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82 I 53
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82 I 53
Sachverhalt ab Seite 53
A.- Am 24. Juli 1908 ermächtigte der Bundesrat auf Grund des Expropriationsgesetzes (ExprG) die Einwohnergemeinde Luzern zur Enteignung von Land "zur Erweiterung der dortigen Allmend". Gestützt darauf wurden insgesamt rund 15 ha Land enteignet, insbesondere die beiden Liegenschaften Hubelmatt des L. Reinert von 4,36 ha und Hummelrüti des H. Räber von 4,16 ha. Die Entschädigung für die letztere wurde letztinstanzlich auf Fr. 149'761.-- festgesetzt. Am 25. Februar 1910 verpachtete die Einwohnergemeinde Luzern die Hummelrüti an H. Räber, der darauf wie bisher Landwirtschaft betrieb; im Pachtvertrag verpflichtete er sich, die gesamte Pachtliegenschaft für Truppenübungen jederzeit zur Verfügung zu stellen und den Truppen die Benützung des Geländes unter keinen Umständen zu verwehren, gegen Ersatz des durch die militärische Inanspruchnahme entstehenden Schadens. Analoge Bestimmungen enthielten der Pachtvertrag von 1925 mit dem nachfolgenden Pächter Kneubühler und der Pachtvertrag über die Hubelmatt, die ebenfalls weiter landwirtschaftlich genutzt wurde. Als 1920 ein Teil der Hubelmatt überbaut wurde, verlangte der frühere Eigentümer Reinert dessen Rückerstattung nach Art. 47 ExprG. Die Klage wurde vom Bundesgericht am 29. Dezember 1921 abgewiesen mit der Begründung, nachdem die Liegenschaft dauernd dem Expropriationszwecke gedient habe, vermöge die nachträgliche Verwendung zu einem andern Zwecke kein Rückerstattungsrecht mehr zu begründen.
Durch eine Vereinbarung vom 5. November 1928/7. Januar 1929 zwischen Bund und Einwohnergemeinde Luzern wurde das im Jahre 1910 enteignete Land auf den 1. Januar 1929 "aus dem Waffenplatzvertragsverhältnis ausgeschieden". In der Folge erstellte die Einwohnergemeinde Luzern darauf, u.a. auf einem Teil der Hummelrüti, Sportplatzanlagen, die sie dem Sportklub Luzern vermietete; der Beschluss wurde in einer Gemeindeabstimmung vom 8. Mai 1932 gefasst, und die Anlagen wurden im Jahre 1934 erstellt. Der Rest der Hummelrüti wurde weiterhin landwirtschaftlich genutzt. Im Jahre 1952 plante die Einwohnergemeinde Luzern, darauf Schulhäuser zu erstellen. Die Erben des früheren Eigentümers H. Räber erhoben hiegegen öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Einsprache, indem sie ein Rückforderungsrecht nach Art. 102 EntG geltend machten. Die öffentlich- rechtliche Einsprache wurde vom Stadtrat Luzern am 3. November 1952 abgewiesen; die privatrechtliche zogen die Einsprecher am 24. Dezember 1952 zurück mit der Erklärung, dass sie am Rückforderungsanspruch grundsätzlich festhielten und im Fall seiner Gutheissung anstelle der Rückübertragung des Bodens eine entsprechende Entschädigung verlangten. Drei von den fünf Kindern des H. Räber traten ihre Ansprüche an ihren Bruder Bernhard Räber ab.
B.- Am 14. Oktober 1953 leiteten Berhard Räber und Marie Fries-Räber bei der Eidg. Schätzungskommission V gegen die Einwohnergemeinde Luzern Klage ein mit den Rechtsbegehren:
1) Die Liegenschaft Hummelrüti in einem Ausmasse von noch ca. 40 000 m2 sei zu 4/5 in das Eigentum von Bernhard Räber und zu 1/5 in dasjenige von Marie Fries-Räber zu übertragen und das Grundbuchamt Luzern anzuweisen, die notwendigen Eintragungen vorzunehmen.
2) Eventuell sei die Einwohnergemeinde Luzern zu verurteilen, an B. Räber Fr. 1'024,000.-- und an M. Fries-Räber Fr. 256'000 nebst 5% Zins seit 13. November 1952 zu bezahlen.
Die Kläger machten geltend, die Enteignung sei hauptsächlich erfolgt, um auf dem enteigneten Boden Kasernen und Stallungen zu erstellen, und nur zum Teil, um den Truppenübungsraum auszudehnen. Die Hummelrüti sei nicht für den vorgesehenen Zweck verwendet, sondern Bedürfnissen der Einwohnergemeinde Luzern dienstbar gemacht worden. Für Truppenübungen sei sie höchstens in einem Masse beansprucht worden, das sich auch jeder dritte Grundeigentümer gestützt auf Art. 33 MO gefallen lassen müsste. Damit sei das Rückforderungsrecht nach Art. 47 ExprG und Art. 102 EntG entstanden. Das ExprG habe keine Verjährung desselben gekannt; die Verjährung des EntG, insbesondere die 25jährige Frist von Art. 102 lit. b, habe erst mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. Januar 1932 zu laufen begonnen.
Die Einwohnergemeinde Luzern beantragte Nichteintreten auf das Begehren 1 und im übrigen Abweisung der Klage in vollem Umfang. Sie bestritt insbesondere die Entstehung eines Rückforderungsrechtes, da die Hummelrüti in erster Linie für die Erweiterung des Truppenübungsplatzes enteignet und bis 1928 auch intensiv hiefür benützt worden sei. Eventuell wäre ein Rückforderungsrecht längst verjährt, da die Kläger es weder nach der Entlassung der Hummelrüti aus dem Waffenplatzvertrag noch bei deren Verwendung für Sportplatzanlagen oder nach dem Inkrafttreten des EntG geltend gemacht hätten.
C.- Mit Entscheid vom 21. Oktober 1955 wies die Eidg. Schätzungskommission V die Klage vollumfänglich ab. Die Kläger ziehen diesen Entscheid an das Bundesgericht weiter und erneuern ihre vor der Schätzungskommission gestellten Rechtsbegehren.
Die Einwohnergemeinde Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde sowie der darin gestellten Anträge auf Aktenergänzung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kläger machen ein Rückforderungsrecht im Sinne der Art. 102 ff. EntG geltend, weil die enteignete Liegenschaft Hummelrüti nicht zu dem Zwecke verwendet worden sei, für den die Enteignung bewilligt wurde. Sie sind dazu gemäss Art. 103 EntG legitimiert als Erben des damals Enteigneten und auf Grund der Abtretung seitens der Miterben. Durch den Rückzug ihrer Baueinsprache gegen die auf der Liegenschaft geplanten und seither begonnenen Schulhausbauten haben sie auf den Rückforderungsanspruch nicht verzichtet; sie haben vielmehr ausdrücklich daran festgehalten und lediglich erklärt, dass sie im Falle seiner Gutheissung anstelle der Rückübertragung des Bodens eine entsprechende Entschädigung verlangten. Die Einwohnergemeinde Luzern bestreitet den Anspruch auch als Voraussetzung einer solchen Entschädigung. Der Streit geht also um ein Rückforderungsrecht nach Art. 102 ff. EntG. Über solche Streitigkeiten entscheidet gemäss Art. 108 EntG die Schätzungskommission unter Vorbehalt der Weiterziehung an das Bundesgericht. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Die Eidg. Schätzungskommission V hat für die Abweisung der Klage eine doppelte Begründung gegeben: eine materielle dahin, dass kein Rückforderungsrecht bestehe, weil die Liegenschaft Hummelrüti zu dem Zwecke, für den sie enteignet wurde, verwendet worden sei, und eine formelle dahin, dass das Rückforderungsrecht, falls ein solches entstanden wäre, verjährt wäre.
Es rechtfertigt sich, zuerst die Frage der Verjährung zu prüfen; denn wenn diese eingetreten ist, erübrigt sich die materielle Beurteilung samt den dafür beantragten Weiterungen.
Die Verjährung ist eine reine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht ohne Beizug von Experten der Oberschätzungskommission zu beurteilen ist. In solchen Fällen wird nach der Praxis auch von der vorhergehenden Zustellung eines Urteilsentwurfes des Instruktionsrichters an die Parteien gemäss Art. 84 EntG Umgang genommen, weil dieses Verfahren auf die Auswertung des Obergutachtens zugeschnitten ist. Die Parteien haben sich damit einverstanden erklärt.
3. Das jetzt in Art. 102 ff. EntG geordnete Rückforderungsrecht war grundsätzlich, wenn auch in teilweise anderer Ausgestaltung, schon in Art. 47 ExprG vorgesehen. Es konnte also an sich schon unter dem früheren Recht entstehen; doch sind auch dann gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 122 Abs. 3 EntG die Voraussetzungen und Fristen für seine Geltendmachung nach dem neuen Recht zu beurteilen.
Über die Verjährung des Rückforderungsrechtes enthielt das alte Gesetz keine Bestimmung; unter ihm galt jenes somit als unverjährbar, da nach damaliger Auffassung die Verjährung nur auf Grund einer ausdrücklichen Vorschrift eintreten konnte. Diese Auffassung kommt noch in der Botschaft des Bundesrates vom 21. Juni 1926 zum EntG zum Ausdruck, welche davon ausgeht, dass die Rückforderung als öffentlichrechtliche Klage den allgemeinen Verjährungsbestimmungen nicht unterstehe, weshalb das EntG eine solche aufstellen müsse (BBl 1926 II S. 104). Sie wird auch geteilt von HESS, Kommentar zum EntG, N. 1 zu Art. 105: "Im Unterschied zum bisherigen Recht, das keine Verjährung des Rückforderungsrechtes kannte,. .." Die Verjährung wurde durch Art. 105 EntG neu eingeführt. Sie ist aber nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und nach Art. 122 Abs. 3 EntG auch anwendbar auf die schon vor dessen Inkrafttreten erledigten Enteignungen. Das muss selbst dann gelten, wenn das Rückforderungsrecht schon auf Grund des alten Rechtes entstanden war, obwohl es danach keiner Verjährung unterlag; denn es ist allgemein anerkannt und ergibt sich aus dem Zwecke der Verjährung, die Rechtssicherheit durch Befristung der Ausübung von Rechten zu wahren, dass eine neu eingeführte Verjährung auch auf bisher unverjährbare Rechte anwendbar ist (MUTZNER, Kommentar zum SchIZGB, N. 7 zu Art. 49; HAFNER, Kommentar zum aoR, N. 5 a zu Art. 883). Wohl aber erfordert der Schutz der bestehenden Rechte, dass in solchen Fällen die Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in dem die Verjährung eingeführt wird, also nicht vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes. Art. 49 SchIZGB und Art. 883 aoR, welche das für diese Gesetze ausdrücklich bestimmen, entsprechen einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch für andere Fälle der Einführung einer bisher nicht bestandenen Verjährung gilt. Die Parteien und die Schätzungskommission stimmen denn auch mit Recht darin überein, dass auf den vorliegenden Fall die Verjährungsvorschrift von Art. 105 EntG zur Anwendung kommt, dass aber die Verjährung nicht vor dem 1. Januar 1932 beginnen konnte.
4. Unter diesem Vorbehalt begann die Verjährungsfrist für ein allfälliges Rückforderungsrecht in dem Zeitpunkt zu laufen, der in Art. 105 EntG, je nach der Art der Entstehung dieses Rechtes, festgesetzt ist. Für die Fälle von Art. 102 lit. a und b ist das der Zeitpunkt des Ablaufes der dort genannten Fristen von fünf Jahren ohne Verwendung des enteigneten Rechtes für das geplante Werk bzw. von 25 Jahren für die Erweiterung des bereits bestehenden. Diese Fristen selbst sind keine Verjährungsfristen; ihr unbenützter Ablauf ist vielmehr eine Voraussetzung für die Entstehung des Rückforderungsrechtes. Daher bestimmen sie sich gemäss Art. 122 Abs. 3 EntG nach dem neuen Rechte, auch mit Bezug auf schon früher erledigte Enteignungen; auch für solche beträgt nunmehr die Frist fünf bzw. 25 Jahre, nicht mehr bloss zwei wie nach Art. 47 ExprG. Sie beginnt aber nach wie vor mit dem Erwerb des enteigneten Rechtes durch den Enteigner zu laufen, auch wenn dieses schon unter dem alten Rechte erworben worden ist. Es kann keine Rede davon sein, dass auch diese Fristen, welche nicht die Verjährung, sondern die Entstehung des Rückforderungsrechtes betreffen, erst mit dem Inkrafttreten des neuen Rechtes beginnen könnten. Das EntG hat das Rückforderungsrecht nicht neu eingeführt, es auch gegenüber dem alten Recht nicht erleichtert, sondern durch die Verlängerung der Frist erschwert; es besteht deshalb kein Grund, die vor seinem Inkrafttreten abgelaufene Zeit auf diese verlängerte Frist nicht anzurechnen. Nur die Verjährung wurde erst durch das neue Gesetz eingeführt; bloss die in Art. 105 selbst geordneten Verjährungsfristen konnten daher nicht vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zu laufen beginnen.
Im seinerzeitigen Enteignungsverfahren betreffend die Hummelrüti wurde gemäss Feststellung im Urteilsantrag der Instruktionskommission des Bundesgerichtes vom 16. August 1910, der am 4. November 1910 als in Rechtskraft erwachsen erklärt wurde, der Übergang der Rechte an die Einwohnergemeinde Luzern auf den 1. April 1910 festgesetzt. Von diesem Tage an sind die Fristen von fünf bzw. 25 Jahren gemäss Art. 102 lit. a bzw. b EntG zu berechnen. Sofern seine Voraussetzungen erfüllt sind, entstand also das Rückforderungsrecht nach Art. 102 lit. a am 1. April 1915, dasjenige nach lit. b am 1. April 1935. Gleichzeitig begann nach Art. 105 Abs. 1 die einjährige Verjährungsfrist zu laufen. Weil dies aber, wie ausgeführt, erst vom Inkrafttreten des EntG an möglich war, begann sie für das Rückforderungsrecht aus Art. 102 lit. a erst am 1. Januar 1932 und lief am 31. Dezember 1932 ab. Für den Fall von lit. b spielt jener Vorbehalt keine Rolle; hier begann die Verjährung am 1. April 1935 und lief am 1. April 1936 ab. In beiden Fällen war das Rückforderungsrecht - seine Entstehung vorausgesetzt - längst verjährt, als es mit der Klage vom 14. Oktober 1953 geltend gemacht wurde.
5. Anders ist die Verjährung geordnet für das Rückforderungsrecht aus Art. 102 lit. c EntG, das begründet wird durch die Veräusserung des enteigneten Rechtes oder durch seine Verwendung zu einem Zwecke, für den das Enteignungsrecht nicht bewilligt wurde. Während die Nichterstellung des geplanten Werkes innert bestimmter Frist für den Enteigneten leicht erkennbar ist, trifft das nicht zu bei der Veräusserung oder Änderung des Verwendungszweckes. Für diesen Fall schreibt deshalb Art. 104 EntG dem Enteigner eine Anzeige an den Rückforderungsberechtigten vor und lässt Art. 105 Abs. 2 die einjährige Verjährungsfrist mit dem Empfang der Anzeige - oder, wenn sie unterblieb, mit der sonstigen Kenntnis des Berechtigten von der Veräusserung oder anderen Verwendung - zu laufen beginnen.
Die Einwohnergemeinde Luzern hat die Hummelrüti zwar nicht veräussert, wohl aber für Zwecke verwendet, für welche die Enteignung nicht bewilligt worden war. Die Änderung des Verwendungszweckes trat ein, als auf den 1. Januar 1929 die seinerzeit enteigneten Liegenschaften aus dem Waffenplatzvertrag entlassen wurden. Wenn auch damals über die Art und Weise ihrer neuen Verwendung noch nicht entschieden wurde, so stand doch fest, dass sie nicht mehr für den Zweck verwendet wurden, für den sie enteignet worden waren. Damit entstand - falls auch die weitere Voraussetzung von Art. 102 lit. c EntG erfüllt war, d.h. die enteigneten Liegenschaften nicht zu einem öffentlichen Zwecke verwendet worden waren - das Rückforderungsrecht; massgebend hiefür ist nicht erst die tatsächliche Verwendung, sondern schon die Änderung der Zweckbestimmung, wie sich aus den Worten "verwendet werden soll" eindeutig ergibt.
Da die Einwohnergemeinde Luzern keine Anzeige nach Art. 104 EntG machte, kann der Beginn der einjährigen Verjährungsfrist nicht durch Anzeige, sondern nur dadurch ausgelöst worden sein, dass die andere Verwendung der Hummelrüti den Klägern sonst bekannt wurde. Sie bestreiten, von der Entlassung der enteigneten Liegenschaften aus dem Waffenplatzvertrag, die durch eine interne Vereinbarung zwischen Bund und Einwohnergemeinde Luzern erfolgt sei, Kenntnis erhalten zu haben; ein Beweis dafür, dass sie schon damals davon erfuhren, liegt nicht vor. Unmöglich aber kann ihnen als Bürgern und Einwohnern von Luzern und angesichts des Interesses, das sie wegen ihres allfälligen Rückforderungsrechtes an der Verwendung der Hummelrüti hatten, die Erstellung der Sportplatzanlagen auf einem Teil derselben entgangen sein. Sie bestreiten denn auch nicht, das gewusst zu haben. Doch machen sie geltend, für die Sportplatzanlagen sei nur ein kleiner Teil der Hummelrüti verwendet worden; nur für diesen habe dadurch ein Rückforderungsrecht entstehen und die Kenntnis davon den Lauf der Verjährungsfrist auslösen können; im Hinblick hierauf hätten sie den Rückforderungsanspruch auf den "Rest" der Liegenschaft von 40 000 m2 beschränkt. Die Sportplatzanlagen erfassten immerhin nicht nur etwa 16 a, wie man nach diesen Ausführungen meinen könnte, sondern ungefähr einen Viertel der ganzen Liegenschaft von 4,16 ha, wie aus dem Plan ersichtlich ist, sowie mehrere der gleichzeitig mit der Hummelrüti enteigneten anderen Liegenschaften. Zumindest mit Bezug auf jenen Viertel haben die Kläger von der anderen Verwendung spätestens durch die Erstellung der Sportplatzanlagen im Jahre 1934 Kenntnis erhalten. Im Zusammenhang damit müssen sie aber auch erfahren haben, dass die sämtlichen im Jahre 1910 enteigneten Liegenschaften inzwischen aus dem Waffenplatzvertrag entlassen worden waren; es ist schlechterdings undenkbar, dass ihnen das auch jetzt noch unbekannt geblieben sei. Mit jener Entlassung erhielten sie Kenntnis davon, dass nicht nur der für die Sportplatzanlage benützte Teil, sondern die ganze Hummelrüti endgültig einem anderen Zwecke zugewendet wurde als demjenigen, für den die Enteignung bewilligt worden war. Damit entfällt ihr weiteres Argument, es sei nicht erkennbar gewesen, ob die Sportplatzanlagen nicht auch der militärischen Ausbildung dienten; davon könnte ohnehin keine Rede sein, da sie an den Sportklub Luzern vermietet wurden. Die einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 105 Abs. 2 EntG begann mithin spätestens im Jahre 1934 mit Bezug auf die ganze Hummelrüti zu laufen; sie ist 1935, lange vor der Einleitung der vorliegenden Klage, abgelaufen.
6. Abgesehen davon wäre die Klage wegen absoluter Verjährung gemäss Art. 105 Abs. 2 i.f. EntG verspätet. Diese Vorschrift hat, ähnlich wie andere Verjährungsbestimmungen (z.B. Art. 60 und 67 OR und Art. 137 ZGB), neben der einjährigen Verjährungsfrist seit der Kenntnis des Anspruches seitens des Berechtigten noch eine fünfjährige absolute Verjährungsfrist aufgestellt, die von jener Kenntnis unabhängig ist und mit "der Veräusserung oder anderweitigen Verwendung" zu laufen beginnt. Ihr Sinn und Zweck wird deutlich umschrieben in der Botschaft des Bundesrates zum EntG (S. 105): "Da ihm (sc. dem Berechtigten) eine Erkundigungspflicht nicht obliegt, so kann die Verjährung erst mit der tatsächlichen Kenntnis beginnen. Daneben erweist sich aber auch noch eine weitere Abgrenzung als notwendig, um nach Ablauf einer bestimmten Zeit eine Infragestellung von konsolidierten Verhältnissen auszuschliessen, wie dies für eine ähnliche Sachlage auch in den Art. 60 und 67 OR angeordnet worden ist. Daher lässt der Entwurf diese Ansprüche auf alle Fälle, ohne Rücksicht darauf, ob der Berechtigte Kenntnis von ihr hatte oder nicht, mit dem Ablauf von fünf Jahren seit der Handlung, die das Rückforderungsrecht begründet hatte, verjähren." Die Ausführungen in einem Gutachten von Prof. Liver, wonach die Verjährung für den Berechtigten erst beginnen könne, wenn er einen genügenden Anhaltspunkt für die Entstehung des Rückforderungsrechtes habe, können sich nur auf die einjährige Frist beziehen, nicht aber auf die absolute Verjährung, welche keine Kenntnis des Anspruches voraussetzt. Die absolute Verjährungsfrist beginnt ihrer Natur nach mit der Entstehung des Anspruches zu laufen, mit "der Handlung, die das Rückforderungsrecht begründet hatte", wie sich die Botschaft ausdrückt. Allerdings nennt Art. 105 Abs. 2 EntG als Zeitpunkt des Beginns der fünfjährigen Frist die "Veräusserung oder anderweitige Verwendung", während nach Art. 102 lit. c für die Entstehung des Rückforderungsrechtes schon die Bestimmung zur Veräusserung oder anderweitigen Verwendung genügt; Professor Liver schliesst hieraus auf zwei verschiedene Zeitpunkte. Wenn auch nach dem Wortlaut des Art. 105 Abs. 2 die fünfjährige Frist nicht in allen Fällen schon mit der Entstehung des Anspruches beginnt, wie es dem Sinn und Zweck der absoluten Verjährung entsprechen würde, so darf diese Bestimmung anderseits nicht in einer Weise ausgelegt werden, welche diesem Sinn und Zweck zuwiderliefe. Offenbar wird für die Verjährung nicht auf die blosse Absicht der künftigen Verwendung des enteigneten Rechtes abgestellt, weil sich diese Absicht hinterher nicht mit Sicherheit zeitlich festlegen lässt; sie muss sich daher in einer Handlung des Enteigners geäussert haben. Als "anderweitige Verwendung" im Sinne dieser Bestimmung muss deshalb schon die vom Enteigner durch eine Handlung klar zum Ausdruck gebrachte Änderung des Verwendungszweckes gelten, wodurch die Verwendung, für welche die Enteignung bewilligt worden war, endgültig aufgegeben wird, selbst wenn die Art und Weise der neuen Verwendung noch nicht konkret festgelegt ist und sie noch nicht tatsächlich begonnen hat. Dieser Tatbestand wurde hier erfüllt durch die Vereinbarung zwischen der Einwohnergemeinde Luzern und dem Bund, wodurch die enteigneten Liegenschaften aus dem Waffenplatzvertrag entlassen wurden: Damit gelangte nicht nur das Rückforderungsrecht gemäss Art. 102 lit. c EntG zur Entstehung, sondern darin liegt auch schon die "anderweitige Verwendung", mit der nach Art. 105 Abs. 2 die fünfjährige Verjährungsfrist zu laufen beginnt. Diese hätte somit am 1. Januar 1929 zu laufen begonnen, wenn das neue Recht schon damals gegolten hätte. Da es aber erst am 1. Januar 1932 in Kraft trat, begann sie erst an diesem Tage und lief am 31. Dezember 1936 ab. Auch die absolute Verjährung war mithin längst vor der Einreichung der vorliegenden Klage eingetreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Abweisung der Beschwerde wird die Klage wegen Verjährung abgewiesen.
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de
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Prescription du droit de rétrocession au sens de l'art. 102 LEx.
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fr
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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1,601 |
82 I 53
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82 I 53
Sachverhalt ab Seite 53
A.- Am 24. Juli 1908 ermächtigte der Bundesrat auf Grund des Expropriationsgesetzes (ExprG) die Einwohnergemeinde Luzern zur Enteignung von Land "zur Erweiterung der dortigen Allmend". Gestützt darauf wurden insgesamt rund 15 ha Land enteignet, insbesondere die beiden Liegenschaften Hubelmatt des L. Reinert von 4,36 ha und Hummelrüti des H. Räber von 4,16 ha. Die Entschädigung für die letztere wurde letztinstanzlich auf Fr. 149'761.-- festgesetzt. Am 25. Februar 1910 verpachtete die Einwohnergemeinde Luzern die Hummelrüti an H. Räber, der darauf wie bisher Landwirtschaft betrieb; im Pachtvertrag verpflichtete er sich, die gesamte Pachtliegenschaft für Truppenübungen jederzeit zur Verfügung zu stellen und den Truppen die Benützung des Geländes unter keinen Umständen zu verwehren, gegen Ersatz des durch die militärische Inanspruchnahme entstehenden Schadens. Analoge Bestimmungen enthielten der Pachtvertrag von 1925 mit dem nachfolgenden Pächter Kneubühler und der Pachtvertrag über die Hubelmatt, die ebenfalls weiter landwirtschaftlich genutzt wurde. Als 1920 ein Teil der Hubelmatt überbaut wurde, verlangte der frühere Eigentümer Reinert dessen Rückerstattung nach Art. 47 ExprG. Die Klage wurde vom Bundesgericht am 29. Dezember 1921 abgewiesen mit der Begründung, nachdem die Liegenschaft dauernd dem Expropriationszwecke gedient habe, vermöge die nachträgliche Verwendung zu einem andern Zwecke kein Rückerstattungsrecht mehr zu begründen.
Durch eine Vereinbarung vom 5. November 1928/7. Januar 1929 zwischen Bund und Einwohnergemeinde Luzern wurde das im Jahre 1910 enteignete Land auf den 1. Januar 1929 "aus dem Waffenplatzvertragsverhältnis ausgeschieden". In der Folge erstellte die Einwohnergemeinde Luzern darauf, u.a. auf einem Teil der Hummelrüti, Sportplatzanlagen, die sie dem Sportklub Luzern vermietete; der Beschluss wurde in einer Gemeindeabstimmung vom 8. Mai 1932 gefasst, und die Anlagen wurden im Jahre 1934 erstellt. Der Rest der Hummelrüti wurde weiterhin landwirtschaftlich genutzt. Im Jahre 1952 plante die Einwohnergemeinde Luzern, darauf Schulhäuser zu erstellen. Die Erben des früheren Eigentümers H. Räber erhoben hiegegen öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Einsprache, indem sie ein Rückforderungsrecht nach Art. 102 EntG geltend machten. Die öffentlich- rechtliche Einsprache wurde vom Stadtrat Luzern am 3. November 1952 abgewiesen; die privatrechtliche zogen die Einsprecher am 24. Dezember 1952 zurück mit der Erklärung, dass sie am Rückforderungsanspruch grundsätzlich festhielten und im Fall seiner Gutheissung anstelle der Rückübertragung des Bodens eine entsprechende Entschädigung verlangten. Drei von den fünf Kindern des H. Räber traten ihre Ansprüche an ihren Bruder Bernhard Räber ab.
B.- Am 14. Oktober 1953 leiteten Berhard Räber und Marie Fries-Räber bei der Eidg. Schätzungskommission V gegen die Einwohnergemeinde Luzern Klage ein mit den Rechtsbegehren:
1) Die Liegenschaft Hummelrüti in einem Ausmasse von noch ca. 40 000 m2 sei zu 4/5 in das Eigentum von Bernhard Räber und zu 1/5 in dasjenige von Marie Fries-Räber zu übertragen und das Grundbuchamt Luzern anzuweisen, die notwendigen Eintragungen vorzunehmen.
2) Eventuell sei die Einwohnergemeinde Luzern zu verurteilen, an B. Räber Fr. 1'024,000.-- und an M. Fries-Räber Fr. 256'000 nebst 5% Zins seit 13. November 1952 zu bezahlen.
Die Kläger machten geltend, die Enteignung sei hauptsächlich erfolgt, um auf dem enteigneten Boden Kasernen und Stallungen zu erstellen, und nur zum Teil, um den Truppenübungsraum auszudehnen. Die Hummelrüti sei nicht für den vorgesehenen Zweck verwendet, sondern Bedürfnissen der Einwohnergemeinde Luzern dienstbar gemacht worden. Für Truppenübungen sei sie höchstens in einem Masse beansprucht worden, das sich auch jeder dritte Grundeigentümer gestützt auf Art. 33 MO gefallen lassen müsste. Damit sei das Rückforderungsrecht nach Art. 47 ExprG und Art. 102 EntG entstanden. Das ExprG habe keine Verjährung desselben gekannt; die Verjährung des EntG, insbesondere die 25jährige Frist von Art. 102 lit. b, habe erst mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. Januar 1932 zu laufen begonnen.
Die Einwohnergemeinde Luzern beantragte Nichteintreten auf das Begehren 1 und im übrigen Abweisung der Klage in vollem Umfang. Sie bestritt insbesondere die Entstehung eines Rückforderungsrechtes, da die Hummelrüti in erster Linie für die Erweiterung des Truppenübungsplatzes enteignet und bis 1928 auch intensiv hiefür benützt worden sei. Eventuell wäre ein Rückforderungsrecht längst verjährt, da die Kläger es weder nach der Entlassung der Hummelrüti aus dem Waffenplatzvertrag noch bei deren Verwendung für Sportplatzanlagen oder nach dem Inkrafttreten des EntG geltend gemacht hätten.
C.- Mit Entscheid vom 21. Oktober 1955 wies die Eidg. Schätzungskommission V die Klage vollumfänglich ab. Die Kläger ziehen diesen Entscheid an das Bundesgericht weiter und erneuern ihre vor der Schätzungskommission gestellten Rechtsbegehren.
Die Einwohnergemeinde Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde sowie der darin gestellten Anträge auf Aktenergänzung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kläger machen ein Rückforderungsrecht im Sinne der Art. 102 ff. EntG geltend, weil die enteignete Liegenschaft Hummelrüti nicht zu dem Zwecke verwendet worden sei, für den die Enteignung bewilligt wurde. Sie sind dazu gemäss Art. 103 EntG legitimiert als Erben des damals Enteigneten und auf Grund der Abtretung seitens der Miterben. Durch den Rückzug ihrer Baueinsprache gegen die auf der Liegenschaft geplanten und seither begonnenen Schulhausbauten haben sie auf den Rückforderungsanspruch nicht verzichtet; sie haben vielmehr ausdrücklich daran festgehalten und lediglich erklärt, dass sie im Falle seiner Gutheissung anstelle der Rückübertragung des Bodens eine entsprechende Entschädigung verlangten. Die Einwohnergemeinde Luzern bestreitet den Anspruch auch als Voraussetzung einer solchen Entschädigung. Der Streit geht also um ein Rückforderungsrecht nach Art. 102 ff. EntG. Über solche Streitigkeiten entscheidet gemäss Art. 108 EntG die Schätzungskommission unter Vorbehalt der Weiterziehung an das Bundesgericht. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Die Eidg. Schätzungskommission V hat für die Abweisung der Klage eine doppelte Begründung gegeben: eine materielle dahin, dass kein Rückforderungsrecht bestehe, weil die Liegenschaft Hummelrüti zu dem Zwecke, für den sie enteignet wurde, verwendet worden sei, und eine formelle dahin, dass das Rückforderungsrecht, falls ein solches entstanden wäre, verjährt wäre.
Es rechtfertigt sich, zuerst die Frage der Verjährung zu prüfen; denn wenn diese eingetreten ist, erübrigt sich die materielle Beurteilung samt den dafür beantragten Weiterungen.
Die Verjährung ist eine reine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht ohne Beizug von Experten der Oberschätzungskommission zu beurteilen ist. In solchen Fällen wird nach der Praxis auch von der vorhergehenden Zustellung eines Urteilsentwurfes des Instruktionsrichters an die Parteien gemäss Art. 84 EntG Umgang genommen, weil dieses Verfahren auf die Auswertung des Obergutachtens zugeschnitten ist. Die Parteien haben sich damit einverstanden erklärt.
3. Das jetzt in Art. 102 ff. EntG geordnete Rückforderungsrecht war grundsätzlich, wenn auch in teilweise anderer Ausgestaltung, schon in Art. 47 ExprG vorgesehen. Es konnte also an sich schon unter dem früheren Recht entstehen; doch sind auch dann gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 122 Abs. 3 EntG die Voraussetzungen und Fristen für seine Geltendmachung nach dem neuen Recht zu beurteilen.
Über die Verjährung des Rückforderungsrechtes enthielt das alte Gesetz keine Bestimmung; unter ihm galt jenes somit als unverjährbar, da nach damaliger Auffassung die Verjährung nur auf Grund einer ausdrücklichen Vorschrift eintreten konnte. Diese Auffassung kommt noch in der Botschaft des Bundesrates vom 21. Juni 1926 zum EntG zum Ausdruck, welche davon ausgeht, dass die Rückforderung als öffentlichrechtliche Klage den allgemeinen Verjährungsbestimmungen nicht unterstehe, weshalb das EntG eine solche aufstellen müsse (BBl 1926 II S. 104). Sie wird auch geteilt von HESS, Kommentar zum EntG, N. 1 zu Art. 105: "Im Unterschied zum bisherigen Recht, das keine Verjährung des Rückforderungsrechtes kannte,. .." Die Verjährung wurde durch Art. 105 EntG neu eingeführt. Sie ist aber nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und nach Art. 122 Abs. 3 EntG auch anwendbar auf die schon vor dessen Inkrafttreten erledigten Enteignungen. Das muss selbst dann gelten, wenn das Rückforderungsrecht schon auf Grund des alten Rechtes entstanden war, obwohl es danach keiner Verjährung unterlag; denn es ist allgemein anerkannt und ergibt sich aus dem Zwecke der Verjährung, die Rechtssicherheit durch Befristung der Ausübung von Rechten zu wahren, dass eine neu eingeführte Verjährung auch auf bisher unverjährbare Rechte anwendbar ist (MUTZNER, Kommentar zum SchIZGB, N. 7 zu Art. 49; HAFNER, Kommentar zum aoR, N. 5 a zu Art. 883). Wohl aber erfordert der Schutz der bestehenden Rechte, dass in solchen Fällen die Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in dem die Verjährung eingeführt wird, also nicht vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes. Art. 49 SchIZGB und Art. 883 aoR, welche das für diese Gesetze ausdrücklich bestimmen, entsprechen einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch für andere Fälle der Einführung einer bisher nicht bestandenen Verjährung gilt. Die Parteien und die Schätzungskommission stimmen denn auch mit Recht darin überein, dass auf den vorliegenden Fall die Verjährungsvorschrift von Art. 105 EntG zur Anwendung kommt, dass aber die Verjährung nicht vor dem 1. Januar 1932 beginnen konnte.
4. Unter diesem Vorbehalt begann die Verjährungsfrist für ein allfälliges Rückforderungsrecht in dem Zeitpunkt zu laufen, der in Art. 105 EntG, je nach der Art der Entstehung dieses Rechtes, festgesetzt ist. Für die Fälle von Art. 102 lit. a und b ist das der Zeitpunkt des Ablaufes der dort genannten Fristen von fünf Jahren ohne Verwendung des enteigneten Rechtes für das geplante Werk bzw. von 25 Jahren für die Erweiterung des bereits bestehenden. Diese Fristen selbst sind keine Verjährungsfristen; ihr unbenützter Ablauf ist vielmehr eine Voraussetzung für die Entstehung des Rückforderungsrechtes. Daher bestimmen sie sich gemäss Art. 122 Abs. 3 EntG nach dem neuen Rechte, auch mit Bezug auf schon früher erledigte Enteignungen; auch für solche beträgt nunmehr die Frist fünf bzw. 25 Jahre, nicht mehr bloss zwei wie nach Art. 47 ExprG. Sie beginnt aber nach wie vor mit dem Erwerb des enteigneten Rechtes durch den Enteigner zu laufen, auch wenn dieses schon unter dem alten Rechte erworben worden ist. Es kann keine Rede davon sein, dass auch diese Fristen, welche nicht die Verjährung, sondern die Entstehung des Rückforderungsrechtes betreffen, erst mit dem Inkrafttreten des neuen Rechtes beginnen könnten. Das EntG hat das Rückforderungsrecht nicht neu eingeführt, es auch gegenüber dem alten Recht nicht erleichtert, sondern durch die Verlängerung der Frist erschwert; es besteht deshalb kein Grund, die vor seinem Inkrafttreten abgelaufene Zeit auf diese verlängerte Frist nicht anzurechnen. Nur die Verjährung wurde erst durch das neue Gesetz eingeführt; bloss die in Art. 105 selbst geordneten Verjährungsfristen konnten daher nicht vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zu laufen beginnen.
Im seinerzeitigen Enteignungsverfahren betreffend die Hummelrüti wurde gemäss Feststellung im Urteilsantrag der Instruktionskommission des Bundesgerichtes vom 16. August 1910, der am 4. November 1910 als in Rechtskraft erwachsen erklärt wurde, der Übergang der Rechte an die Einwohnergemeinde Luzern auf den 1. April 1910 festgesetzt. Von diesem Tage an sind die Fristen von fünf bzw. 25 Jahren gemäss Art. 102 lit. a bzw. b EntG zu berechnen. Sofern seine Voraussetzungen erfüllt sind, entstand also das Rückforderungsrecht nach Art. 102 lit. a am 1. April 1915, dasjenige nach lit. b am 1. April 1935. Gleichzeitig begann nach Art. 105 Abs. 1 die einjährige Verjährungsfrist zu laufen. Weil dies aber, wie ausgeführt, erst vom Inkrafttreten des EntG an möglich war, begann sie für das Rückforderungsrecht aus Art. 102 lit. a erst am 1. Januar 1932 und lief am 31. Dezember 1932 ab. Für den Fall von lit. b spielt jener Vorbehalt keine Rolle; hier begann die Verjährung am 1. April 1935 und lief am 1. April 1936 ab. In beiden Fällen war das Rückforderungsrecht - seine Entstehung vorausgesetzt - längst verjährt, als es mit der Klage vom 14. Oktober 1953 geltend gemacht wurde.
5. Anders ist die Verjährung geordnet für das Rückforderungsrecht aus Art. 102 lit. c EntG, das begründet wird durch die Veräusserung des enteigneten Rechtes oder durch seine Verwendung zu einem Zwecke, für den das Enteignungsrecht nicht bewilligt wurde. Während die Nichterstellung des geplanten Werkes innert bestimmter Frist für den Enteigneten leicht erkennbar ist, trifft das nicht zu bei der Veräusserung oder Änderung des Verwendungszweckes. Für diesen Fall schreibt deshalb Art. 104 EntG dem Enteigner eine Anzeige an den Rückforderungsberechtigten vor und lässt Art. 105 Abs. 2 die einjährige Verjährungsfrist mit dem Empfang der Anzeige - oder, wenn sie unterblieb, mit der sonstigen Kenntnis des Berechtigten von der Veräusserung oder anderen Verwendung - zu laufen beginnen.
Die Einwohnergemeinde Luzern hat die Hummelrüti zwar nicht veräussert, wohl aber für Zwecke verwendet, für welche die Enteignung nicht bewilligt worden war. Die Änderung des Verwendungszweckes trat ein, als auf den 1. Januar 1929 die seinerzeit enteigneten Liegenschaften aus dem Waffenplatzvertrag entlassen wurden. Wenn auch damals über die Art und Weise ihrer neuen Verwendung noch nicht entschieden wurde, so stand doch fest, dass sie nicht mehr für den Zweck verwendet wurden, für den sie enteignet worden waren. Damit entstand - falls auch die weitere Voraussetzung von Art. 102 lit. c EntG erfüllt war, d.h. die enteigneten Liegenschaften nicht zu einem öffentlichen Zwecke verwendet worden waren - das Rückforderungsrecht; massgebend hiefür ist nicht erst die tatsächliche Verwendung, sondern schon die Änderung der Zweckbestimmung, wie sich aus den Worten "verwendet werden soll" eindeutig ergibt.
Da die Einwohnergemeinde Luzern keine Anzeige nach Art. 104 EntG machte, kann der Beginn der einjährigen Verjährungsfrist nicht durch Anzeige, sondern nur dadurch ausgelöst worden sein, dass die andere Verwendung der Hummelrüti den Klägern sonst bekannt wurde. Sie bestreiten, von der Entlassung der enteigneten Liegenschaften aus dem Waffenplatzvertrag, die durch eine interne Vereinbarung zwischen Bund und Einwohnergemeinde Luzern erfolgt sei, Kenntnis erhalten zu haben; ein Beweis dafür, dass sie schon damals davon erfuhren, liegt nicht vor. Unmöglich aber kann ihnen als Bürgern und Einwohnern von Luzern und angesichts des Interesses, das sie wegen ihres allfälligen Rückforderungsrechtes an der Verwendung der Hummelrüti hatten, die Erstellung der Sportplatzanlagen auf einem Teil derselben entgangen sein. Sie bestreiten denn auch nicht, das gewusst zu haben. Doch machen sie geltend, für die Sportplatzanlagen sei nur ein kleiner Teil der Hummelrüti verwendet worden; nur für diesen habe dadurch ein Rückforderungsrecht entstehen und die Kenntnis davon den Lauf der Verjährungsfrist auslösen können; im Hinblick hierauf hätten sie den Rückforderungsanspruch auf den "Rest" der Liegenschaft von 40 000 m2 beschränkt. Die Sportplatzanlagen erfassten immerhin nicht nur etwa 16 a, wie man nach diesen Ausführungen meinen könnte, sondern ungefähr einen Viertel der ganzen Liegenschaft von 4,16 ha, wie aus dem Plan ersichtlich ist, sowie mehrere der gleichzeitig mit der Hummelrüti enteigneten anderen Liegenschaften. Zumindest mit Bezug auf jenen Viertel haben die Kläger von der anderen Verwendung spätestens durch die Erstellung der Sportplatzanlagen im Jahre 1934 Kenntnis erhalten. Im Zusammenhang damit müssen sie aber auch erfahren haben, dass die sämtlichen im Jahre 1910 enteigneten Liegenschaften inzwischen aus dem Waffenplatzvertrag entlassen worden waren; es ist schlechterdings undenkbar, dass ihnen das auch jetzt noch unbekannt geblieben sei. Mit jener Entlassung erhielten sie Kenntnis davon, dass nicht nur der für die Sportplatzanlage benützte Teil, sondern die ganze Hummelrüti endgültig einem anderen Zwecke zugewendet wurde als demjenigen, für den die Enteignung bewilligt worden war. Damit entfällt ihr weiteres Argument, es sei nicht erkennbar gewesen, ob die Sportplatzanlagen nicht auch der militärischen Ausbildung dienten; davon könnte ohnehin keine Rede sein, da sie an den Sportklub Luzern vermietet wurden. Die einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 105 Abs. 2 EntG begann mithin spätestens im Jahre 1934 mit Bezug auf die ganze Hummelrüti zu laufen; sie ist 1935, lange vor der Einleitung der vorliegenden Klage, abgelaufen.
6. Abgesehen davon wäre die Klage wegen absoluter Verjährung gemäss Art. 105 Abs. 2 i.f. EntG verspätet. Diese Vorschrift hat, ähnlich wie andere Verjährungsbestimmungen (z.B. Art. 60 und 67 OR und Art. 137 ZGB), neben der einjährigen Verjährungsfrist seit der Kenntnis des Anspruches seitens des Berechtigten noch eine fünfjährige absolute Verjährungsfrist aufgestellt, die von jener Kenntnis unabhängig ist und mit "der Veräusserung oder anderweitigen Verwendung" zu laufen beginnt. Ihr Sinn und Zweck wird deutlich umschrieben in der Botschaft des Bundesrates zum EntG (S. 105): "Da ihm (sc. dem Berechtigten) eine Erkundigungspflicht nicht obliegt, so kann die Verjährung erst mit der tatsächlichen Kenntnis beginnen. Daneben erweist sich aber auch noch eine weitere Abgrenzung als notwendig, um nach Ablauf einer bestimmten Zeit eine Infragestellung von konsolidierten Verhältnissen auszuschliessen, wie dies für eine ähnliche Sachlage auch in den Art. 60 und 67 OR angeordnet worden ist. Daher lässt der Entwurf diese Ansprüche auf alle Fälle, ohne Rücksicht darauf, ob der Berechtigte Kenntnis von ihr hatte oder nicht, mit dem Ablauf von fünf Jahren seit der Handlung, die das Rückforderungsrecht begründet hatte, verjähren." Die Ausführungen in einem Gutachten von Prof. Liver, wonach die Verjährung für den Berechtigten erst beginnen könne, wenn er einen genügenden Anhaltspunkt für die Entstehung des Rückforderungsrechtes habe, können sich nur auf die einjährige Frist beziehen, nicht aber auf die absolute Verjährung, welche keine Kenntnis des Anspruches voraussetzt. Die absolute Verjährungsfrist beginnt ihrer Natur nach mit der Entstehung des Anspruches zu laufen, mit "der Handlung, die das Rückforderungsrecht begründet hatte", wie sich die Botschaft ausdrückt. Allerdings nennt Art. 105 Abs. 2 EntG als Zeitpunkt des Beginns der fünfjährigen Frist die "Veräusserung oder anderweitige Verwendung", während nach Art. 102 lit. c für die Entstehung des Rückforderungsrechtes schon die Bestimmung zur Veräusserung oder anderweitigen Verwendung genügt; Professor Liver schliesst hieraus auf zwei verschiedene Zeitpunkte. Wenn auch nach dem Wortlaut des Art. 105 Abs. 2 die fünfjährige Frist nicht in allen Fällen schon mit der Entstehung des Anspruches beginnt, wie es dem Sinn und Zweck der absoluten Verjährung entsprechen würde, so darf diese Bestimmung anderseits nicht in einer Weise ausgelegt werden, welche diesem Sinn und Zweck zuwiderliefe. Offenbar wird für die Verjährung nicht auf die blosse Absicht der künftigen Verwendung des enteigneten Rechtes abgestellt, weil sich diese Absicht hinterher nicht mit Sicherheit zeitlich festlegen lässt; sie muss sich daher in einer Handlung des Enteigners geäussert haben. Als "anderweitige Verwendung" im Sinne dieser Bestimmung muss deshalb schon die vom Enteigner durch eine Handlung klar zum Ausdruck gebrachte Änderung des Verwendungszweckes gelten, wodurch die Verwendung, für welche die Enteignung bewilligt worden war, endgültig aufgegeben wird, selbst wenn die Art und Weise der neuen Verwendung noch nicht konkret festgelegt ist und sie noch nicht tatsächlich begonnen hat. Dieser Tatbestand wurde hier erfüllt durch die Vereinbarung zwischen der Einwohnergemeinde Luzern und dem Bund, wodurch die enteigneten Liegenschaften aus dem Waffenplatzvertrag entlassen wurden: Damit gelangte nicht nur das Rückforderungsrecht gemäss Art. 102 lit. c EntG zur Entstehung, sondern darin liegt auch schon die "anderweitige Verwendung", mit der nach Art. 105 Abs. 2 die fünfjährige Verjährungsfrist zu laufen beginnt. Diese hätte somit am 1. Januar 1929 zu laufen begonnen, wenn das neue Recht schon damals gegolten hätte. Da es aber erst am 1. Januar 1932 in Kraft trat, begann sie erst an diesem Tage und lief am 31. Dezember 1936 ab. Auch die absolute Verjährung war mithin längst vor der Einreichung der vorliegenden Klage eingetreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Abweisung der Beschwerde wird die Klage wegen Verjährung abgewiesen.
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Prescrizione del diritto di retrocessione a norma dell'art. 102 LEspr.
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82 I 65
Erwägungen ab Seite 65
Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, indem das Obergericht die Revision als Rechtsmittel gegen Urteile des gemäss Art. 25 KUVG eingesetzten Schiedsgerichtes zulässig erklärt habe, habe es kantonales Prozessrecht willkürlich ausgelegt. Das trifft nicht zu. Wohl bestimmte § 7 Abs. 1 der nicht mehr geltenden Verordnung vom 10. Juli 1915 betreffend die Bezeichnung des Schiedsgerichts und das Schiedsgerichtsverfahren gemäss Art. 25 KUVG, für das Verfahren kämen "die für das ordentliche Verfahren vor dem Gerichtspräsidenten geltenden Bestimmungen der Zivilprozessordnung zur Anwendung", während die neue Verordnung vom 27. August 1945 über das Schiedsgerichtsverfahren nach Art. 25 KUVG in § 6 Abs. 4 das Verfahren insoweit dem freien Ermessen des Schiedsgerichts anheimstellt, als sie nicht selber Bestimmungen enthält. Das Fehlen einer Verweisung auf Bestimmungen der Zivilprozessordnung in der neuen Verordnung schliesst indessen die Anwendung der Bestimmungen über die Revision nicht aus. Dieses Rechtsmittel auch gegenüber Urteilen des für Streitigkeiten zwischen anerkannten Krankenkassen und Ärzten bestellten Schiedsgerichts zuzulassen, ist nicht nur nicht willkürlich, sondern gegenteils sehr vernünftig. Diese Auffassung wird auch in der Literatur mit ernsthaften Gründen vertreten (vgl. O. HUBER, Der Rechtsschutz in der Krankenversicherung S. 133). Die besondere Zuständigkeitsordnung zur Behandlung der erwähnten Streitigkeiten bezweckt nur, bestimmte Kreise bei der einfach zu gestaltenden Beurteilung mitwirken zu lassen. Das erheischt nicht, dass beim Bekanntwerden neuer Tatsachen die Revision nicht zugelassen werde. Das wäre eine unnatürliche Folge. Dass das Obergericht des Kantons Luzern Kassationsbeschwerden gegen Urteile der genannten Art nicht entgegennimmt, ändert nichts. Das geschieht ausschliesslich in Anwendung des § 258 Abs. 2 ZPO, in dem nach der Auffassung des Obergerichts die der Kassationsbeschwerde unterliegenden Urteile abschliessend aufgezählt werden. Die Bestimmungen über die Revision (§§ 266 ff. ZPO) enthalten eine solche Beschränkung nicht. Dass das Obergericht einen Unterschied zwischen Kassationsbeschwerde und Revisionsgesuch macht, ist daher nicht willkürlich.
2. Soweit durch die staatsrechtliche Beschwerde eine Verletzung des Art. 25 KUVG geltend gemacht wird, ist darauf nicht einzutreten. Diese Rüge konnte mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 ff. OG angebracht werden, was nach Art. 84 Abs. 2 OG ausschliesst, sie zum Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde zu machen. Das gilt besonders auch für die Frage, ob durch die Praxis des luzernischen Obergerichts eine zweite Instanz eingeführt werde und dies dem eidgenössichen Recht widerspreche. Auch diese Frage gehört in das Beschwerdeverfahren nach Art. 68 ff. OG und ist von der Krankenkasse Surental denn auch in einem solchen aufgeworfen und vom Bundesgericht dort beantwortet worden 1.
1 Siehe BGE 81 II Heft 4 (Seite 257 ff.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 4 BV; luzernische Verordnung vom 27. August 1945 für das Schiedsgerichtsverfahren nach Art.25 KUVG. Es ist nicht willkürlich, gegen die Urteile des Schiedsgerichts, das der Kanton Luzern zur Beurteilung von Streitigkeiten zwischen anerkannten Krankenkassen und Ärzten eingesetzt hat, die Revision zuzulassen.
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82 I 65
Erwägungen ab Seite 65
Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, indem das Obergericht die Revision als Rechtsmittel gegen Urteile des gemäss Art. 25 KUVG eingesetzten Schiedsgerichtes zulässig erklärt habe, habe es kantonales Prozessrecht willkürlich ausgelegt. Das trifft nicht zu. Wohl bestimmte § 7 Abs. 1 der nicht mehr geltenden Verordnung vom 10. Juli 1915 betreffend die Bezeichnung des Schiedsgerichts und das Schiedsgerichtsverfahren gemäss Art. 25 KUVG, für das Verfahren kämen "die für das ordentliche Verfahren vor dem Gerichtspräsidenten geltenden Bestimmungen der Zivilprozessordnung zur Anwendung", während die neue Verordnung vom 27. August 1945 über das Schiedsgerichtsverfahren nach Art. 25 KUVG in § 6 Abs. 4 das Verfahren insoweit dem freien Ermessen des Schiedsgerichts anheimstellt, als sie nicht selber Bestimmungen enthält. Das Fehlen einer Verweisung auf Bestimmungen der Zivilprozessordnung in der neuen Verordnung schliesst indessen die Anwendung der Bestimmungen über die Revision nicht aus. Dieses Rechtsmittel auch gegenüber Urteilen des für Streitigkeiten zwischen anerkannten Krankenkassen und Ärzten bestellten Schiedsgerichts zuzulassen, ist nicht nur nicht willkürlich, sondern gegenteils sehr vernünftig. Diese Auffassung wird auch in der Literatur mit ernsthaften Gründen vertreten (vgl. O. HUBER, Der Rechtsschutz in der Krankenversicherung S. 133). Die besondere Zuständigkeitsordnung zur Behandlung der erwähnten Streitigkeiten bezweckt nur, bestimmte Kreise bei der einfach zu gestaltenden Beurteilung mitwirken zu lassen. Das erheischt nicht, dass beim Bekanntwerden neuer Tatsachen die Revision nicht zugelassen werde. Das wäre eine unnatürliche Folge. Dass das Obergericht des Kantons Luzern Kassationsbeschwerden gegen Urteile der genannten Art nicht entgegennimmt, ändert nichts. Das geschieht ausschliesslich in Anwendung des § 258 Abs. 2 ZPO, in dem nach der Auffassung des Obergerichts die der Kassationsbeschwerde unterliegenden Urteile abschliessend aufgezählt werden. Die Bestimmungen über die Revision (§§ 266 ff. ZPO) enthalten eine solche Beschränkung nicht. Dass das Obergericht einen Unterschied zwischen Kassationsbeschwerde und Revisionsgesuch macht, ist daher nicht willkürlich.
2. Soweit durch die staatsrechtliche Beschwerde eine Verletzung des Art. 25 KUVG geltend gemacht wird, ist darauf nicht einzutreten. Diese Rüge konnte mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 ff. OG angebracht werden, was nach Art. 84 Abs. 2 OG ausschliesst, sie zum Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde zu machen. Das gilt besonders auch für die Frage, ob durch die Praxis des luzernischen Obergerichts eine zweite Instanz eingeführt werde und dies dem eidgenössichen Recht widerspreche. Auch diese Frage gehört in das Beschwerdeverfahren nach Art. 68 ff. OG und ist von der Krankenkasse Surental denn auch in einem solchen aufgeworfen und vom Bundesgericht dort beantwortet worden 1.
1 Siehe BGE 81 II Heft 4 (Seite 257 ff.)
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 4Cst.; ordonnance lucernoise du 27 août 1945 concernant la procédure devant le tribunal arbitral prévu par l'art.25LAMA. Il n'est pas arbitraire d'admettre la revision des jugements du tribunal arbitral institué par le canton de Lucerne pour juger les contestations entre les caisses-maladie reconnues et les médecins.
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82 I 65
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Erwägungen ab Seite 65
Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, indem das Obergericht die Revision als Rechtsmittel gegen Urteile des gemäss Art. 25 KUVG eingesetzten Schiedsgerichtes zulässig erklärt habe, habe es kantonales Prozessrecht willkürlich ausgelegt. Das trifft nicht zu. Wohl bestimmte § 7 Abs. 1 der nicht mehr geltenden Verordnung vom 10. Juli 1915 betreffend die Bezeichnung des Schiedsgerichts und das Schiedsgerichtsverfahren gemäss Art. 25 KUVG, für das Verfahren kämen "die für das ordentliche Verfahren vor dem Gerichtspräsidenten geltenden Bestimmungen der Zivilprozessordnung zur Anwendung", während die neue Verordnung vom 27. August 1945 über das Schiedsgerichtsverfahren nach Art. 25 KUVG in § 6 Abs. 4 das Verfahren insoweit dem freien Ermessen des Schiedsgerichts anheimstellt, als sie nicht selber Bestimmungen enthält. Das Fehlen einer Verweisung auf Bestimmungen der Zivilprozessordnung in der neuen Verordnung schliesst indessen die Anwendung der Bestimmungen über die Revision nicht aus. Dieses Rechtsmittel auch gegenüber Urteilen des für Streitigkeiten zwischen anerkannten Krankenkassen und Ärzten bestellten Schiedsgerichts zuzulassen, ist nicht nur nicht willkürlich, sondern gegenteils sehr vernünftig. Diese Auffassung wird auch in der Literatur mit ernsthaften Gründen vertreten (vgl. O. HUBER, Der Rechtsschutz in der Krankenversicherung S. 133). Die besondere Zuständigkeitsordnung zur Behandlung der erwähnten Streitigkeiten bezweckt nur, bestimmte Kreise bei der einfach zu gestaltenden Beurteilung mitwirken zu lassen. Das erheischt nicht, dass beim Bekanntwerden neuer Tatsachen die Revision nicht zugelassen werde. Das wäre eine unnatürliche Folge. Dass das Obergericht des Kantons Luzern Kassationsbeschwerden gegen Urteile der genannten Art nicht entgegennimmt, ändert nichts. Das geschieht ausschliesslich in Anwendung des § 258 Abs. 2 ZPO, in dem nach der Auffassung des Obergerichts die der Kassationsbeschwerde unterliegenden Urteile abschliessend aufgezählt werden. Die Bestimmungen über die Revision (§§ 266 ff. ZPO) enthalten eine solche Beschränkung nicht. Dass das Obergericht einen Unterschied zwischen Kassationsbeschwerde und Revisionsgesuch macht, ist daher nicht willkürlich.
2. Soweit durch die staatsrechtliche Beschwerde eine Verletzung des Art. 25 KUVG geltend gemacht wird, ist darauf nicht einzutreten. Diese Rüge konnte mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 ff. OG angebracht werden, was nach Art. 84 Abs. 2 OG ausschliesst, sie zum Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde zu machen. Das gilt besonders auch für die Frage, ob durch die Praxis des luzernischen Obergerichts eine zweite Instanz eingeführt werde und dies dem eidgenössichen Recht widerspreche. Auch diese Frage gehört in das Beschwerdeverfahren nach Art. 68 ff. OG und ist von der Krankenkasse Surental denn auch in einem solchen aufgeworfen und vom Bundesgericht dort beantwortet worden 1.
1 Siehe BGE 81 II Heft 4 (Seite 257 ff.)
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 4 CF; ordinanza lucernese 27 agosto 1945 concernente la procedura davanti al tribunale arbitrale previsto dall'art. 25 LAMI. Non è arbitrario di ammettere la revisione dei giudizi pronunciati dal tribunale arbitrale istituito dal Cantone di Lucerna per decidere le contestazioni fra le casse-malati riconosciute e i medici.
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82 I 67
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82 I 67
Sachverhalt ab Seite 67
A.- Die Strafprozessordnung für den Kanton Freiburg, vom 11. Mai 1927 (StPO), bestimmt:
Art. 40.
"1. - Die Urteile sind schriftlich abzufassen, und zwar innerhalb fünf Tagen, falls die Kassationsfrist eine zehntägige ist;
beträgt die Kassationsfrist zwanzig Tage oder ist gegen einen Abwesenden verhandelt worden, so hat die Abfassung des Urteils innerhalb zehn Tagen zu erfolgen; die Urteile müssen vom Präsidenten und vom Gerichtsschreiber unterzeichnet sein.
2.- ...".
Art. 54.
"1. - Alle Strafurteile ... können durch das Rechtsmittel der Kassation angefochten werden:
a) wenn in der Verhandlung das Gesetz durch den Richter in einem wesentlichen Punkte verletzt worden ist;
b) wenn das Urteil eine Gesetzesverletzung enthält, so insbesondere, wenn es nicht mit Gründen versehen ist.
2.- ...".
B.- In einer Strafsache gegen den Beschwerdeführer fand am 2. Dezember 1955 die Verhandlung vor Kriminalgericht des Seebezirkes des Kantons Freiburg statt. Das Urteil wurde mündlich im Dispositiv eröffnet. Gleichzeitig eröffnete der Präsident des Kriminalgerichts dem Beschwerdeführer, dass er sofort verhaftet werde und dass die ihm zustehende Kassationsfrist 10 Tage betrage.
Am 12. Dezember 1955 reichte der amtliche Verteidiger des Beschwerdeführers Kassationsbeschwerde ein mit der Behauptung, Art. 40 Ziff. 1 und Art. 54 Ziff. 1 StPO seien dadurch verletzt worden, dass das mit der Begründung versehene Strafurteil nicht nur nicht innert 5 Tagen nach Ausfällung, sondern nicht einmal bei Ablauf der lotägigen Frist für die Kassationsbeschwerde vorgelegen habe.
Das freiburgische Kantonsgericht hat die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Januar 1956 abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge aus Art. 40 Ziff. 1 StPO betreffe einen Verfahrensfehler. Ein solcher sei in Anlehnung an Art. 54 Ziff. 1 lit. a StPO zu behandeln, welche Vorschrift die Kompetenzausscheidung des gerichtlichen Verfahrens von der der Beschwerde an die Anklagekammer unterliegenden Voruntersuchung bezwecke. Nach Vorschrift des Gesetzes müsse die gerügte Gesetzesverletzung einen wesentlichen Punkt betreffen, der für die Verteidigung der Rechte des Angeklagten erhebliche Bedeutung habe. Die Bestimmung, dass der Gerichtsschreiber innert bestimmter Frist das Urteil redigieren müsse, sei eine Ordnungsvorschrift. Deren Verletzung könne nur dann als Kassationsgrund angerufen werden, wenn dadurch die Rechte des Angeklagten verletzt worden seien, so z.B. wenn das Urteil bei Ablauf der Kassationsfrist noch nicht redigiert gewesen wäre oder wenn wegen der verspäteten Redaktion dem Verurteilten die für die Ergreifung des Rechtsmittels rechtzeitige Kenntnisnahme verunmöglicht worden wäre.
Hier habe das Urteil am 12. Dezember 1955, dem letzten Tage der Frist für die Kassationsbeschwerde, gegen Mittag, vorgelegen und sei zur Verfügung des Verteidigers des Beschwerdeführers gestanden. Der Beschwerdeführer habe übrigens unterlassen darzulegen, dass er sein Möglichstes getan habe, um die Beschwerde ausarbeiten zu können. Dass sein Vertreter am Montag, den 12. Dezember 1955 sehr beschäftigt gewesen wäre, werde nicht behauptet. Somit hätte dieser die Möglichkeit und die Pflicht gehabt, sich am letzten Tage der Frist um das Stillschweigen des Gerichtsschreibers zu bekümmern, sei es durch persönliche Vorsprache, sei es durch telephonischen Anruf. Wenn dies geschehen wäre, hätte die Beschwerde noch rechtzeitig verfasst werden können, zumal dafür bis Mitternacht Zeit gewesen wäre und es sich nicht um eine schwierige Sache gehandelt habe.
Ob für die Beschwerdefrist die Restitution zu gewähren sei, sei nicht zu prüfen, da der Beschwerdeführer kein Restitutionsgesuch gestellt habe. Der Beschwerdeführer habe damit eine Verteidigungsmöglichkeit verpasst, die nicht von vorneherein aussichtslos gewesen wäre.
C.- Der Beschwerdeführer erhebt die staatsrechtliche Beschwerde und beantragt Aufhebung der Urteile des Kassationsgerichts Freiburg vom 18. Januar 1956 und des Kriminalgerichts Murten vom 2. Dezember 1955. Es wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung der Rechtsgleichheit und Willkür. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, gemäss Art. 40 Ziff. 1 StPO sei dem Gerichtsschreiber und den Parteien je die Hälfte der Rechtsmittelfrist für die Redaktion des Urteils, bzw. des Rechtsmittels eingeräumt. Es wäre daher ein Einbruch in die Rechtsgleichheit, wenn man mit der Vorinstanz annehmen wollte, es hätte genügt, wenn dem Beschwerdeführer noch der Montagnachmittag zur Verfügung gestanden hätte. Zum mindesten wäre es angezeigt gewesen, dass der Gerichtsschreiber den Anwalt des Beschwerdeführers benachrichtigt hätte, als das Urteil redigiert war. Weil der Beschwerdeführer vom Urteil nicht habe Kenntnis nehmen können innert Frist, sei es ihm auch unmöglich gewesen, allfällige Kassationsgründe gegen dieses motivierte Urteil geltend zu machen. Da der Beschwerdeführer keine Frist versäumt habe, sei ein Restitutionsgesuch nicht in Frage gekommen. Soweit er eine Kassationsbeschwerde habe begründen können, sei dieselbe fristgerecht eingereicht worden. Schliesslich liege Willkür auch darin, dass der Beschwerdeführer am Tage nach der Zustellung des motivierten Kassationsentscheides vom 18. Januar 1956 in die Anstalt Bellechasse überführt worden sei, weil das Strafurteil vom 2. Dezember 1955, ungeachtet des noch hängigen Rechtsmittels, als rechtskräftig erklärt worden sei.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde begründet erklärt und das Urteil des Kassationsgerichts Freiburg aufgehoben
Erwägungen
in Erwägung:
1. Art. 40 Abs. 1 StPO schreibt vor, dass das schriftliche Urteil innert 5 Tagen abzufassen ist, wenn die Kassationsfrist 10 Tage beträgt, und in 10 Tagen bei 20tägiger Kassationsfrist. Damit werden dem Verurteilten bei lotägiger Kassationsfrist fünf Tage, bei 20tägiger 10 Tage zur Prüfung des begründeten Urteils und zur Geltendmachung allfälliger Kassationsgründe zur Verfügung gestellt. Hier handelt es sich um eine Beschwerdefrist von 10 Tagen.
Die Befristung eines Rechtsmittels hat ordentlicherweise den Sinn, dass derjenigen Partei, der das Rechtsmittel zusteht, die Frist, die das Gesetz gewährt, ganz zur Verfügung steht. Wenn daher, wie nach der Ordnung in Art. 40 Abs. 1 StPO, die Urteilsbegründung während des Laufes der Beschwerdefrist abzufassen ist, so darf dadurch der Zeitraum, den das Gesetz dem Betroffenen einräumt, nicht verkürzt werden. Der Betroffene hat während der Frist von der Urteilsbegründung Kenntnis zu nehmen, sie zu prüfen, sich mit seinem Verteidiger zu beraten und seine Eingabe in der gesetzlichen Form auszuarbeiten und einzureichen. Hiefür bedarf er der im Gesetz vorgesehenen Frist. Er hat Anspruch darauf, dass sie ihm gewährt wird. Die Auffassung vollends, auf der das angefochtene Urteil beruht, der Verteidiger hätte sich am letzten Tage der Frist für die Kassationsbeschwerde und das bis dahin nicht vorliegende Urteil bemühen und seine Beschwerde gegen die an diesem Tage gegen Mittag endlich ausgefertigte, aber noch nicht eröffnete Urteilsbegründung erheben sollen, lässt sich mit sachlichen Gründen nicht vertreten. Art. 40 Abs. 1 StPO will die gesetzliche Frist für die Kassationsbeschwerde für die betroffene Partei im äussersten Falle hälftig teilen. Abgesehen davon, dass dem Verurteilten in jenem Zeitpunkte die Frist, auf deren Gewährung er gesetzlichen Anspruch hatte, überhaupt nicht mehr zu Verfügung stand, ist es Sache der Behörde, für die richtige Bekanntgabe des Urteils an die Partei besorgt zu sein, und nicht Sache der Partei, sich um die Einsicht in ein noch nicht eröffnetes Urteil zu bemühen.
2. Hiegegen kann nicht eingewendet werden, der Beschwerdefuhrer habe ein sachliches Interesse, gegen das Sachurteil erster Instanz eine Kassationsbeschwerde einzureichen, nicht nachgewiesen. Es handelt sich um den Anspruch des Verurteilten auf Gewährung des gesetzlichen Verteidigungsrechts, also letzten Endes um den Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser ist nach feststehender Praxis des Bundesgerichts formeller Natur. Seine Verletzung hat die Aufhebung des angefochtenen Entscheides auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachweist, bzw. nicht nachzuweisen vermag (BGE 76 I 182,BGE 75 I 227,BGE 64 I 148/9 und dortige Zitate).
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Strafprozess: Die Befristung eines Rechtsmittels hat ordentlicherweise den Sinn, dass derjenigen Partei, der das Rechtsmittel zusteht, die Frist, die das Gesetz gewährt, ganz zur Verfügung steht.
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Sachverhalt ab Seite 67
A.- Die Strafprozessordnung für den Kanton Freiburg, vom 11. Mai 1927 (StPO), bestimmt:
Art. 40.
"1. - Die Urteile sind schriftlich abzufassen, und zwar innerhalb fünf Tagen, falls die Kassationsfrist eine zehntägige ist;
beträgt die Kassationsfrist zwanzig Tage oder ist gegen einen Abwesenden verhandelt worden, so hat die Abfassung des Urteils innerhalb zehn Tagen zu erfolgen; die Urteile müssen vom Präsidenten und vom Gerichtsschreiber unterzeichnet sein.
2.- ...".
Art. 54.
"1. - Alle Strafurteile ... können durch das Rechtsmittel der Kassation angefochten werden:
a) wenn in der Verhandlung das Gesetz durch den Richter in einem wesentlichen Punkte verletzt worden ist;
b) wenn das Urteil eine Gesetzesverletzung enthält, so insbesondere, wenn es nicht mit Gründen versehen ist.
2.- ...".
B.- In einer Strafsache gegen den Beschwerdeführer fand am 2. Dezember 1955 die Verhandlung vor Kriminalgericht des Seebezirkes des Kantons Freiburg statt. Das Urteil wurde mündlich im Dispositiv eröffnet. Gleichzeitig eröffnete der Präsident des Kriminalgerichts dem Beschwerdeführer, dass er sofort verhaftet werde und dass die ihm zustehende Kassationsfrist 10 Tage betrage.
Am 12. Dezember 1955 reichte der amtliche Verteidiger des Beschwerdeführers Kassationsbeschwerde ein mit der Behauptung, Art. 40 Ziff. 1 und Art. 54 Ziff. 1 StPO seien dadurch verletzt worden, dass das mit der Begründung versehene Strafurteil nicht nur nicht innert 5 Tagen nach Ausfällung, sondern nicht einmal bei Ablauf der lotägigen Frist für die Kassationsbeschwerde vorgelegen habe.
Das freiburgische Kantonsgericht hat die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Januar 1956 abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge aus Art. 40 Ziff. 1 StPO betreffe einen Verfahrensfehler. Ein solcher sei in Anlehnung an Art. 54 Ziff. 1 lit. a StPO zu behandeln, welche Vorschrift die Kompetenzausscheidung des gerichtlichen Verfahrens von der der Beschwerde an die Anklagekammer unterliegenden Voruntersuchung bezwecke. Nach Vorschrift des Gesetzes müsse die gerügte Gesetzesverletzung einen wesentlichen Punkt betreffen, der für die Verteidigung der Rechte des Angeklagten erhebliche Bedeutung habe. Die Bestimmung, dass der Gerichtsschreiber innert bestimmter Frist das Urteil redigieren müsse, sei eine Ordnungsvorschrift. Deren Verletzung könne nur dann als Kassationsgrund angerufen werden, wenn dadurch die Rechte des Angeklagten verletzt worden seien, so z.B. wenn das Urteil bei Ablauf der Kassationsfrist noch nicht redigiert gewesen wäre oder wenn wegen der verspäteten Redaktion dem Verurteilten die für die Ergreifung des Rechtsmittels rechtzeitige Kenntnisnahme verunmöglicht worden wäre.
Hier habe das Urteil am 12. Dezember 1955, dem letzten Tage der Frist für die Kassationsbeschwerde, gegen Mittag, vorgelegen und sei zur Verfügung des Verteidigers des Beschwerdeführers gestanden. Der Beschwerdeführer habe übrigens unterlassen darzulegen, dass er sein Möglichstes getan habe, um die Beschwerde ausarbeiten zu können. Dass sein Vertreter am Montag, den 12. Dezember 1955 sehr beschäftigt gewesen wäre, werde nicht behauptet. Somit hätte dieser die Möglichkeit und die Pflicht gehabt, sich am letzten Tage der Frist um das Stillschweigen des Gerichtsschreibers zu bekümmern, sei es durch persönliche Vorsprache, sei es durch telephonischen Anruf. Wenn dies geschehen wäre, hätte die Beschwerde noch rechtzeitig verfasst werden können, zumal dafür bis Mitternacht Zeit gewesen wäre und es sich nicht um eine schwierige Sache gehandelt habe.
Ob für die Beschwerdefrist die Restitution zu gewähren sei, sei nicht zu prüfen, da der Beschwerdeführer kein Restitutionsgesuch gestellt habe. Der Beschwerdeführer habe damit eine Verteidigungsmöglichkeit verpasst, die nicht von vorneherein aussichtslos gewesen wäre.
C.- Der Beschwerdeführer erhebt die staatsrechtliche Beschwerde und beantragt Aufhebung der Urteile des Kassationsgerichts Freiburg vom 18. Januar 1956 und des Kriminalgerichts Murten vom 2. Dezember 1955. Es wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung der Rechtsgleichheit und Willkür. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, gemäss Art. 40 Ziff. 1 StPO sei dem Gerichtsschreiber und den Parteien je die Hälfte der Rechtsmittelfrist für die Redaktion des Urteils, bzw. des Rechtsmittels eingeräumt. Es wäre daher ein Einbruch in die Rechtsgleichheit, wenn man mit der Vorinstanz annehmen wollte, es hätte genügt, wenn dem Beschwerdeführer noch der Montagnachmittag zur Verfügung gestanden hätte. Zum mindesten wäre es angezeigt gewesen, dass der Gerichtsschreiber den Anwalt des Beschwerdeführers benachrichtigt hätte, als das Urteil redigiert war. Weil der Beschwerdeführer vom Urteil nicht habe Kenntnis nehmen können innert Frist, sei es ihm auch unmöglich gewesen, allfällige Kassationsgründe gegen dieses motivierte Urteil geltend zu machen. Da der Beschwerdeführer keine Frist versäumt habe, sei ein Restitutionsgesuch nicht in Frage gekommen. Soweit er eine Kassationsbeschwerde habe begründen können, sei dieselbe fristgerecht eingereicht worden. Schliesslich liege Willkür auch darin, dass der Beschwerdeführer am Tage nach der Zustellung des motivierten Kassationsentscheides vom 18. Januar 1956 in die Anstalt Bellechasse überführt worden sei, weil das Strafurteil vom 2. Dezember 1955, ungeachtet des noch hängigen Rechtsmittels, als rechtskräftig erklärt worden sei.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde begründet erklärt und das Urteil des Kassationsgerichts Freiburg aufgehoben
Erwägungen
in Erwägung:
1. Art. 40 Abs. 1 StPO schreibt vor, dass das schriftliche Urteil innert 5 Tagen abzufassen ist, wenn die Kassationsfrist 10 Tage beträgt, und in 10 Tagen bei 20tägiger Kassationsfrist. Damit werden dem Verurteilten bei lotägiger Kassationsfrist fünf Tage, bei 20tägiger 10 Tage zur Prüfung des begründeten Urteils und zur Geltendmachung allfälliger Kassationsgründe zur Verfügung gestellt. Hier handelt es sich um eine Beschwerdefrist von 10 Tagen.
Die Befristung eines Rechtsmittels hat ordentlicherweise den Sinn, dass derjenigen Partei, der das Rechtsmittel zusteht, die Frist, die das Gesetz gewährt, ganz zur Verfügung steht. Wenn daher, wie nach der Ordnung in Art. 40 Abs. 1 StPO, die Urteilsbegründung während des Laufes der Beschwerdefrist abzufassen ist, so darf dadurch der Zeitraum, den das Gesetz dem Betroffenen einräumt, nicht verkürzt werden. Der Betroffene hat während der Frist von der Urteilsbegründung Kenntnis zu nehmen, sie zu prüfen, sich mit seinem Verteidiger zu beraten und seine Eingabe in der gesetzlichen Form auszuarbeiten und einzureichen. Hiefür bedarf er der im Gesetz vorgesehenen Frist. Er hat Anspruch darauf, dass sie ihm gewährt wird. Die Auffassung vollends, auf der das angefochtene Urteil beruht, der Verteidiger hätte sich am letzten Tage der Frist für die Kassationsbeschwerde und das bis dahin nicht vorliegende Urteil bemühen und seine Beschwerde gegen die an diesem Tage gegen Mittag endlich ausgefertigte, aber noch nicht eröffnete Urteilsbegründung erheben sollen, lässt sich mit sachlichen Gründen nicht vertreten. Art. 40 Abs. 1 StPO will die gesetzliche Frist für die Kassationsbeschwerde für die betroffene Partei im äussersten Falle hälftig teilen. Abgesehen davon, dass dem Verurteilten in jenem Zeitpunkte die Frist, auf deren Gewährung er gesetzlichen Anspruch hatte, überhaupt nicht mehr zu Verfügung stand, ist es Sache der Behörde, für die richtige Bekanntgabe des Urteils an die Partei besorgt zu sein, und nicht Sache der Partei, sich um die Einsicht in ein noch nicht eröffnetes Urteil zu bemühen.
2. Hiegegen kann nicht eingewendet werden, der Beschwerdefuhrer habe ein sachliches Interesse, gegen das Sachurteil erster Instanz eine Kassationsbeschwerde einzureichen, nicht nachgewiesen. Es handelt sich um den Anspruch des Verurteilten auf Gewährung des gesetzlichen Verteidigungsrechts, also letzten Endes um den Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser ist nach feststehender Praxis des Bundesgerichts formeller Natur. Seine Verletzung hat die Aufhebung des angefochtenen Entscheides auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachweist, bzw. nicht nachzuweisen vermag (BGE 76 I 182,BGE 75 I 227,BGE 64 I 148/9 und dortige Zitate).
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Procédure pénale: Lorsque la loi subordonne la recevabilité d'un recours à l'observation d'un délai, il faut admettre en principe que le recourant dispose de toute la durée du délai légal.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 67
A.- Die Strafprozessordnung für den Kanton Freiburg, vom 11. Mai 1927 (StPO), bestimmt:
Art. 40.
"1. - Die Urteile sind schriftlich abzufassen, und zwar innerhalb fünf Tagen, falls die Kassationsfrist eine zehntägige ist;
beträgt die Kassationsfrist zwanzig Tage oder ist gegen einen Abwesenden verhandelt worden, so hat die Abfassung des Urteils innerhalb zehn Tagen zu erfolgen; die Urteile müssen vom Präsidenten und vom Gerichtsschreiber unterzeichnet sein.
2.- ...".
Art. 54.
"1. - Alle Strafurteile ... können durch das Rechtsmittel der Kassation angefochten werden:
a) wenn in der Verhandlung das Gesetz durch den Richter in einem wesentlichen Punkte verletzt worden ist;
b) wenn das Urteil eine Gesetzesverletzung enthält, so insbesondere, wenn es nicht mit Gründen versehen ist.
2.- ...".
B.- In einer Strafsache gegen den Beschwerdeführer fand am 2. Dezember 1955 die Verhandlung vor Kriminalgericht des Seebezirkes des Kantons Freiburg statt. Das Urteil wurde mündlich im Dispositiv eröffnet. Gleichzeitig eröffnete der Präsident des Kriminalgerichts dem Beschwerdeführer, dass er sofort verhaftet werde und dass die ihm zustehende Kassationsfrist 10 Tage betrage.
Am 12. Dezember 1955 reichte der amtliche Verteidiger des Beschwerdeführers Kassationsbeschwerde ein mit der Behauptung, Art. 40 Ziff. 1 und Art. 54 Ziff. 1 StPO seien dadurch verletzt worden, dass das mit der Begründung versehene Strafurteil nicht nur nicht innert 5 Tagen nach Ausfällung, sondern nicht einmal bei Ablauf der lotägigen Frist für die Kassationsbeschwerde vorgelegen habe.
Das freiburgische Kantonsgericht hat die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Januar 1956 abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge aus Art. 40 Ziff. 1 StPO betreffe einen Verfahrensfehler. Ein solcher sei in Anlehnung an Art. 54 Ziff. 1 lit. a StPO zu behandeln, welche Vorschrift die Kompetenzausscheidung des gerichtlichen Verfahrens von der der Beschwerde an die Anklagekammer unterliegenden Voruntersuchung bezwecke. Nach Vorschrift des Gesetzes müsse die gerügte Gesetzesverletzung einen wesentlichen Punkt betreffen, der für die Verteidigung der Rechte des Angeklagten erhebliche Bedeutung habe. Die Bestimmung, dass der Gerichtsschreiber innert bestimmter Frist das Urteil redigieren müsse, sei eine Ordnungsvorschrift. Deren Verletzung könne nur dann als Kassationsgrund angerufen werden, wenn dadurch die Rechte des Angeklagten verletzt worden seien, so z.B. wenn das Urteil bei Ablauf der Kassationsfrist noch nicht redigiert gewesen wäre oder wenn wegen der verspäteten Redaktion dem Verurteilten die für die Ergreifung des Rechtsmittels rechtzeitige Kenntnisnahme verunmöglicht worden wäre.
Hier habe das Urteil am 12. Dezember 1955, dem letzten Tage der Frist für die Kassationsbeschwerde, gegen Mittag, vorgelegen und sei zur Verfügung des Verteidigers des Beschwerdeführers gestanden. Der Beschwerdeführer habe übrigens unterlassen darzulegen, dass er sein Möglichstes getan habe, um die Beschwerde ausarbeiten zu können. Dass sein Vertreter am Montag, den 12. Dezember 1955 sehr beschäftigt gewesen wäre, werde nicht behauptet. Somit hätte dieser die Möglichkeit und die Pflicht gehabt, sich am letzten Tage der Frist um das Stillschweigen des Gerichtsschreibers zu bekümmern, sei es durch persönliche Vorsprache, sei es durch telephonischen Anruf. Wenn dies geschehen wäre, hätte die Beschwerde noch rechtzeitig verfasst werden können, zumal dafür bis Mitternacht Zeit gewesen wäre und es sich nicht um eine schwierige Sache gehandelt habe.
Ob für die Beschwerdefrist die Restitution zu gewähren sei, sei nicht zu prüfen, da der Beschwerdeführer kein Restitutionsgesuch gestellt habe. Der Beschwerdeführer habe damit eine Verteidigungsmöglichkeit verpasst, die nicht von vorneherein aussichtslos gewesen wäre.
C.- Der Beschwerdeführer erhebt die staatsrechtliche Beschwerde und beantragt Aufhebung der Urteile des Kassationsgerichts Freiburg vom 18. Januar 1956 und des Kriminalgerichts Murten vom 2. Dezember 1955. Es wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung der Rechtsgleichheit und Willkür. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, gemäss Art. 40 Ziff. 1 StPO sei dem Gerichtsschreiber und den Parteien je die Hälfte der Rechtsmittelfrist für die Redaktion des Urteils, bzw. des Rechtsmittels eingeräumt. Es wäre daher ein Einbruch in die Rechtsgleichheit, wenn man mit der Vorinstanz annehmen wollte, es hätte genügt, wenn dem Beschwerdeführer noch der Montagnachmittag zur Verfügung gestanden hätte. Zum mindesten wäre es angezeigt gewesen, dass der Gerichtsschreiber den Anwalt des Beschwerdeführers benachrichtigt hätte, als das Urteil redigiert war. Weil der Beschwerdeführer vom Urteil nicht habe Kenntnis nehmen können innert Frist, sei es ihm auch unmöglich gewesen, allfällige Kassationsgründe gegen dieses motivierte Urteil geltend zu machen. Da der Beschwerdeführer keine Frist versäumt habe, sei ein Restitutionsgesuch nicht in Frage gekommen. Soweit er eine Kassationsbeschwerde habe begründen können, sei dieselbe fristgerecht eingereicht worden. Schliesslich liege Willkür auch darin, dass der Beschwerdeführer am Tage nach der Zustellung des motivierten Kassationsentscheides vom 18. Januar 1956 in die Anstalt Bellechasse überführt worden sei, weil das Strafurteil vom 2. Dezember 1955, ungeachtet des noch hängigen Rechtsmittels, als rechtskräftig erklärt worden sei.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde begründet erklärt und das Urteil des Kassationsgerichts Freiburg aufgehoben
Erwägungen
in Erwägung:
1. Art. 40 Abs. 1 StPO schreibt vor, dass das schriftliche Urteil innert 5 Tagen abzufassen ist, wenn die Kassationsfrist 10 Tage beträgt, und in 10 Tagen bei 20tägiger Kassationsfrist. Damit werden dem Verurteilten bei lotägiger Kassationsfrist fünf Tage, bei 20tägiger 10 Tage zur Prüfung des begründeten Urteils und zur Geltendmachung allfälliger Kassationsgründe zur Verfügung gestellt. Hier handelt es sich um eine Beschwerdefrist von 10 Tagen.
Die Befristung eines Rechtsmittels hat ordentlicherweise den Sinn, dass derjenigen Partei, der das Rechtsmittel zusteht, die Frist, die das Gesetz gewährt, ganz zur Verfügung steht. Wenn daher, wie nach der Ordnung in Art. 40 Abs. 1 StPO, die Urteilsbegründung während des Laufes der Beschwerdefrist abzufassen ist, so darf dadurch der Zeitraum, den das Gesetz dem Betroffenen einräumt, nicht verkürzt werden. Der Betroffene hat während der Frist von der Urteilsbegründung Kenntnis zu nehmen, sie zu prüfen, sich mit seinem Verteidiger zu beraten und seine Eingabe in der gesetzlichen Form auszuarbeiten und einzureichen. Hiefür bedarf er der im Gesetz vorgesehenen Frist. Er hat Anspruch darauf, dass sie ihm gewährt wird. Die Auffassung vollends, auf der das angefochtene Urteil beruht, der Verteidiger hätte sich am letzten Tage der Frist für die Kassationsbeschwerde und das bis dahin nicht vorliegende Urteil bemühen und seine Beschwerde gegen die an diesem Tage gegen Mittag endlich ausgefertigte, aber noch nicht eröffnete Urteilsbegründung erheben sollen, lässt sich mit sachlichen Gründen nicht vertreten. Art. 40 Abs. 1 StPO will die gesetzliche Frist für die Kassationsbeschwerde für die betroffene Partei im äussersten Falle hälftig teilen. Abgesehen davon, dass dem Verurteilten in jenem Zeitpunkte die Frist, auf deren Gewährung er gesetzlichen Anspruch hatte, überhaupt nicht mehr zu Verfügung stand, ist es Sache der Behörde, für die richtige Bekanntgabe des Urteils an die Partei besorgt zu sein, und nicht Sache der Partei, sich um die Einsicht in ein noch nicht eröffnetes Urteil zu bemühen.
2. Hiegegen kann nicht eingewendet werden, der Beschwerdefuhrer habe ein sachliches Interesse, gegen das Sachurteil erster Instanz eine Kassationsbeschwerde einzureichen, nicht nachgewiesen. Es handelt sich um den Anspruch des Verurteilten auf Gewährung des gesetzlichen Verteidigungsrechts, also letzten Endes um den Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser ist nach feststehender Praxis des Bundesgerichts formeller Natur. Seine Verletzung hat die Aufhebung des angefochtenen Entscheides auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse hieran nicht nachweist, bzw. nicht nachzuweisen vermag (BGE 76 I 182,BGE 75 I 227,BGE 64 I 148/9 und dortige Zitate).
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Procedura penale: Quando la legge fa dipendere la ricevibilità di un rimedio legale dall'osservanza di un termine, occore ammettere, di regola, che la parte cui il rimedio è concesso dispone di tutta la durata del termine.
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 72
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82 I 72
Sachverhalt ab Seite 72
Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Hotels "Goldener Löwe" in Luzern. Er ersuchte um eine sog. Dancingbewilligung im Sinne von § 8 der Verordnung über das Tanzen, Auskegeln und die Kilbenen vom 31. Mai 1884. Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat dieses Gesuch am 14. April 1955 abgewiesen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer eine Verletzung der Art. 31 und 4 BV sowie der §§ 10, 45, 51 und 59 KV geltend macht. Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die erwähnte Verordnung geht davon aus, dass das Tanzen in Wirtschaften grundsätzlich verboten ist, und umschreibt die Voraussetzungen, unter denen es ausnahmsweise zugelassen ist. Die Frage, ob sich dieses grundsätzliche Verbot nicht nur an das Gastwirtschaftsgewerbe richte, sondern eine rechtliche Schranke allgemeiner Natur darstelle, die von vornherein auch der in Art. 31 BV geschützten Handels- und Gewerbefreiheit gesetzt sei (BGE 69 I 178), kann offen bleiben, da die Verweigerung der Dancingbewilligung an den Beschwerdeführer ohnehin nicht gegen Art. 31 BV verstösst.
2. Die Handels- und Gewerbefreiheit ist nur soweit gewährleistet, als sie nicht durch die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung eingeschränkt ist (Art. 31 Abs. 1 BV). Nach Art. 32 quater BV können die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen unterwerfen. Damit wird ihnen zwecks Bekämpfung des Alkoholismus die Befugnis eingeräumt, für die Alkoholwirtschaften die Bedürfnisklausel einzuführen. Der Kanton Luzern hat diese in das Gesetz betreffend das Wirtschaftsgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken vom 26. Januar 1937 (WG) aufgenommen. Realwirtsrechte werden überhaupt nicht mehr erteilt (§ 5 Abs. 1 WG) und Personalwirtschaftspatente nur, wenn die Wirtschaft einem Bedürfnis entspricht (§ 22 WG). Auch die Erweiterung der zu Konsumationszwecken benützten Räumlichkeiten ist vom Bedürfnis abhängig gemacht (§ 7 Abs. 1 Satz 1 & § 31 Abs. 1 Satz 1 WG). Der Regierungsrat erachtet eine bewilligungspflichtige Erweiterung des Wirtschaftsbetriebes nicht nur dann als gegeben, wenn die Räumlichkeiten erweitert werden, sondern auch dann, wenn infolge einer Änderung der bisherigen Zweckbestimmung eines Konsumationsraumes die Betriebsintensität und damit der Alkoholkonsum gesteigert wird. Diese Auslegung entspricht dem Sinn und Zweck der Bedürfnisklausel, aber auch dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass die Verwaltungsbehörde auf eine Bewilligung zurückkommen kann, falls die äusseren oder inneren Verhältnisse, mit Rücksicht auf die sie erteilt wurde, eine wesentliche Änderung erfahren. Unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (Art. 4 BV), unter dem die Auslegung kantonalen Rechtes ausschliesslich überprüft werden kann, ist die Auffassung des Regierungsrates jedenfalls nicht zu beanstanden (vgl. die nicht veröffentlichten Urteile vom 8. Februar 1956 i.S. Regli und vom 21. März 1956 i.S. Immobilien Schwanen A.-G.).
Mithin darf sich der Regierungsrat zur Stützung des angefochtenen Entscheides auf die Bedürfnisklausel berufen; denn die Umwandlung eines ausschliesslich der Konsumation dienenden Raumes in einen Dancingraum verändert seine bisherige Zweckbestimmung und hat eine Steigerung der Betriebsintensität und damit auch des Alkoholkonsums zur Folge. Dass der Beschwerdeführer durch die Anwendung der Bedürfnisklausel gegenüber den Gesuchstellern, denen die Dancingbewilligung erteilt wurde, rechtsungleich behandelt werde (Art. 4 BV), behauptet er selbst nicht. Er erhebt die Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit nur, soweit sich der Regierungsrat für die Ablehnung seines Gesuches auf die Wahrung der Nachtruhe beruft. Ebensowenig rügt der Beschwerdeführer die Auffassung des Regierungsrates, es fehle hier an einem Bedürfnis. Er nimmt lediglich den Standpunkt ein, die Bedürfnisfrage dürfe überhaupt nicht aufgeworfen werden.
Die Verweigerung der Dancingbewilligung an den Beschwerdeführer verletzt also weder Art. 31 noch Art. 4 BV. Die Rüge der Verletzung der §§ 10, 45, 51 und 59 KV ist hinfällig; denn sie richtet sich ausschliesslich gegen die Tanzverordnung, auf die der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten nicht gestützt zu werden braucht. Die Beschwerde ist somit unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Art. 32 quater BV. Verweigerung einer Dancingbewilligung gestützt auf die Bedürfnisklausel.
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Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Hotels "Goldener Löwe" in Luzern. Er ersuchte um eine sog. Dancingbewilligung im Sinne von § 8 der Verordnung über das Tanzen, Auskegeln und die Kilbenen vom 31. Mai 1884. Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat dieses Gesuch am 14. April 1955 abgewiesen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer eine Verletzung der Art. 31 und 4 BV sowie der §§ 10, 45, 51 und 59 KV geltend macht. Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die erwähnte Verordnung geht davon aus, dass das Tanzen in Wirtschaften grundsätzlich verboten ist, und umschreibt die Voraussetzungen, unter denen es ausnahmsweise zugelassen ist. Die Frage, ob sich dieses grundsätzliche Verbot nicht nur an das Gastwirtschaftsgewerbe richte, sondern eine rechtliche Schranke allgemeiner Natur darstelle, die von vornherein auch der in Art. 31 BV geschützten Handels- und Gewerbefreiheit gesetzt sei (BGE 69 I 178), kann offen bleiben, da die Verweigerung der Dancingbewilligung an den Beschwerdeführer ohnehin nicht gegen Art. 31 BV verstösst.
2. Die Handels- und Gewerbefreiheit ist nur soweit gewährleistet, als sie nicht durch die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung eingeschränkt ist (Art. 31 Abs. 1 BV). Nach Art. 32 quater BV können die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen unterwerfen. Damit wird ihnen zwecks Bekämpfung des Alkoholismus die Befugnis eingeräumt, für die Alkoholwirtschaften die Bedürfnisklausel einzuführen. Der Kanton Luzern hat diese in das Gesetz betreffend das Wirtschaftsgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken vom 26. Januar 1937 (WG) aufgenommen. Realwirtsrechte werden überhaupt nicht mehr erteilt (§ 5 Abs. 1 WG) und Personalwirtschaftspatente nur, wenn die Wirtschaft einem Bedürfnis entspricht (§ 22 WG). Auch die Erweiterung der zu Konsumationszwecken benützten Räumlichkeiten ist vom Bedürfnis abhängig gemacht (§ 7 Abs. 1 Satz 1 & § 31 Abs. 1 Satz 1 WG). Der Regierungsrat erachtet eine bewilligungspflichtige Erweiterung des Wirtschaftsbetriebes nicht nur dann als gegeben, wenn die Räumlichkeiten erweitert werden, sondern auch dann, wenn infolge einer Änderung der bisherigen Zweckbestimmung eines Konsumationsraumes die Betriebsintensität und damit der Alkoholkonsum gesteigert wird. Diese Auslegung entspricht dem Sinn und Zweck der Bedürfnisklausel, aber auch dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass die Verwaltungsbehörde auf eine Bewilligung zurückkommen kann, falls die äusseren oder inneren Verhältnisse, mit Rücksicht auf die sie erteilt wurde, eine wesentliche Änderung erfahren. Unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (Art. 4 BV), unter dem die Auslegung kantonalen Rechtes ausschliesslich überprüft werden kann, ist die Auffassung des Regierungsrates jedenfalls nicht zu beanstanden (vgl. die nicht veröffentlichten Urteile vom 8. Februar 1956 i.S. Regli und vom 21. März 1956 i.S. Immobilien Schwanen A.-G.).
Mithin darf sich der Regierungsrat zur Stützung des angefochtenen Entscheides auf die Bedürfnisklausel berufen; denn die Umwandlung eines ausschliesslich der Konsumation dienenden Raumes in einen Dancingraum verändert seine bisherige Zweckbestimmung und hat eine Steigerung der Betriebsintensität und damit auch des Alkoholkonsums zur Folge. Dass der Beschwerdeführer durch die Anwendung der Bedürfnisklausel gegenüber den Gesuchstellern, denen die Dancingbewilligung erteilt wurde, rechtsungleich behandelt werde (Art. 4 BV), behauptet er selbst nicht. Er erhebt die Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit nur, soweit sich der Regierungsrat für die Ablehnung seines Gesuches auf die Wahrung der Nachtruhe beruft. Ebensowenig rügt der Beschwerdeführer die Auffassung des Regierungsrates, es fehle hier an einem Bedürfnis. Er nimmt lediglich den Standpunkt ein, die Bedürfnisfrage dürfe überhaupt nicht aufgeworfen werden.
Die Verweigerung der Dancingbewilligung an den Beschwerdeführer verletzt also weder Art. 31 noch Art. 4 BV. Die Rüge der Verletzung der §§ 10, 45, 51 und 59 KV ist hinfällig; denn sie richtet sich ausschliesslich gegen die Tanzverordnung, auf die der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten nicht gestützt zu werden braucht. Die Beschwerde ist somit unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Art. 32 quaterCst. Refus de l'autorisation pour l'ouverture d'un dancing, argument pris de l'absence d'un besoin selon les règles applicables en matière de débits de boissons alcooliques.
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Sachverhalt ab Seite 72
Der Beschwerdeführer ist Eigentümer des Hotels "Goldener Löwe" in Luzern. Er ersuchte um eine sog. Dancingbewilligung im Sinne von § 8 der Verordnung über das Tanzen, Auskegeln und die Kilbenen vom 31. Mai 1884. Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat dieses Gesuch am 14. April 1955 abgewiesen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer eine Verletzung der Art. 31 und 4 BV sowie der §§ 10, 45, 51 und 59 KV geltend macht. Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die erwähnte Verordnung geht davon aus, dass das Tanzen in Wirtschaften grundsätzlich verboten ist, und umschreibt die Voraussetzungen, unter denen es ausnahmsweise zugelassen ist. Die Frage, ob sich dieses grundsätzliche Verbot nicht nur an das Gastwirtschaftsgewerbe richte, sondern eine rechtliche Schranke allgemeiner Natur darstelle, die von vornherein auch der in Art. 31 BV geschützten Handels- und Gewerbefreiheit gesetzt sei (BGE 69 I 178), kann offen bleiben, da die Verweigerung der Dancingbewilligung an den Beschwerdeführer ohnehin nicht gegen Art. 31 BV verstösst.
2. Die Handels- und Gewerbefreiheit ist nur soweit gewährleistet, als sie nicht durch die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung eingeschränkt ist (Art. 31 Abs. 1 BV). Nach Art. 32 quater BV können die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen unterwerfen. Damit wird ihnen zwecks Bekämpfung des Alkoholismus die Befugnis eingeräumt, für die Alkoholwirtschaften die Bedürfnisklausel einzuführen. Der Kanton Luzern hat diese in das Gesetz betreffend das Wirtschaftsgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken vom 26. Januar 1937 (WG) aufgenommen. Realwirtsrechte werden überhaupt nicht mehr erteilt (§ 5 Abs. 1 WG) und Personalwirtschaftspatente nur, wenn die Wirtschaft einem Bedürfnis entspricht (§ 22 WG). Auch die Erweiterung der zu Konsumationszwecken benützten Räumlichkeiten ist vom Bedürfnis abhängig gemacht (§ 7 Abs. 1 Satz 1 & § 31 Abs. 1 Satz 1 WG). Der Regierungsrat erachtet eine bewilligungspflichtige Erweiterung des Wirtschaftsbetriebes nicht nur dann als gegeben, wenn die Räumlichkeiten erweitert werden, sondern auch dann, wenn infolge einer Änderung der bisherigen Zweckbestimmung eines Konsumationsraumes die Betriebsintensität und damit der Alkoholkonsum gesteigert wird. Diese Auslegung entspricht dem Sinn und Zweck der Bedürfnisklausel, aber auch dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass die Verwaltungsbehörde auf eine Bewilligung zurückkommen kann, falls die äusseren oder inneren Verhältnisse, mit Rücksicht auf die sie erteilt wurde, eine wesentliche Änderung erfahren. Unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (Art. 4 BV), unter dem die Auslegung kantonalen Rechtes ausschliesslich überprüft werden kann, ist die Auffassung des Regierungsrates jedenfalls nicht zu beanstanden (vgl. die nicht veröffentlichten Urteile vom 8. Februar 1956 i.S. Regli und vom 21. März 1956 i.S. Immobilien Schwanen A.-G.).
Mithin darf sich der Regierungsrat zur Stützung des angefochtenen Entscheides auf die Bedürfnisklausel berufen; denn die Umwandlung eines ausschliesslich der Konsumation dienenden Raumes in einen Dancingraum verändert seine bisherige Zweckbestimmung und hat eine Steigerung der Betriebsintensität und damit auch des Alkoholkonsums zur Folge. Dass der Beschwerdeführer durch die Anwendung der Bedürfnisklausel gegenüber den Gesuchstellern, denen die Dancingbewilligung erteilt wurde, rechtsungleich behandelt werde (Art. 4 BV), behauptet er selbst nicht. Er erhebt die Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit nur, soweit sich der Regierungsrat für die Ablehnung seines Gesuches auf die Wahrung der Nachtruhe beruft. Ebensowenig rügt der Beschwerdeführer die Auffassung des Regierungsrates, es fehle hier an einem Bedürfnis. Er nimmt lediglich den Standpunkt ein, die Bedürfnisfrage dürfe überhaupt nicht aufgeworfen werden.
Die Verweigerung der Dancingbewilligung an den Beschwerdeführer verletzt also weder Art. 31 noch Art. 4 BV. Die Rüge der Verletzung der §§ 10, 45, 51 und 59 KV ist hinfällig; denn sie richtet sich ausschliesslich gegen die Tanzverordnung, auf die der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten nicht gestützt zu werden braucht. Die Beschwerde ist somit unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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de
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Art. 32 quaterCF. Rifiuto dell'autorizzazione di apertura di un "dancing", basato sulla clausola della necessità.
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it
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 75
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Sachverhalt ab Seite 76
A.- Le 30 juin 1926, la Svenska Tändsticks Aktiebolaget à Stockholm (ci-après STAB), société contrôlée par Ivar Kreuger et appartenant au trust d'allumettes dirigé par lui, a accordé un prêt à l'Etat grec, constitué alors en république. Le contrat dispose notamment ce qui suit:
"Article 1.
La Société s'engage à accorder au Gouvernement Hellénique un emprunt de un Million de livres Sterlings ... remboursable en vingt-huit ... années, à huit et demi pour cent ... d'intérêt par an."
"Article 2.
A cet effet, le Gouvernement Hellénique vend à la Société qui accepte et achète des obligations de la République Hellénique d'une valeur nominale de Un Million de livres Sterlings...
"Article 3.
L'emprunt commençant le 1er août 1926, sera remboursé par versements annuels égaux, comprenant capital et intérêts ... dans une période de vingt-huit ... années, soit au plus tard le 31 juillet 1954.
De la sorte, les obligations vendues à la Société ... soit en tout vingt-huit ... portant comme date d'échéance, la première 31 juillet 1927, la deuxième 31 juillet 1928 ... et ainsi de suite, jusqu'à la vingt-huitième obligation qui aura comme date d'échéance le 31 juillet 1954, seront présentées en remboursement chacune à la date de son échéance.
Le remboursement de ces obligations aura lieu soit à Athènes, soit à New-York, soit à Londres, soit à toute autre place au choix du prêteur, le Gouvernement Hellénique étant avisé à cet effet deux ... mois avant l'échéance de chaque obligation..."
La somme prêtée a été payée au gouvernement grec par les soins de la banque Higginson & Cie à Londres, qui l'avait prélevée sur le compte personnel de J. Kreuger.
B.- Le 30 juin 1926 également, le Gouvernement hellénique a conclu avec la société anonyme "The Alsing Trading Company Ltd", à Londres, un contrat de fourniture d'allumettes. Ce contrat contient notamment ce qui suit:
"Article 1.
Le Gouvernement concède à la Société la fourniture exclusive de toute quantité d'allumettes nécessaire, tant pour le Monopole Hellénique de la Vieille Grèce, de la Nouvelle Grèce et de la Thrace Occidentale, que pour la consommation en général du pays, pour une durée de vingt-huit ... années, commençant le 1er août 1926 et expirant le 31 juillet 1954 ... et la Société accepte et entreprend cette fourniture exclusive."
"Article 12.
Les engagements et obligations pris par la présente convention engagent solidairement les deux Sociétés The Alsing Trading Company Ltd ... et la Svenska Tandsticks aktiebolaget ..."
Il a été convenu en outre que, si la STAB n'exécutait pas le contrat de prêt du 30 juin 1926 (cf. litt. A ci-dessus), le Ministre des Finances du gouvernement grec pourrait le déclarer nul et non avenu et prendre la même décision en ce qui concerne la convention passée avec la Société "The Alsing Trading Company Ltd" au sujet de la fourniture d'allumettes.
C.- Le montant afférent aux obligations no 1 à 5, échues entre 1927 et 1931, a été régulièrement payé. En revanche, l'obligation no 6, qui avait passé dans la propriété de sieur Torsten Kreuger, n'a jamais été remboursée Le 31 mars 1953, Torsten Kreuger l'a cédée à la banque Julius Bär & Cie à Zurich.
D.- Le 14 février 1955, le Tribunal de Ire instance de Genève, se fondant sur l'art. 271 ch. 4 LP et agissant à la requête de la banque Julius Bär, qui invoquait à titre de créance l'obligation no 6, a ordonné le séquestre, jusqu'à concurrence de 2 500 000 fr. et moyennant le dépôt d'une garantie de 250 000 fr., de "tous comptes, sommes d'argent, lingots, titres, droits, créances, et autres biens ou dus, en nom propre, sous numéro ou en coffres se trouvant en mains de "diverses banques genevoises" au nom, pour le compte, en faveur du Royaume de Grèce, ses Ministères et tous autres services ou leur revenant directement ou indirectement notamment dans les successions Georges Achillopoulo et Hélène Theotoky, ou par l'intermédiaire desdites successions". Le séquestre a été exécuté les 21 février et 27 mai 1955.
En temps utile, la banque Julius Bär a validé ce séquestre en faisant notifier au Royaume de Grèce un commandement de payer no 174804. Le Royaume de Grèce a fait opposition à cette poursuite. Par une décision du 4 octobre 1955, la banque Julius Bär a obtenu la mainlevée provisoire de cette opposition. Le 11 novembre 1955, la Cour de justice du canton de Genève, saisie d'un appel interjeté contre ce prononcé, a décidé de "surseoir à statuer" jusqu'à droit connu sur le recours de droit public déposé par le Royaume de Grèce contre l'ordonnance de séquestre du 14 février 1955 et le commandement de payer no 174804 (cf. litt. È ci-après).
D'autre part, le Royaume de Grèce a intenté à la banque Julius Bär une action en contestation du cas de séquestre. Il a fait valoir que les biens frappés par l'ordonnance du 14 février 1955 n'étaient pas susceptibles de faire l'objet d'un séquestre en Suisse et que, de plus, dans la mesure où ces biens dépendaient des successions Georges Achillopoulo et Hélène Theotoky, ils étaient la propriété d'une fondation de droit public, distincte et indépendante du Royaume de Grèce et instituée en vertu du testament de sieur Achillopoulo. Cette procédure a été suspendue également jusqu'à droit connu sur le recours de droit public précité. La fondation du legs Achillopoulo a d'ailleurs intenté à Julius Bär & Cie une action en revendication d'une partie des biens séquestrés (art. 107 LP).
E.- Agissant par la voie du recours de droit public, le Royaume de Grèce requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de séquestre du 14 février 1955 et le commandement de payer no 174804. Il se plaint d'une violation des art. 58 et 59 Cst. et "des principes du droit des gens inhérents au droit fédéral". Il entend en particulier se mettre au bénéfice du principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers et conteste la validité de la cession intervenue en faveur de la banque Julius Bär.
Le Tribunal de Ire instance du canton de Genève, qui s'en remet à l'appréciation du Tribunal fédéral quant aux questions de recevabilité, conclut pour le surplus au rejet du recours. La banque Julius Bär demande au Tribunal fédéral de déclarer le recours irrecevable, subsidiairement de le tenir "en suspens jusqu'au dernier prononcé en dernière instance cantonale des actions pendantes ou à naître consécutives au séquestre".
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Questions de recevabilité.
1. Le présent recours de droit public est dirigé non seulement contre l'ordonnance de séquestre du 14 février 1955 mais aussi contre la poursuite introduite par le commandement de payer no 174804. Conformément aux art. 17 ss. LP, les mesures de l'office, notamment le commandement de payer, peuvent faire l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance et être portées ainsi jusque devant le Tribunal fédéral. Dès lors, elles ne sont en principe pas susceptibles d'un recours de droit public, puisque cette voie n'est pas ouverte tant que le Tribunal fédéral peut être saisi d'une autre manière (art. 84 al. 2 OJ). La jurisprudence fait cependant une exception à cette règle quand la révocation d'un séquestre attaqué en temps utile entraîne de plein droit la caducité des actes de poursuite subséquents, du commandement de payer en particulier (RO 35 I 596; 51 I 337; arrêt non publié du 7 octobre 1938 dans la cause Etat yougoslave c. Sogerfin SA, consid. 2). Tel est le cas en l'espèce. En effet, si l'ordonnance de séquestre est annulée, la poursuite no 174804 devra nécessairement l'être aussi, puisque les conditions dont dépend le for spécial auquel elle a été intentée (art. 52 LP) ne seront plus réalisées. Le recourant est donc recevable à demander non seulement l'annulation de l'ordonnance de séquestre mais aussi celle du commandement de payer.
2. Aux termes de l'art. 279 al. 1 LP, "l'ordonnance de séquestre n'est pas susceptible de recours". Ainsi que l'a constamment jugé le Tribunal fédéral, cette disposition n'exclut pas le recours de droit public. Elle n'a en vue que les moyens de recours ordinaires, énumérés à l'art. 36 LP (RO 18 p. 763; 29 I 438; 33 I 791; 35 I 595; 40 I 485, 495; 41 I 530; 59 I 29; arrêt non publié du 27 janvier 1954 dans la cause Repal SA). Ces moyens de recours étant exclus et aucune autre voie ne permettant de déférer une ordonnance de séquestre au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale, l'exigence relative à la subsidiarité du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ) est satisfaite.
3. Si le débiteur séquestré peut interjeter un recours de droit public directement contre l'ordonnance de séquestre, il a aussi la faculté de se défendre par d'autres moyens que ceux qui sont exclus par l'art. 279 al. 1 LP: action en contestation du cas de séquestre (art. 279 al. 2 LP), opposition à la poursuite, action en libération de dette, réponse à l'action en reconnaissance de dette (art. 278 LP). Aussi bien le recourant a-t-il utilisé ces moyens en faisant opposition à la poursuite et en intentant une action en contestation du cas de séquestre. Comme ces procédures ne sont pas achevées, on peut se demander si le recours est irrecevable pour défaut d'épuisement des moyens de droit cantonal. La solution de cette question dépend des griefs que le recourant fait valoir.
Le Royaume de Grèce soutient tout d'abord que la créance, dont le séquestre litigieux doit garantir le paiement, n'a pas été valablement cédée à la banque Julius Bär et qu'elle n'est pas échue. Il omet toutefois que le créancier séquestrant n'est pas obligé de prouver que sa créance est échue et qu'il en est le titulaire. D'après l'art. 272 LP, il est simplement tenu de la justifier, c'est-à-dire de la rendre vraisemblable (glaubhaft machen, dit le texte allemand). Si donc, sur ce point, le débiteur entend déposer un recours de droit public directement contre l'ordonnance de séquestre, il est limité dans ses moyens: il peut simplement faire valoir que l'existence de la créance, son exigibilité ou la qualité du créancier ne sont pas vraisemblables. C'est dire qu'il n'a d'autre voie que celle d'un recours pour arbitraire, fondé sur l'art. 4 Cst. Or un recours de ce genre n'est recevable qu'après que les moyens de droit cantonal ont été épuisés (art. 86 al. 2 et 87 OJ), ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisqu'il n'y a de décision de dernière instance cantonale ni au sujet de l'opposition ni en ce qui concerne une action en reconnaissance ou en libération de dette, toutes voies que la jurisprudence considère comme des moyens de droit cantonal et qui sont précisément destinées à permettre d'élucider les questions relatives à l'existence et à l'exigibilité de la créance ainsi qu'à la qualité de son titulaire (arrêts non publiés du 27 janvier 1954 dans la cause Repal SA et du 19 mai 1954 dans la cause Lamalex SA). Il en va de même dans la mesure où le recourant soutient que les biens séquestrés ne peuvent servir à garantir le paiement d'une créance dirigée contre lui en tant qu'ils sont la propriété d'un tiers, la fondation Achillopoulo. Cette question de propriété doit en effet être résolue dans la procédure de revendication des art. 106 à 109 LP, applicables au séquestre en vertu de l'art. 275 LP. Il y a lieu cependant de réserver ce qui sera dit plus bas au sujet du but d'intérêt public que poursuit la fondation.
Le recourant se plaint d'autre part d'une violation des art. 58 et 59 Cst. et des "principes du droit des gens", c'est-à-dire du principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers. Pour examiner la question de l'épuisement des instances cantonales, il faut assimiler à ce dernier grief le moyen soulevé par le recourant et consistant à dire que, le droit international interdisant le séquestre des biens d'un Etat étranger affectés à un but d'utilité publique, les valeurs, propriété de la fondation Achillopoulo, ne peuvent être séquestrées, parce que cette fondation poursuit elle-même un but d'intérêt général.
En ce qui concerne ces différents griefs, il n'est pas nécessaire que les moyens de droit cantonal aient été épuisés avant le dépôt du recours de droit public. L'art. 86 al. 2 OJ le prévoit expressément pour la violation des art. 58 et 59 Cst. Quant à l'inobservation des "principes du droit des gens", elle doit, conformément à la jurisprudence, être assimilée à la violation d'un traité (RO 61 I 259; arrêt non publié du 17 mai 1955 dans la cause Repubblica italiana; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 325 haut), de telle sorte que, sur ce point aussi, le recours de droit public est recevable sans épuisement préalable des instances cantonales (art. 86 OJ). D'ailleurs en Suisse, les principes du droit des gens sont considérés comme du droit interne (GUGGENHEIM, Traité de droit international public, tome I, p. 35, cf. spécialement note 2; GMÜR, Zur Frage der gerichtlichen Immunität fremder Staaten und Staatsunternehmungen, dans Annuaire suisse de droit international, 1950, VII, p. 57). Lors donc qu'un débiteur attaque un séquestre en se fondant sur le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers, il soulève une contestation qui doit être assimilée à un conflit né de la violation "de prescriptions de droit fédéral sur la délimitation de la compétence des autorités ... à raison du lieu" (art. 84 litt. d OJ; RO 44 I 53, consid. 4; 56 I 246; 61 I 259). Or les conflits de ce genre peuvent être portés devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public sans épuisement préalable des instances cantonales (art. 86 OJ; RO 51 I 132; 52 I 142 consid. 2; 53 I 62).
Il est vrai que si, en ces matières, le recourant n'est pas tenu d'épuiser d'abord les moyens de droit cantonal, il lui est cependant loisible de le faire (art. 86 al. 3 OJ). Aussi bien certains de ces moyens ont-ils été utilisés en l'espèce (opposition, action en contestation du cas de séquestre, procédure de revendication). D'autres pourront l'être (action en libération ou en reconnaissance de dette dans le cadre de l'opposition faite à la poursuite). On peut se demander dès lors s'il y a lieu, comme le requiert l'intimée, de suspendre l'instruction du recours de droit public jusqu'à droit connu sur ces différentes procédures cantonales. D'après la jurisprudence, la solution de cette question dépend de motifs d'opportunité (RO 45 I 290; 46 I 14; 49 I 348, 551; 56 I 183; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 350). En l'espèce, il convient d'observer d'une part que la question de l'immunité de juridiction, dont dépend essentiellement la validité du séquestre attaqué, est une pure question de droit qui peut être jugée sur la base du dossier tel qu'il est constitué, d'autre part que, si l'immunité de juridiction dont se prévaut le recourant est admise, le séquestre devra être annulé de telle sorte que les différentes procédures cantonales en cours deviendront sans objet. Dans ces conditions, pour simplifier la procédure, il est opportun qu'à l'exemple de la solution adoptée dans d'autres affaires analogues (cf. notamment RO 56 I 183), le Tribunal fédéral statue sans plus attendre sur les griefs qui sont recevables. Il suffira d'observer encore que l'intimée ne peut conclure à l'irrecevabilité du recours en faisant valoir que la créance, dont le séquestre tend à assurer le paiement, dérive d'un acte accompli par le Royaume de Grèce jure gestionis, et que, lorsqu'ils agissent en cette qualité, les Etats étrangers ne sauraient invoquer le principe de l'immunité de juridiction. Cette question relève du fond et sa solution peut, suivant les cas, conduire à l'admission ou au rejet du recours, mais non à son irrecevabilité.
II. Violation des art. 58 et 69 Cst.
4. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà jugé à plusieurs reprises, l'art. 59 Cst. n'érige pas le for du domicile en un principe de droit fédéral. Il constitue simplement une règle de procédure intercantonale ou internationale, destinée à apporter certaines limites au pouvoir juridictionnel des cantons ou des Etats étrangers. Il n'est donc plus applicable dans les matières où la compétence ratione loci des autorités est fixée par une règle de for du droit fédéral (RO 29 I 434 ss.; 40 I 496; 72 I 176; 76 I 48; 81 I 338). Ainsi en va-t-il en matière de séquestre puisque c'est le droit fédéral qui détermine tant le for du séquestre que celui de la poursuite après séquestre (art. 52 et 272 LP). Dans la mesure donc où le recourant se prévaut de l'art. 59 Cst., il doit être débouté, d'autant plus d'ailleurs qu'il n'a aucun domicile en Suisse.
5. Le recourant soutient, pour l'essentiel, qu'en vertu d'une règle de for consacrée par les principes du droit international, les autorités suisses sont incompétentes pour autoriser le séquestre litigieux et exécuter les actes de poursuite qui en découlent. Ainsi qu'on l'a dit, les principes du droit international sont assimilés en Suisse au droit interne (consid. 3 ci-dessus). En droit suisse, les règles de compétence fixées par le droit fédéral lient le Tribunal fédéral (art. 113 al. 3 Cst.) sans égard à la question de savoir si elles sont contraires à une norme constitutionnelle (RO 76 I 48). En l'espèce, le Tribunal fédéral ne peut donc pas examiner si le principe de droit international invoqué est contraire ou non à l'art. 58 Cst. Il s'ensuit que le moyen soulevé sur ce point par le recourant n'est pas fondé.
III. Violation du principe de l'immunité de juridiction.
6. Quand le Tribunal fédéral est saisi d'un recours de droit public en vertu de l'art. 84 litt. d OJ, il statue avec plein pouvoir (RO 44 I 54; 56 I 245 s.; 61 I 259; 76 I 48; arrêt non publié du 17 mai 1955 dans la cause Repubblica italiana). Comme il s'agit en l'espèce, ainsi qu'on l'a dit (consid. 3 ci-dessus), d'un conflit assimilable à ceux que vise l'art. 84 litt. d OJ, le Tribunal fédéral doit examiner librement les questions posées par le recours.
7. Il n'existe aucune disposition légale précisant si et jusqu'à quel point un Etat étranger peut être soumis à la juridiction des tribunaux suisses et faire l'objet de mesures d'exécution forcée sur le territoire de la Confédération. Aussi bien cette question a-t-elle été réglée par la jurisprudence. Selon le Tribunal fédéral, le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers n'est pas une règle absolue et d'une portée toute générale. Il faut au contraire faire une distinction suivant que l'Etat étranger agit en vertu de sa souveraineté (jure imperii) ou comme titulaire d'un droit privé (jure gestionis). C'est dans le premier cas seulement qu'il peut invoquer de façon absolue le principe de l'immunité de juridiction. Dans le second, en revanche, il peut être recherché devant les tribunaux d'un autre Etat et faire dans cet Etat l'objet de mesures d'exécution forcée (arrêt Dreyfus, RO 44 I 49 ss.; arrêt Walder, RO 56 I 237 ss.; arrêts non publiés du 7 octobre 1938 dans la cause Sogerfin, p. 8, du 12 avril 1940 dans la cause Seckel, p. 7/8, du 17 mai 1955 dans la cause Repubblica italiana, p. 5/6). Cependant, même dans cette seconde hypothèse, le Tribunal fédéral n'admet pas sans autre condition la juridiction suisse. Il exige au contraire une circonstance de rattachement. Tout rapport de droit privé assumé par un Etat étranger ne peut pas donner lieu à des mesures de procédure en Suisse. Il faut au moins que ce rapport de droit ait certains liens avec le territoire suisse. Cette exigence a été posée dans l'arrêt Dreyfus déjà, encore qu'implicitement. Dans cette affaire en effet, le Tribunal fédéral a admis que des autorités suisses pouvaient ordonner un séquestre sur les biens de l'Etat autrichien afin de garantir le remboursement d'un emprunt contracté par ledit Etat. La raison essentielle de la solution adoptée a été que l'emprunt avait été émis en Suisse, que l'Autriche s'était obligée à le rembourser en Suisse et en monnaie suisse, de telle sorte qu'en définitive la Suisse apparaissait comme le théâtre de toutes les opérations. Il y avait donc manifestement un lien de rattachement entre le rapport de droit litigieux et le territoire suisse. Dans son arrêt Walder, le Tribunal fédéral a précisé encore sa jurisprudence en ce qui concerne l'exigence du rattachement: pour qu'un rapport de droit, auquel un Etat étranger est partie, puisse être considéré comme rattaché au territoire suisse, il faut ou qu'il soit né ou qu'il doive être exécuté en Suisse, ou tout au moins que le débiteur ait accompli certains actes de nature à créer en Suisse un lieu d'exécution. Sur ce point spécial, la jurisprudence a été encore confirmée dans les arrêts Seckel et Repubblica italiana. Contrairement à l'opinion de l'intimée, il n'y a aucune raison de la modifier. Elle n'est d'ailleurs pas particulière à la Suisse et n'est pas devenue depuis son adoption - il y a près de quarante ans - contraire aux règles du droit international en raison du fait que ces règles auraient changé.
8. Les principes qui viennent d'être exposés ont trouvé leur application dans différents traités signés récemment par la Suisse. Ainsi l'art. 5 de l'accord conclu à Moscou le 17 mars 1948 entre la Confédération suisse et l'Union des Républiques soviétiques socialistes concernant la Représentation commerciale de l'Union des Républiques soviétiques socialistes en Suisse prévoit que les contestations relatives aux contrats commerciaux conclus ou garantis en Suisse par la Représentation commerciale russe sont de la compétence des tribunaux suisses et que l'exécution forcée des jugements définitifs rendus contre elle au sujet de ces contestations est admise sur ses avoirs et ses marchandises (ROLF 1948, p. 361). L'art. 15 al. 1 et 2 de l'accord conclu à Budapest le 27 juin 1950 entre la Confédération suisse et la République populaire hongroise concernant l'échange des marchandises et le règlement des paiements dispose ce qui suit: "Le séquestre des biens de la Confédération suisse en Hongrie et de la République populaire hongroise en Suisse ne pourra être ordonné qu'en vertu de créances de droit privé ayant une relation étroite avec le pays dans lequel ces biens se trouvent. Cette relation étroite existera notamment lorsqu'une créance sera régie par le droit du pays en question, lorsqu'elle y aura son lieu d'exécution, ou qu'elle sera liée à un rapport de droit y ayant pris naissance ou devant s'y développer, ou enfin lorsque ce pays aura été prévu comme for judiciaire". Une disposition identique figure dans l'accord signé à Bucarest le 3 août 1951 sur le même objet entre la Confédération suisse et la République populaire roumaine. Ces différents traités sont conformes à la jurisprudence du Tribunal fédéral en ce sens qu'ils excluent l'immunité de juridiction quand l'Etat est partie à un rapport de droit privé et quand ce rapport de droit a des relations avec le territoire du pays dans lequel il est invoqué. Ainsi, non seulement l'exigence du rattachement posée par le Tribunal fédéral n'est pas contraire aux règles du droit international, mais elle a été codifiée dans certains traités. C'est une autre raison de ne pas l'abandonner.
9. Il serait d'ailleurs faux de croire que cette jurisprudence est en contradiction avec les arrêtés pris par le Conseil fédéral les 12 juillet 1918 et 24 octobre 1939 (ROLF 1918, p. 791; 1939, p. 1340). Il est vrai que l'arrêté de 1918 exclut complètement le séquestre et les mesures d'exécution forcée à l'égard des biens d'un Etat étranger. Mais, outre qu'il s'agit d'un arrêté pris par le gouvernement en vertu de ses pleins pouvoirs et dans une période profondément troublée, il y a lieu de rappeler qu'en 1923, l'Assemblée fédérale a refusé de reprendre les principes de l'arrêté dans une loi fédérale, en observant que le Tribunal fédéral était compétent pour trancher les contestations relatives à des mesures d'exécution forcée ordonnées à l'égard d'un Etat étranger et qu'il y avait ainsi toutes garanties qu'en cette matière la jurisprudence fédérale soit uniforme (RO 56 I 246; KOHLI, Die Schuldbetreibung gegen fremde Staaten, das ZbJV, 68, p. 53; LÉMONON, Immunité de juridiction et d'exécution forcée, dans Fiches juridiques suisses, No 934, p. 9/10). De la sorte, l'Assemblée fédérale s'en est en quelque sorte remise au Tribunal fédéral, même si certains de ses membres estimaient qu'il était incompatible avec les règles du droit international d'ordonner des mesures d'exécution forcée à l'égard des biens des Etats étrangers (KOHLI, loc.cit., p. 54; LÉMONON, loc.cit., p. 10). Aussi bien, le 8 juillet 1926, le Conseil fédéral a-t-il abrogé son arrêté du 12 juillet 1918 (ROLF 1926, p. 305). Quant à l'arrêté de 1939, pris aussi en vertu des pleins pouvoirs en une période de troubles, et d'ailleurs abrogé depuis le 3 septembre 1948 (ROLF 1948, p. 950), il n'excluait pas le séquestre ou les mesures d'exécution forcée à l'égard des biens appartenant à un Etat étranger. Il se bornait à les soumettre à l'assentiment du Conseil fédéral. C'est donc bien qu'en principe la mesure était possible.
10. Le recourant voudrait, il est vrai, que la jurisprudence du Tribunal fédéral, telle qu'elle a été exposée dans les considérants qui précèdent, soit revue sur deux points. Il se demande tout d'abord s'il n'y a pas lieu de faire une distinction entre les actes de juridiction et les actes d'exécution et s'il ne convient pas de reconnaître aux Etats étrangers une immunité absolue en ce qui concerne les actes d'exécution. Cependant, cette question doit être résolue négativement (voir dans le même sens l'avis du Département fédéral de justice et police et du Conseil fédéral: Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération pendant l'année 1928, no 51, p. 60). Dès l'instant qu'on admet dans certains cas qu'un Etat étranger peut être partie devant les tribunaux suisses à un procès destiné à fixer ses droits et ses obligations découlant d'un rapport juridique dans lequel il est intervenu, il faut admettre aussi qu'il peut faire en Suisse l'objet des mesures propres à assurer l'exécution forcée du jugement rendu contre lui. Sinon ce jugement serait dépourvu de ce qui est l'essence même de la sentence d'un tribunal, à savoir qu'elle peut être exécutée même contre le gré de la partie condamnée. Il serait réduit à n'être qu'un simple avis de droit. D'ailleurs, pour être ressenti peut-être de façon moins immédiate que l'exécution, ce simple avis n'en porterait pas moins, comme elle, atteinte à la souveraineté de l'Etat étranger. Si donc, sous prétexte de ménager cette souveraineté, on voulait interdire les actes d'exécution contre un Etat étranger, il faudrait, pour être logique, en faire autant et de manière générale quant aux actes de juridiction, ce qui serait contraire à la pratique couramment suivie dans ce domaine. Le recourant allègue, il est vrai, que la Belgique et l'Italie, qui dérogent dans une mesure particulièrement importante au principe de l'immunité absolue de juridiction, se refusent à admettre des actes d'exécution à l'égard des Etats étrangers ou ne les admettent qu'avec restriction. Toutefois, le Tribunal fédéral s'est déjà exprimé à ce sujet dans son arrêt Walder (cf. RO 56 I 248/249) et les explications qu'il a données à l'époque sont valables aujourd'hui encore. Il suffit d'ajouter sur ce point que, si les autorités belges en particulier refusent de procéder à des actes d'exécution à l'égard des Etats étrangers, c'est essentiellement par souci d'égalité parce qu'en Belgique l'Etat belge lui-même ne peut faire l'objet d'aucune mesure de ce genre. Pareil motif serait dépourvu de toute valeur en ce qui concerne le droit suisse, qui admet l'exécution forcée contre la Confédération et, dans certaines limites, contre les cantons et les communes (art. 30 ch. 3 LP). On ne saurait dire non plus que, depuis les principaux arrêts formant la jurisprudence en cette matière, l'opinion dominante se soit modifiée en Suisse sur la question de savoir s'il faut ou non faire une distinction entre les actes d'exécution et de juridiction et accorder aux Etats étrangers l'immunité absolue quant aux actes d'exécution. Au contraire, si l'arrêté pris par le Conseil fédéral le 12 juillet 1918 (consid. 9 ci-dessus), d'ailleurs dans des circonstances très spéciales, excluait complètement le séquestre et les mesures d'exécution forcée à l'égard des Etats étrangers, celui du 24 octobre 1939 (consid. 9 ci-dessus) les admettait en principe, moyennant, il est vrai, le consentement du Conseil fédéral. Quant aux récents traités rappelés plus haut (consid. 8), ils admettent également le principe de l'exécution forcée. Sur le plan international, l'opinion ne s'est pas non plus profondément modifiée. En ce qui concerne le domaine législatif, il faut rappeler la loi grecque du 17 décembre 1938, citée du reste par le recourant en réplique et qui se borne à soumettre au consentement du Ministère de la justice le séquestre et l'exécution forcée à l'égard d'un Etat étranger. En droit grec, des mesures de ce genre sont donc en principe possibles. Quant à la doctrine et à la jurisprudence étrangères, leur examen ne permet pas d'affirmer qu'aujourd'hui une opinion unanime ou dominante se prononce sans réserve en faveur d'une immunité absolue quant aux actes d'exécution (cf. par exemple, von PRAAG, La question de l'immunité de juridiction des Etats étrangers, dans Revue de droit international et de législation comparée, 1935, p. 129 ss.; Annuaire de l'Institut de droit international, vol. 44, tome I, p. 28 ss.). D'ailleurs l'art. 5 des Résolutions adoptées par l'Institut de droit international le 30 avril 1954 n'exclut le séquestre et l'exécution forcée à l'égard des biens d'un Etat étranger que si ces biens "sont affectés à l'exercice de l'activité gouvernementale qui ne se rapporte pas à une exploitation économique quelconque". Il n'y a dès lors aucune raison de modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral dans la mesure où elle résout le problème de l'immunité de manière semblable pour les actes de juridiction et pour les actes d'exécution.
Le recourant demande en second lieu que la jurisprudence soit revue en tant qu'elle distingue les actes "jure imperii" et les actes "jure gestionis" et qu'elle limite la sphère d'application de l'immunité de juridiction aux actes de la première catégorie seulement. Toutefois au regard de l'état le plus récent de la question dans les pays étrangers, l'argumentation du recourant ne saurait être admise. Ainsi, même les Etats-Unis et la Grande-Bretagne, qui ont défendu longtemps la théorie de l'immunité intégrale, en viennent à l'abandonner (cf. par exemple, GMÜR, Zur Frage der gerichtlichen Immunität fremder Staaten, dans Annuaire suisse de droit international, 1950, p. 30; IRMINGER, Immunität ausländischer Staaten vor amerikanischen Gerichten, RSJ, 1955, p. 296). En Grèce, les actes "jure gestionis" d'un Etat étranger ne peuvent pas non plus donner lieu à l'immunité de juridiction (Annuaire de l'Institut de droit international, vol. 44, tome I, p. 15 et 114). Enfin, si l'art. 1er des Résolutions adoptées le 30 avril 1954 par l'Institut de droit international prévoit que "les tribunaux d'un Etat ne peuvent connaître des litiges ayant trait à des actes de puissance publique accomplis par un Etat étranger, ou par une personne morale relevant d'un Etat étranger", l'art. 3 dispose en revanche que "les tribunaux d'un Etat peuvent connaître des actions contre un Etat étranger et les personnes morales visées à l'article premier, toutes les fois que le litige a trait à un acte qui n'est pas de puissance publique" (Annuaire de l'Institut de droit international, vol. 45, tome II, p. 294). Dans ces conditions, il n'y a pas lieu non plus de modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral en ce qui concerne la distinction entre les actes jure imperii et les actes jure gestionis.
IV. Examen du cas d'espèce.
11. Dans les arrêts Dreyfus et Walder, le Tribunal fédéral a admis que les Etats qui avaient émis des emprunts publics avaient accompli un acte jure gestionis. En l'espèce, l'emprunt a été contracté par l'Etat auprès d'une société, en relation avec un contrat de fournitures. Il n'est pas nécessaire de déterminer si cet emprunt est un acte de la puissance publique ou un acte de droit privé; car, en tout cas, la condition exigée par la jurisprudence relative au rattachement n'est pas réalisée. En effet, l'emprunt litigieux n'a pas été contracté en Suisse, mais en Suède auprès d'une société anonyme suédoise, et la somme prêtée a été versée au gouvernement hellénique par une banque anglaise. Le débiteur, c'est-à-dire l'Etat de Grèce, n'a pas accompli certains actes qui seraient de nature à créer en Suisse un lieu d'exécution. Enfin, il ne s'est pas obligé à rembourser l'emprunt en Suisse, puisque le paiement des obligations et des intérêts devait avoir lieu en principe à Athènes, à New-York ou à Londres. Il est vrai que l'art. 3 du contrat de prêt prévoit que le remboursement pourra avoir lieu "à toute autre place au choix du prêteur, le gouvernement hellénique étant avisé à cet effet deux ... mois avant l'échéance de chaque obligation". Toutefois, cette clause toute générale, qui n'indique ni une localité en Suisse ni la Suisse comme telle, mais qui laisse au créancier toute liberté de désigner le lieu où il entend recevoir le paiement de ses obligations, ne permet pas de considérer que les parties ont convenu que l'exécution aurait lieu en Suisse. En tout cas, une clause de ce genre, qui permet de rattacher le lieu d'exécution à n'importe quel pays, ne constitue pas un lien particulier avec la Suisse. Peu importe d'ailleurs que le remboursement des obligations soit réclamé aujourd'hui par un créancier domicilié en Suisse et qui s'est fait "céder" les titres. Cette "cession", indépendante d'ailleurs de la volonté du débiteur, ne change rien au fait que le rapport de droit litigieux ne saurait, étant donné son contenu et les circonstances qui ont entouré sa naissance, avoir de lien avec le territoire suisse. Du moment que ce rapport de droit ne peut être rattaché à la Suisse, le Royaume de Grèce est fondé à invoquer le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers. L'ordonnance de séquestre du 14 février 1955 et le commandement de payer no 174804 doivent donc être annulés.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
1. admet le recours dans la mesure où il est recevable;
2. annule l'ordonnance de séquestre no 38 rendue le 14 février 1955 par le Tribunal de Ire instance de Genève et le commandement de payer no174804 de l'Office des poursuites de Genève du 11 mars 1955.
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fr
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Arrest auf Vermögen eines fremden Staates. Grundsatz der gerichtlichen Immunität fremder Staaten. 1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Arrestbefehl und die sich an ihn anschliessenden Betreibungshandlungen (Erw. 1).
2. Art. 279 SchKG schliesst die staatsrechtliche Beschwerde nicht aus (Erw. 2).
3. Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, wenn mit der Beschwerde Verletzung der Art. 4, 58 und 59 BV sowie des völkerrechtlichen Grundsatzes der gerichtlichen Immunität geltend gemacht wird (Erw. 3).
4. Art. 59 BV kann nicht angerufen werden, wenn die örtliche Zuständigkeit der Behörden, wie im Falle des Arrests, durch eine bundesrechtliche Vorschrift bestimmt wird (Erw. 4).
5. Wenn das streitige Rechtsverhältnis vom fremden Staate in Ausübung seiner Hoheitsgewalt (jure imperii) eingegangen worden ist, kann er sich unbeschränkt auf den Grundsatz der gerichtlichen Immunität berufen. Wenn der Streit dagegen ein privatrechtliches (jure gestionis begründetes) Rechtsverhältnis betrifft, kann der fremde Staat vor schweizerischen Gerichten belangt werden und sind in der Schweiz Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegen ihn zulässig, sofern das Rechtsverhältnis in einer Beziehung zum schweizerischen Territorium steht, d.h. sofern es in der Schweiz begründet worden oder hier durchzuführen ist oder sofern zumindest gewisse Handlungen des Schuldners vorliegen, durch die in der Schweiz ein Erfüllungsort begründet wird (Erw. 7-10).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 75
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Sachverhalt ab Seite 76
A.- Le 30 juin 1926, la Svenska Tändsticks Aktiebolaget à Stockholm (ci-après STAB), société contrôlée par Ivar Kreuger et appartenant au trust d'allumettes dirigé par lui, a accordé un prêt à l'Etat grec, constitué alors en république. Le contrat dispose notamment ce qui suit:
"Article 1.
La Société s'engage à accorder au Gouvernement Hellénique un emprunt de un Million de livres Sterlings ... remboursable en vingt-huit ... années, à huit et demi pour cent ... d'intérêt par an."
"Article 2.
A cet effet, le Gouvernement Hellénique vend à la Société qui accepte et achète des obligations de la République Hellénique d'une valeur nominale de Un Million de livres Sterlings...
"Article 3.
L'emprunt commençant le 1er août 1926, sera remboursé par versements annuels égaux, comprenant capital et intérêts ... dans une période de vingt-huit ... années, soit au plus tard le 31 juillet 1954.
De la sorte, les obligations vendues à la Société ... soit en tout vingt-huit ... portant comme date d'échéance, la première 31 juillet 1927, la deuxième 31 juillet 1928 ... et ainsi de suite, jusqu'à la vingt-huitième obligation qui aura comme date d'échéance le 31 juillet 1954, seront présentées en remboursement chacune à la date de son échéance.
Le remboursement de ces obligations aura lieu soit à Athènes, soit à New-York, soit à Londres, soit à toute autre place au choix du prêteur, le Gouvernement Hellénique étant avisé à cet effet deux ... mois avant l'échéance de chaque obligation..."
La somme prêtée a été payée au gouvernement grec par les soins de la banque Higginson & Cie à Londres, qui l'avait prélevée sur le compte personnel de J. Kreuger.
B.- Le 30 juin 1926 également, le Gouvernement hellénique a conclu avec la société anonyme "The Alsing Trading Company Ltd", à Londres, un contrat de fourniture d'allumettes. Ce contrat contient notamment ce qui suit:
"Article 1.
Le Gouvernement concède à la Société la fourniture exclusive de toute quantité d'allumettes nécessaire, tant pour le Monopole Hellénique de la Vieille Grèce, de la Nouvelle Grèce et de la Thrace Occidentale, que pour la consommation en général du pays, pour une durée de vingt-huit ... années, commençant le 1er août 1926 et expirant le 31 juillet 1954 ... et la Société accepte et entreprend cette fourniture exclusive."
"Article 12.
Les engagements et obligations pris par la présente convention engagent solidairement les deux Sociétés The Alsing Trading Company Ltd ... et la Svenska Tandsticks aktiebolaget ..."
Il a été convenu en outre que, si la STAB n'exécutait pas le contrat de prêt du 30 juin 1926 (cf. litt. A ci-dessus), le Ministre des Finances du gouvernement grec pourrait le déclarer nul et non avenu et prendre la même décision en ce qui concerne la convention passée avec la Société "The Alsing Trading Company Ltd" au sujet de la fourniture d'allumettes.
C.- Le montant afférent aux obligations no 1 à 5, échues entre 1927 et 1931, a été régulièrement payé. En revanche, l'obligation no 6, qui avait passé dans la propriété de sieur Torsten Kreuger, n'a jamais été remboursée Le 31 mars 1953, Torsten Kreuger l'a cédée à la banque Julius Bär & Cie à Zurich.
D.- Le 14 février 1955, le Tribunal de Ire instance de Genève, se fondant sur l'art. 271 ch. 4 LP et agissant à la requête de la banque Julius Bär, qui invoquait à titre de créance l'obligation no 6, a ordonné le séquestre, jusqu'à concurrence de 2 500 000 fr. et moyennant le dépôt d'une garantie de 250 000 fr., de "tous comptes, sommes d'argent, lingots, titres, droits, créances, et autres biens ou dus, en nom propre, sous numéro ou en coffres se trouvant en mains de "diverses banques genevoises" au nom, pour le compte, en faveur du Royaume de Grèce, ses Ministères et tous autres services ou leur revenant directement ou indirectement notamment dans les successions Georges Achillopoulo et Hélène Theotoky, ou par l'intermédiaire desdites successions". Le séquestre a été exécuté les 21 février et 27 mai 1955.
En temps utile, la banque Julius Bär a validé ce séquestre en faisant notifier au Royaume de Grèce un commandement de payer no 174804. Le Royaume de Grèce a fait opposition à cette poursuite. Par une décision du 4 octobre 1955, la banque Julius Bär a obtenu la mainlevée provisoire de cette opposition. Le 11 novembre 1955, la Cour de justice du canton de Genève, saisie d'un appel interjeté contre ce prononcé, a décidé de "surseoir à statuer" jusqu'à droit connu sur le recours de droit public déposé par le Royaume de Grèce contre l'ordonnance de séquestre du 14 février 1955 et le commandement de payer no 174804 (cf. litt. È ci-après).
D'autre part, le Royaume de Grèce a intenté à la banque Julius Bär une action en contestation du cas de séquestre. Il a fait valoir que les biens frappés par l'ordonnance du 14 février 1955 n'étaient pas susceptibles de faire l'objet d'un séquestre en Suisse et que, de plus, dans la mesure où ces biens dépendaient des successions Georges Achillopoulo et Hélène Theotoky, ils étaient la propriété d'une fondation de droit public, distincte et indépendante du Royaume de Grèce et instituée en vertu du testament de sieur Achillopoulo. Cette procédure a été suspendue également jusqu'à droit connu sur le recours de droit public précité. La fondation du legs Achillopoulo a d'ailleurs intenté à Julius Bär & Cie une action en revendication d'une partie des biens séquestrés (art. 107 LP).
E.- Agissant par la voie du recours de droit public, le Royaume de Grèce requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de séquestre du 14 février 1955 et le commandement de payer no 174804. Il se plaint d'une violation des art. 58 et 59 Cst. et "des principes du droit des gens inhérents au droit fédéral". Il entend en particulier se mettre au bénéfice du principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers et conteste la validité de la cession intervenue en faveur de la banque Julius Bär.
Le Tribunal de Ire instance du canton de Genève, qui s'en remet à l'appréciation du Tribunal fédéral quant aux questions de recevabilité, conclut pour le surplus au rejet du recours. La banque Julius Bär demande au Tribunal fédéral de déclarer le recours irrecevable, subsidiairement de le tenir "en suspens jusqu'au dernier prononcé en dernière instance cantonale des actions pendantes ou à naître consécutives au séquestre".
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Questions de recevabilité.
1. Le présent recours de droit public est dirigé non seulement contre l'ordonnance de séquestre du 14 février 1955 mais aussi contre la poursuite introduite par le commandement de payer no 174804. Conformément aux art. 17 ss. LP, les mesures de l'office, notamment le commandement de payer, peuvent faire l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance et être portées ainsi jusque devant le Tribunal fédéral. Dès lors, elles ne sont en principe pas susceptibles d'un recours de droit public, puisque cette voie n'est pas ouverte tant que le Tribunal fédéral peut être saisi d'une autre manière (art. 84 al. 2 OJ). La jurisprudence fait cependant une exception à cette règle quand la révocation d'un séquestre attaqué en temps utile entraîne de plein droit la caducité des actes de poursuite subséquents, du commandement de payer en particulier (RO 35 I 596; 51 I 337; arrêt non publié du 7 octobre 1938 dans la cause Etat yougoslave c. Sogerfin SA, consid. 2). Tel est le cas en l'espèce. En effet, si l'ordonnance de séquestre est annulée, la poursuite no 174804 devra nécessairement l'être aussi, puisque les conditions dont dépend le for spécial auquel elle a été intentée (art. 52 LP) ne seront plus réalisées. Le recourant est donc recevable à demander non seulement l'annulation de l'ordonnance de séquestre mais aussi celle du commandement de payer.
2. Aux termes de l'art. 279 al. 1 LP, "l'ordonnance de séquestre n'est pas susceptible de recours". Ainsi que l'a constamment jugé le Tribunal fédéral, cette disposition n'exclut pas le recours de droit public. Elle n'a en vue que les moyens de recours ordinaires, énumérés à l'art. 36 LP (RO 18 p. 763; 29 I 438; 33 I 791; 35 I 595; 40 I 485, 495; 41 I 530; 59 I 29; arrêt non publié du 27 janvier 1954 dans la cause Repal SA). Ces moyens de recours étant exclus et aucune autre voie ne permettant de déférer une ordonnance de séquestre au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale, l'exigence relative à la subsidiarité du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ) est satisfaite.
3. Si le débiteur séquestré peut interjeter un recours de droit public directement contre l'ordonnance de séquestre, il a aussi la faculté de se défendre par d'autres moyens que ceux qui sont exclus par l'art. 279 al. 1 LP: action en contestation du cas de séquestre (art. 279 al. 2 LP), opposition à la poursuite, action en libération de dette, réponse à l'action en reconnaissance de dette (art. 278 LP). Aussi bien le recourant a-t-il utilisé ces moyens en faisant opposition à la poursuite et en intentant une action en contestation du cas de séquestre. Comme ces procédures ne sont pas achevées, on peut se demander si le recours est irrecevable pour défaut d'épuisement des moyens de droit cantonal. La solution de cette question dépend des griefs que le recourant fait valoir.
Le Royaume de Grèce soutient tout d'abord que la créance, dont le séquestre litigieux doit garantir le paiement, n'a pas été valablement cédée à la banque Julius Bär et qu'elle n'est pas échue. Il omet toutefois que le créancier séquestrant n'est pas obligé de prouver que sa créance est échue et qu'il en est le titulaire. D'après l'art. 272 LP, il est simplement tenu de la justifier, c'est-à-dire de la rendre vraisemblable (glaubhaft machen, dit le texte allemand). Si donc, sur ce point, le débiteur entend déposer un recours de droit public directement contre l'ordonnance de séquestre, il est limité dans ses moyens: il peut simplement faire valoir que l'existence de la créance, son exigibilité ou la qualité du créancier ne sont pas vraisemblables. C'est dire qu'il n'a d'autre voie que celle d'un recours pour arbitraire, fondé sur l'art. 4 Cst. Or un recours de ce genre n'est recevable qu'après que les moyens de droit cantonal ont été épuisés (art. 86 al. 2 et 87 OJ), ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisqu'il n'y a de décision de dernière instance cantonale ni au sujet de l'opposition ni en ce qui concerne une action en reconnaissance ou en libération de dette, toutes voies que la jurisprudence considère comme des moyens de droit cantonal et qui sont précisément destinées à permettre d'élucider les questions relatives à l'existence et à l'exigibilité de la créance ainsi qu'à la qualité de son titulaire (arrêts non publiés du 27 janvier 1954 dans la cause Repal SA et du 19 mai 1954 dans la cause Lamalex SA). Il en va de même dans la mesure où le recourant soutient que les biens séquestrés ne peuvent servir à garantir le paiement d'une créance dirigée contre lui en tant qu'ils sont la propriété d'un tiers, la fondation Achillopoulo. Cette question de propriété doit en effet être résolue dans la procédure de revendication des art. 106 à 109 LP, applicables au séquestre en vertu de l'art. 275 LP. Il y a lieu cependant de réserver ce qui sera dit plus bas au sujet du but d'intérêt public que poursuit la fondation.
Le recourant se plaint d'autre part d'une violation des art. 58 et 59 Cst. et des "principes du droit des gens", c'est-à-dire du principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers. Pour examiner la question de l'épuisement des instances cantonales, il faut assimiler à ce dernier grief le moyen soulevé par le recourant et consistant à dire que, le droit international interdisant le séquestre des biens d'un Etat étranger affectés à un but d'utilité publique, les valeurs, propriété de la fondation Achillopoulo, ne peuvent être séquestrées, parce que cette fondation poursuit elle-même un but d'intérêt général.
En ce qui concerne ces différents griefs, il n'est pas nécessaire que les moyens de droit cantonal aient été épuisés avant le dépôt du recours de droit public. L'art. 86 al. 2 OJ le prévoit expressément pour la violation des art. 58 et 59 Cst. Quant à l'inobservation des "principes du droit des gens", elle doit, conformément à la jurisprudence, être assimilée à la violation d'un traité (RO 61 I 259; arrêt non publié du 17 mai 1955 dans la cause Repubblica italiana; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 325 haut), de telle sorte que, sur ce point aussi, le recours de droit public est recevable sans épuisement préalable des instances cantonales (art. 86 OJ). D'ailleurs en Suisse, les principes du droit des gens sont considérés comme du droit interne (GUGGENHEIM, Traité de droit international public, tome I, p. 35, cf. spécialement note 2; GMÜR, Zur Frage der gerichtlichen Immunität fremder Staaten und Staatsunternehmungen, dans Annuaire suisse de droit international, 1950, VII, p. 57). Lors donc qu'un débiteur attaque un séquestre en se fondant sur le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers, il soulève une contestation qui doit être assimilée à un conflit né de la violation "de prescriptions de droit fédéral sur la délimitation de la compétence des autorités ... à raison du lieu" (art. 84 litt. d OJ; RO 44 I 53, consid. 4; 56 I 246; 61 I 259). Or les conflits de ce genre peuvent être portés devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public sans épuisement préalable des instances cantonales (art. 86 OJ; RO 51 I 132; 52 I 142 consid. 2; 53 I 62).
Il est vrai que si, en ces matières, le recourant n'est pas tenu d'épuiser d'abord les moyens de droit cantonal, il lui est cependant loisible de le faire (art. 86 al. 3 OJ). Aussi bien certains de ces moyens ont-ils été utilisés en l'espèce (opposition, action en contestation du cas de séquestre, procédure de revendication). D'autres pourront l'être (action en libération ou en reconnaissance de dette dans le cadre de l'opposition faite à la poursuite). On peut se demander dès lors s'il y a lieu, comme le requiert l'intimée, de suspendre l'instruction du recours de droit public jusqu'à droit connu sur ces différentes procédures cantonales. D'après la jurisprudence, la solution de cette question dépend de motifs d'opportunité (RO 45 I 290; 46 I 14; 49 I 348, 551; 56 I 183; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 350). En l'espèce, il convient d'observer d'une part que la question de l'immunité de juridiction, dont dépend essentiellement la validité du séquestre attaqué, est une pure question de droit qui peut être jugée sur la base du dossier tel qu'il est constitué, d'autre part que, si l'immunité de juridiction dont se prévaut le recourant est admise, le séquestre devra être annulé de telle sorte que les différentes procédures cantonales en cours deviendront sans objet. Dans ces conditions, pour simplifier la procédure, il est opportun qu'à l'exemple de la solution adoptée dans d'autres affaires analogues (cf. notamment RO 56 I 183), le Tribunal fédéral statue sans plus attendre sur les griefs qui sont recevables. Il suffira d'observer encore que l'intimée ne peut conclure à l'irrecevabilité du recours en faisant valoir que la créance, dont le séquestre tend à assurer le paiement, dérive d'un acte accompli par le Royaume de Grèce jure gestionis, et que, lorsqu'ils agissent en cette qualité, les Etats étrangers ne sauraient invoquer le principe de l'immunité de juridiction. Cette question relève du fond et sa solution peut, suivant les cas, conduire à l'admission ou au rejet du recours, mais non à son irrecevabilité.
II. Violation des art. 58 et 69 Cst.
4. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà jugé à plusieurs reprises, l'art. 59 Cst. n'érige pas le for du domicile en un principe de droit fédéral. Il constitue simplement une règle de procédure intercantonale ou internationale, destinée à apporter certaines limites au pouvoir juridictionnel des cantons ou des Etats étrangers. Il n'est donc plus applicable dans les matières où la compétence ratione loci des autorités est fixée par une règle de for du droit fédéral (RO 29 I 434 ss.; 40 I 496; 72 I 176; 76 I 48; 81 I 338). Ainsi en va-t-il en matière de séquestre puisque c'est le droit fédéral qui détermine tant le for du séquestre que celui de la poursuite après séquestre (art. 52 et 272 LP). Dans la mesure donc où le recourant se prévaut de l'art. 59 Cst., il doit être débouté, d'autant plus d'ailleurs qu'il n'a aucun domicile en Suisse.
5. Le recourant soutient, pour l'essentiel, qu'en vertu d'une règle de for consacrée par les principes du droit international, les autorités suisses sont incompétentes pour autoriser le séquestre litigieux et exécuter les actes de poursuite qui en découlent. Ainsi qu'on l'a dit, les principes du droit international sont assimilés en Suisse au droit interne (consid. 3 ci-dessus). En droit suisse, les règles de compétence fixées par le droit fédéral lient le Tribunal fédéral (art. 113 al. 3 Cst.) sans égard à la question de savoir si elles sont contraires à une norme constitutionnelle (RO 76 I 48). En l'espèce, le Tribunal fédéral ne peut donc pas examiner si le principe de droit international invoqué est contraire ou non à l'art. 58 Cst. Il s'ensuit que le moyen soulevé sur ce point par le recourant n'est pas fondé.
III. Violation du principe de l'immunité de juridiction.
6. Quand le Tribunal fédéral est saisi d'un recours de droit public en vertu de l'art. 84 litt. d OJ, il statue avec plein pouvoir (RO 44 I 54; 56 I 245 s.; 61 I 259; 76 I 48; arrêt non publié du 17 mai 1955 dans la cause Repubblica italiana). Comme il s'agit en l'espèce, ainsi qu'on l'a dit (consid. 3 ci-dessus), d'un conflit assimilable à ceux que vise l'art. 84 litt. d OJ, le Tribunal fédéral doit examiner librement les questions posées par le recours.
7. Il n'existe aucune disposition légale précisant si et jusqu'à quel point un Etat étranger peut être soumis à la juridiction des tribunaux suisses et faire l'objet de mesures d'exécution forcée sur le territoire de la Confédération. Aussi bien cette question a-t-elle été réglée par la jurisprudence. Selon le Tribunal fédéral, le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers n'est pas une règle absolue et d'une portée toute générale. Il faut au contraire faire une distinction suivant que l'Etat étranger agit en vertu de sa souveraineté (jure imperii) ou comme titulaire d'un droit privé (jure gestionis). C'est dans le premier cas seulement qu'il peut invoquer de façon absolue le principe de l'immunité de juridiction. Dans le second, en revanche, il peut être recherché devant les tribunaux d'un autre Etat et faire dans cet Etat l'objet de mesures d'exécution forcée (arrêt Dreyfus, RO 44 I 49 ss.; arrêt Walder, RO 56 I 237 ss.; arrêts non publiés du 7 octobre 1938 dans la cause Sogerfin, p. 8, du 12 avril 1940 dans la cause Seckel, p. 7/8, du 17 mai 1955 dans la cause Repubblica italiana, p. 5/6). Cependant, même dans cette seconde hypothèse, le Tribunal fédéral n'admet pas sans autre condition la juridiction suisse. Il exige au contraire une circonstance de rattachement. Tout rapport de droit privé assumé par un Etat étranger ne peut pas donner lieu à des mesures de procédure en Suisse. Il faut au moins que ce rapport de droit ait certains liens avec le territoire suisse. Cette exigence a été posée dans l'arrêt Dreyfus déjà, encore qu'implicitement. Dans cette affaire en effet, le Tribunal fédéral a admis que des autorités suisses pouvaient ordonner un séquestre sur les biens de l'Etat autrichien afin de garantir le remboursement d'un emprunt contracté par ledit Etat. La raison essentielle de la solution adoptée a été que l'emprunt avait été émis en Suisse, que l'Autriche s'était obligée à le rembourser en Suisse et en monnaie suisse, de telle sorte qu'en définitive la Suisse apparaissait comme le théâtre de toutes les opérations. Il y avait donc manifestement un lien de rattachement entre le rapport de droit litigieux et le territoire suisse. Dans son arrêt Walder, le Tribunal fédéral a précisé encore sa jurisprudence en ce qui concerne l'exigence du rattachement: pour qu'un rapport de droit, auquel un Etat étranger est partie, puisse être considéré comme rattaché au territoire suisse, il faut ou qu'il soit né ou qu'il doive être exécuté en Suisse, ou tout au moins que le débiteur ait accompli certains actes de nature à créer en Suisse un lieu d'exécution. Sur ce point spécial, la jurisprudence a été encore confirmée dans les arrêts Seckel et Repubblica italiana. Contrairement à l'opinion de l'intimée, il n'y a aucune raison de la modifier. Elle n'est d'ailleurs pas particulière à la Suisse et n'est pas devenue depuis son adoption - il y a près de quarante ans - contraire aux règles du droit international en raison du fait que ces règles auraient changé.
8. Les principes qui viennent d'être exposés ont trouvé leur application dans différents traités signés récemment par la Suisse. Ainsi l'art. 5 de l'accord conclu à Moscou le 17 mars 1948 entre la Confédération suisse et l'Union des Républiques soviétiques socialistes concernant la Représentation commerciale de l'Union des Républiques soviétiques socialistes en Suisse prévoit que les contestations relatives aux contrats commerciaux conclus ou garantis en Suisse par la Représentation commerciale russe sont de la compétence des tribunaux suisses et que l'exécution forcée des jugements définitifs rendus contre elle au sujet de ces contestations est admise sur ses avoirs et ses marchandises (ROLF 1948, p. 361). L'art. 15 al. 1 et 2 de l'accord conclu à Budapest le 27 juin 1950 entre la Confédération suisse et la République populaire hongroise concernant l'échange des marchandises et le règlement des paiements dispose ce qui suit: "Le séquestre des biens de la Confédération suisse en Hongrie et de la République populaire hongroise en Suisse ne pourra être ordonné qu'en vertu de créances de droit privé ayant une relation étroite avec le pays dans lequel ces biens se trouvent. Cette relation étroite existera notamment lorsqu'une créance sera régie par le droit du pays en question, lorsqu'elle y aura son lieu d'exécution, ou qu'elle sera liée à un rapport de droit y ayant pris naissance ou devant s'y développer, ou enfin lorsque ce pays aura été prévu comme for judiciaire". Une disposition identique figure dans l'accord signé à Bucarest le 3 août 1951 sur le même objet entre la Confédération suisse et la République populaire roumaine. Ces différents traités sont conformes à la jurisprudence du Tribunal fédéral en ce sens qu'ils excluent l'immunité de juridiction quand l'Etat est partie à un rapport de droit privé et quand ce rapport de droit a des relations avec le territoire du pays dans lequel il est invoqué. Ainsi, non seulement l'exigence du rattachement posée par le Tribunal fédéral n'est pas contraire aux règles du droit international, mais elle a été codifiée dans certains traités. C'est une autre raison de ne pas l'abandonner.
9. Il serait d'ailleurs faux de croire que cette jurisprudence est en contradiction avec les arrêtés pris par le Conseil fédéral les 12 juillet 1918 et 24 octobre 1939 (ROLF 1918, p. 791; 1939, p. 1340). Il est vrai que l'arrêté de 1918 exclut complètement le séquestre et les mesures d'exécution forcée à l'égard des biens d'un Etat étranger. Mais, outre qu'il s'agit d'un arrêté pris par le gouvernement en vertu de ses pleins pouvoirs et dans une période profondément troublée, il y a lieu de rappeler qu'en 1923, l'Assemblée fédérale a refusé de reprendre les principes de l'arrêté dans une loi fédérale, en observant que le Tribunal fédéral était compétent pour trancher les contestations relatives à des mesures d'exécution forcée ordonnées à l'égard d'un Etat étranger et qu'il y avait ainsi toutes garanties qu'en cette matière la jurisprudence fédérale soit uniforme (RO 56 I 246; KOHLI, Die Schuldbetreibung gegen fremde Staaten, das ZbJV, 68, p. 53; LÉMONON, Immunité de juridiction et d'exécution forcée, dans Fiches juridiques suisses, No 934, p. 9/10). De la sorte, l'Assemblée fédérale s'en est en quelque sorte remise au Tribunal fédéral, même si certains de ses membres estimaient qu'il était incompatible avec les règles du droit international d'ordonner des mesures d'exécution forcée à l'égard des biens des Etats étrangers (KOHLI, loc.cit., p. 54; LÉMONON, loc.cit., p. 10). Aussi bien, le 8 juillet 1926, le Conseil fédéral a-t-il abrogé son arrêté du 12 juillet 1918 (ROLF 1926, p. 305). Quant à l'arrêté de 1939, pris aussi en vertu des pleins pouvoirs en une période de troubles, et d'ailleurs abrogé depuis le 3 septembre 1948 (ROLF 1948, p. 950), il n'excluait pas le séquestre ou les mesures d'exécution forcée à l'égard des biens appartenant à un Etat étranger. Il se bornait à les soumettre à l'assentiment du Conseil fédéral. C'est donc bien qu'en principe la mesure était possible.
10. Le recourant voudrait, il est vrai, que la jurisprudence du Tribunal fédéral, telle qu'elle a été exposée dans les considérants qui précèdent, soit revue sur deux points. Il se demande tout d'abord s'il n'y a pas lieu de faire une distinction entre les actes de juridiction et les actes d'exécution et s'il ne convient pas de reconnaître aux Etats étrangers une immunité absolue en ce qui concerne les actes d'exécution. Cependant, cette question doit être résolue négativement (voir dans le même sens l'avis du Département fédéral de justice et police et du Conseil fédéral: Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération pendant l'année 1928, no 51, p. 60). Dès l'instant qu'on admet dans certains cas qu'un Etat étranger peut être partie devant les tribunaux suisses à un procès destiné à fixer ses droits et ses obligations découlant d'un rapport juridique dans lequel il est intervenu, il faut admettre aussi qu'il peut faire en Suisse l'objet des mesures propres à assurer l'exécution forcée du jugement rendu contre lui. Sinon ce jugement serait dépourvu de ce qui est l'essence même de la sentence d'un tribunal, à savoir qu'elle peut être exécutée même contre le gré de la partie condamnée. Il serait réduit à n'être qu'un simple avis de droit. D'ailleurs, pour être ressenti peut-être de façon moins immédiate que l'exécution, ce simple avis n'en porterait pas moins, comme elle, atteinte à la souveraineté de l'Etat étranger. Si donc, sous prétexte de ménager cette souveraineté, on voulait interdire les actes d'exécution contre un Etat étranger, il faudrait, pour être logique, en faire autant et de manière générale quant aux actes de juridiction, ce qui serait contraire à la pratique couramment suivie dans ce domaine. Le recourant allègue, il est vrai, que la Belgique et l'Italie, qui dérogent dans une mesure particulièrement importante au principe de l'immunité absolue de juridiction, se refusent à admettre des actes d'exécution à l'égard des Etats étrangers ou ne les admettent qu'avec restriction. Toutefois, le Tribunal fédéral s'est déjà exprimé à ce sujet dans son arrêt Walder (cf. RO 56 I 248/249) et les explications qu'il a données à l'époque sont valables aujourd'hui encore. Il suffit d'ajouter sur ce point que, si les autorités belges en particulier refusent de procéder à des actes d'exécution à l'égard des Etats étrangers, c'est essentiellement par souci d'égalité parce qu'en Belgique l'Etat belge lui-même ne peut faire l'objet d'aucune mesure de ce genre. Pareil motif serait dépourvu de toute valeur en ce qui concerne le droit suisse, qui admet l'exécution forcée contre la Confédération et, dans certaines limites, contre les cantons et les communes (art. 30 ch. 3 LP). On ne saurait dire non plus que, depuis les principaux arrêts formant la jurisprudence en cette matière, l'opinion dominante se soit modifiée en Suisse sur la question de savoir s'il faut ou non faire une distinction entre les actes d'exécution et de juridiction et accorder aux Etats étrangers l'immunité absolue quant aux actes d'exécution. Au contraire, si l'arrêté pris par le Conseil fédéral le 12 juillet 1918 (consid. 9 ci-dessus), d'ailleurs dans des circonstances très spéciales, excluait complètement le séquestre et les mesures d'exécution forcée à l'égard des Etats étrangers, celui du 24 octobre 1939 (consid. 9 ci-dessus) les admettait en principe, moyennant, il est vrai, le consentement du Conseil fédéral. Quant aux récents traités rappelés plus haut (consid. 8), ils admettent également le principe de l'exécution forcée. Sur le plan international, l'opinion ne s'est pas non plus profondément modifiée. En ce qui concerne le domaine législatif, il faut rappeler la loi grecque du 17 décembre 1938, citée du reste par le recourant en réplique et qui se borne à soumettre au consentement du Ministère de la justice le séquestre et l'exécution forcée à l'égard d'un Etat étranger. En droit grec, des mesures de ce genre sont donc en principe possibles. Quant à la doctrine et à la jurisprudence étrangères, leur examen ne permet pas d'affirmer qu'aujourd'hui une opinion unanime ou dominante se prononce sans réserve en faveur d'une immunité absolue quant aux actes d'exécution (cf. par exemple, von PRAAG, La question de l'immunité de juridiction des Etats étrangers, dans Revue de droit international et de législation comparée, 1935, p. 129 ss.; Annuaire de l'Institut de droit international, vol. 44, tome I, p. 28 ss.). D'ailleurs l'art. 5 des Résolutions adoptées par l'Institut de droit international le 30 avril 1954 n'exclut le séquestre et l'exécution forcée à l'égard des biens d'un Etat étranger que si ces biens "sont affectés à l'exercice de l'activité gouvernementale qui ne se rapporte pas à une exploitation économique quelconque". Il n'y a dès lors aucune raison de modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral dans la mesure où elle résout le problème de l'immunité de manière semblable pour les actes de juridiction et pour les actes d'exécution.
Le recourant demande en second lieu que la jurisprudence soit revue en tant qu'elle distingue les actes "jure imperii" et les actes "jure gestionis" et qu'elle limite la sphère d'application de l'immunité de juridiction aux actes de la première catégorie seulement. Toutefois au regard de l'état le plus récent de la question dans les pays étrangers, l'argumentation du recourant ne saurait être admise. Ainsi, même les Etats-Unis et la Grande-Bretagne, qui ont défendu longtemps la théorie de l'immunité intégrale, en viennent à l'abandonner (cf. par exemple, GMÜR, Zur Frage der gerichtlichen Immunität fremder Staaten, dans Annuaire suisse de droit international, 1950, p. 30; IRMINGER, Immunität ausländischer Staaten vor amerikanischen Gerichten, RSJ, 1955, p. 296). En Grèce, les actes "jure gestionis" d'un Etat étranger ne peuvent pas non plus donner lieu à l'immunité de juridiction (Annuaire de l'Institut de droit international, vol. 44, tome I, p. 15 et 114). Enfin, si l'art. 1er des Résolutions adoptées le 30 avril 1954 par l'Institut de droit international prévoit que "les tribunaux d'un Etat ne peuvent connaître des litiges ayant trait à des actes de puissance publique accomplis par un Etat étranger, ou par une personne morale relevant d'un Etat étranger", l'art. 3 dispose en revanche que "les tribunaux d'un Etat peuvent connaître des actions contre un Etat étranger et les personnes morales visées à l'article premier, toutes les fois que le litige a trait à un acte qui n'est pas de puissance publique" (Annuaire de l'Institut de droit international, vol. 45, tome II, p. 294). Dans ces conditions, il n'y a pas lieu non plus de modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral en ce qui concerne la distinction entre les actes jure imperii et les actes jure gestionis.
