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82 I 128
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82 I 128
Sachverhalt ab Seite 129
A.- Die SBB sind Eigentümer des Grundstücks Nr. 1071 VI in Frauenfeld, dessen nordwestlich von der Geleiseanlage des Bahnhofes liegenden, im Norden von der Lindenstrasse begrenzten, rund 7000 m2 umfassenden Teil, die ehemals Eisenring'sche Liegenschaft, sie im Jahre 1912 erworben haben.
Ein etwa 930 m2 haltendes Areal in der nördlichen Ecke dieses Teils ist an die Firma Shell Switzerland in Zürich als Lagerplatz vermietet. Es ist von der Geleiseanlage getrennt durch innerhalb derselben Parzelle liegendes Gartenland im Halte von rund 270 m2, das zu den Dienstwohnungen des Bahnhofvorstandes und seines Stellvertreters gehört und zur Zeit zu 2/3 von diesen Beamten und zu 1/3 vom Magaziner des Bahnmeisters genutzt wird. Die Firma Shell hat auf Grund des Mietvertrages in dem ihr überlassenen Areal Fahrnisbauten erstellt, insbesondere einen Lagerschuppen, eine Bürobaracke und Vorrichtungen zum Beladen der Lastwagen, mit denen sie die Kunden in Frauenfeld und Umgebung beliefert, ferner im Boden Tankanlagen zur Lagerung von Benzin, Petrol und dergleichen. Diese Produkte werden auf einem südöstlich vom erwähnten Gartenland liegenden Geleise mit Zisternenwaggons herangeführt und aus diesen durch eine neben dem Geleise aufragende Abfüllvorrichtung und unterirdische Rohre unter Ausnützung des natürlichen Gefälles des Geländes in die Bodentanks geleitet. Die Firma Shell hat die Abfüllvorrichtung und die Rohrleitungen, wie die Einrichtungen auf und unter dem Lagerplatz, auf ihre Kosten erstellt. Sie ist vertraglich verpflichtet, "auf dem gemieteten Platz grundsätzlich nur Güter zu lagern, die mit der Bahn eingetroffen sind und mit ihr abbefördert werden; diese Verpflichtung gilt nicht für den Verkehr innerhalb eines Umkreises von 15 Strassenkilometern nach und ab dem Lagerplatz" (Art. 1 der Vorschriften der SBB über die Vermietung von Lagerplätzen vom 5. Juli 1952).
Ein grosses Stück des übrigen Teils der vormals Eisenring'schen Liegenschaft ist an Baumeister Deutsch vermietet, der daselbst sein Geschäft betreibt. Er bewohnt das Erdgeschoss des dort stehenden Zweifamilienhauses Nr. 345. Das erste Stockwerk dieses Gebäudes samt zwei auch zur ehemals Eisenring'schen Liegenschaft gehörenden Gartenparzellen ist seit 1. Januar 1947 als Dienstwohnung einem Vorarbeiter der SBB namens Müggler angewiesen. Von 1912 bis 1915 wurde es von den SBB nicht als Dienstwohnung verwendet. Der damals in Frauenfeld amtende Bahnmeister Hasler wohnte in seinem eigenen Hause. Dagegen war seinem Amtsnachfolger Ernst jenes Stockwerk in den Jahren 1915-1930 als Dienstwohnung zugeteilt, ebenso dem weiteren Nachfolger Schmid bis zum 30. September 1944. Dieser wurde dann von der Bahnverwaltung ermächtigt, in der Stadt in einem ihm gehörenden, vom Bahnhof abliegenden Hause Wohnung zu nehmen. Nach der Darstellung der SBB wurde die Erlaubnis erteilt, weil Frau Schmid und die Frau des Baumeisters Deutsch verfeindet waren und eine vorzeitige Auflösung des mit diesem geschlossenen Mietvertrages die Bahn teuer zu stehen gekommen wäre. Die freigewordene Wohnung wurde einem Stationsbeamten (Einnehmer) zugewiesen, der darin bis zum 30. November 1946 blieb. Die SBB erklären, das sei eine mit der Wohnungsnot zusammenhängende vorläufige Massnahme gewesen. Als Bahnmeister Schmid aus dem Bahndienst austrat, wurde er durch Bahnmeister Affolter ersetzt. Dieser bewohnt in Frauenfeld ein vom Bahnhof ziemlich weit entferntes Eigenheim; er wurde nicht aufgefordert, anstelle des Vorarbeiters Müggler die Dienstwohnung zu beziehen.
Das Finanzdepartement des Kantons Thurgau hat die SBB für die ganze ehemals Eisenring'sche Liegenschaft, auch für den an die Firma Shell vermieteten Lagerplatz, das Gartenland zwischen diesem und dem Bahngeleise und die Dienstwohnung samt zugehörigem Garten, den kantonalen direkten Steuern unterworfen. Eine Beschwerde der SBB hiegegen ist von der kantonalen Steuerrekurskommission am 4. Juli 1955 abgewiesen worden.
B.- Die SBB erheben mit Eingabe vom 2. September 1955 an das Bundesgericht gestützt auf Art. 111 lit. a OG verwaltungsrechtliche Klage gegen den Kanton Thurgau. Nachdem ihr Rechtsbegehren im Beweisverfahren bereinigt worden ist, geht es noch auf Feststellung, dass gemäss Art. 6 BG über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 23. Juni 1944 (BBG) der von der Klägerschaft an die Firma Shell Switzerland vermietete Lagerplatz auf dem Areal des Bahnhofes Frauenfeld und der zur Zeit vom Vorarbeiter Müggler bewohnte Teil des daselbst gelegenen Hauses Nr. 345 samt zugehörigen Gartenparzellen von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit seien. Es ist nicht bestritten, dass diese Gartenparzellen das Schicksal der Wohnung, zu der sie gehören, teilen. Die Parteien sind ferner übereingekommen, dass der Garten zwischen jenem Lagerplatz und den Bahngeleisen von den thurgauischen Steuern befreit ist, soweit er vom Bahnhofvorstand und seinem Stellvertreter genutzt wird, nicht aber im übrigen.
C.- Der Kanton Thurgau beantragt, die Klage sei in den streitigen Punkten abzuweisen. Er macht geltend, der Lagerplatz der Firma Shell und die dem Vorarbeiter zugewiesene Wohnung hätten keine notwendige Beziehung zum Bahnbetrieb. Die Bahnverwaltung habe der Firma Shell keinen fertig eingerichteten Lagerplatz, sondern einfach ein Stück Land zur Verfügung gestellt; sie habe damit lediglich Kapital angelegt. Zudem sei der Platz den übrigen Bahnkunden entzogen. Auch sei er von der Bahn durch einen Garten getrennt. Wäre er steuerfrei, so müsste es auch ein von der Bahn weiter abliegendes Areal sein, das von den SBB erworben und in gleicher Weise vermietet würde; es könnte vom Benützer ohne Schwierigkeit durch eine Rohrleitung oder ein privates Geleise mit der Bahnanlage verbunden werden. Die SBB hätten sich im vorliegenden Fall an den angeblichen Grundsatz, dass im Interesse der Betriebssicherheit immer ein Bahnmeister oder ein Vorarbeiter in der Nähe des Bahnhofes wohnen müsse, selbst nicht gehalten, sondern die in Frage stehende Wohnung jeweils nach Gutdünken demjenigen zugewiesen, der sie gerade habe beziehen wollen. Müsste wirklich ein Beamter des Streckendienstes auf dem Bahnhofareal wohnen, so fiele in erster Linie der Bahnmeister und nicht der ihm untergeordnete Vorarbeiter in Betracht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 6 Abs. 1 BBG bestimmt: "Die Bundesbahnen sind mit Einschluss der zu ihrer Aufgabe als Transportunternehmung gehörenden Hilfs- und Nebenbetriebe, wie Kraftwerke, Werkstätten, Lagerhäuser und dergleichen, von jeder Besteuerung durch die Kantone und Gemeinden befreit. Die Befreiung erstreckt sich nicht auf Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben." Nach der Rechtsprechung ist eine Einrichtung nicht nur dann für den Bahnbetrieb notwendig, wenn er ohne sie überhaupt nicht aufrechterhalten werden könnte, sondern auch schon dann, wenn sie tatsächlich Betriebszwecken dient, d.h. zum Betrieb gehörende Funktionen erfüllt oder doch bestimmt ist, für dessen Regelmässigkeit und Sicherheit günstige Bedingungen zu schaffen (BGE 46 I 158Erw. 2,BGE 60 I 150Erw. 2,BGE 76 I 263Erw. 3).
2. Sobald die Ware, mit deren Transport die Bahnunternehmung beauftragt ist, am Bestimmungsort vom Eisenbahnwagen abgeladen ist und daselbst dem Empfänger zur Verfügung steht, ist die eigentliche Aufgabe der Bahn beendet. Dem Empfänger, der die Ware über kurz oder lang unverändert vom Bahnhof anderswohin, insbesondere zu seinen eigenen Kunden, verbringen will, ist indessen gedient, wenn er dieselbe direkt vom Eisenbahnwagen in einen Lagerraum überführen kann, von wo sie dann zu gegebener Zeit ebenfalls direkt auf das für den Weitertransport bestimmte Fahrzeug geladen werden kann. Die Bahnunternehmung hat daher ein Interesse daran, in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs Lagerräume oder -plätze zu unterhalten und an bedeutende Kunden, die sich mit solchem Weitertransport befassen, zu vermieten. Sie verbessert so ihren eigenen Transportdienst und damit ihre Aussichten, im Konkurrenzkampf bestehen zu können. Art. 6 Abs. 1 BBG nennt denn auch ausdrücklich die Lagerhäuser als Beispiel der Hilfs- und Nebenbetriebe, die zur Aufgabe der SBB als Transportunternehmung gehören (BGE 73 I 95Erw. 2). Wenn und soweit es im Rahmen dieser Aufgabe liegt, dass die SBB eigene Grundstücke zu Lagerzwecken an Kunden vermieten, hat man es mit einem Hilfs- oder Nebenbetrieb der Bahnunternehmung zu tun, der von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit ist.
Sofern der Empfänger in der Nähe des Bahnhofes Land besitzt, das durch ein privates Anschlussgeleise mit den Geleisen der SBB verbunden werden und auf dem er selbst ein Lager einrichten kann, besteht freilich kein Grund, dass ihm die SBB ein solches zur Verfügung stellen. Anderseits fällt ein Lagerraum, den die SBB an Kunden vermieten, nur dann unter das in Art. 6 Abs. 1 BBG vorgesehene Steuerprivileg, wenn seine Benützung auch für den Kunden einen blossen Hilfs- oder Nebenbetrieb darstellt. Die SBB haben keinen Anspruch auf Steuerbefreiung für ein Grundstück, auf dem die geschäftliche Unternehmung, welcher sie es vermieten, ihre hauptsächliche Tätigkeit ausübt.
Vielfach werden die SRB die für den Lagerdienst bestimmte Liegenschaft so einrichten, dass der Raum an verschiedene Kunden, welcher Branche sie auch immer angehören mögen, vermietet werden kann. Wenn indessen in einem Bahnhof nur der eine oder andere Kunde einen seinen Bedürfnissen angepassten Lagerraum nötig hat, ist es zweckmässig, dass die Bahnverwaltung einfach eine Parzelle im Bahnhofareal zur Verfügung stellt und dem Kunden überlässt, darauf die ihm dienlichen Einrichtungen für die Lagerung auf seine Kosten zu erstellen. Der so benützte Platz ist nichtsdestoweniger einem zur Aufgabe der Bahn als Transportunternehmung gehörenden Hilfs-oder Nebenbetrieb gewidmet - immer vorausgesetzt, dass der Lagerdienst auch für den Kunden bloss Hilfscharakter hat.
So verhält es sich hier. Im Areal des Bahnhofes Frauenfeld ist eine im Eigentum der SBB stehende Parzelle einem Grossunternehmen des Benzin- und Ölhandels vermietet, das seinen Sitz in Zürich hat und in allen Landesgegenden tätig ist. Der nicht ganz 1000 m2 umfassende Lagerplatz, den die Firma in Frauenfeld eingerichtet hat, um die Verteilung ihrer Produkte in dieser Stadt und deren Umgebung zu erleichtern, dient ihr lediglich für einen Hilfs- oder Nebenbetrieb. Um einen solchen handelt es sich auch auf Seite der SBB. Indem sie der Firma Shell für die vorübergehende Einlagerung der mit der Bahn ankommenden und für die örtliche Kundschaft bestimmten flüssigen Treib- und Brennstoffe einen - zu diesem Zwecke bestens geeigneten - Platz zur Verfügung stellen, ergänzen sie ihren eigentlichen Transportdienst durch einen Hilfs- oder Nebendienst, der eine "notwendige Beziehung" zum Bahnbetrieb hat, da er im Rahmen der Aufgabe der SBB als Transportunternehmung liegt, für die Erfüllung dieser Aufgabe günstige Bedingungen schafft. Der Hilfs- oder Nebenbetrieb wird in beträchtlichem Ausmass ausgenützt; so sind im Jahre 1954 im Bahnhof Frauenfeld 195 Zisternenwaggons mit 3070 Tonnen Fracht für die Firma Shell angekommen. Der streitige Lagerplatz ist daher nach Art. 6 Abs. 1 BBG von den thurgauischen Steuern befreit.
3. In zahlreichen den SBB gehörenden Gebäuden sind Wohnungen eingerichtet, die entweder als Dienst- oder als Mietwohnungen bezeichnet werden. Als Dienstwohnung gilt die einem Beamten von der Wahlbehörde aus dienstlichen Gründen angewiesene Wohnung; der Beamte ist kraft Gesetzes verpflichtet, sie zu beziehen (Art. 17 BtG, Art. 11 BO II). Mietwohnung wird eine Wohnung genannt, die nicht als Dienstwohnung gilt und von der Verwaltung durch Abschluss eines privatrechtlichen Mietvertrages einem Beamten - oder unter Umständen einem Privaten - überlassen wird (Art. 12 BO II). Der Umstand, dass ein bahneigenes Grundstück für Wohnungen, die als Dienstwohnungen bezeichnet sind, benützt wird, rechtfertigt für sich allein noch nicht, die Liegenschaft gemäss Art. 6 Abs. 1 BBG steuerfrei zu erklären. Entscheidend ist, ob es im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes liegt, dass einem Bahnbeamten eine Wohnung auf dem Bahnhofareal oder in unmittelbarer Nähe sonstiger jenem Betrieb dienender Anlagen zugewiesen wird (BGE 26 II 870;BGE 33 I 782, 784, 787;BGE 76 I 264).
Wenn die Bedürfnisse des Bahnbetriebes erfordern, dass dem Inhaber eines bestimmten Amtes eine Dienstwohnung zugeteilt wird, so wird die Verwaltung der SBB hierüber in der Regel eine allgemeine Anordnung treffen, eine Reglementsvorschrift erlassen, und Ausnahmen werden nur zu bewilligen sein, wenn besondere Umstände, triftige Gründe sie rechtfertigen. So ist durch Reglement vorgeschrieben, dass die Bahnwärter eine Dienstwohnung zu beziehen haben. Für diesen Fall hat das Bundesgericht denn auch die Steuerbefreiung zugelassen (BGE 76 I 264;BGE 33 I 782, 787). Dagegen hat es entschieden, dass von einem die Befreiung begründenden dienstlichen Erfordernis nicht gesprochen werden könne, wenn die Einrichtung von Amtswohnungen in der Nähe der Bahnanlagen für gewisse höhere Beamte ins Ermessen der Verwaltung gestellt ist (BGE 26 II 870).
Wie besondere Verhältnisse Ausnahmen von der Regel, dass bestimmten Beamten eine Dienstwohnung anzuweisen ist, rechtfertigen können, so kann es im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes unter Umständen auch geboten sein, eine solche Wohnung ausnahmsweise einem Beamten zuzuteilen, für den das im allgemeinen nicht vorgesehen ist (vgl.BGE 76 I 265, betreffend Stationsgehilfen).
Im Betrieb der SBB gehören der Bahnmeister, der Bahnmeisterstellvertreter und der Vorarbeiter zum Personal des Bahnaufsichts- und Bahnunterhaltungsdienstes. Das für dieses Personal geltende Reglement weist dem Bahnmeister in den beiden Dienstzweigen wichtige, verantwortungsvolle Funktionen zu. Art. 32 daselbst lautet: "Die Kreisdirektion bestimmt den Dienstort des Bahnmeisters. Sofern die Bahnverwaltung ihm keine geeignete Wohnung zur Verfügung stellen kann, hat er eine solche in möglichster Nähe der Station zu mieten." Tatsächlich haben 22 von den 26 Bahnmeistern des Kreises III eine Dienstwohnung im Bahnhofareal inne. Bei dieser Sachlage ist anzunehmen, dass die Zuweisung einer Dienstwohnung an einen Bahnmeister für die Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes notwendig ist und dass daher bahneigene Grundstücke insoweit, als sie derart verwendete Wohnungen enthalten, von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit sind.
Für den Bahnmeisterstellvertreter und den Vorarbeiter enthält das erwähnte Reglement keine dem Art. 32 entsprechende Vorschrift. Wenn bereits der zuständige Bahnmeister im Besitz einer Dienstwohnung in unmittelbarer Nachbarschaft des Bahnhofes ist, so ist es jedenfalls weniger notwendig, auch dem Vorarbeiter eine solche Wohnung anzuweisen. Dieser Beamte "ist dem Bahnmeister unterstellt und hat ihn in der Ausübung seines Dienstes zu unterstützen" (Art. 55 Abs. 1 jenes Reglementes). Dem entspricht es, dass von den 54 Vorarbeitern des Kreises III nur 32 über eine Dienstwohnung verfügen. Ob es gleichwohl durchweg im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes liege, dass einem Vorarbeiter eine solche Wohnung zugewiesen wird, kann indessen offen gelassen werden. Auf jeden Fall ist diese "notwendige Beziehung" in der vorliegenden Streitigkeit gegeben.
Von 1915 bis 1944 war das erste Stockwerk des Gebäudes Nr. 345 im Areal des Bahnhofes Frauenfeld stets dem jeweiligen Bahnmeister als Dienstwohnung zugeteilt. Es ist möglich, dass die dann dem Bahnmeister Schmid erteilte Erlaubnis, daraus auszuziehen, nicht ganz den Bedürfnissen des Bahnbetriebes entsprach. Es ist auch möglich, dass diese Bedürfnisse erfordert hätten, anstelle des Vorarbeiters Müggler den neuen Bahnmeister Affolter in die Dienstwohnung einzuquartieren. Es ginge jedoch zu weit, daraus abzuleiten, dass die Zuweisung einer Dienstwohnung in unmittelbarer Nähe des Bahnhofes an den Bahnmeister nicht im Interesse des Bahndienstes geboten sei. Aus dem erwähnten Reglement und der von den SBB im allgemeinen befolgten Praxis ergibt sich vielmehr das Gegenteil. Wenn für Frauenfeld Ausnahmebewilligungen zu leicht erteilt worden sind, so gilt die Regel nichtsdestoweniger weiter. Weil der Bahnmeister aus besonderen Gründen ermächtigt wurde, anderswo zu wohnen, und in Frauenfeld kein Bahnmeisterstellvertreter stationiert ist, war es im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes auf jeden Fall angezeigt, die freigewordene Dienstwohnung dem Vorarbeiter zuzuweisen. Der zur Zeit vom Vorarbeiter Müggler bewohnte Teil des Hauses Nr. 345 ist deshalb nach Art. 6 Abs. 1 BBG von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde ausgenommen.
Die Befreiung erfasst auch die zugehörigen Gartenparzellen, da diese, wie nicht bestritten ist, das Schicksal der Wohnung teilen (BGE 33 I 787).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass der von den Schweizerischen Bundesbahnen an die Firma Shell Switzerland vermietete Lagerplatz auf dem Areal des Bahnhofes Frauenfeld und der zur Zeit vom Vorarbeiter Müggler bewohnte Teil des daselbst gelegenen Hauses Nr. 345 samt zugehörigen Gartenparzellen von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit sind.
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de
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Steuerprivileg nach Art. 6 des Bundesbahngesetzes. Steuerfreiheit bejaht für einen im Bahnhofareal liegenden, an einen Grosskunden der SBB vermieteten Lagerplatz und für die Dienstwohnung eines Vorarbeiters der Bahn.
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de
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 128
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82 I 128
Sachverhalt ab Seite 129
A.- Die SBB sind Eigentümer des Grundstücks Nr. 1071 VI in Frauenfeld, dessen nordwestlich von der Geleiseanlage des Bahnhofes liegenden, im Norden von der Lindenstrasse begrenzten, rund 7000 m2 umfassenden Teil, die ehemals Eisenring'sche Liegenschaft, sie im Jahre 1912 erworben haben.
Ein etwa 930 m2 haltendes Areal in der nördlichen Ecke dieses Teils ist an die Firma Shell Switzerland in Zürich als Lagerplatz vermietet. Es ist von der Geleiseanlage getrennt durch innerhalb derselben Parzelle liegendes Gartenland im Halte von rund 270 m2, das zu den Dienstwohnungen des Bahnhofvorstandes und seines Stellvertreters gehört und zur Zeit zu 2/3 von diesen Beamten und zu 1/3 vom Magaziner des Bahnmeisters genutzt wird. Die Firma Shell hat auf Grund des Mietvertrages in dem ihr überlassenen Areal Fahrnisbauten erstellt, insbesondere einen Lagerschuppen, eine Bürobaracke und Vorrichtungen zum Beladen der Lastwagen, mit denen sie die Kunden in Frauenfeld und Umgebung beliefert, ferner im Boden Tankanlagen zur Lagerung von Benzin, Petrol und dergleichen. Diese Produkte werden auf einem südöstlich vom erwähnten Gartenland liegenden Geleise mit Zisternenwaggons herangeführt und aus diesen durch eine neben dem Geleise aufragende Abfüllvorrichtung und unterirdische Rohre unter Ausnützung des natürlichen Gefälles des Geländes in die Bodentanks geleitet. Die Firma Shell hat die Abfüllvorrichtung und die Rohrleitungen, wie die Einrichtungen auf und unter dem Lagerplatz, auf ihre Kosten erstellt. Sie ist vertraglich verpflichtet, "auf dem gemieteten Platz grundsätzlich nur Güter zu lagern, die mit der Bahn eingetroffen sind und mit ihr abbefördert werden; diese Verpflichtung gilt nicht für den Verkehr innerhalb eines Umkreises von 15 Strassenkilometern nach und ab dem Lagerplatz" (Art. 1 der Vorschriften der SBB über die Vermietung von Lagerplätzen vom 5. Juli 1952).
Ein grosses Stück des übrigen Teils der vormals Eisenring'schen Liegenschaft ist an Baumeister Deutsch vermietet, der daselbst sein Geschäft betreibt. Er bewohnt das Erdgeschoss des dort stehenden Zweifamilienhauses Nr. 345. Das erste Stockwerk dieses Gebäudes samt zwei auch zur ehemals Eisenring'schen Liegenschaft gehörenden Gartenparzellen ist seit 1. Januar 1947 als Dienstwohnung einem Vorarbeiter der SBB namens Müggler angewiesen. Von 1912 bis 1915 wurde es von den SBB nicht als Dienstwohnung verwendet. Der damals in Frauenfeld amtende Bahnmeister Hasler wohnte in seinem eigenen Hause. Dagegen war seinem Amtsnachfolger Ernst jenes Stockwerk in den Jahren 1915-1930 als Dienstwohnung zugeteilt, ebenso dem weiteren Nachfolger Schmid bis zum 30. September 1944. Dieser wurde dann von der Bahnverwaltung ermächtigt, in der Stadt in einem ihm gehörenden, vom Bahnhof abliegenden Hause Wohnung zu nehmen. Nach der Darstellung der SBB wurde die Erlaubnis erteilt, weil Frau Schmid und die Frau des Baumeisters Deutsch verfeindet waren und eine vorzeitige Auflösung des mit diesem geschlossenen Mietvertrages die Bahn teuer zu stehen gekommen wäre. Die freigewordene Wohnung wurde einem Stationsbeamten (Einnehmer) zugewiesen, der darin bis zum 30. November 1946 blieb. Die SBB erklären, das sei eine mit der Wohnungsnot zusammenhängende vorläufige Massnahme gewesen. Als Bahnmeister Schmid aus dem Bahndienst austrat, wurde er durch Bahnmeister Affolter ersetzt. Dieser bewohnt in Frauenfeld ein vom Bahnhof ziemlich weit entferntes Eigenheim; er wurde nicht aufgefordert, anstelle des Vorarbeiters Müggler die Dienstwohnung zu beziehen.
Das Finanzdepartement des Kantons Thurgau hat die SBB für die ganze ehemals Eisenring'sche Liegenschaft, auch für den an die Firma Shell vermieteten Lagerplatz, das Gartenland zwischen diesem und dem Bahngeleise und die Dienstwohnung samt zugehörigem Garten, den kantonalen direkten Steuern unterworfen. Eine Beschwerde der SBB hiegegen ist von der kantonalen Steuerrekurskommission am 4. Juli 1955 abgewiesen worden.
B.- Die SBB erheben mit Eingabe vom 2. September 1955 an das Bundesgericht gestützt auf Art. 111 lit. a OG verwaltungsrechtliche Klage gegen den Kanton Thurgau. Nachdem ihr Rechtsbegehren im Beweisverfahren bereinigt worden ist, geht es noch auf Feststellung, dass gemäss Art. 6 BG über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 23. Juni 1944 (BBG) der von der Klägerschaft an die Firma Shell Switzerland vermietete Lagerplatz auf dem Areal des Bahnhofes Frauenfeld und der zur Zeit vom Vorarbeiter Müggler bewohnte Teil des daselbst gelegenen Hauses Nr. 345 samt zugehörigen Gartenparzellen von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit seien. Es ist nicht bestritten, dass diese Gartenparzellen das Schicksal der Wohnung, zu der sie gehören, teilen. Die Parteien sind ferner übereingekommen, dass der Garten zwischen jenem Lagerplatz und den Bahngeleisen von den thurgauischen Steuern befreit ist, soweit er vom Bahnhofvorstand und seinem Stellvertreter genutzt wird, nicht aber im übrigen.
C.- Der Kanton Thurgau beantragt, die Klage sei in den streitigen Punkten abzuweisen. Er macht geltend, der Lagerplatz der Firma Shell und die dem Vorarbeiter zugewiesene Wohnung hätten keine notwendige Beziehung zum Bahnbetrieb. Die Bahnverwaltung habe der Firma Shell keinen fertig eingerichteten Lagerplatz, sondern einfach ein Stück Land zur Verfügung gestellt; sie habe damit lediglich Kapital angelegt. Zudem sei der Platz den übrigen Bahnkunden entzogen. Auch sei er von der Bahn durch einen Garten getrennt. Wäre er steuerfrei, so müsste es auch ein von der Bahn weiter abliegendes Areal sein, das von den SBB erworben und in gleicher Weise vermietet würde; es könnte vom Benützer ohne Schwierigkeit durch eine Rohrleitung oder ein privates Geleise mit der Bahnanlage verbunden werden. Die SBB hätten sich im vorliegenden Fall an den angeblichen Grundsatz, dass im Interesse der Betriebssicherheit immer ein Bahnmeister oder ein Vorarbeiter in der Nähe des Bahnhofes wohnen müsse, selbst nicht gehalten, sondern die in Frage stehende Wohnung jeweils nach Gutdünken demjenigen zugewiesen, der sie gerade habe beziehen wollen. Müsste wirklich ein Beamter des Streckendienstes auf dem Bahnhofareal wohnen, so fiele in erster Linie der Bahnmeister und nicht der ihm untergeordnete Vorarbeiter in Betracht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 6 Abs. 1 BBG bestimmt: "Die Bundesbahnen sind mit Einschluss der zu ihrer Aufgabe als Transportunternehmung gehörenden Hilfs- und Nebenbetriebe, wie Kraftwerke, Werkstätten, Lagerhäuser und dergleichen, von jeder Besteuerung durch die Kantone und Gemeinden befreit. Die Befreiung erstreckt sich nicht auf Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben." Nach der Rechtsprechung ist eine Einrichtung nicht nur dann für den Bahnbetrieb notwendig, wenn er ohne sie überhaupt nicht aufrechterhalten werden könnte, sondern auch schon dann, wenn sie tatsächlich Betriebszwecken dient, d.h. zum Betrieb gehörende Funktionen erfüllt oder doch bestimmt ist, für dessen Regelmässigkeit und Sicherheit günstige Bedingungen zu schaffen (BGE 46 I 158Erw. 2,BGE 60 I 150Erw. 2,BGE 76 I 263Erw. 3).
2. Sobald die Ware, mit deren Transport die Bahnunternehmung beauftragt ist, am Bestimmungsort vom Eisenbahnwagen abgeladen ist und daselbst dem Empfänger zur Verfügung steht, ist die eigentliche Aufgabe der Bahn beendet. Dem Empfänger, der die Ware über kurz oder lang unverändert vom Bahnhof anderswohin, insbesondere zu seinen eigenen Kunden, verbringen will, ist indessen gedient, wenn er dieselbe direkt vom Eisenbahnwagen in einen Lagerraum überführen kann, von wo sie dann zu gegebener Zeit ebenfalls direkt auf das für den Weitertransport bestimmte Fahrzeug geladen werden kann. Die Bahnunternehmung hat daher ein Interesse daran, in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs Lagerräume oder -plätze zu unterhalten und an bedeutende Kunden, die sich mit solchem Weitertransport befassen, zu vermieten. Sie verbessert so ihren eigenen Transportdienst und damit ihre Aussichten, im Konkurrenzkampf bestehen zu können. Art. 6 Abs. 1 BBG nennt denn auch ausdrücklich die Lagerhäuser als Beispiel der Hilfs- und Nebenbetriebe, die zur Aufgabe der SBB als Transportunternehmung gehören (BGE 73 I 95Erw. 2). Wenn und soweit es im Rahmen dieser Aufgabe liegt, dass die SBB eigene Grundstücke zu Lagerzwecken an Kunden vermieten, hat man es mit einem Hilfs- oder Nebenbetrieb der Bahnunternehmung zu tun, der von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit ist.
Sofern der Empfänger in der Nähe des Bahnhofes Land besitzt, das durch ein privates Anschlussgeleise mit den Geleisen der SBB verbunden werden und auf dem er selbst ein Lager einrichten kann, besteht freilich kein Grund, dass ihm die SBB ein solches zur Verfügung stellen. Anderseits fällt ein Lagerraum, den die SBB an Kunden vermieten, nur dann unter das in Art. 6 Abs. 1 BBG vorgesehene Steuerprivileg, wenn seine Benützung auch für den Kunden einen blossen Hilfs- oder Nebenbetrieb darstellt. Die SBB haben keinen Anspruch auf Steuerbefreiung für ein Grundstück, auf dem die geschäftliche Unternehmung, welcher sie es vermieten, ihre hauptsächliche Tätigkeit ausübt.
Vielfach werden die SRB die für den Lagerdienst bestimmte Liegenschaft so einrichten, dass der Raum an verschiedene Kunden, welcher Branche sie auch immer angehören mögen, vermietet werden kann. Wenn indessen in einem Bahnhof nur der eine oder andere Kunde einen seinen Bedürfnissen angepassten Lagerraum nötig hat, ist es zweckmässig, dass die Bahnverwaltung einfach eine Parzelle im Bahnhofareal zur Verfügung stellt und dem Kunden überlässt, darauf die ihm dienlichen Einrichtungen für die Lagerung auf seine Kosten zu erstellen. Der so benützte Platz ist nichtsdestoweniger einem zur Aufgabe der Bahn als Transportunternehmung gehörenden Hilfs-oder Nebenbetrieb gewidmet - immer vorausgesetzt, dass der Lagerdienst auch für den Kunden bloss Hilfscharakter hat.
So verhält es sich hier. Im Areal des Bahnhofes Frauenfeld ist eine im Eigentum der SBB stehende Parzelle einem Grossunternehmen des Benzin- und Ölhandels vermietet, das seinen Sitz in Zürich hat und in allen Landesgegenden tätig ist. Der nicht ganz 1000 m2 umfassende Lagerplatz, den die Firma in Frauenfeld eingerichtet hat, um die Verteilung ihrer Produkte in dieser Stadt und deren Umgebung zu erleichtern, dient ihr lediglich für einen Hilfs- oder Nebenbetrieb. Um einen solchen handelt es sich auch auf Seite der SBB. Indem sie der Firma Shell für die vorübergehende Einlagerung der mit der Bahn ankommenden und für die örtliche Kundschaft bestimmten flüssigen Treib- und Brennstoffe einen - zu diesem Zwecke bestens geeigneten - Platz zur Verfügung stellen, ergänzen sie ihren eigentlichen Transportdienst durch einen Hilfs- oder Nebendienst, der eine "notwendige Beziehung" zum Bahnbetrieb hat, da er im Rahmen der Aufgabe der SBB als Transportunternehmung liegt, für die Erfüllung dieser Aufgabe günstige Bedingungen schafft. Der Hilfs- oder Nebenbetrieb wird in beträchtlichem Ausmass ausgenützt; so sind im Jahre 1954 im Bahnhof Frauenfeld 195 Zisternenwaggons mit 3070 Tonnen Fracht für die Firma Shell angekommen. Der streitige Lagerplatz ist daher nach Art. 6 Abs. 1 BBG von den thurgauischen Steuern befreit.
3. In zahlreichen den SBB gehörenden Gebäuden sind Wohnungen eingerichtet, die entweder als Dienst- oder als Mietwohnungen bezeichnet werden. Als Dienstwohnung gilt die einem Beamten von der Wahlbehörde aus dienstlichen Gründen angewiesene Wohnung; der Beamte ist kraft Gesetzes verpflichtet, sie zu beziehen (Art. 17 BtG, Art. 11 BO II). Mietwohnung wird eine Wohnung genannt, die nicht als Dienstwohnung gilt und von der Verwaltung durch Abschluss eines privatrechtlichen Mietvertrages einem Beamten - oder unter Umständen einem Privaten - überlassen wird (Art. 12 BO II). Der Umstand, dass ein bahneigenes Grundstück für Wohnungen, die als Dienstwohnungen bezeichnet sind, benützt wird, rechtfertigt für sich allein noch nicht, die Liegenschaft gemäss Art. 6 Abs. 1 BBG steuerfrei zu erklären. Entscheidend ist, ob es im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes liegt, dass einem Bahnbeamten eine Wohnung auf dem Bahnhofareal oder in unmittelbarer Nähe sonstiger jenem Betrieb dienender Anlagen zugewiesen wird (BGE 26 II 870;BGE 33 I 782, 784, 787;BGE 76 I 264).
Wenn die Bedürfnisse des Bahnbetriebes erfordern, dass dem Inhaber eines bestimmten Amtes eine Dienstwohnung zugeteilt wird, so wird die Verwaltung der SBB hierüber in der Regel eine allgemeine Anordnung treffen, eine Reglementsvorschrift erlassen, und Ausnahmen werden nur zu bewilligen sein, wenn besondere Umstände, triftige Gründe sie rechtfertigen. So ist durch Reglement vorgeschrieben, dass die Bahnwärter eine Dienstwohnung zu beziehen haben. Für diesen Fall hat das Bundesgericht denn auch die Steuerbefreiung zugelassen (BGE 76 I 264;BGE 33 I 782, 787). Dagegen hat es entschieden, dass von einem die Befreiung begründenden dienstlichen Erfordernis nicht gesprochen werden könne, wenn die Einrichtung von Amtswohnungen in der Nähe der Bahnanlagen für gewisse höhere Beamte ins Ermessen der Verwaltung gestellt ist (BGE 26 II 870).
Wie besondere Verhältnisse Ausnahmen von der Regel, dass bestimmten Beamten eine Dienstwohnung anzuweisen ist, rechtfertigen können, so kann es im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes unter Umständen auch geboten sein, eine solche Wohnung ausnahmsweise einem Beamten zuzuteilen, für den das im allgemeinen nicht vorgesehen ist (vgl.BGE 76 I 265, betreffend Stationsgehilfen).
Im Betrieb der SBB gehören der Bahnmeister, der Bahnmeisterstellvertreter und der Vorarbeiter zum Personal des Bahnaufsichts- und Bahnunterhaltungsdienstes. Das für dieses Personal geltende Reglement weist dem Bahnmeister in den beiden Dienstzweigen wichtige, verantwortungsvolle Funktionen zu. Art. 32 daselbst lautet: "Die Kreisdirektion bestimmt den Dienstort des Bahnmeisters. Sofern die Bahnverwaltung ihm keine geeignete Wohnung zur Verfügung stellen kann, hat er eine solche in möglichster Nähe der Station zu mieten." Tatsächlich haben 22 von den 26 Bahnmeistern des Kreises III eine Dienstwohnung im Bahnhofareal inne. Bei dieser Sachlage ist anzunehmen, dass die Zuweisung einer Dienstwohnung an einen Bahnmeister für die Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes notwendig ist und dass daher bahneigene Grundstücke insoweit, als sie derart verwendete Wohnungen enthalten, von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit sind.
Für den Bahnmeisterstellvertreter und den Vorarbeiter enthält das erwähnte Reglement keine dem Art. 32 entsprechende Vorschrift. Wenn bereits der zuständige Bahnmeister im Besitz einer Dienstwohnung in unmittelbarer Nachbarschaft des Bahnhofes ist, so ist es jedenfalls weniger notwendig, auch dem Vorarbeiter eine solche Wohnung anzuweisen. Dieser Beamte "ist dem Bahnmeister unterstellt und hat ihn in der Ausübung seines Dienstes zu unterstützen" (Art. 55 Abs. 1 jenes Reglementes). Dem entspricht es, dass von den 54 Vorarbeitern des Kreises III nur 32 über eine Dienstwohnung verfügen. Ob es gleichwohl durchweg im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes liege, dass einem Vorarbeiter eine solche Wohnung zugewiesen wird, kann indessen offen gelassen werden. Auf jeden Fall ist diese "notwendige Beziehung" in der vorliegenden Streitigkeit gegeben.
Von 1915 bis 1944 war das erste Stockwerk des Gebäudes Nr. 345 im Areal des Bahnhofes Frauenfeld stets dem jeweiligen Bahnmeister als Dienstwohnung zugeteilt. Es ist möglich, dass die dann dem Bahnmeister Schmid erteilte Erlaubnis, daraus auszuziehen, nicht ganz den Bedürfnissen des Bahnbetriebes entsprach. Es ist auch möglich, dass diese Bedürfnisse erfordert hätten, anstelle des Vorarbeiters Müggler den neuen Bahnmeister Affolter in die Dienstwohnung einzuquartieren. Es ginge jedoch zu weit, daraus abzuleiten, dass die Zuweisung einer Dienstwohnung in unmittelbarer Nähe des Bahnhofes an den Bahnmeister nicht im Interesse des Bahndienstes geboten sei. Aus dem erwähnten Reglement und der von den SBB im allgemeinen befolgten Praxis ergibt sich vielmehr das Gegenteil. Wenn für Frauenfeld Ausnahmebewilligungen zu leicht erteilt worden sind, so gilt die Regel nichtsdestoweniger weiter. Weil der Bahnmeister aus besonderen Gründen ermächtigt wurde, anderswo zu wohnen, und in Frauenfeld kein Bahnmeisterstellvertreter stationiert ist, war es im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes auf jeden Fall angezeigt, die freigewordene Dienstwohnung dem Vorarbeiter zuzuweisen. Der zur Zeit vom Vorarbeiter Müggler bewohnte Teil des Hauses Nr. 345 ist deshalb nach Art. 6 Abs. 1 BBG von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde ausgenommen.
