu erblicken (vgl. hiezu HARD MEIER, Die Blutgruppenbestimmung, 1948, S. 35 und die Angaben HÄSSIGS über die Ausschlusschancen, die die Blutuntersuchung heute bietet, in SJZ 1954 S. 275 ff.). Auf jeden Fall aber wird in den Gutachten die entscheidende Frage, ob die Vaterschaft des Beklagten auf Grund des Reifegrades des Kindes als unmöglich oder doch äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen bezeichnet werden könne, nicht bejaht, was zum Nachteil des beweispflichtigen Beklagten ausschlagen muss.
3. Neben den von ihr missdeuteten Angaben des Experten zieht die Vorinstanz zur Begründung ihres Entscheides noch das "ganze bisherige Verhalten der Klägerin" sowie die Tatsache heran, dass sie dem Beklagten "erst nach der Geburt von der Schwangerschaft Kenntnis gegeben hat". Sie will damit offenbar an BGE 77 II 28 ff. anknüpfen, wo (S. 32 lit. c) gesagt wurde: "Erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten können endlich auch dann bestehen, wenn weder der Beweis für den Verkehr mit einem bestimmten Dritten geleistet ist noch der Reifegrad des Kindes die Zeugung durch den Beklagten als ausgeschlossen oder äusserst unwahrscheinlich erscheinen lässt, aber die Vaterschaft des Beklagten nach dem Reifegrad und dem Datum der Beiwohnung doch wenig wahrscheinlich ist und die Mutter sich so verhalten hat, dass ihr nach der Lebenserfahrung intimer Verkehr mit andern Männern während der kritischen Zeit zuzutrauen ist." Allein abgesehen davon, dass im Falle BGE 77 II 28 ff. die Dekadenwahrscheinlichkeit nach LABHARDT nur 0,58% und die sog. Summenwahrscheinlichkeit nur 1,02% betrug (gegenüber 1,60 bzw. 2,62% im vorliegenden Falle), war die Mutter in jenem Falle weit stärker belastet als hier. Der heutigen Klägerin konnte nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz an positiven Tatsachen aus der Zeit der Empfängnis und der Schwangerschaft nur nachgewiesen werden, dass sie "im Frühjahr 1952 Anlässe besuchte, von denen sie jeweilen erst am Sonntag-Morgen heimkehrte", dass sie von Tanzvergnügungen "selbst dann nicht lassen konnte, als sie sich bereits in andern Umständen befand" (wobei zu berücksichtigen ist, dass die Schwangerschaft nicht einmal für ihre Familienangehörigen erkennbar war), und dass der Zeuge B. (übrigens nach der kritischen Zeit) "eines Abends in der Nähe der Gebäulichkeiten des K. bei der Klägerin stund, wobei er sie um die Achsel hielt bzw. einen Arm auf ihrer Achsel hatte". Diese Tatsachen reichen, auch wenn man an dem in BGE 77 II 32 lit. c aufgestellten Grundsatze festhalten will, keineswegs aus, um die aus dem Wahrscheinlichkeitsgrad sich ergebenden, für sich allein nicht als erheblich zu wertenden Zweifel so sehr zu verstärken, dass die Vaterschaftsvermutung dahinfallen müsste. Dabei bleibt es auch, wenn man daneben noch die späte Verständigung des Beklagten berücksichtigt. Die Vorinstanz wagte es selber nicht, aus diesem Umstande den bestimmten Schluss zu ziehen, dass die Klägerin über die Vaterschaft im Ungewissen gewesen sei, sondern betrachtet ihn nur als ein Indiz dafür, dass sie geschwankt haben "mag", wen sie als Vater ansprechen wolle. Eine so vage Vermutung kann die Anwendung von Art. 314 Abs. 2 ZGB nicht stützen; dies um so weniger, als die Klägerin für ihr Verhalten eine plausible Erklärung gegeben hat, worüber die Vorinstanz einfach hinweggegangen ist.
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Action en paternité. Le degré de maturité de l'enfant lors de la naissance et le comportement de la mère permettent-ils d'élever des doutes sérieux sur la paternité du défendeur? (art. 314 al. 2 CC).
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Sachverhalt ab Seite 85
Aus dem Tatbestand:
Bei Beurteilung der vorliegenden Vaterschaftsklage fand das Obergericht des Kantons Aargau, die Vaterschaft des Beklagten müsse im Hinblick darauf, dass sein Geschlechtsverkehr mit der Erstklägerin am 16. März 1952, dem 223. Tag vor der am 25. Oktober 1952 erfolgten Geburt, stattgefunden habe und dass der Zweitkläger mit einer Länge von 47 cm geboren worden sei, als äusserst unwahrscheinlich angesehen werden.
Der Experte Dr. Wespi, Chefarzt der gynäkologischen Abteilung der Kantonsspitals Aarau, hatte über diesen Punkt u.a. ausgeführt, für einen Knaben von 47 Körperlänge betrage die mittlere Tragzeit nach den Tabellen von LABHARDT 269 Tage vom 1. Tag der letzten Menstruation an. Um die mittlere Schwangerschaftsdauer von der Konzeption an zu erhalten, seien von der mittleren Schwangerschaftsdauer seit der letzten Menstruation nach neueren Beobachtungen nicht 10, sondern 12 Tage abzuziehen. Für den Zweitkläger falle der wahrscheinlichste Konzeptionstermin demnach auf den 257. Tag vor der Geburt, d.h. auf den 11. Februar 1952. Die Geburt finde jedoch nur in rund 4% der Fälle gerade nach der mittleren Schwangerschaftsdauer statt. Die wirkliche Tragzeit schwanke bei jeder Kindslänge und jedem Geschlecht innert sehr weiter Grenzen. Wenn man mit LABHARDT den Schwankungsbereich in Abschnitte von 10 Tagen (Dekaden) einteile und den der mittleren Tragzeit entsprechenden Termin als 6. Tag der mittleren Dekade einsetze, sodass diese im vorliegenden Falle die Zeit vom 252.--261. Tag vor der Geburt (7.-16. Februar 1952) umfasse, liege der 16. März 1952 in der III. Dekade nach der mittleren (8.-17. März 1952). Die Wahrscheinlichkeit einer Konzeption in dieser Dekade betrage nach LABHARDT 1,60%. Die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung gerade am 16. März 1952, dem zweitletzten Tag der in Frage stehenden Dekade, könne auf 0,11% geschätzt werden.
Im Anschluss an die Wiedergabe dieser Ausführungen sagt die Begründung des angefochtenen Urteils, die Mehrheit des Obergerichts halte dafür, in einem Grenzfall der vorliegenden Art sei auf die für den einzelnen Tag berechnete absolute Wahrscheinlichkeit abzustellen. Diese unterschreite hier eindeutig die Grenze von 1%, unter welcher das Bundesgericht zutreffenderweise die Möglichkeit der Vaterschaft des Beklagten als äusserst unwahrscheinlich und daher die Vaterschaftsvermutung als zerstört erachte. Den vorliegenden Grenzfall so zu beurteilen, liege auch deshalb nahe, weil in andern wissenschaftlichen Publikationen, auf die der Experte hinweise, die mittlere Schwangerschaftsdauer post menstruationem auf 270 und sogar 271 Tage beziffert werde (WICHMANN, STEIL), "was bei entsprechender Berechnung der mittleren Schwangerschaftsdauer post conceptionem zur Folge hätte, dass dann der 16. März 1952 auf den letzten Tag der III., bzw. auf den 1. Tag der IV. Dekade fiele, womit im ersten Falle die absolute, auf den einzelnen Tag berechnete Wahrscheinlichkeit der Zeugung durch den Beklagten noch geringer, bzw. im zweiten Falle die Dekadenwahrscheinlichkeit eindeutig unter 1% sinken würde" (Wahrscheinlichkeit für die IV. Dekade gemäss LABHARDT 0,58%). Sodann sei auch zu berücksichtigen, dass nach dem ganzen bisherigen Verhalten der Klägerin eben doch nicht ganz ausgeschlossen sei, dass sie in der kritischen Zeit noch einem andern Manne den Beischlaf gewährt habe. Merkwürdig sei auch, dass sie dem Beklagten erst nach der Geburt von der Schwangerschaft Kenntnis gegeben habe, was doch eher als Ausnahmefall zu werten und ein Indiz dafür sei, dass sie geschwankt haben möge, wen von mehreren Männern sie als Vater ansprechen wolle. Die Klage sei daher abzuweisen.
Das Bundesgericht schützt die Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Schon bei der Gesetzesberatung wurde hervorgehoben, dass der Reifegrad des Kindes zu den Tatsachen gehöre, die erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten rechtfertigen (oder auch die durch Mehrverkehr der Mutter zunächst begründeten Zweifel beseitigen) können (Sten.Bull. 1905 S. 786, 1198; vgl. BGE 51 II 113). Dieser Auffassung folgt seit dem Jahre 1913 (BGE 39 II 507) auch das Bundesgericht. Der Beklagte wird zum Beweise zugelassen, dass er angesichts des Reifegrades des Kindes bei der Geburt und des Zeitabstandes zwischen seiner Beiwohnung und der Geburt nicht als Vater gelten könne. In Übereinstimmung mit den Grundsätzen, die heute für die Widerlegung der Vaterschaftsvermutung durch das Mittel der Blutprobe gelten (vgl. BGE 66 II 66 Erw. 1, BGE 78 II 316, BGE 80 II 13 /14), fordert die neuere Rechtsprechung nicht mehr geradezu den Beweis, dass die Vaterschaft des Beklagten mit Rücksicht auf den Reifegrad und den Zeitpunkt des festgestellten Geschlechtsverkehrs schlechthin unmöglich sei oder dass sich im Falle der Zeugung durch den Beklagten eine Tragzeit ergäbe, die beim gegebenen Reifegrad des Kindes eine nie beobachtete Ausnahme darstellen würde, sondern betrachtet die Vermutung von Art. 314 Abs. 1 schon dann als zerstört, wenn nach dem Reifegrad des Kindes äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen ist, dass es beim nachgewiesenen Verkehr mit dem Beklagten gezeugt wurde (BGE 68 II 279, BGE 69 II 134 u. 137, BGE 77 II 31, BGE 78 II 108 im Gegensatz zu BGE 51 II 114, BGE 61 II 313).
Die Vorinstanz glaubt, aus den Angaben über die Wahrscheinlichkeit der Zeugung des Zweitklägers am 16. März 1952 und über die durchschnittliche Tragzeit von 47 cm langen Neugeborenen, die sie den beiden Gutachten von Dr. Wespi entnommen hat, folgern zu dürfen, dass die Vaterschaft des Beklagten Huber äusserst unwahrscheinlich sei. Ihre Überlegungen enthalten jedoch einen offenkundigen Denkfehler. Die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung gerade am 16. März 1952 (Tageswahrscheinlichkeit), die der Experte - übrigens unter Betonung der Fragwürdigkeit solcher Berechnungen - durch Interpolation auf 0,11% bestimmt hat, darf selbstverständlich nicht auf die gleiche Linie gestellt werden wie die auf einen Zeitraum von 10 Tagen (eine Dekade) bezüglichen Wahrscheinlichkeiten von weniger als 1%, die in den von der Vorinstanz angezogenen, zugunsten der Beklagten entschiedenen Fällen BGE 68 II 277 ff. (280) und BGE 77 II 28 ff. (34/5) für die Zeugung durch die damaligen Beklagten gegeben waren (vgl. BGE 78 II 109 /10; über den Ausschluss der Vaterschaft eines Dritten, welcher der Mutter in der kritischen Zeit beiwohnte, siehe nun BGE 80 II 298 Erw. 2). Die Dekadenwahrscheinlichkeit entspricht der Summe von zehn Tageswahrscheinlichkeiten. Um die im vorliegenden Fall ermittelte Tageswahrscheinlichkeit einigermassen mit den Dekadenwahrscheinlichkeiten vergleichen zu können, die in den früher beurteilten Fällen festgestellt worden waren, müsste man sie also mit zehn multiplizieren, was 1,1%, also etwas mehr als den von der Vorinstanz angenommenen Grenzwert von 1%, ergäbe. Grundsätzlich verfehlt ist aber auch die Erwägung, dass der 16. März 1952 bei Zugrundelegung der mittleren Schwangerschaftsdauer post menstruationem von 270 oder 271 Tagen, die WICHMANN und STEIL nach den Angaben des Experten für Knaben von 47 cm Länge berechneten, nicht auf den zweitletzten, sondern auf den letzten Tag der III. bzw. auf den 1. Tag der IV. Dekade nach der mittleren fiele, womit die Tageswahrscheinlichkeit unter den vom Experten angegebenen Wert bzw. die Dekadenwahrscheinlichkeit eindeutig unter 1% sinken würde. Die Tabellen von LABHARDT, mit deren Hilfe die von der Vorinstanz verwerteten Zahlen bestimmt wurden, beruhen auf Beobachtungen dieses Forschers über die Dauer der Schwangerschaft von der letzten Menstruation an, aus denen sich für Neugeborene männlichen Geschlechts von 47 cm Körperlänge eine durchschnittliche Tragzeit post menstruationem von 269 Tagen ergibt. Wenn man die Labhardt'schen Tabellen verwenden will, um zu ermitteln, welche Wahrscheinlichkeit die Zeugung eines mit dieser Länge geborenen Knaben in einem bestimmten Zeitabschnitt für sich habe, darf man also die mittlere Schwangerschaftsdauer von der letzten Menstruation an, die den Ausgangspunkt für die Einreihung der bei solchen Kindern beobachteten Tragzeiten in die verschiedenen Dekaden gebildet hat (LABHARDT, Schweiz. Med. Wochenschrift 1944 S. 130 rechts, 1. Absatz), nur mit 269 Tagen einsetzen, nicht mit einem davon abweichenden Wert, den andere Forscher aus einem andern Beobachtungsmaterial gewonnen haben.
Nimmt man die Gutachten von Dr. Wespi, wie sie lauten, so vermögen sie die Vermutung der Vaterschaft des Beklagten nicht zu entkräften. Der Experte stellt fest, für die Zeugung in der III. Dekade nach der mittleren, die hier die Zeit vom 8.-17. März 1952 umfasse, betrage die Wahrscheinlichkeit nach LABHARDT 1,60%, für die Zeugung in dieser Dekade oder nachher 2,62% (Summe der Wahrscheinlichkeiten für die III.-VII. Dekade; sog. Summenwahrscheinlichkeit). Die Wahrscheinlichkeit einer Konzeption am 16. März 1952 oder später gibt er mit 1,23% an. Diese Prozentzahlen beruhen u.a. darauf, dass LABHARDT auf Grund der Angaben der Mütter über die letzte Menstruation annahm, von 1370 mit einer Körperlänge von 47 cm geborenen Kindern seien 39 in der III. Dekade nach der mittleren und weitere 21 noch später gezeugt worden (Tabelle 6). Hält man sich an diese Feststellungen, so lässt sich nicht als äusserst unwahrscheinlich bezeichnen, dass der Zweitkläger am 16. März 1952 gezeugt wurde, auch wenn man berücksichtigt, dass dieser Tag der zweitletzte der III. Dekade war. (Dass der Experte sich bei der Erstellung des Dekadenschemas um einen Tag verrechnet habe und dass der 16. März 1952 bei richtiger Rechnung auf den letzten Tag der III. Dekade falle, wie der Beklagte heute behauptet hat, trifft nicht zu. Abgesehen davon, dass der Experte den mittleren Abstand zwischen dem ersten Tag der letzten Menstruation und der Konzeption auf 12 statt 10 Tage bemisst, was die Grundlagen der Labhardt'schen Statistik nicht berührt und daher ihre Verwendbarkeit nicht in Frage stellt, folgt seine Berechnungsweise den von LABHARDT (S. 130 und 131/32) mit Hilfe von Beispielen gegebenen Richtlinien, wonach die mittlere Dekade so zu umgrenzen ist, dass der Tag, auf den der Beginn der durchschnittlichen Schwangerschaftsdauer fällt, bei Zählung in Richtung von der Geburt aus rückwärts den 6. Tag dieser Dekade darstellt. Im Beispiel auf S. 131/32, das einen am 20. Dezember 1941 mit einer Länge von 49 cm geborenen Knaben betrifft, für den die mittlere Tragzeit post conceptionem nach der 5. Tabelle 268 Tage beträgt, hat LABHARDT allerdings auf Grund der Annahme, dass der 268. Tag vor der Geburt der 22. März 1941 sei, als Daten der vom 263.--272. Tag reichenden mittleren Dekade den 17.-26. März 1941 angegeben. Der 22. März ist der 6. Tag dieses Zeitabschnitts, wenn man die Tage vorwärts, in Richtung gegen die Geburt hin, zählt. Auf die Art, wie LABHARDT in diesem Beispiel die Daten bestimmt hat, ist aber nicht abzustellen, weil, wie die Vorinstanz in ihrem Schreiben an den Experten vom 3. März 1955 zutreffend bemerkt hat, schon der Ausgangspunkt dieser Datierungen falsch ist. Der 268. Tag vor dem 20. Dezember ist nämlich nicht der 22., sondern der 27. März. Im übrigen vermöchte eine Verschiebung der Dekadengrenzen um einen Tag das Ergebnis im vorliegenden Falle nicht entscheidend zu beeinflussen.)
Der Experte weist freilich darauf hin, dass die in den Statistiken berücksichtigten Beobachtungen über abnorm kurze (oder lange) Schwangerschaftsdauern auf verschiedenen Fehlern beruhen können, die vortäuschen, dass die Schwangerschaft kürzer (bzw. länger) gewesen sei, als der Wirklichkeit entspricht. Er glaubt, diesen Fehlermöglichkeiten werde damit, dass man die "Grenze der Unmöglichkeit" bei einer (Summen-)Wahrscheinlichkeit von 1% ansetze, noch eher zu wenig als zu stark Rechnung getragen. Dies ändert aber nichts daran, dass er im vorliegenden Falle auf Grund der Forschungen LABHARDTS zum Schlusse kommt, die Möglichkeit einer Konzeption am 16. März 1952 müsse bejaht werden; sie lasse sich nicht als praktisch ausgeschlossen bezeichnen. Diese Schlussfolgerung, die er auch durch die Angaben deutscher Autoren (WICHMANN, FOELLMER und KOENNINGER) bestätigt findet, widerruft er nicht, indem er beifügt, die Wahrscheinlichkeit sei aber doch "so gering, dass erhebliche Zweifel gerechtfertigt sind"; bei dieser Sachlage werde die endgültige Beurteilung weitgehend von andern Faktoren abhängig gemacht werden müssen; dabei scheine ihm wichtig, dass die Vaterschaft des Beklagten auch bei eingehender serologischer Untersuchung mit Berücksichtigung der Faktoren M, N, Duffy, Kell und der Rhesusfaktoren nicht habe ausgeschlossen werden können. Die Wendung, dass wegen der geringen Wahrscheinlichkeit erhebliche Zweifel gerechtfertigt seien, kann nach dem Zusammenhang nicht bedeuten, dass der Reifegrad eine Zeugung am Tage der Beiwohnung des Beklagten als äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen erscheinen lasse, wie es nach der Rechtsprechung erforderlich wäre, um erhebliche Zweifel im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB zu begründen. Vielmehr wollte der Experte offenbar nur sagen, dass man zwar im landläufigen Sinne erhebliche Zweifel darüber haben könne, ob die Konzeption auf den Verkehr vom 16. März 1952 zurückzuführen sei, dass sich diese Möglichkeit aber eben nicht mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliessen lasse. Die Bemerkung, dass die endgültige Beurteilung weitgehend von andern Faktoren abhängig gemacht werden müsse, dürfte nur den Sinn haben, dass hier das Reifegutachten für sich allein nicht prozessentscheidend sein könne. Im Ergebnis der Blutuntersuchung scheint der Experte ein Indiz für die Vaterschaft des Beklagten zu erblicken (vgl. hiezu HARD MEIER, Die Blutgruppenbestimmung, 1948, S. 35 und die Angaben HÄSSIGS über die Ausschlusschancen, die die Blutuntersuchung heute bietet, in SJZ 1954 S. 275 ff.). Auf jeden Fall aber wird in den Gutachten die entscheidende Frage, ob die Vaterschaft des Beklagten auf Grund des Reifegrades des Kindes als unmöglich oder doch äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen bezeichnet werden könne, nicht bejaht, was zum Nachteil des beweispflichtigen Beklagten ausschlagen muss.
3. Neben den von ihr missdeuteten Angaben des Experten zieht die Vorinstanz zur Begründung ihres Entscheides noch das "ganze bisherige Verhalten der Klägerin" sowie die Tatsache heran, dass sie dem Beklagten "erst nach der Geburt von der Schwangerschaft Kenntnis gegeben hat". Sie will damit offenbar an BGE 77 II 28 ff. anknüpfen, wo (S. 32 lit. c) gesagt wurde: "Erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten können endlich auch dann bestehen, wenn weder der Beweis für den Verkehr mit einem bestimmten Dritten geleistet ist noch der Reifegrad des Kindes die Zeugung durch den Beklagten als ausgeschlossen oder äusserst unwahrscheinlich erscheinen lässt, aber die Vaterschaft des Beklagten nach dem Reifegrad und dem Datum der Beiwohnung doch wenig wahrscheinlich ist und die Mutter sich so verhalten hat, dass ihr nach der Lebenserfahrung intimer Verkehr mit andern Männern während der kritischen Zeit zuzutrauen ist." Allein abgesehen davon, dass im Falle BGE 77 II 28 ff. die Dekadenwahrscheinlichkeit nach LABHARDT nur 0,58% und die sog. Summenwahrscheinlichkeit nur 1,02% betrug (gegenüber 1,60 bzw. 2,62% im vorliegenden Falle), war die Mutter in jenem Falle weit stärker belastet als hier. Der heutigen Klägerin konnte nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz an positiven Tatsachen aus der Zeit der Empfängnis und der Schwangerschaft nur nachgewiesen werden, dass sie "im Frühjahr 1952 Anlässe besuchte, von denen sie jeweilen erst am Sonntag-Morgen heimkehrte", dass sie von Tanzvergnügungen "selbst dann nicht lassen konnte, als sie sich bereits in andern Umständen befand" (wobei zu berücksichtigen ist, dass die Schwangerschaft nicht einmal für ihre Familienangehörigen erkennbar war), und dass der Zeuge B. (übrigens nach der kritischen Zeit) "eines Abends in der Nähe der Gebäulichkeiten des K. bei der Klägerin stund, wobei er sie um die Achsel hielt bzw. einen Arm auf ihrer Achsel hatte". Diese Tatsachen reichen, auch wenn man an dem in BGE 77 II 32 lit. c aufgestellten Grundsatze festhalten will, keineswegs aus, um die aus dem Wahrscheinlichkeitsgrad sich ergebenden, für sich allein nicht als erheblich zu wertenden Zweifel so sehr zu verstärken, dass die Vaterschaftsvermutung dahinfallen müsste. Dabei bleibt es auch, wenn man daneben noch die späte Verständigung des Beklagten berücksichtigt. Die Vorinstanz wagte es selber nicht, aus diesem Umstande den bestimmten Schluss zu ziehen, dass die Klägerin über die Vaterschaft im Ungewissen gewesen sei, sondern betrachtet ihn nur als ein Indiz dafür, dass sie geschwankt haben "mag", wen sie als Vater ansprechen wolle. Eine so vage Vermutung kann die Anwendung von Art. 314 Abs. 2 ZGB nicht stützen; dies um so weniger, als die Klägerin für ihr Verhalten eine plausible Erklärung gegeben hat, worüber die Vorinstanz einfach hinweggegangen ist.
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de
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Azione di paternità. Possono il grado di maturanza dell'infante all'atto della nascita e il comportamento della madre far sorgere dubbi serii sulla paternità del convenuto? (art. 314 cp. 2 CC).
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it
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 94
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82 II 94
Sachverhalt ab Seite 95
Aus dem Tatbestand:
Im Erbteilungsprozess zwischen der Witwe und den Schwestern des am 17. März 1950 kinderlos gestorbenen Arztes Dr. Ryffel erhob die Witwe, die als Laborantin ausgebildet ist und seit dem Jahre 1936 in der Praxis des Erblassers mitgearbeitet hatte, Anspruch auf eine Entschädigung hiefür. Die Schwestern des Erblassers verlangten ihrerseits, dass bei der Ermittlung des Vorschlags im Sinne von Art. 214 ZGB die Rückkaufswerte der von den Eheleuten Ryffel abgeschlossenen Lebensversicherungen in Rechnung zu stellen seien und dass die Witwe zu verpflichten sei, ihnen für den Teil der Erbschaft, den sie gemäss Art. 462 Abs. 2 ZGB zur Nutzniessung erhalte, Sicherheit zu leisten. In Übereinstimmung mit dem Obergerichte des Kantons Zürich weist das Bundesgericht alle diese Begehren ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. ... Der Anspruch der Klägerin auf eine Arbeitsentschädigung setzt das Bestehen eines Dienstvertrags voraus. Das Gesetz hat zugunsten der Ehefrau keine dem Art. 633 ZGB entsprechende Bestimmung aufgestellt.
Eine ausdrückliche (mündliche oder schriftliche) Abmachung, durch die sich die Klägerin zur Leistung von Diensten auf bestimmte oder unbestimmte Zeit und der Erblasser zur Entrichtung eines Lohns verpflichtet hätte, ist nach dem angefochtenen Urteil nicht dargetan. Die Vorinstanz sagt nicht nur, eine solche Vereinbarung sei nicht behauptet worden, sondern schliesst aus Indizien, dass eine solche Vereinbarung nicht geschlossen worden sei. Darin liegt eine tatsächliche Feststellung, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich ist. Der Lohnanspruch der Klägerin könnte also nur dann geschützt werden, wenn Art. 320 Abs. 2 OR anwendbar wäre, wonach ein Dienstvertrag auch dann als vereinbart gilt, wenn Dienste auf Zeit entgegengenommen werden, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Diese letzte Voraussetzung ist, wie die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 74 II 208,BGE 79 II 168) angenommen hat, mit Bezug auf die von der Klägerin geleistete Arbeit nicht erfüllt. Wenn die Klägerin, wie sie behauptet, ihrem Mann in ganz aussergewöhnlichem Masse beim Aufbau und bei der Führung seiner Praxis half und ihm jahrelang eine gutbezahlte Laborantin-Arztgehilfin ersetzte, so hat sie diese anerkennenswerte Mitarbeit nicht als Angestellte, sondern als Ehefrau geleistet, und zwar auch insoweit, als ihre Tätigkeit über den Rahmen ihrer Beistandspflicht gemäss Art. 161 Abs. 2 ZGB hinausging. Eine derartige Mithilfe, wie sie gerade bei Arztfrauen, namentlich auf dem Lande, nicht selten vorkommt, wird üblicherweise nicht gegen Lohn geleistet, sondern es handelt sich dabei um einen wenn auch aussergewöhnlichen Beitrag der Ehefrau an die Existenz der Familie, zu der in solchen Fällen aber immerhin doch der Ehemann den Hauptteil beisteuert. Abgesehen davon, dass die Ehefrau bei so intensiver beruflicher Mitarbeit von ihrer Pflicht zur Führung des Haushalts weitgehend entlastet wird, kommt sie dadurch in den Genuss der Früchte ihrer Tätigkeit, dass die Lebenshaltung der Familie sich hebt und das eheliche Vermögen einen Zuwachs erfährt, an dem sie unter dem gesetzlichen Güterstand im Falle der Auflösung der Ehe beteiligt ist. Der Ehefrau schon deswegen, weil sie dem Manne aus freien Stücken mehr als durch ihre Beistandspflicht geboten in seinem Berufe hilft, auf Grund von Art. 320 Abs. 2 OR einen Lohnanspruch zu geben, entspräche einer kommerziellen Betrachtungsweise, die bei der Würdigung des persönlichen Einsatzes der Ehegatten für die Familie nicht am Platze ist. Um die Annahme zu rechtfertigen, dass die berufliche Mithilfe der Ehefrau nur gegen Lohn zu erwarten sei, müssten ganz besondere Umstände vorliegen. Es liesse sich sich z.B. an den Fall denken, dass eine Ehefrau, die eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, um Verwandte unterstützen zu können, diese Tätigkeit trotz fortdauernder Unterstützungspflicht aufgibt, um eine Angestellte ihres Ehemanns zu ersetzen. (In einem solchen Falle würde dann aber natürlich der Lohn nicht jahrelang gestundet, sondern fortlaufend bezogen.) Besondere Verhältnisse dieser oder ähnlicher Art waren bei der Klägerin nicht gegeben. Wenn der Erblasser die Errichtung eines Testamentes versäumte, weil er glaubte, dass seine Ehefrau, von einem allfälligen Pflichtteil der Verwandten abgesehen, ohnehin das ganze Erbe erhalte, und wenn er einige Zeit vor seinem Tode (namentlich im Hinblick auf die AHV) die Einrichtung eines "Lohnkontos" für seine Ehefrau in Aussicht nahm (aber nicht durchführte), so lässt sich daraus nicht schliessen, dass die seit dem Jahre 1936 geleisteten Dienste nur gegen Lohn zu erwarten gewesen seien. Die Klägerin hat denn auch selber nicht behauptet, dass sie in dieser langen Zeit jemals von ihrem Manne einen Lohn verlangt habe. Die Vorinstanz hat also ihre Lohnforderung für die Zeit von 1936 bis zum Tode des Erblassers mit Recht abgewiesen. In der Zeit zwischen dem Tode des Erblassers und der Übergabe der Praxis an Dr. T., für welche die Vorinstanz ihr eine Entschädigung zugesprochen hat, lagen ganz andere Verhältnisse vor. Hier war sie nicht mehr die Gehilfin ihres Ehemanns, sondern leistete ihre Arbeit in der von Dr. H. weitergeführten Praxis im Interesse der Erbengemeinschaft. Dass sie dies unentgeltlich tue, war nicht zu erwarten.
4. Bei Prüfung der Frage, ob die Rückkaufswerte der Lebensversicherungen für die Berechnung des Vorschlags im Sinne des Art. 214 ZGB von Bedeutung seien, sind die vom Erblasser und die von der Klägerin abgeschlossenen Verträge auseinanderzuhalten.
a) Bei den Lebensversicherungen, die der Erblasser als Versicherungsnehmer abgeschlossen hat, ist die Klägerin durch Verfügung unter Lebenden als Begünstigte bezeichnet worden. Dadurch hat die Klägerin gemäss Art. 78 VVG ein eigenes Recht auf die mit dem Tode des Erblassers fällig gewordenen Versicherungssummen erlangt. Diese Summen gehören also, wie beide kantonalen Gerichte zutreffend angenommen haben, nicht zum Nachlass des Erblassers, auch nicht etwa bis zur Höhe des Rückkaufswerts. Solche Versicherungsansprüche sind erbrechtlich nur insofern von Bedeutung, als ihr Rückkaufswert im Zeitpunkte des Todes des Erblassers gemäss Art. 476 ZGB für die Berechnung des verfügbaren Teils (vgl. die Randnote zu Art. 474-476) zu dessen Vermögen gerechnet wird und als sie gemäss Art. 529 ZGB mit ihrem Rückkaufswert der Herabsetzung unterliegen, wenn der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten hat und die Herabsetzung der Verfügungen von Todes wegen und der später erfolgten Zuwendungen unter Lebenden zur Herstellung des Pflichtteils der die Herabsetzung verlangenden Erben nicht genügt (vgl. Art. 532 ZGB). Diese Bestimmungen spielen im vorliegenden Falle keine Rolle, weil die Beklagten mit Recht nicht geltend machen, dass der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten habe.
Gehören die Ansprüche aus den vom Erblasser zugunsten der Klägerin abgeschlossenen Versicherungen weder ganz noch auch nur teilweise zu dem der Teilung unterliegenden Nachlass, so müssen sie auch bei der Vorschlagsberechnung ausser Betracht bleiben. Die gegenteilige Annahme hätte zur Folge, dass ein Teil der Versicherungssummen oder wenigstens des Rückkaufswertes, nämlich die dem Vorschlagsanteil des verstorbenen Versicherungsnehmers bezw. seiner Erben entsprechende Quote, in den zu teilenden Nachlass fiele. Dies will das Gesetz eben gerade verhüten. Es gewährt den Erben gegenüber dem Begünstigten keinen andern Anspruch als das Recht, die Herabsetzung nach Art. 529 ZGB zu verlangen, falls sie durch die Begünstigung in ihrem Pflichtteil verletzt worden sind.
In diesem Punkte ist die Anschlussberufung also unbegründet.
b) Hinsichtlich der beiden Versicherungen, die auf die Klägerin als Versicherungsnehmerin lauten und wie die beiden andern während der Ehe abgeschlossen wurden, stellt die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dem Bezirksgerichte fest, der Erblasser habe auch dafür die Prämien bezahlt. Ihre weitern Ausführungen befassen sich im wesentlichen nur mit den Versicherungen, die der Erblasser zugunsten der Klägerin eingegangen war. Für ihre Annahme, dass auch die von der Klägerin abgeschlossenen Versicherungen bei der Berechnung des Vorschlags ausser Betracht zu lassen seien, gibt sie keine nähere Begründung.
Werden unter dem ordentlichen Güterstand die Prämien für eine von der Ehefrau während der Ehe abgeschlossene Lebensversicherung vom Manne bezahlt, sei es aus seinem Erwerbseinkommen oder aus seinem Vermögen oder dessen Ertrag oder auch aus den Einkünften des Frauengutes, die gemäss Art. 195 Abs. 3 ZGB ihm zukommen (vgl. BGE 81 II 92), so gehören die während der Ehe daraus entstehenden Ansprüche nach einhelliger Auffassung der Lehre nicht zum eingebrachten Frauengut im Sinne von Art. 195 Abs. 1 ZGB, sondern zu dem Teil des ehelichen Vermögens, der nach Art. 195 Abs. 2 ZGB im Eigentum des Mannes steht, und sind demgemäss bei der Vorschlagsberechnung, wenn die güterrechtliche Auseinandersetzung wie hier infolge Todes des Mannes vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfolgen hat, mit ihrem Rückkaufswert in Rechnung zu stellen (KULLMANN, Die Lebensversicherung im ehelichen Güterrecht, 1919, S. 62 ff., 76 ff.; GMÜR, 2. Aufl. 1923, N. 8 e zu Art. 195 ZGB; GUHL, ZSR 1931 S. 19, 28 ff.; EGGER, 2. Aufl. 1936, N. 12 zu Art. 195 und N. 7 zu Art. 214 ZGB; HELFENSTEIN, Die Stellung der Ehefrau im Lebensversicherungsvertrag, 1942, S. 20/21). Zur Begründung wird ausgeführt, eingebrachtes Frauengut sei gemäss Art. 195 Abs. 1 ZGB nur, was vom ehelichen Vermögen zur Zeit der Eheschliessung der Ehefrau gehört oder ihr während der Ehe infolge von Erbgang oder auf andere Weise unentgeltlich zufällt; das treffe für den Vermögenswert von Versicherungen der in Frage stehenden Art nicht zu, weil er die Frucht der Prämienzahlung sei; diese gehöre nicht zu den gemäss Art. 200 Abs. 2 ZGB vom Manne zu tragenden Kosten der Verwaltung des ehelichen Vermögens, weil sie nicht der Erhaltung, sondern der Schaffung von Vermögenswerten diene; der durch das Zutun des Mannes entstandene Wert falle gemäss Art. 195 Abs. 2 ZGB in dessen Eigentum (KULLMANN S. 62/63; EGGER N. 12 zu Art. 195; HELFENSTEIN S. 20/21). Diese Auffassung mag für den Regelfall im Ergebnis richtig sein. Wenn der Ehemann aus seinen Mitteln die Prämien der Lebensversicherung der Ehefrau zahlt, die in der Tat nicht zu den von ihm zu tragenden Verwaltungskosten gerechnet werden können, so wird er damit in der Regel nicht der Ehefrau eine unentgeltliche Zuwendung machen, sondern einfach dafür sorgen wollen, dass die - im Interesse der Familie liegende - Versicherung bestehen bleibt. Der dadurch geschaffene Vermögenswert kann daher, obwohl die Versicherung auf den Namen der Frau lautet, kaum als Frauengut im Sinne von Art. 195 Abs. 1 ZGB gelten, das bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung vorweg auszuscheiden ist, sondern muss wohl ähnlich wie der Wert einer Liegenschaft, die während der Ehe weder zum Ersatz eingebrachten Frauenguts (vgl. Art. 196 Abs. 2 ZGB undBGE 75 II 276/77) noch als Sondergut auf den Namen Frau gekauft wurde (vgl.BGE 74 II 145ff.), bei Ermittlung des Vorschlags in Rechnung gestellt werden. Wie es sich damit verhalte, braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht abschliessend beurteilt zu werden. Auch wenn man nämlich davon ausgeht, dass der Rückkaufswert einer vom Manne finanzierten Versicherung auf den Namen der Frau beim Tode des Mannes in der Regel in die Vorschlagsberechnung einzubeziehen sei, muss doch auf jeden Fall dann anders entschieden werden, wenn der Mann die Prämien bezahlt hat, um der Frau eine unentgeltliche Zuwendung zu machen (was ohne weiteres zulässig ist).
Trifft dies zu, so fällt der Vermögenswert der Versicherung, obschon er die Frucht einer Prämienzahlung ist, der Ehefrau unentgeltlich (ohne Leistung eines Entgelts durch sie) zu und stellt daher gemäss Art. 195 Abs. 1 ZGB eingebrachtes Gut dar. Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Wenn einerseits anzunehmen ist, dass die Klägerin ihre ungewöhnlich intensive Mitarbeit in der Praxis des Erblassers unentgeltlich geleistet habe, so darf auf der andern Seite auch angenommen werden, dass der Erblasser die Prämien für die Lebensversicherungen seiner Frau (deren Rückkaufswerte zur Zeit seines Todes übrigens erst Fr. 2677.35 ausmachten) nicht bloss zwecks Äufnung des Familienvermögens, sondern in der Absicht bezahlt habe, ihr seinerseits unentgeltlich einen Vermögensvorteil zuzuwenden. Aus diesem Grunde ist der angefochtene Entscheid auch mit Bezug auf die Policen der Klägerin zu bestätigen.
5. Gemäss Art. 464 ZGB, der sich nach dem Zusammenhang auf den Fall der Nutzniessung im Sinne von Art. 462 ZGB bezieht, hat der überlebende Ehegatte den Miterben bei Wiederverheiratung sowie bei Gefährdung ihres Eigentums auf ihr Begehren Sicherheit zu leisten. Art. 760 ZGB, der im Abschnitt über die Rechte des Eigentümers bei der Nutzniessung steht, bestimmt in Abs. 1, der Eigentümer sei befugt, vom Nutzniesser Sicherheit zu verlangen, sobald er eine Gefährdung seiner Rechte nachweise, und fügt in Abs. 2 bei, ohne diesen Nachweis und schon vor Übergabe der Sache könne er Sicherheit verlangen, wenn verbrauchbare Sachen oder Wertpapiere den Gegenstand der Nutzniessung bilden. In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob diese letzte Bestimmung auch für die Nutzniessung im Sinne von Art. 462 ZGB gelte (vgl. die Angaben bei TUOR, 2. Aufl. 1952, N. 4 und 4 a au Art. 464 ZGB). Die Frage ist mit der Vorinstanz zu verneinen. Nach Art. 761 Abs. 2 ZGB steht der Anspruch auf Sicherstellung bei der gesetzlichen Nutzniessung unter der besondern Ordnung des Rechtsverhältnisses. Das kann nur heissen, dass der Sicherstellungsanspruch bei der gesetzlichen Nutzniessung nicht nach Art. 760, sondern nach den Vorschriften über das in Frage stehende Nutzniessungsverhältnis zu beurteilen ist. Die in den Bestimmungen über die gesetzliche Erbfolge vorgesehene Nutzniessung des überlebenden Ehegatten ist zweifellos eine gesetzliche Nutzniessung. Also kann vom überlebenden Ehegatten nur unter den Voraussetzungen von Art. 464 ZGB Sicherheit verlangt werden. Den Schluss, der sich hienach aus dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes ergibt, vermag die Entstehungsgeschichte des Art. 464, auf welche das Bezirksgericht seine abweichende Ansicht vor allem gestützt hat, nicht zu entkräften; dies um so weniger, als hier die Materialien über die Auffassung der Urheber des Gesetzes keinen klaren Aufschluss geben (vgl. TUOR N. 3 und 4 a und BlZR 35 Nr. 125 S. 261). Es kann auch keine Rede davon sein, dass die wörtliche Auslegung des Gesetzes zu einem unsinnigen Ergebnis führe. Vielmehr lassen sich für eine gewisse Privilegierung des überlebenden Ehegatten gegenüber vertraglichen Nutzniessern sachliche Gründe anführen (TUOR N. 4 a). Die Ausübung des Aufsichtsrechts im Sinne von Art. 759 ZGB (vgl. die Randnote hiezu), das dem Eigentümer auch im Falle der gesetzlichen Nutzniessung zusteht, kann diesem gegebenenfalls den Nachweis einer Gefährdung seiner Rechte im Sinne von Art. 464 ZGB erleichtern.
Im vorliegenden Falle fehlt dieser Nachweis. Was die Beklagten in der Anschlussberufung vorbringen, um eine Gefährdung ihres Eigentums darzutun, ist bereits vom Bezirksgericht, dessen einschlägige Erwägungen das Obergericht übernommen hat, widerlegt worden. Die tatsächlichen Feststellungen, die dabei getroffen wurden, sind für das Bundesgericht verbindlich. Angesichts dieser Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin irgendwie darnach trachte, das Nutzniessungsgut zu schädigen oder verschwinden zu lassen, wie die Beklagten glauben machen wollen.
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Mitarbeit der Ehefrau in der Arztpraxis des Mannes. Lohnanspruch? (Art. 320 Abs. 2 OR, Art. 161 ZGB). Eheliches Güterrecht. Ist im Falle der Auflösung der Ehe durch den Tod des Ehemannes bei der Ermittlung des Vorschlags im Sinne von Art. 214 ZGB der Rückkaufswert von Lebensversicherungen in Rechnung zu stellen,
a) wenn der Ehemann sie auf sein Leben abgeschlossen und die Ehefrau als Begünstigte bezeichnet hat? (Art. 78 VVG),
b) wenn die Ehefrau Versicherungsnehmerin ist, die Prämien aber vom Ehemann bezahlt worden sind?
Nutzniessung des überlebenden Ehegatten. Dieser hat den Miterben, vom Falle der Wiederverheiratung abgesehen, nur bei Gefährdung ihres Eigentums Sicherstellung zu leisten, auch wenn die Nutzniessung verbrauchbare Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hat (Art. 464, 760 Abs. 2, 761 Abs. 2 ZGB).
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Sachverhalt ab Seite 95
Aus dem Tatbestand:
Im Erbteilungsprozess zwischen der Witwe und den Schwestern des am 17. März 1950 kinderlos gestorbenen Arztes Dr. Ryffel erhob die Witwe, die als Laborantin ausgebildet ist und seit dem Jahre 1936 in der Praxis des Erblassers mitgearbeitet hatte, Anspruch auf eine Entschädigung hiefür. Die Schwestern des Erblassers verlangten ihrerseits, dass bei der Ermittlung des Vorschlags im Sinne von Art. 214 ZGB die Rückkaufswerte der von den Eheleuten Ryffel abgeschlossenen Lebensversicherungen in Rechnung zu stellen seien und dass die Witwe zu verpflichten sei, ihnen für den Teil der Erbschaft, den sie gemäss Art. 462 Abs. 2 ZGB zur Nutzniessung erhalte, Sicherheit zu leisten. In Übereinstimmung mit dem Obergerichte des Kantons Zürich weist das Bundesgericht alle diese Begehren ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. ... Der Anspruch der Klägerin auf eine Arbeitsentschädigung setzt das Bestehen eines Dienstvertrags voraus. Das Gesetz hat zugunsten der Ehefrau keine dem Art. 633 ZGB entsprechende Bestimmung aufgestellt.
Eine ausdrückliche (mündliche oder schriftliche) Abmachung, durch die sich die Klägerin zur Leistung von Diensten auf bestimmte oder unbestimmte Zeit und der Erblasser zur Entrichtung eines Lohns verpflichtet hätte, ist nach dem angefochtenen Urteil nicht dargetan. Die Vorinstanz sagt nicht nur, eine solche Vereinbarung sei nicht behauptet worden, sondern schliesst aus Indizien, dass eine solche Vereinbarung nicht geschlossen worden sei. Darin liegt eine tatsächliche Feststellung, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich ist. Der Lohnanspruch der Klägerin könnte also nur dann geschützt werden, wenn Art. 320 Abs. 2 OR anwendbar wäre, wonach ein Dienstvertrag auch dann als vereinbart gilt, wenn Dienste auf Zeit entgegengenommen werden, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Diese letzte Voraussetzung ist, wie die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 74 II 208,BGE 79 II 168) angenommen hat, mit Bezug auf die von der Klägerin geleistete Arbeit nicht erfüllt. Wenn die Klägerin, wie sie behauptet, ihrem Mann in ganz aussergewöhnlichem Masse beim Aufbau und bei der Führung seiner Praxis half und ihm jahrelang eine gutbezahlte Laborantin-Arztgehilfin ersetzte, so hat sie diese anerkennenswerte Mitarbeit nicht als Angestellte, sondern als Ehefrau geleistet, und zwar auch insoweit, als ihre Tätigkeit über den Rahmen ihrer Beistandspflicht gemäss Art. 161 Abs. 2 ZGB hinausging. Eine derartige Mithilfe, wie sie gerade bei Arztfrauen, namentlich auf dem Lande, nicht selten vorkommt, wird üblicherweise nicht gegen Lohn geleistet, sondern es handelt sich dabei um einen wenn auch aussergewöhnlichen Beitrag der Ehefrau an die Existenz der Familie, zu der in solchen Fällen aber immerhin doch der Ehemann den Hauptteil beisteuert. Abgesehen davon, dass die Ehefrau bei so intensiver beruflicher Mitarbeit von ihrer Pflicht zur Führung des Haushalts weitgehend entlastet wird, kommt sie dadurch in den Genuss der Früchte ihrer Tätigkeit, dass die Lebenshaltung der Familie sich hebt und das eheliche Vermögen einen Zuwachs erfährt, an dem sie unter dem gesetzlichen Güterstand im Falle der Auflösung der Ehe beteiligt ist. Der Ehefrau schon deswegen, weil sie dem Manne aus freien Stücken mehr als durch ihre Beistandspflicht geboten in seinem Berufe hilft, auf Grund von Art. 320 Abs. 2 OR einen Lohnanspruch zu geben, entspräche einer kommerziellen Betrachtungsweise, die bei der Würdigung des persönlichen Einsatzes der Ehegatten für die Familie nicht am Platze ist. Um die Annahme zu rechtfertigen, dass die berufliche Mithilfe der Ehefrau nur gegen Lohn zu erwarten sei, müssten ganz besondere Umstände vorliegen. Es liesse sich sich z.B. an den Fall denken, dass eine Ehefrau, die eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, um Verwandte unterstützen zu können, diese Tätigkeit trotz fortdauernder Unterstützungspflicht aufgibt, um eine Angestellte ihres Ehemanns zu ersetzen. (In einem solchen Falle würde dann aber natürlich der Lohn nicht jahrelang gestundet, sondern fortlaufend bezogen.) Besondere Verhältnisse dieser oder ähnlicher Art waren bei der Klägerin nicht gegeben. Wenn der Erblasser die Errichtung eines Testamentes versäumte, weil er glaubte, dass seine Ehefrau, von einem allfälligen Pflichtteil der Verwandten abgesehen, ohnehin das ganze Erbe erhalte, und wenn er einige Zeit vor seinem Tode (namentlich im Hinblick auf die AHV) die Einrichtung eines "Lohnkontos" für seine Ehefrau in Aussicht nahm (aber nicht durchführte), so lässt sich daraus nicht schliessen, dass die seit dem Jahre 1936 geleisteten Dienste nur gegen Lohn zu erwarten gewesen seien. Die Klägerin hat denn auch selber nicht behauptet, dass sie in dieser langen Zeit jemals von ihrem Manne einen Lohn verlangt habe. Die Vorinstanz hat also ihre Lohnforderung für die Zeit von 1936 bis zum Tode des Erblassers mit Recht abgewiesen. In der Zeit zwischen dem Tode des Erblassers und der Übergabe der Praxis an Dr. T., für welche die Vorinstanz ihr eine Entschädigung zugesprochen hat, lagen ganz andere Verhältnisse vor. Hier war sie nicht mehr die Gehilfin ihres Ehemanns, sondern leistete ihre Arbeit in der von Dr. H. weitergeführten Praxis im Interesse der Erbengemeinschaft. Dass sie dies unentgeltlich tue, war nicht zu erwarten.
4. Bei Prüfung der Frage, ob die Rückkaufswerte der Lebensversicherungen für die Berechnung des Vorschlags im Sinne des Art. 214 ZGB von Bedeutung seien, sind die vom Erblasser und die von der Klägerin abgeschlossenen Verträge auseinanderzuhalten.
a) Bei den Lebensversicherungen, die der Erblasser als Versicherungsnehmer abgeschlossen hat, ist die Klägerin durch Verfügung unter Lebenden als Begünstigte bezeichnet worden. Dadurch hat die Klägerin gemäss Art. 78 VVG ein eigenes Recht auf die mit dem Tode des Erblassers fällig gewordenen Versicherungssummen erlangt. Diese Summen gehören also, wie beide kantonalen Gerichte zutreffend angenommen haben, nicht zum Nachlass des Erblassers, auch nicht etwa bis zur Höhe des Rückkaufswerts. Solche Versicherungsansprüche sind erbrechtlich nur insofern von Bedeutung, als ihr Rückkaufswert im Zeitpunkte des Todes des Erblassers gemäss Art. 476 ZGB für die Berechnung des verfügbaren Teils (vgl. die Randnote zu Art. 474-476) zu dessen Vermögen gerechnet wird und als sie gemäss Art. 529 ZGB mit ihrem Rückkaufswert der Herabsetzung unterliegen, wenn der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten hat und die Herabsetzung der Verfügungen von Todes wegen und der später erfolgten Zuwendungen unter Lebenden zur Herstellung des Pflichtteils der die Herabsetzung verlangenden Erben nicht genügt (vgl. Art. 532 ZGB). Diese Bestimmungen spielen im vorliegenden Falle keine Rolle, weil die Beklagten mit Recht nicht geltend machen, dass der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten habe.
Gehören die Ansprüche aus den vom Erblasser zugunsten der Klägerin abgeschlossenen Versicherungen weder ganz noch auch nur teilweise zu dem der Teilung unterliegenden Nachlass, so müssen sie auch bei der Vorschlagsberechnung ausser Betracht bleiben. Die gegenteilige Annahme hätte zur Folge, dass ein Teil der Versicherungssummen oder wenigstens des Rückkaufswertes, nämlich die dem Vorschlagsanteil des verstorbenen Versicherungsnehmers bezw. seiner Erben entsprechende Quote, in den zu teilenden Nachlass fiele. Dies will das Gesetz eben gerade verhüten. Es gewährt den Erben gegenüber dem Begünstigten keinen andern Anspruch als das Recht, die Herabsetzung nach Art. 529 ZGB zu verlangen, falls sie durch die Begünstigung in ihrem Pflichtteil verletzt worden sind.
In diesem Punkte ist die Anschlussberufung also unbegründet.
b) Hinsichtlich der beiden Versicherungen, die auf die Klägerin als Versicherungsnehmerin lauten und wie die beiden andern während der Ehe abgeschlossen wurden, stellt die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dem Bezirksgerichte fest, der Erblasser habe auch dafür die Prämien bezahlt. Ihre weitern Ausführungen befassen sich im wesentlichen nur mit den Versicherungen, die der Erblasser zugunsten der Klägerin eingegangen war. Für ihre Annahme, dass auch die von der Klägerin abgeschlossenen Versicherungen bei der Berechnung des Vorschlags ausser Betracht zu lassen seien, gibt sie keine nähere Begründung.
Werden unter dem ordentlichen Güterstand die Prämien für eine von der Ehefrau während der Ehe abgeschlossene Lebensversicherung vom Manne bezahlt, sei es aus seinem Erwerbseinkommen oder aus seinem Vermögen oder dessen Ertrag oder auch aus den Einkünften des Frauengutes, die gemäss Art. 195 Abs. 3 ZGB ihm zukommen (vgl. BGE 81 II 92), so gehören die während der Ehe daraus entstehenden Ansprüche nach einhelliger Auffassung der Lehre nicht zum eingebrachten Frauengut im Sinne von Art. 195 Abs. 1 ZGB, sondern zu dem Teil des ehelichen Vermögens, der nach Art. 195 Abs. 2 ZGB im Eigentum des Mannes steht, und sind demgemäss bei der Vorschlagsberechnung, wenn die güterrechtliche Auseinandersetzung wie hier infolge Todes des Mannes vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfolgen hat, mit ihrem Rückkaufswert in Rechnung zu stellen (KULLMANN, Die Lebensversicherung im ehelichen Güterrecht, 1919, S. 62 ff., 76 ff.; GMÜR, 2. Aufl. 1923, N. 8 e zu Art. 195 ZGB; GUHL, ZSR 1931 S. 19, 28 ff.; EGGER, 2. Aufl. 1936, N. 12 zu Art. 195 und N. 7 zu Art. 214 ZGB; HELFENSTEIN, Die Stellung der Ehefrau im Lebensversicherungsvertrag, 1942, S. 20/21). Zur Begründung wird ausgeführt, eingebrachtes Frauengut sei gemäss Art. 195 Abs. 1 ZGB nur, was vom ehelichen Vermögen zur Zeit der Eheschliessung der Ehefrau gehört oder ihr während der Ehe infolge von Erbgang oder auf andere Weise unentgeltlich zufällt; das treffe für den Vermögenswert von Versicherungen der in Frage stehenden Art nicht zu, weil er die Frucht der Prämienzahlung sei; diese gehöre nicht zu den gemäss Art. 200 Abs. 2 ZGB vom Manne zu tragenden Kosten der Verwaltung des ehelichen Vermögens, weil sie nicht der Erhaltung, sondern der Schaffung von Vermögenswerten diene; der durch das Zutun des Mannes entstandene Wert falle gemäss Art. 195 Abs. 2 ZGB in dessen Eigentum (KULLMANN S. 62/63; EGGER N. 12 zu Art. 195; HELFENSTEIN S. 20/21). Diese Auffassung mag für den Regelfall im Ergebnis richtig sein. Wenn der Ehemann aus seinen Mitteln die Prämien der Lebensversicherung der Ehefrau zahlt, die in der Tat nicht zu den von ihm zu tragenden Verwaltungskosten gerechnet werden können, so wird er damit in der Regel nicht der Ehefrau eine unentgeltliche Zuwendung machen, sondern einfach dafür sorgen wollen, dass die - im Interesse der Familie liegende - Versicherung bestehen bleibt. Der dadurch geschaffene Vermögenswert kann daher, obwohl die Versicherung auf den Namen der Frau lautet, kaum als Frauengut im Sinne von Art. 195 Abs. 1 ZGB gelten, das bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung vorweg auszuscheiden ist, sondern muss wohl ähnlich wie der Wert einer Liegenschaft, die während der Ehe weder zum Ersatz eingebrachten Frauenguts (vgl. Art. 196 Abs. 2 ZGB undBGE 75 II 276/77) noch als Sondergut auf den Namen Frau gekauft wurde (vgl.BGE 74 II 145ff.), bei Ermittlung des Vorschlags in Rechnung gestellt werden. Wie es sich damit verhalte, braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht abschliessend beurteilt zu werden. Auch wenn man nämlich davon ausgeht, dass der Rückkaufswert einer vom Manne finanzierten Versicherung auf den Namen der Frau beim Tode des Mannes in der Regel in die Vorschlagsberechnung einzubeziehen sei, muss doch auf jeden Fall dann anders entschieden werden, wenn der Mann die Prämien bezahlt hat, um der Frau eine unentgeltliche Zuwendung zu machen (was ohne weiteres zulässig ist).
Trifft dies zu, so fällt der Vermögenswert der Versicherung, obschon er die Frucht einer Prämienzahlung ist, der Ehefrau unentgeltlich (ohne Leistung eines Entgelts durch sie) zu und stellt daher gemäss Art. 195 Abs. 1 ZGB eingebrachtes Gut dar. Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Wenn einerseits anzunehmen ist, dass die Klägerin ihre ungewöhnlich intensive Mitarbeit in der Praxis des Erblassers unentgeltlich geleistet habe, so darf auf der andern Seite auch angenommen werden, dass der Erblasser die Prämien für die Lebensversicherungen seiner Frau (deren Rückkaufswerte zur Zeit seines Todes übrigens erst Fr. 2677.35 ausmachten) nicht bloss zwecks Äufnung des Familienvermögens, sondern in der Absicht bezahlt habe, ihr seinerseits unentgeltlich einen Vermögensvorteil zuzuwenden. Aus diesem Grunde ist der angefochtene Entscheid auch mit Bezug auf die Policen der Klägerin zu bestätigen.
5. Gemäss Art. 464 ZGB, der sich nach dem Zusammenhang auf den Fall der Nutzniessung im Sinne von Art. 462 ZGB bezieht, hat der überlebende Ehegatte den Miterben bei Wiederverheiratung sowie bei Gefährdung ihres Eigentums auf ihr Begehren Sicherheit zu leisten. Art. 760 ZGB, der im Abschnitt über die Rechte des Eigentümers bei der Nutzniessung steht, bestimmt in Abs. 1, der Eigentümer sei befugt, vom Nutzniesser Sicherheit zu verlangen, sobald er eine Gefährdung seiner Rechte nachweise, und fügt in Abs. 2 bei, ohne diesen Nachweis und schon vor Übergabe der Sache könne er Sicherheit verlangen, wenn verbrauchbare Sachen oder Wertpapiere den Gegenstand der Nutzniessung bilden. In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob diese letzte Bestimmung auch für die Nutzniessung im Sinne von Art. 462 ZGB gelte (vgl. die Angaben bei TUOR, 2. Aufl. 1952, N. 4 und 4 a au Art. 464 ZGB). Die Frage ist mit der Vorinstanz zu verneinen. Nach Art. 761 Abs. 2 ZGB steht der Anspruch auf Sicherstellung bei der gesetzlichen Nutzniessung unter der besondern Ordnung des Rechtsverhältnisses. Das kann nur heissen, dass der Sicherstellungsanspruch bei der gesetzlichen Nutzniessung nicht nach Art. 760, sondern nach den Vorschriften über das in Frage stehende Nutzniessungsverhältnis zu beurteilen ist. Die in den Bestimmungen über die gesetzliche Erbfolge vorgesehene Nutzniessung des überlebenden Ehegatten ist zweifellos eine gesetzliche Nutzniessung. Also kann vom überlebenden Ehegatten nur unter den Voraussetzungen von Art. 464 ZGB Sicherheit verlangt werden. Den Schluss, der sich hienach aus dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes ergibt, vermag die Entstehungsgeschichte des Art. 464, auf welche das Bezirksgericht seine abweichende Ansicht vor allem gestützt hat, nicht zu entkräften; dies um so weniger, als hier die Materialien über die Auffassung der Urheber des Gesetzes keinen klaren Aufschluss geben (vgl. TUOR N. 3 und 4 a und BlZR 35 Nr. 125 S. 261). Es kann auch keine Rede davon sein, dass die wörtliche Auslegung des Gesetzes zu einem unsinnigen Ergebnis führe. Vielmehr lassen sich für eine gewisse Privilegierung des überlebenden Ehegatten gegenüber vertraglichen Nutzniessern sachliche Gründe anführen (TUOR N. 4 a). Die Ausübung des Aufsichtsrechts im Sinne von Art. 759 ZGB (vgl. die Randnote hiezu), das dem Eigentümer auch im Falle der gesetzlichen Nutzniessung zusteht, kann diesem gegebenenfalls den Nachweis einer Gefährdung seiner Rechte im Sinne von Art. 464 ZGB erleichtern.
Im vorliegenden Falle fehlt dieser Nachweis. Was die Beklagten in der Anschlussberufung vorbringen, um eine Gefährdung ihres Eigentums darzutun, ist bereits vom Bezirksgericht, dessen einschlägige Erwägungen das Obergericht übernommen hat, widerlegt worden. Die tatsächlichen Feststellungen, die dabei getroffen wurden, sind für das Bundesgericht verbindlich. Angesichts dieser Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin irgendwie darnach trachte, das Nutzniessungsgut zu schädigen oder verschwinden zu lassen, wie die Beklagten glauben machen wollen.
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Médecin pratiquant avec l'aide de sa femme. Droit de la femme à un salaire? (art. 320 al. 2 CO, art. 161 CC). Régime matrimonial. En cas de dissolution du mariage par la mort de l'époux, faut-il, dans le calcul du bénéfice au sens de l'art. 214 CC, porter en compte la valeur de rachat d'assurances sur la vie,
a) lorsque le mari a conclu ces assurances sur sa propre tête et a désigné son épouse en qualité de bénéficiaire? (art. 78 LCA),
b) lorsque la femme est le preneur d'assurance, mais que les primes sont payées par le mari?
Usufruit du conjoint survivant. Hormis le cas de remariage, le conjoint survivant n'est tenu de fournir des sûretés à ses cohéritiers que s'il met leurs droits en péril, et cela même si l'usufruit porte sur des choses consomptibles ou des papiers-valeurs (art. 464, 760 al. 2, 761 al. 2 CC).
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Sachverhalt ab Seite 95
Aus dem Tatbestand:
Im Erbteilungsprozess zwischen der Witwe und den Schwestern des am 17. März 1950 kinderlos gestorbenen Arztes Dr. Ryffel erhob die Witwe, die als Laborantin ausgebildet ist und seit dem Jahre 1936 in der Praxis des Erblassers mitgearbeitet hatte, Anspruch auf eine Entschädigung hiefür. Die Schwestern des Erblassers verlangten ihrerseits, dass bei der Ermittlung des Vorschlags im Sinne von Art. 214 ZGB die Rückkaufswerte der von den Eheleuten Ryffel abgeschlossenen Lebensversicherungen in Rechnung zu stellen seien und dass die Witwe zu verpflichten sei, ihnen für den Teil der Erbschaft, den sie gemäss Art. 462 Abs. 2 ZGB zur Nutzniessung erhalte, Sicherheit zu leisten. In Übereinstimmung mit dem Obergerichte des Kantons Zürich weist das Bundesgericht alle diese Begehren ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. ... Der Anspruch der Klägerin auf eine Arbeitsentschädigung setzt das Bestehen eines Dienstvertrags voraus. Das Gesetz hat zugunsten der Ehefrau keine dem Art. 633 ZGB entsprechende Bestimmung aufgestellt.