IV. Examen du cas d'espèce.
11. Dans les arrêts Dreyfus et Walder, le Tribunal fédéral a admis que les Etats qui avaient émis des emprunts publics avaient accompli un acte jure gestionis. En l'espèce, l'emprunt a été contracté par l'Etat auprès d'une société, en relation avec un contrat de fournitures. Il n'est pas nécessaire de déterminer si cet emprunt est un acte de la puissance publique ou un acte de droit privé; car, en tout cas, la condition exigée par la jurisprudence relative au rattachement n'est pas réalisée. En effet, l'emprunt litigieux n'a pas été contracté en Suisse, mais en Suède auprès d'une société anonyme suédoise, et la somme prêtée a été versée au gouvernement hellénique par une banque anglaise. Le débiteur, c'est-à-dire l'Etat de Grèce, n'a pas accompli certains actes qui seraient de nature à créer en Suisse un lieu d'exécution. Enfin, il ne s'est pas obligé à rembourser l'emprunt en Suisse, puisque le paiement des obligations et des intérêts devait avoir lieu en principe à Athènes, à New-York ou à Londres. Il est vrai que l'art. 3 du contrat de prêt prévoit que le remboursement pourra avoir lieu "à toute autre place au choix du prêteur, le gouvernement hellénique étant avisé à cet effet deux ... mois avant l'échéance de chaque obligation". Toutefois, cette clause toute générale, qui n'indique ni une localité en Suisse ni la Suisse comme telle, mais qui laisse au créancier toute liberté de désigner le lieu où il entend recevoir le paiement de ses obligations, ne permet pas de considérer que les parties ont convenu que l'exécution aurait lieu en Suisse. En tout cas, une clause de ce genre, qui permet de rattacher le lieu d'exécution à n'importe quel pays, ne constitue pas un lien particulier avec la Suisse. Peu importe d'ailleurs que le remboursement des obligations soit réclamé aujourd'hui par un créancier domicilié en Suisse et qui s'est fait "céder" les titres. Cette "cession", indépendante d'ailleurs de la volonté du débiteur, ne change rien au fait que le rapport de droit litigieux ne saurait, étant donné son contenu et les circonstances qui ont entouré sa naissance, avoir de lien avec le territoire suisse. Du moment que ce rapport de droit ne peut être rattaché à la Suisse, le Royaume de Grèce est fondé à invoquer le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers. L'ordonnance de séquestre du 14 février 1955 et le commandement de payer no 174804 doivent donc être annulés.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
1. admet le recours dans la mesure où il est recevable;
2. annule l'ordonnance de séquestre no 38 rendue le 14 février 1955 par le Tribunal de Ire instance de Genève et le commandement de payer no174804 de l'Office des poursuites de Genève du 11 mars 1955.
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Séquestre sur les biens d'un Etat étranger. Principe de l'immunité de juridiction. 1. Recevabilité du recours de droit public contre un séquestre et contre les actes de poursuite subséquents (consid. 1).
2. L'art. 279 LP n'exclut pas le recours de droit public (consid. 2).
3. Epuisement des moyens de droit cantonal quand le recours est fondé sur une violation des art. 4, 58 et 59 Cst. et du principe de l'immunité de juridiction (consid. 3).
4. L'art. 59 Cst. n'est pas applicable lorsque, comme en matière de séquestre, la compétence ratione loci des autorités est fixée par une règle de for de droit fédéral (consid. 4).
5. Lorsque l'Etat étranger a agi dans le rapport de droit litigieux en vertu de sa souveraineté (jure imperii), il peut invoquer de façon absolue le principe de l'immunité de juridiction. Lorsqu'il a agi comme titulaire d'un droit privé (jure gestionis), il peut être recherché devant les tribunaux suisses et faire en Suisse l'objet de mesures d'exécution forcée, pourvu toutefois que le rapport de droit litigieux soit rattaché au territoire suisse, c'est-à-dire qu'il soit né ou doive être exécuté en Suisse ou tout au moins que le débiteur ait accompli certains actes de nature à créer un lieu d'exécution en Suisse (consid. 7 à 10).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 76
A.- Le 30 juin 1926, la Svenska Tändsticks Aktiebolaget à Stockholm (ci-après STAB), société contrôlée par Ivar Kreuger et appartenant au trust d'allumettes dirigé par lui, a accordé un prêt à l'Etat grec, constitué alors en république. Le contrat dispose notamment ce qui suit:
"Article 1.
La Société s'engage à accorder au Gouvernement Hellénique un emprunt de un Million de livres Sterlings ... remboursable en vingt-huit ... années, à huit et demi pour cent ... d'intérêt par an."
"Article 2.
A cet effet, le Gouvernement Hellénique vend à la Société qui accepte et achète des obligations de la République Hellénique d'une valeur nominale de Un Million de livres Sterlings...
"Article 3.
L'emprunt commençant le 1er août 1926, sera remboursé par versements annuels égaux, comprenant capital et intérêts ... dans une période de vingt-huit ... années, soit au plus tard le 31 juillet 1954.
De la sorte, les obligations vendues à la Société ... soit en tout vingt-huit ... portant comme date d'échéance, la première 31 juillet 1927, la deuxième 31 juillet 1928 ... et ainsi de suite, jusqu'à la vingt-huitième obligation qui aura comme date d'échéance le 31 juillet 1954, seront présentées en remboursement chacune à la date de son échéance.
Le remboursement de ces obligations aura lieu soit à Athènes, soit à New-York, soit à Londres, soit à toute autre place au choix du prêteur, le Gouvernement Hellénique étant avisé à cet effet deux ... mois avant l'échéance de chaque obligation..."
La somme prêtée a été payée au gouvernement grec par les soins de la banque Higginson & Cie à Londres, qui l'avait prélevée sur le compte personnel de J. Kreuger.
B.- Le 30 juin 1926 également, le Gouvernement hellénique a conclu avec la société anonyme "The Alsing Trading Company Ltd", à Londres, un contrat de fourniture d'allumettes. Ce contrat contient notamment ce qui suit:
"Article 1.
Le Gouvernement concède à la Société la fourniture exclusive de toute quantité d'allumettes nécessaire, tant pour le Monopole Hellénique de la Vieille Grèce, de la Nouvelle Grèce et de la Thrace Occidentale, que pour la consommation en général du pays, pour une durée de vingt-huit ... années, commençant le 1er août 1926 et expirant le 31 juillet 1954 ... et la Société accepte et entreprend cette fourniture exclusive."
"Article 12.
Les engagements et obligations pris par la présente convention engagent solidairement les deux Sociétés The Alsing Trading Company Ltd ... et la Svenska Tandsticks aktiebolaget ..."
Il a été convenu en outre que, si la STAB n'exécutait pas le contrat de prêt du 30 juin 1926 (cf. litt. A ci-dessus), le Ministre des Finances du gouvernement grec pourrait le déclarer nul et non avenu et prendre la même décision en ce qui concerne la convention passée avec la Société "The Alsing Trading Company Ltd" au sujet de la fourniture d'allumettes.
C.- Le montant afférent aux obligations no 1 à 5, échues entre 1927 et 1931, a été régulièrement payé. En revanche, l'obligation no 6, qui avait passé dans la propriété de sieur Torsten Kreuger, n'a jamais été remboursée Le 31 mars 1953, Torsten Kreuger l'a cédée à la banque Julius Bär & Cie à Zurich.
D.- Le 14 février 1955, le Tribunal de Ire instance de Genève, se fondant sur l'art. 271 ch. 4 LP et agissant à la requête de la banque Julius Bär, qui invoquait à titre de créance l'obligation no 6, a ordonné le séquestre, jusqu'à concurrence de 2 500 000 fr. et moyennant le dépôt d'une garantie de 250 000 fr., de "tous comptes, sommes d'argent, lingots, titres, droits, créances, et autres biens ou dus, en nom propre, sous numéro ou en coffres se trouvant en mains de "diverses banques genevoises" au nom, pour le compte, en faveur du Royaume de Grèce, ses Ministères et tous autres services ou leur revenant directement ou indirectement notamment dans les successions Georges Achillopoulo et Hélène Theotoky, ou par l'intermédiaire desdites successions". Le séquestre a été exécuté les 21 février et 27 mai 1955.
En temps utile, la banque Julius Bär a validé ce séquestre en faisant notifier au Royaume de Grèce un commandement de payer no 174804. Le Royaume de Grèce a fait opposition à cette poursuite. Par une décision du 4 octobre 1955, la banque Julius Bär a obtenu la mainlevée provisoire de cette opposition. Le 11 novembre 1955, la Cour de justice du canton de Genève, saisie d'un appel interjeté contre ce prononcé, a décidé de "surseoir à statuer" jusqu'à droit connu sur le recours de droit public déposé par le Royaume de Grèce contre l'ordonnance de séquestre du 14 février 1955 et le commandement de payer no 174804 (cf. litt. È ci-après).
D'autre part, le Royaume de Grèce a intenté à la banque Julius Bär une action en contestation du cas de séquestre. Il a fait valoir que les biens frappés par l'ordonnance du 14 février 1955 n'étaient pas susceptibles de faire l'objet d'un séquestre en Suisse et que, de plus, dans la mesure où ces biens dépendaient des successions Georges Achillopoulo et Hélène Theotoky, ils étaient la propriété d'une fondation de droit public, distincte et indépendante du Royaume de Grèce et instituée en vertu du testament de sieur Achillopoulo. Cette procédure a été suspendue également jusqu'à droit connu sur le recours de droit public précité. La fondation du legs Achillopoulo a d'ailleurs intenté à Julius Bär & Cie une action en revendication d'une partie des biens séquestrés (art. 107 LP).
E.- Agissant par la voie du recours de droit public, le Royaume de Grèce requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de séquestre du 14 février 1955 et le commandement de payer no 174804. Il se plaint d'une violation des art. 58 et 59 Cst. et "des principes du droit des gens inhérents au droit fédéral". Il entend en particulier se mettre au bénéfice du principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers et conteste la validité de la cession intervenue en faveur de la banque Julius Bär.
Le Tribunal de Ire instance du canton de Genève, qui s'en remet à l'appréciation du Tribunal fédéral quant aux questions de recevabilité, conclut pour le surplus au rejet du recours. La banque Julius Bär demande au Tribunal fédéral de déclarer le recours irrecevable, subsidiairement de le tenir "en suspens jusqu'au dernier prononcé en dernière instance cantonale des actions pendantes ou à naître consécutives au séquestre".
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Questions de recevabilité.
1. Le présent recours de droit public est dirigé non seulement contre l'ordonnance de séquestre du 14 février 1955 mais aussi contre la poursuite introduite par le commandement de payer no 174804. Conformément aux art. 17 ss. LP, les mesures de l'office, notamment le commandement de payer, peuvent faire l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance et être portées ainsi jusque devant le Tribunal fédéral. Dès lors, elles ne sont en principe pas susceptibles d'un recours de droit public, puisque cette voie n'est pas ouverte tant que le Tribunal fédéral peut être saisi d'une autre manière (art. 84 al. 2 OJ). La jurisprudence fait cependant une exception à cette règle quand la révocation d'un séquestre attaqué en temps utile entraîne de plein droit la caducité des actes de poursuite subséquents, du commandement de payer en particulier (RO 35 I 596; 51 I 337; arrêt non publié du 7 octobre 1938 dans la cause Etat yougoslave c. Sogerfin SA, consid. 2). Tel est le cas en l'espèce. En effet, si l'ordonnance de séquestre est annulée, la poursuite no 174804 devra nécessairement l'être aussi, puisque les conditions dont dépend le for spécial auquel elle a été intentée (art. 52 LP) ne seront plus réalisées. Le recourant est donc recevable à demander non seulement l'annulation de l'ordonnance de séquestre mais aussi celle du commandement de payer.
2. Aux termes de l'art. 279 al. 1 LP, "l'ordonnance de séquestre n'est pas susceptible de recours". Ainsi que l'a constamment jugé le Tribunal fédéral, cette disposition n'exclut pas le recours de droit public. Elle n'a en vue que les moyens de recours ordinaires, énumérés à l'art. 36 LP (RO 18 p. 763; 29 I 438; 33 I 791; 35 I 595; 40 I 485, 495; 41 I 530; 59 I 29; arrêt non publié du 27 janvier 1954 dans la cause Repal SA). Ces moyens de recours étant exclus et aucune autre voie ne permettant de déférer une ordonnance de séquestre au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale, l'exigence relative à la subsidiarité du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ) est satisfaite.
3. Si le débiteur séquestré peut interjeter un recours de droit public directement contre l'ordonnance de séquestre, il a aussi la faculté de se défendre par d'autres moyens que ceux qui sont exclus par l'art. 279 al. 1 LP: action en contestation du cas de séquestre (art. 279 al. 2 LP), opposition à la poursuite, action en libération de dette, réponse à l'action en reconnaissance de dette (art. 278 LP). Aussi bien le recourant a-t-il utilisé ces moyens en faisant opposition à la poursuite et en intentant une action en contestation du cas de séquestre. Comme ces procédures ne sont pas achevées, on peut se demander si le recours est irrecevable pour défaut d'épuisement des moyens de droit cantonal. La solution de cette question dépend des griefs que le recourant fait valoir.
Le Royaume de Grèce soutient tout d'abord que la créance, dont le séquestre litigieux doit garantir le paiement, n'a pas été valablement cédée à la banque Julius Bär et qu'elle n'est pas échue. Il omet toutefois que le créancier séquestrant n'est pas obligé de prouver que sa créance est échue et qu'il en est le titulaire. D'après l'art. 272 LP, il est simplement tenu de la justifier, c'est-à-dire de la rendre vraisemblable (glaubhaft machen, dit le texte allemand). Si donc, sur ce point, le débiteur entend déposer un recours de droit public directement contre l'ordonnance de séquestre, il est limité dans ses moyens: il peut simplement faire valoir que l'existence de la créance, son exigibilité ou la qualité du créancier ne sont pas vraisemblables. C'est dire qu'il n'a d'autre voie que celle d'un recours pour arbitraire, fondé sur l'art. 4 Cst. Or un recours de ce genre n'est recevable qu'après que les moyens de droit cantonal ont été épuisés (art. 86 al. 2 et 87 OJ), ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisqu'il n'y a de décision de dernière instance cantonale ni au sujet de l'opposition ni en ce qui concerne une action en reconnaissance ou en libération de dette, toutes voies que la jurisprudence considère comme des moyens de droit cantonal et qui sont précisément destinées à permettre d'élucider les questions relatives à l'existence et à l'exigibilité de la créance ainsi qu'à la qualité de son titulaire (arrêts non publiés du 27 janvier 1954 dans la cause Repal SA et du 19 mai 1954 dans la cause Lamalex SA). Il en va de même dans la mesure où le recourant soutient que les biens séquestrés ne peuvent servir à garantir le paiement d'une créance dirigée contre lui en tant qu'ils sont la propriété d'un tiers, la fondation Achillopoulo. Cette question de propriété doit en effet être résolue dans la procédure de revendication des art. 106 à 109 LP, applicables au séquestre en vertu de l'art. 275 LP. Il y a lieu cependant de réserver ce qui sera dit plus bas au sujet du but d'intérêt public que poursuit la fondation.
Le recourant se plaint d'autre part d'une violation des art. 58 et 59 Cst. et des "principes du droit des gens", c'est-à-dire du principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers. Pour examiner la question de l'épuisement des instances cantonales, il faut assimiler à ce dernier grief le moyen soulevé par le recourant et consistant à dire que, le droit international interdisant le séquestre des biens d'un Etat étranger affectés à un but d'utilité publique, les valeurs, propriété de la fondation Achillopoulo, ne peuvent être séquestrées, parce que cette fondation poursuit elle-même un but d'intérêt général.
En ce qui concerne ces différents griefs, il n'est pas nécessaire que les moyens de droit cantonal aient été épuisés avant le dépôt du recours de droit public. L'art. 86 al. 2 OJ le prévoit expressément pour la violation des art. 58 et 59 Cst. Quant à l'inobservation des "principes du droit des gens", elle doit, conformément à la jurisprudence, être assimilée à la violation d'un traité (RO 61 I 259; arrêt non publié du 17 mai 1955 dans la cause Repubblica italiana; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 325 haut), de telle sorte que, sur ce point aussi, le recours de droit public est recevable sans épuisement préalable des instances cantonales (art. 86 OJ). D'ailleurs en Suisse, les principes du droit des gens sont considérés comme du droit interne (GUGGENHEIM, Traité de droit international public, tome I, p. 35, cf. spécialement note 2; GMÜR, Zur Frage der gerichtlichen Immunität fremder Staaten und Staatsunternehmungen, dans Annuaire suisse de droit international, 1950, VII, p. 57). Lors donc qu'un débiteur attaque un séquestre en se fondant sur le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers, il soulève une contestation qui doit être assimilée à un conflit né de la violation "de prescriptions de droit fédéral sur la délimitation de la compétence des autorités ... à raison du lieu" (art. 84 litt. d OJ; RO 44 I 53, consid. 4; 56 I 246; 61 I 259). Or les conflits de ce genre peuvent être portés devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public sans épuisement préalable des instances cantonales (art. 86 OJ; RO 51 I 132; 52 I 142 consid. 2; 53 I 62).
Il est vrai que si, en ces matières, le recourant n'est pas tenu d'épuiser d'abord les moyens de droit cantonal, il lui est cependant loisible de le faire (art. 86 al. 3 OJ). Aussi bien certains de ces moyens ont-ils été utilisés en l'espèce (opposition, action en contestation du cas de séquestre, procédure de revendication). D'autres pourront l'être (action en libération ou en reconnaissance de dette dans le cadre de l'opposition faite à la poursuite). On peut se demander dès lors s'il y a lieu, comme le requiert l'intimée, de suspendre l'instruction du recours de droit public jusqu'à droit connu sur ces différentes procédures cantonales. D'après la jurisprudence, la solution de cette question dépend de motifs d'opportunité (RO 45 I 290; 46 I 14; 49 I 348, 551; 56 I 183; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 350). En l'espèce, il convient d'observer d'une part que la question de l'immunité de juridiction, dont dépend essentiellement la validité du séquestre attaqué, est une pure question de droit qui peut être jugée sur la base du dossier tel qu'il est constitué, d'autre part que, si l'immunité de juridiction dont se prévaut le recourant est admise, le séquestre devra être annulé de telle sorte que les différentes procédures cantonales en cours deviendront sans objet. Dans ces conditions, pour simplifier la procédure, il est opportun qu'à l'exemple de la solution adoptée dans d'autres affaires analogues (cf. notamment RO 56 I 183), le Tribunal fédéral statue sans plus attendre sur les griefs qui sont recevables. Il suffira d'observer encore que l'intimée ne peut conclure à l'irrecevabilité du recours en faisant valoir que la créance, dont le séquestre tend à assurer le paiement, dérive d'un acte accompli par le Royaume de Grèce jure gestionis, et que, lorsqu'ils agissent en cette qualité, les Etats étrangers ne sauraient invoquer le principe de l'immunité de juridiction. Cette question relève du fond et sa solution peut, suivant les cas, conduire à l'admission ou au rejet du recours, mais non à son irrecevabilité.
II. Violation des art. 58 et 69 Cst.
4. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà jugé à plusieurs reprises, l'art. 59 Cst. n'érige pas le for du domicile en un principe de droit fédéral. Il constitue simplement une règle de procédure intercantonale ou internationale, destinée à apporter certaines limites au pouvoir juridictionnel des cantons ou des Etats étrangers. Il n'est donc plus applicable dans les matières où la compétence ratione loci des autorités est fixée par une règle de for du droit fédéral (RO 29 I 434 ss.; 40 I 496; 72 I 176; 76 I 48; 81 I 338). Ainsi en va-t-il en matière de séquestre puisque c'est le droit fédéral qui détermine tant le for du séquestre que celui de la poursuite après séquestre (art. 52 et 272 LP). Dans la mesure donc où le recourant se prévaut de l'art. 59 Cst., il doit être débouté, d'autant plus d'ailleurs qu'il n'a aucun domicile en Suisse.
5. Le recourant soutient, pour l'essentiel, qu'en vertu d'une règle de for consacrée par les principes du droit international, les autorités suisses sont incompétentes pour autoriser le séquestre litigieux et exécuter les actes de poursuite qui en découlent. Ainsi qu'on l'a dit, les principes du droit international sont assimilés en Suisse au droit interne (consid. 3 ci-dessus). En droit suisse, les règles de compétence fixées par le droit fédéral lient le Tribunal fédéral (art. 113 al. 3 Cst.) sans égard à la question de savoir si elles sont contraires à une norme constitutionnelle (RO 76 I 48). En l'espèce, le Tribunal fédéral ne peut donc pas examiner si le principe de droit international invoqué est contraire ou non à l'art. 58 Cst. Il s'ensuit que le moyen soulevé sur ce point par le recourant n'est pas fondé.
III. Violation du principe de l'immunité de juridiction.
6. Quand le Tribunal fédéral est saisi d'un recours de droit public en vertu de l'art. 84 litt. d OJ, il statue avec plein pouvoir (RO 44 I 54; 56 I 245 s.; 61 I 259; 76 I 48; arrêt non publié du 17 mai 1955 dans la cause Repubblica italiana). Comme il s'agit en l'espèce, ainsi qu'on l'a dit (consid. 3 ci-dessus), d'un conflit assimilable à ceux que vise l'art. 84 litt. d OJ, le Tribunal fédéral doit examiner librement les questions posées par le recours.
7. Il n'existe aucune disposition légale précisant si et jusqu'à quel point un Etat étranger peut être soumis à la juridiction des tribunaux suisses et faire l'objet de mesures d'exécution forcée sur le territoire de la Confédération. Aussi bien cette question a-t-elle été réglée par la jurisprudence. Selon le Tribunal fédéral, le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers n'est pas une règle absolue et d'une portée toute générale. Il faut au contraire faire une distinction suivant que l'Etat étranger agit en vertu de sa souveraineté (jure imperii) ou comme titulaire d'un droit privé (jure gestionis). C'est dans le premier cas seulement qu'il peut invoquer de façon absolue le principe de l'immunité de juridiction. Dans le second, en revanche, il peut être recherché devant les tribunaux d'un autre Etat et faire dans cet Etat l'objet de mesures d'exécution forcée (arrêt Dreyfus, RO 44 I 49 ss.; arrêt Walder, RO 56 I 237 ss.; arrêts non publiés du 7 octobre 1938 dans la cause Sogerfin, p. 8, du 12 avril 1940 dans la cause Seckel, p. 7/8, du 17 mai 1955 dans la cause Repubblica italiana, p. 5/6). Cependant, même dans cette seconde hypothèse, le Tribunal fédéral n'admet pas sans autre condition la juridiction suisse. Il exige au contraire une circonstance de rattachement. Tout rapport de droit privé assumé par un Etat étranger ne peut pas donner lieu à des mesures de procédure en Suisse. Il faut au moins que ce rapport de droit ait certains liens avec le territoire suisse. Cette exigence a été posée dans l'arrêt Dreyfus déjà, encore qu'implicitement. Dans cette affaire en effet, le Tribunal fédéral a admis que des autorités suisses pouvaient ordonner un séquestre sur les biens de l'Etat autrichien afin de garantir le remboursement d'un emprunt contracté par ledit Etat. La raison essentielle de la solution adoptée a été que l'emprunt avait été émis en Suisse, que l'Autriche s'était obligée à le rembourser en Suisse et en monnaie suisse, de telle sorte qu'en définitive la Suisse apparaissait comme le théâtre de toutes les opérations. Il y avait donc manifestement un lien de rattachement entre le rapport de droit litigieux et le territoire suisse. Dans son arrêt Walder, le Tribunal fédéral a précisé encore sa jurisprudence en ce qui concerne l'exigence du rattachement: pour qu'un rapport de droit, auquel un Etat étranger est partie, puisse être considéré comme rattaché au territoire suisse, il faut ou qu'il soit né ou qu'il doive être exécuté en Suisse, ou tout au moins que le débiteur ait accompli certains actes de nature à créer en Suisse un lieu d'exécution. Sur ce point spécial, la jurisprudence a été encore confirmée dans les arrêts Seckel et Repubblica italiana. Contrairement à l'opinion de l'intimée, il n'y a aucune raison de la modifier. Elle n'est d'ailleurs pas particulière à la Suisse et n'est pas devenue depuis son adoption - il y a près de quarante ans - contraire aux règles du droit international en raison du fait que ces règles auraient changé.
8. Les principes qui viennent d'être exposés ont trouvé leur application dans différents traités signés récemment par la Suisse. Ainsi l'art. 5 de l'accord conclu à Moscou le 17 mars 1948 entre la Confédération suisse et l'Union des Républiques soviétiques socialistes concernant la Représentation commerciale de l'Union des Républiques soviétiques socialistes en Suisse prévoit que les contestations relatives aux contrats commerciaux conclus ou garantis en Suisse par la Représentation commerciale russe sont de la compétence des tribunaux suisses et que l'exécution forcée des jugements définitifs rendus contre elle au sujet de ces contestations est admise sur ses avoirs et ses marchandises (ROLF 1948, p. 361). L'art. 15 al. 1 et 2 de l'accord conclu à Budapest le 27 juin 1950 entre la Confédération suisse et la République populaire hongroise concernant l'échange des marchandises et le règlement des paiements dispose ce qui suit: "Le séquestre des biens de la Confédération suisse en Hongrie et de la République populaire hongroise en Suisse ne pourra être ordonné qu'en vertu de créances de droit privé ayant une relation étroite avec le pays dans lequel ces biens se trouvent. Cette relation étroite existera notamment lorsqu'une créance sera régie par le droit du pays en question, lorsqu'elle y aura son lieu d'exécution, ou qu'elle sera liée à un rapport de droit y ayant pris naissance ou devant s'y développer, ou enfin lorsque ce pays aura été prévu comme for judiciaire". Une disposition identique figure dans l'accord signé à Bucarest le 3 août 1951 sur le même objet entre la Confédération suisse et la République populaire roumaine. Ces différents traités sont conformes à la jurisprudence du Tribunal fédéral en ce sens qu'ils excluent l'immunité de juridiction quand l'Etat est partie à un rapport de droit privé et quand ce rapport de droit a des relations avec le territoire du pays dans lequel il est invoqué. Ainsi, non seulement l'exigence du rattachement posée par le Tribunal fédéral n'est pas contraire aux règles du droit international, mais elle a été codifiée dans certains traités. C'est une autre raison de ne pas l'abandonner.
9. Il serait d'ailleurs faux de croire que cette jurisprudence est en contradiction avec les arrêtés pris par le Conseil fédéral les 12 juillet 1918 et 24 octobre 1939 (ROLF 1918, p. 791; 1939, p. 1340). Il est vrai que l'arrêté de 1918 exclut complètement le séquestre et les mesures d'exécution forcée à l'égard des biens d'un Etat étranger. Mais, outre qu'il s'agit d'un arrêté pris par le gouvernement en vertu de ses pleins pouvoirs et dans une période profondément troublée, il y a lieu de rappeler qu'en 1923, l'Assemblée fédérale a refusé de reprendre les principes de l'arrêté dans une loi fédérale, en observant que le Tribunal fédéral était compétent pour trancher les contestations relatives à des mesures d'exécution forcée ordonnées à l'égard d'un Etat étranger et qu'il y avait ainsi toutes garanties qu'en cette matière la jurisprudence fédérale soit uniforme (RO 56 I 246; KOHLI, Die Schuldbetreibung gegen fremde Staaten, das ZbJV, 68, p. 53; LÉMONON, Immunité de juridiction et d'exécution forcée, dans Fiches juridiques suisses, No 934, p. 9/10). De la sorte, l'Assemblée fédérale s'en est en quelque sorte remise au Tribunal fédéral, même si certains de ses membres estimaient qu'il était incompatible avec les règles du droit international d'ordonner des mesures d'exécution forcée à l'égard des biens des Etats étrangers (KOHLI, loc.cit., p. 54; LÉMONON, loc.cit., p. 10). Aussi bien, le 8 juillet 1926, le Conseil fédéral a-t-il abrogé son arrêté du 12 juillet 1918 (ROLF 1926, p. 305). Quant à l'arrêté de 1939, pris aussi en vertu des pleins pouvoirs en une période de troubles, et d'ailleurs abrogé depuis le 3 septembre 1948 (ROLF 1948, p. 950), il n'excluait pas le séquestre ou les mesures d'exécution forcée à l'égard des biens appartenant à un Etat étranger. Il se bornait à les soumettre à l'assentiment du Conseil fédéral. C'est donc bien qu'en principe la mesure était possible.
10. Le recourant voudrait, il est vrai, que la jurisprudence du Tribunal fédéral, telle qu'elle a été exposée dans les considérants qui précèdent, soit revue sur deux points. Il se demande tout d'abord s'il n'y a pas lieu de faire une distinction entre les actes de juridiction et les actes d'exécution et s'il ne convient pas de reconnaître aux Etats étrangers une immunité absolue en ce qui concerne les actes d'exécution. Cependant, cette question doit être résolue négativement (voir dans le même sens l'avis du Département fédéral de justice et police et du Conseil fédéral: Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération pendant l'année 1928, no 51, p. 60). Dès l'instant qu'on admet dans certains cas qu'un Etat étranger peut être partie devant les tribunaux suisses à un procès destiné à fixer ses droits et ses obligations découlant d'un rapport juridique dans lequel il est intervenu, il faut admettre aussi qu'il peut faire en Suisse l'objet des mesures propres à assurer l'exécution forcée du jugement rendu contre lui. Sinon ce jugement serait dépourvu de ce qui est l'essence même de la sentence d'un tribunal, à savoir qu'elle peut être exécutée même contre le gré de la partie condamnée. Il serait réduit à n'être qu'un simple avis de droit. D'ailleurs, pour être ressenti peut-être de façon moins immédiate que l'exécution, ce simple avis n'en porterait pas moins, comme elle, atteinte à la souveraineté de l'Etat étranger. Si donc, sous prétexte de ménager cette souveraineté, on voulait interdire les actes d'exécution contre un Etat étranger, il faudrait, pour être logique, en faire autant et de manière générale quant aux actes de juridiction, ce qui serait contraire à la pratique couramment suivie dans ce domaine. Le recourant allègue, il est vrai, que la Belgique et l'Italie, qui dérogent dans une mesure particulièrement importante au principe de l'immunité absolue de juridiction, se refusent à admettre des actes d'exécution à l'égard des Etats étrangers ou ne les admettent qu'avec restriction. Toutefois, le Tribunal fédéral s'est déjà exprimé à ce sujet dans son arrêt Walder (cf. RO 56 I 248/249) et les explications qu'il a données à l'époque sont valables aujourd'hui encore. Il suffit d'ajouter sur ce point que, si les autorités belges en particulier refusent de procéder à des actes d'exécution à l'égard des Etats étrangers, c'est essentiellement par souci d'égalité parce qu'en Belgique l'Etat belge lui-même ne peut faire l'objet d'aucune mesure de ce genre. Pareil motif serait dépourvu de toute valeur en ce qui concerne le droit suisse, qui admet l'exécution forcée contre la Confédération et, dans certaines limites, contre les cantons et les communes (art. 30 ch. 3 LP). On ne saurait dire non plus que, depuis les principaux arrêts formant la jurisprudence en cette matière, l'opinion dominante se soit modifiée en Suisse sur la question de savoir s'il faut ou non faire une distinction entre les actes d'exécution et de juridiction et accorder aux Etats étrangers l'immunité absolue quant aux actes d'exécution. Au contraire, si l'arrêté pris par le Conseil fédéral le 12 juillet 1918 (consid. 9 ci-dessus), d'ailleurs dans des circonstances très spéciales, excluait complètement le séquestre et les mesures d'exécution forcée à l'égard des Etats étrangers, celui du 24 octobre 1939 (consid. 9 ci-dessus) les admettait en principe, moyennant, il est vrai, le consentement du Conseil fédéral. Quant aux récents traités rappelés plus haut (consid. 8), ils admettent également le principe de l'exécution forcée. Sur le plan international, l'opinion ne s'est pas non plus profondément modifiée. En ce qui concerne le domaine législatif, il faut rappeler la loi grecque du 17 décembre 1938, citée du reste par le recourant en réplique et qui se borne à soumettre au consentement du Ministère de la justice le séquestre et l'exécution forcée à l'égard d'un Etat étranger. En droit grec, des mesures de ce genre sont donc en principe possibles. Quant à la doctrine et à la jurisprudence étrangères, leur examen ne permet pas d'affirmer qu'aujourd'hui une opinion unanime ou dominante se prononce sans réserve en faveur d'une immunité absolue quant aux actes d'exécution (cf. par exemple, von PRAAG, La question de l'immunité de juridiction des Etats étrangers, dans Revue de droit international et de législation comparée, 1935, p. 129 ss.; Annuaire de l'Institut de droit international, vol. 44, tome I, p. 28 ss.). D'ailleurs l'art. 5 des Résolutions adoptées par l'Institut de droit international le 30 avril 1954 n'exclut le séquestre et l'exécution forcée à l'égard des biens d'un Etat étranger que si ces biens "sont affectés à l'exercice de l'activité gouvernementale qui ne se rapporte pas à une exploitation économique quelconque". Il n'y a dès lors aucune raison de modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral dans la mesure où elle résout le problème de l'immunité de manière semblable pour les actes de juridiction et pour les actes d'exécution.
Le recourant demande en second lieu que la jurisprudence soit revue en tant qu'elle distingue les actes "jure imperii" et les actes "jure gestionis" et qu'elle limite la sphère d'application de l'immunité de juridiction aux actes de la première catégorie seulement. Toutefois au regard de l'état le plus récent de la question dans les pays étrangers, l'argumentation du recourant ne saurait être admise. Ainsi, même les Etats-Unis et la Grande-Bretagne, qui ont défendu longtemps la théorie de l'immunité intégrale, en viennent à l'abandonner (cf. par exemple, GMÜR, Zur Frage der gerichtlichen Immunität fremder Staaten, dans Annuaire suisse de droit international, 1950, p. 30; IRMINGER, Immunität ausländischer Staaten vor amerikanischen Gerichten, RSJ, 1955, p. 296). En Grèce, les actes "jure gestionis" d'un Etat étranger ne peuvent pas non plus donner lieu à l'immunité de juridiction (Annuaire de l'Institut de droit international, vol. 44, tome I, p. 15 et 114). Enfin, si l'art. 1er des Résolutions adoptées le 30 avril 1954 par l'Institut de droit international prévoit que "les tribunaux d'un Etat ne peuvent connaître des litiges ayant trait à des actes de puissance publique accomplis par un Etat étranger, ou par une personne morale relevant d'un Etat étranger", l'art. 3 dispose en revanche que "les tribunaux d'un Etat peuvent connaître des actions contre un Etat étranger et les personnes morales visées à l'article premier, toutes les fois que le litige a trait à un acte qui n'est pas de puissance publique" (Annuaire de l'Institut de droit international, vol. 45, tome II, p. 294). Dans ces conditions, il n'y a pas lieu non plus de modifier la jurisprudence du Tribunal fédéral en ce qui concerne la distinction entre les actes jure imperii et les actes jure gestionis.
IV. Examen du cas d'espèce.
11. Dans les arrêts Dreyfus et Walder, le Tribunal fédéral a admis que les Etats qui avaient émis des emprunts publics avaient accompli un acte jure gestionis. En l'espèce, l'emprunt a été contracté par l'Etat auprès d'une société, en relation avec un contrat de fournitures. Il n'est pas nécessaire de déterminer si cet emprunt est un acte de la puissance publique ou un acte de droit privé; car, en tout cas, la condition exigée par la jurisprudence relative au rattachement n'est pas réalisée. En effet, l'emprunt litigieux n'a pas été contracté en Suisse, mais en Suède auprès d'une société anonyme suédoise, et la somme prêtée a été versée au gouvernement hellénique par une banque anglaise. Le débiteur, c'est-à-dire l'Etat de Grèce, n'a pas accompli certains actes qui seraient de nature à créer en Suisse un lieu d'exécution. Enfin, il ne s'est pas obligé à rembourser l'emprunt en Suisse, puisque le paiement des obligations et des intérêts devait avoir lieu en principe à Athènes, à New-York ou à Londres. Il est vrai que l'art. 3 du contrat de prêt prévoit que le remboursement pourra avoir lieu "à toute autre place au choix du prêteur, le gouvernement hellénique étant avisé à cet effet deux ... mois avant l'échéance de chaque obligation". Toutefois, cette clause toute générale, qui n'indique ni une localité en Suisse ni la Suisse comme telle, mais qui laisse au créancier toute liberté de désigner le lieu où il entend recevoir le paiement de ses obligations, ne permet pas de considérer que les parties ont convenu que l'exécution aurait lieu en Suisse. En tout cas, une clause de ce genre, qui permet de rattacher le lieu d'exécution à n'importe quel pays, ne constitue pas un lien particulier avec la Suisse. Peu importe d'ailleurs que le remboursement des obligations soit réclamé aujourd'hui par un créancier domicilié en Suisse et qui s'est fait "céder" les titres. Cette "cession", indépendante d'ailleurs de la volonté du débiteur, ne change rien au fait que le rapport de droit litigieux ne saurait, étant donné son contenu et les circonstances qui ont entouré sa naissance, avoir de lien avec le territoire suisse. Du moment que ce rapport de droit ne peut être rattaché à la Suisse, le Royaume de Grèce est fondé à invoquer le principe de l'immunité de juridiction des Etats étrangers. L'ordonnance de séquestre du 14 février 1955 et le commandement de payer no 174804 doivent donc être annulés.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
1. admet le recours dans la mesure où il est recevable;
2. annule l'ordonnance de séquestre no 38 rendue le 14 février 1955 par le Tribunal de Ire instance de Genève et le commandement de payer no174804 de l'Office des poursuites de Genève du 11 mars 1955.
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fr
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Sequestro di beni appartenenti a uno Stato estero. Principio dell'immunità di giurisdizione. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico contro un sequestro e contro i successivi atti esecutivi (consid. 1).
2. L'art. 279 LEF non esclude il ricorso di diritto pubblico (consid. 2).
3. Necessità di esaurire tutti i rimedi di diritto cantonale quando il ricorso è fondato su una violazione degli art. 4, 58 e 59 CF nonchè del principio dell'immunità di giurisdizione (consid. 3).
4. L'art. 59 CF non è applicabile quando, come in materia di sequestro, la competenza ratione loci delle autorità è fissata da una norma di diritto federale (consid. 4).
5. Quando lo Stato estero ha agito nel rapporto giuridico litigioso in virtù della sua sovranità (jure imperii), esso può invocare senza limitazioni il principio dell'immunità di giurisdizione. Quando ha invece agito come soggetto di un diritto privato (jure gestionis), esso può essere convenuto davanti ai tribunali svizzeri e formare oggetto in Svizzera di misure di esecuzione forzata, semprechè il rapporto giuridico litigioso abbia una relazione con il territorio svizzero, sia cioè nato o debba essere eseguito nella Svizzera, oppure il debitore abbia per lo meno compiuto determinati atti tali da creare un luogo d'adempimento nella Svizzera (consid. 7-10).
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it
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 93
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82 I 93
Sachverhalt ab Seite 94
A.- La loi sur la nationalité genevoise (LNG), que le Grand Conseil du canton de Genève a votée le 16 décembre 1955, contient un article 49 qui a la teneur suivante:
"La femme genevoise perd la nationalité genevoise en épousant un confédéré si elle ne déclare pas, lors de la publication ou de la célébration du mariage, vouloir conserver la nationalité genevoise.
La déclaration doit être faite, par écrit, en Suisse à l'officier de l'état civil qui procède à la publication ou à la célébration du mariage, à l'étrannger à un représentant diplomatique ou consulaire suisse."
Cette disposition a été introduite dans la loi contre l'avis du Conseil d'Etat et adoptée à une voix de majorité.
Le referendum n'ayant pas été demandé, le Conseil d'Etat a pris, le 31 janvier 1956, l'arrêté suivant:
"La loi du 16 décembre 1955 sur la nationalité genevoise est promulguée pour être exécutoire dans tout le canton dès le 1er mars 1956."
Consulté au sujet des modalités d'application de l'art. 49 LNG, le Département fédéral de justice et police, par lettre du 13 février 1956, a répondu en particulier ce qui suit au Département de l'intérieur du canton de Genève: La disposition ne peut sortir d'effets qu'à l'intérieur du canton; elle ne pourrait en avoir en dehors du territoire genevois que si l'ordonnance fédérale du 1er juin 1953 sur l'état civil était préalablement modifiée sur plusieurs points, notamment pour assurer la coopération des officiers de l'état civil des autres cantons; cette ordonnance devrait en outre être complétée en vue de prévoir l'ouverture dans les registres des familles des communes genevoises de feuillets spéciaux aux confédérés mariés à des Genevoises qui auraient déclaré vouloir conserver leur droit de cité. Ce sont en définitive les articles suivants de l'ordonnance qui devraient être modifiés et complétés: art. 169 (remise de la formule de déclaration à la fiancée), art. 162 al. 3 (mention de la déclaration dans le certificat de publication), art. 94 al. 1 ch. 7 (mention au registre des mariages), art. 67 al. 1 ch. 4 (mention au registre des naissances), art. 83 al. 1 ch. 5 (mention au registre des décès), art. 115 al. 1 ch. 1 (ouverture d'un feuillet dans les registres des familles), art. 146 al. 1 ch. 1 (mention de la déclaration dans le livret de famille), art. 120 et 130 (communications à faire par les officiers de l'état civil et les autorités judiciaires). "Le seul fait que pour pouvoir fonctionner normalement cette innovation cantonale nécessiterait la modification de l'ordonnance fédérale sur l'état civil démontre déjà qu'elle n'est pas en harmonie avec le droit fédéral, abstraction faite de la question de sa constitutionnalité. Ce qui est toutefois décisif, c'est qu'il n'est pas possible, dans une ordonnance fédérale réglant le service de l'état civil pour toute la Suisse, de consacrer une institution propre à un seul canton. La compétence législative cantonale en matière de droit public - en vertu de laquelle cette institution a été créée - ne saurait entraîner la modification du régime de l'état civil dans son ensemble." Certes, le canton de Genève pourrait éventuellement introduire un registre spécial cantonal, indépendant de l'organisation de l'état civil. Ce registre ne serait cependant pas complet, car seuls les mariages et autres faits d'état civil ultérieurs survenus dans le canton y figureraient, faute de communications provenant des autres cantons et de l'étranger. Il y a lieu de relever au surplus que la Genevoise qui épouse un Genevois d'une autre commune ne peut pas conserver son propre indigénat communal.
A la suite de cette communication, le gouvernement genevois a pris, le 17 février 1956, un arrêté de la teneur suivante:
"Le Conseil d'Etat,
vu la décision du Département fédéral de justice et police. du 13 février 1956, d'où il résulte que l'art. 49 de la loi sur la nationalité genevoise, du 16 décembre 1955, ne saurait sortir ses effets parce qu'il crée une situation juridique en matière d'état civil contraire à l'ordonnance fédérale sur l'état civil, du 1er juin 1953;
vu son arrêté du 31 janvier 1956, relatif à l'entrée en vigueur de la loi sur la nationalité genevoise, du 16 décembre 1955,
Arrête:
En dérogation à son arrêté du 31 janvier 1956, l'article 49 de la loi sur la nationalité genevoise, du 16 décembre 1955, relatif à la nationalité de la femme genevoise qui épouse un confédéré, n'entrera pas en vigueur le 1er mars 1956."
Il a décidé, le même jour, de soumettre au Grand Conseil un projet de loi modifiant cet art. 49 et le remplaçant par la disposition suivante: "La femme genevoise perd la nationalité genevoise en épousant un confédéré".
B.- Georgette Rosselet, Marie-Jeanne Mercier, Thérèse-Paule dite Javotte Wend, Albert Dupont-Willemin, Théodore de Felice, Edmond Ganter et Edouard Oppliger ont formé un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêté du 17 février 1956 et conclu à son annulation. Ils se prévalent d'une violation de l'art. 82 de la constitution genevoise et d'une interprétation arbitraire des art. 4 et 54 de la constitution fédérale.
Le Conseil d'Etat conclut préjudiciellement à l'irrecevabilité du recours, faisant valoir que les recourants n'ont pas la qualité pour agir, et sur le fond à son rejet, les griefs articulés n'étant pas fondés.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dupont-Willemin, Felice, Ganter et Oppliger prétendent posséder la qualité pour former un recours de droit public contre l'arrêté du 17 février 1956 parce qu'ils ont, en tant que députés et citoyens, "le plus grand intérêt à ce que les lois et constitutions cantonales et fédérales soient respectées". Cette opinion n'est pas fondée. Le recours de droit public n'est pas une voie de droit créant une action populaire pour assurer la défense de l'intérêt public; il est un moyen de droit destiné à protéger le particulier contre les atteintes portées par la puissance publique à ses intérêts juridiquement protégés (RO 72 I 98, 66 I 262). La sauvegarde de l'intérêt d'ordre général que possède la collectivité publique au respect de la constitution et des lois incombe aux autorités compétentes et non aux particuliers.
On peut déduire, il est vrai, des motifs invoqués par les recourants qu'ils entendent se plaindre d'une violation du principe de la séparation des pouvoirs: ils font valoir que le Conseil d'Etat s'est arrogé le droit de suspendre l'effet d'une disposition légale régulièrement adoptée par le Grand Conseil, alors que c'est à celui-ci que la constitution cantonale attribue la puissance législative. Cependant, la qualité pour attaquer par la voie du recours de droit public un arrêté du Conseil d'Etat pris en violation du principe de la séparation des pouvoirs n'appartient qu'à celui qui est atteint par cet acte dans ses intérêts juridiquement protégés (KIRCHHOFER, Über die Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs, p. 152). En l'espèce, les quatre recourants de sexe masculin ne sont pas lésés par la suspension d'une disposition accordant aux Genevoises la faculté de conserver leur droit de cité genevois en cas de mariage avec un confédéré; ils ne le prétendent d'ailleurs pas. Ils n'allèguent pas non plus que, en tant que citoyens ayant le droit de vote, ils auraient la qualité pour former un recours de droit public fondé sur le motif que l'acte attaqué aurait été soustrait indûment au vote populaire (RO 76 I 24, 74 I 113; KIRCHHOFER, op.cit. p. 153 ss.). Une votation du peuple ne peut en effet porter que sur la loi elle-même si le referendum est demandé, et non, après l'expiration du délai utile à cet effet, sur la question de son entrée en vigueur. Dans l'arrêté de publication de la loi sur la nationalité genevoise, du 20 décembre 1955, le Conseil d'Etat a expressément déclaré qu'elle était soumise au referendum facultatif et que le délai pour le demander expirait le 26 janvier 1956. C'est après que cette échéance fut passée sans qu'un referendum ait été lancé que le Conseil d'Etat a promulgué la loi pour qu'elle devînt exécutoire dans les trente jours. Par ailleurs, si le Grand Conseil se rallie à la proposition du gouvernement et modifie l'art. 49 de la loi, la nouvelle disposition ne sera soumise au referendum facultatif qu'après son adoption et sa publication.
Les recourants se bornent en définitive à faire valoir que le Conseil d'Etat a empiété sur la compétence du Grand Conseil et que l'arrêté entrepris viole l'art. 82 de la constitution cantonale. Ils n'ont cependant pas la qualité pour former un recours de droit public fondé sur ce moyen ni comme citoyens ni comme membres du Grand Conseil. C'est en effet au Grand Conseil qu'il incombe de se défendre contre les empiétements des autres pouvoirs dans ses attributions; il est vrai qu'il ne dispose pas à cette fin du recours de droit public, lequel n'est pas ouvert aux autorités lorsqu'elles agissent comme organes de l'Etat (RO 54 I 140/141, 49 I 462). En outre, les membres du Grand Conseil n'ont pas la qualité pour exercer un recours de droit public lorsqu'une autre autorité empiète sur sa compétence, car ils ne subissent pas d'atteinte dans leurs droits individuels (RO 55 I 111).
Dupont-Willemin, Felice, Ganter et Oppliger ne possédant pas la qualité pour agir, leur recours n'est pas recevable.
b) L'arrêté attaqué lèse en revanche les intérêts juridiquement protégés de dame Rosselet et dlles Mercier et Wend, car elles pourraient épouser des citoyens suisses originaires d'autres cantons: comme elles possèdent le droit de cité du canton de Genève, elles auraient la faculté de le conserver, si l'art. 49 LNG était entré en vigueur le 1er mars 1956 dans la teneur adoptée par le Grand Conseil. Selon la jurisprudence (RO 65 I 241 et les arrêts cités), le recours de droit public contre un arrêté de portée générale est recevable lorsque les dispositions que le recourant estime contraires à la constitution peuvent dans l'avenir léser ses droits; il suffit que l'atteinte soit virtuelle.
Le Conseil d'Etat fait valoir, par ailleurs, que les trois recourantes ne possèdent pas la qualité pour exercer en l'espèce un recours de droit public parce qu'elles ne sauraient être lésées dans leurs intérêts juridiquement protégé par un arrêté suspendant la mise en vigueur d'une disposition du droit cantonal incompatible avec le droit fédéral. Cette argumentation n'est cependant pas fondée. Les recourantes contestent en effet que l'art. 49 LNG soit contraire au droit fédéral et prétendent qu'il est arbitraire de l'admettre. Le différend porte précisément sur la question de savoir si le Conseil d'Etat avait le droit de prendre l'arrêté entrepris. Ce point concerne le fond du droit et non pas la recevabilité du recours.
En tant qu'elles se plaignent d'une violation du principe de la séparation des pouvoirs et d'un arbitraire, les recourantes ont la qualité pour former un recours de droit public, car elles subissent une atteinte virtuelle dans leurs intérêts juridiquement protégés. En revanche, cette qualité leur manque dans la mesure où elles invoquent une violation de l'art. 82 de la constitution genevoise comme norme réglant une compétence du Conseil d'Etat, savoir celle de promulguer les lois et de pourvoir à leur exécution, car cette disposition a un caractère strictement organique et n'institue pas un droit individuel susceptible de bénéficier de la protection assurée par le recours de droit public (RO 72 I 11, 48 I 83 consid. 3; KIRCHHOFER, op.cit., p. 147).
2. Les recourantes font valoir, si ce n'est expressément, du moins implicitement, que le Conseil d'Etat a empiété sur la compétence législative qui appartient au Grand Conseil en s'arrogeant le droit de suspendre la mise en vigueur d'une disposition légale régulièrement votée par celui-ci. Dans le cadre de ce moyen tiré de la violation du principe de la séparation des pouvoirs, l'art. 82 de la constitution genevoise peut être invoqué. Cette disposition a la teneur suivante: "Le Conseil d'Etat promulgue les lois; il est chargé de leur exécution et prend à cet effet les arrêtés nécessaires". Il s'agit de savoir si le Conseil d'Etat a outrepassé les pouvoirs qui lui sont conférés par cet article. Cette question ne peut être examinée que sous l'angle de l'arbitraire.
A la suite de la lettre du Département fédéral de justice et police du 13 février 1956, le gouvernement genevois s'est trouvé devant une difficulté au sujet de l'exécution de la loi sur la nationalité votée par le Grand Conseil: l'art. 49 LNG s'est avéré inexécutable en dehors du territoire du canton notamment en raison du fait que, en l'absence de dispositions de l'ordonnance fédérale sur l'état civil prévoyant leur coopération, les officiers de l'état civil des autres cantons et les représentants diplomatiques ou consulaires suisses à l'étranger n'ont pas à prêter leur concours pour faire les communications indispensables à l'exécution de la disposition; en outre, alors que cette collaboration est nécessaire pour que la nouvelle institution puisse sortir ses effets en cas de mariage célébré dans un autre canton ou à l'étranger, l'autorité fédérale a déclaré que le régime de l'état civil ne serait pas modifié pour permettre la mise à exécution de la loi genevoise. Placé devant cette situation, le Conseil d'Etat s'est rendu compte qu'il était impossible d'exécuter l'art. 49 LNG dans la teneur adoptée par le Grand Conseil. Comme les aménagements indispensables à l'exécution de cette disposition ne dépendaient pas de lui mais de l'autorité fédérale et que celle-ci exprimait d'emblée son intention de ne pas y pourvoir, le gouvernement genevois a estimé devoir suspendre la mise en vigueur de l'institution et proposer simultanément au Grand Conseil de modifier la loi. Par là, il n'a pas procédé à un acte ressortissant à la législation: il n'a pas abrogé l'art. 49 LNG et ne lui a pas substitué une autre disposition; il a, au contraire, reconnu expressément la compétence exclusive du Grand Conseil pour modifier la loi et lui a soumis le projet d'un nouvel article destiné à remplacer celui qui s'avérait inexécutable. En prenant l'arrêté attaqué, le Conseil d'Etat a agi dans les limites de ses attributions et s'est borné, en qualité d'autorité chargée de l'exécution des lois, à suspendre la mise en vigueur de l'art. 49 LNG. Il s'agit là d'une mesure temporaire décidée pour permettre au Grand Conseil de reconsidérer cet article après avoir pris connaissance de la position de l'autorité fédérale et des motifs pour lesquels il ne peut pas être exécuté. Il suit de là que le Conseil d'Etat n'a pas empiété sur la compétence législative du Grand Conseil et que son arrêté n'est pas entaché d'arbitraire.
Les recourantes font valoir que l'art. 49 LNG n'est pas incompatible avec le droit fédéral et n'est pas contraire aux art. 54 al. 4 Cst. et 161 CC. Elles prétendent que ces dispositions statuent uniquement que la femme acquiert par le mariage le droit de cité et de bourgeoisie de son mari mais non pas qu'elle doit de ce fait perdre le sien; à leur avis, ces règles du droit fédéral n'ont que des effets positifs et non négatifs. Cette question peut cependant rester indécise: ce n'est pas en raison d'un conflit entre l'art. 49 LNG et le droit fédéral que le Conseil d'Etat a pu, sans outrepasser les pouvoirs fixés par l'art. 82 de la constitution genevoise, suspendre la mise en vigueur de cette disposition, mais parce que son exécution s'est avérée impossible eu égard aux prescriptions fédérales sur l'état civil. Le gouvernement genevois ne s'est pas arrogé la compétence, qui ne saurait lui appartenir, de ne pas promulguer ou de ne pas exécuter en général une loi qu'il estimerait contraire au droit fédéral; il s'est borné à suspendre la mise en vigueur d'une règle légale inexécutable en raison de l'impossibilité d'obtenir la coopération indispensable des autorités de l'état civil et du refus du Département fédéral de justice et police d'apporter à l'ordonnance sur l'état civil les modifications nécessaires à l'exécution de la disposition.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté en tant qu'il est recevable.
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fr
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Gewaltentrennung. Staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung gegen den Erlass eines Regierungsrates, durch den das Inkrafttreten einer Gesetzesbestimmung aufgeschoben wird.
a) Legitimiert zur staatsrechtlichen Beschwerde ist, wer - und sei es bloss virtuell - unter den Erlass fällt, nicht dagegen, wer durch ihn in keiner Weise in seiner Rechtslage betroffen wird (Erw. 1).
b) Der Regierungsrat greift nicht in die gesetzgebende Gewalt des Grossen Rates ein, wenn er das Inkrafttreten einer wegen der Haltung einer eidgenössischen Behörde unausführbaren Gesetzesbestimmung aufschiebt und dem Grossen Rat den Entwurf einer neuen Bestimmung vorlegt, welche die unausführbare Bestimmmmung ersetzen soll (Erw. 2).
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de
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 94
A.- La loi sur la nationalité genevoise (LNG), que le Grand Conseil du canton de Genève a votée le 16 décembre 1955, contient un article 49 qui a la teneur suivante:
"La femme genevoise perd la nationalité genevoise en épousant un confédéré si elle ne déclare pas, lors de la publication ou de la célébration du mariage, vouloir conserver la nationalité genevoise.
La déclaration doit être faite, par écrit, en Suisse à l'officier de l'état civil qui procède à la publication ou à la célébration du mariage, à l'étrannger à un représentant diplomatique ou consulaire suisse."
Cette disposition a été introduite dans la loi contre l'avis du Conseil d'Etat et adoptée à une voix de majorité.
Le referendum n'ayant pas été demandé, le Conseil d'Etat a pris, le 31 janvier 1956, l'arrêté suivant:
"La loi du 16 décembre 1955 sur la nationalité genevoise est promulguée pour être exécutoire dans tout le canton dès le 1er mars 1956."
Consulté au sujet des modalités d'application de l'art. 49 LNG, le Département fédéral de justice et police, par lettre du 13 février 1956, a répondu en particulier ce qui suit au Département de l'intérieur du canton de Genève: La disposition ne peut sortir d'effets qu'à l'intérieur du canton; elle ne pourrait en avoir en dehors du territoire genevois que si l'ordonnance fédérale du 1er juin 1953 sur l'état civil était préalablement modifiée sur plusieurs points, notamment pour assurer la coopération des officiers de l'état civil des autres cantons; cette ordonnance devrait en outre être complétée en vue de prévoir l'ouverture dans les registres des familles des communes genevoises de feuillets spéciaux aux confédérés mariés à des Genevoises qui auraient déclaré vouloir conserver leur droit de cité. Ce sont en définitive les articles suivants de l'ordonnance qui devraient être modifiés et complétés: art. 169 (remise de la formule de déclaration à la fiancée), art. 162 al. 3 (mention de la déclaration dans le certificat de publication), art. 94 al. 1 ch. 7 (mention au registre des mariages), art. 67 al. 1 ch. 4 (mention au registre des naissances), art. 83 al. 1 ch. 5 (mention au registre des décès), art. 115 al. 1 ch. 1 (ouverture d'un feuillet dans les registres des familles), art. 146 al. 1 ch. 1 (mention de la déclaration dans le livret de famille), art. 120 et 130 (communications à faire par les officiers de l'état civil et les autorités judiciaires). "Le seul fait que pour pouvoir fonctionner normalement cette innovation cantonale nécessiterait la modification de l'ordonnance fédérale sur l'état civil démontre déjà qu'elle n'est pas en harmonie avec le droit fédéral, abstraction faite de la question de sa constitutionnalité. Ce qui est toutefois décisif, c'est qu'il n'est pas possible, dans une ordonnance fédérale réglant le service de l'état civil pour toute la Suisse, de consacrer une institution propre à un seul canton. La compétence législative cantonale en matière de droit public - en vertu de laquelle cette institution a été créée - ne saurait entraîner la modification du régime de l'état civil dans son ensemble." Certes, le canton de Genève pourrait éventuellement introduire un registre spécial cantonal, indépendant de l'organisation de l'état civil. Ce registre ne serait cependant pas complet, car seuls les mariages et autres faits d'état civil ultérieurs survenus dans le canton y figureraient, faute de communications provenant des autres cantons et de l'étranger. Il y a lieu de relever au surplus que la Genevoise qui épouse un Genevois d'une autre commune ne peut pas conserver son propre indigénat communal.
A la suite de cette communication, le gouvernement genevois a pris, le 17 février 1956, un arrêté de la teneur suivante:
"Le Conseil d'Etat,
vu la décision du Département fédéral de justice et police. du 13 février 1956, d'où il résulte que l'art. 49 de la loi sur la nationalité genevoise, du 16 décembre 1955, ne saurait sortir ses effets parce qu'il crée une situation juridique en matière d'état civil contraire à l'ordonnance fédérale sur l'état civil, du 1er juin 1953;
vu son arrêté du 31 janvier 1956, relatif à l'entrée en vigueur de la loi sur la nationalité genevoise, du 16 décembre 1955,
Arrête:
En dérogation à son arrêté du 31 janvier 1956, l'article 49 de la loi sur la nationalité genevoise, du 16 décembre 1955, relatif à la nationalité de la femme genevoise qui épouse un confédéré, n'entrera pas en vigueur le 1er mars 1956."
Il a décidé, le même jour, de soumettre au Grand Conseil un projet de loi modifiant cet art. 49 et le remplaçant par la disposition suivante: "La femme genevoise perd la nationalité genevoise en épousant un confédéré".
B.- Georgette Rosselet, Marie-Jeanne Mercier, Thérèse-Paule dite Javotte Wend, Albert Dupont-Willemin, Théodore de Felice, Edmond Ganter et Edouard Oppliger ont formé un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêté du 17 février 1956 et conclu à son annulation. Ils se prévalent d'une violation de l'art. 82 de la constitution genevoise et d'une interprétation arbitraire des art. 4 et 54 de la constitution fédérale.
Le Conseil d'Etat conclut préjudiciellement à l'irrecevabilité du recours, faisant valoir que les recourants n'ont pas la qualité pour agir, et sur le fond à son rejet, les griefs articulés n'étant pas fondés.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dupont-Willemin, Felice, Ganter et Oppliger prétendent posséder la qualité pour former un recours de droit public contre l'arrêté du 17 février 1956 parce qu'ils ont, en tant que députés et citoyens, "le plus grand intérêt à ce que les lois et constitutions cantonales et fédérales soient respectées". Cette opinion n'est pas fondée. Le recours de droit public n'est pas une voie de droit créant une action populaire pour assurer la défense de l'intérêt public; il est un moyen de droit destiné à protéger le particulier contre les atteintes portées par la puissance publique à ses intérêts juridiquement protégés (RO 72 I 98, 66 I 262). La sauvegarde de l'intérêt d'ordre général que possède la collectivité publique au respect de la constitution et des lois incombe aux autorités compétentes et non aux particuliers.
On peut déduire, il est vrai, des motifs invoqués par les recourants qu'ils entendent se plaindre d'une violation du principe de la séparation des pouvoirs: ils font valoir que le Conseil d'Etat s'est arrogé le droit de suspendre l'effet d'une disposition légale régulièrement adoptée par le Grand Conseil, alors que c'est à celui-ci que la constitution cantonale attribue la puissance législative. Cependant, la qualité pour attaquer par la voie du recours de droit public un arrêté du Conseil d'Etat pris en violation du principe de la séparation des pouvoirs n'appartient qu'à celui qui est atteint par cet acte dans ses intérêts juridiquement protégés (KIRCHHOFER, Über die Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs, p. 152). En l'espèce, les quatre recourants de sexe masculin ne sont pas lésés par la suspension d'une disposition accordant aux Genevoises la faculté de conserver leur droit de cité genevois en cas de mariage avec un confédéré; ils ne le prétendent d'ailleurs pas. Ils n'allèguent pas non plus que, en tant que citoyens ayant le droit de vote, ils auraient la qualité pour former un recours de droit public fondé sur le motif que l'acte attaqué aurait été soustrait indûment au vote populaire (RO 76 I 24, 74 I 113; KIRCHHOFER, op.cit. p. 153 ss.). Une votation du peuple ne peut en effet porter que sur la loi elle-même si le referendum est demandé, et non, après l'expiration du délai utile à cet effet, sur la question de son entrée en vigueur. Dans l'arrêté de publication de la loi sur la nationalité genevoise, du 20 décembre 1955, le Conseil d'Etat a expressément déclaré qu'elle était soumise au referendum facultatif et que le délai pour le demander expirait le 26 janvier 1956. C'est après que cette échéance fut passée sans qu'un referendum ait été lancé que le Conseil d'Etat a promulgué la loi pour qu'elle devînt exécutoire dans les trente jours. Par ailleurs, si le Grand Conseil se rallie à la proposition du gouvernement et modifie l'art. 49 de la loi, la nouvelle disposition ne sera soumise au referendum facultatif qu'après son adoption et sa publication.
Les recourants se bornent en définitive à faire valoir que le Conseil d'Etat a empiété sur la compétence du Grand Conseil et que l'arrêté entrepris viole l'art. 82 de la constitution cantonale. Ils n'ont cependant pas la qualité pour former un recours de droit public fondé sur ce moyen ni comme citoyens ni comme membres du Grand Conseil. C'est en effet au Grand Conseil qu'il incombe de se défendre contre les empiétements des autres pouvoirs dans ses attributions; il est vrai qu'il ne dispose pas à cette fin du recours de droit public, lequel n'est pas ouvert aux autorités lorsqu'elles agissent comme organes de l'Etat (RO 54 I 140/141, 49 I 462). En outre, les membres du Grand Conseil n'ont pas la qualité pour exercer un recours de droit public lorsqu'une autre autorité empiète sur sa compétence, car ils ne subissent pas d'atteinte dans leurs droits individuels (RO 55 I 111).
Dupont-Willemin, Felice, Ganter et Oppliger ne possédant pas la qualité pour agir, leur recours n'est pas recevable.
b) L'arrêté attaqué lèse en revanche les intérêts juridiquement protégés de dame Rosselet et dlles Mercier et Wend, car elles pourraient épouser des citoyens suisses originaires d'autres cantons: comme elles possèdent le droit de cité du canton de Genève, elles auraient la faculté de le conserver, si l'art. 49 LNG était entré en vigueur le 1er mars 1956 dans la teneur adoptée par le Grand Conseil. Selon la jurisprudence (RO 65 I 241 et les arrêts cités), le recours de droit public contre un arrêté de portée générale est recevable lorsque les dispositions que le recourant estime contraires à la constitution peuvent dans l'avenir léser ses droits; il suffit que l'atteinte soit virtuelle.
Le Conseil d'Etat fait valoir, par ailleurs, que les trois recourantes ne possèdent pas la qualité pour exercer en l'espèce un recours de droit public parce qu'elles ne sauraient être lésées dans leurs intérêts juridiquement protégé par un arrêté suspendant la mise en vigueur d'une disposition du droit cantonal incompatible avec le droit fédéral. Cette argumentation n'est cependant pas fondée. Les recourantes contestent en effet que l'art. 49 LNG soit contraire au droit fédéral et prétendent qu'il est arbitraire de l'admettre. Le différend porte précisément sur la question de savoir si le Conseil d'Etat avait le droit de prendre l'arrêté entrepris. Ce point concerne le fond du droit et non pas la recevabilité du recours.
En tant qu'elles se plaignent d'une violation du principe de la séparation des pouvoirs et d'un arbitraire, les recourantes ont la qualité pour former un recours de droit public, car elles subissent une atteinte virtuelle dans leurs intérêts juridiquement protégés. En revanche, cette qualité leur manque dans la mesure où elles invoquent une violation de l'art. 82 de la constitution genevoise comme norme réglant une compétence du Conseil d'Etat, savoir celle de promulguer les lois et de pourvoir à leur exécution, car cette disposition a un caractère strictement organique et n'institue pas un droit individuel susceptible de bénéficier de la protection assurée par le recours de droit public (RO 72 I 11, 48 I 83 consid. 3; KIRCHHOFER, op.cit., p. 147).
2. Les recourantes font valoir, si ce n'est expressément, du moins implicitement, que le Conseil d'Etat a empiété sur la compétence législative qui appartient au Grand Conseil en s'arrogeant le droit de suspendre la mise en vigueur d'une disposition légale régulièrement votée par celui-ci. Dans le cadre de ce moyen tiré de la violation du principe de la séparation des pouvoirs, l'art. 82 de la constitution genevoise peut être invoqué. Cette disposition a la teneur suivante: "Le Conseil d'Etat promulgue les lois; il est chargé de leur exécution et prend à cet effet les arrêtés nécessaires". Il s'agit de savoir si le Conseil d'Etat a outrepassé les pouvoirs qui lui sont conférés par cet article. Cette question ne peut être examinée que sous l'angle de l'arbitraire.
A la suite de la lettre du Département fédéral de justice et police du 13 février 1956, le gouvernement genevois s'est trouvé devant une difficulté au sujet de l'exécution de la loi sur la nationalité votée par le Grand Conseil: l'art. 49 LNG s'est avéré inexécutable en dehors du territoire du canton notamment en raison du fait que, en l'absence de dispositions de l'ordonnance fédérale sur l'état civil prévoyant leur coopération, les officiers de l'état civil des autres cantons et les représentants diplomatiques ou consulaires suisses à l'étranger n'ont pas à prêter leur concours pour faire les communications indispensables à l'exécution de la disposition; en outre, alors que cette collaboration est nécessaire pour que la nouvelle institution puisse sortir ses effets en cas de mariage célébré dans un autre canton ou à l'étranger, l'autorité fédérale a déclaré que le régime de l'état civil ne serait pas modifié pour permettre la mise à exécution de la loi genevoise. Placé devant cette situation, le Conseil d'Etat s'est rendu compte qu'il était impossible d'exécuter l'art. 49 LNG dans la teneur adoptée par le Grand Conseil. Comme les aménagements indispensables à l'exécution de cette disposition ne dépendaient pas de lui mais de l'autorité fédérale et que celle-ci exprimait d'emblée son intention de ne pas y pourvoir, le gouvernement genevois a estimé devoir suspendre la mise en vigueur de l'institution et proposer simultanément au Grand Conseil de modifier la loi. Par là, il n'a pas procédé à un acte ressortissant à la législation: il n'a pas abrogé l'art. 49 LNG et ne lui a pas substitué une autre disposition; il a, au contraire, reconnu expressément la compétence exclusive du Grand Conseil pour modifier la loi et lui a soumis le projet d'un nouvel article destiné à remplacer celui qui s'avérait inexécutable. En prenant l'arrêté attaqué, le Conseil d'Etat a agi dans les limites de ses attributions et s'est borné, en qualité d'autorité chargée de l'exécution des lois, à suspendre la mise en vigueur de l'art. 49 LNG. Il s'agit là d'une mesure temporaire décidée pour permettre au Grand Conseil de reconsidérer cet article après avoir pris connaissance de la position de l'autorité fédérale et des motifs pour lesquels il ne peut pas être exécuté. Il suit de là que le Conseil d'Etat n'a pas empiété sur la compétence législative du Grand Conseil et que son arrêté n'est pas entaché d'arbitraire.
Les recourantes font valoir que l'art. 49 LNG n'est pas incompatible avec le droit fédéral et n'est pas contraire aux art. 54 al. 4 Cst. et 161 CC. Elles prétendent que ces dispositions statuent uniquement que la femme acquiert par le mariage le droit de cité et de bourgeoisie de son mari mais non pas qu'elle doit de ce fait perdre le sien; à leur avis, ces règles du droit fédéral n'ont que des effets positifs et non négatifs. Cette question peut cependant rester indécise: ce n'est pas en raison d'un conflit entre l'art. 49 LNG et le droit fédéral que le Conseil d'Etat a pu, sans outrepasser les pouvoirs fixés par l'art. 82 de la constitution genevoise, suspendre la mise en vigueur de cette disposition, mais parce que son exécution s'est avérée impossible eu égard aux prescriptions fédérales sur l'état civil. Le gouvernement genevois ne s'est pas arrogé la compétence, qui ne saurait lui appartenir, de ne pas promulguer ou de ne pas exécuter en général une loi qu'il estimerait contraire au droit fédéral; il s'est borné à suspendre la mise en vigueur d'une règle légale inexécutable en raison de l'impossibilité d'obtenir la coopération indispensable des autorités de l'état civil et du refus du Département fédéral de justice et police d'apporter à l'ordonnance sur l'état civil les modifications nécessaires à l'exécution de la disposition.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté en tant qu'il est recevable.
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Séparation des pouvoirs. Recours de droit public contre un arrêté du Conseil d'Etat suspendant la mise en vigueur d'un article d'une loi. Défaut de qualité pour agir de citoyens qui ne sont pas atteints dans leurs intérêts juridiquement protégés. Qualité pour former un recours de droit public de citoyennes qui subissent une atteinte virtuelle à leurs droits (consid. 1).
Le Conseil d'Etat n'empiète pas sur la compétence législative du Grand Conseil en suspendant la mise en vigueur d'une disposition légale qui ne peut pas être exécutée en raison de la position de l'autorité fédérale et en soumettant au Grand Conseil le projet d'un nouvel article destiné à remplacer celui qui est inexécutable (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 94
A.- La loi sur la nationalité genevoise (LNG), que le Grand Conseil du canton de Genève a votée le 16 décembre 1955, contient un article 49 qui a la teneur suivante:
"La femme genevoise perd la nationalité genevoise en épousant un confédéré si elle ne déclare pas, lors de la publication ou de la célébration du mariage, vouloir conserver la nationalité genevoise.
La déclaration doit être faite, par écrit, en Suisse à l'officier de l'état civil qui procède à la publication ou à la célébration du mariage, à l'étrannger à un représentant diplomatique ou consulaire suisse."
Cette disposition a été introduite dans la loi contre l'avis du Conseil d'Etat et adoptée à une voix de majorité.
Le referendum n'ayant pas été demandé, le Conseil d'Etat a pris, le 31 janvier 1956, l'arrêté suivant:
"La loi du 16 décembre 1955 sur la nationalité genevoise est promulguée pour être exécutoire dans tout le canton dès le 1er mars 1956."
Consulté au sujet des modalités d'application de l'art. 49 LNG, le Département fédéral de justice et police, par lettre du 13 février 1956, a répondu en particulier ce qui suit au Département de l'intérieur du canton de Genève: La disposition ne peut sortir d'effets qu'à l'intérieur du canton; elle ne pourrait en avoir en dehors du territoire genevois que si l'ordonnance fédérale du 1er juin 1953 sur l'état civil était préalablement modifiée sur plusieurs points, notamment pour assurer la coopération des officiers de l'état civil des autres cantons; cette ordonnance devrait en outre être complétée en vue de prévoir l'ouverture dans les registres des familles des communes genevoises de feuillets spéciaux aux confédérés mariés à des Genevoises qui auraient déclaré vouloir conserver leur droit de cité. Ce sont en définitive les articles suivants de l'ordonnance qui devraient être modifiés et complétés: art. 169 (remise de la formule de déclaration à la fiancée), art. 162 al. 3 (mention de la déclaration dans le certificat de publication), art. 94 al. 1 ch. 7 (mention au registre des mariages), art. 67 al. 1 ch. 4 (mention au registre des naissances), art. 83 al. 1 ch. 5 (mention au registre des décès), art. 115 al. 1 ch. 1 (ouverture d'un feuillet dans les registres des familles), art. 146 al. 1 ch. 1 (mention de la déclaration dans le livret de famille), art. 120 et 130 (communications à faire par les officiers de l'état civil et les autorités judiciaires). "Le seul fait que pour pouvoir fonctionner normalement cette innovation cantonale nécessiterait la modification de l'ordonnance fédérale sur l'état civil démontre déjà qu'elle n'est pas en harmonie avec le droit fédéral, abstraction faite de la question de sa constitutionnalité. Ce qui est toutefois décisif, c'est qu'il n'est pas possible, dans une ordonnance fédérale réglant le service de l'état civil pour toute la Suisse, de consacrer une institution propre à un seul canton. La compétence législative cantonale en matière de droit public - en vertu de laquelle cette institution a été créée - ne saurait entraîner la modification du régime de l'état civil dans son ensemble." Certes, le canton de Genève pourrait éventuellement introduire un registre spécial cantonal, indépendant de l'organisation de l'état civil. Ce registre ne serait cependant pas complet, car seuls les mariages et autres faits d'état civil ultérieurs survenus dans le canton y figureraient, faute de communications provenant des autres cantons et de l'étranger. Il y a lieu de relever au surplus que la Genevoise qui épouse un Genevois d'une autre commune ne peut pas conserver son propre indigénat communal.
A la suite de cette communication, le gouvernement genevois a pris, le 17 février 1956, un arrêté de la teneur suivante:
"Le Conseil d'Etat,
vu la décision du Département fédéral de justice et police. du 13 février 1956, d'où il résulte que l'art. 49 de la loi sur la nationalité genevoise, du 16 décembre 1955, ne saurait sortir ses effets parce qu'il crée une situation juridique en matière d'état civil contraire à l'ordonnance fédérale sur l'état civil, du 1er juin 1953;
vu son arrêté du 31 janvier 1956, relatif à l'entrée en vigueur de la loi sur la nationalité genevoise, du 16 décembre 1955,
Arrête:
En dérogation à son arrêté du 31 janvier 1956, l'article 49 de la loi sur la nationalité genevoise, du 16 décembre 1955, relatif à la nationalité de la femme genevoise qui épouse un confédéré, n'entrera pas en vigueur le 1er mars 1956."
Il a décidé, le même jour, de soumettre au Grand Conseil un projet de loi modifiant cet art. 49 et le remplaçant par la disposition suivante: "La femme genevoise perd la nationalité genevoise en épousant un confédéré".
B.- Georgette Rosselet, Marie-Jeanne Mercier, Thérèse-Paule dite Javotte Wend, Albert Dupont-Willemin, Théodore de Felice, Edmond Ganter et Edouard Oppliger ont formé un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêté du 17 février 1956 et conclu à son annulation. Ils se prévalent d'une violation de l'art. 82 de la constitution genevoise et d'une interprétation arbitraire des art. 4 et 54 de la constitution fédérale.
Le Conseil d'Etat conclut préjudiciellement à l'irrecevabilité du recours, faisant valoir que les recourants n'ont pas la qualité pour agir, et sur le fond à son rejet, les griefs articulés n'étant pas fondés.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dupont-Willemin, Felice, Ganter et Oppliger prétendent posséder la qualité pour former un recours de droit public contre l'arrêté du 17 février 1956 parce qu'ils ont, en tant que députés et citoyens, "le plus grand intérêt à ce que les lois et constitutions cantonales et fédérales soient respectées". Cette opinion n'est pas fondée. Le recours de droit public n'est pas une voie de droit créant une action populaire pour assurer la défense de l'intérêt public; il est un moyen de droit destiné à protéger le particulier contre les atteintes portées par la puissance publique à ses intérêts juridiquement protégés (RO 72 I 98, 66 I 262). La sauvegarde de l'intérêt d'ordre général que possède la collectivité publique au respect de la constitution et des lois incombe aux autorités compétentes et non aux particuliers.
On peut déduire, il est vrai, des motifs invoqués par les recourants qu'ils entendent se plaindre d'une violation du principe de la séparation des pouvoirs: ils font valoir que le Conseil d'Etat s'est arrogé le droit de suspendre l'effet d'une disposition légale régulièrement adoptée par le Grand Conseil, alors que c'est à celui-ci que la constitution cantonale attribue la puissance législative. Cependant, la qualité pour attaquer par la voie du recours de droit public un arrêté du Conseil d'Etat pris en violation du principe de la séparation des pouvoirs n'appartient qu'à celui qui est atteint par cet acte dans ses intérêts juridiquement protégés (KIRCHHOFER, Über die Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs, p. 152). En l'espèce, les quatre recourants de sexe masculin ne sont pas lésés par la suspension d'une disposition accordant aux Genevoises la faculté de conserver leur droit de cité genevois en cas de mariage avec un confédéré; ils ne le prétendent d'ailleurs pas. Ils n'allèguent pas non plus que, en tant que citoyens ayant le droit de vote, ils auraient la qualité pour former un recours de droit public fondé sur le motif que l'acte attaqué aurait été soustrait indûment au vote populaire (RO 76 I 24, 74 I 113; KIRCHHOFER, op.cit. p. 153 ss.). Une votation du peuple ne peut en effet porter que sur la loi elle-même si le referendum est demandé, et non, après l'expiration du délai utile à cet effet, sur la question de son entrée en vigueur. Dans l'arrêté de publication de la loi sur la nationalité genevoise, du 20 décembre 1955, le Conseil d'Etat a expressément déclaré qu'elle était soumise au referendum facultatif et que le délai pour le demander expirait le 26 janvier 1956. C'est après que cette échéance fut passée sans qu'un referendum ait été lancé que le Conseil d'Etat a promulgué la loi pour qu'elle devînt exécutoire dans les trente jours. Par ailleurs, si le Grand Conseil se rallie à la proposition du gouvernement et modifie l'art. 49 de la loi, la nouvelle disposition ne sera soumise au referendum facultatif qu'après son adoption et sa publication.
Les recourants se bornent en définitive à faire valoir que le Conseil d'Etat a empiété sur la compétence du Grand Conseil et que l'arrêté entrepris viole l'art. 82 de la constitution cantonale. Ils n'ont cependant pas la qualité pour former un recours de droit public fondé sur ce moyen ni comme citoyens ni comme membres du Grand Conseil. C'est en effet au Grand Conseil qu'il incombe de se défendre contre les empiétements des autres pouvoirs dans ses attributions; il est vrai qu'il ne dispose pas à cette fin du recours de droit public, lequel n'est pas ouvert aux autorités lorsqu'elles agissent comme organes de l'Etat (RO 54 I 140/141, 49 I 462). En outre, les membres du Grand Conseil n'ont pas la qualité pour exercer un recours de droit public lorsqu'une autre autorité empiète sur sa compétence, car ils ne subissent pas d'atteinte dans leurs droits individuels (RO 55 I 111).
Dupont-Willemin, Felice, Ganter et Oppliger ne possédant pas la qualité pour agir, leur recours n'est pas recevable.
b) L'arrêté attaqué lèse en revanche les intérêts juridiquement protégés de dame Rosselet et dlles Mercier et Wend, car elles pourraient épouser des citoyens suisses originaires d'autres cantons: comme elles possèdent le droit de cité du canton de Genève, elles auraient la faculté de le conserver, si l'art. 49 LNG était entré en vigueur le 1er mars 1956 dans la teneur adoptée par le Grand Conseil. Selon la jurisprudence (RO 65 I 241 et les arrêts cités), le recours de droit public contre un arrêté de portée générale est recevable lorsque les dispositions que le recourant estime contraires à la constitution peuvent dans l'avenir léser ses droits; il suffit que l'atteinte soit virtuelle.
Le Conseil d'Etat fait valoir, par ailleurs, que les trois recourantes ne possèdent pas la qualité pour exercer en l'espèce un recours de droit public parce qu'elles ne sauraient être lésées dans leurs intérêts juridiquement protégé par un arrêté suspendant la mise en vigueur d'une disposition du droit cantonal incompatible avec le droit fédéral. Cette argumentation n'est cependant pas fondée. Les recourantes contestent en effet que l'art. 49 LNG soit contraire au droit fédéral et prétendent qu'il est arbitraire de l'admettre. Le différend porte précisément sur la question de savoir si le Conseil d'Etat avait le droit de prendre l'arrêté entrepris. Ce point concerne le fond du droit et non pas la recevabilité du recours.
En tant qu'elles se plaignent d'une violation du principe de la séparation des pouvoirs et d'un arbitraire, les recourantes ont la qualité pour former un recours de droit public, car elles subissent une atteinte virtuelle dans leurs intérêts juridiquement protégés. En revanche, cette qualité leur manque dans la mesure où elles invoquent une violation de l'art. 82 de la constitution genevoise comme norme réglant une compétence du Conseil d'Etat, savoir celle de promulguer les lois et de pourvoir à leur exécution, car cette disposition a un caractère strictement organique et n'institue pas un droit individuel susceptible de bénéficier de la protection assurée par le recours de droit public (RO 72 I 11, 48 I 83 consid. 3; KIRCHHOFER, op.cit., p. 147).
2. Les recourantes font valoir, si ce n'est expressément, du moins implicitement, que le Conseil d'Etat a empiété sur la compétence législative qui appartient au Grand Conseil en s'arrogeant le droit de suspendre la mise en vigueur d'une disposition légale régulièrement votée par celui-ci. Dans le cadre de ce moyen tiré de la violation du principe de la séparation des pouvoirs, l'art. 82 de la constitution genevoise peut être invoqué. Cette disposition a la teneur suivante: "Le Conseil d'Etat promulgue les lois; il est chargé de leur exécution et prend à cet effet les arrêtés nécessaires". Il s'agit de savoir si le Conseil d'Etat a outrepassé les pouvoirs qui lui sont conférés par cet article. Cette question ne peut être examinée que sous l'angle de l'arbitraire.
A la suite de la lettre du Département fédéral de justice et police du 13 février 1956, le gouvernement genevois s'est trouvé devant une difficulté au sujet de l'exécution de la loi sur la nationalité votée par le Grand Conseil: l'art. 49 LNG s'est avéré inexécutable en dehors du territoire du canton notamment en raison du fait que, en l'absence de dispositions de l'ordonnance fédérale sur l'état civil prévoyant leur coopération, les officiers de l'état civil des autres cantons et les représentants diplomatiques ou consulaires suisses à l'étranger n'ont pas à prêter leur concours pour faire les communications indispensables à l'exécution de la disposition; en outre, alors que cette collaboration est nécessaire pour que la nouvelle institution puisse sortir ses effets en cas de mariage célébré dans un autre canton ou à l'étranger, l'autorité fédérale a déclaré que le régime de l'état civil ne serait pas modifié pour permettre la mise à exécution de la loi genevoise. Placé devant cette situation, le Conseil d'Etat s'est rendu compte qu'il était impossible d'exécuter l'art. 49 LNG dans la teneur adoptée par le Grand Conseil. Comme les aménagements indispensables à l'exécution de cette disposition ne dépendaient pas de lui mais de l'autorité fédérale et que celle-ci exprimait d'emblée son intention de ne pas y pourvoir, le gouvernement genevois a estimé devoir suspendre la mise en vigueur de l'institution et proposer simultanément au Grand Conseil de modifier la loi. Par là, il n'a pas procédé à un acte ressortissant à la législation: il n'a pas abrogé l'art. 49 LNG et ne lui a pas substitué une autre disposition; il a, au contraire, reconnu expressément la compétence exclusive du Grand Conseil pour modifier la loi et lui a soumis le projet d'un nouvel article destiné à remplacer celui qui s'avérait inexécutable. En prenant l'arrêté attaqué, le Conseil d'Etat a agi dans les limites de ses attributions et s'est borné, en qualité d'autorité chargée de l'exécution des lois, à suspendre la mise en vigueur de l'art. 49 LNG. Il s'agit là d'une mesure temporaire décidée pour permettre au Grand Conseil de reconsidérer cet article après avoir pris connaissance de la position de l'autorité fédérale et des motifs pour lesquels il ne peut pas être exécuté. Il suit de là que le Conseil d'Etat n'a pas empiété sur la compétence législative du Grand Conseil et que son arrêté n'est pas entaché d'arbitraire.
Les recourantes font valoir que l'art. 49 LNG n'est pas incompatible avec le droit fédéral et n'est pas contraire aux art. 54 al. 4 Cst. et 161 CC. Elles prétendent que ces dispositions statuent uniquement que la femme acquiert par le mariage le droit de cité et de bourgeoisie de son mari mais non pas qu'elle doit de ce fait perdre le sien; à leur avis, ces règles du droit fédéral n'ont que des effets positifs et non négatifs. Cette question peut cependant rester indécise: ce n'est pas en raison d'un conflit entre l'art. 49 LNG et le droit fédéral que le Conseil d'Etat a pu, sans outrepasser les pouvoirs fixés par l'art. 82 de la constitution genevoise, suspendre la mise en vigueur de cette disposition, mais parce que son exécution s'est avérée impossible eu égard aux prescriptions fédérales sur l'état civil. Le gouvernement genevois ne s'est pas arrogé la compétence, qui ne saurait lui appartenir, de ne pas promulguer ou de ne pas exécuter en général une loi qu'il estimerait contraire au droit fédéral; il s'est borné à suspendre la mise en vigueur d'une règle légale inexécutable en raison de l'impossibilité d'obtenir la coopération indispensable des autorités de l'état civil et du refus du Département fédéral de justice et police d'apporter à l'ordonnance sur l'état civil les modifications nécessaires à l'exécution de la disposition.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté en tant qu'il est recevable.
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Separazione dei poteri. Ricorso di diritto pubblico contro un decreto del Consiglio di Stato che sospende l'entrata in vigore di un articolo di legge. Mancanza della veste per agire di cittadini che non sono lesi nei loro interessi giuridicamente protetti. Diritto di ricorrere di cittadine che sono colpite, virtualmente, nei loro diritti (consid. 1).
Il Consiglio di Stato non viola la competenza legislativa del Gran Consiglio se sospende l'entrata in vigore di una disposizione legale che non può essere eseguita a motivo della posizione dell'autorità federale e sottopone al Gran Consiglio un disegno di nuovo articolo destinato a sostituire quello che è ineseguibile (consid. 2).
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82 II 1
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82 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
Aus dem Tatbestand:
Mit Klage gemäss Art. 253/54 ZGB gegen die Ehefrau und das während der Ehe geborene Kind focht der Ehemann dessen Ehelichkeit an. Die Ehefrau beantragte Gutheissung der Anfechtungsklage und bestätigte die Behauptungen des Klägers betr. Unmöglichkeit seiner Vaterschaft. Der Beistand des Kindes dagegen opponierte der Anfechtungsklage. Gegen das diese gutheissende Urteil der ersten Instanz appellierte nur das Kind, und gegen das die Unehelicherklärung bestätigende Urteil der zweiten legte es allein die vorliegende Berufung ein.
Der berufungsbeklagte Ehemann beantragte Abweisung der Berufung, ebenso - in einer unaufgefordert eingereichten Vernehmlassung - die Mutter. In prozessualer Hinsicht führte diese aus, es bestehe zwischen den beiden Anfechtungsbeklagten, dem Kinde und ihr, nach Art. 253 Abs. 2 ZGB eine notwendige passive Streitgenossenschaft, die nicht dem Prozessrecht, sondern dem materiellen Recht unterstehe. Zur gemeinsamen Prozessführung gehöre auch, dass die Streitgenossen nur gemeinsam ein Urteil annehmen oder ein Rechtsmittel ergreifen könnten. Das sei hier nicht geschehen; deshalb müsse die vom beklagten Kinde allein eingelegte Berufung mangels Aktivlegitimation (materiell) abgewiesen werden. Dieser Mangel müsse von Amtes wegen berücksichtigt werden; sonst komme es im Falle der Gutheissung der Berufung dazu, dass das Kind gegenüber dem Vater ehelich, gegenüber der Mutter unehelich wäre. Wollte man aber annehmen, dass dem Kinde ein selbständiges Berufungsrecht zustände, so müste sich seine Berufung zum mindesten auch gegen die mitbeklagte Mutter richten, die mit dem Vater ebenfalls in einer notwendigen (passiven) Streitgenossenschaft stehe. In diesem Falle wäre die Berufung mangels Passivlegitimation des allein berufungsbeklagten Vaters ex officio abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Anfechtungsklage des Ehemannes muss gemäss Art. 253 Abs. 2 ZGB gegen das Kind und die Mutter gerichtet werden. Nachdem in casu die beklagte Mutter gegen die Gutheissung der Klage weder Appellation an die Vorinstanz noch Berufung an das Bundesgericht eingelegt hat, stellt sich angesichts der vom materiellen Recht vorgeschriebenen notwendigen passiven Streitgenossenschaft zwischen Kind und Mutter die Frage, ob die Berufung des Kindes allein rechtswirksam ist oder nicht. Die Vorinstanz hat zu ihr nicht Stellung genommen, da sie vor ihr nicht aufgeworfen wurde. Auch vor Bundesgericht wirft sie der berufungsbeklagte geschiedene Ehemann nicht im Sinne der Einrede mehrerer Streitgenossen auf. Sie ist jedoch von Amtes wegen zu prüfen, läuft sie doch darauf hinaus, ob die Aktivlegitimation des Kindes allein zur Berufung zu bejahen ist oder nicht.
Mit Bezug auf die Rechtsmittel der kantonalen Zivilprozessordnungen scheint die grundsätzliche Frage vorwiegend negativ beantwortet zu werden (STRÄULI-HAUSER ZPO Zürich § 39 N. 4; GULDENER, Schweiz. ZPR S. 453 d; LEUCH ZPO Bern 2. Aufl. S. 277, nun positiv 3. Aufl. S.313). Hinsichtlich der Berufung an das Bundesgericht indessen wurde sie schon unter dem alten OG bejaht. TH. WEISS (Die Berufung) stellt die Frage der Legitimation des einzelnen Streitgenossen ausdrücklich und führt aus, bei der echten (scil. notwendigen) Streitgenossenschaft wäre denkbar, dass der Berufungsbeklagte verlangen könnte, dass sämtliche Streitgenossen die Berufung erklären. Indessen kenne das OG ein derartiges Vorgehen nicht; der Art. 8 aBZP (betr. diese Einrede) gelte für das Berufungsverfahren nicht. "Es wird bei der echten Streitgenossenschaft nach allgemeinen Grundsätzen anzunehmen sein, dass ein Streitgenosse zur Berufung legitimiert ist und dass das Urteil in der Berufungsinstanz für und gegen alle Streitgenossen wirkt" (a.a.O., S. 90). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb es unter dem rev. OG (und dem neuen BZP, vgl. Art. 24) anders zu halten sein sollte, zumal in einem Statusprozess, wo die Parteimaxime um der öffentlichen Ordnung willen eingeschränkt ist und die in Art. 158 Ziff. 1 und 3 ZGB für den Scheidungsprozess aufgestellten Vorbehalte ebenfalls gelten (vgl.BGE 51 II 9,BGE 65 I 156,BGE 78 I 3). Es liesse sich nicht rechtfertigen, dass in der vorliegenden Prozesssituation dem Kinde, zufolge der entgegengesetzten Stellungnahme seiner mitbeklagten Mutter zur Klage, die Anrufung der obersten Instanz verunmöglicht sein sollte. Auf die Berufung des Kindes ist daher einzutreten, ohne dass die Mutter im Berufungsverfahren als dessen Streitgenossin oder gar als Berufungsbeklagte zu behandeln wäre. Davon, dass es zufolge des Ausscheidens der Mutter aus dem Verfahren zu sich widersprechenden Urteilen käme, wenn in Gutheissung der Berufung des Kindes allein die Klage gegen dieses abgewiesen würde, kann selbstverständlich keine Rede sein. Der eheliche oder uneheliche Status einer Person ist ein einheitliches Rechtsverhältnis; das letztinstanzliche rechtsgestaltende Urteil darüber wirkt gegenüber allen am Rechtsverhältnis, nicht nur den am Prozesse in seiner letzten Phase, Beteiligten in gleicher Weise, also gegenüber Ehemann, Mutter und Kind gleich.
Ist mithin die mitbeklagte Mutter vor Bundesgericht nicht mehr Partei, ist ihre Vernehmlassung nicht zu beachten.
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Anfechtung der Ehelichkeit. Ungeachtet der für die Klage gemäss Art. 253 Abs. 2 ZGB zwischen dem Kind und der Mutter bestehenden notwendigen passiven Streitgenossenschaft ist sowohl das Kind als die Mutter allein zur Berufung an das Bundesgericht legitimiert, und das Urteil des letztern wirkt gegenüber allen Streitgenossen.
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Sachverhalt ab Seite 1
Aus dem Tatbestand:
Mit Klage gemäss Art. 253/54 ZGB gegen die Ehefrau und das während der Ehe geborene Kind focht der Ehemann dessen Ehelichkeit an. Die Ehefrau beantragte Gutheissung der Anfechtungsklage und bestätigte die Behauptungen des Klägers betr. Unmöglichkeit seiner Vaterschaft. Der Beistand des Kindes dagegen opponierte der Anfechtungsklage. Gegen das diese gutheissende Urteil der ersten Instanz appellierte nur das Kind, und gegen das die Unehelicherklärung bestätigende Urteil der zweiten legte es allein die vorliegende Berufung ein.
Der berufungsbeklagte Ehemann beantragte Abweisung der Berufung, ebenso - in einer unaufgefordert eingereichten Vernehmlassung - die Mutter. In prozessualer Hinsicht führte diese aus, es bestehe zwischen den beiden Anfechtungsbeklagten, dem Kinde und ihr, nach Art. 253 Abs. 2 ZGB eine notwendige passive Streitgenossenschaft, die nicht dem Prozessrecht, sondern dem materiellen Recht unterstehe. Zur gemeinsamen Prozessführung gehöre auch, dass die Streitgenossen nur gemeinsam ein Urteil annehmen oder ein Rechtsmittel ergreifen könnten. Das sei hier nicht geschehen; deshalb müsse die vom beklagten Kinde allein eingelegte Berufung mangels Aktivlegitimation (materiell) abgewiesen werden. Dieser Mangel müsse von Amtes wegen berücksichtigt werden; sonst komme es im Falle der Gutheissung der Berufung dazu, dass das Kind gegenüber dem Vater ehelich, gegenüber der Mutter unehelich wäre. Wollte man aber annehmen, dass dem Kinde ein selbständiges Berufungsrecht zustände, so müste sich seine Berufung zum mindesten auch gegen die mitbeklagte Mutter richten, die mit dem Vater ebenfalls in einer notwendigen (passiven) Streitgenossenschaft stehe. In diesem Falle wäre die Berufung mangels Passivlegitimation des allein berufungsbeklagten Vaters ex officio abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Anfechtungsklage des Ehemannes muss gemäss Art. 253 Abs. 2 ZGB gegen das Kind und die Mutter gerichtet werden. Nachdem in casu die beklagte Mutter gegen die Gutheissung der Klage weder Appellation an die Vorinstanz noch Berufung an das Bundesgericht eingelegt hat, stellt sich angesichts der vom materiellen Recht vorgeschriebenen notwendigen passiven Streitgenossenschaft zwischen Kind und Mutter die Frage, ob die Berufung des Kindes allein rechtswirksam ist oder nicht. Die Vorinstanz hat zu ihr nicht Stellung genommen, da sie vor ihr nicht aufgeworfen wurde. Auch vor Bundesgericht wirft sie der berufungsbeklagte geschiedene Ehemann nicht im Sinne der Einrede mehrerer Streitgenossen auf. Sie ist jedoch von Amtes wegen zu prüfen, läuft sie doch darauf hinaus, ob die Aktivlegitimation des Kindes allein zur Berufung zu bejahen ist oder nicht.
Mit Bezug auf die Rechtsmittel der kantonalen Zivilprozessordnungen scheint die grundsätzliche Frage vorwiegend negativ beantwortet zu werden (STRÄULI-HAUSER ZPO Zürich § 39 N. 4; GULDENER, Schweiz. ZPR S. 453 d; LEUCH ZPO Bern 2. Aufl. S. 277, nun positiv 3. Aufl. S.313). Hinsichtlich der Berufung an das Bundesgericht indessen wurde sie schon unter dem alten OG bejaht. TH. WEISS (Die Berufung) stellt die Frage der Legitimation des einzelnen Streitgenossen ausdrücklich und führt aus, bei der echten (scil. notwendigen) Streitgenossenschaft wäre denkbar, dass der Berufungsbeklagte verlangen könnte, dass sämtliche Streitgenossen die Berufung erklären. Indessen kenne das OG ein derartiges Vorgehen nicht; der Art. 8 aBZP (betr. diese Einrede) gelte für das Berufungsverfahren nicht. "Es wird bei der echten Streitgenossenschaft nach allgemeinen Grundsätzen anzunehmen sein, dass ein Streitgenosse zur Berufung legitimiert ist und dass das Urteil in der Berufungsinstanz für und gegen alle Streitgenossen wirkt" (a.a.O., S. 90). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb es unter dem rev. OG (und dem neuen BZP, vgl. Art. 24) anders zu halten sein sollte, zumal in einem Statusprozess, wo die Parteimaxime um der öffentlichen Ordnung willen eingeschränkt ist und die in Art. 158 Ziff. 1 und 3 ZGB für den Scheidungsprozess aufgestellten Vorbehalte ebenfalls gelten (vgl.BGE 51 II 9,BGE 65 I 156,BGE 78 I 3). Es liesse sich nicht rechtfertigen, dass in der vorliegenden Prozesssituation dem Kinde, zufolge der entgegengesetzten Stellungnahme seiner mitbeklagten Mutter zur Klage, die Anrufung der obersten Instanz verunmöglicht sein sollte. Auf die Berufung des Kindes ist daher einzutreten, ohne dass die Mutter im Berufungsverfahren als dessen Streitgenossin oder gar als Berufungsbeklagte zu behandeln wäre. Davon, dass es zufolge des Ausscheidens der Mutter aus dem Verfahren zu sich widersprechenden Urteilen käme, wenn in Gutheissung der Berufung des Kindes allein die Klage gegen dieses abgewiesen würde, kann selbstverständlich keine Rede sein. Der eheliche oder uneheliche Status einer Person ist ein einheitliches Rechtsverhältnis; das letztinstanzliche rechtsgestaltende Urteil darüber wirkt gegenüber allen am Rechtsverhältnis, nicht nur den am Prozesse in seiner letzten Phase, Beteiligten in gleicher Weise, also gegenüber Ehemann, Mutter und Kind gleich.
Ist mithin die mitbeklagte Mutter vor Bundesgericht nicht mehr Partei, ist ihre Vernehmlassung nicht zu beachten.
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Action en désaveu. Bien qu'en vertu de l'art. 253 al. 2 CC l'action en désaveu doive être intentée contre l'enfant et contre la mère, l'un et l'autre ont cependant qualité pour interjeter seuls un recours en réforme au Tribunal fédéral, dont l'arrêt sortit alors des effets à l'égard de tous les consorts.
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civil law
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II
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1,619 |
82 II 1
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82 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
Aus dem Tatbestand:
Mit Klage gemäss Art. 253/54 ZGB gegen die Ehefrau und das während der Ehe geborene Kind focht der Ehemann dessen Ehelichkeit an. Die Ehefrau beantragte Gutheissung der Anfechtungsklage und bestätigte die Behauptungen des Klägers betr. Unmöglichkeit seiner Vaterschaft. Der Beistand des Kindes dagegen opponierte der Anfechtungsklage. Gegen das diese gutheissende Urteil der ersten Instanz appellierte nur das Kind, und gegen das die Unehelicherklärung bestätigende Urteil der zweiten legte es allein die vorliegende Berufung ein.
Der berufungsbeklagte Ehemann beantragte Abweisung der Berufung, ebenso - in einer unaufgefordert eingereichten Vernehmlassung - die Mutter. In prozessualer Hinsicht führte diese aus, es bestehe zwischen den beiden Anfechtungsbeklagten, dem Kinde und ihr, nach Art. 253 Abs. 2 ZGB eine notwendige passive Streitgenossenschaft, die nicht dem Prozessrecht, sondern dem materiellen Recht unterstehe. Zur gemeinsamen Prozessführung gehöre auch, dass die Streitgenossen nur gemeinsam ein Urteil annehmen oder ein Rechtsmittel ergreifen könnten. Das sei hier nicht geschehen; deshalb müsse die vom beklagten Kinde allein eingelegte Berufung mangels Aktivlegitimation (materiell) abgewiesen werden. Dieser Mangel müsse von Amtes wegen berücksichtigt werden; sonst komme es im Falle der Gutheissung der Berufung dazu, dass das Kind gegenüber dem Vater ehelich, gegenüber der Mutter unehelich wäre. Wollte man aber annehmen, dass dem Kinde ein selbständiges Berufungsrecht zustände, so müste sich seine Berufung zum mindesten auch gegen die mitbeklagte Mutter richten, die mit dem Vater ebenfalls in einer notwendigen (passiven) Streitgenossenschaft stehe. In diesem Falle wäre die Berufung mangels Passivlegitimation des allein berufungsbeklagten Vaters ex officio abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Anfechtungsklage des Ehemannes muss gemäss Art. 253 Abs. 2 ZGB gegen das Kind und die Mutter gerichtet werden. Nachdem in casu die beklagte Mutter gegen die Gutheissung der Klage weder Appellation an die Vorinstanz noch Berufung an das Bundesgericht eingelegt hat, stellt sich angesichts der vom materiellen Recht vorgeschriebenen notwendigen passiven Streitgenossenschaft zwischen Kind und Mutter die Frage, ob die Berufung des Kindes allein rechtswirksam ist oder nicht. Die Vorinstanz hat zu ihr nicht Stellung genommen, da sie vor ihr nicht aufgeworfen wurde. Auch vor Bundesgericht wirft sie der berufungsbeklagte geschiedene Ehemann nicht im Sinne der Einrede mehrerer Streitgenossen auf. Sie ist jedoch von Amtes wegen zu prüfen, läuft sie doch darauf hinaus, ob die Aktivlegitimation des Kindes allein zur Berufung zu bejahen ist oder nicht.
Mit Bezug auf die Rechtsmittel der kantonalen Zivilprozessordnungen scheint die grundsätzliche Frage vorwiegend negativ beantwortet zu werden (STRÄULI-HAUSER ZPO Zürich § 39 N. 4; GULDENER, Schweiz. ZPR S. 453 d; LEUCH ZPO Bern 2. Aufl. S. 277, nun positiv 3. Aufl. S.313). Hinsichtlich der Berufung an das Bundesgericht indessen wurde sie schon unter dem alten OG bejaht. TH. WEISS (Die Berufung) stellt die Frage der Legitimation des einzelnen Streitgenossen ausdrücklich und führt aus, bei der echten (scil. notwendigen) Streitgenossenschaft wäre denkbar, dass der Berufungsbeklagte verlangen könnte, dass sämtliche Streitgenossen die Berufung erklären. Indessen kenne das OG ein derartiges Vorgehen nicht; der Art. 8 aBZP (betr. diese Einrede) gelte für das Berufungsverfahren nicht. "Es wird bei der echten Streitgenossenschaft nach allgemeinen Grundsätzen anzunehmen sein, dass ein Streitgenosse zur Berufung legitimiert ist und dass das Urteil in der Berufungsinstanz für und gegen alle Streitgenossen wirkt" (a.a.O., S. 90). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb es unter dem rev. OG (und dem neuen BZP, vgl. Art. 24) anders zu halten sein sollte, zumal in einem Statusprozess, wo die Parteimaxime um der öffentlichen Ordnung willen eingeschränkt ist und die in Art. 158 Ziff. 1 und 3 ZGB für den Scheidungsprozess aufgestellten Vorbehalte ebenfalls gelten (vgl.BGE 51 II 9,BGE 65 I 156,BGE 78 I 3). Es liesse sich nicht rechtfertigen, dass in der vorliegenden Prozesssituation dem Kinde, zufolge der entgegengesetzten Stellungnahme seiner mitbeklagten Mutter zur Klage, die Anrufung der obersten Instanz verunmöglicht sein sollte. Auf die Berufung des Kindes ist daher einzutreten, ohne dass die Mutter im Berufungsverfahren als dessen Streitgenossin oder gar als Berufungsbeklagte zu behandeln wäre. Davon, dass es zufolge des Ausscheidens der Mutter aus dem Verfahren zu sich widersprechenden Urteilen käme, wenn in Gutheissung der Berufung des Kindes allein die Klage gegen dieses abgewiesen würde, kann selbstverständlich keine Rede sein. Der eheliche oder uneheliche Status einer Person ist ein einheitliches Rechtsverhältnis; das letztinstanzliche rechtsgestaltende Urteil darüber wirkt gegenüber allen am Rechtsverhältnis, nicht nur den am Prozesse in seiner letzten Phase, Beteiligten in gleicher Weise, also gegenüber Ehemann, Mutter und Kind gleich.
Ist mithin die mitbeklagte Mutter vor Bundesgericht nicht mehr Partei, ist ihre Vernehmlassung nicht zu beachten.
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Azione di contestazione. Quantunque, giusta l'art. 253 cp. 2 CC, l'azione di contestazione sia diretta contro il figlio e contro la madre, ambedue hanno veste per interporre da soli un ricorso per riforma al Tribunale federale, la cui sentenza esplica i suoi effetti nei confronti di tutti i lite consorti.
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it
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civil law
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II
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82 II 103
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82 II 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Das Grundstück Nr. 1590 der Klägerinnen in Dornach ist von dem nördlich durchgehenden öffentlichen Brosiweg (früher Gemeindeweg genannt) durch vier Grundstücke getrennt, die, in Süd-Nord-Richtung aufeinander folgend, die Nummern 2403, 1591, 1592 und 1593 tragen. Diese vier Grundstücke hat der Beklagte im Jahre 1951 käuflich von Johann Häner erworben. Auf den mittleren derselben, Nr. 1591 und 1592, lastet laut Grundbucheintrag vom 31. Dezember 1923 ein Fusswegrecht zu Gunsten von Nr. 1590. Die äussern, Nr. 2403 und 1593, sind dagegen nach dem Grundbuch unbelastet.
B.- Als Beleg für die zu Gunsten von Nr. 1590 und zu Lasten von Nr. 1591 und 1592 eingetragene Wegdienstbarkeit ist die "Anmeldung Nr. 28" vom 17. Juni 1914 angeführt. Sie wurde im Verfahren zur Bereinigung der Grunddienstbarkeiten vom Ehemann der damaligen Eigentümerin des Grundstücks Nr. 1590, Frau Virginia Ditzler, eingegeben. Das angemeldete Recht wurde umschrieben als "Gehrecht über die Grundstücke Nr. ... jederzeit unbeschränkt 60 Centimeter breit in nördlicher Richtung bis an den Gemeindeweg mit der Abnutzung und Dünger zu gehen". Als Rechtstitel wurde "Verjährung" angerufen: "Dieses Recht bestund von Alters her und kann durch 30-jährige Benutzung nachgewiesen werden." Die Nummern der belasteten Grundstücke gab der Anmeldende nicht an, sondern nur deren Eigentümer Eduard Vögtli (dem die Parzelle Nr. 2403 gehörte) und Adolf Meier (Eigentümer der Nummern 1591, 1592 und 1593). Das Bereinigungsverfahren ruhte wegen des Krieges 1914-18. Als es wieder aufgenommen wurde, vermerkte man in den Anmeldungen die inzwischen eingetretenen Veränderungen. So strich man in der Anmeldung Nr. 28 die Namen Vögtli und Meier durch, die ihre Grundstücke im Jahre 1918 veräussert hatten, und setzte dafür den Namen des Johann Häner ein, der die Parzellen Nr. 1591, 1592 und 1593 gekauft hatte. Nicht erwähnt wurde unter den Eigentümern der belasteten Grundstücke Frau Ditzler, die zum berechtigten Grundstück Nr. 1590 hinzu das Grundstück Nr. 2403 erworben hatte. Und was die Nummern der belasteten Grundstücke betrifft, liess man aus unbekannten Gründen sowohl die Nr. 2403 wie auch die Nr. 1593 unerwähnt und setzte nur die Nummern 1591 und 1592 ein. Dementsprechend füllte man auch die Rückseite des Anmeldungsformulars aus, enthaltend die Anerkennung des angemeldeten Rechtes durch die beteiligten Grundeigentümer. Auch hier ist lediglich ein Fusswegrecht zu Gunsten von Nr. 1590 und zu Lasten von Nr. 1591 und 1592 erwähnt, was - anscheinend anstandslos - Frau Ditzler als "die Berechtigte" und Johann Häner als "der Belastete" unterzeichneten, worauf dieser Anerkennung entsprechend die Dienstbarkeit auf Nr. 1590 als Recht zu Lasten von Nr. 1591 und 1592 und auf diesen beiden Grundstücken als Last zu Gunsten jenes ersten Grundstückes eingetragen wurde.
Dabei blieb es, auch als infolge der Versteigerung der Liegenschaften von Frau Ditzler vom 25. April 1925 die Parzelle Nr. 1590 an den Vater der Klägerinnen überging und Johann Häner zu den Parzellen Nr. 1591, 1592 und 1593 die Nr. 2403 hinzuerwarb. Und auch beim Erwerb der letztern vier Grundstücke durch den Beklagten war dieser Grundbuchstand unverändert geblieben und von niemand beanstandet worden.
C.- Ein Fussweg führte schon lange dem Westrand der Grundstücke Nr. 2403, 1591, 1592 und 1593 entlang in den Gemeinde- bzw. Brosiweg. Er wurde bereits bei der Katastervermessung von 1872-75 als ausgesteint im Handriss und im Originalplan eingezeichnet. Indessen geht aus dem Plane nur die südliche Einmündung auf das nicht den Klägerinnen gehörende Grundstück Nr. 1597 hervor, das die Südwestecke von Nr. 2403 umschliesst, während das Grundstück Nr. 1590 erst etwas weiter östlich beginnt. Das nahe bei jener Ecke schräg nach Südosten nach dem Grundstück Nr. 1590 abzweigende Weglein ist im Plane nicht eingezeichnet.
Im Jahre 1934 wurden die vier Grundstücke des Johann Häner mit einem Drahtzaun umgeben, der an der Westgrenze zugleich dem Weg entlang lief. Beim nördlichen Endpunkt des Weges, also der Ausmündung zum Brosiweg, wurde ein Tor angebracht, ebenso südlich ungefähr bei der Abzweigung des nach Nr. 1590 hinführenden, ausgetretenen, von zwei Drahtzäunen eingefriedigten Wegleins. Die Klägerinnen erhielten Schlüssel zu den beiden Toren.
D.- Im Jahre 1952 verlegte der Beklagte nun die Umzäunung und das südliche Tor so, dass den Klägerinnen der Zugang zu diesem Tor von ihrem Grundstück aus und damit die Benützung des Weges genommen war.
Die Einsprache der Klägerinnen blieb mangels eines grundbuchlichen Ausweises über die Belastung der Parzellen Nr. 2403 und 1593 erfolglos. Der Beklagte machte geltend, er habe den Grundstückskauf nach Einsichtnahme in das Grundbuch abgeschlossen, gestützt auf die Feststellung, dass "nur die Nummern 1591 und 1592 belastet sind (die beiden mittleren Parzellen), während die Nummern 1593 und 2403 (die beiden äusseren Parzellen) unbelastet sind". Ein Gesuch der Klägerinnen um Berichtigung des Grundbuches durch nachträgliche Eintragung eines Fusswegrechtes zu Gunsten von Nr. 1590 nun auch zu Lasten von Nr. 2403 und 1593 wurde vom Grundbuchamt abgelehnt. Der Begründung dieser Verfügung ist zu entnehmen: "Aus welchen Gründen die beiden dazwischen liegenden Grundbuchnummern 1593 und 2403 nicht in der Anmeldung aufgeführt sind, können wir nicht feststellen. Es liegt nicht in unserer Kompetenz zu entscheiden, ob den damaligen Bereinigungsfunktionären ein Fehler unterlaufen ist. ... Der Richter allein hat auf dem Klagewege festzustellen, ob das Fusswegrecht auch über die fraglichen zwei Grundstücke, Grundbuch Dornach Nr. 1593 und 2403, noch besteht und gegenüber dem heutigen Eigentümer der belasteten Grundstücke geltend gemacht und eventuell nachträglich im Grundbuch eingetragen werden kann". Das Obergericht wies als Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen eine Beschwerde der Klägerinnen am 30. Juni 1953 ab. Es äusserte die Vermutung, die Nummern der belasteten Grundstücke seien von einem Beamten der Amtsschreiberei in die Anmeldung Nr. 28 eingesetzt worden. Jedenfalls sei die so ausgefüllte und so von der Dienstbarkeitsberechtigten anerkannte Anmeldung für die Eintragung massgebend gewesen. Die Eintragung stimme mit dem so ausgefüllten Anmeldungsbeleg überein. Daher könne nicht von einem Versehen des Grundbuchführers gesprochen werden und komme eine Grundbuchberichtigung im Sinne von Art. 977 ZGB und Art. 98 GBV, wie sie die Klägerinnen verlangen, nicht in Frage. Beigefügt wird dann aber:
"Es ist sehr gut möglich, dass die in der Anmeldung enthaltene Willenserklärung der Virginia Ditzler ihrem wirklichen Willen nicht entsprach und die Anmeldung infolgedessen zu Recht bestehende Dienstbarkeiten nicht aufführte. Hiefür spricht vor allem, dass das Fusswegrecht über GB Dornach Nr. 1591 und 1592 ohne ein entsprechendes Fusswegrecht über GB Dornach Nr. 1593 und 2403 in der Tat keinen Sinn hat, da ja der Zweck, der der Errichtung eines Fusswegrechtes über GB Dornach Nr. 1591 und 1592 zu Grunde lag, die Verbindung von GB Dornach Nr. 1590 mit dem Gemeindeweg, nur dann erreicht werden kann, wenn auch die Zwischengrundstücke GB Dornach Nr. 1593 und 2403 überquert werden dürfen. Um ein solches Abweichen der Anmeldung und des mit ihr übereinstimmenden Grundbucheintrages vom materiellen Rechtsbestand geltend zu machen und anzufechten, muss - wie die Amtsschreiberei Dorneck richtig ausführt - vor dem Richter Klage erhoben werden, und zwar die von Art. 975 ZGB vorgesehene Klage."
E.- Hierauf folgte die Klage auf Feststellung des Wegrechtes in dem Umfange, wie es ausgeübt worden war. Das Amtsgericht Dorneck-Thierstein hiess die Klage gut. Das Obergericht des Kantons Solothurn wies die Appellation des Beklagten am 23. Juni 1955 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid wie folgt:
"1. Es ist gerichtlich festgestellt, dass zu Gunsten und ausgehend von der Liegenschaft der Kläger, GB Dornach Nr. 1590, ein jederzeit ausübbares, unbeschränktes, 60 cm breites Fusswegrecht besteht, direkt über die Liegenschaften des Beklagten, GB Dornach Nr. 2403, 1591, 1592 und 1593, entlang der Liegenschaft GB Dornach Nr. 2852 in nördlicher Richtung bis in den öffentlichen Brosiweg und umgekehrt mit der Abnutzung und dem Dünger zu gehen, wie es bis anhin ausgeübt worden ist.
2. Das Grundbuch Dorneck ist ermächtigt, die Grunddienstbarkeit im Sinne von Ziffer 1 des Rechtsbegehrens im Grundbuch einzutragen und zwar als Last auf GB Dornach Nr. 2403 und 1593 und als Recht auf GB Dornach Nr. 1590."
F.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerinnen tragen auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des obergerichtlichen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Streitwert).
2. Der vom Beklagten zur Prozessführung bevollmächtigte Dr. Georges Bollag, Basel, hat von Anfang an den auf seinem Anwaltsbureau arbeitenden, aber noch nicht als Anwalt patentierten Dr. W. Kuhn substituiert. Dieser hat, nachdem er den Beklagten in beiden kantonalen Instanzen vertreten, auch die Berufungsschrift unterzeichnet. Da sich Zweifel an der Vertretungsbefugnis des Dr. W. Kuhn vor Bundesgericht erhoben, hat Dr. Bollag, nach Ablauf der Berufungsfrist, jene Rechtsschrift mitunterzeichnet und den Beklagten heute persönlich vertreten.
Art. 29 Abs. 2 OG bestimmt:
"In Zivil- und Strafsachen können nur patentierte Anwälte sowie die Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen als Parteivertreter vor Bundesgericht auftreten. Vorbehalten bleiben die Fälle aus Kantonen, in welchen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden darf."
Auszugehen ist hier vom zweiten Satz der erwähnten Bestimmung, denn es handelt sich um einen Fall aus dem Kanton Solothurn, in dem - neben den patentierten "Fürsprechen" - auch Personen ohne Patent den Anwaltsberuf ausüben können ("Personen, welche im Genusse ihrer bürgerlichen Rechte und Ehren stehen"; §§ 4 und 5 der solothurnischen ZPO). Dabei wird nicht etwa Wohnsitz im Kantonsgebiete verlangt, und es ist denn auch Dr. Kuhn im kantonalen Verfahren anstandslos zugelassen worden. Fraglich ist allerdings, ob Art. 29 Abs. 2 Satz 2 OG, indem er auf Kantone mit freier Advokatur Rücksicht nimmt, nur in Fällen berufsmässiger Parteivertretung anwendbar sei. Bei solcher Auslegung wäre die bloss gelegentliche Vertretung, etwa durch einen Verwandten oder Berufsgenossen, vor Bundesgericht nicht zulässig. Nun handelte Dr. Kuhn aber, in einem weitern Sinne des Wortes verstanden, berufsmässig, in der Stellung eines ständigen Substituten des erwähnten Anwaltsbureaus. Nur wenn man die Ausübung des Anwaltsberufes in einem engern Sinne verstehen müsste, wäre vor Bundesgericht als Vertreter ausgeschlossen, wer im kantonalen Verfahren, und wäre es auch in einem Kanton mit freier Advokatur, tatsächlich nicht als freier Anwalt, sondern gemäss den an seinem Berufsdomizil geltenden Vorschriften in der Stellung eines im Vorbereitungsdienste stehenden Juristen gehandelt hat, der nur kraft Substitutionsvollmacht eines selber voll verantwortlich bleibenden patentierten Advokaten zur Parteivertretung befugt ist. Bei solcher Umgrenzung des Anwendungsgebietes von Art. 29 Abs. 2 Satz 2 OG müsste die Vertretungsbefugnis des Dr. Kuhn vor Bundesgericht in der Tat verneint werden; denn nach § 9 des baselstädtischen Advokaturgesetzes vom 29. September 1910 wickelt sich seine Berufstätigkeit in der soeben umschriebenen Stellung ab, und er ist im vorliegenden Falle auch nur kraft einer auf diesen Vorschriften beruhenden Substitutionsvollmacht aufgetreten. Es mag nun aber dahingestellt bleiben, ob sich das vorliegende Vertretungsverhältnis nach der erwähnten Norm des OG rechtfertigen lasse. Denn selbst wenn dies zu verneinen sein sollte, wäre die von Dr. Kuhn eingereichte Berufung nicht als schlechthin ungültig zu betrachten. Im Unterschied zu den Fällen, auf die sichBGE 78 IV 81undBGE 79 II 105beziehen, war und ist hier von der Partei ein zur Berufsausübung voll berechtigter patentierter Anwalt bevollmächtigt. Gilt nun, wie hier einmal vorausgesetzt sei, die von diesem nach kantonalem Anwaltsrecht vorgenommene Substitution eines seinerseits nicht patentierten Vertreters nicht auch vor Bundesgericht, so ist der prozessuale Fehler billigerweise als verbesserlicher anzusehen und, gleichwie Art. 29 Abs. 1 OG das Nachbringen einer Vollmacht zulässt, dem substituierenden Anwalt eine Nachfrist zur Mitunterzeichnung der Berufungsschrift einzuräumen. Durch diese im vorliegenden Fall erfolgte Ergänzung ist den bundesrechtlichen Vorschriften nun auf alle Fälle genügt worden.
3. Nach Art. 21 des Schlusstitels des ZGB bleiben die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes entstandenen Grunddienstbarkeiten nach der Einführung des Grundbuches auch ohne Eintragung in Kraft, können aber, solange sie nicht eingetragen sind, gutgläubigen Dritten gegenüber nicht geltend gemacht werden. Das entspricht der allgemeineren Regel von Art. 44 Abs. 1 SchlT, wonach die dinglichen Rechte des bisherigen Rechtes, die (gemeint ist: anlässlich der Grundbuchbereinigung im Sinne von Art. 43 SchlT) nicht eingetragen werden, zwar ihre Gültigkeit behalten, jedoch Dritten, die sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen, nicht entgegengehalten werden können. Damit ist für die Zeit nach Einführung des eidgenössischen Grundbuches oder nach Gleichstellung einer kantonalen Publizitätseinrichtung mit dem Grundbuche das Publizitätsprinzip des neuen Grundbuchrechtes auch inbezug auf solche seinerzeit ohne Eintragung entstandene Rechte zur Geltung gebracht. Und zwar handelt es sich speziell um die negative Seite des dem Grundbuche zukommenden öffentlichen Glaubens, den Grundsatz nämlich, dass ein Gutgläubiger im Grundstückverkehr das Grundbuch als vollständig betrachten darf und daher das Grundstück oder ein ihm daran eingeräumtes beschränktes dingliches Recht frei von jeder nicht aus dem Grundbuch ersichtlichen Gebundenheit erwirbt (vgl. HOMBERGER, N. 20 zu Art. 973 ZGB). Ein so einschneidender Eingriff in das alte Liegenschaftsrecht liess sich nur an ein Bereinigungsverfahren knüpfen, wie es Art. 43 des Schlusstitels des ZGB vorschreibt, zum Zweck eben, die bestehenden Rechte auf Grund der infolge öffentlicher Aufforderung eingehenden Anmeldungen zur Eintragung zu bringen und damit ein Grundbuch zu schaffen, das nach Möglichkeit volle Gewähr dafür zu bieten vermöge, dass der gesamte Rechtsbestand vollständig und richtig eingetragen sei (OSTERTAG, N. 31 der Vorbemerkungen zum 25. Titel des ZGB; MUTZNER, N. 8 zu Art. 43 ZGB SchlT).
Der Kanton Solothurn stellte das bisherige Grund- und Hypothekenbuch mit den zugehörigen Hilfsbüchern und Katasterplänen dem Grundbuch des neuen Rechtes gleich; doch traten die Grundbuchwirkungen des neuen Rechtes in vollem Umfang erst nach der Bereinigung der Grunddienstbarkeiten ein (§ 398 des EG zum ZGB vom 10. Dezember 1911). Diese Bereinigung wurde in den auf den Krieg 1914/18 folgenden Jahren abgeschlossen, sodass seither, insbesondere auch für die Grundstücke der Parteien, die volle Publizitätswirkung des neuen Rechtes gilt.
4. Von dieser Rechtslage ausgehend, hat das Obergericht auf Grund eines eingehenden Beweisverfahrens festgestellt, dass das von den Klägerinnen behauptete Wegrecht in der Tat nach altem Rechte durch "Verjährung" entstanden sei, gemäss § 496 des solothurnischen CGB von 1891, lautend:
"Durch Verjährung können Grunddienstbarkeiten erworben werden, wenn die Ausübung derselben durch den Besitzer während 30 Jahren weder heimlich noch durch Gewalt stattfindet."
Zwar konnte auf volle 30 Jahre von 1912 aus gerechnet eine solche Rechtsausübung nur noch von einem Zeugen, dem im Jahre 1870 geborenen Josef Ditzler, bestätigt werden. Doch wurden dessen Aussagen als beweiskräftig befunden, zumal für eine weniger weit zurückliegende Zeit andere Aussagen vorlagen und die Ergebnisse des Zeugenverhörs sich durch verschiedene Indizien bekräftigt fanden.
Der Beklagte lässt denn auch nunmehr diese altrechtliche Entstehung eines auch die Parzellen Nr. 2403 und 1593 belastenden Fusswegrechtes gelten, was übrigens, weil nicht auf Bundesrecht beruhend, vom Bundesgerichte nicht nachzuprüfen ist (Art. 43 OG).
Nach den erwähnten Regeln des Übergangsrechtes blieb dieses alte Recht auch ohne Eintragung weiterbestehen. Es hätte aber bei der Bereinigung der Grunddienstbarkeiten eingetragen werden sollen, um dadurch kundbar gemacht und Dritten gegenüber gesichert zu werden. Beim Fehlen einer Eintragung auf den Parzellen Nr. 2403 und 1593 liefen die Klägerinnen Gefahr, das Wegrecht bei einer auf Rechtsgeschäft beruhenden Handänderung dieser Parzellen zu verlieren. Denn, wie dargetan, konnte ein Dritter diese Grundstücke frei von der nicht eingetragenen Belastung erwerben, sofern er sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verliess.
5. Böser Glaube des Beklagten ist nicht, wie er anzunehmen scheint, schon deshalb ausgeschlossen, weil er vor dem Erwerb der vier Grundstücke das Grundbuch einsah und das Wegrecht auf den beiden äussern Parzellen nicht eingetragen fand. Ein solcher Schluss lässt sich aus Art. 3 in Verbindung mit Art. 9 ZGB nicht ableiten, zumal hier die spezielle Regel des Art. 973 ZGB und der Art. 21 und 44 Abs. 1 des Schlusstitels Anwendung findet. Danach ist, wie bereits ausgeführt, nicht schlechthin in seinem Eigentumserwerb gemäss dem vorhandenen Grundbuchstande geschützt, wer sich auf das Grundbuch verlässt, sondern nur, wer es in gutem Glauben tut. Darin liegt eine Einschränkung des Publizitätsprinzips in dem Sinne, dass der böse Glaube auch in der Kenntnis von Tatsachen begründet sein kann, die sich aus dem Grundbuche nicht ergeben oder ihm sogar widersprechen.
6. Auf das Vorliegen solcher Tatsachen stützt denn auch das Obergericht seinen Entscheid. Es stellt fest:
a) Im Grundbuchplan ist ein Weg eingezeichnet, der über alle vier Parzellen des Beklagten - an deren Westgrenze - hinführt, nicht nur, wie im Hauptbuch eingetragen, über die mittleren Parzellen.
b) Vom südlichen Endpunkt dieses eingezeichneten Weges führte ein Weglein zwischen zwei Drahtzäunen zum Grundstück der Klägerinnen hinüber; diese hatten Schlüssel zu den Toren des eingezeichneten Weges.
c) Der Weg wurde in seiner ganzen Länge, auch vom Grundstück der Klägerinnen aus, auch in den letzten 20 Jahren regelmässig benutzt.
d) Der Verlauf des Weges mit der Abzweigung und seine Benützung musste dem Beklagten bekannt sein, da er seit 19 Jahren in unmittelbarer Nähe (auf der an die vier Grundstücke, die er im Jahre 1951 kaufte, angrenzenden Besitzung Nr. 2852) wohnt; er hat diese Kenntnis auch stillschweigend zugegeben.
Diese letzte Feststellung ficht der Beklagte allerdings an, mit der Behauptung, sie beruhe auf offensichtlichem Versehen; die befragten Zeugen hätten nur über ihre eigenen Wahrnehmungen betreffend die Benutzung des Weges berichtet; keiner habe dagegen ausgesagt, auch der Beklagte habe solche Wahrnehmungen gemacht. Indessen hat das Obergericht aus diesen Zeugenaussagen und dem Umstand, dass der Beklagte seit langem in nächster Nähe wohnte, sowie aus seinen Äusserungen im kantonalen Verfahren gefolgert, die tatsächlichen Wegverhältnisse und die Art der regelmässigen Benutzung durch die Klägerinnen und andere Anwohner hätten ihm nicht verborgen bleiben können. Das ist eine Folgerung rein tatsächlicher Art, der keinerlei Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG zugrunde liegt, die also für das Bundesgericht verbindlich ist.
7. Dass der Beklagte den Bestand eines dinglichen Rechtes auch zu Lasten der äussern Parzellen Nr. 2403 und 1593 gekannt habe, ist damit nicht dargetan. Das Obergericht würdigt jedoch die Kenntnis der erwähnten Tatsachen beim Erwerb der vier Parzellen dahin, der Beklagte habe bei gehöriger Aufmerksamkeit den von ihm eingesehenen Grundbucheintrag mindestens als (hinsichtlich seiner Vollständigkeit) fragwürdig erkennen müssen. Um nicht bösgläubig zu werden, hätte er daher weitere Nachforschungen über die wirkliche Rechtslage anstellen sollen. Die Sinnlosigkeit einer nur die Parzellen Nr. 1591 und 1592 belastenden Wegdienstbarkeit zu Gunsten des gar nicht an diese Parzellen anstossenden Grundstücks Nr. 1590, wie sie im Hauptbuch eingetragen ist, sei ohne weiteres erkennbar gewesen. Dass der Eintrag nicht richtig sei, gehe schon aus dem vom Beklagten unbestrittenermassen ebenfalls eingesehenen Grundbuchplan hervor. Berücksichtige man zum Widerspruch zwischen Hauptbuch und Grundbuchplan noch die dem Beklagten bekannt gewesene Benützung des ganzen Weges bis zum Brosiweg, und zwar auch vom Grundstück Nr. 1590 aus, so habe sich der Beklagte nicht gutgläubig auf Hauptbuch und Plan verlassen dürfen, sondern hätte sich eingehender über die Rechtslage orientieren sollen.
a) Demgegenüber ist zunächst zu bemerken, dass der Beklagte vom Grundsatz der geltenden Sachenrechtsordnung ausgehen durfte, wonach es zur Errichtung von Grunddienstbarkeiten der Eintragung im Grundbuche bedarf (Art. 731 Abs. 1 ZGB). Für Wegservituten ist keine Ausnahme vorgesehen, wie sie Art. 676 Abs. 3 ZGB für äusserlich wahrnehmbare Leitungen anerkennt. Somit können - seit 1912 - Dienstbarkeiten, wie sie hier in Frage stehen, ohne Eintragung grundsätzlich gar nicht gültig zustande kommen, und es kann daher in der Regel das Fehlen eines solchen Eintrages nicht im Sinne von Art. 974 Abs. 2 ZGB ungerechtfertigt sein. Anders verhält es sich nur bei einem besondern ausserbuchlichen Entstehungsgrunde im Sinne von Art. 656 Abs. 2 ZGB, wie namentlich bei einem das dingliche Recht anerkennenden Urteil (vgl.BGE 46 II 366). Beim Erwerb der vier Grundstücke durch den Beklagten lag aber hinsichtlich der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nichts derartiges vor. Freilich hätte dem Fehlen von Lasteinträgen auf diesen Parzellen eine nach früherer gültiger Eintragung ungerechtfertigterweise erfolgte Löschung zugrunde liegen können. Hätte der Beklagte in einem solchen Falle den rechtlichen Mangel der Löschung gekannt oder kennen sollen, so könnte er sich nicht in gutem Glauben auf den Grundbuchstand berufen, sondern müsste die Last, so wie sie eingetragen gewesen, gelten lassen und ihre Wiedereintragung dulden (vgl.BGE 62 II 137). Mit einer solchen Sachlage hat man es aber auch nicht zu tun. Auf den Parzellen Nr. 2403 und 1593 war eine Wegservitut zu Gunsten von Nr. 1590 gar nie eingetragen, weshalb der Beklagte zunächst mit einer gültig entstandenen solchen Belastung dieser Parzellen nicht zu rechnen brauchte.
b) Dieser Betrachtungsweise stand der Umstand nicht entgegen, dass der Weg in seinem ganzen Verlauf am Westrande der vier Parzellen im Grundbuchplan eingezeichnet war. Diese Einzeichnung war keinesfalls rechtsbegründend, sie vermochte die Eintragung im Hauptbuche nicht zu ersetzen, sondern konnte nur, soweit Einträge im Hauptbuch vorhanden waren, zu deren Erläuterung beitragen. So verhielt es sich übrigens auch nach altem Recht, wie denn als Rechtstitel der im Bereinigungsverfahren angemeldeten Dienstbarkeit nicht der alte Katasterplan, sondern "Verjährung", die durch 30-jährige Benützung nachweisbar sei, angerufen wurde. Grundbuchpläne sind nicht geeignet, den Inhalt eines Wegrechtes hinsichtlich der Benutzungsart anzugeben, noch ergibt sich aus dem eingezeichneten Wegverlauf, welches die allenfalls dinglich berechtigten Grundstücke sein möchten, ganz abgesehen davon, dass ein im Plan eingezeichneter Weg nicht notwendigerweise noch andern als den von ihm durchlaufenen Grundstücken zu dienen braucht.
c) Im Lichte des erwähnten Eintragungsprinzips des geltenden Sachenrechtes war es ferner ohne Belang, dass der Weg über alle vier Grundstücke von den Landeigentümern im Erli regelmässig benützt wurde, auch von den Klägerinnen, und dass ein im Plane nicht eingezeichnetes Weglein zu ihrem Grundstück hinführte. All dies beruhte, soweit Grundbucheinträge fehlten, vermutungsweise auf keiner dinglichen Berechtigung.
d) Da der Beklagte die Belastung der Parzellen Nr. 1591 und 1592, wie sie eingetragen war, nicht anfocht, ist nicht einzusehen, wieso er verpflichtet gewesen wäre, die als Beleg zu diesen Belastungen angeführte "Anmeldung Nr. 28" einzusehen. Dass diese mit dem Emtrag nicht übereinstimme, war nicht anzunehmen, und der Beklagte brauchte nach dieser Richtung keine Nachforschungen anzustellen (vgl.BGE 56 II 89). Und dass sie auf eine Belastung noch weiterer Parzellen hinweisen könnte, die nach dem Grundbuch als unbelastet erschienen, war ebenfalls nicht naheliegend.
e) Geht man jedoch davon aus, der Beklagte hätte immerhin Veranlassung gehabt, sich an Hand der Anmeldung Nr. 28 etwas näher über die im Hauptbuch einfach als "Fusswegrecht z.G. Nr. 1590" bezeichnete Dienstbarkeit zu erkundigen, und dabei wäre ihm der ganze Inhalt dieser Anmeldung zur Kenntnis gelangt, so wäre damit sein guter Glaube dennoch nicht entkräftet. Zwar hätte er der Anmeldung entnommen, dass eine altrechtliche Dienstbarkeit in Frage stand. Als Ausweis über deren gültige Entstehung auch zu Lasten der Parzellen Nr. 2403 und 1593 konnte diese Anmeldung aber nicht gelten. So, wie sie anfänglich gelautet hatte, ohne Angabe der Grundstücknummern, war sie zwar, da sie auf Eintragung eines Gehrechtes zur Benutzung des Weges vom berechtigten Grundstück Nr. 1590 bis zum Gemeindeweg abzielte, als Anmeldung einer alle vier zwischenliegenden Parzellen betreffenden Last zu verstehen. Allein das war vorerst eine einseitige Parteidarstellung. Ob der angebotene Nachweis einer 30-jährigen Wegbenutzung im Fall einer Bestreitung gelingen würde, war eine offene Frage. Nun ist die blosse Behauptung eines vom Grundbuchstand abweichenden materiellen Rechtsbestandes grundsätzlich nicht geeignet, den Dritten, der sich ihrer ungeachtet auf das Grundbuch verlässt, bösgläubig zu machen, sofern sich jene Behauptung nicht sogleich als richtig erweist (vgl.BGE 54 II 248,BGE 59 II 225; JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuches ... S. 52). Die Anmeldung Nr. 28 vermag aber keinen urkundlichen Ausweis über den Bestand der Dienstbarkeit zu nennen, weder ein Urteil noch auch nur eine von den Beteiligten ausgestellte gemeinsame Erklärung. Zu Unrecht weisen daher die Klägerinnen auf die in ZbJV 75, 143, zu findende Entscheidung betreffend eine auf Vertrag beruhende Dienstbarkeit hin, deren näherer Inhalt in dem als Beleg vorhandenen Vertrag in massgebender Weise bestimmt war.
Dazu kommt noch, dass die Anmeldung Nr. 28, wie sie dann durch Einsetzung der Grundstücknummern präzisiert und demgemäss beidseitig unterzeichnet wurde, eben nur die Parzellen Nr. 1591 und 1592 als belastet bezeichnete. Dieser für das Grundbuch massgebenden "Anerkennung" entspricht der Grundbucheintrag. Der Beklagte konnte, wenn er die Anmeldung las, annehmen, man habe willentlich nur eine Eintragung zu Lasten der Parzellen Nr. 1591 und 1592 nachgesucht. Den Gründen hatte er nicht nachzugehen (ob etwa Frau Ditzler als damalige Eigentümerin auch der Parzelle Nr. 2403 deren grundbuchliche Belastung gar nicht wünschte und sich anderseits mit einer bloss prekaristischen Erlaubnis zur Benützung des Weges über das Grundstück Nr. 1593 begnügte, oder ob die Begehung des Weges über diese beiden Grundstücke auf Widerspruch seitens früherer Eigentümer gestossen war und daher die Voraussetzungen eines Rechtserwerbes durch Verjährung insoweit als zweifelhaft erschienen). Wie dem auch sein mochte, war eine Dienstbarkeit zu Lasten der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nicht anerkannt und damit nicht endgültig angemeldet.
8. Somit hätte auch volle Kenntnis des zu den Einträgen, wie sie zu Lasten der Parzellen Nr. 1591 und 1592 bestehen, vorhandenen Belegs dem Beklagten nicht gezeigt, dass ein gleiches Wegrecht auch zu Lasten der Parzellen Nr. 2403 und 1593, ohne Eintragung, gültig entstanden sei. Dass den Funktionären des Bereinigungsverfahrens bei Einsetzung der Grundstücknummern ein grobes Versehen unterlaufen sei, das dann Frau Ditzler und Johann Häner bei Unterzeichnung der "Anerkennung" nicht beachtet hätten, war nicht naheliegend. Die diese Möglichkeit erörternden Ausführungen des Obergerichtes im Beschwerdeentscheid vom 30. Juni 1953 waren dem Beklagten beim Erwerb der vier Grundstücke im Jahre 1951, also in dem für die Frage des guten Glaubens massgebenden Zeitpunkte, nicht bekannt, ebensowenig der Vorbehalt, an den der Gemeinderat die von ihm im folgenden Jahr nachgesuchte Baubewilligung für die neue Einfriedigung knüpfte, und der übrigens ein vermeintlich "ab Grundstück Nr. 1597 ... durchgehendes Wegrecht" laut dem Grundbuchplane betraf. Jener Beschwerdeentscheid bezeichnete die erörterte Möglichkeit denn auch nur als allfällige Grundlage einer gerichtlichen Klage. Dieser muss nun aber der Erfolg versagt bleiben, weil im Jahr 1951 für eine dingliche Belastung der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nichts Schlüssiges vorlag. Erst die im vorliegenden Prozesse getroffenen Beweismassnahmen haben den Verjährungstatbestand nach altem Rechte als gegeben erwiesen. Dadurch wird der gute Glaube des Beklagten, wie er beim Erwerb vorhanden war, nicht mehr berührt. Damals konnte der Beklagte, auch wenn er in die Anmeldung Nr. 28 Einsicht nahm, gar nicht wissen, ob die auf die Parzellen Nr. 1591 und 1592 beschränkte "Anerkennung" auf sicherer Kenntnis der "Verjährung" beruhte. Vollends liess sich daraus nichts für eine gültig entstandene Belastung der andern beiden Parzellen herleiten, wie denn auch im vorliegenden Prozess das behauptete Wegrecht im angefochtenen Urteil im wesentlichen erst infolge der Abklärung der 30 Jahre vor 1912 zurückreichenden Verhältnisse bejaht werden konnte.
Die sich gewiss aufdrängende Überlegung, eine Belastung bloss der beiden mittleren der vier Parzellen sei für das berechtigte Grundstück von geringem Nutzen, war keineswegs geeignet, den fehlenden Ausweis für eine weitergehende Belastung zu ersetzen und den Beklagten in dieser Hinsicht bösgläubig zu machen. Er durfte eben annehmen, das Bereinigungsverfahren habe aus irgendwelchen Gründen nicht zur Anerkennung einer auch die andern beiden Parzellen belastenden Dienstbarkeit geführt. Im übrigen konnten Zweifel auftauchen, ob die zu Lasten der mittleren Parzellen eingetragene Dienstbarkeit nicht ohnehin gegenstandslos geworden sei. Denn der Umstand, dass der Weg nach dem Grundbuchplan geradlinig am Westrand der vier Parzellen des Beklagten verläuft, gibt der Vermutung Raum, das berechtigte Grundstück Nr. 1590 habe früher ebenso weit nach Westen gereicht, und es habe dann einmal eine Grenzverschiebung zwischen ihm und dem westlich anstossenden Grundstück Nr. 1597 stattgefunden, auf das der eingezeichnete Weg heute ausmündet; daher sei das Grundstück Nr. 1590 an dem Wege nicht mehr beteiligt. Die im Plane nicht eingezeichnete Abzweigung könnte auf einer auf Zusehen hin erteilten Erlaubnis beruhen, die man gar nicht hätte dinglich gestalten wollen. Nach alldem war dem Beklagten beim Erwerb der vier Parzellen jedenfalls eine ohne Eintragung zu Recht bestehende Belastung der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nicht erkennbar.
9. Hat sich demnach der Beklagte gutgläubig auf das Grundbuch verlassen, so ist seine Berufung zu schützen und das Begehren der Klägerinnen als Ganzes abzuweisen. Denn die Klage lautet auf Feststellung des Rechtes auf einen Weg von Nr. 1590 über alle vier Grundstücke Nr. 2403, 1591, 1592 und 1593, und dieses Begehren ist nach dem Gesagten unbegründet. Nicht zu prüfen ist, ob die Klägerinnen den Kanton wegen fehlerhafter Grundbuchführung haftbar machen können (Art. 955 ZGB), und ob im übrigen der Beklagte die Löschung des zu Lasten der mittleren Parzellen bestehenden Servitutseintrages verlangen könne oder vielmehr den Klägerinnen ein Notwegrecht auch über die äussern Parzellen einzuräumen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 23. Juni 1955 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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1. Parteivertretung vor Bundesgericht. Bezieht sich der Vorbehalt der Fälle aus Kantonen mit freier Advokatur (Art. 29 Abs. 2 Satz 2 OG) nur auf die berufsmässige Vertretung? Fällt darunter nicht die Vertretung durch den Substituten eines in einem andern Kantone domizilierten patentierten Anwaltes, den die Partei bevollmächtigt hat? Unter welchen Voraussetzungen kommt die Einräumung einer Nachfrist in Frage? (Erw. 2). 2. Negative Wirkung des öffentlichen Glaubens des Grundbuches. Altrechtliche, auf "Verjährung" beruhende Grunddienstbarkeit (Fusswegrecht), die im eidgenössischen Grundbuch nicht eingetragen ist. Weitergeltung unter Vorbehalt der Wirkung des Grundbuches gegenüber einem Dritten, der das belastete Grundstück in gutem Glauben als unbelastet erwirbt. Kriterien des guten oder bosen Glaubens. Art. 21 und 44 ZGB SchlT, Art. 3, 9, 973/974 ZGB (Erw. 3-9).
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II
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82 II 103
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82 II 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Das Grundstück Nr. 1590 der Klägerinnen in Dornach ist von dem nördlich durchgehenden öffentlichen Brosiweg (früher Gemeindeweg genannt) durch vier Grundstücke getrennt, die, in Süd-Nord-Richtung aufeinander folgend, die Nummern 2403, 1591, 1592 und 1593 tragen. Diese vier Grundstücke hat der Beklagte im Jahre 1951 käuflich von Johann Häner erworben. Auf den mittleren derselben, Nr. 1591 und 1592, lastet laut Grundbucheintrag vom 31. Dezember 1923 ein Fusswegrecht zu Gunsten von Nr. 1590. Die äussern, Nr. 2403 und 1593, sind dagegen nach dem Grundbuch unbelastet.
B.- Als Beleg für die zu Gunsten von Nr. 1590 und zu Lasten von Nr. 1591 und 1592 eingetragene Wegdienstbarkeit ist die "Anmeldung Nr. 28" vom 17. Juni 1914 angeführt. Sie wurde im Verfahren zur Bereinigung der Grunddienstbarkeiten vom Ehemann der damaligen Eigentümerin des Grundstücks Nr. 1590, Frau Virginia Ditzler, eingegeben. Das angemeldete Recht wurde umschrieben als "Gehrecht über die Grundstücke Nr. ... jederzeit unbeschränkt 60 Centimeter breit in nördlicher Richtung bis an den Gemeindeweg mit der Abnutzung und Dünger zu gehen". Als Rechtstitel wurde "Verjährung" angerufen: "Dieses Recht bestund von Alters her und kann durch 30-jährige Benutzung nachgewiesen werden." Die Nummern der belasteten Grundstücke gab der Anmeldende nicht an, sondern nur deren Eigentümer Eduard Vögtli (dem die Parzelle Nr. 2403 gehörte) und Adolf Meier (Eigentümer der Nummern 1591, 1592 und 1593). Das Bereinigungsverfahren ruhte wegen des Krieges 1914-18. Als es wieder aufgenommen wurde, vermerkte man in den Anmeldungen die inzwischen eingetretenen Veränderungen. So strich man in der Anmeldung Nr. 28 die Namen Vögtli und Meier durch, die ihre Grundstücke im Jahre 1918 veräussert hatten, und setzte dafür den Namen des Johann Häner ein, der die Parzellen Nr. 1591, 1592 und 1593 gekauft hatte. Nicht erwähnt wurde unter den Eigentümern der belasteten Grundstücke Frau Ditzler, die zum berechtigten Grundstück Nr. 1590 hinzu das Grundstück Nr. 2403 erworben hatte. Und was die Nummern der belasteten Grundstücke betrifft, liess man aus unbekannten Gründen sowohl die Nr. 2403 wie auch die Nr. 1593 unerwähnt und setzte nur die Nummern 1591 und 1592 ein. Dementsprechend füllte man auch die Rückseite des Anmeldungsformulars aus, enthaltend die Anerkennung des angemeldeten Rechtes durch die beteiligten Grundeigentümer. Auch hier ist lediglich ein Fusswegrecht zu Gunsten von Nr. 1590 und zu Lasten von Nr. 1591 und 1592 erwähnt, was - anscheinend anstandslos - Frau Ditzler als "die Berechtigte" und Johann Häner als "der Belastete" unterzeichneten, worauf dieser Anerkennung entsprechend die Dienstbarkeit auf Nr. 1590 als Recht zu Lasten von Nr. 1591 und 1592 und auf diesen beiden Grundstücken als Last zu Gunsten jenes ersten Grundstückes eingetragen wurde.
Dabei blieb es, auch als infolge der Versteigerung der Liegenschaften von Frau Ditzler vom 25. April 1925 die Parzelle Nr. 1590 an den Vater der Klägerinnen überging und Johann Häner zu den Parzellen Nr. 1591, 1592 und 1593 die Nr. 2403 hinzuerwarb. Und auch beim Erwerb der letztern vier Grundstücke durch den Beklagten war dieser Grundbuchstand unverändert geblieben und von niemand beanstandet worden.
C.- Ein Fussweg führte schon lange dem Westrand der Grundstücke Nr. 2403, 1591, 1592 und 1593 entlang in den Gemeinde- bzw. Brosiweg. Er wurde bereits bei der Katastervermessung von 1872-75 als ausgesteint im Handriss und im Originalplan eingezeichnet. Indessen geht aus dem Plane nur die südliche Einmündung auf das nicht den Klägerinnen gehörende Grundstück Nr. 1597 hervor, das die Südwestecke von Nr. 2403 umschliesst, während das Grundstück Nr. 1590 erst etwas weiter östlich beginnt. Das nahe bei jener Ecke schräg nach Südosten nach dem Grundstück Nr. 1590 abzweigende Weglein ist im Plane nicht eingezeichnet.
Im Jahre 1934 wurden die vier Grundstücke des Johann Häner mit einem Drahtzaun umgeben, der an der Westgrenze zugleich dem Weg entlang lief. Beim nördlichen Endpunkt des Weges, also der Ausmündung zum Brosiweg, wurde ein Tor angebracht, ebenso südlich ungefähr bei der Abzweigung des nach Nr. 1590 hinführenden, ausgetretenen, von zwei Drahtzäunen eingefriedigten Wegleins. Die Klägerinnen erhielten Schlüssel zu den beiden Toren.
D.- Im Jahre 1952 verlegte der Beklagte nun die Umzäunung und das südliche Tor so, dass den Klägerinnen der Zugang zu diesem Tor von ihrem Grundstück aus und damit die Benützung des Weges genommen war.
Die Einsprache der Klägerinnen blieb mangels eines grundbuchlichen Ausweises über die Belastung der Parzellen Nr. 2403 und 1593 erfolglos. Der Beklagte machte geltend, er habe den Grundstückskauf nach Einsichtnahme in das Grundbuch abgeschlossen, gestützt auf die Feststellung, dass "nur die Nummern 1591 und 1592 belastet sind (die beiden mittleren Parzellen), während die Nummern 1593 und 2403 (die beiden äusseren Parzellen) unbelastet sind". Ein Gesuch der Klägerinnen um Berichtigung des Grundbuches durch nachträgliche Eintragung eines Fusswegrechtes zu Gunsten von Nr. 1590 nun auch zu Lasten von Nr. 2403 und 1593 wurde vom Grundbuchamt abgelehnt. Der Begründung dieser Verfügung ist zu entnehmen: "Aus welchen Gründen die beiden dazwischen liegenden Grundbuchnummern 1593 und 2403 nicht in der Anmeldung aufgeführt sind, können wir nicht feststellen. Es liegt nicht in unserer Kompetenz zu entscheiden, ob den damaligen Bereinigungsfunktionären ein Fehler unterlaufen ist. ... Der Richter allein hat auf dem Klagewege festzustellen, ob das Fusswegrecht auch über die fraglichen zwei Grundstücke, Grundbuch Dornach Nr. 1593 und 2403, noch besteht und gegenüber dem heutigen Eigentümer der belasteten Grundstücke geltend gemacht und eventuell nachträglich im Grundbuch eingetragen werden kann". Das Obergericht wies als Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen eine Beschwerde der Klägerinnen am 30. Juni 1953 ab. Es äusserte die Vermutung, die Nummern der belasteten Grundstücke seien von einem Beamten der Amtsschreiberei in die Anmeldung Nr. 28 eingesetzt worden. Jedenfalls sei die so ausgefüllte und so von der Dienstbarkeitsberechtigten anerkannte Anmeldung für die Eintragung massgebend gewesen. Die Eintragung stimme mit dem so ausgefüllten Anmeldungsbeleg überein. Daher könne nicht von einem Versehen des Grundbuchführers gesprochen werden und komme eine Grundbuchberichtigung im Sinne von Art. 977 ZGB und Art. 98 GBV, wie sie die Klägerinnen verlangen, nicht in Frage. Beigefügt wird dann aber:
"Es ist sehr gut möglich, dass die in der Anmeldung enthaltene Willenserklärung der Virginia Ditzler ihrem wirklichen Willen nicht entsprach und die Anmeldung infolgedessen zu Recht bestehende Dienstbarkeiten nicht aufführte. Hiefür spricht vor allem, dass das Fusswegrecht über GB Dornach Nr. 1591 und 1592 ohne ein entsprechendes Fusswegrecht über GB Dornach Nr. 1593 und 2403 in der Tat keinen Sinn hat, da ja der Zweck, der der Errichtung eines Fusswegrechtes über GB Dornach Nr. 1591 und 1592 zu Grunde lag, die Verbindung von GB Dornach Nr. 1590 mit dem Gemeindeweg, nur dann erreicht werden kann, wenn auch die Zwischengrundstücke GB Dornach Nr. 1593 und 2403 überquert werden dürfen. Um ein solches Abweichen der Anmeldung und des mit ihr übereinstimmenden Grundbucheintrages vom materiellen Rechtsbestand geltend zu machen und anzufechten, muss - wie die Amtsschreiberei Dorneck richtig ausführt - vor dem Richter Klage erhoben werden, und zwar die von Art. 975 ZGB vorgesehene Klage."
E.- Hierauf folgte die Klage auf Feststellung des Wegrechtes in dem Umfange, wie es ausgeübt worden war. Das Amtsgericht Dorneck-Thierstein hiess die Klage gut. Das Obergericht des Kantons Solothurn wies die Appellation des Beklagten am 23. Juni 1955 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid wie folgt:
"1. Es ist gerichtlich festgestellt, dass zu Gunsten und ausgehend von der Liegenschaft der Kläger, GB Dornach Nr. 1590, ein jederzeit ausübbares, unbeschränktes, 60 cm breites Fusswegrecht besteht, direkt über die Liegenschaften des Beklagten, GB Dornach Nr. 2403, 1591, 1592 und 1593, entlang der Liegenschaft GB Dornach Nr. 2852 in nördlicher Richtung bis in den öffentlichen Brosiweg und umgekehrt mit der Abnutzung und dem Dünger zu gehen, wie es bis anhin ausgeübt worden ist.
2. Das Grundbuch Dorneck ist ermächtigt, die Grunddienstbarkeit im Sinne von Ziffer 1 des Rechtsbegehrens im Grundbuch einzutragen und zwar als Last auf GB Dornach Nr. 2403 und 1593 und als Recht auf GB Dornach Nr. 1590."
F.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerinnen tragen auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des obergerichtlichen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Streitwert).
2. Der vom Beklagten zur Prozessführung bevollmächtigte Dr. Georges Bollag, Basel, hat von Anfang an den auf seinem Anwaltsbureau arbeitenden, aber noch nicht als Anwalt patentierten Dr. W. Kuhn substituiert. Dieser hat, nachdem er den Beklagten in beiden kantonalen Instanzen vertreten, auch die Berufungsschrift unterzeichnet. Da sich Zweifel an der Vertretungsbefugnis des Dr. W. Kuhn vor Bundesgericht erhoben, hat Dr. Bollag, nach Ablauf der Berufungsfrist, jene Rechtsschrift mitunterzeichnet und den Beklagten heute persönlich vertreten.
Art. 29 Abs. 2 OG bestimmt:
"In Zivil- und Strafsachen können nur patentierte Anwälte sowie die Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen als Parteivertreter vor Bundesgericht auftreten. Vorbehalten bleiben die Fälle aus Kantonen, in welchen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden darf."
Auszugehen ist hier vom zweiten Satz der erwähnten Bestimmung, denn es handelt sich um einen Fall aus dem Kanton Solothurn, in dem - neben den patentierten "Fürsprechen" - auch Personen ohne Patent den Anwaltsberuf ausüben können ("Personen, welche im Genusse ihrer bürgerlichen Rechte und Ehren stehen"; §§ 4 und 5 der solothurnischen ZPO). Dabei wird nicht etwa Wohnsitz im Kantonsgebiete verlangt, und es ist denn auch Dr. Kuhn im kantonalen Verfahren anstandslos zugelassen worden. Fraglich ist allerdings, ob Art. 29 Abs. 2 Satz 2 OG, indem er auf Kantone mit freier Advokatur Rücksicht nimmt, nur in Fällen berufsmässiger Parteivertretung anwendbar sei. Bei solcher Auslegung wäre die bloss gelegentliche Vertretung, etwa durch einen Verwandten oder Berufsgenossen, vor Bundesgericht nicht zulässig. Nun handelte Dr. Kuhn aber, in einem weitern Sinne des Wortes verstanden, berufsmässig, in der Stellung eines ständigen Substituten des erwähnten Anwaltsbureaus. Nur wenn man die Ausübung des Anwaltsberufes in einem engern Sinne verstehen müsste, wäre vor Bundesgericht als Vertreter ausgeschlossen, wer im kantonalen Verfahren, und wäre es auch in einem Kanton mit freier Advokatur, tatsächlich nicht als freier Anwalt, sondern gemäss den an seinem Berufsdomizil geltenden Vorschriften in der Stellung eines im Vorbereitungsdienste stehenden Juristen gehandelt hat, der nur kraft Substitutionsvollmacht eines selber voll verantwortlich bleibenden patentierten Advokaten zur Parteivertretung befugt ist. Bei solcher Umgrenzung des Anwendungsgebietes von Art. 29 Abs. 2 Satz 2 OG müsste die Vertretungsbefugnis des Dr. Kuhn vor Bundesgericht in der Tat verneint werden; denn nach § 9 des baselstädtischen Advokaturgesetzes vom 29. September 1910 wickelt sich seine Berufstätigkeit in der soeben umschriebenen Stellung ab, und er ist im vorliegenden Falle auch nur kraft einer auf diesen Vorschriften beruhenden Substitutionsvollmacht aufgetreten. Es mag nun aber dahingestellt bleiben, ob sich das vorliegende Vertretungsverhältnis nach der erwähnten Norm des OG rechtfertigen lasse. Denn selbst wenn dies zu verneinen sein sollte, wäre die von Dr. Kuhn eingereichte Berufung nicht als schlechthin ungültig zu betrachten. Im Unterschied zu den Fällen, auf die sichBGE 78 IV 81undBGE 79 II 105beziehen, war und ist hier von der Partei ein zur Berufsausübung voll berechtigter patentierter Anwalt bevollmächtigt. Gilt nun, wie hier einmal vorausgesetzt sei, die von diesem nach kantonalem Anwaltsrecht vorgenommene Substitution eines seinerseits nicht patentierten Vertreters nicht auch vor Bundesgericht, so ist der prozessuale Fehler billigerweise als verbesserlicher anzusehen und, gleichwie Art. 29 Abs. 1 OG das Nachbringen einer Vollmacht zulässt, dem substituierenden Anwalt eine Nachfrist zur Mitunterzeichnung der Berufungsschrift einzuräumen. Durch diese im vorliegenden Fall erfolgte Ergänzung ist den bundesrechtlichen Vorschriften nun auf alle Fälle genügt worden.
3. Nach Art. 21 des Schlusstitels des ZGB bleiben die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes entstandenen Grunddienstbarkeiten nach der Einführung des Grundbuches auch ohne Eintragung in Kraft, können aber, solange sie nicht eingetragen sind, gutgläubigen Dritten gegenüber nicht geltend gemacht werden. Das entspricht der allgemeineren Regel von Art. 44 Abs. 1 SchlT, wonach die dinglichen Rechte des bisherigen Rechtes, die (gemeint ist: anlässlich der Grundbuchbereinigung im Sinne von Art. 43 SchlT) nicht eingetragen werden, zwar ihre Gültigkeit behalten, jedoch Dritten, die sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen, nicht entgegengehalten werden können. Damit ist für die Zeit nach Einführung des eidgenössischen Grundbuches oder nach Gleichstellung einer kantonalen Publizitätseinrichtung mit dem Grundbuche das Publizitätsprinzip des neuen Grundbuchrechtes auch inbezug auf solche seinerzeit ohne Eintragung entstandene Rechte zur Geltung gebracht. Und zwar handelt es sich speziell um die negative Seite des dem Grundbuche zukommenden öffentlichen Glaubens, den Grundsatz nämlich, dass ein Gutgläubiger im Grundstückverkehr das Grundbuch als vollständig betrachten darf und daher das Grundstück oder ein ihm daran eingeräumtes beschränktes dingliches Recht frei von jeder nicht aus dem Grundbuch ersichtlichen Gebundenheit erwirbt (vgl. HOMBERGER, N. 20 zu Art. 973 ZGB). Ein so einschneidender Eingriff in das alte Liegenschaftsrecht liess sich nur an ein Bereinigungsverfahren knüpfen, wie es Art. 43 des Schlusstitels des ZGB vorschreibt, zum Zweck eben, die bestehenden Rechte auf Grund der infolge öffentlicher Aufforderung eingehenden Anmeldungen zur Eintragung zu bringen und damit ein Grundbuch zu schaffen, das nach Möglichkeit volle Gewähr dafür zu bieten vermöge, dass der gesamte Rechtsbestand vollständig und richtig eingetragen sei (OSTERTAG, N. 31 der Vorbemerkungen zum 25. Titel des ZGB; MUTZNER, N. 8 zu Art. 43 ZGB SchlT).
Der Kanton Solothurn stellte das bisherige Grund- und Hypothekenbuch mit den zugehörigen Hilfsbüchern und Katasterplänen dem Grundbuch des neuen Rechtes gleich; doch traten die Grundbuchwirkungen des neuen Rechtes in vollem Umfang erst nach der Bereinigung der Grunddienstbarkeiten ein (§ 398 des EG zum ZGB vom 10. Dezember 1911). Diese Bereinigung wurde in den auf den Krieg 1914/18 folgenden Jahren abgeschlossen, sodass seither, insbesondere auch für die Grundstücke der Parteien, die volle Publizitätswirkung des neuen Rechtes gilt.
4. Von dieser Rechtslage ausgehend, hat das Obergericht auf Grund eines eingehenden Beweisverfahrens festgestellt, dass das von den Klägerinnen behauptete Wegrecht in der Tat nach altem Rechte durch "Verjährung" entstanden sei, gemäss § 496 des solothurnischen CGB von 1891, lautend:
"Durch Verjährung können Grunddienstbarkeiten erworben werden, wenn die Ausübung derselben durch den Besitzer während 30 Jahren weder heimlich noch durch Gewalt stattfindet."
Zwar konnte auf volle 30 Jahre von 1912 aus gerechnet eine solche Rechtsausübung nur noch von einem Zeugen, dem im Jahre 1870 geborenen Josef Ditzler, bestätigt werden. Doch wurden dessen Aussagen als beweiskräftig befunden, zumal für eine weniger weit zurückliegende Zeit andere Aussagen vorlagen und die Ergebnisse des Zeugenverhörs sich durch verschiedene Indizien bekräftigt fanden.
Der Beklagte lässt denn auch nunmehr diese altrechtliche Entstehung eines auch die Parzellen Nr. 2403 und 1593 belastenden Fusswegrechtes gelten, was übrigens, weil nicht auf Bundesrecht beruhend, vom Bundesgerichte nicht nachzuprüfen ist (Art. 43 OG).
Nach den erwähnten Regeln des Übergangsrechtes blieb dieses alte Recht auch ohne Eintragung weiterbestehen. Es hätte aber bei der Bereinigung der Grunddienstbarkeiten eingetragen werden sollen, um dadurch kundbar gemacht und Dritten gegenüber gesichert zu werden. Beim Fehlen einer Eintragung auf den Parzellen Nr. 2403 und 1593 liefen die Klägerinnen Gefahr, das Wegrecht bei einer auf Rechtsgeschäft beruhenden Handänderung dieser Parzellen zu verlieren. Denn, wie dargetan, konnte ein Dritter diese Grundstücke frei von der nicht eingetragenen Belastung erwerben, sofern er sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verliess.
5. Böser Glaube des Beklagten ist nicht, wie er anzunehmen scheint, schon deshalb ausgeschlossen, weil er vor dem Erwerb der vier Grundstücke das Grundbuch einsah und das Wegrecht auf den beiden äussern Parzellen nicht eingetragen fand. Ein solcher Schluss lässt sich aus Art. 3 in Verbindung mit Art. 9 ZGB nicht ableiten, zumal hier die spezielle Regel des Art. 973 ZGB und der Art. 21 und 44 Abs. 1 des Schlusstitels Anwendung findet. Danach ist, wie bereits ausgeführt, nicht schlechthin in seinem Eigentumserwerb gemäss dem vorhandenen Grundbuchstande geschützt, wer sich auf das Grundbuch verlässt, sondern nur, wer es in gutem Glauben tut. Darin liegt eine Einschränkung des Publizitätsprinzips in dem Sinne, dass der böse Glaube auch in der Kenntnis von Tatsachen begründet sein kann, die sich aus dem Grundbuche nicht ergeben oder ihm sogar widersprechen.
6. Auf das Vorliegen solcher Tatsachen stützt denn auch das Obergericht seinen Entscheid. Es stellt fest:
a) Im Grundbuchplan ist ein Weg eingezeichnet, der über alle vier Parzellen des Beklagten - an deren Westgrenze - hinführt, nicht nur, wie im Hauptbuch eingetragen, über die mittleren Parzellen.
b) Vom südlichen Endpunkt dieses eingezeichneten Weges führte ein Weglein zwischen zwei Drahtzäunen zum Grundstück der Klägerinnen hinüber; diese hatten Schlüssel zu den Toren des eingezeichneten Weges.
c) Der Weg wurde in seiner ganzen Länge, auch vom Grundstück der Klägerinnen aus, auch in den letzten 20 Jahren regelmässig benutzt.
d) Der Verlauf des Weges mit der Abzweigung und seine Benützung musste dem Beklagten bekannt sein, da er seit 19 Jahren in unmittelbarer Nähe (auf der an die vier Grundstücke, die er im Jahre 1951 kaufte, angrenzenden Besitzung Nr. 2852) wohnt; er hat diese Kenntnis auch stillschweigend zugegeben.