Die Befreiung erfasst auch die zugehörigen Gartenparzellen, da diese, wie nicht bestritten ist, das Schicksal der Wohnung teilen (BGE 33 I 787).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass der von den Schweizerischen Bundesbahnen an die Firma Shell Switzerland vermietete Lagerplatz auf dem Areal des Bahnhofes Frauenfeld und der zur Zeit vom Vorarbeiter Müggler bewohnte Teil des daselbst gelegenen Hauses Nr. 345 samt zugehörigen Gartenparzellen von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit sind.
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Privilège fiscal inscrit à l'art. 6 de la loi fédérale sur les chemins de fer fédéraux. Exonération d'impôt admise pour une place de dépôt située sur le fonds où se trouve la gare et donné à bail à un client important des CFF, ainsi que pour le logement de service d'un contremaître des CFF.
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Sachverhalt ab Seite 129
A.- Die SBB sind Eigentümer des Grundstücks Nr. 1071 VI in Frauenfeld, dessen nordwestlich von der Geleiseanlage des Bahnhofes liegenden, im Norden von der Lindenstrasse begrenzten, rund 7000 m2 umfassenden Teil, die ehemals Eisenring'sche Liegenschaft, sie im Jahre 1912 erworben haben.
Ein etwa 930 m2 haltendes Areal in der nördlichen Ecke dieses Teils ist an die Firma Shell Switzerland in Zürich als Lagerplatz vermietet. Es ist von der Geleiseanlage getrennt durch innerhalb derselben Parzelle liegendes Gartenland im Halte von rund 270 m2, das zu den Dienstwohnungen des Bahnhofvorstandes und seines Stellvertreters gehört und zur Zeit zu 2/3 von diesen Beamten und zu 1/3 vom Magaziner des Bahnmeisters genutzt wird. Die Firma Shell hat auf Grund des Mietvertrages in dem ihr überlassenen Areal Fahrnisbauten erstellt, insbesondere einen Lagerschuppen, eine Bürobaracke und Vorrichtungen zum Beladen der Lastwagen, mit denen sie die Kunden in Frauenfeld und Umgebung beliefert, ferner im Boden Tankanlagen zur Lagerung von Benzin, Petrol und dergleichen. Diese Produkte werden auf einem südöstlich vom erwähnten Gartenland liegenden Geleise mit Zisternenwaggons herangeführt und aus diesen durch eine neben dem Geleise aufragende Abfüllvorrichtung und unterirdische Rohre unter Ausnützung des natürlichen Gefälles des Geländes in die Bodentanks geleitet. Die Firma Shell hat die Abfüllvorrichtung und die Rohrleitungen, wie die Einrichtungen auf und unter dem Lagerplatz, auf ihre Kosten erstellt. Sie ist vertraglich verpflichtet, "auf dem gemieteten Platz grundsätzlich nur Güter zu lagern, die mit der Bahn eingetroffen sind und mit ihr abbefördert werden; diese Verpflichtung gilt nicht für den Verkehr innerhalb eines Umkreises von 15 Strassenkilometern nach und ab dem Lagerplatz" (Art. 1 der Vorschriften der SBB über die Vermietung von Lagerplätzen vom 5. Juli 1952).
Ein grosses Stück des übrigen Teils der vormals Eisenring'schen Liegenschaft ist an Baumeister Deutsch vermietet, der daselbst sein Geschäft betreibt. Er bewohnt das Erdgeschoss des dort stehenden Zweifamilienhauses Nr. 345. Das erste Stockwerk dieses Gebäudes samt zwei auch zur ehemals Eisenring'schen Liegenschaft gehörenden Gartenparzellen ist seit 1. Januar 1947 als Dienstwohnung einem Vorarbeiter der SBB namens Müggler angewiesen. Von 1912 bis 1915 wurde es von den SBB nicht als Dienstwohnung verwendet. Der damals in Frauenfeld amtende Bahnmeister Hasler wohnte in seinem eigenen Hause. Dagegen war seinem Amtsnachfolger Ernst jenes Stockwerk in den Jahren 1915-1930 als Dienstwohnung zugeteilt, ebenso dem weiteren Nachfolger Schmid bis zum 30. September 1944. Dieser wurde dann von der Bahnverwaltung ermächtigt, in der Stadt in einem ihm gehörenden, vom Bahnhof abliegenden Hause Wohnung zu nehmen. Nach der Darstellung der SBB wurde die Erlaubnis erteilt, weil Frau Schmid und die Frau des Baumeisters Deutsch verfeindet waren und eine vorzeitige Auflösung des mit diesem geschlossenen Mietvertrages die Bahn teuer zu stehen gekommen wäre. Die freigewordene Wohnung wurde einem Stationsbeamten (Einnehmer) zugewiesen, der darin bis zum 30. November 1946 blieb. Die SBB erklären, das sei eine mit der Wohnungsnot zusammenhängende vorläufige Massnahme gewesen. Als Bahnmeister Schmid aus dem Bahndienst austrat, wurde er durch Bahnmeister Affolter ersetzt. Dieser bewohnt in Frauenfeld ein vom Bahnhof ziemlich weit entferntes Eigenheim; er wurde nicht aufgefordert, anstelle des Vorarbeiters Müggler die Dienstwohnung zu beziehen.
Das Finanzdepartement des Kantons Thurgau hat die SBB für die ganze ehemals Eisenring'sche Liegenschaft, auch für den an die Firma Shell vermieteten Lagerplatz, das Gartenland zwischen diesem und dem Bahngeleise und die Dienstwohnung samt zugehörigem Garten, den kantonalen direkten Steuern unterworfen. Eine Beschwerde der SBB hiegegen ist von der kantonalen Steuerrekurskommission am 4. Juli 1955 abgewiesen worden.
B.- Die SBB erheben mit Eingabe vom 2. September 1955 an das Bundesgericht gestützt auf Art. 111 lit. a OG verwaltungsrechtliche Klage gegen den Kanton Thurgau. Nachdem ihr Rechtsbegehren im Beweisverfahren bereinigt worden ist, geht es noch auf Feststellung, dass gemäss Art. 6 BG über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 23. Juni 1944 (BBG) der von der Klägerschaft an die Firma Shell Switzerland vermietete Lagerplatz auf dem Areal des Bahnhofes Frauenfeld und der zur Zeit vom Vorarbeiter Müggler bewohnte Teil des daselbst gelegenen Hauses Nr. 345 samt zugehörigen Gartenparzellen von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit seien. Es ist nicht bestritten, dass diese Gartenparzellen das Schicksal der Wohnung, zu der sie gehören, teilen. Die Parteien sind ferner übereingekommen, dass der Garten zwischen jenem Lagerplatz und den Bahngeleisen von den thurgauischen Steuern befreit ist, soweit er vom Bahnhofvorstand und seinem Stellvertreter genutzt wird, nicht aber im übrigen.
C.- Der Kanton Thurgau beantragt, die Klage sei in den streitigen Punkten abzuweisen. Er macht geltend, der Lagerplatz der Firma Shell und die dem Vorarbeiter zugewiesene Wohnung hätten keine notwendige Beziehung zum Bahnbetrieb. Die Bahnverwaltung habe der Firma Shell keinen fertig eingerichteten Lagerplatz, sondern einfach ein Stück Land zur Verfügung gestellt; sie habe damit lediglich Kapital angelegt. Zudem sei der Platz den übrigen Bahnkunden entzogen. Auch sei er von der Bahn durch einen Garten getrennt. Wäre er steuerfrei, so müsste es auch ein von der Bahn weiter abliegendes Areal sein, das von den SBB erworben und in gleicher Weise vermietet würde; es könnte vom Benützer ohne Schwierigkeit durch eine Rohrleitung oder ein privates Geleise mit der Bahnanlage verbunden werden. Die SBB hätten sich im vorliegenden Fall an den angeblichen Grundsatz, dass im Interesse der Betriebssicherheit immer ein Bahnmeister oder ein Vorarbeiter in der Nähe des Bahnhofes wohnen müsse, selbst nicht gehalten, sondern die in Frage stehende Wohnung jeweils nach Gutdünken demjenigen zugewiesen, der sie gerade habe beziehen wollen. Müsste wirklich ein Beamter des Streckendienstes auf dem Bahnhofareal wohnen, so fiele in erster Linie der Bahnmeister und nicht der ihm untergeordnete Vorarbeiter in Betracht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 6 Abs. 1 BBG bestimmt: "Die Bundesbahnen sind mit Einschluss der zu ihrer Aufgabe als Transportunternehmung gehörenden Hilfs- und Nebenbetriebe, wie Kraftwerke, Werkstätten, Lagerhäuser und dergleichen, von jeder Besteuerung durch die Kantone und Gemeinden befreit. Die Befreiung erstreckt sich nicht auf Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zum Betrieb des Unternehmens haben." Nach der Rechtsprechung ist eine Einrichtung nicht nur dann für den Bahnbetrieb notwendig, wenn er ohne sie überhaupt nicht aufrechterhalten werden könnte, sondern auch schon dann, wenn sie tatsächlich Betriebszwecken dient, d.h. zum Betrieb gehörende Funktionen erfüllt oder doch bestimmt ist, für dessen Regelmässigkeit und Sicherheit günstige Bedingungen zu schaffen (BGE 46 I 158Erw. 2,BGE 60 I 150Erw. 2,BGE 76 I 263Erw. 3).
2. Sobald die Ware, mit deren Transport die Bahnunternehmung beauftragt ist, am Bestimmungsort vom Eisenbahnwagen abgeladen ist und daselbst dem Empfänger zur Verfügung steht, ist die eigentliche Aufgabe der Bahn beendet. Dem Empfänger, der die Ware über kurz oder lang unverändert vom Bahnhof anderswohin, insbesondere zu seinen eigenen Kunden, verbringen will, ist indessen gedient, wenn er dieselbe direkt vom Eisenbahnwagen in einen Lagerraum überführen kann, von wo sie dann zu gegebener Zeit ebenfalls direkt auf das für den Weitertransport bestimmte Fahrzeug geladen werden kann. Die Bahnunternehmung hat daher ein Interesse daran, in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs Lagerräume oder -plätze zu unterhalten und an bedeutende Kunden, die sich mit solchem Weitertransport befassen, zu vermieten. Sie verbessert so ihren eigenen Transportdienst und damit ihre Aussichten, im Konkurrenzkampf bestehen zu können. Art. 6 Abs. 1 BBG nennt denn auch ausdrücklich die Lagerhäuser als Beispiel der Hilfs- und Nebenbetriebe, die zur Aufgabe der SBB als Transportunternehmung gehören (BGE 73 I 95Erw. 2). Wenn und soweit es im Rahmen dieser Aufgabe liegt, dass die SBB eigene Grundstücke zu Lagerzwecken an Kunden vermieten, hat man es mit einem Hilfs- oder Nebenbetrieb der Bahnunternehmung zu tun, der von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit ist.
Sofern der Empfänger in der Nähe des Bahnhofes Land besitzt, das durch ein privates Anschlussgeleise mit den Geleisen der SBB verbunden werden und auf dem er selbst ein Lager einrichten kann, besteht freilich kein Grund, dass ihm die SBB ein solches zur Verfügung stellen. Anderseits fällt ein Lagerraum, den die SBB an Kunden vermieten, nur dann unter das in Art. 6 Abs. 1 BBG vorgesehene Steuerprivileg, wenn seine Benützung auch für den Kunden einen blossen Hilfs- oder Nebenbetrieb darstellt. Die SBB haben keinen Anspruch auf Steuerbefreiung für ein Grundstück, auf dem die geschäftliche Unternehmung, welcher sie es vermieten, ihre hauptsächliche Tätigkeit ausübt.
Vielfach werden die SRB die für den Lagerdienst bestimmte Liegenschaft so einrichten, dass der Raum an verschiedene Kunden, welcher Branche sie auch immer angehören mögen, vermietet werden kann. Wenn indessen in einem Bahnhof nur der eine oder andere Kunde einen seinen Bedürfnissen angepassten Lagerraum nötig hat, ist es zweckmässig, dass die Bahnverwaltung einfach eine Parzelle im Bahnhofareal zur Verfügung stellt und dem Kunden überlässt, darauf die ihm dienlichen Einrichtungen für die Lagerung auf seine Kosten zu erstellen. Der so benützte Platz ist nichtsdestoweniger einem zur Aufgabe der Bahn als Transportunternehmung gehörenden Hilfs-oder Nebenbetrieb gewidmet - immer vorausgesetzt, dass der Lagerdienst auch für den Kunden bloss Hilfscharakter hat.
So verhält es sich hier. Im Areal des Bahnhofes Frauenfeld ist eine im Eigentum der SBB stehende Parzelle einem Grossunternehmen des Benzin- und Ölhandels vermietet, das seinen Sitz in Zürich hat und in allen Landesgegenden tätig ist. Der nicht ganz 1000 m2 umfassende Lagerplatz, den die Firma in Frauenfeld eingerichtet hat, um die Verteilung ihrer Produkte in dieser Stadt und deren Umgebung zu erleichtern, dient ihr lediglich für einen Hilfs- oder Nebenbetrieb. Um einen solchen handelt es sich auch auf Seite der SBB. Indem sie der Firma Shell für die vorübergehende Einlagerung der mit der Bahn ankommenden und für die örtliche Kundschaft bestimmten flüssigen Treib- und Brennstoffe einen - zu diesem Zwecke bestens geeigneten - Platz zur Verfügung stellen, ergänzen sie ihren eigentlichen Transportdienst durch einen Hilfs- oder Nebendienst, der eine "notwendige Beziehung" zum Bahnbetrieb hat, da er im Rahmen der Aufgabe der SBB als Transportunternehmung liegt, für die Erfüllung dieser Aufgabe günstige Bedingungen schafft. Der Hilfs- oder Nebenbetrieb wird in beträchtlichem Ausmass ausgenützt; so sind im Jahre 1954 im Bahnhof Frauenfeld 195 Zisternenwaggons mit 3070 Tonnen Fracht für die Firma Shell angekommen. Der streitige Lagerplatz ist daher nach Art. 6 Abs. 1 BBG von den thurgauischen Steuern befreit.
3. In zahlreichen den SBB gehörenden Gebäuden sind Wohnungen eingerichtet, die entweder als Dienst- oder als Mietwohnungen bezeichnet werden. Als Dienstwohnung gilt die einem Beamten von der Wahlbehörde aus dienstlichen Gründen angewiesene Wohnung; der Beamte ist kraft Gesetzes verpflichtet, sie zu beziehen (Art. 17 BtG, Art. 11 BO II). Mietwohnung wird eine Wohnung genannt, die nicht als Dienstwohnung gilt und von der Verwaltung durch Abschluss eines privatrechtlichen Mietvertrages einem Beamten - oder unter Umständen einem Privaten - überlassen wird (Art. 12 BO II). Der Umstand, dass ein bahneigenes Grundstück für Wohnungen, die als Dienstwohnungen bezeichnet sind, benützt wird, rechtfertigt für sich allein noch nicht, die Liegenschaft gemäss Art. 6 Abs. 1 BBG steuerfrei zu erklären. Entscheidend ist, ob es im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes liegt, dass einem Bahnbeamten eine Wohnung auf dem Bahnhofareal oder in unmittelbarer Nähe sonstiger jenem Betrieb dienender Anlagen zugewiesen wird (BGE 26 II 870;BGE 33 I 782, 784, 787;BGE 76 I 264).
Wenn die Bedürfnisse des Bahnbetriebes erfordern, dass dem Inhaber eines bestimmten Amtes eine Dienstwohnung zugeteilt wird, so wird die Verwaltung der SBB hierüber in der Regel eine allgemeine Anordnung treffen, eine Reglementsvorschrift erlassen, und Ausnahmen werden nur zu bewilligen sein, wenn besondere Umstände, triftige Gründe sie rechtfertigen. So ist durch Reglement vorgeschrieben, dass die Bahnwärter eine Dienstwohnung zu beziehen haben. Für diesen Fall hat das Bundesgericht denn auch die Steuerbefreiung zugelassen (BGE 76 I 264;BGE 33 I 782, 787). Dagegen hat es entschieden, dass von einem die Befreiung begründenden dienstlichen Erfordernis nicht gesprochen werden könne, wenn die Einrichtung von Amtswohnungen in der Nähe der Bahnanlagen für gewisse höhere Beamte ins Ermessen der Verwaltung gestellt ist (BGE 26 II 870).
Wie besondere Verhältnisse Ausnahmen von der Regel, dass bestimmten Beamten eine Dienstwohnung anzuweisen ist, rechtfertigen können, so kann es im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes unter Umständen auch geboten sein, eine solche Wohnung ausnahmsweise einem Beamten zuzuteilen, für den das im allgemeinen nicht vorgesehen ist (vgl.BGE 76 I 265, betreffend Stationsgehilfen).
Im Betrieb der SBB gehören der Bahnmeister, der Bahnmeisterstellvertreter und der Vorarbeiter zum Personal des Bahnaufsichts- und Bahnunterhaltungsdienstes. Das für dieses Personal geltende Reglement weist dem Bahnmeister in den beiden Dienstzweigen wichtige, verantwortungsvolle Funktionen zu. Art. 32 daselbst lautet: "Die Kreisdirektion bestimmt den Dienstort des Bahnmeisters. Sofern die Bahnverwaltung ihm keine geeignete Wohnung zur Verfügung stellen kann, hat er eine solche in möglichster Nähe der Station zu mieten." Tatsächlich haben 22 von den 26 Bahnmeistern des Kreises III eine Dienstwohnung im Bahnhofareal inne. Bei dieser Sachlage ist anzunehmen, dass die Zuweisung einer Dienstwohnung an einen Bahnmeister für die Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes notwendig ist und dass daher bahneigene Grundstücke insoweit, als sie derart verwendete Wohnungen enthalten, von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit sind.
Für den Bahnmeisterstellvertreter und den Vorarbeiter enthält das erwähnte Reglement keine dem Art. 32 entsprechende Vorschrift. Wenn bereits der zuständige Bahnmeister im Besitz einer Dienstwohnung in unmittelbarer Nachbarschaft des Bahnhofes ist, so ist es jedenfalls weniger notwendig, auch dem Vorarbeiter eine solche Wohnung anzuweisen. Dieser Beamte "ist dem Bahnmeister unterstellt und hat ihn in der Ausübung seines Dienstes zu unterstützen" (Art. 55 Abs. 1 jenes Reglementes). Dem entspricht es, dass von den 54 Vorarbeitern des Kreises III nur 32 über eine Dienstwohnung verfügen. Ob es gleichwohl durchweg im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes liege, dass einem Vorarbeiter eine solche Wohnung zugewiesen wird, kann indessen offen gelassen werden. Auf jeden Fall ist diese "notwendige Beziehung" in der vorliegenden Streitigkeit gegeben.
Von 1915 bis 1944 war das erste Stockwerk des Gebäudes Nr. 345 im Areal des Bahnhofes Frauenfeld stets dem jeweiligen Bahnmeister als Dienstwohnung zugeteilt. Es ist möglich, dass die dann dem Bahnmeister Schmid erteilte Erlaubnis, daraus auszuziehen, nicht ganz den Bedürfnissen des Bahnbetriebes entsprach. Es ist auch möglich, dass diese Bedürfnisse erfordert hätten, anstelle des Vorarbeiters Müggler den neuen Bahnmeister Affolter in die Dienstwohnung einzuquartieren. Es ginge jedoch zu weit, daraus abzuleiten, dass die Zuweisung einer Dienstwohnung in unmittelbarer Nähe des Bahnhofes an den Bahnmeister nicht im Interesse des Bahndienstes geboten sei. Aus dem erwähnten Reglement und der von den SBB im allgemeinen befolgten Praxis ergibt sich vielmehr das Gegenteil. Wenn für Frauenfeld Ausnahmebewilligungen zu leicht erteilt worden sind, so gilt die Regel nichtsdestoweniger weiter. Weil der Bahnmeister aus besonderen Gründen ermächtigt wurde, anderswo zu wohnen, und in Frauenfeld kein Bahnmeisterstellvertreter stationiert ist, war es im Interesse der Sicherheit und Regelmässigkeit des Bahnbetriebes auf jeden Fall angezeigt, die freigewordene Dienstwohnung dem Vorarbeiter zuzuweisen. Der zur Zeit vom Vorarbeiter Müggler bewohnte Teil des Hauses Nr. 345 ist deshalb nach Art. 6 Abs. 1 BBG von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde ausgenommen.
Die Befreiung erfasst auch die zugehörigen Gartenparzellen, da diese, wie nicht bestritten ist, das Schicksal der Wohnung teilen (BGE 33 I 787).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass der von den Schweizerischen Bundesbahnen an die Firma Shell Switzerland vermietete Lagerplatz auf dem Areal des Bahnhofes Frauenfeld und der zur Zeit vom Vorarbeiter Müggler bewohnte Teil des daselbst gelegenen Hauses Nr. 345 samt zugehörigen Gartenparzellen von der Besteuerung durch Kanton und Gemeinde befreit sind.
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Privilegio fiscale statuito dall'art. 6 della legge sulle Ferrovie federali svizzere. Esenzione fiscale ammessa per un piazzale di deposito, situato sul fondo ove si trova la stazione, affittato ad un cliente importante delle FFS, come pure per l'alloggio di servizio d'un caposquadra delle FFS.
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82 I 138
Sachverhalt ab Seite 139
A.- Der Direktor und Hauptaktionär der Beschwerdeführerin, Emil Wolfsberger, geb. 1912, hat den Sattlerberuf erlernt. Er arbeitete in der Sattlerei seines Vaters, der im Jahre 1936 lederne Uhrenarmbänder herzustellen begann. Im Jahre 1942 übernahm der Sohn das Unternehmen, und im Jahre 1946 wandelte er es in eine Aktiengesellschaft um. Er verlegte sich hauptsächlich auf die Herstellung von Uhrenarmbändern aus Leder und plastischen Kunststoffen.
Am 28. April 1954 stellte die Beschwerdeführerin das Gesuch um Bewilligung der Fabrikation von Uhrengläsern. Sie machte geltend, sie müsse sich umstellen, da heute die meisten Uhren ohne Armband exportiert würden. Da sie in der Verarbeitung plastischer Kunststoffe erfahren sei, habe sie im Laufe der letzten zwei Jahre Versuche zur Fabrikation von Uhrengläsern nach den neuesten Spritzgussverfahren durchgeführt und nun mit Erfolg abgeschlossen. Die nach ihrem Verfahren hergestellten Erzeugnisse seien den gepressten Gläsern qualitativ überlegen und kämen auch billiger zu stehen als diese. Der notwendige Maschinenpark sei vorhanden, so dass die Fabrikation sofort aufgenommen werden könne. Das Gesuch werde von den Uhrenfabriken der Gegend um Langenbruck lebhaft unterstützt.
In der Folge brachte die Gesuchstellerin noch vor, sie habe gewisse Uhrenglasfabrikanten über ihre Versuche auf dem laufenden gehalten in der Annahme, ihnen dann ohne Bewilligung liefern zu können. Zwei Firmen hätten sich die von ihr gesammelten Erfahrungen zunutze gemacht und selber nach dem neuen Verfahren zu produzieren begonnen. Es sei recht und billig, dass die Gesuchstellerin ihrerseits aus ihren kostspieligen Bemühungen Nutzen ziehen könne. Es sei ihr nun gelungen, auch farbige Gläser anzufertigen und die Formen (Matrizen und Stempel), die für die Fabrikation der Gläser im Spritzgussverfahren benötigt werden, auf dem Wege der Elektrolyse viel einfacher und billiger herzustellen, als dies bisher möglich gewesen sei.
Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD) liess den Fall durch die Herren Samuel Guye, Direktor der Uhrmacherschule des Technikums in La Chaux-de-Fonds, und Hans Gschwend von der Ebauches SA begutachten. Mit Entscheid vom 11. Oktober 1955 wies es das Gesuch ab.
B.- Die Flexo SA erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Sie führt aus, die in Art. 4 Abs. 1 lit. b UB umschriebenen Voraussetzungen der Bewilligung seien gegeben. Die von ihr entwickelten Verfahren zur Herstellung von Uhrengläsern seien neu, und aus der Auswertung der Neuerungen ergebe sich für die Uhrenindustrie ein wesentlicher Fortschritt. Das EVD berufe sich für seinen abweichenden Standpunkt zu Unrecht auf den Bericht der Experten. Das Gesuch werde vom Verband schweizerischer Roskopfuhren-Industrieller nachdrücklich befürwortet. Auch die in Art. 4 Abs. 1 lit. a UB gestellten Anforderungen seien erfüllt. Die Experten hätten ausdrücklich festgestellt, dass die Flexo SA auf Grund ihrer Erfahrungen in der Herstellung von Kunststoffartikeln besser als manche Uhrengläserfabrikanten imstande sei, Gläser im Spritzgussverfahren zu fabrizieren. Eventuell müsste die verlangte Bewilligung gestützt auf Art. 4 Abs. 2 lit. a UB erteilt werden.
C.- Das EVD schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Direktor und Hauptaktionär der Beschwerdeführerin besässe offenbar die Kenntnisse, die für die Leitung des zu eröffnenden Betriebes erforderlich sind. Art. 4 Abs. 1 lit. a UB verlangt aber vom Gesuchsteller ausserdem den Nachweis, dass er in der in Frage stehenden Branche eine ausreichende technische und kaufmännische Tätigkeit ausgeübt hat. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der Leiter der Flexo SA war nie in einem Unternehmen der in Betracht fallenden oder auch nur einer anderen Branche der Uhrenindustrie beschäftigt. Art. 4 Abs. 1 lit. a UB ist daher nicht anwendbar.
2. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. b UB hat Anspruch auf eine Betriebsbewilligung, wer ein Unternehmen der Uhrenindustrie eröffnen will, um eine patentierte Erfindung, ein neues Fabrikationsverfahren oder eine technische Verbesserung auszuwerten, sofern sich hieraus für die Uhrenindustrie ein wesentlicher Fortschritt ergibt. Es muss sich in allen Fällen um eine Neuerung handeln, die das Erzeugnis eines erfinderischen Geistes ist, eine Entdeckung oder eine Vervollkommnung besonderer Art darstellt. Nicht unter die Bestimmung fallen gewöhnliche Verbesserungen des Fabrikationsverfahrens, die laufend und in verschiedenen Unternehmungen zu gleicher Zeit erzielt werden, ebensowenig die blosse Anpassung einer ausserhalb der Uhrenindustrie entwickelten und jedermann zur Verfügung stehenden Neuerung an die Bedürfnisse dieser Industrie. Und wenn ein neues Verfahren durch verschiedene Unternehmungen gleichzeitig entwickelt oder vervollkommnet worden ist und die Verbesserung bei der Uhrenfabrikation bereits angewandt wird, so kann keine dieser Unternehmungen sich mit Grund auf Art. 4 Abs. 1 lit. b berufen, weil dann keine Neuheit im Sinne dieser Bestimmung mehr vorliegt.
Schon seit langem werden Artikel aus Plexiglas im Spritzgussverfahren hergestellt. Wie die Experten ausführen, konnte dieses Verfahren freilich bei der Fabrikation von Uhrengläsern aus solchem Material solange nicht angewandt werden, als der aus dem Ausland eingeführte Rohstoff für diesen Zweck nicht rein genug war. Diese Unzukömmlichkeit besteht jedoch schon seit einiger Zeit nicht mehr. Nach dem Bericht der Experten können nun Uhrengläser aus plastischem Kunststoff, jedenfalls für nicht wasserdichte Uhren, ohne besondere Schwierigkeit im Spritzgussverfahren angefertigt werden. Die Experten haben am 17. August 1954 festgestellt, dass dieses Verfahren in der Uhrenbranche nicht mehr im Versuchsstadium sei; "il est appliqué avec succès depuis environ trois ans au moins, suivant les cas, par six fabriques conventionnelles". Im Frühling 1954, als die Beschwerdeführerin ihr Gesuch einreichte, war also das Spritzgussverfahren bei der Herstellung von Uhrengläsern bereits seit längerer Zeit eingeführt. Wie sich aus dem Expertenbericht einerseits und dem Gesuch vom 28. April 1954 anderseits ergibt, sind die Versuche zur Anpassung des Verfahrens an die besonderen Bedürfnisse der Uhrenindustrie ungefähr gleichzeitig von der Beschwerdeführerin und anderen Unternehmungen begonnen und durchgeführt worden. Es ist möglich, dass der eine oder andere der in Frage stehenden Uhrenglasfabrikanten sich die Entwicklungsarbeiten der Beschwerdeführerin mehr oder weniger zunutze gemacht hat. Die Beschwerdeführerin nennt indessen nur zwei Firmen, die so vorgegangen sein sollen. In mehreren, wenn nicht in den meisten Fällen hat es sich anders verhalten; ist doch im Expertenbericht von sechs konventionellen Firmen die Rede. Jene Anpassung erforderte auch keine eigentliche schöpferische Leistung. Sie lag nahe, nachdem es einmal gelungen war, Plexiglas in der für die Zwecke der Uhrenindustrie erforderlichen Qualität herzustellen. Es konnte nicht ausbleiben, dass sie verschiedenen Firmen, die sich alle für die normale Entwicklung der Fabrikation des Uhrenglases interessierten und entsprechend ausgerüstet waren, ungefähr gleichzeitig gelang. Unter diesen Umständen kann nicht von einer Neuheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b UB gesprochen werden.
Nach dem Bericht der Experten ist die Anfertigung von Spritzgussformen durch Elektrolyse offenbar auch nichts Neues. Auf jeden Fall würde sich aus der Auswertung dieses Verfahrens für die Uhrenindustrie kein wesentlicher Fortschritt ergeben. Weder würde die Qualität der Produkte verbessert noch würden die Gestehungskosten gesenkt. Die Beschwerde bringt gegen die dahingehenden Feststellungen der Experten nichts Triftiges vor.
Die Beschwerdeführerin hat daher auch keinen Anspruch auf eine Betriebsbewilligung nach Art. 4 Abs. 1 lit. b UB.
3. Selbst wenn die Leitung der Beschwerdeführerin die in technischer wie in kaufmännischer Beziehung für den Betrieb einer Uhrenglasfabrik erforderlichen Fähigkeiten besässe, käme eine Bewilligung nach Art. 4 Abs. 2 UB nur in Frage, falls besondere Umstände sie rechtfertigten (BGE 78 I 469).
Die Tatsache, dass das Spritzgussverfahren eine Herabsetzung der Preise der Uhrengläser ermöglicht, kann nicht als solcher Umstand anerkannt werden. Dieses Verfahren ist in der Branche der Uhrenglasfabrikation schon seit längerer Zeit eingeführt, und der Tarif für Uhrengläser ist denn auch, was nicht bestritten ist, bereits wiederholt gesenkt worden. Anderseits stellt die Association des fabricants de verres de montres fantaisie et incassables de toutes formes fest, dass diese Branche seit mehreren Jahren mit Schwierigkeiten zu kämpfen hat, weil ihr Produktionsapparat schon viel zu gross ist. Die Gutheissung des Gesuches würde zu einer weiteren Aufblähung dieses Apparates führen. Sie wäre mit der Gefahr verbunden, dass schliesslich ein Preiszerfall mit allen seinen nachteiligen Folgen einträte. Der Erteilung der nachgesuchten Bewilligung stehen überwiegende Interessen der gesamten Uhrenindustrie entgegen (Art. 4 Abs. 2 UB, Ingress).
Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin sich bemüht hat, ein für die Uhrenindustrie nützliches Fabrikationsverfahren zu vervollkommnen, kann unter dem Gesichtspunkte von Art. 4 Abs. 2 UB so wenig berücksichtigt werden wie unter dem des Abs. 1. Die Beschwerdeführerin ist bei ihren Versuchen offenbar von der - unzutreffenden - Voraussetzung ausgegangen, dass sie die Uhrenglasfabrikanten ohne Bewilligung werde beliefern können. Sie hätte sich indessen darüber Rechenschaft geben sollen, dass mindestens einige dieser Fabrikanten in der Lage waren, zu gleicher Zeit und unabhängig von ihr die gleichen Versuche vorzunehmen und mit Erfolg zum Abschluss zu bringen.
Auch die schwierige Lage, in der sich die Beschwerdeführerin infolge Rückgangs des Absatzes der Uhrenarmbänder befindet, ist kein Grund zur Erteilung der Bewilligung nach Art. 4 Abs. 2 UB. Die Flexo SA ist nicht eine Unternehmung der Uhrenindustrie und hat daher keinen Anspruch darauf, eine Bewilligung zu erhalten, durch welche die Interessen einer den Schutz des Uhrenstatuts geniessenden Branche dieser Industrie wesentlich beeinträchtigt würden. Übrigens ist nicht dargetan, dass die Beschwerdeführerin ausserstande ist, sich zu erholen, wenn ihr nicht gestattet wird, einen Betrieb der Uhrenindustrie zu eröffnen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Art. 4 Abs. 1 lit. a UB: Der Besitz der notwendigen Kenntnisse genügt nicht; der Gesuchsteller muss ausserdem in der in Frage stehenden Branche eine ausreichende technische und kaufmännische Tätigkeit ausgeübt haben. Art. 4 Abs. 1 lit. b UB: Voraussetzungen für eine Bewilligung zur Auswertung eines "neuen Fabrikationsverfahrens" oder einer "technischen Verbesserung", insbesondere bei der Herstellung von Uhrengläsern aus plastischem Kunststoff.
Art.4 Abs. 2UB: Fehlen besonderer Umstände; überwiegende Interessen der gesamten Uhrenindustrie.
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Sachverhalt ab Seite 139
A.- Der Direktor und Hauptaktionär der Beschwerdeführerin, Emil Wolfsberger, geb. 1912, hat den Sattlerberuf erlernt. Er arbeitete in der Sattlerei seines Vaters, der im Jahre 1936 lederne Uhrenarmbänder herzustellen begann. Im Jahre 1942 übernahm der Sohn das Unternehmen, und im Jahre 1946 wandelte er es in eine Aktiengesellschaft um. Er verlegte sich hauptsächlich auf die Herstellung von Uhrenarmbändern aus Leder und plastischen Kunststoffen.
Am 28. April 1954 stellte die Beschwerdeführerin das Gesuch um Bewilligung der Fabrikation von Uhrengläsern. Sie machte geltend, sie müsse sich umstellen, da heute die meisten Uhren ohne Armband exportiert würden. Da sie in der Verarbeitung plastischer Kunststoffe erfahren sei, habe sie im Laufe der letzten zwei Jahre Versuche zur Fabrikation von Uhrengläsern nach den neuesten Spritzgussverfahren durchgeführt und nun mit Erfolg abgeschlossen. Die nach ihrem Verfahren hergestellten Erzeugnisse seien den gepressten Gläsern qualitativ überlegen und kämen auch billiger zu stehen als diese. Der notwendige Maschinenpark sei vorhanden, so dass die Fabrikation sofort aufgenommen werden könne. Das Gesuch werde von den Uhrenfabriken der Gegend um Langenbruck lebhaft unterstützt.
In der Folge brachte die Gesuchstellerin noch vor, sie habe gewisse Uhrenglasfabrikanten über ihre Versuche auf dem laufenden gehalten in der Annahme, ihnen dann ohne Bewilligung liefern zu können. Zwei Firmen hätten sich die von ihr gesammelten Erfahrungen zunutze gemacht und selber nach dem neuen Verfahren zu produzieren begonnen. Es sei recht und billig, dass die Gesuchstellerin ihrerseits aus ihren kostspieligen Bemühungen Nutzen ziehen könne. Es sei ihr nun gelungen, auch farbige Gläser anzufertigen und die Formen (Matrizen und Stempel), die für die Fabrikation der Gläser im Spritzgussverfahren benötigt werden, auf dem Wege der Elektrolyse viel einfacher und billiger herzustellen, als dies bisher möglich gewesen sei.
Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD) liess den Fall durch die Herren Samuel Guye, Direktor der Uhrmacherschule des Technikums in La Chaux-de-Fonds, und Hans Gschwend von der Ebauches SA begutachten. Mit Entscheid vom 11. Oktober 1955 wies es das Gesuch ab.
B.- Die Flexo SA erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Sie führt aus, die in Art. 4 Abs. 1 lit. b UB umschriebenen Voraussetzungen der Bewilligung seien gegeben. Die von ihr entwickelten Verfahren zur Herstellung von Uhrengläsern seien neu, und aus der Auswertung der Neuerungen ergebe sich für die Uhrenindustrie ein wesentlicher Fortschritt. Das EVD berufe sich für seinen abweichenden Standpunkt zu Unrecht auf den Bericht der Experten. Das Gesuch werde vom Verband schweizerischer Roskopfuhren-Industrieller nachdrücklich befürwortet. Auch die in Art. 4 Abs. 1 lit. a UB gestellten Anforderungen seien erfüllt. Die Experten hätten ausdrücklich festgestellt, dass die Flexo SA auf Grund ihrer Erfahrungen in der Herstellung von Kunststoffartikeln besser als manche Uhrengläserfabrikanten imstande sei, Gläser im Spritzgussverfahren zu fabrizieren. Eventuell müsste die verlangte Bewilligung gestützt auf Art. 4 Abs. 2 lit. a UB erteilt werden.
C.- Das EVD schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Direktor und Hauptaktionär der Beschwerdeführerin besässe offenbar die Kenntnisse, die für die Leitung des zu eröffnenden Betriebes erforderlich sind. Art. 4 Abs. 1 lit. a UB verlangt aber vom Gesuchsteller ausserdem den Nachweis, dass er in der in Frage stehenden Branche eine ausreichende technische und kaufmännische Tätigkeit ausgeübt hat. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der Leiter der Flexo SA war nie in einem Unternehmen der in Betracht fallenden oder auch nur einer anderen Branche der Uhrenindustrie beschäftigt. Art. 4 Abs. 1 lit. a UB ist daher nicht anwendbar.
2. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. b UB hat Anspruch auf eine Betriebsbewilligung, wer ein Unternehmen der Uhrenindustrie eröffnen will, um eine patentierte Erfindung, ein neues Fabrikationsverfahren oder eine technische Verbesserung auszuwerten, sofern sich hieraus für die Uhrenindustrie ein wesentlicher Fortschritt ergibt. Es muss sich in allen Fällen um eine Neuerung handeln, die das Erzeugnis eines erfinderischen Geistes ist, eine Entdeckung oder eine Vervollkommnung besonderer Art darstellt. Nicht unter die Bestimmung fallen gewöhnliche Verbesserungen des Fabrikationsverfahrens, die laufend und in verschiedenen Unternehmungen zu gleicher Zeit erzielt werden, ebensowenig die blosse Anpassung einer ausserhalb der Uhrenindustrie entwickelten und jedermann zur Verfügung stehenden Neuerung an die Bedürfnisse dieser Industrie. Und wenn ein neues Verfahren durch verschiedene Unternehmungen gleichzeitig entwickelt oder vervollkommnet worden ist und die Verbesserung bei der Uhrenfabrikation bereits angewandt wird, so kann keine dieser Unternehmungen sich mit Grund auf Art. 4 Abs. 1 lit. b berufen, weil dann keine Neuheit im Sinne dieser Bestimmung mehr vorliegt.