Eine ausdrückliche (mündliche oder schriftliche) Abmachung, durch die sich die Klägerin zur Leistung von Diensten auf bestimmte oder unbestimmte Zeit und der Erblasser zur Entrichtung eines Lohns verpflichtet hätte, ist nach dem angefochtenen Urteil nicht dargetan. Die Vorinstanz sagt nicht nur, eine solche Vereinbarung sei nicht behauptet worden, sondern schliesst aus Indizien, dass eine solche Vereinbarung nicht geschlossen worden sei. Darin liegt eine tatsächliche Feststellung, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich ist. Der Lohnanspruch der Klägerin könnte also nur dann geschützt werden, wenn Art. 320 Abs. 2 OR anwendbar wäre, wonach ein Dienstvertrag auch dann als vereinbart gilt, wenn Dienste auf Zeit entgegengenommen werden, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Diese letzte Voraussetzung ist, wie die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 74 II 208,BGE 79 II 168) angenommen hat, mit Bezug auf die von der Klägerin geleistete Arbeit nicht erfüllt. Wenn die Klägerin, wie sie behauptet, ihrem Mann in ganz aussergewöhnlichem Masse beim Aufbau und bei der Führung seiner Praxis half und ihm jahrelang eine gutbezahlte Laborantin-Arztgehilfin ersetzte, so hat sie diese anerkennenswerte Mitarbeit nicht als Angestellte, sondern als Ehefrau geleistet, und zwar auch insoweit, als ihre Tätigkeit über den Rahmen ihrer Beistandspflicht gemäss Art. 161 Abs. 2 ZGB hinausging. Eine derartige Mithilfe, wie sie gerade bei Arztfrauen, namentlich auf dem Lande, nicht selten vorkommt, wird üblicherweise nicht gegen Lohn geleistet, sondern es handelt sich dabei um einen wenn auch aussergewöhnlichen Beitrag der Ehefrau an die Existenz der Familie, zu der in solchen Fällen aber immerhin doch der Ehemann den Hauptteil beisteuert. Abgesehen davon, dass die Ehefrau bei so intensiver beruflicher Mitarbeit von ihrer Pflicht zur Führung des Haushalts weitgehend entlastet wird, kommt sie dadurch in den Genuss der Früchte ihrer Tätigkeit, dass die Lebenshaltung der Familie sich hebt und das eheliche Vermögen einen Zuwachs erfährt, an dem sie unter dem gesetzlichen Güterstand im Falle der Auflösung der Ehe beteiligt ist. Der Ehefrau schon deswegen, weil sie dem Manne aus freien Stücken mehr als durch ihre Beistandspflicht geboten in seinem Berufe hilft, auf Grund von Art. 320 Abs. 2 OR einen Lohnanspruch zu geben, entspräche einer kommerziellen Betrachtungsweise, die bei der Würdigung des persönlichen Einsatzes der Ehegatten für die Familie nicht am Platze ist. Um die Annahme zu rechtfertigen, dass die berufliche Mithilfe der Ehefrau nur gegen Lohn zu erwarten sei, müssten ganz besondere Umstände vorliegen. Es liesse sich sich z.B. an den Fall denken, dass eine Ehefrau, die eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, um Verwandte unterstützen zu können, diese Tätigkeit trotz fortdauernder Unterstützungspflicht aufgibt, um eine Angestellte ihres Ehemanns zu ersetzen. (In einem solchen Falle würde dann aber natürlich der Lohn nicht jahrelang gestundet, sondern fortlaufend bezogen.) Besondere Verhältnisse dieser oder ähnlicher Art waren bei der Klägerin nicht gegeben. Wenn der Erblasser die Errichtung eines Testamentes versäumte, weil er glaubte, dass seine Ehefrau, von einem allfälligen Pflichtteil der Verwandten abgesehen, ohnehin das ganze Erbe erhalte, und wenn er einige Zeit vor seinem Tode (namentlich im Hinblick auf die AHV) die Einrichtung eines "Lohnkontos" für seine Ehefrau in Aussicht nahm (aber nicht durchführte), so lässt sich daraus nicht schliessen, dass die seit dem Jahre 1936 geleisteten Dienste nur gegen Lohn zu erwarten gewesen seien. Die Klägerin hat denn auch selber nicht behauptet, dass sie in dieser langen Zeit jemals von ihrem Manne einen Lohn verlangt habe. Die Vorinstanz hat also ihre Lohnforderung für die Zeit von 1936 bis zum Tode des Erblassers mit Recht abgewiesen. In der Zeit zwischen dem Tode des Erblassers und der Übergabe der Praxis an Dr. T., für welche die Vorinstanz ihr eine Entschädigung zugesprochen hat, lagen ganz andere Verhältnisse vor. Hier war sie nicht mehr die Gehilfin ihres Ehemanns, sondern leistete ihre Arbeit in der von Dr. H. weitergeführten Praxis im Interesse der Erbengemeinschaft. Dass sie dies unentgeltlich tue, war nicht zu erwarten.
4. Bei Prüfung der Frage, ob die Rückkaufswerte der Lebensversicherungen für die Berechnung des Vorschlags im Sinne des Art. 214 ZGB von Bedeutung seien, sind die vom Erblasser und die von der Klägerin abgeschlossenen Verträge auseinanderzuhalten.
a) Bei den Lebensversicherungen, die der Erblasser als Versicherungsnehmer abgeschlossen hat, ist die Klägerin durch Verfügung unter Lebenden als Begünstigte bezeichnet worden. Dadurch hat die Klägerin gemäss Art. 78 VVG ein eigenes Recht auf die mit dem Tode des Erblassers fällig gewordenen Versicherungssummen erlangt. Diese Summen gehören also, wie beide kantonalen Gerichte zutreffend angenommen haben, nicht zum Nachlass des Erblassers, auch nicht etwa bis zur Höhe des Rückkaufswerts. Solche Versicherungsansprüche sind erbrechtlich nur insofern von Bedeutung, als ihr Rückkaufswert im Zeitpunkte des Todes des Erblassers gemäss Art. 476 ZGB für die Berechnung des verfügbaren Teils (vgl. die Randnote zu Art. 474-476) zu dessen Vermögen gerechnet wird und als sie gemäss Art. 529 ZGB mit ihrem Rückkaufswert der Herabsetzung unterliegen, wenn der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten hat und die Herabsetzung der Verfügungen von Todes wegen und der später erfolgten Zuwendungen unter Lebenden zur Herstellung des Pflichtteils der die Herabsetzung verlangenden Erben nicht genügt (vgl. Art. 532 ZGB). Diese Bestimmungen spielen im vorliegenden Falle keine Rolle, weil die Beklagten mit Recht nicht geltend machen, dass der Erblasser seine Verfügungsbefugnis überschritten habe.
Gehören die Ansprüche aus den vom Erblasser zugunsten der Klägerin abgeschlossenen Versicherungen weder ganz noch auch nur teilweise zu dem der Teilung unterliegenden Nachlass, so müssen sie auch bei der Vorschlagsberechnung ausser Betracht bleiben. Die gegenteilige Annahme hätte zur Folge, dass ein Teil der Versicherungssummen oder wenigstens des Rückkaufswertes, nämlich die dem Vorschlagsanteil des verstorbenen Versicherungsnehmers bezw. seiner Erben entsprechende Quote, in den zu teilenden Nachlass fiele. Dies will das Gesetz eben gerade verhüten. Es gewährt den Erben gegenüber dem Begünstigten keinen andern Anspruch als das Recht, die Herabsetzung nach Art. 529 ZGB zu verlangen, falls sie durch die Begünstigung in ihrem Pflichtteil verletzt worden sind.
In diesem Punkte ist die Anschlussberufung also unbegründet.
b) Hinsichtlich der beiden Versicherungen, die auf die Klägerin als Versicherungsnehmerin lauten und wie die beiden andern während der Ehe abgeschlossen wurden, stellt die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dem Bezirksgerichte fest, der Erblasser habe auch dafür die Prämien bezahlt. Ihre weitern Ausführungen befassen sich im wesentlichen nur mit den Versicherungen, die der Erblasser zugunsten der Klägerin eingegangen war. Für ihre Annahme, dass auch die von der Klägerin abgeschlossenen Versicherungen bei der Berechnung des Vorschlags ausser Betracht zu lassen seien, gibt sie keine nähere Begründung.
Werden unter dem ordentlichen Güterstand die Prämien für eine von der Ehefrau während der Ehe abgeschlossene Lebensversicherung vom Manne bezahlt, sei es aus seinem Erwerbseinkommen oder aus seinem Vermögen oder dessen Ertrag oder auch aus den Einkünften des Frauengutes, die gemäss Art. 195 Abs. 3 ZGB ihm zukommen (vgl. BGE 81 II 92), so gehören die während der Ehe daraus entstehenden Ansprüche nach einhelliger Auffassung der Lehre nicht zum eingebrachten Frauengut im Sinne von Art. 195 Abs. 1 ZGB, sondern zu dem Teil des ehelichen Vermögens, der nach Art. 195 Abs. 2 ZGB im Eigentum des Mannes steht, und sind demgemäss bei der Vorschlagsberechnung, wenn die güterrechtliche Auseinandersetzung wie hier infolge Todes des Mannes vor Eintritt des Versicherungsfalles zu erfolgen hat, mit ihrem Rückkaufswert in Rechnung zu stellen (KULLMANN, Die Lebensversicherung im ehelichen Güterrecht, 1919, S. 62 ff., 76 ff.; GMÜR, 2. Aufl. 1923, N. 8 e zu Art. 195 ZGB; GUHL, ZSR 1931 S. 19, 28 ff.; EGGER, 2. Aufl. 1936, N. 12 zu Art. 195 und N. 7 zu Art. 214 ZGB; HELFENSTEIN, Die Stellung der Ehefrau im Lebensversicherungsvertrag, 1942, S. 20/21). Zur Begründung wird ausgeführt, eingebrachtes Frauengut sei gemäss Art. 195 Abs. 1 ZGB nur, was vom ehelichen Vermögen zur Zeit der Eheschliessung der Ehefrau gehört oder ihr während der Ehe infolge von Erbgang oder auf andere Weise unentgeltlich zufällt; das treffe für den Vermögenswert von Versicherungen der in Frage stehenden Art nicht zu, weil er die Frucht der Prämienzahlung sei; diese gehöre nicht zu den gemäss Art. 200 Abs. 2 ZGB vom Manne zu tragenden Kosten der Verwaltung des ehelichen Vermögens, weil sie nicht der Erhaltung, sondern der Schaffung von Vermögenswerten diene; der durch das Zutun des Mannes entstandene Wert falle gemäss Art. 195 Abs. 2 ZGB in dessen Eigentum (KULLMANN S. 62/63; EGGER N. 12 zu Art. 195; HELFENSTEIN S. 20/21). Diese Auffassung mag für den Regelfall im Ergebnis richtig sein. Wenn der Ehemann aus seinen Mitteln die Prämien der Lebensversicherung der Ehefrau zahlt, die in der Tat nicht zu den von ihm zu tragenden Verwaltungskosten gerechnet werden können, so wird er damit in der Regel nicht der Ehefrau eine unentgeltliche Zuwendung machen, sondern einfach dafür sorgen wollen, dass die - im Interesse der Familie liegende - Versicherung bestehen bleibt. Der dadurch geschaffene Vermögenswert kann daher, obwohl die Versicherung auf den Namen der Frau lautet, kaum als Frauengut im Sinne von Art. 195 Abs. 1 ZGB gelten, das bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung vorweg auszuscheiden ist, sondern muss wohl ähnlich wie der Wert einer Liegenschaft, die während der Ehe weder zum Ersatz eingebrachten Frauenguts (vgl. Art. 196 Abs. 2 ZGB undBGE 75 II 276/77) noch als Sondergut auf den Namen Frau gekauft wurde (vgl.BGE 74 II 145ff.), bei Ermittlung des Vorschlags in Rechnung gestellt werden. Wie es sich damit verhalte, braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht abschliessend beurteilt zu werden. Auch wenn man nämlich davon ausgeht, dass der Rückkaufswert einer vom Manne finanzierten Versicherung auf den Namen der Frau beim Tode des Mannes in der Regel in die Vorschlagsberechnung einzubeziehen sei, muss doch auf jeden Fall dann anders entschieden werden, wenn der Mann die Prämien bezahlt hat, um der Frau eine unentgeltliche Zuwendung zu machen (was ohne weiteres zulässig ist).
Trifft dies zu, so fällt der Vermögenswert der Versicherung, obschon er die Frucht einer Prämienzahlung ist, der Ehefrau unentgeltlich (ohne Leistung eines Entgelts durch sie) zu und stellt daher gemäss Art. 195 Abs. 1 ZGB eingebrachtes Gut dar. Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Wenn einerseits anzunehmen ist, dass die Klägerin ihre ungewöhnlich intensive Mitarbeit in der Praxis des Erblassers unentgeltlich geleistet habe, so darf auf der andern Seite auch angenommen werden, dass der Erblasser die Prämien für die Lebensversicherungen seiner Frau (deren Rückkaufswerte zur Zeit seines Todes übrigens erst Fr. 2677.35 ausmachten) nicht bloss zwecks Äufnung des Familienvermögens, sondern in der Absicht bezahlt habe, ihr seinerseits unentgeltlich einen Vermögensvorteil zuzuwenden. Aus diesem Grunde ist der angefochtene Entscheid auch mit Bezug auf die Policen der Klägerin zu bestätigen.
5. Gemäss Art. 464 ZGB, der sich nach dem Zusammenhang auf den Fall der Nutzniessung im Sinne von Art. 462 ZGB bezieht, hat der überlebende Ehegatte den Miterben bei Wiederverheiratung sowie bei Gefährdung ihres Eigentums auf ihr Begehren Sicherheit zu leisten. Art. 760 ZGB, der im Abschnitt über die Rechte des Eigentümers bei der Nutzniessung steht, bestimmt in Abs. 1, der Eigentümer sei befugt, vom Nutzniesser Sicherheit zu verlangen, sobald er eine Gefährdung seiner Rechte nachweise, und fügt in Abs. 2 bei, ohne diesen Nachweis und schon vor Übergabe der Sache könne er Sicherheit verlangen, wenn verbrauchbare Sachen oder Wertpapiere den Gegenstand der Nutzniessung bilden. In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob diese letzte Bestimmung auch für die Nutzniessung im Sinne von Art. 462 ZGB gelte (vgl. die Angaben bei TUOR, 2. Aufl. 1952, N. 4 und 4 a au Art. 464 ZGB). Die Frage ist mit der Vorinstanz zu verneinen. Nach Art. 761 Abs. 2 ZGB steht der Anspruch auf Sicherstellung bei der gesetzlichen Nutzniessung unter der besondern Ordnung des Rechtsverhältnisses. Das kann nur heissen, dass der Sicherstellungsanspruch bei der gesetzlichen Nutzniessung nicht nach Art. 760, sondern nach den Vorschriften über das in Frage stehende Nutzniessungsverhältnis zu beurteilen ist. Die in den Bestimmungen über die gesetzliche Erbfolge vorgesehene Nutzniessung des überlebenden Ehegatten ist zweifellos eine gesetzliche Nutzniessung. Also kann vom überlebenden Ehegatten nur unter den Voraussetzungen von Art. 464 ZGB Sicherheit verlangt werden. Den Schluss, der sich hienach aus dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes ergibt, vermag die Entstehungsgeschichte des Art. 464, auf welche das Bezirksgericht seine abweichende Ansicht vor allem gestützt hat, nicht zu entkräften; dies um so weniger, als hier die Materialien über die Auffassung der Urheber des Gesetzes keinen klaren Aufschluss geben (vgl. TUOR N. 3 und 4 a und BlZR 35 Nr. 125 S. 261). Es kann auch keine Rede davon sein, dass die wörtliche Auslegung des Gesetzes zu einem unsinnigen Ergebnis führe. Vielmehr lassen sich für eine gewisse Privilegierung des überlebenden Ehegatten gegenüber vertraglichen Nutzniessern sachliche Gründe anführen (TUOR N. 4 a). Die Ausübung des Aufsichtsrechts im Sinne von Art. 759 ZGB (vgl. die Randnote hiezu), das dem Eigentümer auch im Falle der gesetzlichen Nutzniessung zusteht, kann diesem gegebenenfalls den Nachweis einer Gefährdung seiner Rechte im Sinne von Art. 464 ZGB erleichtern.
Im vorliegenden Falle fehlt dieser Nachweis. Was die Beklagten in der Anschlussberufung vorbringen, um eine Gefährdung ihres Eigentums darzutun, ist bereits vom Bezirksgericht, dessen einschlägige Erwägungen das Obergericht übernommen hat, widerlegt worden. Die tatsächlichen Feststellungen, die dabei getroffen wurden, sind für das Bundesgericht verbindlich. Angesichts dieser Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin irgendwie darnach trachte, das Nutzniessungsgut zu schädigen oder verschwinden zu lassen, wie die Beklagten glauben machen wollen.
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Medico praticante con la collaborazione della moglie. Diritto della moglie a un salario? (art. 320 cp. 2 CO, art. 161 CC). Regime dei beni. In caso di scioglimento del matrimonio in seguito alla morte del marito, si deve, nel calcolo dell'aumento a'sensi dell'art. 214 CC, computare il valore di riscatto delle assicurazioni sulla vita:
a) quando il marito ha stipulato queste assicurazioni sulla sua propria vita e ha designato la moglie quale beneficiaria (art. 78 LCA),
b) quando stipulante è la moglie, ma i premi sono pagati da suo marito?
Usufrutto del coniuge superstite. Salvo il caso in cui passi a nuove nozze, il coniuge superstite è tenuto a prestar garanzia ai suoi coeredi soltanto quando espone a pericolo i loro diritti, e ciò quand'anche gli oggetti dell'usufrutto sieno cartevalori o cose che si consumano con l'uso (art. 464, 760 cp. 2, 761 cp. 2 CC).
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it
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civil law
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82 III 1
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82 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- Der von der Rekurrentin eingeleitete Scheidungsprozess wurde am 13. September 1955 vom Bezirksgericht St. Gallen dahin entschieden, dass die Ehe mit Rücksicht auf eine in Aussicht stehende Wiedervereinigung der Gatten auf die Dauer eines Jahres getrennt wurde. Das Bezirksgericht ordnete keine Gütertrennung an. Es verpflichtete den Ehemann zur Zahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge von Fr. 150.-- an die Ehefrau und sprach dieser ferner eine Prozessentschädigung von Fr. 475.70 zu. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.
B.- Für die vom Manne nicht bezahlte Prozessentschädigung leitete die Frau Betreibung ein. Über den vom Betreibungsamte St. Gallen zugestellten Zahlungsbefehl Nr. 25531 beschwerte sich der Schuldner mit Hinweis auf das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nach Art. 173 ZGB. Die Gläubigerin widersetzte sich der Beschwerde und brachte vor, wenn sie die Prozessentschädigung nicht erhalte, müsse sie von den Unterhaltsbeiträgen mehr, als was auf ein Vierteljahr entfalle, für die Bezahlung der Anwaltsrechnung verwenden. Der Schuldner dagegen machte geltend, er sei ausserstande, neben den Gerichtskosten, die er wöchentlich abzahle, noch die Prozessentschädigung zu leisten. Im übrigen verfüge die Gläubigerin noch über eigene Mittel.
C.- Die untere Aufsichtsbehörde hob den Zahlungsbefehl auf, und die von der Gläubigerin angerufene obere Aufsichtsbehörde bestätigte diesen Entscheid am 13. März 1956, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Art. 176 Abs. 2 ZGB darf nicht ausdehnend ausgelegt werden. Unter gerichtlich zugesprochenen Beiträgen sind solche nach Art. 145, 156, 170, 246 ZGB zu verstehen. Dass die bei Abweisung einer Scheidungsklage einem Ehegatten zugesprochene Prozessentschädigung nicht als Beitrag in diesem Sinne zu gelten hat, ist bereits entschieden worden (BGE 48 III 125, BGE 53 III 152, wo der Unterschied zu einem dem Ehemanne für die Führung des Scheidungsprozesses durch die Ehefrau auferlegten Kostenvorschuss, provisio ad litem, hervorgehoben wird). Freilich ist einer Ehefrau die Betreibung für die Kosten eines Verfahrens gestattet worden, das gerade auf Erwirkung von Unterhaltsbeiträgen gemäss Art. 145 ZGB gerichtet war (BGE 63 III 46). Daraus lässt sich aber nichts für eine entsprechende Geltendmachung der Kosten des Scheidungs- oder Trennungsprozesses selbst herleiten. Denn in solchen Prozessen bilden Unterhaltsansprüche einen blossen Nebenpunkt, und die Prozessentschädigung als solche ist nicht als Beitrag zu betrachten. Der Zweck des in Art. 173 ZGB zum Grundsatz erhobenen Betreibungsverbotes, den ehelichen Frieden zu schützen, verdient auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe beachtet zu werden, zumal wenn, wie hier, wegen Aussicht auf Wiedervereinigung der Ehegatten Trennung statt der verlangten Scheidung ausgesprochen wurde. Die Durchführung der von der Ehefrau angehobenen Betreibung könnte der Wiedervereinigung hinderlich sein.
D.- Mit vorliegendem Rekurse hält die Gläubigerin am Antrag auf Abweisung der Beschwerde des Schuldners fest. Es wird eine Änderung der bisherigen Praxis angeregt, in dem Sinne, dass die einem Ehegatten im Scheidungs- oder Trennungsprozesse zugesprochene Prozessentschädigung allgemein als Beitrag im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB zu betrachten und demgemäss gänzlich vom Betreibungsverbote des Art. 173 ZGB auszunehmen sei. Die Verweigerung der Zwangsvollstreckung für solche Prozessentschädigungen bringe Unzukömmlichkeiten mit sich, weshalb die Betroffenen und selbst die Gerichte nach Auswegen suchten, die als mehr oder weniger fragwürdig zu bezeichnen seien. Es wird auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichtes vom 12. April 1951 hingewiesen, der auf Grund eingehender Erörterungen zum Schlusse kommt, der mit seiner Scheidungsklage unterliegende Ehemann sei zu verpflichten, die Anwaltsrechnung der Ehefrau direkt dem Anwalte zu bezahlen. Die einem Ehegatten gegenüber dem andern auferlegte Prozessentschädigung lasse sich zwangslos als Beitrag bezeichnen. Dass die Wiedervereinigung getrennt lebender Ehegatten durch die Einforderung einer solchen Entschädigung auf dem Betreibungsweg erschwert werde, treffe nicht zu. In erster Linie sei dem in der Zahlung säumigen Ehemann ein der Aussöhnung abträgliches Verhalten zuzuschreiben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Unter Ehegatten ist eine Zwangsvollstreckung während der Ehe nur in den vom Gesetze bezeichneten Fällen zulässig (Art. 173 ZGB). Somit besteht das grundsätzliche Betreibungsverbot auch bei gerichtlich getrennter Ehe. Entzogen ist ihm die Durchführung einer gerichtlich angeordneten Gütertrennung (Art. 176 Abs. 1 ZGB), wie sie die Rekurrentin für den Fall einer Trennung der Ehe hätte verlangen können (Art. 155 Abs. 2 ZGB), mit der Folge, dass alsdann die ihr zugesprochene Prozessentschädigung in die güterrechtliche Auseinandersetzung einbezogen worden wäre und daher ebenfalls gemäss Art. 176 Abs. 1 ZGB hätte in Betreibung gesetzt werden können (BGE 73 III 83). Da indessen im vorliegenden Falle die Gütertrennung nicht verlangt und nicht angeordnet wurde, hängt die Zulässigkeit der vom Ehemann angefochtenen Betreibung davon ab, ob die deren Gegenstand bildende Prozessentschädigung zu den nach Art. 176 Abs. 2 ZGB vom Betreibungsverbot ausgenommenen "Beiträgen" ("subsides", "sovvenzioni") gehöre. Von dieser Fragestellung geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus.
Versteht man unter Beiträgen nur Leistungen zur Bestreitung des gewöhnlichen Lebensaufwandes, so sind Prozessentschädigungen nicht dazu zu rechnen. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist jedoch der Begriff des Beitrages nicht so eng. Es ist durchaus geläufig, von einem Beitrag an die Prozesskosten des Gegners zu sprechen (besonders bei bloss teilweiser Ersatzpflicht; volle Ersatzpflicht stellt aber noch um so mehr einen Beitrag dar). Die Rechtsprechung zu den Art. 173 ff. ZGB hält sich nun allerdings nach den von der Vorinstanz angeführten Entscheidungen (vgl. auch BGE 81 III 1) an jenen engern Begriff des Beitrages. Da aber auch der weitere Begriff sich mit den gesetzlichen Bestimmungen vereinbaren lässt und es als unabweislich erschien, besondern Bedürfnissen Rechnung zu tragen, wird in bestimmten Fällen auch der für den andern Ehegatten zu erbringende Prozessaufwand dem Betreibungsverbot entzogen und dem Art. 176 Abs. 2 ZGB unterstellt; und zwar nicht nur der vom Ehemann an die Ehefrau zu leistende Vorschuss für einen Scheidungs- oder Trennungsprozess (BGE 53 III 151, wobei die allfällige Rückerstattungspflicht vorbehalten bleibt, BGE 66 II 70), sondern auch eine erst im Entscheid über Unterhaltsbeiträge nach Art. 145 ZGB dem dazu verpflichteten Ehegatten auferlegte Prozessentschädigung (BGE 63 III 46). Gleiches muss gelten, wenn über Unterhaltsbeiträge nicht im Rahmen eines Scheidungsprozesses, gemäss Art. 145 ZGB, sondern in einer Verfügung zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft, bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes der Ehegatten, nach Art. 170 ZGB entschieden wird. Zur Begründung der Zulässigkeit einer selbständigen Betreibung für solche Prozesskosten wird im zuletzt erwähnten Entscheid vor allem angeführt, der unterhaltsberechtigte Ehegatte müsse davor geschützt werden, die Unterhaltsbeiträge zur Bestreitung von Prozesskosten verwenden zu müssen, wenn und soweit ihn der andere Ehegatte dafür zu entschädigen hat. Diese Erwägung trifft nun aber auch dann zu, wenn Unterhaltsbeiträge und Prozessentschädigung an den unterhaltsberechtigten Ehegatten in einem die Ehe trennenden Urteil ausgesprochen sind. Auch in diesem Falle verdient es der unterhaltsberechtigte Ehegatte, durch Gestattung der zwangsweisen Einforderung der Prozessentschädigung im vollen Genuss der Unterhaltsbeiträge geschützt zu werden.
Er läuft freilich in dieser Hinsicht keine Gefahr, wenn er seinen Prozessaufwand bereits beglichen hat, die Prozessentschädigung ihm also Ersatz für gehabte Auslagen bietet und er auch nicht etwa ein für die Prozesskosten aufgenommenes Darlehen zurückzahlen muss. Wie es sich damit verhält, ist im vorliegenden Falle nicht festgestellt. Es erübrigt sich jedoch, die Sache zur näheren Abklärung des Tatbestandes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn es rechtfertigt sich allgemein, die Prozessentschädigung, die einem Ehegatten gegenüber dem andern ausser Unterhaltsbeiträgen vom Richter zugesprochen wird - sei es in einem Verfahren gemäss Art. 145 oder 170 ZGB oder auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe -, als vom Betreibungsverbot ausgenommenen Beitrag im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB gelten zu lassen. Ob noch weitergehend jede einem Ehegatten an den andern zustehende Prozessentschädigung zu den "Beiträgen" in diesem Sinne zu rechnen sei (was in der Literatur mit ernsthaften Gründen vertreten wird, vgl. F. GUISAN, Journal des Tribunaux 1931 II 165/6 und 1932 II 96), kann hier offen bleiben. Zuzugeben ist, dass sich aus dem Betreibungsverbot für Prozessentschädigungen mannigfache Schwierigkeiten ergeben, und es mag bezweifelt werden, ob der in den Blättern für zürcherische Rechtsprechung 50 Nr. 214 aufgezeigte Ausweg zulässig sei, wie auch umstritten ist, ob eine der Ehefrau zugesprochene Prozessentschädigung je nach dem Güterstande nur mit Einwilligung des Ehemannes abgetreten werden könne oder aber zu dem der freien Verfügung durch die Ehefrau unterstehenden Sondergut gehöre (was F. GUISAN, a.a.O., annimmt). Fraglich bleibt aber, ob es angeht, die einem Ehegatten gegenüber dem andern auferlegte Prozessentschädigung lediglich aus praktischen Gründen vom Betreibungsverbot auszunehmen, auch wenn der gemeinsame Haushalt fortbesteht, wovon bei abgewiesener Scheidungsklage ohne Ehetrennung wie auch bei abgewiesener blosser Trennungsklage auszugehen ist. In diesen Fällen darf nicht wohl unbeachtet gelassen werden, dass es dem allgemeinen Empfinden zuwiderläuft, eine Zwangsvollstreckung unter Ehegatten, die zusammen leben, zuzulassen (durant la vie commune, BGE 63 III 143). Dieser moralische Grund zu einschränkender Auslegung von Art. 176 Abs. 2 ZGB entfällt jedoch bei gerichtlich getrennter Ehe. Es ist keineswegs stossend, wenn die getrennt vom Manne lebende Frau, der gerichtlich bestimmte, auf dem Betreibungsweg vollstreckbare Unterhaltsbeiträge zugesprochen sind (im Unterschied zu dem nicht auf solchem Weg vollstreckbaren Haushaltungsgeld einer mit dem Manne zusammen lebenden Frau, BGE 81 III 1), auch eine ihr ferner zuerkannte Prozessentschädigung in Betreibung setzen kann, und zwar selbst dann, wenn sie in der Lage wäre, ihren Prozessaufwand aus andern Mitteln zu bestreiten, und auch, wenn sie ihn bereits erbracht hat. Endlich ist der Rekurrentin darin beizustimmen, dass der wegen der Begleichung der Prozessentschädigung entstandene Streit in erster Linie dem in der Zahlung säumigen Ehemanne zuzuschreiben ist. Nach alldem darf der Rekurrentin nicht verwehrt werden, diese Entschädigung durch Betreibung einzufordern. Die Aussöhnung der Eheleute wird dadurch nicht wesentlich erschwert, sondern unter Umständen - namentlich wenn der Ehemann nun bezahlt und damit eine Fortsetzung der Betreibung vermeidet - erleichtert werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Beschwerde des Ehemannes abgewiesen.
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Zwangsvollstreckung unter Ehegatten. Art. 173 ff. ZGB. Wird einem Ehegatten
a) bei einer Verfügung im Scheidungsprozesse nach Art. 145
b) bei einer Verfügung zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft nach Art. 170 ZGB;
c) bei gerichtlicher Trennung der Ehe ausser Unterhaltsbeiträgen eine Prozessentschädigung zugesprochen, so ist auch für diese die Zwangsvollstreckung ohne Beschränkung zulässig.
Art. 176 Abs. 2 ZGB.
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debt enforcement and bankruptcy law
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82 III 1
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82 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- Der von der Rekurrentin eingeleitete Scheidungsprozess wurde am 13. September 1955 vom Bezirksgericht St. Gallen dahin entschieden, dass die Ehe mit Rücksicht auf eine in Aussicht stehende Wiedervereinigung der Gatten auf die Dauer eines Jahres getrennt wurde. Das Bezirksgericht ordnete keine Gütertrennung an. Es verpflichtete den Ehemann zur Zahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge von Fr. 150.-- an die Ehefrau und sprach dieser ferner eine Prozessentschädigung von Fr. 475.70 zu. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.
B.- Für die vom Manne nicht bezahlte Prozessentschädigung leitete die Frau Betreibung ein. Über den vom Betreibungsamte St. Gallen zugestellten Zahlungsbefehl Nr. 25531 beschwerte sich der Schuldner mit Hinweis auf das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nach Art. 173 ZGB. Die Gläubigerin widersetzte sich der Beschwerde und brachte vor, wenn sie die Prozessentschädigung nicht erhalte, müsse sie von den Unterhaltsbeiträgen mehr, als was auf ein Vierteljahr entfalle, für die Bezahlung der Anwaltsrechnung verwenden. Der Schuldner dagegen machte geltend, er sei ausserstande, neben den Gerichtskosten, die er wöchentlich abzahle, noch die Prozessentschädigung zu leisten. Im übrigen verfüge die Gläubigerin noch über eigene Mittel.
C.- Die untere Aufsichtsbehörde hob den Zahlungsbefehl auf, und die von der Gläubigerin angerufene obere Aufsichtsbehörde bestätigte diesen Entscheid am 13. März 1956, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Art. 176 Abs. 2 ZGB darf nicht ausdehnend ausgelegt werden. Unter gerichtlich zugesprochenen Beiträgen sind solche nach Art. 145, 156, 170, 246 ZGB zu verstehen. Dass die bei Abweisung einer Scheidungsklage einem Ehegatten zugesprochene Prozessentschädigung nicht als Beitrag in diesem Sinne zu gelten hat, ist bereits entschieden worden (BGE 48 III 125, BGE 53 III 152, wo der Unterschied zu einem dem Ehemanne für die Führung des Scheidungsprozesses durch die Ehefrau auferlegten Kostenvorschuss, provisio ad litem, hervorgehoben wird). Freilich ist einer Ehefrau die Betreibung für die Kosten eines Verfahrens gestattet worden, das gerade auf Erwirkung von Unterhaltsbeiträgen gemäss Art. 145 ZGB gerichtet war (BGE 63 III 46). Daraus lässt sich aber nichts für eine entsprechende Geltendmachung der Kosten des Scheidungs- oder Trennungsprozesses selbst herleiten. Denn in solchen Prozessen bilden Unterhaltsansprüche einen blossen Nebenpunkt, und die Prozessentschädigung als solche ist nicht als Beitrag zu betrachten. Der Zweck des in Art. 173 ZGB zum Grundsatz erhobenen Betreibungsverbotes, den ehelichen Frieden zu schützen, verdient auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe beachtet zu werden, zumal wenn, wie hier, wegen Aussicht auf Wiedervereinigung der Ehegatten Trennung statt der verlangten Scheidung ausgesprochen wurde. Die Durchführung der von der Ehefrau angehobenen Betreibung könnte der Wiedervereinigung hinderlich sein.
D.- Mit vorliegendem Rekurse hält die Gläubigerin am Antrag auf Abweisung der Beschwerde des Schuldners fest. Es wird eine Änderung der bisherigen Praxis angeregt, in dem Sinne, dass die einem Ehegatten im Scheidungs- oder Trennungsprozesse zugesprochene Prozessentschädigung allgemein als Beitrag im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB zu betrachten und demgemäss gänzlich vom Betreibungsverbote des Art. 173 ZGB auszunehmen sei. Die Verweigerung der Zwangsvollstreckung für solche Prozessentschädigungen bringe Unzukömmlichkeiten mit sich, weshalb die Betroffenen und selbst die Gerichte nach Auswegen suchten, die als mehr oder weniger fragwürdig zu bezeichnen seien. Es wird auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichtes vom 12. April 1951 hingewiesen, der auf Grund eingehender Erörterungen zum Schlusse kommt, der mit seiner Scheidungsklage unterliegende Ehemann sei zu verpflichten, die Anwaltsrechnung der Ehefrau direkt dem Anwalte zu bezahlen. Die einem Ehegatten gegenüber dem andern auferlegte Prozessentschädigung lasse sich zwangslos als Beitrag bezeichnen. Dass die Wiedervereinigung getrennt lebender Ehegatten durch die Einforderung einer solchen Entschädigung auf dem Betreibungsweg erschwert werde, treffe nicht zu. In erster Linie sei dem in der Zahlung säumigen Ehemann ein der Aussöhnung abträgliches Verhalten zuzuschreiben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Unter Ehegatten ist eine Zwangsvollstreckung während der Ehe nur in den vom Gesetze bezeichneten Fällen zulässig (Art. 173 ZGB). Somit besteht das grundsätzliche Betreibungsverbot auch bei gerichtlich getrennter Ehe. Entzogen ist ihm die Durchführung einer gerichtlich angeordneten Gütertrennung (Art. 176 Abs. 1 ZGB), wie sie die Rekurrentin für den Fall einer Trennung der Ehe hätte verlangen können (Art. 155 Abs. 2 ZGB), mit der Folge, dass alsdann die ihr zugesprochene Prozessentschädigung in die güterrechtliche Auseinandersetzung einbezogen worden wäre und daher ebenfalls gemäss Art. 176 Abs. 1 ZGB hätte in Betreibung gesetzt werden können (BGE 73 III 83). Da indessen im vorliegenden Falle die Gütertrennung nicht verlangt und nicht angeordnet wurde, hängt die Zulässigkeit der vom Ehemann angefochtenen Betreibung davon ab, ob die deren Gegenstand bildende Prozessentschädigung zu den nach Art. 176 Abs. 2 ZGB vom Betreibungsverbot ausgenommenen "Beiträgen" ("subsides", "sovvenzioni") gehöre. Von dieser Fragestellung geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus.
Versteht man unter Beiträgen nur Leistungen zur Bestreitung des gewöhnlichen Lebensaufwandes, so sind Prozessentschädigungen nicht dazu zu rechnen. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist jedoch der Begriff des Beitrages nicht so eng. Es ist durchaus geläufig, von einem Beitrag an die Prozesskosten des Gegners zu sprechen (besonders bei bloss teilweiser Ersatzpflicht; volle Ersatzpflicht stellt aber noch um so mehr einen Beitrag dar). Die Rechtsprechung zu den Art. 173 ff. ZGB hält sich nun allerdings nach den von der Vorinstanz angeführten Entscheidungen (vgl. auch BGE 81 III 1) an jenen engern Begriff des Beitrages. Da aber auch der weitere Begriff sich mit den gesetzlichen Bestimmungen vereinbaren lässt und es als unabweislich erschien, besondern Bedürfnissen Rechnung zu tragen, wird in bestimmten Fällen auch der für den andern Ehegatten zu erbringende Prozessaufwand dem Betreibungsverbot entzogen und dem Art. 176 Abs. 2 ZGB unterstellt; und zwar nicht nur der vom Ehemann an die Ehefrau zu leistende Vorschuss für einen Scheidungs- oder Trennungsprozess (BGE 53 III 151, wobei die allfällige Rückerstattungspflicht vorbehalten bleibt, BGE 66 II 70), sondern auch eine erst im Entscheid über Unterhaltsbeiträge nach Art. 145 ZGB dem dazu verpflichteten Ehegatten auferlegte Prozessentschädigung (BGE 63 III 46). Gleiches muss gelten, wenn über Unterhaltsbeiträge nicht im Rahmen eines Scheidungsprozesses, gemäss Art. 145 ZGB, sondern in einer Verfügung zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft, bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes der Ehegatten, nach Art. 170 ZGB entschieden wird. Zur Begründung der Zulässigkeit einer selbständigen Betreibung für solche Prozesskosten wird im zuletzt erwähnten Entscheid vor allem angeführt, der unterhaltsberechtigte Ehegatte müsse davor geschützt werden, die Unterhaltsbeiträge zur Bestreitung von Prozesskosten verwenden zu müssen, wenn und soweit ihn der andere Ehegatte dafür zu entschädigen hat. Diese Erwägung trifft nun aber auch dann zu, wenn Unterhaltsbeiträge und Prozessentschädigung an den unterhaltsberechtigten Ehegatten in einem die Ehe trennenden Urteil ausgesprochen sind. Auch in diesem Falle verdient es der unterhaltsberechtigte Ehegatte, durch Gestattung der zwangsweisen Einforderung der Prozessentschädigung im vollen Genuss der Unterhaltsbeiträge geschützt zu werden.
Er läuft freilich in dieser Hinsicht keine Gefahr, wenn er seinen Prozessaufwand bereits beglichen hat, die Prozessentschädigung ihm also Ersatz für gehabte Auslagen bietet und er auch nicht etwa ein für die Prozesskosten aufgenommenes Darlehen zurückzahlen muss. Wie es sich damit verhält, ist im vorliegenden Falle nicht festgestellt. Es erübrigt sich jedoch, die Sache zur näheren Abklärung des Tatbestandes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn es rechtfertigt sich allgemein, die Prozessentschädigung, die einem Ehegatten gegenüber dem andern ausser Unterhaltsbeiträgen vom Richter zugesprochen wird - sei es in einem Verfahren gemäss Art. 145 oder 170 ZGB oder auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe -, als vom Betreibungsverbot ausgenommenen Beitrag im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB gelten zu lassen. Ob noch weitergehend jede einem Ehegatten an den andern zustehende Prozessentschädigung zu den "Beiträgen" in diesem Sinne zu rechnen sei (was in der Literatur mit ernsthaften Gründen vertreten wird, vgl. F. GUISAN, Journal des Tribunaux 1931 II 165/6 und 1932 II 96), kann hier offen bleiben. Zuzugeben ist, dass sich aus dem Betreibungsverbot für Prozessentschädigungen mannigfache Schwierigkeiten ergeben, und es mag bezweifelt werden, ob der in den Blättern für zürcherische Rechtsprechung 50 Nr. 214 aufgezeigte Ausweg zulässig sei, wie auch umstritten ist, ob eine der Ehefrau zugesprochene Prozessentschädigung je nach dem Güterstande nur mit Einwilligung des Ehemannes abgetreten werden könne oder aber zu dem der freien Verfügung durch die Ehefrau unterstehenden Sondergut gehöre (was F. GUISAN, a.a.O., annimmt). Fraglich bleibt aber, ob es angeht, die einem Ehegatten gegenüber dem andern auferlegte Prozessentschädigung lediglich aus praktischen Gründen vom Betreibungsverbot auszunehmen, auch wenn der gemeinsame Haushalt fortbesteht, wovon bei abgewiesener Scheidungsklage ohne Ehetrennung wie auch bei abgewiesener blosser Trennungsklage auszugehen ist. In diesen Fällen darf nicht wohl unbeachtet gelassen werden, dass es dem allgemeinen Empfinden zuwiderläuft, eine Zwangsvollstreckung unter Ehegatten, die zusammen leben, zuzulassen (durant la vie commune, BGE 63 III 143). Dieser moralische Grund zu einschränkender Auslegung von Art. 176 Abs. 2 ZGB entfällt jedoch bei gerichtlich getrennter Ehe. Es ist keineswegs stossend, wenn die getrennt vom Manne lebende Frau, der gerichtlich bestimmte, auf dem Betreibungsweg vollstreckbare Unterhaltsbeiträge zugesprochen sind (im Unterschied zu dem nicht auf solchem Weg vollstreckbaren Haushaltungsgeld einer mit dem Manne zusammen lebenden Frau, BGE 81 III 1), auch eine ihr ferner zuerkannte Prozessentschädigung in Betreibung setzen kann, und zwar selbst dann, wenn sie in der Lage wäre, ihren Prozessaufwand aus andern Mitteln zu bestreiten, und auch, wenn sie ihn bereits erbracht hat. Endlich ist der Rekurrentin darin beizustimmen, dass der wegen der Begleichung der Prozessentschädigung entstandene Streit in erster Linie dem in der Zahlung säumigen Ehemanne zuzuschreiben ist. Nach alldem darf der Rekurrentin nicht verwehrt werden, diese Entschädigung durch Betreibung einzufordern. Die Aussöhnung der Eheleute wird dadurch nicht wesentlich erschwert, sondern unter Umständen - namentlich wenn der Ehemann nun bezahlt und damit eine Fortsetzung der Betreibung vermeidet - erleichtert werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Beschwerde des Ehemannes abgewiesen.
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Exécution forcée entre époux. Art. 173 ss CC. L'exécution forcée est admissnissible sans limitation pour recouvrer les dépens alloués, outre une pension alimentaire,
a) par une décision rendue en conformité de l'art. 145 CC dans un procès en divorce,
b) par une décision prise pour la protection de l'union conjugale suivant l'art. 170 CC,
c) par un jugement de séparation de corps.
Art. 176 al. 2 CC.
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82 III 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- Der von der Rekurrentin eingeleitete Scheidungsprozess wurde am 13. September 1955 vom Bezirksgericht St. Gallen dahin entschieden, dass die Ehe mit Rücksicht auf eine in Aussicht stehende Wiedervereinigung der Gatten auf die Dauer eines Jahres getrennt wurde. Das Bezirksgericht ordnete keine Gütertrennung an. Es verpflichtete den Ehemann zur Zahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge von Fr. 150.-- an die Ehefrau und sprach dieser ferner eine Prozessentschädigung von Fr. 475.70 zu. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.
B.- Für die vom Manne nicht bezahlte Prozessentschädigung leitete die Frau Betreibung ein. Über den vom Betreibungsamte St. Gallen zugestellten Zahlungsbefehl Nr. 25531 beschwerte sich der Schuldner mit Hinweis auf das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nach Art. 173 ZGB. Die Gläubigerin widersetzte sich der Beschwerde und brachte vor, wenn sie die Prozessentschädigung nicht erhalte, müsse sie von den Unterhaltsbeiträgen mehr, als was auf ein Vierteljahr entfalle, für die Bezahlung der Anwaltsrechnung verwenden. Der Schuldner dagegen machte geltend, er sei ausserstande, neben den Gerichtskosten, die er wöchentlich abzahle, noch die Prozessentschädigung zu leisten. Im übrigen verfüge die Gläubigerin noch über eigene Mittel.
C.- Die untere Aufsichtsbehörde hob den Zahlungsbefehl auf, und die von der Gläubigerin angerufene obere Aufsichtsbehörde bestätigte diesen Entscheid am 13. März 1956, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Art. 176 Abs. 2 ZGB darf nicht ausdehnend ausgelegt werden. Unter gerichtlich zugesprochenen Beiträgen sind solche nach Art. 145, 156, 170, 246 ZGB zu verstehen. Dass die bei Abweisung einer Scheidungsklage einem Ehegatten zugesprochene Prozessentschädigung nicht als Beitrag in diesem Sinne zu gelten hat, ist bereits entschieden worden (BGE 48 III 125, BGE 53 III 152, wo der Unterschied zu einem dem Ehemanne für die Führung des Scheidungsprozesses durch die Ehefrau auferlegten Kostenvorschuss, provisio ad litem, hervorgehoben wird). Freilich ist einer Ehefrau die Betreibung für die Kosten eines Verfahrens gestattet worden, das gerade auf Erwirkung von Unterhaltsbeiträgen gemäss Art. 145 ZGB gerichtet war (BGE 63 III 46). Daraus lässt sich aber nichts für eine entsprechende Geltendmachung der Kosten des Scheidungs- oder Trennungsprozesses selbst herleiten. Denn in solchen Prozessen bilden Unterhaltsansprüche einen blossen Nebenpunkt, und die Prozessentschädigung als solche ist nicht als Beitrag zu betrachten. Der Zweck des in Art. 173 ZGB zum Grundsatz erhobenen Betreibungsverbotes, den ehelichen Frieden zu schützen, verdient auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe beachtet zu werden, zumal wenn, wie hier, wegen Aussicht auf Wiedervereinigung der Ehegatten Trennung statt der verlangten Scheidung ausgesprochen wurde. Die Durchführung der von der Ehefrau angehobenen Betreibung könnte der Wiedervereinigung hinderlich sein.
D.- Mit vorliegendem Rekurse hält die Gläubigerin am Antrag auf Abweisung der Beschwerde des Schuldners fest. Es wird eine Änderung der bisherigen Praxis angeregt, in dem Sinne, dass die einem Ehegatten im Scheidungs- oder Trennungsprozesse zugesprochene Prozessentschädigung allgemein als Beitrag im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB zu betrachten und demgemäss gänzlich vom Betreibungsverbote des Art. 173 ZGB auszunehmen sei. Die Verweigerung der Zwangsvollstreckung für solche Prozessentschädigungen bringe Unzukömmlichkeiten mit sich, weshalb die Betroffenen und selbst die Gerichte nach Auswegen suchten, die als mehr oder weniger fragwürdig zu bezeichnen seien. Es wird auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichtes vom 12. April 1951 hingewiesen, der auf Grund eingehender Erörterungen zum Schlusse kommt, der mit seiner Scheidungsklage unterliegende Ehemann sei zu verpflichten, die Anwaltsrechnung der Ehefrau direkt dem Anwalte zu bezahlen. Die einem Ehegatten gegenüber dem andern auferlegte Prozessentschädigung lasse sich zwangslos als Beitrag bezeichnen. Dass die Wiedervereinigung getrennt lebender Ehegatten durch die Einforderung einer solchen Entschädigung auf dem Betreibungsweg erschwert werde, treffe nicht zu. In erster Linie sei dem in der Zahlung säumigen Ehemann ein der Aussöhnung abträgliches Verhalten zuzuschreiben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Unter Ehegatten ist eine Zwangsvollstreckung während der Ehe nur in den vom Gesetze bezeichneten Fällen zulässig (Art. 173 ZGB). Somit besteht das grundsätzliche Betreibungsverbot auch bei gerichtlich getrennter Ehe. Entzogen ist ihm die Durchführung einer gerichtlich angeordneten Gütertrennung (Art. 176 Abs. 1 ZGB), wie sie die Rekurrentin für den Fall einer Trennung der Ehe hätte verlangen können (Art. 155 Abs. 2 ZGB), mit der Folge, dass alsdann die ihr zugesprochene Prozessentschädigung in die güterrechtliche Auseinandersetzung einbezogen worden wäre und daher ebenfalls gemäss Art. 176 Abs. 1 ZGB hätte in Betreibung gesetzt werden können (BGE 73 III 83). Da indessen im vorliegenden Falle die Gütertrennung nicht verlangt und nicht angeordnet wurde, hängt die Zulässigkeit der vom Ehemann angefochtenen Betreibung davon ab, ob die deren Gegenstand bildende Prozessentschädigung zu den nach Art. 176 Abs. 2 ZGB vom Betreibungsverbot ausgenommenen "Beiträgen" ("subsides", "sovvenzioni") gehöre. Von dieser Fragestellung geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus.
Versteht man unter Beiträgen nur Leistungen zur Bestreitung des gewöhnlichen Lebensaufwandes, so sind Prozessentschädigungen nicht dazu zu rechnen. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist jedoch der Begriff des Beitrages nicht so eng. Es ist durchaus geläufig, von einem Beitrag an die Prozesskosten des Gegners zu sprechen (besonders bei bloss teilweiser Ersatzpflicht; volle Ersatzpflicht stellt aber noch um so mehr einen Beitrag dar). Die Rechtsprechung zu den Art. 173 ff. ZGB hält sich nun allerdings nach den von der Vorinstanz angeführten Entscheidungen (vgl. auch BGE 81 III 1) an jenen engern Begriff des Beitrages. Da aber auch der weitere Begriff sich mit den gesetzlichen Bestimmungen vereinbaren lässt und es als unabweislich erschien, besondern Bedürfnissen Rechnung zu tragen, wird in bestimmten Fällen auch der für den andern Ehegatten zu erbringende Prozessaufwand dem Betreibungsverbot entzogen und dem Art. 176 Abs. 2 ZGB unterstellt; und zwar nicht nur der vom Ehemann an die Ehefrau zu leistende Vorschuss für einen Scheidungs- oder Trennungsprozess (BGE 53 III 151, wobei die allfällige Rückerstattungspflicht vorbehalten bleibt, BGE 66 II 70), sondern auch eine erst im Entscheid über Unterhaltsbeiträge nach Art. 145 ZGB dem dazu verpflichteten Ehegatten auferlegte Prozessentschädigung (BGE 63 III 46). Gleiches muss gelten, wenn über Unterhaltsbeiträge nicht im Rahmen eines Scheidungsprozesses, gemäss Art. 145 ZGB, sondern in einer Verfügung zum Schutze der ehelichen Gemeinschaft, bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes der Ehegatten, nach Art. 170 ZGB entschieden wird. Zur Begründung der Zulässigkeit einer selbständigen Betreibung für solche Prozesskosten wird im zuletzt erwähnten Entscheid vor allem angeführt, der unterhaltsberechtigte Ehegatte müsse davor geschützt werden, die Unterhaltsbeiträge zur Bestreitung von Prozesskosten verwenden zu müssen, wenn und soweit ihn der andere Ehegatte dafür zu entschädigen hat. Diese Erwägung trifft nun aber auch dann zu, wenn Unterhaltsbeiträge und Prozessentschädigung an den unterhaltsberechtigten Ehegatten in einem die Ehe trennenden Urteil ausgesprochen sind. Auch in diesem Falle verdient es der unterhaltsberechtigte Ehegatte, durch Gestattung der zwangsweisen Einforderung der Prozessentschädigung im vollen Genuss der Unterhaltsbeiträge geschützt zu werden.
Er läuft freilich in dieser Hinsicht keine Gefahr, wenn er seinen Prozessaufwand bereits beglichen hat, die Prozessentschädigung ihm also Ersatz für gehabte Auslagen bietet und er auch nicht etwa ein für die Prozesskosten aufgenommenes Darlehen zurückzahlen muss. Wie es sich damit verhält, ist im vorliegenden Falle nicht festgestellt. Es erübrigt sich jedoch, die Sache zur näheren Abklärung des Tatbestandes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn es rechtfertigt sich allgemein, die Prozessentschädigung, die einem Ehegatten gegenüber dem andern ausser Unterhaltsbeiträgen vom Richter zugesprochen wird - sei es in einem Verfahren gemäss Art. 145 oder 170 ZGB oder auch bei gerichtlicher Trennung der Ehe -, als vom Betreibungsverbot ausgenommenen Beitrag im Sinne von Art. 176 Abs. 2 ZGB gelten zu lassen. Ob noch weitergehend jede einem Ehegatten an den andern zustehende Prozessentschädigung zu den "Beiträgen" in diesem Sinne zu rechnen sei (was in der Literatur mit ernsthaften Gründen vertreten wird, vgl. F. GUISAN, Journal des Tribunaux 1931 II 165/6 und 1932 II 96), kann hier offen bleiben. Zuzugeben ist, dass sich aus dem Betreibungsverbot für Prozessentschädigungen mannigfache Schwierigkeiten ergeben, und es mag bezweifelt werden, ob der in den Blättern für zürcherische Rechtsprechung 50 Nr. 214 aufgezeigte Ausweg zulässig sei, wie auch umstritten ist, ob eine der Ehefrau zugesprochene Prozessentschädigung je nach dem Güterstande nur mit Einwilligung des Ehemannes abgetreten werden könne oder aber zu dem der freien Verfügung durch die Ehefrau unterstehenden Sondergut gehöre (was F. GUISAN, a.a.O., annimmt). Fraglich bleibt aber, ob es angeht, die einem Ehegatten gegenüber dem andern auferlegte Prozessentschädigung lediglich aus praktischen Gründen vom Betreibungsverbot auszunehmen, auch wenn der gemeinsame Haushalt fortbesteht, wovon bei abgewiesener Scheidungsklage ohne Ehetrennung wie auch bei abgewiesener blosser Trennungsklage auszugehen ist. In diesen Fällen darf nicht wohl unbeachtet gelassen werden, dass es dem allgemeinen Empfinden zuwiderläuft, eine Zwangsvollstreckung unter Ehegatten, die zusammen leben, zuzulassen (durant la vie commune, BGE 63 III 143). Dieser moralische Grund zu einschränkender Auslegung von Art. 176 Abs. 2 ZGB entfällt jedoch bei gerichtlich getrennter Ehe. Es ist keineswegs stossend, wenn die getrennt vom Manne lebende Frau, der gerichtlich bestimmte, auf dem Betreibungsweg vollstreckbare Unterhaltsbeiträge zugesprochen sind (im Unterschied zu dem nicht auf solchem Weg vollstreckbaren Haushaltungsgeld einer mit dem Manne zusammen lebenden Frau, BGE 81 III 1), auch eine ihr ferner zuerkannte Prozessentschädigung in Betreibung setzen kann, und zwar selbst dann, wenn sie in der Lage wäre, ihren Prozessaufwand aus andern Mitteln zu bestreiten, und auch, wenn sie ihn bereits erbracht hat. Endlich ist der Rekurrentin darin beizustimmen, dass der wegen der Begleichung der Prozessentschädigung entstandene Streit in erster Linie dem in der Zahlung säumigen Ehemanne zuzuschreiben ist. Nach alldem darf der Rekurrentin nicht verwehrt werden, diese Entschädigung durch Betreibung einzufordern. Die Aussöhnung der Eheleute wird dadurch nicht wesentlich erschwert, sondern unter Umständen - namentlich wenn der Ehemann nun bezahlt und damit eine Fortsetzung der Betreibung vermeidet - erleichtert werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Beschwerde des Ehemannes abgewiesen.
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Esecuzione forzata tra coniugi. Art. 173 sgg. CC. L'esecuzione forzata è ammissibile senza limitazioni per ottenere il pagamento delle ripetibili assegnate, oltre a una pensione alimentare,
a) da una decisione prolata conformemente all'art. 145 CC in una causa di divorzio,
b) da una decisione presa per la tutela dell'unione coniugale giusta l'art. 170 CC,
c) da una sentenza di separazione.
Art. 176 cp. 2 CC.
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82 III 101
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82 III 101
Sachverhalt ab Seite 101
A.- Gegen die am 4. September 1956 zugestellten Zahlungsbefehle Nr. 18675, 18780 und 18789 erhoben die Rekurrentin und ihre Teilhaber Rechtsvorschlag mittels eines eingeschriebenen Briefes, dessen Aufgabe das Postamt Basel 2 am 27. September 1956, 9 Uhr, durch Stempel bescheinigt hat. Da die durch die Betreibungsferien bis zum 26. September erstreckte Frist als versäumt erschien, wies das Betreibungsamt die drei Rechtsvorschläge als verspätet zurück. Die Rekurrentin brachte hierauf vor, sie habe den Einschreibbrief schon am 26. September, um 21 Uhr, in den Postbriefkasten Güterstrasse 163 eingeworfen, mit Leerungszeit um 21 Uhr 30, und verwies zur Stützung dieser Behauptung auf folgende Erklärung des Postamtes Basel 2:
"Erklärung
Da Einschreibsendungen aus dem Briefkasten, die in der Spätleerung aufkommen, bisweilen erst am folgenden Morgen behandelt werden, so ist es im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen, dass R 953 aus Basel 2 schon am 26. September 1956 in einen Nebenbriefkasten gelegt wurde."
Das Betreibungsamt fand diese Bescheinigung jedoch zu unbestimmt, um den behaupteten Sachverhalt zu beweisen, und hielt an der Rückweisung der Rechtsvorschläge fest.
B.- Die Beschwerde der Rekurrentin an die kantonale Aufsichtsbehörde hatte keinen Erfolg. Deren Entscheid vom 20. Oktober 1956 geht davon aus, dass die Postaufgabe vermutungsweise zu der durch den Aufgabestempel ausgewiesenen Zeit erfolgt sei. Den ihr obliegenden Gegenbeweis habe die Rekurrentin nicht zu erbringen vermocht; denn wenn ihre Sachdarstellung nach der Erklärung der Post "nicht ausgeschlossen" sei, so könne sie doch nicht als erwiesen gelten.
C.- Diesen Entscheid zieht die Rekurrentin an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag, die drei Rechtsvorschläge seien in Wirksamkeit zu setzen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Seit der Aufhebung von Art. 31 Abs. 4 SchKG durch Art. 169 OG steht nun auch im Gebiete des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes der letzte Tag einer Frist nicht mehr nur bis abends 6 Uhr, sondern bis zu seinem Ablauf, also bis Mitternacht, zur Verfügung (vgl. dazu BGE 71 III 129 ff., Ziff. 3). Und da die binnen der Frist erfolgte Postaufgabe genügt (Art. 32 SchKG), ist auch sie rechtzeitig, wenn sie vor Mitternacht des letzten Tages geschieht. Der Aufgeber mag also auch nach 6 Uhr abends dieses Tages einen Postschalter aufsuchen, sei es bis zum Schalterschluss oder, wenn das Postamt hiefür eingerichtet ist, noch später (vgl. Art. 66 und 96 Abs. 2 der VV I vom 23. Dezember 1955 zum Postverkehrsgesetz). Ebenso kann er den Brief in einen der zur allgemeinen Benutzung dienenden Postbriefkasten legen. Im letztern Falle nimmt er jedoch das Risiko auf sich, die rechtzeitige Aufgabe allenfalls nicht nachweisen zu können, wenn der Kasten nicht noch gleichen Tages geleert oder sein Brief erst am folgenden Morgen auf einem Postamt abgestempelt wird. Zu welcher Zeit die Postaufgabe erfolgte, ist Tatfrage. Die darüber von der kantonalen Aufsichtsbehörde getroffene Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 81 in Verbindung mit Art. 63 Abs. 2 OG). Wie die Vorinstanz mit Recht erklärt, gilt der Aufgabestempel der Post als Datumsausweis für und gegen den Aufgeber. Ein Gegenbeweis bleibt vorbehalten; ob er aber durch eine postalische Bescheinigung, wonach die Sachdarstellung der Rekurrentin bloss "nicht ausgeschlossen" ist, erbracht sei, war eine Frage der Beweiswürdigung.
Zu Unrecht beruft sich die Rekurrentin auf BGE 70 III 70 ff., wo ausgesprochen wurde, das Betreibungsamt habe seinen allfälligen eigenen, an der Türe angebrachten Briefkasten jeden Tag am Ende der Bureauzeit zu leeren und den Inhalt festzustellen oder bereitzulegen; unterbleibe dies, so könne einem Benutzer dieses Briefkastens der Nachweis für rechtzeitigen Einwurf nicht auferlegt werden. Diese Entscheidung betraf die rechtliche Stellung des Betreibungsamtes als Zustellungsempfänger hinsichtlich der in seinen Briefkasten gelegten und ihm damit zugegangenen Briefe. Sie kann nicht gelten für die Postverwaltung, deren für das Publikum aufgestellte Briefkasten besondern, nicht von den Betreibungsbehörden aufzustellenden Vorschriften unterworfen sind. Hätte die Rekurrentin übrigens ihren Brief, nach Bureauschluss des Betreibungsamtes vom 26. September 1956 und nach der damals im Sinne der erwähnten Entscheidung erfolgten Leerung, in den Kasten des Betreibungsamtes selbst eingeworfen, so läge ihr gleichfalls der Beweis dafür ob, dass es noch am 26. und nicht erst am 27. September geschehen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Fristwahrung durch Postaufgabe. Art. 31 und 32 SchKG.
Der Aufgabestempel der Post gilt als Datumsausweis für und gegen den Absender.
Macht dieser geltend, er habe den Brief am Vortag in einen Postbriefkasten geworfen, so hat er es zu beweisen.
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82 III 101
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82 III 101
Sachverhalt ab Seite 101
A.- Gegen die am 4. September 1956 zugestellten Zahlungsbefehle Nr. 18675, 18780 und 18789 erhoben die Rekurrentin und ihre Teilhaber Rechtsvorschlag mittels eines eingeschriebenen Briefes, dessen Aufgabe das Postamt Basel 2 am 27. September 1956, 9 Uhr, durch Stempel bescheinigt hat. Da die durch die Betreibungsferien bis zum 26. September erstreckte Frist als versäumt erschien, wies das Betreibungsamt die drei Rechtsvorschläge als verspätet zurück. Die Rekurrentin brachte hierauf vor, sie habe den Einschreibbrief schon am 26. September, um 21 Uhr, in den Postbriefkasten Güterstrasse 163 eingeworfen, mit Leerungszeit um 21 Uhr 30, und verwies zur Stützung dieser Behauptung auf folgende Erklärung des Postamtes Basel 2:
"Erklärung
Da Einschreibsendungen aus dem Briefkasten, die in der Spätleerung aufkommen, bisweilen erst am folgenden Morgen behandelt werden, so ist es im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen, dass R 953 aus Basel 2 schon am 26. September 1956 in einen Nebenbriefkasten gelegt wurde."
Das Betreibungsamt fand diese Bescheinigung jedoch zu unbestimmt, um den behaupteten Sachverhalt zu beweisen, und hielt an der Rückweisung der Rechtsvorschläge fest.
B.- Die Beschwerde der Rekurrentin an die kantonale Aufsichtsbehörde hatte keinen Erfolg. Deren Entscheid vom 20. Oktober 1956 geht davon aus, dass die Postaufgabe vermutungsweise zu der durch den Aufgabestempel ausgewiesenen Zeit erfolgt sei. Den ihr obliegenden Gegenbeweis habe die Rekurrentin nicht zu erbringen vermocht; denn wenn ihre Sachdarstellung nach der Erklärung der Post "nicht ausgeschlossen" sei, so könne sie doch nicht als erwiesen gelten.