Diese letzte Feststellung ficht der Beklagte allerdings an, mit der Behauptung, sie beruhe auf offensichtlichem Versehen; die befragten Zeugen hätten nur über ihre eigenen Wahrnehmungen betreffend die Benutzung des Weges berichtet; keiner habe dagegen ausgesagt, auch der Beklagte habe solche Wahrnehmungen gemacht. Indessen hat das Obergericht aus diesen Zeugenaussagen und dem Umstand, dass der Beklagte seit langem in nächster Nähe wohnte, sowie aus seinen Äusserungen im kantonalen Verfahren gefolgert, die tatsächlichen Wegverhältnisse und die Art der regelmässigen Benutzung durch die Klägerinnen und andere Anwohner hätten ihm nicht verborgen bleiben können. Das ist eine Folgerung rein tatsächlicher Art, der keinerlei Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG zugrunde liegt, die also für das Bundesgericht verbindlich ist.
7. Dass der Beklagte den Bestand eines dinglichen Rechtes auch zu Lasten der äussern Parzellen Nr. 2403 und 1593 gekannt habe, ist damit nicht dargetan. Das Obergericht würdigt jedoch die Kenntnis der erwähnten Tatsachen beim Erwerb der vier Parzellen dahin, der Beklagte habe bei gehöriger Aufmerksamkeit den von ihm eingesehenen Grundbucheintrag mindestens als (hinsichtlich seiner Vollständigkeit) fragwürdig erkennen müssen. Um nicht bösgläubig zu werden, hätte er daher weitere Nachforschungen über die wirkliche Rechtslage anstellen sollen. Die Sinnlosigkeit einer nur die Parzellen Nr. 1591 und 1592 belastenden Wegdienstbarkeit zu Gunsten des gar nicht an diese Parzellen anstossenden Grundstücks Nr. 1590, wie sie im Hauptbuch eingetragen ist, sei ohne weiteres erkennbar gewesen. Dass der Eintrag nicht richtig sei, gehe schon aus dem vom Beklagten unbestrittenermassen ebenfalls eingesehenen Grundbuchplan hervor. Berücksichtige man zum Widerspruch zwischen Hauptbuch und Grundbuchplan noch die dem Beklagten bekannt gewesene Benützung des ganzen Weges bis zum Brosiweg, und zwar auch vom Grundstück Nr. 1590 aus, so habe sich der Beklagte nicht gutgläubig auf Hauptbuch und Plan verlassen dürfen, sondern hätte sich eingehender über die Rechtslage orientieren sollen.
a) Demgegenüber ist zunächst zu bemerken, dass der Beklagte vom Grundsatz der geltenden Sachenrechtsordnung ausgehen durfte, wonach es zur Errichtung von Grunddienstbarkeiten der Eintragung im Grundbuche bedarf (Art. 731 Abs. 1 ZGB). Für Wegservituten ist keine Ausnahme vorgesehen, wie sie Art. 676 Abs. 3 ZGB für äusserlich wahrnehmbare Leitungen anerkennt. Somit können - seit 1912 - Dienstbarkeiten, wie sie hier in Frage stehen, ohne Eintragung grundsätzlich gar nicht gültig zustande kommen, und es kann daher in der Regel das Fehlen eines solchen Eintrages nicht im Sinne von Art. 974 Abs. 2 ZGB ungerechtfertigt sein. Anders verhält es sich nur bei einem besondern ausserbuchlichen Entstehungsgrunde im Sinne von Art. 656 Abs. 2 ZGB, wie namentlich bei einem das dingliche Recht anerkennenden Urteil (vgl.BGE 46 II 366). Beim Erwerb der vier Grundstücke durch den Beklagten lag aber hinsichtlich der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nichts derartiges vor. Freilich hätte dem Fehlen von Lasteinträgen auf diesen Parzellen eine nach früherer gültiger Eintragung ungerechtfertigterweise erfolgte Löschung zugrunde liegen können. Hätte der Beklagte in einem solchen Falle den rechtlichen Mangel der Löschung gekannt oder kennen sollen, so könnte er sich nicht in gutem Glauben auf den Grundbuchstand berufen, sondern müsste die Last, so wie sie eingetragen gewesen, gelten lassen und ihre Wiedereintragung dulden (vgl.BGE 62 II 137). Mit einer solchen Sachlage hat man es aber auch nicht zu tun. Auf den Parzellen Nr. 2403 und 1593 war eine Wegservitut zu Gunsten von Nr. 1590 gar nie eingetragen, weshalb der Beklagte zunächst mit einer gültig entstandenen solchen Belastung dieser Parzellen nicht zu rechnen brauchte.
b) Dieser Betrachtungsweise stand der Umstand nicht entgegen, dass der Weg in seinem ganzen Verlauf am Westrande der vier Parzellen im Grundbuchplan eingezeichnet war. Diese Einzeichnung war keinesfalls rechtsbegründend, sie vermochte die Eintragung im Hauptbuche nicht zu ersetzen, sondern konnte nur, soweit Einträge im Hauptbuch vorhanden waren, zu deren Erläuterung beitragen. So verhielt es sich übrigens auch nach altem Recht, wie denn als Rechtstitel der im Bereinigungsverfahren angemeldeten Dienstbarkeit nicht der alte Katasterplan, sondern "Verjährung", die durch 30-jährige Benützung nachweisbar sei, angerufen wurde. Grundbuchpläne sind nicht geeignet, den Inhalt eines Wegrechtes hinsichtlich der Benutzungsart anzugeben, noch ergibt sich aus dem eingezeichneten Wegverlauf, welches die allenfalls dinglich berechtigten Grundstücke sein möchten, ganz abgesehen davon, dass ein im Plan eingezeichneter Weg nicht notwendigerweise noch andern als den von ihm durchlaufenen Grundstücken zu dienen braucht.
c) Im Lichte des erwähnten Eintragungsprinzips des geltenden Sachenrechtes war es ferner ohne Belang, dass der Weg über alle vier Grundstücke von den Landeigentümern im Erli regelmässig benützt wurde, auch von den Klägerinnen, und dass ein im Plane nicht eingezeichnetes Weglein zu ihrem Grundstück hinführte. All dies beruhte, soweit Grundbucheinträge fehlten, vermutungsweise auf keiner dinglichen Berechtigung.
d) Da der Beklagte die Belastung der Parzellen Nr. 1591 und 1592, wie sie eingetragen war, nicht anfocht, ist nicht einzusehen, wieso er verpflichtet gewesen wäre, die als Beleg zu diesen Belastungen angeführte "Anmeldung Nr. 28" einzusehen. Dass diese mit dem Emtrag nicht übereinstimme, war nicht anzunehmen, und der Beklagte brauchte nach dieser Richtung keine Nachforschungen anzustellen (vgl.BGE 56 II 89). Und dass sie auf eine Belastung noch weiterer Parzellen hinweisen könnte, die nach dem Grundbuch als unbelastet erschienen, war ebenfalls nicht naheliegend.
e) Geht man jedoch davon aus, der Beklagte hätte immerhin Veranlassung gehabt, sich an Hand der Anmeldung Nr. 28 etwas näher über die im Hauptbuch einfach als "Fusswegrecht z.G. Nr. 1590" bezeichnete Dienstbarkeit zu erkundigen, und dabei wäre ihm der ganze Inhalt dieser Anmeldung zur Kenntnis gelangt, so wäre damit sein guter Glaube dennoch nicht entkräftet. Zwar hätte er der Anmeldung entnommen, dass eine altrechtliche Dienstbarkeit in Frage stand. Als Ausweis über deren gültige Entstehung auch zu Lasten der Parzellen Nr. 2403 und 1593 konnte diese Anmeldung aber nicht gelten. So, wie sie anfänglich gelautet hatte, ohne Angabe der Grundstücknummern, war sie zwar, da sie auf Eintragung eines Gehrechtes zur Benutzung des Weges vom berechtigten Grundstück Nr. 1590 bis zum Gemeindeweg abzielte, als Anmeldung einer alle vier zwischenliegenden Parzellen betreffenden Last zu verstehen. Allein das war vorerst eine einseitige Parteidarstellung. Ob der angebotene Nachweis einer 30-jährigen Wegbenutzung im Fall einer Bestreitung gelingen würde, war eine offene Frage. Nun ist die blosse Behauptung eines vom Grundbuchstand abweichenden materiellen Rechtsbestandes grundsätzlich nicht geeignet, den Dritten, der sich ihrer ungeachtet auf das Grundbuch verlässt, bösgläubig zu machen, sofern sich jene Behauptung nicht sogleich als richtig erweist (vgl.BGE 54 II 248,BGE 59 II 225; JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuches ... S. 52). Die Anmeldung Nr. 28 vermag aber keinen urkundlichen Ausweis über den Bestand der Dienstbarkeit zu nennen, weder ein Urteil noch auch nur eine von den Beteiligten ausgestellte gemeinsame Erklärung. Zu Unrecht weisen daher die Klägerinnen auf die in ZbJV 75, 143, zu findende Entscheidung betreffend eine auf Vertrag beruhende Dienstbarkeit hin, deren näherer Inhalt in dem als Beleg vorhandenen Vertrag in massgebender Weise bestimmt war.
Dazu kommt noch, dass die Anmeldung Nr. 28, wie sie dann durch Einsetzung der Grundstücknummern präzisiert und demgemäss beidseitig unterzeichnet wurde, eben nur die Parzellen Nr. 1591 und 1592 als belastet bezeichnete. Dieser für das Grundbuch massgebenden "Anerkennung" entspricht der Grundbucheintrag. Der Beklagte konnte, wenn er die Anmeldung las, annehmen, man habe willentlich nur eine Eintragung zu Lasten der Parzellen Nr. 1591 und 1592 nachgesucht. Den Gründen hatte er nicht nachzugehen (ob etwa Frau Ditzler als damalige Eigentümerin auch der Parzelle Nr. 2403 deren grundbuchliche Belastung gar nicht wünschte und sich anderseits mit einer bloss prekaristischen Erlaubnis zur Benützung des Weges über das Grundstück Nr. 1593 begnügte, oder ob die Begehung des Weges über diese beiden Grundstücke auf Widerspruch seitens früherer Eigentümer gestossen war und daher die Voraussetzungen eines Rechtserwerbes durch Verjährung insoweit als zweifelhaft erschienen). Wie dem auch sein mochte, war eine Dienstbarkeit zu Lasten der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nicht anerkannt und damit nicht endgültig angemeldet.
8. Somit hätte auch volle Kenntnis des zu den Einträgen, wie sie zu Lasten der Parzellen Nr. 1591 und 1592 bestehen, vorhandenen Belegs dem Beklagten nicht gezeigt, dass ein gleiches Wegrecht auch zu Lasten der Parzellen Nr. 2403 und 1593, ohne Eintragung, gültig entstanden sei. Dass den Funktionären des Bereinigungsverfahrens bei Einsetzung der Grundstücknummern ein grobes Versehen unterlaufen sei, das dann Frau Ditzler und Johann Häner bei Unterzeichnung der "Anerkennung" nicht beachtet hätten, war nicht naheliegend. Die diese Möglichkeit erörternden Ausführungen des Obergerichtes im Beschwerdeentscheid vom 30. Juni 1953 waren dem Beklagten beim Erwerb der vier Grundstücke im Jahre 1951, also in dem für die Frage des guten Glaubens massgebenden Zeitpunkte, nicht bekannt, ebensowenig der Vorbehalt, an den der Gemeinderat die von ihm im folgenden Jahr nachgesuchte Baubewilligung für die neue Einfriedigung knüpfte, und der übrigens ein vermeintlich "ab Grundstück Nr. 1597 ... durchgehendes Wegrecht" laut dem Grundbuchplane betraf. Jener Beschwerdeentscheid bezeichnete die erörterte Möglichkeit denn auch nur als allfällige Grundlage einer gerichtlichen Klage. Dieser muss nun aber der Erfolg versagt bleiben, weil im Jahr 1951 für eine dingliche Belastung der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nichts Schlüssiges vorlag. Erst die im vorliegenden Prozesse getroffenen Beweismassnahmen haben den Verjährungstatbestand nach altem Rechte als gegeben erwiesen. Dadurch wird der gute Glaube des Beklagten, wie er beim Erwerb vorhanden war, nicht mehr berührt. Damals konnte der Beklagte, auch wenn er in die Anmeldung Nr. 28 Einsicht nahm, gar nicht wissen, ob die auf die Parzellen Nr. 1591 und 1592 beschränkte "Anerkennung" auf sicherer Kenntnis der "Verjährung" beruhte. Vollends liess sich daraus nichts für eine gültig entstandene Belastung der andern beiden Parzellen herleiten, wie denn auch im vorliegenden Prozess das behauptete Wegrecht im angefochtenen Urteil im wesentlichen erst infolge der Abklärung der 30 Jahre vor 1912 zurückreichenden Verhältnisse bejaht werden konnte.
Die sich gewiss aufdrängende Überlegung, eine Belastung bloss der beiden mittleren der vier Parzellen sei für das berechtigte Grundstück von geringem Nutzen, war keineswegs geeignet, den fehlenden Ausweis für eine weitergehende Belastung zu ersetzen und den Beklagten in dieser Hinsicht bösgläubig zu machen. Er durfte eben annehmen, das Bereinigungsverfahren habe aus irgendwelchen Gründen nicht zur Anerkennung einer auch die andern beiden Parzellen belastenden Dienstbarkeit geführt. Im übrigen konnten Zweifel auftauchen, ob die zu Lasten der mittleren Parzellen eingetragene Dienstbarkeit nicht ohnehin gegenstandslos geworden sei. Denn der Umstand, dass der Weg nach dem Grundbuchplan geradlinig am Westrand der vier Parzellen des Beklagten verläuft, gibt der Vermutung Raum, das berechtigte Grundstück Nr. 1590 habe früher ebenso weit nach Westen gereicht, und es habe dann einmal eine Grenzverschiebung zwischen ihm und dem westlich anstossenden Grundstück Nr. 1597 stattgefunden, auf das der eingezeichnete Weg heute ausmündet; daher sei das Grundstück Nr. 1590 an dem Wege nicht mehr beteiligt. Die im Plane nicht eingezeichnete Abzweigung könnte auf einer auf Zusehen hin erteilten Erlaubnis beruhen, die man gar nicht hätte dinglich gestalten wollen. Nach alldem war dem Beklagten beim Erwerb der vier Parzellen jedenfalls eine ohne Eintragung zu Recht bestehende Belastung der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nicht erkennbar.
9. Hat sich demnach der Beklagte gutgläubig auf das Grundbuch verlassen, so ist seine Berufung zu schützen und das Begehren der Klägerinnen als Ganzes abzuweisen. Denn die Klage lautet auf Feststellung des Rechtes auf einen Weg von Nr. 1590 über alle vier Grundstücke Nr. 2403, 1591, 1592 und 1593, und dieses Begehren ist nach dem Gesagten unbegründet. Nicht zu prüfen ist, ob die Klägerinnen den Kanton wegen fehlerhafter Grundbuchführung haftbar machen können (Art. 955 ZGB), und ob im übrigen der Beklagte die Löschung des zu Lasten der mittleren Parzellen bestehenden Servitutseintrages verlangen könne oder vielmehr den Klägerinnen ein Notwegrecht auch über die äussern Parzellen einzuräumen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 23. Juni 1955 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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de
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1. Représentation des parties devant le Tribunal fédéral. La réserve relative aux affaires provenant de cantons où l'exercice du barreau est libre (art. 29 al. 2, 2e phrase, OJ) s'applique-t-elle seulement à la représentation professionnelle? La représentation par le substitut d'un avocat patenté domicilié dans un autre canton, auquel la partie a donné procuration, n'y est-elle pas comprise? A quelles conditions la fixation d'un délai supplémentaire entre-t-elle en considération? (consid. 2). 2. Effet négatif de la foi publique du registre foncier. Servitude (droit de passage à pied) de l'ancien droit, reposant sur la "prescription", qui n'est pas inscrite au registre foncier fédéral. Elle subsiste sous réserve de l'effet du registre foncier à l'égard du tiers qui a acquis de bonne foi l'immeuble sans la charge. Critères de la bonne ou mauvaise foi. Art. 21 et 44 Tit. fin. CC, art. 3, 9, 973/974 CC (consid. 3-9).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 103
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82 II 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- Das Grundstück Nr. 1590 der Klägerinnen in Dornach ist von dem nördlich durchgehenden öffentlichen Brosiweg (früher Gemeindeweg genannt) durch vier Grundstücke getrennt, die, in Süd-Nord-Richtung aufeinander folgend, die Nummern 2403, 1591, 1592 und 1593 tragen. Diese vier Grundstücke hat der Beklagte im Jahre 1951 käuflich von Johann Häner erworben. Auf den mittleren derselben, Nr. 1591 und 1592, lastet laut Grundbucheintrag vom 31. Dezember 1923 ein Fusswegrecht zu Gunsten von Nr. 1590. Die äussern, Nr. 2403 und 1593, sind dagegen nach dem Grundbuch unbelastet.
B.- Als Beleg für die zu Gunsten von Nr. 1590 und zu Lasten von Nr. 1591 und 1592 eingetragene Wegdienstbarkeit ist die "Anmeldung Nr. 28" vom 17. Juni 1914 angeführt. Sie wurde im Verfahren zur Bereinigung der Grunddienstbarkeiten vom Ehemann der damaligen Eigentümerin des Grundstücks Nr. 1590, Frau Virginia Ditzler, eingegeben. Das angemeldete Recht wurde umschrieben als "Gehrecht über die Grundstücke Nr. ... jederzeit unbeschränkt 60 Centimeter breit in nördlicher Richtung bis an den Gemeindeweg mit der Abnutzung und Dünger zu gehen". Als Rechtstitel wurde "Verjährung" angerufen: "Dieses Recht bestund von Alters her und kann durch 30-jährige Benutzung nachgewiesen werden." Die Nummern der belasteten Grundstücke gab der Anmeldende nicht an, sondern nur deren Eigentümer Eduard Vögtli (dem die Parzelle Nr. 2403 gehörte) und Adolf Meier (Eigentümer der Nummern 1591, 1592 und 1593). Das Bereinigungsverfahren ruhte wegen des Krieges 1914-18. Als es wieder aufgenommen wurde, vermerkte man in den Anmeldungen die inzwischen eingetretenen Veränderungen. So strich man in der Anmeldung Nr. 28 die Namen Vögtli und Meier durch, die ihre Grundstücke im Jahre 1918 veräussert hatten, und setzte dafür den Namen des Johann Häner ein, der die Parzellen Nr. 1591, 1592 und 1593 gekauft hatte. Nicht erwähnt wurde unter den Eigentümern der belasteten Grundstücke Frau Ditzler, die zum berechtigten Grundstück Nr. 1590 hinzu das Grundstück Nr. 2403 erworben hatte. Und was die Nummern der belasteten Grundstücke betrifft, liess man aus unbekannten Gründen sowohl die Nr. 2403 wie auch die Nr. 1593 unerwähnt und setzte nur die Nummern 1591 und 1592 ein. Dementsprechend füllte man auch die Rückseite des Anmeldungsformulars aus, enthaltend die Anerkennung des angemeldeten Rechtes durch die beteiligten Grundeigentümer. Auch hier ist lediglich ein Fusswegrecht zu Gunsten von Nr. 1590 und zu Lasten von Nr. 1591 und 1592 erwähnt, was - anscheinend anstandslos - Frau Ditzler als "die Berechtigte" und Johann Häner als "der Belastete" unterzeichneten, worauf dieser Anerkennung entsprechend die Dienstbarkeit auf Nr. 1590 als Recht zu Lasten von Nr. 1591 und 1592 und auf diesen beiden Grundstücken als Last zu Gunsten jenes ersten Grundstückes eingetragen wurde.
Dabei blieb es, auch als infolge der Versteigerung der Liegenschaften von Frau Ditzler vom 25. April 1925 die Parzelle Nr. 1590 an den Vater der Klägerinnen überging und Johann Häner zu den Parzellen Nr. 1591, 1592 und 1593 die Nr. 2403 hinzuerwarb. Und auch beim Erwerb der letztern vier Grundstücke durch den Beklagten war dieser Grundbuchstand unverändert geblieben und von niemand beanstandet worden.
C.- Ein Fussweg führte schon lange dem Westrand der Grundstücke Nr. 2403, 1591, 1592 und 1593 entlang in den Gemeinde- bzw. Brosiweg. Er wurde bereits bei der Katastervermessung von 1872-75 als ausgesteint im Handriss und im Originalplan eingezeichnet. Indessen geht aus dem Plane nur die südliche Einmündung auf das nicht den Klägerinnen gehörende Grundstück Nr. 1597 hervor, das die Südwestecke von Nr. 2403 umschliesst, während das Grundstück Nr. 1590 erst etwas weiter östlich beginnt. Das nahe bei jener Ecke schräg nach Südosten nach dem Grundstück Nr. 1590 abzweigende Weglein ist im Plane nicht eingezeichnet.
Im Jahre 1934 wurden die vier Grundstücke des Johann Häner mit einem Drahtzaun umgeben, der an der Westgrenze zugleich dem Weg entlang lief. Beim nördlichen Endpunkt des Weges, also der Ausmündung zum Brosiweg, wurde ein Tor angebracht, ebenso südlich ungefähr bei der Abzweigung des nach Nr. 1590 hinführenden, ausgetretenen, von zwei Drahtzäunen eingefriedigten Wegleins. Die Klägerinnen erhielten Schlüssel zu den beiden Toren.
D.- Im Jahre 1952 verlegte der Beklagte nun die Umzäunung und das südliche Tor so, dass den Klägerinnen der Zugang zu diesem Tor von ihrem Grundstück aus und damit die Benützung des Weges genommen war.
Die Einsprache der Klägerinnen blieb mangels eines grundbuchlichen Ausweises über die Belastung der Parzellen Nr. 2403 und 1593 erfolglos. Der Beklagte machte geltend, er habe den Grundstückskauf nach Einsichtnahme in das Grundbuch abgeschlossen, gestützt auf die Feststellung, dass "nur die Nummern 1591 und 1592 belastet sind (die beiden mittleren Parzellen), während die Nummern 1593 und 2403 (die beiden äusseren Parzellen) unbelastet sind". Ein Gesuch der Klägerinnen um Berichtigung des Grundbuches durch nachträgliche Eintragung eines Fusswegrechtes zu Gunsten von Nr. 1590 nun auch zu Lasten von Nr. 2403 und 1593 wurde vom Grundbuchamt abgelehnt. Der Begründung dieser Verfügung ist zu entnehmen: "Aus welchen Gründen die beiden dazwischen liegenden Grundbuchnummern 1593 und 2403 nicht in der Anmeldung aufgeführt sind, können wir nicht feststellen. Es liegt nicht in unserer Kompetenz zu entscheiden, ob den damaligen Bereinigungsfunktionären ein Fehler unterlaufen ist. ... Der Richter allein hat auf dem Klagewege festzustellen, ob das Fusswegrecht auch über die fraglichen zwei Grundstücke, Grundbuch Dornach Nr. 1593 und 2403, noch besteht und gegenüber dem heutigen Eigentümer der belasteten Grundstücke geltend gemacht und eventuell nachträglich im Grundbuch eingetragen werden kann". Das Obergericht wies als Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen eine Beschwerde der Klägerinnen am 30. Juni 1953 ab. Es äusserte die Vermutung, die Nummern der belasteten Grundstücke seien von einem Beamten der Amtsschreiberei in die Anmeldung Nr. 28 eingesetzt worden. Jedenfalls sei die so ausgefüllte und so von der Dienstbarkeitsberechtigten anerkannte Anmeldung für die Eintragung massgebend gewesen. Die Eintragung stimme mit dem so ausgefüllten Anmeldungsbeleg überein. Daher könne nicht von einem Versehen des Grundbuchführers gesprochen werden und komme eine Grundbuchberichtigung im Sinne von Art. 977 ZGB und Art. 98 GBV, wie sie die Klägerinnen verlangen, nicht in Frage. Beigefügt wird dann aber:
"Es ist sehr gut möglich, dass die in der Anmeldung enthaltene Willenserklärung der Virginia Ditzler ihrem wirklichen Willen nicht entsprach und die Anmeldung infolgedessen zu Recht bestehende Dienstbarkeiten nicht aufführte. Hiefür spricht vor allem, dass das Fusswegrecht über GB Dornach Nr. 1591 und 1592 ohne ein entsprechendes Fusswegrecht über GB Dornach Nr. 1593 und 2403 in der Tat keinen Sinn hat, da ja der Zweck, der der Errichtung eines Fusswegrechtes über GB Dornach Nr. 1591 und 1592 zu Grunde lag, die Verbindung von GB Dornach Nr. 1590 mit dem Gemeindeweg, nur dann erreicht werden kann, wenn auch die Zwischengrundstücke GB Dornach Nr. 1593 und 2403 überquert werden dürfen. Um ein solches Abweichen der Anmeldung und des mit ihr übereinstimmenden Grundbucheintrages vom materiellen Rechtsbestand geltend zu machen und anzufechten, muss - wie die Amtsschreiberei Dorneck richtig ausführt - vor dem Richter Klage erhoben werden, und zwar die von Art. 975 ZGB vorgesehene Klage."
E.- Hierauf folgte die Klage auf Feststellung des Wegrechtes in dem Umfange, wie es ausgeübt worden war. Das Amtsgericht Dorneck-Thierstein hiess die Klage gut. Das Obergericht des Kantons Solothurn wies die Appellation des Beklagten am 23. Juni 1955 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid wie folgt:
"1. Es ist gerichtlich festgestellt, dass zu Gunsten und ausgehend von der Liegenschaft der Kläger, GB Dornach Nr. 1590, ein jederzeit ausübbares, unbeschränktes, 60 cm breites Fusswegrecht besteht, direkt über die Liegenschaften des Beklagten, GB Dornach Nr. 2403, 1591, 1592 und 1593, entlang der Liegenschaft GB Dornach Nr. 2852 in nördlicher Richtung bis in den öffentlichen Brosiweg und umgekehrt mit der Abnutzung und dem Dünger zu gehen, wie es bis anhin ausgeübt worden ist.
2. Das Grundbuch Dorneck ist ermächtigt, die Grunddienstbarkeit im Sinne von Ziffer 1 des Rechtsbegehrens im Grundbuch einzutragen und zwar als Last auf GB Dornach Nr. 2403 und 1593 und als Recht auf GB Dornach Nr. 1590."
F.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerinnen tragen auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des obergerichtlichen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Streitwert).
2. Der vom Beklagten zur Prozessführung bevollmächtigte Dr. Georges Bollag, Basel, hat von Anfang an den auf seinem Anwaltsbureau arbeitenden, aber noch nicht als Anwalt patentierten Dr. W. Kuhn substituiert. Dieser hat, nachdem er den Beklagten in beiden kantonalen Instanzen vertreten, auch die Berufungsschrift unterzeichnet. Da sich Zweifel an der Vertretungsbefugnis des Dr. W. Kuhn vor Bundesgericht erhoben, hat Dr. Bollag, nach Ablauf der Berufungsfrist, jene Rechtsschrift mitunterzeichnet und den Beklagten heute persönlich vertreten.
Art. 29 Abs. 2 OG bestimmt:
"In Zivil- und Strafsachen können nur patentierte Anwälte sowie die Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen als Parteivertreter vor Bundesgericht auftreten. Vorbehalten bleiben die Fälle aus Kantonen, in welchen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden darf."
Auszugehen ist hier vom zweiten Satz der erwähnten Bestimmung, denn es handelt sich um einen Fall aus dem Kanton Solothurn, in dem - neben den patentierten "Fürsprechen" - auch Personen ohne Patent den Anwaltsberuf ausüben können ("Personen, welche im Genusse ihrer bürgerlichen Rechte und Ehren stehen"; §§ 4 und 5 der solothurnischen ZPO). Dabei wird nicht etwa Wohnsitz im Kantonsgebiete verlangt, und es ist denn auch Dr. Kuhn im kantonalen Verfahren anstandslos zugelassen worden. Fraglich ist allerdings, ob Art. 29 Abs. 2 Satz 2 OG, indem er auf Kantone mit freier Advokatur Rücksicht nimmt, nur in Fällen berufsmässiger Parteivertretung anwendbar sei. Bei solcher Auslegung wäre die bloss gelegentliche Vertretung, etwa durch einen Verwandten oder Berufsgenossen, vor Bundesgericht nicht zulässig. Nun handelte Dr. Kuhn aber, in einem weitern Sinne des Wortes verstanden, berufsmässig, in der Stellung eines ständigen Substituten des erwähnten Anwaltsbureaus. Nur wenn man die Ausübung des Anwaltsberufes in einem engern Sinne verstehen müsste, wäre vor Bundesgericht als Vertreter ausgeschlossen, wer im kantonalen Verfahren, und wäre es auch in einem Kanton mit freier Advokatur, tatsächlich nicht als freier Anwalt, sondern gemäss den an seinem Berufsdomizil geltenden Vorschriften in der Stellung eines im Vorbereitungsdienste stehenden Juristen gehandelt hat, der nur kraft Substitutionsvollmacht eines selber voll verantwortlich bleibenden patentierten Advokaten zur Parteivertretung befugt ist. Bei solcher Umgrenzung des Anwendungsgebietes von Art. 29 Abs. 2 Satz 2 OG müsste die Vertretungsbefugnis des Dr. Kuhn vor Bundesgericht in der Tat verneint werden; denn nach § 9 des baselstädtischen Advokaturgesetzes vom 29. September 1910 wickelt sich seine Berufstätigkeit in der soeben umschriebenen Stellung ab, und er ist im vorliegenden Falle auch nur kraft einer auf diesen Vorschriften beruhenden Substitutionsvollmacht aufgetreten. Es mag nun aber dahingestellt bleiben, ob sich das vorliegende Vertretungsverhältnis nach der erwähnten Norm des OG rechtfertigen lasse. Denn selbst wenn dies zu verneinen sein sollte, wäre die von Dr. Kuhn eingereichte Berufung nicht als schlechthin ungültig zu betrachten. Im Unterschied zu den Fällen, auf die sichBGE 78 IV 81undBGE 79 II 105beziehen, war und ist hier von der Partei ein zur Berufsausübung voll berechtigter patentierter Anwalt bevollmächtigt. Gilt nun, wie hier einmal vorausgesetzt sei, die von diesem nach kantonalem Anwaltsrecht vorgenommene Substitution eines seinerseits nicht patentierten Vertreters nicht auch vor Bundesgericht, so ist der prozessuale Fehler billigerweise als verbesserlicher anzusehen und, gleichwie Art. 29 Abs. 1 OG das Nachbringen einer Vollmacht zulässt, dem substituierenden Anwalt eine Nachfrist zur Mitunterzeichnung der Berufungsschrift einzuräumen. Durch diese im vorliegenden Fall erfolgte Ergänzung ist den bundesrechtlichen Vorschriften nun auf alle Fälle genügt worden.
3. Nach Art. 21 des Schlusstitels des ZGB bleiben die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes entstandenen Grunddienstbarkeiten nach der Einführung des Grundbuches auch ohne Eintragung in Kraft, können aber, solange sie nicht eingetragen sind, gutgläubigen Dritten gegenüber nicht geltend gemacht werden. Das entspricht der allgemeineren Regel von Art. 44 Abs. 1 SchlT, wonach die dinglichen Rechte des bisherigen Rechtes, die (gemeint ist: anlässlich der Grundbuchbereinigung im Sinne von Art. 43 SchlT) nicht eingetragen werden, zwar ihre Gültigkeit behalten, jedoch Dritten, die sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen, nicht entgegengehalten werden können. Damit ist für die Zeit nach Einführung des eidgenössischen Grundbuches oder nach Gleichstellung einer kantonalen Publizitätseinrichtung mit dem Grundbuche das Publizitätsprinzip des neuen Grundbuchrechtes auch inbezug auf solche seinerzeit ohne Eintragung entstandene Rechte zur Geltung gebracht. Und zwar handelt es sich speziell um die negative Seite des dem Grundbuche zukommenden öffentlichen Glaubens, den Grundsatz nämlich, dass ein Gutgläubiger im Grundstückverkehr das Grundbuch als vollständig betrachten darf und daher das Grundstück oder ein ihm daran eingeräumtes beschränktes dingliches Recht frei von jeder nicht aus dem Grundbuch ersichtlichen Gebundenheit erwirbt (vgl. HOMBERGER, N. 20 zu Art. 973 ZGB). Ein so einschneidender Eingriff in das alte Liegenschaftsrecht liess sich nur an ein Bereinigungsverfahren knüpfen, wie es Art. 43 des Schlusstitels des ZGB vorschreibt, zum Zweck eben, die bestehenden Rechte auf Grund der infolge öffentlicher Aufforderung eingehenden Anmeldungen zur Eintragung zu bringen und damit ein Grundbuch zu schaffen, das nach Möglichkeit volle Gewähr dafür zu bieten vermöge, dass der gesamte Rechtsbestand vollständig und richtig eingetragen sei (OSTERTAG, N. 31 der Vorbemerkungen zum 25. Titel des ZGB; MUTZNER, N. 8 zu Art. 43 ZGB SchlT).
Der Kanton Solothurn stellte das bisherige Grund- und Hypothekenbuch mit den zugehörigen Hilfsbüchern und Katasterplänen dem Grundbuch des neuen Rechtes gleich; doch traten die Grundbuchwirkungen des neuen Rechtes in vollem Umfang erst nach der Bereinigung der Grunddienstbarkeiten ein (§ 398 des EG zum ZGB vom 10. Dezember 1911). Diese Bereinigung wurde in den auf den Krieg 1914/18 folgenden Jahren abgeschlossen, sodass seither, insbesondere auch für die Grundstücke der Parteien, die volle Publizitätswirkung des neuen Rechtes gilt.
4. Von dieser Rechtslage ausgehend, hat das Obergericht auf Grund eines eingehenden Beweisverfahrens festgestellt, dass das von den Klägerinnen behauptete Wegrecht in der Tat nach altem Rechte durch "Verjährung" entstanden sei, gemäss § 496 des solothurnischen CGB von 1891, lautend:
"Durch Verjährung können Grunddienstbarkeiten erworben werden, wenn die Ausübung derselben durch den Besitzer während 30 Jahren weder heimlich noch durch Gewalt stattfindet."
Zwar konnte auf volle 30 Jahre von 1912 aus gerechnet eine solche Rechtsausübung nur noch von einem Zeugen, dem im Jahre 1870 geborenen Josef Ditzler, bestätigt werden. Doch wurden dessen Aussagen als beweiskräftig befunden, zumal für eine weniger weit zurückliegende Zeit andere Aussagen vorlagen und die Ergebnisse des Zeugenverhörs sich durch verschiedene Indizien bekräftigt fanden.
Der Beklagte lässt denn auch nunmehr diese altrechtliche Entstehung eines auch die Parzellen Nr. 2403 und 1593 belastenden Fusswegrechtes gelten, was übrigens, weil nicht auf Bundesrecht beruhend, vom Bundesgerichte nicht nachzuprüfen ist (Art. 43 OG).
Nach den erwähnten Regeln des Übergangsrechtes blieb dieses alte Recht auch ohne Eintragung weiterbestehen. Es hätte aber bei der Bereinigung der Grunddienstbarkeiten eingetragen werden sollen, um dadurch kundbar gemacht und Dritten gegenüber gesichert zu werden. Beim Fehlen einer Eintragung auf den Parzellen Nr. 2403 und 1593 liefen die Klägerinnen Gefahr, das Wegrecht bei einer auf Rechtsgeschäft beruhenden Handänderung dieser Parzellen zu verlieren. Denn, wie dargetan, konnte ein Dritter diese Grundstücke frei von der nicht eingetragenen Belastung erwerben, sofern er sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verliess.
5. Böser Glaube des Beklagten ist nicht, wie er anzunehmen scheint, schon deshalb ausgeschlossen, weil er vor dem Erwerb der vier Grundstücke das Grundbuch einsah und das Wegrecht auf den beiden äussern Parzellen nicht eingetragen fand. Ein solcher Schluss lässt sich aus Art. 3 in Verbindung mit Art. 9 ZGB nicht ableiten, zumal hier die spezielle Regel des Art. 973 ZGB und der Art. 21 und 44 Abs. 1 des Schlusstitels Anwendung findet. Danach ist, wie bereits ausgeführt, nicht schlechthin in seinem Eigentumserwerb gemäss dem vorhandenen Grundbuchstande geschützt, wer sich auf das Grundbuch verlässt, sondern nur, wer es in gutem Glauben tut. Darin liegt eine Einschränkung des Publizitätsprinzips in dem Sinne, dass der böse Glaube auch in der Kenntnis von Tatsachen begründet sein kann, die sich aus dem Grundbuche nicht ergeben oder ihm sogar widersprechen.
6. Auf das Vorliegen solcher Tatsachen stützt denn auch das Obergericht seinen Entscheid. Es stellt fest:
a) Im Grundbuchplan ist ein Weg eingezeichnet, der über alle vier Parzellen des Beklagten - an deren Westgrenze - hinführt, nicht nur, wie im Hauptbuch eingetragen, über die mittleren Parzellen.
b) Vom südlichen Endpunkt dieses eingezeichneten Weges führte ein Weglein zwischen zwei Drahtzäunen zum Grundstück der Klägerinnen hinüber; diese hatten Schlüssel zu den Toren des eingezeichneten Weges.
c) Der Weg wurde in seiner ganzen Länge, auch vom Grundstück der Klägerinnen aus, auch in den letzten 20 Jahren regelmässig benutzt.
d) Der Verlauf des Weges mit der Abzweigung und seine Benützung musste dem Beklagten bekannt sein, da er seit 19 Jahren in unmittelbarer Nähe (auf der an die vier Grundstücke, die er im Jahre 1951 kaufte, angrenzenden Besitzung Nr. 2852) wohnt; er hat diese Kenntnis auch stillschweigend zugegeben.
Diese letzte Feststellung ficht der Beklagte allerdings an, mit der Behauptung, sie beruhe auf offensichtlichem Versehen; die befragten Zeugen hätten nur über ihre eigenen Wahrnehmungen betreffend die Benutzung des Weges berichtet; keiner habe dagegen ausgesagt, auch der Beklagte habe solche Wahrnehmungen gemacht. Indessen hat das Obergericht aus diesen Zeugenaussagen und dem Umstand, dass der Beklagte seit langem in nächster Nähe wohnte, sowie aus seinen Äusserungen im kantonalen Verfahren gefolgert, die tatsächlichen Wegverhältnisse und die Art der regelmässigen Benutzung durch die Klägerinnen und andere Anwohner hätten ihm nicht verborgen bleiben können. Das ist eine Folgerung rein tatsächlicher Art, der keinerlei Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG zugrunde liegt, die also für das Bundesgericht verbindlich ist.
7. Dass der Beklagte den Bestand eines dinglichen Rechtes auch zu Lasten der äussern Parzellen Nr. 2403 und 1593 gekannt habe, ist damit nicht dargetan. Das Obergericht würdigt jedoch die Kenntnis der erwähnten Tatsachen beim Erwerb der vier Parzellen dahin, der Beklagte habe bei gehöriger Aufmerksamkeit den von ihm eingesehenen Grundbucheintrag mindestens als (hinsichtlich seiner Vollständigkeit) fragwürdig erkennen müssen. Um nicht bösgläubig zu werden, hätte er daher weitere Nachforschungen über die wirkliche Rechtslage anstellen sollen. Die Sinnlosigkeit einer nur die Parzellen Nr. 1591 und 1592 belastenden Wegdienstbarkeit zu Gunsten des gar nicht an diese Parzellen anstossenden Grundstücks Nr. 1590, wie sie im Hauptbuch eingetragen ist, sei ohne weiteres erkennbar gewesen. Dass der Eintrag nicht richtig sei, gehe schon aus dem vom Beklagten unbestrittenermassen ebenfalls eingesehenen Grundbuchplan hervor. Berücksichtige man zum Widerspruch zwischen Hauptbuch und Grundbuchplan noch die dem Beklagten bekannt gewesene Benützung des ganzen Weges bis zum Brosiweg, und zwar auch vom Grundstück Nr. 1590 aus, so habe sich der Beklagte nicht gutgläubig auf Hauptbuch und Plan verlassen dürfen, sondern hätte sich eingehender über die Rechtslage orientieren sollen.
a) Demgegenüber ist zunächst zu bemerken, dass der Beklagte vom Grundsatz der geltenden Sachenrechtsordnung ausgehen durfte, wonach es zur Errichtung von Grunddienstbarkeiten der Eintragung im Grundbuche bedarf (Art. 731 Abs. 1 ZGB). Für Wegservituten ist keine Ausnahme vorgesehen, wie sie Art. 676 Abs. 3 ZGB für äusserlich wahrnehmbare Leitungen anerkennt. Somit können - seit 1912 - Dienstbarkeiten, wie sie hier in Frage stehen, ohne Eintragung grundsätzlich gar nicht gültig zustande kommen, und es kann daher in der Regel das Fehlen eines solchen Eintrages nicht im Sinne von Art. 974 Abs. 2 ZGB ungerechtfertigt sein. Anders verhält es sich nur bei einem besondern ausserbuchlichen Entstehungsgrunde im Sinne von Art. 656 Abs. 2 ZGB, wie namentlich bei einem das dingliche Recht anerkennenden Urteil (vgl.BGE 46 II 366). Beim Erwerb der vier Grundstücke durch den Beklagten lag aber hinsichtlich der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nichts derartiges vor. Freilich hätte dem Fehlen von Lasteinträgen auf diesen Parzellen eine nach früherer gültiger Eintragung ungerechtfertigterweise erfolgte Löschung zugrunde liegen können. Hätte der Beklagte in einem solchen Falle den rechtlichen Mangel der Löschung gekannt oder kennen sollen, so könnte er sich nicht in gutem Glauben auf den Grundbuchstand berufen, sondern müsste die Last, so wie sie eingetragen gewesen, gelten lassen und ihre Wiedereintragung dulden (vgl.BGE 62 II 137). Mit einer solchen Sachlage hat man es aber auch nicht zu tun. Auf den Parzellen Nr. 2403 und 1593 war eine Wegservitut zu Gunsten von Nr. 1590 gar nie eingetragen, weshalb der Beklagte zunächst mit einer gültig entstandenen solchen Belastung dieser Parzellen nicht zu rechnen brauchte.
b) Dieser Betrachtungsweise stand der Umstand nicht entgegen, dass der Weg in seinem ganzen Verlauf am Westrande der vier Parzellen im Grundbuchplan eingezeichnet war. Diese Einzeichnung war keinesfalls rechtsbegründend, sie vermochte die Eintragung im Hauptbuche nicht zu ersetzen, sondern konnte nur, soweit Einträge im Hauptbuch vorhanden waren, zu deren Erläuterung beitragen. So verhielt es sich übrigens auch nach altem Recht, wie denn als Rechtstitel der im Bereinigungsverfahren angemeldeten Dienstbarkeit nicht der alte Katasterplan, sondern "Verjährung", die durch 30-jährige Benützung nachweisbar sei, angerufen wurde. Grundbuchpläne sind nicht geeignet, den Inhalt eines Wegrechtes hinsichtlich der Benutzungsart anzugeben, noch ergibt sich aus dem eingezeichneten Wegverlauf, welches die allenfalls dinglich berechtigten Grundstücke sein möchten, ganz abgesehen davon, dass ein im Plan eingezeichneter Weg nicht notwendigerweise noch andern als den von ihm durchlaufenen Grundstücken zu dienen braucht.
c) Im Lichte des erwähnten Eintragungsprinzips des geltenden Sachenrechtes war es ferner ohne Belang, dass der Weg über alle vier Grundstücke von den Landeigentümern im Erli regelmässig benützt wurde, auch von den Klägerinnen, und dass ein im Plane nicht eingezeichnetes Weglein zu ihrem Grundstück hinführte. All dies beruhte, soweit Grundbucheinträge fehlten, vermutungsweise auf keiner dinglichen Berechtigung.
d) Da der Beklagte die Belastung der Parzellen Nr. 1591 und 1592, wie sie eingetragen war, nicht anfocht, ist nicht einzusehen, wieso er verpflichtet gewesen wäre, die als Beleg zu diesen Belastungen angeführte "Anmeldung Nr. 28" einzusehen. Dass diese mit dem Emtrag nicht übereinstimme, war nicht anzunehmen, und der Beklagte brauchte nach dieser Richtung keine Nachforschungen anzustellen (vgl.BGE 56 II 89). Und dass sie auf eine Belastung noch weiterer Parzellen hinweisen könnte, die nach dem Grundbuch als unbelastet erschienen, war ebenfalls nicht naheliegend.
e) Geht man jedoch davon aus, der Beklagte hätte immerhin Veranlassung gehabt, sich an Hand der Anmeldung Nr. 28 etwas näher über die im Hauptbuch einfach als "Fusswegrecht z.G. Nr. 1590" bezeichnete Dienstbarkeit zu erkundigen, und dabei wäre ihm der ganze Inhalt dieser Anmeldung zur Kenntnis gelangt, so wäre damit sein guter Glaube dennoch nicht entkräftet. Zwar hätte er der Anmeldung entnommen, dass eine altrechtliche Dienstbarkeit in Frage stand. Als Ausweis über deren gültige Entstehung auch zu Lasten der Parzellen Nr. 2403 und 1593 konnte diese Anmeldung aber nicht gelten. So, wie sie anfänglich gelautet hatte, ohne Angabe der Grundstücknummern, war sie zwar, da sie auf Eintragung eines Gehrechtes zur Benutzung des Weges vom berechtigten Grundstück Nr. 1590 bis zum Gemeindeweg abzielte, als Anmeldung einer alle vier zwischenliegenden Parzellen betreffenden Last zu verstehen. Allein das war vorerst eine einseitige Parteidarstellung. Ob der angebotene Nachweis einer 30-jährigen Wegbenutzung im Fall einer Bestreitung gelingen würde, war eine offene Frage. Nun ist die blosse Behauptung eines vom Grundbuchstand abweichenden materiellen Rechtsbestandes grundsätzlich nicht geeignet, den Dritten, der sich ihrer ungeachtet auf das Grundbuch verlässt, bösgläubig zu machen, sofern sich jene Behauptung nicht sogleich als richtig erweist (vgl.BGE 54 II 248,BGE 59 II 225; JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuches ... S. 52). Die Anmeldung Nr. 28 vermag aber keinen urkundlichen Ausweis über den Bestand der Dienstbarkeit zu nennen, weder ein Urteil noch auch nur eine von den Beteiligten ausgestellte gemeinsame Erklärung. Zu Unrecht weisen daher die Klägerinnen auf die in ZbJV 75, 143, zu findende Entscheidung betreffend eine auf Vertrag beruhende Dienstbarkeit hin, deren näherer Inhalt in dem als Beleg vorhandenen Vertrag in massgebender Weise bestimmt war.
Dazu kommt noch, dass die Anmeldung Nr. 28, wie sie dann durch Einsetzung der Grundstücknummern präzisiert und demgemäss beidseitig unterzeichnet wurde, eben nur die Parzellen Nr. 1591 und 1592 als belastet bezeichnete. Dieser für das Grundbuch massgebenden "Anerkennung" entspricht der Grundbucheintrag. Der Beklagte konnte, wenn er die Anmeldung las, annehmen, man habe willentlich nur eine Eintragung zu Lasten der Parzellen Nr. 1591 und 1592 nachgesucht. Den Gründen hatte er nicht nachzugehen (ob etwa Frau Ditzler als damalige Eigentümerin auch der Parzelle Nr. 2403 deren grundbuchliche Belastung gar nicht wünschte und sich anderseits mit einer bloss prekaristischen Erlaubnis zur Benützung des Weges über das Grundstück Nr. 1593 begnügte, oder ob die Begehung des Weges über diese beiden Grundstücke auf Widerspruch seitens früherer Eigentümer gestossen war und daher die Voraussetzungen eines Rechtserwerbes durch Verjährung insoweit als zweifelhaft erschienen). Wie dem auch sein mochte, war eine Dienstbarkeit zu Lasten der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nicht anerkannt und damit nicht endgültig angemeldet.
8. Somit hätte auch volle Kenntnis des zu den Einträgen, wie sie zu Lasten der Parzellen Nr. 1591 und 1592 bestehen, vorhandenen Belegs dem Beklagten nicht gezeigt, dass ein gleiches Wegrecht auch zu Lasten der Parzellen Nr. 2403 und 1593, ohne Eintragung, gültig entstanden sei. Dass den Funktionären des Bereinigungsverfahrens bei Einsetzung der Grundstücknummern ein grobes Versehen unterlaufen sei, das dann Frau Ditzler und Johann Häner bei Unterzeichnung der "Anerkennung" nicht beachtet hätten, war nicht naheliegend. Die diese Möglichkeit erörternden Ausführungen des Obergerichtes im Beschwerdeentscheid vom 30. Juni 1953 waren dem Beklagten beim Erwerb der vier Grundstücke im Jahre 1951, also in dem für die Frage des guten Glaubens massgebenden Zeitpunkte, nicht bekannt, ebensowenig der Vorbehalt, an den der Gemeinderat die von ihm im folgenden Jahr nachgesuchte Baubewilligung für die neue Einfriedigung knüpfte, und der übrigens ein vermeintlich "ab Grundstück Nr. 1597 ... durchgehendes Wegrecht" laut dem Grundbuchplane betraf. Jener Beschwerdeentscheid bezeichnete die erörterte Möglichkeit denn auch nur als allfällige Grundlage einer gerichtlichen Klage. Dieser muss nun aber der Erfolg versagt bleiben, weil im Jahr 1951 für eine dingliche Belastung der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nichts Schlüssiges vorlag. Erst die im vorliegenden Prozesse getroffenen Beweismassnahmen haben den Verjährungstatbestand nach altem Rechte als gegeben erwiesen. Dadurch wird der gute Glaube des Beklagten, wie er beim Erwerb vorhanden war, nicht mehr berührt. Damals konnte der Beklagte, auch wenn er in die Anmeldung Nr. 28 Einsicht nahm, gar nicht wissen, ob die auf die Parzellen Nr. 1591 und 1592 beschränkte "Anerkennung" auf sicherer Kenntnis der "Verjährung" beruhte. Vollends liess sich daraus nichts für eine gültig entstandene Belastung der andern beiden Parzellen herleiten, wie denn auch im vorliegenden Prozess das behauptete Wegrecht im angefochtenen Urteil im wesentlichen erst infolge der Abklärung der 30 Jahre vor 1912 zurückreichenden Verhältnisse bejaht werden konnte.
Die sich gewiss aufdrängende Überlegung, eine Belastung bloss der beiden mittleren der vier Parzellen sei für das berechtigte Grundstück von geringem Nutzen, war keineswegs geeignet, den fehlenden Ausweis für eine weitergehende Belastung zu ersetzen und den Beklagten in dieser Hinsicht bösgläubig zu machen. Er durfte eben annehmen, das Bereinigungsverfahren habe aus irgendwelchen Gründen nicht zur Anerkennung einer auch die andern beiden Parzellen belastenden Dienstbarkeit geführt. Im übrigen konnten Zweifel auftauchen, ob die zu Lasten der mittleren Parzellen eingetragene Dienstbarkeit nicht ohnehin gegenstandslos geworden sei. Denn der Umstand, dass der Weg nach dem Grundbuchplan geradlinig am Westrand der vier Parzellen des Beklagten verläuft, gibt der Vermutung Raum, das berechtigte Grundstück Nr. 1590 habe früher ebenso weit nach Westen gereicht, und es habe dann einmal eine Grenzverschiebung zwischen ihm und dem westlich anstossenden Grundstück Nr. 1597 stattgefunden, auf das der eingezeichnete Weg heute ausmündet; daher sei das Grundstück Nr. 1590 an dem Wege nicht mehr beteiligt. Die im Plane nicht eingezeichnete Abzweigung könnte auf einer auf Zusehen hin erteilten Erlaubnis beruhen, die man gar nicht hätte dinglich gestalten wollen. Nach alldem war dem Beklagten beim Erwerb der vier Parzellen jedenfalls eine ohne Eintragung zu Recht bestehende Belastung der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nicht erkennbar.
9. Hat sich demnach der Beklagte gutgläubig auf das Grundbuch verlassen, so ist seine Berufung zu schützen und das Begehren der Klägerinnen als Ganzes abzuweisen. Denn die Klage lautet auf Feststellung des Rechtes auf einen Weg von Nr. 1590 über alle vier Grundstücke Nr. 2403, 1591, 1592 und 1593, und dieses Begehren ist nach dem Gesagten unbegründet. Nicht zu prüfen ist, ob die Klägerinnen den Kanton wegen fehlerhafter Grundbuchführung haftbar machen können (Art. 955 ZGB), und ob im übrigen der Beklagte die Löschung des zu Lasten der mittleren Parzellen bestehenden Servitutseintrages verlangen könne oder vielmehr den Klägerinnen ein Notwegrecht auch über die äussern Parzellen einzuräumen sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 23. Juni 1955 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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de
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1. Rappresentazione delle parti davanti al Tribunale federale. La riserva relativa alle cause provenienti dai Cantoni in cui l'esercizio dell'avvocatura è libero (art. 29 cp. 2, 2a frase, OG) si applica soltanto ai difensori professionali? La rappresentazione assunta dal sostituto di un avvocato patentato domiciliato in un altro Cantone e al quale la parte ha concesso la procura, non vi è compresa? A quali condizioni l'assegnazione di un termine supplementare entra in considerazione? (consid. 2). 2. Effetto negativo della fede pubblica del registro fondiario. Servitù (diritto di passo a piedi) del vecchio diritto, basata sulla "prescrizione", che non è iscritta nel registro fondiario federale. Essa sussiste con riserva degli effetti del registro fondiario nei confrontidel terzo che in buona fede ha acquistato l'immobile senza la servitù. Criteri della buona o mala fede. Art. 21 e 44 Tit. fin. CC, art. 3, 9, 973/974 CC (consid. 3-9).
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it
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 120
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82 II 120
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Johann Rusch, Eigentümer des Grundstückes "Enzlers Seplis" in oder bei Steig (Appenzell I. Rh.), lässt ein zu Lasten dieses Grundstückes bestehendes Fussweg- und "geführter Hand"-Recht gelten, will aber kein Saumrecht anerkennen, wie es mehrere Nachbarn beanspruchen. Mit einem Amtsbot vom 9. Mai 1952 gegen Emil Manser, Eigentümer des höher gelegenen Grundstückes "Rosengarten", verlangte er, dieser habe anzuerkennen, dass weder ihm persönlich noch der Liegenschaft "Rosengarten" ein Saumrecht über die Liegenschaft "Enzlers Seplis" zustehe. Da Manser Recht vorschlug, reichte Rusch das Amtsbot beim Spangericht erster Instanz ein. Dieses wie auch das Kantonsgericht als Spangericht zweiter Instanz wiesen die Klage ab und nahmen das Bestehen eines vor dem 1. Januar 1912 nach kantonalem Recht begründeten Saumrechtes an. Dem Urteil der zweiten Instanz vom 29. Mai 1953 ist zu entnehmen: Eine öffentliche Urkunde aus dem Jahre 1690 stellte ein die Liegenschaft des Rusch belastendes Fussweg-, Reit- und "geführter Hand"-Recht fest. Das Saumrecht wurde darin nicht erwähnt, wahrscheinlich wurde aber die Duldung des Säumens im 17. Jahrhundert als selbstverständlich erachtet. Es ist also möglich, dass zugunsten der Liegenschaft des Manser schon 1690 ein Saumrecht bestand. Ein solches kann jedenfalls später durch Vertrag oder Ersitzung entstanden sein. Die Rechtsprechung über die Ersitzung war indessen keine einheitliche, und für die vertragliche Einräumung fehlt ein Anhaltspunkt. Da kein Urkundenbeweis vorliegt, muss auf den Zeugenbeweis abgestellt werden. Danach ist "mit grosser Wahrscheinlichkeit" der Bestand eines Saumrechtes anzunehmen. Deshalb ist die Regel von Art. 106 Abs. 4 des EG zum ZGB anzuwenden, wonach bei streitigen Rechtsansprüchen im Zweifelsfalle die Fahr- und Wegberechtigung als vorhanden betrachtet wird.
B.- Dieses Urteil wurde vom Kassationsgericht aus prozessualen Gründen aufgehoben, und in einem neuen Urteil vom 25. November 1954 schützte das Kantonsgericht nunmehr das Amtsbot und verneinte den Bestand eines Saumrechtes durch die Liegenschaft des Rusch. Es erklärte, da der Richter keine sichere Kenntnis vom alten Gewohnheitsrecht hinsichtlich der Ersitzungsmöglichkeit habe, wäre es Sache der Appellaten d.h. des Beklagten und der Litisdenunziaten, gewesen, diese Rechtsgrundlage nachzuweisen, was nicht geschehen sei. Da ferner die Urkunde aus dem Jahre 1690 keinen Beweis für oder gegen das Saumrecht bilde, falle nach wie vor nur der Zeugenbeweis in Betracht. Für sich allein genüge er nun aber nicht. Es liege ein Zweifelsfall vor. Nach der für das ganze Gebiet der Schweiz geltenden Vorschrift von Art. 8 ZGB treffe die Appellaten die volle Beweislast. Anders als im frühern Urteil angenommen, erscheine Art. 106 Abs. 4 EG als nicht anwendbar, weil er dem geltenden Bundesrecht widerspreche.
C.- Auch das zweite Urteil des Kantonsgerichtes wurde vom Kassationsgericht aus prozessualen Gründen aufgehoben. Hierauf fällte jenes Gericht am 10. November 1955 sein drittes Urteil wiederum im Sinne des ersten vom 29. Mai 1953. Wie damals ergänzte es den Zeugenbeweis durch die Regel von Art. 106 Abs. 4 des EG zum ZGB und bejahte daher das vom Kläger Rusch bestrittene Saumrecht.
D.- Gegen das Urteil vom 10. November 1955 hat Rusch Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. a OG erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung des Falles zu neuer Beurteilung. Er gibt einen Streitwert von Fr. 1000.-- an und führt aus, bei dem streitigen Saumrecht handle es sich um ein Wegrecht, dessen Bestand voraussetze, dass es vor dem Inkrafttreten des schweizerischen ZGB begründet worden sei. Wie es sich damit verhalte, sei nach Art. 1 des Schlusstitels des ZGB nach altem kantonalem Rechte zu beurteilen. Statt dessen habe die Vorinstanz eine Bestimmung des erst am 1. Januar 1912 in Kraft getretenen kantonalen EG zum ZGB angewendet. Somit sei nach neuem statt nach altem kantonalem Recht entschieden worden. Sollte aber, weil altes Gewohnheitsrecht nicht genügend nachgewiesen sei, neues Recht zur.Anwendung kommen, so wäre Art. 8 ZGB massgebend. Mit dieser Vorschrift sei Art. 106 Abs. 4 EG unvereinbar; es läge also Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes vor.
E.- Manser und die vier Intervenienten beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, "auf jeden Fall" sei sie abzuweisen. Die Angaben des Beschwerdeführers über den Streitwert werden mit Nichtwissen bestritten. In der Sache selbst sei die Anwendung von Art. 106 des kantonalen EG unerheblich. Für das Urteil sei nicht diese Bestimmung, sondern das Ergebnis des Zeugenbeweises massgebend gewesen. Im übrigen lege Art. 106 EG nur fest, was schon nach altem kantonalem Gewohnheitsrechte gegolten habe. Diese Bestimmung sei in ständiger Praxis nur auf altrechtliche Verhältnisse angewendet worden "und nur mit der Einschränkung, dass eben nicht ein ganz strikter Beweis geleistet werden musste". Der Beschwerdeführer rüge im wesentlichen die Anwendung unrichtigen kantonalen Rechtes, was nicht unter Art. 68 OG falle. Tatsächlich habe die Vorinstanz die Beweislast gemäss Art. 8 ZGB verteilt und sich dabei bloss mit einem erleichterten Beweis begnügt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streitwert ist im kantonalen Verfahren nicht festgesetzt worden. Der Beschwerdeführer bemisst ihn auf Fr. 1000.-- und beruft sich dabei auf eine übereinstimmende Angabe beider Parteien vor dem Augenscheinsrichter. Dem halten die Beschwerdegegner eine nur auf Nichtwissen gestützte Bestreitung entgegen. Es besteht indessen kein Grund zur Annahme, der Streitwert betrage ein Vielfaches von dem, was der Beschwerdeführer angibt. Wenn man bedenkt, dass nach den Ausführungen des ersten Urteils der Vorinstanz, S. 41 der kantonalen Akten, ein "geführter Hand"-, Fuss-, Kirchen- und Schulwegrecht anerkannt und bloss das ausserdem beanspruchte Saumrecht, d.h. das Recht, den Weg zu Transporten mit Saumtieren zu benutzen (vgl. Art. 100 Abs. 2 des kantonalen EG zum ZGB), bestritten ist, dürfte der Wert des berechtigten und des belasteten Grundstückes sich bei weitem nicht um volle Fr. 4000.-- verändern, je nachdem ob das Saumrecht bejaht oder verneint wird. Es darf somit nach freiem richterlichem Ermessen (Art. 36 Abs. 2 OG) von einem unter Fr. 4000.-- liegenden Streitwert ausgegangen werden.
2. Nach der vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmung von Art. 68 Abs. 1 lit. a OG kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden wegen Anwendung kantonalen oder ausländischen statt des massgebenden eidgenössischen Rechtes. Ein Verstoss in umgekehrtem Sinne stellt dagegen keinen Nichtigkeitsgrund dar (während er im Berufungsverfahren zur Aufhebung des kantonalen Urteils führen kann, vgl. Art. 60 Abs. 1 lit. c OG). Das ergibt sich klar aus der Umschreibung des erwähnten Nichtigkeitsgrundes und entspricht auch der Entstehungsgeschichte des Art. 68 OG (wozu vgl. BIRCHMEIER N. 6, e, S. 258 Mitte). Nun geht es im vorliegenden Prozesse um den Bestand eines altrechtlichen Saumrechtes, was die Vorinstanz keineswegs verkannt hat. Ob diese Dienstbarkeit seinerzeit (vor dem Inkrafttreten des schweizerischen ZGB) gültig entstanden sei, ist nach der damaligen Rechtsordnung zu beurteilen (Art. 1 des Schlusstitels des ZGB), auf die das angefochtene Urteil sich denn auch stützt. Hinsichtlich der an den Beweis zu stellenden Anforderungen ist freilich nicht altes Gewohnheitsrecht als solches, sondern Art. 106 Abs. 4 des kantonalen EG zum ZGB angewendet worden, das von der ordentlichen Landsgemeinde am 30. April 1911 angenommen, vom Bundesrat am 18. April und 8. Mai 1911 genehmigt worden und auf den 1. Januar 1912 in Kraft getreten ist. In dieser Bestimmung sieht der Beschwerdeführer neues (kantonales) Recht, dessen Anwendung auf den vorliegenden altrechtlichen Tatbestand nach dem in Art. 1 des SchlT des ZGB aufgestellten Grundsatz der Nichtrückwirkung des neuen Rechtes unzulässig sei. Entgegen dieser Ansicht stand es jedoch dem kantonalen Gesetzgeber frei, das kantonale Recht bis zum Inkrafttreten des schweizerischen ZGB noch abzuändern. Diese kantonale Gesetzgebungskompetenz bestand bis Ende 1911 und konnte auch in der Weise ausgeübt werden, dass Änderungen und Ergänzungen des bisherigen kantonalen Rechtes erst gerade auf den 1. Januar 1912 in Kraft gesetzt wurden (vgl. MUTZNER, N. 29 der Vorbemerkungen zum 1. Abschnitt des SchlT des ZGB). Somit hat man es bei dem in Frage stehenden Art. 106 Abs. 4 des Einführungsgesetzes von Appenzell I. Rh. trotz dem auf den 1. Januar 1912 festgesetzten Zeitpunkt des Inkrafttretens noch mit altem Rechte zu tun, das der Kanton im Rahmen seiner bei Erlass des EG noch bestehenden Gesetzgebungsbefugnis erlassen hat. Es wäre denn auch ungereimt, eine im Jahre 1911 sofort in Kraft getretene Änderung des kantonalen Rechtes als altrechtliche gelten zu lassen, nicht aber eine erst gerade auf den 1. Januar 1912 in Kraft gesetzte. Der vom Beschwerdeführer angerufene Grundsatz des Art. 1 SchlT ist also durch die Anwendung der erwähnten Beweisregel des kantonalen EG auf die vorliegende altrechtliche Streitigkeit nicht verletzt worden.
Bedenken könnte es allenfalls erwecken, wenn ein Kanton durch eine neue Beweisvorschrift Ansprüche geschaffen hätte, die bisher gar nicht zu Recht bestanden hatten. Eine Beanstandung aus diesem Gesichtspunkte hätte aber mit Art. 1 des SchlT des ZGB nichts zu tun und würde den Nichtigkeitsgrund des Art. 68 Abs. 1 lit. a OG nicht begründen. Übrigens ist im vorliegenden Falle gar nicht dargetan, dass Art. 106 Abs. 4 EG sachlich irgendwie vom bisher geltenden Gewohnheitsrecht abgewichen sei, geschweige denn, dass er eine einschneidende materielle Änderung gebracht habe. Der Beschwerdeführer rügt nur die Anwendung formell neuen Rechtes, das aber, wie soeben dargetan, immer noch altes Recht im Sinne der intertemporalen Vorschriften des ZGB war, d.h. sich noch im Rahmen der bis Ende 1911 bestehenden kantonalen Rechtsetzungskompetenzen hielt.
3. Hält somit die angefochtene Entscheidung vor Art. 1 des SchlT des ZGB stand, so bleibt die weitere, vom Beschwerdeführer nur in eventuellem Sinn erhobene Rüge zu prüfen, statt Art. 106 Abs. 4 des kantonalen EG hätte Art. 8 ZGB angewendet werden sollen. Er geht dabei von der nach dem Ausgeführten nicht zutreffenden Ansicht aus, Art. 106 Abs. 4 EG sei "neues" Recht, und hält es von diesem Ausgangspunkt aus für unzulässig, als neues Recht (sofern solches wegen Unklarheit des alten Gewohnheitsrechtes anzuwenden sein sollte) kantonales statt eidgenössischen Rechtes anzuwenden. Da aber in Wirklichkeit, und zwar zulässigerweise, kantonales Recht angewendet worden ist, könnte demgegenüber die in Art. 8 ZGB vorgesehene Beweislastverteilung nur zur Geltung kommen, wenn sie zu den Normen zu zählen wäre, die abweichend vom Grundsatze des Art. 1 des SchlT des ZGB auch in Streitigkeiten über altrechtliche Verhältnisse, insbesondere Grunddienstbarkeiten, nunmehr alleinige Geltung haben. Der Beschwerdegegner hält mit Unrecht dafür, diese Frage brauche hier nicht geprüft zu werden, denn der kantonale Richter habe Art. 8 ZGB "nicht ausser acht gelassen". Wenn man das angefochtene Urteil der Vorinstanz mit dem ihm vorausgegangenen vom 25. November 1954 vergleicht, so ist unzweifelhaft, dass das Saumrecht nur infolge der Anwendung der den Beweis erleichternden Vorschrift des kantonalen Rechtes bejaht wurde, bei strikter Anwendung von Art. 8 ZGB dagegen verneint würde. Auf die Frage der Anwendbarkeit der letztern Beweisregel kommt es somit entscheidend an. Sie ist indessen in Übereinstimmung mit MUTZNER (N. 77 zu Art. 1 des SchlT des ZGB) und gegen GIESKER (ZSR NF 34 S. 27) zu verneinen. Die allgemeinen Vorschriften der Einleitung des ZGB sind, soweit sich aus ihrem Inhalt nichts Abweichendes ergibt, nur eben für die Anwendung dieses Gesetzes aufgestellt worden. In diesem Sinne hat das Bundesgericht denn auch bereits inbezug auf Art. 2 ZGB entschieden (BGE 44 II 445). Dasselbe gilt nach der nicht veröffentlichten Entscheidung vom 28 Februar 1951 i.S. Elsener gegen Neuheim (S. 9) für die hier in Frage stehende Beweisnorm des Art. 8 ZGB. Daran ist festzuhalten. Auch abgesehen davon, dass die Beweislastverteilung nach vorherrschender Ansicht, der sich die Rechtsprechung, immerhin nicht vorbehaltlos, angeschlossen hat (vgl. EGGER, N. 5 zu Art. 8 ZGB und BGE 20 S. 496/7), als dem materiellen Rechte zugehörig gilt, stellt sich Art. 8 ZGB nach seinem eigenen Wortlaut als eine nur für dieses geltende Rechtsnorm dar. Die darin aufgestellte Regel gilt nur, "wo das Gesetz es nicht anders bestimmt". Es sind also alle besondern Regeln vorbehalten, welche die Beweislast im Sinne einer gegenteiligen Vermutung umkehren oder in irgendwelchem Sinne verteilen oder abschwächen, indem etwa statt vollen Beweises eine auf blosser Wahrscheinlichkeit beruhende Vermutung genügt. Behält sich aber dergestalt das ZGB für seinen eigenen Geltungsbereich jegliche Ausnahmen von dem Grundsatze des Art. 8 vor, so muss es auch dem kantonalen Rechte vorbehalten sein, in den von ihm beherrschten privatrechtlichen Materien die Beweislast zu ordnen. Art. 8 ZGB könnte daher, wenn überhaupt, so doch nur unter Vorbehalt besonderer Regeln auf das kantonale Privatrecht Anwendung finden. Das bedeutet, dass im Gebiete des kantonalen Rechtes letzten Endes dieses die Verteilung der Beweislast zu ordnen hat, mit Einschluss der Frage, in welchen Fällen ein gewisser Grad von Wahrscheinlichkeit die Vermutung der Richtigkeit begründet. Bei dieser Sachlage ist aber die Anwendbarkeit des Art. 8 ZGB auf kantonales Privatrecht überhaupt abzulehnen. Es muss diesem anheimgestellt bleiben, zu bestimmen, inwiefern einen Ansprecher die volle Beweislast trifft, und unter welchen Voraussetzungen und in welchem Masse er von der Beweislast zu befreien ist. Insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb im Bereiche fortgeltenden kantonalen Gewohnheitsrechtes nicht auch Beweisregeln weiterhin zur Anwendung kommen sollten, die ebenfalls auf Gewohnheitsrecht, d.h. auf ständiger als rechtmässig betrachteter Übung beruhen. Da nichts Gegenteiliges dargetan ist, dürfte auch Art. 106 Abs. 4 des EG von Appenzell I. Rh. für die Wegrechte nichts anderes als altes Gewohnheitsrecht festlegen. Und wenn das angefochtene Urteil in Verbindung mit demjenigen vom 29. Mai 1953 den Zeugenbeweis dahin würdigt, dass "mit grosser Wahrscheinlichkeit" ein Saumrecht bestehe, ohne dass etwas Näheres über die Art der Rechtsbegründung bekannt geworden war, so entspricht dies, da die Möglichkeit einer Ersitzung verneint wird, einigermassen der Anerkennung eines seit unvordenklicher Zeit vorhandenen Besitzstandes, der vermuten lasse, "der betreffende Zustand sei ehemals rechtlich begründet worden, und es habe immer ein Recht bestanden, dessen Entstehung einzig durch die Länge der Zeit verdunkelt worden sei" (EUGEN HUBER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechtes III S. 203 und, speziell inbezug auf Grunddienstbarkeiten, S. 354 ff.). Es lag beim Erlass des schweizerischen ZGB fern, in solche Möglichkeiten eines mittelbaren und allenfalls auf blosser Wahrscheinlichkeit beruhenden Nachweises einzugreifen, wie sie sich in dem weitergeltenden alten Rechte begründet finden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde gegen das Urteil des Spangerichtes IIter Instanz des Kantons Appenzell I. R. vom 10. November 1955 wird abgewiesen.
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de
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1. Streitwert. Festsetzung nach richterlichem Ermessen. 2. Intertemporales Recht (Art. 1 SchlT des ZGB). Altrechtliche Dienstbarkeit (Saumrecht). Anwendbarkeit von Vorschriften des auf den 1. Januar 1912 in Kraft gesetzten kantonalen EG zum ZGB.
3. Im Gebiete des kantonalen Zivilrechts ist diesem auch die Verteilung der Beweislast vorbehalten, Art. 8 ZGB also nicht anwendbar.
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82 II 120
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82 II 120
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Johann Rusch, Eigentümer des Grundstückes "Enzlers Seplis" in oder bei Steig (Appenzell I. Rh.), lässt ein zu Lasten dieses Grundstückes bestehendes Fussweg- und "geführter Hand"-Recht gelten, will aber kein Saumrecht anerkennen, wie es mehrere Nachbarn beanspruchen. Mit einem Amtsbot vom 9. Mai 1952 gegen Emil Manser, Eigentümer des höher gelegenen Grundstückes "Rosengarten", verlangte er, dieser habe anzuerkennen, dass weder ihm persönlich noch der Liegenschaft "Rosengarten" ein Saumrecht über die Liegenschaft "Enzlers Seplis" zustehe. Da Manser Recht vorschlug, reichte Rusch das Amtsbot beim Spangericht erster Instanz ein. Dieses wie auch das Kantonsgericht als Spangericht zweiter Instanz wiesen die Klage ab und nahmen das Bestehen eines vor dem 1. Januar 1912 nach kantonalem Recht begründeten Saumrechtes an. Dem Urteil der zweiten Instanz vom 29. Mai 1953 ist zu entnehmen: Eine öffentliche Urkunde aus dem Jahre 1690 stellte ein die Liegenschaft des Rusch belastendes Fussweg-, Reit- und "geführter Hand"-Recht fest. Das Saumrecht wurde darin nicht erwähnt, wahrscheinlich wurde aber die Duldung des Säumens im 17. Jahrhundert als selbstverständlich erachtet. Es ist also möglich, dass zugunsten der Liegenschaft des Manser schon 1690 ein Saumrecht bestand. Ein solches kann jedenfalls später durch Vertrag oder Ersitzung entstanden sein. Die Rechtsprechung über die Ersitzung war indessen keine einheitliche, und für die vertragliche Einräumung fehlt ein Anhaltspunkt. Da kein Urkundenbeweis vorliegt, muss auf den Zeugenbeweis abgestellt werden. Danach ist "mit grosser Wahrscheinlichkeit" der Bestand eines Saumrechtes anzunehmen. Deshalb ist die Regel von Art. 106 Abs. 4 des EG zum ZGB anzuwenden, wonach bei streitigen Rechtsansprüchen im Zweifelsfalle die Fahr- und Wegberechtigung als vorhanden betrachtet wird.
B.- Dieses Urteil wurde vom Kassationsgericht aus prozessualen Gründen aufgehoben, und in einem neuen Urteil vom 25. November 1954 schützte das Kantonsgericht nunmehr das Amtsbot und verneinte den Bestand eines Saumrechtes durch die Liegenschaft des Rusch. Es erklärte, da der Richter keine sichere Kenntnis vom alten Gewohnheitsrecht hinsichtlich der Ersitzungsmöglichkeit habe, wäre es Sache der Appellaten d.h. des Beklagten und der Litisdenunziaten, gewesen, diese Rechtsgrundlage nachzuweisen, was nicht geschehen sei. Da ferner die Urkunde aus dem Jahre 1690 keinen Beweis für oder gegen das Saumrecht bilde, falle nach wie vor nur der Zeugenbeweis in Betracht. Für sich allein genüge er nun aber nicht. Es liege ein Zweifelsfall vor. Nach der für das ganze Gebiet der Schweiz geltenden Vorschrift von Art. 8 ZGB treffe die Appellaten die volle Beweislast. Anders als im frühern Urteil angenommen, erscheine Art. 106 Abs. 4 EG als nicht anwendbar, weil er dem geltenden Bundesrecht widerspreche.
C.- Auch das zweite Urteil des Kantonsgerichtes wurde vom Kassationsgericht aus prozessualen Gründen aufgehoben. Hierauf fällte jenes Gericht am 10. November 1955 sein drittes Urteil wiederum im Sinne des ersten vom 29. Mai 1953. Wie damals ergänzte es den Zeugenbeweis durch die Regel von Art. 106 Abs. 4 des EG zum ZGB und bejahte daher das vom Kläger Rusch bestrittene Saumrecht.
D.- Gegen das Urteil vom 10. November 1955 hat Rusch Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. a OG erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung des Falles zu neuer Beurteilung. Er gibt einen Streitwert von Fr. 1000.-- an und führt aus, bei dem streitigen Saumrecht handle es sich um ein Wegrecht, dessen Bestand voraussetze, dass es vor dem Inkrafttreten des schweizerischen ZGB begründet worden sei. Wie es sich damit verhalte, sei nach Art. 1 des Schlusstitels des ZGB nach altem kantonalem Rechte zu beurteilen. Statt dessen habe die Vorinstanz eine Bestimmung des erst am 1. Januar 1912 in Kraft getretenen kantonalen EG zum ZGB angewendet. Somit sei nach neuem statt nach altem kantonalem Recht entschieden worden. Sollte aber, weil altes Gewohnheitsrecht nicht genügend nachgewiesen sei, neues Recht zur.Anwendung kommen, so wäre Art. 8 ZGB massgebend. Mit dieser Vorschrift sei Art. 106 Abs. 4 EG unvereinbar; es läge also Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes vor.
E.- Manser und die vier Intervenienten beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, "auf jeden Fall" sei sie abzuweisen. Die Angaben des Beschwerdeführers über den Streitwert werden mit Nichtwissen bestritten. In der Sache selbst sei die Anwendung von Art. 106 des kantonalen EG unerheblich. Für das Urteil sei nicht diese Bestimmung, sondern das Ergebnis des Zeugenbeweises massgebend gewesen. Im übrigen lege Art. 106 EG nur fest, was schon nach altem kantonalem Gewohnheitsrechte gegolten habe. Diese Bestimmung sei in ständiger Praxis nur auf altrechtliche Verhältnisse angewendet worden "und nur mit der Einschränkung, dass eben nicht ein ganz strikter Beweis geleistet werden musste". Der Beschwerdeführer rüge im wesentlichen die Anwendung unrichtigen kantonalen Rechtes, was nicht unter Art. 68 OG falle. Tatsächlich habe die Vorinstanz die Beweislast gemäss Art. 8 ZGB verteilt und sich dabei bloss mit einem erleichterten Beweis begnügt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streitwert ist im kantonalen Verfahren nicht festgesetzt worden. Der Beschwerdeführer bemisst ihn auf Fr. 1000.-- und beruft sich dabei auf eine übereinstimmende Angabe beider Parteien vor dem Augenscheinsrichter. Dem halten die Beschwerdegegner eine nur auf Nichtwissen gestützte Bestreitung entgegen. Es besteht indessen kein Grund zur Annahme, der Streitwert betrage ein Vielfaches von dem, was der Beschwerdeführer angibt. Wenn man bedenkt, dass nach den Ausführungen des ersten Urteils der Vorinstanz, S. 41 der kantonalen Akten, ein "geführter Hand"-, Fuss-, Kirchen- und Schulwegrecht anerkannt und bloss das ausserdem beanspruchte Saumrecht, d.h. das Recht, den Weg zu Transporten mit Saumtieren zu benutzen (vgl. Art. 100 Abs. 2 des kantonalen EG zum ZGB), bestritten ist, dürfte der Wert des berechtigten und des belasteten Grundstückes sich bei weitem nicht um volle Fr. 4000.-- verändern, je nachdem ob das Saumrecht bejaht oder verneint wird. Es darf somit nach freiem richterlichem Ermessen (Art. 36 Abs. 2 OG) von einem unter Fr. 4000.-- liegenden Streitwert ausgegangen werden.
2. Nach der vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmung von Art. 68 Abs. 1 lit. a OG kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden wegen Anwendung kantonalen oder ausländischen statt des massgebenden eidgenössischen Rechtes. Ein Verstoss in umgekehrtem Sinne stellt dagegen keinen Nichtigkeitsgrund dar (während er im Berufungsverfahren zur Aufhebung des kantonalen Urteils führen kann, vgl. Art. 60 Abs. 1 lit. c OG). Das ergibt sich klar aus der Umschreibung des erwähnten Nichtigkeitsgrundes und entspricht auch der Entstehungsgeschichte des Art. 68 OG (wozu vgl. BIRCHMEIER N. 6, e, S. 258 Mitte). Nun geht es im vorliegenden Prozesse um den Bestand eines altrechtlichen Saumrechtes, was die Vorinstanz keineswegs verkannt hat. Ob diese Dienstbarkeit seinerzeit (vor dem Inkrafttreten des schweizerischen ZGB) gültig entstanden sei, ist nach der damaligen Rechtsordnung zu beurteilen (Art. 1 des Schlusstitels des ZGB), auf die das angefochtene Urteil sich denn auch stützt. Hinsichtlich der an den Beweis zu stellenden Anforderungen ist freilich nicht altes Gewohnheitsrecht als solches, sondern Art. 106 Abs. 4 des kantonalen EG zum ZGB angewendet worden, das von der ordentlichen Landsgemeinde am 30. April 1911 angenommen, vom Bundesrat am 18. April und 8. Mai 1911 genehmigt worden und auf den 1. Januar 1912 in Kraft getreten ist. In dieser Bestimmung sieht der Beschwerdeführer neues (kantonales) Recht, dessen Anwendung auf den vorliegenden altrechtlichen Tatbestand nach dem in Art. 1 des SchlT des ZGB aufgestellten Grundsatz der Nichtrückwirkung des neuen Rechtes unzulässig sei. Entgegen dieser Ansicht stand es jedoch dem kantonalen Gesetzgeber frei, das kantonale Recht bis zum Inkrafttreten des schweizerischen ZGB noch abzuändern. Diese kantonale Gesetzgebungskompetenz bestand bis Ende 1911 und konnte auch in der Weise ausgeübt werden, dass Änderungen und Ergänzungen des bisherigen kantonalen Rechtes erst gerade auf den 1. Januar 1912 in Kraft gesetzt wurden (vgl. MUTZNER, N. 29 der Vorbemerkungen zum 1. Abschnitt des SchlT des ZGB). Somit hat man es bei dem in Frage stehenden Art. 106 Abs. 4 des Einführungsgesetzes von Appenzell I. Rh. trotz dem auf den 1. Januar 1912 festgesetzten Zeitpunkt des Inkrafttretens noch mit altem Rechte zu tun, das der Kanton im Rahmen seiner bei Erlass des EG noch bestehenden Gesetzgebungsbefugnis erlassen hat. Es wäre denn auch ungereimt, eine im Jahre 1911 sofort in Kraft getretene Änderung des kantonalen Rechtes als altrechtliche gelten zu lassen, nicht aber eine erst gerade auf den 1. Januar 1912 in Kraft gesetzte. Der vom Beschwerdeführer angerufene Grundsatz des Art. 1 SchlT ist also durch die Anwendung der erwähnten Beweisregel des kantonalen EG auf die vorliegende altrechtliche Streitigkeit nicht verletzt worden.
Bedenken könnte es allenfalls erwecken, wenn ein Kanton durch eine neue Beweisvorschrift Ansprüche geschaffen hätte, die bisher gar nicht zu Recht bestanden hatten. Eine Beanstandung aus diesem Gesichtspunkte hätte aber mit Art. 1 des SchlT des ZGB nichts zu tun und würde den Nichtigkeitsgrund des Art. 68 Abs. 1 lit. a OG nicht begründen. Übrigens ist im vorliegenden Falle gar nicht dargetan, dass Art. 106 Abs. 4 EG sachlich irgendwie vom bisher geltenden Gewohnheitsrecht abgewichen sei, geschweige denn, dass er eine einschneidende materielle Änderung gebracht habe. Der Beschwerdeführer rügt nur die Anwendung formell neuen Rechtes, das aber, wie soeben dargetan, immer noch altes Recht im Sinne der intertemporalen Vorschriften des ZGB war, d.h. sich noch im Rahmen der bis Ende 1911 bestehenden kantonalen Rechtsetzungskompetenzen hielt.
3. Hält somit die angefochtene Entscheidung vor Art. 1 des SchlT des ZGB stand, so bleibt die weitere, vom Beschwerdeführer nur in eventuellem Sinn erhobene Rüge zu prüfen, statt Art. 106 Abs. 4 des kantonalen EG hätte Art. 8 ZGB angewendet werden sollen. Er geht dabei von der nach dem Ausgeführten nicht zutreffenden Ansicht aus, Art. 106 Abs. 4 EG sei "neues" Recht, und hält es von diesem Ausgangspunkt aus für unzulässig, als neues Recht (sofern solches wegen Unklarheit des alten Gewohnheitsrechtes anzuwenden sein sollte) kantonales statt eidgenössischen Rechtes anzuwenden. Da aber in Wirklichkeit, und zwar zulässigerweise, kantonales Recht angewendet worden ist, könnte demgegenüber die in Art. 8 ZGB vorgesehene Beweislastverteilung nur zur Geltung kommen, wenn sie zu den Normen zu zählen wäre, die abweichend vom Grundsatze des Art. 1 des SchlT des ZGB auch in Streitigkeiten über altrechtliche Verhältnisse, insbesondere Grunddienstbarkeiten, nunmehr alleinige Geltung haben. Der Beschwerdegegner hält mit Unrecht dafür, diese Frage brauche hier nicht geprüft zu werden, denn der kantonale Richter habe Art. 8 ZGB "nicht ausser acht gelassen". Wenn man das angefochtene Urteil der Vorinstanz mit dem ihm vorausgegangenen vom 25. November 1954 vergleicht, so ist unzweifelhaft, dass das Saumrecht nur infolge der Anwendung der den Beweis erleichternden Vorschrift des kantonalen Rechtes bejaht wurde, bei strikter Anwendung von Art. 8 ZGB dagegen verneint würde. Auf die Frage der Anwendbarkeit der letztern Beweisregel kommt es somit entscheidend an. Sie ist indessen in Übereinstimmung mit MUTZNER (N. 77 zu Art. 1 des SchlT des ZGB) und gegen GIESKER (ZSR NF 34 S. 27) zu verneinen. Die allgemeinen Vorschriften der Einleitung des ZGB sind, soweit sich aus ihrem Inhalt nichts Abweichendes ergibt, nur eben für die Anwendung dieses Gesetzes aufgestellt worden. In diesem Sinne hat das Bundesgericht denn auch bereits inbezug auf Art. 2 ZGB entschieden (BGE 44 II 445). Dasselbe gilt nach der nicht veröffentlichten Entscheidung vom 28 Februar 1951 i.S. Elsener gegen Neuheim (S. 9) für die hier in Frage stehende Beweisnorm des Art. 8 ZGB. Daran ist festzuhalten. Auch abgesehen davon, dass die Beweislastverteilung nach vorherrschender Ansicht, der sich die Rechtsprechung, immerhin nicht vorbehaltlos, angeschlossen hat (vgl. EGGER, N. 5 zu Art. 8 ZGB und BGE 20 S. 496/7), als dem materiellen Rechte zugehörig gilt, stellt sich Art. 8 ZGB nach seinem eigenen Wortlaut als eine nur für dieses geltende Rechtsnorm dar. Die darin aufgestellte Regel gilt nur, "wo das Gesetz es nicht anders bestimmt". Es sind also alle besondern Regeln vorbehalten, welche die Beweislast im Sinne einer gegenteiligen Vermutung umkehren oder in irgendwelchem Sinne verteilen oder abschwächen, indem etwa statt vollen Beweises eine auf blosser Wahrscheinlichkeit beruhende Vermutung genügt. Behält sich aber dergestalt das ZGB für seinen eigenen Geltungsbereich jegliche Ausnahmen von dem Grundsatze des Art. 8 vor, so muss es auch dem kantonalen Rechte vorbehalten sein, in den von ihm beherrschten privatrechtlichen Materien die Beweislast zu ordnen. Art. 8 ZGB könnte daher, wenn überhaupt, so doch nur unter Vorbehalt besonderer Regeln auf das kantonale Privatrecht Anwendung finden. Das bedeutet, dass im Gebiete des kantonalen Rechtes letzten Endes dieses die Verteilung der Beweislast zu ordnen hat, mit Einschluss der Frage, in welchen Fällen ein gewisser Grad von Wahrscheinlichkeit die Vermutung der Richtigkeit begründet. Bei dieser Sachlage ist aber die Anwendbarkeit des Art. 8 ZGB auf kantonales Privatrecht überhaupt abzulehnen. Es muss diesem anheimgestellt bleiben, zu bestimmen, inwiefern einen Ansprecher die volle Beweislast trifft, und unter welchen Voraussetzungen und in welchem Masse er von der Beweislast zu befreien ist. Insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb im Bereiche fortgeltenden kantonalen Gewohnheitsrechtes nicht auch Beweisregeln weiterhin zur Anwendung kommen sollten, die ebenfalls auf Gewohnheitsrecht, d.h. auf ständiger als rechtmässig betrachteter Übung beruhen. Da nichts Gegenteiliges dargetan ist, dürfte auch Art. 106 Abs. 4 des EG von Appenzell I. Rh. für die Wegrechte nichts anderes als altes Gewohnheitsrecht festlegen. Und wenn das angefochtene Urteil in Verbindung mit demjenigen vom 29. Mai 1953 den Zeugenbeweis dahin würdigt, dass "mit grosser Wahrscheinlichkeit" ein Saumrecht bestehe, ohne dass etwas Näheres über die Art der Rechtsbegründung bekannt geworden war, so entspricht dies, da die Möglichkeit einer Ersitzung verneint wird, einigermassen der Anerkennung eines seit unvordenklicher Zeit vorhandenen Besitzstandes, der vermuten lasse, "der betreffende Zustand sei ehemals rechtlich begründet worden, und es habe immer ein Recht bestanden, dessen Entstehung einzig durch die Länge der Zeit verdunkelt worden sei" (EUGEN HUBER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechtes III S. 203 und, speziell inbezug auf Grunddienstbarkeiten, S. 354 ff.). Es lag beim Erlass des schweizerischen ZGB fern, in solche Möglichkeiten eines mittelbaren und allenfalls auf blosser Wahrscheinlichkeit beruhenden Nachweises einzugreifen, wie sie sich in dem weitergeltenden alten Rechte begründet finden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde gegen das Urteil des Spangerichtes IIter Instanz des Kantons Appenzell I. R. vom 10. November 1955 wird abgewiesen.
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1. Valeur litigieuse. Fixation selon l'appréciation du juge. 2. Droit transitoire (art. 1 Tit. fin. CC). Servitude de l'ancien droit (droit de passage avec bêtes de somme). Application des dispositions de la loi cantonale d'introduction au Code civil, entrée en vigueur le premier janvier 1912.
3. S'agissant d'une question régie par le droit civil cantonal, c'est ce droit aussi qui règle la répartition du fardeau de la preuve; l'art. 8 CC n'est donc pas applicable.
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82 II 120
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82 II 120
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Johann Rusch, Eigentümer des Grundstückes "Enzlers Seplis" in oder bei Steig (Appenzell I. Rh.), lässt ein zu Lasten dieses Grundstückes bestehendes Fussweg- und "geführter Hand"-Recht gelten, will aber kein Saumrecht anerkennen, wie es mehrere Nachbarn beanspruchen. Mit einem Amtsbot vom 9. Mai 1952 gegen Emil Manser, Eigentümer des höher gelegenen Grundstückes "Rosengarten", verlangte er, dieser habe anzuerkennen, dass weder ihm persönlich noch der Liegenschaft "Rosengarten" ein Saumrecht über die Liegenschaft "Enzlers Seplis" zustehe. Da Manser Recht vorschlug, reichte Rusch das Amtsbot beim Spangericht erster Instanz ein. Dieses wie auch das Kantonsgericht als Spangericht zweiter Instanz wiesen die Klage ab und nahmen das Bestehen eines vor dem 1. Januar 1912 nach kantonalem Recht begründeten Saumrechtes an. Dem Urteil der zweiten Instanz vom 29. Mai 1953 ist zu entnehmen: Eine öffentliche Urkunde aus dem Jahre 1690 stellte ein die Liegenschaft des Rusch belastendes Fussweg-, Reit- und "geführter Hand"-Recht fest. Das Saumrecht wurde darin nicht erwähnt, wahrscheinlich wurde aber die Duldung des Säumens im 17. Jahrhundert als selbstverständlich erachtet. Es ist also möglich, dass zugunsten der Liegenschaft des Manser schon 1690 ein Saumrecht bestand. Ein solches kann jedenfalls später durch Vertrag oder Ersitzung entstanden sein. Die Rechtsprechung über die Ersitzung war indessen keine einheitliche, und für die vertragliche Einräumung fehlt ein Anhaltspunkt. Da kein Urkundenbeweis vorliegt, muss auf den Zeugenbeweis abgestellt werden. Danach ist "mit grosser Wahrscheinlichkeit" der Bestand eines Saumrechtes anzunehmen. Deshalb ist die Regel von Art. 106 Abs. 4 des EG zum ZGB anzuwenden, wonach bei streitigen Rechtsansprüchen im Zweifelsfalle die Fahr- und Wegberechtigung als vorhanden betrachtet wird.
B.- Dieses Urteil wurde vom Kassationsgericht aus prozessualen Gründen aufgehoben, und in einem neuen Urteil vom 25. November 1954 schützte das Kantonsgericht nunmehr das Amtsbot und verneinte den Bestand eines Saumrechtes durch die Liegenschaft des Rusch. Es erklärte, da der Richter keine sichere Kenntnis vom alten Gewohnheitsrecht hinsichtlich der Ersitzungsmöglichkeit habe, wäre es Sache der Appellaten d.h. des Beklagten und der Litisdenunziaten, gewesen, diese Rechtsgrundlage nachzuweisen, was nicht geschehen sei. Da ferner die Urkunde aus dem Jahre 1690 keinen Beweis für oder gegen das Saumrecht bilde, falle nach wie vor nur der Zeugenbeweis in Betracht. Für sich allein genüge er nun aber nicht. Es liege ein Zweifelsfall vor. Nach der für das ganze Gebiet der Schweiz geltenden Vorschrift von Art. 8 ZGB treffe die Appellaten die volle Beweislast. Anders als im frühern Urteil angenommen, erscheine Art. 106 Abs. 4 EG als nicht anwendbar, weil er dem geltenden Bundesrecht widerspreche.
C.- Auch das zweite Urteil des Kantonsgerichtes wurde vom Kassationsgericht aus prozessualen Gründen aufgehoben. Hierauf fällte jenes Gericht am 10. November 1955 sein drittes Urteil wiederum im Sinne des ersten vom 29. Mai 1953. Wie damals ergänzte es den Zeugenbeweis durch die Regel von Art. 106 Abs. 4 des EG zum ZGB und bejahte daher das vom Kläger Rusch bestrittene Saumrecht.
D.- Gegen das Urteil vom 10. November 1955 hat Rusch Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. a OG erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung des Falles zu neuer Beurteilung. Er gibt einen Streitwert von Fr. 1000.-- an und führt aus, bei dem streitigen Saumrecht handle es sich um ein Wegrecht, dessen Bestand voraussetze, dass es vor dem Inkrafttreten des schweizerischen ZGB begründet worden sei. Wie es sich damit verhalte, sei nach Art. 1 des Schlusstitels des ZGB nach altem kantonalem Rechte zu beurteilen. Statt dessen habe die Vorinstanz eine Bestimmung des erst am 1. Januar 1912 in Kraft getretenen kantonalen EG zum ZGB angewendet. Somit sei nach neuem statt nach altem kantonalem Recht entschieden worden. Sollte aber, weil altes Gewohnheitsrecht nicht genügend nachgewiesen sei, neues Recht zur.Anwendung kommen, so wäre Art. 8 ZGB massgebend. Mit dieser Vorschrift sei Art. 106 Abs. 4 EG unvereinbar; es läge also Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes vor.
E.- Manser und die vier Intervenienten beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, "auf jeden Fall" sei sie abzuweisen. Die Angaben des Beschwerdeführers über den Streitwert werden mit Nichtwissen bestritten. In der Sache selbst sei die Anwendung von Art. 106 des kantonalen EG unerheblich. Für das Urteil sei nicht diese Bestimmung, sondern das Ergebnis des Zeugenbeweises massgebend gewesen. Im übrigen lege Art. 106 EG nur fest, was schon nach altem kantonalem Gewohnheitsrechte gegolten habe. Diese Bestimmung sei in ständiger Praxis nur auf altrechtliche Verhältnisse angewendet worden "und nur mit der Einschränkung, dass eben nicht ein ganz strikter Beweis geleistet werden musste". Der Beschwerdeführer rüge im wesentlichen die Anwendung unrichtigen kantonalen Rechtes, was nicht unter Art. 68 OG falle. Tatsächlich habe die Vorinstanz die Beweislast gemäss Art. 8 ZGB verteilt und sich dabei bloss mit einem erleichterten Beweis begnügt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streitwert ist im kantonalen Verfahren nicht festgesetzt worden. Der Beschwerdeführer bemisst ihn auf Fr. 1000.-- und beruft sich dabei auf eine übereinstimmende Angabe beider Parteien vor dem Augenscheinsrichter. Dem halten die Beschwerdegegner eine nur auf Nichtwissen gestützte Bestreitung entgegen. Es besteht indessen kein Grund zur Annahme, der Streitwert betrage ein Vielfaches von dem, was der Beschwerdeführer angibt. Wenn man bedenkt, dass nach den Ausführungen des ersten Urteils der Vorinstanz, S. 41 der kantonalen Akten, ein "geführter Hand"-, Fuss-, Kirchen- und Schulwegrecht anerkannt und bloss das ausserdem beanspruchte Saumrecht, d.h. das Recht, den Weg zu Transporten mit Saumtieren zu benutzen (vgl. Art. 100 Abs. 2 des kantonalen EG zum ZGB), bestritten ist, dürfte der Wert des berechtigten und des belasteten Grundstückes sich bei weitem nicht um volle Fr. 4000.-- verändern, je nachdem ob das Saumrecht bejaht oder verneint wird. Es darf somit nach freiem richterlichem Ermessen (Art. 36 Abs. 2 OG) von einem unter Fr. 4000.-- liegenden Streitwert ausgegangen werden.
2. Nach der vom Beschwerdeführer angerufenen Bestimmung von Art. 68 Abs. 1 lit. a OG kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden wegen Anwendung kantonalen oder ausländischen statt des massgebenden eidgenössischen Rechtes. Ein Verstoss in umgekehrtem Sinne stellt dagegen keinen Nichtigkeitsgrund dar (während er im Berufungsverfahren zur Aufhebung des kantonalen Urteils führen kann, vgl. Art. 60 Abs. 1 lit. c OG). Das ergibt sich klar aus der Umschreibung des erwähnten Nichtigkeitsgrundes und entspricht auch der Entstehungsgeschichte des Art. 68 OG (wozu vgl. BIRCHMEIER N. 6, e, S. 258 Mitte). Nun geht es im vorliegenden Prozesse um den Bestand eines altrechtlichen Saumrechtes, was die Vorinstanz keineswegs verkannt hat. Ob diese Dienstbarkeit seinerzeit (vor dem Inkrafttreten des schweizerischen ZGB) gültig entstanden sei, ist nach der damaligen Rechtsordnung zu beurteilen (Art. 1 des Schlusstitels des ZGB), auf die das angefochtene Urteil sich denn auch stützt. Hinsichtlich der an den Beweis zu stellenden Anforderungen ist freilich nicht altes Gewohnheitsrecht als solches, sondern Art. 106 Abs. 4 des kantonalen EG zum ZGB angewendet worden, das von der ordentlichen Landsgemeinde am 30. April 1911 angenommen, vom Bundesrat am 18. April und 8. Mai 1911 genehmigt worden und auf den 1. Januar 1912 in Kraft getreten ist. In dieser Bestimmung sieht der Beschwerdeführer neues (kantonales) Recht, dessen Anwendung auf den vorliegenden altrechtlichen Tatbestand nach dem in Art. 1 des SchlT des ZGB aufgestellten Grundsatz der Nichtrückwirkung des neuen Rechtes unzulässig sei. Entgegen dieser Ansicht stand es jedoch dem kantonalen Gesetzgeber frei, das kantonale Recht bis zum Inkrafttreten des schweizerischen ZGB noch abzuändern. Diese kantonale Gesetzgebungskompetenz bestand bis Ende 1911 und konnte auch in der Weise ausgeübt werden, dass Änderungen und Ergänzungen des bisherigen kantonalen Rechtes erst gerade auf den 1. Januar 1912 in Kraft gesetzt wurden (vgl. MUTZNER, N. 29 der Vorbemerkungen zum 1. Abschnitt des SchlT des ZGB). Somit hat man es bei dem in Frage stehenden Art. 106 Abs. 4 des Einführungsgesetzes von Appenzell I. Rh. trotz dem auf den 1. Januar 1912 festgesetzten Zeitpunkt des Inkrafttretens noch mit altem Rechte zu tun, das der Kanton im Rahmen seiner bei Erlass des EG noch bestehenden Gesetzgebungsbefugnis erlassen hat. Es wäre denn auch ungereimt, eine im Jahre 1911 sofort in Kraft getretene Änderung des kantonalen Rechtes als altrechtliche gelten zu lassen, nicht aber eine erst gerade auf den 1. Januar 1912 in Kraft gesetzte. Der vom Beschwerdeführer angerufene Grundsatz des Art. 1 SchlT ist also durch die Anwendung der erwähnten Beweisregel des kantonalen EG auf die vorliegende altrechtliche Streitigkeit nicht verletzt worden.
Bedenken könnte es allenfalls erwecken, wenn ein Kanton durch eine neue Beweisvorschrift Ansprüche geschaffen hätte, die bisher gar nicht zu Recht bestanden hatten. Eine Beanstandung aus diesem Gesichtspunkte hätte aber mit Art. 1 des SchlT des ZGB nichts zu tun und würde den Nichtigkeitsgrund des Art. 68 Abs. 1 lit. a OG nicht begründen. Übrigens ist im vorliegenden Falle gar nicht dargetan, dass Art. 106 Abs. 4 EG sachlich irgendwie vom bisher geltenden Gewohnheitsrecht abgewichen sei, geschweige denn, dass er eine einschneidende materielle Änderung gebracht habe. Der Beschwerdeführer rügt nur die Anwendung formell neuen Rechtes, das aber, wie soeben dargetan, immer noch altes Recht im Sinne der intertemporalen Vorschriften des ZGB war, d.h. sich noch im Rahmen der bis Ende 1911 bestehenden kantonalen Rechtsetzungskompetenzen hielt.
3. Hält somit die angefochtene Entscheidung vor Art. 1 des SchlT des ZGB stand, so bleibt die weitere, vom Beschwerdeführer nur in eventuellem Sinn erhobene Rüge zu prüfen, statt Art. 106 Abs. 4 des kantonalen EG hätte Art. 8 ZGB angewendet werden sollen. Er geht dabei von der nach dem Ausgeführten nicht zutreffenden Ansicht aus, Art. 106 Abs. 4 EG sei "neues" Recht, und hält es von diesem Ausgangspunkt aus für unzulässig, als neues Recht (sofern solches wegen Unklarheit des alten Gewohnheitsrechtes anzuwenden sein sollte) kantonales statt eidgenössischen Rechtes anzuwenden. Da aber in Wirklichkeit, und zwar zulässigerweise, kantonales Recht angewendet worden ist, könnte demgegenüber die in Art. 8 ZGB vorgesehene Beweislastverteilung nur zur Geltung kommen, wenn sie zu den Normen zu zählen wäre, die abweichend vom Grundsatze des Art. 1 des SchlT des ZGB auch in Streitigkeiten über altrechtliche Verhältnisse, insbesondere Grunddienstbarkeiten, nunmehr alleinige Geltung haben. Der Beschwerdegegner hält mit Unrecht dafür, diese Frage brauche hier nicht geprüft zu werden, denn der kantonale Richter habe Art. 8 ZGB "nicht ausser acht gelassen". Wenn man das angefochtene Urteil der Vorinstanz mit dem ihm vorausgegangenen vom 25. November 1954 vergleicht, so ist unzweifelhaft, dass das Saumrecht nur infolge der Anwendung der den Beweis erleichternden Vorschrift des kantonalen Rechtes bejaht wurde, bei strikter Anwendung von Art. 8 ZGB dagegen verneint würde. Auf die Frage der Anwendbarkeit der letztern Beweisregel kommt es somit entscheidend an. Sie ist indessen in Übereinstimmung mit MUTZNER (N. 77 zu Art. 1 des SchlT des ZGB) und gegen GIESKER (ZSR NF 34 S. 27) zu verneinen. Die allgemeinen Vorschriften der Einleitung des ZGB sind, soweit sich aus ihrem Inhalt nichts Abweichendes ergibt, nur eben für die Anwendung dieses Gesetzes aufgestellt worden. In diesem Sinne hat das Bundesgericht denn auch bereits inbezug auf Art. 2 ZGB entschieden (BGE 44 II 445). Dasselbe gilt nach der nicht veröffentlichten Entscheidung vom 28 Februar 1951 i.S. Elsener gegen Neuheim (S. 9) für die hier in Frage stehende Beweisnorm des Art. 8 ZGB. Daran ist festzuhalten. Auch abgesehen davon, dass die Beweislastverteilung nach vorherrschender Ansicht, der sich die Rechtsprechung, immerhin nicht vorbehaltlos, angeschlossen hat (vgl. EGGER, N. 5 zu Art. 8 ZGB und BGE 20 S. 496/7), als dem materiellen Rechte zugehörig gilt, stellt sich Art. 8 ZGB nach seinem eigenen Wortlaut als eine nur für dieses geltende Rechtsnorm dar. Die darin aufgestellte Regel gilt nur, "wo das Gesetz es nicht anders bestimmt". Es sind also alle besondern Regeln vorbehalten, welche die Beweislast im Sinne einer gegenteiligen Vermutung umkehren oder in irgendwelchem Sinne verteilen oder abschwächen, indem etwa statt vollen Beweises eine auf blosser Wahrscheinlichkeit beruhende Vermutung genügt. Behält sich aber dergestalt das ZGB für seinen eigenen Geltungsbereich jegliche Ausnahmen von dem Grundsatze des Art. 8 vor, so muss es auch dem kantonalen Rechte vorbehalten sein, in den von ihm beherrschten privatrechtlichen Materien die Beweislast zu ordnen. Art. 8 ZGB könnte daher, wenn überhaupt, so doch nur unter Vorbehalt besonderer Regeln auf das kantonale Privatrecht Anwendung finden. Das bedeutet, dass im Gebiete des kantonalen Rechtes letzten Endes dieses die Verteilung der Beweislast zu ordnen hat, mit Einschluss der Frage, in welchen Fällen ein gewisser Grad von Wahrscheinlichkeit die Vermutung der Richtigkeit begründet. Bei dieser Sachlage ist aber die Anwendbarkeit des Art. 8 ZGB auf kantonales Privatrecht überhaupt abzulehnen. Es muss diesem anheimgestellt bleiben, zu bestimmen, inwiefern einen Ansprecher die volle Beweislast trifft, und unter welchen Voraussetzungen und in welchem Masse er von der Beweislast zu befreien ist. Insbesondere ist nicht einzusehen, weshalb im Bereiche fortgeltenden kantonalen Gewohnheitsrechtes nicht auch Beweisregeln weiterhin zur Anwendung kommen sollten, die ebenfalls auf Gewohnheitsrecht, d.h. auf ständiger als rechtmässig betrachteter Übung beruhen. Da nichts Gegenteiliges dargetan ist, dürfte auch Art. 106 Abs. 4 des EG von Appenzell I. Rh. für die Wegrechte nichts anderes als altes Gewohnheitsrecht festlegen. Und wenn das angefochtene Urteil in Verbindung mit demjenigen vom 29. Mai 1953 den Zeugenbeweis dahin würdigt, dass "mit grosser Wahrscheinlichkeit" ein Saumrecht bestehe, ohne dass etwas Näheres über die Art der Rechtsbegründung bekannt geworden war, so entspricht dies, da die Möglichkeit einer Ersitzung verneint wird, einigermassen der Anerkennung eines seit unvordenklicher Zeit vorhandenen Besitzstandes, der vermuten lasse, "der betreffende Zustand sei ehemals rechtlich begründet worden, und es habe immer ein Recht bestanden, dessen Entstehung einzig durch die Länge der Zeit verdunkelt worden sei" (EUGEN HUBER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechtes III S. 203 und, speziell inbezug auf Grunddienstbarkeiten, S. 354 ff.). Es lag beim Erlass des schweizerischen ZGB fern, in solche Möglichkeiten eines mittelbaren und allenfalls auf blosser Wahrscheinlichkeit beruhenden Nachweises einzugreifen, wie sie sich in dem weitergeltenden alten Rechte begründet finden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde gegen das Urteil des Spangerichtes IIter Instanz des Kantons Appenzell I. R. vom 10. November 1955 wird abgewiesen.
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1. Valore litigioso. Determinazione secondo l'apprezzamento del giudice. 2. Diritto transitorio (art. 1 Tit. fin. CC). Servitù del vecchio diritto (diritto di passo con bestie da soma). Applicazione di norme della legge cantonale di complemento del Codice civile, entrata in vigore il primo gennaio 1912.
3. Trattandosi di una questione sottoposta al diritto civile cantonale anche l'onere della prova è ripartito secondo la legge cantonale; l'art. 8 CC non è dunque applicabile.
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Sachverhalt ab Seite 129
Zimmerli verkaufte der Firma Mathys & Co. 977 800 Stück Laufwerke, die aus deutschen Flak-Granaten stammten. Da das Geschäft nicht ausgeführt wurde, belangte die Kredit- und Verwaltungsbank Zug A.-G. als Zessionarin des Verkäufers Zimmerli die Käuferin auf die Bezahlung von Fr. 100'000.-- Schadenersatz.
Das Handelsgericht Zürich wies die Klage wegen Nichtigkeit des Kaufvertrages ab.
Die von der Klägerin hiegegen erhobene Berufung wird abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gegenstand des Prozesses ist ein Kaufvertrag, der in der Schweiz zwischen zwei schweizerischen Firmen abgeschlossen wurde, sich aber auf Waren bezieht, die in Deutschland lagen. Da beide Parteien sich im kantonalen Verfahren auf schweizerisches Recht berufen haben, ist als Kaufsstatut kraft nachträglicher Rechtswahl der Parteien das schweizerische Recht zu betrachten (BGE 79 II 295 ff., BGE 80 II 179 ff.). Die Berufung ist somit zulässig.
2. Die Vorinstanz hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass das Geschäft der Parteien wegen Verstosses gegen die Vorschriften des BRB vom 28. März 1949 über das Kriegsmaterial (KMB) nichtig sei.
Dass es sich bei den in Frage stehenden Laufwerken, die aus den Zündern deutscher Flak-Granaten stammten, um Kriegsmaterial gehandelt habe, bestreitet die Klägerin in der Berufung mit Recht nicht mehr angesichts von Art. 2 Kat. I Ziff. 4 c KMB, wonach unter den Begriff des Kriegsmaterials u.a. auch Zündvorrichtungen fallen. Sie macht dagegen geltend, die Vorschriften des KMB seien auf das streitige Geschäft nicht anwendbar, weil die Ware "loco München" verkauft worden und ihr weiteres Schicksal den Verkäufer, d.h. ihren Rechtsvorgänger Zimmerli, nichts mehr angegangen sei.
Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit der Vorschriften des KMB damit begründet, dass die Möglichkeit einer Durchfuhr der Ware durch die Schweiz nicht als ausgeschlossen gelten könne. Eine blosse Möglichkeit dieser Art vermöchte jedoch nicht auszureichen, um das Geschäft wegen Verstosses gegen die Vorschriften des KMB als nichtig erscheinen zu lassen. Nach Art. 20 OR ist für die Annahme der Nichtigkeit eines Vertrages erforderlich, dass sein Inhalt widerrechtlich sei. Das ist bei der blossen Möglichkeit eines Verstosses noch nicht der Fall (BGE 80 II 48, BGE 62 II 111). Es bedarf, damit Nichtigkeit des Geschäftes eintrete, zum mindesten der Wahrscheinlichkeit eines Verstosses. Daher kann im vorliegenden Fall die Rechtsfolge der Nichtigkeit höchstens gestützt darauf ausgesprochen werden, dass ein Verstoss gegen den KMB wahrscheinlich sei und daher der Vertragsinhalt widerrechtlich war. Diese Wahrscheinlichkeit ist nun aber auf Grund der dem Bundesgericht zustehenden Auslegung der Korrespondenz zwischen den Vertragsparteien zu bejahen.
Mit Schreiben vom 29./30. November 1950 teilte die Beklagte ihrem Verkäufer Zimmerli mit, sie habe die Laufwerke der Firma Seiler & Co. Ltd. Zürich zum festen Kaufsabschluss mit einer ausländischen Gesandtschaft abgegeben und bemerkte dazu weiter:
"Wir machen Sie dringend darauf aufmerksam, dass im Falle einer Nichtausfuhr der Ware oder im Falle diese überhaupt nicht abgeliefert werden kann, unbedingt mit rechtlichen Schritten gerechnet werden muss. Wir sind nunmehr der Firma Seiler gegenüber voll verantwortlich, dass der in Bern zu schliessende Vertrag erfüllt wird."
Da nach dem massgeblichen Bestätigungsschreiben Zimmerlis vom 1. Dezember 1950 der Verkäufer neben der Ausfuhrgenehmigung (Ziff. 2) gemäss dem Wunsch der Beklagten auch eine "Versicherungspolice bis Basel-Transit" zu stellen hatte, konnte mit dem im Schreiben der Beklagten vom 30. November 1950 erwähnten "Fall einer Nichtausfuhr der Ware" nur ihre Ausfuhr nach der Schweiz, bzw. die Durchfuhr durch sie, gemeint oder doch mitgemeint sein.
Hieraus ergibt sich eine genügende Wahrscheinlichkeit der Verletzung der einschlägigen Bestimmungen des KMB. Dieser stellt nämlich in Art. 1 Abs. 2 ein grundsätzliches Verbot auch der Durchfuhr von Munition und von Bestandteilen solcher auf. Der Handel damit ist nur ausnahmsweise gestattet, wie in Art. 1 Abs. 2 KMB weiter ausgesprochen wird. Die Ausnahmebewilligung muss laut Art. 14 Abs. 1 KMB im einzelnen Falle gesondert erteilt werden. Sie ist gemäss Art. 15 KMB an die Zustimmung sowohl des Eidgen. Militärdepartements als auch des Politischen Departements geknüpft, und es bedarf zu ihrer Erlangung überdies weiterer Garantien. Da eine Ausfuhrbzw. Durchfuhrbewilligung hier nicht vorlag, blieb es beim grundsätzlichen Verbot. Die Parteien haben somit ein verbotenes Geschäft abgeschlossen.
Da der Verkäufer Zimmerli nach den getroffenen Vereinbarungen u.a. auch den Ausweis über die Versicherung der Ware bis Basel-Transit beizubringen hatte, geht sodann auch der Einwand der Klägerin fehl, dass vom Vertragsschluss an das weitere Schicksal der Ware den Verkäufer nichts mehr angegangen sei.
3. Fragen kann sich einzig noch, ob das ohne Bewilligung abgeschlossene und daher verbotene Geschäft zivilrechtlich als nichtig zu betrachten ist oder ob es lediglich die Strafbarkeit der Parteien nach sich gezogen habe (Art. 18 KMB). In dieser Hinsicht ist davon auszugehen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts die Folge der Nichtigkeit nicht nur eintritt, wenn die Verbots- oder Gebotsnorm sie ausdrücklich vorsieht, sondern auch, wenn Sinn und Zweck der Vorschrift sie mit Rücksicht auf die Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges erheischen (BGE 80 II 329, BGE 81 II 619). Im vorliegenden Falle ist nun zu berücksichtigen, dass der KMB gestützt auf Art. 108 Ziff. 8 und 9 BV als Massnahme zur Wahrung der Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, zum Schutz ihrer äussern Sicherheit und zur Behauptung ihrer Unabhängigkeit und Neutralität erlassen worden ist. Angesichts dieser Zweckbestimmung drängt sich, wie schon die Vorinstanz zutreffend entschieden hat, die Annahme der zivilrechtlichen Nichtigkeit des gegen die Vorschriften des KMB verstossenden Geschäftes auf, da es widersinnig wäre, einem Vertrag, der geeignet sein könnte, lebenswichtige Interessen des Landes zu gefährden, den Schutz der Gerichtsbarkeit eben dieses Landes angedeihen zu lassen.
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Nichtigkeit eines Kaufvertrages wegen Verstosses gegen die Vorschriften des BRB vom 28. März 1949 über das Kriegsmaterial? (Erw. 2). Anwendbares Recht (Erw. 1).
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Sachverhalt ab Seite 129
Zimmerli verkaufte der Firma Mathys & Co. 977 800 Stück Laufwerke, die aus deutschen Flak-Granaten stammten. Da das Geschäft nicht ausgeführt wurde, belangte die Kredit- und Verwaltungsbank Zug A.-G. als Zessionarin des Verkäufers Zimmerli die Käuferin auf die Bezahlung von Fr. 100'000.-- Schadenersatz.
Das Handelsgericht Zürich wies die Klage wegen Nichtigkeit des Kaufvertrages ab.
Die von der Klägerin hiegegen erhobene Berufung wird abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gegenstand des Prozesses ist ein Kaufvertrag, der in der Schweiz zwischen zwei schweizerischen Firmen abgeschlossen wurde, sich aber auf Waren bezieht, die in Deutschland lagen. Da beide Parteien sich im kantonalen Verfahren auf schweizerisches Recht berufen haben, ist als Kaufsstatut kraft nachträglicher Rechtswahl der Parteien das schweizerische Recht zu betrachten (BGE 79 II 295 ff., BGE 80 II 179 ff.). Die Berufung ist somit zulässig.
2. Die Vorinstanz hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass das Geschäft der Parteien wegen Verstosses gegen die Vorschriften des BRB vom 28. März 1949 über das Kriegsmaterial (KMB) nichtig sei.
Dass es sich bei den in Frage stehenden Laufwerken, die aus den Zündern deutscher Flak-Granaten stammten, um Kriegsmaterial gehandelt habe, bestreitet die Klägerin in der Berufung mit Recht nicht mehr angesichts von Art. 2 Kat. I Ziff. 4 c KMB, wonach unter den Begriff des Kriegsmaterials u.a. auch Zündvorrichtungen fallen. Sie macht dagegen geltend, die Vorschriften des KMB seien auf das streitige Geschäft nicht anwendbar, weil die Ware "loco München" verkauft worden und ihr weiteres Schicksal den Verkäufer, d.h. ihren Rechtsvorgänger Zimmerli, nichts mehr angegangen sei.
Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit der Vorschriften des KMB damit begründet, dass die Möglichkeit einer Durchfuhr der Ware durch die Schweiz nicht als ausgeschlossen gelten könne. Eine blosse Möglichkeit dieser Art vermöchte jedoch nicht auszureichen, um das Geschäft wegen Verstosses gegen die Vorschriften des KMB als nichtig erscheinen zu lassen. Nach Art. 20 OR ist für die Annahme der Nichtigkeit eines Vertrages erforderlich, dass sein Inhalt widerrechtlich sei. Das ist bei der blossen Möglichkeit eines Verstosses noch nicht der Fall (BGE 80 II 48, BGE 62 II 111). Es bedarf, damit Nichtigkeit des Geschäftes eintrete, zum mindesten der Wahrscheinlichkeit eines Verstosses. Daher kann im vorliegenden Fall die Rechtsfolge der Nichtigkeit höchstens gestützt darauf ausgesprochen werden, dass ein Verstoss gegen den KMB wahrscheinlich sei und daher der Vertragsinhalt widerrechtlich war. Diese Wahrscheinlichkeit ist nun aber auf Grund der dem Bundesgericht zustehenden Auslegung der Korrespondenz zwischen den Vertragsparteien zu bejahen.
Mit Schreiben vom 29./30. November 1950 teilte die Beklagte ihrem Verkäufer Zimmerli mit, sie habe die Laufwerke der Firma Seiler & Co. Ltd. Zürich zum festen Kaufsabschluss mit einer ausländischen Gesandtschaft abgegeben und bemerkte dazu weiter:
"Wir machen Sie dringend darauf aufmerksam, dass im Falle einer Nichtausfuhr der Ware oder im Falle diese überhaupt nicht abgeliefert werden kann, unbedingt mit rechtlichen Schritten gerechnet werden muss. Wir sind nunmehr der Firma Seiler gegenüber voll verantwortlich, dass der in Bern zu schliessende Vertrag erfüllt wird."
Da nach dem massgeblichen Bestätigungsschreiben Zimmerlis vom 1. Dezember 1950 der Verkäufer neben der Ausfuhrgenehmigung (Ziff. 2) gemäss dem Wunsch der Beklagten auch eine "Versicherungspolice bis Basel-Transit" zu stellen hatte, konnte mit dem im Schreiben der Beklagten vom 30. November 1950 erwähnten "Fall einer Nichtausfuhr der Ware" nur ihre Ausfuhr nach der Schweiz, bzw. die Durchfuhr durch sie, gemeint oder doch mitgemeint sein.
Hieraus ergibt sich eine genügende Wahrscheinlichkeit der Verletzung der einschlägigen Bestimmungen des KMB. Dieser stellt nämlich in Art. 1 Abs. 2 ein grundsätzliches Verbot auch der Durchfuhr von Munition und von Bestandteilen solcher auf. Der Handel damit ist nur ausnahmsweise gestattet, wie in Art. 1 Abs. 2 KMB weiter ausgesprochen wird. Die Ausnahmebewilligung muss laut Art. 14 Abs. 1 KMB im einzelnen Falle gesondert erteilt werden. Sie ist gemäss Art. 15 KMB an die Zustimmung sowohl des Eidgen. Militärdepartements als auch des Politischen Departements geknüpft, und es bedarf zu ihrer Erlangung überdies weiterer Garantien. Da eine Ausfuhrbzw. Durchfuhrbewilligung hier nicht vorlag, blieb es beim grundsätzlichen Verbot. Die Parteien haben somit ein verbotenes Geschäft abgeschlossen.
Da der Verkäufer Zimmerli nach den getroffenen Vereinbarungen u.a. auch den Ausweis über die Versicherung der Ware bis Basel-Transit beizubringen hatte, geht sodann auch der Einwand der Klägerin fehl, dass vom Vertragsschluss an das weitere Schicksal der Ware den Verkäufer nichts mehr angegangen sei.
3. Fragen kann sich einzig noch, ob das ohne Bewilligung abgeschlossene und daher verbotene Geschäft zivilrechtlich als nichtig zu betrachten ist oder ob es lediglich die Strafbarkeit der Parteien nach sich gezogen habe (Art. 18 KMB). In dieser Hinsicht ist davon auszugehen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts die Folge der Nichtigkeit nicht nur eintritt, wenn die Verbots- oder Gebotsnorm sie ausdrücklich vorsieht, sondern auch, wenn Sinn und Zweck der Vorschrift sie mit Rücksicht auf die Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges erheischen (BGE 80 II 329, BGE 81 II 619). Im vorliegenden Falle ist nun zu berücksichtigen, dass der KMB gestützt auf Art. 108 Ziff. 8 und 9 BV als Massnahme zur Wahrung der Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, zum Schutz ihrer äussern Sicherheit und zur Behauptung ihrer Unabhängigkeit und Neutralität erlassen worden ist. Angesichts dieser Zweckbestimmung drängt sich, wie schon die Vorinstanz zutreffend entschieden hat, die Annahme der zivilrechtlichen Nichtigkeit des gegen die Vorschriften des KMB verstossenden Geschäftes auf, da es widersinnig wäre, einem Vertrag, der geeignet sein könnte, lebenswichtige Interessen des Landes zu gefährden, den Schutz der Gerichtsbarkeit eben dieses Landes angedeihen zu lassen.
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Un contrat de vente est-il nul s'il viole l'arrêté du Conseil fédéral du 28 mars 1949 concernant le matériel de guerre? (consid. 2). Droit applicable (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 129
Zimmerli verkaufte der Firma Mathys & Co. 977 800 Stück Laufwerke, die aus deutschen Flak-Granaten stammten. Da das Geschäft nicht ausgeführt wurde, belangte die Kredit- und Verwaltungsbank Zug A.-G. als Zessionarin des Verkäufers Zimmerli die Käuferin auf die Bezahlung von Fr. 100'000.-- Schadenersatz.
Das Handelsgericht Zürich wies die Klage wegen Nichtigkeit des Kaufvertrages ab.
Die von der Klägerin hiegegen erhobene Berufung wird abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gegenstand des Prozesses ist ein Kaufvertrag, der in der Schweiz zwischen zwei schweizerischen Firmen abgeschlossen wurde, sich aber auf Waren bezieht, die in Deutschland lagen. Da beide Parteien sich im kantonalen Verfahren auf schweizerisches Recht berufen haben, ist als Kaufsstatut kraft nachträglicher Rechtswahl der Parteien das schweizerische Recht zu betrachten (BGE 79 II 295 ff., BGE 80 II 179 ff.). Die Berufung ist somit zulässig.
2. Die Vorinstanz hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass das Geschäft der Parteien wegen Verstosses gegen die Vorschriften des BRB vom 28. März 1949 über das Kriegsmaterial (KMB) nichtig sei.
Dass es sich bei den in Frage stehenden Laufwerken, die aus den Zündern deutscher Flak-Granaten stammten, um Kriegsmaterial gehandelt habe, bestreitet die Klägerin in der Berufung mit Recht nicht mehr angesichts von Art. 2 Kat. I Ziff. 4 c KMB, wonach unter den Begriff des Kriegsmaterials u.a. auch Zündvorrichtungen fallen. Sie macht dagegen geltend, die Vorschriften des KMB seien auf das streitige Geschäft nicht anwendbar, weil die Ware "loco München" verkauft worden und ihr weiteres Schicksal den Verkäufer, d.h. ihren Rechtsvorgänger Zimmerli, nichts mehr angegangen sei.
Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit der Vorschriften des KMB damit begründet, dass die Möglichkeit einer Durchfuhr der Ware durch die Schweiz nicht als ausgeschlossen gelten könne. Eine blosse Möglichkeit dieser Art vermöchte jedoch nicht auszureichen, um das Geschäft wegen Verstosses gegen die Vorschriften des KMB als nichtig erscheinen zu lassen. Nach Art. 20 OR ist für die Annahme der Nichtigkeit eines Vertrages erforderlich, dass sein Inhalt widerrechtlich sei. Das ist bei der blossen Möglichkeit eines Verstosses noch nicht der Fall (BGE 80 II 48, BGE 62 II 111). Es bedarf, damit Nichtigkeit des Geschäftes eintrete, zum mindesten der Wahrscheinlichkeit eines Verstosses. Daher kann im vorliegenden Fall die Rechtsfolge der Nichtigkeit höchstens gestützt darauf ausgesprochen werden, dass ein Verstoss gegen den KMB wahrscheinlich sei und daher der Vertragsinhalt widerrechtlich war. Diese Wahrscheinlichkeit ist nun aber auf Grund der dem Bundesgericht zustehenden Auslegung der Korrespondenz zwischen den Vertragsparteien zu bejahen.
Mit Schreiben vom 29./30. November 1950 teilte die Beklagte ihrem Verkäufer Zimmerli mit, sie habe die Laufwerke der Firma Seiler & Co. Ltd. Zürich zum festen Kaufsabschluss mit einer ausländischen Gesandtschaft abgegeben und bemerkte dazu weiter:
"Wir machen Sie dringend darauf aufmerksam, dass im Falle einer Nichtausfuhr der Ware oder im Falle diese überhaupt nicht abgeliefert werden kann, unbedingt mit rechtlichen Schritten gerechnet werden muss. Wir sind nunmehr der Firma Seiler gegenüber voll verantwortlich, dass der in Bern zu schliessende Vertrag erfüllt wird."
Da nach dem massgeblichen Bestätigungsschreiben Zimmerlis vom 1. Dezember 1950 der Verkäufer neben der Ausfuhrgenehmigung (Ziff. 2) gemäss dem Wunsch der Beklagten auch eine "Versicherungspolice bis Basel-Transit" zu stellen hatte, konnte mit dem im Schreiben der Beklagten vom 30. November 1950 erwähnten "Fall einer Nichtausfuhr der Ware" nur ihre Ausfuhr nach der Schweiz, bzw. die Durchfuhr durch sie, gemeint oder doch mitgemeint sein.
Hieraus ergibt sich eine genügende Wahrscheinlichkeit der Verletzung der einschlägigen Bestimmungen des KMB. Dieser stellt nämlich in Art. 1 Abs. 2 ein grundsätzliches Verbot auch der Durchfuhr von Munition und von Bestandteilen solcher auf. Der Handel damit ist nur ausnahmsweise gestattet, wie in Art. 1 Abs. 2 KMB weiter ausgesprochen wird. Die Ausnahmebewilligung muss laut Art. 14 Abs. 1 KMB im einzelnen Falle gesondert erteilt werden. Sie ist gemäss Art. 15 KMB an die Zustimmung sowohl des Eidgen. Militärdepartements als auch des Politischen Departements geknüpft, und es bedarf zu ihrer Erlangung überdies weiterer Garantien. Da eine Ausfuhrbzw. Durchfuhrbewilligung hier nicht vorlag, blieb es beim grundsätzlichen Verbot. Die Parteien haben somit ein verbotenes Geschäft abgeschlossen.
Da der Verkäufer Zimmerli nach den getroffenen Vereinbarungen u.a. auch den Ausweis über die Versicherung der Ware bis Basel-Transit beizubringen hatte, geht sodann auch der Einwand der Klägerin fehl, dass vom Vertragsschluss an das weitere Schicksal der Ware den Verkäufer nichts mehr angegangen sei.
3. Fragen kann sich einzig noch, ob das ohne Bewilligung abgeschlossene und daher verbotene Geschäft zivilrechtlich als nichtig zu betrachten ist oder ob es lediglich die Strafbarkeit der Parteien nach sich gezogen habe (Art. 18 KMB). In dieser Hinsicht ist davon auszugehen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts die Folge der Nichtigkeit nicht nur eintritt, wenn die Verbots- oder Gebotsnorm sie ausdrücklich vorsieht, sondern auch, wenn Sinn und Zweck der Vorschrift sie mit Rücksicht auf die Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges erheischen (BGE 80 II 329, BGE 81 II 619). Im vorliegenden Falle ist nun zu berücksichtigen, dass der KMB gestützt auf Art. 108 Ziff. 8 und 9 BV als Massnahme zur Wahrung der Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, zum Schutz ihrer äussern Sicherheit und zur Behauptung ihrer Unabhängigkeit und Neutralität erlassen worden ist. Angesichts dieser Zweckbestimmung drängt sich, wie schon die Vorinstanz zutreffend entschieden hat, die Annahme der zivilrechtlichen Nichtigkeit des gegen die Vorschriften des KMB verstossenden Geschäftes auf, da es widersinnig wäre, einem Vertrag, der geeignet sein könnte, lebenswichtige Interessen des Landes zu gefährden, den Schutz der Gerichtsbarkeit eben dieses Landes angedeihen zu lassen.
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Nullità di un contratto di vendita che viola il decreto del Consiglio federale del 28 marzo 1949 concernente il materiale da guerra? (consid. 2). Diritto applicabile (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 133
A.- Georges Regamey, né en 1913, vendit en 1951 son entreprise de peinture pour reprendre, avec son épouse, l'exploitation du café du Chalet, à Renens. Dame Regamey, qui était sommelière de son métier, passa avec succès l'examen de cafetier et obtint la patente à son nom. C'est elle qui dirigeait l'établissement, avec l'aide de son mari.
Le 18 mars 1952, elle se rendit à Lausanne dans la voiture de Louis Pasquier. Au retour, celle-ci se jeta contre un camion. Grièvement blessée, dame Regamey décéda quelques jours plus tard.
Par la suite, Regamey obtint le certificat de capacité pour l'exploitation d'un café-restaurant, ainsi que la patente. Il assuma lui-même la direction du café du Chalet.
B.- Le 15 août 1953, Regamey a actionné Pasquier, devant le Tribunal cantonal vaudois, en paiement de 46 946 fr. 55, avec intérêt à 5% dès le 19 février 1953.
Par jugement du 2 septembre 1955, cette juridiction a constaté que le défendeur était responsable, en vertu de l'art. 37 LA, des suites de l'accident et elle l'a condamné à payer à Regamey 3556 fr. 55 pour les frais d'inhumation, la perte provoquée par la fermeture du café du 22 au 24 mars 1952 et les frais du cours pour cafetiers qu'il avait dû suivre. En outre, elle a alloué au demandeur 8000 fr. pour sa perte de soutien et 3000 fr. à titre de réparation morale, ainsi que l'intérêt de toutes ces sommes à partir du 19 février 1953. Elle a rejeté l'action pour le surplus.
C.- Contre ce jugement, Regamey a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il se plaint uniquement de la somme qui lui a été allouée pour sa perte de soutien et il conclut à ce qu'elle soit portée à 39 868 fr. 55.
L'intimé a proposé le rejet du recours. Par la suite, il a informé le Tribunal fédéral que Regamey s'était remarié le 29 mars 1955.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La juridiction fédérale de réforme fonde son arrêt sur les faits constatés par la dernière autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ) et l'acte de recours ne peut contenir de faits nouveaux (art. 55 al. 1 litt. c OJ). Or le remariage de Regamey est un tel fait, puisqu'il n'a pas été allégué dans la procédure cantonale et que la juridiction vaudoise ne le mentionne point dans son jugement. Le Tribunal fédéral ne saurait donc en tenir compte dans la présente procédure.
2. Selon la juridiction cantonale, le rendement brut du café du Chalet a diminué de 7900 fr. pendant l'exercice 1952-1953, qui suivit le décès de dame Regamey; toutefois, cette baisse est due pour une part au temps défavorable et au fait que la commune de Renens n'a pas autorisé de kermesse durant cette période; actuellement, le café marche bien et Regamey est parvenu à remplacer son épouse dans la direction de l'établissement; il ne paraît pas qu'il ait dû engager du personnel supplémentaire et les frais généraux du commerce sont restés sensiblement les mêmes; par conséquent, le décès de dame Regamey n'a causé au demandeur aucune atteinte permanente dans son genre de vie.
Regamey critique ces constatations, qui reposeraient soit sur des hypothèses gratuites, soit sur des témoignages sujets à caution. Mais ce point du jugement cantonal relève uniquement du fait et échappe donc à la censure du Tribunal fédéral, à moins que les constatations attaquées ne procèdent d'une répartition erronée du fardeau de la preuve ou n'aient été viciées par une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ). Or le recourant ne prétend pas que l'une ou l'autre de ces dernières conditions soit remplie.
3. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé dans l'arrêt qu'il a rendu aujourd'hui dans la cause Rossier et consorts c. Assurance Mutuelle Vaudoise (RO 82 II 38), une femme peut être considérée comme le soutien de son mari même si elle ne fait que tenir son ménage. C'est le cas à plus forte raison si, comme dame Regamey, elle exerce une activité professionnelle lucrative dont le mari bénéficie (cf. en outre RO 57 II 182). Celui-ci ne peut cependant prétendre à des dommages-intérêts pour perte de soutien que si, par suite du décès de son épouse, il subit une atteinte pécuniaire dans son genre de vie conforme à son état (cf. également RO 57 II 182, 59 II 463). Pour juger si cette condition est remplie, il faut comparer la situation qu'il a avec celle dans laquelle il se serait trouvé si sa femme n'était pas décédée prématurément.
Or Regamey a pu, après une période d'adaptation, remplacer son épouse dans la direction du café du Chalet. Actuellement, celui-ci marche bien et son exploitation ne produit pas un bénéfice inférieur à celui qu'elle procurait du vivant de dame Regamey. Dès lors, le recourant ne subit pas une atteinte permanente dans son genre de vie et ne saurait prétendre à réparation que pour la période transitoire pendant laquelle le rendement a effectivement baissé. Au surplus, même si la réduction du bénéfice était durable, elle ne donnerait droit à des dommages-intérêts que dans la mesure où le montant de cette diminution serait supérieur aux frais d'entretien de dame Regamey, frais que le recourant ne supporte plus aujourd'hui (cf. arrêt Rossier et consorts c. Assurance Mutuelle Vaudoise). Enfin, une indemnité pour atteinte permanente est d'autant moins justifiée que, dans le cas d'un cafetier qui, tel Regamey, est encore jeune, un remariage est très probable.
Pour la période d'adaptation, la juridiction cantonale a alloué 8000 fr. au recourant, montant qu'elle a déterminé équitablement en considération du cours ordinaire des choses (art. 42 al. 2 CO). Si l'on tient compte que le rendement de l'établissement a baissé de 7900 fr. pendant l'exercice 1952-1953, que cette diminution n'est cependant due qu'en partie à l'absence de dame Regamey, qu'il est probable, en outre, que cette baisse s'est encore maintenue, quoique dans une moindre mesure, durant un ou deux exercices, qu'il faut cependant imputer sur ces pertes les frais d'entretien épargnés par le recourant, le montant de 8000 fr. arrêté par la juridiction cantonale paraît suffisant et le Tribunal fédéral n'a aucune raison de l'augmenter.
4. Le recourant prétend enfin que, si son épouse n'était pas décédée, il aurait pu exécuter des travaux de peinture que la SA Sagepco et la gérance Guillerey avaient l'intention de lui confier. Mais, selon la juridiction cantonale, il n'est nullement établi que ces maisons eussent recouru aux services de Regamey. Cette constatation lie le Tribunal fédéral et enlève toute base à la prétention que le recourant fait valoir sur ce point.
Ainsi, le recours en réforme n'est pas fondé et le jugement cantonal doit être confirmé.
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Art. 55 Abs. 1 lit. c OG. Unzulässigkeit neuer tatsächlicher Vorbringen vor dem Bundesgericht (Erw. 1). Versorgerschaden, Art. 45 Abs. 3 OR. Anspruch des Ehemannes aus Versorgerschaden beim Tod der Ehefrau, die eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat? Schadensberechnung (Erw. 3).
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A.- Georges Regamey, né en 1913, vendit en 1951 son entreprise de peinture pour reprendre, avec son épouse, l'exploitation du café du Chalet, à Renens. Dame Regamey, qui était sommelière de son métier, passa avec succès l'examen de cafetier et obtint la patente à son nom. C'est elle qui dirigeait l'établissement, avec l'aide de son mari.
Le 18 mars 1952, elle se rendit à Lausanne dans la voiture de Louis Pasquier. Au retour, celle-ci se jeta contre un camion. Grièvement blessée, dame Regamey décéda quelques jours plus tard.
Par la suite, Regamey obtint le certificat de capacité pour l'exploitation d'un café-restaurant, ainsi que la patente. Il assuma lui-même la direction du café du Chalet.
B.- Le 15 août 1953, Regamey a actionné Pasquier, devant le Tribunal cantonal vaudois, en paiement de 46 946 fr. 55, avec intérêt à 5% dès le 19 février 1953.
Par jugement du 2 septembre 1955, cette juridiction a constaté que le défendeur était responsable, en vertu de l'art. 37 LA, des suites de l'accident et elle l'a condamné à payer à Regamey 3556 fr. 55 pour les frais d'inhumation, la perte provoquée par la fermeture du café du 22 au 24 mars 1952 et les frais du cours pour cafetiers qu'il avait dû suivre. En outre, elle a alloué au demandeur 8000 fr. pour sa perte de soutien et 3000 fr. à titre de réparation morale, ainsi que l'intérêt de toutes ces sommes à partir du 19 février 1953. Elle a rejeté l'action pour le surplus.
C.- Contre ce jugement, Regamey a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il se plaint uniquement de la somme qui lui a été allouée pour sa perte de soutien et il conclut à ce qu'elle soit portée à 39 868 fr. 55.
L'intimé a proposé le rejet du recours. Par la suite, il a informé le Tribunal fédéral que Regamey s'était remarié le 29 mars 1955.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La juridiction fédérale de réforme fonde son arrêt sur les faits constatés par la dernière autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ) et l'acte de recours ne peut contenir de faits nouveaux (art. 55 al. 1 litt. c OJ). Or le remariage de Regamey est un tel fait, puisqu'il n'a pas été allégué dans la procédure cantonale et que la juridiction vaudoise ne le mentionne point dans son jugement. Le Tribunal fédéral ne saurait donc en tenir compte dans la présente procédure.
2. Selon la juridiction cantonale, le rendement brut du café du Chalet a diminué de 7900 fr. pendant l'exercice 1952-1953, qui suivit le décès de dame Regamey; toutefois, cette baisse est due pour une part au temps défavorable et au fait que la commune de Renens n'a pas autorisé de kermesse durant cette période; actuellement, le café marche bien et Regamey est parvenu à remplacer son épouse dans la direction de l'établissement; il ne paraît pas qu'il ait dû engager du personnel supplémentaire et les frais généraux du commerce sont restés sensiblement les mêmes; par conséquent, le décès de dame Regamey n'a causé au demandeur aucune atteinte permanente dans son genre de vie.
Regamey critique ces constatations, qui reposeraient soit sur des hypothèses gratuites, soit sur des témoignages sujets à caution. Mais ce point du jugement cantonal relève uniquement du fait et échappe donc à la censure du Tribunal fédéral, à moins que les constatations attaquées ne procèdent d'une répartition erronée du fardeau de la preuve ou n'aient été viciées par une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ). Or le recourant ne prétend pas que l'une ou l'autre de ces dernières conditions soit remplie.
3. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé dans l'arrêt qu'il a rendu aujourd'hui dans la cause Rossier et consorts c. Assurance Mutuelle Vaudoise (RO 82 II 38), une femme peut être considérée comme le soutien de son mari même si elle ne fait que tenir son ménage. C'est le cas à plus forte raison si, comme dame Regamey, elle exerce une activité professionnelle lucrative dont le mari bénéficie (cf. en outre RO 57 II 182). Celui-ci ne peut cependant prétendre à des dommages-intérêts pour perte de soutien que si, par suite du décès de son épouse, il subit une atteinte pécuniaire dans son genre de vie conforme à son état (cf. également RO 57 II 182, 59 II 463). Pour juger si cette condition est remplie, il faut comparer la situation qu'il a avec celle dans laquelle il se serait trouvé si sa femme n'était pas décédée prématurément.
Or Regamey a pu, après une période d'adaptation, remplacer son épouse dans la direction du café du Chalet. Actuellement, celui-ci marche bien et son exploitation ne produit pas un bénéfice inférieur à celui qu'elle procurait du vivant de dame Regamey. Dès lors, le recourant ne subit pas une atteinte permanente dans son genre de vie et ne saurait prétendre à réparation que pour la période transitoire pendant laquelle le rendement a effectivement baissé. Au surplus, même si la réduction du bénéfice était durable, elle ne donnerait droit à des dommages-intérêts que dans la mesure où le montant de cette diminution serait supérieur aux frais d'entretien de dame Regamey, frais que le recourant ne supporte plus aujourd'hui (cf. arrêt Rossier et consorts c. Assurance Mutuelle Vaudoise). Enfin, une indemnité pour atteinte permanente est d'autant moins justifiée que, dans le cas d'un cafetier qui, tel Regamey, est encore jeune, un remariage est très probable.
Pour la période d'adaptation, la juridiction cantonale a alloué 8000 fr. au recourant, montant qu'elle a déterminé équitablement en considération du cours ordinaire des choses (art. 42 al. 2 CO). Si l'on tient compte que le rendement de l'établissement a baissé de 7900 fr. pendant l'exercice 1952-1953, que cette diminution n'est cependant due qu'en partie à l'absence de dame Regamey, qu'il est probable, en outre, que cette baisse s'est encore maintenue, quoique dans une moindre mesure, durant un ou deux exercices, qu'il faut cependant imputer sur ces pertes les frais d'entretien épargnés par le recourant, le montant de 8000 fr. arrêté par la juridiction cantonale paraît suffisant et le Tribunal fédéral n'a aucune raison de l'augmenter.
4. Le recourant prétend enfin que, si son épouse n'était pas décédée, il aurait pu exécuter des travaux de peinture que la SA Sagepco et la gérance Guillerey avaient l'intention de lui confier. Mais, selon la juridiction cantonale, il n'est nullement établi que ces maisons eussent recouru aux services de Regamey. Cette constatation lie le Tribunal fédéral et enlève toute base à la prétention que le recourant fait valoir sur ce point.
Ainsi, le recours en réforme n'est pas fondé et le jugement cantonal doit être confirmé.
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Art. 55 al. 1 litt. c OJ. Interdiction d'invoquer des faits nouveaux devant le Tribunal fédéral (consid. 1). Perte de soutien, art. 45 al. 3 CO. Quand un mari peut-il prétendre à des dommages-intérêts pour perte de soutien par suite du décès de son épouse, lorsque celle-ci exerçait une activité lucrative? Calcul de l'indemnité (consid. 3).
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A.- Georges Regamey, né en 1913, vendit en 1951 son entreprise de peinture pour reprendre, avec son épouse, l'exploitation du café du Chalet, à Renens. Dame Regamey, qui était sommelière de son métier, passa avec succès l'examen de cafetier et obtint la patente à son nom. C'est elle qui dirigeait l'établissement, avec l'aide de son mari.
Le 18 mars 1952, elle se rendit à Lausanne dans la voiture de Louis Pasquier. Au retour, celle-ci se jeta contre un camion. Grièvement blessée, dame Regamey décéda quelques jours plus tard.
Par la suite, Regamey obtint le certificat de capacité pour l'exploitation d'un café-restaurant, ainsi que la patente. Il assuma lui-même la direction du café du Chalet.
B.- Le 15 août 1953, Regamey a actionné Pasquier, devant le Tribunal cantonal vaudois, en paiement de 46 946 fr. 55, avec intérêt à 5% dès le 19 février 1953.
Par jugement du 2 septembre 1955, cette juridiction a constaté que le défendeur était responsable, en vertu de l'art. 37 LA, des suites de l'accident et elle l'a condamné à payer à Regamey 3556 fr. 55 pour les frais d'inhumation, la perte provoquée par la fermeture du café du 22 au 24 mars 1952 et les frais du cours pour cafetiers qu'il avait dû suivre. En outre, elle a alloué au demandeur 8000 fr. pour sa perte de soutien et 3000 fr. à titre de réparation morale, ainsi que l'intérêt de toutes ces sommes à partir du 19 février 1953. Elle a rejeté l'action pour le surplus.
C.- Contre ce jugement, Regamey a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il se plaint uniquement de la somme qui lui a été allouée pour sa perte de soutien et il conclut à ce qu'elle soit portée à 39 868 fr. 55.
L'intimé a proposé le rejet du recours. Par la suite, il a informé le Tribunal fédéral que Regamey s'était remarié le 29 mars 1955.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La juridiction fédérale de réforme fonde son arrêt sur les faits constatés par la dernière autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ) et l'acte de recours ne peut contenir de faits nouveaux (art. 55 al. 1 litt. c OJ). Or le remariage de Regamey est un tel fait, puisqu'il n'a pas été allégué dans la procédure cantonale et que la juridiction vaudoise ne le mentionne point dans son jugement. Le Tribunal fédéral ne saurait donc en tenir compte dans la présente procédure.
2. Selon la juridiction cantonale, le rendement brut du café du Chalet a diminué de 7900 fr. pendant l'exercice 1952-1953, qui suivit le décès de dame Regamey; toutefois, cette baisse est due pour une part au temps défavorable et au fait que la commune de Renens n'a pas autorisé de kermesse durant cette période; actuellement, le café marche bien et Regamey est parvenu à remplacer son épouse dans la direction de l'établissement; il ne paraît pas qu'il ait dû engager du personnel supplémentaire et les frais généraux du commerce sont restés sensiblement les mêmes; par conséquent, le décès de dame Regamey n'a causé au demandeur aucune atteinte permanente dans son genre de vie.
Regamey critique ces constatations, qui reposeraient soit sur des hypothèses gratuites, soit sur des témoignages sujets à caution. Mais ce point du jugement cantonal relève uniquement du fait et échappe donc à la censure du Tribunal fédéral, à moins que les constatations attaquées ne procèdent d'une répartition erronée du fardeau de la preuve ou n'aient été viciées par une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ). Or le recourant ne prétend pas que l'une ou l'autre de ces dernières conditions soit remplie.
3. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé dans l'arrêt qu'il a rendu aujourd'hui dans la cause Rossier et consorts c. Assurance Mutuelle Vaudoise (RO 82 II 38), une femme peut être considérée comme le soutien de son mari même si elle ne fait que tenir son ménage. C'est le cas à plus forte raison si, comme dame Regamey, elle exerce une activité professionnelle lucrative dont le mari bénéficie (cf. en outre RO 57 II 182). Celui-ci ne peut cependant prétendre à des dommages-intérêts pour perte de soutien que si, par suite du décès de son épouse, il subit une atteinte pécuniaire dans son genre de vie conforme à son état (cf. également RO 57 II 182, 59 II 463). Pour juger si cette condition est remplie, il faut comparer la situation qu'il a avec celle dans laquelle il se serait trouvé si sa femme n'était pas décédée prématurément.
Or Regamey a pu, après une période d'adaptation, remplacer son épouse dans la direction du café du Chalet. Actuellement, celui-ci marche bien et son exploitation ne produit pas un bénéfice inférieur à celui qu'elle procurait du vivant de dame Regamey. Dès lors, le recourant ne subit pas une atteinte permanente dans son genre de vie et ne saurait prétendre à réparation que pour la période transitoire pendant laquelle le rendement a effectivement baissé. Au surplus, même si la réduction du bénéfice était durable, elle ne donnerait droit à des dommages-intérêts que dans la mesure où le montant de cette diminution serait supérieur aux frais d'entretien de dame Regamey, frais que le recourant ne supporte plus aujourd'hui (cf. arrêt Rossier et consorts c. Assurance Mutuelle Vaudoise). Enfin, une indemnité pour atteinte permanente est d'autant moins justifiée que, dans le cas d'un cafetier qui, tel Regamey, est encore jeune, un remariage est très probable.
Pour la période d'adaptation, la juridiction cantonale a alloué 8000 fr. au recourant, montant qu'elle a déterminé équitablement en considération du cours ordinaire des choses (art. 42 al. 2 CO). Si l'on tient compte que le rendement de l'établissement a baissé de 7900 fr. pendant l'exercice 1952-1953, que cette diminution n'est cependant due qu'en partie à l'absence de dame Regamey, qu'il est probable, en outre, que cette baisse s'est encore maintenue, quoique dans une moindre mesure, durant un ou deux exercices, qu'il faut cependant imputer sur ces pertes les frais d'entretien épargnés par le recourant, le montant de 8000 fr. arrêté par la juridiction cantonale paraît suffisant et le Tribunal fédéral n'a aucune raison de l'augmenter.
4. Le recourant prétend enfin que, si son épouse n'était pas décédée, il aurait pu exécuter des travaux de peinture que la SA Sagepco et la gérance Guillerey avaient l'intention de lui confier. Mais, selon la juridiction cantonale, il n'est nullement établi que ces maisons eussent recouru aux services de Regamey. Cette constatation lie le Tribunal fédéral et enlève toute base à la prétention que le recourant fait valoir sur ce point.
Ainsi, le recours en réforme n'est pas fondé et le jugement cantonal doit être confirmé.
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Art. 55 cp. 1 lett. c OG. Divieto di addurre fatti nuovi davanti al Tribunale federale (consid. 1). Perdita di sostegno, art. 45 cp. 3 CO. Quando un marito può esigere un risarcimento per perdita di sostegno conseguente alla morte di sua moglie, se questa esercitava un'attività lucrativa? Calcolo dell'indennità (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 137
A.- Die Zbrojovka Brno, Nationalunternehmen in Brünn (Tschechoslovakei), liess Fritz Richter in Schaan (Liechtenstein) durch die Maschinenfabrik Vltavsky in Rakovnik zwanzig hydraulische Pressen liefern. Die ersten davon wurden am 29. November 1946 versandt. Die Rechnungen der Zbrojovka Brno über die zwanzig Maschinen wurden am 24. Oktober 1946, 5. Dezember 1946 und 21. Januar 1947 ausgestellt und lauten auf zusammen Fr. 132'842.70. Da sie nicht bezahlt wurden, liess die Rechnungstellerin in Wil (St. Gallen) liegendes Vermögen Richters mit Arrest belegen, leitete Betreibung ein und erwirkte am 1. Juli 1950 beim Bezirksgerichtspräsidenten von Wil für einen Teilbetrag von Fr. 68'746.70 nebst 5% Zins seit 26. Januar 1947 provisorische Rechtsöffnung. Dieser Entscheid wurde am 17. August 1950 vom Rekursrichter bestätigt.
B.- Richter klagte rechtzeitig auf Aberkennung der Forderung von Fr. 68'746.70 nebst Zins, Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten. Er machte geltend, die Kaufpreisforderung vermindere sich wegen Nichtlieferung von neun Zeitmessern auf Fr. 128'342.70. Diese Forderung verrechne er mit einer Schadenersatzforderung von Fr. 190'323.17, weil acht der erwähnten Pressen Mängel aufgewiesen hätten. Sein Schaden setze sich zusammen aus Fr. 32'993.--, die er einem seiner Käufer, der Xamax A.-G. in Zürich, als Schadenersatz habe leisten müssen, aus Fr. 19'337.57 eigenen Aufwendungen zur Instandstellung der fehlerhaften Maschinen und aus Fr. 137'992.60 entgangenem Gewinn.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie anerkannte indes, dass ihre Forderung sich infolge Nichtlieferung von Zeitmessern auf Fr. 128'342.70 vermindere.
Das Bezirksgericht Wil wies die Klage ab.
Auf Berufung des Klägers hiess das Kantonsgericht von St. Gallen sie dagegen mit Urteil vom 16. November 1955 dahin teilweise gut, dass es vom Forderungsbetrag, für den provisorische Rechtsöffnung erteilt worden war, einen Teilbetrag von Fr. 40'033.04 nebst 5% Zins seit 26. Januar 1947 und 5% Zins auf den restlichen Fr. 28'713.66 vom 26. Januar 1947 bis 26. Oktober 1948, ferner Fr. 8.- Betreibungskosten, Fr. 36.70 Rechtsöffnungskosten und Fr. 80.- Prozessentschädigung des Rechtsöffnungsverfahrens aberkannte. Das Kantonsgericht nahm an, die Beklagte habe vom Kläger nur Fr. 28'713.66 zu fordern, da die Kaufpreisforderung von Fr. 128'342.70 wegen Minderwerts von acht Pressen um Fr. 34'629.04 zu mindern sei und die Verkäuferin dem Kläger ausserdem Fr. 65'000.-- entgangenen Gewinn schulde, weil die Xamax A.-G. und die Prewag, Presswerk A.-G., dem Kläger weitere Pressen der Beklagten abgekauft hätten, wenn die gelieferten nicht mangelhaft gewesen wären.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
D.- Der Kläger beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im kantonalen Verfahren haben beide Parteien sich auf das schweizerische Recht berufen. Damit haben sie ihr Rechtsverhältnis gültig diesem Recht unterstellt (BGE 79 II 297ff., BGE 80 II 50, 180). Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Die Beklagte ficht das Urteil des Kantonsgerichts nur insoweit an, als es einen Anspruch des Klägers auf entgangenen Gewinn von Fr. 65'000.-- bejaht. Sie beanstandet die Auffassung des Kantonsgerichts, wonach sie gemäss Art. 101 OR für die mangelhafte Herstellung der Maschinen auch dann einzustehen habe, wenn die Maschinenfabrik Vltavsky kein Verschulden treffe, da diese ihre Erfüllungsgehilfin gewesen sei. Die Beklagte macht geltend, diese Firma habe höchstens durch den Versand der Pressen als Erfüllungsgehilfin gehandelt, da nur die Lieferung, nicht auch die Herstellung der Maschinen Gegenstand des zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrages sei.
Diese Frage kann indessen offen bleiben, da alle Voraussetzungen der Schadenersatzpflicht der Beklagten unabhängig davon erfüllt sind, ob sie für die mangelhafte Herstellung der Maschinen aus Art. 101 OR einzustehen hat.
3. a) Die Beklagte bestreitet mit Recht nicht, dass der Schadenersatzanspruch des Käufers wegen Lieferung mangelhafter Ware neben dem Anspruch auf Ersatz des Minderwertes Platz hat, also nicht die Wandelung des Kaufes voraussetzt, obschon eine dem Art. 208 Abs. 3 OR entsprechende Bestimmung in Art. 205 fehlt. Nach Lehre und Rechtsprechung gilt hier die allgemeine Norm des Art. 97 Abs. 1 OR, wonach der Schuldner, der eine Verbindlichkeit nicht gehörig erfüllt, für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten hat, wenn er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle (BGE 58 II 210ff.,BGE 63 II 405).
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der Schaden im Sinne dieser Bestimmung im Falle der Lieferung einer mangelhaften Kaufsache darin bestehen, dass dem Käufer Gewinn entgeht, weil seine Kunden davon absehen, ihm weitere Erzeugnisse des Verkäufers abzunehmen. Voraussetzung ist nur, dass der Käufer weitere Geschäfte einerseits mit dem Verkäufer, anderseits - gewinnbringend - mit seinen eigenen Abnehmern sicher zustande gebracht hätte, wenn der Verkäufer nicht mangelhaft erfüllt hätte. In diesem Falle hängt das Entgehen des Gewinnes aus weiteren Geschäften ursächlich zusammen mit der mangelhaften Lieferung.
So verhält es sich auch hier. Das Kantonsgericht stellt anhand des Ergebnisses der Beweisführung verbindlich fest, dass die Xamax A.-G. beim Kläger für Fr. 146'800.-- weitere Pressen bestellt hätte, wenn sie nicht mangelhaft beliefert worden wäre, und dass dem Kläger wegen der minderwertigen Lieferung der Beklagten auch eine weitere Bestellung der Prewag, Presswerk A.-G. über eine 100 T-Presse entgangen ist. Das Bundesgericht ist auch an die im Beweisdekret des Kantonsgerichts vom 7. Oktober 1954 enthaltene, sich auf die Aussagen von Zeugen stützende Feststellung gebunden, wonach die zwischen den Parteien bestehenden Meinungsverschiedenheiten einzig Folge der mangelhaften Lieferungen waren und ohne sie die Beklagte den Kläger, der offenbar ihr Vertrauen genossen habe, weiter beliefert hätte. Ergänzt werden diese Feststellungen durch die Schreiben der Tschechoslowakischen Metallwaren- und Maschinenfabriken, Nationalunternehmen, an den Kläger vom 27. Oktober und 24. November 1947. Im ersten Brief wird das Erstaunen darüber ausgedrückt, dass der Kläger anlässlich eines Besuches im Werke Vltavsky alle seine Bestellungen über Pressen widerrufen habe, und im zweiten Brief ist von einem neuen Angebot von Vltavsky-Pressen RB 45 die Rede. Das Kantonsgericht hat daher mit Recht einen rechtserheblichen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Lieferung minderwertiger Pressen durch die Beklagte und dem Ausfall von Gewinn, den der Kläger als Zwischenhändler durch Abschluss weiterer Geschäfte hätte erzielen können, bejaht.
c) Der vom Kantonsgericht geteilten Auffassung der Beklagten, sie habe die mangelhafte Erfüllung nicht verschuldet, ist nicht beizupflichten. Sie verkennt, dass nicht der Käufer das Verschulden des Verkäufers an der Mangelhaftigkeit der Leistung zu beweisen hat, sondern dass Art. 97 Abs. 1 OR dem Schuldner (Verkäufer) den Beweis dafür auferlegt, dass ihn keinerlei Verschulden treffe. Der Beklagten oblag es daher, Tatsachen nachzuweisen, aus denen sich ergäbe, dass sie die Mängel der Pressen nicht verschuldet habe.
Eine solche Tatsache lag nicht darin, dass der Kläger im Prozess vorbrachte, die Mängel hätten sich erst beim Betrieb der Maschinen gezeigt. Das konnte nur heissen, er habe sie nicht sofort wahrnehmen und rügen können. Indem das Kantonsgericht daraus ableitet, auch die Beklagte als Zwischenhändlerin habe sie nicht selbst erkennen können, zumal sie zur Prüfung der Maschinen vor der Ablieferung nicht gehalten gewesen sei, verkennt es die ihr obliegenden Pflichten. Wie die Erfahrung lehrt, werden Maschinen vom Hersteller auf dem Prüfstand auf Mängel hin untersucht. Wenn der Zwischenhändler es mit seinen Pflichten ernst nimmt, kann er sich dort davon überzeugen, ob die Maschine den Anforderungen entspricht. Auch die Beklagte hätte das tun können. Dass sie es getan und dabei trotz aller Umsicht die Mängel nicht wahrgenommen habe, wird nicht einmal behauptet. Die Beklagte bringt auch keine anderen Tatsachen vor, die ihr Verschulden widerlegten, z.B. dass die Pressen in der Maschinenfabrik Vltavsky auch ohne Begehren und in Abwesenheit des Zwischenhändlers regelmässig einer genauesten Kontrolle unterzogen und erst dann zur Lieferung freigegeben worden seien, wenn sie die Prüfung in jeder Hinsicht bestanden hätten, oder dass frühere Bezüger immer restlos zufrieden gewesen seien und die Pressen dieser Fabrik allgemein den Ruf bester Erzeugnisse genossen hätten, der die Prüfung der einzelnen Maschine durch die Beklagte überflüssig gemacht habe. Aus einem Brief des Klägers an die Maschinenfabrik Vltavsky vom 9. September 1946 ergibt sich im Gegenteil, dass der Kläger die Fabrik schon damals auf Mängel an früher gelieferten Pressen aufmerksam machte und um bessere Lieferung ersuchte. Wenn auch nicht feststeht, dass die Beklagte von dieser Beanstandung Kenntnis hatte, als am 29. November 1946 die ersten Pressen versandt wurden, deren Mangelhaftigkeit Anlass zum vorliegenden Verfahren gegeben hat, so ist diese Rüge in Verbindung mit den vom Kantonsgericht festgestellten Mängeln der Pressen doch deutliches Zeichen dafür, dass die Erzeugnisse der Maschinenfabrik Vltavsky nicht gut waren. Die Beklagte hat den Beweis, dass sie davon trotz aller zumutbaren Umsicht nicht Kenntnis haben konnte, nicht angetreten.
Sie ist dem Kläger daher zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
d) Gegen die Bemessung des dem Kläger entgangenen Nettogewinnes auf Fr. 65'000.-- wendet die Beklagte in der Berufung nichts ein. Sie macht auch keine Gründe geltend, die zur Herabsetzung der Ersatzpflicht Anlass geben könnten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts von St. Gallen vom 16. November 1955 bestätigt.
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Art. 97, 205 OR. a) Auch wenn der Käufer Ersatz des Minderwertes der Sache verlangt, hat er bei Verschulden des Verkäufers Anspruch auf Ersatz des durch die Mängel der Sache verursachten weiteren Schadens (Erw. 3 a).
b) Dieser kann darin bestehen, dass dem Käufer Gewinn entgeht, weil seine Kunden wegen der mangelhaften Lieferung ihm keine weiteren Erzeugnisse des Verkäufers mehr abnehmen (Erw. 3 b).
c) Sorgfaltspflichten des Verkäufers, der von einem Dritten hergestellte Maschinen absetzt (Erw. 3 c).
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Sachverhalt ab Seite 137
A.- Die Zbrojovka Brno, Nationalunternehmen in Brünn (Tschechoslovakei), liess Fritz Richter in Schaan (Liechtenstein) durch die Maschinenfabrik Vltavsky in Rakovnik zwanzig hydraulische Pressen liefern. Die ersten davon wurden am 29. November 1946 versandt. Die Rechnungen der Zbrojovka Brno über die zwanzig Maschinen wurden am 24. Oktober 1946, 5. Dezember 1946 und 21. Januar 1947 ausgestellt und lauten auf zusammen Fr. 132'842.70. Da sie nicht bezahlt wurden, liess die Rechnungstellerin in Wil (St. Gallen) liegendes Vermögen Richters mit Arrest belegen, leitete Betreibung ein und erwirkte am 1. Juli 1950 beim Bezirksgerichtspräsidenten von Wil für einen Teilbetrag von Fr. 68'746.70 nebst 5% Zins seit 26. Januar 1947 provisorische Rechtsöffnung. Dieser Entscheid wurde am 17. August 1950 vom Rekursrichter bestätigt.
B.- Richter klagte rechtzeitig auf Aberkennung der Forderung von Fr. 68'746.70 nebst Zins, Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten. Er machte geltend, die Kaufpreisforderung vermindere sich wegen Nichtlieferung von neun Zeitmessern auf Fr. 128'342.70. Diese Forderung verrechne er mit einer Schadenersatzforderung von Fr. 190'323.17, weil acht der erwähnten Pressen Mängel aufgewiesen hätten. Sein Schaden setze sich zusammen aus Fr. 32'993.--, die er einem seiner Käufer, der Xamax A.-G. in Zürich, als Schadenersatz habe leisten müssen, aus Fr. 19'337.57 eigenen Aufwendungen zur Instandstellung der fehlerhaften Maschinen und aus Fr. 137'992.60 entgangenem Gewinn.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie anerkannte indes, dass ihre Forderung sich infolge Nichtlieferung von Zeitmessern auf Fr. 128'342.70 vermindere.
Das Bezirksgericht Wil wies die Klage ab.
Auf Berufung des Klägers hiess das Kantonsgericht von St. Gallen sie dagegen mit Urteil vom 16. November 1955 dahin teilweise gut, dass es vom Forderungsbetrag, für den provisorische Rechtsöffnung erteilt worden war, einen Teilbetrag von Fr. 40'033.04 nebst 5% Zins seit 26. Januar 1947 und 5% Zins auf den restlichen Fr. 28'713.66 vom 26. Januar 1947 bis 26. Oktober 1948, ferner Fr. 8.- Betreibungskosten, Fr. 36.70 Rechtsöffnungskosten und Fr. 80.- Prozessentschädigung des Rechtsöffnungsverfahrens aberkannte. Das Kantonsgericht nahm an, die Beklagte habe vom Kläger nur Fr. 28'713.66 zu fordern, da die Kaufpreisforderung von Fr. 128'342.70 wegen Minderwerts von acht Pressen um Fr. 34'629.04 zu mindern sei und die Verkäuferin dem Kläger ausserdem Fr. 65'000.-- entgangenen Gewinn schulde, weil die Xamax A.-G. und die Prewag, Presswerk A.-G., dem Kläger weitere Pressen der Beklagten abgekauft hätten, wenn die gelieferten nicht mangelhaft gewesen wären.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
D.- Der Kläger beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im kantonalen Verfahren haben beide Parteien sich auf das schweizerische Recht berufen. Damit haben sie ihr Rechtsverhältnis gültig diesem Recht unterstellt (BGE 79 II 297ff., BGE 80 II 50, 180). Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Die Beklagte ficht das Urteil des Kantonsgerichts nur insoweit an, als es einen Anspruch des Klägers auf entgangenen Gewinn von Fr. 65'000.-- bejaht. Sie beanstandet die Auffassung des Kantonsgerichts, wonach sie gemäss Art. 101 OR für die mangelhafte Herstellung der Maschinen auch dann einzustehen habe, wenn die Maschinenfabrik Vltavsky kein Verschulden treffe, da diese ihre Erfüllungsgehilfin gewesen sei. Die Beklagte macht geltend, diese Firma habe höchstens durch den Versand der Pressen als Erfüllungsgehilfin gehandelt, da nur die Lieferung, nicht auch die Herstellung der Maschinen Gegenstand des zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrages sei.
Diese Frage kann indessen offen bleiben, da alle Voraussetzungen der Schadenersatzpflicht der Beklagten unabhängig davon erfüllt sind, ob sie für die mangelhafte Herstellung der Maschinen aus Art. 101 OR einzustehen hat.