Schon seit langem werden Artikel aus Plexiglas im Spritzgussverfahren hergestellt. Wie die Experten ausführen, konnte dieses Verfahren freilich bei der Fabrikation von Uhrengläsern aus solchem Material solange nicht angewandt werden, als der aus dem Ausland eingeführte Rohstoff für diesen Zweck nicht rein genug war. Diese Unzukömmlichkeit besteht jedoch schon seit einiger Zeit nicht mehr. Nach dem Bericht der Experten können nun Uhrengläser aus plastischem Kunststoff, jedenfalls für nicht wasserdichte Uhren, ohne besondere Schwierigkeit im Spritzgussverfahren angefertigt werden. Die Experten haben am 17. August 1954 festgestellt, dass dieses Verfahren in der Uhrenbranche nicht mehr im Versuchsstadium sei; "il est appliqué avec succès depuis environ trois ans au moins, suivant les cas, par six fabriques conventionnelles". Im Frühling 1954, als die Beschwerdeführerin ihr Gesuch einreichte, war also das Spritzgussverfahren bei der Herstellung von Uhrengläsern bereits seit längerer Zeit eingeführt. Wie sich aus dem Expertenbericht einerseits und dem Gesuch vom 28. April 1954 anderseits ergibt, sind die Versuche zur Anpassung des Verfahrens an die besonderen Bedürfnisse der Uhrenindustrie ungefähr gleichzeitig von der Beschwerdeführerin und anderen Unternehmungen begonnen und durchgeführt worden. Es ist möglich, dass der eine oder andere der in Frage stehenden Uhrenglasfabrikanten sich die Entwicklungsarbeiten der Beschwerdeführerin mehr oder weniger zunutze gemacht hat. Die Beschwerdeführerin nennt indessen nur zwei Firmen, die so vorgegangen sein sollen. In mehreren, wenn nicht in den meisten Fällen hat es sich anders verhalten; ist doch im Expertenbericht von sechs konventionellen Firmen die Rede. Jene Anpassung erforderte auch keine eigentliche schöpferische Leistung. Sie lag nahe, nachdem es einmal gelungen war, Plexiglas in der für die Zwecke der Uhrenindustrie erforderlichen Qualität herzustellen. Es konnte nicht ausbleiben, dass sie verschiedenen Firmen, die sich alle für die normale Entwicklung der Fabrikation des Uhrenglases interessierten und entsprechend ausgerüstet waren, ungefähr gleichzeitig gelang. Unter diesen Umständen kann nicht von einer Neuheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b UB gesprochen werden.
Nach dem Bericht der Experten ist die Anfertigung von Spritzgussformen durch Elektrolyse offenbar auch nichts Neues. Auf jeden Fall würde sich aus der Auswertung dieses Verfahrens für die Uhrenindustrie kein wesentlicher Fortschritt ergeben. Weder würde die Qualität der Produkte verbessert noch würden die Gestehungskosten gesenkt. Die Beschwerde bringt gegen die dahingehenden Feststellungen der Experten nichts Triftiges vor.
Die Beschwerdeführerin hat daher auch keinen Anspruch auf eine Betriebsbewilligung nach Art. 4 Abs. 1 lit. b UB.
3. Selbst wenn die Leitung der Beschwerdeführerin die in technischer wie in kaufmännischer Beziehung für den Betrieb einer Uhrenglasfabrik erforderlichen Fähigkeiten besässe, käme eine Bewilligung nach Art. 4 Abs. 2 UB nur in Frage, falls besondere Umstände sie rechtfertigten (BGE 78 I 469).
Die Tatsache, dass das Spritzgussverfahren eine Herabsetzung der Preise der Uhrengläser ermöglicht, kann nicht als solcher Umstand anerkannt werden. Dieses Verfahren ist in der Branche der Uhrenglasfabrikation schon seit längerer Zeit eingeführt, und der Tarif für Uhrengläser ist denn auch, was nicht bestritten ist, bereits wiederholt gesenkt worden. Anderseits stellt die Association des fabricants de verres de montres fantaisie et incassables de toutes formes fest, dass diese Branche seit mehreren Jahren mit Schwierigkeiten zu kämpfen hat, weil ihr Produktionsapparat schon viel zu gross ist. Die Gutheissung des Gesuches würde zu einer weiteren Aufblähung dieses Apparates führen. Sie wäre mit der Gefahr verbunden, dass schliesslich ein Preiszerfall mit allen seinen nachteiligen Folgen einträte. Der Erteilung der nachgesuchten Bewilligung stehen überwiegende Interessen der gesamten Uhrenindustrie entgegen (Art. 4 Abs. 2 UB, Ingress).
Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin sich bemüht hat, ein für die Uhrenindustrie nützliches Fabrikationsverfahren zu vervollkommnen, kann unter dem Gesichtspunkte von Art. 4 Abs. 2 UB so wenig berücksichtigt werden wie unter dem des Abs. 1. Die Beschwerdeführerin ist bei ihren Versuchen offenbar von der - unzutreffenden - Voraussetzung ausgegangen, dass sie die Uhrenglasfabrikanten ohne Bewilligung werde beliefern können. Sie hätte sich indessen darüber Rechenschaft geben sollen, dass mindestens einige dieser Fabrikanten in der Lage waren, zu gleicher Zeit und unabhängig von ihr die gleichen Versuche vorzunehmen und mit Erfolg zum Abschluss zu bringen.
Auch die schwierige Lage, in der sich die Beschwerdeführerin infolge Rückgangs des Absatzes der Uhrenarmbänder befindet, ist kein Grund zur Erteilung der Bewilligung nach Art. 4 Abs. 2 UB. Die Flexo SA ist nicht eine Unternehmung der Uhrenindustrie und hat daher keinen Anspruch darauf, eine Bewilligung zu erhalten, durch welche die Interessen einer den Schutz des Uhrenstatuts geniessenden Branche dieser Industrie wesentlich beeinträchtigt würden. Übrigens ist nicht dargetan, dass die Beschwerdeführerin ausserstande ist, sich zu erholen, wenn ihr nicht gestattet wird, einen Betrieb der Uhrenindustrie zu eröffnen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Art. 4 al. 1 lit. a AIH: Il ne suffit pas au requérant de posséder les connaissances nécessaires; il doit en outre avoir exercé une activité technique et commerciale suffisante dans la branche dont il s'agit. Art. 4 al. 1 lit. b AIH: Conditions de l'autorisation en vue d'exploiter un "nouveau procédé de fabrication" ou une "amélioration technique", en particulier dans le cas de fabrication de verrres de montres en matière plastique synthétique.
Art. 4 al.2AIH: Défaut de circonstances spéciales; intérêts prépondérants de l'industrie horlogère dans son ensemble.
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A.- Der Direktor und Hauptaktionär der Beschwerdeführerin, Emil Wolfsberger, geb. 1912, hat den Sattlerberuf erlernt. Er arbeitete in der Sattlerei seines Vaters, der im Jahre 1936 lederne Uhrenarmbänder herzustellen begann. Im Jahre 1942 übernahm der Sohn das Unternehmen, und im Jahre 1946 wandelte er es in eine Aktiengesellschaft um. Er verlegte sich hauptsächlich auf die Herstellung von Uhrenarmbändern aus Leder und plastischen Kunststoffen.
Am 28. April 1954 stellte die Beschwerdeführerin das Gesuch um Bewilligung der Fabrikation von Uhrengläsern. Sie machte geltend, sie müsse sich umstellen, da heute die meisten Uhren ohne Armband exportiert würden. Da sie in der Verarbeitung plastischer Kunststoffe erfahren sei, habe sie im Laufe der letzten zwei Jahre Versuche zur Fabrikation von Uhrengläsern nach den neuesten Spritzgussverfahren durchgeführt und nun mit Erfolg abgeschlossen. Die nach ihrem Verfahren hergestellten Erzeugnisse seien den gepressten Gläsern qualitativ überlegen und kämen auch billiger zu stehen als diese. Der notwendige Maschinenpark sei vorhanden, so dass die Fabrikation sofort aufgenommen werden könne. Das Gesuch werde von den Uhrenfabriken der Gegend um Langenbruck lebhaft unterstützt.
In der Folge brachte die Gesuchstellerin noch vor, sie habe gewisse Uhrenglasfabrikanten über ihre Versuche auf dem laufenden gehalten in der Annahme, ihnen dann ohne Bewilligung liefern zu können. Zwei Firmen hätten sich die von ihr gesammelten Erfahrungen zunutze gemacht und selber nach dem neuen Verfahren zu produzieren begonnen. Es sei recht und billig, dass die Gesuchstellerin ihrerseits aus ihren kostspieligen Bemühungen Nutzen ziehen könne. Es sei ihr nun gelungen, auch farbige Gläser anzufertigen und die Formen (Matrizen und Stempel), die für die Fabrikation der Gläser im Spritzgussverfahren benötigt werden, auf dem Wege der Elektrolyse viel einfacher und billiger herzustellen, als dies bisher möglich gewesen sei.
Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD) liess den Fall durch die Herren Samuel Guye, Direktor der Uhrmacherschule des Technikums in La Chaux-de-Fonds, und Hans Gschwend von der Ebauches SA begutachten. Mit Entscheid vom 11. Oktober 1955 wies es das Gesuch ab.
B.- Die Flexo SA erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Sie führt aus, die in Art. 4 Abs. 1 lit. b UB umschriebenen Voraussetzungen der Bewilligung seien gegeben. Die von ihr entwickelten Verfahren zur Herstellung von Uhrengläsern seien neu, und aus der Auswertung der Neuerungen ergebe sich für die Uhrenindustrie ein wesentlicher Fortschritt. Das EVD berufe sich für seinen abweichenden Standpunkt zu Unrecht auf den Bericht der Experten. Das Gesuch werde vom Verband schweizerischer Roskopfuhren-Industrieller nachdrücklich befürwortet. Auch die in Art. 4 Abs. 1 lit. a UB gestellten Anforderungen seien erfüllt. Die Experten hätten ausdrücklich festgestellt, dass die Flexo SA auf Grund ihrer Erfahrungen in der Herstellung von Kunststoffartikeln besser als manche Uhrengläserfabrikanten imstande sei, Gläser im Spritzgussverfahren zu fabrizieren. Eventuell müsste die verlangte Bewilligung gestützt auf Art. 4 Abs. 2 lit. a UB erteilt werden.
C.- Das EVD schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Direktor und Hauptaktionär der Beschwerdeführerin besässe offenbar die Kenntnisse, die für die Leitung des zu eröffnenden Betriebes erforderlich sind. Art. 4 Abs. 1 lit. a UB verlangt aber vom Gesuchsteller ausserdem den Nachweis, dass er in der in Frage stehenden Branche eine ausreichende technische und kaufmännische Tätigkeit ausgeübt hat. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Der Leiter der Flexo SA war nie in einem Unternehmen der in Betracht fallenden oder auch nur einer anderen Branche der Uhrenindustrie beschäftigt. Art. 4 Abs. 1 lit. a UB ist daher nicht anwendbar.
2. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. b UB hat Anspruch auf eine Betriebsbewilligung, wer ein Unternehmen der Uhrenindustrie eröffnen will, um eine patentierte Erfindung, ein neues Fabrikationsverfahren oder eine technische Verbesserung auszuwerten, sofern sich hieraus für die Uhrenindustrie ein wesentlicher Fortschritt ergibt. Es muss sich in allen Fällen um eine Neuerung handeln, die das Erzeugnis eines erfinderischen Geistes ist, eine Entdeckung oder eine Vervollkommnung besonderer Art darstellt. Nicht unter die Bestimmung fallen gewöhnliche Verbesserungen des Fabrikationsverfahrens, die laufend und in verschiedenen Unternehmungen zu gleicher Zeit erzielt werden, ebensowenig die blosse Anpassung einer ausserhalb der Uhrenindustrie entwickelten und jedermann zur Verfügung stehenden Neuerung an die Bedürfnisse dieser Industrie. Und wenn ein neues Verfahren durch verschiedene Unternehmungen gleichzeitig entwickelt oder vervollkommnet worden ist und die Verbesserung bei der Uhrenfabrikation bereits angewandt wird, so kann keine dieser Unternehmungen sich mit Grund auf Art. 4 Abs. 1 lit. b berufen, weil dann keine Neuheit im Sinne dieser Bestimmung mehr vorliegt.
Schon seit langem werden Artikel aus Plexiglas im Spritzgussverfahren hergestellt. Wie die Experten ausführen, konnte dieses Verfahren freilich bei der Fabrikation von Uhrengläsern aus solchem Material solange nicht angewandt werden, als der aus dem Ausland eingeführte Rohstoff für diesen Zweck nicht rein genug war. Diese Unzukömmlichkeit besteht jedoch schon seit einiger Zeit nicht mehr. Nach dem Bericht der Experten können nun Uhrengläser aus plastischem Kunststoff, jedenfalls für nicht wasserdichte Uhren, ohne besondere Schwierigkeit im Spritzgussverfahren angefertigt werden. Die Experten haben am 17. August 1954 festgestellt, dass dieses Verfahren in der Uhrenbranche nicht mehr im Versuchsstadium sei; "il est appliqué avec succès depuis environ trois ans au moins, suivant les cas, par six fabriques conventionnelles". Im Frühling 1954, als die Beschwerdeführerin ihr Gesuch einreichte, war also das Spritzgussverfahren bei der Herstellung von Uhrengläsern bereits seit längerer Zeit eingeführt. Wie sich aus dem Expertenbericht einerseits und dem Gesuch vom 28. April 1954 anderseits ergibt, sind die Versuche zur Anpassung des Verfahrens an die besonderen Bedürfnisse der Uhrenindustrie ungefähr gleichzeitig von der Beschwerdeführerin und anderen Unternehmungen begonnen und durchgeführt worden. Es ist möglich, dass der eine oder andere der in Frage stehenden Uhrenglasfabrikanten sich die Entwicklungsarbeiten der Beschwerdeführerin mehr oder weniger zunutze gemacht hat. Die Beschwerdeführerin nennt indessen nur zwei Firmen, die so vorgegangen sein sollen. In mehreren, wenn nicht in den meisten Fällen hat es sich anders verhalten; ist doch im Expertenbericht von sechs konventionellen Firmen die Rede. Jene Anpassung erforderte auch keine eigentliche schöpferische Leistung. Sie lag nahe, nachdem es einmal gelungen war, Plexiglas in der für die Zwecke der Uhrenindustrie erforderlichen Qualität herzustellen. Es konnte nicht ausbleiben, dass sie verschiedenen Firmen, die sich alle für die normale Entwicklung der Fabrikation des Uhrenglases interessierten und entsprechend ausgerüstet waren, ungefähr gleichzeitig gelang. Unter diesen Umständen kann nicht von einer Neuheit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b UB gesprochen werden.
Nach dem Bericht der Experten ist die Anfertigung von Spritzgussformen durch Elektrolyse offenbar auch nichts Neues. Auf jeden Fall würde sich aus der Auswertung dieses Verfahrens für die Uhrenindustrie kein wesentlicher Fortschritt ergeben. Weder würde die Qualität der Produkte verbessert noch würden die Gestehungskosten gesenkt. Die Beschwerde bringt gegen die dahingehenden Feststellungen der Experten nichts Triftiges vor.
Die Beschwerdeführerin hat daher auch keinen Anspruch auf eine Betriebsbewilligung nach Art. 4 Abs. 1 lit. b UB.
3. Selbst wenn die Leitung der Beschwerdeführerin die in technischer wie in kaufmännischer Beziehung für den Betrieb einer Uhrenglasfabrik erforderlichen Fähigkeiten besässe, käme eine Bewilligung nach Art. 4 Abs. 2 UB nur in Frage, falls besondere Umstände sie rechtfertigten (BGE 78 I 469).
Die Tatsache, dass das Spritzgussverfahren eine Herabsetzung der Preise der Uhrengläser ermöglicht, kann nicht als solcher Umstand anerkannt werden. Dieses Verfahren ist in der Branche der Uhrenglasfabrikation schon seit längerer Zeit eingeführt, und der Tarif für Uhrengläser ist denn auch, was nicht bestritten ist, bereits wiederholt gesenkt worden. Anderseits stellt die Association des fabricants de verres de montres fantaisie et incassables de toutes formes fest, dass diese Branche seit mehreren Jahren mit Schwierigkeiten zu kämpfen hat, weil ihr Produktionsapparat schon viel zu gross ist. Die Gutheissung des Gesuches würde zu einer weiteren Aufblähung dieses Apparates führen. Sie wäre mit der Gefahr verbunden, dass schliesslich ein Preiszerfall mit allen seinen nachteiligen Folgen einträte. Der Erteilung der nachgesuchten Bewilligung stehen überwiegende Interessen der gesamten Uhrenindustrie entgegen (Art. 4 Abs. 2 UB, Ingress).
Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin sich bemüht hat, ein für die Uhrenindustrie nützliches Fabrikationsverfahren zu vervollkommnen, kann unter dem Gesichtspunkte von Art. 4 Abs. 2 UB so wenig berücksichtigt werden wie unter dem des Abs. 1. Die Beschwerdeführerin ist bei ihren Versuchen offenbar von der - unzutreffenden - Voraussetzung ausgegangen, dass sie die Uhrenglasfabrikanten ohne Bewilligung werde beliefern können. Sie hätte sich indessen darüber Rechenschaft geben sollen, dass mindestens einige dieser Fabrikanten in der Lage waren, zu gleicher Zeit und unabhängig von ihr die gleichen Versuche vorzunehmen und mit Erfolg zum Abschluss zu bringen.
Auch die schwierige Lage, in der sich die Beschwerdeführerin infolge Rückgangs des Absatzes der Uhrenarmbänder befindet, ist kein Grund zur Erteilung der Bewilligung nach Art. 4 Abs. 2 UB. Die Flexo SA ist nicht eine Unternehmung der Uhrenindustrie und hat daher keinen Anspruch darauf, eine Bewilligung zu erhalten, durch welche die Interessen einer den Schutz des Uhrenstatuts geniessenden Branche dieser Industrie wesentlich beeinträchtigt würden. Übrigens ist nicht dargetan, dass die Beschwerdeführerin ausserstande ist, sich zu erholen, wenn ihr nicht gestattet wird, einen Betrieb der Uhrenindustrie zu eröffnen.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Art. 4 cp. 1lett.a DISO: Non basta al richiedente possedere le conoscenze necessarie; egli deve inoltre aver esercitato nel ramo di cui si tratta un'attività tecnica e commerciale sufficiente. Art. 4 cp. 1lett.b DISO: Presupposti dell'autorizzazione a sfruttare un "nuovo procedimento di fabbricazione" o un "miglioramento tecnico", segnatamente in caso di fabbricazione di vetri di orologi in materia plastica sintetica.
Art. 4 cp.2 DISO: Difetto di circostanze speciali; interessi preponderanti dell'industria degli orologi considerata nel suo complesso.
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82 I 145
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A.- Le 3 octobre 1955, Hans Gilomen-Ritter, Onsa Watch à Lengnau, a fait notifier un commandement de payer à la Société commerciale de banque SA, à Genève (en abrégé: la Société). Le créancier obtint la mainlevée provisoire, puis la débitrice l'assigna en libération de dette.
Le 6 mars 1956, sur requête du créancier, le Tribunal de première instance de Genève ordonna qu'il soit dressé un inventaire des biens de la débitrice, vu la complexité, la durée probable du procès en libération de dette et l'importance de la somme litigieuse.
Le 23 mars 1956, la Cour de justice de Genève déclara irrecevable l'appel interjeté par la Société contre le jugement du 6 mars 1956, en bref par les motifs suivants:
L'appel ne serait recevable qu'en cas de violation de la loi au sens de l'art. 339 LPC gen. Cette condition n'est pas réalisée. La recourante allègue en vain n'avoir pas été convoquée par le premier juge. Selon l'art. 427 LPC gen., le juge "décide dans chaque cas s'il y a lieu d'entendre les parties" et la Cour "n'entend pas, sauf circonstances spéciales, limiter le pouvoir d'appréciation du Tribunal dans ce domaine". Il n'y a pas non plus de violation de la loi fédérale sur les banques, laquelle ne contient aucune disposition permettant aux banques d'échapper à l'inventaire prévu par l'art. 83 LP. Enfin, le Tribunal n'a pas violé cette dernière disposition légale. Bien qu'elle renvoie à l'art. 162 LP, le juge n'a pas à apprécier la nécessité de l'inventaire requis; cet inventaire est de droit, "comme la saisie provisoire l'est envers un débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie".
B.- Contre cet arrêt, la Société a formé un recours de droit public. Son argumentation se résume comme il suit:
Il y a déni de justice du fait que la Cour a entériné la procédure adoptée par le Tribunal de première instance, bien qu'il eût statué sans entendre la débitrice. L'arrêt attaqué est, de plus, entaché d'arbitraire. On ne saurait admettre que l'inventaire visé par l'art. 83 al. 1 LP soit "de droit" comme la saisie provisoire. Au contraire, le législateur l'a soustrait à la connaissance de l'autorité administrative pour le soumettre à celle du juge et, par le renvoi à l'art. 162, il l'a subordonné à la condition que la mesure paraisse nécessaire. Cette exigence est justifiée par la gravité du préjudice que la prise d'inventaire peut causer.
C.- Hans Gilomen-Ritter, Onsa Watch, conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. Il allègue en résumé ce qui suit:
Il s'agit en l'espèce d'une décision non pas finale, mais incidente au sens de l'art. 87 OJ. Or la prise d'inventaire ne causerait aucun dommage irréparable à la recourante. Le présent recours est donc irrecevable. Mais il est en tout cas mal fondé. Il n'y a pas, tout d'abord, de déni de justice, parce que l'art. 427 LPC gen. permet au juge de ne pas entendre les parties. Mais la Cour de justice n'est pas non plus tombée dans l'arbitraire. Elle a jugé à bon droit que le créancier pouvait requérir l'inventaire selon l'art. 83 LP sans avoir à en prouver la nécessité. Même s'il en allait autrement, du reste, la mesure aurait été ordonnée à juste titre.
D.- La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En principe, le recours de droit public est recevable contre les décisions finales prises en dernière instance; les décisions incidentes ne peuvent être attaquées par cette voie que si elles entraînent pour l'intéressé un dommage irréparable (art. 87 OJ).
La décision attaquée dans la présente espèce a été prise en dernière instance cantonale. Mais il ne s'agit pas d'une décision finale. Pas plus que les prononcés en matière de mainlevée provisoire (RO 79 I 45, consid. 2; 153), ceux qui concernent l'inventaire prévu à l'art. 83 al. 1 LP ne mettent fin au litige soulevé par l'opposition. Cet inventaire, de même que celui de l'art. 162, n'est qu'une mesure purement conservatoire, un incident de la procédure de faillite. Bien qu'il ne soit pas sans rapports avec l'action en libération de dette, il n'apparaît pas non plus comme une mesure provisionnelle rattachée à cette action.
Se caractérisant comme une décision incidente, la décision attaquée ne pourra donc faire l'objet d'un recours de droit public que si elle cause à la débitrice un dommage irréparable (art. 87 précité). Selon la jurisprudence constante, ce dommage doit consister dans un préjudice juridique; il est réputé irréparable lorsque la décision finale, supposée favorable au recourant, ne le ferait pas entièrement disparaître (RO 79 I 46, consid. 3 et les arrêts cités).
Tel est le cas dans la présente espèce. A la différence de la mainlevée provisoire dont les effets sont uniquement formels (art. 83 al. 1 et 2 LP), la décision par laquelle le juge ordonne l'inventaire donne libre cours à une mesure qui entraîne des conséquences de fond et porte sur tout le patrimoine du débiteur (art. 164 LP). Il faut dès lors admettre l'existence d'un préjudice juridique. Ce préjudice ne serait du reste pas réparé par un jugement favorable au demandeur dans l'action en libération de dette. Car si un tel jugement met fin aux effets de l'inventaire ex nunc, il ne peut les supprimer ex tunc. L'atteinte à la situation juridique de la défenderesse est d'autant plus réelle que le juge a ordonné l'inventaire sans en examiner la nécessité selon l'art. 162 LP.
2. C'est sur ce dernier point, précisément, que la recourante élève le grief d'arbitraire.
Lorsque, comme en l'espèce, le créancier a obtenu la mainlevée provisoire et que le débiteur est soumis à la poursuite par voie de faillite, l'art. 83 al. 1 i.f. LP autorise le créancier à "demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162". Cette dernière disposition, qui institue l'inventaire après réquisition de la commination de faillite, prévoit que le juge examine "si cette mesure lui paraît nécessaire". Le sens littéral de ces deux règles légales est clair. Dans le cas de l'art. 83, l'inventaire doit être ordonné conformément aux prescriptions de l'art. 162; le juge ne donnera donc suite à la réquisition que si cela lui paraît nécessaire. Telle est la volonté du législateur, clairement exprimée. Elle est du reste confirmée par la procédure instituée. Si le législateur avait voulu que le créancier puisse obtenir de plein droit l'inventaire, sous la seule condition de prouver l'existence de la mainlevée provisoire, il est hors de doute qu'il n'aurait pas institué une procédure judiciaire et que, comme pour la saisie provisoire précisément, il aurait simplement chargé l'office de donner suite, le cas échéant, à la réquisition. L'appel fait au juge ne s'explique que dans l'hypothèse où, pour se prononcer sur la mesure requise, on doit examiner si elle paraît nécessaire.
La Cour de justice oppose l'inventaire de l'art. 83 al. 1 à celui de l'art. 162 (cf. l'arrêt prononcé par elle en la cause Rodolphe Haller Armement Rhénan c. Elur Anstalt, du 14 mai 1954, Semaine judiciaire, 1955, pp. 490 ss., auquel se réfère la décision attaquée). Mais les différences principales entre ces deux mesures imposent au contraire la conclusion que l'exigence de la loi touchant la nécessité de l'inventaire se justifie dans le premier cas bien plus encore que dans le second. Lorsque l'inventaire est requis conformément à l'art. 162, la poursuite ne rencontre plus d'obstacle et rien ne permet de douter qu'elle aura effectivement lieu. On ne peut donc guère causer au débiteur un tort considérable en avançant quelque peu, sur la demande du créancier, une mesure qui est de toute façon imminente et qu'il pourra obtenir à bref délai (art. 221 LP). L'inventaire de l'art. 83, en revanche, est plus grave. Il anticipe sur la continuation d'une poursuite qui peut n'intervenir que beaucoup plus tard ou même ne pas se produire du tout si la demande en libération de dette est admise, auquel cas il se révélera injustifié. La mesure, qui revêt une certaine gravité (art. 164 LP; RO XXX I 755, consid. 2; 46 III 105) est rendue plus grave encore du fait qu'elle est prononcée pour un délai indéterminé, mais qui peut être fort long. Cette argumentation n'est en rien infirmée par les auteurs que cite la Cour de justice en faveur de sa thèse (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berne, 1911, p. 567; v. OVERBECK, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e édition, Zurich 1940, pp. 139-140; BRAND, Fiches juridiques suisses, s. vo "Poursuite ordinaire par voie de faillite", no 992, 3 b, aa), l'opinion qu'ils expriment n'étant point motivée.
Ainsi, en ordonnant l'inventaire visé par l'art. 83, sans rechercher si cette mesure lui paraissait nécessaire, la Cour de justice non seulement s'est écartée du texte clair de la loi, mais encore a pris une décision que l'on ne peut justifier. Son arrêt est donc entaché d'arbitraire.
L'intimé allègue en vain qu'en tout cas l'inventaire requis était nécessaire. Le juge cantonal ne s'étant pas prononcé sur ce point, le Tribunal fédéral, saisi par la voie du recours de droit public, ne saurait en connaître.
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Art. 87 OG: Die richterliche Verfügung, durch welche die Aufnahme eines Güterverzeichnisses nach Art. 83 Abs. 1 SchKG angeordnet wird, kann mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Art. 4 BV angefochten werden. Art. 4 BV und 83 Abs. 1 i. f. SchKG: Es ist willkürlich, dem Antrag auf Aufnahme eines Güterverzeichnisses zu entsprechen, ohne die Notwendigkeit dieser Massnahme zu prüfen.
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Sachverhalt ab Seite 145
A.- Le 3 octobre 1955, Hans Gilomen-Ritter, Onsa Watch à Lengnau, a fait notifier un commandement de payer à la Société commerciale de banque SA, à Genève (en abrégé: la Société). Le créancier obtint la mainlevée provisoire, puis la débitrice l'assigna en libération de dette.
Le 6 mars 1956, sur requête du créancier, le Tribunal de première instance de Genève ordonna qu'il soit dressé un inventaire des biens de la débitrice, vu la complexité, la durée probable du procès en libération de dette et l'importance de la somme litigieuse.
Le 23 mars 1956, la Cour de justice de Genève déclara irrecevable l'appel interjeté par la Société contre le jugement du 6 mars 1956, en bref par les motifs suivants:
L'appel ne serait recevable qu'en cas de violation de la loi au sens de l'art. 339 LPC gen. Cette condition n'est pas réalisée. La recourante allègue en vain n'avoir pas été convoquée par le premier juge. Selon l'art. 427 LPC gen., le juge "décide dans chaque cas s'il y a lieu d'entendre les parties" et la Cour "n'entend pas, sauf circonstances spéciales, limiter le pouvoir d'appréciation du Tribunal dans ce domaine". Il n'y a pas non plus de violation de la loi fédérale sur les banques, laquelle ne contient aucune disposition permettant aux banques d'échapper à l'inventaire prévu par l'art. 83 LP. Enfin, le Tribunal n'a pas violé cette dernière disposition légale. Bien qu'elle renvoie à l'art. 162 LP, le juge n'a pas à apprécier la nécessité de l'inventaire requis; cet inventaire est de droit, "comme la saisie provisoire l'est envers un débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie".
B.- Contre cet arrêt, la Société a formé un recours de droit public. Son argumentation se résume comme il suit:
Il y a déni de justice du fait que la Cour a entériné la procédure adoptée par le Tribunal de première instance, bien qu'il eût statué sans entendre la débitrice. L'arrêt attaqué est, de plus, entaché d'arbitraire. On ne saurait admettre que l'inventaire visé par l'art. 83 al. 1 LP soit "de droit" comme la saisie provisoire. Au contraire, le législateur l'a soustrait à la connaissance de l'autorité administrative pour le soumettre à celle du juge et, par le renvoi à l'art. 162, il l'a subordonné à la condition que la mesure paraisse nécessaire. Cette exigence est justifiée par la gravité du préjudice que la prise d'inventaire peut causer.
C.- Hans Gilomen-Ritter, Onsa Watch, conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. Il allègue en résumé ce qui suit:
Il s'agit en l'espèce d'une décision non pas finale, mais incidente au sens de l'art. 87 OJ. Or la prise d'inventaire ne causerait aucun dommage irréparable à la recourante. Le présent recours est donc irrecevable. Mais il est en tout cas mal fondé. Il n'y a pas, tout d'abord, de déni de justice, parce que l'art. 427 LPC gen. permet au juge de ne pas entendre les parties. Mais la Cour de justice n'est pas non plus tombée dans l'arbitraire. Elle a jugé à bon droit que le créancier pouvait requérir l'inventaire selon l'art. 83 LP sans avoir à en prouver la nécessité. Même s'il en allait autrement, du reste, la mesure aurait été ordonnée à juste titre.
D.- La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En principe, le recours de droit public est recevable contre les décisions finales prises en dernière instance; les décisions incidentes ne peuvent être attaquées par cette voie que si elles entraînent pour l'intéressé un dommage irréparable (art. 87 OJ).
La décision attaquée dans la présente espèce a été prise en dernière instance cantonale. Mais il ne s'agit pas d'une décision finale. Pas plus que les prononcés en matière de mainlevée provisoire (RO 79 I 45, consid. 2; 153), ceux qui concernent l'inventaire prévu à l'art. 83 al. 1 LP ne mettent fin au litige soulevé par l'opposition. Cet inventaire, de même que celui de l'art. 162, n'est qu'une mesure purement conservatoire, un incident de la procédure de faillite. Bien qu'il ne soit pas sans rapports avec l'action en libération de dette, il n'apparaît pas non plus comme une mesure provisionnelle rattachée à cette action.
Se caractérisant comme une décision incidente, la décision attaquée ne pourra donc faire l'objet d'un recours de droit public que si elle cause à la débitrice un dommage irréparable (art. 87 précité). Selon la jurisprudence constante, ce dommage doit consister dans un préjudice juridique; il est réputé irréparable lorsque la décision finale, supposée favorable au recourant, ne le ferait pas entièrement disparaître (RO 79 I 46, consid. 3 et les arrêts cités).
Tel est le cas dans la présente espèce. A la différence de la mainlevée provisoire dont les effets sont uniquement formels (art. 83 al. 1 et 2 LP), la décision par laquelle le juge ordonne l'inventaire donne libre cours à une mesure qui entraîne des conséquences de fond et porte sur tout le patrimoine du débiteur (art. 164 LP). Il faut dès lors admettre l'existence d'un préjudice juridique. Ce préjudice ne serait du reste pas réparé par un jugement favorable au demandeur dans l'action en libération de dette. Car si un tel jugement met fin aux effets de l'inventaire ex nunc, il ne peut les supprimer ex tunc. L'atteinte à la situation juridique de la défenderesse est d'autant plus réelle que le juge a ordonné l'inventaire sans en examiner la nécessité selon l'art. 162 LP.
2. C'est sur ce dernier point, précisément, que la recourante élève le grief d'arbitraire.
Lorsque, comme en l'espèce, le créancier a obtenu la mainlevée provisoire et que le débiteur est soumis à la poursuite par voie de faillite, l'art. 83 al. 1 i.f. LP autorise le créancier à "demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162". Cette dernière disposition, qui institue l'inventaire après réquisition de la commination de faillite, prévoit que le juge examine "si cette mesure lui paraît nécessaire". Le sens littéral de ces deux règles légales est clair. Dans le cas de l'art. 83, l'inventaire doit être ordonné conformément aux prescriptions de l'art. 162; le juge ne donnera donc suite à la réquisition que si cela lui paraît nécessaire. Telle est la volonté du législateur, clairement exprimée. Elle est du reste confirmée par la procédure instituée. Si le législateur avait voulu que le créancier puisse obtenir de plein droit l'inventaire, sous la seule condition de prouver l'existence de la mainlevée provisoire, il est hors de doute qu'il n'aurait pas institué une procédure judiciaire et que, comme pour la saisie provisoire précisément, il aurait simplement chargé l'office de donner suite, le cas échéant, à la réquisition. L'appel fait au juge ne s'explique que dans l'hypothèse où, pour se prononcer sur la mesure requise, on doit examiner si elle paraît nécessaire.
La Cour de justice oppose l'inventaire de l'art. 83 al. 1 à celui de l'art. 162 (cf. l'arrêt prononcé par elle en la cause Rodolphe Haller Armement Rhénan c. Elur Anstalt, du 14 mai 1954, Semaine judiciaire, 1955, pp. 490 ss., auquel se réfère la décision attaquée). Mais les différences principales entre ces deux mesures imposent au contraire la conclusion que l'exigence de la loi touchant la nécessité de l'inventaire se justifie dans le premier cas bien plus encore que dans le second. Lorsque l'inventaire est requis conformément à l'art. 162, la poursuite ne rencontre plus d'obstacle et rien ne permet de douter qu'elle aura effectivement lieu. On ne peut donc guère causer au débiteur un tort considérable en avançant quelque peu, sur la demande du créancier, une mesure qui est de toute façon imminente et qu'il pourra obtenir à bref délai (art. 221 LP). L'inventaire de l'art. 83, en revanche, est plus grave. Il anticipe sur la continuation d'une poursuite qui peut n'intervenir que beaucoup plus tard ou même ne pas se produire du tout si la demande en libération de dette est admise, auquel cas il se révélera injustifié. La mesure, qui revêt une certaine gravité (art. 164 LP; RO XXX I 755, consid. 2; 46 III 105) est rendue plus grave encore du fait qu'elle est prononcée pour un délai indéterminé, mais qui peut être fort long. Cette argumentation n'est en rien infirmée par les auteurs que cite la Cour de justice en faveur de sa thèse (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berne, 1911, p. 567; v. OVERBECK, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e édition, Zurich 1940, pp. 139-140; BRAND, Fiches juridiques suisses, s. vo "Poursuite ordinaire par voie de faillite", no 992, 3 b, aa), l'opinion qu'ils expriment n'étant point motivée.
Ainsi, en ordonnant l'inventaire visé par l'art. 83, sans rechercher si cette mesure lui paraissait nécessaire, la Cour de justice non seulement s'est écartée du texte clair de la loi, mais encore a pris une décision que l'on ne peut justifier. Son arrêt est donc entaché d'arbitraire.
L'intimé allègue en vain qu'en tout cas l'inventaire requis était nécessaire. Le juge cantonal ne s'étant pas prononcé sur ce point, le Tribunal fédéral, saisi par la voie du recours de droit public, ne saurait en connaître.
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Art.87OJ.: Recevabilité du recours formé contre la décision par laquelle le juge ordonne l'inventaire en vertu de l'art. 83 al. 1 LP. Art. 4 Cst.et83 al. 1 i. f. LP: Il est arbitraire de faire droit à la réquisition d'inventaire sans examiner la nécessité de la mesure ordonnée.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 145
A.- Le 3 octobre 1955, Hans Gilomen-Ritter, Onsa Watch à Lengnau, a fait notifier un commandement de payer à la Société commerciale de banque SA, à Genève (en abrégé: la Société). Le créancier obtint la mainlevée provisoire, puis la débitrice l'assigna en libération de dette.
Le 6 mars 1956, sur requête du créancier, le Tribunal de première instance de Genève ordonna qu'il soit dressé un inventaire des biens de la débitrice, vu la complexité, la durée probable du procès en libération de dette et l'importance de la somme litigieuse.
Le 23 mars 1956, la Cour de justice de Genève déclara irrecevable l'appel interjeté par la Société contre le jugement du 6 mars 1956, en bref par les motifs suivants:
L'appel ne serait recevable qu'en cas de violation de la loi au sens de l'art. 339 LPC gen. Cette condition n'est pas réalisée. La recourante allègue en vain n'avoir pas été convoquée par le premier juge. Selon l'art. 427 LPC gen., le juge "décide dans chaque cas s'il y a lieu d'entendre les parties" et la Cour "n'entend pas, sauf circonstances spéciales, limiter le pouvoir d'appréciation du Tribunal dans ce domaine". Il n'y a pas non plus de violation de la loi fédérale sur les banques, laquelle ne contient aucune disposition permettant aux banques d'échapper à l'inventaire prévu par l'art. 83 LP. Enfin, le Tribunal n'a pas violé cette dernière disposition légale. Bien qu'elle renvoie à l'art. 162 LP, le juge n'a pas à apprécier la nécessité de l'inventaire requis; cet inventaire est de droit, "comme la saisie provisoire l'est envers un débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie".
B.- Contre cet arrêt, la Société a formé un recours de droit public. Son argumentation se résume comme il suit:
Il y a déni de justice du fait que la Cour a entériné la procédure adoptée par le Tribunal de première instance, bien qu'il eût statué sans entendre la débitrice. L'arrêt attaqué est, de plus, entaché d'arbitraire. On ne saurait admettre que l'inventaire visé par l'art. 83 al. 1 LP soit "de droit" comme la saisie provisoire. Au contraire, le législateur l'a soustrait à la connaissance de l'autorité administrative pour le soumettre à celle du juge et, par le renvoi à l'art. 162, il l'a subordonné à la condition que la mesure paraisse nécessaire. Cette exigence est justifiée par la gravité du préjudice que la prise d'inventaire peut causer.
C.- Hans Gilomen-Ritter, Onsa Watch, conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. Il allègue en résumé ce qui suit:
Il s'agit en l'espèce d'une décision non pas finale, mais incidente au sens de l'art. 87 OJ. Or la prise d'inventaire ne causerait aucun dommage irréparable à la recourante. Le présent recours est donc irrecevable. Mais il est en tout cas mal fondé. Il n'y a pas, tout d'abord, de déni de justice, parce que l'art. 427 LPC gen. permet au juge de ne pas entendre les parties. Mais la Cour de justice n'est pas non plus tombée dans l'arbitraire. Elle a jugé à bon droit que le créancier pouvait requérir l'inventaire selon l'art. 83 LP sans avoir à en prouver la nécessité. Même s'il en allait autrement, du reste, la mesure aurait été ordonnée à juste titre.