C.- Diesen Entscheid zieht die Rekurrentin an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag, die drei Rechtsvorschläge seien in Wirksamkeit zu setzen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Seit der Aufhebung von Art. 31 Abs. 4 SchKG durch Art. 169 OG steht nun auch im Gebiete des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes der letzte Tag einer Frist nicht mehr nur bis abends 6 Uhr, sondern bis zu seinem Ablauf, also bis Mitternacht, zur Verfügung (vgl. dazu BGE 71 III 129 ff., Ziff. 3). Und da die binnen der Frist erfolgte Postaufgabe genügt (Art. 32 SchKG), ist auch sie rechtzeitig, wenn sie vor Mitternacht des letzten Tages geschieht. Der Aufgeber mag also auch nach 6 Uhr abends dieses Tages einen Postschalter aufsuchen, sei es bis zum Schalterschluss oder, wenn das Postamt hiefür eingerichtet ist, noch später (vgl. Art. 66 und 96 Abs. 2 der VV I vom 23. Dezember 1955 zum Postverkehrsgesetz). Ebenso kann er den Brief in einen der zur allgemeinen Benutzung dienenden Postbriefkasten legen. Im letztern Falle nimmt er jedoch das Risiko auf sich, die rechtzeitige Aufgabe allenfalls nicht nachweisen zu können, wenn der Kasten nicht noch gleichen Tages geleert oder sein Brief erst am folgenden Morgen auf einem Postamt abgestempelt wird. Zu welcher Zeit die Postaufgabe erfolgte, ist Tatfrage. Die darüber von der kantonalen Aufsichtsbehörde getroffene Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 81 in Verbindung mit Art. 63 Abs. 2 OG). Wie die Vorinstanz mit Recht erklärt, gilt der Aufgabestempel der Post als Datumsausweis für und gegen den Aufgeber. Ein Gegenbeweis bleibt vorbehalten; ob er aber durch eine postalische Bescheinigung, wonach die Sachdarstellung der Rekurrentin bloss "nicht ausgeschlossen" ist, erbracht sei, war eine Frage der Beweiswürdigung.
Zu Unrecht beruft sich die Rekurrentin auf BGE 70 III 70 ff., wo ausgesprochen wurde, das Betreibungsamt habe seinen allfälligen eigenen, an der Türe angebrachten Briefkasten jeden Tag am Ende der Bureauzeit zu leeren und den Inhalt festzustellen oder bereitzulegen; unterbleibe dies, so könne einem Benutzer dieses Briefkastens der Nachweis für rechtzeitigen Einwurf nicht auferlegt werden. Diese Entscheidung betraf die rechtliche Stellung des Betreibungsamtes als Zustellungsempfänger hinsichtlich der in seinen Briefkasten gelegten und ihm damit zugegangenen Briefe. Sie kann nicht gelten für die Postverwaltung, deren für das Publikum aufgestellte Briefkasten besondern, nicht von den Betreibungsbehörden aufzustellenden Vorschriften unterworfen sind. Hätte die Rekurrentin übrigens ihren Brief, nach Bureauschluss des Betreibungsamtes vom 26. September 1956 und nach der damals im Sinne der erwähnten Entscheidung erfolgten Leerung, in den Kasten des Betreibungsamtes selbst eingeworfen, so läge ihr gleichfalls der Beweis dafür ob, dass es noch am 26. und nicht erst am 27. September geschehen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Observation du délai par la remise à la poste. Art. 31 et 32 LP.
Le sceau de la poste indiquant la date de la remise vaut comme preuve de cette date en faveur de l'expéditeur et contre lui.
Si l'expéditeur fait valoir que c'est la veille qu'il a déposé la lettre dans une boîte aux lettres de la poste, il doit le prouver.
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Sachverhalt ab Seite 101
A.- Gegen die am 4. September 1956 zugestellten Zahlungsbefehle Nr. 18675, 18780 und 18789 erhoben die Rekurrentin und ihre Teilhaber Rechtsvorschlag mittels eines eingeschriebenen Briefes, dessen Aufgabe das Postamt Basel 2 am 27. September 1956, 9 Uhr, durch Stempel bescheinigt hat. Da die durch die Betreibungsferien bis zum 26. September erstreckte Frist als versäumt erschien, wies das Betreibungsamt die drei Rechtsvorschläge als verspätet zurück. Die Rekurrentin brachte hierauf vor, sie habe den Einschreibbrief schon am 26. September, um 21 Uhr, in den Postbriefkasten Güterstrasse 163 eingeworfen, mit Leerungszeit um 21 Uhr 30, und verwies zur Stützung dieser Behauptung auf folgende Erklärung des Postamtes Basel 2:
"Erklärung
Da Einschreibsendungen aus dem Briefkasten, die in der Spätleerung aufkommen, bisweilen erst am folgenden Morgen behandelt werden, so ist es im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen, dass R 953 aus Basel 2 schon am 26. September 1956 in einen Nebenbriefkasten gelegt wurde."
Das Betreibungsamt fand diese Bescheinigung jedoch zu unbestimmt, um den behaupteten Sachverhalt zu beweisen, und hielt an der Rückweisung der Rechtsvorschläge fest.
B.- Die Beschwerde der Rekurrentin an die kantonale Aufsichtsbehörde hatte keinen Erfolg. Deren Entscheid vom 20. Oktober 1956 geht davon aus, dass die Postaufgabe vermutungsweise zu der durch den Aufgabestempel ausgewiesenen Zeit erfolgt sei. Den ihr obliegenden Gegenbeweis habe die Rekurrentin nicht zu erbringen vermocht; denn wenn ihre Sachdarstellung nach der Erklärung der Post "nicht ausgeschlossen" sei, so könne sie doch nicht als erwiesen gelten.
C.- Diesen Entscheid zieht die Rekurrentin an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag, die drei Rechtsvorschläge seien in Wirksamkeit zu setzen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Seit der Aufhebung von Art. 31 Abs. 4 SchKG durch Art. 169 OG steht nun auch im Gebiete des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes der letzte Tag einer Frist nicht mehr nur bis abends 6 Uhr, sondern bis zu seinem Ablauf, also bis Mitternacht, zur Verfügung (vgl. dazu BGE 71 III 129 ff., Ziff. 3). Und da die binnen der Frist erfolgte Postaufgabe genügt (Art. 32 SchKG), ist auch sie rechtzeitig, wenn sie vor Mitternacht des letzten Tages geschieht. Der Aufgeber mag also auch nach 6 Uhr abends dieses Tages einen Postschalter aufsuchen, sei es bis zum Schalterschluss oder, wenn das Postamt hiefür eingerichtet ist, noch später (vgl. Art. 66 und 96 Abs. 2 der VV I vom 23. Dezember 1955 zum Postverkehrsgesetz). Ebenso kann er den Brief in einen der zur allgemeinen Benutzung dienenden Postbriefkasten legen. Im letztern Falle nimmt er jedoch das Risiko auf sich, die rechtzeitige Aufgabe allenfalls nicht nachweisen zu können, wenn der Kasten nicht noch gleichen Tages geleert oder sein Brief erst am folgenden Morgen auf einem Postamt abgestempelt wird. Zu welcher Zeit die Postaufgabe erfolgte, ist Tatfrage. Die darüber von der kantonalen Aufsichtsbehörde getroffene Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 81 in Verbindung mit Art. 63 Abs. 2 OG). Wie die Vorinstanz mit Recht erklärt, gilt der Aufgabestempel der Post als Datumsausweis für und gegen den Aufgeber. Ein Gegenbeweis bleibt vorbehalten; ob er aber durch eine postalische Bescheinigung, wonach die Sachdarstellung der Rekurrentin bloss "nicht ausgeschlossen" ist, erbracht sei, war eine Frage der Beweiswürdigung.
Zu Unrecht beruft sich die Rekurrentin auf BGE 70 III 70 ff., wo ausgesprochen wurde, das Betreibungsamt habe seinen allfälligen eigenen, an der Türe angebrachten Briefkasten jeden Tag am Ende der Bureauzeit zu leeren und den Inhalt festzustellen oder bereitzulegen; unterbleibe dies, so könne einem Benutzer dieses Briefkastens der Nachweis für rechtzeitigen Einwurf nicht auferlegt werden. Diese Entscheidung betraf die rechtliche Stellung des Betreibungsamtes als Zustellungsempfänger hinsichtlich der in seinen Briefkasten gelegten und ihm damit zugegangenen Briefe. Sie kann nicht gelten für die Postverwaltung, deren für das Publikum aufgestellte Briefkasten besondern, nicht von den Betreibungsbehörden aufzustellenden Vorschriften unterworfen sind. Hätte die Rekurrentin übrigens ihren Brief, nach Bureauschluss des Betreibungsamtes vom 26. September 1956 und nach der damals im Sinne der erwähnten Entscheidung erfolgten Leerung, in den Kasten des Betreibungsamtes selbst eingeworfen, so läge ihr gleichfalls der Beweis dafür ob, dass es noch am 26. und nicht erst am 27. September geschehen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Osservanza del termine mediante la consegna alla posta. Art. 31 e 32 LEF.
Il timbro postale indicante la data della consegna vale quale prova di questa data in favore del mittente e contro di lui.
Se il mittente pretende che ha deposto la lettera in una buca-lettere il giorno prima, deve provarlo.
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82 III 104
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82 III 104
Sachverhalt ab Seite 104
Am 5. September 1956 arrestierte das Betreibungsamt Murten in der Wohnung von Frau Frutiger in Löwenberg u.a. ein Bett, einen Nachttisch, eine Waschkommode, einen dreiteiligen Schrank, zwei Stühle, einen Lampenschirm, einen Petrolkocher und eine Küchenwaage sowie drei Herrenhemden und eine Herrensportweste. In der Wohnung des Ehemanns der Schuldnerin in Murten arrestierte es ausserdem u.a. 24 Sterilisiergläser, 8 kg Reis und 3 kg Maisgries. Mit Beschwerde vom 13. September 1956 beantragte die Schuldnerin, diese Gegenstände seien vom Arrestbeschlag zu befreien, weil sie unpfändbar seien. Die Herrenhemden und die Herrensportweste bezeichnete sie als Eigentum ihres Neffen Royer in Nancy, der die Ferien bei ihr verbracht habe. Am 18. September 1956 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab mit der Begründung, aus dem Berichte des Betreibungsamts ergebe sich, dass die Schuldnerin die eheliche Wohnung in Murten vor mehr als drei Jahren verlassen und dann für einige Zeit in Löwenberg ein separates Domizil bezogen habe und nun seit längerer Zeit in Suhr wohne, wo sie bei einem Arzt in Dienst stehe: nach der Auffassung des Betreibungsamtes seien die von ihr in Murten und Löwenberg zurückgelassenen Gegenstände nicht unpfändbar, weil sie diese seit ca. drei Jahren nicht mehr benutze und nicht behaupte, sie in naher Zukunft zu benötigen; diese Auffassung sei richtig, da die in Art. 92 Ziff. 1 SchKG erwähnten Gegenstände nicht als dem Schuldner unentbehrlich angesehen werden könnten, wenn er sie dauernd nicht im Gebrauch habe; die nach den Angaben der Schuldnerin im Dritteigentum stehenden Gegenstände könnten nicht einfach freigegeben werden; dagegen sei das Widerspruchsverfahren gemäss Art. 106-109 SchKG zu eröffnen.
Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht erneuert die Schuldnerin ihr Beschwerdebegehren. Sie macht geltend, sie brauche die von ihr als Kompetenzstücke beanspruchten Gegenstände wenn auch nicht täglich, so doch in ziemlich regelmässigen Abständen (während der Ferien und dann, wenn sie zu Gerichtsverhandlungen in ihrem Scheidungsprozess und drei anderen Zivilprozessen nach Murten komme); ferner sei zu berücksichtigen, dass sie in ihrem vorgerückten Alter (63 Jahre) zufolge Schwindens ihrer körperlichen Kräfte ihre derzeitige, für sie sehr strenge Stelle in absehbarer Zeit verlieren könnte und dann darauf angewiesen wäre, die streitigen Gegenstände wieder täglich zu gebrauchen; die Herrenhemden und die Herrensportweste seien Kompetenzstücke ihres Neffen, der im Sinne von Art. 92 Ziff. 1 SchKG zu ihrer Familie zu rechnen sei, da er während seiner Ferienaufenthalte in der Schweiz in ökonomischer Beziehung eine Gemeinschaft mit ihr gebildet habe; der angefochtene Entscheid sei auch deshalb gesetzwidrig, weil die Vorinstanz die tatsächliche Behauptung des Betreibungsamtes, dass sie (die Rekurrentin) die arrestierten Gegenstände seit drei Jahren nicht mehr gebrauche, ohne Überprüfung als wahr hingenommen und ihrem Entscheid zugrunde gelegt habe, was gegen Art. 8 ZGB verstosse.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekursschrift enthält neue tatsächliche Behauptungen, die gemäss Art. 79 OG unzulässig sind, da die Rekurrentin Gelegenheit und Anlass gehabt hätte, diese Behauptungen schon in der Beschwerde an die Vorinstanz vorzubringen, wenn sie daraus etwas zu ihren Gunsten ableiten wollte.
2. Es kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz Art. 8 ZGB verletzt habe, indem sie die Angabe des Betreibungsamtes, dass die Rekurrentin die arrestierten Einrichtungsgegenstände seit drei Jahren nicht mehr benutze, ohne weitere Beweiserhebungen als richtig betrachtete und ihrem Entscheid zugrunde legte. Art. 8 ZGB ist hier überhaupt nicht anwendbar, weil die tatsächlichen Verhältnisse, die für die Beurteilung der Frage der Unpfändbarkeit von Bedeutung sind, nicht von den Beteiligten zu beweisen, sondern von Amtes wegen abzuklären sind (BGE 77 III 108, BGE 79 III 73). Zudem sind die tatsächlichen Angaben, die das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung machte, nicht Parteibehauptungen, sondern amtliche Feststellungen. Auf diese konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung abstellen, da keine Anhaltspunkte dafür vorhanden waren, dass sie unrichtig sein könnten.
Hatte die Rekurrentin die arrestierten Einrichtungsgegenstände seit drei Jahren nicht mehr im Gebrauch, so muss der Vorinstanz darin Recht gegeben werden, dass nicht angenommen werden kann, sie seien für die Rekurrentin im Sinne von Art. 92 Ziff. 1 SchKG unentbehrlich.
Bei diesem Schlusse müsste es im übrigen auch bleiben, wenn man die neue Behauptung der Rekurrentin berücksichtigen wollte, dass sie diese Gegenstände bei gelegentlichen Besuchen in Murten (während der Ferien und bei Anlass von Gerichtsverhandlungen) benutze. Unentbehrlich sind zwar, wie in BGE 61 III 144 festgestellt, nicht nur solche Gegenstände, die Tag für Tag gebraucht werden. Auch "mehr oder weniger gelegentliche Verwendungen" können nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG in Betracht kommen, aber nur, wenn sie notwendig sind. Diese Voraussetzung ist hier anders als im Falle BGE 61 III 144 nicht erfüllt. Dass die Rekurrentin für die recht seltenen Gelegenheiten, bei denen sie nach Murten kommt, eine eingerichtete Wohnung zur Verfügung habe, kann nicht als notwendig anerkannt werden. Die unbestimmte Möglichkeit, dass sie gezwungen sein könnte, ihre Stelle in Suhr aufzugeben, kann die Freigabe der in Frage stehenden Einrichtungsgegenstände ebenfalls nicht rechtfertigen, weil beim Entscheid über die Unpfändbarkeit grundsätzlich auf die Verhältnisse abzustellen ist, die im Zeitpunkt der Pfändung bestehen (BGE 48 III 185, BGE 53 III 71, BGE 54 III 62).
4. Hinsichtlich der Sterilisiergläser und des Reis- und Maisvorrates ist auf den Rekurs nicht einzutreten, weil in der Rekursschrift nicht dargelegt wird, wieso der angefochtene Entscheid in diesem Punkte bundesrechtswidrig sei (Art. 79 Abs. 1 OG). Im übrigen liegt auf der Hand, dass die Rekurrentin diese Gegenstände nicht als Kompetenzstücke beanspruchen kann.
5. Zur Familie im Sinne von Art. 92 Ziff. 1 SchKG gehören nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur solche Personen, die in häuslicher und ökonomischer Gemeinschaft mit dem Schuldner leben (BGE 35 I 795, BGE 39 I 300 = Sep. ausg. 12 S. 253, 16 S. 115; BGE 82 III 22). Dies kann vom Neffen der Rekurrentin, der hin und wieder die Ferien bei ihr verbringt und dann jeweilen nach Nancy heimkehrt, nicht gesagt werden. Schon aus diesem Grunde können die Herrenhemden und die Sportweste, die diesem Neffen gehören sollen, nicht als Kompetenzstücke freigegeben werden. Der Behauptung, dass es sich bei diesen Gegenständen um Dritteigentum handle, kann nur durch Einleitung des Widerspruchsverfahrens Rechnung getragen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit daraufeinzutreten ist.
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Unpfändbarkeit (Art. 92 Ziff. 1 SchKG). Die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse sind von Amtes wegen abzuklären; Art. 8 ZGB gilt hier nicht.
Ist die Einrichtung einer seit längerer Zeit nicht mehr oder nur noch selten benutzten Wohnung für den Schuldner unentbehrlich? Berücksichtigung allfälliger künftiger Bedürfnisse? Gehört ein Verwandter, der hin und wieder die Ferien beim Schuldner verbringt, zu dessen Familie?
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82 III 104
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Sachverhalt ab Seite 104
Am 5. September 1956 arrestierte das Betreibungsamt Murten in der Wohnung von Frau Frutiger in Löwenberg u.a. ein Bett, einen Nachttisch, eine Waschkommode, einen dreiteiligen Schrank, zwei Stühle, einen Lampenschirm, einen Petrolkocher und eine Küchenwaage sowie drei Herrenhemden und eine Herrensportweste. In der Wohnung des Ehemanns der Schuldnerin in Murten arrestierte es ausserdem u.a. 24 Sterilisiergläser, 8 kg Reis und 3 kg Maisgries. Mit Beschwerde vom 13. September 1956 beantragte die Schuldnerin, diese Gegenstände seien vom Arrestbeschlag zu befreien, weil sie unpfändbar seien. Die Herrenhemden und die Herrensportweste bezeichnete sie als Eigentum ihres Neffen Royer in Nancy, der die Ferien bei ihr verbracht habe. Am 18. September 1956 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab mit der Begründung, aus dem Berichte des Betreibungsamts ergebe sich, dass die Schuldnerin die eheliche Wohnung in Murten vor mehr als drei Jahren verlassen und dann für einige Zeit in Löwenberg ein separates Domizil bezogen habe und nun seit längerer Zeit in Suhr wohne, wo sie bei einem Arzt in Dienst stehe: nach der Auffassung des Betreibungsamtes seien die von ihr in Murten und Löwenberg zurückgelassenen Gegenstände nicht unpfändbar, weil sie diese seit ca. drei Jahren nicht mehr benutze und nicht behaupte, sie in naher Zukunft zu benötigen; diese Auffassung sei richtig, da die in Art. 92 Ziff. 1 SchKG erwähnten Gegenstände nicht als dem Schuldner unentbehrlich angesehen werden könnten, wenn er sie dauernd nicht im Gebrauch habe; die nach den Angaben der Schuldnerin im Dritteigentum stehenden Gegenstände könnten nicht einfach freigegeben werden; dagegen sei das Widerspruchsverfahren gemäss Art. 106-109 SchKG zu eröffnen.
Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht erneuert die Schuldnerin ihr Beschwerdebegehren. Sie macht geltend, sie brauche die von ihr als Kompetenzstücke beanspruchten Gegenstände wenn auch nicht täglich, so doch in ziemlich regelmässigen Abständen (während der Ferien und dann, wenn sie zu Gerichtsverhandlungen in ihrem Scheidungsprozess und drei anderen Zivilprozessen nach Murten komme); ferner sei zu berücksichtigen, dass sie in ihrem vorgerückten Alter (63 Jahre) zufolge Schwindens ihrer körperlichen Kräfte ihre derzeitige, für sie sehr strenge Stelle in absehbarer Zeit verlieren könnte und dann darauf angewiesen wäre, die streitigen Gegenstände wieder täglich zu gebrauchen; die Herrenhemden und die Herrensportweste seien Kompetenzstücke ihres Neffen, der im Sinne von Art. 92 Ziff. 1 SchKG zu ihrer Familie zu rechnen sei, da er während seiner Ferienaufenthalte in der Schweiz in ökonomischer Beziehung eine Gemeinschaft mit ihr gebildet habe; der angefochtene Entscheid sei auch deshalb gesetzwidrig, weil die Vorinstanz die tatsächliche Behauptung des Betreibungsamtes, dass sie (die Rekurrentin) die arrestierten Gegenstände seit drei Jahren nicht mehr gebrauche, ohne Überprüfung als wahr hingenommen und ihrem Entscheid zugrunde gelegt habe, was gegen Art. 8 ZGB verstosse.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekursschrift enthält neue tatsächliche Behauptungen, die gemäss Art. 79 OG unzulässig sind, da die Rekurrentin Gelegenheit und Anlass gehabt hätte, diese Behauptungen schon in der Beschwerde an die Vorinstanz vorzubringen, wenn sie daraus etwas zu ihren Gunsten ableiten wollte.
2. Es kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz Art. 8 ZGB verletzt habe, indem sie die Angabe des Betreibungsamtes, dass die Rekurrentin die arrestierten Einrichtungsgegenstände seit drei Jahren nicht mehr benutze, ohne weitere Beweiserhebungen als richtig betrachtete und ihrem Entscheid zugrunde legte. Art. 8 ZGB ist hier überhaupt nicht anwendbar, weil die tatsächlichen Verhältnisse, die für die Beurteilung der Frage der Unpfändbarkeit von Bedeutung sind, nicht von den Beteiligten zu beweisen, sondern von Amtes wegen abzuklären sind (BGE 77 III 108, BGE 79 III 73). Zudem sind die tatsächlichen Angaben, die das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung machte, nicht Parteibehauptungen, sondern amtliche Feststellungen. Auf diese konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung abstellen, da keine Anhaltspunkte dafür vorhanden waren, dass sie unrichtig sein könnten.
Hatte die Rekurrentin die arrestierten Einrichtungsgegenstände seit drei Jahren nicht mehr im Gebrauch, so muss der Vorinstanz darin Recht gegeben werden, dass nicht angenommen werden kann, sie seien für die Rekurrentin im Sinne von Art. 92 Ziff. 1 SchKG unentbehrlich.
Bei diesem Schlusse müsste es im übrigen auch bleiben, wenn man die neue Behauptung der Rekurrentin berücksichtigen wollte, dass sie diese Gegenstände bei gelegentlichen Besuchen in Murten (während der Ferien und bei Anlass von Gerichtsverhandlungen) benutze. Unentbehrlich sind zwar, wie in BGE 61 III 144 festgestellt, nicht nur solche Gegenstände, die Tag für Tag gebraucht werden. Auch "mehr oder weniger gelegentliche Verwendungen" können nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG in Betracht kommen, aber nur, wenn sie notwendig sind. Diese Voraussetzung ist hier anders als im Falle BGE 61 III 144 nicht erfüllt. Dass die Rekurrentin für die recht seltenen Gelegenheiten, bei denen sie nach Murten kommt, eine eingerichtete Wohnung zur Verfügung habe, kann nicht als notwendig anerkannt werden. Die unbestimmte Möglichkeit, dass sie gezwungen sein könnte, ihre Stelle in Suhr aufzugeben, kann die Freigabe der in Frage stehenden Einrichtungsgegenstände ebenfalls nicht rechtfertigen, weil beim Entscheid über die Unpfändbarkeit grundsätzlich auf die Verhältnisse abzustellen ist, die im Zeitpunkt der Pfändung bestehen (BGE 48 III 185, BGE 53 III 71, BGE 54 III 62).
4. Hinsichtlich der Sterilisiergläser und des Reis- und Maisvorrates ist auf den Rekurs nicht einzutreten, weil in der Rekursschrift nicht dargelegt wird, wieso der angefochtene Entscheid in diesem Punkte bundesrechtswidrig sei (Art. 79 Abs. 1 OG). Im übrigen liegt auf der Hand, dass die Rekurrentin diese Gegenstände nicht als Kompetenzstücke beanspruchen kann.
5. Zur Familie im Sinne von Art. 92 Ziff. 1 SchKG gehören nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur solche Personen, die in häuslicher und ökonomischer Gemeinschaft mit dem Schuldner leben (BGE 35 I 795, BGE 39 I 300 = Sep. ausg. 12 S. 253, 16 S. 115; BGE 82 III 22). Dies kann vom Neffen der Rekurrentin, der hin und wieder die Ferien bei ihr verbringt und dann jeweilen nach Nancy heimkehrt, nicht gesagt werden. Schon aus diesem Grunde können die Herrenhemden und die Sportweste, die diesem Neffen gehören sollen, nicht als Kompetenzstücke freigegeben werden. Der Behauptung, dass es sich bei diesen Gegenständen um Dritteigentum handle, kann nur durch Einleitung des Widerspruchsverfahrens Rechnung getragen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit daraufeinzutreten ist.
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Insaisissabilité (art. 92 ch. 1 LP). Les circonstances de fait déterminantes doivent être élucidées d'office; l'art. 8 CC n'est pas applicable.
Des meubles sont-ils indispensables au débiteur lorsqu'ils garnissent un appartement qu'il n'utilise que rarement ou plus du tout? Doit-on tenir compte d'éventuels besoins futurs? Un parent qui passe de temps en temps ses vacances chez le débiteur fait-il partie de la famille de celui-ci?
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Am 5. September 1956 arrestierte das Betreibungsamt Murten in der Wohnung von Frau Frutiger in Löwenberg u.a. ein Bett, einen Nachttisch, eine Waschkommode, einen dreiteiligen Schrank, zwei Stühle, einen Lampenschirm, einen Petrolkocher und eine Küchenwaage sowie drei Herrenhemden und eine Herrensportweste. In der Wohnung des Ehemanns der Schuldnerin in Murten arrestierte es ausserdem u.a. 24 Sterilisiergläser, 8 kg Reis und 3 kg Maisgries. Mit Beschwerde vom 13. September 1956 beantragte die Schuldnerin, diese Gegenstände seien vom Arrestbeschlag zu befreien, weil sie unpfändbar seien. Die Herrenhemden und die Herrensportweste bezeichnete sie als Eigentum ihres Neffen Royer in Nancy, der die Ferien bei ihr verbracht habe. Am 18. September 1956 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab mit der Begründung, aus dem Berichte des Betreibungsamts ergebe sich, dass die Schuldnerin die eheliche Wohnung in Murten vor mehr als drei Jahren verlassen und dann für einige Zeit in Löwenberg ein separates Domizil bezogen habe und nun seit längerer Zeit in Suhr wohne, wo sie bei einem Arzt in Dienst stehe: nach der Auffassung des Betreibungsamtes seien die von ihr in Murten und Löwenberg zurückgelassenen Gegenstände nicht unpfändbar, weil sie diese seit ca. drei Jahren nicht mehr benutze und nicht behaupte, sie in naher Zukunft zu benötigen; diese Auffassung sei richtig, da die in Art. 92 Ziff. 1 SchKG erwähnten Gegenstände nicht als dem Schuldner unentbehrlich angesehen werden könnten, wenn er sie dauernd nicht im Gebrauch habe; die nach den Angaben der Schuldnerin im Dritteigentum stehenden Gegenstände könnten nicht einfach freigegeben werden; dagegen sei das Widerspruchsverfahren gemäss Art. 106-109 SchKG zu eröffnen.
Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht erneuert die Schuldnerin ihr Beschwerdebegehren. Sie macht geltend, sie brauche die von ihr als Kompetenzstücke beanspruchten Gegenstände wenn auch nicht täglich, so doch in ziemlich regelmässigen Abständen (während der Ferien und dann, wenn sie zu Gerichtsverhandlungen in ihrem Scheidungsprozess und drei anderen Zivilprozessen nach Murten komme); ferner sei zu berücksichtigen, dass sie in ihrem vorgerückten Alter (63 Jahre) zufolge Schwindens ihrer körperlichen Kräfte ihre derzeitige, für sie sehr strenge Stelle in absehbarer Zeit verlieren könnte und dann darauf angewiesen wäre, die streitigen Gegenstände wieder täglich zu gebrauchen; die Herrenhemden und die Herrensportweste seien Kompetenzstücke ihres Neffen, der im Sinne von Art. 92 Ziff. 1 SchKG zu ihrer Familie zu rechnen sei, da er während seiner Ferienaufenthalte in der Schweiz in ökonomischer Beziehung eine Gemeinschaft mit ihr gebildet habe; der angefochtene Entscheid sei auch deshalb gesetzwidrig, weil die Vorinstanz die tatsächliche Behauptung des Betreibungsamtes, dass sie (die Rekurrentin) die arrestierten Gegenstände seit drei Jahren nicht mehr gebrauche, ohne Überprüfung als wahr hingenommen und ihrem Entscheid zugrunde gelegt habe, was gegen Art. 8 ZGB verstosse.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekursschrift enthält neue tatsächliche Behauptungen, die gemäss Art. 79 OG unzulässig sind, da die Rekurrentin Gelegenheit und Anlass gehabt hätte, diese Behauptungen schon in der Beschwerde an die Vorinstanz vorzubringen, wenn sie daraus etwas zu ihren Gunsten ableiten wollte.
2. Es kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz Art. 8 ZGB verletzt habe, indem sie die Angabe des Betreibungsamtes, dass die Rekurrentin die arrestierten Einrichtungsgegenstände seit drei Jahren nicht mehr benutze, ohne weitere Beweiserhebungen als richtig betrachtete und ihrem Entscheid zugrunde legte. Art. 8 ZGB ist hier überhaupt nicht anwendbar, weil die tatsächlichen Verhältnisse, die für die Beurteilung der Frage der Unpfändbarkeit von Bedeutung sind, nicht von den Beteiligten zu beweisen, sondern von Amtes wegen abzuklären sind (BGE 77 III 108, BGE 79 III 73). Zudem sind die tatsächlichen Angaben, die das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung machte, nicht Parteibehauptungen, sondern amtliche Feststellungen. Auf diese konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung abstellen, da keine Anhaltspunkte dafür vorhanden waren, dass sie unrichtig sein könnten.
Hatte die Rekurrentin die arrestierten Einrichtungsgegenstände seit drei Jahren nicht mehr im Gebrauch, so muss der Vorinstanz darin Recht gegeben werden, dass nicht angenommen werden kann, sie seien für die Rekurrentin im Sinne von Art. 92 Ziff. 1 SchKG unentbehrlich.
Bei diesem Schlusse müsste es im übrigen auch bleiben, wenn man die neue Behauptung der Rekurrentin berücksichtigen wollte, dass sie diese Gegenstände bei gelegentlichen Besuchen in Murten (während der Ferien und bei Anlass von Gerichtsverhandlungen) benutze. Unentbehrlich sind zwar, wie in BGE 61 III 144 festgestellt, nicht nur solche Gegenstände, die Tag für Tag gebraucht werden. Auch "mehr oder weniger gelegentliche Verwendungen" können nach Art. 92 Ziff. 1 SchKG in Betracht kommen, aber nur, wenn sie notwendig sind. Diese Voraussetzung ist hier anders als im Falle BGE 61 III 144 nicht erfüllt. Dass die Rekurrentin für die recht seltenen Gelegenheiten, bei denen sie nach Murten kommt, eine eingerichtete Wohnung zur Verfügung habe, kann nicht als notwendig anerkannt werden. Die unbestimmte Möglichkeit, dass sie gezwungen sein könnte, ihre Stelle in Suhr aufzugeben, kann die Freigabe der in Frage stehenden Einrichtungsgegenstände ebenfalls nicht rechtfertigen, weil beim Entscheid über die Unpfändbarkeit grundsätzlich auf die Verhältnisse abzustellen ist, die im Zeitpunkt der Pfändung bestehen (BGE 48 III 185, BGE 53 III 71, BGE 54 III 62).
4. Hinsichtlich der Sterilisiergläser und des Reis- und Maisvorrates ist auf den Rekurs nicht einzutreten, weil in der Rekursschrift nicht dargelegt wird, wieso der angefochtene Entscheid in diesem Punkte bundesrechtswidrig sei (Art. 79 Abs. 1 OG). Im übrigen liegt auf der Hand, dass die Rekurrentin diese Gegenstände nicht als Kompetenzstücke beanspruchen kann.
5. Zur Familie im Sinne von Art. 92 Ziff. 1 SchKG gehören nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur solche Personen, die in häuslicher und ökonomischer Gemeinschaft mit dem Schuldner leben (BGE 35 I 795, BGE 39 I 300 = Sep. ausg. 12 S. 253, 16 S. 115; BGE 82 III 22). Dies kann vom Neffen der Rekurrentin, der hin und wieder die Ferien bei ihr verbringt und dann jeweilen nach Nancy heimkehrt, nicht gesagt werden. Schon aus diesem Grunde können die Herrenhemden und die Sportweste, die diesem Neffen gehören sollen, nicht als Kompetenzstücke freigegeben werden. Der Behauptung, dass es sich bei diesen Gegenständen um Dritteigentum handle, kann nur durch Einleitung des Widerspruchsverfahrens Rechnung getragen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit daraufeinzutreten ist.
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Impignorabilità (art. 92 num. 1 LEF). Le circostanze di fatto determinanti devono essere accertate d'ufficio; l'art. 8 CC non è applicabile.
Sono indispensabili per il debitore dei mobili destinati ad arredare un appartamento che egli da tempo non utilizza più del tutto o solo raramente? Devesi tener conto di eventuali bisogni futuri? Un parente che trascorre di quando in quando le sue vacanze presso il debitore fa parte della sua famiglia?
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82 III 108
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82 III 108
Sachverhalt ab Seite 108
Dans une poursuite intentée par Maerky à Hermann, l'Office des poursuites de Genève a déclaré insaisissable, en vertu de l'art. 92 ch. 3 LP, un camion Chevrolet, modèle 1943, 3 t, estimé 1000 fr.
Le créancier a porté plainte contre cette décision, en demandant que le camion du débiteur fût saisi.
Débouté par l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève, il a déféré la cause au Tribunal fédéral, qui a rejeté son recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
L'art. 92 ch. 3 LP ne vise que l'exercice d'une profession. Il ne protège pas l'exploitation d'une entreprise. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment RO 63 III 82, 78 III 159), on se trouve en présence d'une profession lorsque le travail personnel qu'implique l'activité du débiteur l'emporte sur l'exploitation d'un capital, élément caractéristique de l'entreprise. C'est ainsi que l'art. 92 ch. 3 LP n'est pas applicable si le débiteur utilise en grand des moyens mécaniques représentant un certain capital, de même que, en général, s'il met à contribution le travail de tiers salariés.
S'agissant de la saisie de véhicules automobiles, le Tribunal fédéral a considéré qu'un chauffeur de taxi exerce une profession (RO 61 III 48), de même que celui dont le métier consiste à transporter des marchandises au moyen d'une camionnette (RO 67 III 134, 68 III 130). Il a admis en revanche, dans son arrêt Dettwyler (RO 64 III 23), que la personne qui effectue des transports au moyen d'un camion automobile exploite toujours une entreprise. Tout camion en état de fonctionner - a-t-il dit - représente un capital important; en outre, les frais d'exploitation sont plus élevés pour un tel véhicule que pour un taxi ou une camionnette; dans ces conditions, l'élément personnel passe au second plan, d'autant plus qu'on ne peut dire qu'un conducteur de camion mette en valeur une capacité acquise par une formation professionnelle ou résultant de qualités particulières.
Il est vrai que le travail personnel de celui qui exploite un camion automobile n'a pas une importance essentielle. Il doit, certes, conduire son véhicule chaque fois que celui-ci circule. Mais son activité n'exige guère de qualités particulières. Il suffit qu'il ait quelques connaissances commerciales et les capacités nécessaires pour obtenir le permis de conduire spécial (art. 10 LA). A cet égard, ses prestations personnelles ne sont pas sensiblement différentes de celles d'un chauffeur de taxi ou d'un conducteur de camionnette (cf. RO 63 III no 24 p. 83). On se trouve donc en présence d'une entreprise dès lors que le camion représente un capital relativement important (cf. RO 62 III 162). Dans ce cas, en effet, l'activité personnelle du débiteur n'a qu'une importance secondaire par rapport au capital qu'il exploite. Mais il n'en est pas toujours ainsi et, sur ce point, l'arrêt Dettwyler est trop absolu. Il considère à tort, en premier lieu, qu'un camion constitue nécessairement un capital élevé. La présente espèce démontre le contraire, puisque le véhicule du débiteur n'est estimé que 1000 fr. En outre, pour justifier le traitement différent auquel il soumet les camions, d'une part, et les taxis et camionnettes, d'autre part, il donne une importance exagérée aux frais d'exploitation. Ceux-ci sont relativement faibles s'il s'agit d'un petit camion; or c'est le cas en l'espèce, puisque la charge utile du véhicule du débiteur n'est que de trois tonnes. De plus, la différence des frais d'exploitation est compensée dans une large mesure par le fait qu'une voiture automobile s'use plus rapidement qu'un camion, de sorte qu'un propriétaire de taxi doit renouveler son matériel plus souvent qu'un camionneur et compter, de ce fait, un amortissement supérieur.
Lors donc que, comme en l'espèce, le débiteur exploite un petit camion qui représente un faible capital, il n'y a aucune raison de le traiter autrement que le propriétaire d'un taxi ou d'une camionnette. On doit dès lors admettre qu'il exerce une profession et qu'il bénéficie de l'art. 92 ch. 3 LP.
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Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Ein Motorlastwagen kann unpfändbar sein (Änderung der Rechtsprechung).
Voraussetzungen.
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Sachverhalt ab Seite 108
Dans une poursuite intentée par Maerky à Hermann, l'Office des poursuites de Genève a déclaré insaisissable, en vertu de l'art. 92 ch. 3 LP, un camion Chevrolet, modèle 1943, 3 t, estimé 1000 fr.
Le créancier a porté plainte contre cette décision, en demandant que le camion du débiteur fût saisi.
Débouté par l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève, il a déféré la cause au Tribunal fédéral, qui a rejeté son recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
L'art. 92 ch. 3 LP ne vise que l'exercice d'une profession. Il ne protège pas l'exploitation d'une entreprise. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment RO 63 III 82, 78 III 159), on se trouve en présence d'une profession lorsque le travail personnel qu'implique l'activité du débiteur l'emporte sur l'exploitation d'un capital, élément caractéristique de l'entreprise. C'est ainsi que l'art. 92 ch. 3 LP n'est pas applicable si le débiteur utilise en grand des moyens mécaniques représentant un certain capital, de même que, en général, s'il met à contribution le travail de tiers salariés.
S'agissant de la saisie de véhicules automobiles, le Tribunal fédéral a considéré qu'un chauffeur de taxi exerce une profession (RO 61 III 48), de même que celui dont le métier consiste à transporter des marchandises au moyen d'une camionnette (RO 67 III 134, 68 III 130). Il a admis en revanche, dans son arrêt Dettwyler (RO 64 III 23), que la personne qui effectue des transports au moyen d'un camion automobile exploite toujours une entreprise. Tout camion en état de fonctionner - a-t-il dit - représente un capital important; en outre, les frais d'exploitation sont plus élevés pour un tel véhicule que pour un taxi ou une camionnette; dans ces conditions, l'élément personnel passe au second plan, d'autant plus qu'on ne peut dire qu'un conducteur de camion mette en valeur une capacité acquise par une formation professionnelle ou résultant de qualités particulières.
Il est vrai que le travail personnel de celui qui exploite un camion automobile n'a pas une importance essentielle. Il doit, certes, conduire son véhicule chaque fois que celui-ci circule. Mais son activité n'exige guère de qualités particulières. Il suffit qu'il ait quelques connaissances commerciales et les capacités nécessaires pour obtenir le permis de conduire spécial (art. 10 LA). A cet égard, ses prestations personnelles ne sont pas sensiblement différentes de celles d'un chauffeur de taxi ou d'un conducteur de camionnette (cf. RO 63 III no 24 p. 83). On se trouve donc en présence d'une entreprise dès lors que le camion représente un capital relativement important (cf. RO 62 III 162). Dans ce cas, en effet, l'activité personnelle du débiteur n'a qu'une importance secondaire par rapport au capital qu'il exploite. Mais il n'en est pas toujours ainsi et, sur ce point, l'arrêt Dettwyler est trop absolu. Il considère à tort, en premier lieu, qu'un camion constitue nécessairement un capital élevé. La présente espèce démontre le contraire, puisque le véhicule du débiteur n'est estimé que 1000 fr. En outre, pour justifier le traitement différent auquel il soumet les camions, d'une part, et les taxis et camionnettes, d'autre part, il donne une importance exagérée aux frais d'exploitation. Ceux-ci sont relativement faibles s'il s'agit d'un petit camion; or c'est le cas en l'espèce, puisque la charge utile du véhicule du débiteur n'est que de trois tonnes. De plus, la différence des frais d'exploitation est compensée dans une large mesure par le fait qu'une voiture automobile s'use plus rapidement qu'un camion, de sorte qu'un propriétaire de taxi doit renouveler son matériel plus souvent qu'un camionneur et compter, de ce fait, un amortissement supérieur.
Lors donc que, comme en l'espèce, le débiteur exploite un petit camion qui représente un faible capital, il n'y a aucune raison de le traiter autrement que le propriétaire d'un taxi ou d'une camionnette. On doit dès lors admettre qu'il exerce une profession et qu'il bénéficie de l'art. 92 ch. 3 LP.
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Art. 92 ch. 3 LP. Un camion automobile peut être insaisissable (changement de jurisprudence).
Conditions.
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Sachverhalt ab Seite 108
Dans une poursuite intentée par Maerky à Hermann, l'Office des poursuites de Genève a déclaré insaisissable, en vertu de l'art. 92 ch. 3 LP, un camion Chevrolet, modèle 1943, 3 t, estimé 1000 fr.
Le créancier a porté plainte contre cette décision, en demandant que le camion du débiteur fût saisi.
Débouté par l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève, il a déféré la cause au Tribunal fédéral, qui a rejeté son recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
L'art. 92 ch. 3 LP ne vise que l'exercice d'une profession. Il ne protège pas l'exploitation d'une entreprise. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment RO 63 III 82, 78 III 159), on se trouve en présence d'une profession lorsque le travail personnel qu'implique l'activité du débiteur l'emporte sur l'exploitation d'un capital, élément caractéristique de l'entreprise. C'est ainsi que l'art. 92 ch. 3 LP n'est pas applicable si le débiteur utilise en grand des moyens mécaniques représentant un certain capital, de même que, en général, s'il met à contribution le travail de tiers salariés.
S'agissant de la saisie de véhicules automobiles, le Tribunal fédéral a considéré qu'un chauffeur de taxi exerce une profession (RO 61 III 48), de même que celui dont le métier consiste à transporter des marchandises au moyen d'une camionnette (RO 67 III 134, 68 III 130). Il a admis en revanche, dans son arrêt Dettwyler (RO 64 III 23), que la personne qui effectue des transports au moyen d'un camion automobile exploite toujours une entreprise. Tout camion en état de fonctionner - a-t-il dit - représente un capital important; en outre, les frais d'exploitation sont plus élevés pour un tel véhicule que pour un taxi ou une camionnette; dans ces conditions, l'élément personnel passe au second plan, d'autant plus qu'on ne peut dire qu'un conducteur de camion mette en valeur une capacité acquise par une formation professionnelle ou résultant de qualités particulières.
Il est vrai que le travail personnel de celui qui exploite un camion automobile n'a pas une importance essentielle. Il doit, certes, conduire son véhicule chaque fois que celui-ci circule. Mais son activité n'exige guère de qualités particulières. Il suffit qu'il ait quelques connaissances commerciales et les capacités nécessaires pour obtenir le permis de conduire spécial (art. 10 LA). A cet égard, ses prestations personnelles ne sont pas sensiblement différentes de celles d'un chauffeur de taxi ou d'un conducteur de camionnette (cf. RO 63 III no 24 p. 83). On se trouve donc en présence d'une entreprise dès lors que le camion représente un capital relativement important (cf. RO 62 III 162). Dans ce cas, en effet, l'activité personnelle du débiteur n'a qu'une importance secondaire par rapport au capital qu'il exploite. Mais il n'en est pas toujours ainsi et, sur ce point, l'arrêt Dettwyler est trop absolu. Il considère à tort, en premier lieu, qu'un camion constitue nécessairement un capital élevé. La présente espèce démontre le contraire, puisque le véhicule du débiteur n'est estimé que 1000 fr. En outre, pour justifier le traitement différent auquel il soumet les camions, d'une part, et les taxis et camionnettes, d'autre part, il donne une importance exagérée aux frais d'exploitation. Ceux-ci sont relativement faibles s'il s'agit d'un petit camion; or c'est le cas en l'espèce, puisque la charge utile du véhicule du débiteur n'est que de trois tonnes. De plus, la différence des frais d'exploitation est compensée dans une large mesure par le fait qu'une voiture automobile s'use plus rapidement qu'un camion, de sorte qu'un propriétaire de taxi doit renouveler son matériel plus souvent qu'un camionneur et compter, de ce fait, un amortissement supérieur.
Lors donc que, comme en l'espèce, le débiteur exploite un petit camion qui représente un faible capital, il n'y a aucune raison de le traiter autrement que le propriétaire d'un taxi ou d'une camionnette. On doit dès lors admettre qu'il exerce une profession et qu'il bénéficie de l'art. 92 ch. 3 LP.
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Art. 92 num. 3 LEF. Un autocarro può essere impignorabile (cambiamento di giurisprudenza).
Condizioni.
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82 III 110
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82 III 110
Sachverhalt ab Seite 110
A.- In der Betreibung Nr. 89 der Rekurrentin gegen den ledigen Hilfsarbeiter Walter Zwyssig für Alimente aus ausserehelicher Vaterschaft pfändete das Betreibungsamt Erstfeld am 21. April 1956 pro Arbeitsstunde des Schuldners 40 Rappen. Es ging von einem Monatseinkommen des Schuldners von Fr. 400.-- aus. Er unterstütze seine bei ihm wohnenden Eltern, die vermögenslos seien und deren Einkommen nur in den AHV-Renten von insgesamt Fr. 120.-- im Monat bestehe. Den für die drei Personen verfügbaren Mitteln von monatlich Fr. 520.-- stellte es deren Notbedarf gegenüber, mit Einschluss der dem ausserehelichen Kinde zukommenden Alimente, wie folgt:
" Notbedarf der Eltern des Schuldners, inkl. des Schuldners Fr. 387.--
AHV-Beiträge " 8.-
Unfall-Beiträge " 8.-
Wohnung " 52.-
Unkosten, Kleiderverschleiss, auswärtige Verköstigung usw. " 20.-
Alimente " 70.-
Zusammen Fr. 545.--."
B.- Über diese Pfändung beschwerte sich die durch die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt vertretene Gläubigerin. Sie machte geltend, es dürfe nur der persönliche Notbedarf des Schuldners, mit entsprechend geringern Wohnungskosten, in Betracht fallen. In einer Replik zum Amtsbericht machte der Vertreter der Gläubigerin geltend, die familienrechtlichen Unterhaltspflichten - auch solche gegenüber einem nicht beim Schuldner lebenden ausserehelichen Kinde - gingen familienrechtlichen Unterstützungspflichten, wie sie hier gegenüber den Eltern bestehen mögen, vor. Es sei also bei Berechnung des Existenzminimums in der vorliegenden Alimentenbetreibung keine Rücksicht darauf zu nehmen, ob die Eltern des Schuldners auf dessen Hilfe angewiesen seien oder nicht. Eventuell müsste geprüft werden, ob er der einzige unterstützungspflichtige Verwandte sei.
C.- Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 12. Juli 1956 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Nach Art. 93 SchKG ist das Existenzminimum des Schuldners und seiner "Familie" massgebend. Zur Familie gehören aber auch die mit ihm in Gemeinschaft lebenden Eltern. Da sie kein Vermögen haben und nur die AHV-Rente beziehen, hat der Schuldner für ihren übrigen Unterhalt aufzukommen. Der Schuldner hat einen ältern Bruder Robert, der jedoch bei einem Familienbestand von sechs Kindern kaum in der Lage ist, die Eltern mitzuunterstützen. Darüber kann übrigens im Betreibungsverfahren nicht entschieden werden. Es handelt sich um materiellrechtliche Verhältnisse, die in die Zuständigkeit der Zivilgerichte fallen. Der vom Schuldner zu deckende Unterhaltsbedarf der Gläubigerin, d.h. des ausserehelichen Kindes, steht auf gleicher Stufe wie die Unterstützungsberechtigung der Eltern, wie das Betreibungsamt richtig annimmt. Die Aufsichtsbehörde bemisst den Notbedarf der engern, in Gemeinschaft lebenden "Familie" (ohne die Wohnungskosten von Fr. 52.-) noch etwas höher, so dass der Notbedarf der Familie mit Einschluss des Unterhaltsanspruches der Gläubigerin den Lohn des Schuldners nebst den AHV-Renten seiner Eltern um Fr. 133.-- im Monat übersteigt. So ergibt sich eine monatlich pfändbare Lohnquote von Fr. 55.75 oder rund 30 Rappen pro Arbeitsstunde.
D.- Gegen diesen Entscheid rekurriert die Gläubigerin und beantragt in erster Linie, der für sie pfändbare Teil des Lohnes sei so zu berechnen, dass dem persönlichen Einkommen des Schuldners von Fr. 400.-- nur das persönliche Existenzminimum eines ledigen Mannes nebst den üblichen Sozialzuschlägen gegenübergestellt werde. Eventuell verlangt sie genauere Erhebungen über allfällig neben dem Schuldner zur Unterstützung der Eltern pflichtige andere Kinder derselben und über die wahre Unterstützungsbedürftigkeit der Eltern (zeitweiliges Arbeitseinkommen), worauf der den Schuldner treffende Unterstützungsanteil neu zu bestimmen und die Lohnpfändung dementsprechend zu erhöhen sei.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Wie in BGE 59 II 1 ff. entschieden wurde, gehen die in den Art. 159 und 160 ZGB als Wirkungen der Ehe vorgesehenen Beistandspflichten den Unterstützungspflichten nach Art. 328 ff. ZGB vor. Dabei wurde ausser der gegenseitigen Beistandspflicht der Ehegatten die entsprechende Pflicht der Eltern gegenüber den (unmündigen) Kindern ins Auge gefasst (Erw. 3 Anfang und 3, b daselbst). Daraus folgt jedoch nichts zu Gunsten des Hauptantrages der Rekurrentin. Einmal lassen sich die Wirkungen der Ehe nicht ohne weiteres auf die Unterhaltspflicht gegenüber einem nicht beim pflichtigen Vater wohnenden ausserehelichen Kinde übertragen. Sodann begründet die familienrechtliche Beistands- oder Unterhaltspflicht überhaupt kein bei der Zwangsvollstreckung anzuerkennendes Vorrecht gegenüber Unterstützungspflichten nach Art. 328 ff. ZGB. Vielmehr ist für die Lohnpfändung nach Art. 93 SchKG das Existenzminimum des Schuldners und seiner "Familie" massgebend. Zur "Familie" gehören aber zweifellos auch die mit ihm in gemeinsamem Haushalt lebenden und von ihm unterstützten Eltern. Art. 93 SchKG macht keinen Unterschied zwischen unterhalts- und unterstützungsberechtigten Personen. Das liefe dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift zuwider. Art. 93 SchKG will in erster Linie ausser dem Schuldner selbst den mit ihm zusammenlebenden Personen Schutz gewähren, sofern diese nicht nur tatsächlich, sondern auf Grund einer rechtlichen oder auch nur moralischen Verpflichtung des Schuldners ihren Lebensbedarf von ihm beziehen (BGE 51 III 228, BGE 77 III 157 /8). Der ausserhalb der Wohnungsgemeinschaft (also der Familie im engern Sinne) lebende Unterhaltsgläubiger hat nur darauf Anspruch, im Umfang seines eigenen Notbedarfs den Mitgliedern der engern Familie gleichgestellt zu werden. Das geschieht in der Weise, dass sein Notbedarf, soweit er zu des Schuldners Lasten zu gehen hat, zum Notbedarf der "engern" Familie hinzugerechnet wird, und dass - bei einem den Notbedarf der "weitern" Familie nicht deckenden Lohneinkommen des Schuldners - für ihn ein proportionaler Teil dieses Lohnes zu pfänden ist (BGE 71 III 177, BGE 74 III 46 /7). Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus.
2. Auch den zur Begründung der Eventualantrages vorgebrachten Rügen ist nicht beizutreten.
Einmal ist ohne Verletzung von Bundesrecht festgestellt, dass die Eltern des Schuldners vermögenslos und erwerbsunfähig sind, und dass sie kein anderes Einkommen als die AHV-Rente von monatlich Fr. 120.-- (für beide zusammen) haben. Für den ganzen übrigen Notbedarf sind sie somit auf Unterstützung durch ihre Kinder angewiesen.
Zur Frage, ob neben dem Schuldner noch Geschwister desselben in der Lage wären, an den Lebensunterhalt der Eltern beizutragen und ihn dementsprechend zu entlasten, hat sich die Vorinstanz mit Recht auf eine summarische Prüfung beschränkt. Ihre Bemerkung, es stehe ihr gar nicht zu, über diese Verhältnisse zu befinden, ist zwar unrichtig (BGE 51 III 229), und der Rekurrentin ist auch zuzugeben, dass die Unterstützungspflicht von Verwandten gleichen Grades eine anteilsmässige ist, und dass sich der grundsätzlich gleiche Anteil eines jeden nur insoweit erhöht, als Mitverpflichtete das ihrige nicht beizutragen vermögen oder nicht belangbar sind (BGE 60 II 266 ff.). Allein, die Vorinstanz hat diesen Punkt nicht einfach ungeprüft gelassen, sondern das Betreibungsamt beauftragt, abzuklären, "ob nicht noch weitere Kinder bzw. Nachkommen i.S. Zwyssig eine Unterstützungspflicht gegenüber den Eltern trifft", und darüber am 11. Juni 1956 Bericht erhalten. Danach kommt als unterstützungspflichtig nur noch ein Bruder des Schuldners, Robert Zwyssig-Denier, in Frage, ein MF-Arbeiter, verheiratet und Vater von sechs Kindern, geboren 1934, 1936, 1937, 1938, 1940 und 1941. Die Aufsichtsbehörde hat sich nun nicht jeder sachlichen Würdigung dieser Verhältnisse enthalten, sondern erklärt, es sei kaum anzunehmen und lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass Robert Zwyssig bei diesem Familienbestande noch in der Lage wäre, seine Eltern zu unterstützen. Damit hat die Vorinstanz die ihr obliegende Prüfungspflicht hinreichend erfüllt, zumal die Betreibungsbehörden den allenfalls in Frage kommenden weitern Unterstützungsverpflichteten gegenüber kein Recht auf Auskunfterteilung haben; sind diese doch am Betreibungsverfahren nicht beteiligt. Demgegenüber kann nicht auf BGE 70 III 22 ff. hingewiesen werden; denn dort wurde nur gesagt, der angeblich Unterstützungsberechtigte selbst habe sich eine Prüfung seiner eigenen Verhältnisse gefallen zu lassen. Die Vorinstanz handelte im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens, wenn sie von weiteren Erhebungen absah und nach wie vor die vom Schuldner schon bei einer früheren Lohnpfändung, vom 20. Juli 1955, abgegebene Erklärung gelten liess, er allein müsse für den durch die AHV-Renten nicht gedeckten Unterhalt der Eltern aufkommen. Dabei darf es umso mehr sein Bewenden haben, als Unterstützungspflichten anderer Personen den Schuldner nur dann wirksam zu entlasten vermögen, wenn und soweit ein ohne Schwierigkeiten sofort realisierbarer Anspruch besteht. Andernfalls ist der Schuldner mindestens moralisch verpflichtet, die mit ihm zusammenlebenden Eltern vorderhand einmal selber zu unterstützen. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz angesichts des erwähnten Berichtes des Betreibungsamtes einfach verneinte, dass Anhaltspunkte für die Möglichkeit der Heranziehung anderer Kinder zur Unterstützung der Eltern vorlägen. Sollte die Rekurrentin übrigens der Meinung sein, dem Schuldner stehen gegen bestimmte Geschwister Ersatzforderungen für seine Unterstützungsleistungen an die Eltern zu, so könnte sie derartige Forderungen pfänden und gegebenenfalls als bestrittene verwerten lassen.
3. Ob die Vorinstanz, indem sie einen geringern als den vom Betreibungsamt angenommenen Lohnbetrag als pfändbar erachtet, richtig gerechnet habe, kann dahingestellt bleiben. Gepfändet ist ja nach wie vor der vom Betreibungsamt festgesetzte Betrag, über den sich der Schuldner nicht beschwert hat. Die Berechnungsweise des Betreibungsamtes aber ist als solche auch von der Rekurrentin nicht angefochten worden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Lohnpfändung. 1. Art. 93 SchKG kennt keinen Vorrang von unterhalts- gegenüber unterstützungsberechtigten Personen. Zur Familie des Schuldners gehören auch die mit ihm zusammenlebenden Eltern.
2. Ob ausser dem Schuldner noch Geschwister desselben zur Unterstützung der Eltern beizutragen vermögen, haben die Betreibungsbehörden summarisch zu prüfen.
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Sachverhalt ab Seite 110
A.- In der Betreibung Nr. 89 der Rekurrentin gegen den ledigen Hilfsarbeiter Walter Zwyssig für Alimente aus ausserehelicher Vaterschaft pfändete das Betreibungsamt Erstfeld am 21. April 1956 pro Arbeitsstunde des Schuldners 40 Rappen. Es ging von einem Monatseinkommen des Schuldners von Fr. 400.-- aus. Er unterstütze seine bei ihm wohnenden Eltern, die vermögenslos seien und deren Einkommen nur in den AHV-Renten von insgesamt Fr. 120.-- im Monat bestehe. Den für die drei Personen verfügbaren Mitteln von monatlich Fr. 520.-- stellte es deren Notbedarf gegenüber, mit Einschluss der dem ausserehelichen Kinde zukommenden Alimente, wie folgt:
" Notbedarf der Eltern des Schuldners, inkl. des Schuldners Fr. 387.--
AHV-Beiträge " 8.-
Unfall-Beiträge " 8.-
Wohnung " 52.-
Unkosten, Kleiderverschleiss, auswärtige Verköstigung usw. " 20.-
Alimente " 70.-
Zusammen Fr. 545.--."
B.- Über diese Pfändung beschwerte sich die durch die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt vertretene Gläubigerin. Sie machte geltend, es dürfe nur der persönliche Notbedarf des Schuldners, mit entsprechend geringern Wohnungskosten, in Betracht fallen. In einer Replik zum Amtsbericht machte der Vertreter der Gläubigerin geltend, die familienrechtlichen Unterhaltspflichten - auch solche gegenüber einem nicht beim Schuldner lebenden ausserehelichen Kinde - gingen familienrechtlichen Unterstützungspflichten, wie sie hier gegenüber den Eltern bestehen mögen, vor. Es sei also bei Berechnung des Existenzminimums in der vorliegenden Alimentenbetreibung keine Rücksicht darauf zu nehmen, ob die Eltern des Schuldners auf dessen Hilfe angewiesen seien oder nicht. Eventuell müsste geprüft werden, ob er der einzige unterstützungspflichtige Verwandte sei.
C.- Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 12. Juli 1956 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Nach Art. 93 SchKG ist das Existenzminimum des Schuldners und seiner "Familie" massgebend. Zur Familie gehören aber auch die mit ihm in Gemeinschaft lebenden Eltern. Da sie kein Vermögen haben und nur die AHV-Rente beziehen, hat der Schuldner für ihren übrigen Unterhalt aufzukommen. Der Schuldner hat einen ältern Bruder Robert, der jedoch bei einem Familienbestand von sechs Kindern kaum in der Lage ist, die Eltern mitzuunterstützen. Darüber kann übrigens im Betreibungsverfahren nicht entschieden werden. Es handelt sich um materiellrechtliche Verhältnisse, die in die Zuständigkeit der Zivilgerichte fallen. Der vom Schuldner zu deckende Unterhaltsbedarf der Gläubigerin, d.h. des ausserehelichen Kindes, steht auf gleicher Stufe wie die Unterstützungsberechtigung der Eltern, wie das Betreibungsamt richtig annimmt. Die Aufsichtsbehörde bemisst den Notbedarf der engern, in Gemeinschaft lebenden "Familie" (ohne die Wohnungskosten von Fr. 52.-) noch etwas höher, so dass der Notbedarf der Familie mit Einschluss des Unterhaltsanspruches der Gläubigerin den Lohn des Schuldners nebst den AHV-Renten seiner Eltern um Fr. 133.-- im Monat übersteigt. So ergibt sich eine monatlich pfändbare Lohnquote von Fr. 55.75 oder rund 30 Rappen pro Arbeitsstunde.
D.- Gegen diesen Entscheid rekurriert die Gläubigerin und beantragt in erster Linie, der für sie pfändbare Teil des Lohnes sei so zu berechnen, dass dem persönlichen Einkommen des Schuldners von Fr. 400.-- nur das persönliche Existenzminimum eines ledigen Mannes nebst den üblichen Sozialzuschlägen gegenübergestellt werde. Eventuell verlangt sie genauere Erhebungen über allfällig neben dem Schuldner zur Unterstützung der Eltern pflichtige andere Kinder derselben und über die wahre Unterstützungsbedürftigkeit der Eltern (zeitweiliges Arbeitseinkommen), worauf der den Schuldner treffende Unterstützungsanteil neu zu bestimmen und die Lohnpfändung dementsprechend zu erhöhen sei.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Wie in BGE 59 II 1 ff. entschieden wurde, gehen die in den Art. 159 und 160 ZGB als Wirkungen der Ehe vorgesehenen Beistandspflichten den Unterstützungspflichten nach Art. 328 ff. ZGB vor. Dabei wurde ausser der gegenseitigen Beistandspflicht der Ehegatten die entsprechende Pflicht der Eltern gegenüber den (unmündigen) Kindern ins Auge gefasst (Erw. 3 Anfang und 3, b daselbst). Daraus folgt jedoch nichts zu Gunsten des Hauptantrages der Rekurrentin. Einmal lassen sich die Wirkungen der Ehe nicht ohne weiteres auf die Unterhaltspflicht gegenüber einem nicht beim pflichtigen Vater wohnenden ausserehelichen Kinde übertragen. Sodann begründet die familienrechtliche Beistands- oder Unterhaltspflicht überhaupt kein bei der Zwangsvollstreckung anzuerkennendes Vorrecht gegenüber Unterstützungspflichten nach Art. 328 ff. ZGB. Vielmehr ist für die Lohnpfändung nach Art. 93 SchKG das Existenzminimum des Schuldners und seiner "Familie" massgebend. Zur "Familie" gehören aber zweifellos auch die mit ihm in gemeinsamem Haushalt lebenden und von ihm unterstützten Eltern. Art. 93 SchKG macht keinen Unterschied zwischen unterhalts- und unterstützungsberechtigten Personen. Das liefe dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift zuwider. Art. 93 SchKG will in erster Linie ausser dem Schuldner selbst den mit ihm zusammenlebenden Personen Schutz gewähren, sofern diese nicht nur tatsächlich, sondern auf Grund einer rechtlichen oder auch nur moralischen Verpflichtung des Schuldners ihren Lebensbedarf von ihm beziehen (BGE 51 III 228, BGE 77 III 157 /8). Der ausserhalb der Wohnungsgemeinschaft (also der Familie im engern Sinne) lebende Unterhaltsgläubiger hat nur darauf Anspruch, im Umfang seines eigenen Notbedarfs den Mitgliedern der engern Familie gleichgestellt zu werden. Das geschieht in der Weise, dass sein Notbedarf, soweit er zu des Schuldners Lasten zu gehen hat, zum Notbedarf der "engern" Familie hinzugerechnet wird, und dass - bei einem den Notbedarf der "weitern" Familie nicht deckenden Lohneinkommen des Schuldners - für ihn ein proportionaler Teil dieses Lohnes zu pfänden ist (BGE 71 III 177, BGE 74 III 46 /7). Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus.