3. a) Die Beklagte bestreitet mit Recht nicht, dass der Schadenersatzanspruch des Käufers wegen Lieferung mangelhafter Ware neben dem Anspruch auf Ersatz des Minderwertes Platz hat, also nicht die Wandelung des Kaufes voraussetzt, obschon eine dem Art. 208 Abs. 3 OR entsprechende Bestimmung in Art. 205 fehlt. Nach Lehre und Rechtsprechung gilt hier die allgemeine Norm des Art. 97 Abs. 1 OR, wonach der Schuldner, der eine Verbindlichkeit nicht gehörig erfüllt, für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten hat, wenn er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle (BGE 58 II 210ff.,BGE 63 II 405).
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der Schaden im Sinne dieser Bestimmung im Falle der Lieferung einer mangelhaften Kaufsache darin bestehen, dass dem Käufer Gewinn entgeht, weil seine Kunden davon absehen, ihm weitere Erzeugnisse des Verkäufers abzunehmen. Voraussetzung ist nur, dass der Käufer weitere Geschäfte einerseits mit dem Verkäufer, anderseits - gewinnbringend - mit seinen eigenen Abnehmern sicher zustande gebracht hätte, wenn der Verkäufer nicht mangelhaft erfüllt hätte. In diesem Falle hängt das Entgehen des Gewinnes aus weiteren Geschäften ursächlich zusammen mit der mangelhaften Lieferung.
So verhält es sich auch hier. Das Kantonsgericht stellt anhand des Ergebnisses der Beweisführung verbindlich fest, dass die Xamax A.-G. beim Kläger für Fr. 146'800.-- weitere Pressen bestellt hätte, wenn sie nicht mangelhaft beliefert worden wäre, und dass dem Kläger wegen der minderwertigen Lieferung der Beklagten auch eine weitere Bestellung der Prewag, Presswerk A.-G. über eine 100 T-Presse entgangen ist. Das Bundesgericht ist auch an die im Beweisdekret des Kantonsgerichts vom 7. Oktober 1954 enthaltene, sich auf die Aussagen von Zeugen stützende Feststellung gebunden, wonach die zwischen den Parteien bestehenden Meinungsverschiedenheiten einzig Folge der mangelhaften Lieferungen waren und ohne sie die Beklagte den Kläger, der offenbar ihr Vertrauen genossen habe, weiter beliefert hätte. Ergänzt werden diese Feststellungen durch die Schreiben der Tschechoslowakischen Metallwaren- und Maschinenfabriken, Nationalunternehmen, an den Kläger vom 27. Oktober und 24. November 1947. Im ersten Brief wird das Erstaunen darüber ausgedrückt, dass der Kläger anlässlich eines Besuches im Werke Vltavsky alle seine Bestellungen über Pressen widerrufen habe, und im zweiten Brief ist von einem neuen Angebot von Vltavsky-Pressen RB 45 die Rede. Das Kantonsgericht hat daher mit Recht einen rechtserheblichen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Lieferung minderwertiger Pressen durch die Beklagte und dem Ausfall von Gewinn, den der Kläger als Zwischenhändler durch Abschluss weiterer Geschäfte hätte erzielen können, bejaht.
c) Der vom Kantonsgericht geteilten Auffassung der Beklagten, sie habe die mangelhafte Erfüllung nicht verschuldet, ist nicht beizupflichten. Sie verkennt, dass nicht der Käufer das Verschulden des Verkäufers an der Mangelhaftigkeit der Leistung zu beweisen hat, sondern dass Art. 97 Abs. 1 OR dem Schuldner (Verkäufer) den Beweis dafür auferlegt, dass ihn keinerlei Verschulden treffe. Der Beklagten oblag es daher, Tatsachen nachzuweisen, aus denen sich ergäbe, dass sie die Mängel der Pressen nicht verschuldet habe.
Eine solche Tatsache lag nicht darin, dass der Kläger im Prozess vorbrachte, die Mängel hätten sich erst beim Betrieb der Maschinen gezeigt. Das konnte nur heissen, er habe sie nicht sofort wahrnehmen und rügen können. Indem das Kantonsgericht daraus ableitet, auch die Beklagte als Zwischenhändlerin habe sie nicht selbst erkennen können, zumal sie zur Prüfung der Maschinen vor der Ablieferung nicht gehalten gewesen sei, verkennt es die ihr obliegenden Pflichten. Wie die Erfahrung lehrt, werden Maschinen vom Hersteller auf dem Prüfstand auf Mängel hin untersucht. Wenn der Zwischenhändler es mit seinen Pflichten ernst nimmt, kann er sich dort davon überzeugen, ob die Maschine den Anforderungen entspricht. Auch die Beklagte hätte das tun können. Dass sie es getan und dabei trotz aller Umsicht die Mängel nicht wahrgenommen habe, wird nicht einmal behauptet. Die Beklagte bringt auch keine anderen Tatsachen vor, die ihr Verschulden widerlegten, z.B. dass die Pressen in der Maschinenfabrik Vltavsky auch ohne Begehren und in Abwesenheit des Zwischenhändlers regelmässig einer genauesten Kontrolle unterzogen und erst dann zur Lieferung freigegeben worden seien, wenn sie die Prüfung in jeder Hinsicht bestanden hätten, oder dass frühere Bezüger immer restlos zufrieden gewesen seien und die Pressen dieser Fabrik allgemein den Ruf bester Erzeugnisse genossen hätten, der die Prüfung der einzelnen Maschine durch die Beklagte überflüssig gemacht habe. Aus einem Brief des Klägers an die Maschinenfabrik Vltavsky vom 9. September 1946 ergibt sich im Gegenteil, dass der Kläger die Fabrik schon damals auf Mängel an früher gelieferten Pressen aufmerksam machte und um bessere Lieferung ersuchte. Wenn auch nicht feststeht, dass die Beklagte von dieser Beanstandung Kenntnis hatte, als am 29. November 1946 die ersten Pressen versandt wurden, deren Mangelhaftigkeit Anlass zum vorliegenden Verfahren gegeben hat, so ist diese Rüge in Verbindung mit den vom Kantonsgericht festgestellten Mängeln der Pressen doch deutliches Zeichen dafür, dass die Erzeugnisse der Maschinenfabrik Vltavsky nicht gut waren. Die Beklagte hat den Beweis, dass sie davon trotz aller zumutbaren Umsicht nicht Kenntnis haben konnte, nicht angetreten.
Sie ist dem Kläger daher zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
d) Gegen die Bemessung des dem Kläger entgangenen Nettogewinnes auf Fr. 65'000.-- wendet die Beklagte in der Berufung nichts ein. Sie macht auch keine Gründe geltend, die zur Herabsetzung der Ersatzpflicht Anlass geben könnten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts von St. Gallen vom 16. November 1955 bestätigt.
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Art. 97 et 205 CO. a) Même si l'acheteur réclame une indemnité pour la moinsvalue de la chose, il a droit, en cas de faute du vendeur, à la réparation de tout autre dommage causé par les défauts de la chose (consid. 3 a).
b) Ce dommage peut consister dans la perte de gain que l'acheteur subit du fait que, par suite de la livraison défectueuse, ses propres clients ne lui achètent plus de produits du vendeur (consid. 3 b).
c) Diligence requise de celui qui vend des machines construites par un tiers (consid. 3 c).
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Sachverhalt ab Seite 137
A.- Die Zbrojovka Brno, Nationalunternehmen in Brünn (Tschechoslovakei), liess Fritz Richter in Schaan (Liechtenstein) durch die Maschinenfabrik Vltavsky in Rakovnik zwanzig hydraulische Pressen liefern. Die ersten davon wurden am 29. November 1946 versandt. Die Rechnungen der Zbrojovka Brno über die zwanzig Maschinen wurden am 24. Oktober 1946, 5. Dezember 1946 und 21. Januar 1947 ausgestellt und lauten auf zusammen Fr. 132'842.70. Da sie nicht bezahlt wurden, liess die Rechnungstellerin in Wil (St. Gallen) liegendes Vermögen Richters mit Arrest belegen, leitete Betreibung ein und erwirkte am 1. Juli 1950 beim Bezirksgerichtspräsidenten von Wil für einen Teilbetrag von Fr. 68'746.70 nebst 5% Zins seit 26. Januar 1947 provisorische Rechtsöffnung. Dieser Entscheid wurde am 17. August 1950 vom Rekursrichter bestätigt.
B.- Richter klagte rechtzeitig auf Aberkennung der Forderung von Fr. 68'746.70 nebst Zins, Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten. Er machte geltend, die Kaufpreisforderung vermindere sich wegen Nichtlieferung von neun Zeitmessern auf Fr. 128'342.70. Diese Forderung verrechne er mit einer Schadenersatzforderung von Fr. 190'323.17, weil acht der erwähnten Pressen Mängel aufgewiesen hätten. Sein Schaden setze sich zusammen aus Fr. 32'993.--, die er einem seiner Käufer, der Xamax A.-G. in Zürich, als Schadenersatz habe leisten müssen, aus Fr. 19'337.57 eigenen Aufwendungen zur Instandstellung der fehlerhaften Maschinen und aus Fr. 137'992.60 entgangenem Gewinn.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie anerkannte indes, dass ihre Forderung sich infolge Nichtlieferung von Zeitmessern auf Fr. 128'342.70 vermindere.
Das Bezirksgericht Wil wies die Klage ab.
Auf Berufung des Klägers hiess das Kantonsgericht von St. Gallen sie dagegen mit Urteil vom 16. November 1955 dahin teilweise gut, dass es vom Forderungsbetrag, für den provisorische Rechtsöffnung erteilt worden war, einen Teilbetrag von Fr. 40'033.04 nebst 5% Zins seit 26. Januar 1947 und 5% Zins auf den restlichen Fr. 28'713.66 vom 26. Januar 1947 bis 26. Oktober 1948, ferner Fr. 8.- Betreibungskosten, Fr. 36.70 Rechtsöffnungskosten und Fr. 80.- Prozessentschädigung des Rechtsöffnungsverfahrens aberkannte. Das Kantonsgericht nahm an, die Beklagte habe vom Kläger nur Fr. 28'713.66 zu fordern, da die Kaufpreisforderung von Fr. 128'342.70 wegen Minderwerts von acht Pressen um Fr. 34'629.04 zu mindern sei und die Verkäuferin dem Kläger ausserdem Fr. 65'000.-- entgangenen Gewinn schulde, weil die Xamax A.-G. und die Prewag, Presswerk A.-G., dem Kläger weitere Pressen der Beklagten abgekauft hätten, wenn die gelieferten nicht mangelhaft gewesen wären.
C.- Die Beklagte hat die Berufung erklärt mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
D.- Der Kläger beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im kantonalen Verfahren haben beide Parteien sich auf das schweizerische Recht berufen. Damit haben sie ihr Rechtsverhältnis gültig diesem Recht unterstellt (BGE 79 II 297ff., BGE 80 II 50, 180). Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Die Beklagte ficht das Urteil des Kantonsgerichts nur insoweit an, als es einen Anspruch des Klägers auf entgangenen Gewinn von Fr. 65'000.-- bejaht. Sie beanstandet die Auffassung des Kantonsgerichts, wonach sie gemäss Art. 101 OR für die mangelhafte Herstellung der Maschinen auch dann einzustehen habe, wenn die Maschinenfabrik Vltavsky kein Verschulden treffe, da diese ihre Erfüllungsgehilfin gewesen sei. Die Beklagte macht geltend, diese Firma habe höchstens durch den Versand der Pressen als Erfüllungsgehilfin gehandelt, da nur die Lieferung, nicht auch die Herstellung der Maschinen Gegenstand des zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrages sei.
Diese Frage kann indessen offen bleiben, da alle Voraussetzungen der Schadenersatzpflicht der Beklagten unabhängig davon erfüllt sind, ob sie für die mangelhafte Herstellung der Maschinen aus Art. 101 OR einzustehen hat.
3. a) Die Beklagte bestreitet mit Recht nicht, dass der Schadenersatzanspruch des Käufers wegen Lieferung mangelhafter Ware neben dem Anspruch auf Ersatz des Minderwertes Platz hat, also nicht die Wandelung des Kaufes voraussetzt, obschon eine dem Art. 208 Abs. 3 OR entsprechende Bestimmung in Art. 205 fehlt. Nach Lehre und Rechtsprechung gilt hier die allgemeine Norm des Art. 97 Abs. 1 OR, wonach der Schuldner, der eine Verbindlichkeit nicht gehörig erfüllt, für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten hat, wenn er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle (BGE 58 II 210ff.,BGE 63 II 405).
b) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der Schaden im Sinne dieser Bestimmung im Falle der Lieferung einer mangelhaften Kaufsache darin bestehen, dass dem Käufer Gewinn entgeht, weil seine Kunden davon absehen, ihm weitere Erzeugnisse des Verkäufers abzunehmen. Voraussetzung ist nur, dass der Käufer weitere Geschäfte einerseits mit dem Verkäufer, anderseits - gewinnbringend - mit seinen eigenen Abnehmern sicher zustande gebracht hätte, wenn der Verkäufer nicht mangelhaft erfüllt hätte. In diesem Falle hängt das Entgehen des Gewinnes aus weiteren Geschäften ursächlich zusammen mit der mangelhaften Lieferung.
So verhält es sich auch hier. Das Kantonsgericht stellt anhand des Ergebnisses der Beweisführung verbindlich fest, dass die Xamax A.-G. beim Kläger für Fr. 146'800.-- weitere Pressen bestellt hätte, wenn sie nicht mangelhaft beliefert worden wäre, und dass dem Kläger wegen der minderwertigen Lieferung der Beklagten auch eine weitere Bestellung der Prewag, Presswerk A.-G. über eine 100 T-Presse entgangen ist. Das Bundesgericht ist auch an die im Beweisdekret des Kantonsgerichts vom 7. Oktober 1954 enthaltene, sich auf die Aussagen von Zeugen stützende Feststellung gebunden, wonach die zwischen den Parteien bestehenden Meinungsverschiedenheiten einzig Folge der mangelhaften Lieferungen waren und ohne sie die Beklagte den Kläger, der offenbar ihr Vertrauen genossen habe, weiter beliefert hätte. Ergänzt werden diese Feststellungen durch die Schreiben der Tschechoslowakischen Metallwaren- und Maschinenfabriken, Nationalunternehmen, an den Kläger vom 27. Oktober und 24. November 1947. Im ersten Brief wird das Erstaunen darüber ausgedrückt, dass der Kläger anlässlich eines Besuches im Werke Vltavsky alle seine Bestellungen über Pressen widerrufen habe, und im zweiten Brief ist von einem neuen Angebot von Vltavsky-Pressen RB 45 die Rede. Das Kantonsgericht hat daher mit Recht einen rechtserheblichen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Lieferung minderwertiger Pressen durch die Beklagte und dem Ausfall von Gewinn, den der Kläger als Zwischenhändler durch Abschluss weiterer Geschäfte hätte erzielen können, bejaht.
c) Der vom Kantonsgericht geteilten Auffassung der Beklagten, sie habe die mangelhafte Erfüllung nicht verschuldet, ist nicht beizupflichten. Sie verkennt, dass nicht der Käufer das Verschulden des Verkäufers an der Mangelhaftigkeit der Leistung zu beweisen hat, sondern dass Art. 97 Abs. 1 OR dem Schuldner (Verkäufer) den Beweis dafür auferlegt, dass ihn keinerlei Verschulden treffe. Der Beklagten oblag es daher, Tatsachen nachzuweisen, aus denen sich ergäbe, dass sie die Mängel der Pressen nicht verschuldet habe.
Eine solche Tatsache lag nicht darin, dass der Kläger im Prozess vorbrachte, die Mängel hätten sich erst beim Betrieb der Maschinen gezeigt. Das konnte nur heissen, er habe sie nicht sofort wahrnehmen und rügen können. Indem das Kantonsgericht daraus ableitet, auch die Beklagte als Zwischenhändlerin habe sie nicht selbst erkennen können, zumal sie zur Prüfung der Maschinen vor der Ablieferung nicht gehalten gewesen sei, verkennt es die ihr obliegenden Pflichten. Wie die Erfahrung lehrt, werden Maschinen vom Hersteller auf dem Prüfstand auf Mängel hin untersucht. Wenn der Zwischenhändler es mit seinen Pflichten ernst nimmt, kann er sich dort davon überzeugen, ob die Maschine den Anforderungen entspricht. Auch die Beklagte hätte das tun können. Dass sie es getan und dabei trotz aller Umsicht die Mängel nicht wahrgenommen habe, wird nicht einmal behauptet. Die Beklagte bringt auch keine anderen Tatsachen vor, die ihr Verschulden widerlegten, z.B. dass die Pressen in der Maschinenfabrik Vltavsky auch ohne Begehren und in Abwesenheit des Zwischenhändlers regelmässig einer genauesten Kontrolle unterzogen und erst dann zur Lieferung freigegeben worden seien, wenn sie die Prüfung in jeder Hinsicht bestanden hätten, oder dass frühere Bezüger immer restlos zufrieden gewesen seien und die Pressen dieser Fabrik allgemein den Ruf bester Erzeugnisse genossen hätten, der die Prüfung der einzelnen Maschine durch die Beklagte überflüssig gemacht habe. Aus einem Brief des Klägers an die Maschinenfabrik Vltavsky vom 9. September 1946 ergibt sich im Gegenteil, dass der Kläger die Fabrik schon damals auf Mängel an früher gelieferten Pressen aufmerksam machte und um bessere Lieferung ersuchte. Wenn auch nicht feststeht, dass die Beklagte von dieser Beanstandung Kenntnis hatte, als am 29. November 1946 die ersten Pressen versandt wurden, deren Mangelhaftigkeit Anlass zum vorliegenden Verfahren gegeben hat, so ist diese Rüge in Verbindung mit den vom Kantonsgericht festgestellten Mängeln der Pressen doch deutliches Zeichen dafür, dass die Erzeugnisse der Maschinenfabrik Vltavsky nicht gut waren. Die Beklagte hat den Beweis, dass sie davon trotz aller zumutbaren Umsicht nicht Kenntnis haben konnte, nicht angetreten.
Sie ist dem Kläger daher zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
d) Gegen die Bemessung des dem Kläger entgangenen Nettogewinnes auf Fr. 65'000.-- wendet die Beklagte in der Berufung nichts ein. Sie macht auch keine Gründe geltend, die zur Herabsetzung der Ersatzpflicht Anlass geben könnten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts von St. Gallen vom 16. November 1955 bestätigt.
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Art. 97 e 205 CO. a) Anche se chiede il risarcimento per il minor valore della cosa, il compratore ha diritto, in caso di colpa del venditore, al risarcimento di ogni altro danno causato dai difetti della cosa (consid. 3 a).
b) Questo danno può consistere nella perdita di guadagno che al compratore deriva dal fatto che, in seguito alla consegna difettosa, i suoi propri clienti non gli acquistano più prodotti del venditore (consid. 3 b).
c) Diligenza richiesta dalla persona che vende macchine costruite da un terzo (consid. 3 c).
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82 II 142
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82 II 142
Sachverhalt ab Seite 142
Der Beklagte Ritter trat 1946 als Reisender in den Dienst des Klägers Leuthold. Im Anstellungsvertrag wurde vereinbart, dass der Reisende nach Auflösung des Anstellungsverhältnisses während zwei Jahren im Vertretungsgebiet keine Konkurrenztätigkeit ausüben dürfe. Für den Fall der Zuwiderhandlung sah der Vertrag eine Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- vor.
Am 30. August 1952 kündigte Ritter das Anstellungsverhältnis ohne Grundangabe auf Ende Oktober 1952 und trat am 1. November 1952 in den Dienst eines Konkurrenzunternehmens, für das er das gleiche Gebiet bereiste.
Die von Leuthold wegen Verletzung des Konkurrenzverbots erhobene Klage auf Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung der Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- wurde von den Gerichten des Kantons Solothurn geschützt. Das Bundesgericht weist die vom Beklagten hiegegen erhobene Berufung ab auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Beklagte hat, wie nicht streitig ist, nach der auf seine vertragsgemässe Kündigung hin erfolgten Auflösung des Dienstverhältnisses das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot übertreten. Er bestreitet jedoch gestützt auf Art. 360 Abs. 2 OR dem Kläger das Recht, gegen ihn wegen dieser Übertretung irgendwelche Ansprüche zu erheben.
Nach der angerufenen Bestimmung verliert in der Tat der Dienstherr seinen Anspruch aus Verletzung des Konkurrenzverbotes nicht nur, wenn er dem Dienstpflichtigen ohne einen von diesem zu vertretenden wichtigen Grund kündigt, sondern auch, wenn er durch sein eigenes Verschulden dem Dienstpflichtigen einen wichtigen Grund zur Aufhebung des Vertrages gegeben hat. Der Begriff des wichtigen Grundes im Sinne dieser Bestimmung deckt sich nach der Rechtsprechung nicht mit demjenigen des Art. 352 OR. Für die Anwendbarkeit von Art. 360 Abs. 2 OR genügt vielmehr schon ein Grund, der bei vernünftiger Betrachtungsweise Anlass zur Kündigung bilden kann, ohne dass er geradezu die fristlose Aufhebung des Dienstverhältnisses zu rechtfertigen vermöchte. Folgerichtig erfordert Art. 360 Abs. 2 auch nicht eine sofortige Aufhebung des Dienstverhältnisses, sondern es ist auch eine vertragsgemässe oder gesetzliche ordentliche Kündigung zulässig (BGE 56 II 274,BGE 57 II 331,BGE 70 II 163).
2. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt, dass der Kläger entgegen dem Anstellungsvertrag während der ersten Jahre keine Provisionsabrechnungen erstellte und dem Beklagten für die ihm zustehenden Provisionen lediglich Teilzahlungen in unregelmässigen Abständen ausrichtete. Ferner setzte der Kläger ohne die Zustimmung des Beklagten das im ursprünglichen Vertrag von 1946 vereinbarte Fixum von Fr. 500.-- auf Fr. 400.-- herab und vergütete ihm statt der vereinbarten Vertrauensspesen lediglich eine feste Spesenentschädigung von Fr. 50.- pro Woche. Ausserdem belieferte der Kläger in vielen Fällen die Kunden schleppend und verspätet. Dazu waren die gelieferten Waren häufig mangelhaft, was zu Reklamationen führte und einzelne Kunden veranlasste, keine Bestellungen mehr aufzugeben.
Dieses Verhalten des Klägers wäre an sich zweifellos geeignet gewesen, dem Beklagten im Sinne der Rechtsprechung Anlass zur Kündigung zu geben. Nun erklärt die Vorinstanz aber, die erwähnten Vertragsverletzungen des Klägers hätten nicht die Ursache zur Vertragsauflösung gebildet; der Beklagte habe vielmehr gekündigt, weil er eine Besserstellung angestrebt habe. Aus den Akten ergibt sich in der Tat, dass die Parteien im Sommer 1952 wegen des vertragswidrigen Verhaltens des Klägers miteinander verhandelten. Im Verlaufe dieser Auseinandersetzung schrieb der Beklagte dem Kläger am 4. Juni 1952:
"Sie können von mir nicht verlangen, dass ich weiterhin für Sie tätig sein kann, wenn solche Abrechnungsdifferenzen, welche 2-4 Jahre zurückliegen, nicht erledigt sind..."
Unter Bezugnahme hierauf antwortete der Kläger am 21. Juni 1952:
"Ihre Ausführungen ... fasse ich als Kündigung des Anstellungsverhältnisses durch Sie auf und werde die daraus sich ergebenden Konsequenzen ziehen."
Darauf schrieb der Beklagte am 9. Juli 1952 dem Kläger zurück:
"Mein Schreiben an Sie vom 14. Juni a.c. stellt keine Kündigung des Anstellungsverhältnisses dar. Es war nicht meine Absicht, Ihnen zu kündigen, wohl aber auf Unstimmigkeiten im gegenseitigen Vertragsverhältnis hinzuweisen ... Aus Ziff. 3 Ihres Schreibens vom 21. Juni a.c. muss ich nun aber meinerseits eine Kündigung herauslesen und die entsprechenden Konsequenzen ziehen..."
In seiner Antwort vom 11. Juli 1952 bestritt der Kläger eine Kündigungsabsicht seinerseits und stellte fest, dass somit der Vertrag bisher von keiner Seite gekündigt worden sei; sodann schlug er eine mündliche Aussprache vor, um eine Bereinigung der verschiedenen strittigen Punkte zu versuchen.
Diese mündliche Besprechung fand dann allem nach statt, und der Beklagte betätigte sich weiter im Dienste des Klägers, bis er am 30. August 1952 ohne Grundangabe auf Ende Oktober kündigte.
Aus dem erwähnten Briefwechsel erhellt, dass im Sommer 1952 keine der Parteien kündigen wollte oder gekündigt hat. Insbesondere fühlte sich der Beklagte trotz den seit Jahren andauernden Vertragsverletzungen des Klägers nicht zu einer Kündigung veranlasst, sondern bestritt im Gegenteil ausdrücklich eine Kündigungsabsicht auf seiner Seite. Nun billigt zwar, wie ausgeführt, die Rechtsprechung dem Dienstpflichtigen zu, dass er im Falle des Art. 360 Abs. 2 OR - im Gegensatz zu Art. 352 - den Vertrag nicht unverzüglich nach Kenntnis des wichtigen Grundes auflösen müsse, sondern dass er auch ordnungsgemäss kündigen könne und dabei nicht einmal unbedingt den wichtigen Grund zu erwähnen brauche. Hat aber der Dienstpflichtige wie hier aus einem bestimmten Verhalten des Dienstherrn ausdrücklich die Konsequenz der Kündigung nicht gezogen, so muss ihm selbstverständlich auch verwehrt sein, bei einer später von ihm vorgenommenen Auflösung des Dienstverhältnisses und nachfolgender Übertretung des Konkurrenzverbotes dem daraus abgeleiteten Konventionalstrafanspruch mit dem Hinweis auf das frühere, damals von ihm ausdrücklich nicht als Kündigungsgrund bewertete Verhalten des Dienstherrn zu begegnen. Die in Art. 360 Abs. 2 OR getroffene Regelung beruht auf der Überlegung, dass der Dienstpflichtige, der sich zur Unterlassung einer Konkurrenztätigkeit verpflichtet hat, an das gegebene Wort nur dann nicht gebunden sein solle, wenn ihm mit Rücksicht auf das Verhalten des Dienstherrn die Fortsetzung des Dienstverhältnisses billigerweise nicht zugemutet werden dürfe und ihm darum die Möglichkeit zur freien Verwertung seiner Arbeitskraft zurückgegeben werden müsse. Diese Voraussetzung entfällt aber, wo ein Verhalten des Dienstherrn in Frage steht, das vom Dienstpflichtigen selber zunächst gemäss ausdrücklicher Erklärung nicht als Anlass für eine Kündigung angesehen wurde.
Der vom Beklagten aus Art. 360 Abs. 2 OR hergeleitete Einwand ist daher mit den Vorinstanzen zu verwerfen.
3. Der Beklagte nimmt weiter den Standpunkt ein, die vorgesehene Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- sei übermässig hoch und müsse daher angemessen herabgesetzt werden.
Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass gemäss Art. 163 Abs. 1 OR die Parteien in der Festsetzung der Höhe der Konventionalstrafe grundsätzlich frei sind. Ein richterliches Eingreifen im Sinne von Art. 163 Abs. 3 OR ist daher nur geboten, wenn das Ausmass der Konventionalstrafe unvernünftig übersetzt ist und mit den Anforderungen der Gerechtigkeit und Billigkeit in offenbarem Widerspruch steht. Ob dies der Fall sei, ist zu entscheiden unter Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen der vereinbarten Konventionalstrafe und dem Interesse des Dienstherrn an der Einhaltung des Konkurrenzverbotes, der Schwere des Verschuldens des Schuldners und der wirtschaftlichen Lage der Beteiligten (BGE 63 II 249,BGE 51 II 170und dort erwähnte Entscheide).
Im vorliegenden Falle drängt sich, wie die Vorinstanzen zutreffend entschieden haben, unter keinem dieser Gesichtspunkte eine Herabsetzung der vereinbarten Strafsumme auf. Zunächst liegt auf der Hand, dass der Kläger ein erhebliches Interesse an der Einhaltung des Konkurrenzverbotes durch den Beklagten hatte. Denn es bedeutete selbstverständlich für ihn eine Bedrohung in seiner Kundschaft, wenn gleichzeitig mit seinem neuen Vertreter der den Kunden bekannte Beklagte dasselbe Gebiet für eine Konkurrenzfirma bearbeitete. Tatsächlich ist denn auch dem Kläger gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz infolge der Verletzung des Konkurrenzverbots durch den Beklagten ein Schaden in der Grösse zwischen Fr. 3000.-- und 6000.-- erwachsen.
Gegen eine Herabsetzung der Konventionalstrafe spricht aber vor allem das schwere Verschulden des Beklagten. Dieser hat sich bedenkenlos über die eingegangene Verpflichtung zur Konkurrenzenthaltung hinweggesetzt und unmittelbar nach dem Austritt beim Kläger seine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen desselben aufgenommen. Diese an sich schon unstatthafte Konkurrenztätigkeit hat er zudem auf eine höchst verwerfliche Art ausgeübt, indem er die Bestellformulare und Bestellbücher des Klägers zugunsten seiner neuen Arbeitgeberin ausnützte, den Kläger bei seinen Kunden verlästerte und sie ihm abspenstig zu machen suchte, was denn auch zu seiner strafrechtlichen Verurteilung wegen unlauteren Wettbewerbs und Kreditschädigung führte.
Mit Rücksicht auf sein schweres Verschulden ist der Beklagte schliesslich auch nicht befugt, sich darüber zu beklagen, dass die Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- für ihn eine erhebliche finanzielle Belastung bedeutet. Auf jeden Fall ist diese nicht derart, dass ihretwegen die Existenz des Beklagten als bedroht erschiene; denn er bezieht an seiner neuen Stelle ein Fixum von Fr. 8400.-- im Jahr, d.h. Fr. 3600.-- mehr, als er beim Kläger zuletzt tatsächlich erhielt; dazu kommen noch die Provisionen.
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Dienstvertrag, Konkurrenzverbot, Konventionalstrafe. Hinfall des Konkurrenzverbots, weil der Dienstherr dem Angestellten Anlass zur Kündigung gegeben hat? Art. 360 Abs. 2 OR (Erw. 1 und 2).
Voraussetzungen für die Herabsetzung der Konventionalstrafe. Art. 163 Abs. 3 OR (Erw. 3).
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82 II 142
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82 II 142
Sachverhalt ab Seite 142
Der Beklagte Ritter trat 1946 als Reisender in den Dienst des Klägers Leuthold. Im Anstellungsvertrag wurde vereinbart, dass der Reisende nach Auflösung des Anstellungsverhältnisses während zwei Jahren im Vertretungsgebiet keine Konkurrenztätigkeit ausüben dürfe. Für den Fall der Zuwiderhandlung sah der Vertrag eine Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- vor.
Am 30. August 1952 kündigte Ritter das Anstellungsverhältnis ohne Grundangabe auf Ende Oktober 1952 und trat am 1. November 1952 in den Dienst eines Konkurrenzunternehmens, für das er das gleiche Gebiet bereiste.
Die von Leuthold wegen Verletzung des Konkurrenzverbots erhobene Klage auf Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung der Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- wurde von den Gerichten des Kantons Solothurn geschützt. Das Bundesgericht weist die vom Beklagten hiegegen erhobene Berufung ab auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Beklagte hat, wie nicht streitig ist, nach der auf seine vertragsgemässe Kündigung hin erfolgten Auflösung des Dienstverhältnisses das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot übertreten. Er bestreitet jedoch gestützt auf Art. 360 Abs. 2 OR dem Kläger das Recht, gegen ihn wegen dieser Übertretung irgendwelche Ansprüche zu erheben.
Nach der angerufenen Bestimmung verliert in der Tat der Dienstherr seinen Anspruch aus Verletzung des Konkurrenzverbotes nicht nur, wenn er dem Dienstpflichtigen ohne einen von diesem zu vertretenden wichtigen Grund kündigt, sondern auch, wenn er durch sein eigenes Verschulden dem Dienstpflichtigen einen wichtigen Grund zur Aufhebung des Vertrages gegeben hat. Der Begriff des wichtigen Grundes im Sinne dieser Bestimmung deckt sich nach der Rechtsprechung nicht mit demjenigen des Art. 352 OR. Für die Anwendbarkeit von Art. 360 Abs. 2 OR genügt vielmehr schon ein Grund, der bei vernünftiger Betrachtungsweise Anlass zur Kündigung bilden kann, ohne dass er geradezu die fristlose Aufhebung des Dienstverhältnisses zu rechtfertigen vermöchte. Folgerichtig erfordert Art. 360 Abs. 2 auch nicht eine sofortige Aufhebung des Dienstverhältnisses, sondern es ist auch eine vertragsgemässe oder gesetzliche ordentliche Kündigung zulässig (BGE 56 II 274,BGE 57 II 331,BGE 70 II 163).
2. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt, dass der Kläger entgegen dem Anstellungsvertrag während der ersten Jahre keine Provisionsabrechnungen erstellte und dem Beklagten für die ihm zustehenden Provisionen lediglich Teilzahlungen in unregelmässigen Abständen ausrichtete. Ferner setzte der Kläger ohne die Zustimmung des Beklagten das im ursprünglichen Vertrag von 1946 vereinbarte Fixum von Fr. 500.-- auf Fr. 400.-- herab und vergütete ihm statt der vereinbarten Vertrauensspesen lediglich eine feste Spesenentschädigung von Fr. 50.- pro Woche. Ausserdem belieferte der Kläger in vielen Fällen die Kunden schleppend und verspätet. Dazu waren die gelieferten Waren häufig mangelhaft, was zu Reklamationen führte und einzelne Kunden veranlasste, keine Bestellungen mehr aufzugeben.
Dieses Verhalten des Klägers wäre an sich zweifellos geeignet gewesen, dem Beklagten im Sinne der Rechtsprechung Anlass zur Kündigung zu geben. Nun erklärt die Vorinstanz aber, die erwähnten Vertragsverletzungen des Klägers hätten nicht die Ursache zur Vertragsauflösung gebildet; der Beklagte habe vielmehr gekündigt, weil er eine Besserstellung angestrebt habe. Aus den Akten ergibt sich in der Tat, dass die Parteien im Sommer 1952 wegen des vertragswidrigen Verhaltens des Klägers miteinander verhandelten. Im Verlaufe dieser Auseinandersetzung schrieb der Beklagte dem Kläger am 4. Juni 1952:
"Sie können von mir nicht verlangen, dass ich weiterhin für Sie tätig sein kann, wenn solche Abrechnungsdifferenzen, welche 2-4 Jahre zurückliegen, nicht erledigt sind..."
Unter Bezugnahme hierauf antwortete der Kläger am 21. Juni 1952:
"Ihre Ausführungen ... fasse ich als Kündigung des Anstellungsverhältnisses durch Sie auf und werde die daraus sich ergebenden Konsequenzen ziehen."
Darauf schrieb der Beklagte am 9. Juli 1952 dem Kläger zurück:
"Mein Schreiben an Sie vom 14. Juni a.c. stellt keine Kündigung des Anstellungsverhältnisses dar. Es war nicht meine Absicht, Ihnen zu kündigen, wohl aber auf Unstimmigkeiten im gegenseitigen Vertragsverhältnis hinzuweisen ... Aus Ziff. 3 Ihres Schreibens vom 21. Juni a.c. muss ich nun aber meinerseits eine Kündigung herauslesen und die entsprechenden Konsequenzen ziehen..."
In seiner Antwort vom 11. Juli 1952 bestritt der Kläger eine Kündigungsabsicht seinerseits und stellte fest, dass somit der Vertrag bisher von keiner Seite gekündigt worden sei; sodann schlug er eine mündliche Aussprache vor, um eine Bereinigung der verschiedenen strittigen Punkte zu versuchen.
Diese mündliche Besprechung fand dann allem nach statt, und der Beklagte betätigte sich weiter im Dienste des Klägers, bis er am 30. August 1952 ohne Grundangabe auf Ende Oktober kündigte.
Aus dem erwähnten Briefwechsel erhellt, dass im Sommer 1952 keine der Parteien kündigen wollte oder gekündigt hat. Insbesondere fühlte sich der Beklagte trotz den seit Jahren andauernden Vertragsverletzungen des Klägers nicht zu einer Kündigung veranlasst, sondern bestritt im Gegenteil ausdrücklich eine Kündigungsabsicht auf seiner Seite. Nun billigt zwar, wie ausgeführt, die Rechtsprechung dem Dienstpflichtigen zu, dass er im Falle des Art. 360 Abs. 2 OR - im Gegensatz zu Art. 352 - den Vertrag nicht unverzüglich nach Kenntnis des wichtigen Grundes auflösen müsse, sondern dass er auch ordnungsgemäss kündigen könne und dabei nicht einmal unbedingt den wichtigen Grund zu erwähnen brauche. Hat aber der Dienstpflichtige wie hier aus einem bestimmten Verhalten des Dienstherrn ausdrücklich die Konsequenz der Kündigung nicht gezogen, so muss ihm selbstverständlich auch verwehrt sein, bei einer später von ihm vorgenommenen Auflösung des Dienstverhältnisses und nachfolgender Übertretung des Konkurrenzverbotes dem daraus abgeleiteten Konventionalstrafanspruch mit dem Hinweis auf das frühere, damals von ihm ausdrücklich nicht als Kündigungsgrund bewertete Verhalten des Dienstherrn zu begegnen. Die in Art. 360 Abs. 2 OR getroffene Regelung beruht auf der Überlegung, dass der Dienstpflichtige, der sich zur Unterlassung einer Konkurrenztätigkeit verpflichtet hat, an das gegebene Wort nur dann nicht gebunden sein solle, wenn ihm mit Rücksicht auf das Verhalten des Dienstherrn die Fortsetzung des Dienstverhältnisses billigerweise nicht zugemutet werden dürfe und ihm darum die Möglichkeit zur freien Verwertung seiner Arbeitskraft zurückgegeben werden müsse. Diese Voraussetzung entfällt aber, wo ein Verhalten des Dienstherrn in Frage steht, das vom Dienstpflichtigen selber zunächst gemäss ausdrücklicher Erklärung nicht als Anlass für eine Kündigung angesehen wurde.
Der vom Beklagten aus Art. 360 Abs. 2 OR hergeleitete Einwand ist daher mit den Vorinstanzen zu verwerfen.
3. Der Beklagte nimmt weiter den Standpunkt ein, die vorgesehene Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- sei übermässig hoch und müsse daher angemessen herabgesetzt werden.
Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass gemäss Art. 163 Abs. 1 OR die Parteien in der Festsetzung der Höhe der Konventionalstrafe grundsätzlich frei sind. Ein richterliches Eingreifen im Sinne von Art. 163 Abs. 3 OR ist daher nur geboten, wenn das Ausmass der Konventionalstrafe unvernünftig übersetzt ist und mit den Anforderungen der Gerechtigkeit und Billigkeit in offenbarem Widerspruch steht. Ob dies der Fall sei, ist zu entscheiden unter Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen der vereinbarten Konventionalstrafe und dem Interesse des Dienstherrn an der Einhaltung des Konkurrenzverbotes, der Schwere des Verschuldens des Schuldners und der wirtschaftlichen Lage der Beteiligten (BGE 63 II 249,BGE 51 II 170und dort erwähnte Entscheide).
Im vorliegenden Falle drängt sich, wie die Vorinstanzen zutreffend entschieden haben, unter keinem dieser Gesichtspunkte eine Herabsetzung der vereinbarten Strafsumme auf. Zunächst liegt auf der Hand, dass der Kläger ein erhebliches Interesse an der Einhaltung des Konkurrenzverbotes durch den Beklagten hatte. Denn es bedeutete selbstverständlich für ihn eine Bedrohung in seiner Kundschaft, wenn gleichzeitig mit seinem neuen Vertreter der den Kunden bekannte Beklagte dasselbe Gebiet für eine Konkurrenzfirma bearbeitete. Tatsächlich ist denn auch dem Kläger gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz infolge der Verletzung des Konkurrenzverbots durch den Beklagten ein Schaden in der Grösse zwischen Fr. 3000.-- und 6000.-- erwachsen.
Gegen eine Herabsetzung der Konventionalstrafe spricht aber vor allem das schwere Verschulden des Beklagten. Dieser hat sich bedenkenlos über die eingegangene Verpflichtung zur Konkurrenzenthaltung hinweggesetzt und unmittelbar nach dem Austritt beim Kläger seine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen desselben aufgenommen. Diese an sich schon unstatthafte Konkurrenztätigkeit hat er zudem auf eine höchst verwerfliche Art ausgeübt, indem er die Bestellformulare und Bestellbücher des Klägers zugunsten seiner neuen Arbeitgeberin ausnützte, den Kläger bei seinen Kunden verlästerte und sie ihm abspenstig zu machen suchte, was denn auch zu seiner strafrechtlichen Verurteilung wegen unlauteren Wettbewerbs und Kreditschädigung führte.
Mit Rücksicht auf sein schweres Verschulden ist der Beklagte schliesslich auch nicht befugt, sich darüber zu beklagen, dass die Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- für ihn eine erhebliche finanzielle Belastung bedeutet. Auf jeden Fall ist diese nicht derart, dass ihretwegen die Existenz des Beklagten als bedroht erschiene; denn er bezieht an seiner neuen Stelle ein Fixum von Fr. 8400.-- im Jahr, d.h. Fr. 3600.-- mehr, als er beim Kläger zuletzt tatsächlich erhielt; dazu kommen noch die Provisionen.
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Contrat de travail, interdiction de concurrence, clause pénale. Caducité de l'interdiction de concurrence provenant du fait que l'employeur a donné à l'employé un motif de résiliation? Art. 360 al. 2 CO (consid. 1 et 2).
Conditions d'une réduction de la peine. Art. 163 al. 3 CO (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 142
Der Beklagte Ritter trat 1946 als Reisender in den Dienst des Klägers Leuthold. Im Anstellungsvertrag wurde vereinbart, dass der Reisende nach Auflösung des Anstellungsverhältnisses während zwei Jahren im Vertretungsgebiet keine Konkurrenztätigkeit ausüben dürfe. Für den Fall der Zuwiderhandlung sah der Vertrag eine Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- vor.
Am 30. August 1952 kündigte Ritter das Anstellungsverhältnis ohne Grundangabe auf Ende Oktober 1952 und trat am 1. November 1952 in den Dienst eines Konkurrenzunternehmens, für das er das gleiche Gebiet bereiste.
Die von Leuthold wegen Verletzung des Konkurrenzverbots erhobene Klage auf Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung der Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- wurde von den Gerichten des Kantons Solothurn geschützt. Das Bundesgericht weist die vom Beklagten hiegegen erhobene Berufung ab auf Grund der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Beklagte hat, wie nicht streitig ist, nach der auf seine vertragsgemässe Kündigung hin erfolgten Auflösung des Dienstverhältnisses das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot übertreten. Er bestreitet jedoch gestützt auf Art. 360 Abs. 2 OR dem Kläger das Recht, gegen ihn wegen dieser Übertretung irgendwelche Ansprüche zu erheben.
Nach der angerufenen Bestimmung verliert in der Tat der Dienstherr seinen Anspruch aus Verletzung des Konkurrenzverbotes nicht nur, wenn er dem Dienstpflichtigen ohne einen von diesem zu vertretenden wichtigen Grund kündigt, sondern auch, wenn er durch sein eigenes Verschulden dem Dienstpflichtigen einen wichtigen Grund zur Aufhebung des Vertrages gegeben hat. Der Begriff des wichtigen Grundes im Sinne dieser Bestimmung deckt sich nach der Rechtsprechung nicht mit demjenigen des Art. 352 OR. Für die Anwendbarkeit von Art. 360 Abs. 2 OR genügt vielmehr schon ein Grund, der bei vernünftiger Betrachtungsweise Anlass zur Kündigung bilden kann, ohne dass er geradezu die fristlose Aufhebung des Dienstverhältnisses zu rechtfertigen vermöchte. Folgerichtig erfordert Art. 360 Abs. 2 auch nicht eine sofortige Aufhebung des Dienstverhältnisses, sondern es ist auch eine vertragsgemässe oder gesetzliche ordentliche Kündigung zulässig (BGE 56 II 274,BGE 57 II 331,BGE 70 II 163).
2. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt, dass der Kläger entgegen dem Anstellungsvertrag während der ersten Jahre keine Provisionsabrechnungen erstellte und dem Beklagten für die ihm zustehenden Provisionen lediglich Teilzahlungen in unregelmässigen Abständen ausrichtete. Ferner setzte der Kläger ohne die Zustimmung des Beklagten das im ursprünglichen Vertrag von 1946 vereinbarte Fixum von Fr. 500.-- auf Fr. 400.-- herab und vergütete ihm statt der vereinbarten Vertrauensspesen lediglich eine feste Spesenentschädigung von Fr. 50.- pro Woche. Ausserdem belieferte der Kläger in vielen Fällen die Kunden schleppend und verspätet. Dazu waren die gelieferten Waren häufig mangelhaft, was zu Reklamationen führte und einzelne Kunden veranlasste, keine Bestellungen mehr aufzugeben.
Dieses Verhalten des Klägers wäre an sich zweifellos geeignet gewesen, dem Beklagten im Sinne der Rechtsprechung Anlass zur Kündigung zu geben. Nun erklärt die Vorinstanz aber, die erwähnten Vertragsverletzungen des Klägers hätten nicht die Ursache zur Vertragsauflösung gebildet; der Beklagte habe vielmehr gekündigt, weil er eine Besserstellung angestrebt habe. Aus den Akten ergibt sich in der Tat, dass die Parteien im Sommer 1952 wegen des vertragswidrigen Verhaltens des Klägers miteinander verhandelten. Im Verlaufe dieser Auseinandersetzung schrieb der Beklagte dem Kläger am 4. Juni 1952:
"Sie können von mir nicht verlangen, dass ich weiterhin für Sie tätig sein kann, wenn solche Abrechnungsdifferenzen, welche 2-4 Jahre zurückliegen, nicht erledigt sind..."
Unter Bezugnahme hierauf antwortete der Kläger am 21. Juni 1952:
"Ihre Ausführungen ... fasse ich als Kündigung des Anstellungsverhältnisses durch Sie auf und werde die daraus sich ergebenden Konsequenzen ziehen."
Darauf schrieb der Beklagte am 9. Juli 1952 dem Kläger zurück:
"Mein Schreiben an Sie vom 14. Juni a.c. stellt keine Kündigung des Anstellungsverhältnisses dar. Es war nicht meine Absicht, Ihnen zu kündigen, wohl aber auf Unstimmigkeiten im gegenseitigen Vertragsverhältnis hinzuweisen ... Aus Ziff. 3 Ihres Schreibens vom 21. Juni a.c. muss ich nun aber meinerseits eine Kündigung herauslesen und die entsprechenden Konsequenzen ziehen..."
In seiner Antwort vom 11. Juli 1952 bestritt der Kläger eine Kündigungsabsicht seinerseits und stellte fest, dass somit der Vertrag bisher von keiner Seite gekündigt worden sei; sodann schlug er eine mündliche Aussprache vor, um eine Bereinigung der verschiedenen strittigen Punkte zu versuchen.
Diese mündliche Besprechung fand dann allem nach statt, und der Beklagte betätigte sich weiter im Dienste des Klägers, bis er am 30. August 1952 ohne Grundangabe auf Ende Oktober kündigte.
Aus dem erwähnten Briefwechsel erhellt, dass im Sommer 1952 keine der Parteien kündigen wollte oder gekündigt hat. Insbesondere fühlte sich der Beklagte trotz den seit Jahren andauernden Vertragsverletzungen des Klägers nicht zu einer Kündigung veranlasst, sondern bestritt im Gegenteil ausdrücklich eine Kündigungsabsicht auf seiner Seite. Nun billigt zwar, wie ausgeführt, die Rechtsprechung dem Dienstpflichtigen zu, dass er im Falle des Art. 360 Abs. 2 OR - im Gegensatz zu Art. 352 - den Vertrag nicht unverzüglich nach Kenntnis des wichtigen Grundes auflösen müsse, sondern dass er auch ordnungsgemäss kündigen könne und dabei nicht einmal unbedingt den wichtigen Grund zu erwähnen brauche. Hat aber der Dienstpflichtige wie hier aus einem bestimmten Verhalten des Dienstherrn ausdrücklich die Konsequenz der Kündigung nicht gezogen, so muss ihm selbstverständlich auch verwehrt sein, bei einer später von ihm vorgenommenen Auflösung des Dienstverhältnisses und nachfolgender Übertretung des Konkurrenzverbotes dem daraus abgeleiteten Konventionalstrafanspruch mit dem Hinweis auf das frühere, damals von ihm ausdrücklich nicht als Kündigungsgrund bewertete Verhalten des Dienstherrn zu begegnen. Die in Art. 360 Abs. 2 OR getroffene Regelung beruht auf der Überlegung, dass der Dienstpflichtige, der sich zur Unterlassung einer Konkurrenztätigkeit verpflichtet hat, an das gegebene Wort nur dann nicht gebunden sein solle, wenn ihm mit Rücksicht auf das Verhalten des Dienstherrn die Fortsetzung des Dienstverhältnisses billigerweise nicht zugemutet werden dürfe und ihm darum die Möglichkeit zur freien Verwertung seiner Arbeitskraft zurückgegeben werden müsse. Diese Voraussetzung entfällt aber, wo ein Verhalten des Dienstherrn in Frage steht, das vom Dienstpflichtigen selber zunächst gemäss ausdrücklicher Erklärung nicht als Anlass für eine Kündigung angesehen wurde.
Der vom Beklagten aus Art. 360 Abs. 2 OR hergeleitete Einwand ist daher mit den Vorinstanzen zu verwerfen.
3. Der Beklagte nimmt weiter den Standpunkt ein, die vorgesehene Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- sei übermässig hoch und müsse daher angemessen herabgesetzt werden.
Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass gemäss Art. 163 Abs. 1 OR die Parteien in der Festsetzung der Höhe der Konventionalstrafe grundsätzlich frei sind. Ein richterliches Eingreifen im Sinne von Art. 163 Abs. 3 OR ist daher nur geboten, wenn das Ausmass der Konventionalstrafe unvernünftig übersetzt ist und mit den Anforderungen der Gerechtigkeit und Billigkeit in offenbarem Widerspruch steht. Ob dies der Fall sei, ist zu entscheiden unter Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen der vereinbarten Konventionalstrafe und dem Interesse des Dienstherrn an der Einhaltung des Konkurrenzverbotes, der Schwere des Verschuldens des Schuldners und der wirtschaftlichen Lage der Beteiligten (BGE 63 II 249,BGE 51 II 170und dort erwähnte Entscheide).
Im vorliegenden Falle drängt sich, wie die Vorinstanzen zutreffend entschieden haben, unter keinem dieser Gesichtspunkte eine Herabsetzung der vereinbarten Strafsumme auf. Zunächst liegt auf der Hand, dass der Kläger ein erhebliches Interesse an der Einhaltung des Konkurrenzverbotes durch den Beklagten hatte. Denn es bedeutete selbstverständlich für ihn eine Bedrohung in seiner Kundschaft, wenn gleichzeitig mit seinem neuen Vertreter der den Kunden bekannte Beklagte dasselbe Gebiet für eine Konkurrenzfirma bearbeitete. Tatsächlich ist denn auch dem Kläger gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz infolge der Verletzung des Konkurrenzverbots durch den Beklagten ein Schaden in der Grösse zwischen Fr. 3000.-- und 6000.-- erwachsen.
Gegen eine Herabsetzung der Konventionalstrafe spricht aber vor allem das schwere Verschulden des Beklagten. Dieser hat sich bedenkenlos über die eingegangene Verpflichtung zur Konkurrenzenthaltung hinweggesetzt und unmittelbar nach dem Austritt beim Kläger seine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen desselben aufgenommen. Diese an sich schon unstatthafte Konkurrenztätigkeit hat er zudem auf eine höchst verwerfliche Art ausgeübt, indem er die Bestellformulare und Bestellbücher des Klägers zugunsten seiner neuen Arbeitgeberin ausnützte, den Kläger bei seinen Kunden verlästerte und sie ihm abspenstig zu machen suchte, was denn auch zu seiner strafrechtlichen Verurteilung wegen unlauteren Wettbewerbs und Kreditschädigung führte.
Mit Rücksicht auf sein schweres Verschulden ist der Beklagte schliesslich auch nicht befugt, sich darüber zu beklagen, dass die Konventionalstrafe von Fr. 10'000.-- für ihn eine erhebliche finanzielle Belastung bedeutet. Auf jeden Fall ist diese nicht derart, dass ihretwegen die Existenz des Beklagten als bedroht erschiene; denn er bezieht an seiner neuen Stelle ein Fixum von Fr. 8400.-- im Jahr, d.h. Fr. 3600.-- mehr, als er beim Kläger zuletzt tatsächlich erhielt; dazu kommen noch die Provisionen.
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Contratto di lavoro, divieto di concorrenza, pena convenzionale. Caducità del divieto di concorrenza conseguente al fatto che il padrone ha dato al lavoratore un motivo di scioglimento del contratto? Art. 360 cp. 2 CO (consid. 1 e 2).
Presupposti per una riduzione della pena convenzionale. Art. 163 cp. 3 CO (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 148
Résumé de l'état de fait:
Les statuts de la Fabrique de boîtes "La Centrale" SA
(ci-après: la société) disposent à leur art. 14 al. 3:
"Le Conseil d'administration doit être rétribué pour son activité; l'indemnité sera fixée par l'assemblée générale.
Pour l'exercice 1953/54, le conseil d'administration proposa aux actionnaires de fixer à 50 000 fr. la rétribution des quatre administrateurs et de répartir un dividende de 12%. A l'assemblée générale du 9 juillet 1954, l'actionnaire Louis César Brandt demanda que la rétribution des administrateurs fût arrêtée à 10 000 fr. et le dividende à 16%, Mais c'est la proposition du conseil d'administration qui fut adoptée.
Le 16 novembre 1954, Brandt assigna la société devant la Cour d'appel du canton de Berne et conclut à ce que la décision par laquelle l'assemblée générale du 9 juillet 1954 avait alloué 50 000 fr. au conseil d'administration fût annulée dans la mesure où cette rétribution était supérieure à 10 000 fr.
La Cour d'appel du canton de Berne a débouté Brandt des fins de son action.
Ce jugement a été confirmé par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Le recourant maintient que, dans la mesure où elle dépasse 10 000 fr., la somme allouée au conseil d'administration constitue des tantièmes déguisés; cette attribution - dit-il - viole l'art 627 ch. 2 CO et est contraire aux moeurs ainsi qu'au principe de l'égalité des actionnaires.
Les tantièmes sont des parts du bénéfice net attribuées aux administrateurs (art. 677 CO). Or, ni dans la décision de l'assemblée générale, ni dans le compte de profits et pertes ou le bilan pour l'exercice 1953/54, la rétribution du conseil d'administration n'est mise en relation avec le bénéfice net réalisé durant la période en cause. Le recourant prétend cependant qu'elle a en fait le caractère de tantièmes. A l'appui de cette allégation, il relève que, depuis les décisions prises en 1916 et 1918, la rétribution des administrateurs a été fixée, jusqu'en 1953, en pour-cent du bénéfice, qu'à propos de l'exercice 1952/53, le mandataire de la société a admis expressément qu'il s'agissait de tantièmes, que, dans le rapport de gestion et le rapport des contrôleurs pour l'exercice 1953/54, le montant de 50 000 fr. est mentionné sous la rubrique "répartition du bénéfice"; cette somme - ajoute le recourant - dépasse arbitrairement une rétribution équitable de l'activité effective des administrateurs; pour apprécier le montant dû, il faut se fonder sur le bénéfice net de 95 044 fr. et non, comme l'a fait la juridiction cantonale, "sur le résultat général, industriel" de l'exercice; enfin, Brandt cite l'exemple d'importantes sociétés anonymes suisses qui allouent à leurs administrateurs des montants proportionnellement inférieurs à ceux que reçoivent les administrateurs de l'intimée.
Les arguments que le recourant tire de la façon dont on a procédé pour les exercices antérieurs à 1953 ne sont pas déterminants. Même si, pendant cette période, le conseil d'administration a été rétribué par des tantièmes, cela ne signifie nullement qu'il en ait été de même pour l'exercice 1953/54, qui est seul en cause en l'espèce. Aussi bien la rétribution a-t-elle été arrêtée, en 1954, à une somme ronde, et non en pour-cent du bénéfice, et on ne saurait admettre d'emblée, avec le recourant, que la société ait voulu éluder la loi par ce procédé. Pour la même raison, on ne peut attribuer une signification décisive au fait que, dans un écrit relatif à l'exercice 1952/53, le mandataire de la société a déclaré que les montants alloués aux administrateurs constituaient des tantièmes, qui ne devaient pas être inscrits dans les frais généraux.
La façon dont la rétribution du conseil d'administration est comptabilisée n'est pas plus déterminante. Car il est facile à une société anonyme de mentionner une dépense sous une rubrique plutôt que sous une autre; se fonder exclusivement sur le mode de comptabilisation reviendrait à permettre toutes les fraudes.
En réalité, la question décisive est de savoir si le montant de 50 000 fr. ne dépasse pas ce que justifie l'"activité" des administrateurs (cf. art. 14 des statuts). Or il s'agit là d'un point qui relève essentiellement de l'expérience commerciale. Les personnes les mieux placées pour résoudre cette question sont celles qui sont en rapport étroit avec la société et en connaissent la situation et les besoins, savoir les administrateurs et les actionnaires. C'est pourquoi le juge ne doit intervenir dans un tel cas que si la décision de l'assemblée générale ne peut se justifier par des considérations économiques raisonnables et est guidée par le désir de faire passer des intérêts particuliers avant les intérêts généraux de la société et des actionnaires (cf. RO 54 II 29, 69 II 250, arrêt du 24 juin 1941 dans la cause Wild c. Siber & Wehrli A.-G., consid. 2 b).
En l'espèce, l'art. 14 al. 2 des statuts de la société ne limite en rien le pouvoir d'appréciation de l'assemblée générale. Pour juger si elle en a abusé, il ne faut pas considérer abstraitement le montant de 50 000 fr., mais examiner s'il est proportionné au travail des administrateurs, aux services qu'ils ont rendus à la société et à la situation de l'entreprise. Or, d'après les constatations de l'autorité cantonale, la société appelle dans son conseil d'administration des personnes qui ont une grande expérience technique et commerciale et qui peuvent, par leurs relations, lui procurer des débouchés intéressants. Les administrateurs ne se bornent donc pas à surveiller la direction, mais ils collaborent activement aux affaires de la société et les font prospérer. De plus, cette activité paraît couronnée de succès. Sans doute le bénéfice net versé aux actionnaires n'est-il que de 90 000 fr. Mais il n'en permet pas moins la distribution d'un dividende de 12%. En outre, pour apprécier la prospérité de l'entreprise, ce n'est pas sur le rendement net qu'il faut se fonder, mais sur le bénéfice d'exploitation, comme l'a fait la Cour d'appel. Or ce bénéfice se monte à 434 586 fr. pour l'exercice 1953/54 et les amortissements opérés ainsi que les versements aux réserves sont tels que, selon le recourant lui-même, la valeur interne des actions est cinq fois supérieure à leur valeur nominale.
Dès lors, le montant de 50 000 fr. alloué aux administrateurs, même s'il est élevé, peut se justifier par des considérations économiques raisonnables. On ne saurait donc le considérer comme des tantièmes déguisés dans la mesure où il dépasse 10 000 fr. La comparaison que le recourant fait avec d'autres sociétés anonymes n'est pas convaincante; en effet, on ignore, dans ces cas, quelles sont les tâches exactes du conseil d'administration; en outre, dans les documents produits par Brandt n'apparaissent que les montants versés au conseil sous forme de tantièmes, mais il n'est nullement exclu que les administrateurs aient reçu en outre une rétribution comprise dans les frais généraux.
Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de résoudre la question - controversée en doctrine - de savoir si l'assemblée générale peut, à titre gracieux, allouer des tantièmes aux administrateurs même si une telle attribution n'est pas prévue dans les statuts.
D'autre part, la rétribution de 50 000 fr. pouvant être justifiée par les intérêts de la société, elle ne saurait violer le principe de l'égalité des actionnaires. Du même coup, toute atteinte aux bonnes moeurs est également exclue (RO 69 II 249).
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fr
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Aktiengesellschaft. Statutenbestimmung, wonach der Verwaltungsrat für seine Tätigkeit zu entschädigen ist. Kriterien für die Entscheidung darüber, ob die zugesprochene Entschädigung eine verschleierte Tantième darstelle. Überprüfungsbefugnis des Richters. Kann die Generalversammlung geschenkweise Tantièmen zusprechen, selbst wenn die Ausrichtung solcher in den Statuten nicht vorgesehen ist? (offen gelassen).
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 148
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82 II 148
Sachverhalt ab Seite 148
Résumé de l'état de fait:
Les statuts de la Fabrique de boîtes "La Centrale" SA
(ci-après: la société) disposent à leur art. 14 al. 3:
"Le Conseil d'administration doit être rétribué pour son activité; l'indemnité sera fixée par l'assemblée générale.
Pour l'exercice 1953/54, le conseil d'administration proposa aux actionnaires de fixer à 50 000 fr. la rétribution des quatre administrateurs et de répartir un dividende de 12%. A l'assemblée générale du 9 juillet 1954, l'actionnaire Louis César Brandt demanda que la rétribution des administrateurs fût arrêtée à 10 000 fr. et le dividende à 16%, Mais c'est la proposition du conseil d'administration qui fut adoptée.
Le 16 novembre 1954, Brandt assigna la société devant la Cour d'appel du canton de Berne et conclut à ce que la décision par laquelle l'assemblée générale du 9 juillet 1954 avait alloué 50 000 fr. au conseil d'administration fût annulée dans la mesure où cette rétribution était supérieure à 10 000 fr.
La Cour d'appel du canton de Berne a débouté Brandt des fins de son action.
Ce jugement a été confirmé par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Le recourant maintient que, dans la mesure où elle dépasse 10 000 fr., la somme allouée au conseil d'administration constitue des tantièmes déguisés; cette attribution - dit-il - viole l'art 627 ch. 2 CO et est contraire aux moeurs ainsi qu'au principe de l'égalité des actionnaires.
Les tantièmes sont des parts du bénéfice net attribuées aux administrateurs (art. 677 CO). Or, ni dans la décision de l'assemblée générale, ni dans le compte de profits et pertes ou le bilan pour l'exercice 1953/54, la rétribution du conseil d'administration n'est mise en relation avec le bénéfice net réalisé durant la période en cause. Le recourant prétend cependant qu'elle a en fait le caractère de tantièmes. A l'appui de cette allégation, il relève que, depuis les décisions prises en 1916 et 1918, la rétribution des administrateurs a été fixée, jusqu'en 1953, en pour-cent du bénéfice, qu'à propos de l'exercice 1952/53, le mandataire de la société a admis expressément qu'il s'agissait de tantièmes, que, dans le rapport de gestion et le rapport des contrôleurs pour l'exercice 1953/54, le montant de 50 000 fr. est mentionné sous la rubrique "répartition du bénéfice"; cette somme - ajoute le recourant - dépasse arbitrairement une rétribution équitable de l'activité effective des administrateurs; pour apprécier le montant dû, il faut se fonder sur le bénéfice net de 95 044 fr. et non, comme l'a fait la juridiction cantonale, "sur le résultat général, industriel" de l'exercice; enfin, Brandt cite l'exemple d'importantes sociétés anonymes suisses qui allouent à leurs administrateurs des montants proportionnellement inférieurs à ceux que reçoivent les administrateurs de l'intimée.
Les arguments que le recourant tire de la façon dont on a procédé pour les exercices antérieurs à 1953 ne sont pas déterminants. Même si, pendant cette période, le conseil d'administration a été rétribué par des tantièmes, cela ne signifie nullement qu'il en ait été de même pour l'exercice 1953/54, qui est seul en cause en l'espèce. Aussi bien la rétribution a-t-elle été arrêtée, en 1954, à une somme ronde, et non en pour-cent du bénéfice, et on ne saurait admettre d'emblée, avec le recourant, que la société ait voulu éluder la loi par ce procédé. Pour la même raison, on ne peut attribuer une signification décisive au fait que, dans un écrit relatif à l'exercice 1952/53, le mandataire de la société a déclaré que les montants alloués aux administrateurs constituaient des tantièmes, qui ne devaient pas être inscrits dans les frais généraux.
La façon dont la rétribution du conseil d'administration est comptabilisée n'est pas plus déterminante. Car il est facile à une société anonyme de mentionner une dépense sous une rubrique plutôt que sous une autre; se fonder exclusivement sur le mode de comptabilisation reviendrait à permettre toutes les fraudes.
En réalité, la question décisive est de savoir si le montant de 50 000 fr. ne dépasse pas ce que justifie l'"activité" des administrateurs (cf. art. 14 des statuts). Or il s'agit là d'un point qui relève essentiellement de l'expérience commerciale. Les personnes les mieux placées pour résoudre cette question sont celles qui sont en rapport étroit avec la société et en connaissent la situation et les besoins, savoir les administrateurs et les actionnaires. C'est pourquoi le juge ne doit intervenir dans un tel cas que si la décision de l'assemblée générale ne peut se justifier par des considérations économiques raisonnables et est guidée par le désir de faire passer des intérêts particuliers avant les intérêts généraux de la société et des actionnaires (cf. RO 54 II 29, 69 II 250, arrêt du 24 juin 1941 dans la cause Wild c. Siber & Wehrli A.-G., consid. 2 b).
En l'espèce, l'art. 14 al. 2 des statuts de la société ne limite en rien le pouvoir d'appréciation de l'assemblée générale. Pour juger si elle en a abusé, il ne faut pas considérer abstraitement le montant de 50 000 fr., mais examiner s'il est proportionné au travail des administrateurs, aux services qu'ils ont rendus à la société et à la situation de l'entreprise. Or, d'après les constatations de l'autorité cantonale, la société appelle dans son conseil d'administration des personnes qui ont une grande expérience technique et commerciale et qui peuvent, par leurs relations, lui procurer des débouchés intéressants. Les administrateurs ne se bornent donc pas à surveiller la direction, mais ils collaborent activement aux affaires de la société et les font prospérer. De plus, cette activité paraît couronnée de succès. Sans doute le bénéfice net versé aux actionnaires n'est-il que de 90 000 fr. Mais il n'en permet pas moins la distribution d'un dividende de 12%. En outre, pour apprécier la prospérité de l'entreprise, ce n'est pas sur le rendement net qu'il faut se fonder, mais sur le bénéfice d'exploitation, comme l'a fait la Cour d'appel. Or ce bénéfice se monte à 434 586 fr. pour l'exercice 1953/54 et les amortissements opérés ainsi que les versements aux réserves sont tels que, selon le recourant lui-même, la valeur interne des actions est cinq fois supérieure à leur valeur nominale.
Dès lors, le montant de 50 000 fr. alloué aux administrateurs, même s'il est élevé, peut se justifier par des considérations économiques raisonnables. On ne saurait donc le considérer comme des tantièmes déguisés dans la mesure où il dépasse 10 000 fr. La comparaison que le recourant fait avec d'autres sociétés anonymes n'est pas convaincante; en effet, on ignore, dans ces cas, quelles sont les tâches exactes du conseil d'administration; en outre, dans les documents produits par Brandt n'apparaissent que les montants versés au conseil sous forme de tantièmes, mais il n'est nullement exclu que les administrateurs aient reçu en outre une rétribution comprise dans les frais généraux.
Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de résoudre la question - controversée en doctrine - de savoir si l'assemblée générale peut, à titre gracieux, allouer des tantièmes aux administrateurs même si une telle attribution n'est pas prévue dans les statuts.
D'autre part, la rétribution de 50 000 fr. pouvant être justifiée par les intérêts de la société, elle ne saurait violer le principe de l'égalité des actionnaires. Du même coup, toute atteinte aux bonnes moeurs est également exclue (RO 69 II 249).
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Société anonyme. Statuts disposant que le conseil d'administration est rétribué pour son activité. Critères pour apprécier si la rétribution allouée constitue des tantièmes déguisés. Pouvoir d'examen du juge. L'assemblée générale peut-elle allouer des tantièmes à titre gracieux même si une telle attribution n'est pas prévue par les statuts? (question réservée).
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Sachverhalt ab Seite 148
Résumé de l'état de fait:
Les statuts de la Fabrique de boîtes "La Centrale" SA
(ci-après: la société) disposent à leur art. 14 al. 3:
"Le Conseil d'administration doit être rétribué pour son activité; l'indemnité sera fixée par l'assemblée générale.
Pour l'exercice 1953/54, le conseil d'administration proposa aux actionnaires de fixer à 50 000 fr. la rétribution des quatre administrateurs et de répartir un dividende de 12%. A l'assemblée générale du 9 juillet 1954, l'actionnaire Louis César Brandt demanda que la rétribution des administrateurs fût arrêtée à 10 000 fr. et le dividende à 16%, Mais c'est la proposition du conseil d'administration qui fut adoptée.
Le 16 novembre 1954, Brandt assigna la société devant la Cour d'appel du canton de Berne et conclut à ce que la décision par laquelle l'assemblée générale du 9 juillet 1954 avait alloué 50 000 fr. au conseil d'administration fût annulée dans la mesure où cette rétribution était supérieure à 10 000 fr.
La Cour d'appel du canton de Berne a débouté Brandt des fins de son action.
Ce jugement a été confirmé par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Le recourant maintient que, dans la mesure où elle dépasse 10 000 fr., la somme allouée au conseil d'administration constitue des tantièmes déguisés; cette attribution - dit-il - viole l'art 627 ch. 2 CO et est contraire aux moeurs ainsi qu'au principe de l'égalité des actionnaires.
Les tantièmes sont des parts du bénéfice net attribuées aux administrateurs (art. 677 CO). Or, ni dans la décision de l'assemblée générale, ni dans le compte de profits et pertes ou le bilan pour l'exercice 1953/54, la rétribution du conseil d'administration n'est mise en relation avec le bénéfice net réalisé durant la période en cause. Le recourant prétend cependant qu'elle a en fait le caractère de tantièmes. A l'appui de cette allégation, il relève que, depuis les décisions prises en 1916 et 1918, la rétribution des administrateurs a été fixée, jusqu'en 1953, en pour-cent du bénéfice, qu'à propos de l'exercice 1952/53, le mandataire de la société a admis expressément qu'il s'agissait de tantièmes, que, dans le rapport de gestion et le rapport des contrôleurs pour l'exercice 1953/54, le montant de 50 000 fr. est mentionné sous la rubrique "répartition du bénéfice"; cette somme - ajoute le recourant - dépasse arbitrairement une rétribution équitable de l'activité effective des administrateurs; pour apprécier le montant dû, il faut se fonder sur le bénéfice net de 95 044 fr. et non, comme l'a fait la juridiction cantonale, "sur le résultat général, industriel" de l'exercice; enfin, Brandt cite l'exemple d'importantes sociétés anonymes suisses qui allouent à leurs administrateurs des montants proportionnellement inférieurs à ceux que reçoivent les administrateurs de l'intimée.
Les arguments que le recourant tire de la façon dont on a procédé pour les exercices antérieurs à 1953 ne sont pas déterminants. Même si, pendant cette période, le conseil d'administration a été rétribué par des tantièmes, cela ne signifie nullement qu'il en ait été de même pour l'exercice 1953/54, qui est seul en cause en l'espèce. Aussi bien la rétribution a-t-elle été arrêtée, en 1954, à une somme ronde, et non en pour-cent du bénéfice, et on ne saurait admettre d'emblée, avec le recourant, que la société ait voulu éluder la loi par ce procédé. Pour la même raison, on ne peut attribuer une signification décisive au fait que, dans un écrit relatif à l'exercice 1952/53, le mandataire de la société a déclaré que les montants alloués aux administrateurs constituaient des tantièmes, qui ne devaient pas être inscrits dans les frais généraux.
La façon dont la rétribution du conseil d'administration est comptabilisée n'est pas plus déterminante. Car il est facile à une société anonyme de mentionner une dépense sous une rubrique plutôt que sous une autre; se fonder exclusivement sur le mode de comptabilisation reviendrait à permettre toutes les fraudes.
En réalité, la question décisive est de savoir si le montant de 50 000 fr. ne dépasse pas ce que justifie l'"activité" des administrateurs (cf. art. 14 des statuts). Or il s'agit là d'un point qui relève essentiellement de l'expérience commerciale. Les personnes les mieux placées pour résoudre cette question sont celles qui sont en rapport étroit avec la société et en connaissent la situation et les besoins, savoir les administrateurs et les actionnaires. C'est pourquoi le juge ne doit intervenir dans un tel cas que si la décision de l'assemblée générale ne peut se justifier par des considérations économiques raisonnables et est guidée par le désir de faire passer des intérêts particuliers avant les intérêts généraux de la société et des actionnaires (cf. RO 54 II 29, 69 II 250, arrêt du 24 juin 1941 dans la cause Wild c. Siber & Wehrli A.-G., consid. 2 b).
En l'espèce, l'art. 14 al. 2 des statuts de la société ne limite en rien le pouvoir d'appréciation de l'assemblée générale. Pour juger si elle en a abusé, il ne faut pas considérer abstraitement le montant de 50 000 fr., mais examiner s'il est proportionné au travail des administrateurs, aux services qu'ils ont rendus à la société et à la situation de l'entreprise. Or, d'après les constatations de l'autorité cantonale, la société appelle dans son conseil d'administration des personnes qui ont une grande expérience technique et commerciale et qui peuvent, par leurs relations, lui procurer des débouchés intéressants. Les administrateurs ne se bornent donc pas à surveiller la direction, mais ils collaborent activement aux affaires de la société et les font prospérer. De plus, cette activité paraît couronnée de succès. Sans doute le bénéfice net versé aux actionnaires n'est-il que de 90 000 fr. Mais il n'en permet pas moins la distribution d'un dividende de 12%. En outre, pour apprécier la prospérité de l'entreprise, ce n'est pas sur le rendement net qu'il faut se fonder, mais sur le bénéfice d'exploitation, comme l'a fait la Cour d'appel. Or ce bénéfice se monte à 434 586 fr. pour l'exercice 1953/54 et les amortissements opérés ainsi que les versements aux réserves sont tels que, selon le recourant lui-même, la valeur interne des actions est cinq fois supérieure à leur valeur nominale.
Dès lors, le montant de 50 000 fr. alloué aux administrateurs, même s'il est élevé, peut se justifier par des considérations économiques raisonnables. On ne saurait donc le considérer comme des tantièmes déguisés dans la mesure où il dépasse 10 000 fr. La comparaison que le recourant fait avec d'autres sociétés anonymes n'est pas convaincante; en effet, on ignore, dans ces cas, quelles sont les tâches exactes du conseil d'administration; en outre, dans les documents produits par Brandt n'apparaissent que les montants versés au conseil sous forme de tantièmes, mais il n'est nullement exclu que les administrateurs aient reçu en outre une rétribution comprise dans les frais généraux.
Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de résoudre la question - controversée en doctrine - de savoir si l'assemblée générale peut, à titre gracieux, allouer des tantièmes aux administrateurs même si une telle attribution n'est pas prévue dans les statuts.
D'autre part, la rétribution de 50 000 fr. pouvant être justifiée par les intérêts de la société, elle ne saurait violer le principe de l'égalité des actionnaires. Du même coup, toute atteinte aux bonnes moeurs est également exclue (RO 69 II 249).
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Società anonima. Statuti che prevedono una retribuzione per l'attività del consiglio di amministrazione. Criteri per giudicare se la retribuzione assegnata costituisce una partecipazione mascherata agli utili. Sindacato del giudice. Può un'assemblea generale assegnare tantièmes in dono, quand'anche ciò non sia previsto negli statuti? (questione lasciata indecisa).
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82 II 15
Sachverhalt ab Seite 15
A.- Jakob Schmid-Stauffacher, Konditor, kaufte am 22. November 1950 von Peter Stüssi die aus einem Wohnhaus, einem Nebengebäude, Hofraum und Garten bestehende, 1129 m2 umfassende Liegenschaft Nr. 87 des eidgenössischen Grundbuchs in Linthal-Ennetlinth zum Preise von Fr. 120 000.--. Der Versicherungswert des Wohnhauses betrug damals gemäss Schätzung vom 1. Juli 1948 Fr. 93'500.--, die Grundpfandbelastung einschliesslich des beim Kauf errichteten Schuldbriefs von Fr. 20 000.-- insgesamt Fr. 80 000.--.
Schmid liess die Liegenschaft sogleich umbauen und renovieren. Er richtete eine moderne Konditorei ein. Der Gesamtbetrag der Bauhandwerkerrechnungen belief sich auf Fr. 22'181.75, wovon Fr. 6455.90 auf die Rechnung der Firma Heinrich Zimmermann & Sohn entfielen. Am 11. Januar 1951 wurde das Wohnhaus für die Gebäudeversicherung neu auf Fr. 165 000.-- geschätzt.
Am 19. Januar 1951 wurden auf der Liegenschaft Schmids zugunsten der Lehrerversicherungskasse des Kantons Glarus zwei neue Schuldbriefe von zusammen Fr. 55'000.-- errichtet. Diese erhielten im Nachgang zu den im 1. und 2. Rang stehenden Schuldbriefen der Glarner Kantonalbank von zusammen Fr. 30'000.-- den 3. und 4. Rang. Die Gläubiger der Schuldbriefe, die bisher den 3.-5. Rang innegehabt hatten, nahmen mit dem 5.-7. Rang vorlieb. Die gesamte Grundpfandbelastung betrug nunmehr Fr. 135'000.--. Vom neu aufgenommenen Gelde erhielten die Bauhandwerker nur Fr. 8800.--. Die Firma Zimmermann & Sohn war an dieser Summe mit Fr. 2000.-- beteiligt.
Am 23. Februar 1951 erwirkte die Firma Zimmermann & Sohn die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu ihren Gunsten. Am 17. Mai 1951 erfolgte auf Grund einer Einigung zwischen ihr und Schmid die definitive Eintragung für den Betrag von Fr. 4489.95.
B.- Am 12. März 1952 fiel Schmid in Konkurs. Die am 24. September 1952 durchgeführte Zwangsversteigerung seiner Liegenschaft ergab bei einem Zuschlagspreis von nur Fr. 82'000.-- einen Nettoerlös von Fr. 80'908.--, während die konkursamtliche Schätzung gemäss der Steigerungspublikation im Amtsblatt des Kantons Glarus vom 13. September 1952 Fr. 110 000.-- und der Gebäudeversicherungswert gemäss "Generalschätzung" vom 6. Mai 1952 Fr. 179 000.-- (einschliesslich Garage und Fr. 13'000.-- für "Innenwerke") betragen hatte. Die Schuldbriefe im 5.-7. Rang und das Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Firma Zimmermann & Sohn wurden infolgedessen am 13. November 1952 gelöscht und der auf die Lehrerversicherungskasse lautende Schuldbrief im 4. Rang von Fr. 25'000.-- auf Fr. 20'908.-- herabgesetzt. Auf die in die 5. Klasse eingereihte Pfandausfallforderung der Firma Zimmermann & Sohn, die einschliesslich der Zinsen Fr. 4714.45 ausmachte, entfiel eine Dividende von Fr. 117.85. Für den ungedeckt gebliebenen Betrag von Fr. 4596.60 erhielt die Firma Zimmermann & Sohn einen Verlustschein.
C.- In der Folge leitete die Firma Zimmermann & Sohn gegen die Lehrerversicherungskasse Klage ein mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, aus ihrem Verwertungsanteil den von der Klägerin erlittenen Pfandausfall zu ersetzen und der Klägerin demgemäss Fr. 4596.60 nebst 5% Zins seit dem Tage der Vermittlung zu bezahlen. (Die vorsorglicherweise ebenfalls eingeklagte Glarner Kantonalbank wurde mit Zustimmung der Lehrerversicherungskasse aus dem Prozess entlassen.) Am 3. Juni 1954 verurteilte das Zivilgericht des Kantons Glarus die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage, der Klägerin Fr. 908.-- nebst 5% Zins seit 17. November 1953 zu bezahlen. Das Obergericht des Kantons Glarus, an das die Klägerin die Appellation, die Beklagte die Anschlussappellation erklärte, hat dieses Urteil am 29. März 1955 bestätigt.
D.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuert die Klägerin ihr Klagebegehren. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Berufungssumme.)
2. Die Forderung der Klägerin ist bei der Pfandverwertung zu Verlust gekommen. Der Ausfall ist also gemäss Art. 841 Abs. 1 ZGB "aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist."
Da das Gesetz den Handwerkern und Unternehmern lediglich ein Vorrecht auf Befriedigung aus den von ihnen geschaffenen Werten gewähren will (vgl. BGE 43 II 611, BGE 80 II 24 /25), darf die Bestimmung, wonach ein allfälliger Ausfall aus dem "den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil" zu ersetzen ist, im Falle der Reparatur oder des Umbaus eines bereits bestehenden Gebäudes nicht wörtlich genommen werden. Vielmehr ist in einem solchen Falle sinngemäss der Wert, den der Boden samt dem Gebäude vor Beginn der Reparatur bzw. Umbauarbeiten aufwies, als massgebend anzusehen. Nur soweit der bei der Verteilung den vorgehenden Pfandgläubigern zugeflossene Anteil am Verwertungserlös diesen Wert übersteigt, kann er, wenn die übrigen Voraussetzungen von Art. 841 ZGB zutreffen, zur Deckung des Ausfalls herangezogen werden, den die an den fraglichen Arbeiten beteiligten Handwerker und Unternehmer erlitten haben.
Bei der Beurteilung der vorliegenden Klage kommt es also in erster Linie darauf an, ob und allenfalls wieweit der - vollständig den vorgehenden Pfandgläubigern zugefallene - Verwertungserlös aus der umgebauten Liegenschaft deren Wert vor dem Umbau überstiegen habe. Die kantonalen Gerichte haben denn auch übereinstimmend erklärt, dass zunächst diese Frage zu prüfen sei. In den hieran anschliessenden Ausführungen, welche diese und die weitere Frage, ob das Grundstück durch die Pfandrechte der Beklagten in einer für diese erkennbaren Weise zum Nachteil der Klägerin belastet worden sei, zum Teil vermengen, haben die kantonalen Gerichte dann allerdings nicht ausdrücklich festgestellt, welchen Wert die Liegenschaft Schmids vor dem Umbau hatte bzw. welches die Differenz zwischen dem Verwertungserlös und diesem Werte war. Aus ihrer Feststellung, dass die Liegenschaft schon zur Zeit des Übergangs an Schmid, nämlich am 22. November 1950, mit Fr. 80'000.-- belastet gewesen sei, während der damalige Gebäudeschätzungswert Fr. 93'500.-- betragen habe, und aus der Tatsache, dass sie im Hinblick auf diese vorbestehende Belastung den Anspruch des Klägers auf Fr. 908.-- beschränkten, darf jedoch geschlossen werden, dass sie annahmen, der Wert der Liegenschaft vor dem Umbau habe dem Betrag der damaligen Grundpfandbelastung entsprochen. Angesichts der amtlichen Gebäudeschätzungen hätte denn auch nicht wohl angenommen werden können, dass die Liegenschaft damals weniger als Fr. 80 000.-- wert und folglich überlastet gewesen sei, was die Klägerin zu beweisen gehabt hätte, weil sie ihren Anspruch u.a. hierauf stützte. Der Umstand, dass die auf den Boden und das umgebaute Gebäude bezügliche Schätzung des Konkursamtes nur Fr. 110'000.-- betrug, kann hieran nichts ändern; zieht man von diesem Betrag die Umbaukosten von ca. Fr. 22'000.-- ab, so bleiben immer noch ca. Fr. 88'000.--. Der Zuschlagspreis betrug dann freilich nur Fr. 82'000.--. Auch hieraus ist aber nicht notwendig zu schliessen, dass die Liegenschaft vor dem Umbau weniger als Fr. 80'000.-- wert gewesen sei; denn erfahrungsgemäss führt die Zwangsverwertung oft zu einer Verschleuderung von Vermögensgegenständen und damit zu einer Wertvernichtung. Die Auffassung der Vorinstanz, dass Schmid die Liegenschaft mit Fr. 120'000.-- stark überzahlt habe, steht mit der Annahme, dass ihr damaliger Wert immerhin Fr. 80'000.-- erreicht habe, nicht im Widerspruch. Wenn schliesslich die Beklagte für ihre nach dem Umbau errichteten Schuldbriefe den 3. und 4. Rang in Anspruch nahm, so beweist dies entgegen der Behauptung der Klägerin nicht etwa, dass die Beklagte die vor dem Umbau vorhanden gewesene Belastung selbst als übersetzt betrachtet habe. Die Erklärung für ihr Begehren, dem zu entsprechen die zurückversetzten Pfandgläubiger keine Bedenken gehabt zu haben scheinen, dürfte vielmehr in den Belehnungsgrundsätzen liegen, welche die Versicherungsinstitutionen im allgemeinen zu beobachten pflegen. Eine Expertise über den Wert vor dem Umbau hat die Klägerin nicht beantragt, sondern eine solche im Gegenteil mindestens implicite als untaugliches Beweismittel abgelehnt.
War die Liegenschaft vor dem Umbau wenigstens Fr. 80'000.-- wert und belief sich der reine Verwertungserlös auf Fr. 80'908.--, so ist klar, dass die Klägerin nach Art. 841 ZGB höchstens auf den Betrag von Fr. 908.-- Anspruch erheben könnte, selbst wenn das Grundstück durch die Pfandrechte der vorgehenden Pfandgläubiger, insbesondere der Beklagten, in einer für diese erkennbaren Weise zum Nachteil der Bauhandwerker belastet worden wäre. Diesen Betrag hat die Vorinstanz der Klägerin zugesprochen. Die Beklagte hat sich damit abgefunden. Unter diesen Umständen könnte dahingestellt bleiben, ob eine erkennbare Benachteiligung der Bauhandwerker im Sinne von Art. 841 vorgelegen habe. Es mag aber immerhin bemerkt werden, dass für die Beklagte angesichts der Schätzungen, die bei Errichtung ihrer Pfandrechte bekannt waren, auf jeden Fall nicht erkennbar war, dass ihre Pfandrechte schon insoweit, als sie nur in die Stellung bereits bestehender Hypotheken einrückten, eine den Bauhandwerkern nachteilige Belastung darstellen könnten. Auch deshalb kann höchstens der Fr. 80'000.-- übersteigende Teil des Verwertungserlöses der Klägerin verfallen sein. Der von dieser hervorgehobene Umstand, dass durch die Transaktion der Beklagten die Gesamtbelastung um Fr. 55'000.-- auf Fr. 135 000.-- erhöht wurde, ist, nachdem die Beklagte sich mit der Gutheissung der Klage für Fr. 908.-- abgefunden hat, ohne Bedeutung, weil alle den Betrag von Fr. 80'908.-- übersteigenden Pfandforderungen ungedeckt geblieben sind. Ob der Verwertungserlös bis zum Betrage von Fr. 80'000.-- neben der Glarner Kantonalbank den Gläubigern, die bis zum 19. Januar 1951 den dritten bis fünften Rang innehatten, oder aber der Beklagten zufiel, berührt die Klägerin in keiner Weise.
Auf volle Deckung ihres Ausfalls hätte übrigens die Klägerin, deren Rechnung weniger als ein Drittel der gesamten Bausumme ausmachte, beim Vorliegen einer erkennbaren Benachteiligung der Baugläubiger nicht schon dann Anspruch gehabt, wenn der Überschuss des Verwertungserlöses über den Grundstückswert vor dem Umbau den Betrag ihres Guthabens erreicht hätte, sondern nur dann, wenn dieser Überschuss so hoch gewesen wäre wie die gesamte Bausumme von ca. Fr. 22'000.-- (vgl. BGE 76 II 143 und dort zit. Entscheide).
Dass die Beklagte durch eine geeignete Kontrolle der Verwendung des von Schmid aufgenommenen Geldes die Verluste der Bauhandwerker hätte verhüten können, mag zutreffen. Dies genügt aber nach Art. 841 ZGB eben nicht, um ihre Haftung zu begründen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Glarus vom 29. März 1955 bestätigt.
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de
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Bauhandwerkerpfandrecht. Klage gegen den vorgehenden Pfandgläubiger gemäss Art. 841 ZGB.
Was ist im Falle der Reparatur oder des Umbaus eines bereits bestehenden Gebäudes unter dem "den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil" der vorgehenden Pfandgläubiger zu verstehen? Erkennbare Benachteiligung der Bauhandwerker? Berechnung der Entschädigung.
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,642 |
82 II 15
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82 II 15
Sachverhalt ab Seite 15
A.- Jakob Schmid-Stauffacher, Konditor, kaufte am 22. November 1950 von Peter Stüssi die aus einem Wohnhaus, einem Nebengebäude, Hofraum und Garten bestehende, 1129 m2 umfassende Liegenschaft Nr. 87 des eidgenössischen Grundbuchs in Linthal-Ennetlinth zum Preise von Fr. 120 000.--. Der Versicherungswert des Wohnhauses betrug damals gemäss Schätzung vom 1. Juli 1948 Fr. 93'500.--, die Grundpfandbelastung einschliesslich des beim Kauf errichteten Schuldbriefs von Fr. 20 000.-- insgesamt Fr. 80 000.--.
Schmid liess die Liegenschaft sogleich umbauen und renovieren. Er richtete eine moderne Konditorei ein. Der Gesamtbetrag der Bauhandwerkerrechnungen belief sich auf Fr. 22'181.75, wovon Fr. 6455.90 auf die Rechnung der Firma Heinrich Zimmermann & Sohn entfielen. Am 11. Januar 1951 wurde das Wohnhaus für die Gebäudeversicherung neu auf Fr. 165 000.-- geschätzt.
Am 19. Januar 1951 wurden auf der Liegenschaft Schmids zugunsten der Lehrerversicherungskasse des Kantons Glarus zwei neue Schuldbriefe von zusammen Fr. 55'000.-- errichtet. Diese erhielten im Nachgang zu den im 1. und 2. Rang stehenden Schuldbriefen der Glarner Kantonalbank von zusammen Fr. 30'000.-- den 3. und 4. Rang. Die Gläubiger der Schuldbriefe, die bisher den 3.-5. Rang innegehabt hatten, nahmen mit dem 5.-7. Rang vorlieb. Die gesamte Grundpfandbelastung betrug nunmehr Fr. 135'000.--. Vom neu aufgenommenen Gelde erhielten die Bauhandwerker nur Fr. 8800.--. Die Firma Zimmermann & Sohn war an dieser Summe mit Fr. 2000.-- beteiligt.
Am 23. Februar 1951 erwirkte die Firma Zimmermann & Sohn die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu ihren Gunsten. Am 17. Mai 1951 erfolgte auf Grund einer Einigung zwischen ihr und Schmid die definitive Eintragung für den Betrag von Fr. 4489.95.
B.- Am 12. März 1952 fiel Schmid in Konkurs. Die am 24. September 1952 durchgeführte Zwangsversteigerung seiner Liegenschaft ergab bei einem Zuschlagspreis von nur Fr. 82'000.-- einen Nettoerlös von Fr. 80'908.--, während die konkursamtliche Schätzung gemäss der Steigerungspublikation im Amtsblatt des Kantons Glarus vom 13. September 1952 Fr. 110 000.-- und der Gebäudeversicherungswert gemäss "Generalschätzung" vom 6. Mai 1952 Fr. 179 000.-- (einschliesslich Garage und Fr. 13'000.-- für "Innenwerke") betragen hatte. Die Schuldbriefe im 5.-7. Rang und das Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Firma Zimmermann & Sohn wurden infolgedessen am 13. November 1952 gelöscht und der auf die Lehrerversicherungskasse lautende Schuldbrief im 4. Rang von Fr. 25'000.-- auf Fr. 20'908.-- herabgesetzt. Auf die in die 5. Klasse eingereihte Pfandausfallforderung der Firma Zimmermann & Sohn, die einschliesslich der Zinsen Fr. 4714.45 ausmachte, entfiel eine Dividende von Fr. 117.85. Für den ungedeckt gebliebenen Betrag von Fr. 4596.60 erhielt die Firma Zimmermann & Sohn einen Verlustschein.
C.- In der Folge leitete die Firma Zimmermann & Sohn gegen die Lehrerversicherungskasse Klage ein mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, aus ihrem Verwertungsanteil den von der Klägerin erlittenen Pfandausfall zu ersetzen und der Klägerin demgemäss Fr. 4596.60 nebst 5% Zins seit dem Tage der Vermittlung zu bezahlen. (Die vorsorglicherweise ebenfalls eingeklagte Glarner Kantonalbank wurde mit Zustimmung der Lehrerversicherungskasse aus dem Prozess entlassen.) Am 3. Juni 1954 verurteilte das Zivilgericht des Kantons Glarus die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage, der Klägerin Fr. 908.-- nebst 5% Zins seit 17. November 1953 zu bezahlen. Das Obergericht des Kantons Glarus, an das die Klägerin die Appellation, die Beklagte die Anschlussappellation erklärte, hat dieses Urteil am 29. März 1955 bestätigt.
D.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuert die Klägerin ihr Klagebegehren. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Berufungssumme.)
2. Die Forderung der Klägerin ist bei der Pfandverwertung zu Verlust gekommen. Der Ausfall ist also gemäss Art. 841 Abs. 1 ZGB "aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist."
Da das Gesetz den Handwerkern und Unternehmern lediglich ein Vorrecht auf Befriedigung aus den von ihnen geschaffenen Werten gewähren will (vgl. BGE 43 II 611, BGE 80 II 24 /25), darf die Bestimmung, wonach ein allfälliger Ausfall aus dem "den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil" zu ersetzen ist, im Falle der Reparatur oder des Umbaus eines bereits bestehenden Gebäudes nicht wörtlich genommen werden. Vielmehr ist in einem solchen Falle sinngemäss der Wert, den der Boden samt dem Gebäude vor Beginn der Reparatur bzw. Umbauarbeiten aufwies, als massgebend anzusehen. Nur soweit der bei der Verteilung den vorgehenden Pfandgläubigern zugeflossene Anteil am Verwertungserlös diesen Wert übersteigt, kann er, wenn die übrigen Voraussetzungen von Art. 841 ZGB zutreffen, zur Deckung des Ausfalls herangezogen werden, den die an den fraglichen Arbeiten beteiligten Handwerker und Unternehmer erlitten haben.
Bei der Beurteilung der vorliegenden Klage kommt es also in erster Linie darauf an, ob und allenfalls wieweit der - vollständig den vorgehenden Pfandgläubigern zugefallene - Verwertungserlös aus der umgebauten Liegenschaft deren Wert vor dem Umbau überstiegen habe. Die kantonalen Gerichte haben denn auch übereinstimmend erklärt, dass zunächst diese Frage zu prüfen sei. In den hieran anschliessenden Ausführungen, welche diese und die weitere Frage, ob das Grundstück durch die Pfandrechte der Beklagten in einer für diese erkennbaren Weise zum Nachteil der Klägerin belastet worden sei, zum Teil vermengen, haben die kantonalen Gerichte dann allerdings nicht ausdrücklich festgestellt, welchen Wert die Liegenschaft Schmids vor dem Umbau hatte bzw. welches die Differenz zwischen dem Verwertungserlös und diesem Werte war. Aus ihrer Feststellung, dass die Liegenschaft schon zur Zeit des Übergangs an Schmid, nämlich am 22. November 1950, mit Fr. 80'000.-- belastet gewesen sei, während der damalige Gebäudeschätzungswert Fr. 93'500.-- betragen habe, und aus der Tatsache, dass sie im Hinblick auf diese vorbestehende Belastung den Anspruch des Klägers auf Fr. 908.-- beschränkten, darf jedoch geschlossen werden, dass sie annahmen, der Wert der Liegenschaft vor dem Umbau habe dem Betrag der damaligen Grundpfandbelastung entsprochen. Angesichts der amtlichen Gebäudeschätzungen hätte denn auch nicht wohl angenommen werden können, dass die Liegenschaft damals weniger als Fr. 80 000.-- wert und folglich überlastet gewesen sei, was die Klägerin zu beweisen gehabt hätte, weil sie ihren Anspruch u.a. hierauf stützte. Der Umstand, dass die auf den Boden und das umgebaute Gebäude bezügliche Schätzung des Konkursamtes nur Fr. 110'000.-- betrug, kann hieran nichts ändern; zieht man von diesem Betrag die Umbaukosten von ca. Fr. 22'000.-- ab, so bleiben immer noch ca. Fr. 88'000.--. Der Zuschlagspreis betrug dann freilich nur Fr. 82'000.--. Auch hieraus ist aber nicht notwendig zu schliessen, dass die Liegenschaft vor dem Umbau weniger als Fr. 80'000.-- wert gewesen sei; denn erfahrungsgemäss führt die Zwangsverwertung oft zu einer Verschleuderung von Vermögensgegenständen und damit zu einer Wertvernichtung. Die Auffassung der Vorinstanz, dass Schmid die Liegenschaft mit Fr. 120'000.-- stark überzahlt habe, steht mit der Annahme, dass ihr damaliger Wert immerhin Fr. 80'000.-- erreicht habe, nicht im Widerspruch. Wenn schliesslich die Beklagte für ihre nach dem Umbau errichteten Schuldbriefe den 3. und 4. Rang in Anspruch nahm, so beweist dies entgegen der Behauptung der Klägerin nicht etwa, dass die Beklagte die vor dem Umbau vorhanden gewesene Belastung selbst als übersetzt betrachtet habe. Die Erklärung für ihr Begehren, dem zu entsprechen die zurückversetzten Pfandgläubiger keine Bedenken gehabt zu haben scheinen, dürfte vielmehr in den Belehnungsgrundsätzen liegen, welche die Versicherungsinstitutionen im allgemeinen zu beobachten pflegen. Eine Expertise über den Wert vor dem Umbau hat die Klägerin nicht beantragt, sondern eine solche im Gegenteil mindestens implicite als untaugliches Beweismittel abgelehnt.
War die Liegenschaft vor dem Umbau wenigstens Fr. 80'000.-- wert und belief sich der reine Verwertungserlös auf Fr. 80'908.--, so ist klar, dass die Klägerin nach Art. 841 ZGB höchstens auf den Betrag von Fr. 908.-- Anspruch erheben könnte, selbst wenn das Grundstück durch die Pfandrechte der vorgehenden Pfandgläubiger, insbesondere der Beklagten, in einer für diese erkennbaren Weise zum Nachteil der Bauhandwerker belastet worden wäre. Diesen Betrag hat die Vorinstanz der Klägerin zugesprochen. Die Beklagte hat sich damit abgefunden. Unter diesen Umständen könnte dahingestellt bleiben, ob eine erkennbare Benachteiligung der Bauhandwerker im Sinne von Art. 841 vorgelegen habe. Es mag aber immerhin bemerkt werden, dass für die Beklagte angesichts der Schätzungen, die bei Errichtung ihrer Pfandrechte bekannt waren, auf jeden Fall nicht erkennbar war, dass ihre Pfandrechte schon insoweit, als sie nur in die Stellung bereits bestehender Hypotheken einrückten, eine den Bauhandwerkern nachteilige Belastung darstellen könnten. Auch deshalb kann höchstens der Fr. 80'000.-- übersteigende Teil des Verwertungserlöses der Klägerin verfallen sein. Der von dieser hervorgehobene Umstand, dass durch die Transaktion der Beklagten die Gesamtbelastung um Fr. 55'000.-- auf Fr. 135 000.-- erhöht wurde, ist, nachdem die Beklagte sich mit der Gutheissung der Klage für Fr. 908.-- abgefunden hat, ohne Bedeutung, weil alle den Betrag von Fr. 80'908.-- übersteigenden Pfandforderungen ungedeckt geblieben sind. Ob der Verwertungserlös bis zum Betrage von Fr. 80'000.-- neben der Glarner Kantonalbank den Gläubigern, die bis zum 19. Januar 1951 den dritten bis fünften Rang innehatten, oder aber der Beklagten zufiel, berührt die Klägerin in keiner Weise.
Auf volle Deckung ihres Ausfalls hätte übrigens die Klägerin, deren Rechnung weniger als ein Drittel der gesamten Bausumme ausmachte, beim Vorliegen einer erkennbaren Benachteiligung der Baugläubiger nicht schon dann Anspruch gehabt, wenn der Überschuss des Verwertungserlöses über den Grundstückswert vor dem Umbau den Betrag ihres Guthabens erreicht hätte, sondern nur dann, wenn dieser Überschuss so hoch gewesen wäre wie die gesamte Bausumme von ca. Fr. 22'000.-- (vgl. BGE 76 II 143 und dort zit. Entscheide).
Dass die Beklagte durch eine geeignete Kontrolle der Verwendung des von Schmid aufgenommenen Geldes die Verluste der Bauhandwerker hätte verhüten können, mag zutreffen. Dies genügt aber nach Art. 841 ZGB eben nicht, um ihre Haftung zu begründen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Glarus vom 29. März 1955 bestätigt.
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Hypothèque des artisans et entrepreneurs. Action contre le créancier de rang antérieur conformément à l'art. 841 CC.
En cas de réparation ou de transformation d'un bâtiment existant, que faut-il entendre par la "part de collocation, déduction faite de la valeur du sol", qui est revenue au créancier de rang antérieur? Préjudice reconnaissable porté aux artisans et entrepreneurs? Calcul de l'indemnité.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 15
A.- Jakob Schmid-Stauffacher, Konditor, kaufte am 22. November 1950 von Peter Stüssi die aus einem Wohnhaus, einem Nebengebäude, Hofraum und Garten bestehende, 1129 m2 umfassende Liegenschaft Nr. 87 des eidgenössischen Grundbuchs in Linthal-Ennetlinth zum Preise von Fr. 120 000.--. Der Versicherungswert des Wohnhauses betrug damals gemäss Schätzung vom 1. Juli 1948 Fr. 93'500.--, die Grundpfandbelastung einschliesslich des beim Kauf errichteten Schuldbriefs von Fr. 20 000.-- insgesamt Fr. 80 000.--.
Schmid liess die Liegenschaft sogleich umbauen und renovieren. Er richtete eine moderne Konditorei ein. Der Gesamtbetrag der Bauhandwerkerrechnungen belief sich auf Fr. 22'181.75, wovon Fr. 6455.90 auf die Rechnung der Firma Heinrich Zimmermann & Sohn entfielen. Am 11. Januar 1951 wurde das Wohnhaus für die Gebäudeversicherung neu auf Fr. 165 000.-- geschätzt.
Am 19. Januar 1951 wurden auf der Liegenschaft Schmids zugunsten der Lehrerversicherungskasse des Kantons Glarus zwei neue Schuldbriefe von zusammen Fr. 55'000.-- errichtet. Diese erhielten im Nachgang zu den im 1. und 2. Rang stehenden Schuldbriefen der Glarner Kantonalbank von zusammen Fr. 30'000.-- den 3. und 4. Rang. Die Gläubiger der Schuldbriefe, die bisher den 3.-5. Rang innegehabt hatten, nahmen mit dem 5.-7. Rang vorlieb. Die gesamte Grundpfandbelastung betrug nunmehr Fr. 135'000.--. Vom neu aufgenommenen Gelde erhielten die Bauhandwerker nur Fr. 8800.--. Die Firma Zimmermann & Sohn war an dieser Summe mit Fr. 2000.-- beteiligt.
Am 23. Februar 1951 erwirkte die Firma Zimmermann & Sohn die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu ihren Gunsten. Am 17. Mai 1951 erfolgte auf Grund einer Einigung zwischen ihr und Schmid die definitive Eintragung für den Betrag von Fr. 4489.95.
B.- Am 12. März 1952 fiel Schmid in Konkurs. Die am 24. September 1952 durchgeführte Zwangsversteigerung seiner Liegenschaft ergab bei einem Zuschlagspreis von nur Fr. 82'000.-- einen Nettoerlös von Fr. 80'908.--, während die konkursamtliche Schätzung gemäss der Steigerungspublikation im Amtsblatt des Kantons Glarus vom 13. September 1952 Fr. 110 000.-- und der Gebäudeversicherungswert gemäss "Generalschätzung" vom 6. Mai 1952 Fr. 179 000.-- (einschliesslich Garage und Fr. 13'000.-- für "Innenwerke") betragen hatte. Die Schuldbriefe im 5.-7. Rang und das Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Firma Zimmermann & Sohn wurden infolgedessen am 13. November 1952 gelöscht und der auf die Lehrerversicherungskasse lautende Schuldbrief im 4. Rang von Fr. 25'000.-- auf Fr. 20'908.-- herabgesetzt. Auf die in die 5. Klasse eingereihte Pfandausfallforderung der Firma Zimmermann & Sohn, die einschliesslich der Zinsen Fr. 4714.45 ausmachte, entfiel eine Dividende von Fr. 117.85. Für den ungedeckt gebliebenen Betrag von Fr. 4596.60 erhielt die Firma Zimmermann & Sohn einen Verlustschein.
C.- In der Folge leitete die Firma Zimmermann & Sohn gegen die Lehrerversicherungskasse Klage ein mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, aus ihrem Verwertungsanteil den von der Klägerin erlittenen Pfandausfall zu ersetzen und der Klägerin demgemäss Fr. 4596.60 nebst 5% Zins seit dem Tage der Vermittlung zu bezahlen. (Die vorsorglicherweise ebenfalls eingeklagte Glarner Kantonalbank wurde mit Zustimmung der Lehrerversicherungskasse aus dem Prozess entlassen.) Am 3. Juni 1954 verurteilte das Zivilgericht des Kantons Glarus die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage, der Klägerin Fr. 908.-- nebst 5% Zins seit 17. November 1953 zu bezahlen. Das Obergericht des Kantons Glarus, an das die Klägerin die Appellation, die Beklagte die Anschlussappellation erklärte, hat dieses Urteil am 29. März 1955 bestätigt.
D.- Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuert die Klägerin ihr Klagebegehren. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Berufungssumme.)
2. Die Forderung der Klägerin ist bei der Pfandverwertung zu Verlust gekommen. Der Ausfall ist also gemäss Art. 841 Abs. 1 ZGB "aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist."
Da das Gesetz den Handwerkern und Unternehmern lediglich ein Vorrecht auf Befriedigung aus den von ihnen geschaffenen Werten gewähren will (vgl. BGE 43 II 611, BGE 80 II 24 /25), darf die Bestimmung, wonach ein allfälliger Ausfall aus dem "den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil" zu ersetzen ist, im Falle der Reparatur oder des Umbaus eines bereits bestehenden Gebäudes nicht wörtlich genommen werden. Vielmehr ist in einem solchen Falle sinngemäss der Wert, den der Boden samt dem Gebäude vor Beginn der Reparatur bzw. Umbauarbeiten aufwies, als massgebend anzusehen. Nur soweit der bei der Verteilung den vorgehenden Pfandgläubigern zugeflossene Anteil am Verwertungserlös diesen Wert übersteigt, kann er, wenn die übrigen Voraussetzungen von Art. 841 ZGB zutreffen, zur Deckung des Ausfalls herangezogen werden, den die an den fraglichen Arbeiten beteiligten Handwerker und Unternehmer erlitten haben.
Bei der Beurteilung der vorliegenden Klage kommt es also in erster Linie darauf an, ob und allenfalls wieweit der - vollständig den vorgehenden Pfandgläubigern zugefallene - Verwertungserlös aus der umgebauten Liegenschaft deren Wert vor dem Umbau überstiegen habe. Die kantonalen Gerichte haben denn auch übereinstimmend erklärt, dass zunächst diese Frage zu prüfen sei. In den hieran anschliessenden Ausführungen, welche diese und die weitere Frage, ob das Grundstück durch die Pfandrechte der Beklagten in einer für diese erkennbaren Weise zum Nachteil der Klägerin belastet worden sei, zum Teil vermengen, haben die kantonalen Gerichte dann allerdings nicht ausdrücklich festgestellt, welchen Wert die Liegenschaft Schmids vor dem Umbau hatte bzw. welches die Differenz zwischen dem Verwertungserlös und diesem Werte war. Aus ihrer Feststellung, dass die Liegenschaft schon zur Zeit des Übergangs an Schmid, nämlich am 22. November 1950, mit Fr. 80'000.-- belastet gewesen sei, während der damalige Gebäudeschätzungswert Fr. 93'500.-- betragen habe, und aus der Tatsache, dass sie im Hinblick auf diese vorbestehende Belastung den Anspruch des Klägers auf Fr. 908.-- beschränkten, darf jedoch geschlossen werden, dass sie annahmen, der Wert der Liegenschaft vor dem Umbau habe dem Betrag der damaligen Grundpfandbelastung entsprochen. Angesichts der amtlichen Gebäudeschätzungen hätte denn auch nicht wohl angenommen werden können, dass die Liegenschaft damals weniger als Fr. 80 000.-- wert und folglich überlastet gewesen sei, was die Klägerin zu beweisen gehabt hätte, weil sie ihren Anspruch u.a. hierauf stützte. Der Umstand, dass die auf den Boden und das umgebaute Gebäude bezügliche Schätzung des Konkursamtes nur Fr. 110'000.-- betrug, kann hieran nichts ändern; zieht man von diesem Betrag die Umbaukosten von ca. Fr. 22'000.-- ab, so bleiben immer noch ca. Fr. 88'000.--. Der Zuschlagspreis betrug dann freilich nur Fr. 82'000.--. Auch hieraus ist aber nicht notwendig zu schliessen, dass die Liegenschaft vor dem Umbau weniger als Fr. 80'000.-- wert gewesen sei; denn erfahrungsgemäss führt die Zwangsverwertung oft zu einer Verschleuderung von Vermögensgegenständen und damit zu einer Wertvernichtung. Die Auffassung der Vorinstanz, dass Schmid die Liegenschaft mit Fr. 120'000.-- stark überzahlt habe, steht mit der Annahme, dass ihr damaliger Wert immerhin Fr. 80'000.-- erreicht habe, nicht im Widerspruch. Wenn schliesslich die Beklagte für ihre nach dem Umbau errichteten Schuldbriefe den 3. und 4. Rang in Anspruch nahm, so beweist dies entgegen der Behauptung der Klägerin nicht etwa, dass die Beklagte die vor dem Umbau vorhanden gewesene Belastung selbst als übersetzt betrachtet habe. Die Erklärung für ihr Begehren, dem zu entsprechen die zurückversetzten Pfandgläubiger keine Bedenken gehabt zu haben scheinen, dürfte vielmehr in den Belehnungsgrundsätzen liegen, welche die Versicherungsinstitutionen im allgemeinen zu beobachten pflegen. Eine Expertise über den Wert vor dem Umbau hat die Klägerin nicht beantragt, sondern eine solche im Gegenteil mindestens implicite als untaugliches Beweismittel abgelehnt.
War die Liegenschaft vor dem Umbau wenigstens Fr. 80'000.-- wert und belief sich der reine Verwertungserlös auf Fr. 80'908.--, so ist klar, dass die Klägerin nach Art. 841 ZGB höchstens auf den Betrag von Fr. 908.-- Anspruch erheben könnte, selbst wenn das Grundstück durch die Pfandrechte der vorgehenden Pfandgläubiger, insbesondere der Beklagten, in einer für diese erkennbaren Weise zum Nachteil der Bauhandwerker belastet worden wäre. Diesen Betrag hat die Vorinstanz der Klägerin zugesprochen. Die Beklagte hat sich damit abgefunden. Unter diesen Umständen könnte dahingestellt bleiben, ob eine erkennbare Benachteiligung der Bauhandwerker im Sinne von Art. 841 vorgelegen habe. Es mag aber immerhin bemerkt werden, dass für die Beklagte angesichts der Schätzungen, die bei Errichtung ihrer Pfandrechte bekannt waren, auf jeden Fall nicht erkennbar war, dass ihre Pfandrechte schon insoweit, als sie nur in die Stellung bereits bestehender Hypotheken einrückten, eine den Bauhandwerkern nachteilige Belastung darstellen könnten. Auch deshalb kann höchstens der Fr. 80'000.-- übersteigende Teil des Verwertungserlöses der Klägerin verfallen sein. Der von dieser hervorgehobene Umstand, dass durch die Transaktion der Beklagten die Gesamtbelastung um Fr. 55'000.-- auf Fr. 135 000.-- erhöht wurde, ist, nachdem die Beklagte sich mit der Gutheissung der Klage für Fr. 908.-- abgefunden hat, ohne Bedeutung, weil alle den Betrag von Fr. 80'908.-- übersteigenden Pfandforderungen ungedeckt geblieben sind. Ob der Verwertungserlös bis zum Betrage von Fr. 80'000.-- neben der Glarner Kantonalbank den Gläubigern, die bis zum 19. Januar 1951 den dritten bis fünften Rang innehatten, oder aber der Beklagten zufiel, berührt die Klägerin in keiner Weise.
Auf volle Deckung ihres Ausfalls hätte übrigens die Klägerin, deren Rechnung weniger als ein Drittel der gesamten Bausumme ausmachte, beim Vorliegen einer erkennbaren Benachteiligung der Baugläubiger nicht schon dann Anspruch gehabt, wenn der Überschuss des Verwertungserlöses über den Grundstückswert vor dem Umbau den Betrag ihres Guthabens erreicht hätte, sondern nur dann, wenn dieser Überschuss so hoch gewesen wäre wie die gesamte Bausumme von ca. Fr. 22'000.-- (vgl. BGE 76 II 143 und dort zit. Entscheide).
Dass die Beklagte durch eine geeignete Kontrolle der Verwendung des von Schmid aufgenommenen Geldes die Verluste der Bauhandwerker hätte verhüten können, mag zutreffen. Dies genügt aber nach Art. 841 ZGB eben nicht, um ihre Haftung zu begründen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Glarus vom 29. März 1955 bestätigt.
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de
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Ipoteca degli artigiani e imprenditori. Azione promossa contro il creditore pignoratizio anteriore giusta l'art. 841 CC.
In caso di riparazione o di trasformazione di un immobile esistente, cosa si deve intendere per "quota del ricavo, dedotto il valore del suolo" che spetta al creditore pignoratizio anteriore? Pregiudizio riconoscibile cagionato agli artigiani e imprenditori.
Calcolo dell'indennità.
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82 II 152
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82 II 152
Sachverhalt ab Seite 152
A. - Unter der Firma "Schweizer Ski-Schule Zermatt" besteht in Zermatt eine Genossenschaft, die seit dem 28. August 1951 im Handelsregister eingetragen ist. Als Genossenschaftszweck bezeichnen die Statuten die rationelle Organisation des gesamten Skilehrwesens im Tätigkeitsgebiet der Genossenschaft und den Betrieb einer Skischule entsprechend den Weisungen des Schweizerischen Skischulverbandes (SSSV).
Die Schweizer Ski-Schule Zermatt ist Mitglied des SSSV. Bei diesem handelt es sich um einen Verein, der in erster Linie die Wahrung und Förderung der Einheitstechnik der sog. "Schweizer Ski-Schule" bezweckt. Skischulen, die sich zu dieser Technik bekennen, können Mitglieder des SSSV werden. Jedoch kann diesem gemäss Art. 4 der Statuten am gleichen Ort jeweils nur eine Skischule als Mitglied angehören.
Im Jahre 1953 wurde ebenfalls in Zermatt unter der Firma "Zermatter Ski-Schule" eine weitere Genossenschaft gegründet und am 23. Juli 1953 im Handelsregister eingetragen. Auch diese Genossenschaft bezweckt die rationelle Organisierung des Skischulwesens und den Betrieb einer Skischule. Dass diese entsprechend den Weisungen des SSSV geführt werde, ist in der Umschreibung des Genossenschaftszwecks nicht gesagt. Die "Zermatter Skischule" ist denn auch nicht Mitglied des SSSV.
B. - Da die "Schweizer Ski-Schule Zermatt" der Auffassung ist, dass die von der später gegründeten Genossenschaft gewählte Bezeichnung zu Verwechslungen mit ihrer Firma Anlass gebe, erhob sie, nach ergebnislosen Versuchen zu gütlicher Verständigung, Klage mit dem Begehren, es sei der Beklagten die weitere Führung der Firma "Zermatter Ski-Schule" zu untersagen. In rechtlicher Hinsicht stützte die Klägerin dieses Begehren auf die Vorschriften des Firmen-, Wettbewerbs- und Namensrechts.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da die beiden Firmabezeichnungen sich genügend von einander unterscheiden.
C. - Das Kantonsgericht Wallis wies mit Urteil vom 30. Juni 1955 die Klage ab.
D. - Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihrem Untersagungsbegehren fest.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 956 OR steht der Klägerin die im Handelsregister eingetragene Firmabezeichnung "Schweizer Ski-Schule Zermatt" zum ausschliesslichen Gebrauch zu. Die später eingetragene Firma der Beklagten "Zermatter Ski-Schule" ist gemäss Art. 951 Abs. 2 OR nur zulässig, wenn sie sich von der Firma der Klägerin deutlich unterscheidet. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ob also mit andern Worten zwischen den beiden Firmen keine Verwechslungsgefahr besteht, ist eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage. Sie ist nicht erst zu bejahen, wenn tatsächlich erfolgte Verwechslungen nachgewiesen sind, sondern es genügt schon, dass solche angesichts der Gestaltung der zu vergleichenden Firmen mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles im Bereiche der Wahrscheinlichkeit liegen (BGE 74 II 237, BGE 80 II 145 f.).
Bei der Beurteilung der Frage der deutlichen Unterscheidbarkeit ist an die Firmen juristischer Personen ein strengerer Massstab anzulegen als an Einzelfirmen und die Firmen von Personengesellschaften; denn im Gegensatz zu diesen stehen jenen für die Wahl ihres Namens wesentlich mehr Möglichkeiten zu Gebote (BGE 72 II 185). Besonders hohe Anforderungen sind am Platze, wenn sich Unternehmen gegenüberstehen, die auf demselben Sachgebiete und am gleichen Orte tätig sind (BGE 73 II 115).
Im weiteren ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts für die Frage der Verwechselbarkeit der Eindruck massgebend, den eine Firma bei Anwendung der im Verkehr üblichen Sorgfalt im Gedächtnis des Betrachters haften lässt. Dabei kommt es nicht nur auf die Firma als Ganzes an, sondern es können auch Teile davon, die besonders hervorstechen oder als besonders charakteristisch empfunden werden, massgebend sein. So kann die genügende Unterscheidbarkeit fehlen, wo die zu vergleichenden Firmen nur in ihren hervorstechenden Bestandteilen gleich oder ähnlich sind. Jedoch kann die Verschiedenheit blosser Nebenbestandteile allenfalls dann ausreichen, wenn der verwechselbare Hauptbestandteil eine allgemein verkehrsübliche Sachbezeichnung darstellt, die dem freien sprachlichen Gemeingut angehört; dann muss sich nämlich der erste Firmeninhaber in der Regel entgegenhalten lassen, dass er die Folgen zu tragen habe, wenn er als hervorstechenden Teil seiner Firma eine Sachbezeichnung wählt, der nur geringe Unterscheidungskraft zukommt (BGE 72 II 185,BGE 73 II 112,BGE 74 II 237,BGE 77 II 324).
2. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, dass an die Firma der Beklagten ein strenger Massstab angelegt werden muss, da es sich bei ihr um eine Genossenschaft, also um eine juristische Person handelt und da beide Parteien am nämlichen Orte Skischulen betreiben, sich an den gleichen Personenkreis wenden, nämlich an die in Zermatt sich aufhaltenden Gäste, die das Skifahren erlernen oder sich darin weiterbilden wollen.
Was sodann bei beiden Firmabezeichnungen hervorsticht, ist der beiden gemeinsame Bestandteil "Ski-Schule", sowie die Ortsbezeichnung "Zermatt" bei der Klägerin und "Zermatter" bei der Beklagten. Diese beiden Bestandteile bestimmen den Gesamteindruck, der im Gedächtnis haften bleibt. Der Zusatz "Schweizer", durch den sich die klägerische Firmabezeichnung allein von derjenigen der Beklagten unterscheidet, tritt dem gegenüber in den Hintergrund und vermag entgegen der Meinung der Vorinstanz keine genügende Unterscheidbarkeit zu bewirken. Ebenso ist unerheblich, dass die Firma der Klägerin die Ortsbezeichnung "Zermatt" als Substantiv enthält, während bei der Firma der Beklagten die Ortsbzeichnung in die Form des Adjektivs "Zermatter" gekleidet ist. Denn beide Bezeichnungen weisen darauf hin, dass es sich um eine auf dem Wintersportplatz Zermatt tätige Skischule handle. "Zermatter Ski-Schule" und "Ski-Schule Zermatt" ist für den Gast, der eine Skischule besuchen will, ein- und dasselbe. Zwischen den beiden Firmabezeichnungen besteht somit unzweifelhaft Verwechslungsgefahr.
3. Nun ist allerdings der beiden Firmen gemeinsame Bestandteil "Ski-Schule" eine im Gemeingebrauch befindliche Sachbezeichnung, deren Verwendung jedermann frei stehen muss, wie auch die Klägerin selber anerkennt. Art. 944 OR lässt es ausdrücklich zu, dass in der Firmabezeichnung auf die Natur des Unternehmens hingewiesen wird. Ebenso kann der Gebrauch der Ortsbezeichnung "Zermatt" bzw. "Zermatter", soweit sie der Wahrheit entspricht, keinem Firmeninhaber verwehrt werden. Bei diesen Bezeichnungen handelt es sich lediglich um die Angabe des Geschäftssitzes und des Tätigkeitsgebietes der beiden in Zermatt bestehenden Skischulen. Solche Sitzbezeichnungen sind im Firmenrecht allgemein üblich und sie werden auch sowohl in der Form des Substantivs wie der des Adjektivs zugelassen (Art. 46 HRV).
In Fällen solcher Art kann unter Umständen, wie erwähnt, schon die Verschiedenheit eines blossen Nebenbestandteils als ausreichend betrachtet werden. Im vorliegenden Falle vermag jedoch der in der Firma der Klägerin enthaltene Zusatz "Schweizer" der Gefahr von Verwechslungen nicht vorzubeugen. Denn heute werden ganz allgemein lange Firmabezeichnungen abgekürzt und an ihrer Stelle Kurzbezeichnungen gebraucht. So wird erfahrungsgemäss auch die Bezeichnung "Schweizer Ski-Schule" im Sprachgebrauch nicht verwendet. In der Umgangssprache ist vielmehr stets nur von der "Skischule" die Rede, und wenn von den Skischulen verschiedener Orte gesprochen wird, so fügt man dem Wort "Skischule" den Namen des betreffenden Winterkurortes hinzu. Dies ist bei Gästen, Skilehrern und sogar Behörden allgemein üblich. Man spricht von der "Skischule Arosa", der "Skischule Wengen" und meint dabei stets die am betreffenden Ort befindliche Organisation der "Schweizer Ski-Schule". Dieser Gepflogenheit wird noch Vorschub geleistet durch den Umstand, dass mit Ausnahme von Zermatt an allen Wintersportplätzen nur eine Skischule besteht, nämlich eben die dem SSSV angehörende "Schweizer Ski-Schule" des betreffenden Ortes.
Die Briefköpfe der dem SSSV angeschlossenen Skischulen tragen allerdings einheitlich die Bezeichnung "Schweizer Skischule" bzw. "Ecole suisse de ski" neben dem Signet des SSSV, das in einem Schweizerkreuz auf rotem, kreisrundem Grund mit der Umschrift "Schweizer Skischule" besteht. Ebenso sind die offiziellen Programme, Abonnementskarten, Billete, Plakate usw. in der Regel mit der Bezeichnung "Schweizer Skischule" nebst Signet und Angabe des Ortes versehen. Aber alldem kann keine entscheidende Bedeutung zukommen, weil eben in der Umgangssprache der Zusatz "Schweizer" nicht gebraucht wird. Ein Zusatz, der an sich vielleicht geeignet wäre, Verwechslungen vorzubeugen, der aber, obwohl er Bestandteil der Firma ist, im Verkehr häufig weggelassen wird, ist bei der Entscheidung über die Unterscheidbarkeit unbeachtlich (BGE 72 II 185). Aus diesem Grund geht die Vorinstanz fehl, wenn sie meint, zwischen den streitigen Bezeichnungen sei eine Verwechslung nicht zu befürchten, weil bei der klägerischen Firma das Hauptgewicht auf dem Zusatz "Schweizer" liege, dank dem sich der Firmaname "Schweizer Skischule" dem Publikum als Vertreterin einer bestimmten Lehrmethode eingeprägt habe.
4. Die Verwechselbarkeit der beiden Firmabezeichnungen ist auch praktisch keineswegs bedeutungslos. Zu den beteiligten Verkehrskreisen gehören in erster Linie die Kurgäste, die eine Skischule besuchen wollen. Erfahrungsgemäss halten sich diese Leute meistens nicht jedes Jahr am gleichen Orte auf, sondern sie wechseln sehr oft ab. Lernten sie an einem Orte die von ihnen besuchte "Schweizer Skischule" als "Wengener Skischule", "Skischule Davos", "Ecole de ski de Verbier" usw. kennen, so verwischt sich in ihrer Erinnerung der Zusatz "Schweizer". Kommen nun solche Gäste mit der Erinnerung an diese Bezeichnung der Skischule nach Zermatt, so werden sie sich kaum Rechenschaft darüber geben, dass die dortige Skischule mit der Firma "Zermatter Skischule" nicht die Skischule des SSSV und nicht verpflichtet ist, nach der Einheitstechnik des SSSV zu unterrichten. Denn ihrem Gedächtnis hat sich die Bezeichnung Skischule mit der entsprechenden Ortsangabe eingeprägt, und sie glauben daher, dass diese Skischulen überall "Schweizer Skischulen" sind, die nach dem gleichen Lehrplan unterrichten.
Wie die Vorinstanz selbst feststellt, ist denn auch tatsächlich mindestens ein Fall einer solchen Verwechslung in Zermatt vorgekommen, indem ein deutscher Kurgast, der der Unterrichtsstunde eines Lehrers der "Schweizer Skischule Zermatt" beiwohnte, diesem am Schluss ein Abonnement der "Zermatter Skischule" vorwies. Die Vorinstanz meint zwar, diese einzige Ausnahme lasse darauf schliessen, dass in der Regel Verwechslungen nicht stattfinden. Diese Schlussfolgerung ist aber verfehlt und steht im Widerspruch mit der Lebenserfahrung.
5. Unterscheidet sich somit die Firmabezeichnung der Beklagten nicht deutlich von der früher eingetragenen Firma der Klägerin, so ist die Führung der beanstandeten Firma durch die Beklagte unzulässig. Sie hat deshalb den beiden Bestandteilen "Ski-Schule" und "Zermatter", deren Verwendung ihr nicht verwehrt werden kann, einen Zusatz beizufügen, der jeder Verwechslung mit der Firma der Klägerin vorbeugt.
Erweist sich somit die Klage schon aus dem Gesichtspunkte des Firmenrechts als begründet, so braucht nicht geprüft zu werden, ob sie sich auch auf das Wettbewerbs- und Namensrecht stützen liesse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 30. Juni 1955 wird aufgehoben und der Beklagten wird untersagt, weiterhin die Firma "Zermatter Ski-Schule" zu führen.
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Firmenrecht. Erfordernis der deutlichen Unterscheidbarkeit zweier Firmen (Art. 951, 956 OR), allgemeine Grundsätze (Erw. 1 und 2). Bedeutung des Umstandes, dass der den beiden Firmen gemeinsame massgebende Bestandteil eine gemeinfreie Sachbezeichnung ist und der sie unterscheidende Zusatz im Verkehr häufig weggelassen wird (Erw. 3-5).
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82 II 152
Sachverhalt ab Seite 152
A. - Unter der Firma "Schweizer Ski-Schule Zermatt" besteht in Zermatt eine Genossenschaft, die seit dem 28. August 1951 im Handelsregister eingetragen ist. Als Genossenschaftszweck bezeichnen die Statuten die rationelle Organisation des gesamten Skilehrwesens im Tätigkeitsgebiet der Genossenschaft und den Betrieb einer Skischule entsprechend den Weisungen des Schweizerischen Skischulverbandes (SSSV).
Die Schweizer Ski-Schule Zermatt ist Mitglied des SSSV. Bei diesem handelt es sich um einen Verein, der in erster Linie die Wahrung und Förderung der Einheitstechnik der sog. "Schweizer Ski-Schule" bezweckt. Skischulen, die sich zu dieser Technik bekennen, können Mitglieder des SSSV werden. Jedoch kann diesem gemäss Art. 4 der Statuten am gleichen Ort jeweils nur eine Skischule als Mitglied angehören.
Im Jahre 1953 wurde ebenfalls in Zermatt unter der Firma "Zermatter Ski-Schule" eine weitere Genossenschaft gegründet und am 23. Juli 1953 im Handelsregister eingetragen. Auch diese Genossenschaft bezweckt die rationelle Organisierung des Skischulwesens und den Betrieb einer Skischule. Dass diese entsprechend den Weisungen des SSSV geführt werde, ist in der Umschreibung des Genossenschaftszwecks nicht gesagt. Die "Zermatter Skischule" ist denn auch nicht Mitglied des SSSV.
B. - Da die "Schweizer Ski-Schule Zermatt" der Auffassung ist, dass die von der später gegründeten Genossenschaft gewählte Bezeichnung zu Verwechslungen mit ihrer Firma Anlass gebe, erhob sie, nach ergebnislosen Versuchen zu gütlicher Verständigung, Klage mit dem Begehren, es sei der Beklagten die weitere Führung der Firma "Zermatter Ski-Schule" zu untersagen. In rechtlicher Hinsicht stützte die Klägerin dieses Begehren auf die Vorschriften des Firmen-, Wettbewerbs- und Namensrechts.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da die beiden Firmabezeichnungen sich genügend von einander unterscheiden.
C. - Das Kantonsgericht Wallis wies mit Urteil vom 30. Juni 1955 die Klage ab.
D. - Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihrem Untersagungsbegehren fest.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 956 OR steht der Klägerin die im Handelsregister eingetragene Firmabezeichnung "Schweizer Ski-Schule Zermatt" zum ausschliesslichen Gebrauch zu. Die später eingetragene Firma der Beklagten "Zermatter Ski-Schule" ist gemäss Art. 951 Abs. 2 OR nur zulässig, wenn sie sich von der Firma der Klägerin deutlich unterscheidet. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ob also mit andern Worten zwischen den beiden Firmen keine Verwechslungsgefahr besteht, ist eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage. Sie ist nicht erst zu bejahen, wenn tatsächlich erfolgte Verwechslungen nachgewiesen sind, sondern es genügt schon, dass solche angesichts der Gestaltung der zu vergleichenden Firmen mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles im Bereiche der Wahrscheinlichkeit liegen (BGE 74 II 237, BGE 80 II 145 f.).
Bei der Beurteilung der Frage der deutlichen Unterscheidbarkeit ist an die Firmen juristischer Personen ein strengerer Massstab anzulegen als an Einzelfirmen und die Firmen von Personengesellschaften; denn im Gegensatz zu diesen stehen jenen für die Wahl ihres Namens wesentlich mehr Möglichkeiten zu Gebote (BGE 72 II 185). Besonders hohe Anforderungen sind am Platze, wenn sich Unternehmen gegenüberstehen, die auf demselben Sachgebiete und am gleichen Orte tätig sind (BGE 73 II 115).
Im weiteren ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts für die Frage der Verwechselbarkeit der Eindruck massgebend, den eine Firma bei Anwendung der im Verkehr üblichen Sorgfalt im Gedächtnis des Betrachters haften lässt. Dabei kommt es nicht nur auf die Firma als Ganzes an, sondern es können auch Teile davon, die besonders hervorstechen oder als besonders charakteristisch empfunden werden, massgebend sein. So kann die genügende Unterscheidbarkeit fehlen, wo die zu vergleichenden Firmen nur in ihren hervorstechenden Bestandteilen gleich oder ähnlich sind. Jedoch kann die Verschiedenheit blosser Nebenbestandteile allenfalls dann ausreichen, wenn der verwechselbare Hauptbestandteil eine allgemein verkehrsübliche Sachbezeichnung darstellt, die dem freien sprachlichen Gemeingut angehört; dann muss sich nämlich der erste Firmeninhaber in der Regel entgegenhalten lassen, dass er die Folgen zu tragen habe, wenn er als hervorstechenden Teil seiner Firma eine Sachbezeichnung wählt, der nur geringe Unterscheidungskraft zukommt (BGE 72 II 185,BGE 73 II 112,BGE 74 II 237,BGE 77 II 324).
2. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, dass an die Firma der Beklagten ein strenger Massstab angelegt werden muss, da es sich bei ihr um eine Genossenschaft, also um eine juristische Person handelt und da beide Parteien am nämlichen Orte Skischulen betreiben, sich an den gleichen Personenkreis wenden, nämlich an die in Zermatt sich aufhaltenden Gäste, die das Skifahren erlernen oder sich darin weiterbilden wollen.
Was sodann bei beiden Firmabezeichnungen hervorsticht, ist der beiden gemeinsame Bestandteil "Ski-Schule", sowie die Ortsbezeichnung "Zermatt" bei der Klägerin und "Zermatter" bei der Beklagten. Diese beiden Bestandteile bestimmen den Gesamteindruck, der im Gedächtnis haften bleibt. Der Zusatz "Schweizer", durch den sich die klägerische Firmabezeichnung allein von derjenigen der Beklagten unterscheidet, tritt dem gegenüber in den Hintergrund und vermag entgegen der Meinung der Vorinstanz keine genügende Unterscheidbarkeit zu bewirken. Ebenso ist unerheblich, dass die Firma der Klägerin die Ortsbezeichnung "Zermatt" als Substantiv enthält, während bei der Firma der Beklagten die Ortsbzeichnung in die Form des Adjektivs "Zermatter" gekleidet ist. Denn beide Bezeichnungen weisen darauf hin, dass es sich um eine auf dem Wintersportplatz Zermatt tätige Skischule handle. "Zermatter Ski-Schule" und "Ski-Schule Zermatt" ist für den Gast, der eine Skischule besuchen will, ein- und dasselbe. Zwischen den beiden Firmabezeichnungen besteht somit unzweifelhaft Verwechslungsgefahr.
3. Nun ist allerdings der beiden Firmen gemeinsame Bestandteil "Ski-Schule" eine im Gemeingebrauch befindliche Sachbezeichnung, deren Verwendung jedermann frei stehen muss, wie auch die Klägerin selber anerkennt. Art. 944 OR lässt es ausdrücklich zu, dass in der Firmabezeichnung auf die Natur des Unternehmens hingewiesen wird. Ebenso kann der Gebrauch der Ortsbezeichnung "Zermatt" bzw. "Zermatter", soweit sie der Wahrheit entspricht, keinem Firmeninhaber verwehrt werden. Bei diesen Bezeichnungen handelt es sich lediglich um die Angabe des Geschäftssitzes und des Tätigkeitsgebietes der beiden in Zermatt bestehenden Skischulen. Solche Sitzbezeichnungen sind im Firmenrecht allgemein üblich und sie werden auch sowohl in der Form des Substantivs wie der des Adjektivs zugelassen (Art. 46 HRV).
In Fällen solcher Art kann unter Umständen, wie erwähnt, schon die Verschiedenheit eines blossen Nebenbestandteils als ausreichend betrachtet werden. Im vorliegenden Falle vermag jedoch der in der Firma der Klägerin enthaltene Zusatz "Schweizer" der Gefahr von Verwechslungen nicht vorzubeugen. Denn heute werden ganz allgemein lange Firmabezeichnungen abgekürzt und an ihrer Stelle Kurzbezeichnungen gebraucht. So wird erfahrungsgemäss auch die Bezeichnung "Schweizer Ski-Schule" im Sprachgebrauch nicht verwendet. In der Umgangssprache ist vielmehr stets nur von der "Skischule" die Rede, und wenn von den Skischulen verschiedener Orte gesprochen wird, so fügt man dem Wort "Skischule" den Namen des betreffenden Winterkurortes hinzu. Dies ist bei Gästen, Skilehrern und sogar Behörden allgemein üblich. Man spricht von der "Skischule Arosa", der "Skischule Wengen" und meint dabei stets die am betreffenden Ort befindliche Organisation der "Schweizer Ski-Schule". Dieser Gepflogenheit wird noch Vorschub geleistet durch den Umstand, dass mit Ausnahme von Zermatt an allen Wintersportplätzen nur eine Skischule besteht, nämlich eben die dem SSSV angehörende "Schweizer Ski-Schule" des betreffenden Ortes.
Die Briefköpfe der dem SSSV angeschlossenen Skischulen tragen allerdings einheitlich die Bezeichnung "Schweizer Skischule" bzw. "Ecole suisse de ski" neben dem Signet des SSSV, das in einem Schweizerkreuz auf rotem, kreisrundem Grund mit der Umschrift "Schweizer Skischule" besteht. Ebenso sind die offiziellen Programme, Abonnementskarten, Billete, Plakate usw. in der Regel mit der Bezeichnung "Schweizer Skischule" nebst Signet und Angabe des Ortes versehen. Aber alldem kann keine entscheidende Bedeutung zukommen, weil eben in der Umgangssprache der Zusatz "Schweizer" nicht gebraucht wird. Ein Zusatz, der an sich vielleicht geeignet wäre, Verwechslungen vorzubeugen, der aber, obwohl er Bestandteil der Firma ist, im Verkehr häufig weggelassen wird, ist bei der Entscheidung über die Unterscheidbarkeit unbeachtlich (BGE 72 II 185). Aus diesem Grund geht die Vorinstanz fehl, wenn sie meint, zwischen den streitigen Bezeichnungen sei eine Verwechslung nicht zu befürchten, weil bei der klägerischen Firma das Hauptgewicht auf dem Zusatz "Schweizer" liege, dank dem sich der Firmaname "Schweizer Skischule" dem Publikum als Vertreterin einer bestimmten Lehrmethode eingeprägt habe.
4. Die Verwechselbarkeit der beiden Firmabezeichnungen ist auch praktisch keineswegs bedeutungslos. Zu den beteiligten Verkehrskreisen gehören in erster Linie die Kurgäste, die eine Skischule besuchen wollen. Erfahrungsgemäss halten sich diese Leute meistens nicht jedes Jahr am gleichen Orte auf, sondern sie wechseln sehr oft ab. Lernten sie an einem Orte die von ihnen besuchte "Schweizer Skischule" als "Wengener Skischule", "Skischule Davos", "Ecole de ski de Verbier" usw. kennen, so verwischt sich in ihrer Erinnerung der Zusatz "Schweizer". Kommen nun solche Gäste mit der Erinnerung an diese Bezeichnung der Skischule nach Zermatt, so werden sie sich kaum Rechenschaft darüber geben, dass die dortige Skischule mit der Firma "Zermatter Skischule" nicht die Skischule des SSSV und nicht verpflichtet ist, nach der Einheitstechnik des SSSV zu unterrichten. Denn ihrem Gedächtnis hat sich die Bezeichnung Skischule mit der entsprechenden Ortsangabe eingeprägt, und sie glauben daher, dass diese Skischulen überall "Schweizer Skischulen" sind, die nach dem gleichen Lehrplan unterrichten.
Wie die Vorinstanz selbst feststellt, ist denn auch tatsächlich mindestens ein Fall einer solchen Verwechslung in Zermatt vorgekommen, indem ein deutscher Kurgast, der der Unterrichtsstunde eines Lehrers der "Schweizer Skischule Zermatt" beiwohnte, diesem am Schluss ein Abonnement der "Zermatter Skischule" vorwies. Die Vorinstanz meint zwar, diese einzige Ausnahme lasse darauf schliessen, dass in der Regel Verwechslungen nicht stattfinden. Diese Schlussfolgerung ist aber verfehlt und steht im Widerspruch mit der Lebenserfahrung.
5. Unterscheidet sich somit die Firmabezeichnung der Beklagten nicht deutlich von der früher eingetragenen Firma der Klägerin, so ist die Führung der beanstandeten Firma durch die Beklagte unzulässig. Sie hat deshalb den beiden Bestandteilen "Ski-Schule" und "Zermatter", deren Verwendung ihr nicht verwehrt werden kann, einen Zusatz beizufügen, der jeder Verwechslung mit der Firma der Klägerin vorbeugt.
Erweist sich somit die Klage schon aus dem Gesichtspunkte des Firmenrechts als begründet, so braucht nicht geprüft zu werden, ob sie sich auch auf das Wettbewerbs- und Namensrecht stützen liesse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 30. Juni 1955 wird aufgehoben und der Beklagten wird untersagt, weiterhin die Firma "Zermatter Ski-Schule" zu führen.
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Raisons de commerce. Condition relative à la nette distinction entre deux raisons de commerce (art. 951 et 956 CO), principes généraux (consid. 1 et 2). Portée du fait que l'élément principal commun aux deux raisons de commerce est une désignation générique libre et que l'adjonction qui les distingue est fréquemment omise dans les affaires (consid. 3 à 5).
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Sachverhalt ab Seite 152
A. - Unter der Firma "Schweizer Ski-Schule Zermatt" besteht in Zermatt eine Genossenschaft, die seit dem 28. August 1951 im Handelsregister eingetragen ist. Als Genossenschaftszweck bezeichnen die Statuten die rationelle Organisation des gesamten Skilehrwesens im Tätigkeitsgebiet der Genossenschaft und den Betrieb einer Skischule entsprechend den Weisungen des Schweizerischen Skischulverbandes (SSSV).
Die Schweizer Ski-Schule Zermatt ist Mitglied des SSSV. Bei diesem handelt es sich um einen Verein, der in erster Linie die Wahrung und Förderung der Einheitstechnik der sog. "Schweizer Ski-Schule" bezweckt. Skischulen, die sich zu dieser Technik bekennen, können Mitglieder des SSSV werden. Jedoch kann diesem gemäss Art. 4 der Statuten am gleichen Ort jeweils nur eine Skischule als Mitglied angehören.
Im Jahre 1953 wurde ebenfalls in Zermatt unter der Firma "Zermatter Ski-Schule" eine weitere Genossenschaft gegründet und am 23. Juli 1953 im Handelsregister eingetragen. Auch diese Genossenschaft bezweckt die rationelle Organisierung des Skischulwesens und den Betrieb einer Skischule. Dass diese entsprechend den Weisungen des SSSV geführt werde, ist in der Umschreibung des Genossenschaftszwecks nicht gesagt. Die "Zermatter Skischule" ist denn auch nicht Mitglied des SSSV.
B. - Da die "Schweizer Ski-Schule Zermatt" der Auffassung ist, dass die von der später gegründeten Genossenschaft gewählte Bezeichnung zu Verwechslungen mit ihrer Firma Anlass gebe, erhob sie, nach ergebnislosen Versuchen zu gütlicher Verständigung, Klage mit dem Begehren, es sei der Beklagten die weitere Führung der Firma "Zermatter Ski-Schule" zu untersagen. In rechtlicher Hinsicht stützte die Klägerin dieses Begehren auf die Vorschriften des Firmen-, Wettbewerbs- und Namensrechts.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da die beiden Firmabezeichnungen sich genügend von einander unterscheiden.
C. - Das Kantonsgericht Wallis wies mit Urteil vom 30. Juni 1955 die Klage ab.
D. - Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihrem Untersagungsbegehren fest.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 956 OR steht der Klägerin die im Handelsregister eingetragene Firmabezeichnung "Schweizer Ski-Schule Zermatt" zum ausschliesslichen Gebrauch zu. Die später eingetragene Firma der Beklagten "Zermatter Ski-Schule" ist gemäss Art. 951 Abs. 2 OR nur zulässig, wenn sie sich von der Firma der Klägerin deutlich unterscheidet. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ob also mit andern Worten zwischen den beiden Firmen keine Verwechslungsgefahr besteht, ist eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage. Sie ist nicht erst zu bejahen, wenn tatsächlich erfolgte Verwechslungen nachgewiesen sind, sondern es genügt schon, dass solche angesichts der Gestaltung der zu vergleichenden Firmen mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles im Bereiche der Wahrscheinlichkeit liegen (BGE 74 II 237, BGE 80 II 145 f.).
Bei der Beurteilung der Frage der deutlichen Unterscheidbarkeit ist an die Firmen juristischer Personen ein strengerer Massstab anzulegen als an Einzelfirmen und die Firmen von Personengesellschaften; denn im Gegensatz zu diesen stehen jenen für die Wahl ihres Namens wesentlich mehr Möglichkeiten zu Gebote (BGE 72 II 185). Besonders hohe Anforderungen sind am Platze, wenn sich Unternehmen gegenüberstehen, die auf demselben Sachgebiete und am gleichen Orte tätig sind (BGE 73 II 115).
Im weiteren ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts für die Frage der Verwechselbarkeit der Eindruck massgebend, den eine Firma bei Anwendung der im Verkehr üblichen Sorgfalt im Gedächtnis des Betrachters haften lässt. Dabei kommt es nicht nur auf die Firma als Ganzes an, sondern es können auch Teile davon, die besonders hervorstechen oder als besonders charakteristisch empfunden werden, massgebend sein. So kann die genügende Unterscheidbarkeit fehlen, wo die zu vergleichenden Firmen nur in ihren hervorstechenden Bestandteilen gleich oder ähnlich sind. Jedoch kann die Verschiedenheit blosser Nebenbestandteile allenfalls dann ausreichen, wenn der verwechselbare Hauptbestandteil eine allgemein verkehrsübliche Sachbezeichnung darstellt, die dem freien sprachlichen Gemeingut angehört; dann muss sich nämlich der erste Firmeninhaber in der Regel entgegenhalten lassen, dass er die Folgen zu tragen habe, wenn er als hervorstechenden Teil seiner Firma eine Sachbezeichnung wählt, der nur geringe Unterscheidungskraft zukommt (BGE 72 II 185,BGE 73 II 112,BGE 74 II 237,BGE 77 II 324).
2. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, dass an die Firma der Beklagten ein strenger Massstab angelegt werden muss, da es sich bei ihr um eine Genossenschaft, also um eine juristische Person handelt und da beide Parteien am nämlichen Orte Skischulen betreiben, sich an den gleichen Personenkreis wenden, nämlich an die in Zermatt sich aufhaltenden Gäste, die das Skifahren erlernen oder sich darin weiterbilden wollen.
Was sodann bei beiden Firmabezeichnungen hervorsticht, ist der beiden gemeinsame Bestandteil "Ski-Schule", sowie die Ortsbezeichnung "Zermatt" bei der Klägerin und "Zermatter" bei der Beklagten. Diese beiden Bestandteile bestimmen den Gesamteindruck, der im Gedächtnis haften bleibt. Der Zusatz "Schweizer", durch den sich die klägerische Firmabezeichnung allein von derjenigen der Beklagten unterscheidet, tritt dem gegenüber in den Hintergrund und vermag entgegen der Meinung der Vorinstanz keine genügende Unterscheidbarkeit zu bewirken. Ebenso ist unerheblich, dass die Firma der Klägerin die Ortsbezeichnung "Zermatt" als Substantiv enthält, während bei der Firma der Beklagten die Ortsbzeichnung in die Form des Adjektivs "Zermatter" gekleidet ist. Denn beide Bezeichnungen weisen darauf hin, dass es sich um eine auf dem Wintersportplatz Zermatt tätige Skischule handle. "Zermatter Ski-Schule" und "Ski-Schule Zermatt" ist für den Gast, der eine Skischule besuchen will, ein- und dasselbe. Zwischen den beiden Firmabezeichnungen besteht somit unzweifelhaft Verwechslungsgefahr.
3. Nun ist allerdings der beiden Firmen gemeinsame Bestandteil "Ski-Schule" eine im Gemeingebrauch befindliche Sachbezeichnung, deren Verwendung jedermann frei stehen muss, wie auch die Klägerin selber anerkennt. Art. 944 OR lässt es ausdrücklich zu, dass in der Firmabezeichnung auf die Natur des Unternehmens hingewiesen wird. Ebenso kann der Gebrauch der Ortsbezeichnung "Zermatt" bzw. "Zermatter", soweit sie der Wahrheit entspricht, keinem Firmeninhaber verwehrt werden. Bei diesen Bezeichnungen handelt es sich lediglich um die Angabe des Geschäftssitzes und des Tätigkeitsgebietes der beiden in Zermatt bestehenden Skischulen. Solche Sitzbezeichnungen sind im Firmenrecht allgemein üblich und sie werden auch sowohl in der Form des Substantivs wie der des Adjektivs zugelassen (Art. 46 HRV).
In Fällen solcher Art kann unter Umständen, wie erwähnt, schon die Verschiedenheit eines blossen Nebenbestandteils als ausreichend betrachtet werden. Im vorliegenden Falle vermag jedoch der in der Firma der Klägerin enthaltene Zusatz "Schweizer" der Gefahr von Verwechslungen nicht vorzubeugen. Denn heute werden ganz allgemein lange Firmabezeichnungen abgekürzt und an ihrer Stelle Kurzbezeichnungen gebraucht. So wird erfahrungsgemäss auch die Bezeichnung "Schweizer Ski-Schule" im Sprachgebrauch nicht verwendet. In der Umgangssprache ist vielmehr stets nur von der "Skischule" die Rede, und wenn von den Skischulen verschiedener Orte gesprochen wird, so fügt man dem Wort "Skischule" den Namen des betreffenden Winterkurortes hinzu. Dies ist bei Gästen, Skilehrern und sogar Behörden allgemein üblich. Man spricht von der "Skischule Arosa", der "Skischule Wengen" und meint dabei stets die am betreffenden Ort befindliche Organisation der "Schweizer Ski-Schule". Dieser Gepflogenheit wird noch Vorschub geleistet durch den Umstand, dass mit Ausnahme von Zermatt an allen Wintersportplätzen nur eine Skischule besteht, nämlich eben die dem SSSV angehörende "Schweizer Ski-Schule" des betreffenden Ortes.
Die Briefköpfe der dem SSSV angeschlossenen Skischulen tragen allerdings einheitlich die Bezeichnung "Schweizer Skischule" bzw. "Ecole suisse de ski" neben dem Signet des SSSV, das in einem Schweizerkreuz auf rotem, kreisrundem Grund mit der Umschrift "Schweizer Skischule" besteht. Ebenso sind die offiziellen Programme, Abonnementskarten, Billete, Plakate usw. in der Regel mit der Bezeichnung "Schweizer Skischule" nebst Signet und Angabe des Ortes versehen. Aber alldem kann keine entscheidende Bedeutung zukommen, weil eben in der Umgangssprache der Zusatz "Schweizer" nicht gebraucht wird. Ein Zusatz, der an sich vielleicht geeignet wäre, Verwechslungen vorzubeugen, der aber, obwohl er Bestandteil der Firma ist, im Verkehr häufig weggelassen wird, ist bei der Entscheidung über die Unterscheidbarkeit unbeachtlich (BGE 72 II 185). Aus diesem Grund geht die Vorinstanz fehl, wenn sie meint, zwischen den streitigen Bezeichnungen sei eine Verwechslung nicht zu befürchten, weil bei der klägerischen Firma das Hauptgewicht auf dem Zusatz "Schweizer" liege, dank dem sich der Firmaname "Schweizer Skischule" dem Publikum als Vertreterin einer bestimmten Lehrmethode eingeprägt habe.
4. Die Verwechselbarkeit der beiden Firmabezeichnungen ist auch praktisch keineswegs bedeutungslos. Zu den beteiligten Verkehrskreisen gehören in erster Linie die Kurgäste, die eine Skischule besuchen wollen. Erfahrungsgemäss halten sich diese Leute meistens nicht jedes Jahr am gleichen Orte auf, sondern sie wechseln sehr oft ab. Lernten sie an einem Orte die von ihnen besuchte "Schweizer Skischule" als "Wengener Skischule", "Skischule Davos", "Ecole de ski de Verbier" usw. kennen, so verwischt sich in ihrer Erinnerung der Zusatz "Schweizer". Kommen nun solche Gäste mit der Erinnerung an diese Bezeichnung der Skischule nach Zermatt, so werden sie sich kaum Rechenschaft darüber geben, dass die dortige Skischule mit der Firma "Zermatter Skischule" nicht die Skischule des SSSV und nicht verpflichtet ist, nach der Einheitstechnik des SSSV zu unterrichten. Denn ihrem Gedächtnis hat sich die Bezeichnung Skischule mit der entsprechenden Ortsangabe eingeprägt, und sie glauben daher, dass diese Skischulen überall "Schweizer Skischulen" sind, die nach dem gleichen Lehrplan unterrichten.
Wie die Vorinstanz selbst feststellt, ist denn auch tatsächlich mindestens ein Fall einer solchen Verwechslung in Zermatt vorgekommen, indem ein deutscher Kurgast, der der Unterrichtsstunde eines Lehrers der "Schweizer Skischule Zermatt" beiwohnte, diesem am Schluss ein Abonnement der "Zermatter Skischule" vorwies. Die Vorinstanz meint zwar, diese einzige Ausnahme lasse darauf schliessen, dass in der Regel Verwechslungen nicht stattfinden. Diese Schlussfolgerung ist aber verfehlt und steht im Widerspruch mit der Lebenserfahrung.
5. Unterscheidet sich somit die Firmabezeichnung der Beklagten nicht deutlich von der früher eingetragenen Firma der Klägerin, so ist die Führung der beanstandeten Firma durch die Beklagte unzulässig. Sie hat deshalb den beiden Bestandteilen "Ski-Schule" und "Zermatter", deren Verwendung ihr nicht verwehrt werden kann, einen Zusatz beizufügen, der jeder Verwechslung mit der Firma der Klägerin vorbeugt.
Erweist sich somit die Klage schon aus dem Gesichtspunkte des Firmenrechts als begründet, so braucht nicht geprüft zu werden, ob sie sich auch auf das Wettbewerbs- und Namensrecht stützen liesse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 30. Juni 1955 wird aufgehoben und der Beklagten wird untersagt, weiterhin die Firma "Zermatter Ski-Schule" zu führen.
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Ditte commerciali. Presupposto della chiara distinzione che dev'essere fatta tra due ditte commerciali (art. 951 e 956 CO), principi generali (consid. 1 e 2). Importanza del fatto che l'elemento principale comune alle due ditte commerciali è una designazione generica libera e che l'aggiunta distintiva è spesso omessa negli affari correnti (consid. 3 a 5).
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 160
A.- Julio Villars est titulaire du brevet suisse no 266 726, qui concerne un appareil de levage pour véhicules, appelé "lift Vilver".
La maison Bradbury and Sons Ltd. (ci-après Bradbury), à Braintree (Grande-Bretagne), fabrique également de tels appareils. En 1955, elle en livra deux à la maison Grossenbacher & Co. A.-G., à Berne, qui en exposa un à Genève, au Salon de l'automobile de 1955. A la demande de Villars, qui prétendait que l'appareil fabriqué par Bradbury était une imitation servile de sa propre machine, l'engin exposé à Genève fut saisi, le 9 mars 1955, par mesure provisionnelle.
B.- Le 21 avril 1955, Villars a fait assigner Grossenbacher & Co. A.-G. et Bradbury devant la Cour de justice de Genève. Il concluait à la validation de la saisie provisionnelle et, en outre, demandait notamment à la juridiction cantonale de constater que Bradbury avait, avec l'aide de Grossenbacher & Co. A.-G., indûment fabriqué et vendu le lift Bradbury, imitation du lift Vilver; d'interdire à Bradbury et Grossenbacher de continuer à fabriquer, utiliser ou mettre en circulation le lift Bradbury en Angleterre et en Suisse; de les condamner solidairement à lui payer 100 000 fr. de dommages-intérêts; de constater que la maison Bradbury avait commis des actes de concurrence déloyale en donnant des indications inexactes ou fallacieuses sur sa marchandise, en prenant des mesures destinées ou propres à faire naître une confusion avec les marchandises ou l'entreprise de Villars, en exploitant les secrets ou procédés qu'elle avait appris contrairement à la bonne foi et en exposant au Salon de Genève l'appareil de levage Bradbury; d'ordonner la cessation de ces actes et la suppression de l'état de fait qui en résultait; de condamner Bradbury à lui payer 20 000 fr. pour ces actes de concurrence déloyale et d'ordonner la destruction de l'appareil saisi ainsi que la publication de l'arrêt.
La maison Bradbury a excipé de l'incompétence des tribunaux suisses pour connaître de l'action dirigée contre elle et a conclu à ce que le demandeur fût débouté, dans cette mesure, des fins de son action. Subsidiairement, elle a offert de prouver qu'elle fabriquait les appareils litigieux à Braintree (Angleterre), que c'est dans cette localité qu'elle avait vendu deux appareils à Grossenbacher & Co. A.-G., que celle-ci s'était chargée du transport à partir du port anglais et avait monté le lift à Genève, qu'ainsi, elle n'avait elle-même commis en Suisse aucun acte qui pût créer un for dans ce pays.
Par jugement incident du 10 janvier 1956, la Cour de justice de Genève a rejeté l'exception d'incompétence.
C.- Contre cette décision, la maison Bradbury recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale. Elle prétend que la juridiction genevoise a violé les art. 5 LCD et 42 LBI.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 49 OJ, on peut former un recours en réforme contre les décisions incidentes prises séparément du fond par les juridictions visées à l'art. 48 al. 1 et 2 OJ, pour violation des prescriptions de droit fédéral au sujet de la compétence à raison de la matière ou du lieu. En l'espèce, la décision attaquée a été rendue par le tribunal suprême du canton de Genève et le recourant prétend que cette juridiction a violé les prescriptions sur la compétence contenues dans les lois fédérales sur les brevets d'invention et la concurrence déloyale. Dès lors, les conditions exigées par l'art. 49 OJ sont remplies et le recours de Bradbury est recevable.
2. a) Villars reproche en premier lieu à Bradbury d'avoir violé les droits qui lui compètent en vertu de son brevet et il fonde, dans cette mesure, son action sur l'art.42 al. 2 et 3 de la loi fédérale sur les brevets d'invention du 21 juin 1907. C'est avec raison qu'il invoque cette loi. En effet, pour juger la question de la compétence, il faut se reporter au moment de l'introduction de l'action. Or, en avril 1955, la loi de 1907 était encore applicable, la nouvelle loi sur les brevets d'invention du 25 juin 1954 n'étant entrée en vigueur que le 1er janvier 1956.
b) Le texte de l'art. 42 LBI de 1907 ne par le que des "demandes en indemnité". Mais cette disposition s'applique aussi aux actions en constatation, en cessation d'un acte et en destruction d'objets saisis en Suisse. Le législateur n'a pu vouloir que, pour le même état de fait, on doive intenter deux procès devant des juges différents pour peu que l'on ne conclue pas uniquement à l'allocation de dommages-intérêts (cf. WEIDLICH et BLUM, Das schweizerische Patentrecht, II, ad art. 42 rem. 3 b al. 1, et, pour le droit allemand, REIMER, Patentgesetz, II, ad § 47 rem. 98). Aussi bien les règles de for que contient la nouvelle loi du 25 juin 1954 s'appliquent-elles expressément à toutes les actions que peut intenter le titulaire du brevet (cf. art. 72 et suiv., en particulier art. 75). De même, le Tribunal fédéral a jugé, sous l'empire de l'ancienne loi des 29 juin 1888/23 septembre 1893, que le titulaire du brevet pouvait intenter des actions en constatation de droit ou en cessation du trouble bien que l'art. 25 de cette loi ne parlât que d'"indemnités civiles" (RO 29 II 355). Du reste, Bradbury paraît admettre cette interprétation extensive de l'art. 42 LBI de 1907.
c) La recourante prétend cependant qu'elle n'a eu aucune activité en Suisse, de sorte que, si elle a violé les droits de Villars, elle n'a pu le faire qu'en Angleterre; dès lors, Genève ne serait pas le lieu de la commission selon l'art. 42 LBI de 1907.
L'art. 42 LBI institue des fors identiques pour l'action pénale et l'action civile (cf. SCHURTER et FRITZSCHE, Das Zivilprozessrecht der Schweiz, I, p. 460/1). Or, selon un principe fondamental du droit pénal, une infraction est réputée commise tant au lieu où l'auteur a agi qu'au lieu où le résultat s'est produit (cf. art. 7 CP). Ce même principe doit donc s'appliquer également au for de l'action civile institué par l'art. 42 LBI de 1907. Du reste, on admet de façon générale que, lorsque la loi de procédure civile crée un for au lieu de commission de l'acte illicite, l'action peut être intentée non seulement à l'endroit où l'auteur a agi, mais aussi au lieu où l'acte a sorti effet (cf. LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., ad art. 26 rem. 5; SCHÖNKE, Zivilprozessrecht, 5e éd., p. 133).
Il suffit donc, pour que la recourante puisse être actionnée à Genève, qu'elle ait contribué par ses actes à ce qu'un de ses appareils fût exposé au Salon de Genève, c'est-à-dire à ce qu'il y fût mis en vente selon l'art. 38 LBI. Peu importe que les actes eux-mêmes aient été commis à l'étranger; de même, il est indifférent que la recourante ne se soit pas occupée du transport en Suisse.
Or il est certain que l'exposition de l'appareil à Genève n'a pu avoir lieu sans la collaboration de Bradbury. A cet égard, il importe peu de savoir si la recourante est intervenue comme coauteur ou comme complice. Car le complice commet aussi un acte illicite selon le droit civil et le for de la commission lui est également applicable (cf. STEIN/JONAS/SCHÖNKE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 17e éd., ad § 32 rem. III/3). En outre, on pourrait retenir un acte de complicité même si Bradbury n'avait agi que par négligence. Mais il n'est pas douteux qu'elle savait que les appareils vendus à Grossenbacher & Co. A.-G. étaient destinés à la Suisse.
La recourante relève enfin qu'aux termes de l'art. 42 LBI de 1907, sont compétents pour juger les plaintes les tribunaux du lieu où le délit a été commis ou du domicile du délinquant et, si plusieurs personnes sont impliquées dans l'affaire, du domicile de l'un des délinquants; elle en conclut que, si l'acte illicite est le fait de plusieurs personnes, l'action ne peut être intentée qu'au domicile de l'une d'elles. Mais cette interprétation est erronée. Il est manifeste, en effet, que l'art. 42 permet toujours d'introduire l'action au lieu de la commission. C'est seulement le second des fors alternatifs prévus par l'art. 42 qui, en cas de pluralité d'auteurs, est remplacé par le for du domicile de l'un d'eux. Du reste, le texte allemand de cette disposition ne laisse aucun doute sur ce point.
3. La maison Bradbury est aussi actionnée en vertu de la loi sur la concurrence déloyale. L'art. 5 de cette loi permet de porter l'action devant le juge du lieu où l'acte a été commis, si le défendeur n'a pas de domicile en Suisse. Or cette disposition entend également, par lieu de la commission, tant l'endroit où l'auteur de l'atteinte a agi que le lieu où le résultat s'est produit. La recourante soutient, il est vrai, que le résultat qui s'est produit à Genève ne procède pas de ses propres actes, mais de ceux de Grossenbacher & Co. A.-G. Cependant il importe peu, au regard de l'art. 5 LCD, qu'elle ait dû agir par un intermédiaire; elle n'ignorait pas que la livraison à Grossenbacher & Co. A.-G. aurait pour effet que ses appareils de levage seraient mis en vente en Suisse. Dès lors, l'action fondée sur la loi sur la concurrence déloyale pouvait également être intentée à Genève.
4. La Cour de justice paraît cependant avoir considéré qu'elle était compétente pour statuer sur toutes les conclusions du demandeur. Cette opinion est erronée. (Lorsque le défendeur est domicilié à l'étranger, réd.) les tribunaux suisses ne peuvent connaître de violations de brevets ou d'actes de concurrence déloyale, en vertu des art. 42 LBI et 5 LCD, que dans la mesure où ces actes ont été commis ou ont sorti effet en Suisse. Il en résulte que la Cour de justice de Genève ne saurait prendre des mesures visant la fabrication des appareils de levage en Angleterre; elle ne pourrait donc l'interdire. De même, elle n'est pas compétente pour se prononcer sur les ventes effectuées hors de Suisse et ne saurait, par exemple, allouer des dommagesintérêts au demandeur pour de tels actes.
En revanche, si un juge suisse est saisi en vertu des art. 42 LBI et 5 LCD, il est compétent pour connaître de tous les actes du défendeur qui ont été commis ou ont produit un résultat en Suisse. Les fors institués par ces dispositions sont en effet des fors de droit fédéral et on ne saurait exiger du demandeur qu'il intentât un procès dans chaque canton où les actes incriminés ont été commis ou ont sorti effet.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté dans le sens des motifs.
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Art. 42 aPatG, Art. 5 UWG. 1. Für die Frage der Zuständigkeit ist der Zeitpunkt der Klageerhebung massgebend (Erw. 2 a).
2. Art. 42 aPatG gilt auch für Klagen auf Feststellung, auf Unterlassung und auf Zerstörung beschlagnahmter Gegenstände (Erw. 2 b).
3. Begehungsort i.S. von Art. 42 aPatG und 5 UWG ist nicht nur der Ort, wo der Täter gehandelt hat, sondern auch der Ort des Erfolgseintritts. Wie verhält es sich bei mehreren Tätern? (Erw. 2 c, 3).
4. Bei Wohnsitz des Beklagten im Ausland ist der schweizerische Richter nur zuständig zur Beurteilung von Handlungen, die in der Schweiz begangen worden sind oder hier einen Erfolg gezeitigt haben (Erw. 4).
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A.- Julio Villars est titulaire du brevet suisse no 266 726, qui concerne un appareil de levage pour véhicules, appelé "lift Vilver".
La maison Bradbury and Sons Ltd. (ci-après Bradbury), à Braintree (Grande-Bretagne), fabrique également de tels appareils. En 1955, elle en livra deux à la maison Grossenbacher & Co. A.-G., à Berne, qui en exposa un à Genève, au Salon de l'automobile de 1955. A la demande de Villars, qui prétendait que l'appareil fabriqué par Bradbury était une imitation servile de sa propre machine, l'engin exposé à Genève fut saisi, le 9 mars 1955, par mesure provisionnelle.
B.- Le 21 avril 1955, Villars a fait assigner Grossenbacher & Co. A.-G. et Bradbury devant la Cour de justice de Genève. Il concluait à la validation de la saisie provisionnelle et, en outre, demandait notamment à la juridiction cantonale de constater que Bradbury avait, avec l'aide de Grossenbacher & Co. A.-G., indûment fabriqué et vendu le lift Bradbury, imitation du lift Vilver; d'interdire à Bradbury et Grossenbacher de continuer à fabriquer, utiliser ou mettre en circulation le lift Bradbury en Angleterre et en Suisse; de les condamner solidairement à lui payer 100 000 fr. de dommages-intérêts; de constater que la maison Bradbury avait commis des actes de concurrence déloyale en donnant des indications inexactes ou fallacieuses sur sa marchandise, en prenant des mesures destinées ou propres à faire naître une confusion avec les marchandises ou l'entreprise de Villars, en exploitant les secrets ou procédés qu'elle avait appris contrairement à la bonne foi et en exposant au Salon de Genève l'appareil de levage Bradbury; d'ordonner la cessation de ces actes et la suppression de l'état de fait qui en résultait; de condamner Bradbury à lui payer 20 000 fr. pour ces actes de concurrence déloyale et d'ordonner la destruction de l'appareil saisi ainsi que la publication de l'arrêt.