D.- La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. En principe, le recours de droit public est recevable contre les décisions finales prises en dernière instance; les décisions incidentes ne peuvent être attaquées par cette voie que si elles entraînent pour l'intéressé un dommage irréparable (art. 87 OJ).
La décision attaquée dans la présente espèce a été prise en dernière instance cantonale. Mais il ne s'agit pas d'une décision finale. Pas plus que les prononcés en matière de mainlevée provisoire (RO 79 I 45, consid. 2; 153), ceux qui concernent l'inventaire prévu à l'art. 83 al. 1 LP ne mettent fin au litige soulevé par l'opposition. Cet inventaire, de même que celui de l'art. 162, n'est qu'une mesure purement conservatoire, un incident de la procédure de faillite. Bien qu'il ne soit pas sans rapports avec l'action en libération de dette, il n'apparaît pas non plus comme une mesure provisionnelle rattachée à cette action.
Se caractérisant comme une décision incidente, la décision attaquée ne pourra donc faire l'objet d'un recours de droit public que si elle cause à la débitrice un dommage irréparable (art. 87 précité). Selon la jurisprudence constante, ce dommage doit consister dans un préjudice juridique; il est réputé irréparable lorsque la décision finale, supposée favorable au recourant, ne le ferait pas entièrement disparaître (RO 79 I 46, consid. 3 et les arrêts cités).
Tel est le cas dans la présente espèce. A la différence de la mainlevée provisoire dont les effets sont uniquement formels (art. 83 al. 1 et 2 LP), la décision par laquelle le juge ordonne l'inventaire donne libre cours à une mesure qui entraîne des conséquences de fond et porte sur tout le patrimoine du débiteur (art. 164 LP). Il faut dès lors admettre l'existence d'un préjudice juridique. Ce préjudice ne serait du reste pas réparé par un jugement favorable au demandeur dans l'action en libération de dette. Car si un tel jugement met fin aux effets de l'inventaire ex nunc, il ne peut les supprimer ex tunc. L'atteinte à la situation juridique de la défenderesse est d'autant plus réelle que le juge a ordonné l'inventaire sans en examiner la nécessité selon l'art. 162 LP.
2. C'est sur ce dernier point, précisément, que la recourante élève le grief d'arbitraire.
Lorsque, comme en l'espèce, le créancier a obtenu la mainlevée provisoire et que le débiteur est soumis à la poursuite par voie de faillite, l'art. 83 al. 1 i.f. LP autorise le créancier à "demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162". Cette dernière disposition, qui institue l'inventaire après réquisition de la commination de faillite, prévoit que le juge examine "si cette mesure lui paraît nécessaire". Le sens littéral de ces deux règles légales est clair. Dans le cas de l'art. 83, l'inventaire doit être ordonné conformément aux prescriptions de l'art. 162; le juge ne donnera donc suite à la réquisition que si cela lui paraît nécessaire. Telle est la volonté du législateur, clairement exprimée. Elle est du reste confirmée par la procédure instituée. Si le législateur avait voulu que le créancier puisse obtenir de plein droit l'inventaire, sous la seule condition de prouver l'existence de la mainlevée provisoire, il est hors de doute qu'il n'aurait pas institué une procédure judiciaire et que, comme pour la saisie provisoire précisément, il aurait simplement chargé l'office de donner suite, le cas échéant, à la réquisition. L'appel fait au juge ne s'explique que dans l'hypothèse où, pour se prononcer sur la mesure requise, on doit examiner si elle paraît nécessaire.
La Cour de justice oppose l'inventaire de l'art. 83 al. 1 à celui de l'art. 162 (cf. l'arrêt prononcé par elle en la cause Rodolphe Haller Armement Rhénan c. Elur Anstalt, du 14 mai 1954, Semaine judiciaire, 1955, pp. 490 ss., auquel se réfère la décision attaquée). Mais les différences principales entre ces deux mesures imposent au contraire la conclusion que l'exigence de la loi touchant la nécessité de l'inventaire se justifie dans le premier cas bien plus encore que dans le second. Lorsque l'inventaire est requis conformément à l'art. 162, la poursuite ne rencontre plus d'obstacle et rien ne permet de douter qu'elle aura effectivement lieu. On ne peut donc guère causer au débiteur un tort considérable en avançant quelque peu, sur la demande du créancier, une mesure qui est de toute façon imminente et qu'il pourra obtenir à bref délai (art. 221 LP). L'inventaire de l'art. 83, en revanche, est plus grave. Il anticipe sur la continuation d'une poursuite qui peut n'intervenir que beaucoup plus tard ou même ne pas se produire du tout si la demande en libération de dette est admise, auquel cas il se révélera injustifié. La mesure, qui revêt une certaine gravité (art. 164 LP; RO XXX I 755, consid. 2; 46 III 105) est rendue plus grave encore du fait qu'elle est prononcée pour un délai indéterminé, mais qui peut être fort long. Cette argumentation n'est en rien infirmée par les auteurs que cite la Cour de justice en faveur de sa thèse (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berne, 1911, p. 567; v. OVERBECK, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e édition, Zurich 1940, pp. 139-140; BRAND, Fiches juridiques suisses, s. vo "Poursuite ordinaire par voie de faillite", no 992, 3 b, aa), l'opinion qu'ils expriment n'étant point motivée.
Ainsi, en ordonnant l'inventaire visé par l'art. 83, sans rechercher si cette mesure lui paraissait nécessaire, la Cour de justice non seulement s'est écartée du texte clair de la loi, mais encore a pris une décision que l'on ne peut justifier. Son arrêt est donc entaché d'arbitraire.
L'intimé allègue en vain qu'en tout cas l'inventaire requis était nécessaire. Le juge cantonal ne s'étant pas prononcé sur ce point, le Tribunal fédéral, saisi par la voie du recours de droit public, ne saurait en connaître.
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Art. 87OG: La decisione con la quale il giudice ordina l'inventario a norma dell'art. 83 cp. 1 LEF può essere impugnata mediante ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF. Art.4 CF e83cp. 1 i. f. LEF: È arbitrario accogliere la domanda d'inventario se non è esaminata la necessità di questa misura.
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82 I 150
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82 I 150
Sachverhalt ab Seite 151
A.- Das Wirtschaftsgesetz des Kantons Basel-Stadt (WG) bestimmt in § 35 Abs. 1:
"Die in § 7 Ziffern 1-5 aufgeführten Patente werden nur erteilt, wenn der Betrieb unter Berücksichtigung der Zahl und der Verteilung gleichartiger Betriebe einem Bedürfnis im Sinne der Artikel 31ter und 32quater der Bundesverfassung entspricht."
B.- Mit Verfügung vom 7. November 1954 bewilligte das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt der Beschwerdegegnerin die teilweise Übertragung des Patentes des Hotels "Storchen", Stadthausgasse 25, auf den Neubau Claraplatz 1, zur Errichtung und zum Betrieb einer alkoholführenden Wirtschaft, nachdem sich die Beschwerdegegnerin bereit erklärt hatte, von der gesamten Wirtschaftsfläche von 1127 m2 nur noch 500 m2 zu beanspruchen, nämlich 270 m2 für das neue Restaurant "Storchen" und 230 m2 für die Wirtschaft am Claraplatz. Ein vom kantonalen Wirteverein im Namen verschiedener Wirte erhobener Rekurs wurde vom Regierungsrat am 4. Januar 1955 abgewiesen, ebenso ein gegen dessen Beschluss erklärter Rekurs vom Appellationsgericht als Verwaltungsgericht am 12. August 1955. Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragen die Beschwerdeführer die Aufhebung der Entscheide des Polizeidepartementes und des Verwaltungsgerichtes wegen Verletzung von Art. 31ter BV und § 35 WG sowie von Art. 4 BV (Willkür). Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Der Regierungsrat und die Beschwerdegegnerin beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Bezug auf die Rüge der Verletzung des Art. 31ter BV kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Diese Verfassungsbestimmung dient nicht dem Schutze individueller Rechte. Sie räumt überhaupt keine Rechte gegen die Staatsgewalt ein, sondern ermächtigt die kantonale Staatsgewalt, die in Art. 31 BV gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit unter bestimmten Voraussetzungen einzuschränken. Wenn ein Kanton von dieser Ermächtigung Gebrauch macht und dabei Interessen Privater schützt, so ist es ein Schutz kantonalen Rechtes. Unter dem Gesichtswinkel einer mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG) kommt dabei - wenn sich die Anfechtung, wie hier, nicht gegen die kantonale Ordnung selbst richtet - lediglich ein Verstoss gegen Art. 4 BV in Frage (BGE 79 I 159).
2. Auf Grund von § 35 Abs. 1 WG, der die Erteilung von Wirtschaftspatenten nur gestattet, wenn der geplante Betrieb einem Bedürfnis im Sinne der Art. 31ter und 32quater BV entspricht, ist das Interesse der Beschwerdeführer als Inhaber von Wirtschaftsgewerben an der Beschränkung der Zahl von Konkurrenzbetrieben rechtlich geschützt. Sie sind daher zur vorliegenden Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG;BGE 79 I 160f.), soweit sie bereits am kantonalen Verfahren beteiligt waren und den kantonalen Instanzenzug erschöpft haben (Art. 87 OG).
3. Die Beschwerdeführer erheben die Rüge der Willkür vor allem gegenüber der von den kantonalen Behörden vertretenen Auffassung, dass bei der Auslegung der Bedürfnisklausel, wie sie gestützt auf Art. 31 ter Abs. 1 BV in die Bestimmung des § 35 Abs. 1 WG aufgenommen worden ist, nicht nur zwischen den alkoholführenden und den alkoholfreien Wirtschaften zu unterscheiden, sondern dass auch den innerhalb dieser Kategorien bestehenden Verschiedenheiten durch weitere Unterteilungen Rechnung zu tragen sei. Sie machen geltend, dass beim bundesrechtlichen Begriff der Gleichartigkeit der Betriebe das Vorhandensein oder Fehlen des Alkoholausschankes das einzige Unterscheidungsmerkmal darstelle. Allein diese Auslegung stimme mit dem Willen des Verfassungsgesetzgebers überein. Ihr entspreche auch § 7 Abs. 1 Ziff. 2 WG, der alle Wirtschaften, die in der tatsächlichen Ausgestaltung voneinander abweichen können, unter den beiden für die Erteilung von Patenten allein massgebenden Arten der alkoholführenden und alkoholfreien Wirtschaften zusammenfasse.
Richtig ist, dass in der parlamentarischen Beratung des Art. 31ter Abs. 1 BV die Ausdrücke "gleichartige Betriebe" und "Bedeutung der verschiedenen Arten von Wirtschaften" im Hinblick auf die Gliederung der Wirtschaften in solche mit und solche ohne Alkoholausschank verwendet wurden. Durch diese Differenzierung sollte im Interesse der Förderung alkoholfreier Betriebe vermieden werden, dass das Bedürfnis für die Eröffnung einer alkoholfreien Wirtschaft mit der Begründung verneint werde, dass schon genügend alkoholführende Wirtschaften vorhanden seien, in denen auch alkoholfreie Getränke abgegeben werden. Immerhin wurde in der parlamentarischen Beratung eine weitere Unterteilung innerhalb der alkoholfreien Wirtschaften zugunsten gemeinnütziger Zwecke erwähnt (Sten. Bull. 1939 Ständerat S. 397; 1945 Ständerat S. 257; 1946 Nationalrat S. 70 ff.). Jedenfalls hindert der Verfassungstext nicht, den Verschiedenheiten innerhalb der beiden Hauptgruppen der alkoholführenden und der alkoholfreien Wirtschaften durch Unterteilung dieser Kategorien Rechnung zu tragen. Dass der Gesetzgeber vor allem an die beiden Hauptgruppen dachte, schliesst die durch den Verfassungstext gedeckte Unterteilung in Untergruppen nicht aus; denn für die Auslegung ist in erster Linie massgebend, was der Wortlaut der Verfassung besagt und was sich aus ihrem System ergibt, und nicht oder nur hilfsweise, was zu jener Zeit der Gesetzgeber gemeint hat (BGE 78 I 30und dort genannte frühere Urteile). Ein starres Festhalten an den Vorstellungen zur Zeit des Erlasses eines Gesetzes würde dessen Anpassung an veränderte Tatsachen, Gegebenheiten und Anschauungen verhindern und zu einer raschen Überalterung der Gesetzgebung führen (vgl. MEIER-HAYOZ, Die Bedeutung der Materialien für die Gesetzesanwendung, SJZ 48, S. 229 ff.). Das Bundesgericht hat denn auch bei der Prüfung der Bedürfnisfrage auf Grund des früheren Art. 31 lit. c BV (heute Art. 32 quater Abs. 1 BV) zwischen den verschiedenen Arten und Zweckbestimmungen von Wirtschaften unterschieden (BGE 38 I 465;BGE 51 I 26f. und 31). Bei der Feststellung des Bedürfnisses gemäss Art. 31ter Abs. 1 BV drängt sich eine Unterteilung innerhalb der beiden Hauptgruppen der alkoholführenden und alkoholfreien Wirtschaften geradezu auf; denn oft ist eine existenzgefährdende Konkurrenzierung zwischen verschiedenen Arten von Betrieben innerhalb der Kategorie der alkoholführenden oder alkoholfreien Wirtschaften gar nicht denkbar (beispielsweise zwischen einem teuren Dancing und einer einfachen Arbeiterwirtschaft), in welchen Fällen die Anwendung der Bedürfnisklausel als gewerbepolitische Massnahme zum Schutze der Gewerbegenossen sinnlos wäre. In der Literatur wird denn auch die Auffassung vertreten, dass das Bedürfnis nach Art. 31ter Abs. 1 BV nicht nur für alkoholführende und alkoholfreie Wirtschaften gesondert zu prüfen sei, sondern auch für Untergruppen innerhalb dieser beiden Hauptkategorien (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 189; STEINER, in Festgabe für Nawiasky, S. 72 f.; LEUCH, Der Bedürfnisnachweis im Wirtschaftsgewerbe nach den neuen Wirtschaftsartikeln, Berner Diss. 1950, S. 46 f.).
Ergibt aber die Auslegung des Art. 31ter Abs. 1 BV, dass innerhalb der Kategorien der alkoholführenden und alkoholfreien Wirtschaften das Bedürfnis nach der Zahl gleichartiger Betriebe von Untergruppen zu beurteilen ist, so muss dies auch mit Bezug auf § 35 Abs. 1 WG gelten, der die Terminologie des Art. 31ter Abs. 1 BV (gleichartige Betriebe) übernommen hat. Dieser Auffassung steht nicht entgegen, dass § 7 WG innerhalb der Wirtschaften lediglich zwischen solchen mit und solchen ohne Alkoholausschank unterscheidet (Abs. 1 Ziff. 2); denn dort ist ausschliesslich der Gesichtspunkt der Patenterteilung massgebend. Das Bundesgericht hat übrigens diesen Standpunkt implizite bereits in dem in BGE 79 I 155 ff. veröffentlichten Urteil eingenommen, indem es eine dahingehende Argumentation des Verwaltungsgerichts als sorgfältig abgewogen und überzeugend erklärte.
Aus diesen Gründen war es auf keinen Fall willkürlich, wenn die kantonalen Behörden die Bewilligung zur teilweisen Übertragung des streitigen Wirtschaftspatentes nicht einfach unter dem Gesichtswinkel prüften, ob am Claraplatz ein Bedürfnis nach einer weiteren alkoholführenden Wirtschaft bestehe, sondern untersuchten, ob an diesem Ort für einen Betrieb von der geplanten Art ein Bedürfnis bestehe.
4. Die Beschwerdeführer anerkennen zwar Selbstbedienung, Diät- und Diabetikerküche an sich als Unterscheidungsmerkmale. Sie rügen es indessen als willkürlich, im vorliegenden Falle darauf abzustellen; denn es bestehe hier kein Bedürfnis nach solchen Einrichtungen, weshalb der Beschwerdegegnerin, wenn sie sie in der Folge beseitige, das Patent deswegen nicht entzogen werden könne.
Bei der Frage, ob ein Bedürfnis für eine Wirtschaft bestehe, handelt es sich im wesentlichen um die Würdigung tatsächlicher Verhältnisse nach freiem Ermessen der Bewilligungsbehörde. Das Bundesgericht kann daher deren Entscheid nicht frei überprüfen, zumal da es mit den tatsächlichen örtlichen Verhältnissen weniger vertraut ist als die kantonale Behörde. Nach feststehender Rechtsprechung weicht es daher bei der Prüfung der Bedürfnisfrage nicht ohne zwingenden Grund von der Auffassung der obersten kantonalen Behörde ab, sondern nur dann, wenn sich deren Entscheid als geradezu willkürlich, schlechterdings unhaltbar erweist, in welchem Falle Art. 4 BV verletzt ist (BGE 51 I 25f.;BGE 54 I 91; nicht veröffentlichte Urteile vom 15. Mai 1936 i.S. Dürig und vom 12. September 1951 i.S. Lüscher).
Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Behörden hätten in willkürlicher Weise zu prüfen unterlassen, ob am Claraplatz ein Bedürfnis nach einer Wirtschaft mit Selbstbedienung, Diät- und Diabetikerküche bestehe. Der Regierungsrat hat jedoch diese Frage geprüft und ist zur Auffassung gelangt, dass an dem im Zentrum von Kleinbasel liegenden Claraplatz, der sich mit seiner näheren und weiteren Umgebung von einem Wohnquartier immer mehr zu einem Einkaufs-, Geschäfts- und Verkehrszentrum entwickle, im Hinblick auf die heutigen Lebensgewohnheiten ein Bedürfnis für eine weitere, nach neuzeitlichen Gesichtspunkten geführte Wirtschaft bestehe, und auch das Verwaltungsgericht hat dazu Stellung genommen und den Standpunkt vertreten, dass der Regierungsrat die Grenzen pflichtgemässen Ermessens nicht überschritten habe. Davon aber, dass jene Argumente, auf Grund deren die Bedürfnisfrage bejaht wurde, den Vorwurf der Willkür verdienten, kann keine Rede sein.
5. Schliesslich erheben die Beschwerdeführer die Rüge der Willkür gegenüber der Feststellung, die Inhaber der Wirtschaften im Gebiete des Claraplatzes würden alle ihr Auskommen finden und zum Teil sogar über sehr erhebliche Einkünfte verfügen. Darauf braucht nicht eingetreten zu werden, da sich die angefochtenen Entscheide ohne diese Erwägung rechtfertigen lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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"Gleichartige Betriebe" und "verschiedene Arten von Wirtschaften" im Sinne von Art. 31ter Abs. 1 BV: Das Bedürfnis nach Art. 31ter Abs. 1 BV (und § 35 Abs. 1 des Wirtschaftsgesetzes des Kantons Basel-Stadt) ist nicht nur für alkoholführende und alkoholfreie Wirtschaften gesondert zu prüfen, sondern auch für Untergruppen innerhalb dieser beiden Hauptkategorien.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 151
A.- Das Wirtschaftsgesetz des Kantons Basel-Stadt (WG) bestimmt in § 35 Abs. 1:
"Die in § 7 Ziffern 1-5 aufgeführten Patente werden nur erteilt, wenn der Betrieb unter Berücksichtigung der Zahl und der Verteilung gleichartiger Betriebe einem Bedürfnis im Sinne der Artikel 31ter und 32quater der Bundesverfassung entspricht."
B.- Mit Verfügung vom 7. November 1954 bewilligte das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt der Beschwerdegegnerin die teilweise Übertragung des Patentes des Hotels "Storchen", Stadthausgasse 25, auf den Neubau Claraplatz 1, zur Errichtung und zum Betrieb einer alkoholführenden Wirtschaft, nachdem sich die Beschwerdegegnerin bereit erklärt hatte, von der gesamten Wirtschaftsfläche von 1127 m2 nur noch 500 m2 zu beanspruchen, nämlich 270 m2 für das neue Restaurant "Storchen" und 230 m2 für die Wirtschaft am Claraplatz. Ein vom kantonalen Wirteverein im Namen verschiedener Wirte erhobener Rekurs wurde vom Regierungsrat am 4. Januar 1955 abgewiesen, ebenso ein gegen dessen Beschluss erklärter Rekurs vom Appellationsgericht als Verwaltungsgericht am 12. August 1955. Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragen die Beschwerdeführer die Aufhebung der Entscheide des Polizeidepartementes und des Verwaltungsgerichtes wegen Verletzung von Art. 31ter BV und § 35 WG sowie von Art. 4 BV (Willkür). Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Der Regierungsrat und die Beschwerdegegnerin beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Bezug auf die Rüge der Verletzung des Art. 31ter BV kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Diese Verfassungsbestimmung dient nicht dem Schutze individueller Rechte. Sie räumt überhaupt keine Rechte gegen die Staatsgewalt ein, sondern ermächtigt die kantonale Staatsgewalt, die in Art. 31 BV gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit unter bestimmten Voraussetzungen einzuschränken. Wenn ein Kanton von dieser Ermächtigung Gebrauch macht und dabei Interessen Privater schützt, so ist es ein Schutz kantonalen Rechtes. Unter dem Gesichtswinkel einer mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG) kommt dabei - wenn sich die Anfechtung, wie hier, nicht gegen die kantonale Ordnung selbst richtet - lediglich ein Verstoss gegen Art. 4 BV in Frage (BGE 79 I 159).
2. Auf Grund von § 35 Abs. 1 WG, der die Erteilung von Wirtschaftspatenten nur gestattet, wenn der geplante Betrieb einem Bedürfnis im Sinne der Art. 31ter und 32quater BV entspricht, ist das Interesse der Beschwerdeführer als Inhaber von Wirtschaftsgewerben an der Beschränkung der Zahl von Konkurrenzbetrieben rechtlich geschützt. Sie sind daher zur vorliegenden Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG;BGE 79 I 160f.), soweit sie bereits am kantonalen Verfahren beteiligt waren und den kantonalen Instanzenzug erschöpft haben (Art. 87 OG).
3. Die Beschwerdeführer erheben die Rüge der Willkür vor allem gegenüber der von den kantonalen Behörden vertretenen Auffassung, dass bei der Auslegung der Bedürfnisklausel, wie sie gestützt auf Art. 31 ter Abs. 1 BV in die Bestimmung des § 35 Abs. 1 WG aufgenommen worden ist, nicht nur zwischen den alkoholführenden und den alkoholfreien Wirtschaften zu unterscheiden, sondern dass auch den innerhalb dieser Kategorien bestehenden Verschiedenheiten durch weitere Unterteilungen Rechnung zu tragen sei. Sie machen geltend, dass beim bundesrechtlichen Begriff der Gleichartigkeit der Betriebe das Vorhandensein oder Fehlen des Alkoholausschankes das einzige Unterscheidungsmerkmal darstelle. Allein diese Auslegung stimme mit dem Willen des Verfassungsgesetzgebers überein. Ihr entspreche auch § 7 Abs. 1 Ziff. 2 WG, der alle Wirtschaften, die in der tatsächlichen Ausgestaltung voneinander abweichen können, unter den beiden für die Erteilung von Patenten allein massgebenden Arten der alkoholführenden und alkoholfreien Wirtschaften zusammenfasse.
Richtig ist, dass in der parlamentarischen Beratung des Art. 31ter Abs. 1 BV die Ausdrücke "gleichartige Betriebe" und "Bedeutung der verschiedenen Arten von Wirtschaften" im Hinblick auf die Gliederung der Wirtschaften in solche mit und solche ohne Alkoholausschank verwendet wurden. Durch diese Differenzierung sollte im Interesse der Förderung alkoholfreier Betriebe vermieden werden, dass das Bedürfnis für die Eröffnung einer alkoholfreien Wirtschaft mit der Begründung verneint werde, dass schon genügend alkoholführende Wirtschaften vorhanden seien, in denen auch alkoholfreie Getränke abgegeben werden. Immerhin wurde in der parlamentarischen Beratung eine weitere Unterteilung innerhalb der alkoholfreien Wirtschaften zugunsten gemeinnütziger Zwecke erwähnt (Sten. Bull. 1939 Ständerat S. 397; 1945 Ständerat S. 257; 1946 Nationalrat S. 70 ff.). Jedenfalls hindert der Verfassungstext nicht, den Verschiedenheiten innerhalb der beiden Hauptgruppen der alkoholführenden und der alkoholfreien Wirtschaften durch Unterteilung dieser Kategorien Rechnung zu tragen. Dass der Gesetzgeber vor allem an die beiden Hauptgruppen dachte, schliesst die durch den Verfassungstext gedeckte Unterteilung in Untergruppen nicht aus; denn für die Auslegung ist in erster Linie massgebend, was der Wortlaut der Verfassung besagt und was sich aus ihrem System ergibt, und nicht oder nur hilfsweise, was zu jener Zeit der Gesetzgeber gemeint hat (BGE 78 I 30und dort genannte frühere Urteile). Ein starres Festhalten an den Vorstellungen zur Zeit des Erlasses eines Gesetzes würde dessen Anpassung an veränderte Tatsachen, Gegebenheiten und Anschauungen verhindern und zu einer raschen Überalterung der Gesetzgebung führen (vgl. MEIER-HAYOZ, Die Bedeutung der Materialien für die Gesetzesanwendung, SJZ 48, S. 229 ff.). Das Bundesgericht hat denn auch bei der Prüfung der Bedürfnisfrage auf Grund des früheren Art. 31 lit. c BV (heute Art. 32 quater Abs. 1 BV) zwischen den verschiedenen Arten und Zweckbestimmungen von Wirtschaften unterschieden (BGE 38 I 465;BGE 51 I 26f. und 31). Bei der Feststellung des Bedürfnisses gemäss Art. 31ter Abs. 1 BV drängt sich eine Unterteilung innerhalb der beiden Hauptgruppen der alkoholführenden und alkoholfreien Wirtschaften geradezu auf; denn oft ist eine existenzgefährdende Konkurrenzierung zwischen verschiedenen Arten von Betrieben innerhalb der Kategorie der alkoholführenden oder alkoholfreien Wirtschaften gar nicht denkbar (beispielsweise zwischen einem teuren Dancing und einer einfachen Arbeiterwirtschaft), in welchen Fällen die Anwendung der Bedürfnisklausel als gewerbepolitische Massnahme zum Schutze der Gewerbegenossen sinnlos wäre. In der Literatur wird denn auch die Auffassung vertreten, dass das Bedürfnis nach Art. 31ter Abs. 1 BV nicht nur für alkoholführende und alkoholfreie Wirtschaften gesondert zu prüfen sei, sondern auch für Untergruppen innerhalb dieser beiden Hauptkategorien (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 189; STEINER, in Festgabe für Nawiasky, S. 72 f.; LEUCH, Der Bedürfnisnachweis im Wirtschaftsgewerbe nach den neuen Wirtschaftsartikeln, Berner Diss. 1950, S. 46 f.).
Ergibt aber die Auslegung des Art. 31ter Abs. 1 BV, dass innerhalb der Kategorien der alkoholführenden und alkoholfreien Wirtschaften das Bedürfnis nach der Zahl gleichartiger Betriebe von Untergruppen zu beurteilen ist, so muss dies auch mit Bezug auf § 35 Abs. 1 WG gelten, der die Terminologie des Art. 31ter Abs. 1 BV (gleichartige Betriebe) übernommen hat. Dieser Auffassung steht nicht entgegen, dass § 7 WG innerhalb der Wirtschaften lediglich zwischen solchen mit und solchen ohne Alkoholausschank unterscheidet (Abs. 1 Ziff. 2); denn dort ist ausschliesslich der Gesichtspunkt der Patenterteilung massgebend. Das Bundesgericht hat übrigens diesen Standpunkt implizite bereits in dem in BGE 79 I 155 ff. veröffentlichten Urteil eingenommen, indem es eine dahingehende Argumentation des Verwaltungsgerichts als sorgfältig abgewogen und überzeugend erklärte.
Aus diesen Gründen war es auf keinen Fall willkürlich, wenn die kantonalen Behörden die Bewilligung zur teilweisen Übertragung des streitigen Wirtschaftspatentes nicht einfach unter dem Gesichtswinkel prüften, ob am Claraplatz ein Bedürfnis nach einer weiteren alkoholführenden Wirtschaft bestehe, sondern untersuchten, ob an diesem Ort für einen Betrieb von der geplanten Art ein Bedürfnis bestehe.
4. Die Beschwerdeführer anerkennen zwar Selbstbedienung, Diät- und Diabetikerküche an sich als Unterscheidungsmerkmale. Sie rügen es indessen als willkürlich, im vorliegenden Falle darauf abzustellen; denn es bestehe hier kein Bedürfnis nach solchen Einrichtungen, weshalb der Beschwerdegegnerin, wenn sie sie in der Folge beseitige, das Patent deswegen nicht entzogen werden könne.
Bei der Frage, ob ein Bedürfnis für eine Wirtschaft bestehe, handelt es sich im wesentlichen um die Würdigung tatsächlicher Verhältnisse nach freiem Ermessen der Bewilligungsbehörde. Das Bundesgericht kann daher deren Entscheid nicht frei überprüfen, zumal da es mit den tatsächlichen örtlichen Verhältnissen weniger vertraut ist als die kantonale Behörde. Nach feststehender Rechtsprechung weicht es daher bei der Prüfung der Bedürfnisfrage nicht ohne zwingenden Grund von der Auffassung der obersten kantonalen Behörde ab, sondern nur dann, wenn sich deren Entscheid als geradezu willkürlich, schlechterdings unhaltbar erweist, in welchem Falle Art. 4 BV verletzt ist (BGE 51 I 25f.;BGE 54 I 91; nicht veröffentlichte Urteile vom 15. Mai 1936 i.S. Dürig und vom 12. September 1951 i.S. Lüscher).
Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Behörden hätten in willkürlicher Weise zu prüfen unterlassen, ob am Claraplatz ein Bedürfnis nach einer Wirtschaft mit Selbstbedienung, Diät- und Diabetikerküche bestehe. Der Regierungsrat hat jedoch diese Frage geprüft und ist zur Auffassung gelangt, dass an dem im Zentrum von Kleinbasel liegenden Claraplatz, der sich mit seiner näheren und weiteren Umgebung von einem Wohnquartier immer mehr zu einem Einkaufs-, Geschäfts- und Verkehrszentrum entwickle, im Hinblick auf die heutigen Lebensgewohnheiten ein Bedürfnis für eine weitere, nach neuzeitlichen Gesichtspunkten geführte Wirtschaft bestehe, und auch das Verwaltungsgericht hat dazu Stellung genommen und den Standpunkt vertreten, dass der Regierungsrat die Grenzen pflichtgemässen Ermessens nicht überschritten habe. Davon aber, dass jene Argumente, auf Grund deren die Bedürfnisfrage bejaht wurde, den Vorwurf der Willkür verdienten, kann keine Rede sein.
5. Schliesslich erheben die Beschwerdeführer die Rüge der Willkür gegenüber der Feststellung, die Inhaber der Wirtschaften im Gebiete des Claraplatzes würden alle ihr Auskommen finden und zum Teil sogar über sehr erhebliche Einkünfte verfügen. Darauf braucht nicht eingetreten zu werden, da sich die angefochtenen Entscheide ohne diese Erwägung rechtfertigen lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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"Etablissements du même genre" et "différents genres d'établissements" au sens de l'art. 31ter al. 1 Cst: Le besoin selon l'art. 31ter al. 1 Cst (et le § 35 al. 1 de la loi du canton de Bâle-Ville sur les auberges) doit être examiné séparément non seulement pour les débits d'alcool et les restaurants sans alcool, mais aussi pour les sous-genres existant à l'intérieur de ces deux genres principaux.
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Sachverhalt ab Seite 151
A.- Das Wirtschaftsgesetz des Kantons Basel-Stadt (WG) bestimmt in § 35 Abs. 1:
"Die in § 7 Ziffern 1-5 aufgeführten Patente werden nur erteilt, wenn der Betrieb unter Berücksichtigung der Zahl und der Verteilung gleichartiger Betriebe einem Bedürfnis im Sinne der Artikel 31ter und 32quater der Bundesverfassung entspricht."
B.- Mit Verfügung vom 7. November 1954 bewilligte das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt der Beschwerdegegnerin die teilweise Übertragung des Patentes des Hotels "Storchen", Stadthausgasse 25, auf den Neubau Claraplatz 1, zur Errichtung und zum Betrieb einer alkoholführenden Wirtschaft, nachdem sich die Beschwerdegegnerin bereit erklärt hatte, von der gesamten Wirtschaftsfläche von 1127 m2 nur noch 500 m2 zu beanspruchen, nämlich 270 m2 für das neue Restaurant "Storchen" und 230 m2 für die Wirtschaft am Claraplatz. Ein vom kantonalen Wirteverein im Namen verschiedener Wirte erhobener Rekurs wurde vom Regierungsrat am 4. Januar 1955 abgewiesen, ebenso ein gegen dessen Beschluss erklärter Rekurs vom Appellationsgericht als Verwaltungsgericht am 12. August 1955. Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragen die Beschwerdeführer die Aufhebung der Entscheide des Polizeidepartementes und des Verwaltungsgerichtes wegen Verletzung von Art. 31ter BV und § 35 WG sowie von Art. 4 BV (Willkür). Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Der Regierungsrat und die Beschwerdegegnerin beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Bezug auf die Rüge der Verletzung des Art. 31ter BV kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Diese Verfassungsbestimmung dient nicht dem Schutze individueller Rechte. Sie räumt überhaupt keine Rechte gegen die Staatsgewalt ein, sondern ermächtigt die kantonale Staatsgewalt, die in Art. 31 BV gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit unter bestimmten Voraussetzungen einzuschränken. Wenn ein Kanton von dieser Ermächtigung Gebrauch macht und dabei Interessen Privater schützt, so ist es ein Schutz kantonalen Rechtes. Unter dem Gesichtswinkel einer mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG) kommt dabei - wenn sich die Anfechtung, wie hier, nicht gegen die kantonale Ordnung selbst richtet - lediglich ein Verstoss gegen Art. 4 BV in Frage (BGE 79 I 159).
2. Auf Grund von § 35 Abs. 1 WG, der die Erteilung von Wirtschaftspatenten nur gestattet, wenn der geplante Betrieb einem Bedürfnis im Sinne der Art. 31ter und 32quater BV entspricht, ist das Interesse der Beschwerdeführer als Inhaber von Wirtschaftsgewerben an der Beschränkung der Zahl von Konkurrenzbetrieben rechtlich geschützt. Sie sind daher zur vorliegenden Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG;BGE 79 I 160f.), soweit sie bereits am kantonalen Verfahren beteiligt waren und den kantonalen Instanzenzug erschöpft haben (Art. 87 OG).
3. Die Beschwerdeführer erheben die Rüge der Willkür vor allem gegenüber der von den kantonalen Behörden vertretenen Auffassung, dass bei der Auslegung der Bedürfnisklausel, wie sie gestützt auf Art. 31 ter Abs. 1 BV in die Bestimmung des § 35 Abs. 1 WG aufgenommen worden ist, nicht nur zwischen den alkoholführenden und den alkoholfreien Wirtschaften zu unterscheiden, sondern dass auch den innerhalb dieser Kategorien bestehenden Verschiedenheiten durch weitere Unterteilungen Rechnung zu tragen sei. Sie machen geltend, dass beim bundesrechtlichen Begriff der Gleichartigkeit der Betriebe das Vorhandensein oder Fehlen des Alkoholausschankes das einzige Unterscheidungsmerkmal darstelle. Allein diese Auslegung stimme mit dem Willen des Verfassungsgesetzgebers überein. Ihr entspreche auch § 7 Abs. 1 Ziff. 2 WG, der alle Wirtschaften, die in der tatsächlichen Ausgestaltung voneinander abweichen können, unter den beiden für die Erteilung von Patenten allein massgebenden Arten der alkoholführenden und alkoholfreien Wirtschaften zusammenfasse.
Richtig ist, dass in der parlamentarischen Beratung des Art. 31ter Abs. 1 BV die Ausdrücke "gleichartige Betriebe" und "Bedeutung der verschiedenen Arten von Wirtschaften" im Hinblick auf die Gliederung der Wirtschaften in solche mit und solche ohne Alkoholausschank verwendet wurden. Durch diese Differenzierung sollte im Interesse der Förderung alkoholfreier Betriebe vermieden werden, dass das Bedürfnis für die Eröffnung einer alkoholfreien Wirtschaft mit der Begründung verneint werde, dass schon genügend alkoholführende Wirtschaften vorhanden seien, in denen auch alkoholfreie Getränke abgegeben werden. Immerhin wurde in der parlamentarischen Beratung eine weitere Unterteilung innerhalb der alkoholfreien Wirtschaften zugunsten gemeinnütziger Zwecke erwähnt (Sten. Bull. 1939 Ständerat S. 397; 1945 Ständerat S. 257; 1946 Nationalrat S. 70 ff.). Jedenfalls hindert der Verfassungstext nicht, den Verschiedenheiten innerhalb der beiden Hauptgruppen der alkoholführenden und der alkoholfreien Wirtschaften durch Unterteilung dieser Kategorien Rechnung zu tragen. Dass der Gesetzgeber vor allem an die beiden Hauptgruppen dachte, schliesst die durch den Verfassungstext gedeckte Unterteilung in Untergruppen nicht aus; denn für die Auslegung ist in erster Linie massgebend, was der Wortlaut der Verfassung besagt und was sich aus ihrem System ergibt, und nicht oder nur hilfsweise, was zu jener Zeit der Gesetzgeber gemeint hat (BGE 78 I 30und dort genannte frühere Urteile). Ein starres Festhalten an den Vorstellungen zur Zeit des Erlasses eines Gesetzes würde dessen Anpassung an veränderte Tatsachen, Gegebenheiten und Anschauungen verhindern und zu einer raschen Überalterung der Gesetzgebung führen (vgl. MEIER-HAYOZ, Die Bedeutung der Materialien für die Gesetzesanwendung, SJZ 48, S. 229 ff.). Das Bundesgericht hat denn auch bei der Prüfung der Bedürfnisfrage auf Grund des früheren Art. 31 lit. c BV (heute Art. 32 quater Abs. 1 BV) zwischen den verschiedenen Arten und Zweckbestimmungen von Wirtschaften unterschieden (BGE 38 I 465;BGE 51 I 26f. und 31). Bei der Feststellung des Bedürfnisses gemäss Art. 31ter Abs. 1 BV drängt sich eine Unterteilung innerhalb der beiden Hauptgruppen der alkoholführenden und alkoholfreien Wirtschaften geradezu auf; denn oft ist eine existenzgefährdende Konkurrenzierung zwischen verschiedenen Arten von Betrieben innerhalb der Kategorie der alkoholführenden oder alkoholfreien Wirtschaften gar nicht denkbar (beispielsweise zwischen einem teuren Dancing und einer einfachen Arbeiterwirtschaft), in welchen Fällen die Anwendung der Bedürfnisklausel als gewerbepolitische Massnahme zum Schutze der Gewerbegenossen sinnlos wäre. In der Literatur wird denn auch die Auffassung vertreten, dass das Bedürfnis nach Art. 31ter Abs. 1 BV nicht nur für alkoholführende und alkoholfreie Wirtschaften gesondert zu prüfen sei, sondern auch für Untergruppen innerhalb dieser beiden Hauptkategorien (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 189; STEINER, in Festgabe für Nawiasky, S. 72 f.; LEUCH, Der Bedürfnisnachweis im Wirtschaftsgewerbe nach den neuen Wirtschaftsartikeln, Berner Diss. 1950, S. 46 f.).