2. Auch den zur Begründung der Eventualantrages vorgebrachten Rügen ist nicht beizutreten.
Einmal ist ohne Verletzung von Bundesrecht festgestellt, dass die Eltern des Schuldners vermögenslos und erwerbsunfähig sind, und dass sie kein anderes Einkommen als die AHV-Rente von monatlich Fr. 120.-- (für beide zusammen) haben. Für den ganzen übrigen Notbedarf sind sie somit auf Unterstützung durch ihre Kinder angewiesen.
Zur Frage, ob neben dem Schuldner noch Geschwister desselben in der Lage wären, an den Lebensunterhalt der Eltern beizutragen und ihn dementsprechend zu entlasten, hat sich die Vorinstanz mit Recht auf eine summarische Prüfung beschränkt. Ihre Bemerkung, es stehe ihr gar nicht zu, über diese Verhältnisse zu befinden, ist zwar unrichtig (BGE 51 III 229), und der Rekurrentin ist auch zuzugeben, dass die Unterstützungspflicht von Verwandten gleichen Grades eine anteilsmässige ist, und dass sich der grundsätzlich gleiche Anteil eines jeden nur insoweit erhöht, als Mitverpflichtete das ihrige nicht beizutragen vermögen oder nicht belangbar sind (BGE 60 II 266 ff.). Allein, die Vorinstanz hat diesen Punkt nicht einfach ungeprüft gelassen, sondern das Betreibungsamt beauftragt, abzuklären, "ob nicht noch weitere Kinder bzw. Nachkommen i.S. Zwyssig eine Unterstützungspflicht gegenüber den Eltern trifft", und darüber am 11. Juni 1956 Bericht erhalten. Danach kommt als unterstützungspflichtig nur noch ein Bruder des Schuldners, Robert Zwyssig-Denier, in Frage, ein MF-Arbeiter, verheiratet und Vater von sechs Kindern, geboren 1934, 1936, 1937, 1938, 1940 und 1941. Die Aufsichtsbehörde hat sich nun nicht jeder sachlichen Würdigung dieser Verhältnisse enthalten, sondern erklärt, es sei kaum anzunehmen und lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass Robert Zwyssig bei diesem Familienbestande noch in der Lage wäre, seine Eltern zu unterstützen. Damit hat die Vorinstanz die ihr obliegende Prüfungspflicht hinreichend erfüllt, zumal die Betreibungsbehörden den allenfalls in Frage kommenden weitern Unterstützungsverpflichteten gegenüber kein Recht auf Auskunfterteilung haben; sind diese doch am Betreibungsverfahren nicht beteiligt. Demgegenüber kann nicht auf BGE 70 III 22 ff. hingewiesen werden; denn dort wurde nur gesagt, der angeblich Unterstützungsberechtigte selbst habe sich eine Prüfung seiner eigenen Verhältnisse gefallen zu lassen. Die Vorinstanz handelte im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens, wenn sie von weiteren Erhebungen absah und nach wie vor die vom Schuldner schon bei einer früheren Lohnpfändung, vom 20. Juli 1955, abgegebene Erklärung gelten liess, er allein müsse für den durch die AHV-Renten nicht gedeckten Unterhalt der Eltern aufkommen. Dabei darf es umso mehr sein Bewenden haben, als Unterstützungspflichten anderer Personen den Schuldner nur dann wirksam zu entlasten vermögen, wenn und soweit ein ohne Schwierigkeiten sofort realisierbarer Anspruch besteht. Andernfalls ist der Schuldner mindestens moralisch verpflichtet, die mit ihm zusammenlebenden Eltern vorderhand einmal selber zu unterstützen. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz angesichts des erwähnten Berichtes des Betreibungsamtes einfach verneinte, dass Anhaltspunkte für die Möglichkeit der Heranziehung anderer Kinder zur Unterstützung der Eltern vorlägen. Sollte die Rekurrentin übrigens der Meinung sein, dem Schuldner stehen gegen bestimmte Geschwister Ersatzforderungen für seine Unterstützungsleistungen an die Eltern zu, so könnte sie derartige Forderungen pfänden und gegebenenfalls als bestrittene verwerten lassen.
3. Ob die Vorinstanz, indem sie einen geringern als den vom Betreibungsamt angenommenen Lohnbetrag als pfändbar erachtet, richtig gerechnet habe, kann dahingestellt bleiben. Gepfändet ist ja nach wie vor der vom Betreibungsamt festgesetzte Betrag, über den sich der Schuldner nicht beschwert hat. Die Berechnungsweise des Betreibungsamtes aber ist als solche auch von der Rekurrentin nicht angefochten worden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Saisie de salaire. 1. L'art. 93 LP n'accorde pas de privilège aux personnes qui doivent être entretenues par le débiteur par rapport à celles qui ne peuvent prétendre qu'à des secours. La famille du débiteur comprend également ses père et mère qui vivent avec lui.
2. Quant à savoir si, outre le débiteur, ses frères et soeurs sont à même de fournir des secours à leurs parents, c'est là une question que les autorités de poursuite doivent juger après un examen sommaire.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 110
Sachverhalt ab Seite 110
A.- In der Betreibung Nr. 89 der Rekurrentin gegen den ledigen Hilfsarbeiter Walter Zwyssig für Alimente aus ausserehelicher Vaterschaft pfändete das Betreibungsamt Erstfeld am 21. April 1956 pro Arbeitsstunde des Schuldners 40 Rappen. Es ging von einem Monatseinkommen des Schuldners von Fr. 400.-- aus. Er unterstütze seine bei ihm wohnenden Eltern, die vermögenslos seien und deren Einkommen nur in den AHV-Renten von insgesamt Fr. 120.-- im Monat bestehe. Den für die drei Personen verfügbaren Mitteln von monatlich Fr. 520.-- stellte es deren Notbedarf gegenüber, mit Einschluss der dem ausserehelichen Kinde zukommenden Alimente, wie folgt:
" Notbedarf der Eltern des Schuldners, inkl. des Schuldners Fr. 387.--
AHV-Beiträge " 8.-
Unfall-Beiträge " 8.-
Wohnung " 52.-
Unkosten, Kleiderverschleiss, auswärtige Verköstigung usw. " 20.-
Alimente " 70.-
Zusammen Fr. 545.--."
B.- Über diese Pfändung beschwerte sich die durch die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt vertretene Gläubigerin. Sie machte geltend, es dürfe nur der persönliche Notbedarf des Schuldners, mit entsprechend geringern Wohnungskosten, in Betracht fallen. In einer Replik zum Amtsbericht machte der Vertreter der Gläubigerin geltend, die familienrechtlichen Unterhaltspflichten - auch solche gegenüber einem nicht beim Schuldner lebenden ausserehelichen Kinde - gingen familienrechtlichen Unterstützungspflichten, wie sie hier gegenüber den Eltern bestehen mögen, vor. Es sei also bei Berechnung des Existenzminimums in der vorliegenden Alimentenbetreibung keine Rücksicht darauf zu nehmen, ob die Eltern des Schuldners auf dessen Hilfe angewiesen seien oder nicht. Eventuell müsste geprüft werden, ob er der einzige unterstützungspflichtige Verwandte sei.
C.- Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 12. Juli 1956 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Nach Art. 93 SchKG ist das Existenzminimum des Schuldners und seiner "Familie" massgebend. Zur Familie gehören aber auch die mit ihm in Gemeinschaft lebenden Eltern. Da sie kein Vermögen haben und nur die AHV-Rente beziehen, hat der Schuldner für ihren übrigen Unterhalt aufzukommen. Der Schuldner hat einen ältern Bruder Robert, der jedoch bei einem Familienbestand von sechs Kindern kaum in der Lage ist, die Eltern mitzuunterstützen. Darüber kann übrigens im Betreibungsverfahren nicht entschieden werden. Es handelt sich um materiellrechtliche Verhältnisse, die in die Zuständigkeit der Zivilgerichte fallen. Der vom Schuldner zu deckende Unterhaltsbedarf der Gläubigerin, d.h. des ausserehelichen Kindes, steht auf gleicher Stufe wie die Unterstützungsberechtigung der Eltern, wie das Betreibungsamt richtig annimmt. Die Aufsichtsbehörde bemisst den Notbedarf der engern, in Gemeinschaft lebenden "Familie" (ohne die Wohnungskosten von Fr. 52.-) noch etwas höher, so dass der Notbedarf der Familie mit Einschluss des Unterhaltsanspruches der Gläubigerin den Lohn des Schuldners nebst den AHV-Renten seiner Eltern um Fr. 133.-- im Monat übersteigt. So ergibt sich eine monatlich pfändbare Lohnquote von Fr. 55.75 oder rund 30 Rappen pro Arbeitsstunde.
D.- Gegen diesen Entscheid rekurriert die Gläubigerin und beantragt in erster Linie, der für sie pfändbare Teil des Lohnes sei so zu berechnen, dass dem persönlichen Einkommen des Schuldners von Fr. 400.-- nur das persönliche Existenzminimum eines ledigen Mannes nebst den üblichen Sozialzuschlägen gegenübergestellt werde. Eventuell verlangt sie genauere Erhebungen über allfällig neben dem Schuldner zur Unterstützung der Eltern pflichtige andere Kinder derselben und über die wahre Unterstützungsbedürftigkeit der Eltern (zeitweiliges Arbeitseinkommen), worauf der den Schuldner treffende Unterstützungsanteil neu zu bestimmen und die Lohnpfändung dementsprechend zu erhöhen sei.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Wie in BGE 59 II 1 ff. entschieden wurde, gehen die in den Art. 159 und 160 ZGB als Wirkungen der Ehe vorgesehenen Beistandspflichten den Unterstützungspflichten nach Art. 328 ff. ZGB vor. Dabei wurde ausser der gegenseitigen Beistandspflicht der Ehegatten die entsprechende Pflicht der Eltern gegenüber den (unmündigen) Kindern ins Auge gefasst (Erw. 3 Anfang und 3, b daselbst). Daraus folgt jedoch nichts zu Gunsten des Hauptantrages der Rekurrentin. Einmal lassen sich die Wirkungen der Ehe nicht ohne weiteres auf die Unterhaltspflicht gegenüber einem nicht beim pflichtigen Vater wohnenden ausserehelichen Kinde übertragen. Sodann begründet die familienrechtliche Beistands- oder Unterhaltspflicht überhaupt kein bei der Zwangsvollstreckung anzuerkennendes Vorrecht gegenüber Unterstützungspflichten nach Art. 328 ff. ZGB. Vielmehr ist für die Lohnpfändung nach Art. 93 SchKG das Existenzminimum des Schuldners und seiner "Familie" massgebend. Zur "Familie" gehören aber zweifellos auch die mit ihm in gemeinsamem Haushalt lebenden und von ihm unterstützten Eltern. Art. 93 SchKG macht keinen Unterschied zwischen unterhalts- und unterstützungsberechtigten Personen. Das liefe dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift zuwider. Art. 93 SchKG will in erster Linie ausser dem Schuldner selbst den mit ihm zusammenlebenden Personen Schutz gewähren, sofern diese nicht nur tatsächlich, sondern auf Grund einer rechtlichen oder auch nur moralischen Verpflichtung des Schuldners ihren Lebensbedarf von ihm beziehen (BGE 51 III 228, BGE 77 III 157 /8). Der ausserhalb der Wohnungsgemeinschaft (also der Familie im engern Sinne) lebende Unterhaltsgläubiger hat nur darauf Anspruch, im Umfang seines eigenen Notbedarfs den Mitgliedern der engern Familie gleichgestellt zu werden. Das geschieht in der Weise, dass sein Notbedarf, soweit er zu des Schuldners Lasten zu gehen hat, zum Notbedarf der "engern" Familie hinzugerechnet wird, und dass - bei einem den Notbedarf der "weitern" Familie nicht deckenden Lohneinkommen des Schuldners - für ihn ein proportionaler Teil dieses Lohnes zu pfänden ist (BGE 71 III 177, BGE 74 III 46 /7). Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus.
2. Auch den zur Begründung der Eventualantrages vorgebrachten Rügen ist nicht beizutreten.
Einmal ist ohne Verletzung von Bundesrecht festgestellt, dass die Eltern des Schuldners vermögenslos und erwerbsunfähig sind, und dass sie kein anderes Einkommen als die AHV-Rente von monatlich Fr. 120.-- (für beide zusammen) haben. Für den ganzen übrigen Notbedarf sind sie somit auf Unterstützung durch ihre Kinder angewiesen.
Zur Frage, ob neben dem Schuldner noch Geschwister desselben in der Lage wären, an den Lebensunterhalt der Eltern beizutragen und ihn dementsprechend zu entlasten, hat sich die Vorinstanz mit Recht auf eine summarische Prüfung beschränkt. Ihre Bemerkung, es stehe ihr gar nicht zu, über diese Verhältnisse zu befinden, ist zwar unrichtig (BGE 51 III 229), und der Rekurrentin ist auch zuzugeben, dass die Unterstützungspflicht von Verwandten gleichen Grades eine anteilsmässige ist, und dass sich der grundsätzlich gleiche Anteil eines jeden nur insoweit erhöht, als Mitverpflichtete das ihrige nicht beizutragen vermögen oder nicht belangbar sind (BGE 60 II 266 ff.). Allein, die Vorinstanz hat diesen Punkt nicht einfach ungeprüft gelassen, sondern das Betreibungsamt beauftragt, abzuklären, "ob nicht noch weitere Kinder bzw. Nachkommen i.S. Zwyssig eine Unterstützungspflicht gegenüber den Eltern trifft", und darüber am 11. Juni 1956 Bericht erhalten. Danach kommt als unterstützungspflichtig nur noch ein Bruder des Schuldners, Robert Zwyssig-Denier, in Frage, ein MF-Arbeiter, verheiratet und Vater von sechs Kindern, geboren 1934, 1936, 1937, 1938, 1940 und 1941. Die Aufsichtsbehörde hat sich nun nicht jeder sachlichen Würdigung dieser Verhältnisse enthalten, sondern erklärt, es sei kaum anzunehmen und lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass Robert Zwyssig bei diesem Familienbestande noch in der Lage wäre, seine Eltern zu unterstützen. Damit hat die Vorinstanz die ihr obliegende Prüfungspflicht hinreichend erfüllt, zumal die Betreibungsbehörden den allenfalls in Frage kommenden weitern Unterstützungsverpflichteten gegenüber kein Recht auf Auskunfterteilung haben; sind diese doch am Betreibungsverfahren nicht beteiligt. Demgegenüber kann nicht auf BGE 70 III 22 ff. hingewiesen werden; denn dort wurde nur gesagt, der angeblich Unterstützungsberechtigte selbst habe sich eine Prüfung seiner eigenen Verhältnisse gefallen zu lassen. Die Vorinstanz handelte im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens, wenn sie von weiteren Erhebungen absah und nach wie vor die vom Schuldner schon bei einer früheren Lohnpfändung, vom 20. Juli 1955, abgegebene Erklärung gelten liess, er allein müsse für den durch die AHV-Renten nicht gedeckten Unterhalt der Eltern aufkommen. Dabei darf es umso mehr sein Bewenden haben, als Unterstützungspflichten anderer Personen den Schuldner nur dann wirksam zu entlasten vermögen, wenn und soweit ein ohne Schwierigkeiten sofort realisierbarer Anspruch besteht. Andernfalls ist der Schuldner mindestens moralisch verpflichtet, die mit ihm zusammenlebenden Eltern vorderhand einmal selber zu unterstützen. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz angesichts des erwähnten Berichtes des Betreibungsamtes einfach verneinte, dass Anhaltspunkte für die Möglichkeit der Heranziehung anderer Kinder zur Unterstützung der Eltern vorlägen. Sollte die Rekurrentin übrigens der Meinung sein, dem Schuldner stehen gegen bestimmte Geschwister Ersatzforderungen für seine Unterstützungsleistungen an die Eltern zu, so könnte sie derartige Forderungen pfänden und gegebenenfalls als bestrittene verwerten lassen.
3. Ob die Vorinstanz, indem sie einen geringern als den vom Betreibungsamt angenommenen Lohnbetrag als pfändbar erachtet, richtig gerechnet habe, kann dahingestellt bleiben. Gepfändet ist ja nach wie vor der vom Betreibungsamt festgesetzte Betrag, über den sich der Schuldner nicht beschwert hat. Die Berechnungsweise des Betreibungsamtes aber ist als solche auch von der Rekurrentin nicht angefochten worden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Pignoramento di salario. 1. L'art. 93 LEF non conferisce un privilegio alle persone che devono essere mantenute dal debitore rispetto a quelle che possono esigere soltanto dei soccorsi. La famiglia del debitore comprende parimente i genitori che vivono con lui.
2. Le autorità di esecuzione devono esaminare in modo sommario se oltre al debitore anche i suoi fratelli e sorelle siano in grado di fornire soccorsi ai genitori.
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Sachverhalt ab Seite 116
A.- Dans la faillite de Fernand Puthod, F. S. Attias a obtenu un acte de défaut de biens pour 73 fr. 65. Peu après, il requit l'Office des poursuites de Genève de signifier à Puthod un commandement de payer pour ce montant. Le débiteur fit opposition à la poursuite en ces termes: "Opposition totale. Pas revenu à meilleure fortune". Mais l'office omit de reproduire les cinq derniers mots sur l'exemplaire du commandement de payer destiné au créancier. Celui-ci demanda la mainlevée. Elle fut prononcée selon les règles de la procédure sommaire, après que Puthod eut simplement déclaré devant le juge qu'il ne pouvait pas payer. Attias requit la continuation de la poursuite et l'office saisit, le 3 septembre 1956, différents biens appartenant au débiteur.
B.- Celui-ci a porté plainte en demandant l'annulation de la saisie. Il alléguait que la poursuite ne pouvait être continuée tant que l'autorité judiciaire n'avait pas constaté, en vertu de l'art. 265 al. 2 LP, qu'il était revenu à meilleure fortune.
Par décision du 5 octobre 1956, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte, en se fondant, en bref, sur les motifs suivants:
En vertu de la jurisprudence genevoise (Semaine judiciaire, 1921 p. 88, 1933 p. 186), le débiteur a encore le droit, devant le juge de mainlevée, d'exciper du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune. Or Puthod n'a pas soulevé cette exception lorsqu'il a été entendu par le juge. Il est donc censé y avoir renoncé. Au surplus, l'office se trouvait en présence d'un jugement de mainlevée définitif et il devait y donner suite, n'ayant pas le pouvoir de vérifier le bien-fondé d'une décision judiciaire.
C.- Le débiteur recourt au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation du jugement de mainlevée et de la saisie du 3 septembre 1956.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans sa plainte, le recourant demandait seulement l'annulation de la saisie. En tant qu'il conclut également, devant le Tribunal fédéral, à l'annulation de la mainlevée, son recours contient des conclusions nouvelles, irrecevables en vertu de l'art. 79 al. 1 OJ.
Du reste, un jugement de mainlevée est une décision judiciaire qui échappe à la censure des autorités de surveillance.
2. Lorsque la poursuite est intentée en vertu d'un acte de défaut de biens délivré dans une faillite, le débiteur peut contester, en formant opposition, non seulement l'existence de la créance et le droit du créancier d'en poursuivre le paiement (art. 74 et suiv. LP), mais aussi le droit de faire valoir par la voie de la poursuite la créance constatée dans l'acte de défaut de biens, en excipant du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune (art. 265 al. 2 LP). Suivant le système de la loi, ces deux genres d'opposition doivent être liquidés dans deux procédures distinctes, à savoir la procédure sommaire pour ce qui est de l'opposition ordinaire (mainlevée) et la procédure accélérée pour ce qui est de l'opposition fondée sur le défaut de retour à meilleure fortune. Lorsque le débiteur formule en même temps les deux oppositions, la poursuite ne peut donc être continuée que si l'une et l'autre ont été levées par le juge compétent. En principe, le juge de la mainlevée ne saurait se prononcer sur la valeur de l'exception que le débiteur tire de l'art. 265 al. 2 LP (RO 35 I 804, 77 III 126).
En l'espèce, le juge genevois n'a sans doute pas eu connaissance de la nature exacte de l'opposition formée par Puthod. Il a donc levé une opposition selon les art. 74 et suiv. LP, alors que le débiteur n'avait en réalité pas fait valoir ce moyen. Il est vrai que le créancier a été induit à introduire une procédure erronée par la mention incomplète que l'office a apposée sur l'exemplaire du commandement de payer qui lui était destiné. Mais c'est là une faute qui ne saurait aggraver la situation du débiteur.
D'autre part, l'autorité de surveillance cantonale a considéré à tort qu'en ne faisant pas valoir devant le juge de la mainlevée l'opposition tirée de l'art. 265 al. 2 LP, le débiteur y avait renoncé. Certes, d'après la jurisprudence genevoise, qui est du reste contraire à celle du Tribunal fédéral (RO 45 III 232, 55 III 33, 71 I 228), le débiteur a encore le droit, devant le juge de mainlevée, d'exciper du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune. Mais, en l'espèce, Puthod avait régulièrement soulevé cette exception dans son opposition à la poursuite. Il n'avait donc aucune raison de s'en prévaloir de nouveau devant le juge de la mainlevée, d'autant moins que celui-ci était incompétent pour en connaître.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours en tant qu'il est recevable et annule la saisie du 3 septembre 1956.
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Art. 79 Abs. 1 G. Unzulässigkeit neuer Begehren (Erw. 1). Art. 265 Abs. 2 SchKG. Bei Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens kann die Betreibung nur fortgesetzt werden, wenn der Richter diesen Rechtsvorschlag im beschleunigten Verfahren beseitigt hat. Eine im summarischen Verfahren ausgesprochene Rechtsöffnung ist in dieser Hinsicht wirkungslos. Verzicht auf die Einrede aus Art. 265 Abs. 2 SchKG? (Erw. 2).
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Sachverhalt ab Seite 116
A.- Dans la faillite de Fernand Puthod, F. S. Attias a obtenu un acte de défaut de biens pour 73 fr. 65. Peu après, il requit l'Office des poursuites de Genève de signifier à Puthod un commandement de payer pour ce montant. Le débiteur fit opposition à la poursuite en ces termes: "Opposition totale. Pas revenu à meilleure fortune". Mais l'office omit de reproduire les cinq derniers mots sur l'exemplaire du commandement de payer destiné au créancier. Celui-ci demanda la mainlevée. Elle fut prononcée selon les règles de la procédure sommaire, après que Puthod eut simplement déclaré devant le juge qu'il ne pouvait pas payer. Attias requit la continuation de la poursuite et l'office saisit, le 3 septembre 1956, différents biens appartenant au débiteur.
B.- Celui-ci a porté plainte en demandant l'annulation de la saisie. Il alléguait que la poursuite ne pouvait être continuée tant que l'autorité judiciaire n'avait pas constaté, en vertu de l'art. 265 al. 2 LP, qu'il était revenu à meilleure fortune.
Par décision du 5 octobre 1956, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte, en se fondant, en bref, sur les motifs suivants:
En vertu de la jurisprudence genevoise (Semaine judiciaire, 1921 p. 88, 1933 p. 186), le débiteur a encore le droit, devant le juge de mainlevée, d'exciper du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune. Or Puthod n'a pas soulevé cette exception lorsqu'il a été entendu par le juge. Il est donc censé y avoir renoncé. Au surplus, l'office se trouvait en présence d'un jugement de mainlevée définitif et il devait y donner suite, n'ayant pas le pouvoir de vérifier le bien-fondé d'une décision judiciaire.
C.- Le débiteur recourt au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation du jugement de mainlevée et de la saisie du 3 septembre 1956.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans sa plainte, le recourant demandait seulement l'annulation de la saisie. En tant qu'il conclut également, devant le Tribunal fédéral, à l'annulation de la mainlevée, son recours contient des conclusions nouvelles, irrecevables en vertu de l'art. 79 al. 1 OJ.
Du reste, un jugement de mainlevée est une décision judiciaire qui échappe à la censure des autorités de surveillance.
2. Lorsque la poursuite est intentée en vertu d'un acte de défaut de biens délivré dans une faillite, le débiteur peut contester, en formant opposition, non seulement l'existence de la créance et le droit du créancier d'en poursuivre le paiement (art. 74 et suiv. LP), mais aussi le droit de faire valoir par la voie de la poursuite la créance constatée dans l'acte de défaut de biens, en excipant du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune (art. 265 al. 2 LP). Suivant le système de la loi, ces deux genres d'opposition doivent être liquidés dans deux procédures distinctes, à savoir la procédure sommaire pour ce qui est de l'opposition ordinaire (mainlevée) et la procédure accélérée pour ce qui est de l'opposition fondée sur le défaut de retour à meilleure fortune. Lorsque le débiteur formule en même temps les deux oppositions, la poursuite ne peut donc être continuée que si l'une et l'autre ont été levées par le juge compétent. En principe, le juge de la mainlevée ne saurait se prononcer sur la valeur de l'exception que le débiteur tire de l'art. 265 al. 2 LP (RO 35 I 804, 77 III 126).
En l'espèce, le juge genevois n'a sans doute pas eu connaissance de la nature exacte de l'opposition formée par Puthod. Il a donc levé une opposition selon les art. 74 et suiv. LP, alors que le débiteur n'avait en réalité pas fait valoir ce moyen. Il est vrai que le créancier a été induit à introduire une procédure erronée par la mention incomplète que l'office a apposée sur l'exemplaire du commandement de payer qui lui était destiné. Mais c'est là une faute qui ne saurait aggraver la situation du débiteur.
D'autre part, l'autorité de surveillance cantonale a considéré à tort qu'en ne faisant pas valoir devant le juge de la mainlevée l'opposition tirée de l'art. 265 al. 2 LP, le débiteur y avait renoncé. Certes, d'après la jurisprudence genevoise, qui est du reste contraire à celle du Tribunal fédéral (RO 45 III 232, 55 III 33, 71 I 228), le débiteur a encore le droit, devant le juge de mainlevée, d'exciper du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune. Mais, en l'espèce, Puthod avait régulièrement soulevé cette exception dans son opposition à la poursuite. Il n'avait donc aucune raison de s'en prévaloir de nouveau devant le juge de la mainlevée, d'autant moins que celui-ci était incompétent pour en connaître.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours en tant qu'il est recevable et annule la saisie du 3 septembre 1956.
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Art. 79 al. 1 OJ. Nouvelles conclusions irrecevables (consid. 1). Art. 265 al. 2 LP. En cas d'opposition fondée sur le défaut de retour à meilleure fortune, la poursuite ne peut être continuée que si le juge compétent a levé cette opposition en procédure accélérée; un jugement de mainlevée prononcé en procédure sommaire est inopérant à cet égard. Renonciation à se prévaloir du moyen tiré de l'art. 265 al. 2 LP? (consid. 2).
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A.- Dans la faillite de Fernand Puthod, F. S. Attias a obtenu un acte de défaut de biens pour 73 fr. 65. Peu après, il requit l'Office des poursuites de Genève de signifier à Puthod un commandement de payer pour ce montant. Le débiteur fit opposition à la poursuite en ces termes: "Opposition totale. Pas revenu à meilleure fortune". Mais l'office omit de reproduire les cinq derniers mots sur l'exemplaire du commandement de payer destiné au créancier. Celui-ci demanda la mainlevée. Elle fut prononcée selon les règles de la procédure sommaire, après que Puthod eut simplement déclaré devant le juge qu'il ne pouvait pas payer. Attias requit la continuation de la poursuite et l'office saisit, le 3 septembre 1956, différents biens appartenant au débiteur.
B.- Celui-ci a porté plainte en demandant l'annulation de la saisie. Il alléguait que la poursuite ne pouvait être continuée tant que l'autorité judiciaire n'avait pas constaté, en vertu de l'art. 265 al. 2 LP, qu'il était revenu à meilleure fortune.
Par décision du 5 octobre 1956, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte, en se fondant, en bref, sur les motifs suivants:
En vertu de la jurisprudence genevoise (Semaine judiciaire, 1921 p. 88, 1933 p. 186), le débiteur a encore le droit, devant le juge de mainlevée, d'exciper du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune. Or Puthod n'a pas soulevé cette exception lorsqu'il a été entendu par le juge. Il est donc censé y avoir renoncé. Au surplus, l'office se trouvait en présence d'un jugement de mainlevée définitif et il devait y donner suite, n'ayant pas le pouvoir de vérifier le bien-fondé d'une décision judiciaire.
C.- Le débiteur recourt au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation du jugement de mainlevée et de la saisie du 3 septembre 1956.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans sa plainte, le recourant demandait seulement l'annulation de la saisie. En tant qu'il conclut également, devant le Tribunal fédéral, à l'annulation de la mainlevée, son recours contient des conclusions nouvelles, irrecevables en vertu de l'art. 79 al. 1 OJ.
Du reste, un jugement de mainlevée est une décision judiciaire qui échappe à la censure des autorités de surveillance.
2. Lorsque la poursuite est intentée en vertu d'un acte de défaut de biens délivré dans une faillite, le débiteur peut contester, en formant opposition, non seulement l'existence de la créance et le droit du créancier d'en poursuivre le paiement (art. 74 et suiv. LP), mais aussi le droit de faire valoir par la voie de la poursuite la créance constatée dans l'acte de défaut de biens, en excipant du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune (art. 265 al. 2 LP). Suivant le système de la loi, ces deux genres d'opposition doivent être liquidés dans deux procédures distinctes, à savoir la procédure sommaire pour ce qui est de l'opposition ordinaire (mainlevée) et la procédure accélérée pour ce qui est de l'opposition fondée sur le défaut de retour à meilleure fortune. Lorsque le débiteur formule en même temps les deux oppositions, la poursuite ne peut donc être continuée que si l'une et l'autre ont été levées par le juge compétent. En principe, le juge de la mainlevée ne saurait se prononcer sur la valeur de l'exception que le débiteur tire de l'art. 265 al. 2 LP (RO 35 I 804, 77 III 126).
En l'espèce, le juge genevois n'a sans doute pas eu connaissance de la nature exacte de l'opposition formée par Puthod. Il a donc levé une opposition selon les art. 74 et suiv. LP, alors que le débiteur n'avait en réalité pas fait valoir ce moyen. Il est vrai que le créancier a été induit à introduire une procédure erronée par la mention incomplète que l'office a apposée sur l'exemplaire du commandement de payer qui lui était destiné. Mais c'est là une faute qui ne saurait aggraver la situation du débiteur.
D'autre part, l'autorité de surveillance cantonale a considéré à tort qu'en ne faisant pas valoir devant le juge de la mainlevée l'opposition tirée de l'art. 265 al. 2 LP, le débiteur y avait renoncé. Certes, d'après la jurisprudence genevoise, qui est du reste contraire à celle du Tribunal fédéral (RO 45 III 232, 55 III 33, 71 I 228), le débiteur a encore le droit, devant le juge de mainlevée, d'exciper du fait qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune. Mais, en l'espèce, Puthod avait régulièrement soulevé cette exception dans son opposition à la poursuite. Il n'avait donc aucune raison de s'en prévaloir de nouveau devant le juge de la mainlevée, d'autant moins que celui-ci était incompétent pour en connaître.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Admet le recours en tant qu'il est recevable et annule la saisie du 3 septembre 1956.
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Art. 79 cp. 1 OG. Irricevibilità di nuove conclusioni (consid. 1). Art. 265 cp. 2 LEF. Qualora l'opposizione sia fondata sul fatto che il debitore non ha acquistato nuovi beni, l'esecuzione può essere continuata soltanto se il giudice competente ha respinto questa opposizione nella procedura accelerata; una sentenza di rigetto dell'opposizione pronunciata secondo la procedura sommaria è inefficace a questo riguardo. Rinuncia a invocare l'eccezione prevista dall'art. 265 cp. 2 LEF? (consid. 2).
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82 III 119
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82 III 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Die Deutsche Vialit G.m.b.H., Beuel/Rhein, erlangte in Zürich für eine Forderung von Fr. 65'000.-- nebst Zins gegen die Erbschaft des Ernst Piehler, Berlin-Charlottenburg, auf Grund von Art. 271 Ziff. 4 SchKG am 23. Juli 1955 einen Arrestbefehl. Darin sind als Arrestgegenstände bezeichnet: "150 Aktien ROMAG Aktiengesellschaft für Rohmaterialien, Glarus, die bei der Treuhand- und Revisions-Gesellschaft Zürich, ... auf den Namen des Ernst Piehler liegen." Der Arrest wurde am 25. Juli 1955 bei der erwähnten Depositarin vollzogen. Die Arresturrkunde stellte fest, es handle sich um voll einbezahlte Namensaktien mit Dividendencoupons. Als Schätzungswert wurde der Betrag von Fr. 3000.-- eingesetzt. Darunter vermerkte das Betreibungsamt: "NB.
Die Aktien konnten selbst nicht eingesehen werden. Dieselben sind im Auftrage der Treuhand- und Revisions-Gesellschaft Zürich bei einer hiesigen Bank in einem Sicherheitsfach deponiert. Die Arrestierung erfolgte deshalb nur unter dem Vorbehalt des tatsächlichen Vorhandenseins dieser Wertpapiere."
B.- Am 23. November 1955 verlangte der Vertreter der Schuldnerin beim Betreibungsamt Zürich 1 gestützt auf Art. 277 SchKG die Überlassung der arrestierten Aktien an ihn zur freien Verfügung gegen Leistung einer Kaution von Fr. 3000.--. Vom Betreibungsamt abgewiesen, führte die Schuldnerin im Sinne ihres Gesuches Beschwerde. Noch während deren Hängigkeit stellte sie beim Betreibungsamt die weitern Begehren, 1. das Arrestobjekt sei in amtliche Verwahrung zu nehmen, 2. der Arrest sei aufzuheben und das Arrestobjekt ihrem Vertreter zu ihren Handen zur freien Verfügung zu überlassen. Das Amt entsprach dem ersten Begehren und wies das zweite ab. Deswegen führte die Schuldnerin eine zweite Beschwerde, die mit jener ersten vereinigt wurde. Nach Abweisung beider Beschwerden in erster Instanz legte die Schuldnerin Rekurs ein. Der schliesslich einzig aufrecht erhaltene Antrag ging dahin, das Arrestobjekt sei gegen Leistung einer Kaution von Fr. 3000.-- dem Vertreter der Arrestschuldnerin zu deren Handen zu überlassen.
C.- Mit Entscheid vom 11. Juni 1956 wies die obere kantonale Aufsichtsbehörde diesen Antrag ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die angebotene Kaution von Fr. 3000.-- als ausreichende Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 277 SchKG gelten müsste, was das Betreibungsamt deshalb verneint, weil die beim Arrestvollzug erfolgte Schätzung der Arrestgegenstände nur als provisorische zu betrachten sei. Denn die Herausgabe eines Arrestobjektes gegen Kaution gemäss Art. 277 SchKG ist schlechthin unzulässig, wenn das Arrestobjekt nach den dafür massgebenden Vorschriften von Art. 98 SchKG in amtliche Verwahrung genommen werden muss. So verhält es sich nun im vorliegenden Falle; denn die arrestierten Namensaktien sind nach Art. 684 Abs. 2 OR gesetzliche Orderpapiere, gleichgültig ob es sich um vinkulierte Namensaktien handelt. Anders wäre es nur bei statutarischem Ausschluss der Übertragung durch Indossament, was jedoch hier nicht zutrifft. Die arrestierten Aktien sind übrigens - auf eigenes Begehren der Arrestschuldnerin - in der Tat in amtliche Verwahrung genommen worden.
D.- Mit rechtzeitig eingelegtem Rekurs an das Bundesgericht hat der Vertreter der Arrestschuldnerin den Antrag erneuert, das Arrestobjekt sei ihm gegen Leistung einer Kaution von Fr. 3000.-- zuhanden der Rekurrentin zu überlassen. Ein Eventualantrag geht auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 275 SchKG wird der Arrest nach den in den Art. 91-109 für die Pfändung aufgestellten Vorschriften vollzogen. Somit gelten im Arrestverfahren insbesondere auch die Bestimmungen von Art. 98 SchKG über die amtliche Verwahrung. Sie müssten freilich vor speziellen Normen über den Arrestvollzug zurücktreten. Die frühere Rechtsprechung hat denn auch aus Art. 277 SchKG den von Art. 98 abweichenden Grundsatz abgeleitet, mit Vorbehalt einer ausreichenden Kautionsleistung des Schuldners seien die arrestierten Gegenstände in jedem Falle von Gesetzes wegen in amtliche Verwahrung zu nehmen (BGE 38 I 787/8 = Sep.-Ausg. 15 S. 415/6). Mit Recht ist aber später die Anwendung von Art. 98 SchKG auch auf den Arrestvollzug bejaht worden (BGE 54 III 135), denn Art. 277 SchKG befasst sich gar nicht mit der Frage der amtlichen Verwahrung. Diese ist somit auch im Arrestverfahren nur anzuordnen, wenn es nach Art. 98 SchKG als gerechtfertigt erscheint.
2. Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus. Bedenken erweckt es dann aber, dass die Vorinstanz in der amtlichen Verwahrung, wie sie hier mit Recht stattgefunden hat, einen Grund findet, die Freigabe gegen ausreichende Sicherheitsleistung zu verweigern. Sie hält dafür, die Anwendung von Art. 277 SchKG sei auf den Fall, dass keine amtliche Verwahrung Platz gegriffen hat, einzuschränken. Der Wortlaut des Art. 277 legt dies jedenfalls nicht nahe; er nimmt auf Art. 98 nicht Bezug und lässt sich sehr wohl dahin verstehen, dass der Arrestschuldner, gleichgültig ob die Arrestgegenstände dort, wo sie sich befanden, zu belassen oder in amtliche Verwahrung zu nehmen waren, sie durch ausreichende Sicherheitsleistung, wie diese in Art. 277 umschrieben wird, zur freien Verfügung herausbekommen könne. Freilich glaubt die Vorinstanz sich für ihre abweichende Auffassung auf Lehre und Rechtsprechung berufen zu können. Indessen sind die Lehrmeinungen geteilt und setzen sich mit der Streitfrage nicht eingehend auseinander. Die Rechtsprechung aber hat sich verschiedentlich dahin ausgesprochen, dass der Arrestschuldner mit einer ausreichenden Sicherheitsleistung gemäss Art. 277 SchKG gerade auch die amtliche Verwahrung, soweit sie sonst stattzufinden hätte, abwenden kann. So ist bereits in BGE 30 I 198= Sep.-Ausg. 7 S. 54 entschieden worden. Im gleichen Sinne lassen sich die Ausführungen in BGE 54 III 135 oben und BGE 56 III 83 verstehen; mit Unrecht liest die Vorinstanz aus dem letztern Entscheide etwas anderes heraus. Auch BGE 78 III 144 setzt voraus, dass die Freigabe von Arrestgegenständen durch Sicherheitsleistung nach Art. 277 SchKG auch dann erlangt werden kann, wenn die Sachen gemäss Art. 98 SchKG sonst amtlich verwahrt werden müssten oder bereits in amtlicher Verwahrung sind. Daran ist (entgegen der in BlSchK 1951 S. 50/51 wiedergegebenen kantonalen Entscheidung) festzuhalten. Art. 277 SchKG gestattet die Ersetzung der Arrestgegenstände durch eine vollwertige Sicherheit, mit der Wirkung, dass jene aus dem Arrestbeschlage gänzlich ausscheiden und dem Arrestschuldner zu freier Verfügung stehen, er sie also nach Belieben verbrauchen, veräussern oder auch ins Ausland verbringen kann (gemäss dem deutschen Gesetzestexte, der vor dem weniger weit gehenden französischen den Vorzug verdient, vgl. BGE 56 III 83). Hat aber somit eine dem Art. 277 SchKG entsprechende Sicherheit als vollgültiger Ersatz an die Stelle der ursprünglich arrestierten Gegenstände zu treten, sodass deren Beschlagnahme nunmehr entfällt, so kann es nicht darauf ankommen, ob sie sonst dort zu belassen wären, wo sie sich befanden, oder gemäss Art. 98 SchKG in amtliche Verwahrung zu kommen hätten. Im einen wie im andern Falle muss dem Arrestschuldner zugestanden werden, sie zu freier Verfügung herauszubekommen, sofern er ausreichende Sicherheit leistet.
3. Damit erweist sich der Anspruch der Rekurrentin auf Freigabe der arrestierten Aktien grundsätzlich als begründet. Zu entscheiden bleibt - was die Vorinstanz entsprechend ihrem grundsätzlich abweichenden Standpunkt offen gelassen hat -, ob als ausreichende Sicherheitsleistung der in der Arresturkunde angegebene Schätzungsbetrag von insgesamt Fr. 3000.-- zu gelten habe oder eine neue Schätzung vorgenommen werden dürfe und müsse. Die Rekurrentin will jene Schätzung als massgebend betrachtet wissen, weil sie von keinem der Beteiligten binnen zehn Tagen seit Zustellung der Arresturkunde durch Beschwerde angefochten worden und daher in Rechtskraft erwachsen sei. Nach Ansicht des Betreibungsamtes soll jene Schätzung dagegen als provisorische, der Revision unterliegende gelten, obwohl dies in der Arresturkunde nicht gesagt wurde. Im Amtsbericht vom 6. Dezember 1955 zur Beschwerde wird darauf hingewiesen, dass, wie in der Arresturkunde vermerkt ist, die Aktien beim Arrestvollzuge nicht zur Stelle waren und deshalb nicht eingesehen werden konnten. Das Amt habe sich auf die Aussagen des Direktors Kunz von der Depositarin stützen müssen, der erklärt habe, das Kapital der Romag A.-G. Glarus sei lediglich an Auslandgeschäften beteiligt; man könne daher die arrestierten Aktien nicht einigermassen zuverlässig schätzen. Der Amtsbericht fährt fort:
"Wie wir erst viel später erfahren haben, soll es sich bei der Romag A.-G. um eine Holdinggesellschaft handeln, deren Aktien nicht kotiert werden. Das Hauptaktivum der Romag A.-G. bestehe aus Beteiligungen an ausländischen Unternehmungen, darunter auch die Deutsche Vialit-Gesellschaft m.b.H., deren Erträgnisse bis heute nicht transferierbar gewesen seien. Für die wirtschaftlichen Eigentümer der Romag A.-G., die auch als wirtschaftliche Eigentümer der Deutschen Vialit Gesellschaft m.b.H. (Arrestgläubigerin im vorerwähnten Arrestverfahren) gelten müssen, liegt offenbar der Wert der arrestierten Romag-Aktien ganz erheblich über dem in der Arresturkunde angegebenen provisorischen Schätzungswert. Es muss immerhin damit gerechnet werden, dass bei einer allfälligen Verwertung dieser Aktien wesentlich höhere Angebote von interessierter Seite gemacht werden. - Wir können uns deshalb bei dieser Sachlage nicht entschliessen, gegen eine Deposition von nur Fr. 3'000.-- die erwähnten Aktien der Arrestschuldnerin zur freien Verfügung zu überlassen."
Die Schätzung, wie sie beim Arrestvollzug nach den für die Pfändung aufgestellten Vorschriften, also nach Art. 97 SchKG, vorzunehmen ist, und deren Ergebnis in der Arresturkunde angegeben werden muss (Art. 275 und 276 SchKG), dient dazu, den Umfang des Arrestbeschlages zu begrenzen. Hätte sich für die im Arrestbefehl aufgeführten 150 Aktien ein die Forderung des Arrestgläubigers nebst Zinsen und Kosten übersteigender Wert ergeben, so wären nicht alle 150, sondern nur die zur Befriedigung der Gläubiger notwendige Anzahl zu arrestieren gewesen (analog Art. 97 Abs. 2 SchKG). Eine solche Überdeckung wurde aber von keiner Seite behauptet, sie besteht wohl auch nicht, und jedenfalls die Gläubigerin hatte kein Interesse, den Arrestvollzug unter diesem Gesichtspunkt anzufechten und eine Höherschätzung zu verlangen. Freilich könnte auch die Arrestschuldnerin den Arrestbeschlag nicht nachträglich wegen zu niedriger Schätzung anfechten und eine Überdeckung geltend machen, nachdem sie seinerzeit keinen Anlass zur Beschwerdeführung fand. Denn die Schätzung und der ihr entsprechende Umfang des Arrestbeschlages waren in der Arresturkunde nicht als provisorisch bezeichnet, was allenfalls wie bei einer Forderungspfändung hätte geschehen dürfen (vgl. BGE 52 III 178).
Allein, wenn das Betreibungsamt sich beim Arrestvollzug mit einer unsichern Schätzung begnügen zu sollen glaubte, weil es nicht ernstlich mit der Möglichkeit einer Überdeckung rechnete, also über die Notwendigkeit, alle 150 Aktien zu arrestieren, keinen Zweifel hegte, und wenn die Beteiligten dieses Vorgehen unbeanstandet liessen, so folgt daraus nicht, dass die Arrestschuldnerin nun die Freigabe der 150 Aktien gegen Hinterlage eines jenem ungefähren Schätzungswert von Fr. 3000.-- entsprechenden Betrages verlangen kann. Die Höhe der Sicherheit ist vom Betreibungsamte zu bestimmen; es muss dafür also eine amtliche Schätzung der Arrestgegenstände massgebend sein, was denn auch allgemein anerkannt ist (vgl. JAEGER, N. 4 zu Art. 277 SchKG; FRITZSCHE II 213). Hiebei ist aber nicht schlechthin auf die beim Arrestvollzug vorgenommene Schätzung abzustellen. Wurde sie nur ungenau, ohne nähere Abklärung der Bewertungsfaktoren, vorgenommen, so vermag sie den Betrag gar nicht anzugeben, der als vollgültiger Ersatz für die Arrestgegenstände zu gelten hat. Art. 277 SchKG gestattet aber die Freigabe nur gegen Sicherheitsleistung dafür, dass im Falle der Pfändung oder der Konkurseröffnung die Arrestgegenstände oder an ihrer Stelle "andere Vermögensstücke von gleichem Werte" vorhanden sein werden. Im vorliegenden Falle sah das Betreibungsamt wegen der erwähnten Schwierigkeiten beim Arrestvollzuge davon ab, diesen Wert genau zu bestimmen. Deshalb muss nun eine neue Schätzung erfolgen, die den Anforderungen des Art. 277 SchKG gerecht wird und die Gläubigerin vor einem Verluste schützt, wie er ihr bei Annahme einer unter dem wahren Wert der Aktien liegenden Sicherheit erwachsen könnte. Da beim Arrestvollzug noch kein Gesuch der Schuldnerin um Freigabe der Aktien gegen Sicherheitsleistung vorlag, hatte die Gläubigerin sowenig wie das Betreibungsamt einen zureichenden Grund, schon damals auf einer genauen Schätzung zu bestehen, wie sie allein die richtige Anwendung von Art. 277 SchKG ermöglicht. Das Unterbleiben einer Beschwerde gegen den Arrestvollzug und speziell gegen die damals einzig im Sinne von Art. 97 SchKG vorgenommene, strengern Anforderungen nicht genügende Schätzung darf nicht als Verzicht der Gläubigerin auf eine genauere Schätzung ausgelegt werden, wie sie erst infolge des Gesuches der Schuldnerin um Freigabe der Arrestgegenstände gegen hinreichende Sicherstellung, nach Art. 277 SchKG, notwendig geworden ist.
Hiezu ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. - Sollte die Rekurrentin den Ersatzwert der Aktien, wie er nun festzusetzen ist, leisten, so wird das Betreibungsamt die arrestierten Aktien freizugeben haben. Wem sie auszuhändigen sein werden, steht heute noch nicht fest. Auf allfällige Rechte Dritter wird Rücksicht zu nehmen sein. Die Treuhand- und Revisionsgesellschaft Zürich betrachtet sich zwar selber als blosse Depositarin der Arrestgegenstände. Das ergibt sich aus ihrem Briefe vom 26. Juli 1955 (Rekursbeilage 2), mit dem sie dem Berliner Rechtsanwalt Maass die Arrestierung der Aktien mit Hinweis auf Art. 479 OR anzeigte. Zugleich bemerkte sie jedoch, er habe sich ihr gegenüber bisher nicht als Erbenvertreter ausgewiesen. "Ihre Legitimation hat in einer Form zu geschehen, die wir als genügend erachten." Werden nun die Bedingungen des Art. 277 SchKG zur Herausgabe der Aktien erfüllt, so wird das Betreibungsamt sie dennoch nicht dem Vertreter der Rekurrentin herauszugeben haben, falls die Depositarin sich dem widersetzt oder Zweifel an der Bezugsberechtigung der Rekurrentin (nach materiellem Recht) oder an einer genügenden Vertretungsbefugnis ihres Anwaltes bestehen bleiben sollten. In diesem Falle wären die Aktien an die Depositarin zurückzugeben, bei der sie arrestiert worden sind.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.
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de
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1. Ob Arrestgegenstände amtlich zu verwahren sind, bestimmt sich nach Art. 98 SchKG. 2. Freigabe der Arrestgegenstände gegen Sicherheitsleistung (Art. 277 SchKG) kann der Schuldner auch dann verlangen, wenn die Gegenstände sonst amtlich verwahrt werden müssten.
3. Die Sicherheit gemäss Art. 277 SchKG ist auf Grund einer amtlichen Schätzung der Gegenstände zu bemessen. Erweist sich die seinerzeit beim Arrestvollzug im Hinblick auf Art. 97 (275 und 276) SchKG vorgenommene Schätzung nun zur Anwendung von Art. 277 als zu wenig genau, so ist eine neue Schätzung vorzunehmen.
4. Wem sind die Arrestgegenstände bei Leistung der Sicherheit herauszugeben?
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 119
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82 III 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Die Deutsche Vialit G.m.b.H., Beuel/Rhein, erlangte in Zürich für eine Forderung von Fr. 65'000.-- nebst Zins gegen die Erbschaft des Ernst Piehler, Berlin-Charlottenburg, auf Grund von Art. 271 Ziff. 4 SchKG am 23. Juli 1955 einen Arrestbefehl. Darin sind als Arrestgegenstände bezeichnet: "150 Aktien ROMAG Aktiengesellschaft für Rohmaterialien, Glarus, die bei der Treuhand- und Revisions-Gesellschaft Zürich, ... auf den Namen des Ernst Piehler liegen." Der Arrest wurde am 25. Juli 1955 bei der erwähnten Depositarin vollzogen. Die Arresturrkunde stellte fest, es handle sich um voll einbezahlte Namensaktien mit Dividendencoupons. Als Schätzungswert wurde der Betrag von Fr. 3000.-- eingesetzt. Darunter vermerkte das Betreibungsamt: "NB.
Die Aktien konnten selbst nicht eingesehen werden. Dieselben sind im Auftrage der Treuhand- und Revisions-Gesellschaft Zürich bei einer hiesigen Bank in einem Sicherheitsfach deponiert. Die Arrestierung erfolgte deshalb nur unter dem Vorbehalt des tatsächlichen Vorhandenseins dieser Wertpapiere."
B.- Am 23. November 1955 verlangte der Vertreter der Schuldnerin beim Betreibungsamt Zürich 1 gestützt auf Art. 277 SchKG die Überlassung der arrestierten Aktien an ihn zur freien Verfügung gegen Leistung einer Kaution von Fr. 3000.--. Vom Betreibungsamt abgewiesen, führte die Schuldnerin im Sinne ihres Gesuches Beschwerde. Noch während deren Hängigkeit stellte sie beim Betreibungsamt die weitern Begehren, 1. das Arrestobjekt sei in amtliche Verwahrung zu nehmen, 2. der Arrest sei aufzuheben und das Arrestobjekt ihrem Vertreter zu ihren Handen zur freien Verfügung zu überlassen. Das Amt entsprach dem ersten Begehren und wies das zweite ab. Deswegen führte die Schuldnerin eine zweite Beschwerde, die mit jener ersten vereinigt wurde. Nach Abweisung beider Beschwerden in erster Instanz legte die Schuldnerin Rekurs ein. Der schliesslich einzig aufrecht erhaltene Antrag ging dahin, das Arrestobjekt sei gegen Leistung einer Kaution von Fr. 3000.-- dem Vertreter der Arrestschuldnerin zu deren Handen zu überlassen.
C.- Mit Entscheid vom 11. Juni 1956 wies die obere kantonale Aufsichtsbehörde diesen Antrag ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die angebotene Kaution von Fr. 3000.-- als ausreichende Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 277 SchKG gelten müsste, was das Betreibungsamt deshalb verneint, weil die beim Arrestvollzug erfolgte Schätzung der Arrestgegenstände nur als provisorische zu betrachten sei. Denn die Herausgabe eines Arrestobjektes gegen Kaution gemäss Art. 277 SchKG ist schlechthin unzulässig, wenn das Arrestobjekt nach den dafür massgebenden Vorschriften von Art. 98 SchKG in amtliche Verwahrung genommen werden muss. So verhält es sich nun im vorliegenden Falle; denn die arrestierten Namensaktien sind nach Art. 684 Abs. 2 OR gesetzliche Orderpapiere, gleichgültig ob es sich um vinkulierte Namensaktien handelt. Anders wäre es nur bei statutarischem Ausschluss der Übertragung durch Indossament, was jedoch hier nicht zutrifft. Die arrestierten Aktien sind übrigens - auf eigenes Begehren der Arrestschuldnerin - in der Tat in amtliche Verwahrung genommen worden.
D.- Mit rechtzeitig eingelegtem Rekurs an das Bundesgericht hat der Vertreter der Arrestschuldnerin den Antrag erneuert, das Arrestobjekt sei ihm gegen Leistung einer Kaution von Fr. 3000.-- zuhanden der Rekurrentin zu überlassen. Ein Eventualantrag geht auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 275 SchKG wird der Arrest nach den in den Art. 91-109 für die Pfändung aufgestellten Vorschriften vollzogen. Somit gelten im Arrestverfahren insbesondere auch die Bestimmungen von Art. 98 SchKG über die amtliche Verwahrung. Sie müssten freilich vor speziellen Normen über den Arrestvollzug zurücktreten. Die frühere Rechtsprechung hat denn auch aus Art. 277 SchKG den von Art. 98 abweichenden Grundsatz abgeleitet, mit Vorbehalt einer ausreichenden Kautionsleistung des Schuldners seien die arrestierten Gegenstände in jedem Falle von Gesetzes wegen in amtliche Verwahrung zu nehmen (BGE 38 I 787/8 = Sep.-Ausg. 15 S. 415/6). Mit Recht ist aber später die Anwendung von Art. 98 SchKG auch auf den Arrestvollzug bejaht worden (BGE 54 III 135), denn Art. 277 SchKG befasst sich gar nicht mit der Frage der amtlichen Verwahrung. Diese ist somit auch im Arrestverfahren nur anzuordnen, wenn es nach Art. 98 SchKG als gerechtfertigt erscheint.
2. Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus. Bedenken erweckt es dann aber, dass die Vorinstanz in der amtlichen Verwahrung, wie sie hier mit Recht stattgefunden hat, einen Grund findet, die Freigabe gegen ausreichende Sicherheitsleistung zu verweigern. Sie hält dafür, die Anwendung von Art. 277 SchKG sei auf den Fall, dass keine amtliche Verwahrung Platz gegriffen hat, einzuschränken. Der Wortlaut des Art. 277 legt dies jedenfalls nicht nahe; er nimmt auf Art. 98 nicht Bezug und lässt sich sehr wohl dahin verstehen, dass der Arrestschuldner, gleichgültig ob die Arrestgegenstände dort, wo sie sich befanden, zu belassen oder in amtliche Verwahrung zu nehmen waren, sie durch ausreichende Sicherheitsleistung, wie diese in Art. 277 umschrieben wird, zur freien Verfügung herausbekommen könne. Freilich glaubt die Vorinstanz sich für ihre abweichende Auffassung auf Lehre und Rechtsprechung berufen zu können. Indessen sind die Lehrmeinungen geteilt und setzen sich mit der Streitfrage nicht eingehend auseinander. Die Rechtsprechung aber hat sich verschiedentlich dahin ausgesprochen, dass der Arrestschuldner mit einer ausreichenden Sicherheitsleistung gemäss Art. 277 SchKG gerade auch die amtliche Verwahrung, soweit sie sonst stattzufinden hätte, abwenden kann. So ist bereits in BGE 30 I 198= Sep.-Ausg. 7 S. 54 entschieden worden. Im gleichen Sinne lassen sich die Ausführungen in BGE 54 III 135 oben und BGE 56 III 83 verstehen; mit Unrecht liest die Vorinstanz aus dem letztern Entscheide etwas anderes heraus. Auch BGE 78 III 144 setzt voraus, dass die Freigabe von Arrestgegenständen durch Sicherheitsleistung nach Art. 277 SchKG auch dann erlangt werden kann, wenn die Sachen gemäss Art. 98 SchKG sonst amtlich verwahrt werden müssten oder bereits in amtlicher Verwahrung sind. Daran ist (entgegen der in BlSchK 1951 S. 50/51 wiedergegebenen kantonalen Entscheidung) festzuhalten. Art. 277 SchKG gestattet die Ersetzung der Arrestgegenstände durch eine vollwertige Sicherheit, mit der Wirkung, dass jene aus dem Arrestbeschlage gänzlich ausscheiden und dem Arrestschuldner zu freier Verfügung stehen, er sie also nach Belieben verbrauchen, veräussern oder auch ins Ausland verbringen kann (gemäss dem deutschen Gesetzestexte, der vor dem weniger weit gehenden französischen den Vorzug verdient, vgl. BGE 56 III 83). Hat aber somit eine dem Art. 277 SchKG entsprechende Sicherheit als vollgültiger Ersatz an die Stelle der ursprünglich arrestierten Gegenstände zu treten, sodass deren Beschlagnahme nunmehr entfällt, so kann es nicht darauf ankommen, ob sie sonst dort zu belassen wären, wo sie sich befanden, oder gemäss Art. 98 SchKG in amtliche Verwahrung zu kommen hätten. Im einen wie im andern Falle muss dem Arrestschuldner zugestanden werden, sie zu freier Verfügung herauszubekommen, sofern er ausreichende Sicherheit leistet.
3. Damit erweist sich der Anspruch der Rekurrentin auf Freigabe der arrestierten Aktien grundsätzlich als begründet. Zu entscheiden bleibt - was die Vorinstanz entsprechend ihrem grundsätzlich abweichenden Standpunkt offen gelassen hat -, ob als ausreichende Sicherheitsleistung der in der Arresturkunde angegebene Schätzungsbetrag von insgesamt Fr. 3000.-- zu gelten habe oder eine neue Schätzung vorgenommen werden dürfe und müsse. Die Rekurrentin will jene Schätzung als massgebend betrachtet wissen, weil sie von keinem der Beteiligten binnen zehn Tagen seit Zustellung der Arresturkunde durch Beschwerde angefochten worden und daher in Rechtskraft erwachsen sei. Nach Ansicht des Betreibungsamtes soll jene Schätzung dagegen als provisorische, der Revision unterliegende gelten, obwohl dies in der Arresturkunde nicht gesagt wurde. Im Amtsbericht vom 6. Dezember 1955 zur Beschwerde wird darauf hingewiesen, dass, wie in der Arresturkunde vermerkt ist, die Aktien beim Arrestvollzuge nicht zur Stelle waren und deshalb nicht eingesehen werden konnten. Das Amt habe sich auf die Aussagen des Direktors Kunz von der Depositarin stützen müssen, der erklärt habe, das Kapital der Romag A.-G. Glarus sei lediglich an Auslandgeschäften beteiligt; man könne daher die arrestierten Aktien nicht einigermassen zuverlässig schätzen. Der Amtsbericht fährt fort:
"Wie wir erst viel später erfahren haben, soll es sich bei der Romag A.-G. um eine Holdinggesellschaft handeln, deren Aktien nicht kotiert werden. Das Hauptaktivum der Romag A.-G. bestehe aus Beteiligungen an ausländischen Unternehmungen, darunter auch die Deutsche Vialit-Gesellschaft m.b.H., deren Erträgnisse bis heute nicht transferierbar gewesen seien. Für die wirtschaftlichen Eigentümer der Romag A.-G., die auch als wirtschaftliche Eigentümer der Deutschen Vialit Gesellschaft m.b.H. (Arrestgläubigerin im vorerwähnten Arrestverfahren) gelten müssen, liegt offenbar der Wert der arrestierten Romag-Aktien ganz erheblich über dem in der Arresturkunde angegebenen provisorischen Schätzungswert. Es muss immerhin damit gerechnet werden, dass bei einer allfälligen Verwertung dieser Aktien wesentlich höhere Angebote von interessierter Seite gemacht werden. - Wir können uns deshalb bei dieser Sachlage nicht entschliessen, gegen eine Deposition von nur Fr. 3'000.-- die erwähnten Aktien der Arrestschuldnerin zur freien Verfügung zu überlassen."
Die Schätzung, wie sie beim Arrestvollzug nach den für die Pfändung aufgestellten Vorschriften, also nach Art. 97 SchKG, vorzunehmen ist, und deren Ergebnis in der Arresturkunde angegeben werden muss (Art. 275 und 276 SchKG), dient dazu, den Umfang des Arrestbeschlages zu begrenzen. Hätte sich für die im Arrestbefehl aufgeführten 150 Aktien ein die Forderung des Arrestgläubigers nebst Zinsen und Kosten übersteigender Wert ergeben, so wären nicht alle 150, sondern nur die zur Befriedigung der Gläubiger notwendige Anzahl zu arrestieren gewesen (analog Art. 97 Abs. 2 SchKG). Eine solche Überdeckung wurde aber von keiner Seite behauptet, sie besteht wohl auch nicht, und jedenfalls die Gläubigerin hatte kein Interesse, den Arrestvollzug unter diesem Gesichtspunkt anzufechten und eine Höherschätzung zu verlangen. Freilich könnte auch die Arrestschuldnerin den Arrestbeschlag nicht nachträglich wegen zu niedriger Schätzung anfechten und eine Überdeckung geltend machen, nachdem sie seinerzeit keinen Anlass zur Beschwerdeführung fand. Denn die Schätzung und der ihr entsprechende Umfang des Arrestbeschlages waren in der Arresturkunde nicht als provisorisch bezeichnet, was allenfalls wie bei einer Forderungspfändung hätte geschehen dürfen (vgl. BGE 52 III 178).