La maison Bradbury a excipé de l'incompétence des tribunaux suisses pour connaître de l'action dirigée contre elle et a conclu à ce que le demandeur fût débouté, dans cette mesure, des fins de son action. Subsidiairement, elle a offert de prouver qu'elle fabriquait les appareils litigieux à Braintree (Angleterre), que c'est dans cette localité qu'elle avait vendu deux appareils à Grossenbacher & Co. A.-G., que celle-ci s'était chargée du transport à partir du port anglais et avait monté le lift à Genève, qu'ainsi, elle n'avait elle-même commis en Suisse aucun acte qui pût créer un for dans ce pays.
Par jugement incident du 10 janvier 1956, la Cour de justice de Genève a rejeté l'exception d'incompétence.
C.- Contre cette décision, la maison Bradbury recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale. Elle prétend que la juridiction genevoise a violé les art. 5 LCD et 42 LBI.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 49 OJ, on peut former un recours en réforme contre les décisions incidentes prises séparément du fond par les juridictions visées à l'art. 48 al. 1 et 2 OJ, pour violation des prescriptions de droit fédéral au sujet de la compétence à raison de la matière ou du lieu. En l'espèce, la décision attaquée a été rendue par le tribunal suprême du canton de Genève et le recourant prétend que cette juridiction a violé les prescriptions sur la compétence contenues dans les lois fédérales sur les brevets d'invention et la concurrence déloyale. Dès lors, les conditions exigées par l'art. 49 OJ sont remplies et le recours de Bradbury est recevable.
2. a) Villars reproche en premier lieu à Bradbury d'avoir violé les droits qui lui compètent en vertu de son brevet et il fonde, dans cette mesure, son action sur l'art.42 al. 2 et 3 de la loi fédérale sur les brevets d'invention du 21 juin 1907. C'est avec raison qu'il invoque cette loi. En effet, pour juger la question de la compétence, il faut se reporter au moment de l'introduction de l'action. Or, en avril 1955, la loi de 1907 était encore applicable, la nouvelle loi sur les brevets d'invention du 25 juin 1954 n'étant entrée en vigueur que le 1er janvier 1956.
b) Le texte de l'art. 42 LBI de 1907 ne par le que des "demandes en indemnité". Mais cette disposition s'applique aussi aux actions en constatation, en cessation d'un acte et en destruction d'objets saisis en Suisse. Le législateur n'a pu vouloir que, pour le même état de fait, on doive intenter deux procès devant des juges différents pour peu que l'on ne conclue pas uniquement à l'allocation de dommages-intérêts (cf. WEIDLICH et BLUM, Das schweizerische Patentrecht, II, ad art. 42 rem. 3 b al. 1, et, pour le droit allemand, REIMER, Patentgesetz, II, ad § 47 rem. 98). Aussi bien les règles de for que contient la nouvelle loi du 25 juin 1954 s'appliquent-elles expressément à toutes les actions que peut intenter le titulaire du brevet (cf. art. 72 et suiv., en particulier art. 75). De même, le Tribunal fédéral a jugé, sous l'empire de l'ancienne loi des 29 juin 1888/23 septembre 1893, que le titulaire du brevet pouvait intenter des actions en constatation de droit ou en cessation du trouble bien que l'art. 25 de cette loi ne parlât que d'"indemnités civiles" (RO 29 II 355). Du reste, Bradbury paraît admettre cette interprétation extensive de l'art. 42 LBI de 1907.
c) La recourante prétend cependant qu'elle n'a eu aucune activité en Suisse, de sorte que, si elle a violé les droits de Villars, elle n'a pu le faire qu'en Angleterre; dès lors, Genève ne serait pas le lieu de la commission selon l'art. 42 LBI de 1907.
L'art. 42 LBI institue des fors identiques pour l'action pénale et l'action civile (cf. SCHURTER et FRITZSCHE, Das Zivilprozessrecht der Schweiz, I, p. 460/1). Or, selon un principe fondamental du droit pénal, une infraction est réputée commise tant au lieu où l'auteur a agi qu'au lieu où le résultat s'est produit (cf. art. 7 CP). Ce même principe doit donc s'appliquer également au for de l'action civile institué par l'art. 42 LBI de 1907. Du reste, on admet de façon générale que, lorsque la loi de procédure civile crée un for au lieu de commission de l'acte illicite, l'action peut être intentée non seulement à l'endroit où l'auteur a agi, mais aussi au lieu où l'acte a sorti effet (cf. LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., ad art. 26 rem. 5; SCHÖNKE, Zivilprozessrecht, 5e éd., p. 133).
Il suffit donc, pour que la recourante puisse être actionnée à Genève, qu'elle ait contribué par ses actes à ce qu'un de ses appareils fût exposé au Salon de Genève, c'est-à-dire à ce qu'il y fût mis en vente selon l'art. 38 LBI. Peu importe que les actes eux-mêmes aient été commis à l'étranger; de même, il est indifférent que la recourante ne se soit pas occupée du transport en Suisse.
Or il est certain que l'exposition de l'appareil à Genève n'a pu avoir lieu sans la collaboration de Bradbury. A cet égard, il importe peu de savoir si la recourante est intervenue comme coauteur ou comme complice. Car le complice commet aussi un acte illicite selon le droit civil et le for de la commission lui est également applicable (cf. STEIN/JONAS/SCHÖNKE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 17e éd., ad § 32 rem. III/3). En outre, on pourrait retenir un acte de complicité même si Bradbury n'avait agi que par négligence. Mais il n'est pas douteux qu'elle savait que les appareils vendus à Grossenbacher & Co. A.-G. étaient destinés à la Suisse.
La recourante relève enfin qu'aux termes de l'art. 42 LBI de 1907, sont compétents pour juger les plaintes les tribunaux du lieu où le délit a été commis ou du domicile du délinquant et, si plusieurs personnes sont impliquées dans l'affaire, du domicile de l'un des délinquants; elle en conclut que, si l'acte illicite est le fait de plusieurs personnes, l'action ne peut être intentée qu'au domicile de l'une d'elles. Mais cette interprétation est erronée. Il est manifeste, en effet, que l'art. 42 permet toujours d'introduire l'action au lieu de la commission. C'est seulement le second des fors alternatifs prévus par l'art. 42 qui, en cas de pluralité d'auteurs, est remplacé par le for du domicile de l'un d'eux. Du reste, le texte allemand de cette disposition ne laisse aucun doute sur ce point.
3. La maison Bradbury est aussi actionnée en vertu de la loi sur la concurrence déloyale. L'art. 5 de cette loi permet de porter l'action devant le juge du lieu où l'acte a été commis, si le défendeur n'a pas de domicile en Suisse. Or cette disposition entend également, par lieu de la commission, tant l'endroit où l'auteur de l'atteinte a agi que le lieu où le résultat s'est produit. La recourante soutient, il est vrai, que le résultat qui s'est produit à Genève ne procède pas de ses propres actes, mais de ceux de Grossenbacher & Co. A.-G. Cependant il importe peu, au regard de l'art. 5 LCD, qu'elle ait dû agir par un intermédiaire; elle n'ignorait pas que la livraison à Grossenbacher & Co. A.-G. aurait pour effet que ses appareils de levage seraient mis en vente en Suisse. Dès lors, l'action fondée sur la loi sur la concurrence déloyale pouvait également être intentée à Genève.
4. La Cour de justice paraît cependant avoir considéré qu'elle était compétente pour statuer sur toutes les conclusions du demandeur. Cette opinion est erronée. (Lorsque le défendeur est domicilié à l'étranger, réd.) les tribunaux suisses ne peuvent connaître de violations de brevets ou d'actes de concurrence déloyale, en vertu des art. 42 LBI et 5 LCD, que dans la mesure où ces actes ont été commis ou ont sorti effet en Suisse. Il en résulte que la Cour de justice de Genève ne saurait prendre des mesures visant la fabrication des appareils de levage en Angleterre; elle ne pourrait donc l'interdire. De même, elle n'est pas compétente pour se prononcer sur les ventes effectuées hors de Suisse et ne saurait, par exemple, allouer des dommagesintérêts au demandeur pour de tels actes.
En revanche, si un juge suisse est saisi en vertu des art. 42 LBI et 5 LCD, il est compétent pour connaître de tous les actes du défendeur qui ont été commis ou ont produit un résultat en Suisse. Les fors institués par ces dispositions sont en effet des fors de droit fédéral et on ne saurait exiger du demandeur qu'il intentât un procès dans chaque canton où les actes incriminés ont été commis ou ont sorti effet.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté dans le sens des motifs.
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Art. 42 LBI de 1907 et 5 LCD. 1. Pour juger la question de la compétence, il faut se reporter au moment de l'introduction de l'action (consid. 2 a).
2. L'art. 42 LBI de 1907 s'applique également aux actions en constatation, en cessation d'un acte ou en destruction d'objets saisis (consid. 2 b).
3. Le lieu de la commission, selon les art. 42 LBI de 1907 et 5 LCD, est non seulement l'endroit où l'auteur a agi, mais aussi le lieu où l'acte a sorti effet.
Quid en cas de pluralité d'auteurs? (consid. 2 c et 3).
4. Lorsque le défendeur est domicilié à l'étranger, le juge suisse ne peut connaître que des actes qui ont été commis ou ont sorti effet en Suisse (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 160
A.- Julio Villars est titulaire du brevet suisse no 266 726, qui concerne un appareil de levage pour véhicules, appelé "lift Vilver".
La maison Bradbury and Sons Ltd. (ci-après Bradbury), à Braintree (Grande-Bretagne), fabrique également de tels appareils. En 1955, elle en livra deux à la maison Grossenbacher & Co. A.-G., à Berne, qui en exposa un à Genève, au Salon de l'automobile de 1955. A la demande de Villars, qui prétendait que l'appareil fabriqué par Bradbury était une imitation servile de sa propre machine, l'engin exposé à Genève fut saisi, le 9 mars 1955, par mesure provisionnelle.
B.- Le 21 avril 1955, Villars a fait assigner Grossenbacher & Co. A.-G. et Bradbury devant la Cour de justice de Genève. Il concluait à la validation de la saisie provisionnelle et, en outre, demandait notamment à la juridiction cantonale de constater que Bradbury avait, avec l'aide de Grossenbacher & Co. A.-G., indûment fabriqué et vendu le lift Bradbury, imitation du lift Vilver; d'interdire à Bradbury et Grossenbacher de continuer à fabriquer, utiliser ou mettre en circulation le lift Bradbury en Angleterre et en Suisse; de les condamner solidairement à lui payer 100 000 fr. de dommages-intérêts; de constater que la maison Bradbury avait commis des actes de concurrence déloyale en donnant des indications inexactes ou fallacieuses sur sa marchandise, en prenant des mesures destinées ou propres à faire naître une confusion avec les marchandises ou l'entreprise de Villars, en exploitant les secrets ou procédés qu'elle avait appris contrairement à la bonne foi et en exposant au Salon de Genève l'appareil de levage Bradbury; d'ordonner la cessation de ces actes et la suppression de l'état de fait qui en résultait; de condamner Bradbury à lui payer 20 000 fr. pour ces actes de concurrence déloyale et d'ordonner la destruction de l'appareil saisi ainsi que la publication de l'arrêt.
La maison Bradbury a excipé de l'incompétence des tribunaux suisses pour connaître de l'action dirigée contre elle et a conclu à ce que le demandeur fût débouté, dans cette mesure, des fins de son action. Subsidiairement, elle a offert de prouver qu'elle fabriquait les appareils litigieux à Braintree (Angleterre), que c'est dans cette localité qu'elle avait vendu deux appareils à Grossenbacher & Co. A.-G., que celle-ci s'était chargée du transport à partir du port anglais et avait monté le lift à Genève, qu'ainsi, elle n'avait elle-même commis en Suisse aucun acte qui pût créer un for dans ce pays.
Par jugement incident du 10 janvier 1956, la Cour de justice de Genève a rejeté l'exception d'incompétence.
C.- Contre cette décision, la maison Bradbury recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale. Elle prétend que la juridiction genevoise a violé les art. 5 LCD et 42 LBI.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En vertu de l'art. 49 OJ, on peut former un recours en réforme contre les décisions incidentes prises séparément du fond par les juridictions visées à l'art. 48 al. 1 et 2 OJ, pour violation des prescriptions de droit fédéral au sujet de la compétence à raison de la matière ou du lieu. En l'espèce, la décision attaquée a été rendue par le tribunal suprême du canton de Genève et le recourant prétend que cette juridiction a violé les prescriptions sur la compétence contenues dans les lois fédérales sur les brevets d'invention et la concurrence déloyale. Dès lors, les conditions exigées par l'art. 49 OJ sont remplies et le recours de Bradbury est recevable.
2. a) Villars reproche en premier lieu à Bradbury d'avoir violé les droits qui lui compètent en vertu de son brevet et il fonde, dans cette mesure, son action sur l'art.42 al. 2 et 3 de la loi fédérale sur les brevets d'invention du 21 juin 1907. C'est avec raison qu'il invoque cette loi. En effet, pour juger la question de la compétence, il faut se reporter au moment de l'introduction de l'action. Or, en avril 1955, la loi de 1907 était encore applicable, la nouvelle loi sur les brevets d'invention du 25 juin 1954 n'étant entrée en vigueur que le 1er janvier 1956.
b) Le texte de l'art. 42 LBI de 1907 ne par le que des "demandes en indemnité". Mais cette disposition s'applique aussi aux actions en constatation, en cessation d'un acte et en destruction d'objets saisis en Suisse. Le législateur n'a pu vouloir que, pour le même état de fait, on doive intenter deux procès devant des juges différents pour peu que l'on ne conclue pas uniquement à l'allocation de dommages-intérêts (cf. WEIDLICH et BLUM, Das schweizerische Patentrecht, II, ad art. 42 rem. 3 b al. 1, et, pour le droit allemand, REIMER, Patentgesetz, II, ad § 47 rem. 98). Aussi bien les règles de for que contient la nouvelle loi du 25 juin 1954 s'appliquent-elles expressément à toutes les actions que peut intenter le titulaire du brevet (cf. art. 72 et suiv., en particulier art. 75). De même, le Tribunal fédéral a jugé, sous l'empire de l'ancienne loi des 29 juin 1888/23 septembre 1893, que le titulaire du brevet pouvait intenter des actions en constatation de droit ou en cessation du trouble bien que l'art. 25 de cette loi ne parlât que d'"indemnités civiles" (RO 29 II 355). Du reste, Bradbury paraît admettre cette interprétation extensive de l'art. 42 LBI de 1907.
c) La recourante prétend cependant qu'elle n'a eu aucune activité en Suisse, de sorte que, si elle a violé les droits de Villars, elle n'a pu le faire qu'en Angleterre; dès lors, Genève ne serait pas le lieu de la commission selon l'art. 42 LBI de 1907.
L'art. 42 LBI institue des fors identiques pour l'action pénale et l'action civile (cf. SCHURTER et FRITZSCHE, Das Zivilprozessrecht der Schweiz, I, p. 460/1). Or, selon un principe fondamental du droit pénal, une infraction est réputée commise tant au lieu où l'auteur a agi qu'au lieu où le résultat s'est produit (cf. art. 7 CP). Ce même principe doit donc s'appliquer également au for de l'action civile institué par l'art. 42 LBI de 1907. Du reste, on admet de façon générale que, lorsque la loi de procédure civile crée un for au lieu de commission de l'acte illicite, l'action peut être intentée non seulement à l'endroit où l'auteur a agi, mais aussi au lieu où l'acte a sorti effet (cf. LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., ad art. 26 rem. 5; SCHÖNKE, Zivilprozessrecht, 5e éd., p. 133).
Il suffit donc, pour que la recourante puisse être actionnée à Genève, qu'elle ait contribué par ses actes à ce qu'un de ses appareils fût exposé au Salon de Genève, c'est-à-dire à ce qu'il y fût mis en vente selon l'art. 38 LBI. Peu importe que les actes eux-mêmes aient été commis à l'étranger; de même, il est indifférent que la recourante ne se soit pas occupée du transport en Suisse.
Or il est certain que l'exposition de l'appareil à Genève n'a pu avoir lieu sans la collaboration de Bradbury. A cet égard, il importe peu de savoir si la recourante est intervenue comme coauteur ou comme complice. Car le complice commet aussi un acte illicite selon le droit civil et le for de la commission lui est également applicable (cf. STEIN/JONAS/SCHÖNKE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 17e éd., ad § 32 rem. III/3). En outre, on pourrait retenir un acte de complicité même si Bradbury n'avait agi que par négligence. Mais il n'est pas douteux qu'elle savait que les appareils vendus à Grossenbacher & Co. A.-G. étaient destinés à la Suisse.
La recourante relève enfin qu'aux termes de l'art. 42 LBI de 1907, sont compétents pour juger les plaintes les tribunaux du lieu où le délit a été commis ou du domicile du délinquant et, si plusieurs personnes sont impliquées dans l'affaire, du domicile de l'un des délinquants; elle en conclut que, si l'acte illicite est le fait de plusieurs personnes, l'action ne peut être intentée qu'au domicile de l'une d'elles. Mais cette interprétation est erronée. Il est manifeste, en effet, que l'art. 42 permet toujours d'introduire l'action au lieu de la commission. C'est seulement le second des fors alternatifs prévus par l'art. 42 qui, en cas de pluralité d'auteurs, est remplacé par le for du domicile de l'un d'eux. Du reste, le texte allemand de cette disposition ne laisse aucun doute sur ce point.
3. La maison Bradbury est aussi actionnée en vertu de la loi sur la concurrence déloyale. L'art. 5 de cette loi permet de porter l'action devant le juge du lieu où l'acte a été commis, si le défendeur n'a pas de domicile en Suisse. Or cette disposition entend également, par lieu de la commission, tant l'endroit où l'auteur de l'atteinte a agi que le lieu où le résultat s'est produit. La recourante soutient, il est vrai, que le résultat qui s'est produit à Genève ne procède pas de ses propres actes, mais de ceux de Grossenbacher & Co. A.-G. Cependant il importe peu, au regard de l'art. 5 LCD, qu'elle ait dû agir par un intermédiaire; elle n'ignorait pas que la livraison à Grossenbacher & Co. A.-G. aurait pour effet que ses appareils de levage seraient mis en vente en Suisse. Dès lors, l'action fondée sur la loi sur la concurrence déloyale pouvait également être intentée à Genève.
4. La Cour de justice paraît cependant avoir considéré qu'elle était compétente pour statuer sur toutes les conclusions du demandeur. Cette opinion est erronée. (Lorsque le défendeur est domicilié à l'étranger, réd.) les tribunaux suisses ne peuvent connaître de violations de brevets ou d'actes de concurrence déloyale, en vertu des art. 42 LBI et 5 LCD, que dans la mesure où ces actes ont été commis ou ont sorti effet en Suisse. Il en résulte que la Cour de justice de Genève ne saurait prendre des mesures visant la fabrication des appareils de levage en Angleterre; elle ne pourrait donc l'interdire. De même, elle n'est pas compétente pour se prononcer sur les ventes effectuées hors de Suisse et ne saurait, par exemple, allouer des dommagesintérêts au demandeur pour de tels actes.
En revanche, si un juge suisse est saisi en vertu des art. 42 LBI et 5 LCD, il est compétent pour connaître de tous les actes du défendeur qui ont été commis ou ont produit un résultat en Suisse. Les fors institués par ces dispositions sont en effet des fors de droit fédéral et on ne saurait exiger du demandeur qu'il intentât un procès dans chaque canton où les actes incriminés ont été commis ou ont sorti effet.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté dans le sens des motifs.
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Art. 42 LBI e 5 LCS. 1. Per giudicare la questione della competenza è determinante il momento in cui l'azione è stata promossa (consid. 2 a).
2. L'art. 42 LBI è parimente applicabile alle azioni d'accertamento, per cessazione di un atto o per distruzione di oggetti pignorati (consid. 2 b).
3. Luogo di commissione del reato, giusta gli art. 42 LBI e 5 LCS, non è soltanto il luogo dove l'autore ha agito, bensi anche quello in cui si verifica l'evento.
Quid in caso di più autori? (consid. 2 c e 3).
4. Se il convenuto è domiciliato all'estero, il giudice svizzero è competente a giudicare soltanto gli atti che sono stati commessi o che hanno esplicato i loro effetti su territorio svizzero (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 166
J. Bürgisser beantragte mit Schreiben vom 16. März 1955 von Wien aus bei der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich die Bevormundung seiner Mutter, Frau K. Die Vormundschaftsbehörde erklärte sich am 19. März 1955 für örtlich unzuständig, weil Frau K. in Zürich keinen Wohnsitz habe. Der Bezirksrat Zürich wies die Beschwerde Bürgissers gegen diesen Bescheid am 29. April 1955 ab. Hierauf rekurrierte Bürgisser am 26. Mai 1955 an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Mit Zuschrift vom 1. Juli 1955 teilte er dieser - immer noch von Wien aus - "behufs zweckdienlicher Beschlusszustellung" seine vom 3. bis 30. Juli 1955 gültige Ferienadresse in Stuttgart mit. Als "Kontaktadresse" nannte der in diesem Schreiben der Unterschrift beigesetzte Stempel: "Rotes Schloss, Beethovenstr. 7, Zürich."
Mit Verfügung vom 26. September 1955 wies die Justizdirektion den Rekurs Bürgissers ab. Die an dessen Wiener Adresse gerichtete Postsendung vom 30. September 1955, die diese Verfügung enthielt, kam am 6. Oktober 1955 mit dem Vermerk "Adressat verreist" als unbestellbar zurück. Hierauf sandte die Justizdirektion ihre Verfügung am 7. Oktober 1955 an die Adresse Beethovenstrasse 7 in Zürich. Der dort wohnhafte Vater J. Bürgissers öffnete die Sendung, sandte sie aber am 8. Oktober an die Justizdirektion zurück mit dem Bemerken, er sei nicht ermächtigt, sie unter Erteilung einer rechtsgültigen Empfangsbescheinigung entgegenzunehmen; sein Sohn befinde sich bis anfangs November auf einer Mittelmeerreise und sei für ihn einstweilen unerreichbar; bis anfangs November werde er aber zurückgekehrt sein oder ihn mit entsprechender Vollmacht versehen haben, worauf die Justizdirektion ihm die Akten zustellen könne. Am 28. Oktober 1955 erfolgte abermals eine Zustellung an die Zürcher "Kontaktadresse". Am 12. November 1955 endlich bescheinigte J. Bürgisser in Hamburg, die Verfügung erhalten zu haben.
Mit Eingabe vom 29. November 1955, die am 30. November in Hamburg zur Post gegeben wurde und am 1. Dezember beim Bundesgericht eintraf, hat J. Bürgisser gegen die Verfügung der Justizdirektion vom 26. September 1955 die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem "Antrag auf Ortszuständigkeitserklärung der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich in Sachen einzuleitendes Entmündigungsverfahren gegen Frau K."
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
Es kann dahingestellt bleiben, ob der angefochtene Entscheid ein solcher der letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 48 OG sei oder ob er durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel, nämlich durch Rekurs an den Regierungsrat, hätte angefochten werden können (vgl. hiezuBGE 67 II 205,BGE 64 II 336); denn die Berufung ist auf jeden Fall verspätet.
Die Berufungsfrist beträgt nach Art. 54 OG zwanzig Tage vom Eingang der schriftlichen Mitteilung des Entscheides an. Der Versuch einer Zustellung, der aus vom Adressaten zu vertretenden Gründen erfolglos bleibt, ist dabei der erfolgten Zustellung gleichzuachten. Eine derartige Vereitelung der Zustellung liegt nach der Rechtsprechung nicht nur dann vor, wenn der Adressat die Annahme einer auf gesetzlichem Wege versuchten Zustellung ausdrücklich verweigert oder einer Zustellung absichtlich ausweicht, sondern auch dann, wenn er, nachdem er ein Verfahren eingeleitet oder ein Rechtsmittel ergriffen hat, längere Zeit von dem der angerufenen Behörde mitgeteilten Adressorte abwesend ist oder diesen gar endgültig verlässt, ohne für die Nachsendung der an die bisherige Adresse gerichteten Sendungen zu sorgen und ohne der Behörde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist (BGE 78 I 129Erw. 1 a.E. und zahlreiche nicht veröffentlichte Entscheide, z.B. der staatsrechtlichen Kammer vom 18. Januar 1951 i.S. Steffen und vom 14. Januar 1952 i.S. Aeschbacher sowie des Kassationshofs vom 19. Oktober 1948 i.S. Favre, vom 17. Juni 1949 i.S. Stepanek und vom 16. Juni 1953 i.S. Schär). Diese Praxis ist wohlbegründet. Wer einen behördlichen Entscheid verlangt, hat dafür zu sorgen, dass er ihm zugestellt werden kann. Verunmöglicht er dies, so muss er einen gehörigen Zustellungsversuch als Zustellung gelten lassen.
Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Der Berufungskläger meldete der Justizdirektion zwar seine vom 3. bis 30. Juli 1955 gültige Ferienadresse, teilte ihr aber in der Folge nicht mit, dass seine Wiener Adresse nicht mehr zutreffe. Der vor dem 6. Oktober 1955 in Wien erfolgte Zustellungsversuch setzte also die Berufungsfrist in Gang. Die Tatsache, dass die Justizdirektion nachher weitere Zustellungsversuche unternahm, hatte auf den Fristenlauf keine Einfluss (vgl.BGE 50 II 66). Als der Berufungskläger die Berufung erklärte, war die Frist von Art. 54 OG also längst verstrichen.
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Unter welchen Voraussetzungen wird die Berufungsfrist (Art. 54 OG) durch einen erfolglosen Versuch der Zustellung des kantonalen Entscheides in Gang gesetzt?
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Sachverhalt ab Seite 166
J. Bürgisser beantragte mit Schreiben vom 16. März 1955 von Wien aus bei der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich die Bevormundung seiner Mutter, Frau K. Die Vormundschaftsbehörde erklärte sich am 19. März 1955 für örtlich unzuständig, weil Frau K. in Zürich keinen Wohnsitz habe. Der Bezirksrat Zürich wies die Beschwerde Bürgissers gegen diesen Bescheid am 29. April 1955 ab. Hierauf rekurrierte Bürgisser am 26. Mai 1955 an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Mit Zuschrift vom 1. Juli 1955 teilte er dieser - immer noch von Wien aus - "behufs zweckdienlicher Beschlusszustellung" seine vom 3. bis 30. Juli 1955 gültige Ferienadresse in Stuttgart mit. Als "Kontaktadresse" nannte der in diesem Schreiben der Unterschrift beigesetzte Stempel: "Rotes Schloss, Beethovenstr. 7, Zürich."
Mit Verfügung vom 26. September 1955 wies die Justizdirektion den Rekurs Bürgissers ab. Die an dessen Wiener Adresse gerichtete Postsendung vom 30. September 1955, die diese Verfügung enthielt, kam am 6. Oktober 1955 mit dem Vermerk "Adressat verreist" als unbestellbar zurück. Hierauf sandte die Justizdirektion ihre Verfügung am 7. Oktober 1955 an die Adresse Beethovenstrasse 7 in Zürich. Der dort wohnhafte Vater J. Bürgissers öffnete die Sendung, sandte sie aber am 8. Oktober an die Justizdirektion zurück mit dem Bemerken, er sei nicht ermächtigt, sie unter Erteilung einer rechtsgültigen Empfangsbescheinigung entgegenzunehmen; sein Sohn befinde sich bis anfangs November auf einer Mittelmeerreise und sei für ihn einstweilen unerreichbar; bis anfangs November werde er aber zurückgekehrt sein oder ihn mit entsprechender Vollmacht versehen haben, worauf die Justizdirektion ihm die Akten zustellen könne. Am 28. Oktober 1955 erfolgte abermals eine Zustellung an die Zürcher "Kontaktadresse". Am 12. November 1955 endlich bescheinigte J. Bürgisser in Hamburg, die Verfügung erhalten zu haben.
Mit Eingabe vom 29. November 1955, die am 30. November in Hamburg zur Post gegeben wurde und am 1. Dezember beim Bundesgericht eintraf, hat J. Bürgisser gegen die Verfügung der Justizdirektion vom 26. September 1955 die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem "Antrag auf Ortszuständigkeitserklärung der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich in Sachen einzuleitendes Entmündigungsverfahren gegen Frau K."
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
Es kann dahingestellt bleiben, ob der angefochtene Entscheid ein solcher der letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 48 OG sei oder ob er durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel, nämlich durch Rekurs an den Regierungsrat, hätte angefochten werden können (vgl. hiezuBGE 67 II 205,BGE 64 II 336); denn die Berufung ist auf jeden Fall verspätet.
Die Berufungsfrist beträgt nach Art. 54 OG zwanzig Tage vom Eingang der schriftlichen Mitteilung des Entscheides an. Der Versuch einer Zustellung, der aus vom Adressaten zu vertretenden Gründen erfolglos bleibt, ist dabei der erfolgten Zustellung gleichzuachten. Eine derartige Vereitelung der Zustellung liegt nach der Rechtsprechung nicht nur dann vor, wenn der Adressat die Annahme einer auf gesetzlichem Wege versuchten Zustellung ausdrücklich verweigert oder einer Zustellung absichtlich ausweicht, sondern auch dann, wenn er, nachdem er ein Verfahren eingeleitet oder ein Rechtsmittel ergriffen hat, längere Zeit von dem der angerufenen Behörde mitgeteilten Adressorte abwesend ist oder diesen gar endgültig verlässt, ohne für die Nachsendung der an die bisherige Adresse gerichteten Sendungen zu sorgen und ohne der Behörde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist (BGE 78 I 129Erw. 1 a.E. und zahlreiche nicht veröffentlichte Entscheide, z.B. der staatsrechtlichen Kammer vom 18. Januar 1951 i.S. Steffen und vom 14. Januar 1952 i.S. Aeschbacher sowie des Kassationshofs vom 19. Oktober 1948 i.S. Favre, vom 17. Juni 1949 i.S. Stepanek und vom 16. Juni 1953 i.S. Schär). Diese Praxis ist wohlbegründet. Wer einen behördlichen Entscheid verlangt, hat dafür zu sorgen, dass er ihm zugestellt werden kann. Verunmöglicht er dies, so muss er einen gehörigen Zustellungsversuch als Zustellung gelten lassen.
Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Der Berufungskläger meldete der Justizdirektion zwar seine vom 3. bis 30. Juli 1955 gültige Ferienadresse, teilte ihr aber in der Folge nicht mit, dass seine Wiener Adresse nicht mehr zutreffe. Der vor dem 6. Oktober 1955 in Wien erfolgte Zustellungsversuch setzte also die Berufungsfrist in Gang. Die Tatsache, dass die Justizdirektion nachher weitere Zustellungsversuche unternahm, hatte auf den Fristenlauf keine Einfluss (vgl.BGE 50 II 66). Als der Berufungskläger die Berufung erklärte, war die Frist von Art. 54 OG also längst verstrichen.
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A quelles conditions le délai pour former un recours en réforme (art. 54 OJ) est-il mis en mouvement lorsque la notification de la décision cantonale est vainement tentée?
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Sachverhalt ab Seite 166
J. Bürgisser beantragte mit Schreiben vom 16. März 1955 von Wien aus bei der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich die Bevormundung seiner Mutter, Frau K. Die Vormundschaftsbehörde erklärte sich am 19. März 1955 für örtlich unzuständig, weil Frau K. in Zürich keinen Wohnsitz habe. Der Bezirksrat Zürich wies die Beschwerde Bürgissers gegen diesen Bescheid am 29. April 1955 ab. Hierauf rekurrierte Bürgisser am 26. Mai 1955 an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Mit Zuschrift vom 1. Juli 1955 teilte er dieser - immer noch von Wien aus - "behufs zweckdienlicher Beschlusszustellung" seine vom 3. bis 30. Juli 1955 gültige Ferienadresse in Stuttgart mit. Als "Kontaktadresse" nannte der in diesem Schreiben der Unterschrift beigesetzte Stempel: "Rotes Schloss, Beethovenstr. 7, Zürich."
Mit Verfügung vom 26. September 1955 wies die Justizdirektion den Rekurs Bürgissers ab. Die an dessen Wiener Adresse gerichtete Postsendung vom 30. September 1955, die diese Verfügung enthielt, kam am 6. Oktober 1955 mit dem Vermerk "Adressat verreist" als unbestellbar zurück. Hierauf sandte die Justizdirektion ihre Verfügung am 7. Oktober 1955 an die Adresse Beethovenstrasse 7 in Zürich. Der dort wohnhafte Vater J. Bürgissers öffnete die Sendung, sandte sie aber am 8. Oktober an die Justizdirektion zurück mit dem Bemerken, er sei nicht ermächtigt, sie unter Erteilung einer rechtsgültigen Empfangsbescheinigung entgegenzunehmen; sein Sohn befinde sich bis anfangs November auf einer Mittelmeerreise und sei für ihn einstweilen unerreichbar; bis anfangs November werde er aber zurückgekehrt sein oder ihn mit entsprechender Vollmacht versehen haben, worauf die Justizdirektion ihm die Akten zustellen könne. Am 28. Oktober 1955 erfolgte abermals eine Zustellung an die Zürcher "Kontaktadresse". Am 12. November 1955 endlich bescheinigte J. Bürgisser in Hamburg, die Verfügung erhalten zu haben.
Mit Eingabe vom 29. November 1955, die am 30. November in Hamburg zur Post gegeben wurde und am 1. Dezember beim Bundesgericht eintraf, hat J. Bürgisser gegen die Verfügung der Justizdirektion vom 26. September 1955 die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem "Antrag auf Ortszuständigkeitserklärung der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich in Sachen einzuleitendes Entmündigungsverfahren gegen Frau K."
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
Es kann dahingestellt bleiben, ob der angefochtene Entscheid ein solcher der letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 48 OG sei oder ob er durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel, nämlich durch Rekurs an den Regierungsrat, hätte angefochten werden können (vgl. hiezuBGE 67 II 205,BGE 64 II 336); denn die Berufung ist auf jeden Fall verspätet.
Die Berufungsfrist beträgt nach Art. 54 OG zwanzig Tage vom Eingang der schriftlichen Mitteilung des Entscheides an. Der Versuch einer Zustellung, der aus vom Adressaten zu vertretenden Gründen erfolglos bleibt, ist dabei der erfolgten Zustellung gleichzuachten. Eine derartige Vereitelung der Zustellung liegt nach der Rechtsprechung nicht nur dann vor, wenn der Adressat die Annahme einer auf gesetzlichem Wege versuchten Zustellung ausdrücklich verweigert oder einer Zustellung absichtlich ausweicht, sondern auch dann, wenn er, nachdem er ein Verfahren eingeleitet oder ein Rechtsmittel ergriffen hat, längere Zeit von dem der angerufenen Behörde mitgeteilten Adressorte abwesend ist oder diesen gar endgültig verlässt, ohne für die Nachsendung der an die bisherige Adresse gerichteten Sendungen zu sorgen und ohne der Behörde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist (BGE 78 I 129Erw. 1 a.E. und zahlreiche nicht veröffentlichte Entscheide, z.B. der staatsrechtlichen Kammer vom 18. Januar 1951 i.S. Steffen und vom 14. Januar 1952 i.S. Aeschbacher sowie des Kassationshofs vom 19. Oktober 1948 i.S. Favre, vom 17. Juni 1949 i.S. Stepanek und vom 16. Juni 1953 i.S. Schär). Diese Praxis ist wohlbegründet. Wer einen behördlichen Entscheid verlangt, hat dafür zu sorgen, dass er ihm zugestellt werden kann. Verunmöglicht er dies, so muss er einen gehörigen Zustellungsversuch als Zustellung gelten lassen.
Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Der Berufungskläger meldete der Justizdirektion zwar seine vom 3. bis 30. Juli 1955 gültige Ferienadresse, teilte ihr aber in der Folge nicht mit, dass seine Wiener Adresse nicht mehr zutreffe. Der vor dem 6. Oktober 1955 in Wien erfolgte Zustellungsversuch setzte also die Berufungsfrist in Gang. Die Tatsache, dass die Justizdirektion nachher weitere Zustellungsversuche unternahm, hatte auf den Fristenlauf keine Einfluss (vgl.BGE 50 II 66). Als der Berufungskläger die Berufung erklärte, war die Frist von Art. 54 OG also längst verstrichen.
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A quali condizioni il termine per interporre un ricorso per riforma (art. 54 OG) incomincia a decorrere quando la notificazione della decisione cantonale è tentata invano?
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A.- Hélène Togna, qui est de nationalité italienne, est née le 3 mai 1933. Le 18 janvier 1953, elle a mis au monde un enfant nommé Robert-Roger. Elle a intenté personnellement, le 15 janvier 1954, une action en paternité contre Jules Lauper en vue d'obtenir une contribution alimentaire pour son fils et différentes prestations pour elle-même. Le défendeur a conclu à l'irrecevabilité de la demande, faisant valoir que la majorité n'est acquise en droit italien qu'à l'âge de 21 ans et que dès lors la demanderesse n'avait pas, au moment de l'ouverture de l'action, la capacité d'agir en justice sans le concours d'un représentant légal. D11e Togna a contesté ce moyen et prétendu qu'ayant reconnu son enfant elle possédaìt la puissance paternelle, en vertu de l'art. 260 CC italien, et avait partant le droit de réclamer par la voie judiciaire les prestations alimentaires prévues par la loi; elle a invoqué en outre la jurisprudence des tribunaux italiens selon laquelle le moyen tiré de son incapacité ne pourrait plus lui être opposé du fait qu'au moment où il a été soulevé elle était devenue majeure.
Par jugement du 19 avril 1955, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré la demande irrecevable.
B.- Saisie d'un appel interjeté par D11e Togna, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 20 mars 1956, a réformé cette décision, déclaré la demande recevable et renvoyé la cause au premier juge pour instruction et jugement sur le fond. Sa décision est en bref motivée de la façon suivante:
La demanderesse était mineure au moment du dépôt de l'acte introductif d'instance, de sorte que son action était irrégulière. Toutefois, cette irrégularité s'est trouvée corrigée du fait que D11e Togna est devenue majeure en cours de procès, soit le 3 mai 1954. Dans ces conditions, il serait abusif d'invalider l'instance qui était liée et avait été introduite en temps utile.
C.- Contre cet arrêt, Lauper a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral pour interprétation arbitraire des art. 2 CC italien et 2 de la loi genevoise de procédure civile. Ce recours a été rejeté en tant qu'il était recevable, par arrêt du 30 mai 1956.
Lauper a également interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à l'irrecevabilité de la demande et, en conséquence, au rejet des conclusions prises par Dlle Togna. Il se prévaut d'une violation de l'art. 308 CC.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué est une décision préjudicielle prise séparément du fond par la juridiction cantonale de dernière instance au sens où l'entend l'art. 50 OJ. Pour que le recours séparé soit recevable, il faut, d'une part, que la décision ait pour objet une question de droit matériel dont la solution soit susceptible de mettre fin au procès (RO 81 II 398, 78 II 398) et, d'autre part, que la durée et les frais de la procédure probatoire soient considérables, de sorte qu'il convienne de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. Ces conditions sont réunies en l'espèce. L'arrêt attaqué concerne une question de droit matériel au sujet de laquelle une décision finale peut être immédiatement provoquée. En outre, selon ses allégués, Lauper devrait requérir des commissions rogatoires en Belgique et en France en vue de l'audition de témoins qui ont quitté la Suisse depuis l'introduction de l'action, ainsi qu'une expertise du sang, pour établir qu'il existe des doutes sérieux sur sa paternité, que la demanderesse vivait dans l'inconduite à l'époque de la conception et qu'elle a eu des relations sexuelles avec d'autres hommes durant la période critique. Il suit de là que, suivant le jugement rendu sur la question préjudicielle, une économie importante de temps et de frais pourrait être réalisée. Le recours est dès lors recevable.
2. D'après la jurisprudence suisse, l'action en recherche de paternité qui tend à des prestations pécuniaires est régie en général dans les rapports internationaux par le principe du domicile (art. 2 LRDC), le domicile du défendeur au moment de la conception étant invariablement déterminant (RO 78 II 201, 77 II 115). Comme Lauper avait déjà son domicile à Genève à l'époque de sa liaison avec la demanderesse, l'art. 308 CC est applicable à l'action introduite par celle-ci.
Aux termes de cette disposition, l'action en recherche de paternité doit être intentée un an au plus tard après la naissance. Il est constant en l'espèce que l'acte introductif d'instance, soit le dépôt de l'exploit de citation en conciliation au greffe du Tribunal de première instance, a été accompli avant l'expiration du délai d'un an dès la naissance de l'enfant. Toutefois, le recourant prétend que cet acte ne saurait constituer une ouverture d'action régulière, car la demanderesse n'était pas majeure au moment où il a eu lieu et n'était dès lors pas capable d'agir personnellement en justice, mais ne pouvait le faire qu'avec le concours d'un représentant légal. A ce sujet, c'est à juste titre que la Cour cantonale a jugé que la question de la capacité de Dlle Togna était soumise à sa loi nationale, savoir au code civil italien: selon la jurisprudence (RO 61 II 17/18, 38 II 4, 34 II 741), la capacité civile des étrangers domiciliés en Suisse est régie par la loi de leur pays d'origine. C'est également au droit italien que sont soumis les effets des actes accomplis par Dlle Togna alors qu'elle était encore mineure et leur ratification après qu'elle eut atteint sa majorité, car d'après la jurisprudence (RO 61 II 18) les effets de la capacité civile ou de l'incapacité sur la validité des actes juridiques sont régis par la même loi que la capacité civile elle-même. Les conséquences découlant de la circonstance que la demanderesse était mineure au moment de l'ouverture de l'action et qu'elle est devenue majeure pendant l'instance étant soumises au droit italien, la Cour cantonale n'a violé aucune règle de droit fédéral en admettant que l'irrégularité dont était entaché l'acte introductif d'instance s'est trouvée corrigée du fait que Dlle Togna a acquis la capacité civile en cours de procès.
Par ailleurs, le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme ne peut pas revoir la façon dont le droit étranger compétent a été appliqué par la juridiction cantonale; il lui incombe seulement de contrôler si celle-ci s'est conformée aux règles de droit international privé suisse destinées à déterminer le droit applicable (art. 43 OJ; RO 79 II 297, 78 II 77 et les arrêts cités). En l'espèce, la Cour de justice genevoise a observé ces règles et a considéré, en vertu de son pouvoir souverain d'interprétation du droit étranger, que la survenance de la majorité de la demanderesse avait régularisé la procédure. Il suit de là que le recours n'est pas fondé.
Au demeurant, la solution adoptée par l'arrêt attaqué correspond à celle qui est admise en droit suisse: les actes accomplis par un mineur ou un interdit capable de discernement sans le concours de son représentant légal ne sont pas d'emblée nuls: ils sont valables si ce dernier y consent expressément ou tacitement ou les ratifie; de même, une personne peut ratifier et valider, lorsqu'elle a atteint sa majorité, un acte auquel elle avait procédé quand elle était encore mineure (art. 19 et 410 CC; RO 75 II 340, 54 II 83; EGGER, Das Personenrecht, note 18 à l'art. 19, p. 185; Das Familienrecht, note 16 à l'art. 410, p. 479). Ces principes sont applicables aux actes de procédure: la partie qui était mineure au moment où ils ont été accomplis peut les valider et les régulariser une fois devenue majeure (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, note 5 à l'art. 35, p. 68, note 1 à l'art. 191, p. 205; GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I, p. 97, 193).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé.
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1. Voraussetzungen der Berufung gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid gemäss Art. 50 OG (Erw. 1). 2. Die Handlungsfähigkeit der Ausländer in der Schweiz beurteilt sich nach ihrem Heimatrecht. Das gleiche gilt für die Wirkungen der Handlungsfähigkeit oder -unfähigkeit auf die Gültigkeit der Rechtshandlungen (Erw. 2).
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A.- Hélène Togna, qui est de nationalité italienne, est née le 3 mai 1933. Le 18 janvier 1953, elle a mis au monde un enfant nommé Robert-Roger. Elle a intenté personnellement, le 15 janvier 1954, une action en paternité contre Jules Lauper en vue d'obtenir une contribution alimentaire pour son fils et différentes prestations pour elle-même. Le défendeur a conclu à l'irrecevabilité de la demande, faisant valoir que la majorité n'est acquise en droit italien qu'à l'âge de 21 ans et que dès lors la demanderesse n'avait pas, au moment de l'ouverture de l'action, la capacité d'agir en justice sans le concours d'un représentant légal. D11e Togna a contesté ce moyen et prétendu qu'ayant reconnu son enfant elle possédaìt la puissance paternelle, en vertu de l'art. 260 CC italien, et avait partant le droit de réclamer par la voie judiciaire les prestations alimentaires prévues par la loi; elle a invoqué en outre la jurisprudence des tribunaux italiens selon laquelle le moyen tiré de son incapacité ne pourrait plus lui être opposé du fait qu'au moment où il a été soulevé elle était devenue majeure.
Par jugement du 19 avril 1955, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré la demande irrecevable.
B.- Saisie d'un appel interjeté par D11e Togna, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 20 mars 1956, a réformé cette décision, déclaré la demande recevable et renvoyé la cause au premier juge pour instruction et jugement sur le fond. Sa décision est en bref motivée de la façon suivante:
La demanderesse était mineure au moment du dépôt de l'acte introductif d'instance, de sorte que son action était irrégulière. Toutefois, cette irrégularité s'est trouvée corrigée du fait que D11e Togna est devenue majeure en cours de procès, soit le 3 mai 1954. Dans ces conditions, il serait abusif d'invalider l'instance qui était liée et avait été introduite en temps utile.
C.- Contre cet arrêt, Lauper a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral pour interprétation arbitraire des art. 2 CC italien et 2 de la loi genevoise de procédure civile. Ce recours a été rejeté en tant qu'il était recevable, par arrêt du 30 mai 1956.
Lauper a également interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à l'irrecevabilité de la demande et, en conséquence, au rejet des conclusions prises par Dlle Togna. Il se prévaut d'une violation de l'art. 308 CC.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué est une décision préjudicielle prise séparément du fond par la juridiction cantonale de dernière instance au sens où l'entend l'art. 50 OJ. Pour que le recours séparé soit recevable, il faut, d'une part, que la décision ait pour objet une question de droit matériel dont la solution soit susceptible de mettre fin au procès (RO 81 II 398, 78 II 398) et, d'autre part, que la durée et les frais de la procédure probatoire soient considérables, de sorte qu'il convienne de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. Ces conditions sont réunies en l'espèce. L'arrêt attaqué concerne une question de droit matériel au sujet de laquelle une décision finale peut être immédiatement provoquée. En outre, selon ses allégués, Lauper devrait requérir des commissions rogatoires en Belgique et en France en vue de l'audition de témoins qui ont quitté la Suisse depuis l'introduction de l'action, ainsi qu'une expertise du sang, pour établir qu'il existe des doutes sérieux sur sa paternité, que la demanderesse vivait dans l'inconduite à l'époque de la conception et qu'elle a eu des relations sexuelles avec d'autres hommes durant la période critique. Il suit de là que, suivant le jugement rendu sur la question préjudicielle, une économie importante de temps et de frais pourrait être réalisée. Le recours est dès lors recevable.
2. D'après la jurisprudence suisse, l'action en recherche de paternité qui tend à des prestations pécuniaires est régie en général dans les rapports internationaux par le principe du domicile (art. 2 LRDC), le domicile du défendeur au moment de la conception étant invariablement déterminant (RO 78 II 201, 77 II 115). Comme Lauper avait déjà son domicile à Genève à l'époque de sa liaison avec la demanderesse, l'art. 308 CC est applicable à l'action introduite par celle-ci.
Aux termes de cette disposition, l'action en recherche de paternité doit être intentée un an au plus tard après la naissance. Il est constant en l'espèce que l'acte introductif d'instance, soit le dépôt de l'exploit de citation en conciliation au greffe du Tribunal de première instance, a été accompli avant l'expiration du délai d'un an dès la naissance de l'enfant. Toutefois, le recourant prétend que cet acte ne saurait constituer une ouverture d'action régulière, car la demanderesse n'était pas majeure au moment où il a eu lieu et n'était dès lors pas capable d'agir personnellement en justice, mais ne pouvait le faire qu'avec le concours d'un représentant légal. A ce sujet, c'est à juste titre que la Cour cantonale a jugé que la question de la capacité de Dlle Togna était soumise à sa loi nationale, savoir au code civil italien: selon la jurisprudence (RO 61 II 17/18, 38 II 4, 34 II 741), la capacité civile des étrangers domiciliés en Suisse est régie par la loi de leur pays d'origine. C'est également au droit italien que sont soumis les effets des actes accomplis par Dlle Togna alors qu'elle était encore mineure et leur ratification après qu'elle eut atteint sa majorité, car d'après la jurisprudence (RO 61 II 18) les effets de la capacité civile ou de l'incapacité sur la validité des actes juridiques sont régis par la même loi que la capacité civile elle-même. Les conséquences découlant de la circonstance que la demanderesse était mineure au moment de l'ouverture de l'action et qu'elle est devenue majeure pendant l'instance étant soumises au droit italien, la Cour cantonale n'a violé aucune règle de droit fédéral en admettant que l'irrégularité dont était entaché l'acte introductif d'instance s'est trouvée corrigée du fait que Dlle Togna a acquis la capacité civile en cours de procès.
Par ailleurs, le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme ne peut pas revoir la façon dont le droit étranger compétent a été appliqué par la juridiction cantonale; il lui incombe seulement de contrôler si celle-ci s'est conformée aux règles de droit international privé suisse destinées à déterminer le droit applicable (art. 43 OJ; RO 79 II 297, 78 II 77 et les arrêts cités). En l'espèce, la Cour de justice genevoise a observé ces règles et a considéré, en vertu de son pouvoir souverain d'interprétation du droit étranger, que la survenance de la majorité de la demanderesse avait régularisé la procédure. Il suit de là que le recours n'est pas fondé.
Au demeurant, la solution adoptée par l'arrêt attaqué correspond à celle qui est admise en droit suisse: les actes accomplis par un mineur ou un interdit capable de discernement sans le concours de son représentant légal ne sont pas d'emblée nuls: ils sont valables si ce dernier y consent expressément ou tacitement ou les ratifie; de même, une personne peut ratifier et valider, lorsqu'elle a atteint sa majorité, un acte auquel elle avait procédé quand elle était encore mineure (art. 19 et 410 CC; RO 75 II 340, 54 II 83; EGGER, Das Personenrecht, note 18 à l'art. 19, p. 185; Das Familienrecht, note 16 à l'art. 410, p. 479). Ces principes sont applicables aux actes de procédure: la partie qui était mineure au moment où ils ont été accomplis peut les valider et les régulariser une fois devenue majeure (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, note 5 à l'art. 35, p. 68, note 1 à l'art. 191, p. 205; GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I, p. 97, 193).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé.
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1. Conditions du recours en réforme contre une décision préjudicielle ou incidente selon l'art. 50 OJ (consid. 1). 2. La capacité civile des étrangers domiciliés en Suisse est régie par la loi de leur pays d'origine; il en est de même des effets de la capacité civile ou de l'incapacité sur la validité des actes juridiques (consid. 2).
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A.- Hélène Togna, qui est de nationalité italienne, est née le 3 mai 1933. Le 18 janvier 1953, elle a mis au monde un enfant nommé Robert-Roger. Elle a intenté personnellement, le 15 janvier 1954, une action en paternité contre Jules Lauper en vue d'obtenir une contribution alimentaire pour son fils et différentes prestations pour elle-même. Le défendeur a conclu à l'irrecevabilité de la demande, faisant valoir que la majorité n'est acquise en droit italien qu'à l'âge de 21 ans et que dès lors la demanderesse n'avait pas, au moment de l'ouverture de l'action, la capacité d'agir en justice sans le concours d'un représentant légal. D11e Togna a contesté ce moyen et prétendu qu'ayant reconnu son enfant elle possédaìt la puissance paternelle, en vertu de l'art. 260 CC italien, et avait partant le droit de réclamer par la voie judiciaire les prestations alimentaires prévues par la loi; elle a invoqué en outre la jurisprudence des tribunaux italiens selon laquelle le moyen tiré de son incapacité ne pourrait plus lui être opposé du fait qu'au moment où il a été soulevé elle était devenue majeure.
Par jugement du 19 avril 1955, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré la demande irrecevable.
B.- Saisie d'un appel interjeté par D11e Togna, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 20 mars 1956, a réformé cette décision, déclaré la demande recevable et renvoyé la cause au premier juge pour instruction et jugement sur le fond. Sa décision est en bref motivée de la façon suivante:
La demanderesse était mineure au moment du dépôt de l'acte introductif d'instance, de sorte que son action était irrégulière. Toutefois, cette irrégularité s'est trouvée corrigée du fait que D11e Togna est devenue majeure en cours de procès, soit le 3 mai 1954. Dans ces conditions, il serait abusif d'invalider l'instance qui était liée et avait été introduite en temps utile.
C.- Contre cet arrêt, Lauper a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral pour interprétation arbitraire des art. 2 CC italien et 2 de la loi genevoise de procédure civile. Ce recours a été rejeté en tant qu'il était recevable, par arrêt du 30 mai 1956.
Lauper a également interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à l'irrecevabilité de la demande et, en conséquence, au rejet des conclusions prises par Dlle Togna. Il se prévaut d'une violation de l'art. 308 CC.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. L'arrêt attaqué est une décision préjudicielle prise séparément du fond par la juridiction cantonale de dernière instance au sens où l'entend l'art. 50 OJ. Pour que le recours séparé soit recevable, il faut, d'une part, que la décision ait pour objet une question de droit matériel dont la solution soit susceptible de mettre fin au procès (RO 81 II 398, 78 II 398) et, d'autre part, que la durée et les frais de la procédure probatoire soient considérables, de sorte qu'il convienne de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. Ces conditions sont réunies en l'espèce. L'arrêt attaqué concerne une question de droit matériel au sujet de laquelle une décision finale peut être immédiatement provoquée. En outre, selon ses allégués, Lauper devrait requérir des commissions rogatoires en Belgique et en France en vue de l'audition de témoins qui ont quitté la Suisse depuis l'introduction de l'action, ainsi qu'une expertise du sang, pour établir qu'il existe des doutes sérieux sur sa paternité, que la demanderesse vivait dans l'inconduite à l'époque de la conception et qu'elle a eu des relations sexuelles avec d'autres hommes durant la période critique. Il suit de là que, suivant le jugement rendu sur la question préjudicielle, une économie importante de temps et de frais pourrait être réalisée. Le recours est dès lors recevable.
2. D'après la jurisprudence suisse, l'action en recherche de paternité qui tend à des prestations pécuniaires est régie en général dans les rapports internationaux par le principe du domicile (art. 2 LRDC), le domicile du défendeur au moment de la conception étant invariablement déterminant (RO 78 II 201, 77 II 115). Comme Lauper avait déjà son domicile à Genève à l'époque de sa liaison avec la demanderesse, l'art. 308 CC est applicable à l'action introduite par celle-ci.
Aux termes de cette disposition, l'action en recherche de paternité doit être intentée un an au plus tard après la naissance. Il est constant en l'espèce que l'acte introductif d'instance, soit le dépôt de l'exploit de citation en conciliation au greffe du Tribunal de première instance, a été accompli avant l'expiration du délai d'un an dès la naissance de l'enfant. Toutefois, le recourant prétend que cet acte ne saurait constituer une ouverture d'action régulière, car la demanderesse n'était pas majeure au moment où il a eu lieu et n'était dès lors pas capable d'agir personnellement en justice, mais ne pouvait le faire qu'avec le concours d'un représentant légal. A ce sujet, c'est à juste titre que la Cour cantonale a jugé que la question de la capacité de Dlle Togna était soumise à sa loi nationale, savoir au code civil italien: selon la jurisprudence (RO 61 II 17/18, 38 II 4, 34 II 741), la capacité civile des étrangers domiciliés en Suisse est régie par la loi de leur pays d'origine. C'est également au droit italien que sont soumis les effets des actes accomplis par Dlle Togna alors qu'elle était encore mineure et leur ratification après qu'elle eut atteint sa majorité, car d'après la jurisprudence (RO 61 II 18) les effets de la capacité civile ou de l'incapacité sur la validité des actes juridiques sont régis par la même loi que la capacité civile elle-même. Les conséquences découlant de la circonstance que la demanderesse était mineure au moment de l'ouverture de l'action et qu'elle est devenue majeure pendant l'instance étant soumises au droit italien, la Cour cantonale n'a violé aucune règle de droit fédéral en admettant que l'irrégularité dont était entaché l'acte introductif d'instance s'est trouvée corrigée du fait que Dlle Togna a acquis la capacité civile en cours de procès.
Par ailleurs, le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme ne peut pas revoir la façon dont le droit étranger compétent a été appliqué par la juridiction cantonale; il lui incombe seulement de contrôler si celle-ci s'est conformée aux règles de droit international privé suisse destinées à déterminer le droit applicable (art. 43 OJ; RO 79 II 297, 78 II 77 et les arrêts cités). En l'espèce, la Cour de justice genevoise a observé ces règles et a considéré, en vertu de son pouvoir souverain d'interprétation du droit étranger, que la survenance de la majorité de la demanderesse avait régularisé la procédure. Il suit de là que le recours n'est pas fondé.
Au demeurant, la solution adoptée par l'arrêt attaqué correspond à celle qui est admise en droit suisse: les actes accomplis par un mineur ou un interdit capable de discernement sans le concours de son représentant légal ne sont pas d'emblée nuls: ils sont valables si ce dernier y consent expressément ou tacitement ou les ratifie; de même, une personne peut ratifier et valider, lorsqu'elle a atteint sa majorité, un acte auquel elle avait procédé quand elle était encore mineure (art. 19 et 410 CC; RO 75 II 340, 54 II 83; EGGER, Das Personenrecht, note 18 à l'art. 19, p. 185; Das Familienrecht, note 16 à l'art. 410, p. 479). Ces principes sont applicables aux actes de procédure: la partie qui était mineure au moment où ils ont été accomplis peut les valider et les régulariser une fois devenue majeure (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, note 5 à l'art. 35, p. 68, note 1 à l'art. 191, p. 205; GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I, p. 97, 193).
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé.
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1. Presupposti del ricorso per riforma contro una decisione pregiudiziale o incidentale a'sensi dell'art. 50 OG (consid. 1). 2. La capacità civile dello straniero domiciliato in Svizzera è retta dalla legge del suo paese d'origine; lo stesso vale per gli effetti della capacità o incapacità civile sulla validità di atti giuridici (consid. 2).
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82 II 173
Sachverhalt ab Seite 174
A.- Am 13. März 1953 reichte X. gegen seine Ehefrau und das von ihr geborene Kind beim Vermittleramt Ilanz und am 5. Juni beim Bezirksgericht Vorderrhein in Disentis Klage ein mit dem Begehren:
"Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Kläger unmöglich der Vater des durch die Beklagte am 15. Februar 1953 geborenen Knaben M. P. sein kann."
Das Bezirksgericht Vorderrhein erklärte sich mit Urteil vom 27. Januar, mitgeteilt am 20. Februar 1954, örtlich unzuständig, trat auf die Klage nicht ein und eröffnete dem Kläger eine 60-tägige Nachfrist gemäss Art. 139 OR zur Anbringung der Klage beim zuständigen Gericht. Nach neuer Vermittlung in Ilanz reichte der Kläger am 5. April 1954 die Klage mit gleichem Begehren beim Bezirksgericht Glenner ein.
Der Kläger begründete die Anfechtung mit der Behauptung, er sei zeugungsunfähig. Die Beklagte gab zu, sie habe sich angesichts dieses Mangels des Mannes und weil sich beide ein Kind gewünscht hätten, absichtlich von einem Freunde des Mannes schwängern lassen und zwar mit Einwilligung des letztern, was wiederum dieser bestritt.
Das Bezirksgericht Glenner wies mit Urteil vom 13. Juni 1954 die Klage ab, weil zur Zeit der Empfängnis die Eheleute regelmässig geschlechtlich verkehrt hätten und mit einem im Jahre 1947 eingeholten, auf damalige Zeugungsunfähigkeit infolge Aspermie lautenden Gutachten die Unmöglichkeit der Vaterschaft im Jahre 1952 nicht nachgewiesen werden könne.
B.- Vor Kantonsgericht Graubünden hielt der Kläger an seinem Klagebegehren in gleicher Formulierung fest. Nach Anhören der Parteivorträge holte das Kantonsgericht beim gerichtlich-medizinischen Institut der Universität Zürich über die Zeugungsfähigkeit des Klägers sowie über die Bluteigenschaften der Parteien ein Gutachten ein. Dieses lautete dahin, dass mit Sicherheit beim Kläger um die Zeit der Empfängnis impotentia generandi bestanden habe und dass er durch die Blutprobe nach zwei Kriterien (Rhesus und Duffy), also praktisch mit absoluter Sicherheit als Vater ausgeschlossen werden könne.
Mit Urteil vom 19. Oktober/15. Dezember 1955 trat jedoch das Kantonsgericht auf Klage und Appellation nicht ein, weil die Klage, so wie das Rechtsbegehren gestellt sei, unzulässig sei. Die Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes nach Art. 253 ZGB verfolge nach der ratio legis den Zweck, die Vermutung der Ehelichkeit umzustossen und die Folgen, die das Gesetz an den Tatbestand der Ehelichkeit knüpfe, zu verhindern. Aus diesem Zwecke ergebe sich der wesentliche und notwendige Inhalt des Klagebegehrens der Anfechtungsklage: er müsse auf die Unehelicherklärung bzw. Aberkennung der Ehelichkeit des Kindes durch den Richter gerichtet sein. Eine blosse Feststellungsklage jedoch genüge schon deshalb nicht, weil der Kläger seine rechtlichen Interessen im Sinne des Gesetzes nur so wahren könne, dass er die Ehelichkeit des Kindes in einem Gestaltungsurteil aberkennen lasse. Dieses rechtliche Interesse werde durch die Klage auf Unehelicherklärung erschöpfend und abschliessend gewahrt. Für die negative Feststellungsklage sei dagegen nach der geltenden Rechtsordnung und namentlich auch im Hinblick auf ihren subsidiären Charakter kein Raum vorhanden. Die Feststellung der Unehelichkeit des Kindes erfülle auch in diesem Verfahren - wie bei der Vaterschaftsklage - lediglich die Funktion eines Inzidentpunktes.
Wäre das Rechtsbegehren richtig gestellt worden, so hätte die Anfechtungsklage ohne weiteres geschützt werden müssen.
C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Kläger Aufhebung des angefochtenen Urteils und "Gutheissung der Klage unter Feststellung der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers, resp. unter Ausserehelicherklärung des Kindes P. M. X."; eventuell Gewährung einer Nachklagefrist zugunsten des Klägers.
Die Berufungsbeklagten beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils, eventuell Rückweisung an die Vorinstanz, wobei die Frage der ausdrücklichen oder stillschweigenden Anerkennung der Ehelichkeit durch den Kläger auch zu prüfen wäre.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die vorliegende Klage als unzulässig von der Hand gewiesen, weil ihr der Charakter einer Feststellungsklage zukomme, für eine solche aber neben der Gestaltungsklage des Art. 253 ZGB kein Raum sei. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtes über die Zulässigkeit der Feststellungsklage besteht ein allgemeiner Anspruch auf diese im ganzen Gebiete des Bundesprivatrechts, soweit wegen Gefährdung des materiellen Rechts ein Interesse auf sofortige Feststellung desselben besteht; diese Klage ist eidgenössischen, nicht kantonalen Rechts (BGE 77 II 344 ff., 350). In casu leitet auch die Vorinstanz die Unzulässigkeit der Klage ausschliesslich aus dem materiellen Bundesrecht, nämlich demjenigen des Art. 253 ff. ZGB ab; sie beruft sich nicht etwa auf Vorschriften des kantonalen Prozessrechts darüber, wie eine Klage formuliert sein müsse, um prozessual zulässig und gültig zu sein. Die Frage ihrer Gültigkeit unterliegt daher der Überprüfung des Bundesgerichtes.
Der Vorinstanz ist nun ohne weiteres zuzustimmen, dass neben der Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes gemäss Art. 253 ZGB, welche auf Aberkennung des ehelichen Status bzw. Unehelicherklärung desselben, also auf einen rechtsgestaltenden, nämlich den bisherigen Status des Kindes ändernden richterlichen Hoheitsakt abzielt, für eine Klage auf blosse negative Feststellung der Unehelichkeit, ohne diese rechtsgestaltende Wirkung, weder irgendein schutzwürdiges Interesse noch eine logische Möglichkeit besteht und eine solche daher ausgeschlossen ist.
Es ist jedoch offensichtlich, dass der Anwalt des Klägers keineswegs beabsichtigte, eine blosse Feststellungsklage im Gegensatz zur Anfechtungsklage im Sinne des Gesetzes einzureichen, indem er auf die - in der Tat seltsame - Formulierung verfiel "es sei festzustellen, dass der Kläger unmöglich der Vater des Kindes sein könne". Er machte damit formell das Thema des Nachweises, der laut Art. 254 i. f. die tatbeständliche Voraussetzung der Anfechtung bildet, zum Gegenstand und Ziel des verlangten Urteils selbst. Dieser Irrtum erklärt sich offenbar damit, dass der Klageverfasser den Inhalt des Rechtsbegehrens im Wortlaut des Gesetzes suchte, aber nicht fand, weil dieses in der Tat hier nirgends (wohl aber in anderm Zusammenhange, Art. 316 Abs. 1!) von Unehelicherklärung oder Aberkennung der Ehelichkeit spricht, sondern lediglich von "Anfechtung der Ehelichkeit", die jedoch eben nicht der vom Richter verlangte rechtsgestaltende Akt, sondern die auf diesen abzielende Rechtsvorkehr des Klägers ist. Weder nennt das Gesetz den Gegenstand des Anfechtungsklagebegehrens selbst, noch verlangt es eine bestimmte Formulierung desselben. Es schreibt nicht vor (und das kantonale Recht könnte nicht vorschreiben), dass das Klagebegehren genau so lauten müsse, wie im Falle der Gutheissung das Dispositiv lauten wird. Übrigens lautet hier die Klage und Berufung an die Vorinstanz nicht, wie diese (S. 5 Mitte) ungenau bemerkt, auf Feststellung der Unehelichkeit des Kindes, sondern der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers. Dass der Klageverfasser die wörtliche Umschreibung des Beweisthemas in Art. 254 übernahm, deutet darauf hin, dass er eben diejenige Klage erheben wollte, auf die sich diese Bestimmung bezieht, also die Anfechtungsklage im Sinne von Art. 253 ff. Zudem wird in zahlreichen Aktenstücken (Klagen, Antwort etc.) als Prozessgegenstand schlechthin "Anfechtung der Ehelichkeit" und im Kontext der Klagebegründung an das Bezirksgericht Glenner als Rechtsbegehren vor Vermittleramt "Aberkennung der Ehelichkeit" angegeben. In diesem Sinne haben denn auch beide Bezirrksgerichte und bis ins letzte Stadium auch das Kantonsgericht die Klage aufgefasst. Es liegt auf der Hand, dass dies die Meinung des Klägers war, nämlich weil Unmöglichkeit der Vaterschaft bestehe, sei das Kind unehelich zu erklären mit allen gesetzlichen Folgen dieser Erklärung. Dieser Sinn des Antrags, nicht sein Wortlaut, ist massgebend. Der Sinn eines Rechtsbegehrens muss vom Gericht durch Auslegung unter Heranziehung der Begründung bestimmt werden. Ist ein Antrag unbestimmt oder unklar, sodass seine Bestimmung auch aus der Klagebegründung nicht möglich erscheint, so hat der Richter seine Verbesserung zu bewirken (LEUCH, Komm. zur bern. ZPO, 3. Aufl., Art. 157 N. 3). Im vorliegenden Falle hat niemand, auch nicht die Gegenpartei, am Sinn des Antrags gezweifelt und keine Instanz daran gedacht, eine Berichtigung herbeizuführen; ganz offensichtlich weil er allen Beteiligten klar erschien. Denn dass der Kläger kein blosses Feststellungsurteil wollte, das ihm ja gar nichts genützt hätte, sondern ein Rechtsgestaltungsurteil, eben die Unehelicherklärung mit ihren praktischen Folgen (Name, Bürgerrecht, Unterhaltspflicht, Art. 270 ff. ZGB), steht ausser Zweifel.
Hierin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in BGE 79 II 253ff. beurteilten, wo der Vaterschaftskläger angesichts der Wertlosigkeit der Erbschaft des verstorbenen Vaters (Art. 322 Abs. 2) gegen dessen Erben nicht auf Leistungen klagen konnte und deshalb tatsächlich auf blosse Feststellung der Vaterschaft klagen wollte, man es also mit einer wirklichen Feststellungsklage zu tun hatte, die es - nach Art. 309, 317 ff. - nicht gibt (a.a.O. S. 259).
Folgt daraus, dass die Anfechtungsklage vom 15. März/5. April 1954 zulässig und gültig erhoben und weitergezogen worden ist, muss darauf eingetreten werden, und es kann dahingestellt bleiben, ob die Ansetzung einer nochmaligen Nachfrist gemäss Art. 139 OR in Betracht käme (vgl. BGE 61 II 148f., BGE 80 II 292; VAUTIER, in SJZ 47, S. 271 ff.).
2. Das Eintreten auf die Klage müsste grundsätzlich zur Folge haben, dass die Sache zur Nachholung der tatbeständlichen Feststellungen und materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen würde. Die Vorinstanz hat nun jedoch eventualiter beigefügt, wenn das Rechtsbegehren richtig gestellt worden wäre, hätte die Klage auf Aberkennung der Ehelichkeit ohne weiteres geschützt werden müssen. Sie kommt zu diesem Schlusse offensichtlich gestützt auf das Gutachten des gerichtsmedizinischen Instituts Zürich, welches die Vaterschaft des Klägers sowohl wegen impotentia generandi als nach der Blutprobe (hier nach zwei Kriterien) als praktisch mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen erklärt. Die Bemerkung der Vorinstanz bedeutet somit, dass sie das Gutachten für schlüssig erachtet und sich dessen Ergebnis als tatsächliche Feststellung zu eigen macht. Darauf kann das Bundesgericht abstellen, ohne sich bezüglich Beweiswürdigung in unzulässiger Weise der Vorinstanz zu substituieren. In dieser Hinsicht erübrigt sich somit eine Rückweisung.
Die Beklagten haben allerdings eingewendet, der Kläger sei mit dem Ehebruch der Frau einverstanden gewesen und habe durch ausdrückliche oder stillschweigende Anerkennung die Ehelichkeit des Kindes "akzeptiert". Sie halten auch vor Bundesgericht an dieser Einwendung fest und verlangen für den Fall des Eintretens Rückweisung an die Vorinstanz, wobei auch diese Frage zu prüfen sei. Das Kantonsgericht hat sich mit ihr nicht befasst. Aus seiner Bemerkung, die Klage müsste, wenn richtig formuliert, ohne weiteres geschützt werden, liesse sich der Schluss ziehen, dass es die Einwendung der Beklagten materiell verwerfe, also verneine, dass eine solche Anerkennung stattgefunden habe. Der Kläger hat diese Anbringen bestritten. Aus der im Auftrag des Bezirksgerichts Vorderrhein vor Bezirksgericht Zürich erfolgten Zeugeneinvernahme ergibt sich, dass die Mutter der Beklagten behauptete, ihre Tochter habe ihr erzählt, der Kläger sei damit einverstanden gewesen, dass sie sich von einem Dritten schwängern lasse, um damit die eheliche Gemeinschaft und das eheliche Glück zu festigen. Es handelt sich also dabei nur um die Wiedergabe der Darstellung der Beklagten selbst, die vom Kläger bestritten wird.
Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Nach der Doktrin, der beizupflichten ist, kann eine Anerkennung der Ehelichkeit nur nach der Geburt erfolgen (EGGER, zu Art. 253 N. 7 i. f.). Eine allfällige vorherige Zustimmung des Ehemannes zum Ehebruch der Frau könnte daher keine Anerkennung in sich schliessen. Ebensowenig kann eine stillschweigende Anerkennung darin erblickt werden, dass er nach der Geburt zunächst ohne Vorbehalt weiter mit der Ehefrau zusammenlebte, selbst wenn daraus auf Verzeihung des Ehebruchs geschlossen werden könnte (BGE 61 II 301). Eine nach der Geburt abgegebene Erklärung des Klägers, die als ausdrückliche Anerkennung bewertet werden könnte, wird von der Beklagten nicht behauptet.
Auch in Ansehung dieser Einwendung bedarf es mithin keiner Rückweisung an die Vorinstanz und steht einer sofortigen Gutheissung der Klage nichts entgegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung und Aufhebung des angefochtenen Urteils wird die Klage geschützt und das am 15. Februar 1953 in Zürich geborene Kind M. P. X. unehelich erklärt.
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Anfechtung der Ehelichkeit, Art. 253 ff. ZGB. 1. Neben der Klage auf Unehelicherklärung gemäss Art. 253 ff. ist kein Raum für eine Klage auf blosse Feststellung der Unehelichkeit des Kindes (oder der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes). Ein bloss irrtümlich als Feststellungsklage formuliertes, aber zweifellos als Anfechtungsklage schlechthin gemäss Art. 253 gemeintes Rechtsbegehren ist im letztern Sinne anhandzunehmen.
2. Nachweis der Unmöglichkeit nach Art. 254 durch Beweis der Zeugungsunfähigkeit und auf Grund der Bluteigenschaften.
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82 II 173
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82 II 173
Sachverhalt ab Seite 174
A.- Am 13. März 1953 reichte X. gegen seine Ehefrau und das von ihr geborene Kind beim Vermittleramt Ilanz und am 5. Juni beim Bezirksgericht Vorderrhein in Disentis Klage ein mit dem Begehren:
"Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Kläger unmöglich der Vater des durch die Beklagte am 15. Februar 1953 geborenen Knaben M. P. sein kann."
Das Bezirksgericht Vorderrhein erklärte sich mit Urteil vom 27. Januar, mitgeteilt am 20. Februar 1954, örtlich unzuständig, trat auf die Klage nicht ein und eröffnete dem Kläger eine 60-tägige Nachfrist gemäss Art. 139 OR zur Anbringung der Klage beim zuständigen Gericht. Nach neuer Vermittlung in Ilanz reichte der Kläger am 5. April 1954 die Klage mit gleichem Begehren beim Bezirksgericht Glenner ein.
Der Kläger begründete die Anfechtung mit der Behauptung, er sei zeugungsunfähig. Die Beklagte gab zu, sie habe sich angesichts dieses Mangels des Mannes und weil sich beide ein Kind gewünscht hätten, absichtlich von einem Freunde des Mannes schwängern lassen und zwar mit Einwilligung des letztern, was wiederum dieser bestritt.
Das Bezirksgericht Glenner wies mit Urteil vom 13. Juni 1954 die Klage ab, weil zur Zeit der Empfängnis die Eheleute regelmässig geschlechtlich verkehrt hätten und mit einem im Jahre 1947 eingeholten, auf damalige Zeugungsunfähigkeit infolge Aspermie lautenden Gutachten die Unmöglichkeit der Vaterschaft im Jahre 1952 nicht nachgewiesen werden könne.
B.- Vor Kantonsgericht Graubünden hielt der Kläger an seinem Klagebegehren in gleicher Formulierung fest. Nach Anhören der Parteivorträge holte das Kantonsgericht beim gerichtlich-medizinischen Institut der Universität Zürich über die Zeugungsfähigkeit des Klägers sowie über die Bluteigenschaften der Parteien ein Gutachten ein. Dieses lautete dahin, dass mit Sicherheit beim Kläger um die Zeit der Empfängnis impotentia generandi bestanden habe und dass er durch die Blutprobe nach zwei Kriterien (Rhesus und Duffy), also praktisch mit absoluter Sicherheit als Vater ausgeschlossen werden könne.
Mit Urteil vom 19. Oktober/15. Dezember 1955 trat jedoch das Kantonsgericht auf Klage und Appellation nicht ein, weil die Klage, so wie das Rechtsbegehren gestellt sei, unzulässig sei. Die Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes nach Art. 253 ZGB verfolge nach der ratio legis den Zweck, die Vermutung der Ehelichkeit umzustossen und die Folgen, die das Gesetz an den Tatbestand der Ehelichkeit knüpfe, zu verhindern. Aus diesem Zwecke ergebe sich der wesentliche und notwendige Inhalt des Klagebegehrens der Anfechtungsklage: er müsse auf die Unehelicherklärung bzw. Aberkennung der Ehelichkeit des Kindes durch den Richter gerichtet sein. Eine blosse Feststellungsklage jedoch genüge schon deshalb nicht, weil der Kläger seine rechtlichen Interessen im Sinne des Gesetzes nur so wahren könne, dass er die Ehelichkeit des Kindes in einem Gestaltungsurteil aberkennen lasse. Dieses rechtliche Interesse werde durch die Klage auf Unehelicherklärung erschöpfend und abschliessend gewahrt. Für die negative Feststellungsklage sei dagegen nach der geltenden Rechtsordnung und namentlich auch im Hinblick auf ihren subsidiären Charakter kein Raum vorhanden. Die Feststellung der Unehelichkeit des Kindes erfülle auch in diesem Verfahren - wie bei der Vaterschaftsklage - lediglich die Funktion eines Inzidentpunktes.
Wäre das Rechtsbegehren richtig gestellt worden, so hätte die Anfechtungsklage ohne weiteres geschützt werden müssen.
C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Kläger Aufhebung des angefochtenen Urteils und "Gutheissung der Klage unter Feststellung der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers, resp. unter Ausserehelicherklärung des Kindes P. M. X."; eventuell Gewährung einer Nachklagefrist zugunsten des Klägers.
Die Berufungsbeklagten beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils, eventuell Rückweisung an die Vorinstanz, wobei die Frage der ausdrücklichen oder stillschweigenden Anerkennung der Ehelichkeit durch den Kläger auch zu prüfen wäre.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die vorliegende Klage als unzulässig von der Hand gewiesen, weil ihr der Charakter einer Feststellungsklage zukomme, für eine solche aber neben der Gestaltungsklage des Art. 253 ZGB kein Raum sei. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtes über die Zulässigkeit der Feststellungsklage besteht ein allgemeiner Anspruch auf diese im ganzen Gebiete des Bundesprivatrechts, soweit wegen Gefährdung des materiellen Rechts ein Interesse auf sofortige Feststellung desselben besteht; diese Klage ist eidgenössischen, nicht kantonalen Rechts (BGE 77 II 344 ff., 350). In casu leitet auch die Vorinstanz die Unzulässigkeit der Klage ausschliesslich aus dem materiellen Bundesrecht, nämlich demjenigen des Art. 253 ff. ZGB ab; sie beruft sich nicht etwa auf Vorschriften des kantonalen Prozessrechts darüber, wie eine Klage formuliert sein müsse, um prozessual zulässig und gültig zu sein. Die Frage ihrer Gültigkeit unterliegt daher der Überprüfung des Bundesgerichtes.
Der Vorinstanz ist nun ohne weiteres zuzustimmen, dass neben der Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes gemäss Art. 253 ZGB, welche auf Aberkennung des ehelichen Status bzw. Unehelicherklärung desselben, also auf einen rechtsgestaltenden, nämlich den bisherigen Status des Kindes ändernden richterlichen Hoheitsakt abzielt, für eine Klage auf blosse negative Feststellung der Unehelichkeit, ohne diese rechtsgestaltende Wirkung, weder irgendein schutzwürdiges Interesse noch eine logische Möglichkeit besteht und eine solche daher ausgeschlossen ist.
Es ist jedoch offensichtlich, dass der Anwalt des Klägers keineswegs beabsichtigte, eine blosse Feststellungsklage im Gegensatz zur Anfechtungsklage im Sinne des Gesetzes einzureichen, indem er auf die - in der Tat seltsame - Formulierung verfiel "es sei festzustellen, dass der Kläger unmöglich der Vater des Kindes sein könne". Er machte damit formell das Thema des Nachweises, der laut Art. 254 i. f. die tatbeständliche Voraussetzung der Anfechtung bildet, zum Gegenstand und Ziel des verlangten Urteils selbst. Dieser Irrtum erklärt sich offenbar damit, dass der Klageverfasser den Inhalt des Rechtsbegehrens im Wortlaut des Gesetzes suchte, aber nicht fand, weil dieses in der Tat hier nirgends (wohl aber in anderm Zusammenhange, Art. 316 Abs. 1!) von Unehelicherklärung oder Aberkennung der Ehelichkeit spricht, sondern lediglich von "Anfechtung der Ehelichkeit", die jedoch eben nicht der vom Richter verlangte rechtsgestaltende Akt, sondern die auf diesen abzielende Rechtsvorkehr des Klägers ist. Weder nennt das Gesetz den Gegenstand des Anfechtungsklagebegehrens selbst, noch verlangt es eine bestimmte Formulierung desselben. Es schreibt nicht vor (und das kantonale Recht könnte nicht vorschreiben), dass das Klagebegehren genau so lauten müsse, wie im Falle der Gutheissung das Dispositiv lauten wird. Übrigens lautet hier die Klage und Berufung an die Vorinstanz nicht, wie diese (S. 5 Mitte) ungenau bemerkt, auf Feststellung der Unehelichkeit des Kindes, sondern der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers. Dass der Klageverfasser die wörtliche Umschreibung des Beweisthemas in Art. 254 übernahm, deutet darauf hin, dass er eben diejenige Klage erheben wollte, auf die sich diese Bestimmung bezieht, also die Anfechtungsklage im Sinne von Art. 253 ff. Zudem wird in zahlreichen Aktenstücken (Klagen, Antwort etc.) als Prozessgegenstand schlechthin "Anfechtung der Ehelichkeit" und im Kontext der Klagebegründung an das Bezirksgericht Glenner als Rechtsbegehren vor Vermittleramt "Aberkennung der Ehelichkeit" angegeben. In diesem Sinne haben denn auch beide Bezirrksgerichte und bis ins letzte Stadium auch das Kantonsgericht die Klage aufgefasst. Es liegt auf der Hand, dass dies die Meinung des Klägers war, nämlich weil Unmöglichkeit der Vaterschaft bestehe, sei das Kind unehelich zu erklären mit allen gesetzlichen Folgen dieser Erklärung. Dieser Sinn des Antrags, nicht sein Wortlaut, ist massgebend. Der Sinn eines Rechtsbegehrens muss vom Gericht durch Auslegung unter Heranziehung der Begründung bestimmt werden. Ist ein Antrag unbestimmt oder unklar, sodass seine Bestimmung auch aus der Klagebegründung nicht möglich erscheint, so hat der Richter seine Verbesserung zu bewirken (LEUCH, Komm. zur bern. ZPO, 3. Aufl., Art. 157 N. 3). Im vorliegenden Falle hat niemand, auch nicht die Gegenpartei, am Sinn des Antrags gezweifelt und keine Instanz daran gedacht, eine Berichtigung herbeizuführen; ganz offensichtlich weil er allen Beteiligten klar erschien. Denn dass der Kläger kein blosses Feststellungsurteil wollte, das ihm ja gar nichts genützt hätte, sondern ein Rechtsgestaltungsurteil, eben die Unehelicherklärung mit ihren praktischen Folgen (Name, Bürgerrecht, Unterhaltspflicht, Art. 270 ff. ZGB), steht ausser Zweifel.
Hierin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in BGE 79 II 253ff. beurteilten, wo der Vaterschaftskläger angesichts der Wertlosigkeit der Erbschaft des verstorbenen Vaters (Art. 322 Abs. 2) gegen dessen Erben nicht auf Leistungen klagen konnte und deshalb tatsächlich auf blosse Feststellung der Vaterschaft klagen wollte, man es also mit einer wirklichen Feststellungsklage zu tun hatte, die es - nach Art. 309, 317 ff. - nicht gibt (a.a.O. S. 259).
Folgt daraus, dass die Anfechtungsklage vom 15. März/5. April 1954 zulässig und gültig erhoben und weitergezogen worden ist, muss darauf eingetreten werden, und es kann dahingestellt bleiben, ob die Ansetzung einer nochmaligen Nachfrist gemäss Art. 139 OR in Betracht käme (vgl. BGE 61 II 148f., BGE 80 II 292; VAUTIER, in SJZ 47, S. 271 ff.).
2. Das Eintreten auf die Klage müsste grundsätzlich zur Folge haben, dass die Sache zur Nachholung der tatbeständlichen Feststellungen und materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen würde. Die Vorinstanz hat nun jedoch eventualiter beigefügt, wenn das Rechtsbegehren richtig gestellt worden wäre, hätte die Klage auf Aberkennung der Ehelichkeit ohne weiteres geschützt werden müssen. Sie kommt zu diesem Schlusse offensichtlich gestützt auf das Gutachten des gerichtsmedizinischen Instituts Zürich, welches die Vaterschaft des Klägers sowohl wegen impotentia generandi als nach der Blutprobe (hier nach zwei Kriterien) als praktisch mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen erklärt. Die Bemerkung der Vorinstanz bedeutet somit, dass sie das Gutachten für schlüssig erachtet und sich dessen Ergebnis als tatsächliche Feststellung zu eigen macht. Darauf kann das Bundesgericht abstellen, ohne sich bezüglich Beweiswürdigung in unzulässiger Weise der Vorinstanz zu substituieren. In dieser Hinsicht erübrigt sich somit eine Rückweisung.
Die Beklagten haben allerdings eingewendet, der Kläger sei mit dem Ehebruch der Frau einverstanden gewesen und habe durch ausdrückliche oder stillschweigende Anerkennung die Ehelichkeit des Kindes "akzeptiert". Sie halten auch vor Bundesgericht an dieser Einwendung fest und verlangen für den Fall des Eintretens Rückweisung an die Vorinstanz, wobei auch diese Frage zu prüfen sei. Das Kantonsgericht hat sich mit ihr nicht befasst. Aus seiner Bemerkung, die Klage müsste, wenn richtig formuliert, ohne weiteres geschützt werden, liesse sich der Schluss ziehen, dass es die Einwendung der Beklagten materiell verwerfe, also verneine, dass eine solche Anerkennung stattgefunden habe. Der Kläger hat diese Anbringen bestritten. Aus der im Auftrag des Bezirksgerichts Vorderrhein vor Bezirksgericht Zürich erfolgten Zeugeneinvernahme ergibt sich, dass die Mutter der Beklagten behauptete, ihre Tochter habe ihr erzählt, der Kläger sei damit einverstanden gewesen, dass sie sich von einem Dritten schwängern lasse, um damit die eheliche Gemeinschaft und das eheliche Glück zu festigen. Es handelt sich also dabei nur um die Wiedergabe der Darstellung der Beklagten selbst, die vom Kläger bestritten wird.
Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Nach der Doktrin, der beizupflichten ist, kann eine Anerkennung der Ehelichkeit nur nach der Geburt erfolgen (EGGER, zu Art. 253 N. 7 i. f.). Eine allfällige vorherige Zustimmung des Ehemannes zum Ehebruch der Frau könnte daher keine Anerkennung in sich schliessen. Ebensowenig kann eine stillschweigende Anerkennung darin erblickt werden, dass er nach der Geburt zunächst ohne Vorbehalt weiter mit der Ehefrau zusammenlebte, selbst wenn daraus auf Verzeihung des Ehebruchs geschlossen werden könnte (BGE 61 II 301). Eine nach der Geburt abgegebene Erklärung des Klägers, die als ausdrückliche Anerkennung bewertet werden könnte, wird von der Beklagten nicht behauptet.
Auch in Ansehung dieser Einwendung bedarf es mithin keiner Rückweisung an die Vorinstanz und steht einer sofortigen Gutheissung der Klage nichts entgegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung und Aufhebung des angefochtenen Urteils wird die Klage geschützt und das am 15. Februar 1953 in Zürich geborene Kind M. P. X. unehelich erklärt.
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Désaveu de paternité, 253 art. ss CC. 1. A côté de l'action en désaveu conformément aux art. 253 ss. CC il n'y a pas de place pour une action seulement déclaratoire de l'illégitimité de l'enfant ou de l'impossibilité de la paternité du mari. Lorsqu'une demande, uniquement à la suite d'une erreur, est formulée comme une demande déclaratoire de droit, cependant que c'est indubitablement le désaveu de paternité suivant l'art. 253 CC qui est en soi visé, elle doit être interprétée dans ce dernier sens.
2. Impossibilité selon l'art. 254 CC établie par la preuve de la stérilité et sur la base des caractéristiques du sang.
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82 II 173
Sachverhalt ab Seite 174
A.- Am 13. März 1953 reichte X. gegen seine Ehefrau und das von ihr geborene Kind beim Vermittleramt Ilanz und am 5. Juni beim Bezirksgericht Vorderrhein in Disentis Klage ein mit dem Begehren:
"Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Kläger unmöglich der Vater des durch die Beklagte am 15. Februar 1953 geborenen Knaben M. P. sein kann."
Das Bezirksgericht Vorderrhein erklärte sich mit Urteil vom 27. Januar, mitgeteilt am 20. Februar 1954, örtlich unzuständig, trat auf die Klage nicht ein und eröffnete dem Kläger eine 60-tägige Nachfrist gemäss Art. 139 OR zur Anbringung der Klage beim zuständigen Gericht. Nach neuer Vermittlung in Ilanz reichte der Kläger am 5. April 1954 die Klage mit gleichem Begehren beim Bezirksgericht Glenner ein.
Der Kläger begründete die Anfechtung mit der Behauptung, er sei zeugungsunfähig. Die Beklagte gab zu, sie habe sich angesichts dieses Mangels des Mannes und weil sich beide ein Kind gewünscht hätten, absichtlich von einem Freunde des Mannes schwängern lassen und zwar mit Einwilligung des letztern, was wiederum dieser bestritt.
Das Bezirksgericht Glenner wies mit Urteil vom 13. Juni 1954 die Klage ab, weil zur Zeit der Empfängnis die Eheleute regelmässig geschlechtlich verkehrt hätten und mit einem im Jahre 1947 eingeholten, auf damalige Zeugungsunfähigkeit infolge Aspermie lautenden Gutachten die Unmöglichkeit der Vaterschaft im Jahre 1952 nicht nachgewiesen werden könne.
B.- Vor Kantonsgericht Graubünden hielt der Kläger an seinem Klagebegehren in gleicher Formulierung fest. Nach Anhören der Parteivorträge holte das Kantonsgericht beim gerichtlich-medizinischen Institut der Universität Zürich über die Zeugungsfähigkeit des Klägers sowie über die Bluteigenschaften der Parteien ein Gutachten ein. Dieses lautete dahin, dass mit Sicherheit beim Kläger um die Zeit der Empfängnis impotentia generandi bestanden habe und dass er durch die Blutprobe nach zwei Kriterien (Rhesus und Duffy), also praktisch mit absoluter Sicherheit als Vater ausgeschlossen werden könne.
Mit Urteil vom 19. Oktober/15. Dezember 1955 trat jedoch das Kantonsgericht auf Klage und Appellation nicht ein, weil die Klage, so wie das Rechtsbegehren gestellt sei, unzulässig sei. Die Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes nach Art. 253 ZGB verfolge nach der ratio legis den Zweck, die Vermutung der Ehelichkeit umzustossen und die Folgen, die das Gesetz an den Tatbestand der Ehelichkeit knüpfe, zu verhindern. Aus diesem Zwecke ergebe sich der wesentliche und notwendige Inhalt des Klagebegehrens der Anfechtungsklage: er müsse auf die Unehelicherklärung bzw. Aberkennung der Ehelichkeit des Kindes durch den Richter gerichtet sein. Eine blosse Feststellungsklage jedoch genüge schon deshalb nicht, weil der Kläger seine rechtlichen Interessen im Sinne des Gesetzes nur so wahren könne, dass er die Ehelichkeit des Kindes in einem Gestaltungsurteil aberkennen lasse. Dieses rechtliche Interesse werde durch die Klage auf Unehelicherklärung erschöpfend und abschliessend gewahrt. Für die negative Feststellungsklage sei dagegen nach der geltenden Rechtsordnung und namentlich auch im Hinblick auf ihren subsidiären Charakter kein Raum vorhanden. Die Feststellung der Unehelichkeit des Kindes erfülle auch in diesem Verfahren - wie bei der Vaterschaftsklage - lediglich die Funktion eines Inzidentpunktes.
Wäre das Rechtsbegehren richtig gestellt worden, so hätte die Anfechtungsklage ohne weiteres geschützt werden müssen.
C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Kläger Aufhebung des angefochtenen Urteils und "Gutheissung der Klage unter Feststellung der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers, resp. unter Ausserehelicherklärung des Kindes P. M. X."; eventuell Gewährung einer Nachklagefrist zugunsten des Klägers.
Die Berufungsbeklagten beantragen Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils, eventuell Rückweisung an die Vorinstanz, wobei die Frage der ausdrücklichen oder stillschweigenden Anerkennung der Ehelichkeit durch den Kläger auch zu prüfen wäre.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat die vorliegende Klage als unzulässig von der Hand gewiesen, weil ihr der Charakter einer Feststellungsklage zukomme, für eine solche aber neben der Gestaltungsklage des Art. 253 ZGB kein Raum sei. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtes über die Zulässigkeit der Feststellungsklage besteht ein allgemeiner Anspruch auf diese im ganzen Gebiete des Bundesprivatrechts, soweit wegen Gefährdung des materiellen Rechts ein Interesse auf sofortige Feststellung desselben besteht; diese Klage ist eidgenössischen, nicht kantonalen Rechts (BGE 77 II 344 ff., 350). In casu leitet auch die Vorinstanz die Unzulässigkeit der Klage ausschliesslich aus dem materiellen Bundesrecht, nämlich demjenigen des Art. 253 ff. ZGB ab; sie beruft sich nicht etwa auf Vorschriften des kantonalen Prozessrechts darüber, wie eine Klage formuliert sein müsse, um prozessual zulässig und gültig zu sein. Die Frage ihrer Gültigkeit unterliegt daher der Überprüfung des Bundesgerichtes.
Der Vorinstanz ist nun ohne weiteres zuzustimmen, dass neben der Klage auf Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes gemäss Art. 253 ZGB, welche auf Aberkennung des ehelichen Status bzw. Unehelicherklärung desselben, also auf einen rechtsgestaltenden, nämlich den bisherigen Status des Kindes ändernden richterlichen Hoheitsakt abzielt, für eine Klage auf blosse negative Feststellung der Unehelichkeit, ohne diese rechtsgestaltende Wirkung, weder irgendein schutzwürdiges Interesse noch eine logische Möglichkeit besteht und eine solche daher ausgeschlossen ist.
Es ist jedoch offensichtlich, dass der Anwalt des Klägers keineswegs beabsichtigte, eine blosse Feststellungsklage im Gegensatz zur Anfechtungsklage im Sinne des Gesetzes einzureichen, indem er auf die - in der Tat seltsame - Formulierung verfiel "es sei festzustellen, dass der Kläger unmöglich der Vater des Kindes sein könne". Er machte damit formell das Thema des Nachweises, der laut Art. 254 i. f. die tatbeständliche Voraussetzung der Anfechtung bildet, zum Gegenstand und Ziel des verlangten Urteils selbst. Dieser Irrtum erklärt sich offenbar damit, dass der Klageverfasser den Inhalt des Rechtsbegehrens im Wortlaut des Gesetzes suchte, aber nicht fand, weil dieses in der Tat hier nirgends (wohl aber in anderm Zusammenhange, Art. 316 Abs. 1!) von Unehelicherklärung oder Aberkennung der Ehelichkeit spricht, sondern lediglich von "Anfechtung der Ehelichkeit", die jedoch eben nicht der vom Richter verlangte rechtsgestaltende Akt, sondern die auf diesen abzielende Rechtsvorkehr des Klägers ist. Weder nennt das Gesetz den Gegenstand des Anfechtungsklagebegehrens selbst, noch verlangt es eine bestimmte Formulierung desselben. Es schreibt nicht vor (und das kantonale Recht könnte nicht vorschreiben), dass das Klagebegehren genau so lauten müsse, wie im Falle der Gutheissung das Dispositiv lauten wird. Übrigens lautet hier die Klage und Berufung an die Vorinstanz nicht, wie diese (S. 5 Mitte) ungenau bemerkt, auf Feststellung der Unehelichkeit des Kindes, sondern der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers. Dass der Klageverfasser die wörtliche Umschreibung des Beweisthemas in Art. 254 übernahm, deutet darauf hin, dass er eben diejenige Klage erheben wollte, auf die sich diese Bestimmung bezieht, also die Anfechtungsklage im Sinne von Art. 253 ff. Zudem wird in zahlreichen Aktenstücken (Klagen, Antwort etc.) als Prozessgegenstand schlechthin "Anfechtung der Ehelichkeit" und im Kontext der Klagebegründung an das Bezirksgericht Glenner als Rechtsbegehren vor Vermittleramt "Aberkennung der Ehelichkeit" angegeben. In diesem Sinne haben denn auch beide Bezirrksgerichte und bis ins letzte Stadium auch das Kantonsgericht die Klage aufgefasst. Es liegt auf der Hand, dass dies die Meinung des Klägers war, nämlich weil Unmöglichkeit der Vaterschaft bestehe, sei das Kind unehelich zu erklären mit allen gesetzlichen Folgen dieser Erklärung. Dieser Sinn des Antrags, nicht sein Wortlaut, ist massgebend. Der Sinn eines Rechtsbegehrens muss vom Gericht durch Auslegung unter Heranziehung der Begründung bestimmt werden. Ist ein Antrag unbestimmt oder unklar, sodass seine Bestimmung auch aus der Klagebegründung nicht möglich erscheint, so hat der Richter seine Verbesserung zu bewirken (LEUCH, Komm. zur bern. ZPO, 3. Aufl., Art. 157 N. 3). Im vorliegenden Falle hat niemand, auch nicht die Gegenpartei, am Sinn des Antrags gezweifelt und keine Instanz daran gedacht, eine Berichtigung herbeizuführen; ganz offensichtlich weil er allen Beteiligten klar erschien. Denn dass der Kläger kein blosses Feststellungsurteil wollte, das ihm ja gar nichts genützt hätte, sondern ein Rechtsgestaltungsurteil, eben die Unehelicherklärung mit ihren praktischen Folgen (Name, Bürgerrecht, Unterhaltspflicht, Art. 270 ff. ZGB), steht ausser Zweifel.
Hierin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in BGE 79 II 253ff. beurteilten, wo der Vaterschaftskläger angesichts der Wertlosigkeit der Erbschaft des verstorbenen Vaters (Art. 322 Abs. 2) gegen dessen Erben nicht auf Leistungen klagen konnte und deshalb tatsächlich auf blosse Feststellung der Vaterschaft klagen wollte, man es also mit einer wirklichen Feststellungsklage zu tun hatte, die es - nach Art. 309, 317 ff. - nicht gibt (a.a.O. S. 259).
Folgt daraus, dass die Anfechtungsklage vom 15. März/5. April 1954 zulässig und gültig erhoben und weitergezogen worden ist, muss darauf eingetreten werden, und es kann dahingestellt bleiben, ob die Ansetzung einer nochmaligen Nachfrist gemäss Art. 139 OR in Betracht käme (vgl. BGE 61 II 148f., BGE 80 II 292; VAUTIER, in SJZ 47, S. 271 ff.).
2. Das Eintreten auf die Klage müsste grundsätzlich zur Folge haben, dass die Sache zur Nachholung der tatbeständlichen Feststellungen und materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen würde. Die Vorinstanz hat nun jedoch eventualiter beigefügt, wenn das Rechtsbegehren richtig gestellt worden wäre, hätte die Klage auf Aberkennung der Ehelichkeit ohne weiteres geschützt werden müssen. Sie kommt zu diesem Schlusse offensichtlich gestützt auf das Gutachten des gerichtsmedizinischen Instituts Zürich, welches die Vaterschaft des Klägers sowohl wegen impotentia generandi als nach der Blutprobe (hier nach zwei Kriterien) als praktisch mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen erklärt. Die Bemerkung der Vorinstanz bedeutet somit, dass sie das Gutachten für schlüssig erachtet und sich dessen Ergebnis als tatsächliche Feststellung zu eigen macht. Darauf kann das Bundesgericht abstellen, ohne sich bezüglich Beweiswürdigung in unzulässiger Weise der Vorinstanz zu substituieren. In dieser Hinsicht erübrigt sich somit eine Rückweisung.
Die Beklagten haben allerdings eingewendet, der Kläger sei mit dem Ehebruch der Frau einverstanden gewesen und habe durch ausdrückliche oder stillschweigende Anerkennung die Ehelichkeit des Kindes "akzeptiert". Sie halten auch vor Bundesgericht an dieser Einwendung fest und verlangen für den Fall des Eintretens Rückweisung an die Vorinstanz, wobei auch diese Frage zu prüfen sei. Das Kantonsgericht hat sich mit ihr nicht befasst. Aus seiner Bemerkung, die Klage müsste, wenn richtig formuliert, ohne weiteres geschützt werden, liesse sich der Schluss ziehen, dass es die Einwendung der Beklagten materiell verwerfe, also verneine, dass eine solche Anerkennung stattgefunden habe. Der Kläger hat diese Anbringen bestritten. Aus der im Auftrag des Bezirksgerichts Vorderrhein vor Bezirksgericht Zürich erfolgten Zeugeneinvernahme ergibt sich, dass die Mutter der Beklagten behauptete, ihre Tochter habe ihr erzählt, der Kläger sei damit einverstanden gewesen, dass sie sich von einem Dritten schwängern lasse, um damit die eheliche Gemeinschaft und das eheliche Glück zu festigen. Es handelt sich also dabei nur um die Wiedergabe der Darstellung der Beklagten selbst, die vom Kläger bestritten wird.
Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben. Nach der Doktrin, der beizupflichten ist, kann eine Anerkennung der Ehelichkeit nur nach der Geburt erfolgen (EGGER, zu Art. 253 N. 7 i. f.). Eine allfällige vorherige Zustimmung des Ehemannes zum Ehebruch der Frau könnte daher keine Anerkennung in sich schliessen. Ebensowenig kann eine stillschweigende Anerkennung darin erblickt werden, dass er nach der Geburt zunächst ohne Vorbehalt weiter mit der Ehefrau zusammenlebte, selbst wenn daraus auf Verzeihung des Ehebruchs geschlossen werden könnte (BGE 61 II 301). Eine nach der Geburt abgegebene Erklärung des Klägers, die als ausdrückliche Anerkennung bewertet werden könnte, wird von der Beklagten nicht behauptet.
Auch in Ansehung dieser Einwendung bedarf es mithin keiner Rückweisung an die Vorinstanz und steht einer sofortigen Gutheissung der Klage nichts entgegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung und Aufhebung des angefochtenen Urteils wird die Klage geschützt und das am 15. Februar 1953 in Zürich geborene Kind M. P. X. unehelich erklärt.
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de
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Contestazione della paternità, art. 253 sgg. CC. 1. A lato dell'azione di disconoscimento della paternità a norma degli art. 253 sgg. CC non vi è posto per un'azione intesa solo a far accertare l'illegittimità del bambino o l'impossibilità che il marito ne sia il padre. Quando un'azione sia stata proposta, manifestamente per errore, quale azione d'accertamento, mentre si tratta indubbiamente di un'azione di disconoscimento della paternità giusta l'art. 253 CC, la causa dev'essere trattata in quest'ultimo senso.
2. Impossibilità giusta l'art. 254 CC, accertata mediante la prova della sterilità e in base alle caratteristiche del sangue.
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it
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civil law
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II
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1,659 |
82 II 181
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82 II 181
Sachverhalt ab Seite 181
Aus dem Tatbestand:
A.- Am 10. April 1953 heiratete Walter Schneider, geboren 1913, die im Jahr 1925 geborene Gertrud Sigg. Daher wurden die aus dem vorehelichen Verhältnis stammenden Kinder Paul, geboren am 21. Juni 1951, und Ursula, geboren am 8. Oktober 1952, ehelich. Im Jahre 1949 war eine gegen die Ehefrau angehobene Strafuntersuchung wegen Unzurechnungsfähigkeit eingestellt worden. Ein Gutachten der Anstalt Friedmatt, Basel, vom 5. April 1949 bezeichnete sie als eine triebhafte, impulsive Debile. In der Ehe kam es zu Streitigkeiten. Im Jahre 1955 klagte die Ehefrau auf Trennung der Ehe. Die Vormundschaftsbehörde des Wohnortes beantragte am 2. Juli 1955 im Einverständnis mit der heimatlichen Vormundschaftsbehörde beim Bezirksstatthalteramt, die beiden Kinder seien unter Amtsvormundschaft zu stellen. Zur Begründung wurde angeführt, die Erziehung könne weder dem Vater noch der Mutter anvertraut werden; man müsse die Kinder im "... Kinderhus" oder an einem privaten Pflegeplatz unterbringen.
B.- Nach einem ärztlichen Bericht ist die Ehefrau "eine wenig intelligente, debile und erregbare Persönlichkeit", der Ehemann "psychisch ebenfalls abnorm, zu mindest psychopathisch, wenn nicht psychotisch". Ferner ergab sich ungeordnete Haushaltführung und Streitsucht der Ehefrau; sie schreit die Kinder an, ohne sich damit Gehorsam verschaffen zu können. Für genügende Ernährung der Kinder ist sie besorgt. Gegen den Ehemann wird, was die Kindererziehung betrifft, nichts eingewendet. Indessen muss er die Kinder während der meisten Zeit der Ehefrau überlassen. Er ist arbeit- und sparsam, wechselt aber häufig die Stelle; gegen Behörden benimmt er sich eigensinnig, und, wie es in einem Leumundsbericht heisst: "sein aufbrausendes Wesen und seine Redensarten, die oft als gemein anzusprechen sind, stempeln ihn zu einem Menschen mit einem geistigen Defekt, weshalb er von der Nachbarschaft gemieden wird".
C.- Auf Grund dieser Untersuchungsergebnisse hat der Regierungsrat beiden Ehegatten die elterliche Gewalt über die zwei Kinder entzogen.
D.- Gegen diesen Entscheid haben die Eheleute Schneider-Sigg Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen, er sei gänzlich aufzuheben, eventuell sei die elterliche Gewalt nur der Mutter zu entziehen.
Es wird bestritten, dass die Eltern nicht imstande seien, die elterliche Gewalt auszuüben. Möglicherweise sei Frau Schneider eine psychopathische Person, sicher aber nicht der Ehemann, wenigstens nicht in einem Masse, dass er die Kinder nicht richtig erziehen könnte. Durch die Leumundsberichte werde der Ehemann viel weniger belastet als die Ehefrau. Jedenfalls ihm sei die elterliche Gewalt zu belassen.
E.- Der Regierungsrat legt in einem die Aktensendung begleitenden Schreiben die Untersuchungsergebnisse näher dar. Er hebt die Passivität des Vaters in der Kindererziehung hervor. "Er ist auch nicht fähig, seine Ehefrau zur Ordnung anzuhalten."
Die Vormundschaftsbehörde trägt auf Abweisung der Berufung an. Sie führt aus, immer wieder müsse die Gemeindebehörde oder die Polizei wegen "handgreiflicher Streitigkeiten der Ehegatten unter sich oder mit Hausnachbarn" zum Rechten sehen. "Schriftliche Verwarnungen wandern ungelesen ins Feuer. Auf behördliche Vorladungen folgt Schneider Walter höchstens mit Polizeigewalt..." Die Unfähigkeit der Ehefrau zur Kindererziehung gehe aus den Akten mit Sicherheit hervor. "Würde nur der Ehefrau die elterliche Gewalt entzogen, bliebe alles beim alten, denn Schneider Walter würde mit allen Mitteln versuchen, einer behördlichen Wegnahme und Versorgung der Kinder entgegen zu wirken."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
"Sind die Eltern nicht imstande", die elterliche Gewalt auszuüben, so ist ihnen diese Gewalt nach Art. 285 ZGB zu entziehen. So verhält es sich namentlich bei Unfähigkeit, die Kinder richtig zu erziehen. Dabei ist unerheblich, worin die Unfähigkeit begründet liegt, und ob die Eltern ein Verschulden trifft oder nicht. Im vorliegenden Falle hat sich nun nach den dem angefochtenen Entscheide zugrunde liegenden Untersuchungsergebnissen die Mutter als zur Kindererziehung in solchem Grade ungeeignet erwiesen, dass die ihr gegenüber verfügte Entziehung der elterlichen Gewalt gerechtfertigt ist, wiewohl es ihr nicht an Mutterliebe und gutem Willen fehlt. Ihre ausgeprägte psychopathische Veranlagung und die sich daraus ergebenden Charaktereigenschaften wirken sich so ungünstig aus, dass ihr die Erziehung nicht länger überlassen bleiben darf.
Ist insofern der angefochtene Entscheid ohne weiteres zu bestätigen, so bleibt zu prüfen, ob der Gewaltentzug mit Recht auch dem Vater gegenüber erfolgt sei, oder ob ihm, wie es das Eventualbegehren der Berufung will, die elterliche Gewalt belassen werden dürfe und solle. Dass die auch bei ihm vorhandenen geistigen Mängel die Entwicklung der Kinder in hohem Masse schlecht beeinflusst hätten, ist nicht erwiesen. Diese negative Feststellung bedeutet jedoch nicht, dass er das unter den gegebenen Umständen Notwendige vorzukehren vermöge, um für eine gehörige Erziehung der Kinder Gewähr zu bieten. Es ist hier nicht zu entscheiden, ob ihm bei einer Trennung oder Scheidung der Ehe die Kinder vorderhand, allenfalls mit Vorbehalt einer Aufsicht der Vormundschaftsbehörde (vgl. BGE 60 II 16), zugewiesen werden könnten. Wie dem auch sei, ist jedenfalls bei der nun in der Absicht der Eheleute liegenden Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft der Entzug der elterlichen Gewalt auch dem Vater gegenüber unvermeidlich. Angesichts seiner Widersetzlichkeit wäre sonst zu befürchten, er möchte allen behördlichen Anordnungen entgegentreten und den gegenüber der Mutter verfügten Gewaltentzug praktisch unwirksam machen. Gewiss fehlt es ihm nicht an einer kritischen Einstellung hinsichtlich der Erziehereigenschaften der Ehefrau. Er verhält sich jedoch, nach den bisherigen Erfahrungen zu schliessen, viel zu passiv, um sie zur Ordnung anhalten und das sonst Fehlende durch eigene Erziehungsarbeit auszugleichen. Ausserdem hat er selbst erhebliche Charaktermängel, die, wenn sie auch für sich allein nicht wohl geeignet wären, das geistige Wohl der Kinder in erheblichem Masse zu gefährden, nun eben zu den in der Person der Mutter liegenden Gefährdungsmomenten hinzutreten und deren Auswirkungen verstärken. Der Entzug der elterlichen Gewalt muss daher, um seinen Zweck erfüllen zu können, gegenüber beiden Eltern verfügt werden.
Das ZGB fasst übrigens in Art. 285 zunächst die beiden Eltern miteinander ins Auge, ohne freilich den Entzug der Gewalt beiden gegenüber als Regel vorzuschreiben, wie sich aus Abs. 2 daselbst ergibt. In Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass der einem Elternteil gegenüber notwendige Gewaltentzug, um nicht wirkungslos zu bleiben, auch dem andern gegenüber auszusprechen ist, wenn dieser die Sachlage nicht zu meistern vermag (vgl. EGGER, N. 7 und SILBERNAGEL, N. 60 zu Art. 285 ZGB; Zeitschrift für Vormundschaftswesen 6 S. 142 ff.). In der (dem Art. 313 Abs. 2 des Vorentwurfs entsprechenden) Bestimmung von Art. 296 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfs, lautend:
"Kann nach dem Ermessen der Behörde die Gewalt, wenn sie dem Vater entzogen wird, auch der Mutter nicht überlassen bleiben, so erhält das Kind einen Vormund,"
kam nebenbei zum Ausdruck, dass unter Umständen die Gewalt beiden Eltern zu entziehen ist, auch wenn die Veranlassung zum Einschreiten der Behörde nur im Verhalten des Vaters lag. Daran wollte die geltende Fassung von Art. 285 Abs. 2 ZGB, die von der gleichen Stellung beider Eltern ausgeht, nichts ändern. Auch wenn man den gegenüber dem Vater oder der Mutter nötigen Gewaltentzug nicht geradezu "regelmässig" gegen beide Eltern verfügt, wie es in einigen Kantonen Praxis ist (vgl. SJZ 21 S. 336 Nr. 281), muss doch in jedem Falle geprüft werden, ob sich, wenn ein Ehegatte Grund zu solchem Einschreiten bietet, die Massnahme füglich auf ihn beschränken lasse oder aber auf den andern Gatten ausgedehnt werden müsse, wie dies hier nach dem Gesagten zutrifft.
Nach der soeben erwähnten Vorschrift wird den Kindern ein Vormund zu bestellen sein. Die Vormundschaftsbehörde wird zu bestimmen haben, ob und für wielange die Kinder den Eltern wegzunehmen sind und wann sie allenfalls auf Zusehen hin wieder in den elterlichen Haushalt zurückkehren können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Entscheid bestätigt.
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Entzug der elterlichen Gewalt. Art. 285 ZGB. Auch wenn die Gründe zu dieser Massnahme vornehmlich in der Person des einen Ehegatten liegen, ist sie gegen beide auszusprechen, wenn sie sonst wegen des Verhaltens des andern Ehegatten unwirksam bleiben müsste.
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82 II 181
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82 II 181
Sachverhalt ab Seite 181
Aus dem Tatbestand:
A.- Am 10. April 1953 heiratete Walter Schneider, geboren 1913, die im Jahr 1925 geborene Gertrud Sigg. Daher wurden die aus dem vorehelichen Verhältnis stammenden Kinder Paul, geboren am 21. Juni 1951, und Ursula, geboren am 8. Oktober 1952, ehelich. Im Jahre 1949 war eine gegen die Ehefrau angehobene Strafuntersuchung wegen Unzurechnungsfähigkeit eingestellt worden. Ein Gutachten der Anstalt Friedmatt, Basel, vom 5. April 1949 bezeichnete sie als eine triebhafte, impulsive Debile. In der Ehe kam es zu Streitigkeiten. Im Jahre 1955 klagte die Ehefrau auf Trennung der Ehe. Die Vormundschaftsbehörde des Wohnortes beantragte am 2. Juli 1955 im Einverständnis mit der heimatlichen Vormundschaftsbehörde beim Bezirksstatthalteramt, die beiden Kinder seien unter Amtsvormundschaft zu stellen. Zur Begründung wurde angeführt, die Erziehung könne weder dem Vater noch der Mutter anvertraut werden; man müsse die Kinder im "... Kinderhus" oder an einem privaten Pflegeplatz unterbringen.
B.- Nach einem ärztlichen Bericht ist die Ehefrau "eine wenig intelligente, debile und erregbare Persönlichkeit", der Ehemann "psychisch ebenfalls abnorm, zu mindest psychopathisch, wenn nicht psychotisch". Ferner ergab sich ungeordnete Haushaltführung und Streitsucht der Ehefrau; sie schreit die Kinder an, ohne sich damit Gehorsam verschaffen zu können. Für genügende Ernährung der Kinder ist sie besorgt. Gegen den Ehemann wird, was die Kindererziehung betrifft, nichts eingewendet. Indessen muss er die Kinder während der meisten Zeit der Ehefrau überlassen. Er ist arbeit- und sparsam, wechselt aber häufig die Stelle; gegen Behörden benimmt er sich eigensinnig, und, wie es in einem Leumundsbericht heisst: "sein aufbrausendes Wesen und seine Redensarten, die oft als gemein anzusprechen sind, stempeln ihn zu einem Menschen mit einem geistigen Defekt, weshalb er von der Nachbarschaft gemieden wird".
C.- Auf Grund dieser Untersuchungsergebnisse hat der Regierungsrat beiden Ehegatten die elterliche Gewalt über die zwei Kinder entzogen.
D.- Gegen diesen Entscheid haben die Eheleute Schneider-Sigg Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen, er sei gänzlich aufzuheben, eventuell sei die elterliche Gewalt nur der Mutter zu entziehen.
Es wird bestritten, dass die Eltern nicht imstande seien, die elterliche Gewalt auszuüben. Möglicherweise sei Frau Schneider eine psychopathische Person, sicher aber nicht der Ehemann, wenigstens nicht in einem Masse, dass er die Kinder nicht richtig erziehen könnte. Durch die Leumundsberichte werde der Ehemann viel weniger belastet als die Ehefrau. Jedenfalls ihm sei die elterliche Gewalt zu belassen.
E.- Der Regierungsrat legt in einem die Aktensendung begleitenden Schreiben die Untersuchungsergebnisse näher dar. Er hebt die Passivität des Vaters in der Kindererziehung hervor. "Er ist auch nicht fähig, seine Ehefrau zur Ordnung anzuhalten."
Die Vormundschaftsbehörde trägt auf Abweisung der Berufung an. Sie führt aus, immer wieder müsse die Gemeindebehörde oder die Polizei wegen "handgreiflicher Streitigkeiten der Ehegatten unter sich oder mit Hausnachbarn" zum Rechten sehen. "Schriftliche Verwarnungen wandern ungelesen ins Feuer. Auf behördliche Vorladungen folgt Schneider Walter höchstens mit Polizeigewalt..." Die Unfähigkeit der Ehefrau zur Kindererziehung gehe aus den Akten mit Sicherheit hervor. "Würde nur der Ehefrau die elterliche Gewalt entzogen, bliebe alles beim alten, denn Schneider Walter würde mit allen Mitteln versuchen, einer behördlichen Wegnahme und Versorgung der Kinder entgegen zu wirken."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
"Sind die Eltern nicht imstande", die elterliche Gewalt auszuüben, so ist ihnen diese Gewalt nach Art. 285 ZGB zu entziehen. So verhält es sich namentlich bei Unfähigkeit, die Kinder richtig zu erziehen. Dabei ist unerheblich, worin die Unfähigkeit begründet liegt, und ob die Eltern ein Verschulden trifft oder nicht. Im vorliegenden Falle hat sich nun nach den dem angefochtenen Entscheide zugrunde liegenden Untersuchungsergebnissen die Mutter als zur Kindererziehung in solchem Grade ungeeignet erwiesen, dass die ihr gegenüber verfügte Entziehung der elterlichen Gewalt gerechtfertigt ist, wiewohl es ihr nicht an Mutterliebe und gutem Willen fehlt. Ihre ausgeprägte psychopathische Veranlagung und die sich daraus ergebenden Charaktereigenschaften wirken sich so ungünstig aus, dass ihr die Erziehung nicht länger überlassen bleiben darf.
Ist insofern der angefochtene Entscheid ohne weiteres zu bestätigen, so bleibt zu prüfen, ob der Gewaltentzug mit Recht auch dem Vater gegenüber erfolgt sei, oder ob ihm, wie es das Eventualbegehren der Berufung will, die elterliche Gewalt belassen werden dürfe und solle. Dass die auch bei ihm vorhandenen geistigen Mängel die Entwicklung der Kinder in hohem Masse schlecht beeinflusst hätten, ist nicht erwiesen. Diese negative Feststellung bedeutet jedoch nicht, dass er das unter den gegebenen Umständen Notwendige vorzukehren vermöge, um für eine gehörige Erziehung der Kinder Gewähr zu bieten. Es ist hier nicht zu entscheiden, ob ihm bei einer Trennung oder Scheidung der Ehe die Kinder vorderhand, allenfalls mit Vorbehalt einer Aufsicht der Vormundschaftsbehörde (vgl. BGE 60 II 16), zugewiesen werden könnten. Wie dem auch sei, ist jedenfalls bei der nun in der Absicht der Eheleute liegenden Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft der Entzug der elterlichen Gewalt auch dem Vater gegenüber unvermeidlich. Angesichts seiner Widersetzlichkeit wäre sonst zu befürchten, er möchte allen behördlichen Anordnungen entgegentreten und den gegenüber der Mutter verfügten Gewaltentzug praktisch unwirksam machen. Gewiss fehlt es ihm nicht an einer kritischen Einstellung hinsichtlich der Erziehereigenschaften der Ehefrau. Er verhält sich jedoch, nach den bisherigen Erfahrungen zu schliessen, viel zu passiv, um sie zur Ordnung anhalten und das sonst Fehlende durch eigene Erziehungsarbeit auszugleichen. Ausserdem hat er selbst erhebliche Charaktermängel, die, wenn sie auch für sich allein nicht wohl geeignet wären, das geistige Wohl der Kinder in erheblichem Masse zu gefährden, nun eben zu den in der Person der Mutter liegenden Gefährdungsmomenten hinzutreten und deren Auswirkungen verstärken. Der Entzug der elterlichen Gewalt muss daher, um seinen Zweck erfüllen zu können, gegenüber beiden Eltern verfügt werden.
Das ZGB fasst übrigens in Art. 285 zunächst die beiden Eltern miteinander ins Auge, ohne freilich den Entzug der Gewalt beiden gegenüber als Regel vorzuschreiben, wie sich aus Abs. 2 daselbst ergibt. In Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass der einem Elternteil gegenüber notwendige Gewaltentzug, um nicht wirkungslos zu bleiben, auch dem andern gegenüber auszusprechen ist, wenn dieser die Sachlage nicht zu meistern vermag (vgl. EGGER, N. 7 und SILBERNAGEL, N. 60 zu Art. 285 ZGB; Zeitschrift für Vormundschaftswesen 6 S. 142 ff.). In der (dem Art. 313 Abs. 2 des Vorentwurfs entsprechenden) Bestimmung von Art. 296 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfs, lautend:
"Kann nach dem Ermessen der Behörde die Gewalt, wenn sie dem Vater entzogen wird, auch der Mutter nicht überlassen bleiben, so erhält das Kind einen Vormund,"
kam nebenbei zum Ausdruck, dass unter Umständen die Gewalt beiden Eltern zu entziehen ist, auch wenn die Veranlassung zum Einschreiten der Behörde nur im Verhalten des Vaters lag. Daran wollte die geltende Fassung von Art. 285 Abs. 2 ZGB, die von der gleichen Stellung beider Eltern ausgeht, nichts ändern. Auch wenn man den gegenüber dem Vater oder der Mutter nötigen Gewaltentzug nicht geradezu "regelmässig" gegen beide Eltern verfügt, wie es in einigen Kantonen Praxis ist (vgl. SJZ 21 S. 336 Nr. 281), muss doch in jedem Falle geprüft werden, ob sich, wenn ein Ehegatte Grund zu solchem Einschreiten bietet, die Massnahme füglich auf ihn beschränken lasse oder aber auf den andern Gatten ausgedehnt werden müsse, wie dies hier nach dem Gesagten zutrifft.
Nach der soeben erwähnten Vorschrift wird den Kindern ein Vormund zu bestellen sein. Die Vormundschaftsbehörde wird zu bestimmen haben, ob und für wielange die Kinder den Eltern wegzunehmen sind und wann sie allenfalls auf Zusehen hin wieder in den elterlichen Haushalt zurückkehren können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Entscheid bestätigt.
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Déchéance de la puissance paternelle. Art. 285 CC. Même lorsque cette mesure doit être ordonnée en raison de motifs résidant surtout dans la personne de l'un des époux, elle doit être prononcée à l'égard des deux quand il apparaît qu'elle serait sinon sans effet à cause du comportement de l'autre conjoint.
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82 II 181
Sachverhalt ab Seite 181
Aus dem Tatbestand:
A.- Am 10. April 1953 heiratete Walter Schneider, geboren 1913, die im Jahr 1925 geborene Gertrud Sigg. Daher wurden die aus dem vorehelichen Verhältnis stammenden Kinder Paul, geboren am 21. Juni 1951, und Ursula, geboren am 8. Oktober 1952, ehelich. Im Jahre 1949 war eine gegen die Ehefrau angehobene Strafuntersuchung wegen Unzurechnungsfähigkeit eingestellt worden. Ein Gutachten der Anstalt Friedmatt, Basel, vom 5. April 1949 bezeichnete sie als eine triebhafte, impulsive Debile. In der Ehe kam es zu Streitigkeiten. Im Jahre 1955 klagte die Ehefrau auf Trennung der Ehe. Die Vormundschaftsbehörde des Wohnortes beantragte am 2. Juli 1955 im Einverständnis mit der heimatlichen Vormundschaftsbehörde beim Bezirksstatthalteramt, die beiden Kinder seien unter Amtsvormundschaft zu stellen. Zur Begründung wurde angeführt, die Erziehung könne weder dem Vater noch der Mutter anvertraut werden; man müsse die Kinder im "... Kinderhus" oder an einem privaten Pflegeplatz unterbringen.
B.- Nach einem ärztlichen Bericht ist die Ehefrau "eine wenig intelligente, debile und erregbare Persönlichkeit", der Ehemann "psychisch ebenfalls abnorm, zu mindest psychopathisch, wenn nicht psychotisch". Ferner ergab sich ungeordnete Haushaltführung und Streitsucht der Ehefrau; sie schreit die Kinder an, ohne sich damit Gehorsam verschaffen zu können. Für genügende Ernährung der Kinder ist sie besorgt. Gegen den Ehemann wird, was die Kindererziehung betrifft, nichts eingewendet. Indessen muss er die Kinder während der meisten Zeit der Ehefrau überlassen. Er ist arbeit- und sparsam, wechselt aber häufig die Stelle; gegen Behörden benimmt er sich eigensinnig, und, wie es in einem Leumundsbericht heisst: "sein aufbrausendes Wesen und seine Redensarten, die oft als gemein anzusprechen sind, stempeln ihn zu einem Menschen mit einem geistigen Defekt, weshalb er von der Nachbarschaft gemieden wird".
C.- Auf Grund dieser Untersuchungsergebnisse hat der Regierungsrat beiden Ehegatten die elterliche Gewalt über die zwei Kinder entzogen.
D.- Gegen diesen Entscheid haben die Eheleute Schneider-Sigg Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen, er sei gänzlich aufzuheben, eventuell sei die elterliche Gewalt nur der Mutter zu entziehen.
Es wird bestritten, dass die Eltern nicht imstande seien, die elterliche Gewalt auszuüben. Möglicherweise sei Frau Schneider eine psychopathische Person, sicher aber nicht der Ehemann, wenigstens nicht in einem Masse, dass er die Kinder nicht richtig erziehen könnte. Durch die Leumundsberichte werde der Ehemann viel weniger belastet als die Ehefrau. Jedenfalls ihm sei die elterliche Gewalt zu belassen.
E.- Der Regierungsrat legt in einem die Aktensendung begleitenden Schreiben die Untersuchungsergebnisse näher dar. Er hebt die Passivität des Vaters in der Kindererziehung hervor. "Er ist auch nicht fähig, seine Ehefrau zur Ordnung anzuhalten."
Die Vormundschaftsbehörde trägt auf Abweisung der Berufung an. Sie führt aus, immer wieder müsse die Gemeindebehörde oder die Polizei wegen "handgreiflicher Streitigkeiten der Ehegatten unter sich oder mit Hausnachbarn" zum Rechten sehen. "Schriftliche Verwarnungen wandern ungelesen ins Feuer. Auf behördliche Vorladungen folgt Schneider Walter höchstens mit Polizeigewalt..." Die Unfähigkeit der Ehefrau zur Kindererziehung gehe aus den Akten mit Sicherheit hervor. "Würde nur der Ehefrau die elterliche Gewalt entzogen, bliebe alles beim alten, denn Schneider Walter würde mit allen Mitteln versuchen, einer behördlichen Wegnahme und Versorgung der Kinder entgegen zu wirken."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
"Sind die Eltern nicht imstande", die elterliche Gewalt auszuüben, so ist ihnen diese Gewalt nach Art. 285 ZGB zu entziehen. So verhält es sich namentlich bei Unfähigkeit, die Kinder richtig zu erziehen. Dabei ist unerheblich, worin die Unfähigkeit begründet liegt, und ob die Eltern ein Verschulden trifft oder nicht. Im vorliegenden Falle hat sich nun nach den dem angefochtenen Entscheide zugrunde liegenden Untersuchungsergebnissen die Mutter als zur Kindererziehung in solchem Grade ungeeignet erwiesen, dass die ihr gegenüber verfügte Entziehung der elterlichen Gewalt gerechtfertigt ist, wiewohl es ihr nicht an Mutterliebe und gutem Willen fehlt. Ihre ausgeprägte psychopathische Veranlagung und die sich daraus ergebenden Charaktereigenschaften wirken sich so ungünstig aus, dass ihr die Erziehung nicht länger überlassen bleiben darf.
Ist insofern der angefochtene Entscheid ohne weiteres zu bestätigen, so bleibt zu prüfen, ob der Gewaltentzug mit Recht auch dem Vater gegenüber erfolgt sei, oder ob ihm, wie es das Eventualbegehren der Berufung will, die elterliche Gewalt belassen werden dürfe und solle. Dass die auch bei ihm vorhandenen geistigen Mängel die Entwicklung der Kinder in hohem Masse schlecht beeinflusst hätten, ist nicht erwiesen. Diese negative Feststellung bedeutet jedoch nicht, dass er das unter den gegebenen Umständen Notwendige vorzukehren vermöge, um für eine gehörige Erziehung der Kinder Gewähr zu bieten. Es ist hier nicht zu entscheiden, ob ihm bei einer Trennung oder Scheidung der Ehe die Kinder vorderhand, allenfalls mit Vorbehalt einer Aufsicht der Vormundschaftsbehörde (vgl. BGE 60 II 16), zugewiesen werden könnten. Wie dem auch sei, ist jedenfalls bei der nun in der Absicht der Eheleute liegenden Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft der Entzug der elterlichen Gewalt auch dem Vater gegenüber unvermeidlich. Angesichts seiner Widersetzlichkeit wäre sonst zu befürchten, er möchte allen behördlichen Anordnungen entgegentreten und den gegenüber der Mutter verfügten Gewaltentzug praktisch unwirksam machen. Gewiss fehlt es ihm nicht an einer kritischen Einstellung hinsichtlich der Erziehereigenschaften der Ehefrau. Er verhält sich jedoch, nach den bisherigen Erfahrungen zu schliessen, viel zu passiv, um sie zur Ordnung anhalten und das sonst Fehlende durch eigene Erziehungsarbeit auszugleichen. Ausserdem hat er selbst erhebliche Charaktermängel, die, wenn sie auch für sich allein nicht wohl geeignet wären, das geistige Wohl der Kinder in erheblichem Masse zu gefährden, nun eben zu den in der Person der Mutter liegenden Gefährdungsmomenten hinzutreten und deren Auswirkungen verstärken. Der Entzug der elterlichen Gewalt muss daher, um seinen Zweck erfüllen zu können, gegenüber beiden Eltern verfügt werden.
Das ZGB fasst übrigens in Art. 285 zunächst die beiden Eltern miteinander ins Auge, ohne freilich den Entzug der Gewalt beiden gegenüber als Regel vorzuschreiben, wie sich aus Abs. 2 daselbst ergibt. In Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass der einem Elternteil gegenüber notwendige Gewaltentzug, um nicht wirkungslos zu bleiben, auch dem andern gegenüber auszusprechen ist, wenn dieser die Sachlage nicht zu meistern vermag (vgl. EGGER, N. 7 und SILBERNAGEL, N. 60 zu Art. 285 ZGB; Zeitschrift für Vormundschaftswesen 6 S. 142 ff.). In der (dem Art. 313 Abs. 2 des Vorentwurfs entsprechenden) Bestimmung von Art. 296 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfs, lautend:
"Kann nach dem Ermessen der Behörde die Gewalt, wenn sie dem Vater entzogen wird, auch der Mutter nicht überlassen bleiben, so erhält das Kind einen Vormund,"
kam nebenbei zum Ausdruck, dass unter Umständen die Gewalt beiden Eltern zu entziehen ist, auch wenn die Veranlassung zum Einschreiten der Behörde nur im Verhalten des Vaters lag. Daran wollte die geltende Fassung von Art. 285 Abs. 2 ZGB, die von der gleichen Stellung beider Eltern ausgeht, nichts ändern. Auch wenn man den gegenüber dem Vater oder der Mutter nötigen Gewaltentzug nicht geradezu "regelmässig" gegen beide Eltern verfügt, wie es in einigen Kantonen Praxis ist (vgl. SJZ 21 S. 336 Nr. 281), muss doch in jedem Falle geprüft werden, ob sich, wenn ein Ehegatte Grund zu solchem Einschreiten bietet, die Massnahme füglich auf ihn beschränken lasse oder aber auf den andern Gatten ausgedehnt werden müsse, wie dies hier nach dem Gesagten zutrifft.
Nach der soeben erwähnten Vorschrift wird den Kindern ein Vormund zu bestellen sein. Die Vormundschaftsbehörde wird zu bestimmen haben, ob und für wielange die Kinder den Eltern wegzunehmen sind und wann sie allenfalls auf Zusehen hin wieder in den elterlichen Haushalt zurückkehren können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Entscheid bestätigt.
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de
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Privazione della potestà dei genitori. Art. 285 CC. Anche quando questa misura deve essere presa per motivi riguardanti sopra tutto uno dei coniugi, essa deve essere pronunciata nei riguardi di ambedue i coniugi, ove appaia che essa sarebbe altrimenti priva d'effetto a causa del comportamento dell'altro congiunto.
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it
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civil law
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II
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1,662 |
82 II 186
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82 II 186
Sachverhalt ab Seite 186
A.- K. und Frl. L., beide geb. 1932, unterhielten miteinander mindestens seit dem Jahre 1950 ein Liebesverhältnis mit Geschlechtsverkehr. Um die Zeit, da in Schaffhausen die 450jährige Zugehörigkeit zur Eidgenossenschaft gefeiert wurde (10.-12. August 1951), hatten sie miteinander Streit, doch kam es nachher nochmals zu einer Versöhnung und zum Beischlaf.
B.- Am 14. April 1952 gebar Frl. L. ein Kind. K., den sie als Vater bezeichnete, hatte bei seiner Befragung durch die Amtsvormundschaft der Stadt Schaffhausen am 19. März 1952 den Geschlechtsverkehr während der kritischen Zeit, die vom 19. Juni bis zum 17. Oktober 1951 dauerte, zugegeben, aber erklärt, er habe Frl. L. an der Jahrhundertfeier mit andern Männern gesehen; auch andere Leute hätten ihm gesagt, man habe sie mit Männern gesehen; er könne sich nicht entschliessen, die Vaterschaft anzuerkennen und die Angelegenheit gütlich zu regeln, sondern wolle es auf den Prozess ankommen lassen. Nach der Geburt des Kindes stellte die Amtsvormundschaft im Namen von Mutter und Kind beim Friedensrichtersamt Schaffhausen die Rechtsbegehren, K. sei als ausserehelicher Vater des Kindes zu erklären und zu verpflichten, an dessen Unterhalt monatliche Beiträge von Fr. 70.- zu leisten und der Mutter als Ersatz der Entbindungskosten und für ihren Unterhalt um die Zeit der Geburt Fr. 350.-- zu bezahlen. Bei der Sühnverhandlung vom 22. April unterzeichnete K. eine Erklärung, durch die er seine aussereheliche Vaterschaft und die Verpflichtung anerkannte, die eingeklagten Leistungen zu erbringen. Gestützt auf diese Erklärung verfügte der Friedensrichter am 23. April 1952, die Vaterschaftsklage werde infolge Anerkennung der ausserehelichen Vaterschaft durch den Beklagten als erledigt abgeschrieben. In der Abschreibungsverfügung steht u.a.:
"Anlässlich der Sühneverhandlung vom 22. April 1952 erklärt der Beklagte, dass er zugebe, innerhalb der kritischen Zeit mit der Kindsmutter geschlechtlich verkehrt zu haben, dass er keine Einreden im Sinne von Art. 314/15 ZGB erhebe, und dass er unter diesen Umständen seine aussereheliche Vaterschaft und seine Verpflichtung anerkenne, die in Ziff. 2 und 3 des Rechtsbegehrens geforderten Leistungen zu erbringen."
C.- K. erbrachte die von ihm übernommenen Vermögensleistungen nicht und erhob gegen den ihm am 26. Juni 1952 zugestellten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag. Vom 21. Juli bis 1. November 1952 absolvierte er die Rekrutenschule. In der Rechtsöffnungsverhandlung vom 9. Januar 1953 erklärte er, er könne die Vaterschaft nicht mehr anerkennen, weil er nachträglich erfahren habe, dass die Mutter in der kritischen Zeit noch mit andern Männern geschlechtlich verkehrt habe. Der Bezirksrichter Schaffhausen erteilte den Gläubigerinnen Rechtsöffnung und wies den Schuldner in der Begründung seines Entscheides darauf hin, dass er seine Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung klageweise auf dem ordentlichen Prozessweg geltend machen müsste.
D.- K. wandte sich hierauf an einen Anwalt. Dieser machte für ihn am 1. April 1953 beim Kantonsgericht Schaffhausen gegen Frl. L. und deren Kind eine Klage "betreffend Anfechtung eines Vaterschaftsvergleichs" anhängig. Im gleichzeitig eingereichten Armenrechtsgesuch führte er aus, die Klage stütze sich darauf, dass der Kläger im Laufe des Jahres 1952, nach erfolgter Anerkennung, erfahren habe, dass Frl. L. in der kritischen Zeit noch mit andern Männern intim verkehrt und einen unzüchtigen Lebenswandel geführt habe. Die Klageschrift vom 30. April 1953 enthält den Antrag, "es sei der zwischen den Parteien im April 1952 vor Friedensrichter Schaffhausen schriftlich abgeschlossene und von der Waisenbehörde Schaffhausen genehmigte Alimentationsvertrag, mit Einschluss der Vereinbarung über die Entschädigung an die Kindsmutter, als unverbindlich zu erklären." Zur Begründung liess der Kläger vorbringen, er habe sich zunächst gegen die Anerkennung gesträubt, weil er gewusst habe, dass die Mutter etwa vom 3./4. bis 6. Monat der Schwangerschaft ein Verhältnis mit einem gewissen B. unterhalten habe. Die Vertreterin der Beklagten habe ihm jedoch vor Friedensrichter erklärt, dass ihm dies nichts nütze und dass er gleichwohl zahlen müsse. Bald darauf habe er belastende Aussagen über den Lebenswandel der Mutter gehört. Gestützt auf die nachträglich erfahrenen, die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels begründenden Tatsachen berufe er sich auf Grundlagenirrtum und absichtliche Täuschung.
Die Beklagten machten geltend, die Klage sei schon aus formellen Gründen abzuweisen, weil die vom Kläger unterzeichnete Erklärung eine Klageanerkennung und die darauf gestützte Abschreibungsverfügung des Friedensrichters eine Erledigungsverfügung darstelle, die nicht auf Grund der Bestimmungen des OR angefochten werden könne, und weil das kantonale Prozessrecht, das darüber bestimme, ob und unter welchen Voraussetzungen rechtskräftige Urteile und Beschlüsse abgeändert oder aufgehoben werden können, kein ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel gegen Verfügungen des Friedensrichters kenne und insbesondere deren Revision nicht gestatte. In materieller Beziehung führten die Beklagten aus, die vom Kläger aufgestellten Behauptungen über die Mutter seien zum grössten Teil unwahr; soweit sie richtig seien, hätten die betreffenden Tatsachen vom Kläger bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt schon vor der Klageanerkennung entdeckt werden können.
E.- Das Kantonsgericht verhörte ausser den Parteien zwei der vom Kläger angerufenen Zeugen (G., L.), ordnete eine Blutprobe an, holte ein gynäkologisches Gutachten über die Wahrscheinlichkeit einer Konzeption beim Verkehr mit dem Beklagten einerseits und bei dem durch G. bezeugten Verkehr mit diesem Manne vom 9. September 1951 anderseits ein und wies mit Urteil vom 6. Dezember 1954 die Klage ab.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat dagegen mit Urteil vom 15. April 1955 (zugestellt 29. März 1956) erkannt, die am 22. April 1952 ausgesprochene Klageanerkennung werde als unverbindlich erklärt. Es nahm an, eine Klageanerkennung, insbesondere auch die Anerkennung einer gewöhnlichen Vaterschaftsklage, könne nach den Grundsätzen des Zivilrechts wegen Willensmangels angefochten werden. Die Gleichstellung einer Klageanerkennung mit einem rechtskräftigen Urteil, von der die kantonale ZPO spreche, sei keine absolute, sondern gehe nur soweit, als sich nicht aus der Natur der Sache Abweichungen ergeben. Die Anfechtungsfrist von Art. 31 OR sei eingehalten worden. Eine absichtliche Täuschung, die hier nicht schon im blossen Verschweigen allfälliger belastender Vorkommnisse, sondern nur in unwahren Angaben liegen könnte, sei nicht dargetan. Dagegen liege ein Grundlagenirrtum vor. Der Kläger, der keinen ersichtlichen Anlass gehabt habe, einem Prozess auszuweichen und auf die Möglichkeit, Einreden gemäss Art. 314 und 315 ZGB zu erheben, von vornherein zu verzichten, sei offenbar bei der Sühnverhandlung zur Überzeugung gekommen, was er vorbringen könne, genüge nicht zur Begründung dieser Einreden. Dies sei der Sinn der in der Abschreibungsverfügung des Friedensrichters enthaltenen Feststellung, dass er keine Einreden im Sinne von Art. 314/15 ZGB erhebe. Es fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass ihm schon vor der Klageanerkennung für die Mutter belastende Tatsachen, wie er sie heute anrufe, mitgeteilt worden seien, von den Beziehungen zu B. und der Teilnahme an der 450-Jahrfeier abgesehen. Er habe unter diesen Umständen (gemeint: mit der Klageanerkennung) darauf verzichtet, die Beziehungen mit B. unter dem Gesichtspunkt vom Art. 314 ZGB beurteilen zu lassen, wogegen er keinen Anlass gehabt habe, diesen Beziehungen eventuell eine Bedeutung im Sinne von Art. 315 beizumessen. Was er über das Verhalten der Mutter an der 450-Jahrfeier gehört oder selbst beobachtet habe, habe ihn nicht zur Bestreitung der Klage veranlassen können. Ein Mann mit mehr Lebenserfahrung hätte vielleicht vor der Klageanerkennung noch eingehende Nachforschungen über den Lebenswandel der Mutter um die Zeit der Empfängnis angestellt. Die Anfechtung sei aber auch bei fahrlässigem Irrtum möglich (Art. 26 OR). "Für das Obergericht besteht kein Zweifel, dass K. einen allfälligen Mehrverkehr - von den erwähnten Beziehungen zu B. abgesehen - oder unzüchtigen Lebenswandel der Kindsmutter nicht dahingestellt sein lassen wollte, sondern dass für ihn Voraussetzung und selbstverständliche Grundlage der Klageanerkennung die Auffassung war, die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels seien nicht gegeben. - Dass K. bei der Klageanerkennung von dieser Voraussetzung als einer notwendigen Grundlage des Vertrages ausgegangen ist, war anderseits für die damalige Klägerschaft bzw. deren Vertreterin ohne weiteres erkennbar. Die Verhandlungen hatten gezeigt, dass K. die Vaterschaft zunächst nicht anerkennen wollte, dass er dann aber zur Ansicht kam, er könne die Vaterschaftsvermutung nicht entkräften." Die Anfechtungsklage sei daher begründet, wenn der Kläger dartun könne, "dass ihm damals nicht bekannte Tatsachen vorhanden waren, welche als Einredetatsachen im Sinne der Art. 314 oder 315 ZGB für den Richter ernstlich in Betracht kamen." Solche Tatsachen seien nachgewiesen (Geschlechtsverkehr mit G. am 9. September 1951, Vorfall mit L. vom gleichen Tage). Im vorliegenden Prozess den Vaterschaftsprozess mit umgekehrten Parteirollen durchzuführen, gehe zu weit.
F.- Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Ihr Antrag geht dem Sinne nach auf Abweisung der Klage.
Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Berufung kann nur geltend gemacht werden, dass das angefochtene Urteil auf einer Verletzung des Bundesrechts beruhe (Art. 43 OG). Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts können demgemäss nicht zur Begründung einer Berufung dienen (Art. 55 lit. c OG). Daher kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz die Ausführungen nicht hören, mit denen die Beklagten darzutun versuchen, dass die vom Kläger ausgesprochene Anerkennung ihrer Vaterschaftsklage deswegen nicht wegen Willensmangels angefochten werden könne, weil sie bzw. die vom Friedensrichter daraufhin erlassene Abschreibungsverfügung nach kantonalem Prozessrecht (§ 164 der alten, Art. 250 der neuen schaffhausischen ZPO) einem gerichtlichen Urteil gleichgestellt sei. Der Einwand, dass die Zulassung der Anfechtung wegen Willensmangels mit dem kantonalen Prozessrecht unvereinbar sei, hätte höchstens mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) erhoben werden können (jedoch, wie beigefügt werden mag, nicht mit Erfolg, weil die Auffassung der Vorinstanz in diesem Punkte als durchaus einleuchtend erscheint; vgl. BGE 56 I 224 ff., BGE 60 II 57 ff.).
Dass es nach Bundesrecht unzulässig sei, die Anerkennung einer Vaterschaftsklage wegen Willensmangels anzufechten, behaupten die Beklagten mit Recht nicht. Die Art. 23 ff. OR sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gemäss Art. 7 ZGB auf vertragliche Erklärungen, durch die ein Mann sich zu Vermögensleistungen aus Vaterschaft verpflichtet, entsprechend anwendbar (BGE 49 II 7, BGE 60 II 263, BGE 70 II 196 ff.; Entscheide vom 21. Januar 1953 i.S. Jegi und vom 2. Februar 1953 i.S. Fabbro). Dass für gerichtliche Vergleiche oder Klageanerkennungen in Vaterschaftssachen in dieser Hinsicht etwas anderes zu gelten habe als für aussergerichtlich übernommene Verpflichtungen zu Leistungen im Sinne von Art. 317/19 ZGB, lässt sich aus dem Bundesrecht nicht ableiten (vgl. den eben zitierten Entscheid i.S. Jegi, wo es sich wie hier um die Anfechtung einer bei der Sühnverhandlung im Vaterschaftsprozess eingegangenen Verpflichtung handelte).
Zu prüfen bleibt unter diesen Umständen nur, ob die Vorinstanz die Vorschriften über die Willensmängel richtig angewendet habe.
2. Nach Art. 31 OR gilt ein Vertrag als genehmigt, wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem Anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert. Die Frist beginnt gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung. Während diese Frist bei obligationenrechtlichen Verträgen durch eine einfache Ablehnungserklärung gewahrt werden kann, muss derjenige, der ein aussereheliches Kind gemäss Art. 303 ZGB (d.h. mit Standesfolge) anerkannt hat und diese Anerkennung wegen Willensmangels anfechten will, innert der Jahresfrist von Art. 31 OR Klage erheben (BGE 79 II 28 /29). Was in dieser Beziehung für die Anfechtung eines gerichtlichen Vergleichs oder einer Klageanerkennung in einem Vaterschaftsprozess gelte, der nur Vermögensleistungen zum Gegenstand hat, braucht im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden; denn der Kläger hat innert eines Jahres nach Entdeckung der Tatsachen, mit denen er seine Anfechtung begründet, nicht nur den Beklagten mitgeteilt, dass er die Klageanerkennung als unverbindlich betrachte, sondern überdies Klage auf deren Anfechtung eingeleitet, so dass die Frist von Art. 31 OR auf jeden Fall gewahrt ist.
3. Das Vorliegen einer absichtlichen Täuschung im Sinne von Art. 28 OR ist von der Vorinstanz mit Recht verneint worden. Es ist nicht dargetan, dass die Mutter dem Kläger über ihr Verhalten in geschlechtlichen Dingen spontan oder auf Befragen hin unwahre Angaben gemacht habe. Damit, dass sie den Kläger als Vater ihres Kindes bezeichnete, hat sie nicht behauptet, dass sie während der ganzen kritischen Zeit nur mit ihm Umgang gehabt habe. Es kann ihr aber auch nicht vorgeworfen werden, den Kläger durch Verschweigung von Tatsachen, über die sie ihm unaufgefordert hätte Auskunft geben sollen, getäuscht zu haben. Den Kläger von sich aus über die Tatsachen zu unterrichten, die er heute anruft, war sie nicht verpflichtet. Die Vorfälle vom 9. September 1951 von sich aus zu erwähnen, war ihr um so weniger zuzumuten, als sie davon ausgehen durfte, dass sie damals bereits schwanger gewesen sei.
4. Während eine Kindesanerkennung im Sinne von Art. 303 ZGB nach der Praxis nur dann wegen Grundlagenirrtums angefochten werden kann, wenn der Anerkennende Umstände nicht kannte, welche die Unmöglichkeit einer Zeugung des Kindes durch ihn dartun (BGE 79 II 30 und dortige Hinweise), ist die Berufung auf solchen Irrtum gegenüber Erklärungen, durch die bloss Verpflichtungen zu Geldleistungen aus Vaterschaft übernommen werden, in weiterem Rahmen zulässig. Eine derartige Erklärung kann nach der Praxis angefochten werden, wenn die Vorstellung des Erklärenden über einen bestimmten Sachverhalt, den er als notwendige Grundlage seiner Verpflichtung betrachtete, sich als irrig herausstellt und wenn sich der andere Teil angesichts der gegebenen Umstände nach Treu und Glauben von der Bedeutung Rechenschaft geben musste, die der Erklärende diesem Sachverhalt beimass (vgl. BGE 70 II 198 /99). Ob der Erklärende den Irrtum durch bessere Umsicht hätte vermeiden können, ist dabei unerheblich; denn aus Art. 26 OR folgt, dass eigene Fahrlässigkeit den Irrenden nicht an der Anfechtung hindert, sondern ihn nur gegebenenfalls zum Ersatz des sog. Vertrauensschadens verpflichtet.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz erklärt, für sie stehe ausser Zweifel, dass für den Kläger Voraussetzung und selbstverständliche Grundlage der Klageanerkennung die Auffassung gewesen sei, die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels seien nicht gegeben. Darin liegt die für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung, für den Kläger sei bei der Klageanerkennung die Annahme entscheidend gewesen, dass Tatsachen, welche die erwähnten Einreden begründen könnten, nicht vorhanden seien. Er betrachtete also diesen Sachverhalt als notwendige Grundlage seiner Verpflichtung. Für die Gegenpartei war dies, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, bei den gegebenen Umständen erkennbar. Der Kläger hatte sich nach der Darstellung der Vertreterin der heutigen Beklagten vor Friedensrichter zunächst noch darauf berufen, dass die Mutter (ausser mit ihm) noch mit einem gewissen B. "gegangen" sei, und fand sich zur Anerkennung erst bereit, als der Friedensrichter ihn darauf hinwies, dass B. als Vater nicht in Frage komme. Daraus musste die Gegenpartei nach Treu und Glauben schliessen, dass der heutige Kläger die Vaterschaftsklage nicht anerkannt, sondern dem Prozess den Lauf gelassen hätte, wenn ihm Tatsachen bekannt gewesen wären, die ihm erlaubt hätten, die gegen ihn bestehende Vaterschaftsvermutung zu entkräften. Zu einem Verzicht auf die Geltendmachung solcher Tatsachen hatte er keinerlei Anlass, so dass die Gegenpartei ihm eine dahingehende Absicht nicht zuschreiben durfte.
Die Annahme, von welcher der Kläger hienach bei der Klageanerkennung in für die Gegenpartei erkennbarer Weise ausging, erweist sich nun aber nicht schon dann als irrig, wenn die vom Kläger nachträglich entdeckten Tatsachen "als Einredetatsachen im Sinne der Art. 314 oder 315 ZGB für den Richter ernstlich in Betracht" kommen. Vielmehr ist erforderlich, dass sie diese Einreden wirklich zu begründen vermögen. Nur in diesem Falle lässt sich sagen, der Kläger habe irrtümlicherweise angenommen, diese Einreden seien "nicht gegeben". Entgegen der Auffassung der Vorinstanz muss daher im vorliegenden Prozess untersucht werden, ob der Kläger, wenn er die heute geltend gemachten Tatsachen schon im frühern Verfahren gekannt hätte, diese Einreden mit Erfolg hätte erheben können. Ist diese Frage zu bejahen, so erweist sich die Anfechtungsklage als begründet. Andernfalls muss es bei der seinerzeit erfolgten Anerkennung der Vaterschaftsklage sein Bewenden haben.
Diese Lösung ist nicht nur die logische Folge aus den vorinstanzlichen Feststellungen über die Auffassung des Klägers, welche die Grundlage der Klageanerkennung bildete, sondern bietet zudem praktisch den Vorteil, dass ein weiterer Prozess zwischen den gleichen Parteien vermieden wird und dass die Beklagten den Schwierigkeiten entgehen, die sich, wenn die vorliegende Klageanerkennung schon aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen als unverbindlich erklärt würde, der in diesem Falle notwendigen neuen Geltendmachung ihrer Ansprüche aus Art. 317 und 319 ZGB im Hinblick auf den Ablauf der Klagefrist von Art. 308 ZGB entgegenstellen könnten. Die Anfechtung schon auf Grund des Nachweises von Tatsachen zuzulassen, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 314 Abs. 2 oder 315 ZGB ernstlich in Betracht fallen können, wäre im übrigen auch mit der Natur des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses, der bei der analogen Anwendung der Vorschriften des OR über die Willensmängel Rechnung zu tragen ist, nicht wohl vereinbar. Wenn es auch nicht am Platze ist, die Anfechtung einer Erklärung, mit der Leistungen im Sinne von Art. 317/19 ZGB versprochen werden, gleich strengen Beschränkungen zu unterwerfen, wie sie nach der Praxis für die Anfechtung der Anerkennung eines Kindes mit Standesfolge gelten (BGE 79 II 30), so ist es doch gerechtfertigt, von einem Manne, der sich zu Vermögensleistungen aus Vaterschaft verpflichtete, weil er glaubte, Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 bei den gegebenen Verhältnissen nicht mit Erfolg anrufen zu können, im Anfechtungsprozess nicht bloss den Nachweis zu verlangen, dass er Tatsachen entdeckt hat, die möglicherweise zur Anwendung von Art. 314 Abs. 2 oder Art. 315 ZGB führen können, sondern den Nachweis, dass eine Einrede im Sinne dieser Bestimmungen wirklich begründet ist.
5. Die tatsächlichen Feststellungen, welche die Vorinstanz im angefochtenen Urteil getroffen hat, reichen nicht aus, um den Schluss zu rechtfertigen, dass dem Kläger der hienach erforderliche Nachweis gelungen sei. Insbesondere lässt sich nicht sagen, der Verkehr mit G. vom 9. September 1951 begründe erhebliche Zweifel im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB, weil noch zu prüfen ist, ob nicht im Hinblick auf den Reifegrad des Kindes bei der Geburt eine Zeugung am 9. September 1951 (dem 218. Tage vor der Geburt) praktisch ausgeschlossen sei (vgl. hiezu BGE 80 II 298 Erw. 2). Eventuell liesse sich ausserdem erwägen, die Blutprobe auf G. auszudehnen. Anderseits lässt sich der vom Kläger zu erbringende Nachweis aber auch nicht als gescheitert bezeichnen; denn über wesentliche Behauptungen (namentlich über den vor Obergericht neu angerufenen Vorfall mit Sch. aus der Zeit der Jahrhundertfeier) ist noch kein Beweis erhoben worden. Daher ist die Sache zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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de
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Anerkennung einer Vaterschaftsklage; Anfechtung wegen Willensmangels (Art. 23 ff. OR, Art. 7 ZGB). Frist.
Absichtliche Täuschung? Grundlagenirrtum?
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de
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civil law
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82 II 186
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82 II 186
Sachverhalt ab Seite 186
A.- K. und Frl. L., beide geb. 1932, unterhielten miteinander mindestens seit dem Jahre 1950 ein Liebesverhältnis mit Geschlechtsverkehr. Um die Zeit, da in Schaffhausen die 450jährige Zugehörigkeit zur Eidgenossenschaft gefeiert wurde (10.-12. August 1951), hatten sie miteinander Streit, doch kam es nachher nochmals zu einer Versöhnung und zum Beischlaf.
B.- Am 14. April 1952 gebar Frl. L. ein Kind. K., den sie als Vater bezeichnete, hatte bei seiner Befragung durch die Amtsvormundschaft der Stadt Schaffhausen am 19. März 1952 den Geschlechtsverkehr während der kritischen Zeit, die vom 19. Juni bis zum 17. Oktober 1951 dauerte, zugegeben, aber erklärt, er habe Frl. L. an der Jahrhundertfeier mit andern Männern gesehen; auch andere Leute hätten ihm gesagt, man habe sie mit Männern gesehen; er könne sich nicht entschliessen, die Vaterschaft anzuerkennen und die Angelegenheit gütlich zu regeln, sondern wolle es auf den Prozess ankommen lassen. Nach der Geburt des Kindes stellte die Amtsvormundschaft im Namen von Mutter und Kind beim Friedensrichtersamt Schaffhausen die Rechtsbegehren, K. sei als ausserehelicher Vater des Kindes zu erklären und zu verpflichten, an dessen Unterhalt monatliche Beiträge von Fr. 70.- zu leisten und der Mutter als Ersatz der Entbindungskosten und für ihren Unterhalt um die Zeit der Geburt Fr. 350.-- zu bezahlen. Bei der Sühnverhandlung vom 22. April unterzeichnete K. eine Erklärung, durch die er seine aussereheliche Vaterschaft und die Verpflichtung anerkannte, die eingeklagten Leistungen zu erbringen. Gestützt auf diese Erklärung verfügte der Friedensrichter am 23. April 1952, die Vaterschaftsklage werde infolge Anerkennung der ausserehelichen Vaterschaft durch den Beklagten als erledigt abgeschrieben. In der Abschreibungsverfügung steht u.a.:
"Anlässlich der Sühneverhandlung vom 22. April 1952 erklärt der Beklagte, dass er zugebe, innerhalb der kritischen Zeit mit der Kindsmutter geschlechtlich verkehrt zu haben, dass er keine Einreden im Sinne von Art. 314/15 ZGB erhebe, und dass er unter diesen Umständen seine aussereheliche Vaterschaft und seine Verpflichtung anerkenne, die in Ziff. 2 und 3 des Rechtsbegehrens geforderten Leistungen zu erbringen."
C.- K. erbrachte die von ihm übernommenen Vermögensleistungen nicht und erhob gegen den ihm am 26. Juni 1952 zugestellten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag. Vom 21. Juli bis 1. November 1952 absolvierte er die Rekrutenschule. In der Rechtsöffnungsverhandlung vom 9. Januar 1953 erklärte er, er könne die Vaterschaft nicht mehr anerkennen, weil er nachträglich erfahren habe, dass die Mutter in der kritischen Zeit noch mit andern Männern geschlechtlich verkehrt habe. Der Bezirksrichter Schaffhausen erteilte den Gläubigerinnen Rechtsöffnung und wies den Schuldner in der Begründung seines Entscheides darauf hin, dass er seine Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung klageweise auf dem ordentlichen Prozessweg geltend machen müsste.
D.- K. wandte sich hierauf an einen Anwalt. Dieser machte für ihn am 1. April 1953 beim Kantonsgericht Schaffhausen gegen Frl. L. und deren Kind eine Klage "betreffend Anfechtung eines Vaterschaftsvergleichs" anhängig. Im gleichzeitig eingereichten Armenrechtsgesuch führte er aus, die Klage stütze sich darauf, dass der Kläger im Laufe des Jahres 1952, nach erfolgter Anerkennung, erfahren habe, dass Frl. L. in der kritischen Zeit noch mit andern Männern intim verkehrt und einen unzüchtigen Lebenswandel geführt habe. Die Klageschrift vom 30. April 1953 enthält den Antrag, "es sei der zwischen den Parteien im April 1952 vor Friedensrichter Schaffhausen schriftlich abgeschlossene und von der Waisenbehörde Schaffhausen genehmigte Alimentationsvertrag, mit Einschluss der Vereinbarung über die Entschädigung an die Kindsmutter, als unverbindlich zu erklären." Zur Begründung liess der Kläger vorbringen, er habe sich zunächst gegen die Anerkennung gesträubt, weil er gewusst habe, dass die Mutter etwa vom 3./4. bis 6. Monat der Schwangerschaft ein Verhältnis mit einem gewissen B. unterhalten habe. Die Vertreterin der Beklagten habe ihm jedoch vor Friedensrichter erklärt, dass ihm dies nichts nütze und dass er gleichwohl zahlen müsse. Bald darauf habe er belastende Aussagen über den Lebenswandel der Mutter gehört. Gestützt auf die nachträglich erfahrenen, die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels begründenden Tatsachen berufe er sich auf Grundlagenirrtum und absichtliche Täuschung.
Die Beklagten machten geltend, die Klage sei schon aus formellen Gründen abzuweisen, weil die vom Kläger unterzeichnete Erklärung eine Klageanerkennung und die darauf gestützte Abschreibungsverfügung des Friedensrichters eine Erledigungsverfügung darstelle, die nicht auf Grund der Bestimmungen des OR angefochten werden könne, und weil das kantonale Prozessrecht, das darüber bestimme, ob und unter welchen Voraussetzungen rechtskräftige Urteile und Beschlüsse abgeändert oder aufgehoben werden können, kein ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel gegen Verfügungen des Friedensrichters kenne und insbesondere deren Revision nicht gestatte. In materieller Beziehung führten die Beklagten aus, die vom Kläger aufgestellten Behauptungen über die Mutter seien zum grössten Teil unwahr; soweit sie richtig seien, hätten die betreffenden Tatsachen vom Kläger bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt schon vor der Klageanerkennung entdeckt werden können.
E.- Das Kantonsgericht verhörte ausser den Parteien zwei der vom Kläger angerufenen Zeugen (G., L.), ordnete eine Blutprobe an, holte ein gynäkologisches Gutachten über die Wahrscheinlichkeit einer Konzeption beim Verkehr mit dem Beklagten einerseits und bei dem durch G. bezeugten Verkehr mit diesem Manne vom 9. September 1951 anderseits ein und wies mit Urteil vom 6. Dezember 1954 die Klage ab.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat dagegen mit Urteil vom 15. April 1955 (zugestellt 29. März 1956) erkannt, die am 22. April 1952 ausgesprochene Klageanerkennung werde als unverbindlich erklärt. Es nahm an, eine Klageanerkennung, insbesondere auch die Anerkennung einer gewöhnlichen Vaterschaftsklage, könne nach den Grundsätzen des Zivilrechts wegen Willensmangels angefochten werden. Die Gleichstellung einer Klageanerkennung mit einem rechtskräftigen Urteil, von der die kantonale ZPO spreche, sei keine absolute, sondern gehe nur soweit, als sich nicht aus der Natur der Sache Abweichungen ergeben. Die Anfechtungsfrist von Art. 31 OR sei eingehalten worden. Eine absichtliche Täuschung, die hier nicht schon im blossen Verschweigen allfälliger belastender Vorkommnisse, sondern nur in unwahren Angaben liegen könnte, sei nicht dargetan. Dagegen liege ein Grundlagenirrtum vor. Der Kläger, der keinen ersichtlichen Anlass gehabt habe, einem Prozess auszuweichen und auf die Möglichkeit, Einreden gemäss Art. 314 und 315 ZGB zu erheben, von vornherein zu verzichten, sei offenbar bei der Sühnverhandlung zur Überzeugung gekommen, was er vorbringen könne, genüge nicht zur Begründung dieser Einreden. Dies sei der Sinn der in der Abschreibungsverfügung des Friedensrichters enthaltenen Feststellung, dass er keine Einreden im Sinne von Art. 314/15 ZGB erhebe. Es fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass ihm schon vor der Klageanerkennung für die Mutter belastende Tatsachen, wie er sie heute anrufe, mitgeteilt worden seien, von den Beziehungen zu B. und der Teilnahme an der 450-Jahrfeier abgesehen. Er habe unter diesen Umständen (gemeint: mit der Klageanerkennung) darauf verzichtet, die Beziehungen mit B. unter dem Gesichtspunkt vom Art. 314 ZGB beurteilen zu lassen, wogegen er keinen Anlass gehabt habe, diesen Beziehungen eventuell eine Bedeutung im Sinne von Art. 315 beizumessen. Was er über das Verhalten der Mutter an der 450-Jahrfeier gehört oder selbst beobachtet habe, habe ihn nicht zur Bestreitung der Klage veranlassen können. Ein Mann mit mehr Lebenserfahrung hätte vielleicht vor der Klageanerkennung noch eingehende Nachforschungen über den Lebenswandel der Mutter um die Zeit der Empfängnis angestellt. Die Anfechtung sei aber auch bei fahrlässigem Irrtum möglich (Art. 26 OR). "Für das Obergericht besteht kein Zweifel, dass K. einen allfälligen Mehrverkehr - von den erwähnten Beziehungen zu B. abgesehen - oder unzüchtigen Lebenswandel der Kindsmutter nicht dahingestellt sein lassen wollte, sondern dass für ihn Voraussetzung und selbstverständliche Grundlage der Klageanerkennung die Auffassung war, die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels seien nicht gegeben. - Dass K. bei der Klageanerkennung von dieser Voraussetzung als einer notwendigen Grundlage des Vertrages ausgegangen ist, war anderseits für die damalige Klägerschaft bzw. deren Vertreterin ohne weiteres erkennbar. Die Verhandlungen hatten gezeigt, dass K. die Vaterschaft zunächst nicht anerkennen wollte, dass er dann aber zur Ansicht kam, er könne die Vaterschaftsvermutung nicht entkräften." Die Anfechtungsklage sei daher begründet, wenn der Kläger dartun könne, "dass ihm damals nicht bekannte Tatsachen vorhanden waren, welche als Einredetatsachen im Sinne der Art. 314 oder 315 ZGB für den Richter ernstlich in Betracht kamen." Solche Tatsachen seien nachgewiesen (Geschlechtsverkehr mit G. am 9. September 1951, Vorfall mit L. vom gleichen Tage). Im vorliegenden Prozess den Vaterschaftsprozess mit umgekehrten Parteirollen durchzuführen, gehe zu weit.
F.- Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Ihr Antrag geht dem Sinne nach auf Abweisung der Klage.
Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Berufung kann nur geltend gemacht werden, dass das angefochtene Urteil auf einer Verletzung des Bundesrechts beruhe (Art. 43 OG). Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts können demgemäss nicht zur Begründung einer Berufung dienen (Art. 55 lit. c OG). Daher kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz die Ausführungen nicht hören, mit denen die Beklagten darzutun versuchen, dass die vom Kläger ausgesprochene Anerkennung ihrer Vaterschaftsklage deswegen nicht wegen Willensmangels angefochten werden könne, weil sie bzw. die vom Friedensrichter daraufhin erlassene Abschreibungsverfügung nach kantonalem Prozessrecht (§ 164 der alten, Art. 250 der neuen schaffhausischen ZPO) einem gerichtlichen Urteil gleichgestellt sei. Der Einwand, dass die Zulassung der Anfechtung wegen Willensmangels mit dem kantonalen Prozessrecht unvereinbar sei, hätte höchstens mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) erhoben werden können (jedoch, wie beigefügt werden mag, nicht mit Erfolg, weil die Auffassung der Vorinstanz in diesem Punkte als durchaus einleuchtend erscheint; vgl. BGE 56 I 224 ff., BGE 60 II 57 ff.).