Ergibt aber die Auslegung des Art. 31ter Abs. 1 BV, dass innerhalb der Kategorien der alkoholführenden und alkoholfreien Wirtschaften das Bedürfnis nach der Zahl gleichartiger Betriebe von Untergruppen zu beurteilen ist, so muss dies auch mit Bezug auf § 35 Abs. 1 WG gelten, der die Terminologie des Art. 31ter Abs. 1 BV (gleichartige Betriebe) übernommen hat. Dieser Auffassung steht nicht entgegen, dass § 7 WG innerhalb der Wirtschaften lediglich zwischen solchen mit und solchen ohne Alkoholausschank unterscheidet (Abs. 1 Ziff. 2); denn dort ist ausschliesslich der Gesichtspunkt der Patenterteilung massgebend. Das Bundesgericht hat übrigens diesen Standpunkt implizite bereits in dem in BGE 79 I 155 ff. veröffentlichten Urteil eingenommen, indem es eine dahingehende Argumentation des Verwaltungsgerichts als sorgfältig abgewogen und überzeugend erklärte.
Aus diesen Gründen war es auf keinen Fall willkürlich, wenn die kantonalen Behörden die Bewilligung zur teilweisen Übertragung des streitigen Wirtschaftspatentes nicht einfach unter dem Gesichtswinkel prüften, ob am Claraplatz ein Bedürfnis nach einer weiteren alkoholführenden Wirtschaft bestehe, sondern untersuchten, ob an diesem Ort für einen Betrieb von der geplanten Art ein Bedürfnis bestehe.
4. Die Beschwerdeführer anerkennen zwar Selbstbedienung, Diät- und Diabetikerküche an sich als Unterscheidungsmerkmale. Sie rügen es indessen als willkürlich, im vorliegenden Falle darauf abzustellen; denn es bestehe hier kein Bedürfnis nach solchen Einrichtungen, weshalb der Beschwerdegegnerin, wenn sie sie in der Folge beseitige, das Patent deswegen nicht entzogen werden könne.
Bei der Frage, ob ein Bedürfnis für eine Wirtschaft bestehe, handelt es sich im wesentlichen um die Würdigung tatsächlicher Verhältnisse nach freiem Ermessen der Bewilligungsbehörde. Das Bundesgericht kann daher deren Entscheid nicht frei überprüfen, zumal da es mit den tatsächlichen örtlichen Verhältnissen weniger vertraut ist als die kantonale Behörde. Nach feststehender Rechtsprechung weicht es daher bei der Prüfung der Bedürfnisfrage nicht ohne zwingenden Grund von der Auffassung der obersten kantonalen Behörde ab, sondern nur dann, wenn sich deren Entscheid als geradezu willkürlich, schlechterdings unhaltbar erweist, in welchem Falle Art. 4 BV verletzt ist (BGE 51 I 25f.;BGE 54 I 91; nicht veröffentlichte Urteile vom 15. Mai 1936 i.S. Dürig und vom 12. September 1951 i.S. Lüscher).
Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Behörden hätten in willkürlicher Weise zu prüfen unterlassen, ob am Claraplatz ein Bedürfnis nach einer Wirtschaft mit Selbstbedienung, Diät- und Diabetikerküche bestehe. Der Regierungsrat hat jedoch diese Frage geprüft und ist zur Auffassung gelangt, dass an dem im Zentrum von Kleinbasel liegenden Claraplatz, der sich mit seiner näheren und weiteren Umgebung von einem Wohnquartier immer mehr zu einem Einkaufs-, Geschäfts- und Verkehrszentrum entwickle, im Hinblick auf die heutigen Lebensgewohnheiten ein Bedürfnis für eine weitere, nach neuzeitlichen Gesichtspunkten geführte Wirtschaft bestehe, und auch das Verwaltungsgericht hat dazu Stellung genommen und den Standpunkt vertreten, dass der Regierungsrat die Grenzen pflichtgemässen Ermessens nicht überschritten habe. Davon aber, dass jene Argumente, auf Grund deren die Bedürfnisfrage bejaht wurde, den Vorwurf der Willkür verdienten, kann keine Rede sein.
5. Schliesslich erheben die Beschwerdeführer die Rüge der Willkür gegenüber der Feststellung, die Inhaber der Wirtschaften im Gebiete des Claraplatzes würden alle ihr Auskommen finden und zum Teil sogar über sehr erhebliche Einkünfte verfügen. Darauf braucht nicht eingetreten zu werden, da sich die angefochtenen Entscheide ohne diese Erwägung rechtfertigen lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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"Esercizi dello stesso genere" e "diversi generi di esercizio" nel senso dell'art. 31ter cp. 1 CF: Il bisogno giusta l'art. 31ter cp. 1 CF (e il § 35 cp. 1 della legge sugli esercizi pubblici del Cantone di Basilea città) dev'essere esaminato separatamente non solo per i ristoranti con e senza bevande alcooliche ma anche per i generi particolari esistenti entro i limiti di queste due categorie principali.
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82 I 157
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82 I 157
Sachverhalt ab Seite 157
A.- Das zürcherische EG zum ZGB bestimmt in § 182:
"Der Regierungsrat ist berechtigt, auf dem Verordnungswege ... zur Sicherung der Landschaften, Ortsbilder und Aussichtspunkte vor Verunstaltung ... die nötigen Verfügungen zu treffen und Strafbestimmungen aufzustellen.
Soweit der Regierungsrat erklärt, von dieser Berechtigung nicht Gebrauch machen zu wollen, steht sie den Gemeinden zu.
Staat und Gemeinden sind berechtigt, derartige ... Landschaften, Ortsbilder und Aussichtspunkte auf dem Wege der Zwangsenteignung, insbesondere auch durch Errichtung einer öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit zu schützen und zugänglich zu machen."
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat "in Ausführung von § 182 Abs. 1 und 2 des EG zum ZGB" am 9. Mai 1912 eine Verordnung über den Natur- und Heimatschutz (VO) erlassen. Nach den §§ 6 und 7 VO sind die Gemeinden berechtigt, zum Schutze des Ortsbildes Verordnungen zu erlassen, die der Genehmigung des Regierungsrates bedürfen. § 10 VO lautet:
"Ist der durch die Anwendung dieser Verordnung verursachte Eingriff in das Eigentum mit unverhältnismässigen Kosten verbunden, die durch keine andere Anordnung vermieden werden können, so ist von der Anwendung der Verordnung abzusehen. Dagegen steht in solchen Fällen den zuständigen Behörden der Weg der Zwangsenteignung gemäss § 182 Abs. 3 EG offen."
B.- Am 6. Juli 1956 hat der Grosse Gemeinderat der Stadt Winterthur gestützt auf § 68 des kantonalen Baugesetzes und § 6 VO unter Vorbehalt von § 10 VO eine "Bau- und Schutzverordnung" für das Hanggebiet des Gallispitzes in Winterthur-Veltheim erlassen. Im Hinblick auf die besondere Schönheit dieses nahe bei der Kirche und beim früheren Dorfkern von Veltheim gelegenen aussichtsreichen Gallispitzes teilt diese Bau- und Schutzverordnung das von Süden nach Norden ansteigende, oben immer steiler werdende Hanggebiet zwischen der Trottenstrasse und einem nicht benannten Wege in zwei Zonen ein. In der Zone A am Fusse des Hanges dürfen zweigeschossige Wohnhäuser gebaut werden; in der darüber gelegenen Zone B ist jedes Bauen verboten. Die Zonengrenze verläuft auf der Höhe von 454 m über Meer.
Der Beschwerdeführer Werner Egger ist Eigentümer dreier Grundstücke im Hanggebiet des Gallispitzes. Die beiden Grundstücke Nr. 469 und 470 halten zusammen etwa 400 m2 und liegen vollständig in der Zone A. Das 2004 m2 haltende Grundstück Nr. 3588 erstreckt sich in einer mittleren Breite von 36 m etwa 55 m den Hang hinauf bis zur Kote 460 m und fällt zu etwa 2/3 in die Zone A und zu 1/3 in die Zone B.
Werner Egger focht die Bau- und Schutzverordnung beim Bezirksrat Winterthur an, wurde aber durch Entscheid vom 5. März 1954 abgewiesen. Hiegegen rekurrierte er an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Antrag, das Bauverbot für die Zone B und das Verbot, in Zone A über die Höhe von 459 m zu bauen, seien aufzuheben, eventuell sei die Zonengrenze auf Kote 460 m zu verlegen unter entsprechender Abänderung der Verordnung und des zugehörigen Zonenplans. Zur Begründung berief er sich namentlich auf die Eigentumsgarantie (Art. 4 KV) und machte geltend, das teilweise Bauverbot für das Grundstück Nr. 3588 komme einer Enteignung gleich und entbehre als solche der erforderlichen gesetzlichen Grundlage.
Der Regierungsrat wies den Rekurs durch Entscheid vom 22. September 1955 ab. Die Begründung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Eine Verlegung der Zonengrenze auf die Höhenkote 460 m, wodurch das ganze Grundstück des Beschwerdeführers in die Bauzone A zu liegen käme, würde die Schönheit des Gallispitzes zu sehr beeinträchtigen und sei abzulehnen. Zu prüfen bleibe, ob die Eigentumsgarantie verletzt sei. § 10 VO schreibe vor, dass auf die Anwendung der VO zu verzichten und der Weg der Enteignung zu beschreiten sei, wenn der Eingriff ins Eigentum mit unverhältnismässigen Kosten verbunden sei, was nach der Praxis des Regierungsrates dann der Fall sei, wenn der Eingriff in seinen Wirkungen einer Enteignung gleich- oder nahekomme. Ein aus Gründen des Natur- oder Heimatschutzes ergangener Verwaltungsakt oder Rechtssatz einer Gemeinde, der die Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung zur Folge habe, entbehre somit der gesetzlichen Grundlage und sei aufzuheben. Das streitige Bauverbot stelle indessen keine materielle Enteignung in Sinne der bundesgerichtlichen Rechtssprechung (BGE 69 I 241) dar. Ob es sich beim obern Teil des Grundstücks des Beschwerdeführers um Bauland handle, sei angesichts der Steilheit des Hanges und der mangelhaften Zufahrt zweifelhaft, könne aber offen bleiben, denn selbst wenn es Bauland wäre, würde der Beschwerdeführer nicht in ausserordentlich hohem und empfindlichem Masse betroffen. Einmal sei nur 1/3 des Landes vom Bauverbot betroffen. Sodann sei das Grundstück nicht genügend tief, um in drei Bautiefen überbaut zu werden, wenn man die vorgeschriebenen Grenz- und Gebäudeabstände einhalte; die Belastung des obersten Drittels habe daher nur die zwar spürbare, aber nicht ausserordentlich einschneidende Folge, dass die beiden möglichen Baukörper näher aneinander gerückt werden müssen, als dies ohne das Bauverbot möglich wäre.
C.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Werner Egger, diesen Entscheid der Regierungsrates wegen Willkür (Art. 4 BV) und Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 4 KV) aufzuheben.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich und der Stadtrat von Winterthur beantragen die Abweisung der Beschwerde.
E.- Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 29. Mai 1956 mit den Parteien- in Winterthur-Veltheim einen Augenschein vorgenommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer hat vor dem Regierungsrat zwei Begehren gestellt; er verlangte in erster Linie die Aufhebung des für die Zone B aufgestellten gänzlichen Bauverbots sowie des damit zusammenhängenden Verbots, in Zone A über die Höhe von 459 m zu bauen, und beantragte eventuell die Verlegung der Zonengrenze auf die Kote 460 m und die Heraufsetzung der zulässigen Bauhöhe in Zone A auf 465 m. Wäre diesem Eventualantrag entsprochen worden, so würde das ganze Grundstück Nr. 3588 in der Zone A liegen und die hauptsächlichste Beschränkung der Benutzung darin bestehen, dass nicht über eine Höhe von 465 m gebaut werden dürfte. Dass auch diese Beschränkung mit der Eigentumsgarantie unvereinbar wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend; die Beschwerde richtet sich nach ihrer Begründung ausschliesslich gegen die Aufrechterhaltung des streitigen Bauverbots für das oberste Drittel des Grundstücks Nr. 3588, d.h. gegen die Abweisung des Eventualbegehrens durch den Regierungsrat. Zu prüfen ist somit lediglich, ob das Bauverbot für die Zone B insoweit haltbar ist, als es für das oberste Drittel des Grundstücks Nr. 3588 gilt.
2. Das in der "Bau- und Schutzverordnung" des Grossen Gemeinderats der Stadt Winterthur enthaltene Bauverbot für die Zone B ist erlassen worden zur Sicherung des Orts- und Landschaftsbildes. Hierin liegt eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Sinne von Art. 702 ZGB. Eine solche ist mit der Eigentumsgarantie, wie sie Art. 4 der Zürcher KV gewährleistet, dann vereinbar, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und, sofern sie in der Wirkung einer Enteignung gleichkommt, gegen Entschädigung erfolgt (BGE 81 I 29 und dort zitierte Urteile).
Dass das angefochtene Bauverbot im öffentlichen Interesse liegt, ist nicht bestritten. Dagegen bestreitet der Beschwerdeführer sowohl, dass es auf gesetzlicher Grundlage beruhe, als auch, dass es ohne Entschädigung angeordnet werden dürfe, und zwar beides deshalb, weil es in der Wirkung einer Enteignung gleichkomme.
a) Wenn die Beschwerde lediglich auf die Ausrichtung einer Entschädigung für die durch das Bauverbot bewirkte Werteinbusse gerichtet wäre, so könnte von einer Verletzung der Eigentumsgarantie jedenfalls zur Zeit nicht gesprochen werden, da der von einem Eingriffins Eigentum Betroffene, wie in BGE 81 I 345 ff. näher dargelegt wurde, im Kanton Zürich die Möglichkeit hat, die Entschädigung mit der Forderungsklage gemäss § 1 des Gesetzes vom 23. Juni 1831 über Streitigkeiten im Verwaltungsfach vor dem Zivilrichter geltend zu machen. Der Beschwerdeführer erhebt jedoch nicht, jedenfalls aber nicht in erster Linie, Anspruch auf Entschädigung; vielmehr macht er geltend, der Eingriff sei mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig und daher durch Aufhebung des Bauverbots bzw. durch Verlegung der Zonengrenze zurückzunehmen. Dafür steht ihm der Rechtweg nicht zur Verfügung, sondern nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie. Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt solche Beschwerden aus dem Kanton Zürich, mit denen öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen mangels gesetzlicher Grundlage angefochten worden waren, gutgeheissen (vgl.BGE 74 I 147ff.,BGE 77 I 211ff.).
b) Die Parteien sind darüber einig, dass die rechtliche Grundlage des streitigen Bauverbots nur in der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung liegen könne und nach § 10 dieser Verordnung fehle, wenn es enteignungsähnlich wirke. Dieses Einverständnis der Parteien enthebt das Bundesgericht nicht der Aufgabe, diese Frage selber zu prüfen, da im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren die Prorogation ausgeschlossen ist (BGE 75 I 18; BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 352) und eine Prorogation auch in einer Einigung wie der vorliegenden stecken könnte.
Die "Bau- und Schutzverordnung" des Grossen Gemeinderates der Stadt Winterthur nennt im Ingress als Grundlagen § 68 des kantonalen Baugesetzes (BG) sowie § 6 der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung (VO) und behält § 10 dieser Verordnung ausdrücklich vor. § 68 BG ist offenbar Grundlage der für die Zone A. aufgestellten Bauvorschriften und scheidet aus als Grundlage des Bauverbots für die Zone B. Dieses kann sich dagegen auf § 6 VO stützen, sofern dessen Anwendung nicht durch § 10 VO ausgeschlossen ist. Wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht, da es sich um die Auslegung und Anwendung kantonalen Verordnungsrechts handelt, nicht frei, sondern nur aus dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV überprüfen (BGE 74 I 151b,BGE 77 I 218Erw. 2,BGE 78 I 428Erw. 2).
Nach § 10 ist die VO nicht anzuwenden, wenn der dadurch verursachte Eingriff ins Eigentum "mit unverhältnismässigen Kosten verbunden" ist. Was damit gesagt werden soll, ist nicht klar, weil das Objekt, zu dem die Kosten ins Verhältnis zu setzen sind, nicht genannt wird. Die Zürcher Praxis hat unter den "Kosten" von jeher den dem Betroffenen aus der Eigentumsbeschränkung erwachsenden Schaden, die erlittene Werteinbusse, verstanden und hat angenommen, dieser Schaden sei dann "unverhältnismässig", wenn die Beschränkung enteignungsähnlich wirke; soweit dies zutreffe, sei daher die VO überhaupt nicht anzuwenden, sondern sei nach § 182 Abs. 3 EG zum ZGB zu verfahren, d.h. das formelle Enteignungsverfahren einzuleiten (vgl. die nicht veröffentl. Urteile des Bundesgerichts vom 18. Juli 1941 i.S. Wettstein Erw. 4 und vom 3. Dezember 1945 i.S. Oggenfuss Erw. 5). Diese Auslegung lässt sich, da sich die VO nur auf die Abs. 1 und 2 des § 182 EG zum ZGB stützt, mit sachlichen Gründen vertreten und ist nicht willkürlich. Die VO bildet somit nur dann eine genügende Rechtsgrundlage für das angefochtene Bauverbot, wenn dieses nicht enteignungsähnlich wirkt.
Zu prüfen bleibt, ob durch die im Ingress der "Bau- und Schutzverordnung" enthaltenen Hinweise die Frage nach dem Bestand der gesetzlichen Grundlage des für die Zone B aufgestellten Bauverbotes abschliessend beantwortet sei. Das ist nicht von vornherein zu verneinen, da durch einen unrichtigen Hinweis im Ingress einer Verordnung weder der Mangel einer gesetzlichen Grundlage behoben noch eine wirklich vorhandene gesetzliche Grundlage beseitigt wird (vgl. BGE 81 I 121 Erw. 2). Im vorliegenden Falle wird indessen durch die Zitate in der "Bau- und Schutzverordnung" des Grossen Gemeinderates der Stadt Winterthur und in der Natur- und Heimatschutzverordnung des Regierungsrates klargestellt, was diese Behörden überhaupt anordnen wollten. Durch den Hinweis auf § 182 Abs. 1 und 2 EG zum ZGB im Ingress der Natur- und Heimatschutzverordnung wird zum Ausdruckgebracht, dass auf Grund dieser Verordnung nur gewöhnliche, nicht enteignungsähnliche öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen angeordnet werden dürfen, und der Grosse Gemeinderat von Winterthur hat durch den ausdrücklichen Vorbehalt des § 10 VO im Ingress einer Bau- und Schutzverordnung gezeigt, dass das, was er anordne, als nicht enteignungsähnliche Eigentumsbeschränkung aufzufassen sei, dass er also nichts anordne, das auf § 182 Abs. 3 EG zum ZGB abgestützt werden könnte oder müsste.
Damit steht fest, dass das angefochtene Bauverbot nur dann auf gesetzlicher Grundlage beruht, wenn es nicht enteignungsähnliche Wirkung hat.
3. Nach der vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Praxis des Bundesgerichts und des Zürcher Regierungsrates erscheint ein Eingriff dann materiell, wenn auch nicht der Form nach, als Enteignung, wenn dem Eigentümer ein bisher rechtmässig ausgeübter oder wirtschaftlich verwerteter Gebrauch der Sache untersagt wird, oder wenn das Verbot die Benützung der Sache in ausserordentlich hohem und empfindlichem Masse einschränkt und dabei ausnahmsweise ein einziger oder nur einzelne wenige Eigentümer so getroffen werden, dass diese ein allzu grosses Opfer zugunsten des Gemeinwesens bringen müssten, sofern sie keine Entschädigung erhielten (BGE 69 I 241/2 und BGE 81 I 346 /7 und dort zitierte weitere Urteile).
Durch das für das Land oberhalb der Kote 454 m aufgestellte Bauverbot wird dem Beschwerdeführer kein bisher rechtmässig ausgeübter oder wirtschaftlich verwerteter Gebrauch des Bodens untersagt. Zu prüfen ist, ob das Verbot die Benützung des Bodens in so hohem und empfindlichem Masse beschränkt, dass der Beschwerdeführer ähnlich wie von einer Enteignung betroffen wird.
a) Der Regierungsrat hat bei der Prüfung dieser Frage die Wirkung des Bauverbots im Hinblick auf das ganze Grundstück Nr. 3588 gewogen. Der Beschwerdeführer hält das für unrichtig, ja willkürlich und verlangt, dass die Abwägung nur im Hinblick auf den vom Bauverbot betroffenen Teil des Grundstücks durchgeführt werde, da sonst auf ein zufälliges, mit dem Bauverbot in keinem innern Zusammenhang stehendes Kriterium abgestellt werde. Das trifft indessen nicht zu. Wenn ein Grundstück nur teilweise mit einem Bauverbot belegt wird, erscheint es als sachlich richtig, die Frage, ob hierin eine materielle Enteignung liege, im Hinblick auf das ganze betroffene Grundstück aufzuwerfen und zu beurteilen; andernfalls hätte jede für eine spätere Strassenverbreiterung gezogene Bau- oder Strassenlinie enteignungsähnliche Wirkung, wovon keine Rede sein kann. Auch das Bundesgericht ist jeweils so vorgegangen, so z.B. im Urteil vom 3. Juli 1946 i.S. Le Fort (abgedruckt in ZSR 66 S. 408a ff.) mit dem Ergebnis, dass es die enteignungsähnliche Wirkung bei einem der Beschwerdeführer, dessen Grundstück durch die Eigentumsbeschränkung unüberbaubar wurde, bejahte, bei den übrigen Beschwerdeführen dagegen, deren Grundstücke nur teilweise unüberbaubar wurden oder sich schon an sich zur Überbauung nicht eigneten, verneinte (Erw. 7-9). Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen und die Frage der enteignungsähnlichen Wirkung nicht auch im vorliegenden Falle im Hinblick auf das ganze Grundstück des Beschwerdeführers zu prüfen.
b) Das Grundstück Nr. 3588 liegt an keiner Strasse und hat heute auch keine Zufahrt von der zunächst gelegenen Trottenstrasse her, doch ist diese Zufahrt über die dem Beschwerdeführer gehörende Parzelle Nr. 469 leicht herstellbar, sodass das ganze Grundstück als baureif gelten kann. Besonnung und Aussicht sind im obersten, in der Bauverbotszone liegenden Teil am besten, aber auch weiter unten am Hang durchaus gut. Bei Einhaltung der vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Bauvorschriften für die Zone A (Maximallänge von 24 m für zwei zusammengebaute Wohnhäuser, minimaler Grenzabstand 5 m, minimaler Gebäudeabstand 10 m) können auf dem Grundstück, wie sich aus den vom Bauamt Winterthur vorgelegten Skizzen ergibt, mit oder ohne Bauverbot höchstens zwei Baublöcke zu je zwei Wohnhäusern aufgestellt werden. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass auf dem vom Bauverbot betroffenen Landstück nochmals zwei zusammengebaute Häuser erstellt werden könnten, ist offenbar unrichtig; er hat jedenfalls keine Planskizzen für eine solche Überbauung vorgelegt noch nähere Angaben darüber gemacht. Das Bauverbot für das obere Drittel hat demnach in erster Linie den Nachteil zur Folge, dass die beiden Baukörper nicht nach Belieben hangaufwärts in der Richtung der besten Besonnung und Aussicht verschoben werden können. Sodann können die beiden Baublöcke, ob sie längs oder quer zum Hang gestellt werden, nicht so breit sein, wie wenn auch das obere Drittel des Grundstückes überbaut werden könnte. Zu weit geht dagegen die Behauptung des Beschwerdeführers, das oberhalb der Baugrenze gelegene Land habe nur noch den landwirtschaftlichen Ertragswert, denn es lässt sich als Nutz- und Ziergarten verwenden und wird als Umschwung zu einer oder zu mehreren Wohnbauten auch weiterhin einen beachtlichen Wert haben; wer in dieser Gegend Fr. 30.- für den m2 Bauland auslegt, dürfte auch ein grösseres Umgelände dazu erwerben wollen.
Die Nachteile des Bauverbotes für den Beschwerdeführer sollen damit nicht verkleinert werden. Sie liegen klar zutage, sind aber doch nicht derart, dass von enteignungsähnlicher Wirkung gesprochen werden kann. Die Befugnisse des Eigentümers werden merklich, aber doch nicht in "ausserordentlich hohem und empfindlichen Masse" eingeschränkt. Die Beschränkungen bleiben vielmehr im Rahmen dessen, was noch als "gewöhnliche" öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung gelten kann. Im angeführten Urteil i.S. Le Fort wurde ein Bauverbot in der Gemeinde Perroy für einen Landstreifen von durchschnittlich 25 m Breite in schönster Lage am Ufer des Genfersees als nicht enteignungsähnlich betrachtet (Erw. 7). Im vorliegenden Falle ist der vom Bauverbot betroffene Landstreifen nur zwischen 15 und 21 m breit und zudem an einem für die Erstellung von Bauten nicht besonders geeigneten Steilhang gelegen. Der Eingriff in die Befugnisse des Eigentümers geht somit zweifellos nicht weiter als bei jenen Grundstücken am Genfersee.
Ist demnach die umstrittene Eigentumsbeschränkung nicht enteignungsähnlich, so kann sie sich auf die zürcherische Natur- und Heimatschutzverordnung und damit auf § 182 Abs. 1 und 2 des zürcherischen EG zum ZGB stützen.
Sie beruht somit auf gesetzlicher Grundlage und verletzt die Eigentumsgarantie nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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de
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Eigentumsgarantie. Gegenüber einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung ist die Berufung auf die Eigentumsgarantie zulässig, wenn damit die Aufhebung der Beschränkung verlangt, nicht dagegen, wenn bloss Anspruch auf Entschädigung erhoben wird und hiefür der Rechtsweg zur Verfügung steht (Erw. 2).
Wann stellt das für einen Teil eines Grundstücks aufgestellte Bauverbot eine materielle Enteignung dar? (Erw. 3).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 157
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82 I 157
Sachverhalt ab Seite 157
A.- Das zürcherische EG zum ZGB bestimmt in § 182:
"Der Regierungsrat ist berechtigt, auf dem Verordnungswege ... zur Sicherung der Landschaften, Ortsbilder und Aussichtspunkte vor Verunstaltung ... die nötigen Verfügungen zu treffen und Strafbestimmungen aufzustellen.
Soweit der Regierungsrat erklärt, von dieser Berechtigung nicht Gebrauch machen zu wollen, steht sie den Gemeinden zu.
Staat und Gemeinden sind berechtigt, derartige ... Landschaften, Ortsbilder und Aussichtspunkte auf dem Wege der Zwangsenteignung, insbesondere auch durch Errichtung einer öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit zu schützen und zugänglich zu machen."
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat "in Ausführung von § 182 Abs. 1 und 2 des EG zum ZGB" am 9. Mai 1912 eine Verordnung über den Natur- und Heimatschutz (VO) erlassen. Nach den §§ 6 und 7 VO sind die Gemeinden berechtigt, zum Schutze des Ortsbildes Verordnungen zu erlassen, die der Genehmigung des Regierungsrates bedürfen. § 10 VO lautet:
"Ist der durch die Anwendung dieser Verordnung verursachte Eingriff in das Eigentum mit unverhältnismässigen Kosten verbunden, die durch keine andere Anordnung vermieden werden können, so ist von der Anwendung der Verordnung abzusehen. Dagegen steht in solchen Fällen den zuständigen Behörden der Weg der Zwangsenteignung gemäss § 182 Abs. 3 EG offen."
B.- Am 6. Juli 1956 hat der Grosse Gemeinderat der Stadt Winterthur gestützt auf § 68 des kantonalen Baugesetzes und § 6 VO unter Vorbehalt von § 10 VO eine "Bau- und Schutzverordnung" für das Hanggebiet des Gallispitzes in Winterthur-Veltheim erlassen. Im Hinblick auf die besondere Schönheit dieses nahe bei der Kirche und beim früheren Dorfkern von Veltheim gelegenen aussichtsreichen Gallispitzes teilt diese Bau- und Schutzverordnung das von Süden nach Norden ansteigende, oben immer steiler werdende Hanggebiet zwischen der Trottenstrasse und einem nicht benannten Wege in zwei Zonen ein. In der Zone A am Fusse des Hanges dürfen zweigeschossige Wohnhäuser gebaut werden; in der darüber gelegenen Zone B ist jedes Bauen verboten. Die Zonengrenze verläuft auf der Höhe von 454 m über Meer.
Der Beschwerdeführer Werner Egger ist Eigentümer dreier Grundstücke im Hanggebiet des Gallispitzes. Die beiden Grundstücke Nr. 469 und 470 halten zusammen etwa 400 m2 und liegen vollständig in der Zone A. Das 2004 m2 haltende Grundstück Nr. 3588 erstreckt sich in einer mittleren Breite von 36 m etwa 55 m den Hang hinauf bis zur Kote 460 m und fällt zu etwa 2/3 in die Zone A und zu 1/3 in die Zone B.
Werner Egger focht die Bau- und Schutzverordnung beim Bezirksrat Winterthur an, wurde aber durch Entscheid vom 5. März 1954 abgewiesen. Hiegegen rekurrierte er an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Antrag, das Bauverbot für die Zone B und das Verbot, in Zone A über die Höhe von 459 m zu bauen, seien aufzuheben, eventuell sei die Zonengrenze auf Kote 460 m zu verlegen unter entsprechender Abänderung der Verordnung und des zugehörigen Zonenplans. Zur Begründung berief er sich namentlich auf die Eigentumsgarantie (Art. 4 KV) und machte geltend, das teilweise Bauverbot für das Grundstück Nr. 3588 komme einer Enteignung gleich und entbehre als solche der erforderlichen gesetzlichen Grundlage.
Der Regierungsrat wies den Rekurs durch Entscheid vom 22. September 1955 ab. Die Begründung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Eine Verlegung der Zonengrenze auf die Höhenkote 460 m, wodurch das ganze Grundstück des Beschwerdeführers in die Bauzone A zu liegen käme, würde die Schönheit des Gallispitzes zu sehr beeinträchtigen und sei abzulehnen. Zu prüfen bleibe, ob die Eigentumsgarantie verletzt sei. § 10 VO schreibe vor, dass auf die Anwendung der VO zu verzichten und der Weg der Enteignung zu beschreiten sei, wenn der Eingriff ins Eigentum mit unverhältnismässigen Kosten verbunden sei, was nach der Praxis des Regierungsrates dann der Fall sei, wenn der Eingriff in seinen Wirkungen einer Enteignung gleich- oder nahekomme. Ein aus Gründen des Natur- oder Heimatschutzes ergangener Verwaltungsakt oder Rechtssatz einer Gemeinde, der die Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung zur Folge habe, entbehre somit der gesetzlichen Grundlage und sei aufzuheben. Das streitige Bauverbot stelle indessen keine materielle Enteignung in Sinne der bundesgerichtlichen Rechtssprechung (BGE 69 I 241) dar. Ob es sich beim obern Teil des Grundstücks des Beschwerdeführers um Bauland handle, sei angesichts der Steilheit des Hanges und der mangelhaften Zufahrt zweifelhaft, könne aber offen bleiben, denn selbst wenn es Bauland wäre, würde der Beschwerdeführer nicht in ausserordentlich hohem und empfindlichem Masse betroffen. Einmal sei nur 1/3 des Landes vom Bauverbot betroffen. Sodann sei das Grundstück nicht genügend tief, um in drei Bautiefen überbaut zu werden, wenn man die vorgeschriebenen Grenz- und Gebäudeabstände einhalte; die Belastung des obersten Drittels habe daher nur die zwar spürbare, aber nicht ausserordentlich einschneidende Folge, dass die beiden möglichen Baukörper näher aneinander gerückt werden müssen, als dies ohne das Bauverbot möglich wäre.
C.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Werner Egger, diesen Entscheid der Regierungsrates wegen Willkür (Art. 4 BV) und Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 4 KV) aufzuheben.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich und der Stadtrat von Winterthur beantragen die Abweisung der Beschwerde.
E.- Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 29. Mai 1956 mit den Parteien- in Winterthur-Veltheim einen Augenschein vorgenommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer hat vor dem Regierungsrat zwei Begehren gestellt; er verlangte in erster Linie die Aufhebung des für die Zone B aufgestellten gänzlichen Bauverbots sowie des damit zusammenhängenden Verbots, in Zone A über die Höhe von 459 m zu bauen, und beantragte eventuell die Verlegung der Zonengrenze auf die Kote 460 m und die Heraufsetzung der zulässigen Bauhöhe in Zone A auf 465 m. Wäre diesem Eventualantrag entsprochen worden, so würde das ganze Grundstück Nr. 3588 in der Zone A liegen und die hauptsächlichste Beschränkung der Benutzung darin bestehen, dass nicht über eine Höhe von 465 m gebaut werden dürfte. Dass auch diese Beschränkung mit der Eigentumsgarantie unvereinbar wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend; die Beschwerde richtet sich nach ihrer Begründung ausschliesslich gegen die Aufrechterhaltung des streitigen Bauverbots für das oberste Drittel des Grundstücks Nr. 3588, d.h. gegen die Abweisung des Eventualbegehrens durch den Regierungsrat. Zu prüfen ist somit lediglich, ob das Bauverbot für die Zone B insoweit haltbar ist, als es für das oberste Drittel des Grundstücks Nr. 3588 gilt.
2. Das in der "Bau- und Schutzverordnung" des Grossen Gemeinderats der Stadt Winterthur enthaltene Bauverbot für die Zone B ist erlassen worden zur Sicherung des Orts- und Landschaftsbildes. Hierin liegt eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Sinne von Art. 702 ZGB. Eine solche ist mit der Eigentumsgarantie, wie sie Art. 4 der Zürcher KV gewährleistet, dann vereinbar, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und, sofern sie in der Wirkung einer Enteignung gleichkommt, gegen Entschädigung erfolgt (BGE 81 I 29 und dort zitierte Urteile).
Dass das angefochtene Bauverbot im öffentlichen Interesse liegt, ist nicht bestritten. Dagegen bestreitet der Beschwerdeführer sowohl, dass es auf gesetzlicher Grundlage beruhe, als auch, dass es ohne Entschädigung angeordnet werden dürfe, und zwar beides deshalb, weil es in der Wirkung einer Enteignung gleichkomme.
a) Wenn die Beschwerde lediglich auf die Ausrichtung einer Entschädigung für die durch das Bauverbot bewirkte Werteinbusse gerichtet wäre, so könnte von einer Verletzung der Eigentumsgarantie jedenfalls zur Zeit nicht gesprochen werden, da der von einem Eingriffins Eigentum Betroffene, wie in BGE 81 I 345 ff. näher dargelegt wurde, im Kanton Zürich die Möglichkeit hat, die Entschädigung mit der Forderungsklage gemäss § 1 des Gesetzes vom 23. Juni 1831 über Streitigkeiten im Verwaltungsfach vor dem Zivilrichter geltend zu machen. Der Beschwerdeführer erhebt jedoch nicht, jedenfalls aber nicht in erster Linie, Anspruch auf Entschädigung; vielmehr macht er geltend, der Eingriff sei mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig und daher durch Aufhebung des Bauverbots bzw. durch Verlegung der Zonengrenze zurückzunehmen. Dafür steht ihm der Rechtweg nicht zur Verfügung, sondern nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie. Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt solche Beschwerden aus dem Kanton Zürich, mit denen öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen mangels gesetzlicher Grundlage angefochten worden waren, gutgeheissen (vgl.BGE 74 I 147ff.,BGE 77 I 211ff.).
b) Die Parteien sind darüber einig, dass die rechtliche Grundlage des streitigen Bauverbots nur in der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung liegen könne und nach § 10 dieser Verordnung fehle, wenn es enteignungsähnlich wirke. Dieses Einverständnis der Parteien enthebt das Bundesgericht nicht der Aufgabe, diese Frage selber zu prüfen, da im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren die Prorogation ausgeschlossen ist (BGE 75 I 18; BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 352) und eine Prorogation auch in einer Einigung wie der vorliegenden stecken könnte.
Die "Bau- und Schutzverordnung" des Grossen Gemeinderates der Stadt Winterthur nennt im Ingress als Grundlagen § 68 des kantonalen Baugesetzes (BG) sowie § 6 der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung (VO) und behält § 10 dieser Verordnung ausdrücklich vor. § 68 BG ist offenbar Grundlage der für die Zone A. aufgestellten Bauvorschriften und scheidet aus als Grundlage des Bauverbots für die Zone B. Dieses kann sich dagegen auf § 6 VO stützen, sofern dessen Anwendung nicht durch § 10 VO ausgeschlossen ist. Wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht, da es sich um die Auslegung und Anwendung kantonalen Verordnungsrechts handelt, nicht frei, sondern nur aus dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV überprüfen (BGE 74 I 151b,BGE 77 I 218Erw. 2,BGE 78 I 428Erw. 2).
Nach § 10 ist die VO nicht anzuwenden, wenn der dadurch verursachte Eingriff ins Eigentum "mit unverhältnismässigen Kosten verbunden" ist. Was damit gesagt werden soll, ist nicht klar, weil das Objekt, zu dem die Kosten ins Verhältnis zu setzen sind, nicht genannt wird. Die Zürcher Praxis hat unter den "Kosten" von jeher den dem Betroffenen aus der Eigentumsbeschränkung erwachsenden Schaden, die erlittene Werteinbusse, verstanden und hat angenommen, dieser Schaden sei dann "unverhältnismässig", wenn die Beschränkung enteignungsähnlich wirke; soweit dies zutreffe, sei daher die VO überhaupt nicht anzuwenden, sondern sei nach § 182 Abs. 3 EG zum ZGB zu verfahren, d.h. das formelle Enteignungsverfahren einzuleiten (vgl. die nicht veröffentl. Urteile des Bundesgerichts vom 18. Juli 1941 i.S. Wettstein Erw. 4 und vom 3. Dezember 1945 i.S. Oggenfuss Erw. 5). Diese Auslegung lässt sich, da sich die VO nur auf die Abs. 1 und 2 des § 182 EG zum ZGB stützt, mit sachlichen Gründen vertreten und ist nicht willkürlich. Die VO bildet somit nur dann eine genügende Rechtsgrundlage für das angefochtene Bauverbot, wenn dieses nicht enteignungsähnlich wirkt.
Zu prüfen bleibt, ob durch die im Ingress der "Bau- und Schutzverordnung" enthaltenen Hinweise die Frage nach dem Bestand der gesetzlichen Grundlage des für die Zone B aufgestellten Bauverbotes abschliessend beantwortet sei. Das ist nicht von vornherein zu verneinen, da durch einen unrichtigen Hinweis im Ingress einer Verordnung weder der Mangel einer gesetzlichen Grundlage behoben noch eine wirklich vorhandene gesetzliche Grundlage beseitigt wird (vgl. BGE 81 I 121 Erw. 2). Im vorliegenden Falle wird indessen durch die Zitate in der "Bau- und Schutzverordnung" des Grossen Gemeinderates der Stadt Winterthur und in der Natur- und Heimatschutzverordnung des Regierungsrates klargestellt, was diese Behörden überhaupt anordnen wollten. Durch den Hinweis auf § 182 Abs. 1 und 2 EG zum ZGB im Ingress der Natur- und Heimatschutzverordnung wird zum Ausdruckgebracht, dass auf Grund dieser Verordnung nur gewöhnliche, nicht enteignungsähnliche öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen angeordnet werden dürfen, und der Grosse Gemeinderat von Winterthur hat durch den ausdrücklichen Vorbehalt des § 10 VO im Ingress einer Bau- und Schutzverordnung gezeigt, dass das, was er anordne, als nicht enteignungsähnliche Eigentumsbeschränkung aufzufassen sei, dass er also nichts anordne, das auf § 182 Abs. 3 EG zum ZGB abgestützt werden könnte oder müsste.