Allein, wenn das Betreibungsamt sich beim Arrestvollzug mit einer unsichern Schätzung begnügen zu sollen glaubte, weil es nicht ernstlich mit der Möglichkeit einer Überdeckung rechnete, also über die Notwendigkeit, alle 150 Aktien zu arrestieren, keinen Zweifel hegte, und wenn die Beteiligten dieses Vorgehen unbeanstandet liessen, so folgt daraus nicht, dass die Arrestschuldnerin nun die Freigabe der 150 Aktien gegen Hinterlage eines jenem ungefähren Schätzungswert von Fr. 3000.-- entsprechenden Betrages verlangen kann. Die Höhe der Sicherheit ist vom Betreibungsamte zu bestimmen; es muss dafür also eine amtliche Schätzung der Arrestgegenstände massgebend sein, was denn auch allgemein anerkannt ist (vgl. JAEGER, N. 4 zu Art. 277 SchKG; FRITZSCHE II 213). Hiebei ist aber nicht schlechthin auf die beim Arrestvollzug vorgenommene Schätzung abzustellen. Wurde sie nur ungenau, ohne nähere Abklärung der Bewertungsfaktoren, vorgenommen, so vermag sie den Betrag gar nicht anzugeben, der als vollgültiger Ersatz für die Arrestgegenstände zu gelten hat. Art. 277 SchKG gestattet aber die Freigabe nur gegen Sicherheitsleistung dafür, dass im Falle der Pfändung oder der Konkurseröffnung die Arrestgegenstände oder an ihrer Stelle "andere Vermögensstücke von gleichem Werte" vorhanden sein werden. Im vorliegenden Falle sah das Betreibungsamt wegen der erwähnten Schwierigkeiten beim Arrestvollzuge davon ab, diesen Wert genau zu bestimmen. Deshalb muss nun eine neue Schätzung erfolgen, die den Anforderungen des Art. 277 SchKG gerecht wird und die Gläubigerin vor einem Verluste schützt, wie er ihr bei Annahme einer unter dem wahren Wert der Aktien liegenden Sicherheit erwachsen könnte. Da beim Arrestvollzug noch kein Gesuch der Schuldnerin um Freigabe der Aktien gegen Sicherheitsleistung vorlag, hatte die Gläubigerin sowenig wie das Betreibungsamt einen zureichenden Grund, schon damals auf einer genauen Schätzung zu bestehen, wie sie allein die richtige Anwendung von Art. 277 SchKG ermöglicht. Das Unterbleiben einer Beschwerde gegen den Arrestvollzug und speziell gegen die damals einzig im Sinne von Art. 97 SchKG vorgenommene, strengern Anforderungen nicht genügende Schätzung darf nicht als Verzicht der Gläubigerin auf eine genauere Schätzung ausgelegt werden, wie sie erst infolge des Gesuches der Schuldnerin um Freigabe der Arrestgegenstände gegen hinreichende Sicherstellung, nach Art. 277 SchKG, notwendig geworden ist.
Hiezu ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. - Sollte die Rekurrentin den Ersatzwert der Aktien, wie er nun festzusetzen ist, leisten, so wird das Betreibungsamt die arrestierten Aktien freizugeben haben. Wem sie auszuhändigen sein werden, steht heute noch nicht fest. Auf allfällige Rechte Dritter wird Rücksicht zu nehmen sein. Die Treuhand- und Revisionsgesellschaft Zürich betrachtet sich zwar selber als blosse Depositarin der Arrestgegenstände. Das ergibt sich aus ihrem Briefe vom 26. Juli 1955 (Rekursbeilage 2), mit dem sie dem Berliner Rechtsanwalt Maass die Arrestierung der Aktien mit Hinweis auf Art. 479 OR anzeigte. Zugleich bemerkte sie jedoch, er habe sich ihr gegenüber bisher nicht als Erbenvertreter ausgewiesen. "Ihre Legitimation hat in einer Form zu geschehen, die wir als genügend erachten." Werden nun die Bedingungen des Art. 277 SchKG zur Herausgabe der Aktien erfüllt, so wird das Betreibungsamt sie dennoch nicht dem Vertreter der Rekurrentin herauszugeben haben, falls die Depositarin sich dem widersetzt oder Zweifel an der Bezugsberechtigung der Rekurrentin (nach materiellem Recht) oder an einer genügenden Vertretungsbefugnis ihres Anwaltes bestehen bleiben sollten. In diesem Falle wären die Aktien an die Depositarin zurückzugeben, bei der sie arrestiert worden sind.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.
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1. La question de savoir si l'office doit prendre sous sa garde les objets séquestrés est régie par l'art. 98 LP. 2. Le débiteur peut exiger que les objets séquestrés soient laissés en sa possession contre la fourniture de sûretés (art. 277 LP) même si, à ce défaut, l'office devait les prendre sous sa garde.
3. Les sûretés à fournir en vertu de l'art. 277 LP doivent être fixées sur la base d'une estimation officielle. Si l'estimation faite lors de l'exécution du séquestre conformément à l'art. 97 (275 et 276) LP se révèle trop peu précise en vue de l'application de l'art. 277, il doit être procédé à une nouvelle estimation.
4. A qui les objets séquestrés doivent-ils être remis lorsque les sûretés sont fournies?
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82 III 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Die Deutsche Vialit G.m.b.H., Beuel/Rhein, erlangte in Zürich für eine Forderung von Fr. 65'000.-- nebst Zins gegen die Erbschaft des Ernst Piehler, Berlin-Charlottenburg, auf Grund von Art. 271 Ziff. 4 SchKG am 23. Juli 1955 einen Arrestbefehl. Darin sind als Arrestgegenstände bezeichnet: "150 Aktien ROMAG Aktiengesellschaft für Rohmaterialien, Glarus, die bei der Treuhand- und Revisions-Gesellschaft Zürich, ... auf den Namen des Ernst Piehler liegen." Der Arrest wurde am 25. Juli 1955 bei der erwähnten Depositarin vollzogen. Die Arresturrkunde stellte fest, es handle sich um voll einbezahlte Namensaktien mit Dividendencoupons. Als Schätzungswert wurde der Betrag von Fr. 3000.-- eingesetzt. Darunter vermerkte das Betreibungsamt: "NB.
Die Aktien konnten selbst nicht eingesehen werden. Dieselben sind im Auftrage der Treuhand- und Revisions-Gesellschaft Zürich bei einer hiesigen Bank in einem Sicherheitsfach deponiert. Die Arrestierung erfolgte deshalb nur unter dem Vorbehalt des tatsächlichen Vorhandenseins dieser Wertpapiere."
B.- Am 23. November 1955 verlangte der Vertreter der Schuldnerin beim Betreibungsamt Zürich 1 gestützt auf Art. 277 SchKG die Überlassung der arrestierten Aktien an ihn zur freien Verfügung gegen Leistung einer Kaution von Fr. 3000.--. Vom Betreibungsamt abgewiesen, führte die Schuldnerin im Sinne ihres Gesuches Beschwerde. Noch während deren Hängigkeit stellte sie beim Betreibungsamt die weitern Begehren, 1. das Arrestobjekt sei in amtliche Verwahrung zu nehmen, 2. der Arrest sei aufzuheben und das Arrestobjekt ihrem Vertreter zu ihren Handen zur freien Verfügung zu überlassen. Das Amt entsprach dem ersten Begehren und wies das zweite ab. Deswegen führte die Schuldnerin eine zweite Beschwerde, die mit jener ersten vereinigt wurde. Nach Abweisung beider Beschwerden in erster Instanz legte die Schuldnerin Rekurs ein. Der schliesslich einzig aufrecht erhaltene Antrag ging dahin, das Arrestobjekt sei gegen Leistung einer Kaution von Fr. 3000.-- dem Vertreter der Arrestschuldnerin zu deren Handen zu überlassen.
C.- Mit Entscheid vom 11. Juni 1956 wies die obere kantonale Aufsichtsbehörde diesen Antrag ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die angebotene Kaution von Fr. 3000.-- als ausreichende Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 277 SchKG gelten müsste, was das Betreibungsamt deshalb verneint, weil die beim Arrestvollzug erfolgte Schätzung der Arrestgegenstände nur als provisorische zu betrachten sei. Denn die Herausgabe eines Arrestobjektes gegen Kaution gemäss Art. 277 SchKG ist schlechthin unzulässig, wenn das Arrestobjekt nach den dafür massgebenden Vorschriften von Art. 98 SchKG in amtliche Verwahrung genommen werden muss. So verhält es sich nun im vorliegenden Falle; denn die arrestierten Namensaktien sind nach Art. 684 Abs. 2 OR gesetzliche Orderpapiere, gleichgültig ob es sich um vinkulierte Namensaktien handelt. Anders wäre es nur bei statutarischem Ausschluss der Übertragung durch Indossament, was jedoch hier nicht zutrifft. Die arrestierten Aktien sind übrigens - auf eigenes Begehren der Arrestschuldnerin - in der Tat in amtliche Verwahrung genommen worden.
D.- Mit rechtzeitig eingelegtem Rekurs an das Bundesgericht hat der Vertreter der Arrestschuldnerin den Antrag erneuert, das Arrestobjekt sei ihm gegen Leistung einer Kaution von Fr. 3000.-- zuhanden der Rekurrentin zu überlassen. Ein Eventualantrag geht auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 275 SchKG wird der Arrest nach den in den Art. 91-109 für die Pfändung aufgestellten Vorschriften vollzogen. Somit gelten im Arrestverfahren insbesondere auch die Bestimmungen von Art. 98 SchKG über die amtliche Verwahrung. Sie müssten freilich vor speziellen Normen über den Arrestvollzug zurücktreten. Die frühere Rechtsprechung hat denn auch aus Art. 277 SchKG den von Art. 98 abweichenden Grundsatz abgeleitet, mit Vorbehalt einer ausreichenden Kautionsleistung des Schuldners seien die arrestierten Gegenstände in jedem Falle von Gesetzes wegen in amtliche Verwahrung zu nehmen (BGE 38 I 787/8 = Sep.-Ausg. 15 S. 415/6). Mit Recht ist aber später die Anwendung von Art. 98 SchKG auch auf den Arrestvollzug bejaht worden (BGE 54 III 135), denn Art. 277 SchKG befasst sich gar nicht mit der Frage der amtlichen Verwahrung. Diese ist somit auch im Arrestverfahren nur anzuordnen, wenn es nach Art. 98 SchKG als gerechtfertigt erscheint.
2. Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus. Bedenken erweckt es dann aber, dass die Vorinstanz in der amtlichen Verwahrung, wie sie hier mit Recht stattgefunden hat, einen Grund findet, die Freigabe gegen ausreichende Sicherheitsleistung zu verweigern. Sie hält dafür, die Anwendung von Art. 277 SchKG sei auf den Fall, dass keine amtliche Verwahrung Platz gegriffen hat, einzuschränken. Der Wortlaut des Art. 277 legt dies jedenfalls nicht nahe; er nimmt auf Art. 98 nicht Bezug und lässt sich sehr wohl dahin verstehen, dass der Arrestschuldner, gleichgültig ob die Arrestgegenstände dort, wo sie sich befanden, zu belassen oder in amtliche Verwahrung zu nehmen waren, sie durch ausreichende Sicherheitsleistung, wie diese in Art. 277 umschrieben wird, zur freien Verfügung herausbekommen könne. Freilich glaubt die Vorinstanz sich für ihre abweichende Auffassung auf Lehre und Rechtsprechung berufen zu können. Indessen sind die Lehrmeinungen geteilt und setzen sich mit der Streitfrage nicht eingehend auseinander. Die Rechtsprechung aber hat sich verschiedentlich dahin ausgesprochen, dass der Arrestschuldner mit einer ausreichenden Sicherheitsleistung gemäss Art. 277 SchKG gerade auch die amtliche Verwahrung, soweit sie sonst stattzufinden hätte, abwenden kann. So ist bereits in BGE 30 I 198= Sep.-Ausg. 7 S. 54 entschieden worden. Im gleichen Sinne lassen sich die Ausführungen in BGE 54 III 135 oben und BGE 56 III 83 verstehen; mit Unrecht liest die Vorinstanz aus dem letztern Entscheide etwas anderes heraus. Auch BGE 78 III 144 setzt voraus, dass die Freigabe von Arrestgegenständen durch Sicherheitsleistung nach Art. 277 SchKG auch dann erlangt werden kann, wenn die Sachen gemäss Art. 98 SchKG sonst amtlich verwahrt werden müssten oder bereits in amtlicher Verwahrung sind. Daran ist (entgegen der in BlSchK 1951 S. 50/51 wiedergegebenen kantonalen Entscheidung) festzuhalten. Art. 277 SchKG gestattet die Ersetzung der Arrestgegenstände durch eine vollwertige Sicherheit, mit der Wirkung, dass jene aus dem Arrestbeschlage gänzlich ausscheiden und dem Arrestschuldner zu freier Verfügung stehen, er sie also nach Belieben verbrauchen, veräussern oder auch ins Ausland verbringen kann (gemäss dem deutschen Gesetzestexte, der vor dem weniger weit gehenden französischen den Vorzug verdient, vgl. BGE 56 III 83). Hat aber somit eine dem Art. 277 SchKG entsprechende Sicherheit als vollgültiger Ersatz an die Stelle der ursprünglich arrestierten Gegenstände zu treten, sodass deren Beschlagnahme nunmehr entfällt, so kann es nicht darauf ankommen, ob sie sonst dort zu belassen wären, wo sie sich befanden, oder gemäss Art. 98 SchKG in amtliche Verwahrung zu kommen hätten. Im einen wie im andern Falle muss dem Arrestschuldner zugestanden werden, sie zu freier Verfügung herauszubekommen, sofern er ausreichende Sicherheit leistet.
3. Damit erweist sich der Anspruch der Rekurrentin auf Freigabe der arrestierten Aktien grundsätzlich als begründet. Zu entscheiden bleibt - was die Vorinstanz entsprechend ihrem grundsätzlich abweichenden Standpunkt offen gelassen hat -, ob als ausreichende Sicherheitsleistung der in der Arresturkunde angegebene Schätzungsbetrag von insgesamt Fr. 3000.-- zu gelten habe oder eine neue Schätzung vorgenommen werden dürfe und müsse. Die Rekurrentin will jene Schätzung als massgebend betrachtet wissen, weil sie von keinem der Beteiligten binnen zehn Tagen seit Zustellung der Arresturkunde durch Beschwerde angefochten worden und daher in Rechtskraft erwachsen sei. Nach Ansicht des Betreibungsamtes soll jene Schätzung dagegen als provisorische, der Revision unterliegende gelten, obwohl dies in der Arresturkunde nicht gesagt wurde. Im Amtsbericht vom 6. Dezember 1955 zur Beschwerde wird darauf hingewiesen, dass, wie in der Arresturkunde vermerkt ist, die Aktien beim Arrestvollzuge nicht zur Stelle waren und deshalb nicht eingesehen werden konnten. Das Amt habe sich auf die Aussagen des Direktors Kunz von der Depositarin stützen müssen, der erklärt habe, das Kapital der Romag A.-G. Glarus sei lediglich an Auslandgeschäften beteiligt; man könne daher die arrestierten Aktien nicht einigermassen zuverlässig schätzen. Der Amtsbericht fährt fort:
"Wie wir erst viel später erfahren haben, soll es sich bei der Romag A.-G. um eine Holdinggesellschaft handeln, deren Aktien nicht kotiert werden. Das Hauptaktivum der Romag A.-G. bestehe aus Beteiligungen an ausländischen Unternehmungen, darunter auch die Deutsche Vialit-Gesellschaft m.b.H., deren Erträgnisse bis heute nicht transferierbar gewesen seien. Für die wirtschaftlichen Eigentümer der Romag A.-G., die auch als wirtschaftliche Eigentümer der Deutschen Vialit Gesellschaft m.b.H. (Arrestgläubigerin im vorerwähnten Arrestverfahren) gelten müssen, liegt offenbar der Wert der arrestierten Romag-Aktien ganz erheblich über dem in der Arresturkunde angegebenen provisorischen Schätzungswert. Es muss immerhin damit gerechnet werden, dass bei einer allfälligen Verwertung dieser Aktien wesentlich höhere Angebote von interessierter Seite gemacht werden. - Wir können uns deshalb bei dieser Sachlage nicht entschliessen, gegen eine Deposition von nur Fr. 3'000.-- die erwähnten Aktien der Arrestschuldnerin zur freien Verfügung zu überlassen."
Die Schätzung, wie sie beim Arrestvollzug nach den für die Pfändung aufgestellten Vorschriften, also nach Art. 97 SchKG, vorzunehmen ist, und deren Ergebnis in der Arresturkunde angegeben werden muss (Art. 275 und 276 SchKG), dient dazu, den Umfang des Arrestbeschlages zu begrenzen. Hätte sich für die im Arrestbefehl aufgeführten 150 Aktien ein die Forderung des Arrestgläubigers nebst Zinsen und Kosten übersteigender Wert ergeben, so wären nicht alle 150, sondern nur die zur Befriedigung der Gläubiger notwendige Anzahl zu arrestieren gewesen (analog Art. 97 Abs. 2 SchKG). Eine solche Überdeckung wurde aber von keiner Seite behauptet, sie besteht wohl auch nicht, und jedenfalls die Gläubigerin hatte kein Interesse, den Arrestvollzug unter diesem Gesichtspunkt anzufechten und eine Höherschätzung zu verlangen. Freilich könnte auch die Arrestschuldnerin den Arrestbeschlag nicht nachträglich wegen zu niedriger Schätzung anfechten und eine Überdeckung geltend machen, nachdem sie seinerzeit keinen Anlass zur Beschwerdeführung fand. Denn die Schätzung und der ihr entsprechende Umfang des Arrestbeschlages waren in der Arresturkunde nicht als provisorisch bezeichnet, was allenfalls wie bei einer Forderungspfändung hätte geschehen dürfen (vgl. BGE 52 III 178).
Allein, wenn das Betreibungsamt sich beim Arrestvollzug mit einer unsichern Schätzung begnügen zu sollen glaubte, weil es nicht ernstlich mit der Möglichkeit einer Überdeckung rechnete, also über die Notwendigkeit, alle 150 Aktien zu arrestieren, keinen Zweifel hegte, und wenn die Beteiligten dieses Vorgehen unbeanstandet liessen, so folgt daraus nicht, dass die Arrestschuldnerin nun die Freigabe der 150 Aktien gegen Hinterlage eines jenem ungefähren Schätzungswert von Fr. 3000.-- entsprechenden Betrages verlangen kann. Die Höhe der Sicherheit ist vom Betreibungsamte zu bestimmen; es muss dafür also eine amtliche Schätzung der Arrestgegenstände massgebend sein, was denn auch allgemein anerkannt ist (vgl. JAEGER, N. 4 zu Art. 277 SchKG; FRITZSCHE II 213). Hiebei ist aber nicht schlechthin auf die beim Arrestvollzug vorgenommene Schätzung abzustellen. Wurde sie nur ungenau, ohne nähere Abklärung der Bewertungsfaktoren, vorgenommen, so vermag sie den Betrag gar nicht anzugeben, der als vollgültiger Ersatz für die Arrestgegenstände zu gelten hat. Art. 277 SchKG gestattet aber die Freigabe nur gegen Sicherheitsleistung dafür, dass im Falle der Pfändung oder der Konkurseröffnung die Arrestgegenstände oder an ihrer Stelle "andere Vermögensstücke von gleichem Werte" vorhanden sein werden. Im vorliegenden Falle sah das Betreibungsamt wegen der erwähnten Schwierigkeiten beim Arrestvollzuge davon ab, diesen Wert genau zu bestimmen. Deshalb muss nun eine neue Schätzung erfolgen, die den Anforderungen des Art. 277 SchKG gerecht wird und die Gläubigerin vor einem Verluste schützt, wie er ihr bei Annahme einer unter dem wahren Wert der Aktien liegenden Sicherheit erwachsen könnte. Da beim Arrestvollzug noch kein Gesuch der Schuldnerin um Freigabe der Aktien gegen Sicherheitsleistung vorlag, hatte die Gläubigerin sowenig wie das Betreibungsamt einen zureichenden Grund, schon damals auf einer genauen Schätzung zu bestehen, wie sie allein die richtige Anwendung von Art. 277 SchKG ermöglicht. Das Unterbleiben einer Beschwerde gegen den Arrestvollzug und speziell gegen die damals einzig im Sinne von Art. 97 SchKG vorgenommene, strengern Anforderungen nicht genügende Schätzung darf nicht als Verzicht der Gläubigerin auf eine genauere Schätzung ausgelegt werden, wie sie erst infolge des Gesuches der Schuldnerin um Freigabe der Arrestgegenstände gegen hinreichende Sicherstellung, nach Art. 277 SchKG, notwendig geworden ist.
Hiezu ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. - Sollte die Rekurrentin den Ersatzwert der Aktien, wie er nun festzusetzen ist, leisten, so wird das Betreibungsamt die arrestierten Aktien freizugeben haben. Wem sie auszuhändigen sein werden, steht heute noch nicht fest. Auf allfällige Rechte Dritter wird Rücksicht zu nehmen sein. Die Treuhand- und Revisionsgesellschaft Zürich betrachtet sich zwar selber als blosse Depositarin der Arrestgegenstände. Das ergibt sich aus ihrem Briefe vom 26. Juli 1955 (Rekursbeilage 2), mit dem sie dem Berliner Rechtsanwalt Maass die Arrestierung der Aktien mit Hinweis auf Art. 479 OR anzeigte. Zugleich bemerkte sie jedoch, er habe sich ihr gegenüber bisher nicht als Erbenvertreter ausgewiesen. "Ihre Legitimation hat in einer Form zu geschehen, die wir als genügend erachten." Werden nun die Bedingungen des Art. 277 SchKG zur Herausgabe der Aktien erfüllt, so wird das Betreibungsamt sie dennoch nicht dem Vertreter der Rekurrentin herauszugeben haben, falls die Depositarin sich dem widersetzt oder Zweifel an der Bezugsberechtigung der Rekurrentin (nach materiellem Recht) oder an einer genügenden Vertretungsbefugnis ihres Anwaltes bestehen bleiben sollten. In diesem Falle wären die Aktien an die Depositarin zurückzugeben, bei der sie arrestiert worden sind.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.
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de
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1. La questione se l'ufficio debba prendere in custodia oggetti sequestrati dev'essere risolta conformemente all'art. 98 LEF. 2. Il debitore può esigere che gli oggetti sequestrati siano lasciati in suo possesso verso prestazione di garanzie (art. 277 LEF), anche quando gli oggetti dovrebbero altrimenti essere custoditi dall'ufficio.
3. Le garanzie nel senso dell'art. 277 LEF devono essere fissate in base a una stima ufficiale. Se la stima fatta al momento dell'esecuzione del sequestro giusta l'art. 97 (275 e 276) LEF si rivela troppo poco precisa per l'applicazione dell'art. 277, occorre procedere a una nuova stima.
4. A chi devono essere consegnati gli oggetti sequestrati quando le garanzie sono prestate?
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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82 III 12
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82 III 12
Sachverhalt ab Seite 12
Fräulein Amberg, geb. 1933, wohnte bis zum Oktober 1955 in Engelberg, wo ihre verstorbenen Eltern gelebt hatten und ihr Bruder eine Apotheke betreibt. Seither besucht sie das Seminar für Zeichen-, Schreib- und Handarbeitslehrer an der Allgemeinen Gewerbeschule in Basel und wohnt dort als Pensionärin im Hedwigsheim. Mit Schreiben vom 29. Oktober 1955 ersuchte sie die Gemeindekanzlei Engelberg, ihr ihren Heimatschein zu schicken, da sie für einen mehrjährigen Aufenthalt in Basel eine Abschrift davon benötige. In Basel wurde ihr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 78796 des Betreibungsamtes Basel-Stadt vom 16. Dezember 1955 betrieb die Ausgleichskasse des Kantons Obwalden Fräulein Amberg für einen persönlichen AHV-Beitrag von Fr. 184.80, den sie als Kollektivgesellschafterin der Apotheke Engelberg, Dr. K. Amberg's Erben, pro 1949 schulde. Hierauf führte die Betriebene Beschwerde mit dem Antrag, diese Betreibung sei wegen örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Basel-Stadt aufzuheben. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 8. Februar 1956 abgewiesen.
Diesen Entscheid hat die Betriebene an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach Art. 46 Abs. 1 SchKG ist der Schuldner an seinem Wohnsitz zu betreiben. Hierunter ist, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, grundsätzlich der zivilrechtliche Wohnsitz zu verstehen. Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass von diesem Grundsatz eine Ausnahme gilt, wenn der Schuldner seinen bisherigen Wohnsitz aufgegeben hat, ohne einen neuen zu begründen. In einem solchen Falle kommt nicht Art. 24 Abs. 1 ZGB zur Anwendung, wonach der einmal begründete Wohnsitz bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibt, sondern ist der Schuldner dort zu betreiben, wo er sich aufhält (BGE 57 III 174, BGE 65 III 103f., BGE 68 III 50, BGE 72 III 40). Im vorliegenden Falle kann jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Rede davon sein, dass die Schuldnerin eines festen Wohnsitzes entbehre. Die Vorinstanz geht selber davon aus, dass die Rekurrentin bis zum Oktober 1955 in Engelberg Wohnsitz hatte. Diesen Wohnsitz hat sie keineswegs aufgegeben, indem sie sich zum Besuch einer Schule nach Basel begab und der Gemeindekanzlei Engelberg mitteilte, sie benötige für einen mehrjährigen Aufenthalt in Basel eine Abschrift des Heimatscheins. Gemäss Art. 26 ZGB, dessen Anwendung das SchKG nicht ausschliesst (vgl. JAEGER N. 3 zu Art. 46 SchKG), begründet der Aufenthalt an einem Orte zum Zwecke des Besuchs einer Lehranstalt keinen Wohnsitz. Die Kehrseite davon ist, dass Personen, die sich lediglich zum Besuch einer solchen Anstalt an einen andern Ort begeben, damit in aller Regel den bisherigen Wohnsitz nicht aufgeben. Sie tun dies auf jeden Fall dann nicht, wenn sie am bisherigen Wohnort bei ihren Angehörigen lebten und während der Ferien zu diesen zurückzukehren pflegen. So verhält es sich nach den Feststellungen der Vorinstanz bei der Rekurrentin. Sie kehrt nicht nur in den Ferien, sondern auch etwa über das Wochenende nach Engelberg zurück. Dass sie sich nicht bloss zwecks Schulbesuchs, sondern auch noch zu andern Zwecken in Basel aufhalte, nimmt die Vorinstanz selber nicht an. Die Dauer des Studienaufenthalts ist für die Beurteilung der Wohnsitzfrage unerheblich; ein solcher Aufenthalt erstreckt sich der Natur der Sache nach häufig auf mehrere Jahre. Auch die Tatsache, dass die Rekurrentin in Basel, um den polizeilichen Meldevorschriften zu genügen, ihren Heimatschein oder eine Abschrift davon hinterlegt hat, ist unter den gegebenen Umständen kein Indiz dafür, dass sie den Wohnsitz in Engelberg aufgegeben habe. Sie hat also ohne jeden Zweifel noch an diesem letzten Orte Wohnsitz, so dass das Betreibungsamt Basel-Stadt örtlich unzuständig ist.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die Betreibung Nr. 78796 des Betreibungsamtes Basel-Stadt aufgehoben.
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Betreibungsort des Wohnsitzes (Art. 46 Abs. 1 SchKG). Mangelnder fester Wohnsitz (Art. 48 SchKG)? Wohnsitz einer Seminaristin (Art. 26 ZGB).
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Sachverhalt ab Seite 12
Fräulein Amberg, geb. 1933, wohnte bis zum Oktober 1955 in Engelberg, wo ihre verstorbenen Eltern gelebt hatten und ihr Bruder eine Apotheke betreibt. Seither besucht sie das Seminar für Zeichen-, Schreib- und Handarbeitslehrer an der Allgemeinen Gewerbeschule in Basel und wohnt dort als Pensionärin im Hedwigsheim. Mit Schreiben vom 29. Oktober 1955 ersuchte sie die Gemeindekanzlei Engelberg, ihr ihren Heimatschein zu schicken, da sie für einen mehrjährigen Aufenthalt in Basel eine Abschrift davon benötige. In Basel wurde ihr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 78796 des Betreibungsamtes Basel-Stadt vom 16. Dezember 1955 betrieb die Ausgleichskasse des Kantons Obwalden Fräulein Amberg für einen persönlichen AHV-Beitrag von Fr. 184.80, den sie als Kollektivgesellschafterin der Apotheke Engelberg, Dr. K. Amberg's Erben, pro 1949 schulde. Hierauf führte die Betriebene Beschwerde mit dem Antrag, diese Betreibung sei wegen örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Basel-Stadt aufzuheben. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 8. Februar 1956 abgewiesen.
Diesen Entscheid hat die Betriebene an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach Art. 46 Abs. 1 SchKG ist der Schuldner an seinem Wohnsitz zu betreiben. Hierunter ist, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, grundsätzlich der zivilrechtliche Wohnsitz zu verstehen. Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass von diesem Grundsatz eine Ausnahme gilt, wenn der Schuldner seinen bisherigen Wohnsitz aufgegeben hat, ohne einen neuen zu begründen. In einem solchen Falle kommt nicht Art. 24 Abs. 1 ZGB zur Anwendung, wonach der einmal begründete Wohnsitz bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibt, sondern ist der Schuldner dort zu betreiben, wo er sich aufhält (BGE 57 III 174, BGE 65 III 103f., BGE 68 III 50, BGE 72 III 40). Im vorliegenden Falle kann jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Rede davon sein, dass die Schuldnerin eines festen Wohnsitzes entbehre. Die Vorinstanz geht selber davon aus, dass die Rekurrentin bis zum Oktober 1955 in Engelberg Wohnsitz hatte. Diesen Wohnsitz hat sie keineswegs aufgegeben, indem sie sich zum Besuch einer Schule nach Basel begab und der Gemeindekanzlei Engelberg mitteilte, sie benötige für einen mehrjährigen Aufenthalt in Basel eine Abschrift des Heimatscheins. Gemäss Art. 26 ZGB, dessen Anwendung das SchKG nicht ausschliesst (vgl. JAEGER N. 3 zu Art. 46 SchKG), begründet der Aufenthalt an einem Orte zum Zwecke des Besuchs einer Lehranstalt keinen Wohnsitz. Die Kehrseite davon ist, dass Personen, die sich lediglich zum Besuch einer solchen Anstalt an einen andern Ort begeben, damit in aller Regel den bisherigen Wohnsitz nicht aufgeben. Sie tun dies auf jeden Fall dann nicht, wenn sie am bisherigen Wohnort bei ihren Angehörigen lebten und während der Ferien zu diesen zurückzukehren pflegen. So verhält es sich nach den Feststellungen der Vorinstanz bei der Rekurrentin. Sie kehrt nicht nur in den Ferien, sondern auch etwa über das Wochenende nach Engelberg zurück. Dass sie sich nicht bloss zwecks Schulbesuchs, sondern auch noch zu andern Zwecken in Basel aufhalte, nimmt die Vorinstanz selber nicht an. Die Dauer des Studienaufenthalts ist für die Beurteilung der Wohnsitzfrage unerheblich; ein solcher Aufenthalt erstreckt sich der Natur der Sache nach häufig auf mehrere Jahre. Auch die Tatsache, dass die Rekurrentin in Basel, um den polizeilichen Meldevorschriften zu genügen, ihren Heimatschein oder eine Abschrift davon hinterlegt hat, ist unter den gegebenen Umständen kein Indiz dafür, dass sie den Wohnsitz in Engelberg aufgegeben habe. Sie hat also ohne jeden Zweifel noch an diesem letzten Orte Wohnsitz, so dass das Betreibungsamt Basel-Stadt örtlich unzuständig ist.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die Betreibung Nr. 78796 des Betreibungsamtes Basel-Stadt aufgehoben.
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For du domicile (art. 46 al. 1 LP). Défaut de domicile fixe (art. 48 LP)? Domicile de l'élève d'une école normale (art. 26 CC).
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Sachverhalt ab Seite 12
Fräulein Amberg, geb. 1933, wohnte bis zum Oktober 1955 in Engelberg, wo ihre verstorbenen Eltern gelebt hatten und ihr Bruder eine Apotheke betreibt. Seither besucht sie das Seminar für Zeichen-, Schreib- und Handarbeitslehrer an der Allgemeinen Gewerbeschule in Basel und wohnt dort als Pensionärin im Hedwigsheim. Mit Schreiben vom 29. Oktober 1955 ersuchte sie die Gemeindekanzlei Engelberg, ihr ihren Heimatschein zu schicken, da sie für einen mehrjährigen Aufenthalt in Basel eine Abschrift davon benötige. In Basel wurde ihr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 78796 des Betreibungsamtes Basel-Stadt vom 16. Dezember 1955 betrieb die Ausgleichskasse des Kantons Obwalden Fräulein Amberg für einen persönlichen AHV-Beitrag von Fr. 184.80, den sie als Kollektivgesellschafterin der Apotheke Engelberg, Dr. K. Amberg's Erben, pro 1949 schulde. Hierauf führte die Betriebene Beschwerde mit dem Antrag, diese Betreibung sei wegen örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Basel-Stadt aufzuheben. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 8. Februar 1956 abgewiesen.
Diesen Entscheid hat die Betriebene an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach Art. 46 Abs. 1 SchKG ist der Schuldner an seinem Wohnsitz zu betreiben. Hierunter ist, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, grundsätzlich der zivilrechtliche Wohnsitz zu verstehen. Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass von diesem Grundsatz eine Ausnahme gilt, wenn der Schuldner seinen bisherigen Wohnsitz aufgegeben hat, ohne einen neuen zu begründen. In einem solchen Falle kommt nicht Art. 24 Abs. 1 ZGB zur Anwendung, wonach der einmal begründete Wohnsitz bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibt, sondern ist der Schuldner dort zu betreiben, wo er sich aufhält (BGE 57 III 174, BGE 65 III 103f., BGE 68 III 50, BGE 72 III 40). Im vorliegenden Falle kann jedoch entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Rede davon sein, dass die Schuldnerin eines festen Wohnsitzes entbehre. Die Vorinstanz geht selber davon aus, dass die Rekurrentin bis zum Oktober 1955 in Engelberg Wohnsitz hatte. Diesen Wohnsitz hat sie keineswegs aufgegeben, indem sie sich zum Besuch einer Schule nach Basel begab und der Gemeindekanzlei Engelberg mitteilte, sie benötige für einen mehrjährigen Aufenthalt in Basel eine Abschrift des Heimatscheins. Gemäss Art. 26 ZGB, dessen Anwendung das SchKG nicht ausschliesst (vgl. JAEGER N. 3 zu Art. 46 SchKG), begründet der Aufenthalt an einem Orte zum Zwecke des Besuchs einer Lehranstalt keinen Wohnsitz. Die Kehrseite davon ist, dass Personen, die sich lediglich zum Besuch einer solchen Anstalt an einen andern Ort begeben, damit in aller Regel den bisherigen Wohnsitz nicht aufgeben. Sie tun dies auf jeden Fall dann nicht, wenn sie am bisherigen Wohnort bei ihren Angehörigen lebten und während der Ferien zu diesen zurückzukehren pflegen. So verhält es sich nach den Feststellungen der Vorinstanz bei der Rekurrentin. Sie kehrt nicht nur in den Ferien, sondern auch etwa über das Wochenende nach Engelberg zurück. Dass sie sich nicht bloss zwecks Schulbesuchs, sondern auch noch zu andern Zwecken in Basel aufhalte, nimmt die Vorinstanz selber nicht an. Die Dauer des Studienaufenthalts ist für die Beurteilung der Wohnsitzfrage unerheblich; ein solcher Aufenthalt erstreckt sich der Natur der Sache nach häufig auf mehrere Jahre. Auch die Tatsache, dass die Rekurrentin in Basel, um den polizeilichen Meldevorschriften zu genügen, ihren Heimatschein oder eine Abschrift davon hinterlegt hat, ist unter den gegebenen Umständen kein Indiz dafür, dass sie den Wohnsitz in Engelberg aufgegeben habe. Sie hat also ohne jeden Zweifel noch an diesem letzten Orte Wohnsitz, so dass das Betreibungsamt Basel-Stadt örtlich unzuständig ist.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die Betreibung Nr. 78796 des Betreibungsamtes Basel-Stadt aufgehoben.
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Foro del domicilio (art. 46 cp. 1 LEF). Mancanza di un domicilio stabile (art. 48 LEF)? Domicilio dell'allieva di una scuola normale (art. 26 CC).
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82 III 127
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82 III 127
Sachverhalt ab Seite 128
A.- Für eine Forderung von Fr. 2140.35 gemäss Verlustschein nahm die von der Amtsvormundschaft der Stadt Zürich vertretene "Anita Krocker, Deutschland" unter Anrufung von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 ZGB Arrest auf "Guthaben des Arrestschuldners gegenüber Architekturbüro Walter Niehus, Torgasse 4, Zürich 1, soweit verarrestierbar, bis zur Deckung der Arrestforderung samt Kosten". Das Betreibungsamt Zürich 9 arrestierte ein Guthaben des Arrestschuldners an den erwähnten Architekten bis zum Betrage von Fr. 2500.-- und ersuchte diesen zugleich um Angabe des gesamten Guthabens. Gemäss dem Bericht von Architekt Niehus stellte es in der Arresturkunde fest, dass das Guthaben im Werkvertrage (mit Berücksichtigung von Unvorhergesehenem und Taglohnarbeiten) auf Fr. 15'724.-- beziffert worden sei, jedoch voraussichtlich nach Beendigung der Arbeiten nicht mehr als etwa Fr. 14'500.-- betragen werde; heute seien Arbeiten für ca. Fr. 13'000.-- ausgeführt; der Arrestschuldner habe a conto Fr. 11'000.-- erhalten und nach den vereinbarten Zahlungsbedingungen momentan keine weitere Barzahlung zu fordern. Das monatliche Existenzminimum des Schuldners bemass das Betreibungsamt auf Fr. 630.--. Den vom Schuldner gemäss Art. 92 Ziff. 5 SchKG erhobenen Kompetenzanspruch für zwei auf die Arrestierung folgende Monate schützte das Betreibungsamt in der Weise, dass es ihm vom restlichen Guthaben von ca. Fr. 3500.-- an Architekt Niehus einen Betrag von Fr. 1260.-- als unpfändbar beliess. Es nahm Vormerk von der Erklärung des Schuldners, er habe ausser dem betreffenden Auftrag keine Arbeiten auszuführen und besitze weder Barmittel noch weitere ausstehende Guthaben.
B.- Über die Arrestierung beschwerte sich der Schuldner aus verschiedenen Gründen, wurde aber in beiden kantonalen Instanzen abgewiesen.
C.- Gegen den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 2. Mai 1956 hat der Schuldner an das Bundesgericht rekurriert. Er stellt folgende Anträge: der kantonale Entscheid sei aufzuheben und der angefochtene Arrest zu beseitigen; eventuell sei dem Schuldner neben dem Existenzminimum eine Materialvergütung zu bewilligen und der Arrest nur für einen geringeren Betrag, höchstens Fr. 1099.50, zuzulassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Rekurrent beanstandet mit Recht die unvollständige Gläubigerbezeichnung "Anita Krocker, Deutschland". Für sich allein ist diese Benennung gar nicht geeignet, die Person der Gläubigerin zu identifizieren. Indessen ist der Rekurrent, wie sich aus seinen eigenen Vorbringen ergibt, über diese Person genügend orientiert, wie sich denn die Arrestnahme auf den Verlustschein stützt, den die Gläubigerin in einer gegen den Rekurrenten durchgeführten Betreibung erhalten hat. Somit besteht kein Grund, den Arrestvollzug wegen Ungewissheit über die Person des Gläubigers aufzuheben.
2. Die blosse Angabe "Deutschland" statt des genauen Wohnortes verstösst freilich noch gegen die spezielle Vorschrift von Art. 274 Ziff. 1 SchKG (entsprechend Art. 67 Ziff. 1). Das Betreibungsamt hätte wegen dieses Mangels den Vollzug des Arrestbefehls verweigern dürfen; doch ist der Mangel nicht geeignet, den tatsächlich erfolgten Vollzug ungültig zu machen (BGE 47 III 121ff.). Vielmehr wird das Betreibungsamt der die Gläubigerin vertretenden Amtsvormundschaft der Stadt Zürich Gelegenheit zur Ergänzung der unvollständigen Angaben einzuräumen haben. Da diese Behörde anscheinend nicht selber gesetzliche Vertreterin der Anita Krocker ist, besteht ausserdem Veranlassung, von ihr die Angabe des gesetzlichen Vertreters und einen Vollmachtsausweis zu verlangen.
3. Auf die weitere Einrede des Rekurrenten, für die in Frage stehenden Bauarbeiten stehe ihm eine Forderung nur gegen den Bauherrn, die Borchardt-Cohen'sche Stiftung, Schaffhausen, zu, nicht gegen den bauleitenden Architekten Niehus, ist die Vorinstanz nicht eingetreten. Sie weist darauf hin, dass die den Bestand eines arrestierten Rechtes betreffenden Einreden nach zürcherischer Praxis mit der Arrestaufhebungsklage geltend zu machen seien (Blätter für zürch. Rechtsprechung 26 Nr. 187). Es mag dahingestellt bleiben, ob diese später vom zürcherischen Obergericht wieder in Frage gestellte Praxis (BIZüR 47 Nr. 150; dazu die Kritik von FRITZSCHE, SchK-recht II S. 217 N. 290) richtig sei. Wie es sich damit auch verhalten möge, steht es jedenfalls den Betreibungsbehörden nicht zu, über den gültigen Bestand arrestierter oder gepfändeter Rechte, insbesondere Forderungen, zu entscheiden. Nur bei zweifelloser Nichtexistenz solcher Rechte lässt sich die Aufhebung ihrer Arrestierung oder Pfändung durch die Aufsichtsbehörden rechtfertigen (vgl. BGE 81 III 17 ff.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor. Sollte aber die Gläubigerin selber bei näherer Prüfung des Sachverhaltes dem Rekurrenten beistimmen und deshalb die Verwertung der von ihm bestrittenen Forderung gegen Architekt Niehus als aussichtslos betrachten, so steht ihr natürlich frei, auf diesen Arrest zu verzichten und einen neuen Arrest auf eine entsprechende Forderung gegen die Bauherrschaft zu nehmen.
4. Das arrestierte Werklohnguthaben enthält nach den schon in kantonaler Instanz vorgebrachten Angaben des Rekurrenten neben dem Entgelt für Arbeit eine Vergütung für das von ihm beschaffte oder noch zu beschaffende Material. Mit Hinweis auf JAEGER, Die Lohnpfändung (SJZ 32 S. 77), hält er für arrestier- und pfändbar (im Rahmen von Art. 93 SchKG) nur das Arbeitsentgelt, nicht auch die Materialvergütung. Die letztere ist jedoch nach der Praxis im Gegenteil grundsätzlich unbeschränkt pfändbar (vgl. BGE 49 III 99, ZbernJV 79 S. 428). Ausgenommen ist nur der Teil der Materialvergütung, den der Schuldner allenfalls braucht, um das notwendige Material zur Fortsetzung seiner Arbeit während eines Monates anzuschaffen (BGE 71 III 176 Erw. 2). Daran knüpfen die Eventualvorbringen des Rekurrenten an, die auf Zubilligung einer "Materialvergütung für die Fortsetzung der Arbeiten" abzielen. In dieser Hinsicht enthält der Rekurs jedoch nur unbestimmte Vorbringen, die einen Anspruch solcher Art nicht darzutun vermögen. Übrigens stellt die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63 und 81 OG), dass die dem Rekurrenten für den in Frage stehenden Bau bereits zugeflossenen Teilzahlungen von Fr. 11'000.-- auch bei Berücksichtigung des Existenzminimums zur Begleichung der Materialbezüge hinreichen würden. Wenn der Rekurrent beträchtliche Teilbeträge davon den Zwecken dieses Baues entfremdet hat, indem er nach seinen eigenen Vorbringen in kantonaler Instanz Fr. 2500.-- zur Bezahlung anderer Schulden verwendete, kann er die an die erwähnten engen Voraussetzungen gebundene Unpfändbarkeit der Materialvergütung als Zuschlag zum Existenzminimum nicht beanspruchen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Mangelhafte Gläubigerbezeichnung im Arrestbefehl oder Betreibungsbegehren; Folgen (Erw. 1 und 2). Über den Bestand der arrestierten Forderung haben grundsätzlich die Betreibungsbehörden nicht zu entscheiden (Erw. 3).
Schranken der Pfändbarkeit eines Werklohnguthabens (Erw. 4).
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Sachverhalt ab Seite 128
A.- Für eine Forderung von Fr. 2140.35 gemäss Verlustschein nahm die von der Amtsvormundschaft der Stadt Zürich vertretene "Anita Krocker, Deutschland" unter Anrufung von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 ZGB Arrest auf "Guthaben des Arrestschuldners gegenüber Architekturbüro Walter Niehus, Torgasse 4, Zürich 1, soweit verarrestierbar, bis zur Deckung der Arrestforderung samt Kosten". Das Betreibungsamt Zürich 9 arrestierte ein Guthaben des Arrestschuldners an den erwähnten Architekten bis zum Betrage von Fr. 2500.-- und ersuchte diesen zugleich um Angabe des gesamten Guthabens. Gemäss dem Bericht von Architekt Niehus stellte es in der Arresturkunde fest, dass das Guthaben im Werkvertrage (mit Berücksichtigung von Unvorhergesehenem und Taglohnarbeiten) auf Fr. 15'724.-- beziffert worden sei, jedoch voraussichtlich nach Beendigung der Arbeiten nicht mehr als etwa Fr. 14'500.-- betragen werde; heute seien Arbeiten für ca. Fr. 13'000.-- ausgeführt; der Arrestschuldner habe a conto Fr. 11'000.-- erhalten und nach den vereinbarten Zahlungsbedingungen momentan keine weitere Barzahlung zu fordern. Das monatliche Existenzminimum des Schuldners bemass das Betreibungsamt auf Fr. 630.--. Den vom Schuldner gemäss Art. 92 Ziff. 5 SchKG erhobenen Kompetenzanspruch für zwei auf die Arrestierung folgende Monate schützte das Betreibungsamt in der Weise, dass es ihm vom restlichen Guthaben von ca. Fr. 3500.-- an Architekt Niehus einen Betrag von Fr. 1260.-- als unpfändbar beliess. Es nahm Vormerk von der Erklärung des Schuldners, er habe ausser dem betreffenden Auftrag keine Arbeiten auszuführen und besitze weder Barmittel noch weitere ausstehende Guthaben.
B.- Über die Arrestierung beschwerte sich der Schuldner aus verschiedenen Gründen, wurde aber in beiden kantonalen Instanzen abgewiesen.
C.- Gegen den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 2. Mai 1956 hat der Schuldner an das Bundesgericht rekurriert. Er stellt folgende Anträge: der kantonale Entscheid sei aufzuheben und der angefochtene Arrest zu beseitigen; eventuell sei dem Schuldner neben dem Existenzminimum eine Materialvergütung zu bewilligen und der Arrest nur für einen geringeren Betrag, höchstens Fr. 1099.50, zuzulassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Rekurrent beanstandet mit Recht die unvollständige Gläubigerbezeichnung "Anita Krocker, Deutschland". Für sich allein ist diese Benennung gar nicht geeignet, die Person der Gläubigerin zu identifizieren. Indessen ist der Rekurrent, wie sich aus seinen eigenen Vorbringen ergibt, über diese Person genügend orientiert, wie sich denn die Arrestnahme auf den Verlustschein stützt, den die Gläubigerin in einer gegen den Rekurrenten durchgeführten Betreibung erhalten hat. Somit besteht kein Grund, den Arrestvollzug wegen Ungewissheit über die Person des Gläubigers aufzuheben.
2. Die blosse Angabe "Deutschland" statt des genauen Wohnortes verstösst freilich noch gegen die spezielle Vorschrift von Art. 274 Ziff. 1 SchKG (entsprechend Art. 67 Ziff. 1). Das Betreibungsamt hätte wegen dieses Mangels den Vollzug des Arrestbefehls verweigern dürfen; doch ist der Mangel nicht geeignet, den tatsächlich erfolgten Vollzug ungültig zu machen (BGE 47 III 121ff.). Vielmehr wird das Betreibungsamt der die Gläubigerin vertretenden Amtsvormundschaft der Stadt Zürich Gelegenheit zur Ergänzung der unvollständigen Angaben einzuräumen haben. Da diese Behörde anscheinend nicht selber gesetzliche Vertreterin der Anita Krocker ist, besteht ausserdem Veranlassung, von ihr die Angabe des gesetzlichen Vertreters und einen Vollmachtsausweis zu verlangen.
3. Auf die weitere Einrede des Rekurrenten, für die in Frage stehenden Bauarbeiten stehe ihm eine Forderung nur gegen den Bauherrn, die Borchardt-Cohen'sche Stiftung, Schaffhausen, zu, nicht gegen den bauleitenden Architekten Niehus, ist die Vorinstanz nicht eingetreten. Sie weist darauf hin, dass die den Bestand eines arrestierten Rechtes betreffenden Einreden nach zürcherischer Praxis mit der Arrestaufhebungsklage geltend zu machen seien (Blätter für zürch. Rechtsprechung 26 Nr. 187). Es mag dahingestellt bleiben, ob diese später vom zürcherischen Obergericht wieder in Frage gestellte Praxis (BIZüR 47 Nr. 150; dazu die Kritik von FRITZSCHE, SchK-recht II S. 217 N. 290) richtig sei. Wie es sich damit auch verhalten möge, steht es jedenfalls den Betreibungsbehörden nicht zu, über den gültigen Bestand arrestierter oder gepfändeter Rechte, insbesondere Forderungen, zu entscheiden. Nur bei zweifelloser Nichtexistenz solcher Rechte lässt sich die Aufhebung ihrer Arrestierung oder Pfändung durch die Aufsichtsbehörden rechtfertigen (vgl. BGE 81 III 17 ff.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor. Sollte aber die Gläubigerin selber bei näherer Prüfung des Sachverhaltes dem Rekurrenten beistimmen und deshalb die Verwertung der von ihm bestrittenen Forderung gegen Architekt Niehus als aussichtslos betrachten, so steht ihr natürlich frei, auf diesen Arrest zu verzichten und einen neuen Arrest auf eine entsprechende Forderung gegen die Bauherrschaft zu nehmen.
4. Das arrestierte Werklohnguthaben enthält nach den schon in kantonaler Instanz vorgebrachten Angaben des Rekurrenten neben dem Entgelt für Arbeit eine Vergütung für das von ihm beschaffte oder noch zu beschaffende Material. Mit Hinweis auf JAEGER, Die Lohnpfändung (SJZ 32 S. 77), hält er für arrestier- und pfändbar (im Rahmen von Art. 93 SchKG) nur das Arbeitsentgelt, nicht auch die Materialvergütung. Die letztere ist jedoch nach der Praxis im Gegenteil grundsätzlich unbeschränkt pfändbar (vgl. BGE 49 III 99, ZbernJV 79 S. 428). Ausgenommen ist nur der Teil der Materialvergütung, den der Schuldner allenfalls braucht, um das notwendige Material zur Fortsetzung seiner Arbeit während eines Monates anzuschaffen (BGE 71 III 176 Erw. 2). Daran knüpfen die Eventualvorbringen des Rekurrenten an, die auf Zubilligung einer "Materialvergütung für die Fortsetzung der Arbeiten" abzielen. In dieser Hinsicht enthält der Rekurs jedoch nur unbestimmte Vorbringen, die einen Anspruch solcher Art nicht darzutun vermögen. Übrigens stellt die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63 und 81 OG), dass die dem Rekurrenten für den in Frage stehenden Bau bereits zugeflossenen Teilzahlungen von Fr. 11'000.-- auch bei Berücksichtigung des Existenzminimums zur Begleichung der Materialbezüge hinreichen würden. Wenn der Rekurrent beträchtliche Teilbeträge davon den Zwecken dieses Baues entfremdet hat, indem er nach seinen eigenen Vorbringen in kantonaler Instanz Fr. 2500.-- zur Bezahlung anderer Schulden verwendete, kann er die an die erwähnten engen Voraussetzungen gebundene Unpfändbarkeit der Materialvergütung als Zuschlag zum Existenzminimum nicht beanspruchen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Indication défectueuse du créancier dans l'ordonnance de séquestre ou la réquisition de poursuite. Conséquences (consid. 1 et 2). Il n'appartient pas en principe aux autorités de poursuite de se prononcer sur l'existence de la créance séquestrée (consid. 3).
Limites de la saisissabilité de la rémunération de l'entrepreneur (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 128
A.- Für eine Forderung von Fr. 2140.35 gemäss Verlustschein nahm die von der Amtsvormundschaft der Stadt Zürich vertretene "Anita Krocker, Deutschland" unter Anrufung von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 ZGB Arrest auf "Guthaben des Arrestschuldners gegenüber Architekturbüro Walter Niehus, Torgasse 4, Zürich 1, soweit verarrestierbar, bis zur Deckung der Arrestforderung samt Kosten". Das Betreibungsamt Zürich 9 arrestierte ein Guthaben des Arrestschuldners an den erwähnten Architekten bis zum Betrage von Fr. 2500.-- und ersuchte diesen zugleich um Angabe des gesamten Guthabens. Gemäss dem Bericht von Architekt Niehus stellte es in der Arresturkunde fest, dass das Guthaben im Werkvertrage (mit Berücksichtigung von Unvorhergesehenem und Taglohnarbeiten) auf Fr. 15'724.-- beziffert worden sei, jedoch voraussichtlich nach Beendigung der Arbeiten nicht mehr als etwa Fr. 14'500.-- betragen werde; heute seien Arbeiten für ca. Fr. 13'000.-- ausgeführt; der Arrestschuldner habe a conto Fr. 11'000.-- erhalten und nach den vereinbarten Zahlungsbedingungen momentan keine weitere Barzahlung zu fordern. Das monatliche Existenzminimum des Schuldners bemass das Betreibungsamt auf Fr. 630.--. Den vom Schuldner gemäss Art. 92 Ziff. 5 SchKG erhobenen Kompetenzanspruch für zwei auf die Arrestierung folgende Monate schützte das Betreibungsamt in der Weise, dass es ihm vom restlichen Guthaben von ca. Fr. 3500.-- an Architekt Niehus einen Betrag von Fr. 1260.-- als unpfändbar beliess. Es nahm Vormerk von der Erklärung des Schuldners, er habe ausser dem betreffenden Auftrag keine Arbeiten auszuführen und besitze weder Barmittel noch weitere ausstehende Guthaben.
B.- Über die Arrestierung beschwerte sich der Schuldner aus verschiedenen Gründen, wurde aber in beiden kantonalen Instanzen abgewiesen.
C.- Gegen den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 2. Mai 1956 hat der Schuldner an das Bundesgericht rekurriert. Er stellt folgende Anträge: der kantonale Entscheid sei aufzuheben und der angefochtene Arrest zu beseitigen; eventuell sei dem Schuldner neben dem Existenzminimum eine Materialvergütung zu bewilligen und der Arrest nur für einen geringeren Betrag, höchstens Fr. 1099.50, zuzulassen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Rekurrent beanstandet mit Recht die unvollständige Gläubigerbezeichnung "Anita Krocker, Deutschland". Für sich allein ist diese Benennung gar nicht geeignet, die Person der Gläubigerin zu identifizieren. Indessen ist der Rekurrent, wie sich aus seinen eigenen Vorbringen ergibt, über diese Person genügend orientiert, wie sich denn die Arrestnahme auf den Verlustschein stützt, den die Gläubigerin in einer gegen den Rekurrenten durchgeführten Betreibung erhalten hat. Somit besteht kein Grund, den Arrestvollzug wegen Ungewissheit über die Person des Gläubigers aufzuheben.
2. Die blosse Angabe "Deutschland" statt des genauen Wohnortes verstösst freilich noch gegen die spezielle Vorschrift von Art. 274 Ziff. 1 SchKG (entsprechend Art. 67 Ziff. 1). Das Betreibungsamt hätte wegen dieses Mangels den Vollzug des Arrestbefehls verweigern dürfen; doch ist der Mangel nicht geeignet, den tatsächlich erfolgten Vollzug ungültig zu machen (BGE 47 III 121ff.). Vielmehr wird das Betreibungsamt der die Gläubigerin vertretenden Amtsvormundschaft der Stadt Zürich Gelegenheit zur Ergänzung der unvollständigen Angaben einzuräumen haben. Da diese Behörde anscheinend nicht selber gesetzliche Vertreterin der Anita Krocker ist, besteht ausserdem Veranlassung, von ihr die Angabe des gesetzlichen Vertreters und einen Vollmachtsausweis zu verlangen.
3. Auf die weitere Einrede des Rekurrenten, für die in Frage stehenden Bauarbeiten stehe ihm eine Forderung nur gegen den Bauherrn, die Borchardt-Cohen'sche Stiftung, Schaffhausen, zu, nicht gegen den bauleitenden Architekten Niehus, ist die Vorinstanz nicht eingetreten. Sie weist darauf hin, dass die den Bestand eines arrestierten Rechtes betreffenden Einreden nach zürcherischer Praxis mit der Arrestaufhebungsklage geltend zu machen seien (Blätter für zürch. Rechtsprechung 26 Nr. 187). Es mag dahingestellt bleiben, ob diese später vom zürcherischen Obergericht wieder in Frage gestellte Praxis (BIZüR 47 Nr. 150; dazu die Kritik von FRITZSCHE, SchK-recht II S. 217 N. 290) richtig sei. Wie es sich damit auch verhalten möge, steht es jedenfalls den Betreibungsbehörden nicht zu, über den gültigen Bestand arrestierter oder gepfändeter Rechte, insbesondere Forderungen, zu entscheiden. Nur bei zweifelloser Nichtexistenz solcher Rechte lässt sich die Aufhebung ihrer Arrestierung oder Pfändung durch die Aufsichtsbehörden rechtfertigen (vgl. BGE 81 III 17 ff.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor. Sollte aber die Gläubigerin selber bei näherer Prüfung des Sachverhaltes dem Rekurrenten beistimmen und deshalb die Verwertung der von ihm bestrittenen Forderung gegen Architekt Niehus als aussichtslos betrachten, so steht ihr natürlich frei, auf diesen Arrest zu verzichten und einen neuen Arrest auf eine entsprechende Forderung gegen die Bauherrschaft zu nehmen.
4. Das arrestierte Werklohnguthaben enthält nach den schon in kantonaler Instanz vorgebrachten Angaben des Rekurrenten neben dem Entgelt für Arbeit eine Vergütung für das von ihm beschaffte oder noch zu beschaffende Material. Mit Hinweis auf JAEGER, Die Lohnpfändung (SJZ 32 S. 77), hält er für arrestier- und pfändbar (im Rahmen von Art. 93 SchKG) nur das Arbeitsentgelt, nicht auch die Materialvergütung. Die letztere ist jedoch nach der Praxis im Gegenteil grundsätzlich unbeschränkt pfändbar (vgl. BGE 49 III 99, ZbernJV 79 S. 428). Ausgenommen ist nur der Teil der Materialvergütung, den der Schuldner allenfalls braucht, um das notwendige Material zur Fortsetzung seiner Arbeit während eines Monates anzuschaffen (BGE 71 III 176 Erw. 2). Daran knüpfen die Eventualvorbringen des Rekurrenten an, die auf Zubilligung einer "Materialvergütung für die Fortsetzung der Arbeiten" abzielen. In dieser Hinsicht enthält der Rekurs jedoch nur unbestimmte Vorbringen, die einen Anspruch solcher Art nicht darzutun vermögen. Übrigens stellt die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63 und 81 OG), dass die dem Rekurrenten für den in Frage stehenden Bau bereits zugeflossenen Teilzahlungen von Fr. 11'000.-- auch bei Berücksichtigung des Existenzminimums zur Begleichung der Materialbezüge hinreichen würden. Wenn der Rekurrent beträchtliche Teilbeträge davon den Zwecken dieses Baues entfremdet hat, indem er nach seinen eigenen Vorbringen in kantonaler Instanz Fr. 2500.-- zur Bezahlung anderer Schulden verwendete, kann er die an die erwähnten engen Voraussetzungen gebundene Unpfändbarkeit der Materialvergütung als Zuschlag zum Existenzminimum nicht beanspruchen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Indicazione difettosa del creditore nel decreto di sequestro o nella domanda di esecuzione. Conseguenze (consid. 1 e 2). Non spetta di massima alle autorità di esecuzione pronunciarsi sull'esistenza del credito sequestrato (consid. 3).
Limiti della pignorabilità della retribuzione di un appaltatore (consid. 4).
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82 III 131
Sachverhalt ab Seite 132
A.- Die Bank in Langenthal gewährte dem Schuldner Hans Glauser, Neumühle, St. Urban, einen Kredit bis zu Fr. 100'000.--. Über dessen Sicherstellung schloss sie mit dem Schuldner am 28. November 1955 einen Forderungsabtretungs-Vertrag ab, der in den Ziffern 2 und 6 bestimmt:
"Zur Sicherstellung des jeweiligen Guthabens der BANK an Kapital, Zinsen, Provisionen und Kosten, sowie allfälliger weiterer Forderungen der BANK, welche zu ihren Gunsten schon bestehen oder künfünftig entstehen werden, tritt der KREDIT-NEHMER der BANK seine sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Buchforderungen mit allen damit verbundenen Rechten ab, unter Garantie für deren Bestand und Einbringlichkeit."
"Der KREDITNEHMER verpflichtet sich, der BANK je auf 30. Juni und 31. Dezember (oder auf Wunsch der BANK auf jeden andern Termin) ein detailliertes Verzeichnis aller seiner bestehenden (der BANK abgetretenen) Forderungen einzureichen. Ferner hat der KREDITNEHMER der BANK auf jedes Monatsende die Gesamtsumme der bestehenden Forderungen zu melden. Der BANK steht ausserdem das Recht zu, jederzeit Einsicht in die Bücher des KREDITNEHMERS und in die für die abgetretenen Forderungen bestehenden Schuldurkunden oder sonstigen Beweismittel zu nehmen."
B.- Am 7. April 1956 erhielt der Schuldner Glauser eine Nachlasstundung von vier Monaten. Als Sachwalter ernannte die Nachlassbehörde Johann Sidler in Rothenburg. Einem Begehren der Bank in Langenthal um Einsichtnahme in die Bücher widersetzte sich der Schuldner im Einverständnis mit dem Sachwalter. Nun beschwerte sich die Bank gegen den Schuldner "bezw." den Sachwalter "wegen Vertragsverletzung". Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde teilweise gut, indem sie entschied, der Schuldner habe dem Abtretungsvertrage bis zum Tage der Stundungsbewilligung nachzukommen. Für die Zeit der Nachlasstundung seien dagegen die Ansprüche der Bank aus dem Abtretungsvertrag aus ernsthaften Gründen bestritten und daher alle nach dem Datum der Stundung erlaufenen Buchforderungen des Schuldners als streitige zu betrachten "und zu sistieren".
C.- Gegen diesen Entscheid rekurrierten sowohl die Bank in Langenthal, die den Abtretungsvertrag auch für die Zeit der Nachlasstundung zur Geltung brachte, wie auch der Schuldner gemeinsam mit dem Sachwalter, die den Abtretungsvertrag nur gemäss dem der Bank mitgeteilten Forderungsstand auf den 31. Dezember 1955 gelten liessen. Indessen hob die obere Aufsichtsbehörde am 12. Mai 1956 den erstinstanzlichen Entscheid gänzlich auf und trat auf die Beschwerde der Bank in Langenthal nicht ein, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Anlass zur Beschwerde bot der Bank eine Weigerung des Schuldners. Diese kann aber nicht auf dem Beschwerdeweg angefochten werden. Eine Beschwerde gegen den Sachwalter, wie sie Art. 295 Abs. 3 SchKG vorsieht, war hier nicht zulässig. Denn der Sachwalter hatte dem Schuldner keine Weisung gegeben, sondern bloss eine Rechtsauskunft erteilt. Wäre übrigens eine Weisung ergangen, so hätte sich darüber nur der Schuldner beschweren können. Denn die Weisungen des Sachwalters berühren nur den Schuldner, an den sie ergehen. Für einen Gläubiger fällt dagegen nur in Betracht, was der Schuldner selbst vorkehrt, sei es auch auf Grund einer ihm vom Sachwalter erteilten Weisung. Will ein Gläubiger das Verhalten des Schuldners nicht als vertragsgemäss anerkennen, so bleibt ihm nur die Anrufung der Gerichte offen. Daran ist er durch die Nachlasstundung nicht gehindert. Er kann ein ordentliches Verfahren oder auch, bei liquiden Verhältnissen, ein Befehlsverfahren nach § 348 Ziff. 1 ZPO einleiten. Der Beschwerdeweg steht ihm nicht zur Verfügung.