Dass es nach Bundesrecht unzulässig sei, die Anerkennung einer Vaterschaftsklage wegen Willensmangels anzufechten, behaupten die Beklagten mit Recht nicht. Die Art. 23 ff. OR sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gemäss Art. 7 ZGB auf vertragliche Erklärungen, durch die ein Mann sich zu Vermögensleistungen aus Vaterschaft verpflichtet, entsprechend anwendbar (BGE 49 II 7, BGE 60 II 263, BGE 70 II 196 ff.; Entscheide vom 21. Januar 1953 i.S. Jegi und vom 2. Februar 1953 i.S. Fabbro). Dass für gerichtliche Vergleiche oder Klageanerkennungen in Vaterschaftssachen in dieser Hinsicht etwas anderes zu gelten habe als für aussergerichtlich übernommene Verpflichtungen zu Leistungen im Sinne von Art. 317/19 ZGB, lässt sich aus dem Bundesrecht nicht ableiten (vgl. den eben zitierten Entscheid i.S. Jegi, wo es sich wie hier um die Anfechtung einer bei der Sühnverhandlung im Vaterschaftsprozess eingegangenen Verpflichtung handelte).
Zu prüfen bleibt unter diesen Umständen nur, ob die Vorinstanz die Vorschriften über die Willensmängel richtig angewendet habe.
2. Nach Art. 31 OR gilt ein Vertrag als genehmigt, wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem Anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert. Die Frist beginnt gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung. Während diese Frist bei obligationenrechtlichen Verträgen durch eine einfache Ablehnungserklärung gewahrt werden kann, muss derjenige, der ein aussereheliches Kind gemäss Art. 303 ZGB (d.h. mit Standesfolge) anerkannt hat und diese Anerkennung wegen Willensmangels anfechten will, innert der Jahresfrist von Art. 31 OR Klage erheben (BGE 79 II 28 /29). Was in dieser Beziehung für die Anfechtung eines gerichtlichen Vergleichs oder einer Klageanerkennung in einem Vaterschaftsprozess gelte, der nur Vermögensleistungen zum Gegenstand hat, braucht im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden; denn der Kläger hat innert eines Jahres nach Entdeckung der Tatsachen, mit denen er seine Anfechtung begründet, nicht nur den Beklagten mitgeteilt, dass er die Klageanerkennung als unverbindlich betrachte, sondern überdies Klage auf deren Anfechtung eingeleitet, so dass die Frist von Art. 31 OR auf jeden Fall gewahrt ist.
3. Das Vorliegen einer absichtlichen Täuschung im Sinne von Art. 28 OR ist von der Vorinstanz mit Recht verneint worden. Es ist nicht dargetan, dass die Mutter dem Kläger über ihr Verhalten in geschlechtlichen Dingen spontan oder auf Befragen hin unwahre Angaben gemacht habe. Damit, dass sie den Kläger als Vater ihres Kindes bezeichnete, hat sie nicht behauptet, dass sie während der ganzen kritischen Zeit nur mit ihm Umgang gehabt habe. Es kann ihr aber auch nicht vorgeworfen werden, den Kläger durch Verschweigung von Tatsachen, über die sie ihm unaufgefordert hätte Auskunft geben sollen, getäuscht zu haben. Den Kläger von sich aus über die Tatsachen zu unterrichten, die er heute anruft, war sie nicht verpflichtet. Die Vorfälle vom 9. September 1951 von sich aus zu erwähnen, war ihr um so weniger zuzumuten, als sie davon ausgehen durfte, dass sie damals bereits schwanger gewesen sei.
4. Während eine Kindesanerkennung im Sinne von Art. 303 ZGB nach der Praxis nur dann wegen Grundlagenirrtums angefochten werden kann, wenn der Anerkennende Umstände nicht kannte, welche die Unmöglichkeit einer Zeugung des Kindes durch ihn dartun (BGE 79 II 30 und dortige Hinweise), ist die Berufung auf solchen Irrtum gegenüber Erklärungen, durch die bloss Verpflichtungen zu Geldleistungen aus Vaterschaft übernommen werden, in weiterem Rahmen zulässig. Eine derartige Erklärung kann nach der Praxis angefochten werden, wenn die Vorstellung des Erklärenden über einen bestimmten Sachverhalt, den er als notwendige Grundlage seiner Verpflichtung betrachtete, sich als irrig herausstellt und wenn sich der andere Teil angesichts der gegebenen Umstände nach Treu und Glauben von der Bedeutung Rechenschaft geben musste, die der Erklärende diesem Sachverhalt beimass (vgl. BGE 70 II 198 /99). Ob der Erklärende den Irrtum durch bessere Umsicht hätte vermeiden können, ist dabei unerheblich; denn aus Art. 26 OR folgt, dass eigene Fahrlässigkeit den Irrenden nicht an der Anfechtung hindert, sondern ihn nur gegebenenfalls zum Ersatz des sog. Vertrauensschadens verpflichtet.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz erklärt, für sie stehe ausser Zweifel, dass für den Kläger Voraussetzung und selbstverständliche Grundlage der Klageanerkennung die Auffassung gewesen sei, die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels seien nicht gegeben. Darin liegt die für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung, für den Kläger sei bei der Klageanerkennung die Annahme entscheidend gewesen, dass Tatsachen, welche die erwähnten Einreden begründen könnten, nicht vorhanden seien. Er betrachtete also diesen Sachverhalt als notwendige Grundlage seiner Verpflichtung. Für die Gegenpartei war dies, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, bei den gegebenen Umständen erkennbar. Der Kläger hatte sich nach der Darstellung der Vertreterin der heutigen Beklagten vor Friedensrichter zunächst noch darauf berufen, dass die Mutter (ausser mit ihm) noch mit einem gewissen B. "gegangen" sei, und fand sich zur Anerkennung erst bereit, als der Friedensrichter ihn darauf hinwies, dass B. als Vater nicht in Frage komme. Daraus musste die Gegenpartei nach Treu und Glauben schliessen, dass der heutige Kläger die Vaterschaftsklage nicht anerkannt, sondern dem Prozess den Lauf gelassen hätte, wenn ihm Tatsachen bekannt gewesen wären, die ihm erlaubt hätten, die gegen ihn bestehende Vaterschaftsvermutung zu entkräften. Zu einem Verzicht auf die Geltendmachung solcher Tatsachen hatte er keinerlei Anlass, so dass die Gegenpartei ihm eine dahingehende Absicht nicht zuschreiben durfte.
Die Annahme, von welcher der Kläger hienach bei der Klageanerkennung in für die Gegenpartei erkennbarer Weise ausging, erweist sich nun aber nicht schon dann als irrig, wenn die vom Kläger nachträglich entdeckten Tatsachen "als Einredetatsachen im Sinne der Art. 314 oder 315 ZGB für den Richter ernstlich in Betracht" kommen. Vielmehr ist erforderlich, dass sie diese Einreden wirklich zu begründen vermögen. Nur in diesem Falle lässt sich sagen, der Kläger habe irrtümlicherweise angenommen, diese Einreden seien "nicht gegeben". Entgegen der Auffassung der Vorinstanz muss daher im vorliegenden Prozess untersucht werden, ob der Kläger, wenn er die heute geltend gemachten Tatsachen schon im frühern Verfahren gekannt hätte, diese Einreden mit Erfolg hätte erheben können. Ist diese Frage zu bejahen, so erweist sich die Anfechtungsklage als begründet. Andernfalls muss es bei der seinerzeit erfolgten Anerkennung der Vaterschaftsklage sein Bewenden haben.
Diese Lösung ist nicht nur die logische Folge aus den vorinstanzlichen Feststellungen über die Auffassung des Klägers, welche die Grundlage der Klageanerkennung bildete, sondern bietet zudem praktisch den Vorteil, dass ein weiterer Prozess zwischen den gleichen Parteien vermieden wird und dass die Beklagten den Schwierigkeiten entgehen, die sich, wenn die vorliegende Klageanerkennung schon aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen als unverbindlich erklärt würde, der in diesem Falle notwendigen neuen Geltendmachung ihrer Ansprüche aus Art. 317 und 319 ZGB im Hinblick auf den Ablauf der Klagefrist von Art. 308 ZGB entgegenstellen könnten. Die Anfechtung schon auf Grund des Nachweises von Tatsachen zuzulassen, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 314 Abs. 2 oder 315 ZGB ernstlich in Betracht fallen können, wäre im übrigen auch mit der Natur des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses, der bei der analogen Anwendung der Vorschriften des OR über die Willensmängel Rechnung zu tragen ist, nicht wohl vereinbar. Wenn es auch nicht am Platze ist, die Anfechtung einer Erklärung, mit der Leistungen im Sinne von Art. 317/19 ZGB versprochen werden, gleich strengen Beschränkungen zu unterwerfen, wie sie nach der Praxis für die Anfechtung der Anerkennung eines Kindes mit Standesfolge gelten (BGE 79 II 30), so ist es doch gerechtfertigt, von einem Manne, der sich zu Vermögensleistungen aus Vaterschaft verpflichtete, weil er glaubte, Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 bei den gegebenen Verhältnissen nicht mit Erfolg anrufen zu können, im Anfechtungsprozess nicht bloss den Nachweis zu verlangen, dass er Tatsachen entdeckt hat, die möglicherweise zur Anwendung von Art. 314 Abs. 2 oder Art. 315 ZGB führen können, sondern den Nachweis, dass eine Einrede im Sinne dieser Bestimmungen wirklich begründet ist.
5. Die tatsächlichen Feststellungen, welche die Vorinstanz im angefochtenen Urteil getroffen hat, reichen nicht aus, um den Schluss zu rechtfertigen, dass dem Kläger der hienach erforderliche Nachweis gelungen sei. Insbesondere lässt sich nicht sagen, der Verkehr mit G. vom 9. September 1951 begründe erhebliche Zweifel im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB, weil noch zu prüfen ist, ob nicht im Hinblick auf den Reifegrad des Kindes bei der Geburt eine Zeugung am 9. September 1951 (dem 218. Tage vor der Geburt) praktisch ausgeschlossen sei (vgl. hiezu BGE 80 II 298 Erw. 2). Eventuell liesse sich ausserdem erwägen, die Blutprobe auf G. auszudehnen. Anderseits lässt sich der vom Kläger zu erbringende Nachweis aber auch nicht als gescheitert bezeichnen; denn über wesentliche Behauptungen (namentlich über den vor Obergericht neu angerufenen Vorfall mit Sch. aus der Zeit der Jahrhundertfeier) ist noch kein Beweis erhoben worden. Daher ist die Sache zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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de
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Passé-expédient sur une action en recherche de paternité attaqué en raison de vices du consentement (art. 23 ss CO, art. 7 CC). Délai.
Dol? Erreur sur les éléments nécessaires du passé-expédient?
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,664 |
82 II 186
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82 II 186
Sachverhalt ab Seite 186
A.- K. und Frl. L., beide geb. 1932, unterhielten miteinander mindestens seit dem Jahre 1950 ein Liebesverhältnis mit Geschlechtsverkehr. Um die Zeit, da in Schaffhausen die 450jährige Zugehörigkeit zur Eidgenossenschaft gefeiert wurde (10.-12. August 1951), hatten sie miteinander Streit, doch kam es nachher nochmals zu einer Versöhnung und zum Beischlaf.
B.- Am 14. April 1952 gebar Frl. L. ein Kind. K., den sie als Vater bezeichnete, hatte bei seiner Befragung durch die Amtsvormundschaft der Stadt Schaffhausen am 19. März 1952 den Geschlechtsverkehr während der kritischen Zeit, die vom 19. Juni bis zum 17. Oktober 1951 dauerte, zugegeben, aber erklärt, er habe Frl. L. an der Jahrhundertfeier mit andern Männern gesehen; auch andere Leute hätten ihm gesagt, man habe sie mit Männern gesehen; er könne sich nicht entschliessen, die Vaterschaft anzuerkennen und die Angelegenheit gütlich zu regeln, sondern wolle es auf den Prozess ankommen lassen. Nach der Geburt des Kindes stellte die Amtsvormundschaft im Namen von Mutter und Kind beim Friedensrichtersamt Schaffhausen die Rechtsbegehren, K. sei als ausserehelicher Vater des Kindes zu erklären und zu verpflichten, an dessen Unterhalt monatliche Beiträge von Fr. 70.- zu leisten und der Mutter als Ersatz der Entbindungskosten und für ihren Unterhalt um die Zeit der Geburt Fr. 350.-- zu bezahlen. Bei der Sühnverhandlung vom 22. April unterzeichnete K. eine Erklärung, durch die er seine aussereheliche Vaterschaft und die Verpflichtung anerkannte, die eingeklagten Leistungen zu erbringen. Gestützt auf diese Erklärung verfügte der Friedensrichter am 23. April 1952, die Vaterschaftsklage werde infolge Anerkennung der ausserehelichen Vaterschaft durch den Beklagten als erledigt abgeschrieben. In der Abschreibungsverfügung steht u.a.:
"Anlässlich der Sühneverhandlung vom 22. April 1952 erklärt der Beklagte, dass er zugebe, innerhalb der kritischen Zeit mit der Kindsmutter geschlechtlich verkehrt zu haben, dass er keine Einreden im Sinne von Art. 314/15 ZGB erhebe, und dass er unter diesen Umständen seine aussereheliche Vaterschaft und seine Verpflichtung anerkenne, die in Ziff. 2 und 3 des Rechtsbegehrens geforderten Leistungen zu erbringen."
C.- K. erbrachte die von ihm übernommenen Vermögensleistungen nicht und erhob gegen den ihm am 26. Juni 1952 zugestellten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag. Vom 21. Juli bis 1. November 1952 absolvierte er die Rekrutenschule. In der Rechtsöffnungsverhandlung vom 9. Januar 1953 erklärte er, er könne die Vaterschaft nicht mehr anerkennen, weil er nachträglich erfahren habe, dass die Mutter in der kritischen Zeit noch mit andern Männern geschlechtlich verkehrt habe. Der Bezirksrichter Schaffhausen erteilte den Gläubigerinnen Rechtsöffnung und wies den Schuldner in der Begründung seines Entscheides darauf hin, dass er seine Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung klageweise auf dem ordentlichen Prozessweg geltend machen müsste.
D.- K. wandte sich hierauf an einen Anwalt. Dieser machte für ihn am 1. April 1953 beim Kantonsgericht Schaffhausen gegen Frl. L. und deren Kind eine Klage "betreffend Anfechtung eines Vaterschaftsvergleichs" anhängig. Im gleichzeitig eingereichten Armenrechtsgesuch führte er aus, die Klage stütze sich darauf, dass der Kläger im Laufe des Jahres 1952, nach erfolgter Anerkennung, erfahren habe, dass Frl. L. in der kritischen Zeit noch mit andern Männern intim verkehrt und einen unzüchtigen Lebenswandel geführt habe. Die Klageschrift vom 30. April 1953 enthält den Antrag, "es sei der zwischen den Parteien im April 1952 vor Friedensrichter Schaffhausen schriftlich abgeschlossene und von der Waisenbehörde Schaffhausen genehmigte Alimentationsvertrag, mit Einschluss der Vereinbarung über die Entschädigung an die Kindsmutter, als unverbindlich zu erklären." Zur Begründung liess der Kläger vorbringen, er habe sich zunächst gegen die Anerkennung gesträubt, weil er gewusst habe, dass die Mutter etwa vom 3./4. bis 6. Monat der Schwangerschaft ein Verhältnis mit einem gewissen B. unterhalten habe. Die Vertreterin der Beklagten habe ihm jedoch vor Friedensrichter erklärt, dass ihm dies nichts nütze und dass er gleichwohl zahlen müsse. Bald darauf habe er belastende Aussagen über den Lebenswandel der Mutter gehört. Gestützt auf die nachträglich erfahrenen, die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels begründenden Tatsachen berufe er sich auf Grundlagenirrtum und absichtliche Täuschung.
Die Beklagten machten geltend, die Klage sei schon aus formellen Gründen abzuweisen, weil die vom Kläger unterzeichnete Erklärung eine Klageanerkennung und die darauf gestützte Abschreibungsverfügung des Friedensrichters eine Erledigungsverfügung darstelle, die nicht auf Grund der Bestimmungen des OR angefochten werden könne, und weil das kantonale Prozessrecht, das darüber bestimme, ob und unter welchen Voraussetzungen rechtskräftige Urteile und Beschlüsse abgeändert oder aufgehoben werden können, kein ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel gegen Verfügungen des Friedensrichters kenne und insbesondere deren Revision nicht gestatte. In materieller Beziehung führten die Beklagten aus, die vom Kläger aufgestellten Behauptungen über die Mutter seien zum grössten Teil unwahr; soweit sie richtig seien, hätten die betreffenden Tatsachen vom Kläger bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt schon vor der Klageanerkennung entdeckt werden können.
E.- Das Kantonsgericht verhörte ausser den Parteien zwei der vom Kläger angerufenen Zeugen (G., L.), ordnete eine Blutprobe an, holte ein gynäkologisches Gutachten über die Wahrscheinlichkeit einer Konzeption beim Verkehr mit dem Beklagten einerseits und bei dem durch G. bezeugten Verkehr mit diesem Manne vom 9. September 1951 anderseits ein und wies mit Urteil vom 6. Dezember 1954 die Klage ab.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat dagegen mit Urteil vom 15. April 1955 (zugestellt 29. März 1956) erkannt, die am 22. April 1952 ausgesprochene Klageanerkennung werde als unverbindlich erklärt. Es nahm an, eine Klageanerkennung, insbesondere auch die Anerkennung einer gewöhnlichen Vaterschaftsklage, könne nach den Grundsätzen des Zivilrechts wegen Willensmangels angefochten werden. Die Gleichstellung einer Klageanerkennung mit einem rechtskräftigen Urteil, von der die kantonale ZPO spreche, sei keine absolute, sondern gehe nur soweit, als sich nicht aus der Natur der Sache Abweichungen ergeben. Die Anfechtungsfrist von Art. 31 OR sei eingehalten worden. Eine absichtliche Täuschung, die hier nicht schon im blossen Verschweigen allfälliger belastender Vorkommnisse, sondern nur in unwahren Angaben liegen könnte, sei nicht dargetan. Dagegen liege ein Grundlagenirrtum vor. Der Kläger, der keinen ersichtlichen Anlass gehabt habe, einem Prozess auszuweichen und auf die Möglichkeit, Einreden gemäss Art. 314 und 315 ZGB zu erheben, von vornherein zu verzichten, sei offenbar bei der Sühnverhandlung zur Überzeugung gekommen, was er vorbringen könne, genüge nicht zur Begründung dieser Einreden. Dies sei der Sinn der in der Abschreibungsverfügung des Friedensrichters enthaltenen Feststellung, dass er keine Einreden im Sinne von Art. 314/15 ZGB erhebe. Es fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass ihm schon vor der Klageanerkennung für die Mutter belastende Tatsachen, wie er sie heute anrufe, mitgeteilt worden seien, von den Beziehungen zu B. und der Teilnahme an der 450-Jahrfeier abgesehen. Er habe unter diesen Umständen (gemeint: mit der Klageanerkennung) darauf verzichtet, die Beziehungen mit B. unter dem Gesichtspunkt vom Art. 314 ZGB beurteilen zu lassen, wogegen er keinen Anlass gehabt habe, diesen Beziehungen eventuell eine Bedeutung im Sinne von Art. 315 beizumessen. Was er über das Verhalten der Mutter an der 450-Jahrfeier gehört oder selbst beobachtet habe, habe ihn nicht zur Bestreitung der Klage veranlassen können. Ein Mann mit mehr Lebenserfahrung hätte vielleicht vor der Klageanerkennung noch eingehende Nachforschungen über den Lebenswandel der Mutter um die Zeit der Empfängnis angestellt. Die Anfechtung sei aber auch bei fahrlässigem Irrtum möglich (Art. 26 OR). "Für das Obergericht besteht kein Zweifel, dass K. einen allfälligen Mehrverkehr - von den erwähnten Beziehungen zu B. abgesehen - oder unzüchtigen Lebenswandel der Kindsmutter nicht dahingestellt sein lassen wollte, sondern dass für ihn Voraussetzung und selbstverständliche Grundlage der Klageanerkennung die Auffassung war, die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels seien nicht gegeben. - Dass K. bei der Klageanerkennung von dieser Voraussetzung als einer notwendigen Grundlage des Vertrages ausgegangen ist, war anderseits für die damalige Klägerschaft bzw. deren Vertreterin ohne weiteres erkennbar. Die Verhandlungen hatten gezeigt, dass K. die Vaterschaft zunächst nicht anerkennen wollte, dass er dann aber zur Ansicht kam, er könne die Vaterschaftsvermutung nicht entkräften." Die Anfechtungsklage sei daher begründet, wenn der Kläger dartun könne, "dass ihm damals nicht bekannte Tatsachen vorhanden waren, welche als Einredetatsachen im Sinne der Art. 314 oder 315 ZGB für den Richter ernstlich in Betracht kamen." Solche Tatsachen seien nachgewiesen (Geschlechtsverkehr mit G. am 9. September 1951, Vorfall mit L. vom gleichen Tage). Im vorliegenden Prozess den Vaterschaftsprozess mit umgekehrten Parteirollen durchzuführen, gehe zu weit.
F.- Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Ihr Antrag geht dem Sinne nach auf Abweisung der Klage.
Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Berufung kann nur geltend gemacht werden, dass das angefochtene Urteil auf einer Verletzung des Bundesrechts beruhe (Art. 43 OG). Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts können demgemäss nicht zur Begründung einer Berufung dienen (Art. 55 lit. c OG). Daher kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz die Ausführungen nicht hören, mit denen die Beklagten darzutun versuchen, dass die vom Kläger ausgesprochene Anerkennung ihrer Vaterschaftsklage deswegen nicht wegen Willensmangels angefochten werden könne, weil sie bzw. die vom Friedensrichter daraufhin erlassene Abschreibungsverfügung nach kantonalem Prozessrecht (§ 164 der alten, Art. 250 der neuen schaffhausischen ZPO) einem gerichtlichen Urteil gleichgestellt sei. Der Einwand, dass die Zulassung der Anfechtung wegen Willensmangels mit dem kantonalen Prozessrecht unvereinbar sei, hätte höchstens mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) erhoben werden können (jedoch, wie beigefügt werden mag, nicht mit Erfolg, weil die Auffassung der Vorinstanz in diesem Punkte als durchaus einleuchtend erscheint; vgl. BGE 56 I 224 ff., BGE 60 II 57 ff.).
Dass es nach Bundesrecht unzulässig sei, die Anerkennung einer Vaterschaftsklage wegen Willensmangels anzufechten, behaupten die Beklagten mit Recht nicht. Die Art. 23 ff. OR sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gemäss Art. 7 ZGB auf vertragliche Erklärungen, durch die ein Mann sich zu Vermögensleistungen aus Vaterschaft verpflichtet, entsprechend anwendbar (BGE 49 II 7, BGE 60 II 263, BGE 70 II 196 ff.; Entscheide vom 21. Januar 1953 i.S. Jegi und vom 2. Februar 1953 i.S. Fabbro). Dass für gerichtliche Vergleiche oder Klageanerkennungen in Vaterschaftssachen in dieser Hinsicht etwas anderes zu gelten habe als für aussergerichtlich übernommene Verpflichtungen zu Leistungen im Sinne von Art. 317/19 ZGB, lässt sich aus dem Bundesrecht nicht ableiten (vgl. den eben zitierten Entscheid i.S. Jegi, wo es sich wie hier um die Anfechtung einer bei der Sühnverhandlung im Vaterschaftsprozess eingegangenen Verpflichtung handelte).
Zu prüfen bleibt unter diesen Umständen nur, ob die Vorinstanz die Vorschriften über die Willensmängel richtig angewendet habe.
2. Nach Art. 31 OR gilt ein Vertrag als genehmigt, wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem Anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert. Die Frist beginnt gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung. Während diese Frist bei obligationenrechtlichen Verträgen durch eine einfache Ablehnungserklärung gewahrt werden kann, muss derjenige, der ein aussereheliches Kind gemäss Art. 303 ZGB (d.h. mit Standesfolge) anerkannt hat und diese Anerkennung wegen Willensmangels anfechten will, innert der Jahresfrist von Art. 31 OR Klage erheben (BGE 79 II 28 /29). Was in dieser Beziehung für die Anfechtung eines gerichtlichen Vergleichs oder einer Klageanerkennung in einem Vaterschaftsprozess gelte, der nur Vermögensleistungen zum Gegenstand hat, braucht im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden; denn der Kläger hat innert eines Jahres nach Entdeckung der Tatsachen, mit denen er seine Anfechtung begründet, nicht nur den Beklagten mitgeteilt, dass er die Klageanerkennung als unverbindlich betrachte, sondern überdies Klage auf deren Anfechtung eingeleitet, so dass die Frist von Art. 31 OR auf jeden Fall gewahrt ist.
3. Das Vorliegen einer absichtlichen Täuschung im Sinne von Art. 28 OR ist von der Vorinstanz mit Recht verneint worden. Es ist nicht dargetan, dass die Mutter dem Kläger über ihr Verhalten in geschlechtlichen Dingen spontan oder auf Befragen hin unwahre Angaben gemacht habe. Damit, dass sie den Kläger als Vater ihres Kindes bezeichnete, hat sie nicht behauptet, dass sie während der ganzen kritischen Zeit nur mit ihm Umgang gehabt habe. Es kann ihr aber auch nicht vorgeworfen werden, den Kläger durch Verschweigung von Tatsachen, über die sie ihm unaufgefordert hätte Auskunft geben sollen, getäuscht zu haben. Den Kläger von sich aus über die Tatsachen zu unterrichten, die er heute anruft, war sie nicht verpflichtet. Die Vorfälle vom 9. September 1951 von sich aus zu erwähnen, war ihr um so weniger zuzumuten, als sie davon ausgehen durfte, dass sie damals bereits schwanger gewesen sei.
4. Während eine Kindesanerkennung im Sinne von Art. 303 ZGB nach der Praxis nur dann wegen Grundlagenirrtums angefochten werden kann, wenn der Anerkennende Umstände nicht kannte, welche die Unmöglichkeit einer Zeugung des Kindes durch ihn dartun (BGE 79 II 30 und dortige Hinweise), ist die Berufung auf solchen Irrtum gegenüber Erklärungen, durch die bloss Verpflichtungen zu Geldleistungen aus Vaterschaft übernommen werden, in weiterem Rahmen zulässig. Eine derartige Erklärung kann nach der Praxis angefochten werden, wenn die Vorstellung des Erklärenden über einen bestimmten Sachverhalt, den er als notwendige Grundlage seiner Verpflichtung betrachtete, sich als irrig herausstellt und wenn sich der andere Teil angesichts der gegebenen Umstände nach Treu und Glauben von der Bedeutung Rechenschaft geben musste, die der Erklärende diesem Sachverhalt beimass (vgl. BGE 70 II 198 /99). Ob der Erklärende den Irrtum durch bessere Umsicht hätte vermeiden können, ist dabei unerheblich; denn aus Art. 26 OR folgt, dass eigene Fahrlässigkeit den Irrenden nicht an der Anfechtung hindert, sondern ihn nur gegebenenfalls zum Ersatz des sog. Vertrauensschadens verpflichtet.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz erklärt, für sie stehe ausser Zweifel, dass für den Kläger Voraussetzung und selbstverständliche Grundlage der Klageanerkennung die Auffassung gewesen sei, die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels seien nicht gegeben. Darin liegt die für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung, für den Kläger sei bei der Klageanerkennung die Annahme entscheidend gewesen, dass Tatsachen, welche die erwähnten Einreden begründen könnten, nicht vorhanden seien. Er betrachtete also diesen Sachverhalt als notwendige Grundlage seiner Verpflichtung. Für die Gegenpartei war dies, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, bei den gegebenen Umständen erkennbar. Der Kläger hatte sich nach der Darstellung der Vertreterin der heutigen Beklagten vor Friedensrichter zunächst noch darauf berufen, dass die Mutter (ausser mit ihm) noch mit einem gewissen B. "gegangen" sei, und fand sich zur Anerkennung erst bereit, als der Friedensrichter ihn darauf hinwies, dass B. als Vater nicht in Frage komme. Daraus musste die Gegenpartei nach Treu und Glauben schliessen, dass der heutige Kläger die Vaterschaftsklage nicht anerkannt, sondern dem Prozess den Lauf gelassen hätte, wenn ihm Tatsachen bekannt gewesen wären, die ihm erlaubt hätten, die gegen ihn bestehende Vaterschaftsvermutung zu entkräften. Zu einem Verzicht auf die Geltendmachung solcher Tatsachen hatte er keinerlei Anlass, so dass die Gegenpartei ihm eine dahingehende Absicht nicht zuschreiben durfte.
Die Annahme, von welcher der Kläger hienach bei der Klageanerkennung in für die Gegenpartei erkennbarer Weise ausging, erweist sich nun aber nicht schon dann als irrig, wenn die vom Kläger nachträglich entdeckten Tatsachen "als Einredetatsachen im Sinne der Art. 314 oder 315 ZGB für den Richter ernstlich in Betracht" kommen. Vielmehr ist erforderlich, dass sie diese Einreden wirklich zu begründen vermögen. Nur in diesem Falle lässt sich sagen, der Kläger habe irrtümlicherweise angenommen, diese Einreden seien "nicht gegeben". Entgegen der Auffassung der Vorinstanz muss daher im vorliegenden Prozess untersucht werden, ob der Kläger, wenn er die heute geltend gemachten Tatsachen schon im frühern Verfahren gekannt hätte, diese Einreden mit Erfolg hätte erheben können. Ist diese Frage zu bejahen, so erweist sich die Anfechtungsklage als begründet. Andernfalls muss es bei der seinerzeit erfolgten Anerkennung der Vaterschaftsklage sein Bewenden haben.
Diese Lösung ist nicht nur die logische Folge aus den vorinstanzlichen Feststellungen über die Auffassung des Klägers, welche die Grundlage der Klageanerkennung bildete, sondern bietet zudem praktisch den Vorteil, dass ein weiterer Prozess zwischen den gleichen Parteien vermieden wird und dass die Beklagten den Schwierigkeiten entgehen, die sich, wenn die vorliegende Klageanerkennung schon aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen als unverbindlich erklärt würde, der in diesem Falle notwendigen neuen Geltendmachung ihrer Ansprüche aus Art. 317 und 319 ZGB im Hinblick auf den Ablauf der Klagefrist von Art. 308 ZGB entgegenstellen könnten. Die Anfechtung schon auf Grund des Nachweises von Tatsachen zuzulassen, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 314 Abs. 2 oder 315 ZGB ernstlich in Betracht fallen können, wäre im übrigen auch mit der Natur des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses, der bei der analogen Anwendung der Vorschriften des OR über die Willensmängel Rechnung zu tragen ist, nicht wohl vereinbar. Wenn es auch nicht am Platze ist, die Anfechtung einer Erklärung, mit der Leistungen im Sinne von Art. 317/19 ZGB versprochen werden, gleich strengen Beschränkungen zu unterwerfen, wie sie nach der Praxis für die Anfechtung der Anerkennung eines Kindes mit Standesfolge gelten (BGE 79 II 30), so ist es doch gerechtfertigt, von einem Manne, der sich zu Vermögensleistungen aus Vaterschaft verpflichtete, weil er glaubte, Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 bei den gegebenen Verhältnissen nicht mit Erfolg anrufen zu können, im Anfechtungsprozess nicht bloss den Nachweis zu verlangen, dass er Tatsachen entdeckt hat, die möglicherweise zur Anwendung von Art. 314 Abs. 2 oder Art. 315 ZGB führen können, sondern den Nachweis, dass eine Einrede im Sinne dieser Bestimmungen wirklich begründet ist.
5. Die tatsächlichen Feststellungen, welche die Vorinstanz im angefochtenen Urteil getroffen hat, reichen nicht aus, um den Schluss zu rechtfertigen, dass dem Kläger der hienach erforderliche Nachweis gelungen sei. Insbesondere lässt sich nicht sagen, der Verkehr mit G. vom 9. September 1951 begründe erhebliche Zweifel im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB, weil noch zu prüfen ist, ob nicht im Hinblick auf den Reifegrad des Kindes bei der Geburt eine Zeugung am 9. September 1951 (dem 218. Tage vor der Geburt) praktisch ausgeschlossen sei (vgl. hiezu BGE 80 II 298 Erw. 2). Eventuell liesse sich ausserdem erwägen, die Blutprobe auf G. auszudehnen. Anderseits lässt sich der vom Kläger zu erbringende Nachweis aber auch nicht als gescheitert bezeichnen; denn über wesentliche Behauptungen (namentlich über den vor Obergericht neu angerufenen Vorfall mit Sch. aus der Zeit der Jahrhundertfeier) ist noch kein Beweis erhoben worden. Daher ist die Sache zur Vervollständigung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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de
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Riconoscimento d'un'azione di paternità; impugnazione per vizio della volontà (art. 23 sgg. CO, art. 7 CC). Termine.
Dolo? Errore sugli elementi essenziali?
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-186%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,665 |
82 II 197
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82 II 197
Sachverhalt ab Seite 197
A.- Die Direktion des Fürsorgewesens des Kantons Bern, die den mittellosen und arbeitsunfähigen Eduard-Albert Gerber unterstützt, stellte am 17. Oktober 1955 beim Regierungsstatthalter von Bern das Gesuch, Ernst Gerber in Bern, geb. 1901, ein Bruder des Unterstützten, sei mit Wirkung ab 1. Juli 1955 zur Leistung monatlicher Unterstützungsbeiträge von Fr. 30.- zu verpflichten. Der Beklagte bezieht als städtischer Beamter ein Monatsgehalt von netto Fr. 968.55. Er versteuert ein Vermögen von Fr. 13'000.--, wovon nach seiner unbestrittenen Darstellung ca. Fr. 9000.-- auf den Rückkaufswert von Lebensversicherungen, Fr. 3000.-- auf Frauengut und Fr. 1050.-- auf ein ihm zustehendes Sparguthaben entfallen. Zu seiner Familie gehört neben seiner Ehefrau eine volljährige Tochter, die für ihren Unterhalt selber aufkommt.
Der Regierungsstatthalter ging in seinem Entscheid vom 18. Januar 1956 davon aus, Geschwister seien gemäss Art. 329 ZGB nur unterstützungspflichtig, wenn sie sich in günstigen Verhältnissen befinden. Günstige Verhältnisse (d.h. Wohlstand, Wohlhabenheit) seien anzunehmen, wenn das nach Abzug der gebundenen Auslagen (Wohnungsmiete, Versicherungsbeiträge, Steuern, Arztkosten usw.) verbleibende Nettoeinkommen das betreibungsrechtliche Existenzminimum um 50-100% übersteige. Für den Beklagten stelle sich die Rechnung (alle Posten auf einen Monat bezogen) wie folgt:
Einnahmen: Erwerbseinkommen Fr. 968.55
Zwangsauslagen: Miete Fr. 180.--
Tramspesen " 18.-
Versicherungen " 20.90
Krankenkasse " 7.70
Steuern " 111.80 " 338.40
Nettoeinkommen Fr. 630.15
Existenzminimum " 270.--
Überschuss Fr. 360.15
Aus dieser Aufstellung schloss der Regierungsstatthalter, der Beklagte befinde sich in günstigen Verhältnissen. Wenn man zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum einen Zuschlag von 80% oder Fr. 216.-- mache, was angemessen sei, ergebe sich ein Überschussrest von Fr. 144.15, der "grundsätzlich zur Festlegung des Verwandtenbeitrags verfügbar" sei. Ohne Berücksichtigung des Vermögens und des Vermögensertrags lasse sich erkennen, dass dem Beklagten die Entrichtung des von der Fürsorgedirektion verlangten Unterstützungsbeitrags zugunsten seines Bruders zugemutet werden könne und dass die Erfüllung dieser Verpflichtung für den Beklagten keine einschneidende Beeinträchtigung der ihm zuzugestehenden gehobenen Lebenshaltung zur Folge habe. Auf Grund dieser Erwägungen verurteilte der Regierungsstatthalter den Beklagten zur Bezahlung eines monatlichen Beitrags von Fr. 30.- ab 1. Juli 1955.
B.- Der Regierungsrat des Kantons Bern, an den der Beklagte rekurrierte, hat diesen Entscheid am 20. März 1956 bestätigt mit der Begründung, die vom Regierungsstatthalter angewandte Berechnungsmethode entspreche der Praxis des Regierungsrates und den Empfehlungen der Konferenz der kantonalen Armendirektoren vom 21. Mai 1949; sie vermöge darüber Auskunft zu geben, ob sich der Pflichtige im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in günstigen Verhältnissen befinde; sie sei zweckmässig, weil sie auf eine allgemein anerkannte, feste Grösse aufbaue und dafür sorge, dass in allen Fällen nach den gleichen Grundsätzen gerechnet werde; den Eheleuten Gerber verblieben nach Abzug der Fr. 30.- immer noch Fr. 330.-- oder 122% mehr als das Existenzminimum, so dass ihnen immer noch eine standesgemässe und einer wohlhabenden Familie angemessene Lebensführung möglich sei.
C.- Gegen den regierungsrätlichen Entscheid hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, das Begehren der Fürsorgedirektion sei abzuweisen. Er bestreitet die Notlage seines Bruders nicht, macht jedoch geltend, dass er sich nicht in günstigen Verhältnissen befinde. Die Klägerin schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Streitwert).
2. Geschwister können nach Art. 329 Abs. 2 ZGB nur dann zur Unterstützung herangezogen werden, wenn sie sich in günstigen Verhältnissen befinden (lorsqu'ils vivent dans l'aisance, quando si trovino in condizioni agiate). Aus dem französischen und italienischen Text, der deutlicher ist als der deutsche, hat das Bundesgericht abgeleitet, um im Sinne dieser Bestimmung als günstig gelten zu können, müsse die Lage der Geschwister so beschaffen sein, dass sie die Bezeichnung Wohlstand, Wohlhabenheit verdiene (Urteil vom 26. Juni 1947 i.S. Einwohnergemeinde Bern gegen Leuenberger, auszugsweise veröffentlicht in BGE 73 II 142). Die Unterstützungspflicht der Geschwister hängt nach dieser Rechtsprechung dem Grundsatz und dem Mass nach davon ab, ob und wieweit sie ohne wesentliche Beeinträchtigung der Lebenshaltung eines Wohlhabenden Unterstützungsbeiträge aufbringen können (a.a.O. 143/144). Wie im nicht veröffentlichten Teil des genannten Urteils (Erw. 4) weiter ausgeführt wurde, setzt die Annahme, dass sich jemand im Wohlstand, in hablichen Verhältnissen befinde, auf jeden Fall voraus, dass seine Mittel ihm erlauben, nicht bloss die zur Fristung des Lebens unbedingt notwendigen Auslagen zu bestreiten und einigermassen für die Zukunft zu sorgen, sondern auch in erheblichem Masse Aufwendungen zu machen, die dazu dienen, das Leben angenehmer zu gestalten. Alle diese Umschreibungen lassen dem Ermessen der Behörden einen beträchtlichen Spielraum. Bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden pflegt das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung zu üben. Es hat jedoch wegen Bundesrechtsverletzung einzuschreiten, wenn eine kantonale Behörde Wohlstand im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 329 ZGB beim Vorliegen von Verhältnissen annimmt, auf die diese Bezeichnung nach allgemeinem Sprachgebrauch und nach der Lebenserfahrung unzweifelhaft nicht angewendet werden kann.
3. Im Urteil i.S. Bern gegen Leuenberger (Erw. 4) wurde gesagt, ein Anhaltspunkt dafür, wieweit Aufwendungen für Annehmlichkeiten des Lebens möglich seien, lasse sich bei Personen, die zur Hauptsache auf ihren Erwerb angewiesen seien, in der Weise gewinnen, dass man das um die Miete, die obligatorischen und üblichen Versicherungsbeiträge und die andern gebundenen Auslagen verminderte Einkommen ("Nettoeinkommen") mit dem betreibungsrechtlichen Notbedarf (ohne Wohnungsauslagen) vergleiche. Damit begründete aber das Bundesgericht keineswegs die heute von den bernischen Behörden befolgte Praxis, wonach die günstigen Verhältnisse beginnen, wenn jenes Nettoeinkommen den um einen bestimmten Prozentsatz (50-100%) erhöhten betreibungsrechtlichen Notbedarf übersteigt. Es wertete im Falle Bern gegen Leuenberger die Berechnung des Nettoeinkommens und des Notbedarfs nur in der Weise aus, dass es feststellte, der den Notbedarf übersteigende Einkommensbetrag von höchstens Fr. 179.-- für Alfred und Fr. 236.-- für Hermann Leuenberger, abzüglich Steuern von ca. 80 bzw. Fr. 70.-, reiche bei einer vier- bzw. dreiköpfigen Familie erfahrungsgemäss nicht zu einem die Deckung des Notbedarfs beträchtlich übersteigenden Aufwand, wie er zu einem Leben im Wohlstand gehöre, sondern den Beklagten sei auf Grund ihres Einkommens nur eine recht bescheidene Lebensführung möglich. In einem spätern Entscheid (Urteil vom 13. November 1952 i.S. Sinniger gegen Solothurn) hat es ausdrücklich erklärt, eine starre Formel lasse sich nicht aufstellen; das betreibungsrechtliche Existenzminimum könne bei Prüfung der Frage, welchen Aufwand eine zur Hauptsache auf ihren Verdienst angewiesene Person bei einem gegebenen Einkommen sich gestatten könne, zum Vergleich herangezogen werden; ein schematisches Vorgehen im Sinne der Empfehlungen der Armendirektorenkonferenz sei aber nicht zulässig. Die Ermittlung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums kommt demnach nur als ein Hilfmittel zur Beurteilung der konkreten Verhältnisse im Lichte der Lebenserfahrung in Betracht. Dabei muss man sich bewusst bleiben, dass dieses Existenzminimum einen für einen ganz bestimmten Sonderzweck (die Bestimmung des pfändbaren Lohns) entwickelten Begriff darstellt und dass die in den verschiedenen Kantonen befolgten Richtlinien für seine zahlenmässige Festsetzung zum Teil erheblich voneinander abweichen, so dass man es nur recht bedingt als eine allgemein anerkannte, feste Grösse bezeichnen kann.
4. Im vorliegenden Falle stützen sich die kantonalen Instanzen bei der Berechnung des Existenzminimums offenbar auf das Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 23. September 1952 (ZBJV 1953 S. 166 ff.). Darnach beträgt der Notbedarf (ohne Wohnungsauslagen) für ein Ehepaar ohne Kinder in städtischen Verhältnissen in der Tat Fr. 270.--. Dabei handelt es sich jedoch nur um den sog. normalen monatlichen Zwangsbedarf. Das Kreisschreiben erwähnt - was die kantonalen Instanzen übersehen zu haben scheinen - verschiedene Umstände, die zu einer Erhöhung führen. Von diesen kommt hier die berufliche Stellung des Schuldners in Frage. Ausserdem ist zu beachten, dass die Lebenskosten seit dem Zeitpunkt, auf den die im Kreisschreiben verwerteten Berechnungen Elmers sich beziehen (Ende 1951), wiederum gestiegen sind. Die bernische Aufsichtsbehörde hat deshalb in einem - allerdings erst nach der Ausfällung des angefochtenen Entscheides erlassenen - neuen Kreisschreiben vom 9. Juni 1956 angeordnet, die Ansätze des Kreisschreibens vom 23. September 1952 seien um 5% zu erhöhen. Auch wenn man die berufliche Stellung des Schuldners entsprechend der Praxis der bernischen Aufsichtsbehörde nur mit einem bescheidenen Zuschlag berücksichtigt, dürfte daher das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Beklagten nach den bernischen Richtlinien heute auf etwa Fr. 300.-- anzusetzen sein.
Dem Beklagten bleibt also über das nach der Auffassung der bernischen Betreibungsbehörden unbedingt Notwendige hinaus, wenn man im übrigen der Berechnung der kantonalen Instanzen folgt, ein Betrag von rund Fr. 330.-- pro Monat oder Fr. 5.50 pro Tag und Person. Mit Hilfe dieses Überschusses kann er zweifellos besser leben, als dies vielen andern Leuten möglich ist. Von Wohlstand, Wohlhabenheit im landläufigen Sinne dieser Ausdrücke kann aber deswegen noch nicht die Rede sein. Nach der Lebenserfahrung ist ein solcher Betrag bei den heutigen Preisverhältnissen rasch aufgezehrt, wenn man für Ernährung, Kleidung, Wohnungseinrichtung, Heizung und Beleuchtung, Gesundheitspflege, Reinigung und andere unentbehrliche Dinge nur wenig mehr als unbedingt nötig aufwendet, hie und da eine kleine Auslage für Bildungs- oder Vergnügungszwecke macht und sich Annehmlichkeiten wie Telephon und Radio leistet, die heute keineswegs mehr das Privileg des Wohlhabenden sind. Die Lebenshaltung, die der Beklagte sich mit seinem Einkommen gestatten kann, bleibt eine durchaus bescheidene. Er ist zweifellos darauf angewiesen, seine Mittel sorgfältig einzuteilen. Unerwartete grössere Auslagen können sein Budget empfindlich und nachhaltig stören. Er kann nicht, wie es zum Bilde des Wohlstands gehört, hie und da auch für Unnötiges einen grösseren Betrag ausgeben, ohne sich deswegen in anderer Beziehung fühlbar einschränken zu müssen. Für seine Lage ist bezeichnend, dass er sich nach seiner unbestrittenen Darstellung erstmals im Jahre 1955 und zwar nur dank einem Dienstaltersgeschenk mit seiner Frau eine Ferienreise leisten konnte. Wer seine Ferien aus finanziellen Gründen in der Regel zuhause verbringen muss, kann gewiss nicht als wohlhabend gelten. Da die Verdienstverhältnisse des Beklagten während vieler Jahre noch bescheidener waren als heute, ist ausserdem glaubhaft, dass ein gewisser Nachholbedarf vorliegt. Nach alledem sind die Voraussetzungen von Art. 329 Abs. 2 ZGB bei ihm nicht gegeben.
Sein Vermögensbesitz kann an dieser Beurteilung nichts ändern. Sein Sparguthaben ist unbedeutend. Dass er Lebensversicherungen mit einem gegenwärtigen Rückkaufswert von Fr. 9000.-- abgeschlossen hat, geht nicht über die gebotene Vorsorge für die Zukunft hinaus, auch wenn man berücksichtigt, dass er als Beamter pensionsberechtigt ist (vgl. Erw. 6 des Urteils i.S. Bern gegen Leuenberger). Diese Versicherungen zu belehnen, um seinen Bruder zu unterstützen, ist ihm also nicht zuzumuten. Der ihm zukommende Ertrag des Frauengutes von Fr. 3000.-- ist geringfügig. Seine Unterstützungspflicht muss also verneint werden.
5. Im bereits angeführten Urteil vom 13. November 1952 i.S. Sinniger (der als Inhaber eines Textilwarengeschäftes in Nieder-Erlinsbach gemäss Buchhaltung und Steuereinschätzung ein Nettoeinkommen von rund Fr. 10'000.-- erzielte) hat das Bundesgericht allerdings erklärt, wenn die Vorinstanz in Ansehung aller Umstände (insbesondere des Einkommens des Belangten, der seiner sozialen Stellung entsprechenden Aufwendungen und wohl auch der allgemeinen Lebens- und Erwerbsverhältnisse in seiner Wohngemeinde) zum Schlusse gekommen sei, die Verhältnisse des Belangten seien als günstig und monatliche Beiträge von Fr. 30.- als angemessen zu betrachten, so möge diese Beurteilung wohl als recht streng erscheinen, könne aber nicht geradezu als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Seit dem Jahre 1952 sind jedoch die Lebenskosten gestiegen. Ausserdem sind die allgemeinen Lebens- und Erwerbsverhältnisse in der Wohngemeinde des Belangten im vorliegenden Falle, wo dieser in der Stadt Bern wohnt, unzweifelhaft wesentlich andere als im Falle Sinniger. Ein Unterschied liegt schliesslich auch darin, dass man es dort mit einem selbständig erwerbenden Geschäftsmanne zu tun hatte, wogegen Gerber ein festbesoldeter Beamter ist. Das Einkommen vollständig zu erfassen, ist bei selbständigen Geschäftsleuten erfahrungsgemäss schwieriger als bei Angestellten. Während Geschäftsleute unter Umständen gewisse Lebenskosten der Spesenrechnung belasten oder gewisse Anschaffungen billiger als zum Ladenpreis machen können, bestehen für einen Beamten in der Regel keine solchen Möglichkeiten. Auch deshalb lassen sich die Einkommenszahlen in den beiden in Frage stehenden Fällen nicht ohne weiteres vergleichen. Die Frage, welchen Aufwand der Belangte nach angemessener Vorsorge für die Zukunft treiben könne, wurde im Falle Sinniger nicht diskutiert. Unter diesen Umständen kann der dort getroffenen Entscheidung mindestens für den vorliegenden Fall keine präjudizielle Bedeutung zuerkannt werden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Unterstützungsanspruch abgewiesen.
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Unterstützungspflicht der Geschwister (Art. 329 Abs. 2 ZGB). Günstige Verhältnisse?
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82 II 197
Sachverhalt ab Seite 197
A.- Die Direktion des Fürsorgewesens des Kantons Bern, die den mittellosen und arbeitsunfähigen Eduard-Albert Gerber unterstützt, stellte am 17. Oktober 1955 beim Regierungsstatthalter von Bern das Gesuch, Ernst Gerber in Bern, geb. 1901, ein Bruder des Unterstützten, sei mit Wirkung ab 1. Juli 1955 zur Leistung monatlicher Unterstützungsbeiträge von Fr. 30.- zu verpflichten. Der Beklagte bezieht als städtischer Beamter ein Monatsgehalt von netto Fr. 968.55. Er versteuert ein Vermögen von Fr. 13'000.--, wovon nach seiner unbestrittenen Darstellung ca. Fr. 9000.-- auf den Rückkaufswert von Lebensversicherungen, Fr. 3000.-- auf Frauengut und Fr. 1050.-- auf ein ihm zustehendes Sparguthaben entfallen. Zu seiner Familie gehört neben seiner Ehefrau eine volljährige Tochter, die für ihren Unterhalt selber aufkommt.
Der Regierungsstatthalter ging in seinem Entscheid vom 18. Januar 1956 davon aus, Geschwister seien gemäss Art. 329 ZGB nur unterstützungspflichtig, wenn sie sich in günstigen Verhältnissen befinden. Günstige Verhältnisse (d.h. Wohlstand, Wohlhabenheit) seien anzunehmen, wenn das nach Abzug der gebundenen Auslagen (Wohnungsmiete, Versicherungsbeiträge, Steuern, Arztkosten usw.) verbleibende Nettoeinkommen das betreibungsrechtliche Existenzminimum um 50-100% übersteige. Für den Beklagten stelle sich die Rechnung (alle Posten auf einen Monat bezogen) wie folgt:
Einnahmen: Erwerbseinkommen Fr. 968.55
Zwangsauslagen: Miete Fr. 180.--
Tramspesen " 18.-
Versicherungen " 20.90
Krankenkasse " 7.70
Steuern " 111.80 " 338.40
Nettoeinkommen Fr. 630.15
Existenzminimum " 270.--
Überschuss Fr. 360.15
Aus dieser Aufstellung schloss der Regierungsstatthalter, der Beklagte befinde sich in günstigen Verhältnissen. Wenn man zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum einen Zuschlag von 80% oder Fr. 216.-- mache, was angemessen sei, ergebe sich ein Überschussrest von Fr. 144.15, der "grundsätzlich zur Festlegung des Verwandtenbeitrags verfügbar" sei. Ohne Berücksichtigung des Vermögens und des Vermögensertrags lasse sich erkennen, dass dem Beklagten die Entrichtung des von der Fürsorgedirektion verlangten Unterstützungsbeitrags zugunsten seines Bruders zugemutet werden könne und dass die Erfüllung dieser Verpflichtung für den Beklagten keine einschneidende Beeinträchtigung der ihm zuzugestehenden gehobenen Lebenshaltung zur Folge habe. Auf Grund dieser Erwägungen verurteilte der Regierungsstatthalter den Beklagten zur Bezahlung eines monatlichen Beitrags von Fr. 30.- ab 1. Juli 1955.
B.- Der Regierungsrat des Kantons Bern, an den der Beklagte rekurrierte, hat diesen Entscheid am 20. März 1956 bestätigt mit der Begründung, die vom Regierungsstatthalter angewandte Berechnungsmethode entspreche der Praxis des Regierungsrates und den Empfehlungen der Konferenz der kantonalen Armendirektoren vom 21. Mai 1949; sie vermöge darüber Auskunft zu geben, ob sich der Pflichtige im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in günstigen Verhältnissen befinde; sie sei zweckmässig, weil sie auf eine allgemein anerkannte, feste Grösse aufbaue und dafür sorge, dass in allen Fällen nach den gleichen Grundsätzen gerechnet werde; den Eheleuten Gerber verblieben nach Abzug der Fr. 30.- immer noch Fr. 330.-- oder 122% mehr als das Existenzminimum, so dass ihnen immer noch eine standesgemässe und einer wohlhabenden Familie angemessene Lebensführung möglich sei.
C.- Gegen den regierungsrätlichen Entscheid hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, das Begehren der Fürsorgedirektion sei abzuweisen. Er bestreitet die Notlage seines Bruders nicht, macht jedoch geltend, dass er sich nicht in günstigen Verhältnissen befinde. Die Klägerin schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Streitwert).
2. Geschwister können nach Art. 329 Abs. 2 ZGB nur dann zur Unterstützung herangezogen werden, wenn sie sich in günstigen Verhältnissen befinden (lorsqu'ils vivent dans l'aisance, quando si trovino in condizioni agiate). Aus dem französischen und italienischen Text, der deutlicher ist als der deutsche, hat das Bundesgericht abgeleitet, um im Sinne dieser Bestimmung als günstig gelten zu können, müsse die Lage der Geschwister so beschaffen sein, dass sie die Bezeichnung Wohlstand, Wohlhabenheit verdiene (Urteil vom 26. Juni 1947 i.S. Einwohnergemeinde Bern gegen Leuenberger, auszugsweise veröffentlicht in BGE 73 II 142). Die Unterstützungspflicht der Geschwister hängt nach dieser Rechtsprechung dem Grundsatz und dem Mass nach davon ab, ob und wieweit sie ohne wesentliche Beeinträchtigung der Lebenshaltung eines Wohlhabenden Unterstützungsbeiträge aufbringen können (a.a.O. 143/144). Wie im nicht veröffentlichten Teil des genannten Urteils (Erw. 4) weiter ausgeführt wurde, setzt die Annahme, dass sich jemand im Wohlstand, in hablichen Verhältnissen befinde, auf jeden Fall voraus, dass seine Mittel ihm erlauben, nicht bloss die zur Fristung des Lebens unbedingt notwendigen Auslagen zu bestreiten und einigermassen für die Zukunft zu sorgen, sondern auch in erheblichem Masse Aufwendungen zu machen, die dazu dienen, das Leben angenehmer zu gestalten. Alle diese Umschreibungen lassen dem Ermessen der Behörden einen beträchtlichen Spielraum. Bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden pflegt das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung zu üben. Es hat jedoch wegen Bundesrechtsverletzung einzuschreiten, wenn eine kantonale Behörde Wohlstand im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 329 ZGB beim Vorliegen von Verhältnissen annimmt, auf die diese Bezeichnung nach allgemeinem Sprachgebrauch und nach der Lebenserfahrung unzweifelhaft nicht angewendet werden kann.
3. Im Urteil i.S. Bern gegen Leuenberger (Erw. 4) wurde gesagt, ein Anhaltspunkt dafür, wieweit Aufwendungen für Annehmlichkeiten des Lebens möglich seien, lasse sich bei Personen, die zur Hauptsache auf ihren Erwerb angewiesen seien, in der Weise gewinnen, dass man das um die Miete, die obligatorischen und üblichen Versicherungsbeiträge und die andern gebundenen Auslagen verminderte Einkommen ("Nettoeinkommen") mit dem betreibungsrechtlichen Notbedarf (ohne Wohnungsauslagen) vergleiche. Damit begründete aber das Bundesgericht keineswegs die heute von den bernischen Behörden befolgte Praxis, wonach die günstigen Verhältnisse beginnen, wenn jenes Nettoeinkommen den um einen bestimmten Prozentsatz (50-100%) erhöhten betreibungsrechtlichen Notbedarf übersteigt. Es wertete im Falle Bern gegen Leuenberger die Berechnung des Nettoeinkommens und des Notbedarfs nur in der Weise aus, dass es feststellte, der den Notbedarf übersteigende Einkommensbetrag von höchstens Fr. 179.-- für Alfred und Fr. 236.-- für Hermann Leuenberger, abzüglich Steuern von ca. 80 bzw. Fr. 70.-, reiche bei einer vier- bzw. dreiköpfigen Familie erfahrungsgemäss nicht zu einem die Deckung des Notbedarfs beträchtlich übersteigenden Aufwand, wie er zu einem Leben im Wohlstand gehöre, sondern den Beklagten sei auf Grund ihres Einkommens nur eine recht bescheidene Lebensführung möglich. In einem spätern Entscheid (Urteil vom 13. November 1952 i.S. Sinniger gegen Solothurn) hat es ausdrücklich erklärt, eine starre Formel lasse sich nicht aufstellen; das betreibungsrechtliche Existenzminimum könne bei Prüfung der Frage, welchen Aufwand eine zur Hauptsache auf ihren Verdienst angewiesene Person bei einem gegebenen Einkommen sich gestatten könne, zum Vergleich herangezogen werden; ein schematisches Vorgehen im Sinne der Empfehlungen der Armendirektorenkonferenz sei aber nicht zulässig. Die Ermittlung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums kommt demnach nur als ein Hilfmittel zur Beurteilung der konkreten Verhältnisse im Lichte der Lebenserfahrung in Betracht. Dabei muss man sich bewusst bleiben, dass dieses Existenzminimum einen für einen ganz bestimmten Sonderzweck (die Bestimmung des pfändbaren Lohns) entwickelten Begriff darstellt und dass die in den verschiedenen Kantonen befolgten Richtlinien für seine zahlenmässige Festsetzung zum Teil erheblich voneinander abweichen, so dass man es nur recht bedingt als eine allgemein anerkannte, feste Grösse bezeichnen kann.
4. Im vorliegenden Falle stützen sich die kantonalen Instanzen bei der Berechnung des Existenzminimums offenbar auf das Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 23. September 1952 (ZBJV 1953 S. 166 ff.). Darnach beträgt der Notbedarf (ohne Wohnungsauslagen) für ein Ehepaar ohne Kinder in städtischen Verhältnissen in der Tat Fr. 270.--. Dabei handelt es sich jedoch nur um den sog. normalen monatlichen Zwangsbedarf. Das Kreisschreiben erwähnt - was die kantonalen Instanzen übersehen zu haben scheinen - verschiedene Umstände, die zu einer Erhöhung führen. Von diesen kommt hier die berufliche Stellung des Schuldners in Frage. Ausserdem ist zu beachten, dass die Lebenskosten seit dem Zeitpunkt, auf den die im Kreisschreiben verwerteten Berechnungen Elmers sich beziehen (Ende 1951), wiederum gestiegen sind. Die bernische Aufsichtsbehörde hat deshalb in einem - allerdings erst nach der Ausfällung des angefochtenen Entscheides erlassenen - neuen Kreisschreiben vom 9. Juni 1956 angeordnet, die Ansätze des Kreisschreibens vom 23. September 1952 seien um 5% zu erhöhen. Auch wenn man die berufliche Stellung des Schuldners entsprechend der Praxis der bernischen Aufsichtsbehörde nur mit einem bescheidenen Zuschlag berücksichtigt, dürfte daher das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Beklagten nach den bernischen Richtlinien heute auf etwa Fr. 300.-- anzusetzen sein.
Dem Beklagten bleibt also über das nach der Auffassung der bernischen Betreibungsbehörden unbedingt Notwendige hinaus, wenn man im übrigen der Berechnung der kantonalen Instanzen folgt, ein Betrag von rund Fr. 330.-- pro Monat oder Fr. 5.50 pro Tag und Person. Mit Hilfe dieses Überschusses kann er zweifellos besser leben, als dies vielen andern Leuten möglich ist. Von Wohlstand, Wohlhabenheit im landläufigen Sinne dieser Ausdrücke kann aber deswegen noch nicht die Rede sein. Nach der Lebenserfahrung ist ein solcher Betrag bei den heutigen Preisverhältnissen rasch aufgezehrt, wenn man für Ernährung, Kleidung, Wohnungseinrichtung, Heizung und Beleuchtung, Gesundheitspflege, Reinigung und andere unentbehrliche Dinge nur wenig mehr als unbedingt nötig aufwendet, hie und da eine kleine Auslage für Bildungs- oder Vergnügungszwecke macht und sich Annehmlichkeiten wie Telephon und Radio leistet, die heute keineswegs mehr das Privileg des Wohlhabenden sind. Die Lebenshaltung, die der Beklagte sich mit seinem Einkommen gestatten kann, bleibt eine durchaus bescheidene. Er ist zweifellos darauf angewiesen, seine Mittel sorgfältig einzuteilen. Unerwartete grössere Auslagen können sein Budget empfindlich und nachhaltig stören. Er kann nicht, wie es zum Bilde des Wohlstands gehört, hie und da auch für Unnötiges einen grösseren Betrag ausgeben, ohne sich deswegen in anderer Beziehung fühlbar einschränken zu müssen. Für seine Lage ist bezeichnend, dass er sich nach seiner unbestrittenen Darstellung erstmals im Jahre 1955 und zwar nur dank einem Dienstaltersgeschenk mit seiner Frau eine Ferienreise leisten konnte. Wer seine Ferien aus finanziellen Gründen in der Regel zuhause verbringen muss, kann gewiss nicht als wohlhabend gelten. Da die Verdienstverhältnisse des Beklagten während vieler Jahre noch bescheidener waren als heute, ist ausserdem glaubhaft, dass ein gewisser Nachholbedarf vorliegt. Nach alledem sind die Voraussetzungen von Art. 329 Abs. 2 ZGB bei ihm nicht gegeben.
Sein Vermögensbesitz kann an dieser Beurteilung nichts ändern. Sein Sparguthaben ist unbedeutend. Dass er Lebensversicherungen mit einem gegenwärtigen Rückkaufswert von Fr. 9000.-- abgeschlossen hat, geht nicht über die gebotene Vorsorge für die Zukunft hinaus, auch wenn man berücksichtigt, dass er als Beamter pensionsberechtigt ist (vgl. Erw. 6 des Urteils i.S. Bern gegen Leuenberger). Diese Versicherungen zu belehnen, um seinen Bruder zu unterstützen, ist ihm also nicht zuzumuten. Der ihm zukommende Ertrag des Frauengutes von Fr. 3000.-- ist geringfügig. Seine Unterstützungspflicht muss also verneint werden.
5. Im bereits angeführten Urteil vom 13. November 1952 i.S. Sinniger (der als Inhaber eines Textilwarengeschäftes in Nieder-Erlinsbach gemäss Buchhaltung und Steuereinschätzung ein Nettoeinkommen von rund Fr. 10'000.-- erzielte) hat das Bundesgericht allerdings erklärt, wenn die Vorinstanz in Ansehung aller Umstände (insbesondere des Einkommens des Belangten, der seiner sozialen Stellung entsprechenden Aufwendungen und wohl auch der allgemeinen Lebens- und Erwerbsverhältnisse in seiner Wohngemeinde) zum Schlusse gekommen sei, die Verhältnisse des Belangten seien als günstig und monatliche Beiträge von Fr. 30.- als angemessen zu betrachten, so möge diese Beurteilung wohl als recht streng erscheinen, könne aber nicht geradezu als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Seit dem Jahre 1952 sind jedoch die Lebenskosten gestiegen. Ausserdem sind die allgemeinen Lebens- und Erwerbsverhältnisse in der Wohngemeinde des Belangten im vorliegenden Falle, wo dieser in der Stadt Bern wohnt, unzweifelhaft wesentlich andere als im Falle Sinniger. Ein Unterschied liegt schliesslich auch darin, dass man es dort mit einem selbständig erwerbenden Geschäftsmanne zu tun hatte, wogegen Gerber ein festbesoldeter Beamter ist. Das Einkommen vollständig zu erfassen, ist bei selbständigen Geschäftsleuten erfahrungsgemäss schwieriger als bei Angestellten. Während Geschäftsleute unter Umständen gewisse Lebenskosten der Spesenrechnung belasten oder gewisse Anschaffungen billiger als zum Ladenpreis machen können, bestehen für einen Beamten in der Regel keine solchen Möglichkeiten. Auch deshalb lassen sich die Einkommenszahlen in den beiden in Frage stehenden Fällen nicht ohne weiteres vergleichen. Die Frage, welchen Aufwand der Belangte nach angemessener Vorsorge für die Zukunft treiben könne, wurde im Falle Sinniger nicht diskutiert. Unter diesen Umständen kann der dort getroffenen Entscheidung mindestens für den vorliegenden Fall keine präjudizielle Bedeutung zuerkannt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Unterstützungsanspruch abgewiesen.
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Dette alimentaire des frères et soeurs (art. 329 al. 2 CC). Aisance?
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82 II 197
Sachverhalt ab Seite 197
A.- Die Direktion des Fürsorgewesens des Kantons Bern, die den mittellosen und arbeitsunfähigen Eduard-Albert Gerber unterstützt, stellte am 17. Oktober 1955 beim Regierungsstatthalter von Bern das Gesuch, Ernst Gerber in Bern, geb. 1901, ein Bruder des Unterstützten, sei mit Wirkung ab 1. Juli 1955 zur Leistung monatlicher Unterstützungsbeiträge von Fr. 30.- zu verpflichten. Der Beklagte bezieht als städtischer Beamter ein Monatsgehalt von netto Fr. 968.55. Er versteuert ein Vermögen von Fr. 13'000.--, wovon nach seiner unbestrittenen Darstellung ca. Fr. 9000.-- auf den Rückkaufswert von Lebensversicherungen, Fr. 3000.-- auf Frauengut und Fr. 1050.-- auf ein ihm zustehendes Sparguthaben entfallen. Zu seiner Familie gehört neben seiner Ehefrau eine volljährige Tochter, die für ihren Unterhalt selber aufkommt.
Der Regierungsstatthalter ging in seinem Entscheid vom 18. Januar 1956 davon aus, Geschwister seien gemäss Art. 329 ZGB nur unterstützungspflichtig, wenn sie sich in günstigen Verhältnissen befinden. Günstige Verhältnisse (d.h. Wohlstand, Wohlhabenheit) seien anzunehmen, wenn das nach Abzug der gebundenen Auslagen (Wohnungsmiete, Versicherungsbeiträge, Steuern, Arztkosten usw.) verbleibende Nettoeinkommen das betreibungsrechtliche Existenzminimum um 50-100% übersteige. Für den Beklagten stelle sich die Rechnung (alle Posten auf einen Monat bezogen) wie folgt:
Einnahmen: Erwerbseinkommen Fr. 968.55
Zwangsauslagen: Miete Fr. 180.--
Tramspesen " 18.-
Versicherungen " 20.90
Krankenkasse " 7.70
Steuern " 111.80 " 338.40
Nettoeinkommen Fr. 630.15
Existenzminimum " 270.--
Überschuss Fr. 360.15
Aus dieser Aufstellung schloss der Regierungsstatthalter, der Beklagte befinde sich in günstigen Verhältnissen. Wenn man zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum einen Zuschlag von 80% oder Fr. 216.-- mache, was angemessen sei, ergebe sich ein Überschussrest von Fr. 144.15, der "grundsätzlich zur Festlegung des Verwandtenbeitrags verfügbar" sei. Ohne Berücksichtigung des Vermögens und des Vermögensertrags lasse sich erkennen, dass dem Beklagten die Entrichtung des von der Fürsorgedirektion verlangten Unterstützungsbeitrags zugunsten seines Bruders zugemutet werden könne und dass die Erfüllung dieser Verpflichtung für den Beklagten keine einschneidende Beeinträchtigung der ihm zuzugestehenden gehobenen Lebenshaltung zur Folge habe. Auf Grund dieser Erwägungen verurteilte der Regierungsstatthalter den Beklagten zur Bezahlung eines monatlichen Beitrags von Fr. 30.- ab 1. Juli 1955.
B.- Der Regierungsrat des Kantons Bern, an den der Beklagte rekurrierte, hat diesen Entscheid am 20. März 1956 bestätigt mit der Begründung, die vom Regierungsstatthalter angewandte Berechnungsmethode entspreche der Praxis des Regierungsrates und den Empfehlungen der Konferenz der kantonalen Armendirektoren vom 21. Mai 1949; sie vermöge darüber Auskunft zu geben, ob sich der Pflichtige im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in günstigen Verhältnissen befinde; sie sei zweckmässig, weil sie auf eine allgemein anerkannte, feste Grösse aufbaue und dafür sorge, dass in allen Fällen nach den gleichen Grundsätzen gerechnet werde; den Eheleuten Gerber verblieben nach Abzug der Fr. 30.- immer noch Fr. 330.-- oder 122% mehr als das Existenzminimum, so dass ihnen immer noch eine standesgemässe und einer wohlhabenden Familie angemessene Lebensführung möglich sei.
C.- Gegen den regierungsrätlichen Entscheid hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, das Begehren der Fürsorgedirektion sei abzuweisen. Er bestreitet die Notlage seines Bruders nicht, macht jedoch geltend, dass er sich nicht in günstigen Verhältnissen befinde. Die Klägerin schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Streitwert).
2. Geschwister können nach Art. 329 Abs. 2 ZGB nur dann zur Unterstützung herangezogen werden, wenn sie sich in günstigen Verhältnissen befinden (lorsqu'ils vivent dans l'aisance, quando si trovino in condizioni agiate). Aus dem französischen und italienischen Text, der deutlicher ist als der deutsche, hat das Bundesgericht abgeleitet, um im Sinne dieser Bestimmung als günstig gelten zu können, müsse die Lage der Geschwister so beschaffen sein, dass sie die Bezeichnung Wohlstand, Wohlhabenheit verdiene (Urteil vom 26. Juni 1947 i.S. Einwohnergemeinde Bern gegen Leuenberger, auszugsweise veröffentlicht in BGE 73 II 142). Die Unterstützungspflicht der Geschwister hängt nach dieser Rechtsprechung dem Grundsatz und dem Mass nach davon ab, ob und wieweit sie ohne wesentliche Beeinträchtigung der Lebenshaltung eines Wohlhabenden Unterstützungsbeiträge aufbringen können (a.a.O. 143/144). Wie im nicht veröffentlichten Teil des genannten Urteils (Erw. 4) weiter ausgeführt wurde, setzt die Annahme, dass sich jemand im Wohlstand, in hablichen Verhältnissen befinde, auf jeden Fall voraus, dass seine Mittel ihm erlauben, nicht bloss die zur Fristung des Lebens unbedingt notwendigen Auslagen zu bestreiten und einigermassen für die Zukunft zu sorgen, sondern auch in erheblichem Masse Aufwendungen zu machen, die dazu dienen, das Leben angenehmer zu gestalten. Alle diese Umschreibungen lassen dem Ermessen der Behörden einen beträchtlichen Spielraum. Bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden pflegt das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung zu üben. Es hat jedoch wegen Bundesrechtsverletzung einzuschreiten, wenn eine kantonale Behörde Wohlstand im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 329 ZGB beim Vorliegen von Verhältnissen annimmt, auf die diese Bezeichnung nach allgemeinem Sprachgebrauch und nach der Lebenserfahrung unzweifelhaft nicht angewendet werden kann.
3. Im Urteil i.S. Bern gegen Leuenberger (Erw. 4) wurde gesagt, ein Anhaltspunkt dafür, wieweit Aufwendungen für Annehmlichkeiten des Lebens möglich seien, lasse sich bei Personen, die zur Hauptsache auf ihren Erwerb angewiesen seien, in der Weise gewinnen, dass man das um die Miete, die obligatorischen und üblichen Versicherungsbeiträge und die andern gebundenen Auslagen verminderte Einkommen ("Nettoeinkommen") mit dem betreibungsrechtlichen Notbedarf (ohne Wohnungsauslagen) vergleiche. Damit begründete aber das Bundesgericht keineswegs die heute von den bernischen Behörden befolgte Praxis, wonach die günstigen Verhältnisse beginnen, wenn jenes Nettoeinkommen den um einen bestimmten Prozentsatz (50-100%) erhöhten betreibungsrechtlichen Notbedarf übersteigt. Es wertete im Falle Bern gegen Leuenberger die Berechnung des Nettoeinkommens und des Notbedarfs nur in der Weise aus, dass es feststellte, der den Notbedarf übersteigende Einkommensbetrag von höchstens Fr. 179.-- für Alfred und Fr. 236.-- für Hermann Leuenberger, abzüglich Steuern von ca. 80 bzw. Fr. 70.-, reiche bei einer vier- bzw. dreiköpfigen Familie erfahrungsgemäss nicht zu einem die Deckung des Notbedarfs beträchtlich übersteigenden Aufwand, wie er zu einem Leben im Wohlstand gehöre, sondern den Beklagten sei auf Grund ihres Einkommens nur eine recht bescheidene Lebensführung möglich. In einem spätern Entscheid (Urteil vom 13. November 1952 i.S. Sinniger gegen Solothurn) hat es ausdrücklich erklärt, eine starre Formel lasse sich nicht aufstellen; das betreibungsrechtliche Existenzminimum könne bei Prüfung der Frage, welchen Aufwand eine zur Hauptsache auf ihren Verdienst angewiesene Person bei einem gegebenen Einkommen sich gestatten könne, zum Vergleich herangezogen werden; ein schematisches Vorgehen im Sinne der Empfehlungen der Armendirektorenkonferenz sei aber nicht zulässig. Die Ermittlung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums kommt demnach nur als ein Hilfmittel zur Beurteilung der konkreten Verhältnisse im Lichte der Lebenserfahrung in Betracht. Dabei muss man sich bewusst bleiben, dass dieses Existenzminimum einen für einen ganz bestimmten Sonderzweck (die Bestimmung des pfändbaren Lohns) entwickelten Begriff darstellt und dass die in den verschiedenen Kantonen befolgten Richtlinien für seine zahlenmässige Festsetzung zum Teil erheblich voneinander abweichen, so dass man es nur recht bedingt als eine allgemein anerkannte, feste Grösse bezeichnen kann.
4. Im vorliegenden Falle stützen sich die kantonalen Instanzen bei der Berechnung des Existenzminimums offenbar auf das Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 23. September 1952 (ZBJV 1953 S. 166 ff.). Darnach beträgt der Notbedarf (ohne Wohnungsauslagen) für ein Ehepaar ohne Kinder in städtischen Verhältnissen in der Tat Fr. 270.--. Dabei handelt es sich jedoch nur um den sog. normalen monatlichen Zwangsbedarf. Das Kreisschreiben erwähnt - was die kantonalen Instanzen übersehen zu haben scheinen - verschiedene Umstände, die zu einer Erhöhung führen. Von diesen kommt hier die berufliche Stellung des Schuldners in Frage. Ausserdem ist zu beachten, dass die Lebenskosten seit dem Zeitpunkt, auf den die im Kreisschreiben verwerteten Berechnungen Elmers sich beziehen (Ende 1951), wiederum gestiegen sind. Die bernische Aufsichtsbehörde hat deshalb in einem - allerdings erst nach der Ausfällung des angefochtenen Entscheides erlassenen - neuen Kreisschreiben vom 9. Juni 1956 angeordnet, die Ansätze des Kreisschreibens vom 23. September 1952 seien um 5% zu erhöhen. Auch wenn man die berufliche Stellung des Schuldners entsprechend der Praxis der bernischen Aufsichtsbehörde nur mit einem bescheidenen Zuschlag berücksichtigt, dürfte daher das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Beklagten nach den bernischen Richtlinien heute auf etwa Fr. 300.-- anzusetzen sein.
Dem Beklagten bleibt also über das nach der Auffassung der bernischen Betreibungsbehörden unbedingt Notwendige hinaus, wenn man im übrigen der Berechnung der kantonalen Instanzen folgt, ein Betrag von rund Fr. 330.-- pro Monat oder Fr. 5.50 pro Tag und Person. Mit Hilfe dieses Überschusses kann er zweifellos besser leben, als dies vielen andern Leuten möglich ist. Von Wohlstand, Wohlhabenheit im landläufigen Sinne dieser Ausdrücke kann aber deswegen noch nicht die Rede sein. Nach der Lebenserfahrung ist ein solcher Betrag bei den heutigen Preisverhältnissen rasch aufgezehrt, wenn man für Ernährung, Kleidung, Wohnungseinrichtung, Heizung und Beleuchtung, Gesundheitspflege, Reinigung und andere unentbehrliche Dinge nur wenig mehr als unbedingt nötig aufwendet, hie und da eine kleine Auslage für Bildungs- oder Vergnügungszwecke macht und sich Annehmlichkeiten wie Telephon und Radio leistet, die heute keineswegs mehr das Privileg des Wohlhabenden sind. Die Lebenshaltung, die der Beklagte sich mit seinem Einkommen gestatten kann, bleibt eine durchaus bescheidene. Er ist zweifellos darauf angewiesen, seine Mittel sorgfältig einzuteilen. Unerwartete grössere Auslagen können sein Budget empfindlich und nachhaltig stören. Er kann nicht, wie es zum Bilde des Wohlstands gehört, hie und da auch für Unnötiges einen grösseren Betrag ausgeben, ohne sich deswegen in anderer Beziehung fühlbar einschränken zu müssen. Für seine Lage ist bezeichnend, dass er sich nach seiner unbestrittenen Darstellung erstmals im Jahre 1955 und zwar nur dank einem Dienstaltersgeschenk mit seiner Frau eine Ferienreise leisten konnte. Wer seine Ferien aus finanziellen Gründen in der Regel zuhause verbringen muss, kann gewiss nicht als wohlhabend gelten. Da die Verdienstverhältnisse des Beklagten während vieler Jahre noch bescheidener waren als heute, ist ausserdem glaubhaft, dass ein gewisser Nachholbedarf vorliegt. Nach alledem sind die Voraussetzungen von Art. 329 Abs. 2 ZGB bei ihm nicht gegeben.
Sein Vermögensbesitz kann an dieser Beurteilung nichts ändern. Sein Sparguthaben ist unbedeutend. Dass er Lebensversicherungen mit einem gegenwärtigen Rückkaufswert von Fr. 9000.-- abgeschlossen hat, geht nicht über die gebotene Vorsorge für die Zukunft hinaus, auch wenn man berücksichtigt, dass er als Beamter pensionsberechtigt ist (vgl. Erw. 6 des Urteils i.S. Bern gegen Leuenberger). Diese Versicherungen zu belehnen, um seinen Bruder zu unterstützen, ist ihm also nicht zuzumuten. Der ihm zukommende Ertrag des Frauengutes von Fr. 3000.-- ist geringfügig. Seine Unterstützungspflicht muss also verneint werden.
5. Im bereits angeführten Urteil vom 13. November 1952 i.S. Sinniger (der als Inhaber eines Textilwarengeschäftes in Nieder-Erlinsbach gemäss Buchhaltung und Steuereinschätzung ein Nettoeinkommen von rund Fr. 10'000.-- erzielte) hat das Bundesgericht allerdings erklärt, wenn die Vorinstanz in Ansehung aller Umstände (insbesondere des Einkommens des Belangten, der seiner sozialen Stellung entsprechenden Aufwendungen und wohl auch der allgemeinen Lebens- und Erwerbsverhältnisse in seiner Wohngemeinde) zum Schlusse gekommen sei, die Verhältnisse des Belangten seien als günstig und monatliche Beiträge von Fr. 30.- als angemessen zu betrachten, so möge diese Beurteilung wohl als recht streng erscheinen, könne aber nicht geradezu als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. Seit dem Jahre 1952 sind jedoch die Lebenskosten gestiegen. Ausserdem sind die allgemeinen Lebens- und Erwerbsverhältnisse in der Wohngemeinde des Belangten im vorliegenden Falle, wo dieser in der Stadt Bern wohnt, unzweifelhaft wesentlich andere als im Falle Sinniger. Ein Unterschied liegt schliesslich auch darin, dass man es dort mit einem selbständig erwerbenden Geschäftsmanne zu tun hatte, wogegen Gerber ein festbesoldeter Beamter ist. Das Einkommen vollständig zu erfassen, ist bei selbständigen Geschäftsleuten erfahrungsgemäss schwieriger als bei Angestellten. Während Geschäftsleute unter Umständen gewisse Lebenskosten der Spesenrechnung belasten oder gewisse Anschaffungen billiger als zum Ladenpreis machen können, bestehen für einen Beamten in der Regel keine solchen Möglichkeiten. Auch deshalb lassen sich die Einkommenszahlen in den beiden in Frage stehenden Fällen nicht ohne weiteres vergleichen. Die Frage, welchen Aufwand der Belangte nach angemessener Vorsorge für die Zukunft treiben könne, wurde im Falle Sinniger nicht diskutiert. Unter diesen Umständen kann der dort getroffenen Entscheidung mindestens für den vorliegenden Fall keine präjudizielle Bedeutung zuerkannt werden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Unterstützungsanspruch abgewiesen.
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Obbligo di assistenza dei fratelli e delle sorelle (art. 329 cp. 2 CC). Condizioni agiate?
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82 II 205
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82 II 205
Sachverhalt ab Seite 205
Auf Antrag der Vormundschaftsbehörde Oberrieden errichtete der Bezirksrat Horgen am 10. Juni 1955 für Frl. Hiestand eine Beiratschaft im Sinne von Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB. Hiegegen rekurrierte Frl. Hiestand an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Diese hat am 27. Dezember 1955 verfügt, der Rekurs werde in dem Sinne gutgeheissen, dass die Rekurrentin unter blosse Mitwirkungsbeiratschaft nach Art. 395 Abs. 1 ZGB gestellt werde.
Gegen diesen Entscheid hat Frl. Hiestand die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die Handlungsfähigkeit sei ihr unbeschränkt zu belassen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss § 91 Abs. 1 des zürcherischen Einführungsgesetzes zum ZGB (EG) erfolgen die Beschränkung der Handlungsfähigkeit (Art. 395 ZGB) und die Aufhebung dieser Beschränkung durch den Bezirksrat auf Antrag des Waisenamtes. Im vorliegenden Falle wirkte demgemäss die Vormundschaftsbehörde Oberrieden als Antragsstellerin, der Bezirksrat dagegen wie nachher die Justizdirektion als entscheidende Behörde. Daher kann im Berufungsverfahren ausser der Berufungsklägerin nur die Vormundschaftsbehörde als Partei gelten.
2. In Verfahren, welche die Entmündigung, die Anordnung einer Beistandschaft oder die Aufhebung dieser Verfügungen zum Gegenstand haben, ist nach Art. 44 lit. c OG die Berufung an das Bundesgericht zulässig. Wie aus den in dieser Gesetzesbestimmung angeführten Artikeln des ZGB (Art. 369-372, 392-395) klar hervorgeht, ist hier unter "Beistandschaft" die Beiratschaft im Sinne von Art. 395 ZGB mitzuverstehen. Der angefochtene Entscheid ist also in einer Sache ergangen, die mit der Berufung vor das Bundesgericht gebracht werden kann.
Die Berufung ist indes nach Art. 48 OG nur gegen Entscheide zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können. Ob ein Entscheid einer kantonalen Behörde durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden könne, ist dem Grundsatze nach eine Frage des kantonalen Rechts, die das Bundesgericht bei der ihm obliegenden Entscheidung über die Zulässigkeit der Berufung zu prüfen hat.
Die Zuständigkeit der Justizdirektion des Kantons Zürich zur Beurteilung von Rekursen gegen bezirksrätliche Entscheide über die Anordnung einer Beiratschaft kann ihren Grund nur darin haben, dass der Bezirksrat gemäss §§ 41 und 75 EG vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erster Instanz und die Justizdirektion die vom Regierungsrat auf Grund von § 44 Ziff. 9 und § 75 EG als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde zweiter Instanz bezeichnete Amtsstelle ist; denn die Justizdirektion ist nach der zürcherischen Behördenorganisation nur in ihrer Eigenschaft als obere vormundschaftliche Aufsichtsbehörde Rekursinstanz gegenüber dem Bezirksrat (vgl. O. FEHR, Die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Zürich, S. 235, 228). Gegen Entscheide der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde zweiter Instanz ist nach dem letzten Satzteil von § 75 EG Rekurs an den Regierungsrat zulässig. Diese Bestimmung entspricht § 13 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes betr. die Organisation und Geschäftsordnung des Regierungsrates und seiner Direktionen vom 26. Februar 1899, wonach gegen alle Verfügungen in Sachen, die einer Direktion zur Erledigung zugewiesen sind, das Recht des Rekurses an den Regierungsrat offensteht, und dem in § 46 EG ausgesprochenen Grundsatze, dass gegen alle Entscheidungen und Verfügungen einer untern Verwaltungsbehörde Rekurs an die obere Behörde zulässig ist. Der hier in Frage stehende Rekurs ist ein ordentliches Rechtsmittel; er hat Devolutiveffekt und grundsätzlich auch Suspensiveffekt (vgl. § 46 EG). Nach kantonalem Recht ist also der angefochtene Entscheid kein letztinstanzlicher im Sinne von Art. 48 OG, sondern wäre diese Eigenschaft erst einem auf Rekurs hin ergangenen Entscheid des Regierungsrates, der obersten kantonalen Verwaltungsbehörde, zugekommen.
Im Entscheide BGE 47 II 17 Erw. 2, den die Berufungsklägerin anruft, hat das Bundesgericht nun allerdings erklärt, nach Art. 361 ZGB seien die Kantone nur berechtigt, eine oder zwei Instanzen der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde vorzusehen; die Einführung einer dritten Instanz sei bundesrechtwidrig; daher könne (wo ein solcher Weiterzug möglich ist) schon der Entscheid der zweitinstanzlichen Aufsichtsbehörde an das Bundesgericht weitergezogen werden, auch wenn das kantonale Recht, wie es nach den angeführten Bestimmungen im Kanton Zürich der Fall ist, eine dritte Instanz vorsieht. In BGE 64 II 336 und BGE 67 II 205 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung dann aber dahin verdeutlicht, dass die aus Art. 361 ZGB sich ergebende Beschränkung des kantonalen Instanzenzugs nur für die Angelegenheiten gilt, die das Bundesrecht den vormundschaftlichen Behörden im Sinne dieser Bestimmung übertragen hat. Wo dagegen das Bundesrecht die Bezeichnung der sachlich zuständigen Behörden den Kantonen überlässt, sind diese in der Ausgestaltung des Instanzenzuges frei, und zwar gilt dies auch dann, wenn ein Kanton eine Angelegenheit, für die er die sachliche Zuständigkeit nach seinem Gutfinden ordnen kann, den vormundschaftlichen Behörden zuweist.
Der Entscheid darüber, ob die Verfügung der Justizdirektion vom 27. Dezember 1955 der Berufung an das Bundesgericht unterliege oder ob dieses Rechtsmittel erst gegen einen Rekursentscheid des Regierungsrates hätte ergriffen werden können, hängt demnach davon ab, ob die Errichtung einer Beiratschaft im Sinne von Art. 395 ZGB kraft Bundesrechts Sache der vormundschaftlichen Behörden ist oder ob das Bundesrecht die Bestimmung der hiefür zuständigen Behörden den Kantonen überlässt.
3. Art. 395 ZGB sagt nichts darüber, welche Behörde zuständig ist, im Sinne dieser Bestimmung die Handlungsfähigkeit einer Person zu beschränken und ihr einen Beirat zu geben. Die Antwort auf diese Frage muss daher anderswo gesucht werden.
Auf Art. 395, der mit dem Randtitel "III. Beschränkung der Handlungsfähigkeit" im Unterabschnitt "A. Fälle der Beistandschaft" des Abschnittes über "Die Beistandschaft" steht, folgt unter dem Randtitel "B. Zuständigkeit" der Art. 396, der bestimmt, die Vertretung durch einen Beistand werde für die der Beistandschaft bedürftige Person von der Vormundschaftsbehörde ihres Wohnsitzes angeordnet (Abs. 1); die Anordnung einer Vermögensverwaltung erfolge durch die Vormundschaftsbehörde des Ortes, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist (Abs. 2). Art. 397, der mit dem Randtitel "C. Bestellung des Beistandes" versehen ist, sagt sodann in Abs. 1: "Für das Verfahren gelten die gleichen Vorschriften wie bei der Bevormundung."
Unter der Anordnung der Vertretung durch einen Beistand bzw. einer Vermögensverwaltung, wofür Art. 396 die Zuständigkeit regelt, ist nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht etwa bloss die Wahl des Beistandes, d.h. die Bezeichnung der mit der Führung der Beistandschaft betrauten Person, sondern vor allem die Errichtung der Beistandschaft, d.h. der Beschluss zu verstehen, der anordnet, dass in einem bestimmten Fall eine Beistandschaft errichtet wird. Hätte das Gesetz in Art. 396 nur die Zuständigkeit für die Wahl des Beistandes ordnen wollen, so hätte es sich anders ausdrücken müssen. Daher ist anzunehmen, dass Art. 396 nicht nur für die Wahl des Beistands, sondern auch für die Errichtung der Beistandschaft gelte. Der französische und der italienische Text dieser Bestimmung können nicht zu einem andern Schlusse führen. Sie sind zwar so gefasst, dass es möglich wäre, sie bloss auf die Zuständigkeit für die Wahl des Beistands zu beziehen (Le curateur est nommé ..." bzw. "... désigné ..."; "La nomina del curatore ..."). In einem weitern Sinne können aber die Ausdrücke "Ernennung", "nomination" und "nomina", auf einen Beistand bezogen, auch die Anordnung der Beistandschaft bezeichnen (vgl. den deutschen und italienischen Text von Art. 392 und 393, wo die entsprechenden Zeitwörter "ernennen", "nominare" im Zusammenhang mit der Frage verwendet werden, in welchen Fällen eine Beistandschaft zu errichten ist, und auch den Randtitel "Bestellung des Beistandes", "Nomination", "Nomina del curatore" zu dem vom Verbeiständungsverfahren handelnden Art. 397). Die romanischen Texte von Art. 396 zwingen daher keineswegs zu einer Auslegung, die dem klaren Sinne des deutschen Textes widerspräche. Es liesse sich im übrigen kein vernünftiger Grund dafür finden, die örtliche Zuständigkeit (um die es in Art. 396 in erster Linie geht) für die Wahl des Beistandes anders zu ordnen als für die Errichtung der Beistandschaft. Die Rechtsprechung hat denn auch stets angenommen, dass Art. 396 die örtliche Zuständigkeit für die Anordnung (= Errichtung) der Beistandschaft festsetzt (BGE 46 II 3 unten, BGE 81 II 419).
Da Art. 396 die Anordnung der Vertretung durch einen Beistand und die Anordnung einer Vermögensverwaltung je der "Vormundschaftsbehörde" eines bestimmten Ortes, zuweist, ist darin nicht nur eine Vorschrift über die örtliche, sondern auch eine solche über die sachliche Zuständigkeit zur Errichtung einer Beistandschaft zu erblicken (so auch KAUFMANN, 2. Aufl., N. 1 und 26 zu Art. 396). Für die Errichtung einer Beistandschaft sind also nach Bundesrecht die vormundschaftlichen Behörden zuständig. - Stellt Art. 396 demnach eine Sondervorschrift für die örtliche und sachliche Zuständigkeit zur Errichtung einer Beistandschaft dar, so kann die in Art. 397 enthaltene Verweisung auf die Vorschriften über die Bevormundung nicht den Sinn haben, dass diese Zuständigkeit sich in örtlicher Beziehung nach Art. 376 und in sachlicher Beziehung nach Art. 373 richte (vgl. BGE 81 II 420, wo festgestellt wurde, dass die den Kantonen in Art. 376 Abs. 2 eingeräumte Befugnis, für ihre im Kanton wohnenden Bürger die vormundschaftlichen Behörden der Heimat als zuständig zu erklären, mit Bezug auf die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft nicht gelte).
Art. 396 kann nun aber trotz dem durch die Systematik des Gesetzes vermittelten Zusammenhang mit Art. 395 nicht ohne weiteres auf die Errichtung einer Beiratschaft Anwendung finden. Sein erster Absatz, der von der Anordnung der "Vertretung durch einen Beistand" spricht, bezieht sich nach seinem Wortlaut auf die Vertretungsbeistandschaft im Sinne von Art. 392, nicht dagegen auf die Mitwirkungs- oder Verwaltungsbeiratschaft im Sinne von Art. 395, und sein zweiter Absatz ist offensichtlich für die Verwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 393 aufgestellt worden, die zur Voraussetzung hat, dass ein Vermögen vorhanden ist, das niemand verwaltet (vgl. BGE 80 II 198), nicht für den Fall, dass zum Schutze einer Person, die die tatsächliche Möglichkeit zur Verwaltung ihres Vermögens besitzt, eine Beschränkung ihrer Handlungsfähigkeit hinsichtlich der Vermögensverwaltung als notwendig erscheint; denn indem Art. 396 Abs. 2 für die Anordnung der Vermögensverwaltung die Vormundschaftsbehörde des Ortes, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist, als zuständig bezeichnet, nimmt er nur gerade auf den Fall Bezug, dass irgendwo ein Vermögen liegt, um das sich niemand kümmert. Die Fassung von Art. 396 wurde eben im wesentlichen aus dem Vorentwurf von 1900 übernommen, der im entsprechenden Abschnitt (über "Die Anordnung der Beistandschaft", Art. 422-425) als Fälle der Beistandschaft nur die Vertretung und die Vermögensverwaltung im Sinne der heutigen Art. 392 und 393 vorsah. Art. 396 bestätigt also hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit nach seinem Wortlaut nur, was sich schon aus Art. 392 und 393 ergibt: dass es nämlich in den Fällen dieser Artikel Sache der Vormundschaftsbehörde ist, einen Beistand zu ernennen, d.h. eine Beistandschaft zu errichten. Lässt sich Art. 396 demnach im Falle des Art. 395 nicht unmittelbar anwenden, so kann sich nur noch fragen, ob und wieweit jene Bestimmung auf die Anordnung einer Beiratschaft im Sinne von Art. 395 analog angewendet werden könne.
Mit Bezug auf die örtliche Zuständigkeit hat die Rechtsprechung diese Frage in der Weise beantwortet, dass sie unter Hinweis auf Art. 396 Abs. 1 (und 376) die Behörden des Wohnsitzes der schutzbedürftigen Person für die Anordnung beider Formen der Beiratschaft als zuständig erklärte (BGE 46 II 3 ff., BGE 81 II 419). Auf die Verwaltungsbeiratschaft im Sinne von Art. 395 Abs. 2 den von der "Vermögensverwaltung" handelnden Art. 396 Abs. 2 anzuwenden, wurde abgelehnt mit der Begründung, der Gesetzessystematik komme hier keine erhebliche Bedeutung zu, weil Art. 395 erst in der parlamentarischen Beratung (vom Ständerat) in den Abschnitt über die Beistandschaft eingeschoben worden sei; bei solchen Einschiebungen liege die Gefahr nahe, "dass sie dem übrigen Gesetzesinhalt nicht nach jeder Hinsicht angepasst sind und das System in der einen oder andern Richtung durchbrechen"; das treffe zweifellos im Verhältnis zwischen Art. 395 Abs. 2 und 396 Abs. 2 zu; Art. 396 Abs. 2 passe für die reine Vermögensverwaltung des Art. 393, weil diese sehr wohl von der Person des in seiner Handlungsfähigkeit unbeschränkten Verbeiständeten losgelöst und am Ort, wo das Vermögen liegt, vorgenommen werden könne, nicht dagegen für die Beiratschaft, die stets die Handlungsfähigkeit des Betroffenen beschränke; denn im Falle, dass die Beiratschaft nicht an dessen Wohnort geführt würde, stünde der Beirat den von ihm zu berücksichtigenden Verhältnissen des Verbeirateten oft fremd gegenüber und wäre die Beschränkung der Handlungsfähigkeit für diesen wegen Erschwerung des Kontakts mit dem Beirat weit drückender als bei Führung der Beiratschaft am Wohnort (BGE 46 II 3 ff.). Es hätte beigefügt werden können, dass die Behörden des Wohnsitzes in der Regel mit den Tatsachen, die zur Anordnung einer Beiratschaft (sei es eine Mitwirkungs-, sei es eine Verwaltungsbeiratschaft) Anlass geben können, in der Regel am besten vertraut sind und am raschesten handeln können (vgl. BGE 81 II 419 unten), und dass für die Verwaltungsbeiratschaft schon deshalb nicht eine andere örtliche Zuständigkeit gelten kann als für die Mitwirkungsbeiratschaft, auf die Art. 396 Abs. 2 offensichtlich nicht angewendet werden kann, weil unter Umständen beide Massnahmen miteinander zu verbinden sind (vgl. BGE 66 II 14, BGE 81 II 266). Die Praxis hat also auf beide Formen der Beiratschaft den in 396 Abs. 1 und 376 Abs. 1 ZGB ausgesprochenen Grundsatz der Zuständigkeit der Wohnsitzbehörden angewendet, weil dadurch die Verwirklichung der Zwecke, denen die Vorschriften über die Beiratschaft dienen sollen, am besten gewährleistet wird.
Entsprechende Überlegungen müssen auch bei der Lösung der Frage wegleitend sein, welche Behörden für die Anordnung einer Beiratschaft sachlich zuständig seien. Die im Abschnitt über die Beistandschaft geregelte Beiratschaft ist ihrer Natur nach in Wirklichkeit eine Vormundschaft minderen Grades (BGE 80 II 17). Ihre Anordnung setzt nach dem Wortlaut von Art. 395 ZGB voraus, dass eine Entmündigung nicht geboten, aber doch eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit notwendig ist, und ihre Wirkungen sind zwar nicht so umfassend wie diejenigen der Vormundschaft, haben aber in dem Bereiche, auf den sie sich erstrecken, ähnlichen Charakter wie diese, da sie den Verbeirateten am selbständigen Abschluss bestimmter Geschäfte hindern (Abs. 1) bzw. ihm die Befugnis entziehen, sein Vermögen selber zu verwalten (Art. 2). In der Praxis können sich leicht Fälle ergeben, wo man sich ernstlich fragen kann, ob eine Vormundschaft oder nur eine Beiratschaft am Platze sei. Es wäre also unzweckmässig und einer richtigen Anwendung des Gesetzes abträglich, wenn über die Anordnung einer Beiratschaft eine andere Behörde zu befinden hätte als über die Entmündigung. Daher ist auf die sachliche Zuständigkeit für die Anordnung einer Beiratschaft ungeachtet der Tatsache, dass Art. 395 unter den Bestimmungen über die Beistandschaft steht, nicht der für diese massgebende Art. 396, sondern der für die Entmündigung geltende Art. 373 ZGB analog anzuwenden, d.h. für die Anordnung einer Beiratschaft muss wie für die Entmündigung gelten, dass die Kantone die sachlich zuständigen Behörden bestimmen (so auch schon BGE 67 II 205 f. in Übereinstimmung mit KAUFMANN, 2. Aufl., N. 30 zu Art. 396 und N. 21 zu Art. 397, und EGGER, 2. Aufl., N. 6 zu Art. 397 ZGB). Die in BGE 56 II 423 ohne nähere Begründung vertretene Auffassung, dass nach Art. 376 und 396 ZGB die Entmündigung und die Bestellung eines Beirats (gemeint die Anordnung einer Beiratschaft) wie die Verbeiständung Sache der vormundschaftlichen Behörden seien, erweist sich als unzutreffend. (Ob aus den gleichen Gründen anzunehmen sei, dass die Kantone mit heimatlicher Armenfürsorge die Anordnung einer Beiratschaft für ihre im Kanton wohnenden Bürger wie gemäss Art. 376 Abs. 2 die Anordnung und Führung einer Vormundschaft den heimatlichen Behörden übertragen können, trotzdem diese Bestimmung, wie schon bemerkt, für die Anordnung einer Beistandschaft nicht gilt, braucht heute nicht entschieden zu werden.)
Die analoge Anwendung von Art. 373 auf die sachliche Zuständigkeit für die Beiratschaft schafft freilich keine absolute Gewähr dafür, dass für die Verbeiratung überall die gleichen Behörden zuständig sind wie für die Entmündigung, weil diese Vorschrift sich darauf beschränkt, die Bezeichnung der zuständigen Behörden den Kantonen zu überlassen, und folglich die Kantone nicht zwingt, die Anordnung der Beiratschaft den gleichen Behörden zuzuweisen wie die Entmündigung. Sie macht dies den Kantonen aber wenigstens möglich, und die meisten Kantone scheinen von dieser Möglichkeit denn auch Gebrauch gemacht zu haben (vgl. KAUFMANN, 2. Aufl., N. 22 ff. zu Art. 397 ZGB). Eine Ausnahme macht allerdings gerade Zürich, wo gemäss § 85 EG der auf Grund von Art. 369 oder 370 ZGB zu Entmündigende nach Zustellung des Beschlusses des Bezirksrats eine gerichtliche Entscheidung verlangen kann und der Rekurs an die obere Aufsichtsbehörde und den Regierungsrat ausgeschlossen ist, während im Falle der Beschränkung der Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 395 ZGB gemäss § 91 Abs. 2 EG ein gerichtliches Verfahren nicht stattfindet. Diese Besonderheit des zürcherischen Rechts kann aber auf die Auslegung der bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften keinen Einfluss haben.
Im vorliegenden Falle haben also der Bezirksrat und die Justizdirektion nicht eine Kompetenz ausgeübt, die ihnen als vormundschaftlichen Behörden von Bundesrechts wegen zukäme, sondern sie haben als die Behörden gehandelt, die nach dem in dieser Hinsicht massgebenden kantonalen Recht für den Entscheid über die Anordnung einer Beiratschaft zuständig sind. Die Verfügung der Justizdirektion hätte daher durch Rekurs an den Regierungsrat angefochten werden können, was nach Art. 48 OG ihre Anfechtung durch Berufung an das Bundesgericht ausschliesst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Berufung an das Bundesgericht. Parteien im Verfahren betr. Errichtung einer Beiratschaft. Letztinstanzlicher kantonaler Entscheid? (Art. 48 OG). Errichtung einer Beiratschaft (Art. 395 ZGB). Die Kantone bestimmen die sachlich zuständigen Behörden und sind in der Ausgestaltung des kantonalen Instanzenzugs frei.
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-205%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 205
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82 II 205
Sachverhalt ab Seite 205
Auf Antrag der Vormundschaftsbehörde Oberrieden errichtete der Bezirksrat Horgen am 10. Juni 1955 für Frl. Hiestand eine Beiratschaft im Sinne von Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB. Hiegegen rekurrierte Frl. Hiestand an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Diese hat am 27. Dezember 1955 verfügt, der Rekurs werde in dem Sinne gutgeheissen, dass die Rekurrentin unter blosse Mitwirkungsbeiratschaft nach Art. 395 Abs. 1 ZGB gestellt werde.
Gegen diesen Entscheid hat Frl. Hiestand die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die Handlungsfähigkeit sei ihr unbeschränkt zu belassen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss § 91 Abs. 1 des zürcherischen Einführungsgesetzes zum ZGB (EG) erfolgen die Beschränkung der Handlungsfähigkeit (Art. 395 ZGB) und die Aufhebung dieser Beschränkung durch den Bezirksrat auf Antrag des Waisenamtes. Im vorliegenden Falle wirkte demgemäss die Vormundschaftsbehörde Oberrieden als Antragsstellerin, der Bezirksrat dagegen wie nachher die Justizdirektion als entscheidende Behörde. Daher kann im Berufungsverfahren ausser der Berufungsklägerin nur die Vormundschaftsbehörde als Partei gelten.
2. In Verfahren, welche die Entmündigung, die Anordnung einer Beistandschaft oder die Aufhebung dieser Verfügungen zum Gegenstand haben, ist nach Art. 44 lit. c OG die Berufung an das Bundesgericht zulässig. Wie aus den in dieser Gesetzesbestimmung angeführten Artikeln des ZGB (Art. 369-372, 392-395) klar hervorgeht, ist hier unter "Beistandschaft" die Beiratschaft im Sinne von Art. 395 ZGB mitzuverstehen. Der angefochtene Entscheid ist also in einer Sache ergangen, die mit der Berufung vor das Bundesgericht gebracht werden kann.
Die Berufung ist indes nach Art. 48 OG nur gegen Entscheide zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können. Ob ein Entscheid einer kantonalen Behörde durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden könne, ist dem Grundsatze nach eine Frage des kantonalen Rechts, die das Bundesgericht bei der ihm obliegenden Entscheidung über die Zulässigkeit der Berufung zu prüfen hat.
Die Zuständigkeit der Justizdirektion des Kantons Zürich zur Beurteilung von Rekursen gegen bezirksrätliche Entscheide über die Anordnung einer Beiratschaft kann ihren Grund nur darin haben, dass der Bezirksrat gemäss §§ 41 und 75 EG vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erster Instanz und die Justizdirektion die vom Regierungsrat auf Grund von § 44 Ziff. 9 und § 75 EG als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde zweiter Instanz bezeichnete Amtsstelle ist; denn die Justizdirektion ist nach der zürcherischen Behördenorganisation nur in ihrer Eigenschaft als obere vormundschaftliche Aufsichtsbehörde Rekursinstanz gegenüber dem Bezirksrat (vgl. O. FEHR, Die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Zürich, S. 235, 228). Gegen Entscheide der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde zweiter Instanz ist nach dem letzten Satzteil von § 75 EG Rekurs an den Regierungsrat zulässig. Diese Bestimmung entspricht § 13 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes betr. die Organisation und Geschäftsordnung des Regierungsrates und seiner Direktionen vom 26. Februar 1899, wonach gegen alle Verfügungen in Sachen, die einer Direktion zur Erledigung zugewiesen sind, das Recht des Rekurses an den Regierungsrat offensteht, und dem in § 46 EG ausgesprochenen Grundsatze, dass gegen alle Entscheidungen und Verfügungen einer untern Verwaltungsbehörde Rekurs an die obere Behörde zulässig ist. Der hier in Frage stehende Rekurs ist ein ordentliches Rechtsmittel; er hat Devolutiveffekt und grundsätzlich auch Suspensiveffekt (vgl. § 46 EG). Nach kantonalem Recht ist also der angefochtene Entscheid kein letztinstanzlicher im Sinne von Art. 48 OG, sondern wäre diese Eigenschaft erst einem auf Rekurs hin ergangenen Entscheid des Regierungsrates, der obersten kantonalen Verwaltungsbehörde, zugekommen.
Im Entscheide BGE 47 II 17 Erw. 2, den die Berufungsklägerin anruft, hat das Bundesgericht nun allerdings erklärt, nach Art. 361 ZGB seien die Kantone nur berechtigt, eine oder zwei Instanzen der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde vorzusehen; die Einführung einer dritten Instanz sei bundesrechtwidrig; daher könne (wo ein solcher Weiterzug möglich ist) schon der Entscheid der zweitinstanzlichen Aufsichtsbehörde an das Bundesgericht weitergezogen werden, auch wenn das kantonale Recht, wie es nach den angeführten Bestimmungen im Kanton Zürich der Fall ist, eine dritte Instanz vorsieht. In BGE 64 II 336 und BGE 67 II 205 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung dann aber dahin verdeutlicht, dass die aus Art. 361 ZGB sich ergebende Beschränkung des kantonalen Instanzenzugs nur für die Angelegenheiten gilt, die das Bundesrecht den vormundschaftlichen Behörden im Sinne dieser Bestimmung übertragen hat. Wo dagegen das Bundesrecht die Bezeichnung der sachlich zuständigen Behörden den Kantonen überlässt, sind diese in der Ausgestaltung des Instanzenzuges frei, und zwar gilt dies auch dann, wenn ein Kanton eine Angelegenheit, für die er die sachliche Zuständigkeit nach seinem Gutfinden ordnen kann, den vormundschaftlichen Behörden zuweist.
Der Entscheid darüber, ob die Verfügung der Justizdirektion vom 27. Dezember 1955 der Berufung an das Bundesgericht unterliege oder ob dieses Rechtsmittel erst gegen einen Rekursentscheid des Regierungsrates hätte ergriffen werden können, hängt demnach davon ab, ob die Errichtung einer Beiratschaft im Sinne von Art. 395 ZGB kraft Bundesrechts Sache der vormundschaftlichen Behörden ist oder ob das Bundesrecht die Bestimmung der hiefür zuständigen Behörden den Kantonen überlässt.
3. Art. 395 ZGB sagt nichts darüber, welche Behörde zuständig ist, im Sinne dieser Bestimmung die Handlungsfähigkeit einer Person zu beschränken und ihr einen Beirat zu geben. Die Antwort auf diese Frage muss daher anderswo gesucht werden.
Auf Art. 395, der mit dem Randtitel "III. Beschränkung der Handlungsfähigkeit" im Unterabschnitt "A. Fälle der Beistandschaft" des Abschnittes über "Die Beistandschaft" steht, folgt unter dem Randtitel "B. Zuständigkeit" der Art. 396, der bestimmt, die Vertretung durch einen Beistand werde für die der Beistandschaft bedürftige Person von der Vormundschaftsbehörde ihres Wohnsitzes angeordnet (Abs. 1); die Anordnung einer Vermögensverwaltung erfolge durch die Vormundschaftsbehörde des Ortes, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist (Abs. 2). Art. 397, der mit dem Randtitel "C. Bestellung des Beistandes" versehen ist, sagt sodann in Abs. 1: "Für das Verfahren gelten die gleichen Vorschriften wie bei der Bevormundung."
Unter der Anordnung der Vertretung durch einen Beistand bzw. einer Vermögensverwaltung, wofür Art. 396 die Zuständigkeit regelt, ist nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht etwa bloss die Wahl des Beistandes, d.h. die Bezeichnung der mit der Führung der Beistandschaft betrauten Person, sondern vor allem die Errichtung der Beistandschaft, d.h. der Beschluss zu verstehen, der anordnet, dass in einem bestimmten Fall eine Beistandschaft errichtet wird. Hätte das Gesetz in Art. 396 nur die Zuständigkeit für die Wahl des Beistandes ordnen wollen, so hätte es sich anders ausdrücken müssen. Daher ist anzunehmen, dass Art. 396 nicht nur für die Wahl des Beistands, sondern auch für die Errichtung der Beistandschaft gelte. Der französische und der italienische Text dieser Bestimmung können nicht zu einem andern Schlusse führen. Sie sind zwar so gefasst, dass es möglich wäre, sie bloss auf die Zuständigkeit für die Wahl des Beistands zu beziehen (Le curateur est nommé ..." bzw. "... désigné ..."; "La nomina del curatore ..."). In einem weitern Sinne können aber die Ausdrücke "Ernennung", "nomination" und "nomina", auf einen Beistand bezogen, auch die Anordnung der Beistandschaft bezeichnen (vgl. den deutschen und italienischen Text von Art. 392 und 393, wo die entsprechenden Zeitwörter "ernennen", "nominare" im Zusammenhang mit der Frage verwendet werden, in welchen Fällen eine Beistandschaft zu errichten ist, und auch den Randtitel "Bestellung des Beistandes", "Nomination", "Nomina del curatore" zu dem vom Verbeiständungsverfahren handelnden Art. 397). Die romanischen Texte von Art. 396 zwingen daher keineswegs zu einer Auslegung, die dem klaren Sinne des deutschen Textes widerspräche. Es liesse sich im übrigen kein vernünftiger Grund dafür finden, die örtliche Zuständigkeit (um die es in Art. 396 in erster Linie geht) für die Wahl des Beistandes anders zu ordnen als für die Errichtung der Beistandschaft. Die Rechtsprechung hat denn auch stets angenommen, dass Art. 396 die örtliche Zuständigkeit für die Anordnung (= Errichtung) der Beistandschaft festsetzt (BGE 46 II 3 unten, BGE 81 II 419).
Da Art. 396 die Anordnung der Vertretung durch einen Beistand und die Anordnung einer Vermögensverwaltung je der "Vormundschaftsbehörde" eines bestimmten Ortes, zuweist, ist darin nicht nur eine Vorschrift über die örtliche, sondern auch eine solche über die sachliche Zuständigkeit zur Errichtung einer Beistandschaft zu erblicken (so auch KAUFMANN, 2. Aufl., N. 1 und 26 zu Art. 396). Für die Errichtung einer Beistandschaft sind also nach Bundesrecht die vormundschaftlichen Behörden zuständig. - Stellt Art. 396 demnach eine Sondervorschrift für die örtliche und sachliche Zuständigkeit zur Errichtung einer Beistandschaft dar, so kann die in Art. 397 enthaltene Verweisung auf die Vorschriften über die Bevormundung nicht den Sinn haben, dass diese Zuständigkeit sich in örtlicher Beziehung nach Art. 376 und in sachlicher Beziehung nach Art. 373 richte (vgl. BGE 81 II 420, wo festgestellt wurde, dass die den Kantonen in Art. 376 Abs. 2 eingeräumte Befugnis, für ihre im Kanton wohnenden Bürger die vormundschaftlichen Behörden der Heimat als zuständig zu erklären, mit Bezug auf die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft nicht gelte).
Art. 396 kann nun aber trotz dem durch die Systematik des Gesetzes vermittelten Zusammenhang mit Art. 395 nicht ohne weiteres auf die Errichtung einer Beiratschaft Anwendung finden. Sein erster Absatz, der von der Anordnung der "Vertretung durch einen Beistand" spricht, bezieht sich nach seinem Wortlaut auf die Vertretungsbeistandschaft im Sinne von Art. 392, nicht dagegen auf die Mitwirkungs- oder Verwaltungsbeiratschaft im Sinne von Art. 395, und sein zweiter Absatz ist offensichtlich für die Verwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 393 aufgestellt worden, die zur Voraussetzung hat, dass ein Vermögen vorhanden ist, das niemand verwaltet (vgl. BGE 80 II 198), nicht für den Fall, dass zum Schutze einer Person, die die tatsächliche Möglichkeit zur Verwaltung ihres Vermögens besitzt, eine Beschränkung ihrer Handlungsfähigkeit hinsichtlich der Vermögensverwaltung als notwendig erscheint; denn indem Art. 396 Abs. 2 für die Anordnung der Vermögensverwaltung die Vormundschaftsbehörde des Ortes, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist, als zuständig bezeichnet, nimmt er nur gerade auf den Fall Bezug, dass irgendwo ein Vermögen liegt, um das sich niemand kümmert. Die Fassung von Art. 396 wurde eben im wesentlichen aus dem Vorentwurf von 1900 übernommen, der im entsprechenden Abschnitt (über "Die Anordnung der Beistandschaft", Art. 422-425) als Fälle der Beistandschaft nur die Vertretung und die Vermögensverwaltung im Sinne der heutigen Art. 392 und 393 vorsah. Art. 396 bestätigt also hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit nach seinem Wortlaut nur, was sich schon aus Art. 392 und 393 ergibt: dass es nämlich in den Fällen dieser Artikel Sache der Vormundschaftsbehörde ist, einen Beistand zu ernennen, d.h. eine Beistandschaft zu errichten. Lässt sich Art. 396 demnach im Falle des Art. 395 nicht unmittelbar anwenden, so kann sich nur noch fragen, ob und wieweit jene Bestimmung auf die Anordnung einer Beiratschaft im Sinne von Art. 395 analog angewendet werden könne.
Mit Bezug auf die örtliche Zuständigkeit hat die Rechtsprechung diese Frage in der Weise beantwortet, dass sie unter Hinweis auf Art. 396 Abs. 1 (und 376) die Behörden des Wohnsitzes der schutzbedürftigen Person für die Anordnung beider Formen der Beiratschaft als zuständig erklärte (BGE 46 II 3 ff., BGE 81 II 419). Auf die Verwaltungsbeiratschaft im Sinne von Art. 395 Abs. 2 den von der "Vermögensverwaltung" handelnden Art. 396 Abs. 2 anzuwenden, wurde abgelehnt mit der Begründung, der Gesetzessystematik komme hier keine erhebliche Bedeutung zu, weil Art. 395 erst in der parlamentarischen Beratung (vom Ständerat) in den Abschnitt über die Beistandschaft eingeschoben worden sei; bei solchen Einschiebungen liege die Gefahr nahe, "dass sie dem übrigen Gesetzesinhalt nicht nach jeder Hinsicht angepasst sind und das System in der einen oder andern Richtung durchbrechen"; das treffe zweifellos im Verhältnis zwischen Art. 395 Abs. 2 und 396 Abs. 2 zu; Art. 396 Abs. 2 passe für die reine Vermögensverwaltung des Art. 393, weil diese sehr wohl von der Person des in seiner Handlungsfähigkeit unbeschränkten Verbeiständeten losgelöst und am Ort, wo das Vermögen liegt, vorgenommen werden könne, nicht dagegen für die Beiratschaft, die stets die Handlungsfähigkeit des Betroffenen beschränke; denn im Falle, dass die Beiratschaft nicht an dessen Wohnort geführt würde, stünde der Beirat den von ihm zu berücksichtigenden Verhältnissen des Verbeirateten oft fremd gegenüber und wäre die Beschränkung der Handlungsfähigkeit für diesen wegen Erschwerung des Kontakts mit dem Beirat weit drückender als bei Führung der Beiratschaft am Wohnort (BGE 46 II 3 ff.). Es hätte beigefügt werden können, dass die Behörden des Wohnsitzes in der Regel mit den Tatsachen, die zur Anordnung einer Beiratschaft (sei es eine Mitwirkungs-, sei es eine Verwaltungsbeiratschaft) Anlass geben können, in der Regel am besten vertraut sind und am raschesten handeln können (vgl. BGE 81 II 419 unten), und dass für die Verwaltungsbeiratschaft schon deshalb nicht eine andere örtliche Zuständigkeit gelten kann als für die Mitwirkungsbeiratschaft, auf die Art. 396 Abs. 2 offensichtlich nicht angewendet werden kann, weil unter Umständen beide Massnahmen miteinander zu verbinden sind (vgl. BGE 66 II 14, BGE 81 II 266). Die Praxis hat also auf beide Formen der Beiratschaft den in 396 Abs. 1 und 376 Abs. 1 ZGB ausgesprochenen Grundsatz der Zuständigkeit der Wohnsitzbehörden angewendet, weil dadurch die Verwirklichung der Zwecke, denen die Vorschriften über die Beiratschaft dienen sollen, am besten gewährleistet wird.
Entsprechende Überlegungen müssen auch bei der Lösung der Frage wegleitend sein, welche Behörden für die Anordnung einer Beiratschaft sachlich zuständig seien. Die im Abschnitt über die Beistandschaft geregelte Beiratschaft ist ihrer Natur nach in Wirklichkeit eine Vormundschaft minderen Grades (BGE 80 II 17). Ihre Anordnung setzt nach dem Wortlaut von Art. 395 ZGB voraus, dass eine Entmündigung nicht geboten, aber doch eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit notwendig ist, und ihre Wirkungen sind zwar nicht so umfassend wie diejenigen der Vormundschaft, haben aber in dem Bereiche, auf den sie sich erstrecken, ähnlichen Charakter wie diese, da sie den Verbeirateten am selbständigen Abschluss bestimmter Geschäfte hindern (Abs. 1) bzw. ihm die Befugnis entziehen, sein Vermögen selber zu verwalten (Art. 2). In der Praxis können sich leicht Fälle ergeben, wo man sich ernstlich fragen kann, ob eine Vormundschaft oder nur eine Beiratschaft am Platze sei. Es wäre also unzweckmässig und einer richtigen Anwendung des Gesetzes abträglich, wenn über die Anordnung einer Beiratschaft eine andere Behörde zu befinden hätte als über die Entmündigung. Daher ist auf die sachliche Zuständigkeit für die Anordnung einer Beiratschaft ungeachtet der Tatsache, dass Art. 395 unter den Bestimmungen über die Beistandschaft steht, nicht der für diese massgebende Art. 396, sondern der für die Entmündigung geltende Art. 373 ZGB analog anzuwenden, d.h. für die Anordnung einer Beiratschaft muss wie für die Entmündigung gelten, dass die Kantone die sachlich zuständigen Behörden bestimmen (so auch schon BGE 67 II 205 f. in Übereinstimmung mit KAUFMANN, 2. Aufl., N. 30 zu Art. 396 und N. 21 zu Art. 397, und EGGER, 2. Aufl., N. 6 zu Art. 397 ZGB). Die in BGE 56 II 423 ohne nähere Begründung vertretene Auffassung, dass nach Art. 376 und 396 ZGB die Entmündigung und die Bestellung eines Beirats (gemeint die Anordnung einer Beiratschaft) wie die Verbeiständung Sache der vormundschaftlichen Behörden seien, erweist sich als unzutreffend. (Ob aus den gleichen Gründen anzunehmen sei, dass die Kantone mit heimatlicher Armenfürsorge die Anordnung einer Beiratschaft für ihre im Kanton wohnenden Bürger wie gemäss Art. 376 Abs. 2 die Anordnung und Führung einer Vormundschaft den heimatlichen Behörden übertragen können, trotzdem diese Bestimmung, wie schon bemerkt, für die Anordnung einer Beistandschaft nicht gilt, braucht heute nicht entschieden zu werden.)
Die analoge Anwendung von Art. 373 auf die sachliche Zuständigkeit für die Beiratschaft schafft freilich keine absolute Gewähr dafür, dass für die Verbeiratung überall die gleichen Behörden zuständig sind wie für die Entmündigung, weil diese Vorschrift sich darauf beschränkt, die Bezeichnung der zuständigen Behörden den Kantonen zu überlassen, und folglich die Kantone nicht zwingt, die Anordnung der Beiratschaft den gleichen Behörden zuzuweisen wie die Entmündigung. Sie macht dies den Kantonen aber wenigstens möglich, und die meisten Kantone scheinen von dieser Möglichkeit denn auch Gebrauch gemacht zu haben (vgl. KAUFMANN, 2. Aufl., N. 22 ff. zu Art. 397 ZGB). Eine Ausnahme macht allerdings gerade Zürich, wo gemäss § 85 EG der auf Grund von Art. 369 oder 370 ZGB zu Entmündigende nach Zustellung des Beschlusses des Bezirksrats eine gerichtliche Entscheidung verlangen kann und der Rekurs an die obere Aufsichtsbehörde und den Regierungsrat ausgeschlossen ist, während im Falle der Beschränkung der Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 395 ZGB gemäss § 91 Abs. 2 EG ein gerichtliches Verfahren nicht stattfindet. Diese Besonderheit des zürcherischen Rechts kann aber auf die Auslegung der bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften keinen Einfluss haben.
Im vorliegenden Falle haben also der Bezirksrat und die Justizdirektion nicht eine Kompetenz ausgeübt, die ihnen als vormundschaftlichen Behörden von Bundesrechts wegen zukäme, sondern sie haben als die Behörden gehandelt, die nach dem in dieser Hinsicht massgebenden kantonalen Recht für den Entscheid über die Anordnung einer Beiratschaft zuständig sind. Die Verfügung der Justizdirektion hätte daher durch Rekurs an den Regierungsrat angefochten werden können, was nach Art. 48 OG ihre Anfechtung durch Berufung an das Bundesgericht ausschliesst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Recours en réforme au Tribunal fédéral. Parties dans une procédure relative à l'institution d'un conseil légal. Décision de dernière instance cantonale? (art. 48 OJ). Institution d'un conseil légal (art. 395 CC). Les cantons désignent les autorités compétentes ratione materiae et sont libres dans l'organisation des instances cantonales.
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82 II 205
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Sachverhalt ab Seite 205
Auf Antrag der Vormundschaftsbehörde Oberrieden errichtete der Bezirksrat Horgen am 10. Juni 1955 für Frl. Hiestand eine Beiratschaft im Sinne von Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB. Hiegegen rekurrierte Frl. Hiestand an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Diese hat am 27. Dezember 1955 verfügt, der Rekurs werde in dem Sinne gutgeheissen, dass die Rekurrentin unter blosse Mitwirkungsbeiratschaft nach Art. 395 Abs. 1 ZGB gestellt werde.
Gegen diesen Entscheid hat Frl. Hiestand die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die Handlungsfähigkeit sei ihr unbeschränkt zu belassen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss § 91 Abs. 1 des zürcherischen Einführungsgesetzes zum ZGB (EG) erfolgen die Beschränkung der Handlungsfähigkeit (Art. 395 ZGB) und die Aufhebung dieser Beschränkung durch den Bezirksrat auf Antrag des Waisenamtes. Im vorliegenden Falle wirkte demgemäss die Vormundschaftsbehörde Oberrieden als Antragsstellerin, der Bezirksrat dagegen wie nachher die Justizdirektion als entscheidende Behörde. Daher kann im Berufungsverfahren ausser der Berufungsklägerin nur die Vormundschaftsbehörde als Partei gelten.
2. In Verfahren, welche die Entmündigung, die Anordnung einer Beistandschaft oder die Aufhebung dieser Verfügungen zum Gegenstand haben, ist nach Art. 44 lit. c OG die Berufung an das Bundesgericht zulässig. Wie aus den in dieser Gesetzesbestimmung angeführten Artikeln des ZGB (Art. 369-372, 392-395) klar hervorgeht, ist hier unter "Beistandschaft" die Beiratschaft im Sinne von Art. 395 ZGB mitzuverstehen. Der angefochtene Entscheid ist also in einer Sache ergangen, die mit der Berufung vor das Bundesgericht gebracht werden kann.
Die Berufung ist indes nach Art. 48 OG nur gegen Entscheide zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können. Ob ein Entscheid einer kantonalen Behörde durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden könne, ist dem Grundsatze nach eine Frage des kantonalen Rechts, die das Bundesgericht bei der ihm obliegenden Entscheidung über die Zulässigkeit der Berufung zu prüfen hat.
Die Zuständigkeit der Justizdirektion des Kantons Zürich zur Beurteilung von Rekursen gegen bezirksrätliche Entscheide über die Anordnung einer Beiratschaft kann ihren Grund nur darin haben, dass der Bezirksrat gemäss §§ 41 und 75 EG vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erster Instanz und die Justizdirektion die vom Regierungsrat auf Grund von § 44 Ziff. 9 und § 75 EG als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde zweiter Instanz bezeichnete Amtsstelle ist; denn die Justizdirektion ist nach der zürcherischen Behördenorganisation nur in ihrer Eigenschaft als obere vormundschaftliche Aufsichtsbehörde Rekursinstanz gegenüber dem Bezirksrat (vgl. O. FEHR, Die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Zürich, S. 235, 228). Gegen Entscheide der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde zweiter Instanz ist nach dem letzten Satzteil von § 75 EG Rekurs an den Regierungsrat zulässig. Diese Bestimmung entspricht § 13 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes betr. die Organisation und Geschäftsordnung des Regierungsrates und seiner Direktionen vom 26. Februar 1899, wonach gegen alle Verfügungen in Sachen, die einer Direktion zur Erledigung zugewiesen sind, das Recht des Rekurses an den Regierungsrat offensteht, und dem in § 46 EG ausgesprochenen Grundsatze, dass gegen alle Entscheidungen und Verfügungen einer untern Verwaltungsbehörde Rekurs an die obere Behörde zulässig ist. Der hier in Frage stehende Rekurs ist ein ordentliches Rechtsmittel; er hat Devolutiveffekt und grundsätzlich auch Suspensiveffekt (vgl. § 46 EG). Nach kantonalem Recht ist also der angefochtene Entscheid kein letztinstanzlicher im Sinne von Art. 48 OG, sondern wäre diese Eigenschaft erst einem auf Rekurs hin ergangenen Entscheid des Regierungsrates, der obersten kantonalen Verwaltungsbehörde, zugekommen.
Im Entscheide BGE 47 II 17 Erw. 2, den die Berufungsklägerin anruft, hat das Bundesgericht nun allerdings erklärt, nach Art. 361 ZGB seien die Kantone nur berechtigt, eine oder zwei Instanzen der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde vorzusehen; die Einführung einer dritten Instanz sei bundesrechtwidrig; daher könne (wo ein solcher Weiterzug möglich ist) schon der Entscheid der zweitinstanzlichen Aufsichtsbehörde an das Bundesgericht weitergezogen werden, auch wenn das kantonale Recht, wie es nach den angeführten Bestimmungen im Kanton Zürich der Fall ist, eine dritte Instanz vorsieht. In BGE 64 II 336 und BGE 67 II 205 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung dann aber dahin verdeutlicht, dass die aus Art. 361 ZGB sich ergebende Beschränkung des kantonalen Instanzenzugs nur für die Angelegenheiten gilt, die das Bundesrecht den vormundschaftlichen Behörden im Sinne dieser Bestimmung übertragen hat. Wo dagegen das Bundesrecht die Bezeichnung der sachlich zuständigen Behörden den Kantonen überlässt, sind diese in der Ausgestaltung des Instanzenzuges frei, und zwar gilt dies auch dann, wenn ein Kanton eine Angelegenheit, für die er die sachliche Zuständigkeit nach seinem Gutfinden ordnen kann, den vormundschaftlichen Behörden zuweist.
Der Entscheid darüber, ob die Verfügung der Justizdirektion vom 27. Dezember 1955 der Berufung an das Bundesgericht unterliege oder ob dieses Rechtsmittel erst gegen einen Rekursentscheid des Regierungsrates hätte ergriffen werden können, hängt demnach davon ab, ob die Errichtung einer Beiratschaft im Sinne von Art. 395 ZGB kraft Bundesrechts Sache der vormundschaftlichen Behörden ist oder ob das Bundesrecht die Bestimmung der hiefür zuständigen Behörden den Kantonen überlässt.
3. Art. 395 ZGB sagt nichts darüber, welche Behörde zuständig ist, im Sinne dieser Bestimmung die Handlungsfähigkeit einer Person zu beschränken und ihr einen Beirat zu geben. Die Antwort auf diese Frage muss daher anderswo gesucht werden.
Auf Art. 395, der mit dem Randtitel "III. Beschränkung der Handlungsfähigkeit" im Unterabschnitt "A. Fälle der Beistandschaft" des Abschnittes über "Die Beistandschaft" steht, folgt unter dem Randtitel "B. Zuständigkeit" der Art. 396, der bestimmt, die Vertretung durch einen Beistand werde für die der Beistandschaft bedürftige Person von der Vormundschaftsbehörde ihres Wohnsitzes angeordnet (Abs. 1); die Anordnung einer Vermögensverwaltung erfolge durch die Vormundschaftsbehörde des Ortes, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist (Abs. 2). Art. 397, der mit dem Randtitel "C. Bestellung des Beistandes" versehen ist, sagt sodann in Abs. 1: "Für das Verfahren gelten die gleichen Vorschriften wie bei der Bevormundung."
Unter der Anordnung der Vertretung durch einen Beistand bzw. einer Vermögensverwaltung, wofür Art. 396 die Zuständigkeit regelt, ist nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht etwa bloss die Wahl des Beistandes, d.h. die Bezeichnung der mit der Führung der Beistandschaft betrauten Person, sondern vor allem die Errichtung der Beistandschaft, d.h. der Beschluss zu verstehen, der anordnet, dass in einem bestimmten Fall eine Beistandschaft errichtet wird. Hätte das Gesetz in Art. 396 nur die Zuständigkeit für die Wahl des Beistandes ordnen wollen, so hätte es sich anders ausdrücken müssen. Daher ist anzunehmen, dass Art. 396 nicht nur für die Wahl des Beistands, sondern auch für die Errichtung der Beistandschaft gelte. Der französische und der italienische Text dieser Bestimmung können nicht zu einem andern Schlusse führen. Sie sind zwar so gefasst, dass es möglich wäre, sie bloss auf die Zuständigkeit für die Wahl des Beistands zu beziehen (Le curateur est nommé ..." bzw. "... désigné ..."; "La nomina del curatore ..."). In einem weitern Sinne können aber die Ausdrücke "Ernennung", "nomination" und "nomina", auf einen Beistand bezogen, auch die Anordnung der Beistandschaft bezeichnen (vgl. den deutschen und italienischen Text von Art. 392 und 393, wo die entsprechenden Zeitwörter "ernennen", "nominare" im Zusammenhang mit der Frage verwendet werden, in welchen Fällen eine Beistandschaft zu errichten ist, und auch den Randtitel "Bestellung des Beistandes", "Nomination", "Nomina del curatore" zu dem vom Verbeiständungsverfahren handelnden Art. 397). Die romanischen Texte von Art. 396 zwingen daher keineswegs zu einer Auslegung, die dem klaren Sinne des deutschen Textes widerspräche. Es liesse sich im übrigen kein vernünftiger Grund dafür finden, die örtliche Zuständigkeit (um die es in Art. 396 in erster Linie geht) für die Wahl des Beistandes anders zu ordnen als für die Errichtung der Beistandschaft. Die Rechtsprechung hat denn auch stets angenommen, dass Art. 396 die örtliche Zuständigkeit für die Anordnung (= Errichtung) der Beistandschaft festsetzt (BGE 46 II 3 unten, BGE 81 II 419).
Da Art. 396 die Anordnung der Vertretung durch einen Beistand und die Anordnung einer Vermögensverwaltung je der "Vormundschaftsbehörde" eines bestimmten Ortes, zuweist, ist darin nicht nur eine Vorschrift über die örtliche, sondern auch eine solche über die sachliche Zuständigkeit zur Errichtung einer Beistandschaft zu erblicken (so auch KAUFMANN, 2. Aufl., N. 1 und 26 zu Art. 396). Für die Errichtung einer Beistandschaft sind also nach Bundesrecht die vormundschaftlichen Behörden zuständig. - Stellt Art. 396 demnach eine Sondervorschrift für die örtliche und sachliche Zuständigkeit zur Errichtung einer Beistandschaft dar, so kann die in Art. 397 enthaltene Verweisung auf die Vorschriften über die Bevormundung nicht den Sinn haben, dass diese Zuständigkeit sich in örtlicher Beziehung nach Art. 376 und in sachlicher Beziehung nach Art. 373 richte (vgl. BGE 81 II 420, wo festgestellt wurde, dass die den Kantonen in Art. 376 Abs. 2 eingeräumte Befugnis, für ihre im Kanton wohnenden Bürger die vormundschaftlichen Behörden der Heimat als zuständig zu erklären, mit Bezug auf die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft nicht gelte).
Art. 396 kann nun aber trotz dem durch die Systematik des Gesetzes vermittelten Zusammenhang mit Art. 395 nicht ohne weiteres auf die Errichtung einer Beiratschaft Anwendung finden. Sein erster Absatz, der von der Anordnung der "Vertretung durch einen Beistand" spricht, bezieht sich nach seinem Wortlaut auf die Vertretungsbeistandschaft im Sinne von Art. 392, nicht dagegen auf die Mitwirkungs- oder Verwaltungsbeiratschaft im Sinne von Art. 395, und sein zweiter Absatz ist offensichtlich für die Verwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 393 aufgestellt worden, die zur Voraussetzung hat, dass ein Vermögen vorhanden ist, das niemand verwaltet (vgl. BGE 80 II 198), nicht für den Fall, dass zum Schutze einer Person, die die tatsächliche Möglichkeit zur Verwaltung ihres Vermögens besitzt, eine Beschränkung ihrer Handlungsfähigkeit hinsichtlich der Vermögensverwaltung als notwendig erscheint; denn indem Art. 396 Abs. 2 für die Anordnung der Vermögensverwaltung die Vormundschaftsbehörde des Ortes, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist, als zuständig bezeichnet, nimmt er nur gerade auf den Fall Bezug, dass irgendwo ein Vermögen liegt, um das sich niemand kümmert. Die Fassung von Art. 396 wurde eben im wesentlichen aus dem Vorentwurf von 1900 übernommen, der im entsprechenden Abschnitt (über "Die Anordnung der Beistandschaft", Art. 422-425) als Fälle der Beistandschaft nur die Vertretung und die Vermögensverwaltung im Sinne der heutigen Art. 392 und 393 vorsah. Art. 396 bestätigt also hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit nach seinem Wortlaut nur, was sich schon aus Art. 392 und 393 ergibt: dass es nämlich in den Fällen dieser Artikel Sache der Vormundschaftsbehörde ist, einen Beistand zu ernennen, d.h. eine Beistandschaft zu errichten. Lässt sich Art. 396 demnach im Falle des Art. 395 nicht unmittelbar anwenden, so kann sich nur noch fragen, ob und wieweit jene Bestimmung auf die Anordnung einer Beiratschaft im Sinne von Art. 395 analog angewendet werden könne.
Mit Bezug auf die örtliche Zuständigkeit hat die Rechtsprechung diese Frage in der Weise beantwortet, dass sie unter Hinweis auf Art. 396 Abs. 1 (und 376) die Behörden des Wohnsitzes der schutzbedürftigen Person für die Anordnung beider Formen der Beiratschaft als zuständig erklärte (BGE 46 II 3 ff., BGE 81 II 419). Auf die Verwaltungsbeiratschaft im Sinne von Art. 395 Abs. 2 den von der "Vermögensverwaltung" handelnden Art. 396 Abs. 2 anzuwenden, wurde abgelehnt mit der Begründung, der Gesetzessystematik komme hier keine erhebliche Bedeutung zu, weil Art. 395 erst in der parlamentarischen Beratung (vom Ständerat) in den Abschnitt über die Beistandschaft eingeschoben worden sei; bei solchen Einschiebungen liege die Gefahr nahe, "dass sie dem übrigen Gesetzesinhalt nicht nach jeder Hinsicht angepasst sind und das System in der einen oder andern Richtung durchbrechen"; das treffe zweifellos im Verhältnis zwischen Art. 395 Abs. 2 und 396 Abs. 2 zu; Art. 396 Abs. 2 passe für die reine Vermögensverwaltung des Art. 393, weil diese sehr wohl von der Person des in seiner Handlungsfähigkeit unbeschränkten Verbeiständeten losgelöst und am Ort, wo das Vermögen liegt, vorgenommen werden könne, nicht dagegen für die Beiratschaft, die stets die Handlungsfähigkeit des Betroffenen beschränke; denn im Falle, dass die Beiratschaft nicht an dessen Wohnort geführt würde, stünde der Beirat den von ihm zu berücksichtigenden Verhältnissen des Verbeirateten oft fremd gegenüber und wäre die Beschränkung der Handlungsfähigkeit für diesen wegen Erschwerung des Kontakts mit dem Beirat weit drückender als bei Führung der Beiratschaft am Wohnort (BGE 46 II 3 ff.). Es hätte beigefügt werden können, dass die Behörden des Wohnsitzes in der Regel mit den Tatsachen, die zur Anordnung einer Beiratschaft (sei es eine Mitwirkungs-, sei es eine Verwaltungsbeiratschaft) Anlass geben können, in der Regel am besten vertraut sind und am raschesten handeln können (vgl. BGE 81 II 419 unten), und dass für die Verwaltungsbeiratschaft schon deshalb nicht eine andere örtliche Zuständigkeit gelten kann als für die Mitwirkungsbeiratschaft, auf die Art. 396 Abs. 2 offensichtlich nicht angewendet werden kann, weil unter Umständen beide Massnahmen miteinander zu verbinden sind (vgl. BGE 66 II 14, BGE 81 II 266). Die Praxis hat also auf beide Formen der Beiratschaft den in 396 Abs. 1 und 376 Abs. 1 ZGB ausgesprochenen Grundsatz der Zuständigkeit der Wohnsitzbehörden angewendet, weil dadurch die Verwirklichung der Zwecke, denen die Vorschriften über die Beiratschaft dienen sollen, am besten gewährleistet wird.
Entsprechende Überlegungen müssen auch bei der Lösung der Frage wegleitend sein, welche Behörden für die Anordnung einer Beiratschaft sachlich zuständig seien. Die im Abschnitt über die Beistandschaft geregelte Beiratschaft ist ihrer Natur nach in Wirklichkeit eine Vormundschaft minderen Grades (BGE 80 II 17). Ihre Anordnung setzt nach dem Wortlaut von Art. 395 ZGB voraus, dass eine Entmündigung nicht geboten, aber doch eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit notwendig ist, und ihre Wirkungen sind zwar nicht so umfassend wie diejenigen der Vormundschaft, haben aber in dem Bereiche, auf den sie sich erstrecken, ähnlichen Charakter wie diese, da sie den Verbeirateten am selbständigen Abschluss bestimmter Geschäfte hindern (Abs. 1) bzw. ihm die Befugnis entziehen, sein Vermögen selber zu verwalten (Art. 2). In der Praxis können sich leicht Fälle ergeben, wo man sich ernstlich fragen kann, ob eine Vormundschaft oder nur eine Beiratschaft am Platze sei. Es wäre also unzweckmässig und einer richtigen Anwendung des Gesetzes abträglich, wenn über die Anordnung einer Beiratschaft eine andere Behörde zu befinden hätte als über die Entmündigung. Daher ist auf die sachliche Zuständigkeit für die Anordnung einer Beiratschaft ungeachtet der Tatsache, dass Art. 395 unter den Bestimmungen über die Beistandschaft steht, nicht der für diese massgebende Art. 396, sondern der für die Entmündigung geltende Art. 373 ZGB analog anzuwenden, d.h. für die Anordnung einer Beiratschaft muss wie für die Entmündigung gelten, dass die Kantone die sachlich zuständigen Behörden bestimmen (so auch schon BGE 67 II 205 f. in Übereinstimmung mit KAUFMANN, 2. Aufl., N. 30 zu Art. 396 und N. 21 zu Art. 397, und EGGER, 2. Aufl., N. 6 zu Art. 397 ZGB). Die in BGE 56 II 423 ohne nähere Begründung vertretene Auffassung, dass nach Art. 376 und 396 ZGB die Entmündigung und die Bestellung eines Beirats (gemeint die Anordnung einer Beiratschaft) wie die Verbeiständung Sache der vormundschaftlichen Behörden seien, erweist sich als unzutreffend. (Ob aus den gleichen Gründen anzunehmen sei, dass die Kantone mit heimatlicher Armenfürsorge die Anordnung einer Beiratschaft für ihre im Kanton wohnenden Bürger wie gemäss Art. 376 Abs. 2 die Anordnung und Führung einer Vormundschaft den heimatlichen Behörden übertragen können, trotzdem diese Bestimmung, wie schon bemerkt, für die Anordnung einer Beistandschaft nicht gilt, braucht heute nicht entschieden zu werden.)
Die analoge Anwendung von Art. 373 auf die sachliche Zuständigkeit für die Beiratschaft schafft freilich keine absolute Gewähr dafür, dass für die Verbeiratung überall die gleichen Behörden zuständig sind wie für die Entmündigung, weil diese Vorschrift sich darauf beschränkt, die Bezeichnung der zuständigen Behörden den Kantonen zu überlassen, und folglich die Kantone nicht zwingt, die Anordnung der Beiratschaft den gleichen Behörden zuzuweisen wie die Entmündigung. Sie macht dies den Kantonen aber wenigstens möglich, und die meisten Kantone scheinen von dieser Möglichkeit denn auch Gebrauch gemacht zu haben (vgl. KAUFMANN, 2. Aufl., N. 22 ff. zu Art. 397 ZGB). Eine Ausnahme macht allerdings gerade Zürich, wo gemäss § 85 EG der auf Grund von Art. 369 oder 370 ZGB zu Entmündigende nach Zustellung des Beschlusses des Bezirksrats eine gerichtliche Entscheidung verlangen kann und der Rekurs an die obere Aufsichtsbehörde und den Regierungsrat ausgeschlossen ist, während im Falle der Beschränkung der Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 395 ZGB gemäss § 91 Abs. 2 EG ein gerichtliches Verfahren nicht stattfindet. Diese Besonderheit des zürcherischen Rechts kann aber auf die Auslegung der bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften keinen Einfluss haben.
Im vorliegenden Falle haben also der Bezirksrat und die Justizdirektion nicht eine Kompetenz ausgeübt, die ihnen als vormundschaftlichen Behörden von Bundesrechts wegen zukäme, sondern sie haben als die Behörden gehandelt, die nach dem in dieser Hinsicht massgebenden kantonalen Recht für den Entscheid über die Anordnung einer Beiratschaft zuständig sind. Die Verfügung der Justizdirektion hätte daher durch Rekurs an den Regierungsrat angefochten werden können, was nach Art. 48 OG ihre Anfechtung durch Berufung an das Bundesgericht ausschliesst.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
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Ricorso per riforma al Tribunale federale. Parti nella procedura relativa alla nomina d'un assistente. Decisione dell'ultima istanza cantonale? (art. 48 OG). Nomina d'un assistente (art. 395 CC). I Cantoni designano le autorità competenti ratione materiae e sono liberi nell'organizzazione delle istanze cantonali.
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Sachverhalt ab Seite 22
A.- Nel settembre 1952, l'Amministrazione patriziale di Aurigeno apriva un concorso pubblico per la vendita e il taglio del bosco Lareccio. Pochi minuti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, Arrigo Grossi e Luigi Valota, aventi entrambi l'intenzione di concorrere, convenivano che il primo avrebbe desistito dal concorso e che Valota gli avrebbe pagato, qualora il bosco gli fosse stato aggiudicato, una somma di 4000 fr. Valota, che teneva pronte due offerte, consegnava allora quella più bassa. Effettivamente, la delibera veniva poi fatta a Valota, rimasto concorrente unico.
Conformemente alla stipulazione verbale, Grossi chiedeva il pagamento della somma convenuta, ma Valota si rifiutava di dare seguito all'impegno assunto. Con petizione 8 giugno 1953, Grossi lo conveniva di conseguenza in giudizio davanti alla Pretura di Vallemaggia, chiedendo che fosse condannato a pagargli 4000 fr., più 100 franchi per spese cagionate dal rifiuto di Valota di adempiere il contratto. In data 17 marzo 1955 il Pretore ammetteva le conclusioni dell'attore, considerando in sostanza che la stipulazione in questione costituiva un pactum de non licitando valido ed efficace.
Adita dal convenuto, la Camera civile del Tribunale di appello annullava - con sentenza 4 luglio 1955 - il giudizio pretoriale e respingeva pertanto la petizione di Grossi. A sostegno della sua decisione, essa esponeva segnatamente che il negozio stipulato era nullo perchè contrario ai buoni costumi nel senso dell'art. 20 CO.
B.- L'attore ha interposto tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza del Tribunale di appello e la conferma di quella del Pretore, con spese e ripetibili in sede cantonale e federale a carico di Valota.
Nelle sue osservazioni, il convenuto conclude per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili in sede federale a carico di Grossi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Secondo la dottrina e la giurisprudenza del Tribunale federale, il pactum de non licitando non è senz'altro nullo. Esso è però tale quando miri a influire con manovre illecite o contrarie ai buoni costumi sull'esito di un incanto pubblico giusta l'art. 230 CO, in particolare quando lo scopo della stipulazione consista nell'influire sfavorevolmente sul risultato dell'incanto e nell'attribuire a uno dei contraenti o a un terzo la differenza tra il prezzo di aggiudicazione e il valore effettivo dell'oggetto messo all'asta (RU 39 II 34/35).
Ora, nel suo gravame per riforma il ricorrente allega avantutto che intenzione dei due contraenti non poteva essere quella di danneggiare il patriziato, giacchè essi ignoravano se esistessero altre offerte e nemmeno conoscevano l'importo delle loro rispettive offerte, le quali non dovevano del resto necessariamente essere basse. Senonchè, l'autorità cantonale ha ritenuto, in base alle dichiarazioni delle parti stesse, che scopo dell'intesa era stato di permettere un'offerta inferiore a quella che sarebbe altrimenti stata fatta, e che Valota aveva effettivamente presentato la più bassa delle due offerte che teneva pronte. Questo accertamento della volontà delle parti in base alle loro dichiarazioni rientra nel libero apprezzamento delle prove da parte del giudice cantonale e come tale vincolerebbe il Tribunale federale quand'anche fosse stato desunto da semplici indizi (RU 66 II 265; 61 II 40 e sentenze ivi citate).
Ma se Valota ha potuto risparmiare la differenza tra il prezzo d'aggiudicazione e la somma che il patriziato avrebbe eventualmente potuto ricavare dall'asta senza l'accordo di cui si tratta, il danno per l'ente pubblico appaltante è evidente e corretta deve dunque essere giudicata l'applicazione alla fattispecie dell'art. 20 CO. Nè giova al ricorrente obiettare che in concreto l'incanto non avrebbe in ogni modo avuto esito migliore e che il patriziato avrebbe dovuto, se danno vi era stato, contestare la validità dell'incanto a norma dell'art. 230 CO. Infatti, la possibilità per l'ente appaltante di tutelare i suoi interessi in virtù di una speciale disposizione dell'ordinamento giuridico non può avere per effetto che un negozio tra concorrenti - illecito per il suo fine - divenga lecito in seguito alla rinuncia di detto ente a invocare il rimedio legale. In tali circostanze, nemmeno la clausola del pubblico concorso secondo cui la delibera sarebbe statta fatta dall'ente appaltante al miglior offerente "se così parrà e piacerà, tenuto conto delle necessarie garanzie" può modificare la situazione del ricorrente. Come l'autorità cantonale ha giustamente rilevato nella sentenza querelata, la possibilità per il patriziato di non deliberare il bosco e la circostanza che esso non abbia contestato la validità dell'aggiudicazione non implicano infatti una conferma e un'approvazione dell'illecito accordo, tanto più che un semplice sospetto non equivale ancora a una prova, il più delle volte difficile da fornire.
2. Così stando le cose, infondato è anche l'argomento del ricorrente, secondo cui l'art. 20 CO avrebbe un carattere sussidiario rispetto agli art. 62 e 230 CO. Per ciò che riguarda l'art. 62 CO relativo alla restituzione dell'arricchimento indebito, indipendentemente dal fatto che la natura sussidiaria sarebbe semmai riconosciuta - in concorso con un'azione contrattuale - a quella fondata sull'arricchimento indebito stesso (RU 45 II 541), non si vede como Valota avrebbe potuto farvi capo dato che il patto illecito de non licitando non fu eseguito. Soltanto se Valota avesse pagato i 4000 franchi, il problema della ripetibilità o meno del versamento nel senso degli art. 62 sgg. CO si sarebbe posto.
Per il rimanente, privo d'importanza è il rilievo che la sentenza querelata premierebbe la scorrettezza di Valota. Al contrario, l'accoglimento della petizione non solo consacrerebbe la malizia dei contraenti ai danni del patriziato, ma sancirebbe in generale la possibilità di ledere mediante illecite stipulazioni private gli interessi che l'ordinamento giuridico ha inteso proteggere con le sue norme (cf. art. 230 CO).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto e la querelata sentenza 4 luglio 1955 della Camera civile del Tribunale di appello è confermata.
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Pactum de non licitando. 1. Schliessen Bewerber bei einer Ausschreibung betreffend den Verkauf eines Waldbestandes zum Abholzen ein pactum de non licitando, um zu erreichen, dass der Zuschlag an den einen von ihnen zu einem niedrigeren als dem sonst gemachten Angebot erfolge, so ist die getroffene Vereinbarung auf Grund von Art. 20 OR nichtig.
2. Die dem interessierten Gemeinwesen zustehende Befugnis, den Zuschlag nicht vorzunehmen oder seine Gültigkeit nach Art. 230 OR anzufechten, bewirkt nicht, dass die wegen ihres Zweckes nichtige Vereinbarung Gültigkeit erlangt.
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82 II 21
Sachverhalt ab Seite 22
A.- Nel settembre 1952, l'Amministrazione patriziale di Aurigeno apriva un concorso pubblico per la vendita e il taglio del bosco Lareccio. Pochi minuti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, Arrigo Grossi e Luigi Valota, aventi entrambi l'intenzione di concorrere, convenivano che il primo avrebbe desistito dal concorso e che Valota gli avrebbe pagato, qualora il bosco gli fosse stato aggiudicato, una somma di 4000 fr. Valota, che teneva pronte due offerte, consegnava allora quella più bassa. Effettivamente, la delibera veniva poi fatta a Valota, rimasto concorrente unico.
Conformemente alla stipulazione verbale, Grossi chiedeva il pagamento della somma convenuta, ma Valota si rifiutava di dare seguito all'impegno assunto. Con petizione 8 giugno 1953, Grossi lo conveniva di conseguenza in giudizio davanti alla Pretura di Vallemaggia, chiedendo che fosse condannato a pagargli 4000 fr., più 100 franchi per spese cagionate dal rifiuto di Valota di adempiere il contratto. In data 17 marzo 1955 il Pretore ammetteva le conclusioni dell'attore, considerando in sostanza che la stipulazione in questione costituiva un pactum de non licitando valido ed efficace.
Adita dal convenuto, la Camera civile del Tribunale di appello annullava - con sentenza 4 luglio 1955 - il giudizio pretoriale e respingeva pertanto la petizione di Grossi. A sostegno della sua decisione, essa esponeva segnatamente che il negozio stipulato era nullo perchè contrario ai buoni costumi nel senso dell'art. 20 CO.
B.- L'attore ha interposto tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza del Tribunale di appello e la conferma di quella del Pretore, con spese e ripetibili in sede cantonale e federale a carico di Valota.
Nelle sue osservazioni, il convenuto conclude per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili in sede federale a carico di Grossi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Secondo la dottrina e la giurisprudenza del Tribunale federale, il pactum de non licitando non è senz'altro nullo. Esso è però tale quando miri a influire con manovre illecite o contrarie ai buoni costumi sull'esito di un incanto pubblico giusta l'art. 230 CO, in particolare quando lo scopo della stipulazione consista nell'influire sfavorevolmente sul risultato dell'incanto e nell'attribuire a uno dei contraenti o a un terzo la differenza tra il prezzo di aggiudicazione e il valore effettivo dell'oggetto messo all'asta (RU 39 II 34/35).
Ora, nel suo gravame per riforma il ricorrente allega avantutto che intenzione dei due contraenti non poteva essere quella di danneggiare il patriziato, giacchè essi ignoravano se esistessero altre offerte e nemmeno conoscevano l'importo delle loro rispettive offerte, le quali non dovevano del resto necessariamente essere basse. Senonchè, l'autorità cantonale ha ritenuto, in base alle dichiarazioni delle parti stesse, che scopo dell'intesa era stato di permettere un'offerta inferiore a quella che sarebbe altrimenti stata fatta, e che Valota aveva effettivamente presentato la più bassa delle due offerte che teneva pronte. Questo accertamento della volontà delle parti in base alle loro dichiarazioni rientra nel libero apprezzamento delle prove da parte del giudice cantonale e come tale vincolerebbe il Tribunale federale quand'anche fosse stato desunto da semplici indizi (RU 66 II 265; 61 II 40 e sentenze ivi citate).
Ma se Valota ha potuto risparmiare la differenza tra il prezzo d'aggiudicazione e la somma che il patriziato avrebbe eventualmente potuto ricavare dall'asta senza l'accordo di cui si tratta, il danno per l'ente pubblico appaltante è evidente e corretta deve dunque essere giudicata l'applicazione alla fattispecie dell'art. 20 CO. Nè giova al ricorrente obiettare che in concreto l'incanto non avrebbe in ogni modo avuto esito migliore e che il patriziato avrebbe dovuto, se danno vi era stato, contestare la validità dell'incanto a norma dell'art. 230 CO. Infatti, la possibilità per l'ente appaltante di tutelare i suoi interessi in virtù di una speciale disposizione dell'ordinamento giuridico non può avere per effetto che un negozio tra concorrenti - illecito per il suo fine - divenga lecito in seguito alla rinuncia di detto ente a invocare il rimedio legale. In tali circostanze, nemmeno la clausola del pubblico concorso secondo cui la delibera sarebbe statta fatta dall'ente appaltante al miglior offerente "se così parrà e piacerà, tenuto conto delle necessarie garanzie" può modificare la situazione del ricorrente. Come l'autorità cantonale ha giustamente rilevato nella sentenza querelata, la possibilità per il patriziato di non deliberare il bosco e la circostanza che esso non abbia contestato la validità dell'aggiudicazione non implicano infatti una conferma e un'approvazione dell'illecito accordo, tanto più che un semplice sospetto non equivale ancora a una prova, il più delle volte difficile da fornire.
2. Così stando le cose, infondato è anche l'argomento del ricorrente, secondo cui l'art. 20 CO avrebbe un carattere sussidiario rispetto agli art. 62 e 230 CO. Per ciò che riguarda l'art. 62 CO relativo alla restituzione dell'arricchimento indebito, indipendentemente dal fatto che la natura sussidiaria sarebbe semmai riconosciuta - in concorso con un'azione contrattuale - a quella fondata sull'arricchimento indebito stesso (RU 45 II 541), non si vede como Valota avrebbe potuto farvi capo dato che il patto illecito de non licitando non fu eseguito. Soltanto se Valota avesse pagato i 4000 franchi, il problema della ripetibilità o meno del versamento nel senso degli art. 62 sgg. CO si sarebbe posto.
Per il rimanente, privo d'importanza è il rilievo che la sentenza querelata premierebbe la scorrettezza di Valota. Al contrario, l'accoglimento della petizione non solo consacrerebbe la malizia dei contraenti ai danni del patriziato, ma sancirebbe in generale la possibilità di ledere mediante illecite stipulazioni private gli interessi che l'ordinamento giuridico ha inteso proteggere con le sue norme (cf. art. 230 CO).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto e la querelata sentenza 4 luglio 1955 della Camera civile del Tribunale di appello è confermata.
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it
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Pactum de non licitando. 1. Quand, dans une soumission relative à la vente et à l'abattage de bois sur pied, les soumissionnaires concluent un pactum de non licitando afin que l'adjudication soit faite à l'un d'eux pour une somme inférieure à celle qui aurait été sinon offerte, la convention intervenue est nulle en vertu de l'art. 20 CO.
2. La faculté que possède la communauté publique intéressée de ne pas prononcer l'adjudication ou d'en contester la validité conformément à l'art. 230 CO n'a pas pour effet que la convention, nulle en raison de son but, devient valable.
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fr
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II
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Sachverhalt ab Seite 22
A.- Nel settembre 1952, l'Amministrazione patriziale di Aurigeno apriva un concorso pubblico per la vendita e il taglio del bosco Lareccio. Pochi minuti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, Arrigo Grossi e Luigi Valota, aventi entrambi l'intenzione di concorrere, convenivano che il primo avrebbe desistito dal concorso e che Valota gli avrebbe pagato, qualora il bosco gli fosse stato aggiudicato, una somma di 4000 fr. Valota, che teneva pronte due offerte, consegnava allora quella più bassa. Effettivamente, la delibera veniva poi fatta a Valota, rimasto concorrente unico.
Conformemente alla stipulazione verbale, Grossi chiedeva il pagamento della somma convenuta, ma Valota si rifiutava di dare seguito all'impegno assunto. Con petizione 8 giugno 1953, Grossi lo conveniva di conseguenza in giudizio davanti alla Pretura di Vallemaggia, chiedendo che fosse condannato a pagargli 4000 fr., più 100 franchi per spese cagionate dal rifiuto di Valota di adempiere il contratto. In data 17 marzo 1955 il Pretore ammetteva le conclusioni dell'attore, considerando in sostanza che la stipulazione in questione costituiva un pactum de non licitando valido ed efficace.
Adita dal convenuto, la Camera civile del Tribunale di appello annullava - con sentenza 4 luglio 1955 - il giudizio pretoriale e respingeva pertanto la petizione di Grossi. A sostegno della sua decisione, essa esponeva segnatamente che il negozio stipulato era nullo perchè contrario ai buoni costumi nel senso dell'art. 20 CO.
B.- L'attore ha interposto tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della sentenza del Tribunale di appello e la conferma di quella del Pretore, con spese e ripetibili in sede cantonale e federale a carico di Valota.
Nelle sue osservazioni, il convenuto conclude per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili in sede federale a carico di Grossi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Secondo la dottrina e la giurisprudenza del Tribunale federale, il pactum de non licitando non è senz'altro nullo. Esso è però tale quando miri a influire con manovre illecite o contrarie ai buoni costumi sull'esito di un incanto pubblico giusta l'art. 230 CO, in particolare quando lo scopo della stipulazione consista nell'influire sfavorevolmente sul risultato dell'incanto e nell'attribuire a uno dei contraenti o a un terzo la differenza tra il prezzo di aggiudicazione e il valore effettivo dell'oggetto messo all'asta (RU 39 II 34/35).
Ora, nel suo gravame per riforma il ricorrente allega avantutto che intenzione dei due contraenti non poteva essere quella di danneggiare il patriziato, giacchè essi ignoravano se esistessero altre offerte e nemmeno conoscevano l'importo delle loro rispettive offerte, le quali non dovevano del resto necessariamente essere basse. Senonchè, l'autorità cantonale ha ritenuto, in base alle dichiarazioni delle parti stesse, che scopo dell'intesa era stato di permettere un'offerta inferiore a quella che sarebbe altrimenti stata fatta, e che Valota aveva effettivamente presentato la più bassa delle due offerte che teneva pronte. Questo accertamento della volontà delle parti in base alle loro dichiarazioni rientra nel libero apprezzamento delle prove da parte del giudice cantonale e come tale vincolerebbe il Tribunale federale quand'anche fosse stato desunto da semplici indizi (RU 66 II 265; 61 II 40 e sentenze ivi citate).
Ma se Valota ha potuto risparmiare la differenza tra il prezzo d'aggiudicazione e la somma che il patriziato avrebbe eventualmente potuto ricavare dall'asta senza l'accordo di cui si tratta, il danno per l'ente pubblico appaltante è evidente e corretta deve dunque essere giudicata l'applicazione alla fattispecie dell'art. 20 CO. Nè giova al ricorrente obiettare che in concreto l'incanto non avrebbe in ogni modo avuto esito migliore e che il patriziato avrebbe dovuto, se danno vi era stato, contestare la validità dell'incanto a norma dell'art. 230 CO. Infatti, la possibilità per l'ente appaltante di tutelare i suoi interessi in virtù di una speciale disposizione dell'ordinamento giuridico non può avere per effetto che un negozio tra concorrenti - illecito per il suo fine - divenga lecito in seguito alla rinuncia di detto ente a invocare il rimedio legale. In tali circostanze, nemmeno la clausola del pubblico concorso secondo cui la delibera sarebbe statta fatta dall'ente appaltante al miglior offerente "se così parrà e piacerà, tenuto conto delle necessarie garanzie" può modificare la situazione del ricorrente. Come l'autorità cantonale ha giustamente rilevato nella sentenza querelata, la possibilità per il patriziato di non deliberare il bosco e la circostanza che esso non abbia contestato la validità dell'aggiudicazione non implicano infatti una conferma e un'approvazione dell'illecito accordo, tanto più che un semplice sospetto non equivale ancora a una prova, il più delle volte difficile da fornire.
2. Così stando le cose, infondato è anche l'argomento del ricorrente, secondo cui l'art. 20 CO avrebbe un carattere sussidiario rispetto agli art. 62 e 230 CO. Per ciò che riguarda l'art. 62 CO relativo alla restituzione dell'arricchimento indebito, indipendentemente dal fatto che la natura sussidiaria sarebbe semmai riconosciuta - in concorso con un'azione contrattuale - a quella fondata sull'arricchimento indebito stesso (RU 45 II 541), non si vede como Valota avrebbe potuto farvi capo dato che il patto illecito de non licitando non fu eseguito. Soltanto se Valota avesse pagato i 4000 franchi, il problema della ripetibilità o meno del versamento nel senso degli art. 62 sgg. CO si sarebbe posto.
Per il rimanente, privo d'importanza è il rilievo che la sentenza querelata premierebbe la scorrettezza di Valota. Al contrario, l'accoglimento della petizione non solo consacrerebbe la malizia dei contraenti ai danni del patriziato, ma sancirebbe in generale la possibilità di ledere mediante illecite stipulazioni private gli interessi che l'ordinamento giuridico ha inteso proteggere con le sue norme (cf. art. 230 CO).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto e la querelata sentenza 4 luglio 1955 della Camera civile del Tribunale di appello è confermata.
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Pactum de non licitando. 1. Quando in un pubblico concorso per la vendita e il taglio di un bosco degli offerenti concludono un pactum de non licitando inteso a permettere l'aggiudicazione del bosco a uno d'essi in base a un'offerta inferiore a quelle che sarebbero altrimenti state fatte, il relativo accordo tra le parti è nullo giusta l'art. 20
2. La possibilità per l'ente pubblico interessato di non deliberare il bosco o di contestare la validità dell'aggiudicazione nel senso dell'art. 230 CO non può avere per effetto che il patto, illecito per il suo fine, divenga lecito.
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1,674 |
82 II 215
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82 II 215
Sachverhalt ab Seite 215
Der Bezirksrat Zürich wies das von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich unterstützte Gesuch der Frau Eggimann um Aufhebung der für sie bestehenden Vormundschaft ab. Die Justizdirektion des Kantons Zürich, an die Frau Eggimann rekurrierte, hob die Vormundschaft auf, stellte Frau Eggimann dagegen "im Sinne von Art. 395 Ab. 1 Ziff. 1 ZGB" unter Mitwirkungsbeiratschaft. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung, mit der Frau Eggimann die vollständige Wiederherstellung ihrer Handlungsfähigkeit verlangte, mangels Erschöpfung der ordentlichen kantonalen Rechtsmittel nicht ein (vgl. hiezuBGE 67 II 205f. und den vorstehenden Entscheid i.S. Hiestand) und stellt fest, dass infolgedessen die gegen die Aufhebung der Vormundschaft gerichtete Anschlussberufung des Bezirksrates Zürich dahinfalle.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Kann auf die Berufung der Frau Eggimann (Hauptberufung) nicht eingetreten werden, so fällt die Anschlussberufung des Bezirksrats gemäss Art. 59 Abs. 4 OG dahin. Im übrigen hätte auf diese Anschlussberufung nicht eingetreten werden können, weil der Bezirksrat bei der Aufhebung einer Vormundschaft und der Anordnung einer Beiratschaft, die im Kanton Zürich gemäss §§ 89 und 91 EG in einem rein administrativen Verfahren erfolgen, anders als im gerichtlichen Entmündigungsprozess im Sinne von § 85 EG nicht Partei, sondern entscheidende Behörde ist.
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Berufung an das Bundesgericht (Anschlussberufung) in einem Verfahren betr. Aufhebung der Vormundschaft und Anordnung einer Beiratschaft. Frage der Legitimation einer kantonalen Behörde.
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82 II 215
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Sachverhalt ab Seite 215
Der Bezirksrat Zürich wies das von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich unterstützte Gesuch der Frau Eggimann um Aufhebung der für sie bestehenden Vormundschaft ab. Die Justizdirektion des Kantons Zürich, an die Frau Eggimann rekurrierte, hob die Vormundschaft auf, stellte Frau Eggimann dagegen "im Sinne von Art. 395 Ab. 1 Ziff. 1 ZGB" unter Mitwirkungsbeiratschaft. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung, mit der Frau Eggimann die vollständige Wiederherstellung ihrer Handlungsfähigkeit verlangte, mangels Erschöpfung der ordentlichen kantonalen Rechtsmittel nicht ein (vgl. hiezuBGE 67 II 205f. und den vorstehenden Entscheid i.S. Hiestand) und stellt fest, dass infolgedessen die gegen die Aufhebung der Vormundschaft gerichtete Anschlussberufung des Bezirksrates Zürich dahinfalle.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Kann auf die Berufung der Frau Eggimann (Hauptberufung) nicht eingetreten werden, so fällt die Anschlussberufung des Bezirksrats gemäss Art. 59 Abs. 4 OG dahin. Im übrigen hätte auf diese Anschlussberufung nicht eingetreten werden können, weil der Bezirksrat bei der Aufhebung einer Vormundschaft und der Anordnung einer Beiratschaft, die im Kanton Zürich gemäss §§ 89 und 91 EG in einem rein administrativen Verfahren erfolgen, anders als im gerichtlichen Entmündigungsprozess im Sinne von § 85 EG nicht Partei, sondern entscheidende Behörde ist.