Damit steht fest, dass das angefochtene Bauverbot nur dann auf gesetzlicher Grundlage beruht, wenn es nicht enteignungsähnliche Wirkung hat.
3. Nach der vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Praxis des Bundesgerichts und des Zürcher Regierungsrates erscheint ein Eingriff dann materiell, wenn auch nicht der Form nach, als Enteignung, wenn dem Eigentümer ein bisher rechtmässig ausgeübter oder wirtschaftlich verwerteter Gebrauch der Sache untersagt wird, oder wenn das Verbot die Benützung der Sache in ausserordentlich hohem und empfindlichem Masse einschränkt und dabei ausnahmsweise ein einziger oder nur einzelne wenige Eigentümer so getroffen werden, dass diese ein allzu grosses Opfer zugunsten des Gemeinwesens bringen müssten, sofern sie keine Entschädigung erhielten (BGE 69 I 241/2 und BGE 81 I 346 /7 und dort zitierte weitere Urteile).
Durch das für das Land oberhalb der Kote 454 m aufgestellte Bauverbot wird dem Beschwerdeführer kein bisher rechtmässig ausgeübter oder wirtschaftlich verwerteter Gebrauch des Bodens untersagt. Zu prüfen ist, ob das Verbot die Benützung des Bodens in so hohem und empfindlichem Masse beschränkt, dass der Beschwerdeführer ähnlich wie von einer Enteignung betroffen wird.
a) Der Regierungsrat hat bei der Prüfung dieser Frage die Wirkung des Bauverbots im Hinblick auf das ganze Grundstück Nr. 3588 gewogen. Der Beschwerdeführer hält das für unrichtig, ja willkürlich und verlangt, dass die Abwägung nur im Hinblick auf den vom Bauverbot betroffenen Teil des Grundstücks durchgeführt werde, da sonst auf ein zufälliges, mit dem Bauverbot in keinem innern Zusammenhang stehendes Kriterium abgestellt werde. Das trifft indessen nicht zu. Wenn ein Grundstück nur teilweise mit einem Bauverbot belegt wird, erscheint es als sachlich richtig, die Frage, ob hierin eine materielle Enteignung liege, im Hinblick auf das ganze betroffene Grundstück aufzuwerfen und zu beurteilen; andernfalls hätte jede für eine spätere Strassenverbreiterung gezogene Bau- oder Strassenlinie enteignungsähnliche Wirkung, wovon keine Rede sein kann. Auch das Bundesgericht ist jeweils so vorgegangen, so z.B. im Urteil vom 3. Juli 1946 i.S. Le Fort (abgedruckt in ZSR 66 S. 408a ff.) mit dem Ergebnis, dass es die enteignungsähnliche Wirkung bei einem der Beschwerdeführer, dessen Grundstück durch die Eigentumsbeschränkung unüberbaubar wurde, bejahte, bei den übrigen Beschwerdeführen dagegen, deren Grundstücke nur teilweise unüberbaubar wurden oder sich schon an sich zur Überbauung nicht eigneten, verneinte (Erw. 7-9). Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen und die Frage der enteignungsähnlichen Wirkung nicht auch im vorliegenden Falle im Hinblick auf das ganze Grundstück des Beschwerdeführers zu prüfen.
b) Das Grundstück Nr. 3588 liegt an keiner Strasse und hat heute auch keine Zufahrt von der zunächst gelegenen Trottenstrasse her, doch ist diese Zufahrt über die dem Beschwerdeführer gehörende Parzelle Nr. 469 leicht herstellbar, sodass das ganze Grundstück als baureif gelten kann. Besonnung und Aussicht sind im obersten, in der Bauverbotszone liegenden Teil am besten, aber auch weiter unten am Hang durchaus gut. Bei Einhaltung der vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Bauvorschriften für die Zone A (Maximallänge von 24 m für zwei zusammengebaute Wohnhäuser, minimaler Grenzabstand 5 m, minimaler Gebäudeabstand 10 m) können auf dem Grundstück, wie sich aus den vom Bauamt Winterthur vorgelegten Skizzen ergibt, mit oder ohne Bauverbot höchstens zwei Baublöcke zu je zwei Wohnhäusern aufgestellt werden. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass auf dem vom Bauverbot betroffenen Landstück nochmals zwei zusammengebaute Häuser erstellt werden könnten, ist offenbar unrichtig; er hat jedenfalls keine Planskizzen für eine solche Überbauung vorgelegt noch nähere Angaben darüber gemacht. Das Bauverbot für das obere Drittel hat demnach in erster Linie den Nachteil zur Folge, dass die beiden Baukörper nicht nach Belieben hangaufwärts in der Richtung der besten Besonnung und Aussicht verschoben werden können. Sodann können die beiden Baublöcke, ob sie längs oder quer zum Hang gestellt werden, nicht so breit sein, wie wenn auch das obere Drittel des Grundstückes überbaut werden könnte. Zu weit geht dagegen die Behauptung des Beschwerdeführers, das oberhalb der Baugrenze gelegene Land habe nur noch den landwirtschaftlichen Ertragswert, denn es lässt sich als Nutz- und Ziergarten verwenden und wird als Umschwung zu einer oder zu mehreren Wohnbauten auch weiterhin einen beachtlichen Wert haben; wer in dieser Gegend Fr. 30.- für den m2 Bauland auslegt, dürfte auch ein grösseres Umgelände dazu erwerben wollen.
Die Nachteile des Bauverbotes für den Beschwerdeführer sollen damit nicht verkleinert werden. Sie liegen klar zutage, sind aber doch nicht derart, dass von enteignungsähnlicher Wirkung gesprochen werden kann. Die Befugnisse des Eigentümers werden merklich, aber doch nicht in "ausserordentlich hohem und empfindlichen Masse" eingeschränkt. Die Beschränkungen bleiben vielmehr im Rahmen dessen, was noch als "gewöhnliche" öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung gelten kann. Im angeführten Urteil i.S. Le Fort wurde ein Bauverbot in der Gemeinde Perroy für einen Landstreifen von durchschnittlich 25 m Breite in schönster Lage am Ufer des Genfersees als nicht enteignungsähnlich betrachtet (Erw. 7). Im vorliegenden Falle ist der vom Bauverbot betroffene Landstreifen nur zwischen 15 und 21 m breit und zudem an einem für die Erstellung von Bauten nicht besonders geeigneten Steilhang gelegen. Der Eingriff in die Befugnisse des Eigentümers geht somit zweifellos nicht weiter als bei jenen Grundstücken am Genfersee.
Ist demnach die umstrittene Eigentumsbeschränkung nicht enteignungsähnlich, so kann sie sich auf die zürcherische Natur- und Heimatschutzverordnung und damit auf § 182 Abs. 1 und 2 des zürcherischen EG zum ZGB stützen.
Sie beruht somit auf gesetzlicher Grundlage und verletzt die Eigentumsgarantie nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Garantie de la propriété. On peut invoquer la garantie de la propriété à l'encontre d'une restriction de droit public lorsqu'on en requiert la suppression, mais non pas lorsqu'on prétend seulement un droit à une indemnité et qu'une voie de droit est ouverte pour cette prétention (consid. 2).
Quand l'interdiction de construire sur une partie d'un immeuble est-elle assimilable à une expropriation? (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 157
Sachverhalt ab Seite 157
A.- Das zürcherische EG zum ZGB bestimmt in § 182:
"Der Regierungsrat ist berechtigt, auf dem Verordnungswege ... zur Sicherung der Landschaften, Ortsbilder und Aussichtspunkte vor Verunstaltung ... die nötigen Verfügungen zu treffen und Strafbestimmungen aufzustellen.
Soweit der Regierungsrat erklärt, von dieser Berechtigung nicht Gebrauch machen zu wollen, steht sie den Gemeinden zu.
Staat und Gemeinden sind berechtigt, derartige ... Landschaften, Ortsbilder und Aussichtspunkte auf dem Wege der Zwangsenteignung, insbesondere auch durch Errichtung einer öffentlich-rechtlichen Dienstbarkeit zu schützen und zugänglich zu machen."
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat "in Ausführung von § 182 Abs. 1 und 2 des EG zum ZGB" am 9. Mai 1912 eine Verordnung über den Natur- und Heimatschutz (VO) erlassen. Nach den §§ 6 und 7 VO sind die Gemeinden berechtigt, zum Schutze des Ortsbildes Verordnungen zu erlassen, die der Genehmigung des Regierungsrates bedürfen. § 10 VO lautet:
"Ist der durch die Anwendung dieser Verordnung verursachte Eingriff in das Eigentum mit unverhältnismässigen Kosten verbunden, die durch keine andere Anordnung vermieden werden können, so ist von der Anwendung der Verordnung abzusehen. Dagegen steht in solchen Fällen den zuständigen Behörden der Weg der Zwangsenteignung gemäss § 182 Abs. 3 EG offen."
B.- Am 6. Juli 1956 hat der Grosse Gemeinderat der Stadt Winterthur gestützt auf § 68 des kantonalen Baugesetzes und § 6 VO unter Vorbehalt von § 10 VO eine "Bau- und Schutzverordnung" für das Hanggebiet des Gallispitzes in Winterthur-Veltheim erlassen. Im Hinblick auf die besondere Schönheit dieses nahe bei der Kirche und beim früheren Dorfkern von Veltheim gelegenen aussichtsreichen Gallispitzes teilt diese Bau- und Schutzverordnung das von Süden nach Norden ansteigende, oben immer steiler werdende Hanggebiet zwischen der Trottenstrasse und einem nicht benannten Wege in zwei Zonen ein. In der Zone A am Fusse des Hanges dürfen zweigeschossige Wohnhäuser gebaut werden; in der darüber gelegenen Zone B ist jedes Bauen verboten. Die Zonengrenze verläuft auf der Höhe von 454 m über Meer.
Der Beschwerdeführer Werner Egger ist Eigentümer dreier Grundstücke im Hanggebiet des Gallispitzes. Die beiden Grundstücke Nr. 469 und 470 halten zusammen etwa 400 m2 und liegen vollständig in der Zone A. Das 2004 m2 haltende Grundstück Nr. 3588 erstreckt sich in einer mittleren Breite von 36 m etwa 55 m den Hang hinauf bis zur Kote 460 m und fällt zu etwa 2/3 in die Zone A und zu 1/3 in die Zone B.
Werner Egger focht die Bau- und Schutzverordnung beim Bezirksrat Winterthur an, wurde aber durch Entscheid vom 5. März 1954 abgewiesen. Hiegegen rekurrierte er an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Antrag, das Bauverbot für die Zone B und das Verbot, in Zone A über die Höhe von 459 m zu bauen, seien aufzuheben, eventuell sei die Zonengrenze auf Kote 460 m zu verlegen unter entsprechender Abänderung der Verordnung und des zugehörigen Zonenplans. Zur Begründung berief er sich namentlich auf die Eigentumsgarantie (Art. 4 KV) und machte geltend, das teilweise Bauverbot für das Grundstück Nr. 3588 komme einer Enteignung gleich und entbehre als solche der erforderlichen gesetzlichen Grundlage.
Der Regierungsrat wies den Rekurs durch Entscheid vom 22. September 1955 ab. Die Begründung lässt sich wie folgt zusammenfassen: Eine Verlegung der Zonengrenze auf die Höhenkote 460 m, wodurch das ganze Grundstück des Beschwerdeführers in die Bauzone A zu liegen käme, würde die Schönheit des Gallispitzes zu sehr beeinträchtigen und sei abzulehnen. Zu prüfen bleibe, ob die Eigentumsgarantie verletzt sei. § 10 VO schreibe vor, dass auf die Anwendung der VO zu verzichten und der Weg der Enteignung zu beschreiten sei, wenn der Eingriff ins Eigentum mit unverhältnismässigen Kosten verbunden sei, was nach der Praxis des Regierungsrates dann der Fall sei, wenn der Eingriff in seinen Wirkungen einer Enteignung gleich- oder nahekomme. Ein aus Gründen des Natur- oder Heimatschutzes ergangener Verwaltungsakt oder Rechtssatz einer Gemeinde, der die Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung zur Folge habe, entbehre somit der gesetzlichen Grundlage und sei aufzuheben. Das streitige Bauverbot stelle indessen keine materielle Enteignung in Sinne der bundesgerichtlichen Rechtssprechung (BGE 69 I 241) dar. Ob es sich beim obern Teil des Grundstücks des Beschwerdeführers um Bauland handle, sei angesichts der Steilheit des Hanges und der mangelhaften Zufahrt zweifelhaft, könne aber offen bleiben, denn selbst wenn es Bauland wäre, würde der Beschwerdeführer nicht in ausserordentlich hohem und empfindlichem Masse betroffen. Einmal sei nur 1/3 des Landes vom Bauverbot betroffen. Sodann sei das Grundstück nicht genügend tief, um in drei Bautiefen überbaut zu werden, wenn man die vorgeschriebenen Grenz- und Gebäudeabstände einhalte; die Belastung des obersten Drittels habe daher nur die zwar spürbare, aber nicht ausserordentlich einschneidende Folge, dass die beiden möglichen Baukörper näher aneinander gerückt werden müssen, als dies ohne das Bauverbot möglich wäre.
C.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Werner Egger, diesen Entscheid der Regierungsrates wegen Willkür (Art. 4 BV) und Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 4 KV) aufzuheben.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich und der Stadtrat von Winterthur beantragen die Abweisung der Beschwerde.
E.- Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 29. Mai 1956 mit den Parteien- in Winterthur-Veltheim einen Augenschein vorgenommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer hat vor dem Regierungsrat zwei Begehren gestellt; er verlangte in erster Linie die Aufhebung des für die Zone B aufgestellten gänzlichen Bauverbots sowie des damit zusammenhängenden Verbots, in Zone A über die Höhe von 459 m zu bauen, und beantragte eventuell die Verlegung der Zonengrenze auf die Kote 460 m und die Heraufsetzung der zulässigen Bauhöhe in Zone A auf 465 m. Wäre diesem Eventualantrag entsprochen worden, so würde das ganze Grundstück Nr. 3588 in der Zone A liegen und die hauptsächlichste Beschränkung der Benutzung darin bestehen, dass nicht über eine Höhe von 465 m gebaut werden dürfte. Dass auch diese Beschränkung mit der Eigentumsgarantie unvereinbar wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend; die Beschwerde richtet sich nach ihrer Begründung ausschliesslich gegen die Aufrechterhaltung des streitigen Bauverbots für das oberste Drittel des Grundstücks Nr. 3588, d.h. gegen die Abweisung des Eventualbegehrens durch den Regierungsrat. Zu prüfen ist somit lediglich, ob das Bauverbot für die Zone B insoweit haltbar ist, als es für das oberste Drittel des Grundstücks Nr. 3588 gilt.
2. Das in der "Bau- und Schutzverordnung" des Grossen Gemeinderats der Stadt Winterthur enthaltene Bauverbot für die Zone B ist erlassen worden zur Sicherung des Orts- und Landschaftsbildes. Hierin liegt eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Sinne von Art. 702 ZGB. Eine solche ist mit der Eigentumsgarantie, wie sie Art. 4 der Zürcher KV gewährleistet, dann vereinbar, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und, sofern sie in der Wirkung einer Enteignung gleichkommt, gegen Entschädigung erfolgt (BGE 81 I 29 und dort zitierte Urteile).
Dass das angefochtene Bauverbot im öffentlichen Interesse liegt, ist nicht bestritten. Dagegen bestreitet der Beschwerdeführer sowohl, dass es auf gesetzlicher Grundlage beruhe, als auch, dass es ohne Entschädigung angeordnet werden dürfe, und zwar beides deshalb, weil es in der Wirkung einer Enteignung gleichkomme.
a) Wenn die Beschwerde lediglich auf die Ausrichtung einer Entschädigung für die durch das Bauverbot bewirkte Werteinbusse gerichtet wäre, so könnte von einer Verletzung der Eigentumsgarantie jedenfalls zur Zeit nicht gesprochen werden, da der von einem Eingriffins Eigentum Betroffene, wie in BGE 81 I 345 ff. näher dargelegt wurde, im Kanton Zürich die Möglichkeit hat, die Entschädigung mit der Forderungsklage gemäss § 1 des Gesetzes vom 23. Juni 1831 über Streitigkeiten im Verwaltungsfach vor dem Zivilrichter geltend zu machen. Der Beschwerdeführer erhebt jedoch nicht, jedenfalls aber nicht in erster Linie, Anspruch auf Entschädigung; vielmehr macht er geltend, der Eingriff sei mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig und daher durch Aufhebung des Bauverbots bzw. durch Verlegung der Zonengrenze zurückzunehmen. Dafür steht ihm der Rechtweg nicht zur Verfügung, sondern nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie. Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt solche Beschwerden aus dem Kanton Zürich, mit denen öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen mangels gesetzlicher Grundlage angefochten worden waren, gutgeheissen (vgl.BGE 74 I 147ff.,BGE 77 I 211ff.).
b) Die Parteien sind darüber einig, dass die rechtliche Grundlage des streitigen Bauverbots nur in der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung liegen könne und nach § 10 dieser Verordnung fehle, wenn es enteignungsähnlich wirke. Dieses Einverständnis der Parteien enthebt das Bundesgericht nicht der Aufgabe, diese Frage selber zu prüfen, da im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren die Prorogation ausgeschlossen ist (BGE 75 I 18; BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 352) und eine Prorogation auch in einer Einigung wie der vorliegenden stecken könnte.
Die "Bau- und Schutzverordnung" des Grossen Gemeinderates der Stadt Winterthur nennt im Ingress als Grundlagen § 68 des kantonalen Baugesetzes (BG) sowie § 6 der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung (VO) und behält § 10 dieser Verordnung ausdrücklich vor. § 68 BG ist offenbar Grundlage der für die Zone A. aufgestellten Bauvorschriften und scheidet aus als Grundlage des Bauverbots für die Zone B. Dieses kann sich dagegen auf § 6 VO stützen, sofern dessen Anwendung nicht durch § 10 VO ausgeschlossen ist. Wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht, da es sich um die Auslegung und Anwendung kantonalen Verordnungsrechts handelt, nicht frei, sondern nur aus dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV überprüfen (BGE 74 I 151b,BGE 77 I 218Erw. 2,BGE 78 I 428Erw. 2).
Nach § 10 ist die VO nicht anzuwenden, wenn der dadurch verursachte Eingriff ins Eigentum "mit unverhältnismässigen Kosten verbunden" ist. Was damit gesagt werden soll, ist nicht klar, weil das Objekt, zu dem die Kosten ins Verhältnis zu setzen sind, nicht genannt wird. Die Zürcher Praxis hat unter den "Kosten" von jeher den dem Betroffenen aus der Eigentumsbeschränkung erwachsenden Schaden, die erlittene Werteinbusse, verstanden und hat angenommen, dieser Schaden sei dann "unverhältnismässig", wenn die Beschränkung enteignungsähnlich wirke; soweit dies zutreffe, sei daher die VO überhaupt nicht anzuwenden, sondern sei nach § 182 Abs. 3 EG zum ZGB zu verfahren, d.h. das formelle Enteignungsverfahren einzuleiten (vgl. die nicht veröffentl. Urteile des Bundesgerichts vom 18. Juli 1941 i.S. Wettstein Erw. 4 und vom 3. Dezember 1945 i.S. Oggenfuss Erw. 5). Diese Auslegung lässt sich, da sich die VO nur auf die Abs. 1 und 2 des § 182 EG zum ZGB stützt, mit sachlichen Gründen vertreten und ist nicht willkürlich. Die VO bildet somit nur dann eine genügende Rechtsgrundlage für das angefochtene Bauverbot, wenn dieses nicht enteignungsähnlich wirkt.
Zu prüfen bleibt, ob durch die im Ingress der "Bau- und Schutzverordnung" enthaltenen Hinweise die Frage nach dem Bestand der gesetzlichen Grundlage des für die Zone B aufgestellten Bauverbotes abschliessend beantwortet sei. Das ist nicht von vornherein zu verneinen, da durch einen unrichtigen Hinweis im Ingress einer Verordnung weder der Mangel einer gesetzlichen Grundlage behoben noch eine wirklich vorhandene gesetzliche Grundlage beseitigt wird (vgl. BGE 81 I 121 Erw. 2). Im vorliegenden Falle wird indessen durch die Zitate in der "Bau- und Schutzverordnung" des Grossen Gemeinderates der Stadt Winterthur und in der Natur- und Heimatschutzverordnung des Regierungsrates klargestellt, was diese Behörden überhaupt anordnen wollten. Durch den Hinweis auf § 182 Abs. 1 und 2 EG zum ZGB im Ingress der Natur- und Heimatschutzverordnung wird zum Ausdruckgebracht, dass auf Grund dieser Verordnung nur gewöhnliche, nicht enteignungsähnliche öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen angeordnet werden dürfen, und der Grosse Gemeinderat von Winterthur hat durch den ausdrücklichen Vorbehalt des § 10 VO im Ingress einer Bau- und Schutzverordnung gezeigt, dass das, was er anordne, als nicht enteignungsähnliche Eigentumsbeschränkung aufzufassen sei, dass er also nichts anordne, das auf § 182 Abs. 3 EG zum ZGB abgestützt werden könnte oder müsste.
Damit steht fest, dass das angefochtene Bauverbot nur dann auf gesetzlicher Grundlage beruht, wenn es nicht enteignungsähnliche Wirkung hat.
3. Nach der vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Praxis des Bundesgerichts und des Zürcher Regierungsrates erscheint ein Eingriff dann materiell, wenn auch nicht der Form nach, als Enteignung, wenn dem Eigentümer ein bisher rechtmässig ausgeübter oder wirtschaftlich verwerteter Gebrauch der Sache untersagt wird, oder wenn das Verbot die Benützung der Sache in ausserordentlich hohem und empfindlichem Masse einschränkt und dabei ausnahmsweise ein einziger oder nur einzelne wenige Eigentümer so getroffen werden, dass diese ein allzu grosses Opfer zugunsten des Gemeinwesens bringen müssten, sofern sie keine Entschädigung erhielten (BGE 69 I 241/2 und BGE 81 I 346 /7 und dort zitierte weitere Urteile).
Durch das für das Land oberhalb der Kote 454 m aufgestellte Bauverbot wird dem Beschwerdeführer kein bisher rechtmässig ausgeübter oder wirtschaftlich verwerteter Gebrauch des Bodens untersagt. Zu prüfen ist, ob das Verbot die Benützung des Bodens in so hohem und empfindlichem Masse beschränkt, dass der Beschwerdeführer ähnlich wie von einer Enteignung betroffen wird.
a) Der Regierungsrat hat bei der Prüfung dieser Frage die Wirkung des Bauverbots im Hinblick auf das ganze Grundstück Nr. 3588 gewogen. Der Beschwerdeführer hält das für unrichtig, ja willkürlich und verlangt, dass die Abwägung nur im Hinblick auf den vom Bauverbot betroffenen Teil des Grundstücks durchgeführt werde, da sonst auf ein zufälliges, mit dem Bauverbot in keinem innern Zusammenhang stehendes Kriterium abgestellt werde. Das trifft indessen nicht zu. Wenn ein Grundstück nur teilweise mit einem Bauverbot belegt wird, erscheint es als sachlich richtig, die Frage, ob hierin eine materielle Enteignung liege, im Hinblick auf das ganze betroffene Grundstück aufzuwerfen und zu beurteilen; andernfalls hätte jede für eine spätere Strassenverbreiterung gezogene Bau- oder Strassenlinie enteignungsähnliche Wirkung, wovon keine Rede sein kann. Auch das Bundesgericht ist jeweils so vorgegangen, so z.B. im Urteil vom 3. Juli 1946 i.S. Le Fort (abgedruckt in ZSR 66 S. 408a ff.) mit dem Ergebnis, dass es die enteignungsähnliche Wirkung bei einem der Beschwerdeführer, dessen Grundstück durch die Eigentumsbeschränkung unüberbaubar wurde, bejahte, bei den übrigen Beschwerdeführen dagegen, deren Grundstücke nur teilweise unüberbaubar wurden oder sich schon an sich zur Überbauung nicht eigneten, verneinte (Erw. 7-9). Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen und die Frage der enteignungsähnlichen Wirkung nicht auch im vorliegenden Falle im Hinblick auf das ganze Grundstück des Beschwerdeführers zu prüfen.
b) Das Grundstück Nr. 3588 liegt an keiner Strasse und hat heute auch keine Zufahrt von der zunächst gelegenen Trottenstrasse her, doch ist diese Zufahrt über die dem Beschwerdeführer gehörende Parzelle Nr. 469 leicht herstellbar, sodass das ganze Grundstück als baureif gelten kann. Besonnung und Aussicht sind im obersten, in der Bauverbotszone liegenden Teil am besten, aber auch weiter unten am Hang durchaus gut. Bei Einhaltung der vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Bauvorschriften für die Zone A (Maximallänge von 24 m für zwei zusammengebaute Wohnhäuser, minimaler Grenzabstand 5 m, minimaler Gebäudeabstand 10 m) können auf dem Grundstück, wie sich aus den vom Bauamt Winterthur vorgelegten Skizzen ergibt, mit oder ohne Bauverbot höchstens zwei Baublöcke zu je zwei Wohnhäusern aufgestellt werden. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass auf dem vom Bauverbot betroffenen Landstück nochmals zwei zusammengebaute Häuser erstellt werden könnten, ist offenbar unrichtig; er hat jedenfalls keine Planskizzen für eine solche Überbauung vorgelegt noch nähere Angaben darüber gemacht. Das Bauverbot für das obere Drittel hat demnach in erster Linie den Nachteil zur Folge, dass die beiden Baukörper nicht nach Belieben hangaufwärts in der Richtung der besten Besonnung und Aussicht verschoben werden können. Sodann können die beiden Baublöcke, ob sie längs oder quer zum Hang gestellt werden, nicht so breit sein, wie wenn auch das obere Drittel des Grundstückes überbaut werden könnte. Zu weit geht dagegen die Behauptung des Beschwerdeführers, das oberhalb der Baugrenze gelegene Land habe nur noch den landwirtschaftlichen Ertragswert, denn es lässt sich als Nutz- und Ziergarten verwenden und wird als Umschwung zu einer oder zu mehreren Wohnbauten auch weiterhin einen beachtlichen Wert haben; wer in dieser Gegend Fr. 30.- für den m2 Bauland auslegt, dürfte auch ein grösseres Umgelände dazu erwerben wollen.
Die Nachteile des Bauverbotes für den Beschwerdeführer sollen damit nicht verkleinert werden. Sie liegen klar zutage, sind aber doch nicht derart, dass von enteignungsähnlicher Wirkung gesprochen werden kann. Die Befugnisse des Eigentümers werden merklich, aber doch nicht in "ausserordentlich hohem und empfindlichen Masse" eingeschränkt. Die Beschränkungen bleiben vielmehr im Rahmen dessen, was noch als "gewöhnliche" öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung gelten kann. Im angeführten Urteil i.S. Le Fort wurde ein Bauverbot in der Gemeinde Perroy für einen Landstreifen von durchschnittlich 25 m Breite in schönster Lage am Ufer des Genfersees als nicht enteignungsähnlich betrachtet (Erw. 7). Im vorliegenden Falle ist der vom Bauverbot betroffene Landstreifen nur zwischen 15 und 21 m breit und zudem an einem für die Erstellung von Bauten nicht besonders geeigneten Steilhang gelegen. Der Eingriff in die Befugnisse des Eigentümers geht somit zweifellos nicht weiter als bei jenen Grundstücken am Genfersee.
Ist demnach die umstrittene Eigentumsbeschränkung nicht enteignungsähnlich, so kann sie sich auf die zürcherische Natur- und Heimatschutzverordnung und damit auf § 182 Abs. 1 und 2 des zürcherischen EG zum ZGB stützen.
Sie beruht somit auf gesetzlicher Grundlage und verletzt die Eigentumsgarantie nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Garanzia della proprietà. Contro una restrizione di diritto pubblico della proprietà è lecito invocare la garanzia della proprietà quando se ne esige la soppressione, ma non quando si fa valere soltanto il diritto a un'indennità e per tale pretesa è aperta una via giuridica (consid. 2).
Quando il divieto di costruire su parte di un immobile può essere parificato a un'espropriazione? (consid. 3).
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it
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 167
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82 I 167
Sachverhalt ab Seite 168
A.- Der Beschwerdeführer Hans Jakob Hauri ist durch Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 3. Februar 1954 wegen gewerbsmässigen Betrugs und verschiedener weiterer Delikte zu vier Jahren Zuchthaus abzüglich 15 Monate Untersuchungshaft verurteilt worden. Am 27. Januar 1955 gelang es ihm, aus der Strafhaft nach Frankreich zu entfliehen. In der Folge wurde er ausgeliefert unter Vorbehalt von 9 (von insgesamt 23) Betrugsfällen und einer Reihe anderer Delikte, die keine Auslieferungsdelikte seien. Im Hinblick auf diesen Vorbehalt verfügte der Statthalter des Appellationsgerichts am 28. Juni 1956, dass von der vierjährigen Zuchthausstrafe vorerst nur 3 1/2 Jahre zu vollziehen seien und dass dem Verurteilten zu eröffnen sei, die restlichen 6 Monate würden ebenfalls vollzogen, sofern er nach Ablauf eines Monats seit seiner Entlassung in der Schweiz betroffen werde.
Als sich Hauri am 23. Juli 1956 beim Statthalter erkundigte, bei welcher Instanz er diese ihm am 30. Juni eröffnete Verfügung anfechten könne, wurde ihm am 25. Juli mitgeteilt, dass er dagegen staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht, eventuell gleichzeitig Beschwerde beim eidg. Justiz- und Polizeidepartement erheben könne.
B.- Am 30. Juli 1956 hat Hauri beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, die Verfügung des Statthalters des Appellationsgericht vom 30. Juni 1956 sei aufzuheben. Er beruft sich auf Art. 4 BV und macht geltend: Der grösste Teil der Delikte, deretwegen er in der Schweiz verurteilt worden sei, und insbesondere alle Betrugsfälle seien nach französischem Recht nicht strafbar und daher keine Auslieferungsdelikte, was die Vollstreckbarkeit der gesamten noch nicht verbüssten Freiheitsstrafe ausschliesse. Sodann lasse der angefochtene Entscheid ausser Betracht, dass der franz.-schweiz. Auslieferungsvertrag die Auslieferung zum Strafvollzug gar nicht vorsehe.
C.- Das Ergebnis eines über die Frage der Zuständigkeit zur Beurteilung der Beschwerde erfolgten Meinungsaustausches der staatsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts mit dem Bundesrate und mit dem Kassationshof des Bundesgerichts ist aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Das Bundesgericht ist auf die Beschwerde nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
Der Beschwerdeführer beanstandet vor allem, dass der angefochtene Entscheid die auf die Auslieferungsdelikte entfallende Quote der vom Appellationsgericht seinerzeit ausgefällten Gesamtstrafe von 4 Jahren Zuchthaus mit 3 1/2 Jahren zu hoch bemessen habe. Damit macht er eine Verletzung des in Art. 8 des französisch-schweizerischen Auslieferungsvertrags enthaltenen Grundsatzes der Spezialität der Auslieferung und allenfalls noch eine Ermessensüberschreitung bei der Bestimmung jener Quote geltend. Würde es sich bei der Ausscheidung des auf die Auslieferungsdelikte entfallenden Teils der Gesamtstrafe um eine blosse Vollstreckungsfrage handeln, wie der angefochtene Entscheid annimmt, so wäre darüber gemäss Art. 392 StGB in Verbindung mit Art. 125 lit. b OG vom Bundesrat zu entscheiden. Diese Betrachtungsweise ist indessen unzutreffend. Die infolge des Vorbehalts in der.Auslieferungsbewilligung notwendig gewordene nachträgliche Aufteilung der Gesamtstrafe durch Ausscheidung des auf die Nichtauslieferungsdelikte entfallenden Teils ist auch nach Auffassung des Bundesrates und des Kassationshofes Strafzumessung im Sinne der Art. 63 ff. StGB. Entscheidungen, durch die das Mass einer Strafe festgesetzt wird, sind aber Urteile im Sinne von Art. 268 Abs. 1 BStP, und es kann daher die Frage, ob eine solche nachträgliche Aufteilung einer Gesamtstrafe Bundesrecht verletze, zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof gemacht werden. Als Verletzung eidgenössischen Rechts im Sinne von Art. 269 Abs. 1 BStP gilt auch die Verletzung von Staatsverträgen mit Einschluss der Auslieferungsverträge, also auch die Verletzung des im französisch-schweizerischen Auslieferungsvertrag aufgestellten Grundsatzes der Spezialität (vgl. BGE 81 IV 290 Erw. II/1, nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1951 i.S. Lebet Erw. III/2). Die in der vorliegenden Beschwerde erhobenen Rügen der Verletzung dieses Grundsatzes und allenfalls der Ermessensüberschreitung bei der Bestimmung der auf die Auslieferungsdelikte entfallenden Quote der Gesamtstrafe hätten daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden können, womit die staatsrechtliche Beschwerde, als subsidiäres Rechtsmittel, ausgeschlossen ist.
Von der Überweisung der Beschwerde an den Kassationshof zur Beurteilung als Nichtigkeitsbeschwerde kann schon deshalb abgesehen werden, weil sie als solche, wie der Kassationshof bestätigt hat, offensichtlich verspätet ist (Art. 272 BStP). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Statthalter des Appellationsgerichts Basel-Stadt den Beschwerdeführer auf dessen Anfrage vom 23. Juli 1956 hin fälschlicherweise auf die Möglichkeit der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht, eventuell der Beschwerde an das eidg. Justiz- und Polizeidepartement hingewiesen hat, da bereits in jenem Zeitpunkt die Frist für die Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde abgelaufen war.
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Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG). Wenn ein in der Schweiz zu einer Gesamtstrafe Verurteilter vom Ausland unter Vorbehalt gewisser Nichtauslieferungsdelikte zum Strafvollzug ausgeliefert wird und deshalb die Gesamtstrafe nachträglich durch Ausscheidung der auf diese Delikte entfallenden Quote aufgeteilt wird, so kann dieser Entscheid wegen Verletzung des Grundsatzes der Spezialität der Auslieferung (und wegen Ermessensüberschreitung) bei der Bestimmung jener Quote mit Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP und daher nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden.
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Sachverhalt ab Seite 168
A.- Der Beschwerdeführer Hans Jakob Hauri ist durch Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 3. Februar 1954 wegen gewerbsmässigen Betrugs und verschiedener weiterer Delikte zu vier Jahren Zuchthaus abzüglich 15 Monate Untersuchungshaft verurteilt worden. Am 27. Januar 1955 gelang es ihm, aus der Strafhaft nach Frankreich zu entfliehen. In der Folge wurde er ausgeliefert unter Vorbehalt von 9 (von insgesamt 23) Betrugsfällen und einer Reihe anderer Delikte, die keine Auslieferungsdelikte seien. Im Hinblick auf diesen Vorbehalt verfügte der Statthalter des Appellationsgerichts am 28. Juni 1956, dass von der vierjährigen Zuchthausstrafe vorerst nur 3 1/2 Jahre zu vollziehen seien und dass dem Verurteilten zu eröffnen sei, die restlichen 6 Monate würden ebenfalls vollzogen, sofern er nach Ablauf eines Monats seit seiner Entlassung in der Schweiz betroffen werde.
Als sich Hauri am 23. Juli 1956 beim Statthalter erkundigte, bei welcher Instanz er diese ihm am 30. Juni eröffnete Verfügung anfechten könne, wurde ihm am 25. Juli mitgeteilt, dass er dagegen staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht, eventuell gleichzeitig Beschwerde beim eidg. Justiz- und Polizeidepartement erheben könne.
B.- Am 30. Juli 1956 hat Hauri beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, die Verfügung des Statthalters des Appellationsgericht vom 30. Juni 1956 sei aufzuheben. Er beruft sich auf Art. 4 BV und macht geltend: Der grösste Teil der Delikte, deretwegen er in der Schweiz verurteilt worden sei, und insbesondere alle Betrugsfälle seien nach französischem Recht nicht strafbar und daher keine Auslieferungsdelikte, was die Vollstreckbarkeit der gesamten noch nicht verbüssten Freiheitsstrafe ausschliesse. Sodann lasse der angefochtene Entscheid ausser Betracht, dass der franz.-schweiz. Auslieferungsvertrag die Auslieferung zum Strafvollzug gar nicht vorsehe.
C.- Das Ergebnis eines über die Frage der Zuständigkeit zur Beurteilung der Beschwerde erfolgten Meinungsaustausches der staatsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts mit dem Bundesrate und mit dem Kassationshof des Bundesgerichts ist aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Das Bundesgericht ist auf die Beschwerde nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
Der Beschwerdeführer beanstandet vor allem, dass der angefochtene Entscheid die auf die Auslieferungsdelikte entfallende Quote der vom Appellationsgericht seinerzeit ausgefällten Gesamtstrafe von 4 Jahren Zuchthaus mit 3 1/2 Jahren zu hoch bemessen habe. Damit macht er eine Verletzung des in Art. 8 des französisch-schweizerischen Auslieferungsvertrags enthaltenen Grundsatzes der Spezialität der Auslieferung und allenfalls noch eine Ermessensüberschreitung bei der Bestimmung jener Quote geltend. Würde es sich bei der Ausscheidung des auf die Auslieferungsdelikte entfallenden Teils der Gesamtstrafe um eine blosse Vollstreckungsfrage handeln, wie der angefochtene Entscheid annimmt, so wäre darüber gemäss Art. 392 StGB in Verbindung mit Art. 125 lit. b OG vom Bundesrat zu entscheiden. Diese Betrachtungsweise ist indessen unzutreffend. Die infolge des Vorbehalts in der.Auslieferungsbewilligung notwendig gewordene nachträgliche Aufteilung der Gesamtstrafe durch Ausscheidung des auf die Nichtauslieferungsdelikte entfallenden Teils ist auch nach Auffassung des Bundesrates und des Kassationshofes Strafzumessung im Sinne der Art. 63 ff. StGB. Entscheidungen, durch die das Mass einer Strafe festgesetzt wird, sind aber Urteile im Sinne von Art. 268 Abs. 1 BStP, und es kann daher die Frage, ob eine solche nachträgliche Aufteilung einer Gesamtstrafe Bundesrecht verletze, zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof gemacht werden. Als Verletzung eidgenössischen Rechts im Sinne von Art. 269 Abs. 1 BStP gilt auch die Verletzung von Staatsverträgen mit Einschluss der Auslieferungsverträge, also auch die Verletzung des im französisch-schweizerischen Auslieferungsvertrag aufgestellten Grundsatzes der Spezialität (vgl. BGE 81 IV 290 Erw. II/1, nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1951 i.S. Lebet Erw. III/2). Die in der vorliegenden Beschwerde erhobenen Rügen der Verletzung dieses Grundsatzes und allenfalls der Ermessensüberschreitung bei der Bestimmung der auf die Auslieferungsdelikte entfallenden Quote der Gesamtstrafe hätten daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden können, womit die staatsrechtliche Beschwerde, als subsidiäres Rechtsmittel, ausgeschlossen ist.
Von der Überweisung der Beschwerde an den Kassationshof zur Beurteilung als Nichtigkeitsbeschwerde kann schon deshalb abgesehen werden, weil sie als solche, wie der Kassationshof bestätigt hat, offensichtlich verspätet ist (Art. 272 BStP). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Statthalter des Appellationsgerichts Basel-Stadt den Beschwerdeführer auf dessen Anfrage vom 23. Juli 1956 hin fälschlicherweise auf die Möglichkeit der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht, eventuell der Beschwerde an das eidg. Justiz- und Polizeidepartement hingewiesen hat, da bereits in jenem Zeitpunkt die Frist für die Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde abgelaufen war.