D.- Mit vorliegendem Rekurs hält die Bank in Langenthal an ihrer Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Soweit sich die Beschwerde gegen den Schuldner richtete, war sie zweifellos nicht zulässig. Die Beschwerde wurde aber auch gegen den Sachwalter erhoben, im Sinne von Art. 295 Abs. 3 in Verbindung mit den Art. 17 ff. SchKG. Davon geht der angefochtene Entscheid gleichfalls aus; er hält die Beschwerde aber für unzulässig, weil der Sachwalter gar keine Verfügung getroffen habe, die Gegenstand einer Beschwerde bilden könnte, und weil übrigens eine dem Schuldner erteilte Weisung nur von diesem, nicht auch von einem Gläubiger hätte angefochten werden können. In der einen wie in der andern Hinsicht erweckt die Betrachtungsweise der Vorinstanz Bedenken. Die Rekurrentin entnimmt eine förmliche Weisung des Sachwalters einem Brief vom 12. April 1956, worin er ihr mitteilte, infolge der Nachlasstundung sei der Schuldner unter Straffolge während dieser Zeit nicht berechtigt, irgendwelche Verfügungen über Abtretungen, Begünstigungen etc. gegenüber den Gläubigern zu treffen. Die Rekurrentin weist auch auf die Begründung des erstinstanzlichen Beschwerdeentscheides hin, wo es heisst, der Sachwalter opponiere für den Schuldner, indem er geltend mache, mit der Bewilligung der Nachlasstundung können zukünftige Forderungen nicht mehr abgetreten werden. In der Tat liegt in diesen Erklärungen des Sachwalters keine blosse Ansichtsäusserung, sondern der Sachwalter hat damit kraft seines Amtes Stellung bezogen. Der Brief an die Gläubigerin sprach aus, was für den Schuldner verbindlich sein solle. Dass er dem Schuldner eine entsprechende Weisung und nicht bloss eine unverbindliche Rechtsauskunft zu beliebigem Gebrauch erteilt hatte, lag auf der Hand. In gleichem Sinne sind denn auch die Ausführungen des Sachwalters in seiner Vernehmlassung vom 26. April 1956 an die Vorinstanz zu verstehen: "Gestützt auf die tel. Anfrage des Schuldners an den Unterzeichneten, wie er sich gegenüber diesen Begehren der Bank zu verhalten habe, musste ich demselben mitteilen, dass gestützt auf die gesetzlichen Bestimmungen solchen Begehren nicht entsprochen werden könne". Diese Weisung unterlag der Anfechtung durch Beschwerde, und zwar kann der dadurch betroffenen (und zudem durch den erwähnten Brief direkt vom Sachwalter benachrichtigten) Gläubigerin die Beschwerdelegitimation nicht abgesprochen werden. Wenn JAEGER, N. 1 zu Art. 298 SchKG, II S. 434 unten, sich darauf beschränkt, gegenüber den Weisungen des Sachwalters das Beschwerderecht des Schuldners zu erwähnen, so ist damit der Frage nicht vorgegriffen, ob bei ungesetzlichem oder unangemessenem Eingriff in Rechte Anderer nicht auch diesen der Beschwerdeweg offen stehe. Diese Frage ist zu bejahen, entsprechend den die Legitimation zur Beschwerde nach den Art. 17 ff. SchKG beherrschenden Grundsätzen. Dass in die Rechte anderer Personen eingreifende Verfügungen des Sachwalters auch von diesen angefochten werden können, ist übrigens speziell für die Schätzungen nach Art. 299 SchKG anerkannt (JAEGER, N. 3 hiezu; BGE 61 III mit Hinweis auf Art. 9 und 99 VZG und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über den Bankennachlassvertrag).
2. Die Beschwerde war aber aus den von der Vorinstanz ergänzend angestellten Erwägungen unbegründet. Nach Art. 298 SchKG untersteht der Schuldner der Aufsicht des Sachwallters. Die dort in Abs. 1 aufgezählten Verfügungen kann er seit der öffentlichen Bekanntmachung der Stundung überhaupt nicht mehr gültig vornehmen (vgl. indessen BGE 77 III 46 Erw. 2), und im übrigen hat er die ihm allfällig vom Sachwalter erteilten Weisungen zu befolgen, unter Vorbehalt des Beschwerderechtes. Es ist anerkannt, dass solche Weisungen sowohl auf ein Unterlassen wie auf ein Tun gerichtet sein und auch rechtsgeschäftliche Vorkehren betreffen können (BGE 62 III 192). Die hier angefochtene Weisung hielt sich in diesem Rahmen. Der Sachwalter überschritt also nicht die mit seinen Obliegenheiten verbundenen Befugnisse. Aber auch sachlich lässt sich die Weisung, den Begehren der Rekurrentin nicht zu entsprechen, nicht beanstanden. Wie es jedermann erlaubt ist, Ansprüche Anderer, die er für unbegründet hält, zu bestreiten, so handelt auch ein Sachwalter rechtmässig, wenn er dem Schuldner aufgibt, sich Ansprüchen eines Gläubigers zu widersetzen, die nach seiner Ansicht mit den Wirkungen der Nachlasstundung nicht vereinbar sind. Da diese Art der Stellungnahme weder als böswillig noch als leichtfertig, d.h. jedes ernsten Grundes entbehrend, erscheint, muss es dabei sein Bewenden haben. Eine Prüfung der zivilrechtlichen Rechtslage steht den Aufsichtsbehörden nicht zu; vielmehr wird über die Frage, ob und allenfalls in welchem Umfange der Abtretungsvertrag vom 28. November 1955 auch für die Zeit der Nachlasstundung gelte, nur der Richter entscheiden können.
3. Bei dieser Sachlage hat die Rekurrentin kein Interesse an einer Aufhebung des zu Unrecht ergangenen kantonalen Nichteintretensentscheides und an einer Rückweisung der Sache zu materieller Beurteilung der Beschwerde. Diese müsste, wie dargetan, aus den zusätzlichen Erwägungen der Vorinstanz abgewiesen werden, ohne Präjudiz für die Entscheidung der zivilrechtlichen Streitfragen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Beschwerde gegen den Sachwalter bei Nachlassstundung. Art. 17, 295 Abs. 3 SchKG. Anfechtbare Verfügung: eine dem Schuldner erteilte Weisung im Sinne von Art. 298 SchKG. Ein davon betroffener Gläubiger und Zessionar ist zur Beschwerde legitimiert (Erw. 1).
Die Weisung des Sachwalters, sich Ansprüchen eines Dritten zu widersetzen, ist rechtmässig, wenn sie sich auf ernsthafte Gründe stützt. Die Entscheidung über derart bestrittene Ansprüche bleibt dem Richter vorbehalten (Erw. 2).
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Sachverhalt ab Seite 132
A.- Die Bank in Langenthal gewährte dem Schuldner Hans Glauser, Neumühle, St. Urban, einen Kredit bis zu Fr. 100'000.--. Über dessen Sicherstellung schloss sie mit dem Schuldner am 28. November 1955 einen Forderungsabtretungs-Vertrag ab, der in den Ziffern 2 und 6 bestimmt:
"Zur Sicherstellung des jeweiligen Guthabens der BANK an Kapital, Zinsen, Provisionen und Kosten, sowie allfälliger weiterer Forderungen der BANK, welche zu ihren Gunsten schon bestehen oder künfünftig entstehen werden, tritt der KREDIT-NEHMER der BANK seine sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Buchforderungen mit allen damit verbundenen Rechten ab, unter Garantie für deren Bestand und Einbringlichkeit."
"Der KREDITNEHMER verpflichtet sich, der BANK je auf 30. Juni und 31. Dezember (oder auf Wunsch der BANK auf jeden andern Termin) ein detailliertes Verzeichnis aller seiner bestehenden (der BANK abgetretenen) Forderungen einzureichen. Ferner hat der KREDITNEHMER der BANK auf jedes Monatsende die Gesamtsumme der bestehenden Forderungen zu melden. Der BANK steht ausserdem das Recht zu, jederzeit Einsicht in die Bücher des KREDITNEHMERS und in die für die abgetretenen Forderungen bestehenden Schuldurkunden oder sonstigen Beweismittel zu nehmen."
B.- Am 7. April 1956 erhielt der Schuldner Glauser eine Nachlasstundung von vier Monaten. Als Sachwalter ernannte die Nachlassbehörde Johann Sidler in Rothenburg. Einem Begehren der Bank in Langenthal um Einsichtnahme in die Bücher widersetzte sich der Schuldner im Einverständnis mit dem Sachwalter. Nun beschwerte sich die Bank gegen den Schuldner "bezw." den Sachwalter "wegen Vertragsverletzung". Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde teilweise gut, indem sie entschied, der Schuldner habe dem Abtretungsvertrage bis zum Tage der Stundungsbewilligung nachzukommen. Für die Zeit der Nachlasstundung seien dagegen die Ansprüche der Bank aus dem Abtretungsvertrag aus ernsthaften Gründen bestritten und daher alle nach dem Datum der Stundung erlaufenen Buchforderungen des Schuldners als streitige zu betrachten "und zu sistieren".
C.- Gegen diesen Entscheid rekurrierten sowohl die Bank in Langenthal, die den Abtretungsvertrag auch für die Zeit der Nachlasstundung zur Geltung brachte, wie auch der Schuldner gemeinsam mit dem Sachwalter, die den Abtretungsvertrag nur gemäss dem der Bank mitgeteilten Forderungsstand auf den 31. Dezember 1955 gelten liessen. Indessen hob die obere Aufsichtsbehörde am 12. Mai 1956 den erstinstanzlichen Entscheid gänzlich auf und trat auf die Beschwerde der Bank in Langenthal nicht ein, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Anlass zur Beschwerde bot der Bank eine Weigerung des Schuldners. Diese kann aber nicht auf dem Beschwerdeweg angefochten werden. Eine Beschwerde gegen den Sachwalter, wie sie Art. 295 Abs. 3 SchKG vorsieht, war hier nicht zulässig. Denn der Sachwalter hatte dem Schuldner keine Weisung gegeben, sondern bloss eine Rechtsauskunft erteilt. Wäre übrigens eine Weisung ergangen, so hätte sich darüber nur der Schuldner beschweren können. Denn die Weisungen des Sachwalters berühren nur den Schuldner, an den sie ergehen. Für einen Gläubiger fällt dagegen nur in Betracht, was der Schuldner selbst vorkehrt, sei es auch auf Grund einer ihm vom Sachwalter erteilten Weisung. Will ein Gläubiger das Verhalten des Schuldners nicht als vertragsgemäss anerkennen, so bleibt ihm nur die Anrufung der Gerichte offen. Daran ist er durch die Nachlasstundung nicht gehindert. Er kann ein ordentliches Verfahren oder auch, bei liquiden Verhältnissen, ein Befehlsverfahren nach § 348 Ziff. 1 ZPO einleiten. Der Beschwerdeweg steht ihm nicht zur Verfügung.
D.- Mit vorliegendem Rekurs hält die Bank in Langenthal an ihrer Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Soweit sich die Beschwerde gegen den Schuldner richtete, war sie zweifellos nicht zulässig. Die Beschwerde wurde aber auch gegen den Sachwalter erhoben, im Sinne von Art. 295 Abs. 3 in Verbindung mit den Art. 17 ff. SchKG. Davon geht der angefochtene Entscheid gleichfalls aus; er hält die Beschwerde aber für unzulässig, weil der Sachwalter gar keine Verfügung getroffen habe, die Gegenstand einer Beschwerde bilden könnte, und weil übrigens eine dem Schuldner erteilte Weisung nur von diesem, nicht auch von einem Gläubiger hätte angefochten werden können. In der einen wie in der andern Hinsicht erweckt die Betrachtungsweise der Vorinstanz Bedenken. Die Rekurrentin entnimmt eine förmliche Weisung des Sachwalters einem Brief vom 12. April 1956, worin er ihr mitteilte, infolge der Nachlasstundung sei der Schuldner unter Straffolge während dieser Zeit nicht berechtigt, irgendwelche Verfügungen über Abtretungen, Begünstigungen etc. gegenüber den Gläubigern zu treffen. Die Rekurrentin weist auch auf die Begründung des erstinstanzlichen Beschwerdeentscheides hin, wo es heisst, der Sachwalter opponiere für den Schuldner, indem er geltend mache, mit der Bewilligung der Nachlasstundung können zukünftige Forderungen nicht mehr abgetreten werden. In der Tat liegt in diesen Erklärungen des Sachwalters keine blosse Ansichtsäusserung, sondern der Sachwalter hat damit kraft seines Amtes Stellung bezogen. Der Brief an die Gläubigerin sprach aus, was für den Schuldner verbindlich sein solle. Dass er dem Schuldner eine entsprechende Weisung und nicht bloss eine unverbindliche Rechtsauskunft zu beliebigem Gebrauch erteilt hatte, lag auf der Hand. In gleichem Sinne sind denn auch die Ausführungen des Sachwalters in seiner Vernehmlassung vom 26. April 1956 an die Vorinstanz zu verstehen: "Gestützt auf die tel. Anfrage des Schuldners an den Unterzeichneten, wie er sich gegenüber diesen Begehren der Bank zu verhalten habe, musste ich demselben mitteilen, dass gestützt auf die gesetzlichen Bestimmungen solchen Begehren nicht entsprochen werden könne". Diese Weisung unterlag der Anfechtung durch Beschwerde, und zwar kann der dadurch betroffenen (und zudem durch den erwähnten Brief direkt vom Sachwalter benachrichtigten) Gläubigerin die Beschwerdelegitimation nicht abgesprochen werden. Wenn JAEGER, N. 1 zu Art. 298 SchKG, II S. 434 unten, sich darauf beschränkt, gegenüber den Weisungen des Sachwalters das Beschwerderecht des Schuldners zu erwähnen, so ist damit der Frage nicht vorgegriffen, ob bei ungesetzlichem oder unangemessenem Eingriff in Rechte Anderer nicht auch diesen der Beschwerdeweg offen stehe. Diese Frage ist zu bejahen, entsprechend den die Legitimation zur Beschwerde nach den Art. 17 ff. SchKG beherrschenden Grundsätzen. Dass in die Rechte anderer Personen eingreifende Verfügungen des Sachwalters auch von diesen angefochten werden können, ist übrigens speziell für die Schätzungen nach Art. 299 SchKG anerkannt (JAEGER, N. 3 hiezu; BGE 61 III mit Hinweis auf Art. 9 und 99 VZG und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über den Bankennachlassvertrag).
2. Die Beschwerde war aber aus den von der Vorinstanz ergänzend angestellten Erwägungen unbegründet. Nach Art. 298 SchKG untersteht der Schuldner der Aufsicht des Sachwallters. Die dort in Abs. 1 aufgezählten Verfügungen kann er seit der öffentlichen Bekanntmachung der Stundung überhaupt nicht mehr gültig vornehmen (vgl. indessen BGE 77 III 46 Erw. 2), und im übrigen hat er die ihm allfällig vom Sachwalter erteilten Weisungen zu befolgen, unter Vorbehalt des Beschwerderechtes. Es ist anerkannt, dass solche Weisungen sowohl auf ein Unterlassen wie auf ein Tun gerichtet sein und auch rechtsgeschäftliche Vorkehren betreffen können (BGE 62 III 192). Die hier angefochtene Weisung hielt sich in diesem Rahmen. Der Sachwalter überschritt also nicht die mit seinen Obliegenheiten verbundenen Befugnisse. Aber auch sachlich lässt sich die Weisung, den Begehren der Rekurrentin nicht zu entsprechen, nicht beanstanden. Wie es jedermann erlaubt ist, Ansprüche Anderer, die er für unbegründet hält, zu bestreiten, so handelt auch ein Sachwalter rechtmässig, wenn er dem Schuldner aufgibt, sich Ansprüchen eines Gläubigers zu widersetzen, die nach seiner Ansicht mit den Wirkungen der Nachlasstundung nicht vereinbar sind. Da diese Art der Stellungnahme weder als böswillig noch als leichtfertig, d.h. jedes ernsten Grundes entbehrend, erscheint, muss es dabei sein Bewenden haben. Eine Prüfung der zivilrechtlichen Rechtslage steht den Aufsichtsbehörden nicht zu; vielmehr wird über die Frage, ob und allenfalls in welchem Umfange der Abtretungsvertrag vom 28. November 1955 auch für die Zeit der Nachlasstundung gelte, nur der Richter entscheiden können.
3. Bei dieser Sachlage hat die Rekurrentin kein Interesse an einer Aufhebung des zu Unrecht ergangenen kantonalen Nichteintretensentscheides und an einer Rückweisung der Sache zu materieller Beurteilung der Beschwerde. Diese müsste, wie dargetan, aus den zusätzlichen Erwägungen der Vorinstanz abgewiesen werden, ohne Präjudiz für die Entscheidung der zivilrechtlichen Streitfragen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Plainte contre le commissaire en cas de sursis concordataire. Art. 17, 295 al. 3 LP. Mesure qui peut être attaquée: une injonction au débiteur dans le sens de l'art. 298 LP. Un créancier et cessionnaire qui est ainsi atteint a qualité pour porter plainte (consid. 1).
L'injonction du commissaire de s'opposer aux prétentions d'un tiers est régulière lorsqu'elle repose sur des motifs sérieux. La décision sur ces prétentions contestées demeure réservée au juge (consid. 2).
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fr
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 131
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82 III 131
Sachverhalt ab Seite 132
A.- Die Bank in Langenthal gewährte dem Schuldner Hans Glauser, Neumühle, St. Urban, einen Kredit bis zu Fr. 100'000.--. Über dessen Sicherstellung schloss sie mit dem Schuldner am 28. November 1955 einen Forderungsabtretungs-Vertrag ab, der in den Ziffern 2 und 6 bestimmt:
"Zur Sicherstellung des jeweiligen Guthabens der BANK an Kapital, Zinsen, Provisionen und Kosten, sowie allfälliger weiterer Forderungen der BANK, welche zu ihren Gunsten schon bestehen oder künfünftig entstehen werden, tritt der KREDIT-NEHMER der BANK seine sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Buchforderungen mit allen damit verbundenen Rechten ab, unter Garantie für deren Bestand und Einbringlichkeit."
"Der KREDITNEHMER verpflichtet sich, der BANK je auf 30. Juni und 31. Dezember (oder auf Wunsch der BANK auf jeden andern Termin) ein detailliertes Verzeichnis aller seiner bestehenden (der BANK abgetretenen) Forderungen einzureichen. Ferner hat der KREDITNEHMER der BANK auf jedes Monatsende die Gesamtsumme der bestehenden Forderungen zu melden. Der BANK steht ausserdem das Recht zu, jederzeit Einsicht in die Bücher des KREDITNEHMERS und in die für die abgetretenen Forderungen bestehenden Schuldurkunden oder sonstigen Beweismittel zu nehmen."
B.- Am 7. April 1956 erhielt der Schuldner Glauser eine Nachlasstundung von vier Monaten. Als Sachwalter ernannte die Nachlassbehörde Johann Sidler in Rothenburg. Einem Begehren der Bank in Langenthal um Einsichtnahme in die Bücher widersetzte sich der Schuldner im Einverständnis mit dem Sachwalter. Nun beschwerte sich die Bank gegen den Schuldner "bezw." den Sachwalter "wegen Vertragsverletzung". Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde teilweise gut, indem sie entschied, der Schuldner habe dem Abtretungsvertrage bis zum Tage der Stundungsbewilligung nachzukommen. Für die Zeit der Nachlasstundung seien dagegen die Ansprüche der Bank aus dem Abtretungsvertrag aus ernsthaften Gründen bestritten und daher alle nach dem Datum der Stundung erlaufenen Buchforderungen des Schuldners als streitige zu betrachten "und zu sistieren".
C.- Gegen diesen Entscheid rekurrierten sowohl die Bank in Langenthal, die den Abtretungsvertrag auch für die Zeit der Nachlasstundung zur Geltung brachte, wie auch der Schuldner gemeinsam mit dem Sachwalter, die den Abtretungsvertrag nur gemäss dem der Bank mitgeteilten Forderungsstand auf den 31. Dezember 1955 gelten liessen. Indessen hob die obere Aufsichtsbehörde am 12. Mai 1956 den erstinstanzlichen Entscheid gänzlich auf und trat auf die Beschwerde der Bank in Langenthal nicht ein, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Anlass zur Beschwerde bot der Bank eine Weigerung des Schuldners. Diese kann aber nicht auf dem Beschwerdeweg angefochten werden. Eine Beschwerde gegen den Sachwalter, wie sie Art. 295 Abs. 3 SchKG vorsieht, war hier nicht zulässig. Denn der Sachwalter hatte dem Schuldner keine Weisung gegeben, sondern bloss eine Rechtsauskunft erteilt. Wäre übrigens eine Weisung ergangen, so hätte sich darüber nur der Schuldner beschweren können. Denn die Weisungen des Sachwalters berühren nur den Schuldner, an den sie ergehen. Für einen Gläubiger fällt dagegen nur in Betracht, was der Schuldner selbst vorkehrt, sei es auch auf Grund einer ihm vom Sachwalter erteilten Weisung. Will ein Gläubiger das Verhalten des Schuldners nicht als vertragsgemäss anerkennen, so bleibt ihm nur die Anrufung der Gerichte offen. Daran ist er durch die Nachlasstundung nicht gehindert. Er kann ein ordentliches Verfahren oder auch, bei liquiden Verhältnissen, ein Befehlsverfahren nach § 348 Ziff. 1 ZPO einleiten. Der Beschwerdeweg steht ihm nicht zur Verfügung.
D.- Mit vorliegendem Rekurs hält die Bank in Langenthal an ihrer Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Soweit sich die Beschwerde gegen den Schuldner richtete, war sie zweifellos nicht zulässig. Die Beschwerde wurde aber auch gegen den Sachwalter erhoben, im Sinne von Art. 295 Abs. 3 in Verbindung mit den Art. 17 ff. SchKG. Davon geht der angefochtene Entscheid gleichfalls aus; er hält die Beschwerde aber für unzulässig, weil der Sachwalter gar keine Verfügung getroffen habe, die Gegenstand einer Beschwerde bilden könnte, und weil übrigens eine dem Schuldner erteilte Weisung nur von diesem, nicht auch von einem Gläubiger hätte angefochten werden können. In der einen wie in der andern Hinsicht erweckt die Betrachtungsweise der Vorinstanz Bedenken. Die Rekurrentin entnimmt eine förmliche Weisung des Sachwalters einem Brief vom 12. April 1956, worin er ihr mitteilte, infolge der Nachlasstundung sei der Schuldner unter Straffolge während dieser Zeit nicht berechtigt, irgendwelche Verfügungen über Abtretungen, Begünstigungen etc. gegenüber den Gläubigern zu treffen. Die Rekurrentin weist auch auf die Begründung des erstinstanzlichen Beschwerdeentscheides hin, wo es heisst, der Sachwalter opponiere für den Schuldner, indem er geltend mache, mit der Bewilligung der Nachlasstundung können zukünftige Forderungen nicht mehr abgetreten werden. In der Tat liegt in diesen Erklärungen des Sachwalters keine blosse Ansichtsäusserung, sondern der Sachwalter hat damit kraft seines Amtes Stellung bezogen. Der Brief an die Gläubigerin sprach aus, was für den Schuldner verbindlich sein solle. Dass er dem Schuldner eine entsprechende Weisung und nicht bloss eine unverbindliche Rechtsauskunft zu beliebigem Gebrauch erteilt hatte, lag auf der Hand. In gleichem Sinne sind denn auch die Ausführungen des Sachwalters in seiner Vernehmlassung vom 26. April 1956 an die Vorinstanz zu verstehen: "Gestützt auf die tel. Anfrage des Schuldners an den Unterzeichneten, wie er sich gegenüber diesen Begehren der Bank zu verhalten habe, musste ich demselben mitteilen, dass gestützt auf die gesetzlichen Bestimmungen solchen Begehren nicht entsprochen werden könne". Diese Weisung unterlag der Anfechtung durch Beschwerde, und zwar kann der dadurch betroffenen (und zudem durch den erwähnten Brief direkt vom Sachwalter benachrichtigten) Gläubigerin die Beschwerdelegitimation nicht abgesprochen werden. Wenn JAEGER, N. 1 zu Art. 298 SchKG, II S. 434 unten, sich darauf beschränkt, gegenüber den Weisungen des Sachwalters das Beschwerderecht des Schuldners zu erwähnen, so ist damit der Frage nicht vorgegriffen, ob bei ungesetzlichem oder unangemessenem Eingriff in Rechte Anderer nicht auch diesen der Beschwerdeweg offen stehe. Diese Frage ist zu bejahen, entsprechend den die Legitimation zur Beschwerde nach den Art. 17 ff. SchKG beherrschenden Grundsätzen. Dass in die Rechte anderer Personen eingreifende Verfügungen des Sachwalters auch von diesen angefochten werden können, ist übrigens speziell für die Schätzungen nach Art. 299 SchKG anerkannt (JAEGER, N. 3 hiezu; BGE 61 III mit Hinweis auf Art. 9 und 99 VZG und Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über den Bankennachlassvertrag).
2. Die Beschwerde war aber aus den von der Vorinstanz ergänzend angestellten Erwägungen unbegründet. Nach Art. 298 SchKG untersteht der Schuldner der Aufsicht des Sachwallters. Die dort in Abs. 1 aufgezählten Verfügungen kann er seit der öffentlichen Bekanntmachung der Stundung überhaupt nicht mehr gültig vornehmen (vgl. indessen BGE 77 III 46 Erw. 2), und im übrigen hat er die ihm allfällig vom Sachwalter erteilten Weisungen zu befolgen, unter Vorbehalt des Beschwerderechtes. Es ist anerkannt, dass solche Weisungen sowohl auf ein Unterlassen wie auf ein Tun gerichtet sein und auch rechtsgeschäftliche Vorkehren betreffen können (BGE 62 III 192). Die hier angefochtene Weisung hielt sich in diesem Rahmen. Der Sachwalter überschritt also nicht die mit seinen Obliegenheiten verbundenen Befugnisse. Aber auch sachlich lässt sich die Weisung, den Begehren der Rekurrentin nicht zu entsprechen, nicht beanstanden. Wie es jedermann erlaubt ist, Ansprüche Anderer, die er für unbegründet hält, zu bestreiten, so handelt auch ein Sachwalter rechtmässig, wenn er dem Schuldner aufgibt, sich Ansprüchen eines Gläubigers zu widersetzen, die nach seiner Ansicht mit den Wirkungen der Nachlasstundung nicht vereinbar sind. Da diese Art der Stellungnahme weder als böswillig noch als leichtfertig, d.h. jedes ernsten Grundes entbehrend, erscheint, muss es dabei sein Bewenden haben. Eine Prüfung der zivilrechtlichen Rechtslage steht den Aufsichtsbehörden nicht zu; vielmehr wird über die Frage, ob und allenfalls in welchem Umfange der Abtretungsvertrag vom 28. November 1955 auch für die Zeit der Nachlasstundung gelte, nur der Richter entscheiden können.
3. Bei dieser Sachlage hat die Rekurrentin kein Interesse an einer Aufhebung des zu Unrecht ergangenen kantonalen Nichteintretensentscheides und an einer Rückweisung der Sache zu materieller Beurteilung der Beschwerde. Diese müsste, wie dargetan, aus den zusätzlichen Erwägungen der Vorinstanz abgewiesen werden, ohne Präjudiz für die Entscheidung der zivilrechtlichen Streitfragen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Reclamo contro il commissario in caso di moratoria. Art. 17, 295 cp. 3 LEF. Decisione impugnabile: un ordine impartito al debitore nel senso dell'art. 298 LEF. Un creditore e cessionario che ne è leso ha veste per interporre reclamo (consid. 1).
L'ordine del commissario di opporsi alle pretese di un terzo è regolare se è fondato su motivi seri. La decisione su queste pretese contestate è riservata al giudice (consid. 2).
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debt enforcement and bankruptcy law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 137
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82 III 137
Sachverhalt ab Seite 137
A.- Im Konkurs der Hotel Rigi-First AG wurde die Hotelliegenschaft samt Zugehör bei der öffentlichen Versteigerung vom 15. Juli 1948 zum Preise von Fr. 500 000.-- Karl Dubs zugeschlagen, nachdem er unmittelbar vorher eine Anzahlung von Fr. 10'000.-- geleistet hatte. Ziffer 7 der Steigerungsbedingungen regelte die auf Abrechnung an der Kaufsumme zu leistenden Barzahlungen und Ziffer 8 a) bestimmte, dass der Ersteigerer ohne Abrechnung an der Kaufsumme "die Verwertungskosten, sowie die Kosten der Eigentumsübertragung und der in bezug auf Grundpfandrechte, Dienstbarkeiten usw. erforderlichen Löschungen und Änderungen im Grundbuch und in den Pfandtiteln" zu übernehmen bezw. bar zu bezahlen habe (vgl. Formular VZG Nr. 13 b). Nach Ziffer 10 hatte der Käufer die Barzahlungen im Sinne von Ziffern 7 und 8 bis zum 5. August 1948 zu erbringen.
B.- In der Nacht vom 24. auf den 25. Juli 1948 brannte das Hotel bis auf die Grundmauern nieder. Am 29. Juli 1948 wurde Dubs unter dem Verdacht, am Brand irgendwie beteiligt zu sein, in Untersuchungshaft gesetzt. Da er seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkam und mehrere zu Verlust gekommene Grundpfandgläubiger sich der von ihm nachgesuchten Erstreckung der Zahlungsfrist widersetzten, hob die Konkursverwaltung am 19. August 1948 den Zuschlag auf. Die Beschwerde, die Dubs hiegegen führte, wurde letztinstanzlich am 17. Januar 1949 abgewiesen.
C.- Die Versicherungsgesellschaften, bei denen das Hotel gegen Feuerschaden versichert war, zahlten dem Konkursamt für Gebäudeschaden (Verkehrswert) und Zugehör insgesant Fr. 423'866.-- aus.
D.- Am 24. Mai 1950 fand die zweite Steigerung statt. Versteigert wurden die Hotelliegenschaft mit der Brandruine und der im Falle des Wiederaufbaus des Hotels vor dem 1. April 1952 bestehende Versicherungsanspruch auf Zahlung der "Differenz zwischen dem Ersatzwert bei Wiederaufbau des Hotelgebäudes von Fr. 1193 000.-- und dem Verkehrswert von Fr. 228'000.--" in Höhe von Fr. 965'000.--. Ziffer 1 der "Besondern Steigerungsbedingungen" bestimmte:
"Der frühere Ersteigerer haftet für den Ausfall und allen weitern Schaden. Der Zinsverlust wird hiebei zu 5% berechnet. Insbesondere fallen die Verwertungskosten dieses Verfahrens zu seinen Lasten." Dubs nahm an dieser Steigerung teil. Den Zuschlag erhielt zu Fr. 180'000.-- ein anderer Bieter.
E.- Mit Schreiben vom 22. August 1950 verlangte Dubs von der Konkursmasse auf den 26. August 1950 die Rückerstattung der am 15. Juli 1948 geleisteten Anzahlung von Fr. 10'000.-- und die Auszahlung des Betrages von Fr. 22'591.65, auf den sich seine durch den Ganterlös gedeckte Grundpfandforderung samt den Zinsen belief. Am 29. August 1950 hinterlegte er beim Konkursamt gegen Freigabe von zwei Schuldbriefen, die er nach der ersten Steigerung bei diesem Amte hinterlegt hatte, den Betrag von Fr. 10'000.--. Da die Konkursmasse seinen Anspruch auf diese Beträge ablehnte, leitete er im Jahre 1954 gegen sie beim Vermittleramt Arth Klage auf Zahlung von Fr. 42'591.65 nebst 5% Zins seit 26. August 1950 ein. Die Beklagte anerkannte bei der Sühnverhandlung vom 5. Juni 1954, dass er Fr. 21'380.94 zugut habe, und zahlte ihm diesen Betrag aus. Die Restforderung des Klägers von Fr. 21'210.71 bestritt sie infolge Verrechnung mit einer Schadenersatzforderung gegen den Kläger, die sich wie folgt zusammensetzt:
"1. Verwaltungskosten bis zur Aufhebung des
Gantzuschlages durch Urteil des Schweiz.
Bundesgerichtes vom 17. Januar 1949 Fr. 15'634.18
2. Kosten der ersten Steigerung vom 15. Juli
1948 " 1'666.48
3. Kosten der zweiten Steigerung vom
24. Mai 1950 " 740.85
4. Gebühren- und Auslagenrechnung des
Konkursamtes Arth " 2'849.20
5. Grundbuchgebühren Arth & Vitznau " 320.--
Total Fr. 21'210.71."
Hierauf belangte der Kläger die Beklagte vor Bezirksgericht Schwyz auf Zahlung von Fr. 21, 210.71 nebst Zins... Das Bezirks- und das Kantonsgericht Schwyz haben die Klage für den Betrag von Fr. 19'544.23 nebst Zins ... geschützt und sie für die restlichen Fr. 1666.48 abgewiesen.
F.- Gegen das kantonsgerichtliche Urteil vom 27. Februar 1956 hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. Der Kläger hat die Anschlussberufung erklärt mit dem Antrag, es sei ihm auch der abgewiesene Betrag von Fr. 1666.48 zuzusprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger sei durch eine in Rechtskraft erwachsene Verfügung der Konkursverwaltung zur Zahlung der gesamten Kosten des Verwertungsverfahrens verpflichtet worden; Ziff. 1 der für die zweite Gant aufgestellten "Besondern Steigerungsbedingungen", gegen die Beschwerde zu führen der Kläger unterlassen habe, bestimme nämlich unzweideutig, dass der erste Ersteigerer neben dem Ausfall, dem weitern Schaden und dem Zinsverlust noch die Verwertungskosten zu ersetzen habe. Diese Auslegung widerspricht jedoch dem Wortlaut der angerufenen Steigerungsbedingung, wonach "insbesondere" die Verwertungskosten zulasten des frühern Ersteigerers fallen sollen. Nach dem Sprachgebrauch pflegt das Wort "insbesondere" dazu verwendet zu werden, einen "besondern" Tatbestand unter eine allgemeine Regel zu stellen. Hier kam als solche Regel nur der Grundsatz der Haftung des frühern Ersteigerers für den "weitern Schaden" aus der Nichterfüllung des Gantkaufes in Betracht. Der Wortlaut der Gantbedingungen liess daher die angebliche Absicht der Konkursverwaltung, den Kläger unter allen Umständen für die Verwertungskosten haften zu lassen, nicht erkennen.
Die Beklagte weist freilich darauf hin, dass die Gantbedingungen dem zweiten Ersteigerer keine Kosten auferlegten, woraus ersichtlich gewesen sei, dass der frühere Ersteigerer sie tragen sollte, da doch keine Rede davon habe sein können, dass sie der "unschuldigen" Konkursmasse aufgebürdet würden. Daraus allein musste jedoch der Kläger keineswegs den Schluss ziehen, die seine Haftung betreffende Ziffer 1 der Gantbedingungen sei anders als wörtlich zu verstehen. Die Konkursverwaltung konnte ja aus andern Gründen als im Hinblick auf die Haftung des frühern Ersteigerers davon absehen, dem zweiten Ersteigerer Kosten aufzuerlegen, z.B. aus der Überlegung heraus, dass ein dem Erwerber ohne Abrechnung am Kaufpreis überbundener Kostenbetrag von über Fr. 20'000.-- eine entsprechende Zurückhaltung der Bieter zur Folge haben müsste; es ist doch wohl anzunehmen, dass der an der zweiten Gant erzielte Erlös von Fr. 180'000.-- den Betrag darstellt, den der letzte Bieter insgesamt auszulegen bereit war.
Abgesehen hievon ist aber die Auffassung der Beklagten auch deshalb unrichtig, weil es sich bei Ziffer 1 der Gantbedingungen nicht um eine "Verfügung" im Sinne des Art. 17 SchKG handeln konnte. Die Konkursverwaltung hatte keine rechtliche Möglichkeit, in einer für den Kläger verbindlichen Weise zu verfügen, dass und in welchem Umfang er für die Folgen der Nichterfüllung des Gantkaufs einzustehen habe. Über das Bestehen einer Haftung aus Art. 143 Abs. 2 SchKG hat im Streitfall der Richter zu befinden (vgl. JAEGER N. 2 zu Art. 143). Deshalb behandelt Art. 131 VZG richtigerweise die Ausfallforderung im Konkurs als einen Rechtsanspruch der Masse, in Ansehung dessen der Konkursverwaltung nur die Befugnis zum Inkasso oder zur Abtretung an die Gläubiger zusteht. Unter diesen Umständen konnte in Ziffer 1 der Gantbedingungen ohnehin nur ein Hinweis auf die gegebenenfalls zur Anwendung kommenden gesetzlichen Bestimmungen oder die Ankündigung eines Anspruchs der Masse liegen, nicht aber eine Verfügung, die mangels Anfechtung durch Beschwerde rechtskräftig geworden wäre. Hätte die Konkursmasse im vorliegenden Falle nicht zufälligerweise die tatsächliche Möglichkeit der Verrechnung gehabt, so wäre ihr bezw. den allfälligen Abtretungsgläubigern zur Durchsetzung ihres angeblichen Anspruchs von vornherein kein anderer Weg offen gestanden als die Anrufung des Richters.
2. Nach Art. 143 Abs. 2 SchKG hat der Ersteigerer, der den Gantkauf nicht hält, den bei der zweiten Steigerung allfällig entstehenden Ausfall und den weitern Schaden zu ersetzen. Einen Ausfall macht die Beklagte nicht geltend. Dagegen will sie um den Betrag der Verwertungskosten von Fr. 21'210.71 geschädigt sein. Nach ihrer Meinung dürfen die der Konkursmasse ausbezahlten Brandversicherungsbeträge bei der Schadensermittlung nicht in Rechnung gestellt werden. Ob ihr aus der Nichterfüllung des Gantkaufs durch den Kläger ein Schaden erwachsen sei, lässt sich aber schlechterdings nicht anders feststellen als durch Vergleichung der Lage, in der sie sich bei Erfüllung befunden hätte, mit derjenigen, die sich aus der Nichterfüllung ergeben hat. Dabei kann selbstverständlich die Tatsache nicht unberücksichtigt bleiben, dass sie Brandversicherungsbeträge empfangen hat, die bei Erfüllung des Gantkaufs nicht an sie ausbezahlt worden wären. Ihr Hinweis auf Mühen und Kosten, die sie zur Einbringung der Versicherungsleistungen habe aufwenden müssen, ist unbehelflich, da sie diese Aufwendungen nicht näher bezeichnet und insbesondere nicht angegeben hat, auf welchen Betrag sie zu beziffern seien. Es muss daher bei der Feststellung der Vorinstanz bleiben, dass der Erlös aus der zweiten Gant zusammen mit den Brandversicherungsleistungen nicht nur den frühern Zuschlagspreis erreichte, sondern dass daraus auch noch die sämtlichen Kosten im Betrag von Fr. 21'210.71, welche die Beklagte als Schaden geltend macht, "mehr als gedeckt werden konnten". Durch die Nichterfüllung des ersten Gantkaufs hat somit die Konkursmasse nicht einen Schaden erlitten, sondern im Gegenteil einen bedeutenden Vorteil erlangt.
3. Auf S. 8 der Berufungsschrift versucht die Beklagte ihre Schadenersatzforderung damit zu begründen, dass ihr der Kläger durch Unterlassung einer Beschwerde gegen Ziffer 1 der Steigerungsbedingungen die Möglichkeit genommen habe, die Verwertungskosten dem zweiten Ersteigerer aufzulegen. Diese Ausführungen gehen schon deshalb fehl, weil es sich, wie in Erwägung 1 ausgeführt, bei jener "Bedingung" nicht um eine der Beschwerde zugängliche Verfügung handelte. Zudem ist auch in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass es keineswegs sicher, sondern im Gegenteil durchaus unwahrscheinlich ist, dass die zweite Gant auch bei Überbindung der Kosten einen Erlös von Fr. 180 000.-- ergeben hätte. Für den Gantkäufer machte es ja keinen Unterschied, ob er diesen Betrag als reinen Kaufpreis zahlte oder ob darin Verwertungskosten enthalten waren. Bei Überbindung der Kosten wäre daher der Zuschlagspreis aller Wahrscheinlichkeit nach entsprechend niedriger geblieben.
Aus diesen Gründen ist die Hauptberufung abzuweisen.
4. Die Vorinstanz hat dem Kläger die Kosten der ersten Gant im Betrage von Fr. 1666.48 belastet mit der Begründung, diese Kosten habe er gemäss den Gantbedingungen der ersten Steigerung ohne Abrechnung an der Kaufsumme, also "unabhängig vom bezahlten Kaufpreis" zu tragen. Die Bestimmung in den Gantbedingungen, auf welche die Vorinstanz abstellt, wäre jedoch nur massgebend, wenn der Kaufpreis bezahlt, der Gantkauf also erfüllt worden wäre. Die Folgen der Nichterfüllung ordnet abschliessend der Art. 143 SchKG. Darnach hat der frühere Ersteigerer die Kosten der ersten Versteigerung nur dann und nur insoweit zu bezahlen, als die Konkursmasse sonst zu Schaden käme. Mit Recht erklärt die Beklagte auf S. 11 der Berufungsschrift, entweder sei durch die Nichterfüllung des ersten Gantkaufs ein Schaden entstanden, dann hafte der Kläger für alle Kosten, oder es sei kein Schaden vorhanden, dann habe er auch nicht die Kosten der ersten Steigerung zu übernehmen. Über diesen Punkt sind die Parteien einig. Wie in Erwägung 2 dargetan, hat aber die Masse keinen Schaden erlitten, sondern aus der Nichterfüllung des ersten Gantkaufs einen beträchtlichen Nutzen bezogen, durch den, wie die Vorinstanz selber festgestellt hat, "die sämtlichen Kosten im Betrage von Fr. 21'210.71 ... mehr als gedeckt werden konnten". Die Anschlussberufung ist daher begründet.
5. (Zinsberechnung.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Hauptberufung wird abgewiesen. In Gutheissung der Anschlussberufung wird das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass die Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger Fr. 21'210.70 nebst Zins... zu bezahlen.
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Grundstückssteigerung; Zahlungsverzug; Haftung für die Verwertungskosten. Haftet der erste Ersteigerer für die gesamten Verwertungskosten, wenn die Steigerung wegen seines Verzugs wiederholt werden muss? Hierüber hat in Anwendung von Art. 143 Abs. 2 SchKG der Richter zu entscheiden; die Steigerungsbedingungen können darüber keine Verfügung im Sinne von Art. 17 SchKG treffen.
Die Haftung setzt voraus, dass aus der Nichterfüllung des ersten Steigerungskaufs ein Schaden entstanden ist.
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1,885 |
82 III 137
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82 III 137
Sachverhalt ab Seite 137
A.- Im Konkurs der Hotel Rigi-First AG wurde die Hotelliegenschaft samt Zugehör bei der öffentlichen Versteigerung vom 15. Juli 1948 zum Preise von Fr. 500 000.-- Karl Dubs zugeschlagen, nachdem er unmittelbar vorher eine Anzahlung von Fr. 10'000.-- geleistet hatte. Ziffer 7 der Steigerungsbedingungen regelte die auf Abrechnung an der Kaufsumme zu leistenden Barzahlungen und Ziffer 8 a) bestimmte, dass der Ersteigerer ohne Abrechnung an der Kaufsumme "die Verwertungskosten, sowie die Kosten der Eigentumsübertragung und der in bezug auf Grundpfandrechte, Dienstbarkeiten usw. erforderlichen Löschungen und Änderungen im Grundbuch und in den Pfandtiteln" zu übernehmen bezw. bar zu bezahlen habe (vgl. Formular VZG Nr. 13 b). Nach Ziffer 10 hatte der Käufer die Barzahlungen im Sinne von Ziffern 7 und 8 bis zum 5. August 1948 zu erbringen.
B.- In der Nacht vom 24. auf den 25. Juli 1948 brannte das Hotel bis auf die Grundmauern nieder. Am 29. Juli 1948 wurde Dubs unter dem Verdacht, am Brand irgendwie beteiligt zu sein, in Untersuchungshaft gesetzt. Da er seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkam und mehrere zu Verlust gekommene Grundpfandgläubiger sich der von ihm nachgesuchten Erstreckung der Zahlungsfrist widersetzten, hob die Konkursverwaltung am 19. August 1948 den Zuschlag auf. Die Beschwerde, die Dubs hiegegen führte, wurde letztinstanzlich am 17. Januar 1949 abgewiesen.
C.- Die Versicherungsgesellschaften, bei denen das Hotel gegen Feuerschaden versichert war, zahlten dem Konkursamt für Gebäudeschaden (Verkehrswert) und Zugehör insgesant Fr. 423'866.-- aus.
D.- Am 24. Mai 1950 fand die zweite Steigerung statt. Versteigert wurden die Hotelliegenschaft mit der Brandruine und der im Falle des Wiederaufbaus des Hotels vor dem 1. April 1952 bestehende Versicherungsanspruch auf Zahlung der "Differenz zwischen dem Ersatzwert bei Wiederaufbau des Hotelgebäudes von Fr. 1193 000.-- und dem Verkehrswert von Fr. 228'000.--" in Höhe von Fr. 965'000.--. Ziffer 1 der "Besondern Steigerungsbedingungen" bestimmte:
"Der frühere Ersteigerer haftet für den Ausfall und allen weitern Schaden. Der Zinsverlust wird hiebei zu 5% berechnet. Insbesondere fallen die Verwertungskosten dieses Verfahrens zu seinen Lasten." Dubs nahm an dieser Steigerung teil. Den Zuschlag erhielt zu Fr. 180'000.-- ein anderer Bieter.
E.- Mit Schreiben vom 22. August 1950 verlangte Dubs von der Konkursmasse auf den 26. August 1950 die Rückerstattung der am 15. Juli 1948 geleisteten Anzahlung von Fr. 10'000.-- und die Auszahlung des Betrages von Fr. 22'591.65, auf den sich seine durch den Ganterlös gedeckte Grundpfandforderung samt den Zinsen belief. Am 29. August 1950 hinterlegte er beim Konkursamt gegen Freigabe von zwei Schuldbriefen, die er nach der ersten Steigerung bei diesem Amte hinterlegt hatte, den Betrag von Fr. 10'000.--. Da die Konkursmasse seinen Anspruch auf diese Beträge ablehnte, leitete er im Jahre 1954 gegen sie beim Vermittleramt Arth Klage auf Zahlung von Fr. 42'591.65 nebst 5% Zins seit 26. August 1950 ein. Die Beklagte anerkannte bei der Sühnverhandlung vom 5. Juni 1954, dass er Fr. 21'380.94 zugut habe, und zahlte ihm diesen Betrag aus. Die Restforderung des Klägers von Fr. 21'210.71 bestritt sie infolge Verrechnung mit einer Schadenersatzforderung gegen den Kläger, die sich wie folgt zusammensetzt:
"1. Verwaltungskosten bis zur Aufhebung des
Gantzuschlages durch Urteil des Schweiz.
Bundesgerichtes vom 17. Januar 1949 Fr. 15'634.18
2. Kosten der ersten Steigerung vom 15. Juli
1948 " 1'666.48
3. Kosten der zweiten Steigerung vom
24. Mai 1950 " 740.85
4. Gebühren- und Auslagenrechnung des
Konkursamtes Arth " 2'849.20
5. Grundbuchgebühren Arth & Vitznau " 320.--
Total Fr. 21'210.71."
Hierauf belangte der Kläger die Beklagte vor Bezirksgericht Schwyz auf Zahlung von Fr. 21, 210.71 nebst Zins... Das Bezirks- und das Kantonsgericht Schwyz haben die Klage für den Betrag von Fr. 19'544.23 nebst Zins ... geschützt und sie für die restlichen Fr. 1666.48 abgewiesen.
F.- Gegen das kantonsgerichtliche Urteil vom 27. Februar 1956 hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. Der Kläger hat die Anschlussberufung erklärt mit dem Antrag, es sei ihm auch der abgewiesene Betrag von Fr. 1666.48 zuzusprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger sei durch eine in Rechtskraft erwachsene Verfügung der Konkursverwaltung zur Zahlung der gesamten Kosten des Verwertungsverfahrens verpflichtet worden; Ziff. 1 der für die zweite Gant aufgestellten "Besondern Steigerungsbedingungen", gegen die Beschwerde zu führen der Kläger unterlassen habe, bestimme nämlich unzweideutig, dass der erste Ersteigerer neben dem Ausfall, dem weitern Schaden und dem Zinsverlust noch die Verwertungskosten zu ersetzen habe. Diese Auslegung widerspricht jedoch dem Wortlaut der angerufenen Steigerungsbedingung, wonach "insbesondere" die Verwertungskosten zulasten des frühern Ersteigerers fallen sollen. Nach dem Sprachgebrauch pflegt das Wort "insbesondere" dazu verwendet zu werden, einen "besondern" Tatbestand unter eine allgemeine Regel zu stellen. Hier kam als solche Regel nur der Grundsatz der Haftung des frühern Ersteigerers für den "weitern Schaden" aus der Nichterfüllung des Gantkaufes in Betracht. Der Wortlaut der Gantbedingungen liess daher die angebliche Absicht der Konkursverwaltung, den Kläger unter allen Umständen für die Verwertungskosten haften zu lassen, nicht erkennen.
Die Beklagte weist freilich darauf hin, dass die Gantbedingungen dem zweiten Ersteigerer keine Kosten auferlegten, woraus ersichtlich gewesen sei, dass der frühere Ersteigerer sie tragen sollte, da doch keine Rede davon habe sein können, dass sie der "unschuldigen" Konkursmasse aufgebürdet würden. Daraus allein musste jedoch der Kläger keineswegs den Schluss ziehen, die seine Haftung betreffende Ziffer 1 der Gantbedingungen sei anders als wörtlich zu verstehen. Die Konkursverwaltung konnte ja aus andern Gründen als im Hinblick auf die Haftung des frühern Ersteigerers davon absehen, dem zweiten Ersteigerer Kosten aufzuerlegen, z.B. aus der Überlegung heraus, dass ein dem Erwerber ohne Abrechnung am Kaufpreis überbundener Kostenbetrag von über Fr. 20'000.-- eine entsprechende Zurückhaltung der Bieter zur Folge haben müsste; es ist doch wohl anzunehmen, dass der an der zweiten Gant erzielte Erlös von Fr. 180'000.-- den Betrag darstellt, den der letzte Bieter insgesamt auszulegen bereit war.
Abgesehen hievon ist aber die Auffassung der Beklagten auch deshalb unrichtig, weil es sich bei Ziffer 1 der Gantbedingungen nicht um eine "Verfügung" im Sinne des Art. 17 SchKG handeln konnte. Die Konkursverwaltung hatte keine rechtliche Möglichkeit, in einer für den Kläger verbindlichen Weise zu verfügen, dass und in welchem Umfang er für die Folgen der Nichterfüllung des Gantkaufs einzustehen habe. Über das Bestehen einer Haftung aus Art. 143 Abs. 2 SchKG hat im Streitfall der Richter zu befinden (vgl. JAEGER N. 2 zu Art. 143). Deshalb behandelt Art. 131 VZG richtigerweise die Ausfallforderung im Konkurs als einen Rechtsanspruch der Masse, in Ansehung dessen der Konkursverwaltung nur die Befugnis zum Inkasso oder zur Abtretung an die Gläubiger zusteht. Unter diesen Umständen konnte in Ziffer 1 der Gantbedingungen ohnehin nur ein Hinweis auf die gegebenenfalls zur Anwendung kommenden gesetzlichen Bestimmungen oder die Ankündigung eines Anspruchs der Masse liegen, nicht aber eine Verfügung, die mangels Anfechtung durch Beschwerde rechtskräftig geworden wäre. Hätte die Konkursmasse im vorliegenden Falle nicht zufälligerweise die tatsächliche Möglichkeit der Verrechnung gehabt, so wäre ihr bezw. den allfälligen Abtretungsgläubigern zur Durchsetzung ihres angeblichen Anspruchs von vornherein kein anderer Weg offen gestanden als die Anrufung des Richters.
2. Nach Art. 143 Abs. 2 SchKG hat der Ersteigerer, der den Gantkauf nicht hält, den bei der zweiten Steigerung allfällig entstehenden Ausfall und den weitern Schaden zu ersetzen. Einen Ausfall macht die Beklagte nicht geltend. Dagegen will sie um den Betrag der Verwertungskosten von Fr. 21'210.71 geschädigt sein. Nach ihrer Meinung dürfen die der Konkursmasse ausbezahlten Brandversicherungsbeträge bei der Schadensermittlung nicht in Rechnung gestellt werden. Ob ihr aus der Nichterfüllung des Gantkaufs durch den Kläger ein Schaden erwachsen sei, lässt sich aber schlechterdings nicht anders feststellen als durch Vergleichung der Lage, in der sie sich bei Erfüllung befunden hätte, mit derjenigen, die sich aus der Nichterfüllung ergeben hat. Dabei kann selbstverständlich die Tatsache nicht unberücksichtigt bleiben, dass sie Brandversicherungsbeträge empfangen hat, die bei Erfüllung des Gantkaufs nicht an sie ausbezahlt worden wären. Ihr Hinweis auf Mühen und Kosten, die sie zur Einbringung der Versicherungsleistungen habe aufwenden müssen, ist unbehelflich, da sie diese Aufwendungen nicht näher bezeichnet und insbesondere nicht angegeben hat, auf welchen Betrag sie zu beziffern seien. Es muss daher bei der Feststellung der Vorinstanz bleiben, dass der Erlös aus der zweiten Gant zusammen mit den Brandversicherungsleistungen nicht nur den frühern Zuschlagspreis erreichte, sondern dass daraus auch noch die sämtlichen Kosten im Betrag von Fr. 21'210.71, welche die Beklagte als Schaden geltend macht, "mehr als gedeckt werden konnten". Durch die Nichterfüllung des ersten Gantkaufs hat somit die Konkursmasse nicht einen Schaden erlitten, sondern im Gegenteil einen bedeutenden Vorteil erlangt.
3. Auf S. 8 der Berufungsschrift versucht die Beklagte ihre Schadenersatzforderung damit zu begründen, dass ihr der Kläger durch Unterlassung einer Beschwerde gegen Ziffer 1 der Steigerungsbedingungen die Möglichkeit genommen habe, die Verwertungskosten dem zweiten Ersteigerer aufzulegen. Diese Ausführungen gehen schon deshalb fehl, weil es sich, wie in Erwägung 1 ausgeführt, bei jener "Bedingung" nicht um eine der Beschwerde zugängliche Verfügung handelte. Zudem ist auch in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass es keineswegs sicher, sondern im Gegenteil durchaus unwahrscheinlich ist, dass die zweite Gant auch bei Überbindung der Kosten einen Erlös von Fr. 180 000.-- ergeben hätte. Für den Gantkäufer machte es ja keinen Unterschied, ob er diesen Betrag als reinen Kaufpreis zahlte oder ob darin Verwertungskosten enthalten waren. Bei Überbindung der Kosten wäre daher der Zuschlagspreis aller Wahrscheinlichkeit nach entsprechend niedriger geblieben.
Aus diesen Gründen ist die Hauptberufung abzuweisen.
4. Die Vorinstanz hat dem Kläger die Kosten der ersten Gant im Betrage von Fr. 1666.48 belastet mit der Begründung, diese Kosten habe er gemäss den Gantbedingungen der ersten Steigerung ohne Abrechnung an der Kaufsumme, also "unabhängig vom bezahlten Kaufpreis" zu tragen. Die Bestimmung in den Gantbedingungen, auf welche die Vorinstanz abstellt, wäre jedoch nur massgebend, wenn der Kaufpreis bezahlt, der Gantkauf also erfüllt worden wäre. Die Folgen der Nichterfüllung ordnet abschliessend der Art. 143 SchKG. Darnach hat der frühere Ersteigerer die Kosten der ersten Versteigerung nur dann und nur insoweit zu bezahlen, als die Konkursmasse sonst zu Schaden käme. Mit Recht erklärt die Beklagte auf S. 11 der Berufungsschrift, entweder sei durch die Nichterfüllung des ersten Gantkaufs ein Schaden entstanden, dann hafte der Kläger für alle Kosten, oder es sei kein Schaden vorhanden, dann habe er auch nicht die Kosten der ersten Steigerung zu übernehmen. Über diesen Punkt sind die Parteien einig. Wie in Erwägung 2 dargetan, hat aber die Masse keinen Schaden erlitten, sondern aus der Nichterfüllung des ersten Gantkaufs einen beträchtlichen Nutzen bezogen, durch den, wie die Vorinstanz selber festgestellt hat, "die sämtlichen Kosten im Betrage von Fr. 21'210.71 ... mehr als gedeckt werden konnten". Die Anschlussberufung ist daher begründet.
5. (Zinsberechnung.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Hauptberufung wird abgewiesen. In Gutheissung der Anschlussberufung wird das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass die Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger Fr. 21'210.70 nebst Zins... zu bezahlen.
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Vente d'un immeuble aux enchères publiques; demeure de l'adjudicataire; responsabilité pour les frais de réalisation. Le précédent adjudicataire est-il tenu de tous les frais de réalisation lorsque les enchères doivent être répétées faute de paiement du prix? Cette question ressortit au juge, qui statue selon l'art. 143 al. 2 LP; les conditions de vente ne peuvent contenir sur ce point une mesure au sens de l'art. 17 LP.
Le précédent adjudicataire n'est tenu des frais de réalisation que si l'inexécution de la première vente a causé un dommage.
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debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 137
A.- Im Konkurs der Hotel Rigi-First AG wurde die Hotelliegenschaft samt Zugehör bei der öffentlichen Versteigerung vom 15. Juli 1948 zum Preise von Fr. 500 000.-- Karl Dubs zugeschlagen, nachdem er unmittelbar vorher eine Anzahlung von Fr. 10'000.-- geleistet hatte. Ziffer 7 der Steigerungsbedingungen regelte die auf Abrechnung an der Kaufsumme zu leistenden Barzahlungen und Ziffer 8 a) bestimmte, dass der Ersteigerer ohne Abrechnung an der Kaufsumme "die Verwertungskosten, sowie die Kosten der Eigentumsübertragung und der in bezug auf Grundpfandrechte, Dienstbarkeiten usw. erforderlichen Löschungen und Änderungen im Grundbuch und in den Pfandtiteln" zu übernehmen bezw. bar zu bezahlen habe (vgl. Formular VZG Nr. 13 b). Nach Ziffer 10 hatte der Käufer die Barzahlungen im Sinne von Ziffern 7 und 8 bis zum 5. August 1948 zu erbringen.
B.- In der Nacht vom 24. auf den 25. Juli 1948 brannte das Hotel bis auf die Grundmauern nieder. Am 29. Juli 1948 wurde Dubs unter dem Verdacht, am Brand irgendwie beteiligt zu sein, in Untersuchungshaft gesetzt. Da er seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkam und mehrere zu Verlust gekommene Grundpfandgläubiger sich der von ihm nachgesuchten Erstreckung der Zahlungsfrist widersetzten, hob die Konkursverwaltung am 19. August 1948 den Zuschlag auf. Die Beschwerde, die Dubs hiegegen führte, wurde letztinstanzlich am 17. Januar 1949 abgewiesen.
C.- Die Versicherungsgesellschaften, bei denen das Hotel gegen Feuerschaden versichert war, zahlten dem Konkursamt für Gebäudeschaden (Verkehrswert) und Zugehör insgesant Fr. 423'866.-- aus.
D.- Am 24. Mai 1950 fand die zweite Steigerung statt. Versteigert wurden die Hotelliegenschaft mit der Brandruine und der im Falle des Wiederaufbaus des Hotels vor dem 1. April 1952 bestehende Versicherungsanspruch auf Zahlung der "Differenz zwischen dem Ersatzwert bei Wiederaufbau des Hotelgebäudes von Fr. 1193 000.-- und dem Verkehrswert von Fr. 228'000.--" in Höhe von Fr. 965'000.--. Ziffer 1 der "Besondern Steigerungsbedingungen" bestimmte:
"Der frühere Ersteigerer haftet für den Ausfall und allen weitern Schaden. Der Zinsverlust wird hiebei zu 5% berechnet. Insbesondere fallen die Verwertungskosten dieses Verfahrens zu seinen Lasten." Dubs nahm an dieser Steigerung teil. Den Zuschlag erhielt zu Fr. 180'000.-- ein anderer Bieter.
E.- Mit Schreiben vom 22. August 1950 verlangte Dubs von der Konkursmasse auf den 26. August 1950 die Rückerstattung der am 15. Juli 1948 geleisteten Anzahlung von Fr. 10'000.-- und die Auszahlung des Betrages von Fr. 22'591.65, auf den sich seine durch den Ganterlös gedeckte Grundpfandforderung samt den Zinsen belief. Am 29. August 1950 hinterlegte er beim Konkursamt gegen Freigabe von zwei Schuldbriefen, die er nach der ersten Steigerung bei diesem Amte hinterlegt hatte, den Betrag von Fr. 10'000.--. Da die Konkursmasse seinen Anspruch auf diese Beträge ablehnte, leitete er im Jahre 1954 gegen sie beim Vermittleramt Arth Klage auf Zahlung von Fr. 42'591.65 nebst 5% Zins seit 26. August 1950 ein. Die Beklagte anerkannte bei der Sühnverhandlung vom 5. Juni 1954, dass er Fr. 21'380.94 zugut habe, und zahlte ihm diesen Betrag aus. Die Restforderung des Klägers von Fr. 21'210.71 bestritt sie infolge Verrechnung mit einer Schadenersatzforderung gegen den Kläger, die sich wie folgt zusammensetzt:
"1. Verwaltungskosten bis zur Aufhebung des
Gantzuschlages durch Urteil des Schweiz.
Bundesgerichtes vom 17. Januar 1949 Fr. 15'634.18
2. Kosten der ersten Steigerung vom 15. Juli
1948 " 1'666.48
3. Kosten der zweiten Steigerung vom
24. Mai 1950 " 740.85
4. Gebühren- und Auslagenrechnung des
Konkursamtes Arth " 2'849.20
5. Grundbuchgebühren Arth & Vitznau " 320.--
Total Fr. 21'210.71."
Hierauf belangte der Kläger die Beklagte vor Bezirksgericht Schwyz auf Zahlung von Fr. 21, 210.71 nebst Zins... Das Bezirks- und das Kantonsgericht Schwyz haben die Klage für den Betrag von Fr. 19'544.23 nebst Zins ... geschützt und sie für die restlichen Fr. 1666.48 abgewiesen.
F.- Gegen das kantonsgerichtliche Urteil vom 27. Februar 1956 hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. Der Kläger hat die Anschlussberufung erklärt mit dem Antrag, es sei ihm auch der abgewiesene Betrag von Fr. 1666.48 zuzusprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger sei durch eine in Rechtskraft erwachsene Verfügung der Konkursverwaltung zur Zahlung der gesamten Kosten des Verwertungsverfahrens verpflichtet worden; Ziff. 1 der für die zweite Gant aufgestellten "Besondern Steigerungsbedingungen", gegen die Beschwerde zu führen der Kläger unterlassen habe, bestimme nämlich unzweideutig, dass der erste Ersteigerer neben dem Ausfall, dem weitern Schaden und dem Zinsverlust noch die Verwertungskosten zu ersetzen habe. Diese Auslegung widerspricht jedoch dem Wortlaut der angerufenen Steigerungsbedingung, wonach "insbesondere" die Verwertungskosten zulasten des frühern Ersteigerers fallen sollen. Nach dem Sprachgebrauch pflegt das Wort "insbesondere" dazu verwendet zu werden, einen "besondern" Tatbestand unter eine allgemeine Regel zu stellen. Hier kam als solche Regel nur der Grundsatz der Haftung des frühern Ersteigerers für den "weitern Schaden" aus der Nichterfüllung des Gantkaufes in Betracht. Der Wortlaut der Gantbedingungen liess daher die angebliche Absicht der Konkursverwaltung, den Kläger unter allen Umständen für die Verwertungskosten haften zu lassen, nicht erkennen.