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Recours en réforme au Tribunal fédéral (recours joint) dans une procédure tendant à la mainlevée d'une tutelle et à l'institution d'un conseil légal. Qualité d'une autorité cantonale pour recourir.
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Der Bezirksrat Zürich wies das von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich unterstützte Gesuch der Frau Eggimann um Aufhebung der für sie bestehenden Vormundschaft ab. Die Justizdirektion des Kantons Zürich, an die Frau Eggimann rekurrierte, hob die Vormundschaft auf, stellte Frau Eggimann dagegen "im Sinne von Art. 395 Ab. 1 Ziff. 1 ZGB" unter Mitwirkungsbeiratschaft. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung, mit der Frau Eggimann die vollständige Wiederherstellung ihrer Handlungsfähigkeit verlangte, mangels Erschöpfung der ordentlichen kantonalen Rechtsmittel nicht ein (vgl. hiezuBGE 67 II 205f. und den vorstehenden Entscheid i.S. Hiestand) und stellt fest, dass infolgedessen die gegen die Aufhebung der Vormundschaft gerichtete Anschlussberufung des Bezirksrates Zürich dahinfalle.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Kann auf die Berufung der Frau Eggimann (Hauptberufung) nicht eingetreten werden, so fällt die Anschlussberufung des Bezirksrats gemäss Art. 59 Abs. 4 OG dahin. Im übrigen hätte auf diese Anschlussberufung nicht eingetreten werden können, weil der Bezirksrat bei der Aufhebung einer Vormundschaft und der Anordnung einer Beiratschaft, die im Kanton Zürich gemäss §§ 89 und 91 EG in einem rein administrativen Verfahren erfolgen, anders als im gerichtlichen Entmündigungsprozess im Sinne von § 85 EG nicht Partei, sondern entscheidende Behörde ist.
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Ricorso per riforma al Tribunale federale (ricorso adesivo) nella procedura tendente alla revoca d'una tutela e alla nomina d'un assistente. Veste per ricorrere di un'autorità cantonale.
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civil law
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Sachverhalt ab Seite 217
A.- La société anonyme X. a son siège en Suisse. Elle détient la majorité des actions de la société anonyme Y., qui est domiciliée à l'étranger. Toutefois, elle ne mentionne expressément cette participation et les revenus qu'elle en tire ni dans ses comptes de profits et pertes ni dans ses bilans. Le président du conseil et l'administrateur délégué de la société Y. sont de nationalité suisse.
M. et N. sont propriétaires de 113 actions de la société X. Par lettre du 6 mars 1953, ils demandèrent au conseil d'administration divers renseignements concernant la participation de cette entreprise à la société Y. et les revenus qu'elle en tirait. Le conseil d'administration ayant refusé de les renseigner, ils revinrent à la charge à l'assemblée générale, en demandant en outre l'autorisation d'examiner les pièces justificatives et de prendre des extraits certifiés conformes des écritures en question. Mais l'assemblée générale approuva le refus du conseil d'administration.
B.- M. et N. actionnèrent la société X. en concluant en bref à ce qu'il fût prononcé:
I. que la société X. avait l'obligation de les renseigner
a) sur ses relations d'affaires avec la société Y. et sur sa participation aux bénéfices de cette dernière;
b) sur le montant exact de cette participation aux bénéfices de la société Y. à la fin de 1952 et sur la façon dont cet élément de l'actif figure au bilan de la société X. au 31 décembre 1952;
II. qu'ils étaient autorisés à se faire remettre des extraits certitifiés conformes de la comptabilité de la société anonyme X. et des pièces justificatives concernant la participation financière de cette société au capital social de la société Y. ainsi que les dividendes et revenus perçus par la société X. au cours de l'exercice 1952, y compris les réserves dites "flottantes", non passées par le compte de proflts et pertes de cette société.
La société anonyme X. conclut au rejet de la demande en soutenant que ses intérêts seraient compromis (art. 697 al. 3 CO) si elle devait donner aux demandeurs les renseignements qu'ils désiraient. Elle produisit cependant la déclaration suivante de son office de contrôle:
"1o ... la participation de la société X. dans la société Y. flgure au bilan de la première pour sa totalité sous le chapitre "Portefeuille-Titres".
2o Etant donné que le conseil d'administration était de l'avis qu'il serait contraire aux intérêts de la société et des ses actionnaires de faire apparaître ouvertement dans le compte de profits et pertes les revenus provenant de la société Y. jusqu'au 31 décembre 1952, nous avons jugé recommandable de les passer dans la comptabilité sociale de la société X. en compte de réserve compris dans le poste "Créditeurs" au bilan, en tenant compte des exigences fiscales.
3o (Nous déclarons) partager l'avis du conseil d'administration que la communication à des actionnaires de renseignements, sur les revenus suisses et étrangers, plus détaillés que ceux présentés dans le rapport d'exercice, peut être préjudiciable à une entreprise telle que la société X."
La juridiction cantonale rejeta l'action. Elle considéra que les revenus que la société X. tirait de sa participation à la société Y. constituaient des réserves latentes (art. 643 CO), sur lesquelles les demandeurs ne pouvaient prétendre à des renseignements plus détaillés que ceux qui leur avaient été donnés par la société.
C.- Contre cet arrêt, M. et N. recourent en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'ils ont formulées dans les instances cantonales.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Les actionnaires sont renseignés en premier lieu sur les affaires de la société par le compte de profits et pertes, le bilan, le rapport des contrôleurs et le rapport de gestion, qui doivent être mis à leur disposition avant l'assemblée générale (art. 696 al. 1 CO). Ils ont donc le droit de connaître toutes les indications qui doivent figurer dans ces documents. Les recourants se fondent sur ce moyen pour se plaindre que le compte de profits et pertes et le bilan de la société anonyme X. n'indiquent pas expressément les revenus qu'elle tire de la société Y. et soient conçus de telle façon que ces revenus n'aient aucune influence apparente sur sa situation.
Selon l'art. 959 CO, le compte d'exploitation et le bilan annuel doivent être complets, clairs et faciles à consulter, afin que les intéressés puissent se rendre compte aussi exactement que possible de la situation économique de l'entreprise. Mais l'art. 663 CO porte une atteinte sensible au principe de la clarté et de la sincérité du bilan. Il permet en effet à l'administration d'attribuer à des éléments de l'actif une valeur inférieure à celle qu'ils ont au jour où le bilan est dressé et de constituer d'autres réserves latentes dans la mesure nécessaire pour assurer d'une manière durable la prospérité de l'entreprise ou la répartition d'un dividende aussi constant que possible. Or l'intimée explique précisément que les revenus qu'elle tire de la société Y. ont été constitués en réserves latentes, en ce sens qu'un montant correspondant a été inscrit fictivement au compte "créditeurs" du bilan.
b) Les recourants prétendent cependant qu'en l'espèce, la raison pour laquelle l'intimée dissimule les revenus qu'elle reçoit de la société Y. dépasse le but que la loi assigne aux réserves latentes. En effet - disent-ils - ce n'est pas pour assurer la prospérité durable de la société ou le versement d'un dividende constant que l'intimée refuse de faire apparaître ces revenus dans les comptes soumis aux actionnaires; en réalité, cette société veut se soustraire aux prescriptions étrangères sur le transfert des fonds et, ainsi qu'elle l'admet elle-même, éviter d'être critiquée, en raison des bénéfices que lui procure la société Y., dans le pays où celle-ci a son siège. L'intimée concède qu'elle a intérêt à dissimuler les revenus qu'elle tire de la société Y., mais elle ajoute que la constitution de ces biens en réserves latentes sert également à atteindre les buts prévus par l'art. 663 al. 2 CO.
La question de savoir si, dans un cas concret, la constitution de réserves latentes se justifie par le désir d'assurer à la société une prospérité durable et aux actionnaires un dividende constant relève essentiellement de l'expérience commerciale. Les personnes les mieux placées pour résoudre cette question sont celles qui sont en rapports étroits avec la société, savoir les administrateurs et les actionnaires. Lors donc que le conseil d'administration estime devoir constituer des réserves latentes et que l'assemblée générale approuve la gestion et le bilan, le juge ne devra intervenir que si ces décisions sont manifestement inconciliables avec l'art. 663 al. 2 CO (cf. par analogie RO 54 II 29, 82 II 150).
En l'espèce, les recourants n'ont pas démontré que la constitution de réserves latentes ne pût se justifier par le désir d'assurer de façon durable la prospérité de la société et de permettre le versement d'un dividende aussi constant que possible. Sans doute l'intimée est-elle aujourd'hui dans une situation florissante, mais il est notoire que ce ne fut pas toujours le cas et qu'elle a même dû réduire son capital-actions. Dès lors, il est compréhensible que le conseil d'administration veuille consolider la base financière de la société en créant des réserves latentes relativement importantes. Quant au fait que l'intimée aurait d'autres raisons pour que les revenus qu'elle tire de la société Y. restent ignorés du public, cela importe peu. Si les conditions de l'art. 663 al. 2 CO sont remplies, une société peut choisir librement les biens au moyen desquels elle entend constituer des réserves latentes.
c) Les recourants allèguent en outre qu'on ne saurait, comme l'a fait l'intimée, créer des réserves latentes en inscrivant des dettes fictives au passif de la société. Cette question est controversée en doctrine (cf. notamment BÜRGI, CO, ad art. 662 et 663, rem. 67 et 68; FOLLIET, Le bilan dans les sociétés anonymes, 6e éd., p. 342 et suiv.; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, ad art. 663, rem. 2). Mais il n'est pas nécessaire de la résoudre en l'espèce. Les recourants, en effet, n'attaquent pas le bilan comme tel mais se plaignent seulement d'être privés des renseignements que ce document devrait leur fournir. Or, à cet égard, le moyen qu'ils tirent de la prétendue fausseté du bilan est inopérant. Car l'intimée aurait pu constituer les mêmes réserves latentes en attribuant à certains éléments de l'actif, par exemple aux comptes "Immeubles", "Portefeuille" et "Débiteurs", une valeur inférieure à leur valeur réelle. Un tel bilan serait sans aucun doute conforme à la loi et pourtant il n'apprendrait aux recourants rien de plus que ce qu'ils peuvent tirer du bilan qu'ils critiquent. En particulier, ils n'en sauraient pas davantage sur les bénéfices de la société Y. ni même sur la situation générale de l'intimée.
On doit conclure de là que les renseignements demandés par M. et N. ne doivent pas nécessairement leur être fournis par les documents que la société est tenue de mettre à la disposition des actionnaires en vertu de l'art. 696 al. 1 CO. Ce premier moyen n'est donc pas fondé.
2. Les recourants invoquent également l'art. 697 al. 3 CO. On peut se demander si et dans quelle mesure cette disposition légale s'applique aux réserves latentes (cf. BÜRGI, CO, ad art. 662 et 663, rem. 49, 60 à 63; HENGGELER, Das Kontrollrecht der Aktionäre nach O.R. 696/97, dans La société anonyme suisse, 1939/40, p. 210. et les références; WIELAND, Die Bedeutung des obligatorischen schriftlichen Geschäftsberichtes der Aktiengesellschaft für die Entlastung der Verwaltung, das Auskunftsrecht des Aktionärs und die Aufdeckung stiller Reserven, dans RSJ vol. 38 p. 380). Mais, en l'espèce, il n'est pas nécessaire de résoudre cette question. En effet, à supposer que l'art. 697 CO s'applique sans restriction aux réserves latentes, on devrait admettre en l'espèce que l'on compromettrait les intérêts de la société si l'on astreignait le conseil d'administration à fournir aux recourants les renseignements qu'ils demandent.
Dans l'exercice des droits que lui confère l'art. 697 CO, l'actionnaire ne doit pas poursuivre des buts égoïstes, contraires à l'intérêt général de la société et des autres actionnaires. En l'occurrence, les recourants soutiennent que, si les renseignements qu'ils désirent leur sont fournis, la valeur vénale de toutes les actions augmentera de façon sensible. Il s'agit là d'un but qui, en soi, ne va pas à l'encontre des intérêts généraux des actionnaires.
Cependant, le juge ne peut obliger le conseil d'administration à fournir les renseignements demandés que si une telle décision ne compromet pas les intérêts de la société. Pour les recourants, les affaires que la société a ainsi le droit de garder secrètes comprennent uniquement celles que les concurrents pourraient exploiter à leur profit (renseignements techniques, organisation, clients, etc.) et l'art. 697 al. 3 CO ne vise pas les questions financières. Mais cette interprétation se heurte au texte même de cette disposition et est du reste contradictoire; il se peut en effet que les commerçants puissent exploiter à leur profit les renseignements de nature financière qu'ils obtiennent sur leurs concurrents. En réalité, comme la juridiction cantonale l'a exposé, le secret des affaires, tel que l'entend l'art. 697 al. 3 CO, couvre tous les faits de la vie économique que l'intérêt légitime de la société commande de ne pas divulguer (cf. RO 65 I 333). Pour que les renseignements doivent être refusés, il suffit donc, même si le requérant a en vue l'intérêt général des actionnaires, que celui-ci soit moins grand que l'intérêt de la société à refuser les indicacations demandées. A cet égard, on ne saurait exiger de la société la preuve stricte de son intérêt. Car elle ne pourrait fréquemment l'apporter qu'en divulguant les faits qu'elle veut précisément tenir cachés. Dès lors, il doit suffire que la société anonyme rende vraisemblable l'intérêt qui lui commande de refuser les renseignements demandés.
En l'espèce, il ressort du dossier que la société Y. est considérée, dans l'Etat où elle a son siège, comme une société étrangère et qu'elle a été violemment attaquée dans ce pays, où on lui reprochait d'exercer un monopole sur le marché et de réaliser des bénéfices exagérés. Elle a donc intérêt - et cet intérêt est aussi celui de l'intimée - à dissimuler au public une partie de ses bénéfices, dans la mesure tout au moins où ceux-ci sont transférés en Suisse. Il est très vraisemblable en effet que, si les clients de la société Y. connaissaient le chiffre exact de ses bénéfices, ils pourraient se fonder sur ces indications pour s'attaquer à ses tarifs; ses concurrents en tireraient également profit. Et la position de ces adversaires - que ce soit devant l'opinion publique ou devant les autorités - serait sensiblement renforcée par le fait qu'ils pourraient taxer la société Y. d'entreprise étrangère, dont la plus grande partie des bénéfices ne reste pas dans le pays où elle a son siège. Dès lors, il est à tout le moins vraisemblable que l'intérêt de l'intimée à tenir ces indications secrètes est plus grand que celui des recourants à recevoir les renseignements qu'ils désirent.
Les premiers juges ont considéré en outre que la divulgation des bénéfices transférés en Suisse exposerait l'intimée ou la société Y. à des mesures fiscales propres à provoquer des pertes considérables. De leur côté, les recourants affirment que l'intimée refuse les renseignements demandés parce qu'elle a fait entrer en Suisse les montants en cause par un moyen contraire aux lois étrangères et ils soutiennent que de telles opérations ne sauraient être protégées par le secret des affaires. Mais il n'est pas nécessaire de juger cette question puisque, de toute façon, l'intimée a le droit, pour les raisons qui viennent d'être exposées, de refuser aux recourants les renseignements qu'ils demandent.
Ainsi, on doit admettre qu'en obligeant la société X. à fournir les indications requises par M. et N., on compromettrait ses intérêts. Dès lors l'action doit être rejetée même si l'art. 697 CO est applicable en l'espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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Aktiengesellschaft. Art. 663 Abs. 2 OR. Überprüfungsbefugnis des Richters. Auf welchem Wege kann die Verwaltung stille Reserven anlegen? (Erw. 1).
Art. 697 Abs. 3 OR. Anwendbarkeit der Vorschrift auf stille Reserven? (offen gelassen). Begriff der Gefährdung der Interessen der Gesellschaft (Erw. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 217
A.- La société anonyme X. a son siège en Suisse. Elle détient la majorité des actions de la société anonyme Y., qui est domiciliée à l'étranger. Toutefois, elle ne mentionne expressément cette participation et les revenus qu'elle en tire ni dans ses comptes de profits et pertes ni dans ses bilans. Le président du conseil et l'administrateur délégué de la société Y. sont de nationalité suisse.
M. et N. sont propriétaires de 113 actions de la société X. Par lettre du 6 mars 1953, ils demandèrent au conseil d'administration divers renseignements concernant la participation de cette entreprise à la société Y. et les revenus qu'elle en tirait. Le conseil d'administration ayant refusé de les renseigner, ils revinrent à la charge à l'assemblée générale, en demandant en outre l'autorisation d'examiner les pièces justificatives et de prendre des extraits certifiés conformes des écritures en question. Mais l'assemblée générale approuva le refus du conseil d'administration.
B.- M. et N. actionnèrent la société X. en concluant en bref à ce qu'il fût prononcé:
I. que la société X. avait l'obligation de les renseigner
a) sur ses relations d'affaires avec la société Y. et sur sa participation aux bénéfices de cette dernière;
b) sur le montant exact de cette participation aux bénéfices de la société Y. à la fin de 1952 et sur la façon dont cet élément de l'actif figure au bilan de la société X. au 31 décembre 1952;
II. qu'ils étaient autorisés à se faire remettre des extraits certitifiés conformes de la comptabilité de la société anonyme X. et des pièces justificatives concernant la participation financière de cette société au capital social de la société Y. ainsi que les dividendes et revenus perçus par la société X. au cours de l'exercice 1952, y compris les réserves dites "flottantes", non passées par le compte de proflts et pertes de cette société.
La société anonyme X. conclut au rejet de la demande en soutenant que ses intérêts seraient compromis (art. 697 al. 3 CO) si elle devait donner aux demandeurs les renseignements qu'ils désiraient. Elle produisit cependant la déclaration suivante de son office de contrôle:
"1o ... la participation de la société X. dans la société Y. flgure au bilan de la première pour sa totalité sous le chapitre "Portefeuille-Titres".
2o Etant donné que le conseil d'administration était de l'avis qu'il serait contraire aux intérêts de la société et des ses actionnaires de faire apparaître ouvertement dans le compte de profits et pertes les revenus provenant de la société Y. jusqu'au 31 décembre 1952, nous avons jugé recommandable de les passer dans la comptabilité sociale de la société X. en compte de réserve compris dans le poste "Créditeurs" au bilan, en tenant compte des exigences fiscales.
3o (Nous déclarons) partager l'avis du conseil d'administration que la communication à des actionnaires de renseignements, sur les revenus suisses et étrangers, plus détaillés que ceux présentés dans le rapport d'exercice, peut être préjudiciable à une entreprise telle que la société X."
La juridiction cantonale rejeta l'action. Elle considéra que les revenus que la société X. tirait de sa participation à la société Y. constituaient des réserves latentes (art. 643 CO), sur lesquelles les demandeurs ne pouvaient prétendre à des renseignements plus détaillés que ceux qui leur avaient été donnés par la société.
C.- Contre cet arrêt, M. et N. recourent en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'ils ont formulées dans les instances cantonales.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Les actionnaires sont renseignés en premier lieu sur les affaires de la société par le compte de profits et pertes, le bilan, le rapport des contrôleurs et le rapport de gestion, qui doivent être mis à leur disposition avant l'assemblée générale (art. 696 al. 1 CO). Ils ont donc le droit de connaître toutes les indications qui doivent figurer dans ces documents. Les recourants se fondent sur ce moyen pour se plaindre que le compte de profits et pertes et le bilan de la société anonyme X. n'indiquent pas expressément les revenus qu'elle tire de la société Y. et soient conçus de telle façon que ces revenus n'aient aucune influence apparente sur sa situation.
Selon l'art. 959 CO, le compte d'exploitation et le bilan annuel doivent être complets, clairs et faciles à consulter, afin que les intéressés puissent se rendre compte aussi exactement que possible de la situation économique de l'entreprise. Mais l'art. 663 CO porte une atteinte sensible au principe de la clarté et de la sincérité du bilan. Il permet en effet à l'administration d'attribuer à des éléments de l'actif une valeur inférieure à celle qu'ils ont au jour où le bilan est dressé et de constituer d'autres réserves latentes dans la mesure nécessaire pour assurer d'une manière durable la prospérité de l'entreprise ou la répartition d'un dividende aussi constant que possible. Or l'intimée explique précisément que les revenus qu'elle tire de la société Y. ont été constitués en réserves latentes, en ce sens qu'un montant correspondant a été inscrit fictivement au compte "créditeurs" du bilan.
b) Les recourants prétendent cependant qu'en l'espèce, la raison pour laquelle l'intimée dissimule les revenus qu'elle reçoit de la société Y. dépasse le but que la loi assigne aux réserves latentes. En effet - disent-ils - ce n'est pas pour assurer la prospérité durable de la société ou le versement d'un dividende constant que l'intimée refuse de faire apparaître ces revenus dans les comptes soumis aux actionnaires; en réalité, cette société veut se soustraire aux prescriptions étrangères sur le transfert des fonds et, ainsi qu'elle l'admet elle-même, éviter d'être critiquée, en raison des bénéfices que lui procure la société Y., dans le pays où celle-ci a son siège. L'intimée concède qu'elle a intérêt à dissimuler les revenus qu'elle tire de la société Y., mais elle ajoute que la constitution de ces biens en réserves latentes sert également à atteindre les buts prévus par l'art. 663 al. 2 CO.
La question de savoir si, dans un cas concret, la constitution de réserves latentes se justifie par le désir d'assurer à la société une prospérité durable et aux actionnaires un dividende constant relève essentiellement de l'expérience commerciale. Les personnes les mieux placées pour résoudre cette question sont celles qui sont en rapports étroits avec la société, savoir les administrateurs et les actionnaires. Lors donc que le conseil d'administration estime devoir constituer des réserves latentes et que l'assemblée générale approuve la gestion et le bilan, le juge ne devra intervenir que si ces décisions sont manifestement inconciliables avec l'art. 663 al. 2 CO (cf. par analogie RO 54 II 29, 82 II 150).
En l'espèce, les recourants n'ont pas démontré que la constitution de réserves latentes ne pût se justifier par le désir d'assurer de façon durable la prospérité de la société et de permettre le versement d'un dividende aussi constant que possible. Sans doute l'intimée est-elle aujourd'hui dans une situation florissante, mais il est notoire que ce ne fut pas toujours le cas et qu'elle a même dû réduire son capital-actions. Dès lors, il est compréhensible que le conseil d'administration veuille consolider la base financière de la société en créant des réserves latentes relativement importantes. Quant au fait que l'intimée aurait d'autres raisons pour que les revenus qu'elle tire de la société Y. restent ignorés du public, cela importe peu. Si les conditions de l'art. 663 al. 2 CO sont remplies, une société peut choisir librement les biens au moyen desquels elle entend constituer des réserves latentes.
c) Les recourants allèguent en outre qu'on ne saurait, comme l'a fait l'intimée, créer des réserves latentes en inscrivant des dettes fictives au passif de la société. Cette question est controversée en doctrine (cf. notamment BÜRGI, CO, ad art. 662 et 663, rem. 67 et 68; FOLLIET, Le bilan dans les sociétés anonymes, 6e éd., p. 342 et suiv.; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, ad art. 663, rem. 2). Mais il n'est pas nécessaire de la résoudre en l'espèce. Les recourants, en effet, n'attaquent pas le bilan comme tel mais se plaignent seulement d'être privés des renseignements que ce document devrait leur fournir. Or, à cet égard, le moyen qu'ils tirent de la prétendue fausseté du bilan est inopérant. Car l'intimée aurait pu constituer les mêmes réserves latentes en attribuant à certains éléments de l'actif, par exemple aux comptes "Immeubles", "Portefeuille" et "Débiteurs", une valeur inférieure à leur valeur réelle. Un tel bilan serait sans aucun doute conforme à la loi et pourtant il n'apprendrait aux recourants rien de plus que ce qu'ils peuvent tirer du bilan qu'ils critiquent. En particulier, ils n'en sauraient pas davantage sur les bénéfices de la société Y. ni même sur la situation générale de l'intimée.
On doit conclure de là que les renseignements demandés par M. et N. ne doivent pas nécessairement leur être fournis par les documents que la société est tenue de mettre à la disposition des actionnaires en vertu de l'art. 696 al. 1 CO. Ce premier moyen n'est donc pas fondé.
2. Les recourants invoquent également l'art. 697 al. 3 CO. On peut se demander si et dans quelle mesure cette disposition légale s'applique aux réserves latentes (cf. BÜRGI, CO, ad art. 662 et 663, rem. 49, 60 à 63; HENGGELER, Das Kontrollrecht der Aktionäre nach O.R. 696/97, dans La société anonyme suisse, 1939/40, p. 210. et les références; WIELAND, Die Bedeutung des obligatorischen schriftlichen Geschäftsberichtes der Aktiengesellschaft für die Entlastung der Verwaltung, das Auskunftsrecht des Aktionärs und die Aufdeckung stiller Reserven, dans RSJ vol. 38 p. 380). Mais, en l'espèce, il n'est pas nécessaire de résoudre cette question. En effet, à supposer que l'art. 697 CO s'applique sans restriction aux réserves latentes, on devrait admettre en l'espèce que l'on compromettrait les intérêts de la société si l'on astreignait le conseil d'administration à fournir aux recourants les renseignements qu'ils demandent.
Dans l'exercice des droits que lui confère l'art. 697 CO, l'actionnaire ne doit pas poursuivre des buts égoïstes, contraires à l'intérêt général de la société et des autres actionnaires. En l'occurrence, les recourants soutiennent que, si les renseignements qu'ils désirent leur sont fournis, la valeur vénale de toutes les actions augmentera de façon sensible. Il s'agit là d'un but qui, en soi, ne va pas à l'encontre des intérêts généraux des actionnaires.
Cependant, le juge ne peut obliger le conseil d'administration à fournir les renseignements demandés que si une telle décision ne compromet pas les intérêts de la société. Pour les recourants, les affaires que la société a ainsi le droit de garder secrètes comprennent uniquement celles que les concurrents pourraient exploiter à leur profit (renseignements techniques, organisation, clients, etc.) et l'art. 697 al. 3 CO ne vise pas les questions financières. Mais cette interprétation se heurte au texte même de cette disposition et est du reste contradictoire; il se peut en effet que les commerçants puissent exploiter à leur profit les renseignements de nature financière qu'ils obtiennent sur leurs concurrents. En réalité, comme la juridiction cantonale l'a exposé, le secret des affaires, tel que l'entend l'art. 697 al. 3 CO, couvre tous les faits de la vie économique que l'intérêt légitime de la société commande de ne pas divulguer (cf. RO 65 I 333). Pour que les renseignements doivent être refusés, il suffit donc, même si le requérant a en vue l'intérêt général des actionnaires, que celui-ci soit moins grand que l'intérêt de la société à refuser les indicacations demandées. A cet égard, on ne saurait exiger de la société la preuve stricte de son intérêt. Car elle ne pourrait fréquemment l'apporter qu'en divulguant les faits qu'elle veut précisément tenir cachés. Dès lors, il doit suffire que la société anonyme rende vraisemblable l'intérêt qui lui commande de refuser les renseignements demandés.
En l'espèce, il ressort du dossier que la société Y. est considérée, dans l'Etat où elle a son siège, comme une société étrangère et qu'elle a été violemment attaquée dans ce pays, où on lui reprochait d'exercer un monopole sur le marché et de réaliser des bénéfices exagérés. Elle a donc intérêt - et cet intérêt est aussi celui de l'intimée - à dissimuler au public une partie de ses bénéfices, dans la mesure tout au moins où ceux-ci sont transférés en Suisse. Il est très vraisemblable en effet que, si les clients de la société Y. connaissaient le chiffre exact de ses bénéfices, ils pourraient se fonder sur ces indications pour s'attaquer à ses tarifs; ses concurrents en tireraient également profit. Et la position de ces adversaires - que ce soit devant l'opinion publique ou devant les autorités - serait sensiblement renforcée par le fait qu'ils pourraient taxer la société Y. d'entreprise étrangère, dont la plus grande partie des bénéfices ne reste pas dans le pays où elle a son siège. Dès lors, il est à tout le moins vraisemblable que l'intérêt de l'intimée à tenir ces indications secrètes est plus grand que celui des recourants à recevoir les renseignements qu'ils désirent.
Les premiers juges ont considéré en outre que la divulgation des bénéfices transférés en Suisse exposerait l'intimée ou la société Y. à des mesures fiscales propres à provoquer des pertes considérables. De leur côté, les recourants affirment que l'intimée refuse les renseignements demandés parce qu'elle a fait entrer en Suisse les montants en cause par un moyen contraire aux lois étrangères et ils soutiennent que de telles opérations ne sauraient être protégées par le secret des affaires. Mais il n'est pas nécessaire de juger cette question puisque, de toute façon, l'intimée a le droit, pour les raisons qui viennent d'être exposées, de refuser aux recourants les renseignements qu'ils demandent.
Ainsi, on doit admettre qu'en obligeant la société X. à fournir les indications requises par M. et N., on compromettrait ses intérêts. Dès lors l'action doit être rejetée même si l'art. 697 CO est applicable en l'espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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Sociétés anonymes. Art. 663 al. 2 CO. Pouvoir d'examen du juge. Par quel procédé l'administration peut-elle constituer des réserves latentes? (consid. 1).
Art. 697 al. 3 CO. Cette disposition s'applique-t-elle aux réserves latentes? (question réservée). Quand les intérêts de la société sont-ils compromis? (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- La société anonyme X. a son siège en Suisse. Elle détient la majorité des actions de la société anonyme Y., qui est domiciliée à l'étranger. Toutefois, elle ne mentionne expressément cette participation et les revenus qu'elle en tire ni dans ses comptes de profits et pertes ni dans ses bilans. Le président du conseil et l'administrateur délégué de la société Y. sont de nationalité suisse.
M. et N. sont propriétaires de 113 actions de la société X. Par lettre du 6 mars 1953, ils demandèrent au conseil d'administration divers renseignements concernant la participation de cette entreprise à la société Y. et les revenus qu'elle en tirait. Le conseil d'administration ayant refusé de les renseigner, ils revinrent à la charge à l'assemblée générale, en demandant en outre l'autorisation d'examiner les pièces justificatives et de prendre des extraits certifiés conformes des écritures en question. Mais l'assemblée générale approuva le refus du conseil d'administration.
B.- M. et N. actionnèrent la société X. en concluant en bref à ce qu'il fût prononcé:
I. que la société X. avait l'obligation de les renseigner
a) sur ses relations d'affaires avec la société Y. et sur sa participation aux bénéfices de cette dernière;
b) sur le montant exact de cette participation aux bénéfices de la société Y. à la fin de 1952 et sur la façon dont cet élément de l'actif figure au bilan de la société X. au 31 décembre 1952;
II. qu'ils étaient autorisés à se faire remettre des extraits certitifiés conformes de la comptabilité de la société anonyme X. et des pièces justificatives concernant la participation financière de cette société au capital social de la société Y. ainsi que les dividendes et revenus perçus par la société X. au cours de l'exercice 1952, y compris les réserves dites "flottantes", non passées par le compte de proflts et pertes de cette société.
La société anonyme X. conclut au rejet de la demande en soutenant que ses intérêts seraient compromis (art. 697 al. 3 CO) si elle devait donner aux demandeurs les renseignements qu'ils désiraient. Elle produisit cependant la déclaration suivante de son office de contrôle:
"1o ... la participation de la société X. dans la société Y. flgure au bilan de la première pour sa totalité sous le chapitre "Portefeuille-Titres".
2o Etant donné que le conseil d'administration était de l'avis qu'il serait contraire aux intérêts de la société et des ses actionnaires de faire apparaître ouvertement dans le compte de profits et pertes les revenus provenant de la société Y. jusqu'au 31 décembre 1952, nous avons jugé recommandable de les passer dans la comptabilité sociale de la société X. en compte de réserve compris dans le poste "Créditeurs" au bilan, en tenant compte des exigences fiscales.
3o (Nous déclarons) partager l'avis du conseil d'administration que la communication à des actionnaires de renseignements, sur les revenus suisses et étrangers, plus détaillés que ceux présentés dans le rapport d'exercice, peut être préjudiciable à une entreprise telle que la société X."
La juridiction cantonale rejeta l'action. Elle considéra que les revenus que la société X. tirait de sa participation à la société Y. constituaient des réserves latentes (art. 643 CO), sur lesquelles les demandeurs ne pouvaient prétendre à des renseignements plus détaillés que ceux qui leur avaient été donnés par la société.
C.- Contre cet arrêt, M. et N. recourent en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'ils ont formulées dans les instances cantonales.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Les actionnaires sont renseignés en premier lieu sur les affaires de la société par le compte de profits et pertes, le bilan, le rapport des contrôleurs et le rapport de gestion, qui doivent être mis à leur disposition avant l'assemblée générale (art. 696 al. 1 CO). Ils ont donc le droit de connaître toutes les indications qui doivent figurer dans ces documents. Les recourants se fondent sur ce moyen pour se plaindre que le compte de profits et pertes et le bilan de la société anonyme X. n'indiquent pas expressément les revenus qu'elle tire de la société Y. et soient conçus de telle façon que ces revenus n'aient aucune influence apparente sur sa situation.
Selon l'art. 959 CO, le compte d'exploitation et le bilan annuel doivent être complets, clairs et faciles à consulter, afin que les intéressés puissent se rendre compte aussi exactement que possible de la situation économique de l'entreprise. Mais l'art. 663 CO porte une atteinte sensible au principe de la clarté et de la sincérité du bilan. Il permet en effet à l'administration d'attribuer à des éléments de l'actif une valeur inférieure à celle qu'ils ont au jour où le bilan est dressé et de constituer d'autres réserves latentes dans la mesure nécessaire pour assurer d'une manière durable la prospérité de l'entreprise ou la répartition d'un dividende aussi constant que possible. Or l'intimée explique précisément que les revenus qu'elle tire de la société Y. ont été constitués en réserves latentes, en ce sens qu'un montant correspondant a été inscrit fictivement au compte "créditeurs" du bilan.
b) Les recourants prétendent cependant qu'en l'espèce, la raison pour laquelle l'intimée dissimule les revenus qu'elle reçoit de la société Y. dépasse le but que la loi assigne aux réserves latentes. En effet - disent-ils - ce n'est pas pour assurer la prospérité durable de la société ou le versement d'un dividende constant que l'intimée refuse de faire apparaître ces revenus dans les comptes soumis aux actionnaires; en réalité, cette société veut se soustraire aux prescriptions étrangères sur le transfert des fonds et, ainsi qu'elle l'admet elle-même, éviter d'être critiquée, en raison des bénéfices que lui procure la société Y., dans le pays où celle-ci a son siège. L'intimée concède qu'elle a intérêt à dissimuler les revenus qu'elle tire de la société Y., mais elle ajoute que la constitution de ces biens en réserves latentes sert également à atteindre les buts prévus par l'art. 663 al. 2 CO.
La question de savoir si, dans un cas concret, la constitution de réserves latentes se justifie par le désir d'assurer à la société une prospérité durable et aux actionnaires un dividende constant relève essentiellement de l'expérience commerciale. Les personnes les mieux placées pour résoudre cette question sont celles qui sont en rapports étroits avec la société, savoir les administrateurs et les actionnaires. Lors donc que le conseil d'administration estime devoir constituer des réserves latentes et que l'assemblée générale approuve la gestion et le bilan, le juge ne devra intervenir que si ces décisions sont manifestement inconciliables avec l'art. 663 al. 2 CO (cf. par analogie RO 54 II 29, 82 II 150).
En l'espèce, les recourants n'ont pas démontré que la constitution de réserves latentes ne pût se justifier par le désir d'assurer de façon durable la prospérité de la société et de permettre le versement d'un dividende aussi constant que possible. Sans doute l'intimée est-elle aujourd'hui dans une situation florissante, mais il est notoire que ce ne fut pas toujours le cas et qu'elle a même dû réduire son capital-actions. Dès lors, il est compréhensible que le conseil d'administration veuille consolider la base financière de la société en créant des réserves latentes relativement importantes. Quant au fait que l'intimée aurait d'autres raisons pour que les revenus qu'elle tire de la société Y. restent ignorés du public, cela importe peu. Si les conditions de l'art. 663 al. 2 CO sont remplies, une société peut choisir librement les biens au moyen desquels elle entend constituer des réserves latentes.
c) Les recourants allèguent en outre qu'on ne saurait, comme l'a fait l'intimée, créer des réserves latentes en inscrivant des dettes fictives au passif de la société. Cette question est controversée en doctrine (cf. notamment BÜRGI, CO, ad art. 662 et 663, rem. 67 et 68; FOLLIET, Le bilan dans les sociétés anonymes, 6e éd., p. 342 et suiv.; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, ad art. 663, rem. 2). Mais il n'est pas nécessaire de la résoudre en l'espèce. Les recourants, en effet, n'attaquent pas le bilan comme tel mais se plaignent seulement d'être privés des renseignements que ce document devrait leur fournir. Or, à cet égard, le moyen qu'ils tirent de la prétendue fausseté du bilan est inopérant. Car l'intimée aurait pu constituer les mêmes réserves latentes en attribuant à certains éléments de l'actif, par exemple aux comptes "Immeubles", "Portefeuille" et "Débiteurs", une valeur inférieure à leur valeur réelle. Un tel bilan serait sans aucun doute conforme à la loi et pourtant il n'apprendrait aux recourants rien de plus que ce qu'ils peuvent tirer du bilan qu'ils critiquent. En particulier, ils n'en sauraient pas davantage sur les bénéfices de la société Y. ni même sur la situation générale de l'intimée.
On doit conclure de là que les renseignements demandés par M. et N. ne doivent pas nécessairement leur être fournis par les documents que la société est tenue de mettre à la disposition des actionnaires en vertu de l'art. 696 al. 1 CO. Ce premier moyen n'est donc pas fondé.
2. Les recourants invoquent également l'art. 697 al. 3 CO. On peut se demander si et dans quelle mesure cette disposition légale s'applique aux réserves latentes (cf. BÜRGI, CO, ad art. 662 et 663, rem. 49, 60 à 63; HENGGELER, Das Kontrollrecht der Aktionäre nach O.R. 696/97, dans La société anonyme suisse, 1939/40, p. 210. et les références; WIELAND, Die Bedeutung des obligatorischen schriftlichen Geschäftsberichtes der Aktiengesellschaft für die Entlastung der Verwaltung, das Auskunftsrecht des Aktionärs und die Aufdeckung stiller Reserven, dans RSJ vol. 38 p. 380). Mais, en l'espèce, il n'est pas nécessaire de résoudre cette question. En effet, à supposer que l'art. 697 CO s'applique sans restriction aux réserves latentes, on devrait admettre en l'espèce que l'on compromettrait les intérêts de la société si l'on astreignait le conseil d'administration à fournir aux recourants les renseignements qu'ils demandent.
Dans l'exercice des droits que lui confère l'art. 697 CO, l'actionnaire ne doit pas poursuivre des buts égoïstes, contraires à l'intérêt général de la société et des autres actionnaires. En l'occurrence, les recourants soutiennent que, si les renseignements qu'ils désirent leur sont fournis, la valeur vénale de toutes les actions augmentera de façon sensible. Il s'agit là d'un but qui, en soi, ne va pas à l'encontre des intérêts généraux des actionnaires.
Cependant, le juge ne peut obliger le conseil d'administration à fournir les renseignements demandés que si une telle décision ne compromet pas les intérêts de la société. Pour les recourants, les affaires que la société a ainsi le droit de garder secrètes comprennent uniquement celles que les concurrents pourraient exploiter à leur profit (renseignements techniques, organisation, clients, etc.) et l'art. 697 al. 3 CO ne vise pas les questions financières. Mais cette interprétation se heurte au texte même de cette disposition et est du reste contradictoire; il se peut en effet que les commerçants puissent exploiter à leur profit les renseignements de nature financière qu'ils obtiennent sur leurs concurrents. En réalité, comme la juridiction cantonale l'a exposé, le secret des affaires, tel que l'entend l'art. 697 al. 3 CO, couvre tous les faits de la vie économique que l'intérêt légitime de la société commande de ne pas divulguer (cf. RO 65 I 333). Pour que les renseignements doivent être refusés, il suffit donc, même si le requérant a en vue l'intérêt général des actionnaires, que celui-ci soit moins grand que l'intérêt de la société à refuser les indicacations demandées. A cet égard, on ne saurait exiger de la société la preuve stricte de son intérêt. Car elle ne pourrait fréquemment l'apporter qu'en divulguant les faits qu'elle veut précisément tenir cachés. Dès lors, il doit suffire que la société anonyme rende vraisemblable l'intérêt qui lui commande de refuser les renseignements demandés.
En l'espèce, il ressort du dossier que la société Y. est considérée, dans l'Etat où elle a son siège, comme une société étrangère et qu'elle a été violemment attaquée dans ce pays, où on lui reprochait d'exercer un monopole sur le marché et de réaliser des bénéfices exagérés. Elle a donc intérêt - et cet intérêt est aussi celui de l'intimée - à dissimuler au public une partie de ses bénéfices, dans la mesure tout au moins où ceux-ci sont transférés en Suisse. Il est très vraisemblable en effet que, si les clients de la société Y. connaissaient le chiffre exact de ses bénéfices, ils pourraient se fonder sur ces indications pour s'attaquer à ses tarifs; ses concurrents en tireraient également profit. Et la position de ces adversaires - que ce soit devant l'opinion publique ou devant les autorités - serait sensiblement renforcée par le fait qu'ils pourraient taxer la société Y. d'entreprise étrangère, dont la plus grande partie des bénéfices ne reste pas dans le pays où elle a son siège. Dès lors, il est à tout le moins vraisemblable que l'intérêt de l'intimée à tenir ces indications secrètes est plus grand que celui des recourants à recevoir les renseignements qu'ils désirent.
Les premiers juges ont considéré en outre que la divulgation des bénéfices transférés en Suisse exposerait l'intimée ou la société Y. à des mesures fiscales propres à provoquer des pertes considérables. De leur côté, les recourants affirment que l'intimée refuse les renseignements demandés parce qu'elle a fait entrer en Suisse les montants en cause par un moyen contraire aux lois étrangères et ils soutiennent que de telles opérations ne sauraient être protégées par le secret des affaires. Mais il n'est pas nécessaire de juger cette question puisque, de toute façon, l'intimée a le droit, pour les raisons qui viennent d'être exposées, de refuser aux recourants les renseignements qu'ils demandent.
Ainsi, on doit admettre qu'en obligeant la société X. à fournir les indications requises par M. et N., on compromettrait ses intérêts. Dès lors l'action doit être rejetée même si l'art. 697 CO est applicable en l'espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours et confirme le jugement attaqué.
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Società anonima. Art. 663 cp. 2 CO. Sindacato del giudice. In che modo l'amministrazione può costituire delle riserve nascoste? (consid. 1).
Art. 697 cp. 3 CO. Questo disposto è applicabile alle riserve nascoste? (questione lasciata aperta). Quando gli interessi della società sono compromessi? (consid. 2).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 224
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Sachverhalt ab Seite 224
A.- L'Union des usines et exploitations forestières de Nasic (en abrégé: Nasic) est une société anonyme qui a son siège à Genève. Ses actions sont au porteur; elles avaient d'abord une valeur nominale de 100 fr., mais elles ont été échangées, après la guerre, contre de nouvelles actions de 200 fr.
L'Institut central des sociétés financières, à Budapest (en abrégé: Institut central), est un établissement de l'Etat hongrois. De février à avril 1952, des citoyens hongrois ou leurs curateurs lui ont cédé un grand nombre d'actions de Nasic, sans pouvoir cependant représenter ces titres, qui avaient été détruits pendant la guerre.
B.- Le 22 avril 1952, l'Institut central demanda au Président du Tribunal de première instance de Genève d'annuler plusieurs milliers d'actions de Nasic.
Par ordonnances du 2 novembre 1954, le Président du Tribunal prononça l'annulation de 11624 actions de Nasic, dont les numéros étaient indiqués dans une liste annexée, ainsi que celle de 260 autres actions, énumérées dans l'ordonnance elle-même; en outre, il ordonna à Nasic de remettre à l'Institut central les titres de remplacement correspondants.
C.- Le 6 novembre 1954, Nasic forma opposition à ces deux ordonnances, dont elle demanda l'annulation. Elle alléguait que les cessions invoquées par le requérant étaient en réalité des actes de spoliation contraires à l'ordre public suisse.
Après une procédure contradictoire, le Tribunal de première instance de Genève rendit son jugement le 2 décembre. Estimant que Nasic ne pouvait intervenir comme partie que si elle faisait valoir des droits sur les titres litigieux, il déclara l'opposition irrecevable dans la mesure où elle tendait à faire révoquer l'annulation des 11624 et 260 actions. En revanche, il considéra l'opposition comme recevable en tant qu'elle était dirigée contre l'ordre donné à Nasic de remettre des titres de remplacement à l'Institut central et il annula ce point des ordonnances attaquées.
Nasic interjeta appel à la Cour de justice civile du canton de Genève, qui déclara l'opposition formée par Nasic recevable, annula les deux ordonnances du 2 novembre 1954 et renvoya la cause au Président du Tribunal pour qu'il statuât sur le fond après avoir procédé à une information complémentaire.
D.- L'Institut central recourt en réforme en demandant au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de confirmer le jugement rendu le 2 décembre 1954 par le Tribunal de première instance. Il conclut en outre à ce qu'on lui donne acte de ce qu'il est prêt à présenter une seconde requête pour demander de nouveaux titres ou le paiement de la dette.
Nasic propose que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, qu'il soit rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. (Le recours est recevable).
3. L'annulation des papiers-valeurs ressortit au droit fédéral, qui, sur ce point, règle non seulement le droit matériel, mais aussi certaines questions de procédure (cf. art. 971 al. 1, 977 al. 1, 981 et suiv. CO). Quant au législateur cantonal, il ne peut intervenir que là où la procédure n'est pas réglementée par le droit fédéral.
La qualité pour agir et pour défendre relève du droit matériel et ressortit donc à la législation fédérale. Toutefois, celle-ci ne précise point qui a qualité pour défendre en matière d'annulation de papiers-valeurs. Il faut, pour juger cette question, se fonder sur la nature et les effets de cette mesure.
a) D'après la loi, l'annulation peut être demandée par l'ayant droit (art. 971 al. 2 et 981 al. 1 CO), qui doit rendre plausible qu'il a possédé le titre (art. 981 al. 3 CO). Ainsi, le requérant ne saurait être que l'ancien détenteur du papier-valeur ou son ayant cause (cf. JACOBI, Die Wertpapiere, dans Ehrenberg's Handbuch, p. 390 et suiv.).
Le requérant doit en outre rendre vraisemblable qu'il a perdu le titre (art. 971 al. 1, 981 al. 3). La perte comprend également la destruction (cf. art. 870 al. 1 CC), du moins si elle est involontaire.
Quand ces conditions sont remplies, le juge ouvre une procédure de sommation: ilinvitele détenteur inconnu à produire le titre dans un délai déterminé (art. 983 CO). Et c'est seulement si le papier-valeur n'est pas présenté qu'il peut être annulé (art. 985 et 986 al. 1 CO; cf. également art. 1074 al. 1 et 1079 al. 1 CO). Lorsque le détenteur se fait connaître à la suite de la sommation, le requérant doit intenter l'action en revendication (art. 985, 1073 et 1078 CO; RO 66 II 37 et suiv.). Ainsi, la procédure d'annulation est dirigée contre le détenteur inconnu du titre.
b) L'annulation prive le titre de la légitimation formelle qu'il confère à son détenteur et replace le requérant dans la situation où il se trouverait s'il le possédait encore; du même coup, elle soustrait au détenteur actuel la légitimation qu'il pouvait tirer du papier-valeur. Cette décision atteint donc ceux qui possèdent le papier-valeur ou qui prétendent avoir sur lui des droits acquis après qu'il a été perdu par le requérant.
En revanche, les droits du débiteur restent intacts. Sans doute le requérant peut-il désormais se légitimer par la décision d'annulation ou par le titre de remplacement comme s'il détenait encore le papier-valeur perdu. Mais le débiteur conserve toutes les exceptions qu'il pouvait lui opposer en vertu de l'art. 979 CO (cf. notamment JACOBI, op.cit. p. 400; PISKO, Lehrbuch des Österr. Handelsrechts, § 78, p. 304 IV).
c) Il découle de là que le débiteur ne peut être, comme tel, partie dans la procédure d'annulation (cf. RO 74 II 246). Ses droits ne sont pas atteints par l'annulation du papier-valeur et, s'il a des exceptions contre le requérant, il doit les faire valoir dans une autre procédure, par exemple par un procès ordinaire. La situation n'est différente que s'il prétend avoir des droits sur le titre lui-même.
D'autre part, la procédure d'annulation s'adresse au détenteur inconnu. Cependant, elle devient une pure formalité lorsqu'il est établi que le papier-valeur a été détruit (par exemple dans un incendie ou un naufrage). En outre, dès que ce détenteur se présente et produit le titre, la procédure d'annulation fait place à un procès en revendication.
Dans ces conditions, la procédure d'annulation ne saurait être conçue comme une procédure ordinaire contradictoire. Elle ne peut ressortir qu'à la procédure gracieuse (RO 46 II 142). Dès lors, aucune personne ne saurait intervenir comme défendeur et, dans la mesure où le droit genevois dispose que la procédure d'annulation est une procédure ordinaire dans laquelle le débiteur est défendeur, il viole la législation fédérale. En revanche, un droit d'opposition appartient à toute personne qui fait valoir sur le titre des droits qu'elle perdrait s'il était annulé (RO 46 II 142). C'est seulement s'il remplit cette condition que le débiteur peut intervenir dans la procédure pour s'opposer à l'annulation.
d) On a cependant soutenu en doctrine (cf. RÜTTI, Über die Prüfungspflicht des Richters bei der Kraftloserklärung von Wertpapieren, dans La société anonyme suisse, 1950/51, p. 189) que, le juge pouvant prendre, selon les circonstances, d'autres mesures que l'annulation, il a la faculté d'entendre des tiers, notamment le débiteur; en outre, ceux-ci devraient avoir qualité pour intervenir dans la procédure comme partie, car ils peuvent avoir un intérêt important à son issue.
Que le juge puisse entendre le débiteur, cela va de soi. Il est même indiqué, en général, qu'il procède ainsi, car le débiteur est fréquemment la personne qui pourra le mieux le renseigner sur le sort des titres (cf. JACOBI, op.cit. p. 387/8). C'est en particulier le cas si les papiersvaleurs perdus sont des actions (cf. FLECHTHEIM, dans DÜRINGER/HACHENBURG, Das Handelsgesetzbuch, 3e éd., ad § 228 rem. 3; STAUB/PINNER, Kommentar sum Handelsgesetzbuch, 12e/13e éd., ad § 228 rem. 1). Mais on ne peut tirer de là aucune conclusion relative à la qualité pour former opposition. Les "autres mesures" qui peuvent être prises en vertu de l'art. 986 al. 1 CO sont uniquement des mesures probatoires (cf. RO 46 II 144). Cette disposition ne permet pas au juge de donner à des tiers le droit de s'immiscer dans la procédure et de faire opposition. Comme la qualité pour agir ou pour défendre, le droit de former opposition ne saurait dépendre des pouvoirs du juge mais procède du droit matériel. Dès lors, seul celui qui peut se prétendre lésé dans ses droits par l'annulation a qualité pour s'opposer à cette mesure. Or on a vu que le débiteur ne remplissait pas cette condition, à moins qu'il ne fasse valoir des droits sur le titre lui-même.
e) Nasic relève cependant que la perte des papiers-valeurs a pris, par suite des faits de guerre et des bouleversements politiques récents, une ampleur que le législateur n'avait pu envisager en 1911 et en 1936. Elle paraît en déduire que la loi comporte, sur ce point, une lacune que le juge devrait combler en vertu de l'art. 1er al. 2 CC.
Il est exact qu'un très grand nombre de titres ont été perdus au cours des deux dernières décennies, à tel point que certains pays ont été amenés à édicter des dispositions spéciales à ce sujet (cf. par exemple la loi du 19 août 1949 de la République fédérale d'Allemagne). La Suisse n'a rien fait de semblable. On ne saurait cependant en conclure que la législation fédérale soit entachée d'une lacune sur ce point. On ne se trouve en présence d'une lacune, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 74 II 109, 76 II 62), que s'il est certain qu'aucune règle ne peut être trouvée dans la loi. Ce n'est pas nécessairement le cas lorsque apparaît un nouvel état de fait que le législateur ne pouvait connaître (RO 74 II 109 et suiv.). A plus forte raison la présence d'une lacune doit-elle être niée lorsque, comme en l'espèce, les cas d'application prévus par le législateur sont simplement plus nombreux que ce qu'on attendait. Du reste, on ne peut en général admettre l'existence d'une lacune lorsque le législateur a eu l'occasion d'édicter de nouvelles dispositions sur le point en cause et ne l'a pas fait (RO 76 II 62). Or la guerre est terminée depuis plus de dix ans et la réglementation spéciale allemande existe depuis sept ans. Le législateur suisse n'ayant pas édicté, pendant toute cette période, de nouvelles prescriptions relatives à la procédure d'annulation des titres, on doit en déduire que, dans son idée, la réglementation actuelle est suffisante, malgré l'accroissement du nombre des papiersvaleurs perdus. Au surplus, l'intimée déclare elle-même que 63 000 de ses actions, qui avaient été perdues, ont pu être annulées normalement et que 15 000 seulement sont restées en suspens; or si les dispositions en vigueur ont parfaitement suffi pour la majorité de ses actions, on ne saurait admettre, à cause des 15 000 restantes, que le loi soit entachée d'une lacune.
f) En l'espèce, Nasic ne fait valoir aucun droit sur les actions elles-mêmes et intervient uniquement comme débitrice. Elle n'a donc pas qualité pour s'opposer à l'annulation des titres en cause.
Du reste, elle ne nie pas que les conditions de l'art. 981 al. 3 CO soient remplies. Elle prétend seulement que les cessions signées en faveur de l'Institut central sont en réalité des actes de spoliation et que celui-ci n'a acquis aucun droit sur les papiers-valeurs en cause. Mais c'est là un moyen qu'on ne peut invoquer dans la procédure d'annulation. Cette procédure n'ayant pour effet que de rétablir, en faveur de celui qui a perdu un titre, la légitimation purement formelle que lui conférait sa possession, elle ne permet pas de rechercher si celle-ci était légitime ou pas. Aussi bien, si l'Institut central détenait actuellement les titres, il bénéficierait de la légitimation formelle de quelque manière qu'il les eût acquis.
En revanche, si le recourant fait valoir des droits envers la société en se fondant sur le jugement d'annulation ou sur les titres de remplacement, celle-ci pourra alors invoquer tous les moyens que lui confèrent ses statuts et la loi.
g) Les titres dont l'annulation est demandée sont d'anciennes actions de 100 fr. Mais elles restent valables tant qu'elles ne sont pas échangées, de sorte qu'elles peuvent être annulées.
h) Ainsi, aucune opposition n'ayant été valablement formée, le Tribunal de première instance a eu raison d'annuler les titres en cause et sa décision doit être rétablie. En outre, le jugement d'annulation devra être publié conformément à l'art. 986 al. 2 CO.
Ce n'est qu'une fois l'annulation prononcée que, selon l'art. 986 al. 3 CO, le requérant peut demander qu'un nouveau titre lui soit remis ou que le paiement de la dette exigible lui soit fait. Pour obtenir la délivrance de nouvelles actions, l'Institut central devra donc présenter une seconde requête, ce que, du reste, il se déclare prêt à faire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Donne acte au recourant de ce qu'il est prêt à présenter une seconde requête tendante à ce que de nouveaux titres lui soient remis ou que le paiement de la dette exigible lui soit fait;
2. Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et prononce l'annulation des 11624 (onze mille six cent vingt-quatre) et 260 (deux cent soixante) actions au porteur de 100 fr., avec les coupons nos 15 et suivants, de l'Union des usines et des exploitations forestières de Nasic SA portant les numéros indiqués dans la liste annexée à la première ordonnance du Président du Tribunal de première instance de Genève du 2 novembre 1954 et dans la seconde ordonnance du même jour;
3. Renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle publie la décision d'annulation.
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Kraftloserklärung von Inhaberaktien, Gesetzeslücke; Art. 971, 972, 981 ff. OR, Art. 1 ZGB. Voraussetzungen und Wirkungen der Kraftloserklärunrung. Rechtsnatur des Verfahrens auf Kraftloserklärung. Teilnahme des Schuldners am Verfahren. Verneinung einer Gesetzeslücke in dieser Hinsicht. Ausstellung neuer Titel.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- L'Union des usines et exploitations forestières de Nasic (en abrégé: Nasic) est une société anonyme qui a son siège à Genève. Ses actions sont au porteur; elles avaient d'abord une valeur nominale de 100 fr., mais elles ont été échangées, après la guerre, contre de nouvelles actions de 200 fr.
L'Institut central des sociétés financières, à Budapest (en abrégé: Institut central), est un établissement de l'Etat hongrois. De février à avril 1952, des citoyens hongrois ou leurs curateurs lui ont cédé un grand nombre d'actions de Nasic, sans pouvoir cependant représenter ces titres, qui avaient été détruits pendant la guerre.
B.- Le 22 avril 1952, l'Institut central demanda au Président du Tribunal de première instance de Genève d'annuler plusieurs milliers d'actions de Nasic.
Par ordonnances du 2 novembre 1954, le Président du Tribunal prononça l'annulation de 11624 actions de Nasic, dont les numéros étaient indiqués dans une liste annexée, ainsi que celle de 260 autres actions, énumérées dans l'ordonnance elle-même; en outre, il ordonna à Nasic de remettre à l'Institut central les titres de remplacement correspondants.
C.- Le 6 novembre 1954, Nasic forma opposition à ces deux ordonnances, dont elle demanda l'annulation. Elle alléguait que les cessions invoquées par le requérant étaient en réalité des actes de spoliation contraires à l'ordre public suisse.
Après une procédure contradictoire, le Tribunal de première instance de Genève rendit son jugement le 2 décembre. Estimant que Nasic ne pouvait intervenir comme partie que si elle faisait valoir des droits sur les titres litigieux, il déclara l'opposition irrecevable dans la mesure où elle tendait à faire révoquer l'annulation des 11624 et 260 actions. En revanche, il considéra l'opposition comme recevable en tant qu'elle était dirigée contre l'ordre donné à Nasic de remettre des titres de remplacement à l'Institut central et il annula ce point des ordonnances attaquées.
Nasic interjeta appel à la Cour de justice civile du canton de Genève, qui déclara l'opposition formée par Nasic recevable, annula les deux ordonnances du 2 novembre 1954 et renvoya la cause au Président du Tribunal pour qu'il statuât sur le fond après avoir procédé à une information complémentaire.
D.- L'Institut central recourt en réforme en demandant au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de confirmer le jugement rendu le 2 décembre 1954 par le Tribunal de première instance. Il conclut en outre à ce qu'on lui donne acte de ce qu'il est prêt à présenter une seconde requête pour demander de nouveaux titres ou le paiement de la dette.
Nasic propose que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, qu'il soit rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. (Le recours est recevable).
3. L'annulation des papiers-valeurs ressortit au droit fédéral, qui, sur ce point, règle non seulement le droit matériel, mais aussi certaines questions de procédure (cf. art. 971 al. 1, 977 al. 1, 981 et suiv. CO). Quant au législateur cantonal, il ne peut intervenir que là où la procédure n'est pas réglementée par le droit fédéral.
La qualité pour agir et pour défendre relève du droit matériel et ressortit donc à la législation fédérale. Toutefois, celle-ci ne précise point qui a qualité pour défendre en matière d'annulation de papiers-valeurs. Il faut, pour juger cette question, se fonder sur la nature et les effets de cette mesure.
a) D'après la loi, l'annulation peut être demandée par l'ayant droit (art. 971 al. 2 et 981 al. 1 CO), qui doit rendre plausible qu'il a possédé le titre (art. 981 al. 3 CO). Ainsi, le requérant ne saurait être que l'ancien détenteur du papier-valeur ou son ayant cause (cf. JACOBI, Die Wertpapiere, dans Ehrenberg's Handbuch, p. 390 et suiv.).
Le requérant doit en outre rendre vraisemblable qu'il a perdu le titre (art. 971 al. 1, 981 al. 3). La perte comprend également la destruction (cf. art. 870 al. 1 CC), du moins si elle est involontaire.
Quand ces conditions sont remplies, le juge ouvre une procédure de sommation: ilinvitele détenteur inconnu à produire le titre dans un délai déterminé (art. 983 CO). Et c'est seulement si le papier-valeur n'est pas présenté qu'il peut être annulé (art. 985 et 986 al. 1 CO; cf. également art. 1074 al. 1 et 1079 al. 1 CO). Lorsque le détenteur se fait connaître à la suite de la sommation, le requérant doit intenter l'action en revendication (art. 985, 1073 et 1078 CO; RO 66 II 37 et suiv.). Ainsi, la procédure d'annulation est dirigée contre le détenteur inconnu du titre.
b) L'annulation prive le titre de la légitimation formelle qu'il confère à son détenteur et replace le requérant dans la situation où il se trouverait s'il le possédait encore; du même coup, elle soustrait au détenteur actuel la légitimation qu'il pouvait tirer du papier-valeur. Cette décision atteint donc ceux qui possèdent le papier-valeur ou qui prétendent avoir sur lui des droits acquis après qu'il a été perdu par le requérant.
En revanche, les droits du débiteur restent intacts. Sans doute le requérant peut-il désormais se légitimer par la décision d'annulation ou par le titre de remplacement comme s'il détenait encore le papier-valeur perdu. Mais le débiteur conserve toutes les exceptions qu'il pouvait lui opposer en vertu de l'art. 979 CO (cf. notamment JACOBI, op.cit. p. 400; PISKO, Lehrbuch des Österr. Handelsrechts, § 78, p. 304 IV).
c) Il découle de là que le débiteur ne peut être, comme tel, partie dans la procédure d'annulation (cf. RO 74 II 246). Ses droits ne sont pas atteints par l'annulation du papier-valeur et, s'il a des exceptions contre le requérant, il doit les faire valoir dans une autre procédure, par exemple par un procès ordinaire. La situation n'est différente que s'il prétend avoir des droits sur le titre lui-même.
D'autre part, la procédure d'annulation s'adresse au détenteur inconnu. Cependant, elle devient une pure formalité lorsqu'il est établi que le papier-valeur a été détruit (par exemple dans un incendie ou un naufrage). En outre, dès que ce détenteur se présente et produit le titre, la procédure d'annulation fait place à un procès en revendication.
Dans ces conditions, la procédure d'annulation ne saurait être conçue comme une procédure ordinaire contradictoire. Elle ne peut ressortir qu'à la procédure gracieuse (RO 46 II 142). Dès lors, aucune personne ne saurait intervenir comme défendeur et, dans la mesure où le droit genevois dispose que la procédure d'annulation est une procédure ordinaire dans laquelle le débiteur est défendeur, il viole la législation fédérale. En revanche, un droit d'opposition appartient à toute personne qui fait valoir sur le titre des droits qu'elle perdrait s'il était annulé (RO 46 II 142). C'est seulement s'il remplit cette condition que le débiteur peut intervenir dans la procédure pour s'opposer à l'annulation.
d) On a cependant soutenu en doctrine (cf. RÜTTI, Über die Prüfungspflicht des Richters bei der Kraftloserklärung von Wertpapieren, dans La société anonyme suisse, 1950/51, p. 189) que, le juge pouvant prendre, selon les circonstances, d'autres mesures que l'annulation, il a la faculté d'entendre des tiers, notamment le débiteur; en outre, ceux-ci devraient avoir qualité pour intervenir dans la procédure comme partie, car ils peuvent avoir un intérêt important à son issue.
Que le juge puisse entendre le débiteur, cela va de soi. Il est même indiqué, en général, qu'il procède ainsi, car le débiteur est fréquemment la personne qui pourra le mieux le renseigner sur le sort des titres (cf. JACOBI, op.cit. p. 387/8). C'est en particulier le cas si les papiersvaleurs perdus sont des actions (cf. FLECHTHEIM, dans DÜRINGER/HACHENBURG, Das Handelsgesetzbuch, 3e éd., ad § 228 rem. 3; STAUB/PINNER, Kommentar sum Handelsgesetzbuch, 12e/13e éd., ad § 228 rem. 1). Mais on ne peut tirer de là aucune conclusion relative à la qualité pour former opposition. Les "autres mesures" qui peuvent être prises en vertu de l'art. 986 al. 1 CO sont uniquement des mesures probatoires (cf. RO 46 II 144). Cette disposition ne permet pas au juge de donner à des tiers le droit de s'immiscer dans la procédure et de faire opposition. Comme la qualité pour agir ou pour défendre, le droit de former opposition ne saurait dépendre des pouvoirs du juge mais procède du droit matériel. Dès lors, seul celui qui peut se prétendre lésé dans ses droits par l'annulation a qualité pour s'opposer à cette mesure. Or on a vu que le débiteur ne remplissait pas cette condition, à moins qu'il ne fasse valoir des droits sur le titre lui-même.
e) Nasic relève cependant que la perte des papiers-valeurs a pris, par suite des faits de guerre et des bouleversements politiques récents, une ampleur que le législateur n'avait pu envisager en 1911 et en 1936. Elle paraît en déduire que la loi comporte, sur ce point, une lacune que le juge devrait combler en vertu de l'art. 1er al. 2 CC.
Il est exact qu'un très grand nombre de titres ont été perdus au cours des deux dernières décennies, à tel point que certains pays ont été amenés à édicter des dispositions spéciales à ce sujet (cf. par exemple la loi du 19 août 1949 de la République fédérale d'Allemagne). La Suisse n'a rien fait de semblable. On ne saurait cependant en conclure que la législation fédérale soit entachée d'une lacune sur ce point. On ne se trouve en présence d'une lacune, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 74 II 109, 76 II 62), que s'il est certain qu'aucune règle ne peut être trouvée dans la loi. Ce n'est pas nécessairement le cas lorsque apparaît un nouvel état de fait que le législateur ne pouvait connaître (RO 74 II 109 et suiv.). A plus forte raison la présence d'une lacune doit-elle être niée lorsque, comme en l'espèce, les cas d'application prévus par le législateur sont simplement plus nombreux que ce qu'on attendait. Du reste, on ne peut en général admettre l'existence d'une lacune lorsque le législateur a eu l'occasion d'édicter de nouvelles dispositions sur le point en cause et ne l'a pas fait (RO 76 II 62). Or la guerre est terminée depuis plus de dix ans et la réglementation spéciale allemande existe depuis sept ans. Le législateur suisse n'ayant pas édicté, pendant toute cette période, de nouvelles prescriptions relatives à la procédure d'annulation des titres, on doit en déduire que, dans son idée, la réglementation actuelle est suffisante, malgré l'accroissement du nombre des papiersvaleurs perdus. Au surplus, l'intimée déclare elle-même que 63 000 de ses actions, qui avaient été perdues, ont pu être annulées normalement et que 15 000 seulement sont restées en suspens; or si les dispositions en vigueur ont parfaitement suffi pour la majorité de ses actions, on ne saurait admettre, à cause des 15 000 restantes, que le loi soit entachée d'une lacune.
f) En l'espèce, Nasic ne fait valoir aucun droit sur les actions elles-mêmes et intervient uniquement comme débitrice. Elle n'a donc pas qualité pour s'opposer à l'annulation des titres en cause.
Du reste, elle ne nie pas que les conditions de l'art. 981 al. 3 CO soient remplies. Elle prétend seulement que les cessions signées en faveur de l'Institut central sont en réalité des actes de spoliation et que celui-ci n'a acquis aucun droit sur les papiers-valeurs en cause. Mais c'est là un moyen qu'on ne peut invoquer dans la procédure d'annulation. Cette procédure n'ayant pour effet que de rétablir, en faveur de celui qui a perdu un titre, la légitimation purement formelle que lui conférait sa possession, elle ne permet pas de rechercher si celle-ci était légitime ou pas. Aussi bien, si l'Institut central détenait actuellement les titres, il bénéficierait de la légitimation formelle de quelque manière qu'il les eût acquis.
En revanche, si le recourant fait valoir des droits envers la société en se fondant sur le jugement d'annulation ou sur les titres de remplacement, celle-ci pourra alors invoquer tous les moyens que lui confèrent ses statuts et la loi.
g) Les titres dont l'annulation est demandée sont d'anciennes actions de 100 fr. Mais elles restent valables tant qu'elles ne sont pas échangées, de sorte qu'elles peuvent être annulées.
h) Ainsi, aucune opposition n'ayant été valablement formée, le Tribunal de première instance a eu raison d'annuler les titres en cause et sa décision doit être rétablie. En outre, le jugement d'annulation devra être publié conformément à l'art. 986 al. 2 CO.
Ce n'est qu'une fois l'annulation prononcée que, selon l'art. 986 al. 3 CO, le requérant peut demander qu'un nouveau titre lui soit remis ou que le paiement de la dette exigible lui soit fait. Pour obtenir la délivrance de nouvelles actions, l'Institut central devra donc présenter une seconde requête, ce que, du reste, il se déclare prêt à faire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Donne acte au recourant de ce qu'il est prêt à présenter une seconde requête tendante à ce que de nouveaux titres lui soient remis ou que le paiement de la dette exigible lui soit fait;
2. Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et prononce l'annulation des 11624 (onze mille six cent vingt-quatre) et 260 (deux cent soixante) actions au porteur de 100 fr., avec les coupons nos 15 et suivants, de l'Union des usines et des exploitations forestières de Nasic SA portant les numéros indiqués dans la liste annexée à la première ordonnance du Président du Tribunal de première instance de Genève du 2 novembre 1954 et dans la seconde ordonnance du même jour;
3. Renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle publie la décision d'annulation.
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Annulation d'actions au porteur, lacune de la loi; art. 971, 972, 981 et suiv. CO, art. 1er CC. Conditions et effets de l'annulation. Nature juridique de la procédure d'annulation. De l'intervention du débiteur dans cette procédure. Pas de lacune de la loi sur ce point. Délivrance de nouveaux titres.
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 224
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82 II 224
Sachverhalt ab Seite 224
A.- L'Union des usines et exploitations forestières de Nasic (en abrégé: Nasic) est une société anonyme qui a son siège à Genève. Ses actions sont au porteur; elles avaient d'abord une valeur nominale de 100 fr., mais elles ont été échangées, après la guerre, contre de nouvelles actions de 200 fr.
L'Institut central des sociétés financières, à Budapest (en abrégé: Institut central), est un établissement de l'Etat hongrois. De février à avril 1952, des citoyens hongrois ou leurs curateurs lui ont cédé un grand nombre d'actions de Nasic, sans pouvoir cependant représenter ces titres, qui avaient été détruits pendant la guerre.
B.- Le 22 avril 1952, l'Institut central demanda au Président du Tribunal de première instance de Genève d'annuler plusieurs milliers d'actions de Nasic.
Par ordonnances du 2 novembre 1954, le Président du Tribunal prononça l'annulation de 11624 actions de Nasic, dont les numéros étaient indiqués dans une liste annexée, ainsi que celle de 260 autres actions, énumérées dans l'ordonnance elle-même; en outre, il ordonna à Nasic de remettre à l'Institut central les titres de remplacement correspondants.
C.- Le 6 novembre 1954, Nasic forma opposition à ces deux ordonnances, dont elle demanda l'annulation. Elle alléguait que les cessions invoquées par le requérant étaient en réalité des actes de spoliation contraires à l'ordre public suisse.
Après une procédure contradictoire, le Tribunal de première instance de Genève rendit son jugement le 2 décembre. Estimant que Nasic ne pouvait intervenir comme partie que si elle faisait valoir des droits sur les titres litigieux, il déclara l'opposition irrecevable dans la mesure où elle tendait à faire révoquer l'annulation des 11624 et 260 actions. En revanche, il considéra l'opposition comme recevable en tant qu'elle était dirigée contre l'ordre donné à Nasic de remettre des titres de remplacement à l'Institut central et il annula ce point des ordonnances attaquées.
Nasic interjeta appel à la Cour de justice civile du canton de Genève, qui déclara l'opposition formée par Nasic recevable, annula les deux ordonnances du 2 novembre 1954 et renvoya la cause au Président du Tribunal pour qu'il statuât sur le fond après avoir procédé à une information complémentaire.
D.- L'Institut central recourt en réforme en demandant au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de justice et de confirmer le jugement rendu le 2 décembre 1954 par le Tribunal de première instance. Il conclut en outre à ce qu'on lui donne acte de ce qu'il est prêt à présenter une seconde requête pour demander de nouveaux titres ou le paiement de la dette.
Nasic propose que le recours soit déclaré irrecevable et, subsidiairement, qu'il soit rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. (Le recours est recevable).
3. L'annulation des papiers-valeurs ressortit au droit fédéral, qui, sur ce point, règle non seulement le droit matériel, mais aussi certaines questions de procédure (cf. art. 971 al. 1, 977 al. 1, 981 et suiv. CO). Quant au législateur cantonal, il ne peut intervenir que là où la procédure n'est pas réglementée par le droit fédéral.
La qualité pour agir et pour défendre relève du droit matériel et ressortit donc à la législation fédérale. Toutefois, celle-ci ne précise point qui a qualité pour défendre en matière d'annulation de papiers-valeurs. Il faut, pour juger cette question, se fonder sur la nature et les effets de cette mesure.
a) D'après la loi, l'annulation peut être demandée par l'ayant droit (art. 971 al. 2 et 981 al. 1 CO), qui doit rendre plausible qu'il a possédé le titre (art. 981 al. 3 CO). Ainsi, le requérant ne saurait être que l'ancien détenteur du papier-valeur ou son ayant cause (cf. JACOBI, Die Wertpapiere, dans Ehrenberg's Handbuch, p. 390 et suiv.).
Le requérant doit en outre rendre vraisemblable qu'il a perdu le titre (art. 971 al. 1, 981 al. 3). La perte comprend également la destruction (cf. art. 870 al. 1 CC), du moins si elle est involontaire.
Quand ces conditions sont remplies, le juge ouvre une procédure de sommation: ilinvitele détenteur inconnu à produire le titre dans un délai déterminé (art. 983 CO). Et c'est seulement si le papier-valeur n'est pas présenté qu'il peut être annulé (art. 985 et 986 al. 1 CO; cf. également art. 1074 al. 1 et 1079 al. 1 CO). Lorsque le détenteur se fait connaître à la suite de la sommation, le requérant doit intenter l'action en revendication (art. 985, 1073 et 1078 CO; RO 66 II 37 et suiv.). Ainsi, la procédure d'annulation est dirigée contre le détenteur inconnu du titre.
b) L'annulation prive le titre de la légitimation formelle qu'il confère à son détenteur et replace le requérant dans la situation où il se trouverait s'il le possédait encore; du même coup, elle soustrait au détenteur actuel la légitimation qu'il pouvait tirer du papier-valeur. Cette décision atteint donc ceux qui possèdent le papier-valeur ou qui prétendent avoir sur lui des droits acquis après qu'il a été perdu par le requérant.
En revanche, les droits du débiteur restent intacts. Sans doute le requérant peut-il désormais se légitimer par la décision d'annulation ou par le titre de remplacement comme s'il détenait encore le papier-valeur perdu. Mais le débiteur conserve toutes les exceptions qu'il pouvait lui opposer en vertu de l'art. 979 CO (cf. notamment JACOBI, op.cit. p. 400; PISKO, Lehrbuch des Österr. Handelsrechts, § 78, p. 304 IV).
c) Il découle de là que le débiteur ne peut être, comme tel, partie dans la procédure d'annulation (cf. RO 74 II 246). Ses droits ne sont pas atteints par l'annulation du papier-valeur et, s'il a des exceptions contre le requérant, il doit les faire valoir dans une autre procédure, par exemple par un procès ordinaire. La situation n'est différente que s'il prétend avoir des droits sur le titre lui-même.
D'autre part, la procédure d'annulation s'adresse au détenteur inconnu. Cependant, elle devient une pure formalité lorsqu'il est établi que le papier-valeur a été détruit (par exemple dans un incendie ou un naufrage). En outre, dès que ce détenteur se présente et produit le titre, la procédure d'annulation fait place à un procès en revendication.
Dans ces conditions, la procédure d'annulation ne saurait être conçue comme une procédure ordinaire contradictoire. Elle ne peut ressortir qu'à la procédure gracieuse (RO 46 II 142). Dès lors, aucune personne ne saurait intervenir comme défendeur et, dans la mesure où le droit genevois dispose que la procédure d'annulation est une procédure ordinaire dans laquelle le débiteur est défendeur, il viole la législation fédérale. En revanche, un droit d'opposition appartient à toute personne qui fait valoir sur le titre des droits qu'elle perdrait s'il était annulé (RO 46 II 142). C'est seulement s'il remplit cette condition que le débiteur peut intervenir dans la procédure pour s'opposer à l'annulation.
d) On a cependant soutenu en doctrine (cf. RÜTTI, Über die Prüfungspflicht des Richters bei der Kraftloserklärung von Wertpapieren, dans La société anonyme suisse, 1950/51, p. 189) que, le juge pouvant prendre, selon les circonstances, d'autres mesures que l'annulation, il a la faculté d'entendre des tiers, notamment le débiteur; en outre, ceux-ci devraient avoir qualité pour intervenir dans la procédure comme partie, car ils peuvent avoir un intérêt important à son issue.
Que le juge puisse entendre le débiteur, cela va de soi. Il est même indiqué, en général, qu'il procède ainsi, car le débiteur est fréquemment la personne qui pourra le mieux le renseigner sur le sort des titres (cf. JACOBI, op.cit. p. 387/8). C'est en particulier le cas si les papiersvaleurs perdus sont des actions (cf. FLECHTHEIM, dans DÜRINGER/HACHENBURG, Das Handelsgesetzbuch, 3e éd., ad § 228 rem. 3; STAUB/PINNER, Kommentar sum Handelsgesetzbuch, 12e/13e éd., ad § 228 rem. 1). Mais on ne peut tirer de là aucune conclusion relative à la qualité pour former opposition. Les "autres mesures" qui peuvent être prises en vertu de l'art. 986 al. 1 CO sont uniquement des mesures probatoires (cf. RO 46 II 144). Cette disposition ne permet pas au juge de donner à des tiers le droit de s'immiscer dans la procédure et de faire opposition. Comme la qualité pour agir ou pour défendre, le droit de former opposition ne saurait dépendre des pouvoirs du juge mais procède du droit matériel. Dès lors, seul celui qui peut se prétendre lésé dans ses droits par l'annulation a qualité pour s'opposer à cette mesure. Or on a vu que le débiteur ne remplissait pas cette condition, à moins qu'il ne fasse valoir des droits sur le titre lui-même.
e) Nasic relève cependant que la perte des papiers-valeurs a pris, par suite des faits de guerre et des bouleversements politiques récents, une ampleur que le législateur n'avait pu envisager en 1911 et en 1936. Elle paraît en déduire que la loi comporte, sur ce point, une lacune que le juge devrait combler en vertu de l'art. 1er al. 2 CC.
Il est exact qu'un très grand nombre de titres ont été perdus au cours des deux dernières décennies, à tel point que certains pays ont été amenés à édicter des dispositions spéciales à ce sujet (cf. par exemple la loi du 19 août 1949 de la République fédérale d'Allemagne). La Suisse n'a rien fait de semblable. On ne saurait cependant en conclure que la législation fédérale soit entachée d'une lacune sur ce point. On ne se trouve en présence d'une lacune, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 74 II 109, 76 II 62), que s'il est certain qu'aucune règle ne peut être trouvée dans la loi. Ce n'est pas nécessairement le cas lorsque apparaît un nouvel état de fait que le législateur ne pouvait connaître (RO 74 II 109 et suiv.). A plus forte raison la présence d'une lacune doit-elle être niée lorsque, comme en l'espèce, les cas d'application prévus par le législateur sont simplement plus nombreux que ce qu'on attendait. Du reste, on ne peut en général admettre l'existence d'une lacune lorsque le législateur a eu l'occasion d'édicter de nouvelles dispositions sur le point en cause et ne l'a pas fait (RO 76 II 62). Or la guerre est terminée depuis plus de dix ans et la réglementation spéciale allemande existe depuis sept ans. Le législateur suisse n'ayant pas édicté, pendant toute cette période, de nouvelles prescriptions relatives à la procédure d'annulation des titres, on doit en déduire que, dans son idée, la réglementation actuelle est suffisante, malgré l'accroissement du nombre des papiersvaleurs perdus. Au surplus, l'intimée déclare elle-même que 63 000 de ses actions, qui avaient été perdues, ont pu être annulées normalement et que 15 000 seulement sont restées en suspens; or si les dispositions en vigueur ont parfaitement suffi pour la majorité de ses actions, on ne saurait admettre, à cause des 15 000 restantes, que le loi soit entachée d'une lacune.
f) En l'espèce, Nasic ne fait valoir aucun droit sur les actions elles-mêmes et intervient uniquement comme débitrice. Elle n'a donc pas qualité pour s'opposer à l'annulation des titres en cause.
Du reste, elle ne nie pas que les conditions de l'art. 981 al. 3 CO soient remplies. Elle prétend seulement que les cessions signées en faveur de l'Institut central sont en réalité des actes de spoliation et que celui-ci n'a acquis aucun droit sur les papiers-valeurs en cause. Mais c'est là un moyen qu'on ne peut invoquer dans la procédure d'annulation. Cette procédure n'ayant pour effet que de rétablir, en faveur de celui qui a perdu un titre, la légitimation purement formelle que lui conférait sa possession, elle ne permet pas de rechercher si celle-ci était légitime ou pas. Aussi bien, si l'Institut central détenait actuellement les titres, il bénéficierait de la légitimation formelle de quelque manière qu'il les eût acquis.
En revanche, si le recourant fait valoir des droits envers la société en se fondant sur le jugement d'annulation ou sur les titres de remplacement, celle-ci pourra alors invoquer tous les moyens que lui confèrent ses statuts et la loi.
g) Les titres dont l'annulation est demandée sont d'anciennes actions de 100 fr. Mais elles restent valables tant qu'elles ne sont pas échangées, de sorte qu'elles peuvent être annulées.
h) Ainsi, aucune opposition n'ayant été valablement formée, le Tribunal de première instance a eu raison d'annuler les titres en cause et sa décision doit être rétablie. En outre, le jugement d'annulation devra être publié conformément à l'art. 986 al. 2 CO.
Ce n'est qu'une fois l'annulation prononcée que, selon l'art. 986 al. 3 CO, le requérant peut demander qu'un nouveau titre lui soit remis ou que le paiement de la dette exigible lui soit fait. Pour obtenir la délivrance de nouvelles actions, l'Institut central devra donc présenter une seconde requête, ce que, du reste, il se déclare prêt à faire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Donne acte au recourant de ce qu'il est prêt à présenter une seconde requête tendante à ce que de nouveaux titres lui soient remis ou que le paiement de la dette exigible lui soit fait;
2. Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et prononce l'annulation des 11624 (onze mille six cent vingt-quatre) et 260 (deux cent soixante) actions au porteur de 100 fr., avec les coupons nos 15 et suivants, de l'Union des usines et des exploitations forestières de Nasic SA portant les numéros indiqués dans la liste annexée à la première ordonnance du Président du Tribunal de première instance de Genève du 2 novembre 1954 et dans la seconde ordonnance du même jour;
3. Renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle publie la décision d'annulation.
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Ammortamento di azioni al portatore, lacuna della legge; art. 971, 972, 981 sgg. CO, art. 1 CC. Condizioni ed effetti dell'ammortamento. Natura giuridica della procedura di ammortamento. Dell'intervento del debitore in detta procedura. Nessuna lacuna della legge a questo riguardo. Rilascio di nuovi titoli.
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it
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-224%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 231
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82 II 231
Sachverhalt ab Seite 232
A. - Die Montres Rolex SA in Genf und die Nivada A.-G. in Grenchen stellen Uhren her und handeln mit solchen. Erstere liess am 23. Dezember 1938 beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum die Bezeichnung "Aqua" als Fabrik- und Handelsmarke für Uhren und Uhrenbestandteile eintragen. Die Nivada A.-G. hinterlegte bei der gleichen Amtsstelle am 22. November 1939 die Fabrik- und Handelsmarke "Aquamatica" für Uhren, Uhrenbestandteile und Zifferblätter und am 21. Juli 1947 die Marke "Aquamedico" für die gleichen Erzeugnisse und für Etuis. Auf Klage der Montres Rolex SA erklärte das Obergericht des Kantons Solothurn am 7. Juni 1951 diese beiden Marken nichtig und untersagte ihren weiteren Gebrauch. Auf Berufung der Nivada A.-G. bestätigte das Bundesgericht am 27. November 1951 dieses Urteil. Es war der Auffassung, die Marken "Aquamatica" und "Aquamedico" unterschieden sich nicht hinlänglich von der Marke "Aqua". Die Frage, ob sie in der tatsächlich verwendeten Verbindung mit den Firmen "Nivada" und "Croton" eingetragen werden dürften und alsdann nicht mehr mit "Aqua" verwechselt werden könnten, liess es offen.
Am 26. November 1952 liess die Nivada A.-G. beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 142429-142434 folgende neuen Fabrik- und Handelsmarken eintragen: "Nivada Aquamatica", "Nivada Aquamedico", "Croton Aquamatica", "Croton Aquamedico", "Lamont Aquamatica", "Lamont Aquamedico". "Croton" und "Lamont" sind Firmen, die mit Uhren der Nivada A.-G. handeln.
B.- Am 13. Dezember 1952 klagte die Montres Rolex SA gegen die Nivada A.-G. beim Obergericht des Kantons Solothurn mit den Begehren, die Marken Nr. 142429-142434 seien ungültig zu erklären, ihre Verwendung sei der Beklagten zu untersagen und die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin als Schadenersatz Fr. 100'000.-- nebst 5% Zins seit Anhebung der Klage zu bezahlen.
Das Obergericht wies die Klage am 11. Januar 1956 ab, weil sich die angefochtenen Marken genügend von der Marke "Aqua" unterschieden.
C.- Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, dieses Urteil sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Bundesrecht, insbesondere Art. 6 MSchG, weil die sechs neuen Marken der Beklagten mit jener der Klägerin verwechselt werden könnten.
D. - Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die angefochtenen Marken der Beklagten sind für gleichartige Erzeugnisse bestimmt wie die von der Klägerin hinterlegte Marke "Aqua". Da sie später als diese eingetragen wurden, sind sie nur zulässig, wenn sie sich hinlänglich von ihr unterscheiden (Art. 6 MSchG).
2. Die Klägerin verneint die hinlängliche Verschiedenheit der angefochtenen Marken einerseits und ihrer Marke "Aqua" anderseits, weil jene die Worte "Aquamatica" bzw. "Aquamedico" enthalten, die, wie das Bundesgericht am 27. November 1951 entschieden hat, mit der Marke der Klägerin verwechselt werden könnten. Sie macht geltend, der Markenschutz wäre in Frage gestellt, wenn Verletzungen einfach durch Beifügung der Firma des Fabrikanten oder eines Händlers getarnt werden könnten. Die Gefahr der Verwechslung werde durch dieses Vorgehen nicht ausgeschlossen, sondern gegenteils erhöht, weil es die Käufer in den Glauben versetze, dass zwischen den Inhabern der Marken Beziehungen beständen.
Diese Auffassung kann im einzelnen Falle zutreffen, hält dagegen als allgemeiner Grundsatz nicht stand. Es kommt immer darauf an, welchen Eindruck die aus einem verwechselbaren und aus einem genügend unterscheidbaren Bestandteil zusammengesetzte Marke als Ganzes erweckt. Davon geht denn auch Art. 6 Abs. 2 MSchG aus, wonach "die Wiedergabe gewisser, einer bereits hinterlegten Marke angehörenden Figuren auf einer neuen Marke die letztere nicht von den an die Eintragung geknüpften Rechten ausschliesst, sofern sie sich von der schon deponierten Marke in hinlänglichem Masse unterscheidet und, als Ganzes betrachtet, nicht leicht zu einer Verwechslung Anlass geben kann". Die deutsche Rechtsprechung steht ebenfalls auf diesem Boden, wenn sie zwar einerseits annimmt, Zusätze zu verwechselbaren Bezeichnungen, wie z.B. die Beifügung einer Firma, erhöhten in der Regel die Unterscheidungskraft der Marken nicht, sondern stifteten nur Verwirrung (vgl. REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Auflage, S. 229 N. 16 und dort erwähnte Entscheide), anderseits aber dann eine Ausnahme macht, wenn "das geschützte Wort in der Zusammensetzung seine selbständige Bedeutung verliert, indem es durch andere Bestandteile der neuen Warenbezeichnung zurückgedrängt wird, so dass eine Warenbezeichnung von abweichendem Gesamteindruck entsteht" (Jur. Wochenschrift 1926 S. 48). Daher vermag die Klägerin aus den von ihr angeführten Beispielen, in denen die Beifügung eines Firmennamens die Gefahr der Verwechslung nicht nur nicht beseitigt, sondern den Käufer der Ware gegenteils im behaupteten Sinne täuschen könnte, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Entscheidend ist vielmehr, ob auch im vorliegenden Falle die Gefahr der Verwechslung nach Beifügung des Firmennamens der Beklagten bzw. der Händlernamen Croton oder Lamont weiterbesteht oder sogar erhöht ist.
3. Ob das zutrifft, hängt in erster Linie vom Klang der vorliegenden Marken ab, da diese reine Wortmarken sind (BGE 42 II 666,BGE 73 II 62). Schon nach dem Klang beurteilt, treten aber die Bezeichnungen "Aquamatica" und "Aquamedico" durch die Beifügung des Wortes "Nivada", "Croton" oder "Lamont" stark in den Hintergrund. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts ist die Beklagte in Fachkreisen als Uhrenproduzent bekannt und gilt die Bezeichnung Nivada in der Schweiz als Herkunftszeichen. Gestützt auf die Aussagen überseeischer Zeugen führt das Obergericht ferner aus, dass im Auslande der Name der Vertreterfirma Zugkraft hat; es verweist auf die Bedeutung und den Reklameaufwand der Firma Croton als Handelshaus in den Vereinigten Staaten von Nordamerika. Unter diesen Umständen verstösst die Annahme des Obergerichts, die Ausdrücke "Aquamatica" und Aquamedico" hätten in Verbindung mit den Firmennamen nur die Stellung von Typenbezeichnungen. nicht gegen Bundesrecht. Die Beklagte bietet, wie sich aus ihrem Katalog ergibt, ausser den Marken "Nivada Aquamatica" und "Nivada Aquamedico" z.B. auch Uhren unter den Bezeichnungen "Nivada Waterproof" und "Nivada Ultramic" an. Die Firma Croton sodann führt nach ihren Katalogen und Werbeschriften mehr als ein Dutzend verschiedene Sortenbezeichnungen und lässt sie als Teil der Marke neben "Croton" auf das Zifferblatt der Uhren setzen. So verwendet sie ausser den Marken "Croton Aquamatica" und "Croton Aquamedico" auch "Croton Aquabelle", "Croton Buccaneer", "Croton Sportsman", "Croton Maritimer", "Croton Acurator" u.a. Die Beklagte und die Firma Croton tun damit nur, was im Uhrenhandel häufig geschieht. Sie fügen, wie andere z.B. mit den Marken "Mido Superautomatic", Mido Multifort", "Tissot Automatic", "Tissot Visodate", "Tissot Camping", "Solar Aqua", "Marconi Aqua" dem Namen des Herstellers oder Händlers ein Wort bei, das die Serie oder Art der angebotenen Uhr kennzeichnet. Dass die Worte "Aquamatica" und "Aquamedico" nur Typenbezeichnungen sind, fällt umsoeher auf, als sie, ohne geradezu die Beschaffenheit der Uhr zu kennzeichnen, doch auf gewisse Eigenschaften anspielen, nicht nur durch die Silben "Aqua...", sondern auch durch "...matica" und "...medico".
Die Beurteilung nach dem Aussehen der Marken führt zu keinem anderen Schluss. Das Schriftbild prägt im Gegenteil noch deutlicher ein, dass eine Uhr der Gattung "Nivada", "Croton" oder "Lamont" vorliegt und das Wort "Aquamatica" bzw. "Aquamedico" nur die Rolle einer Typenbezeichnung spielt, die im Vergleich zur Firmenbezeichnung von untergeordneter Bedeutung ist. Die Buchstaben der Worte "Croton" und "Lamont" sind im hinterlegten Markenbild zweieinhalbmal, die Buchstaben N und d des Wortes "Nivada" sogar dreieinhalbmal so hoch wie jene von "Aquamatica" und "Aquamedico". Die Firmennamen stechen daher gegenüber diesen Worten stark hervor. Auch auf den Zifferblättern springen "Nivada" und "Croton" - nach der unbestrittenen Behauptung der Beklagten werden die Marken mit dem Wort "Lamont" noch nicht verwendet - gegenüber "Aquamatica" und "Aquamedico" durch erheblich grössere Schrift sofort in die Augen und drängen sich dem Leser als das Wesentliche auf. Auf die Befürchtung der Klägerin, die Beklagte könnte die Marken in anderer als der hinterlegten graphischen Ausführung verwenden, kommt für heute nichts an. Sollte die Beklagte das tun und in der Ausgestaltung irgendwie hervorheben, was ihre Marken mit jener der Klägerin gemeinsam haben, so stände es dieser frei, den Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbes beurteilen zu lassen.
Wer eine Uhr erwirbt, die eine der angefochtenen Marken der Beklagten trägt, stellt sich daher zutreffend vor, dass er von der Gattung der von der Nivada A.-G. hergestellten oder der Firma Croton bzw. Lamont in den Handel gebrachten Erzeugnisse die Art "Aquamatica" bzw. "Aquamedico" erhält. Die angefochtenen Marken erwecken nicht den Eindruck, das Erzeugnis sei eine Unterart der "Aqua"-Uhren, stamme also vom gleichen Hersteller oder Händler wie diese. Dass eine der angefochtenen Marken etwa geradezu mit der Marke "Aqua" verwechselt werden könnte, die stets nur allein oder dann in Verbindung mit den Händlernamen "Solar" oder "Marconi" verwendet wird, ist schon wegen des erheblichen Unterschiedes in der Länge und der Buchstabenzahl ausgeschlossen. Die Marrken der Beklagten unterscheiden sich somit durch wesentliche Merkmale von jener der Klägerin.
Das gilt nicht nur für das Ohr und Auge des Uhrenfachmannes, sondern - woraufes nach der Rechtsprechung ankommt (vgl. z.B.BGE 73 II 60) - auch des letzten Abnehmers, der die Uhr im Ladengeschäft ersteht. Erfahrungsgemäss spielt gerade für diesen der Name des Herstellers oder Händlers eine wesentliche Rolle, da die Qualität der angebotenen Uhr von ihnen abhängt. Der Name des Herstellers oder Händlers bleibt dem letzten Käufer auch eher im Gedächtnis haften als der zweite Teil der angefochtenen Marrken. Lässt sich jemand im Laden Uhren vorlegen, welche die Marken in der hinterlegten Gestalt tragen, so fällt ihm auch sofort auf, dass "Nivada", "Croton" und "Lamont" viel grösser und deutlicher geschrieben sind als "Aquamatica" und "Aquamedico".
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 11. Januar 1956 bestätigt.
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Art. 6 MSchG. Ob die aus einem verwechselbaren und aus einem genügend unterscheidbaren Bestandteil zusammengesetzte Wortmarke zulässig ist, hängt vom Eindruck ab, den sie als Ganzes erweckt.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 232
A. - Die Montres Rolex SA in Genf und die Nivada A.-G. in Grenchen stellen Uhren her und handeln mit solchen. Erstere liess am 23. Dezember 1938 beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum die Bezeichnung "Aqua" als Fabrik- und Handelsmarke für Uhren und Uhrenbestandteile eintragen. Die Nivada A.-G. hinterlegte bei der gleichen Amtsstelle am 22. November 1939 die Fabrik- und Handelsmarke "Aquamatica" für Uhren, Uhrenbestandteile und Zifferblätter und am 21. Juli 1947 die Marke "Aquamedico" für die gleichen Erzeugnisse und für Etuis. Auf Klage der Montres Rolex SA erklärte das Obergericht des Kantons Solothurn am 7. Juni 1951 diese beiden Marken nichtig und untersagte ihren weiteren Gebrauch. Auf Berufung der Nivada A.-G. bestätigte das Bundesgericht am 27. November 1951 dieses Urteil. Es war der Auffassung, die Marken "Aquamatica" und "Aquamedico" unterschieden sich nicht hinlänglich von der Marke "Aqua". Die Frage, ob sie in der tatsächlich verwendeten Verbindung mit den Firmen "Nivada" und "Croton" eingetragen werden dürften und alsdann nicht mehr mit "Aqua" verwechselt werden könnten, liess es offen.
Am 26. November 1952 liess die Nivada A.-G. beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 142429-142434 folgende neuen Fabrik- und Handelsmarken eintragen: "Nivada Aquamatica", "Nivada Aquamedico", "Croton Aquamatica", "Croton Aquamedico", "Lamont Aquamatica", "Lamont Aquamedico". "Croton" und "Lamont" sind Firmen, die mit Uhren der Nivada A.-G. handeln.
B.- Am 13. Dezember 1952 klagte die Montres Rolex SA gegen die Nivada A.-G. beim Obergericht des Kantons Solothurn mit den Begehren, die Marken Nr. 142429-142434 seien ungültig zu erklären, ihre Verwendung sei der Beklagten zu untersagen und die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin als Schadenersatz Fr. 100'000.-- nebst 5% Zins seit Anhebung der Klage zu bezahlen.
Das Obergericht wies die Klage am 11. Januar 1956 ab, weil sich die angefochtenen Marken genügend von der Marke "Aqua" unterschieden.
C.- Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, dieses Urteil sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Bundesrecht, insbesondere Art. 6 MSchG, weil die sechs neuen Marken der Beklagten mit jener der Klägerin verwechselt werden könnten.
D. - Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die angefochtenen Marken der Beklagten sind für gleichartige Erzeugnisse bestimmt wie die von der Klägerin hinterlegte Marke "Aqua". Da sie später als diese eingetragen wurden, sind sie nur zulässig, wenn sie sich hinlänglich von ihr unterscheiden (Art. 6 MSchG).
2. Die Klägerin verneint die hinlängliche Verschiedenheit der angefochtenen Marken einerseits und ihrer Marke "Aqua" anderseits, weil jene die Worte "Aquamatica" bzw. "Aquamedico" enthalten, die, wie das Bundesgericht am 27. November 1951 entschieden hat, mit der Marke der Klägerin verwechselt werden könnten. Sie macht geltend, der Markenschutz wäre in Frage gestellt, wenn Verletzungen einfach durch Beifügung der Firma des Fabrikanten oder eines Händlers getarnt werden könnten. Die Gefahr der Verwechslung werde durch dieses Vorgehen nicht ausgeschlossen, sondern gegenteils erhöht, weil es die Käufer in den Glauben versetze, dass zwischen den Inhabern der Marken Beziehungen beständen.
Diese Auffassung kann im einzelnen Falle zutreffen, hält dagegen als allgemeiner Grundsatz nicht stand. Es kommt immer darauf an, welchen Eindruck die aus einem verwechselbaren und aus einem genügend unterscheidbaren Bestandteil zusammengesetzte Marke als Ganzes erweckt. Davon geht denn auch Art. 6 Abs. 2 MSchG aus, wonach "die Wiedergabe gewisser, einer bereits hinterlegten Marke angehörenden Figuren auf einer neuen Marke die letztere nicht von den an die Eintragung geknüpften Rechten ausschliesst, sofern sie sich von der schon deponierten Marke in hinlänglichem Masse unterscheidet und, als Ganzes betrachtet, nicht leicht zu einer Verwechslung Anlass geben kann". Die deutsche Rechtsprechung steht ebenfalls auf diesem Boden, wenn sie zwar einerseits annimmt, Zusätze zu verwechselbaren Bezeichnungen, wie z.B. die Beifügung einer Firma, erhöhten in der Regel die Unterscheidungskraft der Marken nicht, sondern stifteten nur Verwirrung (vgl. REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Auflage, S. 229 N. 16 und dort erwähnte Entscheide), anderseits aber dann eine Ausnahme macht, wenn "das geschützte Wort in der Zusammensetzung seine selbständige Bedeutung verliert, indem es durch andere Bestandteile der neuen Warenbezeichnung zurückgedrängt wird, so dass eine Warenbezeichnung von abweichendem Gesamteindruck entsteht" (Jur. Wochenschrift 1926 S. 48). Daher vermag die Klägerin aus den von ihr angeführten Beispielen, in denen die Beifügung eines Firmennamens die Gefahr der Verwechslung nicht nur nicht beseitigt, sondern den Käufer der Ware gegenteils im behaupteten Sinne täuschen könnte, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Entscheidend ist vielmehr, ob auch im vorliegenden Falle die Gefahr der Verwechslung nach Beifügung des Firmennamens der Beklagten bzw. der Händlernamen Croton oder Lamont weiterbesteht oder sogar erhöht ist.
3. Ob das zutrifft, hängt in erster Linie vom Klang der vorliegenden Marken ab, da diese reine Wortmarken sind (BGE 42 II 666,BGE 73 II 62). Schon nach dem Klang beurteilt, treten aber die Bezeichnungen "Aquamatica" und "Aquamedico" durch die Beifügung des Wortes "Nivada", "Croton" oder "Lamont" stark in den Hintergrund. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts ist die Beklagte in Fachkreisen als Uhrenproduzent bekannt und gilt die Bezeichnung Nivada in der Schweiz als Herkunftszeichen. Gestützt auf die Aussagen überseeischer Zeugen führt das Obergericht ferner aus, dass im Auslande der Name der Vertreterfirma Zugkraft hat; es verweist auf die Bedeutung und den Reklameaufwand der Firma Croton als Handelshaus in den Vereinigten Staaten von Nordamerika. Unter diesen Umständen verstösst die Annahme des Obergerichts, die Ausdrücke "Aquamatica" und Aquamedico" hätten in Verbindung mit den Firmennamen nur die Stellung von Typenbezeichnungen. nicht gegen Bundesrecht. Die Beklagte bietet, wie sich aus ihrem Katalog ergibt, ausser den Marken "Nivada Aquamatica" und "Nivada Aquamedico" z.B. auch Uhren unter den Bezeichnungen "Nivada Waterproof" und "Nivada Ultramic" an. Die Firma Croton sodann führt nach ihren Katalogen und Werbeschriften mehr als ein Dutzend verschiedene Sortenbezeichnungen und lässt sie als Teil der Marke neben "Croton" auf das Zifferblatt der Uhren setzen. So verwendet sie ausser den Marken "Croton Aquamatica" und "Croton Aquamedico" auch "Croton Aquabelle", "Croton Buccaneer", "Croton Sportsman", "Croton Maritimer", "Croton Acurator" u.a. Die Beklagte und die Firma Croton tun damit nur, was im Uhrenhandel häufig geschieht. Sie fügen, wie andere z.B. mit den Marken "Mido Superautomatic", Mido Multifort", "Tissot Automatic", "Tissot Visodate", "Tissot Camping", "Solar Aqua", "Marconi Aqua" dem Namen des Herstellers oder Händlers ein Wort bei, das die Serie oder Art der angebotenen Uhr kennzeichnet. Dass die Worte "Aquamatica" und "Aquamedico" nur Typenbezeichnungen sind, fällt umsoeher auf, als sie, ohne geradezu die Beschaffenheit der Uhr zu kennzeichnen, doch auf gewisse Eigenschaften anspielen, nicht nur durch die Silben "Aqua...", sondern auch durch "...matica" und "...medico".
Die Beurteilung nach dem Aussehen der Marken führt zu keinem anderen Schluss. Das Schriftbild prägt im Gegenteil noch deutlicher ein, dass eine Uhr der Gattung "Nivada", "Croton" oder "Lamont" vorliegt und das Wort "Aquamatica" bzw. "Aquamedico" nur die Rolle einer Typenbezeichnung spielt, die im Vergleich zur Firmenbezeichnung von untergeordneter Bedeutung ist. Die Buchstaben der Worte "Croton" und "Lamont" sind im hinterlegten Markenbild zweieinhalbmal, die Buchstaben N und d des Wortes "Nivada" sogar dreieinhalbmal so hoch wie jene von "Aquamatica" und "Aquamedico". Die Firmennamen stechen daher gegenüber diesen Worten stark hervor. Auch auf den Zifferblättern springen "Nivada" und "Croton" - nach der unbestrittenen Behauptung der Beklagten werden die Marken mit dem Wort "Lamont" noch nicht verwendet - gegenüber "Aquamatica" und "Aquamedico" durch erheblich grössere Schrift sofort in die Augen und drängen sich dem Leser als das Wesentliche auf. Auf die Befürchtung der Klägerin, die Beklagte könnte die Marken in anderer als der hinterlegten graphischen Ausführung verwenden, kommt für heute nichts an. Sollte die Beklagte das tun und in der Ausgestaltung irgendwie hervorheben, was ihre Marken mit jener der Klägerin gemeinsam haben, so stände es dieser frei, den Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbes beurteilen zu lassen.
Wer eine Uhr erwirbt, die eine der angefochtenen Marken der Beklagten trägt, stellt sich daher zutreffend vor, dass er von der Gattung der von der Nivada A.-G. hergestellten oder der Firma Croton bzw. Lamont in den Handel gebrachten Erzeugnisse die Art "Aquamatica" bzw. "Aquamedico" erhält. Die angefochtenen Marken erwecken nicht den Eindruck, das Erzeugnis sei eine Unterart der "Aqua"-Uhren, stamme also vom gleichen Hersteller oder Händler wie diese. Dass eine der angefochtenen Marken etwa geradezu mit der Marke "Aqua" verwechselt werden könnte, die stets nur allein oder dann in Verbindung mit den Händlernamen "Solar" oder "Marconi" verwendet wird, ist schon wegen des erheblichen Unterschiedes in der Länge und der Buchstabenzahl ausgeschlossen. Die Marrken der Beklagten unterscheiden sich somit durch wesentliche Merkmale von jener der Klägerin.
Das gilt nicht nur für das Ohr und Auge des Uhrenfachmannes, sondern - woraufes nach der Rechtsprechung ankommt (vgl. z.B.BGE 73 II 60) - auch des letzten Abnehmers, der die Uhr im Ladengeschäft ersteht. Erfahrungsgemäss spielt gerade für diesen der Name des Herstellers oder Händlers eine wesentliche Rolle, da die Qualität der angebotenen Uhr von ihnen abhängt. Der Name des Herstellers oder Händlers bleibt dem letzten Käufer auch eher im Gedächtnis haften als der zweite Teil der angefochtenen Marrken. Lässt sich jemand im Laden Uhren vorlegen, welche die Marken in der hinterlegten Gestalt tragen, so fällt ihm auch sofort auf, dass "Nivada", "Croton" und "Lamont" viel grösser und deutlicher geschrieben sind als "Aquamatica" und "Aquamedico".
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 11. Januar 1956 bestätigt.
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de
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Art. 6 LMF. Pour juger si l'on peut admettre une marque verbale composée d'un élément susceptible de confusion et d'un élément suffisamment distinct des autres marques, il faut se fonder sur l'impression que provoque l'ensemble de la marque.
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Sachverhalt ab Seite 232
A. - Die Montres Rolex SA in Genf und die Nivada A.-G. in Grenchen stellen Uhren her und handeln mit solchen. Erstere liess am 23. Dezember 1938 beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum die Bezeichnung "Aqua" als Fabrik- und Handelsmarke für Uhren und Uhrenbestandteile eintragen. Die Nivada A.-G. hinterlegte bei der gleichen Amtsstelle am 22. November 1939 die Fabrik- und Handelsmarke "Aquamatica" für Uhren, Uhrenbestandteile und Zifferblätter und am 21. Juli 1947 die Marke "Aquamedico" für die gleichen Erzeugnisse und für Etuis. Auf Klage der Montres Rolex SA erklärte das Obergericht des Kantons Solothurn am 7. Juni 1951 diese beiden Marken nichtig und untersagte ihren weiteren Gebrauch. Auf Berufung der Nivada A.-G. bestätigte das Bundesgericht am 27. November 1951 dieses Urteil. Es war der Auffassung, die Marken "Aquamatica" und "Aquamedico" unterschieden sich nicht hinlänglich von der Marke "Aqua". Die Frage, ob sie in der tatsächlich verwendeten Verbindung mit den Firmen "Nivada" und "Croton" eingetragen werden dürften und alsdann nicht mehr mit "Aqua" verwechselt werden könnten, liess es offen.
Am 26. November 1952 liess die Nivada A.-G. beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 142429-142434 folgende neuen Fabrik- und Handelsmarken eintragen: "Nivada Aquamatica", "Nivada Aquamedico", "Croton Aquamatica", "Croton Aquamedico", "Lamont Aquamatica", "Lamont Aquamedico". "Croton" und "Lamont" sind Firmen, die mit Uhren der Nivada A.-G. handeln.
B.- Am 13. Dezember 1952 klagte die Montres Rolex SA gegen die Nivada A.-G. beim Obergericht des Kantons Solothurn mit den Begehren, die Marken Nr. 142429-142434 seien ungültig zu erklären, ihre Verwendung sei der Beklagten zu untersagen und die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin als Schadenersatz Fr. 100'000.-- nebst 5% Zins seit Anhebung der Klage zu bezahlen.
Das Obergericht wies die Klage am 11. Januar 1956 ab, weil sich die angefochtenen Marken genügend von der Marke "Aqua" unterschieden.
C.- Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, dieses Urteil sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Sie macht geltend, das angefochtene Urteil verletze Bundesrecht, insbesondere Art. 6 MSchG, weil die sechs neuen Marken der Beklagten mit jener der Klägerin verwechselt werden könnten.
D. - Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die angefochtenen Marken der Beklagten sind für gleichartige Erzeugnisse bestimmt wie die von der Klägerin hinterlegte Marke "Aqua". Da sie später als diese eingetragen wurden, sind sie nur zulässig, wenn sie sich hinlänglich von ihr unterscheiden (Art. 6 MSchG).
2. Die Klägerin verneint die hinlängliche Verschiedenheit der angefochtenen Marken einerseits und ihrer Marke "Aqua" anderseits, weil jene die Worte "Aquamatica" bzw. "Aquamedico" enthalten, die, wie das Bundesgericht am 27. November 1951 entschieden hat, mit der Marke der Klägerin verwechselt werden könnten. Sie macht geltend, der Markenschutz wäre in Frage gestellt, wenn Verletzungen einfach durch Beifügung der Firma des Fabrikanten oder eines Händlers getarnt werden könnten. Die Gefahr der Verwechslung werde durch dieses Vorgehen nicht ausgeschlossen, sondern gegenteils erhöht, weil es die Käufer in den Glauben versetze, dass zwischen den Inhabern der Marken Beziehungen beständen.
Diese Auffassung kann im einzelnen Falle zutreffen, hält dagegen als allgemeiner Grundsatz nicht stand. Es kommt immer darauf an, welchen Eindruck die aus einem verwechselbaren und aus einem genügend unterscheidbaren Bestandteil zusammengesetzte Marke als Ganzes erweckt. Davon geht denn auch Art. 6 Abs. 2 MSchG aus, wonach "die Wiedergabe gewisser, einer bereits hinterlegten Marke angehörenden Figuren auf einer neuen Marke die letztere nicht von den an die Eintragung geknüpften Rechten ausschliesst, sofern sie sich von der schon deponierten Marke in hinlänglichem Masse unterscheidet und, als Ganzes betrachtet, nicht leicht zu einer Verwechslung Anlass geben kann". Die deutsche Rechtsprechung steht ebenfalls auf diesem Boden, wenn sie zwar einerseits annimmt, Zusätze zu verwechselbaren Bezeichnungen, wie z.B. die Beifügung einer Firma, erhöhten in der Regel die Unterscheidungskraft der Marken nicht, sondern stifteten nur Verwirrung (vgl. REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Auflage, S. 229 N. 16 und dort erwähnte Entscheide), anderseits aber dann eine Ausnahme macht, wenn "das geschützte Wort in der Zusammensetzung seine selbständige Bedeutung verliert, indem es durch andere Bestandteile der neuen Warenbezeichnung zurückgedrängt wird, so dass eine Warenbezeichnung von abweichendem Gesamteindruck entsteht" (Jur. Wochenschrift 1926 S. 48). Daher vermag die Klägerin aus den von ihr angeführten Beispielen, in denen die Beifügung eines Firmennamens die Gefahr der Verwechslung nicht nur nicht beseitigt, sondern den Käufer der Ware gegenteils im behaupteten Sinne täuschen könnte, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Entscheidend ist vielmehr, ob auch im vorliegenden Falle die Gefahr der Verwechslung nach Beifügung des Firmennamens der Beklagten bzw. der Händlernamen Croton oder Lamont weiterbesteht oder sogar erhöht ist.
3. Ob das zutrifft, hängt in erster Linie vom Klang der vorliegenden Marken ab, da diese reine Wortmarken sind (BGE 42 II 666,BGE 73 II 62). Schon nach dem Klang beurteilt, treten aber die Bezeichnungen "Aquamatica" und "Aquamedico" durch die Beifügung des Wortes "Nivada", "Croton" oder "Lamont" stark in den Hintergrund. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts ist die Beklagte in Fachkreisen als Uhrenproduzent bekannt und gilt die Bezeichnung Nivada in der Schweiz als Herkunftszeichen. Gestützt auf die Aussagen überseeischer Zeugen führt das Obergericht ferner aus, dass im Auslande der Name der Vertreterfirma Zugkraft hat; es verweist auf die Bedeutung und den Reklameaufwand der Firma Croton als Handelshaus in den Vereinigten Staaten von Nordamerika. Unter diesen Umständen verstösst die Annahme des Obergerichts, die Ausdrücke "Aquamatica" und Aquamedico" hätten in Verbindung mit den Firmennamen nur die Stellung von Typenbezeichnungen. nicht gegen Bundesrecht. Die Beklagte bietet, wie sich aus ihrem Katalog ergibt, ausser den Marken "Nivada Aquamatica" und "Nivada Aquamedico" z.B. auch Uhren unter den Bezeichnungen "Nivada Waterproof" und "Nivada Ultramic" an. Die Firma Croton sodann führt nach ihren Katalogen und Werbeschriften mehr als ein Dutzend verschiedene Sortenbezeichnungen und lässt sie als Teil der Marke neben "Croton" auf das Zifferblatt der Uhren setzen. So verwendet sie ausser den Marken "Croton Aquamatica" und "Croton Aquamedico" auch "Croton Aquabelle", "Croton Buccaneer", "Croton Sportsman", "Croton Maritimer", "Croton Acurator" u.a. Die Beklagte und die Firma Croton tun damit nur, was im Uhrenhandel häufig geschieht. Sie fügen, wie andere z.B. mit den Marken "Mido Superautomatic", Mido Multifort", "Tissot Automatic", "Tissot Visodate", "Tissot Camping", "Solar Aqua", "Marconi Aqua" dem Namen des Herstellers oder Händlers ein Wort bei, das die Serie oder Art der angebotenen Uhr kennzeichnet. Dass die Worte "Aquamatica" und "Aquamedico" nur Typenbezeichnungen sind, fällt umsoeher auf, als sie, ohne geradezu die Beschaffenheit der Uhr zu kennzeichnen, doch auf gewisse Eigenschaften anspielen, nicht nur durch die Silben "Aqua...", sondern auch durch "...matica" und "...medico".
Die Beurteilung nach dem Aussehen der Marken führt zu keinem anderen Schluss. Das Schriftbild prägt im Gegenteil noch deutlicher ein, dass eine Uhr der Gattung "Nivada", "Croton" oder "Lamont" vorliegt und das Wort "Aquamatica" bzw. "Aquamedico" nur die Rolle einer Typenbezeichnung spielt, die im Vergleich zur Firmenbezeichnung von untergeordneter Bedeutung ist. Die Buchstaben der Worte "Croton" und "Lamont" sind im hinterlegten Markenbild zweieinhalbmal, die Buchstaben N und d des Wortes "Nivada" sogar dreieinhalbmal so hoch wie jene von "Aquamatica" und "Aquamedico". Die Firmennamen stechen daher gegenüber diesen Worten stark hervor. Auch auf den Zifferblättern springen "Nivada" und "Croton" - nach der unbestrittenen Behauptung der Beklagten werden die Marken mit dem Wort "Lamont" noch nicht verwendet - gegenüber "Aquamatica" und "Aquamedico" durch erheblich grössere Schrift sofort in die Augen und drängen sich dem Leser als das Wesentliche auf. Auf die Befürchtung der Klägerin, die Beklagte könnte die Marken in anderer als der hinterlegten graphischen Ausführung verwenden, kommt für heute nichts an. Sollte die Beklagte das tun und in der Ausgestaltung irgendwie hervorheben, was ihre Marken mit jener der Klägerin gemeinsam haben, so stände es dieser frei, den Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbes beurteilen zu lassen.
Wer eine Uhr erwirbt, die eine der angefochtenen Marken der Beklagten trägt, stellt sich daher zutreffend vor, dass er von der Gattung der von der Nivada A.-G. hergestellten oder der Firma Croton bzw. Lamont in den Handel gebrachten Erzeugnisse die Art "Aquamatica" bzw. "Aquamedico" erhält. Die angefochtenen Marken erwecken nicht den Eindruck, das Erzeugnis sei eine Unterart der "Aqua"-Uhren, stamme also vom gleichen Hersteller oder Händler wie diese. Dass eine der angefochtenen Marken etwa geradezu mit der Marke "Aqua" verwechselt werden könnte, die stets nur allein oder dann in Verbindung mit den Händlernamen "Solar" oder "Marconi" verwendet wird, ist schon wegen des erheblichen Unterschiedes in der Länge und der Buchstabenzahl ausgeschlossen. Die Marrken der Beklagten unterscheiden sich somit durch wesentliche Merkmale von jener der Klägerin.
Das gilt nicht nur für das Ohr und Auge des Uhrenfachmannes, sondern - woraufes nach der Rechtsprechung ankommt (vgl. z.B.BGE 73 II 60) - auch des letzten Abnehmers, der die Uhr im Ladengeschäft ersteht. Erfahrungsgemäss spielt gerade für diesen der Name des Herstellers oder Händlers eine wesentliche Rolle, da die Qualität der angebotenen Uhr von ihnen abhängt. Der Name des Herstellers oder Händlers bleibt dem letzten Käufer auch eher im Gedächtnis haften als der zweite Teil der angefochtenen Marrken. Lässt sich jemand im Laden Uhren vorlegen, welche die Marken in der hinterlegten Gestalt tragen, so fällt ihm auch sofort auf, dass "Nivada", "Croton" und "Lamont" viel grösser und deutlicher geschrieben sind als "Aquamatica" und "Aquamedico".
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 11. Januar 1956 bestätigt.
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Art. 6 LMF. Per giudicare se possa essere ammessa una marca verbale composta di un elemento atto a generare confusione e di un elemento sufficientemente distinto dalle altre marche, occorre fondarsi sull'impressione lasciata dalla marca nel suo complesso.
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82 II 238
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82 II 238
Sachverhalt ab Seite 239
A.- La société en nom collectif Witz et Neuffer, à Genève, s'occupe d'importations et d'exportations. En 1947, elle entra en relation avec Eugène Weill, à Berne, qui importe également des marchandises diverses.
En avril 1947, Witz et Neuffer achetèrent à Weill des stylographes à bille importés des Etats-Unis d'Amérique. Ils confirmèrent ce contrat par une lettre du 29 avril 1947, qui fut contresignée par Weill et qui contenait le passage suivant:
"Il a été convenu que vous cédiez à la maison Witz et Neuffer l'exclusivité pour toute la Suisse des Goldballpen marque Erskine. Nous nous sommes engagés à prendre une première quantité de 100 grosses, divisée en deux tranches de 50 grosses, prix fixé à fr. 6,45 pièce, franco Genève, dédouanée".
Pour payer la première tranche de 50 grosses, Witz et Neuffer ouvrirent en faveur de Weill un accréditif irrévocable de 46 440 fr., qui expirait le 30 juin 1947. Cette marchandise fut effectivement livrée et payée. La première facture reçue par les acheteurs porte la date du 7 juin 1947.
Entre temps, Witz et Neuffer s'étaient plaints à Weill, par une lettre du 30 mai, de ce que la maison America-Import, à Lausanne, livrait en Suisse des stylographes Erskine. "Nous sommes obligés de protester, écrivaientils, parce que vous nous avez accordé une exclusivité téméraire, exclusivité que vous n'avez sans doute pas reçue vous-même de votre fabricant; nous vous rendons attentif à cette situation qui est susceptible de nous causer de graves préjudices dont nous serons obligés de vous tenir responsable." Ils confirmèrent ces réclamations le 12 juin, mais, le même jour, ils envoyèrent à Weill une seconde lettre où ils disaient notamment:
"... Si nous vous expliquons notre surprise et notre mécontentement dans cette affaire de plumes, ce n'est pas pour vous en faire grief à vous personnellement ... Nous insistons encore pour vous dire que vous n'y êtes absolument pour rien ... Le fabricant américain se trouvant devant un accréditif utilisable jusqu'à fin juin a ni plus ni moins raisonné de la façon suivante: Puisque je suis sûr d'encaisser le montant des 50 grosses vendues à Monsieur Weill, autant que je fournisse d'abord tous les autres qui sont pressés, puis, avant le 30 juin, j'expédierai les plumes à Monsieur Weill. En se comportant de cette façon, votre fabricant est parfaitement dans ses droits, mais nous avons été lésés par excès de confiance..."
Le 1er juillet, Weill signala à Witz et Neuffer que le fabricant s'était engagé formellement à ne plus livrer de "Goldballpens Erskine" à d'autres clients en Suisse pendant une durée de six mois à compter du moment où les 50 grosses vendues avaient été payées. Jusqu'à fin septembre, Witz et Neuffer adressèrent encore différentes lettres à leur vendeur à propos des stylographes en question, mais ils ne se plaignirent plus de la présence en Suisse de plumes du même modèle.
En octobre 1947, les ingénieurs-conseils Dériaz et Kirker firent paraître dans la presse un avertissement selon lequel ils poursuivraient judiciairement la vente en Suisse de stylographes constituant une contrefaçon de ceux d'Henry-George Martin, titulaire de quatre brevets suisses et de la marque Biro. Witz et Neuffer lui ayant soumis une plume Erskine, Kirker leur déclara qu'elle contrefaisait l'invention protégée par le brevet Martin No 246 017 déposé le 23 mai 1944 et enregistré le 15 décembre 1946. Ils en avertirent Weill par une lettre du 20 novembre et mirent à sa disposition les stylographes dont ils disposaient encore, tout en lui demandant d'en restituer le prix. Ils se heurtèrent à un refus, mais cessèrent cependant de vendre les plumes en cause.
B.- Le 11 novembre 1947, Witz et Neuffer avaient en outre acheté à Weill 2037,7 m. de doublure en soie artificielle, pour le prix de 4 fr. 90 le mètre. Par lettre du 19 novembre, ils s'étaient plaints à Weill de la qualité de la marchandise et lui avaient demandé une diminution du prix. Le vendeur refusa toute réduction et les somma de payer le prix convenu. Mais ils ne s'exécutèrent point.
C.- Par exploit du 4 février 1948, Weill fit assigner la société en nom collectif Witz et Neuffer devant les tribunaux genevois, en concluant à ce qu'elle fût condamnée à lui payer le prix des tissus vendus, savoir 9979 fr. 85, avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947.
La défenderesse demanda que ce prix fût réduit de 30% et reconnut devoir 6985 fr. 90 pour les tissus qu'elle avait achetés. En outre, elle offrit de restituer à Weill 4338 stylographes et 500 cartouches de rechange qui lui restaient et conclut reconventionnellement à ce qu'il fût condamné à lui rembourser 29 137 fr. 60, prix qu'elle avait payé pour ces marchandises, et à lui verser 6873 fr. 90 pour sa perte de gain ainsi que 7500 fr. pour ses frais de prospection. A l'appui de son action reconventionnelle, la défenderesse soutenait qu'elle n'avait pas bénéficié de l'exclusivité que Weill lui avait garantie et que, d'autre part, elle avait été, en raison du brevet Martin, victime d'une éviction selon les art. 192 et suiv. CO.
Weill conclut au rejet de la demande reconventionnelle.
Par jugement du 13 décembre 1951, le Tribunal de première instance du canton de Genève admit la demande principale à concurrence de 7983 fr. 88 avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947 et débouta la défenderesse des fins de son action reconventionnelle.
La défenderesse appela de ce jugement. La Cour de justice le confirma en ce qui concerne l'action principale. Quant à la demande reconventionnelle, la juridiction d'appel ordonna, au sujet du brevet Martin, une expertise dont elle chargea MM. Briquet, Bugnion et Micheli, puis une surexpertise qu'elle confia à MM. Extermann, Dumas et Lauber. Les experts conclurent à la nullité du brevet, mais la juridiction cantonale ne partagea pas leur avis. Elle considéra que le brevet Martin était valable et que la plume Erskine constituait une contrefaçon du stylographe qu'il protégeait. Elle en conclut que la défenderesse avait été victime d'une éviction et condamna Weill à lui restituer, contre remise des 4338 stylographes et des 500 cartouches de rechange, le prix payé pour ces marchandises, savoir 29 137 fr. 60, ainsi que 500 fr. de dommages-intérêts pour l'immobilisation de ce capital. Elle admit en outre que la défenderesse n'avait pas bénéficié de l'exclusivité garantie par Weill, laquelle était illusoire, et lui alloua une indemnité de 500 fr. pour réparer le dommage qu'elle avait subi de ce chef.
D.- Contre cet arrêt, Weill a formé un recours en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce que la société en nom collectif Witz et Neuffer fût déboutée des fins de son action reconventionnelle.
L'intimée a proposé le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué, en s'appuyant sur des consultations délivrées par l'ingénieur-conseil Loyer, de Paris, et produites dans les instances cantonales.
E.- Le juge d'instruction a demandé un nouveau rapport aux experts Extermann, Dumas et Lauber. L'intimée y a répondu par une consultation de l'ingénieurconseil Loyer, à la suite de quoi les experts judiciaires ont produit un rapport complémentaire. En outre, ils ont été convoqués à l'audience d'aujourd'hui pour être entendus.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Sur la procédure:
I.1. Dans les contestations relatives aux brevets d'invention, les pouvoirs de la juridiction fédérale de réforme sont soumis à des règles particulières en vertu de l'art. 67 OJ. Cette disposition, dans la teneur que lui a donnée l'art. 118 LBI, confère au Tribunal fédéral le pouvoir de vérifier, sur requête ou d'office, les faits d'ordre technique constatés par la juridiction cantonale et d'ordonner à cet effet les mesures probatoires nécessaires; en outre, si l'expert commis par le Tribunal fédéral avance des faits nouveaux, celui-ci peut, en ce qui les concerne, faire administrer au besoin de nouvelles preuves; les parties ont également le droit, à certaines conditions, d'invoquer des faits et preuves nouveaux se rapportant à des questions techniques; enfin, le Tribunal fédéral peut, lors de la délibération, faire appel à l'expert commis par lui.
Cependant, l'art. 67 OJ ne précise pas ce qu'il faut entendre par "contestations relatives aux brevets d'invention". Dans son arrêt Schnell (RO 74 II 187), le Tribunal fédéral a jugé que cette expression n'englobait pas les litiges où les questions touchant au droit des brevets ne sont soulevées que par voie d'exception. Mais il s'agissait dans ce cas de l'application de l'art. 49 LBI de 1907, qui réglait la compétence des juges cantonaux (cf. aujourd'hui l'art. 76 al. 1 LBI, où il est question, de façon plus précise, des "actions civiles prévues par la présente loi"). Dans cette disposition, l'expression "contestation relative aux brevets d'invention" n'avait donc pas nécessairement le même sens que dans l'art. 67 OJ, dont la ratio est différente.
Les règles spéciales de l'art. 67 OJ ont, en effet, été édictées en raison des difficultés particulières que présentent les contestations relatives aux brevets, où une saine solution des questions juridiques suppose souvent des connaissances techniques qui font généralement défaut aux juristes et où le fait et le droit sont si intimement liés qu'il apparaît presque impossible de les séparer (cf. RO 57 II 617, 58 II 282; message complémentaire du Conseil fédéral concernant le projet de revision de la loi sur les brevets d'invention, du 28 décembre 1951, FF 1952 I p. 28). Ces difficultés se manifestent en premier lieu dans les litiges qui mettent en jeu la validité du brevet, que celle-ci soit contestée par une action principale ou une demande reconventionnelle. Mais il en est de même si la validité du brevet n'est mise en cause que par voie d'exception. Dans ce cas, la décision prise sur ce point n'est, il est vrai, pas revêtue de l'autorité de la chose jugée. Cependant, le Tribunal fédéral n'en doit pas moins se prononcer sur la validité du brevet et il rencontre alors les mêmes difficultés que si cette question lui était soumise par une action principale ou reconventionnelle. Aussi est-il indispensable qu'il puisse revoir les faits d'ordre technique et s'entourer, dans cette mesure, des renseignements qui lui sont nécessaires. A cet égard, il importe peu que le titulaire du brevet soit ou non partie au procès: les difficultés qui ont fait adopter l'art. 67 OJ existent dans un cas comme dans l'autre. On doit donc en conclure que cette disposition est applicable à tous les différends dans lesquels la validité d'un brevet est litigieuse (cf. BOLLA, L'article 67 de la nouvelle loi fédérale d'organisation judiciaire, dans Bulletin du Groupe suisse de l'Association internationale pour la protection de la propriété industrielle, 1944, p. 173).
Une telle interprétation s'impose du reste si l'on veut éviter autant que possible des décisions contradictoires. En effet, lorsque le juge ne se prononce sur la validité du brevet qu'à titre préjudiciel, sa décision n'est pas, sur ce point, revêtue de l'autorité de la chose jugée et la même question peut encore être, par la suite, l'objet d'une action en nullité du brevet. Or si, dans le premier procès, le Tribunal fédéral ne peut revoir les faits techniques et se procurer les renseignements voulus alors qu'il en a la possibilité dans le second litige, il risquera de devoir juger différemment la même question.
Quant à savoir si l'art. 67 OJ s'applique également dans d'autres cas, par exemple lorsque la violation d'un brevet est litigieuse, c'est là une question qu'il n'est pas nécessaire de résoudre en l'espèce.
L'intimée fonde son droit sur le brevet Martin, dont Weill conteste la validité. Dès lors, l'art. 67 OJ est applicable et c'est avec raison que le juge d'instruction a demandé aux experts des rapports complémentaires et les a convoqués à l'audience d'aujourd'hui.
I.2. Après avoir admis que, dans les procès relatifs à des brevets d'invention, les parties produisent encore des consultations techniques dans la procédure de réforme (cf. notamment RO 39 II 344, 57 II 617, 58 II 60), le Tribunal fédéral a refusé, à partir de l'arrêt "Orion" Automobilwerkstätten (RO 58 II 282), de recevoir de tels documents. Mais cette jurisprudence ne saurait être maintenue sous l'empire de l'art. 67 OJ. Pour être à même de critiquer les faits d'ordre technique constatés par la juridiction cantonale, de requérir de nouvelles mesures probatoires et d'invoquer des faits et preuves nouveaux, les parties doivent pouvoir se fonder sur l'avis de leur conseil technique privé et soumettre ses consultations au Tribunal fédéral. Du reste, la juridiction de réforme a toujours admis les avis de droit produits devant elle par les parties. Il doit en être de même des consultations techniques dans les litiges relatifs aux brevets d'invention, puisque, dans ce domaine, elle peut maintenant revoir aussi les faits d'ordre technique. C'est donc avec raison que la dernière consultation de l'ingénieur-conseil Loyer a été versée au dossier.
II. Sur l'action principale:
Le jugement cantonal n'est pas attaqué en tant qu'il a condamné l'intimée à payer au recourant, pour la doublure de soie artificielle, le montant de 7983 fr. 88 avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947. Dans cette mesure, il est donc définitif.
III.1. Sur l'action reconventionnelle:
III.1.- En ce qui concerne l'exclusivité accordée par le recourant à l'intimée, le contrat du 29 avril 1947 ne précisait point quand elle commençait à porter effet et le jugement cantonal n'indique pas quel était, sur ce point, la volonté interne des parties. Au début, Witz et Neuffer paraissent avoir considéré que la clause en question devait sortir effet dès la conclusion du contrat. Mais, ils ont en tout cas renoncé à cette thèse par leur seconde lettre du 12 mai 1947 et ont admis dès lors que l'exclusivité commençait au moment de l'exécution du contrat, c'est-à-dire le 30 juin au plus tard. Par la suite, ils ont confirmé que telle était bien leur opinion en acceptant sans réagir la lettre que Weill leur a écrite le 1er juillet pour préciser que l'exclusivité portait effet pendant six mois à dater du paiement des 50 grosses de stylographes. Ainsi, à supposer que, dans l'idée des parties, la clause d'exclusivité dût entrer en vigueur dès la conclusion du contrat, l'intimée a renoncé ultérieurement à se prévaloir de ce point de départ et a admis que le fournisseur de Weill envoyât encore des "Goldballpens Erskine" à d'autres clients suisses tant que les 50 grosses n'auraient pas été livrées et payées. Or elle ne prétend pas que ce fournisseur ou le recourant aient livré de telles marchandises à d'autres maisons suisses après le 7 juin 1947, date de la première facture qu'elle a reçue.
La juridiction cantonale relève, il est vrai, que le fournisseur de Weill n'était pas le fabricant des plumes Erskine, que celui-ci était donc resté libre de vendre en Suisse et que l'exclusivité accordée à l'intimée était illusoire. Dès lors, ajoute-t-elle, Witz et Neuffer, qui considéraient le vendeur américain comme le fabricant des stylographes, sont partis d'une idée erronée lorqu'ils ont écrit leur seconde lettre du 12 juin 1947 ainsi que leurs lettres ultérieures et ils "gardent tous leurs droits envers Weill dans la mesure où ils ont été dans l'erreur sur la qualité de son fournisseur".
On doit admettre avec la Cour de justice que, par la clause d'exclusivité, Weill ne s'est pas borné à s'interdire personnellement de livrer des "Goldballpens Erskine" à d'autres personnes en Suisse. Witz et Neuffer étaient en droit d'admettre qu'il disposait lui-même de l'exclusivité de la vente en Suisse et qu'il garantissait son observation par le fabricant des plumes. Dans cette mesure, la clause d'exclusivité constitue une promesse de porte-fort (art. 111 CO) et oblige le recourant à des dommages-intérêts si elle n'a pas été respectée par son fournisseur ou le fabricant. Mais cela ne change rien au fait que l'intimée a admis que l'exclusivité ne produisît effet qu'à partir de l'exécution du contrat. L'erreur dans laquelle Witz et Neuffer ont pu se trouver quant à la personne du fournisseur de Weill importe peu à cet égard. On ne voit pas, en effet, pourquoi ils auraient admis ce point de départ si le recourant traitait directement avec le fabricant et ne l'auraient pas fait au cas où le fournisseur américain ne serait qu'un intermédiaire. Or ils ne prétendent pas que des "Goldballpens Erskine" aient été livrées en Suisse par le fabricant ou d'autres personnes après le 7 juin 1947. On peut même admettre que ce n'a pas été le cas puisqu'ils n'ont plus dénoncé aucune violation de leur droit exclusif jusqu'en novembre 1947, époque où, étant en litige avec Weill sur d'autres points, ils ont repris tous les griefs qu'ils pouvaient faire valoir contre lui.
C'est donc à tort que la juridiction cantonale a condamné le recourant à payer 500 fr. à Witz et Neuffer pour violation de l'exclusivité qui leur avait été garantie.
III.2. L'intimée soutient que, si le brevet Martin est valable et que le stylographe Erskine constitue une contrefaçon de cette invention, elle souffre une éviction dont Weill doit la garantir en vertu des art. 192 et suiv. CO. Les juridictions cantonales ont admis cette thèse.
Effectivement, si les stylographes à bille que l'intimée a achetés constituaient une contrefaçon d'un produit breveté valablement, elle ne pourrait plus en disposer librement: elle serait passible de poursuites pénales et civiles si elle vendait ces marchandises ou les mettait en circulation. En revanche, tout autre acte de disposition lui serait permis et elle ne risquerait pas que les stylographes lui fussent soustraits par le titulaire du brevet Martin. Ainsi, la résiliation de la vente et la restitution de la marchandise au vendeur resteraient possibles. La présente cause se distingue par là de l'espèce traitée dans l'arrêt Eberhard (RO 57 II 403), où le Tribunal fédéral avait admis l'application des art. 192 et suiv. CO en cas de nullité du brevet vendu. En l'occurrence, le seul vice qui affecterait les marchandises serait qu'elles ne pourraient être revendues ou mises en circulation. Un tel défaut s'apparente à une interdiction légale de vente et doit être considéré, non comme un cas d'éviction, mais comme un vice juridique qui enlève à la chose soit sa valeur soit son utilité prévue, ou qui les diminue dans une notable mesure (art. 197 al. 1 CO; cf. BECKER, CO, rem. préc. l'art. 197, rem. 2).
Dès lors, l'intimée ne saurait se prévaloir des art. 193 et 194 CO et ne peut fonder le moyen tiré du brevet Martin que sur les art. 197 et suiv. CO. Pour obtenir la résiliation partielle de la vente, elle doit donc établir l'existence du défaut qu'elle allègue, c'est-à-dire prouver que le brevet Martin est valable et que le stylographe à bille Erskine constitue une contrefaçon de l'invention protégée par ce brevet.
III.3. a) La nouvelle loi sur les brevets d'invention, du 25 juin 1954, est entrée en vigueur le 1er janvier 1956. Mais, aux termes de l'art. 112 de cette loi, l'ancien droit continue à régir les causes de nullité pour les brevets délivrés avant le 1er janvier 1956. C'est donc au regard de la loi de 1907 qu'il faut examiner la validité du brevet Martin no 246 017.
Cependant, Witz et Neuffer ne prétendent pas que le stylographe Erskine tombe sous le coup de la revendication et de toutes les sous-revendications du brevet Martin. Ils n'invoquent que la revendication et la sous-revendication 1. Il suffit donc, en l'espèce, de rechercher si cette partie du brevet est valable.
La question de l'existence d'une invention est du domaine du droit. Mais, pour apprécier juridiquement la nouveauté d'une invention, l'enrichissement qu'elle apporte à la technique, l'idée créatrice dont elle procède, le juge doit s'aider des critères fournis par les hommes du métier, qui, par leurs connaissances théoriques et pratiques, sont seuls à même de mesurer les difficultés de réalisation rencontrées par l'inventeur. En l'espèce figurent au dossier, outre les rapports des experts judiciaires, des consultations de l'ingénieur-conseil Loyer, de Paris, mis en oeuvre par Witz et Neuffer, ainsi que des rapports d'experts commis par des tribunaux étrangers dans des procès où la validité de brevets analogues au brevet suisse no 246 017 était litigieuse. Mais, pour le Tribunal fédéral, c'est l'avis des experts judiciaires commis en Suisse qui, dans le doute, constitue l'opinion des hommes du métier. Choisis par le tribunal pour leurs connaissances en la matière et leur indépendance à l'égard des parties, soumis à l'épreuve de la récusation, rétribués par le juge et non directement par les parties, les experts judiciaires offrent en effet les meilleures garanties de compétence et d'impartialité (cf. RO 74 II 132).
b) La revendication du brevet Martin litigieux est conçue comme suit:
"Stylographe du type dans lequel la pointe à écrire comporte une bille montée à rotation dans un logement, une partie de la bille étant exposée à l'extérieur du logement et de l'encre étant amenée à ladite bille à partir d'un espace contenant l'encre, caractérisé en ce que cet espace contenant l'encre est constitué par un conduit capillaire".
Selon l'inventeur, la nouveauté consiste donc en ce que l'"espace contenant l'encre", c'est-à-dire le réservoir, est constitué par un conduit capillaire.
aa) Les experts judiciaires estiment que l'expression "conduit capillaire" manque de précision. Cependant, ajoutent-ils, on peut considérer comme tube capillaire "tout tube dont le rayon intérieur est inférieur ou au plus égal à la hauteur du point de contact du liquide avec une paroi plane verticale mouillée"; si l'on se fonde sur ce critère, on peut appeler conduit capillaire tout tube dont le diamètre intérieur n'excède pas 8 mm. Selon cette définition, le stylographe décrit par la revendication du brevet Martin n'a évidemment rien de nouveau. Il est notoire, en effet, que la plupart des stylographes à bille connus avant le brevet Martin avaient des réservoirs dont le d-iamètre intérieur ne dépassait pas 8 mm.
bb) Toutefois, les experts envisagent aussi une définition fonctionnelle du conduit capillaire dont par le la revendication, en interprétant celle-ci au moyen de la description. Cette méthode est admissible. En effet, si la description et les dessins ne sauraient compléter la revendication, ils peuvent en revanche servir à l'interpréter (art. 5 al. 4 LBI de 1907 et 50 al. 2 LBI de 1954; RO 50 II 72, 57 II 233, 58 II 61). Or les experts relèvent que, selon la description du brevet litigieux, l'inventeur a voulu obtenir un stylographe dans lequel l'encre forme une veine continue s'étendant jusqu'à la bille. Mais, ajoutent-ils, il est impossible de calculer, à l'aide de ces seules données, le diamètre maximum que doit avoir le réservoir du stylographe protégé; car les phénomènes capillaires dépendent également de la tension superficielle du liquide et de la "mouillabilité" des parois du tube; or on ne trouve aucune indication sur ce point dans le brevet; la description parle, il est vrai, d'une "encre visqueuse", mais la viscosité du liquide n'exerce aucune influence sur la capillarité. Par cette méthode, on n'arrive donc pas à donner de l'expression "conduit capillaire" une définition plus précise que celle à laquelle les experts ont abouti en se fondant de façon générale sur les phénomènes capillaires.
cc) On trouve cependant une autre indication dans le brevet. "Par conduit capillaire, lit-on dans la description, on entend: conduit dont les dimensions sont telles que sa section transversale ne dépasse pas 5 mm2, par exemple". Ce serait là une définition précise si elle n'était pas exemplaire. On pourrait toutefois considérer que l'inventeur a voulu indiquer un ordre de grandeur maximum. Dans ce cas, on se trouverait en présence d'une nouveauté. Certes, les experts citent les brevets suisses 195 355, 204 880 et 219 955, qui sont tous trois antérieurs au brevet Martin et qui protègent des stylographes comportant des conduits très fins sur une longueur appréciable. Mais le réservoir proprement dit a, dans ces stylographes, une section bien supérieure à 5 ou 6 mmm2 et, parmi les plumes antérieures au brevet litigieux, le recourant n'a pu en indiquer aucune dont le réservoir eût sur toute sa longueur une section de moins de 6 mmm2. Lors donc qu'on admet que, par "conduit capillaire", il faut entendre en l'espèce un tube dont la section est de 5 ou 6 mm2 au maximum, l'élément caractéristique indiqué par la revendication du brevet Martin est nouveau.
Mais cela ne suffit pas pour qu'il y ait invention au sens de la loi. Il faut en outre qu'on ait obtenu un progrès technique et, de plus, que l'idée inventive atteigne un certain degré d'originalité qui se mesure à la possibilité qu'avait un homme du métier, possédant une bonne formation, de trouver la solution dont il s'agit (RO 74 II 140 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral a jugé notamment que l'invention n'avait pas en général un niveau suffisant si elle consistait simplement à modifier les dimensions d'un appareil déjà connu (RO 34 II 56). Or c'est ce qu'a fait l'auteur de l'invention protégée par le brevet Martin. Tous les stylographes connus avant la plume Martin comprenaient un réservoir d'un diamètre assez grand, relié à la plume par un canal d'amenée d'encre très fin. L'inventeur s'est borné, en l'espèce, à diminuer le diamètre du tube servant de réservoir ou à prolonger le canal d'amenée pour que sa contenance soit accrue et qu'il constitue le réservoir. Une telle modification ne se heurtait à aucune difficulté technique et ne procède donc pas d'une idée inventive suffisamment originale. Dès lors, à supposer que le procédé indiqué par la revendication du brevet Martin soit nouveau, il ne saurait constituer une invention, faute d'idée créatrice.
c) Cependant, même si la revendication principale est nulle, les sous-revendications peuvent définir des inventions et être valables (RO 43 II 521, 71 II 319). Il y a donc lieu d'examiner si l'objet de la sous-revendication 1 du brevet Martin constitue une invention au sens de la loi. Cette sous-revendication a la teneur suivante:
"Stylographe selon la revendication, caractérisé en ce que le conduit est ouvert à l'atmosphère à une extrémité et communique à l'autre extrémité avec la bille".
Sur ce point, toutefois, les experts signalent le brevet suisse 219 955, publié le 16 juin 1942, savoir deux ans avant le dépôt du brevet Martin. "Ce brevet, disent-ils, divulgue... un stylo à bille prévoyant une rentrée d'air, c'est-à-dire la possibilité énoncée par Martin de compenser tant les variations extérieures de pression et de température que l'écoulement de l'encre, ceci au moyen de chicanes livrant passage à l'air, comme c'est du reste le cas dans toutes les plumes à réservoir, et dans une autre plume encore, très ancienne et très voisine du stylo à bille, dénommée Tintenkuli; ainsi donc le brevet suisse cité prévoit ... la nécessité absolue d'une communication avec l'air ambiant par un chemin différent de celui parcouru par l'encre traçant l'écriture". Il découle de ces considérations que, dans la mesure où la sous-revendication 1 énonce que l'une des extrémités du réservoir est ouverte à l'atmosphère, elle n'indique rien de nouveau et ne définit donc pas une invention.
d) Toutefois, une invention peut consister dans une combinaison nouvelle de moyens qui ne constituent pas eux-mêmes des inventions (cf. RO 57 II 231, 58 II 61 et 274, 69 II 184 et 423), encore que l'invention de combinaison ne soit pas un type particulier d'invention (RO 69 II 423). Or la sous-revendication 1 vise un stylographe dont le réservoir est un tube capillaire ouvert à l'atmosphère. Ce dernier élément était connu et le premier ne constitue pas une invention à supposer même que, par tube capillaire, on doive entendre un conduit dont la section ne dépasse pas 5 ou 6 mm2. Quant à la combinaison de ces deux éléments, elle ne peut davantage être considérée comme une invention. Car le stylographe fabriqué d'après la revendication et la sous-revendication 1 du brevet Martin ne se distingue de nombreuses plumes connues antérieurement que par le diamètre du tube servant de réservoir. Or - on l'a vu - une telle modification ne saurait constituer une invention.
Ainsi, dans la mesure en tout cas où l'intimée s'en prévaut, le brevet Martin n'est pas valable. Dès lors, les stylographes qu'elle a achetés à Weill n'étaient entachés d'aucun vice, ce qui entraîne, sur ce point encore, le rejet de son action reconventionnelle.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt de la Cour de justice de Genève du 7 octobre 1955 est annulé et l'intimée est condamnée à payer au recourant 7983 fr. 88 avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947.
2. La demande reconventionnelle est rejetée.
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Erfindungspatente; Alleinverkaufsrecht. OG Art. 67 ist mindestens auf jene Fälle anwendbar, in denen die Gültigkeit eines Patentes streitig ist (Erw. I 1).
OG Art. 55 Abs. 1 lit. c. In Streitigkeiten über Erfindungspatente ist die Einreichung technischer Gutachten durch die Parteien auch im Berufungsverfahren noch zulässig (Änderung der Rechtsprechung; Erw. I 2).
Alleinverkaufsrecht, Rechtsnatur. Auslegung der Vertragsbestimmung betr. ein solches (Erw. III 1).
OR Art. 192 ff., 197 ff. Ist die Kaufsache die Nachahmung eines patentgeschützten Gegenstandes, so kann sich der Käufer nicht auf die Bestimmungen über die Entwehrung berufen, sondern lediglich auf Art. 197 ff. OR (Erw. III 2).
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich des Vorliegens einer Erfindung. Bedeutung der Ansicht der Fachleute (Erw. III 3 a).
Auslegung des Patentanspruchs, insbesondere unter Heranziehung der Patentbeschreibung (Erw. III 3 b).
Neuheit, insbesondere wenn die Erfindung lediglich in der Veränderung der Ausmasse einer bekannten Vorrichtung besteht (Erw. III 3 b i.f.).
Ein Unteranspruch kann selbst bei Nichtigkeit des Hauptanspruches gültig sein (Erw. III 3 c).
Kombinationserfindung (Erw. III 3 d).
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Sachverhalt ab Seite 239
A.- La société en nom collectif Witz et Neuffer, à Genève, s'occupe d'importations et d'exportations. En 1947, elle entra en relation avec Eugène Weill, à Berne, qui importe également des marchandises diverses.
En avril 1947, Witz et Neuffer achetèrent à Weill des stylographes à bille importés des Etats-Unis d'Amérique. Ils confirmèrent ce contrat par une lettre du 29 avril 1947, qui fut contresignée par Weill et qui contenait le passage suivant:
"Il a été convenu que vous cédiez à la maison Witz et Neuffer l'exclusivité pour toute la Suisse des Goldballpen marque Erskine. Nous nous sommes engagés à prendre une première quantité de 100 grosses, divisée en deux tranches de 50 grosses, prix fixé à fr. 6,45 pièce, franco Genève, dédouanée".
Pour payer la première tranche de 50 grosses, Witz et Neuffer ouvrirent en faveur de Weill un accréditif irrévocable de 46 440 fr., qui expirait le 30 juin 1947. Cette marchandise fut effectivement livrée et payée. La première facture reçue par les acheteurs porte la date du 7 juin 1947.
Entre temps, Witz et Neuffer s'étaient plaints à Weill, par une lettre du 30 mai, de ce que la maison America-Import, à Lausanne, livrait en Suisse des stylographes Erskine. "Nous sommes obligés de protester, écrivaientils, parce que vous nous avez accordé une exclusivité téméraire, exclusivité que vous n'avez sans doute pas reçue vous-même de votre fabricant; nous vous rendons attentif à cette situation qui est susceptible de nous causer de graves préjudices dont nous serons obligés de vous tenir responsable." Ils confirmèrent ces réclamations le 12 juin, mais, le même jour, ils envoyèrent à Weill une seconde lettre où ils disaient notamment:
"... Si nous vous expliquons notre surprise et notre mécontentement dans cette affaire de plumes, ce n'est pas pour vous en faire grief à vous personnellement ... Nous insistons encore pour vous dire que vous n'y êtes absolument pour rien ... Le fabricant américain se trouvant devant un accréditif utilisable jusqu'à fin juin a ni plus ni moins raisonné de la façon suivante: Puisque je suis sûr d'encaisser le montant des 50 grosses vendues à Monsieur Weill, autant que je fournisse d'abord tous les autres qui sont pressés, puis, avant le 30 juin, j'expédierai les plumes à Monsieur Weill. En se comportant de cette façon, votre fabricant est parfaitement dans ses droits, mais nous avons été lésés par excès de confiance..."
Le 1er juillet, Weill signala à Witz et Neuffer que le fabricant s'était engagé formellement à ne plus livrer de "Goldballpens Erskine" à d'autres clients en Suisse pendant une durée de six mois à compter du moment où les 50 grosses vendues avaient été payées. Jusqu'à fin septembre, Witz et Neuffer adressèrent encore différentes lettres à leur vendeur à propos des stylographes en question, mais ils ne se plaignirent plus de la présence en Suisse de plumes du même modèle.
En octobre 1947, les ingénieurs-conseils Dériaz et Kirker firent paraître dans la presse un avertissement selon lequel ils poursuivraient judiciairement la vente en Suisse de stylographes constituant une contrefaçon de ceux d'Henry-George Martin, titulaire de quatre brevets suisses et de la marque Biro. Witz et Neuffer lui ayant soumis une plume Erskine, Kirker leur déclara qu'elle contrefaisait l'invention protégée par le brevet Martin No 246 017 déposé le 23 mai 1944 et enregistré le 15 décembre 1946. Ils en avertirent Weill par une lettre du 20 novembre et mirent à sa disposition les stylographes dont ils disposaient encore, tout en lui demandant d'en restituer le prix. Ils se heurtèrent à un refus, mais cessèrent cependant de vendre les plumes en cause.
B.- Le 11 novembre 1947, Witz et Neuffer avaient en outre acheté à Weill 2037,7 m. de doublure en soie artificielle, pour le prix de 4 fr. 90 le mètre. Par lettre du 19 novembre, ils s'étaient plaints à Weill de la qualité de la marchandise et lui avaient demandé une diminution du prix. Le vendeur refusa toute réduction et les somma de payer le prix convenu. Mais ils ne s'exécutèrent point.
C.- Par exploit du 4 février 1948, Weill fit assigner la société en nom collectif Witz et Neuffer devant les tribunaux genevois, en concluant à ce qu'elle fût condamnée à lui payer le prix des tissus vendus, savoir 9979 fr. 85, avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947.
La défenderesse demanda que ce prix fût réduit de 30% et reconnut devoir 6985 fr. 90 pour les tissus qu'elle avait achetés. En outre, elle offrit de restituer à Weill 4338 stylographes et 500 cartouches de rechange qui lui restaient et conclut reconventionnellement à ce qu'il fût condamné à lui rembourser 29 137 fr. 60, prix qu'elle avait payé pour ces marchandises, et à lui verser 6873 fr. 90 pour sa perte de gain ainsi que 7500 fr. pour ses frais de prospection. A l'appui de son action reconventionnelle, la défenderesse soutenait qu'elle n'avait pas bénéficié de l'exclusivité que Weill lui avait garantie et que, d'autre part, elle avait été, en raison du brevet Martin, victime d'une éviction selon les art. 192 et suiv. CO.
Weill conclut au rejet de la demande reconventionnelle.
Par jugement du 13 décembre 1951, le Tribunal de première instance du canton de Genève admit la demande principale à concurrence de 7983 fr. 88 avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947 et débouta la défenderesse des fins de son action reconventionnelle.
La défenderesse appela de ce jugement. La Cour de justice le confirma en ce qui concerne l'action principale. Quant à la demande reconventionnelle, la juridiction d'appel ordonna, au sujet du brevet Martin, une expertise dont elle chargea MM. Briquet, Bugnion et Micheli, puis une surexpertise qu'elle confia à MM. Extermann, Dumas et Lauber. Les experts conclurent à la nullité du brevet, mais la juridiction cantonale ne partagea pas leur avis. Elle considéra que le brevet Martin était valable et que la plume Erskine constituait une contrefaçon du stylographe qu'il protégeait. Elle en conclut que la défenderesse avait été victime d'une éviction et condamna Weill à lui restituer, contre remise des 4338 stylographes et des 500 cartouches de rechange, le prix payé pour ces marchandises, savoir 29 137 fr. 60, ainsi que 500 fr. de dommages-intérêts pour l'immobilisation de ce capital. Elle admit en outre que la défenderesse n'avait pas bénéficié de l'exclusivité garantie par Weill, laquelle était illusoire, et lui alloua une indemnité de 500 fr. pour réparer le dommage qu'elle avait subi de ce chef.
D.- Contre cet arrêt, Weill a formé un recours en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce que la société en nom collectif Witz et Neuffer fût déboutée des fins de son action reconventionnelle.
L'intimée a proposé le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué, en s'appuyant sur des consultations délivrées par l'ingénieur-conseil Loyer, de Paris, et produites dans les instances cantonales.
E.- Le juge d'instruction a demandé un nouveau rapport aux experts Extermann, Dumas et Lauber. L'intimée y a répondu par une consultation de l'ingénieurconseil Loyer, à la suite de quoi les experts judiciaires ont produit un rapport complémentaire. En outre, ils ont été convoqués à l'audience d'aujourd'hui pour être entendus.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Sur la procédure:
I.1. Dans les contestations relatives aux brevets d'invention, les pouvoirs de la juridiction fédérale de réforme sont soumis à des règles particulières en vertu de l'art. 67 OJ. Cette disposition, dans la teneur que lui a donnée l'art. 118 LBI, confère au Tribunal fédéral le pouvoir de vérifier, sur requête ou d'office, les faits d'ordre technique constatés par la juridiction cantonale et d'ordonner à cet effet les mesures probatoires nécessaires; en outre, si l'expert commis par le Tribunal fédéral avance des faits nouveaux, celui-ci peut, en ce qui les concerne, faire administrer au besoin de nouvelles preuves; les parties ont également le droit, à certaines conditions, d'invoquer des faits et preuves nouveaux se rapportant à des questions techniques; enfin, le Tribunal fédéral peut, lors de la délibération, faire appel à l'expert commis par lui.
Cependant, l'art. 67 OJ ne précise pas ce qu'il faut entendre par "contestations relatives aux brevets d'invention". Dans son arrêt Schnell (RO 74 II 187), le Tribunal fédéral a jugé que cette expression n'englobait pas les litiges où les questions touchant au droit des brevets ne sont soulevées que par voie d'exception. Mais il s'agissait dans ce cas de l'application de l'art. 49 LBI de 1907, qui réglait la compétence des juges cantonaux (cf. aujourd'hui l'art. 76 al. 1 LBI, où il est question, de façon plus précise, des "actions civiles prévues par la présente loi"). Dans cette disposition, l'expression "contestation relative aux brevets d'invention" n'avait donc pas nécessairement le même sens que dans l'art. 67 OJ, dont la ratio est différente.
Les règles spéciales de l'art. 67 OJ ont, en effet, été édictées en raison des difficultés particulières que présentent les contestations relatives aux brevets, où une saine solution des questions juridiques suppose souvent des connaissances techniques qui font généralement défaut aux juristes et où le fait et le droit sont si intimement liés qu'il apparaît presque impossible de les séparer (cf. RO 57 II 617, 58 II 282; message complémentaire du Conseil fédéral concernant le projet de revision de la loi sur les brevets d'invention, du 28 décembre 1951, FF 1952 I p. 28). Ces difficultés se manifestent en premier lieu dans les litiges qui mettent en jeu la validité du brevet, que celle-ci soit contestée par une action principale ou une demande reconventionnelle. Mais il en est de même si la validité du brevet n'est mise en cause que par voie d'exception. Dans ce cas, la décision prise sur ce point n'est, il est vrai, pas revêtue de l'autorité de la chose jugée. Cependant, le Tribunal fédéral n'en doit pas moins se prononcer sur la validité du brevet et il rencontre alors les mêmes difficultés que si cette question lui était soumise par une action principale ou reconventionnelle. Aussi est-il indispensable qu'il puisse revoir les faits d'ordre technique et s'entourer, dans cette mesure, des renseignements qui lui sont nécessaires. A cet égard, il importe peu que le titulaire du brevet soit ou non partie au procès: les difficultés qui ont fait adopter l'art. 67 OJ existent dans un cas comme dans l'autre. On doit donc en conclure que cette disposition est applicable à tous les différends dans lesquels la validité d'un brevet est litigieuse (cf. BOLLA, L'article 67 de la nouvelle loi fédérale d'organisation judiciaire, dans Bulletin du Groupe suisse de l'Association internationale pour la protection de la propriété industrielle, 1944, p. 173).
Une telle interprétation s'impose du reste si l'on veut éviter autant que possible des décisions contradictoires. En effet, lorsque le juge ne se prononce sur la validité du brevet qu'à titre préjudiciel, sa décision n'est pas, sur ce point, revêtue de l'autorité de la chose jugée et la même question peut encore être, par la suite, l'objet d'une action en nullité du brevet. Or si, dans le premier procès, le Tribunal fédéral ne peut revoir les faits techniques et se procurer les renseignements voulus alors qu'il en a la possibilité dans le second litige, il risquera de devoir juger différemment la même question.
Quant à savoir si l'art. 67 OJ s'applique également dans d'autres cas, par exemple lorsque la violation d'un brevet est litigieuse, c'est là une question qu'il n'est pas nécessaire de résoudre en l'espèce.
L'intimée fonde son droit sur le brevet Martin, dont Weill conteste la validité. Dès lors, l'art. 67 OJ est applicable et c'est avec raison que le juge d'instruction a demandé aux experts des rapports complémentaires et les a convoqués à l'audience d'aujourd'hui.
I.2. Après avoir admis que, dans les procès relatifs à des brevets d'invention, les parties produisent encore des consultations techniques dans la procédure de réforme (cf. notamment RO 39 II 344, 57 II 617, 58 II 60), le Tribunal fédéral a refusé, à partir de l'arrêt "Orion" Automobilwerkstätten (RO 58 II 282), de recevoir de tels documents. Mais cette jurisprudence ne saurait être maintenue sous l'empire de l'art. 67 OJ. Pour être à même de critiquer les faits d'ordre technique constatés par la juridiction cantonale, de requérir de nouvelles mesures probatoires et d'invoquer des faits et preuves nouveaux, les parties doivent pouvoir se fonder sur l'avis de leur conseil technique privé et soumettre ses consultations au Tribunal fédéral. Du reste, la juridiction de réforme a toujours admis les avis de droit produits devant elle par les parties. Il doit en être de même des consultations techniques dans les litiges relatifs aux brevets d'invention, puisque, dans ce domaine, elle peut maintenant revoir aussi les faits d'ordre technique. C'est donc avec raison que la dernière consultation de l'ingénieur-conseil Loyer a été versée au dossier.
II. Sur l'action principale:
Le jugement cantonal n'est pas attaqué en tant qu'il a condamné l'intimée à payer au recourant, pour la doublure de soie artificielle, le montant de 7983 fr. 88 avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947. Dans cette mesure, il est donc définitif.
III.1. Sur l'action reconventionnelle:
III.1.- En ce qui concerne l'exclusivité accordée par le recourant à l'intimée, le contrat du 29 avril 1947 ne précisait point quand elle commençait à porter effet et le jugement cantonal n'indique pas quel était, sur ce point, la volonté interne des parties. Au début, Witz et Neuffer paraissent avoir considéré que la clause en question devait sortir effet dès la conclusion du contrat. Mais, ils ont en tout cas renoncé à cette thèse par leur seconde lettre du 12 mai 1947 et ont admis dès lors que l'exclusivité commençait au moment de l'exécution du contrat, c'est-à-dire le 30 juin au plus tard. Par la suite, ils ont confirmé que telle était bien leur opinion en acceptant sans réagir la lettre que Weill leur a écrite le 1er juillet pour préciser que l'exclusivité portait effet pendant six mois à dater du paiement des 50 grosses de stylographes. Ainsi, à supposer que, dans l'idée des parties, la clause d'exclusivité dût entrer en vigueur dès la conclusion du contrat, l'intimée a renoncé ultérieurement à se prévaloir de ce point de départ et a admis que le fournisseur de Weill envoyât encore des "Goldballpens Erskine" à d'autres clients suisses tant que les 50 grosses n'auraient pas été livrées et payées. Or elle ne prétend pas que ce fournisseur ou le recourant aient livré de telles marchandises à d'autres maisons suisses après le 7 juin 1947, date de la première facture qu'elle a reçue.
La juridiction cantonale relève, il est vrai, que le fournisseur de Weill n'était pas le fabricant des plumes Erskine, que celui-ci était donc resté libre de vendre en Suisse et que l'exclusivité accordée à l'intimée était illusoire. Dès lors, ajoute-t-elle, Witz et Neuffer, qui considéraient le vendeur américain comme le fabricant des stylographes, sont partis d'une idée erronée lorqu'ils ont écrit leur seconde lettre du 12 juin 1947 ainsi que leurs lettres ultérieures et ils "gardent tous leurs droits envers Weill dans la mesure où ils ont été dans l'erreur sur la qualité de son fournisseur".
On doit admettre avec la Cour de justice que, par la clause d'exclusivité, Weill ne s'est pas borné à s'interdire personnellement de livrer des "Goldballpens Erskine" à d'autres personnes en Suisse. Witz et Neuffer étaient en droit d'admettre qu'il disposait lui-même de l'exclusivité de la vente en Suisse et qu'il garantissait son observation par le fabricant des plumes. Dans cette mesure, la clause d'exclusivité constitue une promesse de porte-fort (art. 111 CO) et oblige le recourant à des dommages-intérêts si elle n'a pas été respectée par son fournisseur ou le fabricant. Mais cela ne change rien au fait que l'intimée a admis que l'exclusivité ne produisît effet qu'à partir de l'exécution du contrat. L'erreur dans laquelle Witz et Neuffer ont pu se trouver quant à la personne du fournisseur de Weill importe peu à cet égard. On ne voit pas, en effet, pourquoi ils auraient admis ce point de départ si le recourant traitait directement avec le fabricant et ne l'auraient pas fait au cas où le fournisseur américain ne serait qu'un intermédiaire. Or ils ne prétendent pas que des "Goldballpens Erskine" aient été livrées en Suisse par le fabricant ou d'autres personnes après le 7 juin 1947. On peut même admettre que ce n'a pas été le cas puisqu'ils n'ont plus dénoncé aucune violation de leur droit exclusif jusqu'en novembre 1947, époque où, étant en litige avec Weill sur d'autres points, ils ont repris tous les griefs qu'ils pouvaient faire valoir contre lui.
C'est donc à tort que la juridiction cantonale a condamné le recourant à payer 500 fr. à Witz et Neuffer pour violation de l'exclusivité qui leur avait été garantie.
III.2. L'intimée soutient que, si le brevet Martin est valable et que le stylographe Erskine constitue une contrefaçon de cette invention, elle souffre une éviction dont Weill doit la garantir en vertu des art. 192 et suiv. CO. Les juridictions cantonales ont admis cette thèse.
Effectivement, si les stylographes à bille que l'intimée a achetés constituaient une contrefaçon d'un produit breveté valablement, elle ne pourrait plus en disposer librement: elle serait passible de poursuites pénales et civiles si elle vendait ces marchandises ou les mettait en circulation. En revanche, tout autre acte de disposition lui serait permis et elle ne risquerait pas que les stylographes lui fussent soustraits par le titulaire du brevet Martin. Ainsi, la résiliation de la vente et la restitution de la marchandise au vendeur resteraient possibles. La présente cause se distingue par là de l'espèce traitée dans l'arrêt Eberhard (RO 57 II 403), où le Tribunal fédéral avait admis l'application des art. 192 et suiv. CO en cas de nullité du brevet vendu. En l'occurrence, le seul vice qui affecterait les marchandises serait qu'elles ne pourraient être revendues ou mises en circulation. Un tel défaut s'apparente à une interdiction légale de vente et doit être considéré, non comme un cas d'éviction, mais comme un vice juridique qui enlève à la chose soit sa valeur soit son utilité prévue, ou qui les diminue dans une notable mesure (art. 197 al. 1 CO; cf. BECKER, CO, rem. préc. l'art. 197, rem. 2).