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Subsidiarité du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ). Quand une personne condamnée en Suisse à une peine d'ensemble est extradée par un pays étranger pour subir sa peine sous réserve de certaines infractions ne pouvant donner lieu à extradition et que, pour cette raison, la peine d'ensemble est après coup partagée en une part relative à ces infractions et une autre part relative aux infractions pouvant donner lieu à extradition, la décision fixant ce partage peut être attaquéepar la voie du pourvoi en nullité des art. 268 ss PPF pour violation du principe de la spécialité de l'extradition (et pour excès du pouvoir d'appréciation); dès lors, elle n'est pas susceptible d'un recours de droit public.
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82 I 167
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82 I 167
Sachverhalt ab Seite 168
A.- Der Beschwerdeführer Hans Jakob Hauri ist durch Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 3. Februar 1954 wegen gewerbsmässigen Betrugs und verschiedener weiterer Delikte zu vier Jahren Zuchthaus abzüglich 15 Monate Untersuchungshaft verurteilt worden. Am 27. Januar 1955 gelang es ihm, aus der Strafhaft nach Frankreich zu entfliehen. In der Folge wurde er ausgeliefert unter Vorbehalt von 9 (von insgesamt 23) Betrugsfällen und einer Reihe anderer Delikte, die keine Auslieferungsdelikte seien. Im Hinblick auf diesen Vorbehalt verfügte der Statthalter des Appellationsgerichts am 28. Juni 1956, dass von der vierjährigen Zuchthausstrafe vorerst nur 3 1/2 Jahre zu vollziehen seien und dass dem Verurteilten zu eröffnen sei, die restlichen 6 Monate würden ebenfalls vollzogen, sofern er nach Ablauf eines Monats seit seiner Entlassung in der Schweiz betroffen werde.
Als sich Hauri am 23. Juli 1956 beim Statthalter erkundigte, bei welcher Instanz er diese ihm am 30. Juni eröffnete Verfügung anfechten könne, wurde ihm am 25. Juli mitgeteilt, dass er dagegen staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht, eventuell gleichzeitig Beschwerde beim eidg. Justiz- und Polizeidepartement erheben könne.
B.- Am 30. Juli 1956 hat Hauri beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, die Verfügung des Statthalters des Appellationsgericht vom 30. Juni 1956 sei aufzuheben. Er beruft sich auf Art. 4 BV und macht geltend: Der grösste Teil der Delikte, deretwegen er in der Schweiz verurteilt worden sei, und insbesondere alle Betrugsfälle seien nach französischem Recht nicht strafbar und daher keine Auslieferungsdelikte, was die Vollstreckbarkeit der gesamten noch nicht verbüssten Freiheitsstrafe ausschliesse. Sodann lasse der angefochtene Entscheid ausser Betracht, dass der franz.-schweiz. Auslieferungsvertrag die Auslieferung zum Strafvollzug gar nicht vorsehe.
C.- Das Ergebnis eines über die Frage der Zuständigkeit zur Beurteilung der Beschwerde erfolgten Meinungsaustausches der staatsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts mit dem Bundesrate und mit dem Kassationshof des Bundesgerichts ist aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
D.- Das Bundesgericht ist auf die Beschwerde nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
Der Beschwerdeführer beanstandet vor allem, dass der angefochtene Entscheid die auf die Auslieferungsdelikte entfallende Quote der vom Appellationsgericht seinerzeit ausgefällten Gesamtstrafe von 4 Jahren Zuchthaus mit 3 1/2 Jahren zu hoch bemessen habe. Damit macht er eine Verletzung des in Art. 8 des französisch-schweizerischen Auslieferungsvertrags enthaltenen Grundsatzes der Spezialität der Auslieferung und allenfalls noch eine Ermessensüberschreitung bei der Bestimmung jener Quote geltend. Würde es sich bei der Ausscheidung des auf die Auslieferungsdelikte entfallenden Teils der Gesamtstrafe um eine blosse Vollstreckungsfrage handeln, wie der angefochtene Entscheid annimmt, so wäre darüber gemäss Art. 392 StGB in Verbindung mit Art. 125 lit. b OG vom Bundesrat zu entscheiden. Diese Betrachtungsweise ist indessen unzutreffend. Die infolge des Vorbehalts in der.Auslieferungsbewilligung notwendig gewordene nachträgliche Aufteilung der Gesamtstrafe durch Ausscheidung des auf die Nichtauslieferungsdelikte entfallenden Teils ist auch nach Auffassung des Bundesrates und des Kassationshofes Strafzumessung im Sinne der Art. 63 ff. StGB. Entscheidungen, durch die das Mass einer Strafe festgesetzt wird, sind aber Urteile im Sinne von Art. 268 Abs. 1 BStP, und es kann daher die Frage, ob eine solche nachträgliche Aufteilung einer Gesamtstrafe Bundesrecht verletze, zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof gemacht werden. Als Verletzung eidgenössischen Rechts im Sinne von Art. 269 Abs. 1 BStP gilt auch die Verletzung von Staatsverträgen mit Einschluss der Auslieferungsverträge, also auch die Verletzung des im französisch-schweizerischen Auslieferungsvertrag aufgestellten Grundsatzes der Spezialität (vgl. BGE 81 IV 290 Erw. II/1, nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1951 i.S. Lebet Erw. III/2). Die in der vorliegenden Beschwerde erhobenen Rügen der Verletzung dieses Grundsatzes und allenfalls der Ermessensüberschreitung bei der Bestimmung der auf die Auslieferungsdelikte entfallenden Quote der Gesamtstrafe hätten daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden können, womit die staatsrechtliche Beschwerde, als subsidiäres Rechtsmittel, ausgeschlossen ist.
Von der Überweisung der Beschwerde an den Kassationshof zur Beurteilung als Nichtigkeitsbeschwerde kann schon deshalb abgesehen werden, weil sie als solche, wie der Kassationshof bestätigt hat, offensichtlich verspätet ist (Art. 272 BStP). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Statthalter des Appellationsgerichts Basel-Stadt den Beschwerdeführer auf dessen Anfrage vom 23. Juli 1956 hin fälschlicherweise auf die Möglichkeit der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht, eventuell der Beschwerde an das eidg. Justiz- und Polizeidepartement hingewiesen hat, da bereits in jenem Zeitpunkt die Frist für die Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde abgelaufen war.
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Carattere sussidiario del ricorso di diritto pubblico (art. 84 cp. 2 OG). Quando una persona condannata in Svizzera a una pena complessiva è estradata da un paese estero per espiare la sua pena con riserva di determinati reati per i quali l'estradizione è esclusa, e la pena complessiva è di conseguenza suddivisa successivamente in modo che una parte riguarda tali reati e un'altra parte i reati soggetti a estradizione, la decisione di suddivisione può essere impugnata mediante ricorso per cassazione giusta gli art. 268 sgg. PPF per violazione del principio della specialità dell'estradizione (e per eccesso del potere d'apprezzamento); ne segue che il ricorso di diritto pubblico non è ammissibile contro una decisione siffatta.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 172
A.- Der Beschwerdeführer ist selbständig erwerbender Architekt. Er kaufte und verkaufte, namentlich seit dem Jahre 1950, zahlreiche Liegenschaften in Zürich und Thalwil, sei es allein, sei es zusammen mit einem Partner, meist seinem Bruder, der Baumeister ist. In vielen Fällen wurden die Grundstücke nach dem Kauf - und gegebenenfalls nach dem Abbruch vorhandener Gebäude - unter der Leitung des Beschwerdeführers überbaut. Die meisten überbauten Parzellen wurden sodann mit Gewinn verkauft. Es kam auch vor, dass der Beschwerdeführer Bauland veräusserte im Hinblick darauf, dass er vom Käufer für die nachfolgende Überbauung den Architekturauftrag erhielt. So verhielt es sich bei dem im Jahre 1952 vorgenommenen Verkauf der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 in Zürich, die der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Bruder im Jahre 1946 erworben hatte. Bei dieser Veräusserung erzielten die beiden Brüder einen beträchtlichen Gewinn.
Bei der Veranlagung des Beschwerdeführers zur Wehrsteuer 7. Periode (Berechnungsperiode 1951/2) wurde der auf ihn entfallende Teil dieses Gewinns als Einkommen aus gewerbsmässigem Liegenschaftshandel betrachtet und in die Steuerberechnung einbezogen. Die Beschwerde des Steuerpflichtigen hiegegen wurde von der kantonalen Rekurskommission abgewiesen (Entscheid vom 17. Februar 1956).
B.- In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestreitet der Steuerpflichtige erneut, dass der bei der Veräusserung der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 erzielte Gewinn der Wehrsteuer vom Einkommen unterliege. Er macht geltend, jener Gewinn sei nicht im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt worden und sei auch nicht Einkommen aus gewerbsmässigem Handel mit Liegenschaften, falle also weder unter lit. d noch unter lit. a des Art. 21, Abs. 1 WStB. Soweit der Beschwerdeführer aus dem Kauf und Verkauf von Liegenschaften überhaupt Gewinne erzielt habe, seien sie nicht das Ergebnis eines planmässigen Vorgehens, einer berufsmässigen Handelstätigkeit. Vielmehr habe er zufällig sich bietende Gelegenheiten ausgenützt, wobei es ihm darum zu tun gewesen sei, das ansehnliche private eheliche Vermögen anzulegen oder Architekturaufträge zu erhalten, beim Kauf der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 zunächst auch darum, in den Besitz geeigneter Büroräumlichkeiten zu kommen. Selbst wenn die erzielten Kapitalgewinne mit der Ausübung des Architektenberufes in Beziehung gesetzt würden, könnten sie nicht als Erwerbseinkommen erfasst werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Gewinn aus dem Verkauf einer Liegenschaft unterliegt der Wehrsteuer vom Einkommen nur dann, wenn der Veräusserer gewerbsmässig mit Liegenschaften Handel treibt (Art. 21 Abs. 1 lit a WStB) oder wenn der Gewinn im Betriebe eines zur kaufmännischen Buchführung verpflichteten Unternehmens erzielt worden ist (lit. d daselbst). Nicht unter die Steuer fallen Liegenschaftsgewinne, die im Rahmen gewöhnlicher Verwaltung privaten Vermögens erlangt werden (BGE 70 I 259).
Als Architekt ist der Beschwerdeführer nicht buchführungspflichtig. Ob er es in anderer Eigenschaft sei, braucht nicht geprüft zu werden, wenn sich ergibt, dass der in Frage stehende Gewinn Einkommen aus berufsmässigem Liegenschaftshandel darstellt und daher ohnehin, nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB, der Einkommenssteuer unterliegt.
2. Der Beschwerdeführer hat bei zahlreichen Liegenschaftskäufen und -verkäufen als Kontrahent mitgewirkt. In den Jahren 1939-1954 hat er 16 Grundstücke gekauft und davon - im Zeitraum 1950-1954, auf den 14 Käufe entfallen - 9 wieder verkauft. Vielfach hat er, in der Regel in Zusammenarbeit mit seinem ebenfalls im Baufach tätigen Bruder, die erworbenen Objekte überbaut und, meist schon nach kurzer Besitzesdauer, mit Gewinn veräussert. In anderen Fällen hat er Bauland - mitunter auch mit Gewinn - verkauft im Hinblick auf die Zusicherung, dass er für die nachfolgende Überbauung den Architekturauftrag erhalte. Aus diesen Umständen ergibt sich, dass er sich methodisch, fortlaufend und im Streben nach Gewinn mit Erwerb und Veräusserung von Grundstücken abgegeben hat. Diese Tätigkeit überschreitet offensichtlich den Rahmen der Verwaltung privaten Vermögens; sie ist berufsmässiger Liegenschaftshandel, zumal da sie in enger Verbindung mit der hauptsächlichen Berufsarbeit des Beschwerdeführers, zur Sicherung des guten Ganges des Architekturbüros, ausgeübt worden ist. Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer vereinzelte Käufe lediglich deshalb vorgenommen hat, um sein eigenes privates Vermögen und dasjenige seiner Ehefrau günstig anzulegen. Aber die Zahl der verbleibenden Geschäfte, bei denen dies zweifellos nicht zutrifft, ist derart, dass von blosser Verwaltung privaten Vermögens nicht die Rede sein kann. Wenn der Anstoss zu gewissen Geschäften von aussen gekommen ist, so ist das kein Grund zu einer abweichenden Auffassung. Auch der gewerbsmässige Liegenschaftshandel ist nicht selten darauf angewiesen, mehr oder weniger zufällig sich bietende Gelegenheiten auszunützen.
Den Gewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 hat der Beschwerdeführer im Rahmen seiner berufsmässigen Handelstätigkeit erzielt. Er hat das Objekt nach seiner eigenen Darstellung im Hinblick darauf veräussert, dass der baulustige Käufer ihm die Erteilung des Architekturauftrages zugesichert hat. Es ist möglich, dass beim Kauf der Liegenschaft im Jahre 1946 das Streben nach einer vorteilhaften Vermögensanlage und die Absicht, das Architekturbüro dorthin zu verlegen, im Vordergrund gestanden hatten, doch kann es darauf nicht ankommen. Die Verlegung ist unterblieben, und die Liegenschaft ist Bestandteil des dem Liegenschaftshandel dienenden Geschäftsvermögens geworden und als solcher abgestossen worden. Jener Gewinn ist daher gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB zu versteuern.
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Wehrsteuer: Einkommen aus gewerbsmässigem Handel mit Liegenschaften, den ein selbständig erwerbender Architekt im Zusammenhang mit seiner eigentlichen Berufsarbeit treibt.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 172
A.- Der Beschwerdeführer ist selbständig erwerbender Architekt. Er kaufte und verkaufte, namentlich seit dem Jahre 1950, zahlreiche Liegenschaften in Zürich und Thalwil, sei es allein, sei es zusammen mit einem Partner, meist seinem Bruder, der Baumeister ist. In vielen Fällen wurden die Grundstücke nach dem Kauf - und gegebenenfalls nach dem Abbruch vorhandener Gebäude - unter der Leitung des Beschwerdeführers überbaut. Die meisten überbauten Parzellen wurden sodann mit Gewinn verkauft. Es kam auch vor, dass der Beschwerdeführer Bauland veräusserte im Hinblick darauf, dass er vom Käufer für die nachfolgende Überbauung den Architekturauftrag erhielt. So verhielt es sich bei dem im Jahre 1952 vorgenommenen Verkauf der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 in Zürich, die der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Bruder im Jahre 1946 erworben hatte. Bei dieser Veräusserung erzielten die beiden Brüder einen beträchtlichen Gewinn.
Bei der Veranlagung des Beschwerdeführers zur Wehrsteuer 7. Periode (Berechnungsperiode 1951/2) wurde der auf ihn entfallende Teil dieses Gewinns als Einkommen aus gewerbsmässigem Liegenschaftshandel betrachtet und in die Steuerberechnung einbezogen. Die Beschwerde des Steuerpflichtigen hiegegen wurde von der kantonalen Rekurskommission abgewiesen (Entscheid vom 17. Februar 1956).
B.- In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestreitet der Steuerpflichtige erneut, dass der bei der Veräusserung der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 erzielte Gewinn der Wehrsteuer vom Einkommen unterliege. Er macht geltend, jener Gewinn sei nicht im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt worden und sei auch nicht Einkommen aus gewerbsmässigem Handel mit Liegenschaften, falle also weder unter lit. d noch unter lit. a des Art. 21, Abs. 1 WStB. Soweit der Beschwerdeführer aus dem Kauf und Verkauf von Liegenschaften überhaupt Gewinne erzielt habe, seien sie nicht das Ergebnis eines planmässigen Vorgehens, einer berufsmässigen Handelstätigkeit. Vielmehr habe er zufällig sich bietende Gelegenheiten ausgenützt, wobei es ihm darum zu tun gewesen sei, das ansehnliche private eheliche Vermögen anzulegen oder Architekturaufträge zu erhalten, beim Kauf der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 zunächst auch darum, in den Besitz geeigneter Büroräumlichkeiten zu kommen. Selbst wenn die erzielten Kapitalgewinne mit der Ausübung des Architektenberufes in Beziehung gesetzt würden, könnten sie nicht als Erwerbseinkommen erfasst werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Gewinn aus dem Verkauf einer Liegenschaft unterliegt der Wehrsteuer vom Einkommen nur dann, wenn der Veräusserer gewerbsmässig mit Liegenschaften Handel treibt (Art. 21 Abs. 1 lit a WStB) oder wenn der Gewinn im Betriebe eines zur kaufmännischen Buchführung verpflichteten Unternehmens erzielt worden ist (lit. d daselbst). Nicht unter die Steuer fallen Liegenschaftsgewinne, die im Rahmen gewöhnlicher Verwaltung privaten Vermögens erlangt werden (BGE 70 I 259).
Als Architekt ist der Beschwerdeführer nicht buchführungspflichtig. Ob er es in anderer Eigenschaft sei, braucht nicht geprüft zu werden, wenn sich ergibt, dass der in Frage stehende Gewinn Einkommen aus berufsmässigem Liegenschaftshandel darstellt und daher ohnehin, nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB, der Einkommenssteuer unterliegt.
2. Der Beschwerdeführer hat bei zahlreichen Liegenschaftskäufen und -verkäufen als Kontrahent mitgewirkt. In den Jahren 1939-1954 hat er 16 Grundstücke gekauft und davon - im Zeitraum 1950-1954, auf den 14 Käufe entfallen - 9 wieder verkauft. Vielfach hat er, in der Regel in Zusammenarbeit mit seinem ebenfalls im Baufach tätigen Bruder, die erworbenen Objekte überbaut und, meist schon nach kurzer Besitzesdauer, mit Gewinn veräussert. In anderen Fällen hat er Bauland - mitunter auch mit Gewinn - verkauft im Hinblick auf die Zusicherung, dass er für die nachfolgende Überbauung den Architekturauftrag erhalte. Aus diesen Umständen ergibt sich, dass er sich methodisch, fortlaufend und im Streben nach Gewinn mit Erwerb und Veräusserung von Grundstücken abgegeben hat. Diese Tätigkeit überschreitet offensichtlich den Rahmen der Verwaltung privaten Vermögens; sie ist berufsmässiger Liegenschaftshandel, zumal da sie in enger Verbindung mit der hauptsächlichen Berufsarbeit des Beschwerdeführers, zur Sicherung des guten Ganges des Architekturbüros, ausgeübt worden ist. Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer vereinzelte Käufe lediglich deshalb vorgenommen hat, um sein eigenes privates Vermögen und dasjenige seiner Ehefrau günstig anzulegen. Aber die Zahl der verbleibenden Geschäfte, bei denen dies zweifellos nicht zutrifft, ist derart, dass von blosser Verwaltung privaten Vermögens nicht die Rede sein kann. Wenn der Anstoss zu gewissen Geschäften von aussen gekommen ist, so ist das kein Grund zu einer abweichenden Auffassung. Auch der gewerbsmässige Liegenschaftshandel ist nicht selten darauf angewiesen, mehr oder weniger zufällig sich bietende Gelegenheiten auszunützen.
Den Gewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 hat der Beschwerdeführer im Rahmen seiner berufsmässigen Handelstätigkeit erzielt. Er hat das Objekt nach seiner eigenen Darstellung im Hinblick darauf veräussert, dass der baulustige Käufer ihm die Erteilung des Architekturauftrages zugesichert hat. Es ist möglich, dass beim Kauf der Liegenschaft im Jahre 1946 das Streben nach einer vorteilhaften Vermögensanlage und die Absicht, das Architekturbüro dorthin zu verlegen, im Vordergrund gestanden hatten, doch kann es darauf nicht ankommen. Die Verlegung ist unterblieben, und die Liegenschaft ist Bestandteil des dem Liegenschaftshandel dienenden Geschäftsvermögens geworden und als solcher abgestossen worden. Jener Gewinn ist daher gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB zu versteuern.
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Impôt pour la défense nationale: Revenu provenant du commerce d'immeubles dont un architecte indépendant fait métier et qu'il pratique à l'occasion de son travail professionnel proprement dit.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 172
A.- Der Beschwerdeführer ist selbständig erwerbender Architekt. Er kaufte und verkaufte, namentlich seit dem Jahre 1950, zahlreiche Liegenschaften in Zürich und Thalwil, sei es allein, sei es zusammen mit einem Partner, meist seinem Bruder, der Baumeister ist. In vielen Fällen wurden die Grundstücke nach dem Kauf - und gegebenenfalls nach dem Abbruch vorhandener Gebäude - unter der Leitung des Beschwerdeführers überbaut. Die meisten überbauten Parzellen wurden sodann mit Gewinn verkauft. Es kam auch vor, dass der Beschwerdeführer Bauland veräusserte im Hinblick darauf, dass er vom Käufer für die nachfolgende Überbauung den Architekturauftrag erhielt. So verhielt es sich bei dem im Jahre 1952 vorgenommenen Verkauf der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 in Zürich, die der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Bruder im Jahre 1946 erworben hatte. Bei dieser Veräusserung erzielten die beiden Brüder einen beträchtlichen Gewinn.
Bei der Veranlagung des Beschwerdeführers zur Wehrsteuer 7. Periode (Berechnungsperiode 1951/2) wurde der auf ihn entfallende Teil dieses Gewinns als Einkommen aus gewerbsmässigem Liegenschaftshandel betrachtet und in die Steuerberechnung einbezogen. Die Beschwerde des Steuerpflichtigen hiegegen wurde von der kantonalen Rekurskommission abgewiesen (Entscheid vom 17. Februar 1956).
B.- In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestreitet der Steuerpflichtige erneut, dass der bei der Veräusserung der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 erzielte Gewinn der Wehrsteuer vom Einkommen unterliege. Er macht geltend, jener Gewinn sei nicht im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt worden und sei auch nicht Einkommen aus gewerbsmässigem Handel mit Liegenschaften, falle also weder unter lit. d noch unter lit. a des Art. 21, Abs. 1 WStB. Soweit der Beschwerdeführer aus dem Kauf und Verkauf von Liegenschaften überhaupt Gewinne erzielt habe, seien sie nicht das Ergebnis eines planmässigen Vorgehens, einer berufsmässigen Handelstätigkeit. Vielmehr habe er zufällig sich bietende Gelegenheiten ausgenützt, wobei es ihm darum zu tun gewesen sei, das ansehnliche private eheliche Vermögen anzulegen oder Architekturaufträge zu erhalten, beim Kauf der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 zunächst auch darum, in den Besitz geeigneter Büroräumlichkeiten zu kommen. Selbst wenn die erzielten Kapitalgewinne mit der Ausübung des Architektenberufes in Beziehung gesetzt würden, könnten sie nicht als Erwerbseinkommen erfasst werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Gewinn aus dem Verkauf einer Liegenschaft unterliegt der Wehrsteuer vom Einkommen nur dann, wenn der Veräusserer gewerbsmässig mit Liegenschaften Handel treibt (Art. 21 Abs. 1 lit a WStB) oder wenn der Gewinn im Betriebe eines zur kaufmännischen Buchführung verpflichteten Unternehmens erzielt worden ist (lit. d daselbst). Nicht unter die Steuer fallen Liegenschaftsgewinne, die im Rahmen gewöhnlicher Verwaltung privaten Vermögens erlangt werden (BGE 70 I 259).
Als Architekt ist der Beschwerdeführer nicht buchführungspflichtig. Ob er es in anderer Eigenschaft sei, braucht nicht geprüft zu werden, wenn sich ergibt, dass der in Frage stehende Gewinn Einkommen aus berufsmässigem Liegenschaftshandel darstellt und daher ohnehin, nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB, der Einkommenssteuer unterliegt.
2. Der Beschwerdeführer hat bei zahlreichen Liegenschaftskäufen und -verkäufen als Kontrahent mitgewirkt. In den Jahren 1939-1954 hat er 16 Grundstücke gekauft und davon - im Zeitraum 1950-1954, auf den 14 Käufe entfallen - 9 wieder verkauft. Vielfach hat er, in der Regel in Zusammenarbeit mit seinem ebenfalls im Baufach tätigen Bruder, die erworbenen Objekte überbaut und, meist schon nach kurzer Besitzesdauer, mit Gewinn veräussert. In anderen Fällen hat er Bauland - mitunter auch mit Gewinn - verkauft im Hinblick auf die Zusicherung, dass er für die nachfolgende Überbauung den Architekturauftrag erhalte. Aus diesen Umständen ergibt sich, dass er sich methodisch, fortlaufend und im Streben nach Gewinn mit Erwerb und Veräusserung von Grundstücken abgegeben hat. Diese Tätigkeit überschreitet offensichtlich den Rahmen der Verwaltung privaten Vermögens; sie ist berufsmässiger Liegenschaftshandel, zumal da sie in enger Verbindung mit der hauptsächlichen Berufsarbeit des Beschwerdeführers, zur Sicherung des guten Ganges des Architekturbüros, ausgeübt worden ist. Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer vereinzelte Käufe lediglich deshalb vorgenommen hat, um sein eigenes privates Vermögen und dasjenige seiner Ehefrau günstig anzulegen. Aber die Zahl der verbleibenden Geschäfte, bei denen dies zweifellos nicht zutrifft, ist derart, dass von blosser Verwaltung privaten Vermögens nicht die Rede sein kann. Wenn der Anstoss zu gewissen Geschäften von aussen gekommen ist, so ist das kein Grund zu einer abweichenden Auffassung. Auch der gewerbsmässige Liegenschaftshandel ist nicht selten darauf angewiesen, mehr oder weniger zufällig sich bietende Gelegenheiten auszunützen.
Den Gewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 hat der Beschwerdeführer im Rahmen seiner berufsmässigen Handelstätigkeit erzielt. Er hat das Objekt nach seiner eigenen Darstellung im Hinblick darauf veräussert, dass der baulustige Käufer ihm die Erteilung des Architekturauftrages zugesichert hat. Es ist möglich, dass beim Kauf der Liegenschaft im Jahre 1946 das Streben nach einer vorteilhaften Vermögensanlage und die Absicht, das Architekturbüro dorthin zu verlegen, im Vordergrund gestanden hatten, doch kann es darauf nicht ankommen. Die Verlegung ist unterblieben, und die Liegenschaft ist Bestandteil des dem Liegenschaftshandel dienenden Geschäftsvermögens geworden und als solcher abgestossen worden. Jener Gewinn ist daher gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB zu versteuern.
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Imposta per la difesa nazionale: Reddito proveniente dal commercio di immobili di cui fa mestiere un architetto indipendente, congiuntamente al suo lavoro professionale propriamente detto.
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82 I 175
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Sachverhalt ab Seite 175
A.- Albert Aberegg, geb. 1884, kaufte im Jahre 1934 die Liegenschaft Bahnhofstrasse 16 in Biel. Er führte die Gastwirtschaft, die darin seit Jahren betrieben worden war, auf eigene Rechnung weiter. Für seinen Betrieb benützte er das Wirtschaftslokal im Erdgeschoss und einen kleinen Saal im 1. Stock. Seine Wohnung befand sich ebenfalls in diesem Stock. Die drei weiteren Wohnungen im 2. und 3. Stock und die Mansarden vermietete er, ebenso ein Magazin in einem Anbau, der früher für den Betrieb einer Postfiliale gedient hatte.
Auf den 1. Juli 1948 verpachtete Aberegg die Wirtschaft. Indessen stellte sich heraus, dass der Pächter dem Betrieb nicht gewachsen war. Aberegg übernahm deshalb die Wirtschaft auf den 20. Juni 1950 wieder selber. Im Jahre 1953 verkaufte er die Liegenschaft. Der Wirtschaftsbetrieb wurde auf den 1. September 1953 endgültig geschlossen. Jener Verkauf wurde in der Folge rückgängig gemacht. Mit Vertrag vom 20. Juli 1954 verkaufte Aberegg die Liegenschaft definitiv, wobei er einen beträchtlichen Gewinn erzielte.
Er war als Inhaber des Wirtschaftsbetriebes im Handelsregister eingetragen. Nach der Verpachtung liess er den Eintrag löschen und nach der Wiederaufnahme der Selbstbewirtschaftung erneuern. In die Geschäftsbuchhaltung nahm er auch die Liegenschaft auf.
B.- Bei der Einschätzung Abereggs zur Wehrsteuer VII nahm die Veranlagungsbehörde an, er habe anlässlich der Veräusserung der Liegenschaft im Jahre 1954 einen Liquidationsgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB erzielt, und erhob darauf gemäss Art. 43 WStB eine volle Jahressteuer.
Auf Beschwerde des Steuerpflichtigen hin hob die kantonale Rekurskommission die Einschätzung für einen Liquidationsgewinn auf. Sie hält dafür, dass die in Frage stehende Liegenschaft zwar ursprünglich im vollen Umfange zum Geschäftsvermögen des Beschwerdeführers gehört habe, jedoch im Zeitpunkt der Verpachtung in dessen Privatvermögen übergegangen und darin auch geblieben sei. Daran ändere nichts, dass Aberegg vorübergehend, in den Jahren 1950-1953, den Wirtschaftsbetrieb wieder selbst geführt habe. Da der Gewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft nicht im Geschäftsbetrieb erzielt worden sei, unterliege er der Wehrsteuer nicht (Entscheid vom 24. April 1956).
C.- Die eidg. Steuerverwaltung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und die Einschätzung für einen Liquidationsgewinn wiederherzustellen. Sie macht geltend, Aberegg habe sein Geschäftsunternehmen nicht schon im Jahre 1948, sondern erst im Jahre 1954 liquidiert. Die Liegenschaft sei bis zur Veräusserung Geschäftsvermögen geblieben.
D.- Die kantonale Rekurskommission hält in der Vernehmlassung an ihrem Standpunkte fest. Sie bemerkt, eventuell wäre zu überprüfen, ob die Liegenschaft im vollen Umfange oder nur teilweise zum Geschäftsvermögen Abereggs gehört habe.
E.- Albert Aberegg beantragt Abweisung der Beschwerde. Er führt aus, die Liegenschaft sei seinerzeit von der Steuerbehörde selber zu seinem Privatvermögen gerechnet worden. Er habe das Objekt im Hinblick auf die günstige Rendite erworben, nicht nur wegen der Wirtschaft, die ein verhältnismässig kleines Einkommen eingebracht habe. Im Zeitpunkt des Verkaufs von 1954 habe kein Wirtschaftsbetrieb mehr bestanden. Das Patent sei bereits Ende 1953 erloschen, so dass nur noch die Liegenschaft veräussert worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB gehören zu dem in die Steuerberechnung fallenden Einkommen auch die Kapitalgewinne, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden, wie Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens. Sie werden entweder in die ordentliche Steuerberechnung (Art. 41 WStB) einbezogen oder, bei Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung, durch Einschätzung zu einer besonderen Jahressteuer erfasst (Art. 43 WStB).
Ein Kapitalgewinn ist dann dem Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens zuzurechnen, wenn die veräusserten oder verwerteten Gegenstände zum Betriebsvermögen gehört haben. Ob dies der Fall sei, ist auf Grund der gesamten tatsächlichen Verhältnisse zu prüfen (BGE 70 I 260Erw. 3).
Voraussetzung der Besteuerung eines Liquidationsgewinnes ist sodann, dass das Unternehmen aufgegeben wird. Es muss entweder eine wirkliche Liquidation (Entäusserung) oder doch wenigstens ein Tatbestand vorliegen, der einer Liquidation gleichzusetzen ist. Das bedeutet, dass die Aufgabe des Unternehmens endgültig sein muss (Urteil vom 21. Oktober 1955 in Sachen W., publiziert in ASA 24, 281).
2. Albert Aberegg war als Inhaber eines Gastwirtschaftsbetriebes im Handelsregister eingetragen und, was nicht bestritten ist, angesichts der Höhe der erzielten Umsätze auch eintragungspflichtig. Er war daher zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet (Art. 957 OR).
Er hat die in Frage stehende Liegenschaft gekauft, um die Wirtschaft, die dort seit vielen Jahren betrieben worden war, weiterzuführen. Es war ihm nicht um eine Kapitalanlage zu tun, sondern darum, im Betriebe dieser Wirtschaft eine Existenzgrundlage zu finden. Er hat selber das angekaufte Objekt als Mittel für seine Berufstätigkeit betrachtet und infolgedessen auch in seine Betriebsbuchhaltung als Geschäftsaktivum aufgenommen. Dem Umstand, dass der nicht zu geschäftlichen Zwecken benutzte Teil des Gebäudes grösser war und auch höhere Einnahmen abwarf als der zu geschäftlichen Zwecken benutzte, kann bei dieser Sachlage keine entscheidende Bedeutung zukommen. Die Liegenschaft hat im vollen Umfange zum Geschäftsvermögen Abereggs gehört.
Der Auffassung der Rekurskommission, dass Aberegg mit der Verpachtung der Wirtschaft im Jahre 1948 die Liegenschaft in sein Privatvermögen überführt habe, kann nicht gefolgt werden. In der Verpachtung eines bisher vom Verpächter selbst geführten Betriebes liegt in der Regel keine Aufgabe des Unternehmens. Denn mit der Verpachtung behält der Unternehmer die Möglichkeit bei, die Selbstbewirtschaftung später wieder zu übernehmen. Er gibt das Unternehmen nicht auf, sondern hält es aufrecht. Im Falle einer Verpachtung kann daher eine Aufgabe des Geschäftes, die zur Besteuerung des Liquidationsgewinnes führt, nur angenommen werden, wenn besondere Umstände eine spätere Rückkehr des Verpächters zur Selbstbewirtschaftung ausschliessen (zit. Urteil W.). Solche Umstände sind hier- nicht nachgewiesen. Die Rekurskommission erklärt, es sei glaubhaft, dass Aberegg im Zeitpunkt der Verpachtung die Absicht gehabt habe, seine Berufstätigkeit endgültig aufzugeben, da er damals bereits 64jährig gewesen sei. Dieses Alter schloss jedoch eine spätere Rückkehr des Verpächters zur Selbstbewirtschaftung keineswegs aus. Tatsächlich ist er ja dazu zurückgekehrt.
Ob diese zweite Übernahme, wie die Rekurskommission weiter annimmt, nur als vorübergehend gedacht war, kann keine entscheidende Rolle spielen. Tatsächlich hat Aberegg die Wirtschaft seither bis zur Schliessung in gleicher Weise geführt wie vor der Verpachtung. Es kann keine Rede davon sein, dass die Liegenschaft seit der Verpachtung der Wirtschaft Bestandteil seines privaten Vermögens gewesen sei. Durch die zweijährige Verpachtung ist die Betriebsführung auf eigene Rechnung Abereggs lediglich vorübergehend unterbrochen worden. In Tat und Wahrheit hat man es mit einem Unternehmen zu tun, das mit dem Kauf der Wirtschaftsliegenschaft im Jahre 1934 begonnen hat und mit der Veräusserung im Jahre 1954 beendigt worden ist.
Richtig wird sein, dass Aberegg schon längere Zeit vor der Veräusserung nach einer zweckmässigen Art der Liquidation seines Unternehmens gesucht hat, doch kann es darauf nicht ankommen. Unerheblich ist auch, dass die Wirtschaft bereits im Jahre 1953 endgültig geschlossen, die Liegenschaft dagegen erst im Jahre 1954 definitiv verkauft worden ist. Ebensowenig ist von Bedeutung, ob Aberegg während der ganzen zwischen dem Kauf und dem Verkauf des Grundstücks liegenden Zeit buchführungspflichtig war. Die Veräusserung der Unternehmung, wie die ihr nach Gesetz gleichkommende Aufgabe einer solchen, sind Akte der Betriebsführung. Sie bringen diese zum Abschluss und gehören notwendig zu ihr. Indessen schliessen sie sich zeitlich nicht immer an die eigentliche Betriebsführung an. Sie erfordern Zeiträume, die die Ausnützung geschäftlicher Gegebenheiten und Gelegenheiten ermöglichen. Diesen Verhältnissen ist bei der Besteuerung des Liquidationsgewinns Rechnung zu tragen (Urteil W.).
Ist daher davon auszugehen, dass Aberegg sein Unternehmen erst durch den Verkauf im Jahre 1954 endgültig aufgegeben hat, so unterliegt der dabei erzielte Liquidationsgewinn der Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB.
3. Als Liquidationsgewinn fällt der ganze Mehrwert in Betracht, den der Steuerpflichtige bei der Veräusserung realisiert hat. Der Umstand, dass Aberegg die Wirtschaft vorübergehend nicht selbst geführt hat, ist kein Grund, den im Betriebe nach und nach angewachsenen Mehrwert nur teilweise zu erfassen. Da die Verpachtung keine Aufgabe des Unternehmens bedeutete, konnte sie die Besteuerung eines Liquidationsgewinns nicht nach sich ziehen und musste diese daher der auf einen späteren Zeitpunkt zu erwartenden Aufgabe oder Veräusserung vorbehalten bleiben (Urteil W., Erw. 3). Die Gewinnberechnung der Veranlagungsbehörde ist in dieser Beziehung richtig. Sie ist auch im übrigen nicht zu beanstanden.
Da der Steuerpflichtige durch die Liquidation Anlass zur Vornahme einer Zwischenveranlagung im Sinne des Art. 96 WStB gegeben hat, ist gemäss Art. 43 WStB eine volle Jahressteuer zu erheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Einschätzung des Albert Aberegg für einen Liquidationsgewinn von Fr. x wiederhergestellt.
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Wehrsteuer: Liquidationsgewinn bei Aufgabe oder Veräusserung eines zur kaufmännischen Buchführung verpflichteten Unternehmens. Mit der Verpachtung gibt der Unternehmer den Betrieb in der Regel noch nicht auf.
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 175
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82 I 175
Sachverhalt ab Seite 175
A.- Albert Aberegg, geb. 1884, kaufte im Jahre 1934 die Liegenschaft Bahnhofstrasse 16 in Biel. Er führte die Gastwirtschaft, die darin seit Jahren betrieben worden war, auf eigene Rechnung weiter. Für seinen Betrieb benützte er das Wirtschaftslokal im Erdgeschoss und einen kleinen Saal im 1. Stock. Seine Wohnung befand sich ebenfalls in diesem Stock. Die drei weiteren Wohnungen im 2. und 3. Stock und die Mansarden vermietete er, ebenso ein Magazin in einem Anbau, der früher für den Betrieb einer Postfiliale gedient hatte.
Auf den 1. Juli 1948 verpachtete Aberegg die Wirtschaft. Indessen stellte sich heraus, dass der Pächter dem Betrieb nicht gewachsen war. Aberegg übernahm deshalb die Wirtschaft auf den 20. Juni 1950 wieder selber. Im Jahre 1953 verkaufte er die Liegenschaft. Der Wirtschaftsbetrieb wurde auf den 1. September 1953 endgültig geschlossen. Jener Verkauf wurde in der Folge rückgängig gemacht. Mit Vertrag vom 20. Juli 1954 verkaufte Aberegg die Liegenschaft definitiv, wobei er einen beträchtlichen Gewinn erzielte.
Er war als Inhaber des Wirtschaftsbetriebes im Handelsregister eingetragen. Nach der Verpachtung liess er den Eintrag löschen und nach der Wiederaufnahme der Selbstbewirtschaftung erneuern. In die Geschäftsbuchhaltung nahm er auch die Liegenschaft auf.
B.- Bei der Einschätzung Abereggs zur Wehrsteuer VII nahm die Veranlagungsbehörde an, er habe anlässlich der Veräusserung der Liegenschaft im Jahre 1954 einen Liquidationsgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB erzielt, und erhob darauf gemäss Art. 43 WStB eine volle Jahressteuer.