Die Beklagte weist freilich darauf hin, dass die Gantbedingungen dem zweiten Ersteigerer keine Kosten auferlegten, woraus ersichtlich gewesen sei, dass der frühere Ersteigerer sie tragen sollte, da doch keine Rede davon habe sein können, dass sie der "unschuldigen" Konkursmasse aufgebürdet würden. Daraus allein musste jedoch der Kläger keineswegs den Schluss ziehen, die seine Haftung betreffende Ziffer 1 der Gantbedingungen sei anders als wörtlich zu verstehen. Die Konkursverwaltung konnte ja aus andern Gründen als im Hinblick auf die Haftung des frühern Ersteigerers davon absehen, dem zweiten Ersteigerer Kosten aufzuerlegen, z.B. aus der Überlegung heraus, dass ein dem Erwerber ohne Abrechnung am Kaufpreis überbundener Kostenbetrag von über Fr. 20'000.-- eine entsprechende Zurückhaltung der Bieter zur Folge haben müsste; es ist doch wohl anzunehmen, dass der an der zweiten Gant erzielte Erlös von Fr. 180'000.-- den Betrag darstellt, den der letzte Bieter insgesamt auszulegen bereit war.
Abgesehen hievon ist aber die Auffassung der Beklagten auch deshalb unrichtig, weil es sich bei Ziffer 1 der Gantbedingungen nicht um eine "Verfügung" im Sinne des Art. 17 SchKG handeln konnte. Die Konkursverwaltung hatte keine rechtliche Möglichkeit, in einer für den Kläger verbindlichen Weise zu verfügen, dass und in welchem Umfang er für die Folgen der Nichterfüllung des Gantkaufs einzustehen habe. Über das Bestehen einer Haftung aus Art. 143 Abs. 2 SchKG hat im Streitfall der Richter zu befinden (vgl. JAEGER N. 2 zu Art. 143). Deshalb behandelt Art. 131 VZG richtigerweise die Ausfallforderung im Konkurs als einen Rechtsanspruch der Masse, in Ansehung dessen der Konkursverwaltung nur die Befugnis zum Inkasso oder zur Abtretung an die Gläubiger zusteht. Unter diesen Umständen konnte in Ziffer 1 der Gantbedingungen ohnehin nur ein Hinweis auf die gegebenenfalls zur Anwendung kommenden gesetzlichen Bestimmungen oder die Ankündigung eines Anspruchs der Masse liegen, nicht aber eine Verfügung, die mangels Anfechtung durch Beschwerde rechtskräftig geworden wäre. Hätte die Konkursmasse im vorliegenden Falle nicht zufälligerweise die tatsächliche Möglichkeit der Verrechnung gehabt, so wäre ihr bezw. den allfälligen Abtretungsgläubigern zur Durchsetzung ihres angeblichen Anspruchs von vornherein kein anderer Weg offen gestanden als die Anrufung des Richters.
2. Nach Art. 143 Abs. 2 SchKG hat der Ersteigerer, der den Gantkauf nicht hält, den bei der zweiten Steigerung allfällig entstehenden Ausfall und den weitern Schaden zu ersetzen. Einen Ausfall macht die Beklagte nicht geltend. Dagegen will sie um den Betrag der Verwertungskosten von Fr. 21'210.71 geschädigt sein. Nach ihrer Meinung dürfen die der Konkursmasse ausbezahlten Brandversicherungsbeträge bei der Schadensermittlung nicht in Rechnung gestellt werden. Ob ihr aus der Nichterfüllung des Gantkaufs durch den Kläger ein Schaden erwachsen sei, lässt sich aber schlechterdings nicht anders feststellen als durch Vergleichung der Lage, in der sie sich bei Erfüllung befunden hätte, mit derjenigen, die sich aus der Nichterfüllung ergeben hat. Dabei kann selbstverständlich die Tatsache nicht unberücksichtigt bleiben, dass sie Brandversicherungsbeträge empfangen hat, die bei Erfüllung des Gantkaufs nicht an sie ausbezahlt worden wären. Ihr Hinweis auf Mühen und Kosten, die sie zur Einbringung der Versicherungsleistungen habe aufwenden müssen, ist unbehelflich, da sie diese Aufwendungen nicht näher bezeichnet und insbesondere nicht angegeben hat, auf welchen Betrag sie zu beziffern seien. Es muss daher bei der Feststellung der Vorinstanz bleiben, dass der Erlös aus der zweiten Gant zusammen mit den Brandversicherungsleistungen nicht nur den frühern Zuschlagspreis erreichte, sondern dass daraus auch noch die sämtlichen Kosten im Betrag von Fr. 21'210.71, welche die Beklagte als Schaden geltend macht, "mehr als gedeckt werden konnten". Durch die Nichterfüllung des ersten Gantkaufs hat somit die Konkursmasse nicht einen Schaden erlitten, sondern im Gegenteil einen bedeutenden Vorteil erlangt.
3. Auf S. 8 der Berufungsschrift versucht die Beklagte ihre Schadenersatzforderung damit zu begründen, dass ihr der Kläger durch Unterlassung einer Beschwerde gegen Ziffer 1 der Steigerungsbedingungen die Möglichkeit genommen habe, die Verwertungskosten dem zweiten Ersteigerer aufzulegen. Diese Ausführungen gehen schon deshalb fehl, weil es sich, wie in Erwägung 1 ausgeführt, bei jener "Bedingung" nicht um eine der Beschwerde zugängliche Verfügung handelte. Zudem ist auch in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass es keineswegs sicher, sondern im Gegenteil durchaus unwahrscheinlich ist, dass die zweite Gant auch bei Überbindung der Kosten einen Erlös von Fr. 180 000.-- ergeben hätte. Für den Gantkäufer machte es ja keinen Unterschied, ob er diesen Betrag als reinen Kaufpreis zahlte oder ob darin Verwertungskosten enthalten waren. Bei Überbindung der Kosten wäre daher der Zuschlagspreis aller Wahrscheinlichkeit nach entsprechend niedriger geblieben.
Aus diesen Gründen ist die Hauptberufung abzuweisen.
4. Die Vorinstanz hat dem Kläger die Kosten der ersten Gant im Betrage von Fr. 1666.48 belastet mit der Begründung, diese Kosten habe er gemäss den Gantbedingungen der ersten Steigerung ohne Abrechnung an der Kaufsumme, also "unabhängig vom bezahlten Kaufpreis" zu tragen. Die Bestimmung in den Gantbedingungen, auf welche die Vorinstanz abstellt, wäre jedoch nur massgebend, wenn der Kaufpreis bezahlt, der Gantkauf also erfüllt worden wäre. Die Folgen der Nichterfüllung ordnet abschliessend der Art. 143 SchKG. Darnach hat der frühere Ersteigerer die Kosten der ersten Versteigerung nur dann und nur insoweit zu bezahlen, als die Konkursmasse sonst zu Schaden käme. Mit Recht erklärt die Beklagte auf S. 11 der Berufungsschrift, entweder sei durch die Nichterfüllung des ersten Gantkaufs ein Schaden entstanden, dann hafte der Kläger für alle Kosten, oder es sei kein Schaden vorhanden, dann habe er auch nicht die Kosten der ersten Steigerung zu übernehmen. Über diesen Punkt sind die Parteien einig. Wie in Erwägung 2 dargetan, hat aber die Masse keinen Schaden erlitten, sondern aus der Nichterfüllung des ersten Gantkaufs einen beträchtlichen Nutzen bezogen, durch den, wie die Vorinstanz selber festgestellt hat, "die sämtlichen Kosten im Betrage von Fr. 21'210.71 ... mehr als gedeckt werden konnten". Die Anschlussberufung ist daher begründet.
5. (Zinsberechnung.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Hauptberufung wird abgewiesen. In Gutheissung der Anschlussberufung wird das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass die Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger Fr. 21'210.70 nebst Zins... zu bezahlen.
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de
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Vendita di un immobile ai pubblici incanti; mora del deliberatario; responsabilità per le spese di realizzazione. Risponde il precedente deliberatario di tutte le spese di realizzazione quando l'incanto dev'essere ripetuto per mancato pagamento del prezzo? La questione è di competenza del giudice che statuisce in applicazione dell'art. 143 cp. 2 LEF; le condizioni di vendita non possono includere su questo punto un provvedimento a norma dell'art. 17 LEF.
Il precedente deliberatario risponde delle spese di realizzazione soltanto se la mancata esecuzione della prima vendita ha cagionato un danno.
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it
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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1,887 |
82 III 14
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82 III 14
Sachverhalt ab Seite 14
Aus dem Tatbestand:
A.- Der Schuldner Ernst Keller beschwerte sich über die Nachpfändung eines Provisionsguthabens. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 1. März 1956 teilweise ab. Der Entscheid wurde am 5. März 1956 in der Wohnung des Schuldners in Meilen zugestellt. Die Empfangsbescheinigung ist mit "E. Keller" unterzeichnet.
B.- Mit einer vom 20. April 1956 datierten, in Zürich am 23. April 1956 aufgegebenen Rekursschrift verlangt der Schuldner die gänzliche Aufhebung der Nachpfändung.
Er erklärt einleitend, der kantonale Entscheid habe ihn "als mich im Auslande auf Urlaubsreise befindlich" erst am 19. April erreicht. Nach telephonischer Auskunft des Betreibungsamtes Meilen war der Entscheid wahrscheinlich der Haushälterin des Schuldners, die auch Keller heisst, übergeben worden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekursfrist von zehn Tagen nach Art. 19 SchKG läuft von der Zustellung des kantonalen Entscheides unter Angabe der Entscheidungsgründe an (Art. 77 OG). Diese Zustellung fand hier an der vom Schuldner in der Beschwerde angegebenen Wohnadresse am 5. März 1956 statt. Dass die Person, die den Entscheid entgegennahm und den Empfang bescheinigte, hiezu nicht ermächtigt gewesen sei, wird nicht eingewendet. Auch sonst wird die Art und Weise der Zustellung nicht bemängelt, und es ist denn auch nicht zu finden, wieso die als Gerichtsurkunde (acte judiciaire, atto giudiziale) im Sinne der Postordnung bezeichnete Sendung nicht in richtiger Form zugestellt worden sein sollte.
2. Der Rekurs ist somit verspätet. Übrigens wäre dem Schuldner nicht freigestanden, sich für längere Zeit vom Wohnorte zu entfernen, ohne für die Möglichkeit der Zustellung des von ihm selbst anbegehrten Entscheides auch während seiner Abwesenheit zu sorgen, sei es durch Meldung seines jeweiligen Aufenthaltsortes oder durch Bezeichnung eines Zustellungsempfängers. Vernachlässigte er diese Sorgfaltspflicht, und vereitelte er damit eine in gehöriger Weise versuchte Zustellung, so hatte er den Zustellungsversuch als Zustellung gelten zu lassen (vgl. BGE 78 I 129 Erw. 1 a.E.; Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. März 1956 i.S. Bürgisser gegen Vormundschaftsbehörde Zürich (BGE 81 II Heft 2) mit weitern Zitaten). Indessen ist hier, wie erwähnt, die Gültigkeit der am 5. März 1956 erfolgten Zustellung gar nicht bestritten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
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de
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Beginn der Frist zum Rekurs nach Art. 19 SchKG. Der Beschwerdeführer hat dafür zu sorgen, dass ihm der Entscheid bei längerer Abwesenheit vom Wohnorte gleichwohl zugestellt werden kann.
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debt enforcement and bankruptcy law
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82 III 14
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82 III 14
Sachverhalt ab Seite 14
Aus dem Tatbestand:
A.- Der Schuldner Ernst Keller beschwerte sich über die Nachpfändung eines Provisionsguthabens. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 1. März 1956 teilweise ab. Der Entscheid wurde am 5. März 1956 in der Wohnung des Schuldners in Meilen zugestellt. Die Empfangsbescheinigung ist mit "E. Keller" unterzeichnet.
B.- Mit einer vom 20. April 1956 datierten, in Zürich am 23. April 1956 aufgegebenen Rekursschrift verlangt der Schuldner die gänzliche Aufhebung der Nachpfändung.
Er erklärt einleitend, der kantonale Entscheid habe ihn "als mich im Auslande auf Urlaubsreise befindlich" erst am 19. April erreicht. Nach telephonischer Auskunft des Betreibungsamtes Meilen war der Entscheid wahrscheinlich der Haushälterin des Schuldners, die auch Keller heisst, übergeben worden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekursfrist von zehn Tagen nach Art. 19 SchKG läuft von der Zustellung des kantonalen Entscheides unter Angabe der Entscheidungsgründe an (Art. 77 OG). Diese Zustellung fand hier an der vom Schuldner in der Beschwerde angegebenen Wohnadresse am 5. März 1956 statt. Dass die Person, die den Entscheid entgegennahm und den Empfang bescheinigte, hiezu nicht ermächtigt gewesen sei, wird nicht eingewendet. Auch sonst wird die Art und Weise der Zustellung nicht bemängelt, und es ist denn auch nicht zu finden, wieso die als Gerichtsurkunde (acte judiciaire, atto giudiziale) im Sinne der Postordnung bezeichnete Sendung nicht in richtiger Form zugestellt worden sein sollte.
2. Der Rekurs ist somit verspätet. Übrigens wäre dem Schuldner nicht freigestanden, sich für längere Zeit vom Wohnorte zu entfernen, ohne für die Möglichkeit der Zustellung des von ihm selbst anbegehrten Entscheides auch während seiner Abwesenheit zu sorgen, sei es durch Meldung seines jeweiligen Aufenthaltsortes oder durch Bezeichnung eines Zustellungsempfängers. Vernachlässigte er diese Sorgfaltspflicht, und vereitelte er damit eine in gehöriger Weise versuchte Zustellung, so hatte er den Zustellungsversuch als Zustellung gelten zu lassen (vgl. BGE 78 I 129 Erw. 1 a.E.; Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. März 1956 i.S. Bürgisser gegen Vormundschaftsbehörde Zürich (BGE 81 II Heft 2) mit weitern Zitaten). Indessen ist hier, wie erwähnt, die Gültigkeit der am 5. März 1956 erfolgten Zustellung gar nicht bestritten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
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Point de départ du délai de recours de l'art. 19 LP. Si le plaignant s'absente de son domicile pour une période relativement longue, il doit veiller à ce que la décision puisse lui être notifiée.
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 14
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82 III 14
Sachverhalt ab Seite 14
Aus dem Tatbestand:
A.- Der Schuldner Ernst Keller beschwerte sich über die Nachpfändung eines Provisionsguthabens. Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 1. März 1956 teilweise ab. Der Entscheid wurde am 5. März 1956 in der Wohnung des Schuldners in Meilen zugestellt. Die Empfangsbescheinigung ist mit "E. Keller" unterzeichnet.
B.- Mit einer vom 20. April 1956 datierten, in Zürich am 23. April 1956 aufgegebenen Rekursschrift verlangt der Schuldner die gänzliche Aufhebung der Nachpfändung.
Er erklärt einleitend, der kantonale Entscheid habe ihn "als mich im Auslande auf Urlaubsreise befindlich" erst am 19. April erreicht. Nach telephonischer Auskunft des Betreibungsamtes Meilen war der Entscheid wahrscheinlich der Haushälterin des Schuldners, die auch Keller heisst, übergeben worden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekursfrist von zehn Tagen nach Art. 19 SchKG läuft von der Zustellung des kantonalen Entscheides unter Angabe der Entscheidungsgründe an (Art. 77 OG). Diese Zustellung fand hier an der vom Schuldner in der Beschwerde angegebenen Wohnadresse am 5. März 1956 statt. Dass die Person, die den Entscheid entgegennahm und den Empfang bescheinigte, hiezu nicht ermächtigt gewesen sei, wird nicht eingewendet. Auch sonst wird die Art und Weise der Zustellung nicht bemängelt, und es ist denn auch nicht zu finden, wieso die als Gerichtsurkunde (acte judiciaire, atto giudiziale) im Sinne der Postordnung bezeichnete Sendung nicht in richtiger Form zugestellt worden sein sollte.
2. Der Rekurs ist somit verspätet. Übrigens wäre dem Schuldner nicht freigestanden, sich für längere Zeit vom Wohnorte zu entfernen, ohne für die Möglichkeit der Zustellung des von ihm selbst anbegehrten Entscheides auch während seiner Abwesenheit zu sorgen, sei es durch Meldung seines jeweiligen Aufenthaltsortes oder durch Bezeichnung eines Zustellungsempfängers. Vernachlässigte er diese Sorgfaltspflicht, und vereitelte er damit eine in gehöriger Weise versuchte Zustellung, so hatte er den Zustellungsversuch als Zustellung gelten zu lassen (vgl. BGE 78 I 129 Erw. 1 a.E.; Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. März 1956 i.S. Bürgisser gegen Vormundschaftsbehörde Zürich (BGE 81 II Heft 2) mit weitern Zitaten). Indessen ist hier, wie erwähnt, die Gültigkeit der am 5. März 1956 erfolgten Zustellung gar nicht bestritten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
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Inizio del termine di ricorso a norma dell'art. 19 LEF. Se si allontana dal suo domicilio per un tempo relativamente lungo, il ricorrente deve provvedere che la decisione gli possa essere notificata.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 145
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82 III 145
Sachverhalt ab Seite 146
A.- Am 23. Juni 1950 erliess der Zivilgerichtspräsident von Glarus auf Begehren der Manufacturers Trust Company und der New York Trust Company in New York Arrestbefehle gegen die Ungarische Escompte- und Wechslerbank und die Pester Ungarische Commerzialbank in Budapest. Als Arrestgegenstände waren in jedem dieser vier Arrestbefehle genannt: "Bei der Pragma AG, Glarus, sämtliche Guthaben und Vermögensstücke der Arrestschuldnerin." Das Betreibungsamt Glarus-Riedern vollzog diese Befehle wie folgt: "Es werden ... verarrestiert: Bei der Pragma AG, Glarus, sämtliche direkt oder indirekt auf Rechnung der Arrestschuldnerin bei und unter dem Namen dieser Gesellschaft" (d.h. der Pragma AG) "direkt oder indirekt, insbesondere auch aus Auftrag oder andern Rechtsverhältnissen verwahrten oder verwalteten Vermögensstücke und Guthaben, sämtliche Forderungen der Arrestschuldnerin gegenüber der Pragma AG als Gläubigerin oder Hinterlegerin, ... insbesondere aber:... Forderungen gegen folgende Gesellschaften ...:... Mobiliare Verkehrs AG, Zürich, ..." Vier Forderungen gegen die Mobiliare Verkehrs AG im Betrage von 66'500 bzw. 140'000 Schweizerfranken und 56'000 bzw. 27'800 Dollars wurden im Anschluss an die allgemeine Umschreibung der arrestierten Vermögensstücke noch besonders erwähnt. Mit Schreiben vom 23. Juni 1950 brachte das Betreibungsamt der Pragma AG diese Arreste zur Kenntnis. Die Pragma AG teilte dem Betreibungsamt am 19. Juli 1950 mit, sie verwalte für Rechnung der Arrestschuldner keinerlei Vermögenswerte; die in der Arrestnotifikation besonders bezeichneten Vermögenswerte halte sie, soweit überhaupt vorhanden, nicht für Rechnung der Arrestschuldner, sondern für eigene Rechnung, weshalb der Arrest diese Werte nicht erfasse. In der Folge setzte das Betreibungsamt den Gläubigern gemäss Art. 109 SchKG Frist zur Klage gegen die Pragma AG auf Aberkennung der Eigentumsansprache, die diese Gesellschaft in ihrem Schreiben vom 19. Juli 1950 geltend gemacht habe. Diese Klage wurde am 20. November 1950 beim Zivilgericht Glarus eingeleitet und ist dort heute noch hängig. Die Arrestgläubiger machen in diesem Prozess geltend, die Pragma AG verwalte die arrestierten Forderungen treuhänderisch für die Arrestschuldner.
B.- Am 12. Februar 1954 fiel die Mobiliare Verkehrs AG in Konkurs. Die Pragma AG meldete in diesem Verfahren Forderungen von etwas mehr als Fr. 600 000.-- an. Das Betreibungsamt Glarus schrieb dem Konkursamt Zürich-Altstadt am 18. März 1954:
"Das Betreibungsamt Glarus-Riedern hat bei der Pragma AG in Glarus am 23. Juni 1950 mit Arrest belegt u.a.:
Forderung gegen Mobiliare Verkehrs AG Zürich Fr. 66'500.--
do. " 140'000.--
do. USA $ 56'000.--
do. " 27'800.--
Wir ersuchen Sie höfl. um Kollozierung. Diesem Schreiben fügen wir noch zu Ihrer Orientierung die Kopie der Notifikation vom 23. Juni 1950 bei."
Im Kollokationsplan, wo die von der Pragma AG angemeldeten Forderungen teils zugelassen, teils abgewiesen wurden, merkte das Konkursamt in einer "Nota" den Arrest vor. Der von der Pragma AG gegen die Konkursmasse eingeleitete Kollokationsprozess endigte mit einem Vergleich, wonach die Pragma AG mit einer Forderung von Fr. 496'801.30 in 5. Klasse endgültig kolloziert wurde. Als das Konkursamt sich weigerte, der Pragma AG die auf diesen Betrag entfallende Abschlagsdividende von 12% auszuzahlen, solange das Betreibungsamt Glarus die Sperre nicht aufgehoben habe, und dieses einem Gesuch um Widerruf der Sperre nicht stattgab, führte die Pragma AG am 24. Februar 1956 gegen das Konkursamt und am 26. Februar 1956 gegen das Betreibungsamt Beschwerde.
Mit der ersten Beschwerde verlangte sie, das Konkursamt sei anzuweisen, ihr die erwähnte Abschlagsdividende auszuzahlen. Die obere Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich erledigte diese Beschwerde mit Entscheid vom 16. Mai 1956, der rechtskräftig wurde, teils durch Nichteintreten, teils durch Abweisung.
Die zweite Beschwerde enthielt das Begehren, "das Betreibungsamt Glarus sei anzuweisen, seinen Anspruch auf die Auszahlung einer Konkursdividende auf das Guthaben der Beschwerdeführerin im Konkurs über die Mobiliare Verkehrs AG, Zürich, zurückzuziehen". Die untere Aufsichtsbehörde des Kantons Glarus wies sie am 6. August 1956 ab mit der Begründung, das Schreiben des Betreibungsamtes an das Konkursamt vom 18. März 1954 stelle lediglich eine Arrestanzeige im Sinne von Art. 275 und 99 SchKG dar; die Arrestierung der streitigen Guthaben, von denen die Arrestgläubiger behaupten, dass sie in Wirklichkeit den Arrestschuldnern gehören, sei zulässig; die Frage, wem die arrestierten Guthaben zustehen, sei im Widerspruchsverfahren abzuklären; da dasBetreibungsamt einen Anspruch auf Auszahlung einer Konkursdividende gar nie erhoben habe, könne er auch nicht zurückgezogen werden.
C.- Am 11. August 1956 zog die Pragma AG diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter mit dem Begehren, "das Betreibungsamt Glarus sei anzuweisen, dem Konkursamt Zürich-Altstadt mitzuteilen, dass seine Notifikation vom 18. März 1954 mit Bezug auf die Forderung der Rekurrentin an die Konkursmasse der Mobiliare Verkehrs AG gegenstandslos ist, bzw. einer Auszahlung der auf diese Forderung entfallenden Dividende an die Rekurrentin zuzustimmen". Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat am 23. August 1956 erkannt, auf die Beschwerde (d.h. auf den Rekurs) werde nicht eingetreten, weil das in zweiter Instanz gestellte Rechtsbegehren ganz anders laute und weiter gehe als der ursprüngliche Beschwerdeantrag und das massgebende kantonale Verfahrensrecht die Änderung und Erweiterung eines Rechtsbegehrens nicht gestatte, und weil die Rekursbegründung zudem neue Behauptungen enthalte, was ebenfalls unzulässig sei.
D.- Gegen diesen Entscheid hat die Pragma AG an das Bundesgericht rekurriert mit dem Antrag, die Notifikation des Betreibungsamtes Glarus an das Konkursamt Zürich-Altstadt vom 18. März 1954 sei aufzuheben, eventuell sei die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Von Art. 18 SchKG abgesehen, enthält das Bundesrecht keine besondern Bestimmungen über die Weiterziehung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde. Die Praxis nimmt an, die Zulassung neuer Vorbringen dürfe im kantonalen Beschwerde- und Rekursverfahren nicht an strengere Voraussetzungen geknüpft werden, als Art. 79 OG sie für die bundesgerichtliche Instanz aufstellt (BGE 73 III 33). Anderseits folgt aus Art. 17 SchKG, dass vor der zweiten Instanz nicht eine Verfügung angefochten werden kann, die mangels Anfechtung durch Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde rechtskräftig geworden ist. Unter Vorbehalt dieser Regeln ist es grundsätzlich Sache des kantonalen Rechts, das kantonale Weiterziehungsverfahren zu ordnen und insbesondere zu bestimmen, ob vor der obern kantonalen Aufsichtsbehörde neue Begehren, Tatsachen, Bestreitungen und Beweismittel angebracht werden dürfen. Die Anwendung des kantonalen Rechts kann das Bundesgericht nicht überprüfen (vgl. Art. 81 in Verbindung mit Art. 43 OG). Die Annahme der Vorinstanz, dass die Rekurrentin das ursprüngliche Beschwerdebegehren nach glarnerischem Verfahrensrecht vor der obern kantonalen Aufsichtsbehörde nicht habe ändern oder erweitern dürfen, ist demnach für das Bundesgericht verbindlich. Wenn die Rekurrentin in zweiter Instanz wirklich ein anderes Begehren gestellt hätte als in der Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde, so wäre zu sagen, dass sie Gelegenheit gehabt hätte, dieses Begehren schon vor erster Instanz anzubringen, so dass die Anwendung des kantonalen Verbots der Änderung der Rechtsbegehren nicht gegen die Regel verstiesse, dass das kantonale Recht hinsichtlich der Zulassung neuer Vorbringen nicht strenger sein darf als Art. 79 OG.
Das Bundesgericht kann aber in jedem Fall untersuchen, welches der Sinn der Anträge sei, die mit der Beschwerde und mit dem kantonalen Rekurs gestellt wurden, da die Prüfung dieser Frage zur materiellen Beurteilung der ihm durch Rekurs nach Art. 19 SchKG unterbreiteten Beschwerdesache gehört. Massgebend ist dabei nicht einfach der Wortlaut der Anträge, sondern die Bedeutung, die diesen angesichts der gegebenen Umstände vernünftigerweise beizulegen ist (vgl. BGE 82 II 178). Betrachtet man die Anträge der Rekurrentin von diesem Gesichtspunkt aus, so ergibt sich, dass von einer Änderung und Erweiterung des ursprünglichen Beschwerdebegehrens nicht die Rede sein kann. Was die Rekurrentin letzlich erreichen wollte und noch will, ist unzweifelhaft die Auszahlung der auf die Forderung von Fr. 496'801.30 entfallenden Abschlagsdividende an sie. Deshalb suchte sie im kantonalen Verfahren von Anfang an den Widerruf der Mitteilung des Betreibungsamtes an das Konkursamt vom 18. März 1954 zu bewirken, derentwegen das Konkursamt die verlangte Auszahlung verweigerte. Da sie zunächst annahm, das Betreibungsamt erhebe seinerseits Anspruch auf Auszahlung der streitigen Dividende, welche Auffassung angesichts des letzten Absatzes des Schreibens vom 18. März 1954 durchaus vertretbar war, verlangte sie vor erster Instanz, das Betreibungsamt sei anzuweisen, diesen Anspruch zurückzuziehen. Als dann die untere Aufsichtsbehörde die Mitteilung vom 18. März 1954 als Arrestanzeige qualifizierte, stellte die Rekurrentin vor zweiter Instanz wie nachher vor Bundesgericht einen Antrag, der dem Sinne nach auf Annullierung dieser Anzeige geht. Sachlich lag darin keine Abweichung vom ursprünglichen Begehren. Gewechselt haben nur die Bezeichnung der Verfügung, deren Beseitigung die Rekurrentin anstrebt, und die Worte, mit denen sie ihr Verlangen nach dem Widerruf dieser Verfügung zum Ausdruck brachte. Indem die Vorinstanz auf die Unterschiede im Wortlaut der Anträge abstellte, ohne ihren übereinstimmenden Sinn zu beachten, verschrieb sie sich einem unzulässigen Formalismus. Sie hätte also auf den Rekurs eintreten sollen. Ihr Nichteintretensentscheid bedeutet geradezu eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 SchKG, gegen die nach dieser Bestimmung jederzeit Beschwerde geführt werden kann (BGE 80 III 96).
2. Lehnt die kantonale Aufsichtsbehörde die materielle Behandlung eines Begehrens zu Unrecht ab, so kommt es normalerweise zu einer Rückweisung. Diese Massnahme erübrigt sich jedoch im vorliegenden Falle, weil die Sache spruchreif ist. Die Forderungen, welche die Rekurrentin gegen die Mobiliare Verkehrs AG zu haben behauptet und in deren Konkurs angemeldet hat, sind arrestiert worden, weil die Arrestgläubiger geltend machten, dass sie in Wirklichkeit nicht der Rekurrentin, sondern den Arrestschuldnern zustehen. Wie die obere Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich in ihrem Entscheid vom 16. Mai 1956 zutreffend ausgeführt hat, ist es zulässig, Guthaben zu arrestieren, die zwar auf den Namen eines Dritten lauten, aber nach den Behauptungen des Arrestgläubigers dem Arrestschuldner gehören, und muss in einem solchen Falle die Frage, wem die arrestierte Forderung zustehe, im Widerspruchsverfahren abgeklärt werden (BGE 63 III 67, BGE 80 III 90 Erw. 4, BGE 82 III 70 Abs. 2). Solange dieses Verfahren schwebt, bleibt der Arrest (unter Vorbehalt des Hinfalls nach Art. 278 Abs. 4 SchKG) aufrecht und muss daher auch die gegenüber dem Schuldner der arrestierten Forderung verfügte Sperre bestehen bleiben. Die Beschwerde der Rekurrentin ist demnach unbegründet. Die von ihr angerufenen Entscheide BGE 54 III Nr. 36 (wo es sich um die Pfändbarkeit eines Guthabens und um die amtliche Verwahrung arrestierter und von einem Dritten zu Eigentum angesprochener körperlicher Gegenstände handelte) und BGE 60 III Nr. 37 (der die Arrestierung von Wertpapieren bei einem den Gewahrsam bestreitenden Dritten betraf und übrigens durchBGE 63 III 65ff. überholt ist) haben mit dem vorliegenden Falle nichts zu tun.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Beschwerdeverfahren. Bundesrecht und kantonales Recht. Kantonalrechtliches Verbot der Änderung der Rechtsbegehren. Auslegung der mit Beschwerde und kantonalem Rekurs gestellten Anträge. Arrest auf Forderungen, die auf den Namen eines Dritten lauten, aber nach den Behauptungen des Arrestgläubigers dem Arrestschuldner gehören. Zulässigkeit. Widerspruchsverfahren.
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Sachverhalt ab Seite 146
A.- Am 23. Juni 1950 erliess der Zivilgerichtspräsident von Glarus auf Begehren der Manufacturers Trust Company und der New York Trust Company in New York Arrestbefehle gegen die Ungarische Escompte- und Wechslerbank und die Pester Ungarische Commerzialbank in Budapest. Als Arrestgegenstände waren in jedem dieser vier Arrestbefehle genannt: "Bei der Pragma AG, Glarus, sämtliche Guthaben und Vermögensstücke der Arrestschuldnerin." Das Betreibungsamt Glarus-Riedern vollzog diese Befehle wie folgt: "Es werden ... verarrestiert: Bei der Pragma AG, Glarus, sämtliche direkt oder indirekt auf Rechnung der Arrestschuldnerin bei und unter dem Namen dieser Gesellschaft" (d.h. der Pragma AG) "direkt oder indirekt, insbesondere auch aus Auftrag oder andern Rechtsverhältnissen verwahrten oder verwalteten Vermögensstücke und Guthaben, sämtliche Forderungen der Arrestschuldnerin gegenüber der Pragma AG als Gläubigerin oder Hinterlegerin, ... insbesondere aber:... Forderungen gegen folgende Gesellschaften ...:... Mobiliare Verkehrs AG, Zürich, ..." Vier Forderungen gegen die Mobiliare Verkehrs AG im Betrage von 66'500 bzw. 140'000 Schweizerfranken und 56'000 bzw. 27'800 Dollars wurden im Anschluss an die allgemeine Umschreibung der arrestierten Vermögensstücke noch besonders erwähnt. Mit Schreiben vom 23. Juni 1950 brachte das Betreibungsamt der Pragma AG diese Arreste zur Kenntnis. Die Pragma AG teilte dem Betreibungsamt am 19. Juli 1950 mit, sie verwalte für Rechnung der Arrestschuldner keinerlei Vermögenswerte; die in der Arrestnotifikation besonders bezeichneten Vermögenswerte halte sie, soweit überhaupt vorhanden, nicht für Rechnung der Arrestschuldner, sondern für eigene Rechnung, weshalb der Arrest diese Werte nicht erfasse. In der Folge setzte das Betreibungsamt den Gläubigern gemäss Art. 109 SchKG Frist zur Klage gegen die Pragma AG auf Aberkennung der Eigentumsansprache, die diese Gesellschaft in ihrem Schreiben vom 19. Juli 1950 geltend gemacht habe. Diese Klage wurde am 20. November 1950 beim Zivilgericht Glarus eingeleitet und ist dort heute noch hängig. Die Arrestgläubiger machen in diesem Prozess geltend, die Pragma AG verwalte die arrestierten Forderungen treuhänderisch für die Arrestschuldner.
B.- Am 12. Februar 1954 fiel die Mobiliare Verkehrs AG in Konkurs. Die Pragma AG meldete in diesem Verfahren Forderungen von etwas mehr als Fr. 600 000.-- an. Das Betreibungsamt Glarus schrieb dem Konkursamt Zürich-Altstadt am 18. März 1954:
"Das Betreibungsamt Glarus-Riedern hat bei der Pragma AG in Glarus am 23. Juni 1950 mit Arrest belegt u.a.:
Forderung gegen Mobiliare Verkehrs AG Zürich Fr. 66'500.--
do. " 140'000.--
do. USA $ 56'000.--
do. " 27'800.--
Wir ersuchen Sie höfl. um Kollozierung. Diesem Schreiben fügen wir noch zu Ihrer Orientierung die Kopie der Notifikation vom 23. Juni 1950 bei."
Im Kollokationsplan, wo die von der Pragma AG angemeldeten Forderungen teils zugelassen, teils abgewiesen wurden, merkte das Konkursamt in einer "Nota" den Arrest vor. Der von der Pragma AG gegen die Konkursmasse eingeleitete Kollokationsprozess endigte mit einem Vergleich, wonach die Pragma AG mit einer Forderung von Fr. 496'801.30 in 5. Klasse endgültig kolloziert wurde. Als das Konkursamt sich weigerte, der Pragma AG die auf diesen Betrag entfallende Abschlagsdividende von 12% auszuzahlen, solange das Betreibungsamt Glarus die Sperre nicht aufgehoben habe, und dieses einem Gesuch um Widerruf der Sperre nicht stattgab, führte die Pragma AG am 24. Februar 1956 gegen das Konkursamt und am 26. Februar 1956 gegen das Betreibungsamt Beschwerde.
Mit der ersten Beschwerde verlangte sie, das Konkursamt sei anzuweisen, ihr die erwähnte Abschlagsdividende auszuzahlen. Die obere Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich erledigte diese Beschwerde mit Entscheid vom 16. Mai 1956, der rechtskräftig wurde, teils durch Nichteintreten, teils durch Abweisung.
Die zweite Beschwerde enthielt das Begehren, "das Betreibungsamt Glarus sei anzuweisen, seinen Anspruch auf die Auszahlung einer Konkursdividende auf das Guthaben der Beschwerdeführerin im Konkurs über die Mobiliare Verkehrs AG, Zürich, zurückzuziehen". Die untere Aufsichtsbehörde des Kantons Glarus wies sie am 6. August 1956 ab mit der Begründung, das Schreiben des Betreibungsamtes an das Konkursamt vom 18. März 1954 stelle lediglich eine Arrestanzeige im Sinne von Art. 275 und 99 SchKG dar; die Arrestierung der streitigen Guthaben, von denen die Arrestgläubiger behaupten, dass sie in Wirklichkeit den Arrestschuldnern gehören, sei zulässig; die Frage, wem die arrestierten Guthaben zustehen, sei im Widerspruchsverfahren abzuklären; da dasBetreibungsamt einen Anspruch auf Auszahlung einer Konkursdividende gar nie erhoben habe, könne er auch nicht zurückgezogen werden.
C.- Am 11. August 1956 zog die Pragma AG diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter mit dem Begehren, "das Betreibungsamt Glarus sei anzuweisen, dem Konkursamt Zürich-Altstadt mitzuteilen, dass seine Notifikation vom 18. März 1954 mit Bezug auf die Forderung der Rekurrentin an die Konkursmasse der Mobiliare Verkehrs AG gegenstandslos ist, bzw. einer Auszahlung der auf diese Forderung entfallenden Dividende an die Rekurrentin zuzustimmen". Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat am 23. August 1956 erkannt, auf die Beschwerde (d.h. auf den Rekurs) werde nicht eingetreten, weil das in zweiter Instanz gestellte Rechtsbegehren ganz anders laute und weiter gehe als der ursprüngliche Beschwerdeantrag und das massgebende kantonale Verfahrensrecht die Änderung und Erweiterung eines Rechtsbegehrens nicht gestatte, und weil die Rekursbegründung zudem neue Behauptungen enthalte, was ebenfalls unzulässig sei.
D.- Gegen diesen Entscheid hat die Pragma AG an das Bundesgericht rekurriert mit dem Antrag, die Notifikation des Betreibungsamtes Glarus an das Konkursamt Zürich-Altstadt vom 18. März 1954 sei aufzuheben, eventuell sei die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Von Art. 18 SchKG abgesehen, enthält das Bundesrecht keine besondern Bestimmungen über die Weiterziehung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde. Die Praxis nimmt an, die Zulassung neuer Vorbringen dürfe im kantonalen Beschwerde- und Rekursverfahren nicht an strengere Voraussetzungen geknüpft werden, als Art. 79 OG sie für die bundesgerichtliche Instanz aufstellt (BGE 73 III 33). Anderseits folgt aus Art. 17 SchKG, dass vor der zweiten Instanz nicht eine Verfügung angefochten werden kann, die mangels Anfechtung durch Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde rechtskräftig geworden ist. Unter Vorbehalt dieser Regeln ist es grundsätzlich Sache des kantonalen Rechts, das kantonale Weiterziehungsverfahren zu ordnen und insbesondere zu bestimmen, ob vor der obern kantonalen Aufsichtsbehörde neue Begehren, Tatsachen, Bestreitungen und Beweismittel angebracht werden dürfen. Die Anwendung des kantonalen Rechts kann das Bundesgericht nicht überprüfen (vgl. Art. 81 in Verbindung mit Art. 43 OG). Die Annahme der Vorinstanz, dass die Rekurrentin das ursprüngliche Beschwerdebegehren nach glarnerischem Verfahrensrecht vor der obern kantonalen Aufsichtsbehörde nicht habe ändern oder erweitern dürfen, ist demnach für das Bundesgericht verbindlich. Wenn die Rekurrentin in zweiter Instanz wirklich ein anderes Begehren gestellt hätte als in der Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde, so wäre zu sagen, dass sie Gelegenheit gehabt hätte, dieses Begehren schon vor erster Instanz anzubringen, so dass die Anwendung des kantonalen Verbots der Änderung der Rechtsbegehren nicht gegen die Regel verstiesse, dass das kantonale Recht hinsichtlich der Zulassung neuer Vorbringen nicht strenger sein darf als Art. 79 OG.
Das Bundesgericht kann aber in jedem Fall untersuchen, welches der Sinn der Anträge sei, die mit der Beschwerde und mit dem kantonalen Rekurs gestellt wurden, da die Prüfung dieser Frage zur materiellen Beurteilung der ihm durch Rekurs nach Art. 19 SchKG unterbreiteten Beschwerdesache gehört. Massgebend ist dabei nicht einfach der Wortlaut der Anträge, sondern die Bedeutung, die diesen angesichts der gegebenen Umstände vernünftigerweise beizulegen ist (vgl. BGE 82 II 178). Betrachtet man die Anträge der Rekurrentin von diesem Gesichtspunkt aus, so ergibt sich, dass von einer Änderung und Erweiterung des ursprünglichen Beschwerdebegehrens nicht die Rede sein kann. Was die Rekurrentin letzlich erreichen wollte und noch will, ist unzweifelhaft die Auszahlung der auf die Forderung von Fr. 496'801.30 entfallenden Abschlagsdividende an sie. Deshalb suchte sie im kantonalen Verfahren von Anfang an den Widerruf der Mitteilung des Betreibungsamtes an das Konkursamt vom 18. März 1954 zu bewirken, derentwegen das Konkursamt die verlangte Auszahlung verweigerte. Da sie zunächst annahm, das Betreibungsamt erhebe seinerseits Anspruch auf Auszahlung der streitigen Dividende, welche Auffassung angesichts des letzten Absatzes des Schreibens vom 18. März 1954 durchaus vertretbar war, verlangte sie vor erster Instanz, das Betreibungsamt sei anzuweisen, diesen Anspruch zurückzuziehen. Als dann die untere Aufsichtsbehörde die Mitteilung vom 18. März 1954 als Arrestanzeige qualifizierte, stellte die Rekurrentin vor zweiter Instanz wie nachher vor Bundesgericht einen Antrag, der dem Sinne nach auf Annullierung dieser Anzeige geht. Sachlich lag darin keine Abweichung vom ursprünglichen Begehren. Gewechselt haben nur die Bezeichnung der Verfügung, deren Beseitigung die Rekurrentin anstrebt, und die Worte, mit denen sie ihr Verlangen nach dem Widerruf dieser Verfügung zum Ausdruck brachte. Indem die Vorinstanz auf die Unterschiede im Wortlaut der Anträge abstellte, ohne ihren übereinstimmenden Sinn zu beachten, verschrieb sie sich einem unzulässigen Formalismus. Sie hätte also auf den Rekurs eintreten sollen. Ihr Nichteintretensentscheid bedeutet geradezu eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 SchKG, gegen die nach dieser Bestimmung jederzeit Beschwerde geführt werden kann (BGE 80 III 96).
2. Lehnt die kantonale Aufsichtsbehörde die materielle Behandlung eines Begehrens zu Unrecht ab, so kommt es normalerweise zu einer Rückweisung. Diese Massnahme erübrigt sich jedoch im vorliegenden Falle, weil die Sache spruchreif ist. Die Forderungen, welche die Rekurrentin gegen die Mobiliare Verkehrs AG zu haben behauptet und in deren Konkurs angemeldet hat, sind arrestiert worden, weil die Arrestgläubiger geltend machten, dass sie in Wirklichkeit nicht der Rekurrentin, sondern den Arrestschuldnern zustehen. Wie die obere Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich in ihrem Entscheid vom 16. Mai 1956 zutreffend ausgeführt hat, ist es zulässig, Guthaben zu arrestieren, die zwar auf den Namen eines Dritten lauten, aber nach den Behauptungen des Arrestgläubigers dem Arrestschuldner gehören, und muss in einem solchen Falle die Frage, wem die arrestierte Forderung zustehe, im Widerspruchsverfahren abgeklärt werden (BGE 63 III 67, BGE 80 III 90 Erw. 4, BGE 82 III 70 Abs. 2). Solange dieses Verfahren schwebt, bleibt der Arrest (unter Vorbehalt des Hinfalls nach Art. 278 Abs. 4 SchKG) aufrecht und muss daher auch die gegenüber dem Schuldner der arrestierten Forderung verfügte Sperre bestehen bleiben. Die Beschwerde der Rekurrentin ist demnach unbegründet. Die von ihr angerufenen Entscheide BGE 54 III Nr. 36 (wo es sich um die Pfändbarkeit eines Guthabens und um die amtliche Verwahrung arrestierter und von einem Dritten zu Eigentum angesprochener körperlicher Gegenstände handelte) und BGE 60 III Nr. 37 (der die Arrestierung von Wertpapieren bei einem den Gewahrsam bestreitenden Dritten betraf und übrigens durchBGE 63 III 65ff. überholt ist) haben mit dem vorliegenden Falle nichts zu tun.
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Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Procédure de recours. Droit fédéral et droit cantonal. Disposition du droit cantonal interdisant la modification des conclusions. Interprétation des conclusions prises dans la plainte et dans le recours à l'autorité cantonale de surveillance. Séquestre sur des créances qui sont au nom d'un tiers mais au sujet desquelles le créancier séquestrant allègue qu'elles appartiennent au débiteur séquestré. Admissibilité. Procédure de revendication.
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Sachverhalt ab Seite 146
A.- Am 23. Juni 1950 erliess der Zivilgerichtspräsident von Glarus auf Begehren der Manufacturers Trust Company und der New York Trust Company in New York Arrestbefehle gegen die Ungarische Escompte- und Wechslerbank und die Pester Ungarische Commerzialbank in Budapest. Als Arrestgegenstände waren in jedem dieser vier Arrestbefehle genannt: "Bei der Pragma AG, Glarus, sämtliche Guthaben und Vermögensstücke der Arrestschuldnerin." Das Betreibungsamt Glarus-Riedern vollzog diese Befehle wie folgt: "Es werden ... verarrestiert: Bei der Pragma AG, Glarus, sämtliche direkt oder indirekt auf Rechnung der Arrestschuldnerin bei und unter dem Namen dieser Gesellschaft" (d.h. der Pragma AG) "direkt oder indirekt, insbesondere auch aus Auftrag oder andern Rechtsverhältnissen verwahrten oder verwalteten Vermögensstücke und Guthaben, sämtliche Forderungen der Arrestschuldnerin gegenüber der Pragma AG als Gläubigerin oder Hinterlegerin, ... insbesondere aber:... Forderungen gegen folgende Gesellschaften ...:... Mobiliare Verkehrs AG, Zürich, ..." Vier Forderungen gegen die Mobiliare Verkehrs AG im Betrage von 66'500 bzw. 140'000 Schweizerfranken und 56'000 bzw. 27'800 Dollars wurden im Anschluss an die allgemeine Umschreibung der arrestierten Vermögensstücke noch besonders erwähnt. Mit Schreiben vom 23. Juni 1950 brachte das Betreibungsamt der Pragma AG diese Arreste zur Kenntnis. Die Pragma AG teilte dem Betreibungsamt am 19. Juli 1950 mit, sie verwalte für Rechnung der Arrestschuldner keinerlei Vermögenswerte; die in der Arrestnotifikation besonders bezeichneten Vermögenswerte halte sie, soweit überhaupt vorhanden, nicht für Rechnung der Arrestschuldner, sondern für eigene Rechnung, weshalb der Arrest diese Werte nicht erfasse. In der Folge setzte das Betreibungsamt den Gläubigern gemäss Art. 109 SchKG Frist zur Klage gegen die Pragma AG auf Aberkennung der Eigentumsansprache, die diese Gesellschaft in ihrem Schreiben vom 19. Juli 1950 geltend gemacht habe. Diese Klage wurde am 20. November 1950 beim Zivilgericht Glarus eingeleitet und ist dort heute noch hängig. Die Arrestgläubiger machen in diesem Prozess geltend, die Pragma AG verwalte die arrestierten Forderungen treuhänderisch für die Arrestschuldner.
B.- Am 12. Februar 1954 fiel die Mobiliare Verkehrs AG in Konkurs. Die Pragma AG meldete in diesem Verfahren Forderungen von etwas mehr als Fr. 600 000.-- an. Das Betreibungsamt Glarus schrieb dem Konkursamt Zürich-Altstadt am 18. März 1954:
"Das Betreibungsamt Glarus-Riedern hat bei der Pragma AG in Glarus am 23. Juni 1950 mit Arrest belegt u.a.:
Forderung gegen Mobiliare Verkehrs AG Zürich Fr. 66'500.--
do. " 140'000.--
do. USA $ 56'000.--
do. " 27'800.--
Wir ersuchen Sie höfl. um Kollozierung. Diesem Schreiben fügen wir noch zu Ihrer Orientierung die Kopie der Notifikation vom 23. Juni 1950 bei."
Im Kollokationsplan, wo die von der Pragma AG angemeldeten Forderungen teils zugelassen, teils abgewiesen wurden, merkte das Konkursamt in einer "Nota" den Arrest vor. Der von der Pragma AG gegen die Konkursmasse eingeleitete Kollokationsprozess endigte mit einem Vergleich, wonach die Pragma AG mit einer Forderung von Fr. 496'801.30 in 5. Klasse endgültig kolloziert wurde. Als das Konkursamt sich weigerte, der Pragma AG die auf diesen Betrag entfallende Abschlagsdividende von 12% auszuzahlen, solange das Betreibungsamt Glarus die Sperre nicht aufgehoben habe, und dieses einem Gesuch um Widerruf der Sperre nicht stattgab, führte die Pragma AG am 24. Februar 1956 gegen das Konkursamt und am 26. Februar 1956 gegen das Betreibungsamt Beschwerde.
Mit der ersten Beschwerde verlangte sie, das Konkursamt sei anzuweisen, ihr die erwähnte Abschlagsdividende auszuzahlen. Die obere Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich erledigte diese Beschwerde mit Entscheid vom 16. Mai 1956, der rechtskräftig wurde, teils durch Nichteintreten, teils durch Abweisung.
Die zweite Beschwerde enthielt das Begehren, "das Betreibungsamt Glarus sei anzuweisen, seinen Anspruch auf die Auszahlung einer Konkursdividende auf das Guthaben der Beschwerdeführerin im Konkurs über die Mobiliare Verkehrs AG, Zürich, zurückzuziehen". Die untere Aufsichtsbehörde des Kantons Glarus wies sie am 6. August 1956 ab mit der Begründung, das Schreiben des Betreibungsamtes an das Konkursamt vom 18. März 1954 stelle lediglich eine Arrestanzeige im Sinne von Art. 275 und 99 SchKG dar; die Arrestierung der streitigen Guthaben, von denen die Arrestgläubiger behaupten, dass sie in Wirklichkeit den Arrestschuldnern gehören, sei zulässig; die Frage, wem die arrestierten Guthaben zustehen, sei im Widerspruchsverfahren abzuklären; da dasBetreibungsamt einen Anspruch auf Auszahlung einer Konkursdividende gar nie erhoben habe, könne er auch nicht zurückgezogen werden.
C.- Am 11. August 1956 zog die Pragma AG diesen Entscheid an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter mit dem Begehren, "das Betreibungsamt Glarus sei anzuweisen, dem Konkursamt Zürich-Altstadt mitzuteilen, dass seine Notifikation vom 18. März 1954 mit Bezug auf die Forderung der Rekurrentin an die Konkursmasse der Mobiliare Verkehrs AG gegenstandslos ist, bzw. einer Auszahlung der auf diese Forderung entfallenden Dividende an die Rekurrentin zuzustimmen". Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat am 23. August 1956 erkannt, auf die Beschwerde (d.h. auf den Rekurs) werde nicht eingetreten, weil das in zweiter Instanz gestellte Rechtsbegehren ganz anders laute und weiter gehe als der ursprüngliche Beschwerdeantrag und das massgebende kantonale Verfahrensrecht die Änderung und Erweiterung eines Rechtsbegehrens nicht gestatte, und weil die Rekursbegründung zudem neue Behauptungen enthalte, was ebenfalls unzulässig sei.
D.- Gegen diesen Entscheid hat die Pragma AG an das Bundesgericht rekurriert mit dem Antrag, die Notifikation des Betreibungsamtes Glarus an das Konkursamt Zürich-Altstadt vom 18. März 1954 sei aufzuheben, eventuell sei die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Von Art. 18 SchKG abgesehen, enthält das Bundesrecht keine besondern Bestimmungen über die Weiterziehung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde. Die Praxis nimmt an, die Zulassung neuer Vorbringen dürfe im kantonalen Beschwerde- und Rekursverfahren nicht an strengere Voraussetzungen geknüpft werden, als Art. 79 OG sie für die bundesgerichtliche Instanz aufstellt (BGE 73 III 33). Anderseits folgt aus Art. 17 SchKG, dass vor der zweiten Instanz nicht eine Verfügung angefochten werden kann, die mangels Anfechtung durch Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde rechtskräftig geworden ist. Unter Vorbehalt dieser Regeln ist es grundsätzlich Sache des kantonalen Rechts, das kantonale Weiterziehungsverfahren zu ordnen und insbesondere zu bestimmen, ob vor der obern kantonalen Aufsichtsbehörde neue Begehren, Tatsachen, Bestreitungen und Beweismittel angebracht werden dürfen. Die Anwendung des kantonalen Rechts kann das Bundesgericht nicht überprüfen (vgl. Art. 81 in Verbindung mit Art. 43 OG). Die Annahme der Vorinstanz, dass die Rekurrentin das ursprüngliche Beschwerdebegehren nach glarnerischem Verfahrensrecht vor der obern kantonalen Aufsichtsbehörde nicht habe ändern oder erweitern dürfen, ist demnach für das Bundesgericht verbindlich. Wenn die Rekurrentin in zweiter Instanz wirklich ein anderes Begehren gestellt hätte als in der Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde, so wäre zu sagen, dass sie Gelegenheit gehabt hätte, dieses Begehren schon vor erster Instanz anzubringen, so dass die Anwendung des kantonalen Verbots der Änderung der Rechtsbegehren nicht gegen die Regel verstiesse, dass das kantonale Recht hinsichtlich der Zulassung neuer Vorbringen nicht strenger sein darf als Art. 79 OG.
Das Bundesgericht kann aber in jedem Fall untersuchen, welches der Sinn der Anträge sei, die mit der Beschwerde und mit dem kantonalen Rekurs gestellt wurden, da die Prüfung dieser Frage zur materiellen Beurteilung der ihm durch Rekurs nach Art. 19 SchKG unterbreiteten Beschwerdesache gehört. Massgebend ist dabei nicht einfach der Wortlaut der Anträge, sondern die Bedeutung, die diesen angesichts der gegebenen Umstände vernünftigerweise beizulegen ist (vgl. BGE 82 II 178). Betrachtet man die Anträge der Rekurrentin von diesem Gesichtspunkt aus, so ergibt sich, dass von einer Änderung und Erweiterung des ursprünglichen Beschwerdebegehrens nicht die Rede sein kann. Was die Rekurrentin letzlich erreichen wollte und noch will, ist unzweifelhaft die Auszahlung der auf die Forderung von Fr. 496'801.30 entfallenden Abschlagsdividende an sie. Deshalb suchte sie im kantonalen Verfahren von Anfang an den Widerruf der Mitteilung des Betreibungsamtes an das Konkursamt vom 18. März 1954 zu bewirken, derentwegen das Konkursamt die verlangte Auszahlung verweigerte. Da sie zunächst annahm, das Betreibungsamt erhebe seinerseits Anspruch auf Auszahlung der streitigen Dividende, welche Auffassung angesichts des letzten Absatzes des Schreibens vom 18. März 1954 durchaus vertretbar war, verlangte sie vor erster Instanz, das Betreibungsamt sei anzuweisen, diesen Anspruch zurückzuziehen. Als dann die untere Aufsichtsbehörde die Mitteilung vom 18. März 1954 als Arrestanzeige qualifizierte, stellte die Rekurrentin vor zweiter Instanz wie nachher vor Bundesgericht einen Antrag, der dem Sinne nach auf Annullierung dieser Anzeige geht. Sachlich lag darin keine Abweichung vom ursprünglichen Begehren. Gewechselt haben nur die Bezeichnung der Verfügung, deren Beseitigung die Rekurrentin anstrebt, und die Worte, mit denen sie ihr Verlangen nach dem Widerruf dieser Verfügung zum Ausdruck brachte. Indem die Vorinstanz auf die Unterschiede im Wortlaut der Anträge abstellte, ohne ihren übereinstimmenden Sinn zu beachten, verschrieb sie sich einem unzulässigen Formalismus. Sie hätte also auf den Rekurs eintreten sollen. Ihr Nichteintretensentscheid bedeutet geradezu eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 SchKG, gegen die nach dieser Bestimmung jederzeit Beschwerde geführt werden kann (BGE 80 III 96).
2. Lehnt die kantonale Aufsichtsbehörde die materielle Behandlung eines Begehrens zu Unrecht ab, so kommt es normalerweise zu einer Rückweisung. Diese Massnahme erübrigt sich jedoch im vorliegenden Falle, weil die Sache spruchreif ist. Die Forderungen, welche die Rekurrentin gegen die Mobiliare Verkehrs AG zu haben behauptet und in deren Konkurs angemeldet hat, sind arrestiert worden, weil die Arrestgläubiger geltend machten, dass sie in Wirklichkeit nicht der Rekurrentin, sondern den Arrestschuldnern zustehen. Wie die obere Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich in ihrem Entscheid vom 16. Mai 1956 zutreffend ausgeführt hat, ist es zulässig, Guthaben zu arrestieren, die zwar auf den Namen eines Dritten lauten, aber nach den Behauptungen des Arrestgläubigers dem Arrestschuldner gehören, und muss in einem solchen Falle die Frage, wem die arrestierte Forderung zustehe, im Widerspruchsverfahren abgeklärt werden (BGE 63 III 67, BGE 80 III 90 Erw. 4, BGE 82 III 70 Abs. 2). Solange dieses Verfahren schwebt, bleibt der Arrest (unter Vorbehalt des Hinfalls nach Art. 278 Abs. 4 SchKG) aufrecht und muss daher auch die gegenüber dem Schuldner der arrestierten Forderung verfügte Sperre bestehen bleiben. Die Beschwerde der Rekurrentin ist demnach unbegründet. Die von ihr angerufenen Entscheide BGE 54 III Nr. 36 (wo es sich um die Pfändbarkeit eines Guthabens und um die amtliche Verwahrung arrestierter und von einem Dritten zu Eigentum angesprochener körperlicher Gegenstände handelte) und BGE 60 III Nr. 37 (der die Arrestierung von Wertpapieren bei einem den Gewahrsam bestreitenden Dritten betraf und übrigens durchBGE 63 III 65ff. überholt ist) haben mit dem vorliegenden Falle nichts zu tun.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Procedura di ricorso. Diritto federale e diritto cantonale. Disposizione del diritto cantonale che vieta la modificazione delle conclusioni. Interpretazione delle conclusioni formulate nel reclamo e nel ricorso all'autorità cantonale di vigilanza. Sequestro concernente crediti che sono al nome di un terzo ma circa i quali il creditore procedente al sequestro asserisce che appartengono al debitore contro il quale il sequestro è chiesto. Ammissibilità. Procedura di rivendicazione.
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Sachverhalt ab Seite 152
A.- Der für Alimente betriebene Eduard Frei ist Schichtarbeiter und benutzt, um sich zu der drei Kilometer von seiner Wohnung gelegenen Arbeitsstätte zu begeben, ein sog. Hilfsmotorrad, Marke MOTOM, das im Betreibungsverfahren auf Fr. 300.-- und später auf Fr. 350.-- geschätzt wurde. Das Betreibungsamt Uster hat dieses Fahrzeug gepfändet, die untere Aufsichtsbehörde hat es auf Beschwerde des Schuldners als Kompetenzstück im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG erklärt, während die von der Gläubigerin angerufene obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 16. November 1956 zwar grundsätzlich die Unpfändbarkeit ebenfalls bejaht, die Pfändung aber unter der Bedingung gestattet hat, dass die Gläubigerin dem Schuldner binnen 20 Tagen einen Ersatz in Gestalt eines gewöhnlichen Fahrrades verschaffe. Dispositiv 1 dieses Entscheides lautet:
"Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Beschluss aufgehoben und der Beschwerdegegnerin und Rekurrentin das Recht eingeräumt, dem Beschwerdeführer und Rekursgegner binnen 20 Tagen von der Zustellung dieses Beschlusses an gerechnet, anstelle des unpfändbaren Gegenstandes Nr. 1 der Pfändungsurkunde vom 25. Juli 1956 in Betreibung Nr. 7495 recte 7459, (Hilfsmotorrad Marke "Motom", Jahrgang 1955, Fahrgestell Nr. S 47'265, Motor Nr. E 171'722) ein gebrauchtes, aber in gutem, fahrbereitem Zustande befindliches Fahrrad zur Verfügung zu stellen, unter der Androhung, dass sonst die Unpfändbarkeit des Hilfsmotorrades aufrechterhalten bliebe. Sollte die Beschwerdegegnerin und Rekurrentin von diesem Auswechslungsrecht innert Frist Gebrauch machen, so kann sie den Erlös des Pfandgegenstandes in Anspruch nehmen als Teilzahlung an ihre Forderung samt Kosten und dem vom Betreibungsamt zu schätzenden Wert des zur Verfügung gestellten Fahrrades."
B.- Gegen diesen Entscheid rekurriert der Schuldner und hält an der unbedingten Unpfändbarkeit seines Hilfsmotorrades fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz geht von der zutreffenden Erwägung aus, dass der Schuldner sich eines Fahrzeuges bedienen muss, um den 3 km langen Weg zur Arbeitsstätte zu verschiedenen Tageszeiten hin und zurück zu überwinden. Sie findet aber, hiezu genüge ein gewöhnliches mit keinem Motor versehenes Fahrrad. Und da ein gebrauchtes, aber fahrbereites Fahrrad vermutlich für etwa Fr. 100.-- erhältlich sei, während dem streitigen Hilfsmotorrad ein Wert von Fr. 350.-- zukomme, sei dessen Pfändung gerechtfertigt, sofern die Gläubigerin dem Schuldner ein zweckdienliches gewöhnliches Fahrrad verschaffe. Für das vom Betreibungsamt zu befolgende Vorgehen verweist der angefochtene Entscheid auf BGE 55 III 74 ff.
Indessen sind Kompetenzstücke dem Schuldner grundsätzlich nach Art. 92 SchKG vorbehaltlos als unpfändbar zu belassen. Nur ausnahmsweise ist die Pfändung solcher Gegenstände unter der Bedingung der Beschaffung von Ersatzstücken durch den Gläubiger zu gestatten. Diesem steht nicht etwa zu, die Einrichtung des Schuldners in jeder Hinsicht auf das Primitivste zu reduzieren. Vielmehr soll ihm lediglich der Zugriff auf Gegenstände ermöglicht werden, "deren Wert infolge kostbarer Ausstattung oder aus irgend einem andern Grunde in einem offensichtlichen Missverhältnis steht zum Wert einfacher, dem Kompetenzanspruch des Schuldners und seiner Familie ebenfalls genügender Gegenstände derselben Art" (BGE 56 III 196). Von einem solchen stossenden Missverhältnis kann hier nicht die Rede sein, wenn man nicht bloss den Wertunterschied in Prozenten berücksichtigt, sondern beachtet, dass das Hilfsmotorrad kein Luxusgegenstand ist. Bietet es dem Schuldner doch praktische Vorteile, die ihm billigerweise weiterhin zu gewähren sind: rasches und verhältnismässig müheloses Erreichen der Arbeitsstätte bei jedem Wetter. Es handelt sich hier nicht um "ein schönes Möbelstück", "un meuble de prix", das der Schuldner leicht entbehren kann, wenn ihm ein einfaches Ersatzstück beschafft wird (BGE 53 III 131 am Ende, BGE 71 III 1 ff.), und auch nicht um ein besonders teures, in dieser Ausführung nicht übliches Berufsinstrument, wie im Falle BGE 59 III 240 (242 oben). Vielmehr erscheint das mit einem Hilfsmotor versehene Fahrrad des Schuldners als ein bei den gegebenen Distanzverhältnissen durchaus normales Gebrauchsobjekt, das ihm füglich als schlechthin unpfändbar zu belassen ist. Das ziemlich verwickelte Vorgehen, wie es der angefochtene Entscheid in Anlehnung an BGE 55 III 74 vorsieht, rechtfertigt sich nur, wo es gilt, die Pfändung eines zwar nicht an und für sich, aber der Art der Ausführung nach überflüssigen Gegenstandes zu ermöglichen, was hier nicht zutrifft.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und das Hilfsmotorrad, Nr. 1 der Pfändungsurkunde vom 25. Juli 1956 in der Betreibung Nr. 7459, als schlechthin unpfändbar erklärt.