Dès lors, l'intimée ne saurait se prévaloir des art. 193 et 194 CO et ne peut fonder le moyen tiré du brevet Martin que sur les art. 197 et suiv. CO. Pour obtenir la résiliation partielle de la vente, elle doit donc établir l'existence du défaut qu'elle allègue, c'est-à-dire prouver que le brevet Martin est valable et que le stylographe à bille Erskine constitue une contrefaçon de l'invention protégée par ce brevet.
III.3. a) La nouvelle loi sur les brevets d'invention, du 25 juin 1954, est entrée en vigueur le 1er janvier 1956. Mais, aux termes de l'art. 112 de cette loi, l'ancien droit continue à régir les causes de nullité pour les brevets délivrés avant le 1er janvier 1956. C'est donc au regard de la loi de 1907 qu'il faut examiner la validité du brevet Martin no 246 017.
Cependant, Witz et Neuffer ne prétendent pas que le stylographe Erskine tombe sous le coup de la revendication et de toutes les sous-revendications du brevet Martin. Ils n'invoquent que la revendication et la sous-revendication 1. Il suffit donc, en l'espèce, de rechercher si cette partie du brevet est valable.
La question de l'existence d'une invention est du domaine du droit. Mais, pour apprécier juridiquement la nouveauté d'une invention, l'enrichissement qu'elle apporte à la technique, l'idée créatrice dont elle procède, le juge doit s'aider des critères fournis par les hommes du métier, qui, par leurs connaissances théoriques et pratiques, sont seuls à même de mesurer les difficultés de réalisation rencontrées par l'inventeur. En l'espèce figurent au dossier, outre les rapports des experts judiciaires, des consultations de l'ingénieur-conseil Loyer, de Paris, mis en oeuvre par Witz et Neuffer, ainsi que des rapports d'experts commis par des tribunaux étrangers dans des procès où la validité de brevets analogues au brevet suisse no 246 017 était litigieuse. Mais, pour le Tribunal fédéral, c'est l'avis des experts judiciaires commis en Suisse qui, dans le doute, constitue l'opinion des hommes du métier. Choisis par le tribunal pour leurs connaissances en la matière et leur indépendance à l'égard des parties, soumis à l'épreuve de la récusation, rétribués par le juge et non directement par les parties, les experts judiciaires offrent en effet les meilleures garanties de compétence et d'impartialité (cf. RO 74 II 132).
b) La revendication du brevet Martin litigieux est conçue comme suit:
"Stylographe du type dans lequel la pointe à écrire comporte une bille montée à rotation dans un logement, une partie de la bille étant exposée à l'extérieur du logement et de l'encre étant amenée à ladite bille à partir d'un espace contenant l'encre, caractérisé en ce que cet espace contenant l'encre est constitué par un conduit capillaire".
Selon l'inventeur, la nouveauté consiste donc en ce que l'"espace contenant l'encre", c'est-à-dire le réservoir, est constitué par un conduit capillaire.
aa) Les experts judiciaires estiment que l'expression "conduit capillaire" manque de précision. Cependant, ajoutent-ils, on peut considérer comme tube capillaire "tout tube dont le rayon intérieur est inférieur ou au plus égal à la hauteur du point de contact du liquide avec une paroi plane verticale mouillée"; si l'on se fonde sur ce critère, on peut appeler conduit capillaire tout tube dont le diamètre intérieur n'excède pas 8 mm. Selon cette définition, le stylographe décrit par la revendication du brevet Martin n'a évidemment rien de nouveau. Il est notoire, en effet, que la plupart des stylographes à bille connus avant le brevet Martin avaient des réservoirs dont le d-iamètre intérieur ne dépassait pas 8 mm.
bb) Toutefois, les experts envisagent aussi une définition fonctionnelle du conduit capillaire dont par le la revendication, en interprétant celle-ci au moyen de la description. Cette méthode est admissible. En effet, si la description et les dessins ne sauraient compléter la revendication, ils peuvent en revanche servir à l'interpréter (art. 5 al. 4 LBI de 1907 et 50 al. 2 LBI de 1954; RO 50 II 72, 57 II 233, 58 II 61). Or les experts relèvent que, selon la description du brevet litigieux, l'inventeur a voulu obtenir un stylographe dans lequel l'encre forme une veine continue s'étendant jusqu'à la bille. Mais, ajoutent-ils, il est impossible de calculer, à l'aide de ces seules données, le diamètre maximum que doit avoir le réservoir du stylographe protégé; car les phénomènes capillaires dépendent également de la tension superficielle du liquide et de la "mouillabilité" des parois du tube; or on ne trouve aucune indication sur ce point dans le brevet; la description parle, il est vrai, d'une "encre visqueuse", mais la viscosité du liquide n'exerce aucune influence sur la capillarité. Par cette méthode, on n'arrive donc pas à donner de l'expression "conduit capillaire" une définition plus précise que celle à laquelle les experts ont abouti en se fondant de façon générale sur les phénomènes capillaires.
cc) On trouve cependant une autre indication dans le brevet. "Par conduit capillaire, lit-on dans la description, on entend: conduit dont les dimensions sont telles que sa section transversale ne dépasse pas 5 mm2, par exemple". Ce serait là une définition précise si elle n'était pas exemplaire. On pourrait toutefois considérer que l'inventeur a voulu indiquer un ordre de grandeur maximum. Dans ce cas, on se trouverait en présence d'une nouveauté. Certes, les experts citent les brevets suisses 195 355, 204 880 et 219 955, qui sont tous trois antérieurs au brevet Martin et qui protègent des stylographes comportant des conduits très fins sur une longueur appréciable. Mais le réservoir proprement dit a, dans ces stylographes, une section bien supérieure à 5 ou 6 mmm2 et, parmi les plumes antérieures au brevet litigieux, le recourant n'a pu en indiquer aucune dont le réservoir eût sur toute sa longueur une section de moins de 6 mmm2. Lors donc qu'on admet que, par "conduit capillaire", il faut entendre en l'espèce un tube dont la section est de 5 ou 6 mm2 au maximum, l'élément caractéristique indiqué par la revendication du brevet Martin est nouveau.
Mais cela ne suffit pas pour qu'il y ait invention au sens de la loi. Il faut en outre qu'on ait obtenu un progrès technique et, de plus, que l'idée inventive atteigne un certain degré d'originalité qui se mesure à la possibilité qu'avait un homme du métier, possédant une bonne formation, de trouver la solution dont il s'agit (RO 74 II 140 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral a jugé notamment que l'invention n'avait pas en général un niveau suffisant si elle consistait simplement à modifier les dimensions d'un appareil déjà connu (RO 34 II 56). Or c'est ce qu'a fait l'auteur de l'invention protégée par le brevet Martin. Tous les stylographes connus avant la plume Martin comprenaient un réservoir d'un diamètre assez grand, relié à la plume par un canal d'amenée d'encre très fin. L'inventeur s'est borné, en l'espèce, à diminuer le diamètre du tube servant de réservoir ou à prolonger le canal d'amenée pour que sa contenance soit accrue et qu'il constitue le réservoir. Une telle modification ne se heurtait à aucune difficulté technique et ne procède donc pas d'une idée inventive suffisamment originale. Dès lors, à supposer que le procédé indiqué par la revendication du brevet Martin soit nouveau, il ne saurait constituer une invention, faute d'idée créatrice.
c) Cependant, même si la revendication principale est nulle, les sous-revendications peuvent définir des inventions et être valables (RO 43 II 521, 71 II 319). Il y a donc lieu d'examiner si l'objet de la sous-revendication 1 du brevet Martin constitue une invention au sens de la loi. Cette sous-revendication a la teneur suivante:
"Stylographe selon la revendication, caractérisé en ce que le conduit est ouvert à l'atmosphère à une extrémité et communique à l'autre extrémité avec la bille".
Sur ce point, toutefois, les experts signalent le brevet suisse 219 955, publié le 16 juin 1942, savoir deux ans avant le dépôt du brevet Martin. "Ce brevet, disent-ils, divulgue... un stylo à bille prévoyant une rentrée d'air, c'est-à-dire la possibilité énoncée par Martin de compenser tant les variations extérieures de pression et de température que l'écoulement de l'encre, ceci au moyen de chicanes livrant passage à l'air, comme c'est du reste le cas dans toutes les plumes à réservoir, et dans une autre plume encore, très ancienne et très voisine du stylo à bille, dénommée Tintenkuli; ainsi donc le brevet suisse cité prévoit ... la nécessité absolue d'une communication avec l'air ambiant par un chemin différent de celui parcouru par l'encre traçant l'écriture". Il découle de ces considérations que, dans la mesure où la sous-revendication 1 énonce que l'une des extrémités du réservoir est ouverte à l'atmosphère, elle n'indique rien de nouveau et ne définit donc pas une invention.
d) Toutefois, une invention peut consister dans une combinaison nouvelle de moyens qui ne constituent pas eux-mêmes des inventions (cf. RO 57 II 231, 58 II 61 et 274, 69 II 184 et 423), encore que l'invention de combinaison ne soit pas un type particulier d'invention (RO 69 II 423). Or la sous-revendication 1 vise un stylographe dont le réservoir est un tube capillaire ouvert à l'atmosphère. Ce dernier élément était connu et le premier ne constitue pas une invention à supposer même que, par tube capillaire, on doive entendre un conduit dont la section ne dépasse pas 5 ou 6 mm2. Quant à la combinaison de ces deux éléments, elle ne peut davantage être considérée comme une invention. Car le stylographe fabriqué d'après la revendication et la sous-revendication 1 du brevet Martin ne se distingue de nombreuses plumes connues antérieurement que par le diamètre du tube servant de réservoir. Or - on l'a vu - une telle modification ne saurait constituer une invention.
Ainsi, dans la mesure en tout cas où l'intimée s'en prévaut, le brevet Martin n'est pas valable. Dès lors, les stylographes qu'elle a achetés à Weill n'étaient entachés d'aucun vice, ce qui entraîne, sur ce point encore, le rejet de son action reconventionnelle.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt de la Cour de justice de Genève du 7 octobre 1955 est annulé et l'intimée est condamnée à payer au recourant 7983 fr. 88 avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947.
2. La demande reconventionnelle est rejetée.
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Brevets d'invention, clause d'exclusivité. Art. 67 OJ. Cette disposition est applicable en tout cas aux différends où la validité d'un brevet est litigieuse (consid. I 1).
Art. 55 al. 1 litt. c OJ. Dans les procès relatifs à des brevets d'invention, les parties peuvent encore produire des consultations techniques dans la procédure de réforme (changement de jurisprudence; consid. I 2).
Clause d'exclusivité. Nature juridique. Interprétation (consid. III 1).
Art. 192 et suiv. et 197 et suiv. CO. En cas de vente d'une chose qui constitue une contrefaçon d'un objet breveté, l'acheteur ne peut invoquer les dispositions relatives à la garantie en cas d'éviction, mais seulement les art. 197 et suiv. CO (consid. III 2).
Pouvoir de contrôle du Tribunal fédéral quant à l'existence d'une invention; l'opinion des hommes du métier (consid. III 3 a). Interprétation de la revendication, notamment à l'aide de la description (consid. III 3 b).
Nouveauté, en particulier lorsque l'invention consiste simplement dans la modification des dimensions d'un appareil connu (consid. III 3 b i.f.).
Une sous-revendication peut être valable même si la revendication principale est nulle (consid. III 3 c).
Invention de combinaison (consid. III 3 d).
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Sachverhalt ab Seite 239
A.- La société en nom collectif Witz et Neuffer, à Genève, s'occupe d'importations et d'exportations. En 1947, elle entra en relation avec Eugène Weill, à Berne, qui importe également des marchandises diverses.
En avril 1947, Witz et Neuffer achetèrent à Weill des stylographes à bille importés des Etats-Unis d'Amérique. Ils confirmèrent ce contrat par une lettre du 29 avril 1947, qui fut contresignée par Weill et qui contenait le passage suivant:
"Il a été convenu que vous cédiez à la maison Witz et Neuffer l'exclusivité pour toute la Suisse des Goldballpen marque Erskine. Nous nous sommes engagés à prendre une première quantité de 100 grosses, divisée en deux tranches de 50 grosses, prix fixé à fr. 6,45 pièce, franco Genève, dédouanée".
Pour payer la première tranche de 50 grosses, Witz et Neuffer ouvrirent en faveur de Weill un accréditif irrévocable de 46 440 fr., qui expirait le 30 juin 1947. Cette marchandise fut effectivement livrée et payée. La première facture reçue par les acheteurs porte la date du 7 juin 1947.
Entre temps, Witz et Neuffer s'étaient plaints à Weill, par une lettre du 30 mai, de ce que la maison America-Import, à Lausanne, livrait en Suisse des stylographes Erskine. "Nous sommes obligés de protester, écrivaientils, parce que vous nous avez accordé une exclusivité téméraire, exclusivité que vous n'avez sans doute pas reçue vous-même de votre fabricant; nous vous rendons attentif à cette situation qui est susceptible de nous causer de graves préjudices dont nous serons obligés de vous tenir responsable." Ils confirmèrent ces réclamations le 12 juin, mais, le même jour, ils envoyèrent à Weill une seconde lettre où ils disaient notamment:
"... Si nous vous expliquons notre surprise et notre mécontentement dans cette affaire de plumes, ce n'est pas pour vous en faire grief à vous personnellement ... Nous insistons encore pour vous dire que vous n'y êtes absolument pour rien ... Le fabricant américain se trouvant devant un accréditif utilisable jusqu'à fin juin a ni plus ni moins raisonné de la façon suivante: Puisque je suis sûr d'encaisser le montant des 50 grosses vendues à Monsieur Weill, autant que je fournisse d'abord tous les autres qui sont pressés, puis, avant le 30 juin, j'expédierai les plumes à Monsieur Weill. En se comportant de cette façon, votre fabricant est parfaitement dans ses droits, mais nous avons été lésés par excès de confiance..."
Le 1er juillet, Weill signala à Witz et Neuffer que le fabricant s'était engagé formellement à ne plus livrer de "Goldballpens Erskine" à d'autres clients en Suisse pendant une durée de six mois à compter du moment où les 50 grosses vendues avaient été payées. Jusqu'à fin septembre, Witz et Neuffer adressèrent encore différentes lettres à leur vendeur à propos des stylographes en question, mais ils ne se plaignirent plus de la présence en Suisse de plumes du même modèle.
En octobre 1947, les ingénieurs-conseils Dériaz et Kirker firent paraître dans la presse un avertissement selon lequel ils poursuivraient judiciairement la vente en Suisse de stylographes constituant une contrefaçon de ceux d'Henry-George Martin, titulaire de quatre brevets suisses et de la marque Biro. Witz et Neuffer lui ayant soumis une plume Erskine, Kirker leur déclara qu'elle contrefaisait l'invention protégée par le brevet Martin No 246 017 déposé le 23 mai 1944 et enregistré le 15 décembre 1946. Ils en avertirent Weill par une lettre du 20 novembre et mirent à sa disposition les stylographes dont ils disposaient encore, tout en lui demandant d'en restituer le prix. Ils se heurtèrent à un refus, mais cessèrent cependant de vendre les plumes en cause.
B.- Le 11 novembre 1947, Witz et Neuffer avaient en outre acheté à Weill 2037,7 m. de doublure en soie artificielle, pour le prix de 4 fr. 90 le mètre. Par lettre du 19 novembre, ils s'étaient plaints à Weill de la qualité de la marchandise et lui avaient demandé une diminution du prix. Le vendeur refusa toute réduction et les somma de payer le prix convenu. Mais ils ne s'exécutèrent point.
C.- Par exploit du 4 février 1948, Weill fit assigner la société en nom collectif Witz et Neuffer devant les tribunaux genevois, en concluant à ce qu'elle fût condamnée à lui payer le prix des tissus vendus, savoir 9979 fr. 85, avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947.
La défenderesse demanda que ce prix fût réduit de 30% et reconnut devoir 6985 fr. 90 pour les tissus qu'elle avait achetés. En outre, elle offrit de restituer à Weill 4338 stylographes et 500 cartouches de rechange qui lui restaient et conclut reconventionnellement à ce qu'il fût condamné à lui rembourser 29 137 fr. 60, prix qu'elle avait payé pour ces marchandises, et à lui verser 6873 fr. 90 pour sa perte de gain ainsi que 7500 fr. pour ses frais de prospection. A l'appui de son action reconventionnelle, la défenderesse soutenait qu'elle n'avait pas bénéficié de l'exclusivité que Weill lui avait garantie et que, d'autre part, elle avait été, en raison du brevet Martin, victime d'une éviction selon les art. 192 et suiv. CO.
Weill conclut au rejet de la demande reconventionnelle.
Par jugement du 13 décembre 1951, le Tribunal de première instance du canton de Genève admit la demande principale à concurrence de 7983 fr. 88 avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947 et débouta la défenderesse des fins de son action reconventionnelle.
La défenderesse appela de ce jugement. La Cour de justice le confirma en ce qui concerne l'action principale. Quant à la demande reconventionnelle, la juridiction d'appel ordonna, au sujet du brevet Martin, une expertise dont elle chargea MM. Briquet, Bugnion et Micheli, puis une surexpertise qu'elle confia à MM. Extermann, Dumas et Lauber. Les experts conclurent à la nullité du brevet, mais la juridiction cantonale ne partagea pas leur avis. Elle considéra que le brevet Martin était valable et que la plume Erskine constituait une contrefaçon du stylographe qu'il protégeait. Elle en conclut que la défenderesse avait été victime d'une éviction et condamna Weill à lui restituer, contre remise des 4338 stylographes et des 500 cartouches de rechange, le prix payé pour ces marchandises, savoir 29 137 fr. 60, ainsi que 500 fr. de dommages-intérêts pour l'immobilisation de ce capital. Elle admit en outre que la défenderesse n'avait pas bénéficié de l'exclusivité garantie par Weill, laquelle était illusoire, et lui alloua une indemnité de 500 fr. pour réparer le dommage qu'elle avait subi de ce chef.
D.- Contre cet arrêt, Weill a formé un recours en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce que la société en nom collectif Witz et Neuffer fût déboutée des fins de son action reconventionnelle.
L'intimée a proposé le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué, en s'appuyant sur des consultations délivrées par l'ingénieur-conseil Loyer, de Paris, et produites dans les instances cantonales.
E.- Le juge d'instruction a demandé un nouveau rapport aux experts Extermann, Dumas et Lauber. L'intimée y a répondu par une consultation de l'ingénieurconseil Loyer, à la suite de quoi les experts judiciaires ont produit un rapport complémentaire. En outre, ils ont été convoqués à l'audience d'aujourd'hui pour être entendus.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Sur la procédure:
I.1. Dans les contestations relatives aux brevets d'invention, les pouvoirs de la juridiction fédérale de réforme sont soumis à des règles particulières en vertu de l'art. 67 OJ. Cette disposition, dans la teneur que lui a donnée l'art. 118 LBI, confère au Tribunal fédéral le pouvoir de vérifier, sur requête ou d'office, les faits d'ordre technique constatés par la juridiction cantonale et d'ordonner à cet effet les mesures probatoires nécessaires; en outre, si l'expert commis par le Tribunal fédéral avance des faits nouveaux, celui-ci peut, en ce qui les concerne, faire administrer au besoin de nouvelles preuves; les parties ont également le droit, à certaines conditions, d'invoquer des faits et preuves nouveaux se rapportant à des questions techniques; enfin, le Tribunal fédéral peut, lors de la délibération, faire appel à l'expert commis par lui.
Cependant, l'art. 67 OJ ne précise pas ce qu'il faut entendre par "contestations relatives aux brevets d'invention". Dans son arrêt Schnell (RO 74 II 187), le Tribunal fédéral a jugé que cette expression n'englobait pas les litiges où les questions touchant au droit des brevets ne sont soulevées que par voie d'exception. Mais il s'agissait dans ce cas de l'application de l'art. 49 LBI de 1907, qui réglait la compétence des juges cantonaux (cf. aujourd'hui l'art. 76 al. 1 LBI, où il est question, de façon plus précise, des "actions civiles prévues par la présente loi"). Dans cette disposition, l'expression "contestation relative aux brevets d'invention" n'avait donc pas nécessairement le même sens que dans l'art. 67 OJ, dont la ratio est différente.
Les règles spéciales de l'art. 67 OJ ont, en effet, été édictées en raison des difficultés particulières que présentent les contestations relatives aux brevets, où une saine solution des questions juridiques suppose souvent des connaissances techniques qui font généralement défaut aux juristes et où le fait et le droit sont si intimement liés qu'il apparaît presque impossible de les séparer (cf. RO 57 II 617, 58 II 282; message complémentaire du Conseil fédéral concernant le projet de revision de la loi sur les brevets d'invention, du 28 décembre 1951, FF 1952 I p. 28). Ces difficultés se manifestent en premier lieu dans les litiges qui mettent en jeu la validité du brevet, que celle-ci soit contestée par une action principale ou une demande reconventionnelle. Mais il en est de même si la validité du brevet n'est mise en cause que par voie d'exception. Dans ce cas, la décision prise sur ce point n'est, il est vrai, pas revêtue de l'autorité de la chose jugée. Cependant, le Tribunal fédéral n'en doit pas moins se prononcer sur la validité du brevet et il rencontre alors les mêmes difficultés que si cette question lui était soumise par une action principale ou reconventionnelle. Aussi est-il indispensable qu'il puisse revoir les faits d'ordre technique et s'entourer, dans cette mesure, des renseignements qui lui sont nécessaires. A cet égard, il importe peu que le titulaire du brevet soit ou non partie au procès: les difficultés qui ont fait adopter l'art. 67 OJ existent dans un cas comme dans l'autre. On doit donc en conclure que cette disposition est applicable à tous les différends dans lesquels la validité d'un brevet est litigieuse (cf. BOLLA, L'article 67 de la nouvelle loi fédérale d'organisation judiciaire, dans Bulletin du Groupe suisse de l'Association internationale pour la protection de la propriété industrielle, 1944, p. 173).
Une telle interprétation s'impose du reste si l'on veut éviter autant que possible des décisions contradictoires. En effet, lorsque le juge ne se prononce sur la validité du brevet qu'à titre préjudiciel, sa décision n'est pas, sur ce point, revêtue de l'autorité de la chose jugée et la même question peut encore être, par la suite, l'objet d'une action en nullité du brevet. Or si, dans le premier procès, le Tribunal fédéral ne peut revoir les faits techniques et se procurer les renseignements voulus alors qu'il en a la possibilité dans le second litige, il risquera de devoir juger différemment la même question.
Quant à savoir si l'art. 67 OJ s'applique également dans d'autres cas, par exemple lorsque la violation d'un brevet est litigieuse, c'est là une question qu'il n'est pas nécessaire de résoudre en l'espèce.
L'intimée fonde son droit sur le brevet Martin, dont Weill conteste la validité. Dès lors, l'art. 67 OJ est applicable et c'est avec raison que le juge d'instruction a demandé aux experts des rapports complémentaires et les a convoqués à l'audience d'aujourd'hui.
I.2. Après avoir admis que, dans les procès relatifs à des brevets d'invention, les parties produisent encore des consultations techniques dans la procédure de réforme (cf. notamment RO 39 II 344, 57 II 617, 58 II 60), le Tribunal fédéral a refusé, à partir de l'arrêt "Orion" Automobilwerkstätten (RO 58 II 282), de recevoir de tels documents. Mais cette jurisprudence ne saurait être maintenue sous l'empire de l'art. 67 OJ. Pour être à même de critiquer les faits d'ordre technique constatés par la juridiction cantonale, de requérir de nouvelles mesures probatoires et d'invoquer des faits et preuves nouveaux, les parties doivent pouvoir se fonder sur l'avis de leur conseil technique privé et soumettre ses consultations au Tribunal fédéral. Du reste, la juridiction de réforme a toujours admis les avis de droit produits devant elle par les parties. Il doit en être de même des consultations techniques dans les litiges relatifs aux brevets d'invention, puisque, dans ce domaine, elle peut maintenant revoir aussi les faits d'ordre technique. C'est donc avec raison que la dernière consultation de l'ingénieur-conseil Loyer a été versée au dossier.
II. Sur l'action principale:
Le jugement cantonal n'est pas attaqué en tant qu'il a condamné l'intimée à payer au recourant, pour la doublure de soie artificielle, le montant de 7983 fr. 88 avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947. Dans cette mesure, il est donc définitif.
III.1. Sur l'action reconventionnelle:
III.1.- En ce qui concerne l'exclusivité accordée par le recourant à l'intimée, le contrat du 29 avril 1947 ne précisait point quand elle commençait à porter effet et le jugement cantonal n'indique pas quel était, sur ce point, la volonté interne des parties. Au début, Witz et Neuffer paraissent avoir considéré que la clause en question devait sortir effet dès la conclusion du contrat. Mais, ils ont en tout cas renoncé à cette thèse par leur seconde lettre du 12 mai 1947 et ont admis dès lors que l'exclusivité commençait au moment de l'exécution du contrat, c'est-à-dire le 30 juin au plus tard. Par la suite, ils ont confirmé que telle était bien leur opinion en acceptant sans réagir la lettre que Weill leur a écrite le 1er juillet pour préciser que l'exclusivité portait effet pendant six mois à dater du paiement des 50 grosses de stylographes. Ainsi, à supposer que, dans l'idée des parties, la clause d'exclusivité dût entrer en vigueur dès la conclusion du contrat, l'intimée a renoncé ultérieurement à se prévaloir de ce point de départ et a admis que le fournisseur de Weill envoyât encore des "Goldballpens Erskine" à d'autres clients suisses tant que les 50 grosses n'auraient pas été livrées et payées. Or elle ne prétend pas que ce fournisseur ou le recourant aient livré de telles marchandises à d'autres maisons suisses après le 7 juin 1947, date de la première facture qu'elle a reçue.
La juridiction cantonale relève, il est vrai, que le fournisseur de Weill n'était pas le fabricant des plumes Erskine, que celui-ci était donc resté libre de vendre en Suisse et que l'exclusivité accordée à l'intimée était illusoire. Dès lors, ajoute-t-elle, Witz et Neuffer, qui considéraient le vendeur américain comme le fabricant des stylographes, sont partis d'une idée erronée lorqu'ils ont écrit leur seconde lettre du 12 juin 1947 ainsi que leurs lettres ultérieures et ils "gardent tous leurs droits envers Weill dans la mesure où ils ont été dans l'erreur sur la qualité de son fournisseur".
On doit admettre avec la Cour de justice que, par la clause d'exclusivité, Weill ne s'est pas borné à s'interdire personnellement de livrer des "Goldballpens Erskine" à d'autres personnes en Suisse. Witz et Neuffer étaient en droit d'admettre qu'il disposait lui-même de l'exclusivité de la vente en Suisse et qu'il garantissait son observation par le fabricant des plumes. Dans cette mesure, la clause d'exclusivité constitue une promesse de porte-fort (art. 111 CO) et oblige le recourant à des dommages-intérêts si elle n'a pas été respectée par son fournisseur ou le fabricant. Mais cela ne change rien au fait que l'intimée a admis que l'exclusivité ne produisît effet qu'à partir de l'exécution du contrat. L'erreur dans laquelle Witz et Neuffer ont pu se trouver quant à la personne du fournisseur de Weill importe peu à cet égard. On ne voit pas, en effet, pourquoi ils auraient admis ce point de départ si le recourant traitait directement avec le fabricant et ne l'auraient pas fait au cas où le fournisseur américain ne serait qu'un intermédiaire. Or ils ne prétendent pas que des "Goldballpens Erskine" aient été livrées en Suisse par le fabricant ou d'autres personnes après le 7 juin 1947. On peut même admettre que ce n'a pas été le cas puisqu'ils n'ont plus dénoncé aucune violation de leur droit exclusif jusqu'en novembre 1947, époque où, étant en litige avec Weill sur d'autres points, ils ont repris tous les griefs qu'ils pouvaient faire valoir contre lui.
C'est donc à tort que la juridiction cantonale a condamné le recourant à payer 500 fr. à Witz et Neuffer pour violation de l'exclusivité qui leur avait été garantie.
III.2. L'intimée soutient que, si le brevet Martin est valable et que le stylographe Erskine constitue une contrefaçon de cette invention, elle souffre une éviction dont Weill doit la garantir en vertu des art. 192 et suiv. CO. Les juridictions cantonales ont admis cette thèse.
Effectivement, si les stylographes à bille que l'intimée a achetés constituaient une contrefaçon d'un produit breveté valablement, elle ne pourrait plus en disposer librement: elle serait passible de poursuites pénales et civiles si elle vendait ces marchandises ou les mettait en circulation. En revanche, tout autre acte de disposition lui serait permis et elle ne risquerait pas que les stylographes lui fussent soustraits par le titulaire du brevet Martin. Ainsi, la résiliation de la vente et la restitution de la marchandise au vendeur resteraient possibles. La présente cause se distingue par là de l'espèce traitée dans l'arrêt Eberhard (RO 57 II 403), où le Tribunal fédéral avait admis l'application des art. 192 et suiv. CO en cas de nullité du brevet vendu. En l'occurrence, le seul vice qui affecterait les marchandises serait qu'elles ne pourraient être revendues ou mises en circulation. Un tel défaut s'apparente à une interdiction légale de vente et doit être considéré, non comme un cas d'éviction, mais comme un vice juridique qui enlève à la chose soit sa valeur soit son utilité prévue, ou qui les diminue dans une notable mesure (art. 197 al. 1 CO; cf. BECKER, CO, rem. préc. l'art. 197, rem. 2).
Dès lors, l'intimée ne saurait se prévaloir des art. 193 et 194 CO et ne peut fonder le moyen tiré du brevet Martin que sur les art. 197 et suiv. CO. Pour obtenir la résiliation partielle de la vente, elle doit donc établir l'existence du défaut qu'elle allègue, c'est-à-dire prouver que le brevet Martin est valable et que le stylographe à bille Erskine constitue une contrefaçon de l'invention protégée par ce brevet.
III.3. a) La nouvelle loi sur les brevets d'invention, du 25 juin 1954, est entrée en vigueur le 1er janvier 1956. Mais, aux termes de l'art. 112 de cette loi, l'ancien droit continue à régir les causes de nullité pour les brevets délivrés avant le 1er janvier 1956. C'est donc au regard de la loi de 1907 qu'il faut examiner la validité du brevet Martin no 246 017.
Cependant, Witz et Neuffer ne prétendent pas que le stylographe Erskine tombe sous le coup de la revendication et de toutes les sous-revendications du brevet Martin. Ils n'invoquent que la revendication et la sous-revendication 1. Il suffit donc, en l'espèce, de rechercher si cette partie du brevet est valable.
La question de l'existence d'une invention est du domaine du droit. Mais, pour apprécier juridiquement la nouveauté d'une invention, l'enrichissement qu'elle apporte à la technique, l'idée créatrice dont elle procède, le juge doit s'aider des critères fournis par les hommes du métier, qui, par leurs connaissances théoriques et pratiques, sont seuls à même de mesurer les difficultés de réalisation rencontrées par l'inventeur. En l'espèce figurent au dossier, outre les rapports des experts judiciaires, des consultations de l'ingénieur-conseil Loyer, de Paris, mis en oeuvre par Witz et Neuffer, ainsi que des rapports d'experts commis par des tribunaux étrangers dans des procès où la validité de brevets analogues au brevet suisse no 246 017 était litigieuse. Mais, pour le Tribunal fédéral, c'est l'avis des experts judiciaires commis en Suisse qui, dans le doute, constitue l'opinion des hommes du métier. Choisis par le tribunal pour leurs connaissances en la matière et leur indépendance à l'égard des parties, soumis à l'épreuve de la récusation, rétribués par le juge et non directement par les parties, les experts judiciaires offrent en effet les meilleures garanties de compétence et d'impartialité (cf. RO 74 II 132).
b) La revendication du brevet Martin litigieux est conçue comme suit:
"Stylographe du type dans lequel la pointe à écrire comporte une bille montée à rotation dans un logement, une partie de la bille étant exposée à l'extérieur du logement et de l'encre étant amenée à ladite bille à partir d'un espace contenant l'encre, caractérisé en ce que cet espace contenant l'encre est constitué par un conduit capillaire".
Selon l'inventeur, la nouveauté consiste donc en ce que l'"espace contenant l'encre", c'est-à-dire le réservoir, est constitué par un conduit capillaire.
aa) Les experts judiciaires estiment que l'expression "conduit capillaire" manque de précision. Cependant, ajoutent-ils, on peut considérer comme tube capillaire "tout tube dont le rayon intérieur est inférieur ou au plus égal à la hauteur du point de contact du liquide avec une paroi plane verticale mouillée"; si l'on se fonde sur ce critère, on peut appeler conduit capillaire tout tube dont le diamètre intérieur n'excède pas 8 mm. Selon cette définition, le stylographe décrit par la revendication du brevet Martin n'a évidemment rien de nouveau. Il est notoire, en effet, que la plupart des stylographes à bille connus avant le brevet Martin avaient des réservoirs dont le d-iamètre intérieur ne dépassait pas 8 mm.
bb) Toutefois, les experts envisagent aussi une définition fonctionnelle du conduit capillaire dont par le la revendication, en interprétant celle-ci au moyen de la description. Cette méthode est admissible. En effet, si la description et les dessins ne sauraient compléter la revendication, ils peuvent en revanche servir à l'interpréter (art. 5 al. 4 LBI de 1907 et 50 al. 2 LBI de 1954; RO 50 II 72, 57 II 233, 58 II 61). Or les experts relèvent que, selon la description du brevet litigieux, l'inventeur a voulu obtenir un stylographe dans lequel l'encre forme une veine continue s'étendant jusqu'à la bille. Mais, ajoutent-ils, il est impossible de calculer, à l'aide de ces seules données, le diamètre maximum que doit avoir le réservoir du stylographe protégé; car les phénomènes capillaires dépendent également de la tension superficielle du liquide et de la "mouillabilité" des parois du tube; or on ne trouve aucune indication sur ce point dans le brevet; la description parle, il est vrai, d'une "encre visqueuse", mais la viscosité du liquide n'exerce aucune influence sur la capillarité. Par cette méthode, on n'arrive donc pas à donner de l'expression "conduit capillaire" une définition plus précise que celle à laquelle les experts ont abouti en se fondant de façon générale sur les phénomènes capillaires.
cc) On trouve cependant une autre indication dans le brevet. "Par conduit capillaire, lit-on dans la description, on entend: conduit dont les dimensions sont telles que sa section transversale ne dépasse pas 5 mm2, par exemple". Ce serait là une définition précise si elle n'était pas exemplaire. On pourrait toutefois considérer que l'inventeur a voulu indiquer un ordre de grandeur maximum. Dans ce cas, on se trouverait en présence d'une nouveauté. Certes, les experts citent les brevets suisses 195 355, 204 880 et 219 955, qui sont tous trois antérieurs au brevet Martin et qui protègent des stylographes comportant des conduits très fins sur une longueur appréciable. Mais le réservoir proprement dit a, dans ces stylographes, une section bien supérieure à 5 ou 6 mmm2 et, parmi les plumes antérieures au brevet litigieux, le recourant n'a pu en indiquer aucune dont le réservoir eût sur toute sa longueur une section de moins de 6 mmm2. Lors donc qu'on admet que, par "conduit capillaire", il faut entendre en l'espèce un tube dont la section est de 5 ou 6 mm2 au maximum, l'élément caractéristique indiqué par la revendication du brevet Martin est nouveau.
Mais cela ne suffit pas pour qu'il y ait invention au sens de la loi. Il faut en outre qu'on ait obtenu un progrès technique et, de plus, que l'idée inventive atteigne un certain degré d'originalité qui se mesure à la possibilité qu'avait un homme du métier, possédant une bonne formation, de trouver la solution dont il s'agit (RO 74 II 140 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral a jugé notamment que l'invention n'avait pas en général un niveau suffisant si elle consistait simplement à modifier les dimensions d'un appareil déjà connu (RO 34 II 56). Or c'est ce qu'a fait l'auteur de l'invention protégée par le brevet Martin. Tous les stylographes connus avant la plume Martin comprenaient un réservoir d'un diamètre assez grand, relié à la plume par un canal d'amenée d'encre très fin. L'inventeur s'est borné, en l'espèce, à diminuer le diamètre du tube servant de réservoir ou à prolonger le canal d'amenée pour que sa contenance soit accrue et qu'il constitue le réservoir. Une telle modification ne se heurtait à aucune difficulté technique et ne procède donc pas d'une idée inventive suffisamment originale. Dès lors, à supposer que le procédé indiqué par la revendication du brevet Martin soit nouveau, il ne saurait constituer une invention, faute d'idée créatrice.
c) Cependant, même si la revendication principale est nulle, les sous-revendications peuvent définir des inventions et être valables (RO 43 II 521, 71 II 319). Il y a donc lieu d'examiner si l'objet de la sous-revendication 1 du brevet Martin constitue une invention au sens de la loi. Cette sous-revendication a la teneur suivante:
"Stylographe selon la revendication, caractérisé en ce que le conduit est ouvert à l'atmosphère à une extrémité et communique à l'autre extrémité avec la bille".
Sur ce point, toutefois, les experts signalent le brevet suisse 219 955, publié le 16 juin 1942, savoir deux ans avant le dépôt du brevet Martin. "Ce brevet, disent-ils, divulgue... un stylo à bille prévoyant une rentrée d'air, c'est-à-dire la possibilité énoncée par Martin de compenser tant les variations extérieures de pression et de température que l'écoulement de l'encre, ceci au moyen de chicanes livrant passage à l'air, comme c'est du reste le cas dans toutes les plumes à réservoir, et dans une autre plume encore, très ancienne et très voisine du stylo à bille, dénommée Tintenkuli; ainsi donc le brevet suisse cité prévoit ... la nécessité absolue d'une communication avec l'air ambiant par un chemin différent de celui parcouru par l'encre traçant l'écriture". Il découle de ces considérations que, dans la mesure où la sous-revendication 1 énonce que l'une des extrémités du réservoir est ouverte à l'atmosphère, elle n'indique rien de nouveau et ne définit donc pas une invention.
d) Toutefois, une invention peut consister dans une combinaison nouvelle de moyens qui ne constituent pas eux-mêmes des inventions (cf. RO 57 II 231, 58 II 61 et 274, 69 II 184 et 423), encore que l'invention de combinaison ne soit pas un type particulier d'invention (RO 69 II 423). Or la sous-revendication 1 vise un stylographe dont le réservoir est un tube capillaire ouvert à l'atmosphère. Ce dernier élément était connu et le premier ne constitue pas une invention à supposer même que, par tube capillaire, on doive entendre un conduit dont la section ne dépasse pas 5 ou 6 mm2. Quant à la combinaison de ces deux éléments, elle ne peut davantage être considérée comme une invention. Car le stylographe fabriqué d'après la revendication et la sous-revendication 1 du brevet Martin ne se distingue de nombreuses plumes connues antérieurement que par le diamètre du tube servant de réservoir. Or - on l'a vu - une telle modification ne saurait constituer une invention.
Ainsi, dans la mesure en tout cas où l'intimée s'en prévaut, le brevet Martin n'est pas valable. Dès lors, les stylographes qu'elle a achetés à Weill n'étaient entachés d'aucun vice, ce qui entraîne, sur ce point encore, le rejet de son action reconventionnelle.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est admis, l'arrêt de la Cour de justice de Genève du 7 octobre 1955 est annulé et l'intimée est condamnée à payer au recourant 7983 fr. 88 avec intérêt à 5% dès le 15 décembre 1947.
2. La demande reconventionnelle est rejetée.
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Brevetti d'invenzione, clausola d'esclusività. Art. 67 OG. Questo disposto è applicabile in ogni modo ai casi in cui è litigiosa la validità di un brevetto (consid. I 1).
Art. 55 cp. 1 lett. c OG. Nelle cause relative a brevetti d'invenzione, le parti possono ancora produrre perizie tecniche nella procedura di riforma (cambiamento di giurisprudenza; consid. I 2).
Clausola d'esclusività. Natura giuridica. Interpretazione (consid. III 1).
Art. 192 sgg. e 197 sgg. CO. Trattandosi della vendita di una cosa che è la contraffazione di un oggetto brevettato, il compratore non può avvalersi delle disposizioni relative alla garanzia in caso di evizione, ma soltanto degli art. 197 sgg. CO (consid. III 2).
Sindacato del Tribunale federale per ciò che riguarda l'esistenza di un'invenzione; importanza dell'opinione delle persone del mestiere (consid. III 3 a).
Interpretazione della rivendicazione, segnatamente con l'ausilio della descrizione (consid. III 3 b).
La novità, in particolare quando l'invenzione consiste unicamente nella modificazione delle dimensioni di un apparecchio conosciuto (consid. III 3 b in fine).
Una sottorivendicazione può essere valida, quand'anche la rivendicazione principale sia nulla (consid. III 3 c).
Invenzione di combinazione (consid. III 3 d).
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civil law
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Sachverhalt ab Seite 26
A.- Sonntag, den 13. Januar 1952 etwa um 11 Uhr fuhr der damals fünfzehnjährige Carl Bally mit einer vom Lehrer Schild geleiteten und angeführten Klasse des Lyceum Alpinum in Zuoz auf Skiern über eine von Corviglia nach St. Moritz führende Piste gegen den Weg hinunter, der das Restaurant Salastrains mit der Alp Giop verbindet. Die Piste fiel von einer etwa 50-80 m über dem Weg liegenden Anhöhe sehr steil ab, bog auf einer unmittelbar über dem Weg liegenden flachen Bodenschwelle gegen links und mündete rund 30 m nach der Biegung und etwa 20-50 m vom erwähnten Gasthaus entfernt in den Weg ein. Auf der Bodenschwelle war der Schnee von den abschwingenden Skifahrern ein wenig in den Weg hinaus getrieben worden und bildete einen abfallenden Wall. Hier stand Luigi Rosti, Bankprokurist aus Mailand, auf der dem Berg zugewandten Seite des Weges. Er hatte seine Skier in den Schnee gesteckt, kehrte der Piste den Rücken zu, genoss die Aussicht und betrachtete den Betrieb der Skischule auf dem unterhalb des Weges liegenden flacheren Übungsgelände. Obschon Bally die harte Piste genau kannte und den Rosti von der Anhöhe aus sah, fuhr er, mit Schwüngen den Hang hinunter gleitend, so schnell, dass er auf der Schwelle am Wege beim Abschwingen nach links stürzte, an Rosti und dessen Skier prallte und, sich zweimal überschlagend, über Rosti hinweg bis etwa 2 m unterhalb des Weges geworfen wurde. Der Zusammenstoss war so heftig, dass Rosti über den Weg hinaus mitgerissen wurde und den Hals des linken Oberschenkelknochens brach.
Der gebrochene Knochen musste genagelt werden. Rosti blieb bis 1. Februar 1952 im Spital von Samaden. Ab 3. Februar 1952 musste er in Mailand wegen einer Wundinfektion und eines allgemein septischen Zustandes die ärztliche Behandlung fortsetzen lassen. Aus der Infektion entwickelte sich am Oberschenkel eine Venenentzündung. Rosti konnte die Arbeit am 15. April 1952 teilweise und am 16. Juni 1952 ganz wieder aufnehmen. Die Beweglichkeit des linken Beines ist jedoch bleibend beeinträchtigt.
B.- Am 2. April 1953 klagte Rosti gegen Bally beim Richteramt Olten-Gösgen auf Bezahlung von Fr. 70'000.-- Schadenersatz und Genugtuung nebst Zins zu 5% seit 13. Januar 1952 und Einräumung eines Nachklagerechtes auf zwei Jahre.
Das Amtsgericht Olten-Gösgen hiess am 26. Januar 1955 die Klage dahin teilweise gut, dass es den Beklagten verurteilte, dem Kläger Fr. 27'259.10 nebst 5% Zins seit 13. Januar 1952 zu bezahlen, und den Kläger ermächtigte, binnen zwei Jahren gemäss Art. 46 Abs. 2 OR Nachklage zu erheben.
Auf Appellation des Beklagten schützte das Obergericht des Kantons Solothurn am 4. Juli 1955 die Klage im Umfange von Fr. 29'581.65 nebst 5% Zins von Fr. 4859.10 seit 13. Januar 1952 und von Fr. 24'722.55 seit 4. Juli 1955 und räumte dem Kläger ebenfalls das Nachklagerecht ein.
C.- Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen, subeventuell die Schadenersatzpflicht des Beklagten erheblich herabzusetzen.
D.- Der Kläger beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nur wer dem andern den Schaden widerrechtlich zufügt, ist nach Art. 41 Abs. 1 OR verpflichtet, ihn zu ersetzen.
Das Obergericht sieht die Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Beklagten darin, dass er den Kläger in schwerwiegender Weise am Körper verletzt habe, ohne dass irgendwelche Rechtfertigungsgründe vorlägen. Damit stellt es auf die subjektive Theorie der Widerrechtlichkeit ab. Sie widerspricht indessen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die, auf dem Boden der objektiven Theorie stehend, ein schädigendes Verhalten dann als widerrechtlich ansieht, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen (BGE 30 II 571,BGE 47 II 179,BGE 55 II 334,BGE 56 II 373,BGE 75 II 212).
Der Beklagte geht jedoch fehl, seine Tat im Lichte dieser Rechtsprechung für erlaubt zu halten. Wer einen Zustand schafft, der einen andern schädigen könnte, ist nach allgemein anerkanntem Rechtssatze verpflichtet, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Vorsichtsmassnahmen zu treffen (BGE 21 625, 24 II 212, 29 II 65, 33 II 569, 34 II 637, 35 II 441, 45 II 647, 57 II 167, 60 II 40, 66 II 117, 71 II 113, 79 II 69).
Der Beklagte hat dieses Gebot verletzt. Das Obergericht führt aus, er habe im kantonalen Verfahren nicht behauptet, dass er den Kläger nicht gesehen habe, und es fügt bei, eine solche Behauptung wäre auch nicht glaubwürdig, da die Sicht von der Anhöhe auf die Strasse gut und früh genug frei sei. Darnach steht verbindlich fest, dass er den Kläger von der etwa 50-80 m über dem Weg liegenden Anhöhe aus gesehen hat. Auch wenn dazu nicht die weitere Feststellung käme, dass der Weg während der Skisaison von Spaziergängern und Skifahrern häufig benützt wurde und dass der Beklagte von früheren Abfahrten her die Abfahrtspiste genau kannte, war er daher verpflichtet, so zu fahren, dass dem Kläger kein Schaden entstehen konnte. Dass der Beklagte die Fahrt mit einer von einem Skilehrer geleiteten Klasse machte, entband ihn nicht von dieser Pflicht. Er hatte selber abzuwägen, mit welcher Geschwindigkeit er angesichts seiner persönlichen Fähigkeiten, der Steilheit der Piste und der ihm bekannten Schneeverhältnisse (harte, abgefahrene und teilweise gefrorene Piste) fahren durfte, um in der Linksbiegung unmittelbar über dem Weg nicht an den Kläger geworfen zu werden. Denn auch wer in einem Verbande fährt, kann und muss die Fahrart seinem persönlichen Können anpassen und dort, wo geschicktere Fahrer die Strecke mit wenigen Schwüngen zurücklegen, deren weitere einschalten oder stemmen, um an einer bestimmten als gefährlich erkannten oder erkennbaren Stelle mit so mässiger Geschwindigkeit anzukommen, dass niemand gefährdet wird. Das hätte der Beklagte bei der Abfahrt von der erwähnten Anhöhe gegen die unmittelbar am Wege liegende Linkswendung der Piste tun können, ohne besondere Fähigkeiten zu haben. Umsomehr war er dazu imstande, wenn er, wie er behauptet, ein guter Skifahrer war. Er hätte es daher tun sollen. Statt dessen fuhr er mit einer Geschwindigkeit, die wesentlich zu hoch war, wie die vom Obergericht verbindlich festgestellte Wucht des schon durch den Sturz gemilderten Anpralles an den Kläger und dessen Skier zeigt. Nur eine erhebliche Geschwindigkeit konnte erfahrungsgemäss nach einem Sturze noch solche Auswirkungen haben. Hätte der Beklagte die Fahrt pflichtgemäss verlangsamt, so wäre er auf der Bodenschwelle nicht ausgerutscht und gestürzt oder durch einen Sturz jedenfalls nicht auf den Weg geschleudert worden. Aus der nach den Verhältnissen übersetzten Geschwindigkeit aber ergibt sich die Widerrechtlichkeit seines Verhaltens.
2. Nur wer den Schaden absichtlich oder fahrlässig zufügt, wird aus Art. 41 Abs. 1 OR ersatzpflichtig.
Dem Beklagten wird nur Fahrlässigkeit vorgeworfen. Das Obergericht sieht sie darin, dass er "eine gefährliche, steile Abfahrt auf eine Strasse zu in der Fallrichtung mit offensichtlich ungenügendem technischen Können überhaupt und dann erst noch zu rasch" befahren habe.
Dem ist insofern nicht beizupflichten, als dem Beklagten kein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er die Abfahrt überhaupt und auch auf dem Teilstück von der letzten Anhöhe bis auf den Weg mitmachte. Er fuhr in einer Klasse, mit der er sie schon öfters ausgeführt hatte, und dass er dieses Mal aus besonderen Gründen austreten müsse, hatte ihm der Leiter der Klasse, der den Stand seiner Ausbildung kannte, nicht befohlen. Der Beklagte durfte sich daher, auch wenn sein technisches Können noch nicht vollkommen gewesen sein sollte, die Fähigkeit zur Abfahrt zutrauen. Das entband ihn aber, wie schon gesagt, nicht von der Pflicht, seine Geschwindigkeit den Verhältnissen anzupassen und auf die Anwesenheit des Klägers Rücksicht zu nehmen. Trotz seiner Jugend musste er als Skifahrer von einiger Erfahrung wissen, dass auf der harten Piste beim Befahren einer steilen Strecke die Geschwindigkeit sehr gross werden konnte, dass er sie aber durch vermehrtes Abschwingen oder durch Stemmbogen verringern konnte. Er musste auch wissen, dass ein Schwung auf der harten Unterlage der Bodenschwelle am Wege viel leichter zu einem Sturze führen konnte als bei anderen Schneeverhältnissen, dass diese Gefahr mit der Grösse der Geschwindigkeit wuchs und dass ein Sturz aus schneller Fahrt heraus auf dem harten Schnee ihn über die Biegung der Piste hinaus an den auf dem Wege stehenden Kläger schleudern konnte. Wenn seine Ausbildung gut sein sollte, wie er es annimmt, musste er umsomehr zu dieser Einsicht kommen. Der Einwand, auch der Fähigste könne stürzen, hilft nicht. Gewiss nimmt auch der gewandte Skifahrer die Gefahr von Stürzen in Kauf. Wenn er dadurch niemanden gefährdet, trifft ihn kein Vorwurf. Wenn er sich aber sagen muss, dass er durch seine Fahrweise jemanden verletzen könnte, muss er alle zumutbare Sorgfalt anwenden, um das zu verhüten. Der Beklagte hätte bedenken können und sollen, dass ein heftiger Zusammenstoss den Kläger erheblich schädigen könnte. Die eingetretenen Folgen liegen nicht ausserhalb allgemeiner Lebenserfahrung und ausserhalb dessen, was auch ein fünfzehnjähriger Gymnasiast voraussehen kann. Der Beklagte ist daher grundsätzlich ersatzpflichtig.
3. In welchem Umfange der Schaden zu ersetzen ist, bestimmt der Richter nach den Umständen und der Grösse des Verschuldens (Art. 43 Abs. 1 OR). Leichte Fahrlässigkeit macht also nicht in gleichem Masse ersatzpflichtig wie grobe (BGE 53 II 430,BGE 59 II 370). Trifft den Ersatzpflichtigen nur ein leichtes Verschulden, so kann sich daher rechtfertigen, den Geschädigten einen Teil des Schadens selber tragen zu lassen, und zwar unbekümmert darum, ob er seinerseits durch ein schuldhaftes Verhalten zur Entstehung oder Grösse des Schadens beigetragen hat. Diese Ordnung ist billig. Ist der Schaden nur auf Umstände zurückzuführen, für die der Schädiger nicht einzustehen hat, so entfällt die Ersatzpflicht überhaupt. Es rechtfertigt sich deshalb durchaus, von ihr teilweise zu entbinden, wenn neben einem leichten Verschulden des Ersatzpflichtigen auch unverschuldete Umstände die Entstehung des Schadens beeinflusst haben.
Unter diesem Gesichtspunkt hat der Kläger einen Teil des Schadens selber zu tragen. Das Verschulden des Beklagten ist leicht. Es wird einigermassen dadurch gemildert, dass der Beklagte die Abfahrt in einer kundig geführten Klasse gemacht hat. Obwohl er dadurch der Pflicht nicht enthoben war, seine Fahrweise den Verhältnissen und seinen persönlichen Fähigkeiten anzupassen, ist doch zu berücksichtigen, dass die Versuchung für ihn gross sein musste, nicht hinter dem Lehrer und den Mitschülern zurückzubleiben. Fährt, wie es hier zutraf, der Lehrer voraus, so sind fünfzehnjährige Schüler erfahrungsgemäss auch schon um der Zucht und Ordnung willen bestrebt, seine Geschwindigkeit einzuhalten und seine Bewegungen nachzumachen. Dieses Bestreben trug dazu bei, dass der Beklagte, auf die Anwesenheit des Klägers zu wenig Rücksicht nehmend, mit übersetzter Geschwindigkeit gegen die gefährliche Linksbiegung der Piste fuhr und daher beim Abschwingen stürzte.
4. Art. 44 Abs. 1 OR ermächtig den Richter, die Ersatzpflicht zu ermässigen oder gänzlich von ihr zu entbinden, wenn Umstände, für die der Geschädigte einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert haben.
Mit Recht sieht der Beklagte einen solchen Umstand darin, dass der Kläger an einem Orte stehen blieb, an dem die Gefahr eines Zusammenstosses auch für ihn erkennbar war. Die Piste in der Fallinie lief genau auf die Stelle zu, an der er sich aufhielt. Hinter seinem Rücken unmittelbar über dem Wege pflegten die Benützer der Piste nach links abzuschwingen, wodurch der Schnee so weit in den Weg hinausgetrieben worden war, dass ein Wall diesen verengte. Da der Kläger selber Skifahrer war und die Verhältnisse kannte oder mit gehöriger Aufmerksamkeit wahrnehmen konnte, hätte er sich sagen können und sollen, dass hier ein Fahrer über die Piste hinaus geschleudert werden könnte. Einen triftigen Grund, gerade dort und nicht anderswo seine Skier einzustecken und stehen zu bleiben, hatte er nicht. Dass der Weg von Fussgängern und Skifahrern benützt wurde und die Grenze zwischen zwei verschieden gearteten Skigebieten, dem Abfahrtsgelände einerseits und den Übungshängen anderseits, bildete und der Standort des Klägers sich in der Nähe eines Gasthauses befand, ändert nichts. Der Kläger war nichtsdestoweniger verpflichtet, auf die Benützer der Piste Rücksicht zu nehmen, wie sie ihrerseits auf ihn zu achten hatten. Er hätte dort umsoweniger stehen bleiben sollen, als er der Piste den Rücken zuwandte und daher von der Gefahr ohne Möglichkeit der Abwehr überrascht wurde. Er hat den Zusammenstoss mitverschuldet. Immerhin ist der von ihm begangene Fehler leichter als jener des Beklagten.
Eine weitere Mitverantwortung für den eingetretenen Schaden trifft ihn dagegen nicht. Dem Beklagten ist nicht beizupflichten, wenn er einen Herabsetzungsgrund im Sinne des Art. 44 Abs. 1 OR darin sieht, dass eine vorzeitige Heimkehr des Klägers nach Mailand zur Verschlimmerung seines Zustandes geführt und den Dauerschaden zur Folge gehabt habe. Das Obergericht stellt auf Grund eines Berichtes des Arztes Dr. Ryffel fest, dass die Operationswunde unmittelbar vor der Überführung aus dem Kreisspital Samaden nach Mailand verheilt war, die postoperativen Schmerzen weitgehend abgeklungen schienen, vorsichtige passive Bewegungen in der operierten Hüfte ohne wesentliche Beschwernis möglich waren und kein Fieber bestand, weshalb die Überführung sich vom ärztlichen Standpunkt aus sehr wohl habe verantworten lassen. Unter diesen Umständen kommt nichts darauf an, dass der Kläger aus geschäftlichen Gründen auf Heimkehr drängte. Er war nicht gehalten, länger in Samaden zu bleiben, als der Arzt es für nötig hielt.
5. Berücksichtigt man die Grösse des Verschuldens des Beklagten und des Mitverschuldens des Klägers, so rechtfertigt es sich, unter beiden Gesichtspunkten zusammen, den Beklagten nur zum Ersatz der Hälfte des Schadens zu verurteilen.
6. Der Beklagte bringt gegen die Zusprechung von Schadenersatz für dauernde Verminderung der Arbeitsfähigkeit vor, die vom Sachverständigen festgestellte und der vorinstanzlichen Schadensberechnung zugrunde liegende zwanzigprozentige Einschränkung der Beweglichkeit des linkes Beines habe für den Kläger keine Erwerbseinbusse zur Folge.
Das Obergericht stellt indessen fest, dass der Kläger bis zum Unfall als Prokurist der Banca Agricola Milanese mit der Liegenschaftsverwaltung betraut war, in dieser Eigenschaft fast täglich Reisen zu den neunundzwanzig Zweigniederlassungen zu unternehmen hatte und nun im Innendienst verwendet werden muss, weil er seine frühere Tätigkeit nicht mehr ausüben kann. Der Übertritt des Klägers in den Innendienst als Folge des Unfalles wird denn auch vom Beklagten nicht bestritten. Dieser will nur nicht gelten lassen, dass das Einkommen des Klägers und sein wirtschaftliches Fortkommen dadurch gelitten haben. Aus dem vom Beklagten angerufenen gedruckten Personalverzeichnis des Ufficio economato der Banca Agricola Milanese ergibt sich indessen nur, dass der Kläger an erster Stelle steht. Ob seine Besoldung schon den Höchststand erreicht habe oder ob er in eine obere Gehaltsklasse eingereiht werden könnte, ist der Urkunde nicht zu entnehmen. Auch der angerufene Brief der Bank vom 19. September 1953 sagt nur, dass dem Kläger im Jahre 1952 das in der Klage geltend gemachte Jahreseinkommen von Lire 1'950,000 ausbezahlt werde. Dass er im Innendienst weiter vorwärts kommen werde, steht nicht fest. Gerade der vom Beklagten angerufene, aber nicht vollständig angeführte Nachtrag des ärztlichen Gutachtens vom 16. Dezember 1954 sagt, der Kläger sei nicht so sehr in der Ausübung seiner Tätigkeit als Bankprokurist als vielmehr und insbesondere in seiner Eigenschaft als Oberintendant und Inspektor für Bauarbeiten behindert. Die Auffassung des Obergerichts, die dauernde Beeinträchtigung im Gebrauch des linken Beines vermindere seine Arbeitsfähigkeit um 10% und entsprechend auch sein wirtschaftliches Fortkommen, widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung nicht. Ein körperlich behinderter Mann ist erfahrungsgemäss auch im Innendienst einer Bank in seiner Arbeit beeinträchtigt und hat daher weniger Aussicht auf Beförderung, zumal im vorgerückten Alter des Klägers, der 1908 geboren worden ist. Mit zunehmendem Alter wird der Kläger möglicherweise sogar mit grösseren Schwierigkeiten rechnen müssen.
Weitere Einwendungen gegen die vorinstanzliche Schadensberechnung erhebt der Beklagte nicht, insbesondere auch nicht solche gegen die Berechnung des Dauerschadens, die denn auch der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Ermittlung des Barwertes von Invalidenrenten (BGE 81 II 42 ff.) entspricht. Das Obergericht hat folgende Schadensposten in Rechnung gestellt:
Konkret berechneter Verdienstausfall vom 13. Januar 1952 - 4. Juli 1955 Fr. 4'743.55 Zins davon zu 5% vom 8. Oktober 1953
(mittlerer Termin) - 4. Juli 1955 " 411.70
Barwert einer Rente von jährlich Fr. 1433.50 am 4. Juli 1955 (Alter des Berechtigten 47 Jahre) Fr. 19'567.30
zusammen Fr. 24'722.55
Heilungskosten " 3'859.10
Gesamtschaden Fr. 28'581.65
Von diesem Gesamtbetrage hat der Beklagte dem Kläger die Hälfte, d.h. Fr. 14'290.80, zu ersetzen.
Die halben Heilungskosten, nämlich Fr. 1929.55, sind seit dem Unfalltage zu verzinsen, der übrige Schadenersatz seit 4. Juli 1955, beide Beträge zu 5%.
7. Das Obergericht hat dem Kläger Fr. 1000.-- als Genugtuung zugesprochen in der Meinung, dieser Betrag liege an der unteren Grenze dessen, was der Kläger beanspruchen könne, doch bestehe aus prozessualen Gründen keine Möglichkeit der Erhöhung.
Demgegenüber vertritt der Beklagte die Auffassung, die Voraussetzungen für den Zuspruch einer Genugtuung fehlten.
Die Folgen des Unfalles waren indessen schwer. Der Kläger war an ein langes und schmerzhaftes Krankenlager gebunden. Er konnte seine Arbeit erst nach fünf Monaten vollständig aufnehmen. Dazu kommt die dauernde Beeinträchtigung im Gebrauch des linken Beines. Das leichte Mitverschulden des Klägers am Unfall steht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Anspruch auf Genugtuung nicht im Wege, da die Fahrlässigkeit des Beklagten deutlich überwiegt (BGE 54 II 17f., 469;BGE 55 II 322;BGE 63 II 346;BGE 72 II 266). Auch was die Höhe des zugesprochenen Betrages betrifft, hält das angefochtene Urteil vor Art. 47 OR stand. Der Betrag ist vom Tage des Unfalles an zu 5% zu verzinsen.
8. Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage in vollem Umfange, somit auch die Aufhebung des Vorbehaltes einer Nachklage gemäss Art. 46 Abs. 2 OR. Inwiefern dieser Vorbehalt nicht berechtigt sei, führt er aber nicht aus. Das Obergericht hat ihn denn auch mit Recht in das Urteil aufgenommen, stellt es doch verbindlich fest, dass der Jewett-Stift im operierten Oberschenkel entfernt werden müsse und der Kläger somit vor einer Nachoperation stehe, die nicht ganz harmlos sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird dahin teilweise gutgeheissen, dass der dem Berufungsbeklagten zugesprochene Betrag auf Fr. 15'290.80 nebst Zins zu 5% von Fr. 2929.55 seit 13. Januar 1952 und von Fr. 12'361.25 seit 4. Juli 1955 herabgesetzt wird.
2.- Soweit die Berufung weiter geht, wird sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 4. Juli 1955 bestätigt.
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Schadenersatzpflicht eines Skifahrers wegen fahrlässiger Körperverletzung. a) Art. 41 Abs. 1 OR. Widerrechtlichkeit (Erw. 1). Fahrlässigkeit (Erw. 2).
b) Art. 43 Abs. 1 OR. Anpassung der Ersatzpflicht an die Grösse des Verschuldens (Erw. 3, 5).
c) Art. 44 Abs. 1 OR. Herabsetzung des Schadenersatzes wegen Mitverschuldens des Geschädigten (Erw. 4, 5).
d) Art. 46 OR. Schadenersatz wegen Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens (Erw. 6). Nachklage (Erw. 8).
e) Art. 47 OR. Genugtuung wegen Körperverletzung (Erw. 7).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 25
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82 II 25
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Sonntag, den 13. Januar 1952 etwa um 11 Uhr fuhr der damals fünfzehnjährige Carl Bally mit einer vom Lehrer Schild geleiteten und angeführten Klasse des Lyceum Alpinum in Zuoz auf Skiern über eine von Corviglia nach St. Moritz führende Piste gegen den Weg hinunter, der das Restaurant Salastrains mit der Alp Giop verbindet. Die Piste fiel von einer etwa 50-80 m über dem Weg liegenden Anhöhe sehr steil ab, bog auf einer unmittelbar über dem Weg liegenden flachen Bodenschwelle gegen links und mündete rund 30 m nach der Biegung und etwa 20-50 m vom erwähnten Gasthaus entfernt in den Weg ein. Auf der Bodenschwelle war der Schnee von den abschwingenden Skifahrern ein wenig in den Weg hinaus getrieben worden und bildete einen abfallenden Wall. Hier stand Luigi Rosti, Bankprokurist aus Mailand, auf der dem Berg zugewandten Seite des Weges. Er hatte seine Skier in den Schnee gesteckt, kehrte der Piste den Rücken zu, genoss die Aussicht und betrachtete den Betrieb der Skischule auf dem unterhalb des Weges liegenden flacheren Übungsgelände. Obschon Bally die harte Piste genau kannte und den Rosti von der Anhöhe aus sah, fuhr er, mit Schwüngen den Hang hinunter gleitend, so schnell, dass er auf der Schwelle am Wege beim Abschwingen nach links stürzte, an Rosti und dessen Skier prallte und, sich zweimal überschlagend, über Rosti hinweg bis etwa 2 m unterhalb des Weges geworfen wurde. Der Zusammenstoss war so heftig, dass Rosti über den Weg hinaus mitgerissen wurde und den Hals des linken Oberschenkelknochens brach.
Der gebrochene Knochen musste genagelt werden. Rosti blieb bis 1. Februar 1952 im Spital von Samaden. Ab 3. Februar 1952 musste er in Mailand wegen einer Wundinfektion und eines allgemein septischen Zustandes die ärztliche Behandlung fortsetzen lassen. Aus der Infektion entwickelte sich am Oberschenkel eine Venenentzündung. Rosti konnte die Arbeit am 15. April 1952 teilweise und am 16. Juni 1952 ganz wieder aufnehmen. Die Beweglichkeit des linken Beines ist jedoch bleibend beeinträchtigt.
B.- Am 2. April 1953 klagte Rosti gegen Bally beim Richteramt Olten-Gösgen auf Bezahlung von Fr. 70'000.-- Schadenersatz und Genugtuung nebst Zins zu 5% seit 13. Januar 1952 und Einräumung eines Nachklagerechtes auf zwei Jahre.
Das Amtsgericht Olten-Gösgen hiess am 26. Januar 1955 die Klage dahin teilweise gut, dass es den Beklagten verurteilte, dem Kläger Fr. 27'259.10 nebst 5% Zins seit 13. Januar 1952 zu bezahlen, und den Kläger ermächtigte, binnen zwei Jahren gemäss Art. 46 Abs. 2 OR Nachklage zu erheben.
Auf Appellation des Beklagten schützte das Obergericht des Kantons Solothurn am 4. Juli 1955 die Klage im Umfange von Fr. 29'581.65 nebst 5% Zins von Fr. 4859.10 seit 13. Januar 1952 und von Fr. 24'722.55 seit 4. Juli 1955 und räumte dem Kläger ebenfalls das Nachklagerecht ein.
C.- Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen, subeventuell die Schadenersatzpflicht des Beklagten erheblich herabzusetzen.
D.- Der Kläger beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nur wer dem andern den Schaden widerrechtlich zufügt, ist nach Art. 41 Abs. 1 OR verpflichtet, ihn zu ersetzen.
Das Obergericht sieht die Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Beklagten darin, dass er den Kläger in schwerwiegender Weise am Körper verletzt habe, ohne dass irgendwelche Rechtfertigungsgründe vorlägen. Damit stellt es auf die subjektive Theorie der Widerrechtlichkeit ab. Sie widerspricht indessen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die, auf dem Boden der objektiven Theorie stehend, ein schädigendes Verhalten dann als widerrechtlich ansieht, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen (BGE 30 II 571,BGE 47 II 179,BGE 55 II 334,BGE 56 II 373,BGE 75 II 212).
Der Beklagte geht jedoch fehl, seine Tat im Lichte dieser Rechtsprechung für erlaubt zu halten. Wer einen Zustand schafft, der einen andern schädigen könnte, ist nach allgemein anerkanntem Rechtssatze verpflichtet, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Vorsichtsmassnahmen zu treffen (BGE 21 625, 24 II 212, 29 II 65, 33 II 569, 34 II 637, 35 II 441, 45 II 647, 57 II 167, 60 II 40, 66 II 117, 71 II 113, 79 II 69).
Der Beklagte hat dieses Gebot verletzt. Das Obergericht führt aus, er habe im kantonalen Verfahren nicht behauptet, dass er den Kläger nicht gesehen habe, und es fügt bei, eine solche Behauptung wäre auch nicht glaubwürdig, da die Sicht von der Anhöhe auf die Strasse gut und früh genug frei sei. Darnach steht verbindlich fest, dass er den Kläger von der etwa 50-80 m über dem Weg liegenden Anhöhe aus gesehen hat. Auch wenn dazu nicht die weitere Feststellung käme, dass der Weg während der Skisaison von Spaziergängern und Skifahrern häufig benützt wurde und dass der Beklagte von früheren Abfahrten her die Abfahrtspiste genau kannte, war er daher verpflichtet, so zu fahren, dass dem Kläger kein Schaden entstehen konnte. Dass der Beklagte die Fahrt mit einer von einem Skilehrer geleiteten Klasse machte, entband ihn nicht von dieser Pflicht. Er hatte selber abzuwägen, mit welcher Geschwindigkeit er angesichts seiner persönlichen Fähigkeiten, der Steilheit der Piste und der ihm bekannten Schneeverhältnisse (harte, abgefahrene und teilweise gefrorene Piste) fahren durfte, um in der Linksbiegung unmittelbar über dem Weg nicht an den Kläger geworfen zu werden. Denn auch wer in einem Verbande fährt, kann und muss die Fahrart seinem persönlichen Können anpassen und dort, wo geschicktere Fahrer die Strecke mit wenigen Schwüngen zurücklegen, deren weitere einschalten oder stemmen, um an einer bestimmten als gefährlich erkannten oder erkennbaren Stelle mit so mässiger Geschwindigkeit anzukommen, dass niemand gefährdet wird. Das hätte der Beklagte bei der Abfahrt von der erwähnten Anhöhe gegen die unmittelbar am Wege liegende Linkswendung der Piste tun können, ohne besondere Fähigkeiten zu haben. Umsomehr war er dazu imstande, wenn er, wie er behauptet, ein guter Skifahrer war. Er hätte es daher tun sollen. Statt dessen fuhr er mit einer Geschwindigkeit, die wesentlich zu hoch war, wie die vom Obergericht verbindlich festgestellte Wucht des schon durch den Sturz gemilderten Anpralles an den Kläger und dessen Skier zeigt. Nur eine erhebliche Geschwindigkeit konnte erfahrungsgemäss nach einem Sturze noch solche Auswirkungen haben. Hätte der Beklagte die Fahrt pflichtgemäss verlangsamt, so wäre er auf der Bodenschwelle nicht ausgerutscht und gestürzt oder durch einen Sturz jedenfalls nicht auf den Weg geschleudert worden. Aus der nach den Verhältnissen übersetzten Geschwindigkeit aber ergibt sich die Widerrechtlichkeit seines Verhaltens.
2. Nur wer den Schaden absichtlich oder fahrlässig zufügt, wird aus Art. 41 Abs. 1 OR ersatzpflichtig.
Dem Beklagten wird nur Fahrlässigkeit vorgeworfen. Das Obergericht sieht sie darin, dass er "eine gefährliche, steile Abfahrt auf eine Strasse zu in der Fallrichtung mit offensichtlich ungenügendem technischen Können überhaupt und dann erst noch zu rasch" befahren habe.
Dem ist insofern nicht beizupflichten, als dem Beklagten kein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er die Abfahrt überhaupt und auch auf dem Teilstück von der letzten Anhöhe bis auf den Weg mitmachte. Er fuhr in einer Klasse, mit der er sie schon öfters ausgeführt hatte, und dass er dieses Mal aus besonderen Gründen austreten müsse, hatte ihm der Leiter der Klasse, der den Stand seiner Ausbildung kannte, nicht befohlen. Der Beklagte durfte sich daher, auch wenn sein technisches Können noch nicht vollkommen gewesen sein sollte, die Fähigkeit zur Abfahrt zutrauen. Das entband ihn aber, wie schon gesagt, nicht von der Pflicht, seine Geschwindigkeit den Verhältnissen anzupassen und auf die Anwesenheit des Klägers Rücksicht zu nehmen. Trotz seiner Jugend musste er als Skifahrer von einiger Erfahrung wissen, dass auf der harten Piste beim Befahren einer steilen Strecke die Geschwindigkeit sehr gross werden konnte, dass er sie aber durch vermehrtes Abschwingen oder durch Stemmbogen verringern konnte. Er musste auch wissen, dass ein Schwung auf der harten Unterlage der Bodenschwelle am Wege viel leichter zu einem Sturze führen konnte als bei anderen Schneeverhältnissen, dass diese Gefahr mit der Grösse der Geschwindigkeit wuchs und dass ein Sturz aus schneller Fahrt heraus auf dem harten Schnee ihn über die Biegung der Piste hinaus an den auf dem Wege stehenden Kläger schleudern konnte. Wenn seine Ausbildung gut sein sollte, wie er es annimmt, musste er umsomehr zu dieser Einsicht kommen. Der Einwand, auch der Fähigste könne stürzen, hilft nicht. Gewiss nimmt auch der gewandte Skifahrer die Gefahr von Stürzen in Kauf. Wenn er dadurch niemanden gefährdet, trifft ihn kein Vorwurf. Wenn er sich aber sagen muss, dass er durch seine Fahrweise jemanden verletzen könnte, muss er alle zumutbare Sorgfalt anwenden, um das zu verhüten. Der Beklagte hätte bedenken können und sollen, dass ein heftiger Zusammenstoss den Kläger erheblich schädigen könnte. Die eingetretenen Folgen liegen nicht ausserhalb allgemeiner Lebenserfahrung und ausserhalb dessen, was auch ein fünfzehnjähriger Gymnasiast voraussehen kann. Der Beklagte ist daher grundsätzlich ersatzpflichtig.
3. In welchem Umfange der Schaden zu ersetzen ist, bestimmt der Richter nach den Umständen und der Grösse des Verschuldens (Art. 43 Abs. 1 OR). Leichte Fahrlässigkeit macht also nicht in gleichem Masse ersatzpflichtig wie grobe (BGE 53 II 430,BGE 59 II 370). Trifft den Ersatzpflichtigen nur ein leichtes Verschulden, so kann sich daher rechtfertigen, den Geschädigten einen Teil des Schadens selber tragen zu lassen, und zwar unbekümmert darum, ob er seinerseits durch ein schuldhaftes Verhalten zur Entstehung oder Grösse des Schadens beigetragen hat. Diese Ordnung ist billig. Ist der Schaden nur auf Umstände zurückzuführen, für die der Schädiger nicht einzustehen hat, so entfällt die Ersatzpflicht überhaupt. Es rechtfertigt sich deshalb durchaus, von ihr teilweise zu entbinden, wenn neben einem leichten Verschulden des Ersatzpflichtigen auch unverschuldete Umstände die Entstehung des Schadens beeinflusst haben.
Unter diesem Gesichtspunkt hat der Kläger einen Teil des Schadens selber zu tragen. Das Verschulden des Beklagten ist leicht. Es wird einigermassen dadurch gemildert, dass der Beklagte die Abfahrt in einer kundig geführten Klasse gemacht hat. Obwohl er dadurch der Pflicht nicht enthoben war, seine Fahrweise den Verhältnissen und seinen persönlichen Fähigkeiten anzupassen, ist doch zu berücksichtigen, dass die Versuchung für ihn gross sein musste, nicht hinter dem Lehrer und den Mitschülern zurückzubleiben. Fährt, wie es hier zutraf, der Lehrer voraus, so sind fünfzehnjährige Schüler erfahrungsgemäss auch schon um der Zucht und Ordnung willen bestrebt, seine Geschwindigkeit einzuhalten und seine Bewegungen nachzumachen. Dieses Bestreben trug dazu bei, dass der Beklagte, auf die Anwesenheit des Klägers zu wenig Rücksicht nehmend, mit übersetzter Geschwindigkeit gegen die gefährliche Linksbiegung der Piste fuhr und daher beim Abschwingen stürzte.
4. Art. 44 Abs. 1 OR ermächtig den Richter, die Ersatzpflicht zu ermässigen oder gänzlich von ihr zu entbinden, wenn Umstände, für die der Geschädigte einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert haben.
Mit Recht sieht der Beklagte einen solchen Umstand darin, dass der Kläger an einem Orte stehen blieb, an dem die Gefahr eines Zusammenstosses auch für ihn erkennbar war. Die Piste in der Fallinie lief genau auf die Stelle zu, an der er sich aufhielt. Hinter seinem Rücken unmittelbar über dem Wege pflegten die Benützer der Piste nach links abzuschwingen, wodurch der Schnee so weit in den Weg hinausgetrieben worden war, dass ein Wall diesen verengte. Da der Kläger selber Skifahrer war und die Verhältnisse kannte oder mit gehöriger Aufmerksamkeit wahrnehmen konnte, hätte er sich sagen können und sollen, dass hier ein Fahrer über die Piste hinaus geschleudert werden könnte. Einen triftigen Grund, gerade dort und nicht anderswo seine Skier einzustecken und stehen zu bleiben, hatte er nicht. Dass der Weg von Fussgängern und Skifahrern benützt wurde und die Grenze zwischen zwei verschieden gearteten Skigebieten, dem Abfahrtsgelände einerseits und den Übungshängen anderseits, bildete und der Standort des Klägers sich in der Nähe eines Gasthauses befand, ändert nichts. Der Kläger war nichtsdestoweniger verpflichtet, auf die Benützer der Piste Rücksicht zu nehmen, wie sie ihrerseits auf ihn zu achten hatten. Er hätte dort umsoweniger stehen bleiben sollen, als er der Piste den Rücken zuwandte und daher von der Gefahr ohne Möglichkeit der Abwehr überrascht wurde. Er hat den Zusammenstoss mitverschuldet. Immerhin ist der von ihm begangene Fehler leichter als jener des Beklagten.
Eine weitere Mitverantwortung für den eingetretenen Schaden trifft ihn dagegen nicht. Dem Beklagten ist nicht beizupflichten, wenn er einen Herabsetzungsgrund im Sinne des Art. 44 Abs. 1 OR darin sieht, dass eine vorzeitige Heimkehr des Klägers nach Mailand zur Verschlimmerung seines Zustandes geführt und den Dauerschaden zur Folge gehabt habe. Das Obergericht stellt auf Grund eines Berichtes des Arztes Dr. Ryffel fest, dass die Operationswunde unmittelbar vor der Überführung aus dem Kreisspital Samaden nach Mailand verheilt war, die postoperativen Schmerzen weitgehend abgeklungen schienen, vorsichtige passive Bewegungen in der operierten Hüfte ohne wesentliche Beschwernis möglich waren und kein Fieber bestand, weshalb die Überführung sich vom ärztlichen Standpunkt aus sehr wohl habe verantworten lassen. Unter diesen Umständen kommt nichts darauf an, dass der Kläger aus geschäftlichen Gründen auf Heimkehr drängte. Er war nicht gehalten, länger in Samaden zu bleiben, als der Arzt es für nötig hielt.
5. Berücksichtigt man die Grösse des Verschuldens des Beklagten und des Mitverschuldens des Klägers, so rechtfertigt es sich, unter beiden Gesichtspunkten zusammen, den Beklagten nur zum Ersatz der Hälfte des Schadens zu verurteilen.
6. Der Beklagte bringt gegen die Zusprechung von Schadenersatz für dauernde Verminderung der Arbeitsfähigkeit vor, die vom Sachverständigen festgestellte und der vorinstanzlichen Schadensberechnung zugrunde liegende zwanzigprozentige Einschränkung der Beweglichkeit des linkes Beines habe für den Kläger keine Erwerbseinbusse zur Folge.
Das Obergericht stellt indessen fest, dass der Kläger bis zum Unfall als Prokurist der Banca Agricola Milanese mit der Liegenschaftsverwaltung betraut war, in dieser Eigenschaft fast täglich Reisen zu den neunundzwanzig Zweigniederlassungen zu unternehmen hatte und nun im Innendienst verwendet werden muss, weil er seine frühere Tätigkeit nicht mehr ausüben kann. Der Übertritt des Klägers in den Innendienst als Folge des Unfalles wird denn auch vom Beklagten nicht bestritten. Dieser will nur nicht gelten lassen, dass das Einkommen des Klägers und sein wirtschaftliches Fortkommen dadurch gelitten haben. Aus dem vom Beklagten angerufenen gedruckten Personalverzeichnis des Ufficio economato der Banca Agricola Milanese ergibt sich indessen nur, dass der Kläger an erster Stelle steht. Ob seine Besoldung schon den Höchststand erreicht habe oder ob er in eine obere Gehaltsklasse eingereiht werden könnte, ist der Urkunde nicht zu entnehmen. Auch der angerufene Brief der Bank vom 19. September 1953 sagt nur, dass dem Kläger im Jahre 1952 das in der Klage geltend gemachte Jahreseinkommen von Lire 1'950,000 ausbezahlt werde. Dass er im Innendienst weiter vorwärts kommen werde, steht nicht fest. Gerade der vom Beklagten angerufene, aber nicht vollständig angeführte Nachtrag des ärztlichen Gutachtens vom 16. Dezember 1954 sagt, der Kläger sei nicht so sehr in der Ausübung seiner Tätigkeit als Bankprokurist als vielmehr und insbesondere in seiner Eigenschaft als Oberintendant und Inspektor für Bauarbeiten behindert. Die Auffassung des Obergerichts, die dauernde Beeinträchtigung im Gebrauch des linken Beines vermindere seine Arbeitsfähigkeit um 10% und entsprechend auch sein wirtschaftliches Fortkommen, widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung nicht. Ein körperlich behinderter Mann ist erfahrungsgemäss auch im Innendienst einer Bank in seiner Arbeit beeinträchtigt und hat daher weniger Aussicht auf Beförderung, zumal im vorgerückten Alter des Klägers, der 1908 geboren worden ist. Mit zunehmendem Alter wird der Kläger möglicherweise sogar mit grösseren Schwierigkeiten rechnen müssen.
Weitere Einwendungen gegen die vorinstanzliche Schadensberechnung erhebt der Beklagte nicht, insbesondere auch nicht solche gegen die Berechnung des Dauerschadens, die denn auch der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Ermittlung des Barwertes von Invalidenrenten (BGE 81 II 42 ff.) entspricht. Das Obergericht hat folgende Schadensposten in Rechnung gestellt:
Konkret berechneter Verdienstausfall vom 13. Januar 1952 - 4. Juli 1955 Fr. 4'743.55 Zins davon zu 5% vom 8. Oktober 1953
(mittlerer Termin) - 4. Juli 1955 " 411.70
Barwert einer Rente von jährlich Fr. 1433.50 am 4. Juli 1955 (Alter des Berechtigten 47 Jahre) Fr. 19'567.30
zusammen Fr. 24'722.55
Heilungskosten " 3'859.10
Gesamtschaden Fr. 28'581.65
Von diesem Gesamtbetrage hat der Beklagte dem Kläger die Hälfte, d.h. Fr. 14'290.80, zu ersetzen.
Die halben Heilungskosten, nämlich Fr. 1929.55, sind seit dem Unfalltage zu verzinsen, der übrige Schadenersatz seit 4. Juli 1955, beide Beträge zu 5%.
7. Das Obergericht hat dem Kläger Fr. 1000.-- als Genugtuung zugesprochen in der Meinung, dieser Betrag liege an der unteren Grenze dessen, was der Kläger beanspruchen könne, doch bestehe aus prozessualen Gründen keine Möglichkeit der Erhöhung.
Demgegenüber vertritt der Beklagte die Auffassung, die Voraussetzungen für den Zuspruch einer Genugtuung fehlten.
Die Folgen des Unfalles waren indessen schwer. Der Kläger war an ein langes und schmerzhaftes Krankenlager gebunden. Er konnte seine Arbeit erst nach fünf Monaten vollständig aufnehmen. Dazu kommt die dauernde Beeinträchtigung im Gebrauch des linken Beines. Das leichte Mitverschulden des Klägers am Unfall steht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Anspruch auf Genugtuung nicht im Wege, da die Fahrlässigkeit des Beklagten deutlich überwiegt (BGE 54 II 17f., 469;BGE 55 II 322;BGE 63 II 346;BGE 72 II 266). Auch was die Höhe des zugesprochenen Betrages betrifft, hält das angefochtene Urteil vor Art. 47 OR stand. Der Betrag ist vom Tage des Unfalles an zu 5% zu verzinsen.
8. Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage in vollem Umfange, somit auch die Aufhebung des Vorbehaltes einer Nachklage gemäss Art. 46 Abs. 2 OR. Inwiefern dieser Vorbehalt nicht berechtigt sei, führt er aber nicht aus. Das Obergericht hat ihn denn auch mit Recht in das Urteil aufgenommen, stellt es doch verbindlich fest, dass der Jewett-Stift im operierten Oberschenkel entfernt werden müsse und der Kläger somit vor einer Nachoperation stehe, die nicht ganz harmlos sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird dahin teilweise gutgeheissen, dass der dem Berufungsbeklagten zugesprochene Betrag auf Fr. 15'290.80 nebst Zins zu 5% von Fr. 2929.55 seit 13. Januar 1952 und von Fr. 12'361.25 seit 4. Juli 1955 herabgesetzt wird.
2.- Soweit die Berufung weiter geht, wird sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 4. Juli 1955 bestätigt.
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Responsabilité d'un skieur du fait de lésions corporelles par négligence. a) Art. 41 al. 1 CO. Illicéité (consid. 1). Négligence (consid. 2).
b) Art. 43 al. 1 CO. Adaptation de l'obligation de réparer à la gravité de la faute (consid. 3, 5).
c) Art. 44 al. 1 CO. Réduction des dommages-intérêts en raison d'une faute concurrente du lésé (consid. 4, 5).
d) Art. 46 CO. Dommages-intérêts pour atteinte à l'avenir économique (consid. 6). Revision du jugement (consid. 8).
e) Art. 47 CO. Réparation morale en cas de lésions corporelles (consid. 7).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 25
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82 II 25
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Sonntag, den 13. Januar 1952 etwa um 11 Uhr fuhr der damals fünfzehnjährige Carl Bally mit einer vom Lehrer Schild geleiteten und angeführten Klasse des Lyceum Alpinum in Zuoz auf Skiern über eine von Corviglia nach St. Moritz führende Piste gegen den Weg hinunter, der das Restaurant Salastrains mit der Alp Giop verbindet. Die Piste fiel von einer etwa 50-80 m über dem Weg liegenden Anhöhe sehr steil ab, bog auf einer unmittelbar über dem Weg liegenden flachen Bodenschwelle gegen links und mündete rund 30 m nach der Biegung und etwa 20-50 m vom erwähnten Gasthaus entfernt in den Weg ein. Auf der Bodenschwelle war der Schnee von den abschwingenden Skifahrern ein wenig in den Weg hinaus getrieben worden und bildete einen abfallenden Wall. Hier stand Luigi Rosti, Bankprokurist aus Mailand, auf der dem Berg zugewandten Seite des Weges. Er hatte seine Skier in den Schnee gesteckt, kehrte der Piste den Rücken zu, genoss die Aussicht und betrachtete den Betrieb der Skischule auf dem unterhalb des Weges liegenden flacheren Übungsgelände. Obschon Bally die harte Piste genau kannte und den Rosti von der Anhöhe aus sah, fuhr er, mit Schwüngen den Hang hinunter gleitend, so schnell, dass er auf der Schwelle am Wege beim Abschwingen nach links stürzte, an Rosti und dessen Skier prallte und, sich zweimal überschlagend, über Rosti hinweg bis etwa 2 m unterhalb des Weges geworfen wurde. Der Zusammenstoss war so heftig, dass Rosti über den Weg hinaus mitgerissen wurde und den Hals des linken Oberschenkelknochens brach.
Der gebrochene Knochen musste genagelt werden. Rosti blieb bis 1. Februar 1952 im Spital von Samaden. Ab 3. Februar 1952 musste er in Mailand wegen einer Wundinfektion und eines allgemein septischen Zustandes die ärztliche Behandlung fortsetzen lassen. Aus der Infektion entwickelte sich am Oberschenkel eine Venenentzündung. Rosti konnte die Arbeit am 15. April 1952 teilweise und am 16. Juni 1952 ganz wieder aufnehmen. Die Beweglichkeit des linken Beines ist jedoch bleibend beeinträchtigt.
B.- Am 2. April 1953 klagte Rosti gegen Bally beim Richteramt Olten-Gösgen auf Bezahlung von Fr. 70'000.-- Schadenersatz und Genugtuung nebst Zins zu 5% seit 13. Januar 1952 und Einräumung eines Nachklagerechtes auf zwei Jahre.
Das Amtsgericht Olten-Gösgen hiess am 26. Januar 1955 die Klage dahin teilweise gut, dass es den Beklagten verurteilte, dem Kläger Fr. 27'259.10 nebst 5% Zins seit 13. Januar 1952 zu bezahlen, und den Kläger ermächtigte, binnen zwei Jahren gemäss Art. 46 Abs. 2 OR Nachklage zu erheben.
Auf Appellation des Beklagten schützte das Obergericht des Kantons Solothurn am 4. Juli 1955 die Klage im Umfange von Fr. 29'581.65 nebst 5% Zins von Fr. 4859.10 seit 13. Januar 1952 und von Fr. 24'722.55 seit 4. Juli 1955 und räumte dem Kläger ebenfalls das Nachklagerecht ein.
C.- Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen, subeventuell die Schadenersatzpflicht des Beklagten erheblich herabzusetzen.
D.- Der Kläger beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nur wer dem andern den Schaden widerrechtlich zufügt, ist nach Art. 41 Abs. 1 OR verpflichtet, ihn zu ersetzen.
Das Obergericht sieht die Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Beklagten darin, dass er den Kläger in schwerwiegender Weise am Körper verletzt habe, ohne dass irgendwelche Rechtfertigungsgründe vorlägen. Damit stellt es auf die subjektive Theorie der Widerrechtlichkeit ab. Sie widerspricht indessen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die, auf dem Boden der objektiven Theorie stehend, ein schädigendes Verhalten dann als widerrechtlich ansieht, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen (BGE 30 II 571,BGE 47 II 179,BGE 55 II 334,BGE 56 II 373,BGE 75 II 212).
Der Beklagte geht jedoch fehl, seine Tat im Lichte dieser Rechtsprechung für erlaubt zu halten. Wer einen Zustand schafft, der einen andern schädigen könnte, ist nach allgemein anerkanntem Rechtssatze verpflichtet, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Vorsichtsmassnahmen zu treffen (BGE 21 625, 24 II 212, 29 II 65, 33 II 569, 34 II 637, 35 II 441, 45 II 647, 57 II 167, 60 II 40, 66 II 117, 71 II 113, 79 II 69).
Der Beklagte hat dieses Gebot verletzt. Das Obergericht führt aus, er habe im kantonalen Verfahren nicht behauptet, dass er den Kläger nicht gesehen habe, und es fügt bei, eine solche Behauptung wäre auch nicht glaubwürdig, da die Sicht von der Anhöhe auf die Strasse gut und früh genug frei sei. Darnach steht verbindlich fest, dass er den Kläger von der etwa 50-80 m über dem Weg liegenden Anhöhe aus gesehen hat. Auch wenn dazu nicht die weitere Feststellung käme, dass der Weg während der Skisaison von Spaziergängern und Skifahrern häufig benützt wurde und dass der Beklagte von früheren Abfahrten her die Abfahrtspiste genau kannte, war er daher verpflichtet, so zu fahren, dass dem Kläger kein Schaden entstehen konnte. Dass der Beklagte die Fahrt mit einer von einem Skilehrer geleiteten Klasse machte, entband ihn nicht von dieser Pflicht. Er hatte selber abzuwägen, mit welcher Geschwindigkeit er angesichts seiner persönlichen Fähigkeiten, der Steilheit der Piste und der ihm bekannten Schneeverhältnisse (harte, abgefahrene und teilweise gefrorene Piste) fahren durfte, um in der Linksbiegung unmittelbar über dem Weg nicht an den Kläger geworfen zu werden. Denn auch wer in einem Verbande fährt, kann und muss die Fahrart seinem persönlichen Können anpassen und dort, wo geschicktere Fahrer die Strecke mit wenigen Schwüngen zurücklegen, deren weitere einschalten oder stemmen, um an einer bestimmten als gefährlich erkannten oder erkennbaren Stelle mit so mässiger Geschwindigkeit anzukommen, dass niemand gefährdet wird. Das hätte der Beklagte bei der Abfahrt von der erwähnten Anhöhe gegen die unmittelbar am Wege liegende Linkswendung der Piste tun können, ohne besondere Fähigkeiten zu haben. Umsomehr war er dazu imstande, wenn er, wie er behauptet, ein guter Skifahrer war. Er hätte es daher tun sollen. Statt dessen fuhr er mit einer Geschwindigkeit, die wesentlich zu hoch war, wie die vom Obergericht verbindlich festgestellte Wucht des schon durch den Sturz gemilderten Anpralles an den Kläger und dessen Skier zeigt. Nur eine erhebliche Geschwindigkeit konnte erfahrungsgemäss nach einem Sturze noch solche Auswirkungen haben. Hätte der Beklagte die Fahrt pflichtgemäss verlangsamt, so wäre er auf der Bodenschwelle nicht ausgerutscht und gestürzt oder durch einen Sturz jedenfalls nicht auf den Weg geschleudert worden. Aus der nach den Verhältnissen übersetzten Geschwindigkeit aber ergibt sich die Widerrechtlichkeit seines Verhaltens.
2. Nur wer den Schaden absichtlich oder fahrlässig zufügt, wird aus Art. 41 Abs. 1 OR ersatzpflichtig.
Dem Beklagten wird nur Fahrlässigkeit vorgeworfen. Das Obergericht sieht sie darin, dass er "eine gefährliche, steile Abfahrt auf eine Strasse zu in der Fallrichtung mit offensichtlich ungenügendem technischen Können überhaupt und dann erst noch zu rasch" befahren habe.
Dem ist insofern nicht beizupflichten, als dem Beklagten kein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er die Abfahrt überhaupt und auch auf dem Teilstück von der letzten Anhöhe bis auf den Weg mitmachte. Er fuhr in einer Klasse, mit der er sie schon öfters ausgeführt hatte, und dass er dieses Mal aus besonderen Gründen austreten müsse, hatte ihm der Leiter der Klasse, der den Stand seiner Ausbildung kannte, nicht befohlen. Der Beklagte durfte sich daher, auch wenn sein technisches Können noch nicht vollkommen gewesen sein sollte, die Fähigkeit zur Abfahrt zutrauen. Das entband ihn aber, wie schon gesagt, nicht von der Pflicht, seine Geschwindigkeit den Verhältnissen anzupassen und auf die Anwesenheit des Klägers Rücksicht zu nehmen. Trotz seiner Jugend musste er als Skifahrer von einiger Erfahrung wissen, dass auf der harten Piste beim Befahren einer steilen Strecke die Geschwindigkeit sehr gross werden konnte, dass er sie aber durch vermehrtes Abschwingen oder durch Stemmbogen verringern konnte. Er musste auch wissen, dass ein Schwung auf der harten Unterlage der Bodenschwelle am Wege viel leichter zu einem Sturze führen konnte als bei anderen Schneeverhältnissen, dass diese Gefahr mit der Grösse der Geschwindigkeit wuchs und dass ein Sturz aus schneller Fahrt heraus auf dem harten Schnee ihn über die Biegung der Piste hinaus an den auf dem Wege stehenden Kläger schleudern konnte. Wenn seine Ausbildung gut sein sollte, wie er es annimmt, musste er umsomehr zu dieser Einsicht kommen. Der Einwand, auch der Fähigste könne stürzen, hilft nicht. Gewiss nimmt auch der gewandte Skifahrer die Gefahr von Stürzen in Kauf. Wenn er dadurch niemanden gefährdet, trifft ihn kein Vorwurf. Wenn er sich aber sagen muss, dass er durch seine Fahrweise jemanden verletzen könnte, muss er alle zumutbare Sorgfalt anwenden, um das zu verhüten. Der Beklagte hätte bedenken können und sollen, dass ein heftiger Zusammenstoss den Kläger erheblich schädigen könnte. Die eingetretenen Folgen liegen nicht ausserhalb allgemeiner Lebenserfahrung und ausserhalb dessen, was auch ein fünfzehnjähriger Gymnasiast voraussehen kann. Der Beklagte ist daher grundsätzlich ersatzpflichtig.
3. In welchem Umfange der Schaden zu ersetzen ist, bestimmt der Richter nach den Umständen und der Grösse des Verschuldens (Art. 43 Abs. 1 OR). Leichte Fahrlässigkeit macht also nicht in gleichem Masse ersatzpflichtig wie grobe (BGE 53 II 430,BGE 59 II 370). Trifft den Ersatzpflichtigen nur ein leichtes Verschulden, so kann sich daher rechtfertigen, den Geschädigten einen Teil des Schadens selber tragen zu lassen, und zwar unbekümmert darum, ob er seinerseits durch ein schuldhaftes Verhalten zur Entstehung oder Grösse des Schadens beigetragen hat. Diese Ordnung ist billig. Ist der Schaden nur auf Umstände zurückzuführen, für die der Schädiger nicht einzustehen hat, so entfällt die Ersatzpflicht überhaupt. Es rechtfertigt sich deshalb durchaus, von ihr teilweise zu entbinden, wenn neben einem leichten Verschulden des Ersatzpflichtigen auch unverschuldete Umstände die Entstehung des Schadens beeinflusst haben.
Unter diesem Gesichtspunkt hat der Kläger einen Teil des Schadens selber zu tragen. Das Verschulden des Beklagten ist leicht. Es wird einigermassen dadurch gemildert, dass der Beklagte die Abfahrt in einer kundig geführten Klasse gemacht hat. Obwohl er dadurch der Pflicht nicht enthoben war, seine Fahrweise den Verhältnissen und seinen persönlichen Fähigkeiten anzupassen, ist doch zu berücksichtigen, dass die Versuchung für ihn gross sein musste, nicht hinter dem Lehrer und den Mitschülern zurückzubleiben. Fährt, wie es hier zutraf, der Lehrer voraus, so sind fünfzehnjährige Schüler erfahrungsgemäss auch schon um der Zucht und Ordnung willen bestrebt, seine Geschwindigkeit einzuhalten und seine Bewegungen nachzumachen. Dieses Bestreben trug dazu bei, dass der Beklagte, auf die Anwesenheit des Klägers zu wenig Rücksicht nehmend, mit übersetzter Geschwindigkeit gegen die gefährliche Linksbiegung der Piste fuhr und daher beim Abschwingen stürzte.
4. Art. 44 Abs. 1 OR ermächtig den Richter, die Ersatzpflicht zu ermässigen oder gänzlich von ihr zu entbinden, wenn Umstände, für die der Geschädigte einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert haben.
Mit Recht sieht der Beklagte einen solchen Umstand darin, dass der Kläger an einem Orte stehen blieb, an dem die Gefahr eines Zusammenstosses auch für ihn erkennbar war. Die Piste in der Fallinie lief genau auf die Stelle zu, an der er sich aufhielt. Hinter seinem Rücken unmittelbar über dem Wege pflegten die Benützer der Piste nach links abzuschwingen, wodurch der Schnee so weit in den Weg hinausgetrieben worden war, dass ein Wall diesen verengte. Da der Kläger selber Skifahrer war und die Verhältnisse kannte oder mit gehöriger Aufmerksamkeit wahrnehmen konnte, hätte er sich sagen können und sollen, dass hier ein Fahrer über die Piste hinaus geschleudert werden könnte. Einen triftigen Grund, gerade dort und nicht anderswo seine Skier einzustecken und stehen zu bleiben, hatte er nicht. Dass der Weg von Fussgängern und Skifahrern benützt wurde und die Grenze zwischen zwei verschieden gearteten Skigebieten, dem Abfahrtsgelände einerseits und den Übungshängen anderseits, bildete und der Standort des Klägers sich in der Nähe eines Gasthauses befand, ändert nichts. Der Kläger war nichtsdestoweniger verpflichtet, auf die Benützer der Piste Rücksicht zu nehmen, wie sie ihrerseits auf ihn zu achten hatten. Er hätte dort umsoweniger stehen bleiben sollen, als er der Piste den Rücken zuwandte und daher von der Gefahr ohne Möglichkeit der Abwehr überrascht wurde. Er hat den Zusammenstoss mitverschuldet. Immerhin ist der von ihm begangene Fehler leichter als jener des Beklagten.
Eine weitere Mitverantwortung für den eingetretenen Schaden trifft ihn dagegen nicht. Dem Beklagten ist nicht beizupflichten, wenn er einen Herabsetzungsgrund im Sinne des Art. 44 Abs. 1 OR darin sieht, dass eine vorzeitige Heimkehr des Klägers nach Mailand zur Verschlimmerung seines Zustandes geführt und den Dauerschaden zur Folge gehabt habe. Das Obergericht stellt auf Grund eines Berichtes des Arztes Dr. Ryffel fest, dass die Operationswunde unmittelbar vor der Überführung aus dem Kreisspital Samaden nach Mailand verheilt war, die postoperativen Schmerzen weitgehend abgeklungen schienen, vorsichtige passive Bewegungen in der operierten Hüfte ohne wesentliche Beschwernis möglich waren und kein Fieber bestand, weshalb die Überführung sich vom ärztlichen Standpunkt aus sehr wohl habe verantworten lassen. Unter diesen Umständen kommt nichts darauf an, dass der Kläger aus geschäftlichen Gründen auf Heimkehr drängte. Er war nicht gehalten, länger in Samaden zu bleiben, als der Arzt es für nötig hielt.
5. Berücksichtigt man die Grösse des Verschuldens des Beklagten und des Mitverschuldens des Klägers, so rechtfertigt es sich, unter beiden Gesichtspunkten zusammen, den Beklagten nur zum Ersatz der Hälfte des Schadens zu verurteilen.
6. Der Beklagte bringt gegen die Zusprechung von Schadenersatz für dauernde Verminderung der Arbeitsfähigkeit vor, die vom Sachverständigen festgestellte und der vorinstanzlichen Schadensberechnung zugrunde liegende zwanzigprozentige Einschränkung der Beweglichkeit des linkes Beines habe für den Kläger keine Erwerbseinbusse zur Folge.
Das Obergericht stellt indessen fest, dass der Kläger bis zum Unfall als Prokurist der Banca Agricola Milanese mit der Liegenschaftsverwaltung betraut war, in dieser Eigenschaft fast täglich Reisen zu den neunundzwanzig Zweigniederlassungen zu unternehmen hatte und nun im Innendienst verwendet werden muss, weil er seine frühere Tätigkeit nicht mehr ausüben kann. Der Übertritt des Klägers in den Innendienst als Folge des Unfalles wird denn auch vom Beklagten nicht bestritten. Dieser will nur nicht gelten lassen, dass das Einkommen des Klägers und sein wirtschaftliches Fortkommen dadurch gelitten haben. Aus dem vom Beklagten angerufenen gedruckten Personalverzeichnis des Ufficio economato der Banca Agricola Milanese ergibt sich indessen nur, dass der Kläger an erster Stelle steht. Ob seine Besoldung schon den Höchststand erreicht habe oder ob er in eine obere Gehaltsklasse eingereiht werden könnte, ist der Urkunde nicht zu entnehmen. Auch der angerufene Brief der Bank vom 19. September 1953 sagt nur, dass dem Kläger im Jahre 1952 das in der Klage geltend gemachte Jahreseinkommen von Lire 1'950,000 ausbezahlt werde. Dass er im Innendienst weiter vorwärts kommen werde, steht nicht fest. Gerade der vom Beklagten angerufene, aber nicht vollständig angeführte Nachtrag des ärztlichen Gutachtens vom 16. Dezember 1954 sagt, der Kläger sei nicht so sehr in der Ausübung seiner Tätigkeit als Bankprokurist als vielmehr und insbesondere in seiner Eigenschaft als Oberintendant und Inspektor für Bauarbeiten behindert. Die Auffassung des Obergerichts, die dauernde Beeinträchtigung im Gebrauch des linken Beines vermindere seine Arbeitsfähigkeit um 10% und entsprechend auch sein wirtschaftliches Fortkommen, widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung nicht. Ein körperlich behinderter Mann ist erfahrungsgemäss auch im Innendienst einer Bank in seiner Arbeit beeinträchtigt und hat daher weniger Aussicht auf Beförderung, zumal im vorgerückten Alter des Klägers, der 1908 geboren worden ist. Mit zunehmendem Alter wird der Kläger möglicherweise sogar mit grösseren Schwierigkeiten rechnen müssen.
Weitere Einwendungen gegen die vorinstanzliche Schadensberechnung erhebt der Beklagte nicht, insbesondere auch nicht solche gegen die Berechnung des Dauerschadens, die denn auch der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Ermittlung des Barwertes von Invalidenrenten (BGE 81 II 42 ff.) entspricht. Das Obergericht hat folgende Schadensposten in Rechnung gestellt:
Konkret berechneter Verdienstausfall vom 13. Januar 1952 - 4. Juli 1955 Fr. 4'743.55 Zins davon zu 5% vom 8. Oktober 1953
(mittlerer Termin) - 4. Juli 1955 " 411.70
Barwert einer Rente von jährlich Fr. 1433.50 am 4. Juli 1955 (Alter des Berechtigten 47 Jahre) Fr. 19'567.30
zusammen Fr. 24'722.55
Heilungskosten " 3'859.10
Gesamtschaden Fr. 28'581.65
Von diesem Gesamtbetrage hat der Beklagte dem Kläger die Hälfte, d.h. Fr. 14'290.80, zu ersetzen.
Die halben Heilungskosten, nämlich Fr. 1929.55, sind seit dem Unfalltage zu verzinsen, der übrige Schadenersatz seit 4. Juli 1955, beide Beträge zu 5%.
7. Das Obergericht hat dem Kläger Fr. 1000.-- als Genugtuung zugesprochen in der Meinung, dieser Betrag liege an der unteren Grenze dessen, was der Kläger beanspruchen könne, doch bestehe aus prozessualen Gründen keine Möglichkeit der Erhöhung.
Demgegenüber vertritt der Beklagte die Auffassung, die Voraussetzungen für den Zuspruch einer Genugtuung fehlten.
Die Folgen des Unfalles waren indessen schwer. Der Kläger war an ein langes und schmerzhaftes Krankenlager gebunden. Er konnte seine Arbeit erst nach fünf Monaten vollständig aufnehmen. Dazu kommt die dauernde Beeinträchtigung im Gebrauch des linken Beines. Das leichte Mitverschulden des Klägers am Unfall steht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Anspruch auf Genugtuung nicht im Wege, da die Fahrlässigkeit des Beklagten deutlich überwiegt (BGE 54 II 17f., 469;BGE 55 II 322;BGE 63 II 346;BGE 72 II 266). Auch was die Höhe des zugesprochenen Betrages betrifft, hält das angefochtene Urteil vor Art. 47 OR stand. Der Betrag ist vom Tage des Unfalles an zu 5% zu verzinsen.
8. Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage in vollem Umfange, somit auch die Aufhebung des Vorbehaltes einer Nachklage gemäss Art. 46 Abs. 2 OR. Inwiefern dieser Vorbehalt nicht berechtigt sei, führt er aber nicht aus. Das Obergericht hat ihn denn auch mit Recht in das Urteil aufgenommen, stellt es doch verbindlich fest, dass der Jewett-Stift im operierten Oberschenkel entfernt werden müsse und der Kläger somit vor einer Nachoperation stehe, die nicht ganz harmlos sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird dahin teilweise gutgeheissen, dass der dem Berufungsbeklagten zugesprochene Betrag auf Fr. 15'290.80 nebst Zins zu 5% von Fr. 2929.55 seit 13. Januar 1952 und von Fr. 12'361.25 seit 4. Juli 1955 herabgesetzt wird.
2.- Soweit die Berufung weiter geht, wird sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 4. Juli 1955 bestätigt.
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Responsabilità di uno sciatore per lesioni corporali dovute a negligenza. a) Art. 41 cp. 1 CO. Illiceità (consid. 1). Negligenza (consid. 2).
b) Art. 43 cp. 1 CO. Adeguamento dell'obbligo di risarcimento alla gravità della colpa (consid. 3 e 5).
c) Art. 44 cp. 1 CO. Riduzione del risarcimento in considerazione di una concolpa della persona lesa (consid. 4 e 5).
d) Art. 46 CO. Risarcimento del danno per pregiudizio all'avvenire economico (consid. 6). Revisione del giudizio (consid. 8).
e) Art. 47 CO. Riparazione morale in caso di lesioni corporali (consid. 7).
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82 II 254
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82 II 254
Sachverhalt ab Seite 254
A.- Mit Urteil vom 31. Januar 1956 hat der Appellationshof des Kantons Bern eine von Klara Jaussi gegenüber Walter Aeschbacher erhobene Forderungsklage für Fr. 11'915.10 nebst Zins und Betreibungskosten im Betrage von Fr. 1000.-- plus Zins geschützt und im Mehrbetrage abgewiesen.
B.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung erklärt mit dem Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung von Fr. 9847.15 nebst Zins und Betreibungskosten.
Die Anträge der Berufung wurden vom Appellationshof Bern gemäss der Vorschrift von Art. 56 OG am 13. April 1956 dem Vertreter des Beklagten zur Kenntnis gebracht.
Am 30. April 1956, also nach Ablauf der gesetzlichen Frist von 10 Tagen für die Anschlussberufung (Art. 59 Abs. 1 OG), erklärte der Vertreter des Beklagten die Anschlussberufung mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.
C.- Mit der verspäteten Erklärung der Anschlussberufung hat der Vertreter des Beklagten gestützt auf Art. 35 OG das Gesuch um Wiederherstellung der versäumten Frist gestellt. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, er sei vom 29. März bis zum 19. April 1956 im Ausland abwesend gewesen und habe während dieser Zeit keinen Rechtsvertreter gehabt. Die laufenden Geschäfte seien so gut als möglich von einem Rechtskandidaten erledigt worden, der jedoch zur Ergreifung von Rechtsmitteln nicht befugt gewesen sei. Er selbst habe seine Arbeit praktisch erst am 23. April wieder aufgenommen, doch sei ihm die Berufungsanzeige vom 13. April entgangen, so dass er von ihr erst am 30. April Kenntnis erlangt habe.
Die Gesuchsgegnerin beantragt Abweisung des Wiederherstellungsgesuches.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach Art. 35 OG kann Wiederherstellung gegen die Folgen einer Fristversäumnis nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln.
An einem unverschuldeten Hindernis im Sinne dieser Bestimmung fehlt es indessen im vorliegenden Fall. Nach feststehender Rechtsprechung ist es nämlich Pflicht des Anwalts, seinen Bürobetrieb so zu organisieren, dass auch während seiner Abwesenheit Rechtsmittelfristen eingehalten werden können (BGE 60 II 352, BGE 63 II 422). Hieran hat es der Vertreter des Beklagten fehlen lassen. Abgesehen hievon war er ja am letzten Tage der Frist, nämlich am 23. April 1956, nach seiner eigenen Darstellung bereits wieder auf seinem Büro tätig und zudem schon seit dem 19. April aus dem Ausland zurückgekehrt. Auch aus diesem Grunde kann daher von einem unverschuldeten Hindernis im Sinne des Art. 35 OG keine Rede sein. Das Wiederherstellungsgesuch ist deshalb abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Wiederherstellungsgesuch des Berufungsbeklagten wird abgewiesen.
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Wiederherstellung, Art. 35 OG. Begriff des unverschuldeten Hindernisses.
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 II 254
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82 II 254
Sachverhalt ab Seite 254
A.- Mit Urteil vom 31. Januar 1956 hat der Appellationshof des Kantons Bern eine von Klara Jaussi gegenüber Walter Aeschbacher erhobene Forderungsklage für Fr. 11'915.10 nebst Zins und Betreibungskosten im Betrage von Fr. 1000.-- plus Zins geschützt und im Mehrbetrage abgewiesen.
B.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung erklärt mit dem Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung von Fr. 9847.15 nebst Zins und Betreibungskosten.
Die Anträge der Berufung wurden vom Appellationshof Bern gemäss der Vorschrift von Art. 56 OG am 13. April 1956 dem Vertreter des Beklagten zur Kenntnis gebracht.
Am 30. April 1956, also nach Ablauf der gesetzlichen Frist von 10 Tagen für die Anschlussberufung (Art. 59 Abs. 1 OG), erklärte der Vertreter des Beklagten die Anschlussberufung mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.
C.- Mit der verspäteten Erklärung der Anschlussberufung hat der Vertreter des Beklagten gestützt auf Art. 35 OG das Gesuch um Wiederherstellung der versäumten Frist gestellt. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, er sei vom 29. März bis zum 19. April 1956 im Ausland abwesend gewesen und habe während dieser Zeit keinen Rechtsvertreter gehabt. Die laufenden Geschäfte seien so gut als möglich von einem Rechtskandidaten erledigt worden, der jedoch zur Ergreifung von Rechtsmitteln nicht befugt gewesen sei. Er selbst habe seine Arbeit praktisch erst am 23. April wieder aufgenommen, doch sei ihm die Berufungsanzeige vom 13. April entgangen, so dass er von ihr erst am 30. April Kenntnis erlangt habe.
Die Gesuchsgegnerin beantragt Abweisung des Wiederherstellungsgesuches.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach Art. 35 OG kann Wiederherstellung gegen die Folgen einer Fristversäumnis nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln.
An einem unverschuldeten Hindernis im Sinne dieser Bestimmung fehlt es indessen im vorliegenden Fall. Nach feststehender Rechtsprechung ist es nämlich Pflicht des Anwalts, seinen Bürobetrieb so zu organisieren, dass auch während seiner Abwesenheit Rechtsmittelfristen eingehalten werden können (BGE 60 II 352, BGE 63 II 422). Hieran hat es der Vertreter des Beklagten fehlen lassen. Abgesehen hievon war er ja am letzten Tage der Frist, nämlich am 23. April 1956, nach seiner eigenen Darstellung bereits wieder auf seinem Büro tätig und zudem schon seit dem 19. April aus dem Ausland zurückgekehrt. Auch aus diesem Grunde kann daher von einem unverschuldeten Hindernis im Sinne des Art. 35 OG keine Rede sein. Das Wiederherstellungsgesuch ist deshalb abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Wiederherstellungsgesuch des Berufungsbeklagten wird abgewiesen.
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Restitution de délai, art. 35 OJ. Quand le requérant ou son mandataire ont-ils, sans leur faute, été empêchés d'agir?
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Sachverhalt ab Seite 254
A.- Mit Urteil vom 31. Januar 1956 hat der Appellationshof des Kantons Bern eine von Klara Jaussi gegenüber Walter Aeschbacher erhobene Forderungsklage für Fr. 11'915.10 nebst Zins und Betreibungskosten im Betrage von Fr. 1000.-- plus Zins geschützt und im Mehrbetrage abgewiesen.
B.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung erklärt mit dem Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung von Fr. 9847.15 nebst Zins und Betreibungskosten.
Die Anträge der Berufung wurden vom Appellationshof Bern gemäss der Vorschrift von Art. 56 OG am 13. April 1956 dem Vertreter des Beklagten zur Kenntnis gebracht.
Am 30. April 1956, also nach Ablauf der gesetzlichen Frist von 10 Tagen für die Anschlussberufung (Art. 59 Abs. 1 OG), erklärte der Vertreter des Beklagten die Anschlussberufung mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.
C.- Mit der verspäteten Erklärung der Anschlussberufung hat der Vertreter des Beklagten gestützt auf Art. 35 OG das Gesuch um Wiederherstellung der versäumten Frist gestellt. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, er sei vom 29. März bis zum 19. April 1956 im Ausland abwesend gewesen und habe während dieser Zeit keinen Rechtsvertreter gehabt. Die laufenden Geschäfte seien so gut als möglich von einem Rechtskandidaten erledigt worden, der jedoch zur Ergreifung von Rechtsmitteln nicht befugt gewesen sei. Er selbst habe seine Arbeit praktisch erst am 23. April wieder aufgenommen, doch sei ihm die Berufungsanzeige vom 13. April entgangen, so dass er von ihr erst am 30. April Kenntnis erlangt habe.
Die Gesuchsgegnerin beantragt Abweisung des Wiederherstellungsgesuches.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach Art. 35 OG kann Wiederherstellung gegen die Folgen einer Fristversäumnis nur dann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter durch ein unverschuldetes Hindernis abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln.
An einem unverschuldeten Hindernis im Sinne dieser Bestimmung fehlt es indessen im vorliegenden Fall. Nach feststehender Rechtsprechung ist es nämlich Pflicht des Anwalts, seinen Bürobetrieb so zu organisieren, dass auch während seiner Abwesenheit Rechtsmittelfristen eingehalten werden können (BGE 60 II 352, BGE 63 II 422). Hieran hat es der Vertreter des Beklagten fehlen lassen. Abgesehen hievon war er ja am letzten Tage der Frist, nämlich am 23. April 1956, nach seiner eigenen Darstellung bereits wieder auf seinem Büro tätig und zudem schon seit dem 19. April aus dem Ausland zurückgekehrt. Auch aus diesem Grunde kann daher von einem unverschuldeten Hindernis im Sinne des Art. 35 OG keine Rede sein. Das Wiederherstellungsgesuch ist deshalb abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Wiederherstellungsgesuch des Berufungsbeklagten wird abgewiesen.
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Restituzione per inosservanza di termine, art. 35 OG. Quando il richiedente o il suo difensore è stato impedito, senza sua colpa, di agire entro il termine fissato?
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82 II 257
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Sachverhalt ab Seite 257
Der von der Vormundschaftsbehörde Oberengadin für Frl. Maranta und das von ihr erwartete Kind bestellte Beistand leitete schon vor der Geburt des Kindes beim Bezirksgericht Maloja gegen den in Lugano wohnhaften Libanione Vaterschaftsklage ein. Der Beklagte bestritt u.a. die örtliche Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Bestellung des Beistands und diejenige des Bezirksgerichts Maloja zur Beurteilung der Klage. Die kantonalen Gerichte verwarfen diese Einreden. Die Berufung des Beklagten an das Bundesgericht hat keinen Erfolg.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte hält vor Bundesgericht daran fest, dass die Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Ernennung eines Beistands für die Klägerinnen örtlich nicht zuständig gewesen und die erfolgte Ernennung daher ungültig sei. Er will daraus schliessen, dass der klagenden Partei die "Aktivlegitimation" (gemeint offenbar: eine gehörige Vertretung) fehle. Die Gerichte haben jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht zu prüfen, ob der für eine Partei handelnde Beistand (oder Vormund) von der örtlich zuständigen Behörde bestellt worden sei; der Bestellungsakt ist für den Richter verbindlich, solange er nicht von den vormundschaftlichen Organen selbst wieder aufgehoben wird (BGE 55 II 325Erw. 2,BGE 58 I 290/91,BGE 61 II 15,BGE 73 I 234; vgl. auch BGE 81 II 421 /22). Der Einwand, dass die Vormundschaftsbehörde Oberengadin für die Beistandsbestellung örtlich nicht zuständig gewesen sei, ist daher im vorliegenden Verfahren nicht zu hören.
3. Nach Art. 312 Abs. 1 ZGB ist die Vaterschaftsklage beim Richter am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt oder am Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage anzubringen. Soweit diese Bestimmung der klagenden Partei den Gerichtsstand ihres Wohnsitzes zur Zeit der Geburt zur Wahl stellt, passt sie, buchstäblich genommen, nur für den Fall, dass die Klage erst nach der Geburt eingeleitet wird; denn vorher lässt sich nicht mit Sicherheit sagen, wo der Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt sei. Daraus ist aber entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zu schliessen, dass für die Beurteilung einer vor der Geburt eingeleiteten Klage ausschliesslich der Richter am Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage zuständig sei. Da das Gesetz in Art. 308 die Anhebung der Vaterschaftsklage vor der Geburt ausdrücklich gestattet und der Vaterschaftsbeklagte kein legitimes Interesse daran hat, dass die Gegenpartei, die nicht an seinem, sondern an ihrem Wohnsitz klagen will, mit der Klageeinleitung unter allen Umständen bis nach der Geburt zuwartet, rechtfertigt es sich vielmehr, bei der Anwendung von Art. 312 eine Klage auch dann als beim Richter am Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt angebracht gelten zu lassen, wenn dieser Wohnsitz bei der Klageeinleitung noch nicht feststand, weil die Geburt damals noch nicht erfolgt war, wenn aber im Zeitpunkt, da der angerufene Richter entscheidet, auf Grund der inzwischen eingetretenen Tatsachen gesagt werden kann, dass wirklich an diesem Wohnsitz geklagt wurde. Im vorliegenden Falle hat also das Bezirksgericht Maloja, das seinen Entscheid am 13. Januar 1956 fällte, seine Zuständigkeit zur Beurteilung der am 28. Januar 1954 bei ihm eingereichten Klage mit Recht bejaht, wenn sich ergibt, dass Mutter und Kind zur Zeit der Geburt, d.h. am 21. März 1954, im Bezirk Maloja Wohnsitz hatten.
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Vaterschaftsklage. 1. Die Gerichte haben nicht zu prüfen, ob der Beistand des Kindes (Art. 311 Abs. 1 ZGB) von der örtlich zuständigen Vormundschaftsbehörde bestellt worden sei.
2. Gerichtsstand im Falle der Einleitung der Klage vor der Geburt des Kindes (Art. 312 Abs. 1 und Art. 308 ZGB).
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82 II 257
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Sachverhalt ab Seite 257
Der von der Vormundschaftsbehörde Oberengadin für Frl. Maranta und das von ihr erwartete Kind bestellte Beistand leitete schon vor der Geburt des Kindes beim Bezirksgericht Maloja gegen den in Lugano wohnhaften Libanione Vaterschaftsklage ein. Der Beklagte bestritt u.a. die örtliche Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Bestellung des Beistands und diejenige des Bezirksgerichts Maloja zur Beurteilung der Klage. Die kantonalen Gerichte verwarfen diese Einreden. Die Berufung des Beklagten an das Bundesgericht hat keinen Erfolg.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte hält vor Bundesgericht daran fest, dass die Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Ernennung eines Beistands für die Klägerinnen örtlich nicht zuständig gewesen und die erfolgte Ernennung daher ungültig sei. Er will daraus schliessen, dass der klagenden Partei die "Aktivlegitimation" (gemeint offenbar: eine gehörige Vertretung) fehle. Die Gerichte haben jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht zu prüfen, ob der für eine Partei handelnde Beistand (oder Vormund) von der örtlich zuständigen Behörde bestellt worden sei; der Bestellungsakt ist für den Richter verbindlich, solange er nicht von den vormundschaftlichen Organen selbst wieder aufgehoben wird (BGE 55 II 325Erw. 2,BGE 58 I 290/91,BGE 61 II 15,BGE 73 I 234; vgl. auch BGE 81 II 421 /22). Der Einwand, dass die Vormundschaftsbehörde Oberengadin für die Beistandsbestellung örtlich nicht zuständig gewesen sei, ist daher im vorliegenden Verfahren nicht zu hören.
3. Nach Art. 312 Abs. 1 ZGB ist die Vaterschaftsklage beim Richter am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt oder am Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage anzubringen. Soweit diese Bestimmung der klagenden Partei den Gerichtsstand ihres Wohnsitzes zur Zeit der Geburt zur Wahl stellt, passt sie, buchstäblich genommen, nur für den Fall, dass die Klage erst nach der Geburt eingeleitet wird; denn vorher lässt sich nicht mit Sicherheit sagen, wo der Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt sei. Daraus ist aber entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zu schliessen, dass für die Beurteilung einer vor der Geburt eingeleiteten Klage ausschliesslich der Richter am Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage zuständig sei. Da das Gesetz in Art. 308 die Anhebung der Vaterschaftsklage vor der Geburt ausdrücklich gestattet und der Vaterschaftsbeklagte kein legitimes Interesse daran hat, dass die Gegenpartei, die nicht an seinem, sondern an ihrem Wohnsitz klagen will, mit der Klageeinleitung unter allen Umständen bis nach der Geburt zuwartet, rechtfertigt es sich vielmehr, bei der Anwendung von Art. 312 eine Klage auch dann als beim Richter am Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt angebracht gelten zu lassen, wenn dieser Wohnsitz bei der Klageeinleitung noch nicht feststand, weil die Geburt damals noch nicht erfolgt war, wenn aber im Zeitpunkt, da der angerufene Richter entscheidet, auf Grund der inzwischen eingetretenen Tatsachen gesagt werden kann, dass wirklich an diesem Wohnsitz geklagt wurde. Im vorliegenden Falle hat also das Bezirksgericht Maloja, das seinen Entscheid am 13. Januar 1956 fällte, seine Zuständigkeit zur Beurteilung der am 28. Januar 1954 bei ihm eingereichten Klage mit Recht bejaht, wenn sich ergibt, dass Mutter und Kind zur Zeit der Geburt, d.h. am 21. März 1954, im Bezirk Maloja Wohnsitz hatten.
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Action en paternité. 1. Les tribunaux n'ont pas à examiner si le curateur de l'enfant (art. 311 al. 1 CC) a été nommé par l'autorité tutélaire compétente en raison du lieu.
2. For, lorsque l'action est introduite avant la naissance de l'enfant (art. 312 al. 1 et 308 CC).
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Sachverhalt ab Seite 257
Der von der Vormundschaftsbehörde Oberengadin für Frl. Maranta und das von ihr erwartete Kind bestellte Beistand leitete schon vor der Geburt des Kindes beim Bezirksgericht Maloja gegen den in Lugano wohnhaften Libanione Vaterschaftsklage ein. Der Beklagte bestritt u.a. die örtliche Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Bestellung des Beistands und diejenige des Bezirksgerichts Maloja zur Beurteilung der Klage. Die kantonalen Gerichte verwarfen diese Einreden. Die Berufung des Beklagten an das Bundesgericht hat keinen Erfolg.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte hält vor Bundesgericht daran fest, dass die Vormundschaftsbehörde Oberengadin zur Ernennung eines Beistands für die Klägerinnen örtlich nicht zuständig gewesen und die erfolgte Ernennung daher ungültig sei. Er will daraus schliessen, dass der klagenden Partei die "Aktivlegitimation" (gemeint offenbar: eine gehörige Vertretung) fehle. Die Gerichte haben jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht zu prüfen, ob der für eine Partei handelnde Beistand (oder Vormund) von der örtlich zuständigen Behörde bestellt worden sei; der Bestellungsakt ist für den Richter verbindlich, solange er nicht von den vormundschaftlichen Organen selbst wieder aufgehoben wird (BGE 55 II 325Erw. 2,BGE 58 I 290/91,BGE 61 II 15,BGE 73 I 234; vgl. auch BGE 81 II 421 /22). Der Einwand, dass die Vormundschaftsbehörde Oberengadin für die Beistandsbestellung örtlich nicht zuständig gewesen sei, ist daher im vorliegenden Verfahren nicht zu hören.
3. Nach Art. 312 Abs. 1 ZGB ist die Vaterschaftsklage beim Richter am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt oder am Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage anzubringen. Soweit diese Bestimmung der klagenden Partei den Gerichtsstand ihres Wohnsitzes zur Zeit der Geburt zur Wahl stellt, passt sie, buchstäblich genommen, nur für den Fall, dass die Klage erst nach der Geburt eingeleitet wird; denn vorher lässt sich nicht mit Sicherheit sagen, wo der Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt sei. Daraus ist aber entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zu schliessen, dass für die Beurteilung einer vor der Geburt eingeleiteten Klage ausschliesslich der Richter am Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage zuständig sei. Da das Gesetz in Art. 308 die Anhebung der Vaterschaftsklage vor der Geburt ausdrücklich gestattet und der Vaterschaftsbeklagte kein legitimes Interesse daran hat, dass die Gegenpartei, die nicht an seinem, sondern an ihrem Wohnsitz klagen will, mit der Klageeinleitung unter allen Umständen bis nach der Geburt zuwartet, rechtfertigt es sich vielmehr, bei der Anwendung von Art. 312 eine Klage auch dann als beim Richter am Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt angebracht gelten zu lassen, wenn dieser Wohnsitz bei der Klageeinleitung noch nicht feststand, weil die Geburt damals noch nicht erfolgt war, wenn aber im Zeitpunkt, da der angerufene Richter entscheidet, auf Grund der inzwischen eingetretenen Tatsachen gesagt werden kann, dass wirklich an diesem Wohnsitz geklagt wurde. Im vorliegenden Falle hat also das Bezirksgericht Maloja, das seinen Entscheid am 13. Januar 1956 fällte, seine Zuständigkeit zur Beurteilung der am 28. Januar 1954 bei ihm eingereichten Klage mit Recht bejaht, wenn sich ergibt, dass Mutter und Kind zur Zeit der Geburt, d.h. am 21. März 1954, im Bezirk Maloja Wohnsitz hatten.
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Azione di paternità. 1. I tribunali non devono esaminare se il curatore dell'infante (art. 311 cp. 1 CC) è stato nominato dall'autorità tutoria competente per territorio.
2. Foro nel caso in cui l'azione è proposta prima della nascita dell'infante (art. 312 cp. 1 e 308 CC).
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82 II 259
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Sachverhalt ab Seite 260
A.- Am 15. Januar 1952 gebar die damals ledige Elisabeth Schultze, geboren 1926, das Kind Esther Schultze. Mutter und Kind belangen den Beklagten Serafino Luzio auf Vaterschaft mit Standesfolge und bestimmte Vermögensleistungen.
Luzio hatte die Erstklägerin 1947 kennen gelernt, mit ihr nach etwa einem halben Jahr intime Beziehungen aufgenommen und ihr zunächst formlos die Ehe versprochen. Die Heiratspläne begegneten dem Widerstand der reformierten Eltern der Erstklägerin gegen eine Heirat mit dem Katholiken Luzio, der Ehe und Familie seiner Konfession unterstellen wollte. Es kam auch zu Auseinandersetzungen und zeitweiligen Unterbrüchen der Beziehungen wegen anderer Männerbekanntschaften der Erstklägerin. Ungefähr Anfang 1950 verband diese sich, wieder mit Heiratsabsichten, mit Albert Uecker, erfuhr dann aber Ende März 1950, dass er schon verheiratet war. Sie näherte sich wieder dem Beklagten, der sie nach wie vor zu lieben erklärte. Es kam zu einer Versöhnung, zu regelmässigen Besuchen, meistens mit Geschlechtsverkehr, und im Herbst 1951 zur Verlobung und zu ernsthaften Heiratsvorbereitungen.
Die Erstklägerin war inzwischen schwanger geworden, nach ihrer Darstellung Mitte April 1951, zu welchem Zeitpunkt (15. oder 16. April) der Beklagte sie, was er zugibt, besucht und ihr beigewohnt hatte. Erst im September 1951 gestand ihm dann die Erstklägerin, infolge seiner Zweifel an ihrer Treue und auf sein Drängen, Uecker habe von ihr nicht lassen wollen, und sie habe sich von ihm bis zum Frühjahr 1951 nicht gänzlich lösen können, ihn Ende April noch einmal auf ihrem Zimmer empfangen und sich ihm hingegeben. Uecker bestätigte, dass dies am 28. April 1951 geschehen war.
B.- Der Beklagte erhob gegenüber der Klage Einreden gemäss Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 ZGB. Uecker stellte sich dem Bezirksgericht für eine Expertise zur Verfügung, zur Prüfung der Frage, ob er als Vater ausgeschlossen werden könne. Da diese Expertise (Untersuchung der Blutgruppen und -faktoren sowie der Rhesuseigenschaften) nichts ergab, d.h. die Vaterschaft Ueckers nicht ausschloss, wies das Bezirksgericht die Klage gestützt auf Art. 314 Abs. 2 ZGB ab. Dem klägerischen Antrag, durch eine anthropologische Untersuchung abklären zu lassen, ob das Kind nicht von Uecker, sondern nur vom Beklagten abstammen könne, folgte es nicht, in der Erwägung, nach Gesetz und Praxis müsse die Unsicherheit der Vaterschaft als erwiesen gelten, wenn die beiden möglichen Empfängnisdaten kaum 14 Tage auseinanderliegen.
C.- Das Obergericht entsprach dem Begutachtungsantrag der Klägerschaft und liess durch Dr. Dora Pfannenstiel (Basel) nach anthropologisch-erbbiologischer Methode die Frage prüfen, ob Albert Uecker als Vater des Kindes Esther Schultze ausgeschlossen werden könne. Die Expertin erstattete darüber folgenden Befund:
"Die Vaterschaft des Zeugen Albert Uecker zu dem Kinde Esther Schultze ist zwar nicht mit Sicherheit auszuschliessen, aber der Gesamtbefund spricht gegen seine Vaterschaft."
D.- In Würdigung dieses Gutachtens gelangte das Obergericht zur Gutheissung der Klage, da angenommen werden müsse, "dass die Zeugung auf den vom Beklagten zugegebenen Geschlechtsverkehr vom 15. oder 16. April 1951, der übrigens in die wahrscheinlichste Empfängniszeit fällt, zurückgeht". Einen Klageausschluss nach dem vom Beklagten ebenfalls angerufenen Art. 315 ZGB lehnte das Obergericht ab.
E.- Auf eine Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten trat das kantonale Kassationsgericht am 22. Februar 1956 nicht ein.
F.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Beklagte an den Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels fest und beantragt Abweisung der Klage. Die Klägerinnen lassen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils antragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Einrede des Mehrverkehrs ist an und für sich begründet, da die Erstklägerin innerhalb der Empfängniszeit, und zwar innert höchstens 13 Tagen (15. oder 16. April - 28. April 1951), sowohl mit dem Beklagten als auch mit dem Zeugen Uecker geschlechtlich verkehrt hat. Durch die serologische Untersuchung (klassische Blutgruppen A B 0, Untergruppen A1 und A2, Blutfaktoren M und N, Rhesusfaktoren) ist Uecker als Vater nicht auszuschliessen. Das angefochtene Urteil stützt sich auf die zweite Expertise, die dargetan hat, dass eine Reihe von erbbiologischen Merkmalen auf die Vaterschaft des Beklagten hindeuten, während solche Merkmale hinsichtlich einer Vaterschaft Ueckers praktisch fehlen. Das im Gutachten in der erwähnten Weise formulierte Ergebnis rechtfertigt nach Ansicht des Obergerichtes hinlänglich die Annahme, der Beklagte sei der Vater. In dieser Annahme liegt indessen keine für das Bundesgericht nach Art. 63 Abs. 2 OG verbindliche Feststellung tatsächlicher Natur. Es handelt sich um die rechtliche Würdigung der durch die Expertise dargelegten grössern Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten, wobei das Obergericht seine Überzeugung namentlich auch aus den Einzelbefunden des Gutachtens gewinnt. Ob diese Wahrscheinlichkeit genüge, um die durch den Verkehr mit Uecker zunächst begründete Einrede des Mehrverkehrs zu entkräften, hat das Bundesgericht gemäss Art. 43 Abs. 4 OG nachzuprüfen, gleichwie es nach ständiger Rechtsprechung nachprüft, ob ein nachgewiesener in die kritische Zeit fallender Mehrverkehr nicht in Betracht komme, weil die von seinem Zeitpunkt an berechnete Schwangerschaftsdauer bei Berücksichtigung des Reifegrades des Kindes bei der Geburt nicht zutreffen könne (vgl. BGE 76 II 6/7).
Das Obergericht ist sich übrigens bewusst, dass man, um im vorliegenden Falle die Einrede des Mehrverkehrs abweisen zu können, die von der bisherigen bundesgerichtliche Praxis der Auslegung von Art. 314 Abs. 2 ZGB gesetzten Schranken erweitern müsse. "Denn es lässt sich auf Grund des Gutachtens nicht sagen, dass die Möglichkeit der Vaterschaft Ueckers im Vergleich zu der des Beklagten praktisch ausser Betracht falle oder so gut wie ausgeschlossen sei". In der Tat kann nach der Praxis die aus einem in die kritische Zeit fallenden Mehrverkehr der Mutter hergeleitete exceptio plurium nur eben dann als entkräftet gelten, "wenn die Vaterschaft des Beklagten so unvergleichlich viel wahrscheinlicher ist als die des Dritten, dass diese letztere praktisch ausser Betracht fällt" (BGE 69 II 285, BGE 76 II 6f.). Hievon glaubt das Obergericht abgehen und die seit dem Erlass des ZGB aufgekommenen anthropologisch-biologischenUntersuchungsmethodenstärker zur Geltung bringen zu sollen. Es hält dafür, trotz der diesen Methoden zum Teil noch anhaftenden Unvollkommenheit verdiene der Einredetatbestand heute nur noch dann bejaht zu werden, "wenn der Mehrverkehr nach den Erkenntnissen der Wissenschaft tatsächlich erhebliche Zweifel an der Vaterschaft zu rechtfertigen vermag". Damit übereinstimmend findet man etwa den Gedanken ausgesprochen, Mehrverkehr begründe nach dem heutigen Stande des Wissens "nicht von vornherein" erhebliche Zweifel (DORA PFANNENSTIEL, Die Bedeutung anthropologischer Gutachten hinsichtlich der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft, SJZ 50 S. 217 ff., besonders 221).
Dieser Betrachtungsweise ist jedoch nicht zu folgen.
Im Bestreben, dem Kinde wenn möglich "einen Vater zu geben", geht sie darauf aus, die von der Praxis an die Entkräftung der Mehrverkehrseinrede gestellten strengen Anforderungen zu mildern. Diesem Bestreben kommt das Gesetz selber in anderer Weise entgegen: indem es in Art. 314 Abs. 1 ZGB bei nachgewiesenem in die kritische Zeit fallenden Verkehr der Mutter des Kindes mit dem Beklagten eine Vermutung zugunsten der Klägerschaft aufstellt. Und die Praxis lässt diese Vermutung zu voller Auswirkung kommen, indem - sofern ein Mehrverkehr als solcher nicht nachgewiesen ist - zu deren Entkräftung nur der Nachweis ausreicht, dass der Beklagte mit Sicherheit oder doch mit grösster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater des Kindes auszuschliessen sei. Zu solchem Gegenbeweis ist, ausser Zeugungsunfähigkeit, ein den Beklagten als Vater ausschliessender Blutgruppenbefund geeignet (BGE 60 II 86, BGE 61 II 75, BGE 65 II 126, BGE 66 II 66 und seither gefällte Entscheidungen), aber auch die Tatsache, dass sich vom festgestellten Verkehr mit dem Beklagten aus gerechnet eine Schwangerschaftsdauer ergeben würde, die angesichts des Reifegrades des Kindes bei der Geburt nicht zutreffen kann oder doch "äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen" ist (vgl. neuestens BGE 82 II 87); dabei wird von Experten etwa als äusserst unwahrscheinlich eine unter 1% gehende "Dekadenwahrscheinlichkeit" betrachtet, was die Praxis je nach den sonstigen Umständen gelten lässt (vgl. BGE 77 II 34/5, BGE 78 II 109/10, BGE 80 II 298). Im gleichen Sinne kann der Beklagte als Vater auch dann ausgeschlossen werden, wenn bei ihm Vererbungsfaktoren anderer Art fehlen, die das Kind aufweist und nicht von Mutterseite empfangen hat, also von Vaterseite empfangen haben muss, und die beim wirklichen Vater feststellbar sein müssten. Unter diesem Gesichtspunkt hat die schweizerische Rechtsprechung eindeutig spezifische, z.B. mongolische Rassenmerkmale in Betracht gezogen (BGE 55 II 295 ff.).
Begründet somit ein in die kritische Zeit fallender Verkehr der Mutter des Kindes mit dem Beklagten - vom Fall eines nachgewiesenen Mehrverkehrs der Mutter abgesehen - eine nur mit klarem Gegenbeweis widerlegbare Vermutung zu Lasten des Beklagten, so erwächst dann aber diesem aus einem nachgewiesenen Mehrverkehr der Mutter eine ebenso schwer widerlegbare Einrede. Anders entscheiden hiesse den Beklagten rechtsungleich behandeln. Hat er einerseits als Vater zu gelten, wenn er keinen Mehrverkehr der Mutter als solchen nachzuweisen vermag und die durch seine eigene Beiwohnung begründete Vermutung sich nicht mit hinlänglicher Sicherheit nach der in dieser Hinsicht strengen Praxis entkräften lässt, so muss anderseits die durch nachgewiesenen Mehrverkehr der Mutter begründete exceptio plurium aufrecht bleiben, wenn sie nicht nach den gleichen Grundsätzen entkräftet wird. Dem weitgehenden Schutz der sich aus Art. 314 Abs. 1 ZGB ergebenden Vermutung zu Gunsten der Klägerschaft entspricht der ebenso starke Schutz der aus nachgewiesenem Mehrverkehr abgeleiteten Einrede zu Gunsten des Beklagten. Dieser durch die Beweislastverteilung des Art. 314 ZGB geforderte Standpunkt liegt einer Reihe von Entscheidungen zugrunde (vgl. BGE 51 II 112, BGE 53 II 14, BGE 61 I 305, BGE 64 II 253, BGE 66 II 66, BGE 68 II 152, BGE 69 II 284, BGE 76 II 5, BGE 78 II 107, BGE 80 II 298), und es ist nach dem Gesagten daran festzuhalten.
2. Zur Begründung der von der Praxis geprägten Regel, wonach die Vaterschaftsvermutung nach Art. 314 Abs. 1 wie auch die Mehrverkehrseinrede nur dann entfällt, wenn es so gut wie ausgeschlossen ist, dass das Kind dem betreffenden Verkehr entstammt, wurde unter anderm auf die Tatsache verwiesen, dass die biologischen Gesetze, auf die es hier ankommt, immer noch unvollkommen bekannt sind (BGE 68 II 153). Das gilt besonders von den Vererbungsgesetzen, auf die sich im vorliegenden Falle das Gutachten und das angefochtene Urteil stützen. Es ist in der Fachwissenschaft noch durchaus umstritten, ob und wie weit einzelne Merkmale einigermassen sichere Schlüsse auf die Abstammung zulassen. SCHWEIZER, Die Leistung des Beweises im Vaterschaftsprozess ... (1936), führt eine Reihe von Fachleuten an, die den Vererbungsrückschlüssen vom Kind auf den Vater noch skeptisch gegenüberstehen, namentlich auch inbezug auf die Beweiskraft der Papillarlinien der Finger, auf die das vorinstanzliche Urteil das grösste Gewicht legt. In der ausländischen Rechtsprechung wird denn auch die erbbiologische Beweisführung in vielen Fällen nur als zusätzliches Indiz benützt oder doch nur bei einer diese Untersuchung nahelegenden sonstigen Beweislage angeordnet (vgl. das von D. PFANNENSTIEL, SJZ 50 S. 220 angeführte österreichische Urteil). Als entscheidend fällt eine erbbiologische Begutachtung, vom schon erwähnten Falle typischer Rassenmerkmale abgesehen, etwa bei seltenen auf Vererbung beruhenden Anomalien in Betracht (vgl. ein Urteil des Bezirksgerichtes Kulm vom 23. September 1941, SJZ 39 S. 29, und dazu D. PFANNENSTIEL, SJZ 50 S. 221/2, die den Ausspruch des damaligen Experten hervorhebt: "Mit der Einzigartigkeit der Merkmalsverbindung ist der Nachweis der Heredität bereits erbracht"). Führt die erbbiologische Untersuchung zu einem praktisch als sicher zu erachtenden Ergebnis, sei es im Sinne des Ausschlusses eines von mehreren in Betracht kommenden Beischläfers, sei es gar im Sinn eines positiven Vaterschaftsnachweises (vgl. D. PFANNENSTIEL in SJZ 49 S. 101), so ist sie als taugliches Beweismittel zu berücksichtigen. Fraglich ist allerdings, ob jede Partei im Vaterschaftsprozess, um eine gegen sie bestehende Rechtsvermutung zu beseitigen, ohne weiteres die Anordnung einer erbbiologischen Expertise verlangen könne, auch ohne dass sie sich bereits auf auffallende, zu ihren Gunsten sprechende Merkmale zu berufen vermag. Die der erbkundlichen Begutachtung weiten Raum gewährende deutsche Rechtsprechung (vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen 160 S. 63 und ebenso des Bundesgerichtshofes 7 S. 116) dürfte für schweizerische Vaterschaftsprozesse schon deshalb nicht wegleitend sein, weil es sich mit der kurzen Klagefrist des Art. 308 ZGB nicht wohl verträgt, ohne schlüssige Anhaltspunkte eine Verzögerung des Prozesses auf sich zu nehmen, wie sie sich daraus ergeben muss, dass eine erbbiologische Begutachtung erst, wenn das Kind mindestens zwei oder drei Jahre alt ist, mit Aussicht auf ein zuverlässiges Ergebnis stattfinden kann (vgl. DETTLING, SCHÖNBERG und SCHWARZ, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin 1951 S. 391; D. PFANNENSTIEL, SJZ 1950 S. 222). Das mag jedoch dahingestellt bleiben, da das Obergericht die erbbiologische Expertise ja angeordnet und damit mindestens im Rahmen der ihm zustehenden prozessualen Befugnisse gehandelt hat. Heute geht es nur um die rechtliche Würdigung des dabei gewonnenen Beweisergebnisses.
3. Wie das Obergericht selbst ausführt, vermag dieses Ergebnis die exceptio plurium nicht zu entkräften, wenn man, wie es nach dem oben Gesagten richtig ist, an den von der Praxis aufgestellten Schranken der Entkräftungsmöglichkeit festhält. Der Richter muss sich auf einem solchen Sachgebiete, auf dem er nicht selber Fachmann sein kann, an die vom Experten vorgenommene Gesamtwertung der erhobenen Befunde halten. Es steht ihm nicht zu, Einzelbefunden eine höhere Bedeutung beizumessen und so zugunsten der (gegen-) beweisbelasteten Partei eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit bzw. an Unmöglichkeit grenzende Unwahrscheinlichkeit anzunehmen, die der Experte nicht zu bejahen vermochte. Wäre die Expertin im vorliegenden Falle zu einem so entschiedenen Gesamtbefund gelangt, so hätte sie das Schlussergebnis anders formuliert. Es ist ihr ja durchaus geläufig, dass der Grad der Wahrscheinlichkeit bei der Gesamtbeurteilung zum Ausdrucke zu kommen hat (vgl. ihre Ausführungen in SJZ 49 S. 105, wonach die Beurteilung je nach dem Ergebnis abzustufen ist von "Vaterschaft unwahrscheinlich" bis "im höchsten Grade unwahrscheinlich"; im letztern Falle könne die Vaterschaft "praktisch nicht mehr vermutet werden"; siehe im übrigen Neue Juristische Wochenschrift 1950 S. 563/4 über die Benennung von sechs Stufen der Wahrscheinlichkeit nach den Richtlinien der Deutschen Gesellschaft für Anthropologie). Das vorliegende Gutachten vermochte nur auszusagen, die Vaterschaft des Dritten, Uecker, müsse "als unwahrscheinlich bezeichnet werden" (also nicht "im höchsten Grade" oder "äusserst" unwahrscheinlich). Das entspricht dem Befund über den Beklagten, wonach es "sehr unwahrscheinlich" ist, "dass diese Ähnlichkeiten vom Zufall geprägt sind". Somit bleibt es bei dem im Gutachten angegebenen Schlussergebnis, dem die exceptio plurium bei Anwendung der zutreffenden Rechtsgrundsätze standhält.
Ist die Klage daher auf Grund dieser Einrede abzuweisen, so erübrigt sich eine Prüfung der vom Beklagten erhobenen Einrede aus Art. 315 ZGB.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 21. Juni 1955 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Erbbiologische Expertise (Ähnlichkeits- und Unähnlichkeitsbeweis) im Vaterschaftsprozess. 1. Was für eine Rolle kommt diesem Beweismittel im allgemeinen zu? (Erw. 2).
2. Gegenüber der Vermutung nach Art. 314 Abs. 1 ZGB und ebenso gegenüber der durch nachgewiesenen Drittverkehr der Mutter in der kritischen Zeit an sich begründeten exceptio plurium vermag ein erbbiologischer Befund nur bei einem an Sicherheit grenzenden schlüssigen Ergebnis durchzudringen (Erw. 1 und 3).
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,699 |
82 II 259
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82 II 259
Sachverhalt ab Seite 260
A.- Am 15. Januar 1952 gebar die damals ledige Elisabeth Schultze, geboren 1926, das Kind Esther Schultze. Mutter und Kind belangen den Beklagten Serafino Luzio auf Vaterschaft mit Standesfolge und bestimmte Vermögensleistungen.
Luzio hatte die Erstklägerin 1947 kennen gelernt, mit ihr nach etwa einem halben Jahr intime Beziehungen aufgenommen und ihr zunächst formlos die Ehe versprochen. Die Heiratspläne begegneten dem Widerstand der reformierten Eltern der Erstklägerin gegen eine Heirat mit dem Katholiken Luzio, der Ehe und Familie seiner Konfession unterstellen wollte. Es kam auch zu Auseinandersetzungen und zeitweiligen Unterbrüchen der Beziehungen wegen anderer Männerbekanntschaften der Erstklägerin. Ungefähr Anfang 1950 verband diese sich, wieder mit Heiratsabsichten, mit Albert Uecker, erfuhr dann aber Ende März 1950, dass er schon verheiratet war. Sie näherte sich wieder dem Beklagten, der sie nach wie vor zu lieben erklärte. Es kam zu einer Versöhnung, zu regelmässigen Besuchen, meistens mit Geschlechtsverkehr, und im Herbst 1951 zur Verlobung und zu ernsthaften Heiratsvorbereitungen.
Die Erstklägerin war inzwischen schwanger geworden, nach ihrer Darstellung Mitte April 1951, zu welchem Zeitpunkt (15. oder 16. April) der Beklagte sie, was er zugibt, besucht und ihr beigewohnt hatte. Erst im September 1951 gestand ihm dann die Erstklägerin, infolge seiner Zweifel an ihrer Treue und auf sein Drängen, Uecker habe von ihr nicht lassen wollen, und sie habe sich von ihm bis zum Frühjahr 1951 nicht gänzlich lösen können, ihn Ende April noch einmal auf ihrem Zimmer empfangen und sich ihm hingegeben. Uecker bestätigte, dass dies am 28. April 1951 geschehen war.
B.- Der Beklagte erhob gegenüber der Klage Einreden gemäss Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 ZGB. Uecker stellte sich dem Bezirksgericht für eine Expertise zur Verfügung, zur Prüfung der Frage, ob er als Vater ausgeschlossen werden könne. Da diese Expertise (Untersuchung der Blutgruppen und -faktoren sowie der Rhesuseigenschaften) nichts ergab, d.h. die Vaterschaft Ueckers nicht ausschloss, wies das Bezirksgericht die Klage gestützt auf Art. 314 Abs. 2 ZGB ab. Dem klägerischen Antrag, durch eine anthropologische Untersuchung abklären zu lassen, ob das Kind nicht von Uecker, sondern nur vom Beklagten abstammen könne, folgte es nicht, in der Erwägung, nach Gesetz und Praxis müsse die Unsicherheit der Vaterschaft als erwiesen gelten, wenn die beiden möglichen Empfängnisdaten kaum 14 Tage auseinanderliegen.
C.- Das Obergericht entsprach dem Begutachtungsantrag der Klägerschaft und liess durch Dr. Dora Pfannenstiel (Basel) nach anthropologisch-erbbiologischer Methode die Frage prüfen, ob Albert Uecker als Vater des Kindes Esther Schultze ausgeschlossen werden könne. Die Expertin erstattete darüber folgenden Befund:
"Die Vaterschaft des Zeugen Albert Uecker zu dem Kinde Esther Schultze ist zwar nicht mit Sicherheit auszuschliessen, aber der Gesamtbefund spricht gegen seine Vaterschaft."
D.- In Würdigung dieses Gutachtens gelangte das Obergericht zur Gutheissung der Klage, da angenommen werden müsse, "dass die Zeugung auf den vom Beklagten zugegebenen Geschlechtsverkehr vom 15. oder 16. April 1951, der übrigens in die wahrscheinlichste Empfängniszeit fällt, zurückgeht". Einen Klageausschluss nach dem vom Beklagten ebenfalls angerufenen Art. 315 ZGB lehnte das Obergericht ab.
E.- Auf eine Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten trat das kantonale Kassationsgericht am 22. Februar 1956 nicht ein.
F.- Mit der vorliegenden Berufung hält der Beklagte an den Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels fest und beantragt Abweisung der Klage. Die Klägerinnen lassen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils antragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Einrede des Mehrverkehrs ist an und für sich begründet, da die Erstklägerin innerhalb der Empfängniszeit, und zwar innert höchstens 13 Tagen (15. oder 16. April - 28. April 1951), sowohl mit dem Beklagten als auch mit dem Zeugen Uecker geschlechtlich verkehrt hat. Durch die serologische Untersuchung (klassische Blutgruppen A B 0, Untergruppen A1 und A2, Blutfaktoren M und N, Rhesusfaktoren) ist Uecker als Vater nicht auszuschliessen. Das angefochtene Urteil stützt sich auf die zweite Expertise, die dargetan hat, dass eine Reihe von erbbiologischen Merkmalen auf die Vaterschaft des Beklagten hindeuten, während solche Merkmale hinsichtlich einer Vaterschaft Ueckers praktisch fehlen. Das im Gutachten in der erwähnten Weise formulierte Ergebnis rechtfertigt nach Ansicht des Obergerichtes hinlänglich die Annahme, der Beklagte sei der Vater. In dieser Annahme liegt indessen keine für das Bundesgericht nach Art. 63 Abs. 2 OG verbindliche Feststellung tatsächlicher Natur. Es handelt sich um die rechtliche Würdigung der durch die Expertise dargelegten grössern Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten, wobei das Obergericht seine Überzeugung namentlich auch aus den Einzelbefunden des Gutachtens gewinnt. Ob diese Wahrscheinlichkeit genüge, um die durch den Verkehr mit Uecker zunächst begründete Einrede des Mehrverkehrs zu entkräften, hat das Bundesgericht gemäss Art. 43 Abs. 4 OG nachzuprüfen, gleichwie es nach ständiger Rechtsprechung nachprüft, ob ein nachgewiesener in die kritische Zeit fallender Mehrverkehr nicht in Betracht komme, weil die von seinem Zeitpunkt an berechnete Schwangerschaftsdauer bei Berücksichtigung des Reifegrades des Kindes bei der Geburt nicht zutreffen könne (vgl. BGE 76 II 6/7).
Das Obergericht ist sich übrigens bewusst, dass man, um im vorliegenden Falle die Einrede des Mehrverkehrs abweisen zu können, die von der bisherigen bundesgerichtliche Praxis der Auslegung von Art. 314 Abs. 2 ZGB gesetzten Schranken erweitern müsse. "Denn es lässt sich auf Grund des Gutachtens nicht sagen, dass die Möglichkeit der Vaterschaft Ueckers im Vergleich zu der des Beklagten praktisch ausser Betracht falle oder so gut wie ausgeschlossen sei". In der Tat kann nach der Praxis die aus einem in die kritische Zeit fallenden Mehrverkehr der Mutter hergeleitete exceptio plurium nur eben dann als entkräftet gelten, "wenn die Vaterschaft des Beklagten so unvergleichlich viel wahrscheinlicher ist als die des Dritten, dass diese letztere praktisch ausser Betracht fällt" (BGE 69 II 285, BGE 76 II 6f.). Hievon glaubt das Obergericht abgehen und die seit dem Erlass des ZGB aufgekommenen anthropologisch-biologischenUntersuchungsmethodenstärker zur Geltung bringen zu sollen. Es hält dafür, trotz der diesen Methoden zum Teil noch anhaftenden Unvollkommenheit verdiene der Einredetatbestand heute nur noch dann bejaht zu werden, "wenn der Mehrverkehr nach den Erkenntnissen der Wissenschaft tatsächlich erhebliche Zweifel an der Vaterschaft zu rechtfertigen vermag". Damit übereinstimmend findet man etwa den Gedanken ausgesprochen, Mehrverkehr begründe nach dem heutigen Stande des Wissens "nicht von vornherein" erhebliche Zweifel (DORA PFANNENSTIEL, Die Bedeutung anthropologischer Gutachten hinsichtlich der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft, SJZ 50 S. 217 ff., besonders 221).
Dieser Betrachtungsweise ist jedoch nicht zu folgen.
Im Bestreben, dem Kinde wenn möglich "einen Vater zu geben", geht sie darauf aus, die von der Praxis an die Entkräftung der Mehrverkehrseinrede gestellten strengen Anforderungen zu mildern. Diesem Bestreben kommt das Gesetz selber in anderer Weise entgegen: indem es in Art. 314 Abs. 1 ZGB bei nachgewiesenem in die kritische Zeit fallenden Verkehr der Mutter des Kindes mit dem Beklagten eine Vermutung zugunsten der Klägerschaft aufstellt. Und die Praxis lässt diese Vermutung zu voller Auswirkung kommen, indem - sofern ein Mehrverkehr als solcher nicht nachgewiesen ist - zu deren Entkräftung nur der Nachweis ausreicht, dass der Beklagte mit Sicherheit oder doch mit grösster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater des Kindes auszuschliessen sei. Zu solchem Gegenbeweis ist, ausser Zeugungsunfähigkeit, ein den Beklagten als Vater ausschliessender Blutgruppenbefund geeignet (BGE 60 II 86, BGE 61 II 75, BGE 65 II 126, BGE 66 II 66 und seither gefällte Entscheidungen), aber auch die Tatsache, dass sich vom festgestellten Verkehr mit dem Beklagten aus gerechnet eine Schwangerschaftsdauer ergeben würde, die angesichts des Reifegrades des Kindes bei der Geburt nicht zutreffen kann oder doch "äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen" ist (vgl. neuestens BGE 82 II 87); dabei wird von Experten etwa als äusserst unwahrscheinlich eine unter 1% gehende "Dekadenwahrscheinlichkeit" betrachtet, was die Praxis je nach den sonstigen Umständen gelten lässt (vgl. BGE 77 II 34/5, BGE 78 II 109/10, BGE 80 II 298). Im gleichen Sinne kann der Beklagte als Vater auch dann ausgeschlossen werden, wenn bei ihm Vererbungsfaktoren anderer Art fehlen, die das Kind aufweist und nicht von Mutterseite empfangen hat, also von Vaterseite empfangen haben muss, und die beim wirklichen Vater feststellbar sein müssten. Unter diesem Gesichtspunkt hat die schweizerische Rechtsprechung eindeutig spezifische, z.B. mongolische Rassenmerkmale in Betracht gezogen (BGE 55 II 295 ff.).
Begründet somit ein in die kritische Zeit fallender Verkehr der Mutter des Kindes mit dem Beklagten - vom Fall eines nachgewiesenen Mehrverkehrs der Mutter abgesehen - eine nur mit klarem Gegenbeweis widerlegbare Vermutung zu Lasten des Beklagten, so erwächst dann aber diesem aus einem nachgewiesenen Mehrverkehr der Mutter eine ebenso schwer widerlegbare Einrede. Anders entscheiden hiesse den Beklagten rechtsungleich behandeln. Hat er einerseits als Vater zu gelten, wenn er keinen Mehrverkehr der Mutter als solchen nachzuweisen vermag und die durch seine eigene Beiwohnung begründete Vermutung sich nicht mit hinlänglicher Sicherheit nach der in dieser Hinsicht strengen Praxis entkräften lässt, so muss anderseits die durch nachgewiesenen Mehrverkehr der Mutter begründete exceptio plurium aufrecht bleiben, wenn sie nicht nach den gleichen Grundsätzen entkräftet wird. Dem weitgehenden Schutz der sich aus Art. 314 Abs. 1 ZGB ergebenden Vermutung zu Gunsten der Klägerschaft entspricht der ebenso starke Schutz der aus nachgewiesenem Mehrverkehr abgeleiteten Einrede zu Gunsten des Beklagten. Dieser durch die Beweislastverteilung des Art. 314 ZGB geforderte Standpunkt liegt einer Reihe von Entscheidungen zugrunde (vgl. BGE 51 II 112, BGE 53 II 14, BGE 61 I 305, BGE 64 II 253, BGE 66 II 66, BGE 68 II 152, BGE 69 II 284, BGE 76 II 5, BGE 78 II 107, BGE 80 II 298), und es ist nach dem Gesagten daran festzuhalten.
2. Zur Begründung der von der Praxis geprägten Regel, wonach die Vaterschaftsvermutung nach Art. 314 Abs. 1 wie auch die Mehrverkehrseinrede nur dann entfällt, wenn es so gut wie ausgeschlossen ist, dass das Kind dem betreffenden Verkehr entstammt, wurde unter anderm auf die Tatsache verwiesen, dass die biologischen Gesetze, auf die es hier ankommt, immer noch unvollkommen bekannt sind (BGE 68 II 153). Das gilt besonders von den Vererbungsgesetzen, auf die sich im vorliegenden Falle das Gutachten und das angefochtene Urteil stützen. Es ist in der Fachwissenschaft noch durchaus umstritten, ob und wie weit einzelne Merkmale einigermassen sichere Schlüsse auf die Abstammung zulassen. SCHWEIZER, Die Leistung des Beweises im Vaterschaftsprozess ... (1936), führt eine Reihe von Fachleuten an, die den Vererbungsrückschlüssen vom Kind auf den Vater noch skeptisch gegenüberstehen, namentlich auch inbezug auf die Beweiskraft der Papillarlinien der Finger, auf die das vorinstanzliche Urteil das grösste Gewicht legt. In der ausländischen Rechtsprechung wird denn auch die erbbiologische Beweisführung in vielen Fällen nur als zusätzliches Indiz benützt oder doch nur bei einer diese Untersuchung nahelegenden sonstigen Beweislage angeordnet (vgl. das von D. PFANNENSTIEL, SJZ 50 S. 220 angeführte österreichische Urteil). Als entscheidend fällt eine erbbiologische Begutachtung, vom schon erwähnten Falle typischer Rassenmerkmale abgesehen, etwa bei seltenen auf Vererbung beruhenden Anomalien in Betracht (vgl. ein Urteil des Bezirksgerichtes Kulm vom 23. September 1941, SJZ 39 S. 29, und dazu D. PFANNENSTIEL, SJZ 50 S. 221/2, die den Ausspruch des damaligen Experten hervorhebt: "Mit der Einzigartigkeit der Merkmalsverbindung ist der Nachweis der Heredität bereits erbracht"). Führt die erbbiologische Untersuchung zu einem praktisch als sicher zu erachtenden Ergebnis, sei es im Sinne des Ausschlusses eines von mehreren in Betracht kommenden Beischläfers, sei es gar im Sinn eines positiven Vaterschaftsnachweises (vgl. D. PFANNENSTIEL in SJZ 49 S. 101), so ist sie als taugliches Beweismittel zu berücksichtigen. Fraglich ist allerdings, ob jede Partei im Vaterschaftsprozess, um eine gegen sie bestehende Rechtsvermutung zu beseitigen, ohne weiteres die Anordnung einer erbbiologischen Expertise verlangen könne, auch ohne dass sie sich bereits auf auffallende, zu ihren Gunsten sprechende Merkmale zu berufen vermag. Die der erbkundlichen Begutachtung weiten Raum gewährende deutsche Rechtsprechung (vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen 160 S. 63 und ebenso des Bundesgerichtshofes 7 S. 116) dürfte für schweizerische Vaterschaftsprozesse schon deshalb nicht wegleitend sein, weil es sich mit der kurzen Klagefrist des Art. 308 ZGB nicht wohl verträgt, ohne schlüssige Anhaltspunkte eine Verzögerung des Prozesses auf sich zu nehmen, wie sie sich daraus ergeben muss, dass eine erbbiologische Begutachtung erst, wenn das Kind mindestens zwei oder drei Jahre alt ist, mit Aussicht auf ein zuverlässiges Ergebnis stattfinden kann (vgl. DETTLING, SCHÖNBERG und SCHWARZ, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin 1951 S. 391; D. PFANNENSTIEL, SJZ 1950 S. 222). Das mag jedoch dahingestellt bleiben, da das Obergericht die erbbiologische Expertise ja angeordnet und damit mindestens im Rahmen der ihm zustehenden prozessualen Befugnisse gehandelt hat. Heute geht es nur um die rechtliche Würdigung des dabei gewonnenen Beweisergebnisses.
3. Wie das Obergericht selbst ausführt, vermag dieses Ergebnis die exceptio plurium nicht zu entkräften, wenn man, wie es nach dem oben Gesagten richtig ist, an den von der Praxis aufgestellten Schranken der Entkräftungsmöglichkeit festhält. Der Richter muss sich auf einem solchen Sachgebiete, auf dem er nicht selber Fachmann sein kann, an die vom Experten vorgenommene Gesamtwertung der erhobenen Befunde halten. Es steht ihm nicht zu, Einzelbefunden eine höhere Bedeutung beizumessen und so zugunsten der (gegen-) beweisbelasteten Partei eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit bzw. an Unmöglichkeit grenzende Unwahrscheinlichkeit anzunehmen, die der Experte nicht zu bejahen vermochte. Wäre die Expertin im vorliegenden Falle zu einem so entschiedenen Gesamtbefund gelangt, so hätte sie das Schlussergebnis anders formuliert. Es ist ihr ja durchaus geläufig, dass der Grad der Wahrscheinlichkeit bei der Gesamtbeurteilung zum Ausdrucke zu kommen hat (vgl. ihre Ausführungen in SJZ 49 S. 105, wonach die Beurteilung je nach dem Ergebnis abzustufen ist von "Vaterschaft unwahrscheinlich" bis "im höchsten Grade unwahrscheinlich"; im letztern Falle könne die Vaterschaft "praktisch nicht mehr vermutet werden"; siehe im übrigen Neue Juristische Wochenschrift 1950 S. 563/4 über die Benennung von sechs Stufen der Wahrscheinlichkeit nach den Richtlinien der Deutschen Gesellschaft für Anthropologie). Das vorliegende Gutachten vermochte nur auszusagen, die Vaterschaft des Dritten, Uecker, müsse "als unwahrscheinlich bezeichnet werden" (also nicht "im höchsten Grade" oder "äusserst" unwahrscheinlich). Das entspricht dem Befund über den Beklagten, wonach es "sehr unwahrscheinlich" ist, "dass diese Ähnlichkeiten vom Zufall geprägt sind". Somit bleibt es bei dem im Gutachten angegebenen Schlussergebnis, dem die exceptio plurium bei Anwendung der zutreffenden Rechtsgrundsätze standhält.
Ist die Klage daher auf Grund dieser Einrede abzuweisen, so erübrigt sich eine Prüfung der vom Beklagten erhobenen Einrede aus Art. 315 ZGB.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 21. Juni 1955 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
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Expertise biologique sur les facteurs héréditaires (preuve de la ressemblance et de la dissemblance) dans le procès en paternité. 1. Quel est le rôle de ce moyen de preuve en général? (consid. 2).
2. Un rapport d'expertise biologique sur les facteurs héréditaires ne peut faire échec à la présomption de l'art. 314 al. 1 CC de même qu'à l'exceptio plurium fondée sur la preuve de la cohabitation de la mère avec un tiers pendant la période critique que si ses conclusions confinent à la certitude (consid. 1 et 3).
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civil law
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