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Unpfändbarkeit von Berufswerkzeugen. Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Unpfändbarkeit des Hilfsmotorrades eines Schichtarbeiters mit 3 km langem Weg zur Arbeitsstätte. Ablehnung der Auswechslung gegen ein vom Gläubiger angebotenes Fahrrad ohne Motor.
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Sachverhalt ab Seite 152
A.- Der für Alimente betriebene Eduard Frei ist Schichtarbeiter und benutzt, um sich zu der drei Kilometer von seiner Wohnung gelegenen Arbeitsstätte zu begeben, ein sog. Hilfsmotorrad, Marke MOTOM, das im Betreibungsverfahren auf Fr. 300.-- und später auf Fr. 350.-- geschätzt wurde. Das Betreibungsamt Uster hat dieses Fahrzeug gepfändet, die untere Aufsichtsbehörde hat es auf Beschwerde des Schuldners als Kompetenzstück im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG erklärt, während die von der Gläubigerin angerufene obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 16. November 1956 zwar grundsätzlich die Unpfändbarkeit ebenfalls bejaht, die Pfändung aber unter der Bedingung gestattet hat, dass die Gläubigerin dem Schuldner binnen 20 Tagen einen Ersatz in Gestalt eines gewöhnlichen Fahrrades verschaffe. Dispositiv 1 dieses Entscheides lautet:
"Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Beschluss aufgehoben und der Beschwerdegegnerin und Rekurrentin das Recht eingeräumt, dem Beschwerdeführer und Rekursgegner binnen 20 Tagen von der Zustellung dieses Beschlusses an gerechnet, anstelle des unpfändbaren Gegenstandes Nr. 1 der Pfändungsurkunde vom 25. Juli 1956 in Betreibung Nr. 7495 recte 7459, (Hilfsmotorrad Marke "Motom", Jahrgang 1955, Fahrgestell Nr. S 47'265, Motor Nr. E 171'722) ein gebrauchtes, aber in gutem, fahrbereitem Zustande befindliches Fahrrad zur Verfügung zu stellen, unter der Androhung, dass sonst die Unpfändbarkeit des Hilfsmotorrades aufrechterhalten bliebe. Sollte die Beschwerdegegnerin und Rekurrentin von diesem Auswechslungsrecht innert Frist Gebrauch machen, so kann sie den Erlös des Pfandgegenstandes in Anspruch nehmen als Teilzahlung an ihre Forderung samt Kosten und dem vom Betreibungsamt zu schätzenden Wert des zur Verfügung gestellten Fahrrades."
B.- Gegen diesen Entscheid rekurriert der Schuldner und hält an der unbedingten Unpfändbarkeit seines Hilfsmotorrades fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz geht von der zutreffenden Erwägung aus, dass der Schuldner sich eines Fahrzeuges bedienen muss, um den 3 km langen Weg zur Arbeitsstätte zu verschiedenen Tageszeiten hin und zurück zu überwinden. Sie findet aber, hiezu genüge ein gewöhnliches mit keinem Motor versehenes Fahrrad. Und da ein gebrauchtes, aber fahrbereites Fahrrad vermutlich für etwa Fr. 100.-- erhältlich sei, während dem streitigen Hilfsmotorrad ein Wert von Fr. 350.-- zukomme, sei dessen Pfändung gerechtfertigt, sofern die Gläubigerin dem Schuldner ein zweckdienliches gewöhnliches Fahrrad verschaffe. Für das vom Betreibungsamt zu befolgende Vorgehen verweist der angefochtene Entscheid auf BGE 55 III 74 ff.
Indessen sind Kompetenzstücke dem Schuldner grundsätzlich nach Art. 92 SchKG vorbehaltlos als unpfändbar zu belassen. Nur ausnahmsweise ist die Pfändung solcher Gegenstände unter der Bedingung der Beschaffung von Ersatzstücken durch den Gläubiger zu gestatten. Diesem steht nicht etwa zu, die Einrichtung des Schuldners in jeder Hinsicht auf das Primitivste zu reduzieren. Vielmehr soll ihm lediglich der Zugriff auf Gegenstände ermöglicht werden, "deren Wert infolge kostbarer Ausstattung oder aus irgend einem andern Grunde in einem offensichtlichen Missverhältnis steht zum Wert einfacher, dem Kompetenzanspruch des Schuldners und seiner Familie ebenfalls genügender Gegenstände derselben Art" (BGE 56 III 196). Von einem solchen stossenden Missverhältnis kann hier nicht die Rede sein, wenn man nicht bloss den Wertunterschied in Prozenten berücksichtigt, sondern beachtet, dass das Hilfsmotorrad kein Luxusgegenstand ist. Bietet es dem Schuldner doch praktische Vorteile, die ihm billigerweise weiterhin zu gewähren sind: rasches und verhältnismässig müheloses Erreichen der Arbeitsstätte bei jedem Wetter. Es handelt sich hier nicht um "ein schönes Möbelstück", "un meuble de prix", das der Schuldner leicht entbehren kann, wenn ihm ein einfaches Ersatzstück beschafft wird (BGE 53 III 131 am Ende, BGE 71 III 1 ff.), und auch nicht um ein besonders teures, in dieser Ausführung nicht übliches Berufsinstrument, wie im Falle BGE 59 III 240 (242 oben). Vielmehr erscheint das mit einem Hilfsmotor versehene Fahrrad des Schuldners als ein bei den gegebenen Distanzverhältnissen durchaus normales Gebrauchsobjekt, das ihm füglich als schlechthin unpfändbar zu belassen ist. Das ziemlich verwickelte Vorgehen, wie es der angefochtene Entscheid in Anlehnung an BGE 55 III 74 vorsieht, rechtfertigt sich nur, wo es gilt, die Pfändung eines zwar nicht an und für sich, aber der Art der Ausführung nach überflüssigen Gegenstandes zu ermöglichen, was hier nicht zutrifft.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und das Hilfsmotorrad, Nr. 1 der Pfändungsurkunde vom 25. Juli 1956 in der Betreibung Nr. 7459, als schlechthin unpfändbar erklärt.
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Insaisissabilité d'objets nécessaires pour l'exercice de la profession. Art. 92 ch. 3. Insaisissabilité du cycle à moteur auxiliaire d'un ouvrier d'équipe qui doit parcourir une distance de 3 km jusqu'au lieu de son travail. Rejet de l'échange contre un cycle sans moteur offert par le créancier.
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A.- Der für Alimente betriebene Eduard Frei ist Schichtarbeiter und benutzt, um sich zu der drei Kilometer von seiner Wohnung gelegenen Arbeitsstätte zu begeben, ein sog. Hilfsmotorrad, Marke MOTOM, das im Betreibungsverfahren auf Fr. 300.-- und später auf Fr. 350.-- geschätzt wurde. Das Betreibungsamt Uster hat dieses Fahrzeug gepfändet, die untere Aufsichtsbehörde hat es auf Beschwerde des Schuldners als Kompetenzstück im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG erklärt, während die von der Gläubigerin angerufene obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 16. November 1956 zwar grundsätzlich die Unpfändbarkeit ebenfalls bejaht, die Pfändung aber unter der Bedingung gestattet hat, dass die Gläubigerin dem Schuldner binnen 20 Tagen einen Ersatz in Gestalt eines gewöhnlichen Fahrrades verschaffe. Dispositiv 1 dieses Entscheides lautet:
"Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Beschluss aufgehoben und der Beschwerdegegnerin und Rekurrentin das Recht eingeräumt, dem Beschwerdeführer und Rekursgegner binnen 20 Tagen von der Zustellung dieses Beschlusses an gerechnet, anstelle des unpfändbaren Gegenstandes Nr. 1 der Pfändungsurkunde vom 25. Juli 1956 in Betreibung Nr. 7495 recte 7459, (Hilfsmotorrad Marke "Motom", Jahrgang 1955, Fahrgestell Nr. S 47'265, Motor Nr. E 171'722) ein gebrauchtes, aber in gutem, fahrbereitem Zustande befindliches Fahrrad zur Verfügung zu stellen, unter der Androhung, dass sonst die Unpfändbarkeit des Hilfsmotorrades aufrechterhalten bliebe. Sollte die Beschwerdegegnerin und Rekurrentin von diesem Auswechslungsrecht innert Frist Gebrauch machen, so kann sie den Erlös des Pfandgegenstandes in Anspruch nehmen als Teilzahlung an ihre Forderung samt Kosten und dem vom Betreibungsamt zu schätzenden Wert des zur Verfügung gestellten Fahrrades."
B.- Gegen diesen Entscheid rekurriert der Schuldner und hält an der unbedingten Unpfändbarkeit seines Hilfsmotorrades fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz geht von der zutreffenden Erwägung aus, dass der Schuldner sich eines Fahrzeuges bedienen muss, um den 3 km langen Weg zur Arbeitsstätte zu verschiedenen Tageszeiten hin und zurück zu überwinden. Sie findet aber, hiezu genüge ein gewöhnliches mit keinem Motor versehenes Fahrrad. Und da ein gebrauchtes, aber fahrbereites Fahrrad vermutlich für etwa Fr. 100.-- erhältlich sei, während dem streitigen Hilfsmotorrad ein Wert von Fr. 350.-- zukomme, sei dessen Pfändung gerechtfertigt, sofern die Gläubigerin dem Schuldner ein zweckdienliches gewöhnliches Fahrrad verschaffe. Für das vom Betreibungsamt zu befolgende Vorgehen verweist der angefochtene Entscheid auf BGE 55 III 74 ff.
Indessen sind Kompetenzstücke dem Schuldner grundsätzlich nach Art. 92 SchKG vorbehaltlos als unpfändbar zu belassen. Nur ausnahmsweise ist die Pfändung solcher Gegenstände unter der Bedingung der Beschaffung von Ersatzstücken durch den Gläubiger zu gestatten. Diesem steht nicht etwa zu, die Einrichtung des Schuldners in jeder Hinsicht auf das Primitivste zu reduzieren. Vielmehr soll ihm lediglich der Zugriff auf Gegenstände ermöglicht werden, "deren Wert infolge kostbarer Ausstattung oder aus irgend einem andern Grunde in einem offensichtlichen Missverhältnis steht zum Wert einfacher, dem Kompetenzanspruch des Schuldners und seiner Familie ebenfalls genügender Gegenstände derselben Art" (BGE 56 III 196). Von einem solchen stossenden Missverhältnis kann hier nicht die Rede sein, wenn man nicht bloss den Wertunterschied in Prozenten berücksichtigt, sondern beachtet, dass das Hilfsmotorrad kein Luxusgegenstand ist. Bietet es dem Schuldner doch praktische Vorteile, die ihm billigerweise weiterhin zu gewähren sind: rasches und verhältnismässig müheloses Erreichen der Arbeitsstätte bei jedem Wetter. Es handelt sich hier nicht um "ein schönes Möbelstück", "un meuble de prix", das der Schuldner leicht entbehren kann, wenn ihm ein einfaches Ersatzstück beschafft wird (BGE 53 III 131 am Ende, BGE 71 III 1 ff.), und auch nicht um ein besonders teures, in dieser Ausführung nicht übliches Berufsinstrument, wie im Falle BGE 59 III 240 (242 oben). Vielmehr erscheint das mit einem Hilfsmotor versehene Fahrrad des Schuldners als ein bei den gegebenen Distanzverhältnissen durchaus normales Gebrauchsobjekt, das ihm füglich als schlechthin unpfändbar zu belassen ist. Das ziemlich verwickelte Vorgehen, wie es der angefochtene Entscheid in Anlehnung an BGE 55 III 74 vorsieht, rechtfertigt sich nur, wo es gilt, die Pfändung eines zwar nicht an und für sich, aber der Art der Ausführung nach überflüssigen Gegenstandes zu ermöglichen, was hier nicht zutrifft.
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Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und das Hilfsmotorrad, Nr. 1 der Pfändungsurkunde vom 25. Juli 1956 in der Betreibung Nr. 7459, als schlechthin unpfändbar erklärt.
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Impignorabilità di oggetti necessari per l'esercizio della professione. Art. 92 num. 3 LEF. Impignorabilità del velocipede con motore ausiliario di un operaio che lavoro a cottimo e deve percorrere una distanza di 3 km. fino al luogo del suo lavoro. Rifiuto dello scambio con un velocipede senza motore offerto dal creditore.
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Sachverhalt ab Seite 155
Aus dem Tatbestand:
A.- Alois Ludwig Vogel in Mammern, seit 28. November 1952 im Konkurs, befasste sich mit dem Vertrieb von Handstrickmaschinen Trimac, die er von der Firma A. Feuz & Co. in Bern bezog. Mit der Einkassierung seiner Kundenguthaben betraute er die "Exel", Expansion électrique SA, Neuchâtel. Um seinen Geschäftsbetrieb zu finanzieren, nahm Vogel Darlehen beim Rekurrenten Dr. Steinbrüchel auf. Nach vertraglichen Bestimmungen war der Rekurrent als Zahlstelle gegenüber der Lieferfirma A. Feuz & Co. bezeichnet. "Zur Sicherung seiner Ansprüche und um ihm die Erfüllung seiner Zahlungsfunktion gegenüber Feuz & Co. zu ermöglichen", trat Vogel dem Rekurrenten sämtliche Kundenguthaben ab.
B.- Im Konkurs über A. L. Vogel gaben sowohl die Firma A. Feuz & Co. wie auch Dr. Steinbrüchel Forderungen ein. Jene Firma wünschte vom Konkursamt eine Vollmacht zur Abklärung der Angelegenheit Vogel mit der Bank Exel AG zu erhalten. Infolgedessen stellte das Konkursamt am 19. September 1953 dem A. Feuz eine Ermächtigung aus.
Die hierüber vom Konkursamte direkt unterrichtete "Exel" antwortete dem Amt am 26. September 1953, sie werde die umfangreichen Arbeiten in den nächsten Tagen in Angriff nehmen und werde sich erlauben, für die zeitraubenden Nachschlagungen zu gegebener Zeit der Konkursmasse Rechmmg zu stellen.
Am 14. November 1953 teilte die "Exel" dem Konkursamte die Ausführung des Auftrages mit und liess ihm ein Doppel der seinem Bevollmächtigten, A. Feuz, gemachten Angaben zukommen. Sie erklärte ferner:
"Für unsere Bemühungen und Kosten haben wir Fr. 500.-- berechnet und den betreffenden Betrag dem Kontokorrent A. L. Vogel, Trimac-Vertrieb, belastet"
und legte dem Briefe eine auf die Konkursmasse A. L. Vogel, Trimac-Vertrieb, lautende Belastungsnota bei.
Als die "Exel" am 5. Dezember 1953 einen Teilbetrag von Fr. 12'000.-- des aus dem Trimac-Incasso verfügbar gewordenen Saldos an die Konkursmasse überwiesen hatte, erklärte sich das Konkursamt am 7. gl. M. "namens der Konkursmasse Vogel" vorbehaltlos mit der Belastung von Fr. 500.-- für "Nachschlagungskosten" einverstanden.
C.- Noch vor Erstellung des Kollokationsplanes und Einberufung der zweiten Gläubigerversammlung holte das Konkursamt ein Rechtsgutachten von Dr. H. Becker ein. Danach gehört das bei der "Exel" aus dem Trimac-Inkasso verfügbar gewordene Geld dem Dr. Steinbrüchel, dessen Rechte aus der Zession als gültig anzuerkennen sind. Diese Gelder umfassen ausser den erwähnten Fr. 12'000.-- weitere Überweisungen der "Exel" an die Konkursmasse Vogel...
D.- Am 22. Februar 1956 versandte das Konkursamt im Konkurse Vogel die Auszüge aus der Verteilungsliste. Dr. Steinbrüchel kam danach mit seiner kollozierten Forderung nach Anrechnung der ihm überwiesenen "Exel-Gelder" von Fr. 14'693.60 zum grössten Teile zu Verlust. Hierüber beschwerte er sich u.a. deshalb, weil die seinerzeit von der "Exel" für Nachschlagungen und Aufstellungen zurückbehaltene Vergütung von Fr. 500.-- nun zu seinen Lasten abgezogen blieb. Er verlangte, dass ihm die "Exel-Gelder" ungekürzt ausbezahlt und die der "Exel" vom Konkursamte zuerkannten Fr. 500.-- zu Lasten der Konkursmasse genommen werden. Während die Vorinstanz auf die Beschwerde nicht eintrat, weil es sich um einen vor den Gerichten auszutragenden Streit über eine Masseverbindlichkeit handle, wies das Bundesgericht die Sache am 13. Juni 1956 zu näherer Abklärung des Tatbestandes und zu materieller Entscheidung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück. Deren neuer, nach Ergänzung der Akten ausgefällter Entscheid vom 3. November 1956 lautet auf teilweise Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, "dass von Fr. 500.-- Vergütung an die Firma Exel SA die Hälfte, d.h. Fr. 250.--, der Konkursmasse zu belasten sind".
E.- Gegen diesen Entscheid rekurriert Dr. Steinbrüchel mit dem Antrag, "dass der streitige Betrag von Fr. 500.-- mir unverzüglich voll, nicht nur zur Hälfte auszuzahlen ist".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
4. In der Sache selbst hält der Rekurrent daran fest, dass ihm als dem auch von der Konkursmasse anerkannten Zessionar der Mehrbetrag von Fr. 500.-- der bei der Exel-Bank aus dem Trimac-Inkasso verfügbar gewordenen Gelder auszuzahlen sei, und dass die von jener Bank zurückbehaltene Vergütung von Fr. 500.-- ihm nicht durch entsprechende Kürzung seines Betreffnisses belastet werden dürfe, sondern von der Konkursmasse Vogel zu tragen sei. Das Konkursamt verficht dagegen nach wie vor den Standpunkt, der Auftrag an die Exel-Bank unter Zubilligung der von ihr dafür verlangten Vergütung von Fr. 500.-- sei im Interesse aller zukünftigen Beteiligten erteilt worden. Die Konkursverwaltung habe dabei treuhänderisch im Interesse der Partei, die es anging, gehandelt. Wen es angehe, d.h. dass Steinbrüchel alleiniger Berechtigter sei, habe sich dann erst aus dem Gutachten von Becker ergeben. Nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 und 420 OR) habe Steinbrüchel die Aufwendung von Fr. 500.-- auf sich zu nehmen, sich also den Abzug dieses von der Exel-Bank zu ihrer Deckung zurückbehaltenen Betrages gefallen zu lassen. Übrigens könne die Masse zur Nachzahlung von Fr. 500.-- an Steinbrüchel schon deshalb nicht verpflichtet werden, weil die Masse nur noch über einen Betrag von Fr. 121.30 verfüge, der den Gläubigern der ersten Klasse zukomme. Müsste man den vorweg für Gebühren des Konkursamtes ausgeschiedenen Betrag angreifen, so würde dadurch der Staat geschädigt, und ausserdem ergäbe sich daraus eine Kürzung des Arbeitsentgeltes des Beamten, da dieses nach einem Entscheid des Regierungsrates vom 15. November 1955 von der Höhe der Konkursgebühren abhange.
Indessen ist dem Rekurrenten darin beizustimmen, dass man es bei der Aufwendung von Fr. 500.-- für die durch die Exel-Bank besorgten Aufschlüsse mit Konkurskosten zu tun hat, die grundsätzlich vor jeder Zuweisung an die Konkursgläubiger aus den Konkursaktiven zu decken sind (Art. 262 Abs. 1 SchKG). Freilich war die Konkursverwaltung nicht von sich aus an die Exel-Bank gelangt, um die in Frage stehenden Nachschlagungen und Aufstellungen zu verlangen. Die Veranlassung dazu hatte die Konkursgläubigerin A. Feuz & Co. gegeben. Allein es war dann die Konkursverwaltung, die den Auftrag an die Exel-Bank erteilte, während A. Feuz nur als ihr Bevollmächtigter dabei mitwirkte. Die Exel-Bank belastete demgemäss mit der Vergütung von Fr. 500.-- richtigerweise die Konkursmasse Vogel, wie denn die Konkursverwaltung ausdrücklich namens dieser Masse die Belastung übernahm. Wenn sie der beauftragten Bank gestattete, die Vergütung einfach in die laufende Rechnung über die Abwicklung der Inkassi einzustellen, also dem für die Interessenten frei gewordenen Inkassobetrage zu entnehmen, so tat sie es auf die Gefahr hin, später dafür in anderer Weise aufkommen zu müssen, falls sich ergeben sollte, dass auf die Inkasso-Gelder nicht die Konkursmasse, sondern ein oder mehrere Zessionare in vollem Masse berechtigt seien. Vorbehalten blieb für diesen Fall, wie er nun anerkanntermassen vorliegt, nur die Frage, ob diese Masseschuld aus einem zureichenden Grunde auf Drittpersonen - als die wahren Interessenten - abgewälzt werden könne, was der vorinstanzliche Entscheid für die Hälfte der Vergütung von Fr. 500.-- bejaht.
5. Die Konkursverwaltung versucht die Abwälzung der Vergütung von Fr. 500.-- auf den Zessionar Steinbrüchel mit Hinweis auf die Interessenlage zu rechtfertigen. Sie hat aber bei der Auftragserteilung an die Exel-Bank nicht etwa nur der Form halber in eigenem Namen, und zwar kraft ihrer gesetzlichen Befugnisse, gehandelt, in der Meinung, damit die Geschäfte gewisser berechtigter Personen zu besorgen, deren Ansprüche noch nicht genau feststanden. Eine solche durch Berufung auf ihre konkursrechtliche Stellung verdeckte Rolle wäre ihr denn auch nicht angestanden. Vielmehr hatte sie vornehmlich die Interessen der von ihr vertretenen Konkursmasse im Auge. Das ergibt sich nicht nur aus dem Inhalt ihrer "Ermächtigung" an A. Feuz und aus ihrem Briefwechsel mit der Exel-Bank, sondern auch aus ihren Eingaben in dem von Steinbrüchel angehobenen Beschwerdeverfahren... Der Bericht der Konkursverwaltung vom 17. Oktober 1956 hebt hervor, dass erst nach Eingang des Gutachtens von Dr. H. Becker feststand, "dass das gesamte Exel-Guthaben als Fremdvermögen zu verwalten war...". Und im Rekurs an das Bundesgericht vom 23.November 1956 erklärt die Konkursverwaltung: "Tatsächlich verhielt es sich so, dass sich das Konkursamt durch das unverlässlich erscheinende Verhalten der Expansion électrique SA zu seinem Handeln veranlasst sah. Es beabsichtigte, eine vorläufige Abrechnung zu erwirken und das damit ausgewiesene Guthaben in sichern Gewahrsam zu bringen". Danach ist kein Zweifel, dass der obgleich von der Firma A. Feuz & Co. angeregte und gewünschte Auftrag an die Exel-Bank im Sinne einer amtlichen Anordnung erteilt wurde, und zwar in erster Linie um der anscheinend auf dem Spiele stehenden Interessen der Konkursmasse willen. Somit gehört aber die mit dem Auftrag verbundene, gegenüber der Exel-Bank eindeutig von der Masse übernommene Aufwendung von Fr. 500.-- zu den Konkurskosten gemäss Art. 262 Abs. 1 SchKG.
Die sich daraus ergebende Belastung der Masse gilt allerdings, auch abgesehen von Abs. 2 daselbst, nicht ausnahmslos. Besondere Gründe können es, wie mehrmals entschieden wurde, rechtfertigen, gewisse Konkurskosten einem einzelnen Konkursgläubiger oder Drittansprecher aufzuerlegen (vgl. BGE 52 III 191, BGE 75 III 24, BGE 80 III 82). Im vorliegenden Falle muss es aber bei der Belastung der Konkursmasse bleiben. Eine Massnahme der Konkursverwaltung zur Feststellung und Sicherung von Vermögensgütern, die von einem Dritten beansprucht werden, geht grundsätzlich nicht zu Lasten des Dritten (vgl. BGE 76 III Erw. 3). Davon abzuweichen, besteht hier kein triftiger Grund. Auch bei rückblickender Beurteilung der Verhältnisse, d.h. bei Berücksichtigung des Umstandes, dass sich die Inkasso-Gelder als dem Zessionar Steinbrüchel zustehend erwiesen haben, lässt sich der Auftrag an die Exel- Bank nicht nachträglich als Geschäftsbesorgung für Steinbrüchel betrachten. Nicht nur hat dieser seinerzeit keine Veranlassung dazu gegeben, ganz abgesehen von der Frage, ob er als Zessionar überhaupt so umfassende Aufschlüsse hätte verlangen dürfen. Es ist auch nicht erwiesen, dass ihm die Nachschlagungen und Aufstellungen, für welche die Fr. 500.-- gefordert wurden, zugute gekommen sind. Weder handelt es sich dabei um Besorgungen, die die Exel-Bank als Inkassomandatarin ohnehin hätte vornehmen müssen, noch um solche, die Steinbrüchel aus eigenem Interesse verlangt hätte, wenn die Konkursverwaltung in dieser Hinsicht untätig geblieben wäre. Endlich fehlt jeder Nachweis, dass Steinbrüchel in anderer Weise aus den in Frage stehenden Verrichtungen der Exel-Bank Nutzen gezogen habe, namentlich etwa durch Einsparung eigener Aufwendungen irgendwelcher Art. Unter diesen Umständen kann nicht von einer auch nur in eventuellem Sinne erfolgten Geschäftsbesorgung für ihn gesprochen werden, für deren Aufwand er aufzukommen hätte. Dass die Konkursmasse ihrerseits sich die von ihr als nötig erachteten Feststellungen und Aufschlüsse der Exel-Bank etwas kosten liess, ohne anscheinend selber andere Vorteile als die damit gewonnene Abklärung zu ziehen, ist kein Grund, diese Konkurskosten auf den Zessionar Steinbrüchel abzuwälzen, der jenem ausserhalb des Inkassomandates erteilten Sonderauftrage der Konkursverwaltung fernstand.
6. Das führt zur Gutheissung des von Steinbrüchel eingelegten Rekurses in dem Sinne, dass die Vergütung von Fr. 500.-- endgültig unter die Konkurskosten einzureihen ist und nicht aus den ihm vom Gemeinschuldner zedierten Inkassogeldern getilgt werden darf. Diese Gelder sind ungekürzt an Steinbrüchel auszuzahlen, d.h. die Masse hat ihm den ungerechtfertigterweise zu anderm Zwecke verwendeten Teilbetrag von Fr. 500.-- zu ersetzen. Der Gebührenausfall, der sich dabei nach Angabe des Konkursamtes ergeben wird, muss hingenommen werden. Denn Barauslagen der Masse sowie Masseverbindlichkeiten haben vor den Gebühren Anspruch auf Deckung (BGE 59 III 167). Das gilt vollends für die Pflicht zur Auszahlung von Beträgen bzw. zur Freigabe von Guthaben, die, was hier freilich nicht von vorneherein erkennbar war, gar nie zum Konkursvermögen gehörten. Der Anspruch des Zessionars Steinbrüchel besteht selbst dann zu Recht, wenn die Konkursaktiven auch bei Zurückstellung der Gebühren nicht ausreichen sollten, um ihn zu erfüllen. In diesem (den Akten nicht mit Sicherheit zu entnehmenden) Falle würde sich die Frage erheben, ob und auf welche Weise Steinbrüchel gleichwohl zu dem Gelde kommen könne, über das die Konkursverwaltung ohne hinreichende Rechtfertigung verfügt hat, um Konkurskosten daraus zu decken. Die sich dabei allenfalls ergebenden Schwierigkeiten vermöchten aber den Auszahlungsanspruch als solchen nicht in Frage zu stellen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der Betrag von Fr. 500.-- unter die Konkurskosten einzureihen ist und nicht von den Zahlungen der Exel abgezogen werden darf.
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de
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Konkurskosten (Art. 262 Abs. 1 SchKG). 1. Was für Aufwendungen der Konkursverwaltung sind zu den Konkurskosten zu rechnen? (Erw. 4).
2. Unter welchen Voraussetzungen ist ausnahmsweise die Konkursmasse von einem zu den Konkurskosten gehörenden Aufwande zu entlasten und eine andere Person damit zu belasten? (Erw. 5; im vorliegenden Falle wird dies nicht zugelassen).
3. Pflicht der Konkursverwaltung, einem Zessionar des Gemeinschuldners den ihm zustehenden Betrag auszuzahlen, den sie zu Unrecht zur Deckung von Konkurskosten verwendet hat (Erw. 6).
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de
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,897 |
82 III 155
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82 III 155
Sachverhalt ab Seite 155
Aus dem Tatbestand:
A.- Alois Ludwig Vogel in Mammern, seit 28. November 1952 im Konkurs, befasste sich mit dem Vertrieb von Handstrickmaschinen Trimac, die er von der Firma A. Feuz & Co. in Bern bezog. Mit der Einkassierung seiner Kundenguthaben betraute er die "Exel", Expansion électrique SA, Neuchâtel. Um seinen Geschäftsbetrieb zu finanzieren, nahm Vogel Darlehen beim Rekurrenten Dr. Steinbrüchel auf. Nach vertraglichen Bestimmungen war der Rekurrent als Zahlstelle gegenüber der Lieferfirma A. Feuz & Co. bezeichnet. "Zur Sicherung seiner Ansprüche und um ihm die Erfüllung seiner Zahlungsfunktion gegenüber Feuz & Co. zu ermöglichen", trat Vogel dem Rekurrenten sämtliche Kundenguthaben ab.
B.- Im Konkurs über A. L. Vogel gaben sowohl die Firma A. Feuz & Co. wie auch Dr. Steinbrüchel Forderungen ein. Jene Firma wünschte vom Konkursamt eine Vollmacht zur Abklärung der Angelegenheit Vogel mit der Bank Exel AG zu erhalten. Infolgedessen stellte das Konkursamt am 19. September 1953 dem A. Feuz eine Ermächtigung aus.
Die hierüber vom Konkursamte direkt unterrichtete "Exel" antwortete dem Amt am 26. September 1953, sie werde die umfangreichen Arbeiten in den nächsten Tagen in Angriff nehmen und werde sich erlauben, für die zeitraubenden Nachschlagungen zu gegebener Zeit der Konkursmasse Rechmmg zu stellen.
Am 14. November 1953 teilte die "Exel" dem Konkursamte die Ausführung des Auftrages mit und liess ihm ein Doppel der seinem Bevollmächtigten, A. Feuz, gemachten Angaben zukommen. Sie erklärte ferner:
"Für unsere Bemühungen und Kosten haben wir Fr. 500.-- berechnet und den betreffenden Betrag dem Kontokorrent A. L. Vogel, Trimac-Vertrieb, belastet"
und legte dem Briefe eine auf die Konkursmasse A. L. Vogel, Trimac-Vertrieb, lautende Belastungsnota bei.
Als die "Exel" am 5. Dezember 1953 einen Teilbetrag von Fr. 12'000.-- des aus dem Trimac-Incasso verfügbar gewordenen Saldos an die Konkursmasse überwiesen hatte, erklärte sich das Konkursamt am 7. gl. M. "namens der Konkursmasse Vogel" vorbehaltlos mit der Belastung von Fr. 500.-- für "Nachschlagungskosten" einverstanden.
C.- Noch vor Erstellung des Kollokationsplanes und Einberufung der zweiten Gläubigerversammlung holte das Konkursamt ein Rechtsgutachten von Dr. H. Becker ein. Danach gehört das bei der "Exel" aus dem Trimac-Inkasso verfügbar gewordene Geld dem Dr. Steinbrüchel, dessen Rechte aus der Zession als gültig anzuerkennen sind. Diese Gelder umfassen ausser den erwähnten Fr. 12'000.-- weitere Überweisungen der "Exel" an die Konkursmasse Vogel...
D.- Am 22. Februar 1956 versandte das Konkursamt im Konkurse Vogel die Auszüge aus der Verteilungsliste. Dr. Steinbrüchel kam danach mit seiner kollozierten Forderung nach Anrechnung der ihm überwiesenen "Exel-Gelder" von Fr. 14'693.60 zum grössten Teile zu Verlust. Hierüber beschwerte er sich u.a. deshalb, weil die seinerzeit von der "Exel" für Nachschlagungen und Aufstellungen zurückbehaltene Vergütung von Fr. 500.-- nun zu seinen Lasten abgezogen blieb. Er verlangte, dass ihm die "Exel-Gelder" ungekürzt ausbezahlt und die der "Exel" vom Konkursamte zuerkannten Fr. 500.-- zu Lasten der Konkursmasse genommen werden. Während die Vorinstanz auf die Beschwerde nicht eintrat, weil es sich um einen vor den Gerichten auszutragenden Streit über eine Masseverbindlichkeit handle, wies das Bundesgericht die Sache am 13. Juni 1956 zu näherer Abklärung des Tatbestandes und zu materieller Entscheidung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück. Deren neuer, nach Ergänzung der Akten ausgefällter Entscheid vom 3. November 1956 lautet auf teilweise Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, "dass von Fr. 500.-- Vergütung an die Firma Exel SA die Hälfte, d.h. Fr. 250.--, der Konkursmasse zu belasten sind".
E.- Gegen diesen Entscheid rekurriert Dr. Steinbrüchel mit dem Antrag, "dass der streitige Betrag von Fr. 500.-- mir unverzüglich voll, nicht nur zur Hälfte auszuzahlen ist".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
4. In der Sache selbst hält der Rekurrent daran fest, dass ihm als dem auch von der Konkursmasse anerkannten Zessionar der Mehrbetrag von Fr. 500.-- der bei der Exel-Bank aus dem Trimac-Inkasso verfügbar gewordenen Gelder auszuzahlen sei, und dass die von jener Bank zurückbehaltene Vergütung von Fr. 500.-- ihm nicht durch entsprechende Kürzung seines Betreffnisses belastet werden dürfe, sondern von der Konkursmasse Vogel zu tragen sei. Das Konkursamt verficht dagegen nach wie vor den Standpunkt, der Auftrag an die Exel-Bank unter Zubilligung der von ihr dafür verlangten Vergütung von Fr. 500.-- sei im Interesse aller zukünftigen Beteiligten erteilt worden. Die Konkursverwaltung habe dabei treuhänderisch im Interesse der Partei, die es anging, gehandelt. Wen es angehe, d.h. dass Steinbrüchel alleiniger Berechtigter sei, habe sich dann erst aus dem Gutachten von Becker ergeben. Nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 und 420 OR) habe Steinbrüchel die Aufwendung von Fr. 500.-- auf sich zu nehmen, sich also den Abzug dieses von der Exel-Bank zu ihrer Deckung zurückbehaltenen Betrages gefallen zu lassen. Übrigens könne die Masse zur Nachzahlung von Fr. 500.-- an Steinbrüchel schon deshalb nicht verpflichtet werden, weil die Masse nur noch über einen Betrag von Fr. 121.30 verfüge, der den Gläubigern der ersten Klasse zukomme. Müsste man den vorweg für Gebühren des Konkursamtes ausgeschiedenen Betrag angreifen, so würde dadurch der Staat geschädigt, und ausserdem ergäbe sich daraus eine Kürzung des Arbeitsentgeltes des Beamten, da dieses nach einem Entscheid des Regierungsrates vom 15. November 1955 von der Höhe der Konkursgebühren abhange.
Indessen ist dem Rekurrenten darin beizustimmen, dass man es bei der Aufwendung von Fr. 500.-- für die durch die Exel-Bank besorgten Aufschlüsse mit Konkurskosten zu tun hat, die grundsätzlich vor jeder Zuweisung an die Konkursgläubiger aus den Konkursaktiven zu decken sind (Art. 262 Abs. 1 SchKG). Freilich war die Konkursverwaltung nicht von sich aus an die Exel-Bank gelangt, um die in Frage stehenden Nachschlagungen und Aufstellungen zu verlangen. Die Veranlassung dazu hatte die Konkursgläubigerin A. Feuz & Co. gegeben. Allein es war dann die Konkursverwaltung, die den Auftrag an die Exel-Bank erteilte, während A. Feuz nur als ihr Bevollmächtigter dabei mitwirkte. Die Exel-Bank belastete demgemäss mit der Vergütung von Fr. 500.-- richtigerweise die Konkursmasse Vogel, wie denn die Konkursverwaltung ausdrücklich namens dieser Masse die Belastung übernahm. Wenn sie der beauftragten Bank gestattete, die Vergütung einfach in die laufende Rechnung über die Abwicklung der Inkassi einzustellen, also dem für die Interessenten frei gewordenen Inkassobetrage zu entnehmen, so tat sie es auf die Gefahr hin, später dafür in anderer Weise aufkommen zu müssen, falls sich ergeben sollte, dass auf die Inkasso-Gelder nicht die Konkursmasse, sondern ein oder mehrere Zessionare in vollem Masse berechtigt seien. Vorbehalten blieb für diesen Fall, wie er nun anerkanntermassen vorliegt, nur die Frage, ob diese Masseschuld aus einem zureichenden Grunde auf Drittpersonen - als die wahren Interessenten - abgewälzt werden könne, was der vorinstanzliche Entscheid für die Hälfte der Vergütung von Fr. 500.-- bejaht.
5. Die Konkursverwaltung versucht die Abwälzung der Vergütung von Fr. 500.-- auf den Zessionar Steinbrüchel mit Hinweis auf die Interessenlage zu rechtfertigen. Sie hat aber bei der Auftragserteilung an die Exel-Bank nicht etwa nur der Form halber in eigenem Namen, und zwar kraft ihrer gesetzlichen Befugnisse, gehandelt, in der Meinung, damit die Geschäfte gewisser berechtigter Personen zu besorgen, deren Ansprüche noch nicht genau feststanden. Eine solche durch Berufung auf ihre konkursrechtliche Stellung verdeckte Rolle wäre ihr denn auch nicht angestanden. Vielmehr hatte sie vornehmlich die Interessen der von ihr vertretenen Konkursmasse im Auge. Das ergibt sich nicht nur aus dem Inhalt ihrer "Ermächtigung" an A. Feuz und aus ihrem Briefwechsel mit der Exel-Bank, sondern auch aus ihren Eingaben in dem von Steinbrüchel angehobenen Beschwerdeverfahren... Der Bericht der Konkursverwaltung vom 17. Oktober 1956 hebt hervor, dass erst nach Eingang des Gutachtens von Dr. H. Becker feststand, "dass das gesamte Exel-Guthaben als Fremdvermögen zu verwalten war...". Und im Rekurs an das Bundesgericht vom 23.November 1956 erklärt die Konkursverwaltung: "Tatsächlich verhielt es sich so, dass sich das Konkursamt durch das unverlässlich erscheinende Verhalten der Expansion électrique SA zu seinem Handeln veranlasst sah. Es beabsichtigte, eine vorläufige Abrechnung zu erwirken und das damit ausgewiesene Guthaben in sichern Gewahrsam zu bringen". Danach ist kein Zweifel, dass der obgleich von der Firma A. Feuz & Co. angeregte und gewünschte Auftrag an die Exel-Bank im Sinne einer amtlichen Anordnung erteilt wurde, und zwar in erster Linie um der anscheinend auf dem Spiele stehenden Interessen der Konkursmasse willen. Somit gehört aber die mit dem Auftrag verbundene, gegenüber der Exel-Bank eindeutig von der Masse übernommene Aufwendung von Fr. 500.-- zu den Konkurskosten gemäss Art. 262 Abs. 1 SchKG.
Die sich daraus ergebende Belastung der Masse gilt allerdings, auch abgesehen von Abs. 2 daselbst, nicht ausnahmslos. Besondere Gründe können es, wie mehrmals entschieden wurde, rechtfertigen, gewisse Konkurskosten einem einzelnen Konkursgläubiger oder Drittansprecher aufzuerlegen (vgl. BGE 52 III 191, BGE 75 III 24, BGE 80 III 82). Im vorliegenden Falle muss es aber bei der Belastung der Konkursmasse bleiben. Eine Massnahme der Konkursverwaltung zur Feststellung und Sicherung von Vermögensgütern, die von einem Dritten beansprucht werden, geht grundsätzlich nicht zu Lasten des Dritten (vgl. BGE 76 III Erw. 3). Davon abzuweichen, besteht hier kein triftiger Grund. Auch bei rückblickender Beurteilung der Verhältnisse, d.h. bei Berücksichtigung des Umstandes, dass sich die Inkasso-Gelder als dem Zessionar Steinbrüchel zustehend erwiesen haben, lässt sich der Auftrag an die Exel- Bank nicht nachträglich als Geschäftsbesorgung für Steinbrüchel betrachten. Nicht nur hat dieser seinerzeit keine Veranlassung dazu gegeben, ganz abgesehen von der Frage, ob er als Zessionar überhaupt so umfassende Aufschlüsse hätte verlangen dürfen. Es ist auch nicht erwiesen, dass ihm die Nachschlagungen und Aufstellungen, für welche die Fr. 500.-- gefordert wurden, zugute gekommen sind. Weder handelt es sich dabei um Besorgungen, die die Exel-Bank als Inkassomandatarin ohnehin hätte vornehmen müssen, noch um solche, die Steinbrüchel aus eigenem Interesse verlangt hätte, wenn die Konkursverwaltung in dieser Hinsicht untätig geblieben wäre. Endlich fehlt jeder Nachweis, dass Steinbrüchel in anderer Weise aus den in Frage stehenden Verrichtungen der Exel-Bank Nutzen gezogen habe, namentlich etwa durch Einsparung eigener Aufwendungen irgendwelcher Art. Unter diesen Umständen kann nicht von einer auch nur in eventuellem Sinne erfolgten Geschäftsbesorgung für ihn gesprochen werden, für deren Aufwand er aufzukommen hätte. Dass die Konkursmasse ihrerseits sich die von ihr als nötig erachteten Feststellungen und Aufschlüsse der Exel-Bank etwas kosten liess, ohne anscheinend selber andere Vorteile als die damit gewonnene Abklärung zu ziehen, ist kein Grund, diese Konkurskosten auf den Zessionar Steinbrüchel abzuwälzen, der jenem ausserhalb des Inkassomandates erteilten Sonderauftrage der Konkursverwaltung fernstand.
6. Das führt zur Gutheissung des von Steinbrüchel eingelegten Rekurses in dem Sinne, dass die Vergütung von Fr. 500.-- endgültig unter die Konkurskosten einzureihen ist und nicht aus den ihm vom Gemeinschuldner zedierten Inkassogeldern getilgt werden darf. Diese Gelder sind ungekürzt an Steinbrüchel auszuzahlen, d.h. die Masse hat ihm den ungerechtfertigterweise zu anderm Zwecke verwendeten Teilbetrag von Fr. 500.-- zu ersetzen. Der Gebührenausfall, der sich dabei nach Angabe des Konkursamtes ergeben wird, muss hingenommen werden. Denn Barauslagen der Masse sowie Masseverbindlichkeiten haben vor den Gebühren Anspruch auf Deckung (BGE 59 III 167). Das gilt vollends für die Pflicht zur Auszahlung von Beträgen bzw. zur Freigabe von Guthaben, die, was hier freilich nicht von vorneherein erkennbar war, gar nie zum Konkursvermögen gehörten. Der Anspruch des Zessionars Steinbrüchel besteht selbst dann zu Recht, wenn die Konkursaktiven auch bei Zurückstellung der Gebühren nicht ausreichen sollten, um ihn zu erfüllen. In diesem (den Akten nicht mit Sicherheit zu entnehmenden) Falle würde sich die Frage erheben, ob und auf welche Weise Steinbrüchel gleichwohl zu dem Gelde kommen könne, über das die Konkursverwaltung ohne hinreichende Rechtfertigung verfügt hat, um Konkurskosten daraus zu decken. Die sich dabei allenfalls ergebenden Schwierigkeiten vermöchten aber den Auszahlungsanspruch als solchen nicht in Frage zu stellen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der Betrag von Fr. 500.-- unter die Konkurskosten einzureihen ist und nicht von den Zahlungen der Exel abgezogen werden darf.
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Frais de faillite (art. 262 al. 1 LP). 1. Quelles sont les dépenses de l'administration de la faillite qui font partie des frais de faillite? (consid. 4).
2. A quelles conditions peut-on exceptionnellement décharger la masse en faillite de dépenses constituant des frais de faillite et les faire supporter par une autre personne? (consid. 5; pas admis en l'espèce).
3. Obligation de l'administration de la faillite de remettre au cessionnaire du débiteur le montant qui lui revient et qu'elle a indûment affecté au paiement de frais de faillite (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 155
Aus dem Tatbestand:
A.- Alois Ludwig Vogel in Mammern, seit 28. November 1952 im Konkurs, befasste sich mit dem Vertrieb von Handstrickmaschinen Trimac, die er von der Firma A. Feuz & Co. in Bern bezog. Mit der Einkassierung seiner Kundenguthaben betraute er die "Exel", Expansion électrique SA, Neuchâtel. Um seinen Geschäftsbetrieb zu finanzieren, nahm Vogel Darlehen beim Rekurrenten Dr. Steinbrüchel auf. Nach vertraglichen Bestimmungen war der Rekurrent als Zahlstelle gegenüber der Lieferfirma A. Feuz & Co. bezeichnet. "Zur Sicherung seiner Ansprüche und um ihm die Erfüllung seiner Zahlungsfunktion gegenüber Feuz & Co. zu ermöglichen", trat Vogel dem Rekurrenten sämtliche Kundenguthaben ab.
B.- Im Konkurs über A. L. Vogel gaben sowohl die Firma A. Feuz & Co. wie auch Dr. Steinbrüchel Forderungen ein. Jene Firma wünschte vom Konkursamt eine Vollmacht zur Abklärung der Angelegenheit Vogel mit der Bank Exel AG zu erhalten. Infolgedessen stellte das Konkursamt am 19. September 1953 dem A. Feuz eine Ermächtigung aus.
Die hierüber vom Konkursamte direkt unterrichtete "Exel" antwortete dem Amt am 26. September 1953, sie werde die umfangreichen Arbeiten in den nächsten Tagen in Angriff nehmen und werde sich erlauben, für die zeitraubenden Nachschlagungen zu gegebener Zeit der Konkursmasse Rechmmg zu stellen.
Am 14. November 1953 teilte die "Exel" dem Konkursamte die Ausführung des Auftrages mit und liess ihm ein Doppel der seinem Bevollmächtigten, A. Feuz, gemachten Angaben zukommen. Sie erklärte ferner:
"Für unsere Bemühungen und Kosten haben wir Fr. 500.-- berechnet und den betreffenden Betrag dem Kontokorrent A. L. Vogel, Trimac-Vertrieb, belastet"
und legte dem Briefe eine auf die Konkursmasse A. L. Vogel, Trimac-Vertrieb, lautende Belastungsnota bei.
Als die "Exel" am 5. Dezember 1953 einen Teilbetrag von Fr. 12'000.-- des aus dem Trimac-Incasso verfügbar gewordenen Saldos an die Konkursmasse überwiesen hatte, erklärte sich das Konkursamt am 7. gl. M. "namens der Konkursmasse Vogel" vorbehaltlos mit der Belastung von Fr. 500.-- für "Nachschlagungskosten" einverstanden.
C.- Noch vor Erstellung des Kollokationsplanes und Einberufung der zweiten Gläubigerversammlung holte das Konkursamt ein Rechtsgutachten von Dr. H. Becker ein. Danach gehört das bei der "Exel" aus dem Trimac-Inkasso verfügbar gewordene Geld dem Dr. Steinbrüchel, dessen Rechte aus der Zession als gültig anzuerkennen sind. Diese Gelder umfassen ausser den erwähnten Fr. 12'000.-- weitere Überweisungen der "Exel" an die Konkursmasse Vogel...
D.- Am 22. Februar 1956 versandte das Konkursamt im Konkurse Vogel die Auszüge aus der Verteilungsliste. Dr. Steinbrüchel kam danach mit seiner kollozierten Forderung nach Anrechnung der ihm überwiesenen "Exel-Gelder" von Fr. 14'693.60 zum grössten Teile zu Verlust. Hierüber beschwerte er sich u.a. deshalb, weil die seinerzeit von der "Exel" für Nachschlagungen und Aufstellungen zurückbehaltene Vergütung von Fr. 500.-- nun zu seinen Lasten abgezogen blieb. Er verlangte, dass ihm die "Exel-Gelder" ungekürzt ausbezahlt und die der "Exel" vom Konkursamte zuerkannten Fr. 500.-- zu Lasten der Konkursmasse genommen werden. Während die Vorinstanz auf die Beschwerde nicht eintrat, weil es sich um einen vor den Gerichten auszutragenden Streit über eine Masseverbindlichkeit handle, wies das Bundesgericht die Sache am 13. Juni 1956 zu näherer Abklärung des Tatbestandes und zu materieller Entscheidung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück. Deren neuer, nach Ergänzung der Akten ausgefällter Entscheid vom 3. November 1956 lautet auf teilweise Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, "dass von Fr. 500.-- Vergütung an die Firma Exel SA die Hälfte, d.h. Fr. 250.--, der Konkursmasse zu belasten sind".
E.- Gegen diesen Entscheid rekurriert Dr. Steinbrüchel mit dem Antrag, "dass der streitige Betrag von Fr. 500.-- mir unverzüglich voll, nicht nur zur Hälfte auszuzahlen ist".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
4. In der Sache selbst hält der Rekurrent daran fest, dass ihm als dem auch von der Konkursmasse anerkannten Zessionar der Mehrbetrag von Fr. 500.-- der bei der Exel-Bank aus dem Trimac-Inkasso verfügbar gewordenen Gelder auszuzahlen sei, und dass die von jener Bank zurückbehaltene Vergütung von Fr. 500.-- ihm nicht durch entsprechende Kürzung seines Betreffnisses belastet werden dürfe, sondern von der Konkursmasse Vogel zu tragen sei. Das Konkursamt verficht dagegen nach wie vor den Standpunkt, der Auftrag an die Exel-Bank unter Zubilligung der von ihr dafür verlangten Vergütung von Fr. 500.-- sei im Interesse aller zukünftigen Beteiligten erteilt worden. Die Konkursverwaltung habe dabei treuhänderisch im Interesse der Partei, die es anging, gehandelt. Wen es angehe, d.h. dass Steinbrüchel alleiniger Berechtigter sei, habe sich dann erst aus dem Gutachten von Becker ergeben. Nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 und 420 OR) habe Steinbrüchel die Aufwendung von Fr. 500.-- auf sich zu nehmen, sich also den Abzug dieses von der Exel-Bank zu ihrer Deckung zurückbehaltenen Betrages gefallen zu lassen. Übrigens könne die Masse zur Nachzahlung von Fr. 500.-- an Steinbrüchel schon deshalb nicht verpflichtet werden, weil die Masse nur noch über einen Betrag von Fr. 121.30 verfüge, der den Gläubigern der ersten Klasse zukomme. Müsste man den vorweg für Gebühren des Konkursamtes ausgeschiedenen Betrag angreifen, so würde dadurch der Staat geschädigt, und ausserdem ergäbe sich daraus eine Kürzung des Arbeitsentgeltes des Beamten, da dieses nach einem Entscheid des Regierungsrates vom 15. November 1955 von der Höhe der Konkursgebühren abhange.
Indessen ist dem Rekurrenten darin beizustimmen, dass man es bei der Aufwendung von Fr. 500.-- für die durch die Exel-Bank besorgten Aufschlüsse mit Konkurskosten zu tun hat, die grundsätzlich vor jeder Zuweisung an die Konkursgläubiger aus den Konkursaktiven zu decken sind (Art. 262 Abs. 1 SchKG). Freilich war die Konkursverwaltung nicht von sich aus an die Exel-Bank gelangt, um die in Frage stehenden Nachschlagungen und Aufstellungen zu verlangen. Die Veranlassung dazu hatte die Konkursgläubigerin A. Feuz & Co. gegeben. Allein es war dann die Konkursverwaltung, die den Auftrag an die Exel-Bank erteilte, während A. Feuz nur als ihr Bevollmächtigter dabei mitwirkte. Die Exel-Bank belastete demgemäss mit der Vergütung von Fr. 500.-- richtigerweise die Konkursmasse Vogel, wie denn die Konkursverwaltung ausdrücklich namens dieser Masse die Belastung übernahm. Wenn sie der beauftragten Bank gestattete, die Vergütung einfach in die laufende Rechnung über die Abwicklung der Inkassi einzustellen, also dem für die Interessenten frei gewordenen Inkassobetrage zu entnehmen, so tat sie es auf die Gefahr hin, später dafür in anderer Weise aufkommen zu müssen, falls sich ergeben sollte, dass auf die Inkasso-Gelder nicht die Konkursmasse, sondern ein oder mehrere Zessionare in vollem Masse berechtigt seien. Vorbehalten blieb für diesen Fall, wie er nun anerkanntermassen vorliegt, nur die Frage, ob diese Masseschuld aus einem zureichenden Grunde auf Drittpersonen - als die wahren Interessenten - abgewälzt werden könne, was der vorinstanzliche Entscheid für die Hälfte der Vergütung von Fr. 500.-- bejaht.
5. Die Konkursverwaltung versucht die Abwälzung der Vergütung von Fr. 500.-- auf den Zessionar Steinbrüchel mit Hinweis auf die Interessenlage zu rechtfertigen. Sie hat aber bei der Auftragserteilung an die Exel-Bank nicht etwa nur der Form halber in eigenem Namen, und zwar kraft ihrer gesetzlichen Befugnisse, gehandelt, in der Meinung, damit die Geschäfte gewisser berechtigter Personen zu besorgen, deren Ansprüche noch nicht genau feststanden. Eine solche durch Berufung auf ihre konkursrechtliche Stellung verdeckte Rolle wäre ihr denn auch nicht angestanden. Vielmehr hatte sie vornehmlich die Interessen der von ihr vertretenen Konkursmasse im Auge. Das ergibt sich nicht nur aus dem Inhalt ihrer "Ermächtigung" an A. Feuz und aus ihrem Briefwechsel mit der Exel-Bank, sondern auch aus ihren Eingaben in dem von Steinbrüchel angehobenen Beschwerdeverfahren... Der Bericht der Konkursverwaltung vom 17. Oktober 1956 hebt hervor, dass erst nach Eingang des Gutachtens von Dr. H. Becker feststand, "dass das gesamte Exel-Guthaben als Fremdvermögen zu verwalten war...". Und im Rekurs an das Bundesgericht vom 23.November 1956 erklärt die Konkursverwaltung: "Tatsächlich verhielt es sich so, dass sich das Konkursamt durch das unverlässlich erscheinende Verhalten der Expansion électrique SA zu seinem Handeln veranlasst sah. Es beabsichtigte, eine vorläufige Abrechnung zu erwirken und das damit ausgewiesene Guthaben in sichern Gewahrsam zu bringen". Danach ist kein Zweifel, dass der obgleich von der Firma A. Feuz & Co. angeregte und gewünschte Auftrag an die Exel-Bank im Sinne einer amtlichen Anordnung erteilt wurde, und zwar in erster Linie um der anscheinend auf dem Spiele stehenden Interessen der Konkursmasse willen. Somit gehört aber die mit dem Auftrag verbundene, gegenüber der Exel-Bank eindeutig von der Masse übernommene Aufwendung von Fr. 500.-- zu den Konkurskosten gemäss Art. 262 Abs. 1 SchKG.
Die sich daraus ergebende Belastung der Masse gilt allerdings, auch abgesehen von Abs. 2 daselbst, nicht ausnahmslos. Besondere Gründe können es, wie mehrmals entschieden wurde, rechtfertigen, gewisse Konkurskosten einem einzelnen Konkursgläubiger oder Drittansprecher aufzuerlegen (vgl. BGE 52 III 191, BGE 75 III 24, BGE 80 III 82). Im vorliegenden Falle muss es aber bei der Belastung der Konkursmasse bleiben. Eine Massnahme der Konkursverwaltung zur Feststellung und Sicherung von Vermögensgütern, die von einem Dritten beansprucht werden, geht grundsätzlich nicht zu Lasten des Dritten (vgl. BGE 76 III Erw. 3). Davon abzuweichen, besteht hier kein triftiger Grund. Auch bei rückblickender Beurteilung der Verhältnisse, d.h. bei Berücksichtigung des Umstandes, dass sich die Inkasso-Gelder als dem Zessionar Steinbrüchel zustehend erwiesen haben, lässt sich der Auftrag an die Exel- Bank nicht nachträglich als Geschäftsbesorgung für Steinbrüchel betrachten. Nicht nur hat dieser seinerzeit keine Veranlassung dazu gegeben, ganz abgesehen von der Frage, ob er als Zessionar überhaupt so umfassende Aufschlüsse hätte verlangen dürfen. Es ist auch nicht erwiesen, dass ihm die Nachschlagungen und Aufstellungen, für welche die Fr. 500.-- gefordert wurden, zugute gekommen sind. Weder handelt es sich dabei um Besorgungen, die die Exel-Bank als Inkassomandatarin ohnehin hätte vornehmen müssen, noch um solche, die Steinbrüchel aus eigenem Interesse verlangt hätte, wenn die Konkursverwaltung in dieser Hinsicht untätig geblieben wäre. Endlich fehlt jeder Nachweis, dass Steinbrüchel in anderer Weise aus den in Frage stehenden Verrichtungen der Exel-Bank Nutzen gezogen habe, namentlich etwa durch Einsparung eigener Aufwendungen irgendwelcher Art. Unter diesen Umständen kann nicht von einer auch nur in eventuellem Sinne erfolgten Geschäftsbesorgung für ihn gesprochen werden, für deren Aufwand er aufzukommen hätte. Dass die Konkursmasse ihrerseits sich die von ihr als nötig erachteten Feststellungen und Aufschlüsse der Exel-Bank etwas kosten liess, ohne anscheinend selber andere Vorteile als die damit gewonnene Abklärung zu ziehen, ist kein Grund, diese Konkurskosten auf den Zessionar Steinbrüchel abzuwälzen, der jenem ausserhalb des Inkassomandates erteilten Sonderauftrage der Konkursverwaltung fernstand.
6. Das führt zur Gutheissung des von Steinbrüchel eingelegten Rekurses in dem Sinne, dass die Vergütung von Fr. 500.-- endgültig unter die Konkurskosten einzureihen ist und nicht aus den ihm vom Gemeinschuldner zedierten Inkassogeldern getilgt werden darf. Diese Gelder sind ungekürzt an Steinbrüchel auszuzahlen, d.h. die Masse hat ihm den ungerechtfertigterweise zu anderm Zwecke verwendeten Teilbetrag von Fr. 500.-- zu ersetzen. Der Gebührenausfall, der sich dabei nach Angabe des Konkursamtes ergeben wird, muss hingenommen werden. Denn Barauslagen der Masse sowie Masseverbindlichkeiten haben vor den Gebühren Anspruch auf Deckung (BGE 59 III 167). Das gilt vollends für die Pflicht zur Auszahlung von Beträgen bzw. zur Freigabe von Guthaben, die, was hier freilich nicht von vorneherein erkennbar war, gar nie zum Konkursvermögen gehörten. Der Anspruch des Zessionars Steinbrüchel besteht selbst dann zu Recht, wenn die Konkursaktiven auch bei Zurückstellung der Gebühren nicht ausreichen sollten, um ihn zu erfüllen. In diesem (den Akten nicht mit Sicherheit zu entnehmenden) Falle würde sich die Frage erheben, ob und auf welche Weise Steinbrüchel gleichwohl zu dem Gelde kommen könne, über das die Konkursverwaltung ohne hinreichende Rechtfertigung verfügt hat, um Konkurskosten daraus zu decken. Die sich dabei allenfalls ergebenden Schwierigkeiten vermöchten aber den Auszahlungsanspruch als solchen nicht in Frage zu stellen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der Betrag von Fr. 500.-- unter die Konkurskosten einzureihen ist und nicht von den Zahlungen der Exel abgezogen werden darf.
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de
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Spese del fallimento (art. 262 cp. 1 LEF). 1. Quali spese dell'amministrazione del fallimento sono comprese tra quelle del fallimento? (consid. 4).
2. A quali condizioni spese del fallimento possono eccezionalmente essere rilasciate alla massa e addossate a un'altra persona? (consid. 5; possibilità non ammessa in concreto).
3. Obbligo dell'amministrazione del fallimento di consegnare al cessionario del debitore la somma che gli spetta e che essa ha indebitamente destinata al pagamento di spese del fallimento (consid. 6).
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it
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-III-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 III 16
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82 III 16
Sachverhalt ab Seite 16
Gegen den die Lohnpfändung aufhebenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 20. Februar 1956, zugestellt am 28. Februar, legte die Gläubigerin am 9. März den vorliegenden Rekurs ein mit dem Antrag auf Gültigerklärung der Lohnpfändung und mit der Bemerkung, der Entscheid verletze Art. 93 SchKG; eine nähere Begründung werde in den nächsten Tagen folgen. Dies geschah mit Postaufgabe vom 12. März.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Wenn Art. 19 SchKG bestimmt, dass der Rekurs an das Bundesgericht binnen 10 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheides bei der Vorinstanz einzureichen sei, so heisst das, dass binnen dieser Frist eine den Anforderungen des Art. 79 OG entsprechende Rekursschrift bei der Vorinstanz einzureichen ist. Eine nach Ablauf der Rekursfrist emgereichte Ergänzungsschrift kann nicht mehr berücksichtigt werden, selbst wenn sie in der rechtzeitigen Rekurserklärung angekündigt wurde. Im vorliegenden Falle lief die Rekursfrist mit dem 9. März ab.
Es ist also nur die Rekurserklärung vom 9., nicht aber die Ergänzungseingabe vom 12. März rechtzeitig. Die letztere fällt mithin ausser Betracht. Die erstere Eingabe aber genügt nicht dem Erfordernis nach Art. 79 Abs. 1 OG, wonach in der Rekursschrift, neben der Antragstellung, "kurz darzulegen ist, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind". Möchte allenfalls die Bemerkung, der Entscheid verletze Art. 93 SchKG, als Nennung des angeblich verletzten Rechtssatzes noch genügen, so ist daraus in keiner Weise zu entnehmen, "inwiefern" jenes der Fall sein soll. Es müsste gesagt sein, welche konkreten Erwägungen der Vorinstanz gegen welche der mehreren in Art. 93 SchKG enthaltenen Normen verstossen sollen. Die materielle Behandlung des Rekurses würde daher faktisch doch auf eine Berücksichtigung der Nachtragsbegründung hinauslaufen, was infolge ihrer Verspätung eben unzulässig ist (BGE 42 III 131E. 1, BGE 71 II 34, 35, BGE 71 III 10).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
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Rekurs an das Bundesgericht gemäss Art. 19 SchKG; Rekursfrist, Antrag, Begründung (Art. 79 Abs. 1 OG). Binnen der Rekursfrist ist eine den Anforderungen des Art. 79 entsprechende Rekursschrift einzureichen; nach Ablauf der Frist eingereichte Ergänzungsschrift kann nicht mehr berücksichtigt werden.
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