Auf Beschwerde des Steuerpflichtigen hin hob die kantonale Rekurskommission die Einschätzung für einen Liquidationsgewinn auf. Sie hält dafür, dass die in Frage stehende Liegenschaft zwar ursprünglich im vollen Umfange zum Geschäftsvermögen des Beschwerdeführers gehört habe, jedoch im Zeitpunkt der Verpachtung in dessen Privatvermögen übergegangen und darin auch geblieben sei. Daran ändere nichts, dass Aberegg vorübergehend, in den Jahren 1950-1953, den Wirtschaftsbetrieb wieder selbst geführt habe. Da der Gewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft nicht im Geschäftsbetrieb erzielt worden sei, unterliege er der Wehrsteuer nicht (Entscheid vom 24. April 1956).
C.- Die eidg. Steuerverwaltung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und die Einschätzung für einen Liquidationsgewinn wiederherzustellen. Sie macht geltend, Aberegg habe sein Geschäftsunternehmen nicht schon im Jahre 1948, sondern erst im Jahre 1954 liquidiert. Die Liegenschaft sei bis zur Veräusserung Geschäftsvermögen geblieben.
D.- Die kantonale Rekurskommission hält in der Vernehmlassung an ihrem Standpunkte fest. Sie bemerkt, eventuell wäre zu überprüfen, ob die Liegenschaft im vollen Umfange oder nur teilweise zum Geschäftsvermögen Abereggs gehört habe.
E.- Albert Aberegg beantragt Abweisung der Beschwerde. Er führt aus, die Liegenschaft sei seinerzeit von der Steuerbehörde selber zu seinem Privatvermögen gerechnet worden. Er habe das Objekt im Hinblick auf die günstige Rendite erworben, nicht nur wegen der Wirtschaft, die ein verhältnismässig kleines Einkommen eingebracht habe. Im Zeitpunkt des Verkaufs von 1954 habe kein Wirtschaftsbetrieb mehr bestanden. Das Patent sei bereits Ende 1953 erloschen, so dass nur noch die Liegenschaft veräussert worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB gehören zu dem in die Steuerberechnung fallenden Einkommen auch die Kapitalgewinne, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden, wie Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens. Sie werden entweder in die ordentliche Steuerberechnung (Art. 41 WStB) einbezogen oder, bei Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung, durch Einschätzung zu einer besonderen Jahressteuer erfasst (Art. 43 WStB).
Ein Kapitalgewinn ist dann dem Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens zuzurechnen, wenn die veräusserten oder verwerteten Gegenstände zum Betriebsvermögen gehört haben. Ob dies der Fall sei, ist auf Grund der gesamten tatsächlichen Verhältnisse zu prüfen (BGE 70 I 260Erw. 3).
Voraussetzung der Besteuerung eines Liquidationsgewinnes ist sodann, dass das Unternehmen aufgegeben wird. Es muss entweder eine wirkliche Liquidation (Entäusserung) oder doch wenigstens ein Tatbestand vorliegen, der einer Liquidation gleichzusetzen ist. Das bedeutet, dass die Aufgabe des Unternehmens endgültig sein muss (Urteil vom 21. Oktober 1955 in Sachen W., publiziert in ASA 24, 281).
2. Albert Aberegg war als Inhaber eines Gastwirtschaftsbetriebes im Handelsregister eingetragen und, was nicht bestritten ist, angesichts der Höhe der erzielten Umsätze auch eintragungspflichtig. Er war daher zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet (Art. 957 OR).
Er hat die in Frage stehende Liegenschaft gekauft, um die Wirtschaft, die dort seit vielen Jahren betrieben worden war, weiterzuführen. Es war ihm nicht um eine Kapitalanlage zu tun, sondern darum, im Betriebe dieser Wirtschaft eine Existenzgrundlage zu finden. Er hat selber das angekaufte Objekt als Mittel für seine Berufstätigkeit betrachtet und infolgedessen auch in seine Betriebsbuchhaltung als Geschäftsaktivum aufgenommen. Dem Umstand, dass der nicht zu geschäftlichen Zwecken benutzte Teil des Gebäudes grösser war und auch höhere Einnahmen abwarf als der zu geschäftlichen Zwecken benutzte, kann bei dieser Sachlage keine entscheidende Bedeutung zukommen. Die Liegenschaft hat im vollen Umfange zum Geschäftsvermögen Abereggs gehört.
Der Auffassung der Rekurskommission, dass Aberegg mit der Verpachtung der Wirtschaft im Jahre 1948 die Liegenschaft in sein Privatvermögen überführt habe, kann nicht gefolgt werden. In der Verpachtung eines bisher vom Verpächter selbst geführten Betriebes liegt in der Regel keine Aufgabe des Unternehmens. Denn mit der Verpachtung behält der Unternehmer die Möglichkeit bei, die Selbstbewirtschaftung später wieder zu übernehmen. Er gibt das Unternehmen nicht auf, sondern hält es aufrecht. Im Falle einer Verpachtung kann daher eine Aufgabe des Geschäftes, die zur Besteuerung des Liquidationsgewinnes führt, nur angenommen werden, wenn besondere Umstände eine spätere Rückkehr des Verpächters zur Selbstbewirtschaftung ausschliessen (zit. Urteil W.). Solche Umstände sind hier- nicht nachgewiesen. Die Rekurskommission erklärt, es sei glaubhaft, dass Aberegg im Zeitpunkt der Verpachtung die Absicht gehabt habe, seine Berufstätigkeit endgültig aufzugeben, da er damals bereits 64jährig gewesen sei. Dieses Alter schloss jedoch eine spätere Rückkehr des Verpächters zur Selbstbewirtschaftung keineswegs aus. Tatsächlich ist er ja dazu zurückgekehrt.
Ob diese zweite Übernahme, wie die Rekurskommission weiter annimmt, nur als vorübergehend gedacht war, kann keine entscheidende Rolle spielen. Tatsächlich hat Aberegg die Wirtschaft seither bis zur Schliessung in gleicher Weise geführt wie vor der Verpachtung. Es kann keine Rede davon sein, dass die Liegenschaft seit der Verpachtung der Wirtschaft Bestandteil seines privaten Vermögens gewesen sei. Durch die zweijährige Verpachtung ist die Betriebsführung auf eigene Rechnung Abereggs lediglich vorübergehend unterbrochen worden. In Tat und Wahrheit hat man es mit einem Unternehmen zu tun, das mit dem Kauf der Wirtschaftsliegenschaft im Jahre 1934 begonnen hat und mit der Veräusserung im Jahre 1954 beendigt worden ist.
Richtig wird sein, dass Aberegg schon längere Zeit vor der Veräusserung nach einer zweckmässigen Art der Liquidation seines Unternehmens gesucht hat, doch kann es darauf nicht ankommen. Unerheblich ist auch, dass die Wirtschaft bereits im Jahre 1953 endgültig geschlossen, die Liegenschaft dagegen erst im Jahre 1954 definitiv verkauft worden ist. Ebensowenig ist von Bedeutung, ob Aberegg während der ganzen zwischen dem Kauf und dem Verkauf des Grundstücks liegenden Zeit buchführungspflichtig war. Die Veräusserung der Unternehmung, wie die ihr nach Gesetz gleichkommende Aufgabe einer solchen, sind Akte der Betriebsführung. Sie bringen diese zum Abschluss und gehören notwendig zu ihr. Indessen schliessen sie sich zeitlich nicht immer an die eigentliche Betriebsführung an. Sie erfordern Zeiträume, die die Ausnützung geschäftlicher Gegebenheiten und Gelegenheiten ermöglichen. Diesen Verhältnissen ist bei der Besteuerung des Liquidationsgewinns Rechnung zu tragen (Urteil W.).
Ist daher davon auszugehen, dass Aberegg sein Unternehmen erst durch den Verkauf im Jahre 1954 endgültig aufgegeben hat, so unterliegt der dabei erzielte Liquidationsgewinn der Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB.
3. Als Liquidationsgewinn fällt der ganze Mehrwert in Betracht, den der Steuerpflichtige bei der Veräusserung realisiert hat. Der Umstand, dass Aberegg die Wirtschaft vorübergehend nicht selbst geführt hat, ist kein Grund, den im Betriebe nach und nach angewachsenen Mehrwert nur teilweise zu erfassen. Da die Verpachtung keine Aufgabe des Unternehmens bedeutete, konnte sie die Besteuerung eines Liquidationsgewinns nicht nach sich ziehen und musste diese daher der auf einen späteren Zeitpunkt zu erwartenden Aufgabe oder Veräusserung vorbehalten bleiben (Urteil W., Erw. 3). Die Gewinnberechnung der Veranlagungsbehörde ist in dieser Beziehung richtig. Sie ist auch im übrigen nicht zu beanstanden.
Da der Steuerpflichtige durch die Liquidation Anlass zur Vornahme einer Zwischenveranlagung im Sinne des Art. 96 WStB gegeben hat, ist gemäss Art. 43 WStB eine volle Jahressteuer zu erheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Einschätzung des Albert Aberegg für einen Liquidationsgewinn von Fr. x wiederhergestellt.
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Impôt pour la défense nationale: Bénéfice de liquidation réalisé lors de la cessation ou de la remise d'une entreprise astreinte à tenir des livres. En général, l'entrepreneur ne cesse pas encore son exploitation du fait qu'il la donne à bail.
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 175
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82 I 175
Sachverhalt ab Seite 175
A.- Albert Aberegg, geb. 1884, kaufte im Jahre 1934 die Liegenschaft Bahnhofstrasse 16 in Biel. Er führte die Gastwirtschaft, die darin seit Jahren betrieben worden war, auf eigene Rechnung weiter. Für seinen Betrieb benützte er das Wirtschaftslokal im Erdgeschoss und einen kleinen Saal im 1. Stock. Seine Wohnung befand sich ebenfalls in diesem Stock. Die drei weiteren Wohnungen im 2. und 3. Stock und die Mansarden vermietete er, ebenso ein Magazin in einem Anbau, der früher für den Betrieb einer Postfiliale gedient hatte.
Auf den 1. Juli 1948 verpachtete Aberegg die Wirtschaft. Indessen stellte sich heraus, dass der Pächter dem Betrieb nicht gewachsen war. Aberegg übernahm deshalb die Wirtschaft auf den 20. Juni 1950 wieder selber. Im Jahre 1953 verkaufte er die Liegenschaft. Der Wirtschaftsbetrieb wurde auf den 1. September 1953 endgültig geschlossen. Jener Verkauf wurde in der Folge rückgängig gemacht. Mit Vertrag vom 20. Juli 1954 verkaufte Aberegg die Liegenschaft definitiv, wobei er einen beträchtlichen Gewinn erzielte.
Er war als Inhaber des Wirtschaftsbetriebes im Handelsregister eingetragen. Nach der Verpachtung liess er den Eintrag löschen und nach der Wiederaufnahme der Selbstbewirtschaftung erneuern. In die Geschäftsbuchhaltung nahm er auch die Liegenschaft auf.
B.- Bei der Einschätzung Abereggs zur Wehrsteuer VII nahm die Veranlagungsbehörde an, er habe anlässlich der Veräusserung der Liegenschaft im Jahre 1954 einen Liquidationsgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB erzielt, und erhob darauf gemäss Art. 43 WStB eine volle Jahressteuer.
Auf Beschwerde des Steuerpflichtigen hin hob die kantonale Rekurskommission die Einschätzung für einen Liquidationsgewinn auf. Sie hält dafür, dass die in Frage stehende Liegenschaft zwar ursprünglich im vollen Umfange zum Geschäftsvermögen des Beschwerdeführers gehört habe, jedoch im Zeitpunkt der Verpachtung in dessen Privatvermögen übergegangen und darin auch geblieben sei. Daran ändere nichts, dass Aberegg vorübergehend, in den Jahren 1950-1953, den Wirtschaftsbetrieb wieder selbst geführt habe. Da der Gewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft nicht im Geschäftsbetrieb erzielt worden sei, unterliege er der Wehrsteuer nicht (Entscheid vom 24. April 1956).
C.- Die eidg. Steuerverwaltung führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben und die Einschätzung für einen Liquidationsgewinn wiederherzustellen. Sie macht geltend, Aberegg habe sein Geschäftsunternehmen nicht schon im Jahre 1948, sondern erst im Jahre 1954 liquidiert. Die Liegenschaft sei bis zur Veräusserung Geschäftsvermögen geblieben.
D.- Die kantonale Rekurskommission hält in der Vernehmlassung an ihrem Standpunkte fest. Sie bemerkt, eventuell wäre zu überprüfen, ob die Liegenschaft im vollen Umfange oder nur teilweise zum Geschäftsvermögen Abereggs gehört habe.
E.- Albert Aberegg beantragt Abweisung der Beschwerde. Er führt aus, die Liegenschaft sei seinerzeit von der Steuerbehörde selber zu seinem Privatvermögen gerechnet worden. Er habe das Objekt im Hinblick auf die günstige Rendite erworben, nicht nur wegen der Wirtschaft, die ein verhältnismässig kleines Einkommen eingebracht habe. Im Zeitpunkt des Verkaufs von 1954 habe kein Wirtschaftsbetrieb mehr bestanden. Das Patent sei bereits Ende 1953 erloschen, so dass nur noch die Liegenschaft veräussert worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB gehören zu dem in die Steuerberechnung fallenden Einkommen auch die Kapitalgewinne, die im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden, wie Liquidationsgewinne bei Aufgabe oder Veräusserung eines Unternehmens. Sie werden entweder in die ordentliche Steuerberechnung (Art. 41 WStB) einbezogen oder, bei Aufhören der Steuerpflicht und bei Vornahme einer Zwischenveranlagung, durch Einschätzung zu einer besonderen Jahressteuer erfasst (Art. 43 WStB).
Ein Kapitalgewinn ist dann dem Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens zuzurechnen, wenn die veräusserten oder verwerteten Gegenstände zum Betriebsvermögen gehört haben. Ob dies der Fall sei, ist auf Grund der gesamten tatsächlichen Verhältnisse zu prüfen (BGE 70 I 260Erw. 3).
Voraussetzung der Besteuerung eines Liquidationsgewinnes ist sodann, dass das Unternehmen aufgegeben wird. Es muss entweder eine wirkliche Liquidation (Entäusserung) oder doch wenigstens ein Tatbestand vorliegen, der einer Liquidation gleichzusetzen ist. Das bedeutet, dass die Aufgabe des Unternehmens endgültig sein muss (Urteil vom 21. Oktober 1955 in Sachen W., publiziert in ASA 24, 281).
2. Albert Aberegg war als Inhaber eines Gastwirtschaftsbetriebes im Handelsregister eingetragen und, was nicht bestritten ist, angesichts der Höhe der erzielten Umsätze auch eintragungspflichtig. Er war daher zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet (Art. 957 OR).
Er hat die in Frage stehende Liegenschaft gekauft, um die Wirtschaft, die dort seit vielen Jahren betrieben worden war, weiterzuführen. Es war ihm nicht um eine Kapitalanlage zu tun, sondern darum, im Betriebe dieser Wirtschaft eine Existenzgrundlage zu finden. Er hat selber das angekaufte Objekt als Mittel für seine Berufstätigkeit betrachtet und infolgedessen auch in seine Betriebsbuchhaltung als Geschäftsaktivum aufgenommen. Dem Umstand, dass der nicht zu geschäftlichen Zwecken benutzte Teil des Gebäudes grösser war und auch höhere Einnahmen abwarf als der zu geschäftlichen Zwecken benutzte, kann bei dieser Sachlage keine entscheidende Bedeutung zukommen. Die Liegenschaft hat im vollen Umfange zum Geschäftsvermögen Abereggs gehört.
Der Auffassung der Rekurskommission, dass Aberegg mit der Verpachtung der Wirtschaft im Jahre 1948 die Liegenschaft in sein Privatvermögen überführt habe, kann nicht gefolgt werden. In der Verpachtung eines bisher vom Verpächter selbst geführten Betriebes liegt in der Regel keine Aufgabe des Unternehmens. Denn mit der Verpachtung behält der Unternehmer die Möglichkeit bei, die Selbstbewirtschaftung später wieder zu übernehmen. Er gibt das Unternehmen nicht auf, sondern hält es aufrecht. Im Falle einer Verpachtung kann daher eine Aufgabe des Geschäftes, die zur Besteuerung des Liquidationsgewinnes führt, nur angenommen werden, wenn besondere Umstände eine spätere Rückkehr des Verpächters zur Selbstbewirtschaftung ausschliessen (zit. Urteil W.). Solche Umstände sind hier- nicht nachgewiesen. Die Rekurskommission erklärt, es sei glaubhaft, dass Aberegg im Zeitpunkt der Verpachtung die Absicht gehabt habe, seine Berufstätigkeit endgültig aufzugeben, da er damals bereits 64jährig gewesen sei. Dieses Alter schloss jedoch eine spätere Rückkehr des Verpächters zur Selbstbewirtschaftung keineswegs aus. Tatsächlich ist er ja dazu zurückgekehrt.
Ob diese zweite Übernahme, wie die Rekurskommission weiter annimmt, nur als vorübergehend gedacht war, kann keine entscheidende Rolle spielen. Tatsächlich hat Aberegg die Wirtschaft seither bis zur Schliessung in gleicher Weise geführt wie vor der Verpachtung. Es kann keine Rede davon sein, dass die Liegenschaft seit der Verpachtung der Wirtschaft Bestandteil seines privaten Vermögens gewesen sei. Durch die zweijährige Verpachtung ist die Betriebsführung auf eigene Rechnung Abereggs lediglich vorübergehend unterbrochen worden. In Tat und Wahrheit hat man es mit einem Unternehmen zu tun, das mit dem Kauf der Wirtschaftsliegenschaft im Jahre 1934 begonnen hat und mit der Veräusserung im Jahre 1954 beendigt worden ist.
Richtig wird sein, dass Aberegg schon längere Zeit vor der Veräusserung nach einer zweckmässigen Art der Liquidation seines Unternehmens gesucht hat, doch kann es darauf nicht ankommen. Unerheblich ist auch, dass die Wirtschaft bereits im Jahre 1953 endgültig geschlossen, die Liegenschaft dagegen erst im Jahre 1954 definitiv verkauft worden ist. Ebensowenig ist von Bedeutung, ob Aberegg während der ganzen zwischen dem Kauf und dem Verkauf des Grundstücks liegenden Zeit buchführungspflichtig war. Die Veräusserung der Unternehmung, wie die ihr nach Gesetz gleichkommende Aufgabe einer solchen, sind Akte der Betriebsführung. Sie bringen diese zum Abschluss und gehören notwendig zu ihr. Indessen schliessen sie sich zeitlich nicht immer an die eigentliche Betriebsführung an. Sie erfordern Zeiträume, die die Ausnützung geschäftlicher Gegebenheiten und Gelegenheiten ermöglichen. Diesen Verhältnissen ist bei der Besteuerung des Liquidationsgewinns Rechnung zu tragen (Urteil W.).
Ist daher davon auszugehen, dass Aberegg sein Unternehmen erst durch den Verkauf im Jahre 1954 endgültig aufgegeben hat, so unterliegt der dabei erzielte Liquidationsgewinn der Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB.
3. Als Liquidationsgewinn fällt der ganze Mehrwert in Betracht, den der Steuerpflichtige bei der Veräusserung realisiert hat. Der Umstand, dass Aberegg die Wirtschaft vorübergehend nicht selbst geführt hat, ist kein Grund, den im Betriebe nach und nach angewachsenen Mehrwert nur teilweise zu erfassen. Da die Verpachtung keine Aufgabe des Unternehmens bedeutete, konnte sie die Besteuerung eines Liquidationsgewinns nicht nach sich ziehen und musste diese daher der auf einen späteren Zeitpunkt zu erwartenden Aufgabe oder Veräusserung vorbehalten bleiben (Urteil W., Erw. 3). Die Gewinnberechnung der Veranlagungsbehörde ist in dieser Beziehung richtig. Sie ist auch im übrigen nicht zu beanstanden.
Da der Steuerpflichtige durch die Liquidation Anlass zur Vornahme einer Zwischenveranlagung im Sinne des Art. 96 WStB gegeben hat, ist gemäss Art. 43 WStB eine volle Jahressteuer zu erheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Einschätzung des Albert Aberegg für einen Liquidationsgewinn von Fr. x wiederhergestellt.
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de
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Imposta per la difesa nazionale: Utile di liquidazione realizzato con la cessazione o la cessione di un'azienda obbligata a tenere i libri contabili. In generale, l'imprenditore non cessa ancora l'esercizio dell'azienda per il fatto che la dà in affitto.
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it
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 18
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82 I 18
Sachverhalt ab Seite 18
A.- Die Holzkorporation Zollikon ist eine Körperschaft des kantonalen Rechts im Sinne des Art. 59 ZGB. Sie ist daher der Wehrsteuer nur für das Vermögen unterworfen (Art. 51 Abs. 1 lit. b WStB). Am 9. Februar 1952 wurde ihr die Einschätzung für die VI. Periode eröffnet. Die danach geforderte Steuer war zum Satze von 0,75 Promille berechnet. Es wurde Art. 61 WStB angewandt, der diesen Satz für die von den Genossenschaften des Obligationenrechts zu entrichtende Ergänzungssteuer vom Vermögen vorsieht. Nachdem die Veranlagung längst rechtskräftig geworden war, stellte die kantonale Wehrsteuerverwaltung fest, dass die Steuer zu einem wesentlich höheren Satze, nach dem für die Ergänzungssteuer natürlicher Personen geltenden Tarif III (Art. 51 Abs. 2 WStB), hätte berechnet werden sollen. Sie fand, man habe es mit einem Rechnungsfehler im Sinne von Art. 127 Abs. 1 WStB zu tun. Am 4. März 1955 liess sie der Steuerpflichtigen eine berichtigte Einschätzung für die VI. Periode zugehen.
Auf Beschwerde der Pflichtigen hin hat indessen die kantonale Rekurskommission die am 9. Februar 1952 eröffnete Veranlagung wiederhergestellt (Entscheid vom 15. Juli 1955). Sie nimmt an, es handle sich nicht um einen Rechnungsfehler im Sinne des Art. 127 WStB; die Bestimmung des massgebenden Tarifs habe keine Rechenoperation erfordert, sondern die Beantwortung der Rechtsfrage, welcher Tarif anwendbar sei.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die kantonale Wehrsteuerverwaltung, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und die Korporation zur Zahlung des in der berichtigten Einschätzung vom 4. März 1955 nachgeforderten Steuerbetrages zu verpflichten. Sie macht geltend, infolge Verwechslung der Tarife sei es zu einer falschen Rechenoperation und damit zu einem Rechnungsfehler gekommen, der im Verfahren nach Art. 127 Abs. 1 WStB habe berichtigt werden dürfen. Nach Abs. 3 daselbst könnten nur solche Rechnungsfehler, die bei der Festsetzung der Steuerfaktoren (Einkommen, Reingewinn, Vermögen, Kapital usw.) unterlaufen, nach Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung nicht mehr behoben werden.
C.- Die Rekurskommission und die Steuerpflichtige beantragen Abweisung, die eidg. Steuerverwaltung Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 127 Abs. 1 WStB können Rechnungsfehler binnen drei Jahren seit Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung auf Begehren des Steuerpflichtigen oder von Amtes wegen durch die kantonale Wehrsteuerverwaltung berichtigt werden. Indessen kann nach Abs. 3 ebenda eine rechtskräftige Feststellung der Steuerfaktoren (éléments imposables) nicht abgeändert werden. Rechnungsfehler, die bei der Festsetzung dieser Faktoren (Einkommen, Reingewinn, Vermögen, Kapital und Reserven usw.) begangen werden, können daher nicht mehr behoben werden, sobald die Veranlagung rechtskräftig geworden ist. Alle andern Rechnungsfehler können innerhalb der in Art. 127 Abs. 1 WStB vorgesehenen Frist berichtigt werden.
Das Gesetz umschreibt den Begriff des Rechnungsfehlers nicht näher. Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch liegt ein solcher vor, wenn bei einer mathematischen Operation ein Versehen rein rechnerischer Natur unterläuft. In diesem Sinne muss auch Art. 127 Abs. 1 WStB verstanden werden. Die Veranlagung zur Wehrsteuer wird in einem besonders geregelten Verfahren festgestellt, das der Erzielung einer sachlich richtigen Einschätzung dient und an dem der Steuerpflichtige und die Steuerbehörde teilzunehmen haben. Allfällige Mängel sind vom Pflichtigen oder von der Steuerverwaltung in der hiefür im Gesetz vorgesehenen Form, durch rechtzeitige Einsprache oder Beschwerde, zu rügen. Geschieht dies nicht, so wird die Veranlagung rechtskräftig, und es kann darauf grundsätzlich, im Interesse der Rechtssicherheit, nicht mehr zurückgekommen werden. Vorbehalten ist die Nachforderung hinterzogener Steuern (Art. 129 ff. WStB) und die Revision (BGE 74 I 405), ferner eben die Berichtigung von Rechnungsfehlern nach Art. 127 WStB. Diese Bestimmung beruht offenbar auf dem Gedanken, dass rechnerische Versehen, die nach Festlegung der Steuerfaktoren bei der Bestimmung der Steuer vorkommen, zunächst leicht übersehen und oft erst im Stadium des Steuerbezuges bemerkt werden, aber stets ohne weiteres festgestellt und behoben werden können und dass daher die Rechtssicherheit genügend gewährleistet ist, wenn die Berichtigung solcher Mängel auch noch während einer gewissen vom Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung an laufenden Frist zugelassen wird. Bei den Fehlern, die der Veranlagung sonst noch anhaften können, verhält es sich im allgemeinen anders. Es erscheint daher als sachlich begründet, das in Art. 127 Abs. 1 WStB vorgesehene Berichtigungsverfahren nicht auf sie anzuwenden, auch soweit sie nicht bei der Feststellung der Steuerfaktoren im Sinne des Abs. 3, sondern bei andern Veranlagungsarbeiten unterlaufen sind. Richtig ist deshalb die Auslegung, die dem nächstliegenden Sinn des Wortes "Rechnungsfehler" entspricht. Art. 127 Abs. 1 WStB durchbricht den - in Abs. 3 bestätigten - Grundsatz, dass auf rechtskräftig gewordene Veranlagungen nicht zurückgekommen werden darf, und ist daher, als Ausnahmebestimmung, vorsichtig auszulegen, im dargelegten Sinne.
2. Der Fehler, um den es hier geht, ist nicht bei der Feststellung der Steuerfaktoren, sondern bei der Bestimmung des anwendbaren Steuersatzes unterlaufen. Er ist aber kein Rechnungsfehler im Sinne des Art. 127 WStB. Er besteht darin, dass ein unzutreffender Tarif angewandt wurde. Aus welchem Grunde das geschah, ist gleichgültig. Entscheidend ist, dass für die Wahl des richtigen Tarifes keine Rechenoperation erforderlich war. Die dem festgesetzten steuerbaren Vermögen entsprechende Steuer wurde innerhalb des Rahmens des zu Unrecht gewählten Tarifes rechnerisch richtig ausgemittelt. Die Unrichtigkeit des Ergebnisses der so vorgenommenen Veranlagung beruht nicht auf einem Versehen rechnerischer Natur. Art. 127 Abs. 1 WStB ist daher nicht anwendbar.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Wehrsteuer: Berichtigung von Rechnungsfehlern (Art. 127 WStB). Die Wahl eines unzutreffenden Tarifs (in casu: des Tarifs für Genossenschaften des Obligationenrechts statt desjenigen für natürliche Personen bei der Besteuerung einer Korporation des kantonalen Rechts) ist kein Rechnungsfehler.
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82 I 18
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82 I 18
Sachverhalt ab Seite 18
A.- Die Holzkorporation Zollikon ist eine Körperschaft des kantonalen Rechts im Sinne des Art. 59 ZGB. Sie ist daher der Wehrsteuer nur für das Vermögen unterworfen (Art. 51 Abs. 1 lit. b WStB). Am 9. Februar 1952 wurde ihr die Einschätzung für die VI. Periode eröffnet. Die danach geforderte Steuer war zum Satze von 0,75 Promille berechnet. Es wurde Art. 61 WStB angewandt, der diesen Satz für die von den Genossenschaften des Obligationenrechts zu entrichtende Ergänzungssteuer vom Vermögen vorsieht. Nachdem die Veranlagung längst rechtskräftig geworden war, stellte die kantonale Wehrsteuerverwaltung fest, dass die Steuer zu einem wesentlich höheren Satze, nach dem für die Ergänzungssteuer natürlicher Personen geltenden Tarif III (Art. 51 Abs. 2 WStB), hätte berechnet werden sollen. Sie fand, man habe es mit einem Rechnungsfehler im Sinne von Art. 127 Abs. 1 WStB zu tun. Am 4. März 1955 liess sie der Steuerpflichtigen eine berichtigte Einschätzung für die VI. Periode zugehen.
Auf Beschwerde der Pflichtigen hin hat indessen die kantonale Rekurskommission die am 9. Februar 1952 eröffnete Veranlagung wiederhergestellt (Entscheid vom 15. Juli 1955). Sie nimmt an, es handle sich nicht um einen Rechnungsfehler im Sinne des Art. 127 WStB; die Bestimmung des massgebenden Tarifs habe keine Rechenoperation erfordert, sondern die Beantwortung der Rechtsfrage, welcher Tarif anwendbar sei.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die kantonale Wehrsteuerverwaltung, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und die Korporation zur Zahlung des in der berichtigten Einschätzung vom 4. März 1955 nachgeforderten Steuerbetrages zu verpflichten. Sie macht geltend, infolge Verwechslung der Tarife sei es zu einer falschen Rechenoperation und damit zu einem Rechnungsfehler gekommen, der im Verfahren nach Art. 127 Abs. 1 WStB habe berichtigt werden dürfen. Nach Abs. 3 daselbst könnten nur solche Rechnungsfehler, die bei der Festsetzung der Steuerfaktoren (Einkommen, Reingewinn, Vermögen, Kapital usw.) unterlaufen, nach Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung nicht mehr behoben werden.
C.- Die Rekurskommission und die Steuerpflichtige beantragen Abweisung, die eidg. Steuerverwaltung Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 127 Abs. 1 WStB können Rechnungsfehler binnen drei Jahren seit Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung auf Begehren des Steuerpflichtigen oder von Amtes wegen durch die kantonale Wehrsteuerverwaltung berichtigt werden. Indessen kann nach Abs. 3 ebenda eine rechtskräftige Feststellung der Steuerfaktoren (éléments imposables) nicht abgeändert werden. Rechnungsfehler, die bei der Festsetzung dieser Faktoren (Einkommen, Reingewinn, Vermögen, Kapital und Reserven usw.) begangen werden, können daher nicht mehr behoben werden, sobald die Veranlagung rechtskräftig geworden ist. Alle andern Rechnungsfehler können innerhalb der in Art. 127 Abs. 1 WStB vorgesehenen Frist berichtigt werden.
Das Gesetz umschreibt den Begriff des Rechnungsfehlers nicht näher. Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch liegt ein solcher vor, wenn bei einer mathematischen Operation ein Versehen rein rechnerischer Natur unterläuft. In diesem Sinne muss auch Art. 127 Abs. 1 WStB verstanden werden. Die Veranlagung zur Wehrsteuer wird in einem besonders geregelten Verfahren festgestellt, das der Erzielung einer sachlich richtigen Einschätzung dient und an dem der Steuerpflichtige und die Steuerbehörde teilzunehmen haben. Allfällige Mängel sind vom Pflichtigen oder von der Steuerverwaltung in der hiefür im Gesetz vorgesehenen Form, durch rechtzeitige Einsprache oder Beschwerde, zu rügen. Geschieht dies nicht, so wird die Veranlagung rechtskräftig, und es kann darauf grundsätzlich, im Interesse der Rechtssicherheit, nicht mehr zurückgekommen werden. Vorbehalten ist die Nachforderung hinterzogener Steuern (Art. 129 ff. WStB) und die Revision (BGE 74 I 405), ferner eben die Berichtigung von Rechnungsfehlern nach Art. 127 WStB. Diese Bestimmung beruht offenbar auf dem Gedanken, dass rechnerische Versehen, die nach Festlegung der Steuerfaktoren bei der Bestimmung der Steuer vorkommen, zunächst leicht übersehen und oft erst im Stadium des Steuerbezuges bemerkt werden, aber stets ohne weiteres festgestellt und behoben werden können und dass daher die Rechtssicherheit genügend gewährleistet ist, wenn die Berichtigung solcher Mängel auch noch während einer gewissen vom Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung an laufenden Frist zugelassen wird. Bei den Fehlern, die der Veranlagung sonst noch anhaften können, verhält es sich im allgemeinen anders. Es erscheint daher als sachlich begründet, das in Art. 127 Abs. 1 WStB vorgesehene Berichtigungsverfahren nicht auf sie anzuwenden, auch soweit sie nicht bei der Feststellung der Steuerfaktoren im Sinne des Abs. 3, sondern bei andern Veranlagungsarbeiten unterlaufen sind. Richtig ist deshalb die Auslegung, die dem nächstliegenden Sinn des Wortes "Rechnungsfehler" entspricht. Art. 127 Abs. 1 WStB durchbricht den - in Abs. 3 bestätigten - Grundsatz, dass auf rechtskräftig gewordene Veranlagungen nicht zurückgekommen werden darf, und ist daher, als Ausnahmebestimmung, vorsichtig auszulegen, im dargelegten Sinne.
2. Der Fehler, um den es hier geht, ist nicht bei der Feststellung der Steuerfaktoren, sondern bei der Bestimmung des anwendbaren Steuersatzes unterlaufen. Er ist aber kein Rechnungsfehler im Sinne des Art. 127 WStB. Er besteht darin, dass ein unzutreffender Tarif angewandt wurde. Aus welchem Grunde das geschah, ist gleichgültig. Entscheidend ist, dass für die Wahl des richtigen Tarifes keine Rechenoperation erforderlich war. Die dem festgesetzten steuerbaren Vermögen entsprechende Steuer wurde innerhalb des Rahmens des zu Unrecht gewählten Tarifes rechnerisch richtig ausgemittelt. Die Unrichtigkeit des Ergebnisses der so vorgenommenen Veranlagung beruht nicht auf einem Versehen rechnerischer Natur. Art. 127 Abs. 1 WStB ist daher nicht anwendbar.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Impôt pour la défense nationale: Rectification d'erreurs de calcul (art. 127 AIN). Ne constitue pas une telle erreur, celle qui porte sur le choix du tarif applicable (en l'espèce: application du tarif pour les Sociétés coopératives du droit des obligations au lieu du tarif pour les personnes physiques, dans l'imposition d'une corporation de droit cantonal).
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 18
Sachverhalt ab Seite 18
A.- Die Holzkorporation Zollikon ist eine Körperschaft des kantonalen Rechts im Sinne des Art. 59 ZGB. Sie ist daher der Wehrsteuer nur für das Vermögen unterworfen (Art. 51 Abs. 1 lit. b WStB). Am 9. Februar 1952 wurde ihr die Einschätzung für die VI. Periode eröffnet. Die danach geforderte Steuer war zum Satze von 0,75 Promille berechnet. Es wurde Art. 61 WStB angewandt, der diesen Satz für die von den Genossenschaften des Obligationenrechts zu entrichtende Ergänzungssteuer vom Vermögen vorsieht. Nachdem die Veranlagung längst rechtskräftig geworden war, stellte die kantonale Wehrsteuerverwaltung fest, dass die Steuer zu einem wesentlich höheren Satze, nach dem für die Ergänzungssteuer natürlicher Personen geltenden Tarif III (Art. 51 Abs. 2 WStB), hätte berechnet werden sollen. Sie fand, man habe es mit einem Rechnungsfehler im Sinne von Art. 127 Abs. 1 WStB zu tun. Am 4. März 1955 liess sie der Steuerpflichtigen eine berichtigte Einschätzung für die VI. Periode zugehen.
Auf Beschwerde der Pflichtigen hin hat indessen die kantonale Rekurskommission die am 9. Februar 1952 eröffnete Veranlagung wiederhergestellt (Entscheid vom 15. Juli 1955). Sie nimmt an, es handle sich nicht um einen Rechnungsfehler im Sinne des Art. 127 WStB; die Bestimmung des massgebenden Tarifs habe keine Rechenoperation erfordert, sondern die Beantwortung der Rechtsfrage, welcher Tarif anwendbar sei.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die kantonale Wehrsteuerverwaltung, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und die Korporation zur Zahlung des in der berichtigten Einschätzung vom 4. März 1955 nachgeforderten Steuerbetrages zu verpflichten. Sie macht geltend, infolge Verwechslung der Tarife sei es zu einer falschen Rechenoperation und damit zu einem Rechnungsfehler gekommen, der im Verfahren nach Art. 127 Abs. 1 WStB habe berichtigt werden dürfen. Nach Abs. 3 daselbst könnten nur solche Rechnungsfehler, die bei der Festsetzung der Steuerfaktoren (Einkommen, Reingewinn, Vermögen, Kapital usw.) unterlaufen, nach Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung nicht mehr behoben werden.
C.- Die Rekurskommission und die Steuerpflichtige beantragen Abweisung, die eidg. Steuerverwaltung Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 127 Abs. 1 WStB können Rechnungsfehler binnen drei Jahren seit Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung auf Begehren des Steuerpflichtigen oder von Amtes wegen durch die kantonale Wehrsteuerverwaltung berichtigt werden. Indessen kann nach Abs. 3 ebenda eine rechtskräftige Feststellung der Steuerfaktoren (éléments imposables) nicht abgeändert werden. Rechnungsfehler, die bei der Festsetzung dieser Faktoren (Einkommen, Reingewinn, Vermögen, Kapital und Reserven usw.) begangen werden, können daher nicht mehr behoben werden, sobald die Veranlagung rechtskräftig geworden ist. Alle andern Rechnungsfehler können innerhalb der in Art. 127 Abs. 1 WStB vorgesehenen Frist berichtigt werden.
Das Gesetz umschreibt den Begriff des Rechnungsfehlers nicht näher. Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch liegt ein solcher vor, wenn bei einer mathematischen Operation ein Versehen rein rechnerischer Natur unterläuft. In diesem Sinne muss auch Art. 127 Abs. 1 WStB verstanden werden. Die Veranlagung zur Wehrsteuer wird in einem besonders geregelten Verfahren festgestellt, das der Erzielung einer sachlich richtigen Einschätzung dient und an dem der Steuerpflichtige und die Steuerbehörde teilzunehmen haben. Allfällige Mängel sind vom Pflichtigen oder von der Steuerverwaltung in der hiefür im Gesetz vorgesehenen Form, durch rechtzeitige Einsprache oder Beschwerde, zu rügen. Geschieht dies nicht, so wird die Veranlagung rechtskräftig, und es kann darauf grundsätzlich, im Interesse der Rechtssicherheit, nicht mehr zurückgekommen werden. Vorbehalten ist die Nachforderung hinterzogener Steuern (Art. 129 ff. WStB) und die Revision (BGE 74 I 405), ferner eben die Berichtigung von Rechnungsfehlern nach Art. 127 WStB. Diese Bestimmung beruht offenbar auf dem Gedanken, dass rechnerische Versehen, die nach Festlegung der Steuerfaktoren bei der Bestimmung der Steuer vorkommen, zunächst leicht übersehen und oft erst im Stadium des Steuerbezuges bemerkt werden, aber stets ohne weiteres festgestellt und behoben werden können und dass daher die Rechtssicherheit genügend gewährleistet ist, wenn die Berichtigung solcher Mängel auch noch während einer gewissen vom Eintritt der Rechtskraft der Veranlagung an laufenden Frist zugelassen wird. Bei den Fehlern, die der Veranlagung sonst noch anhaften können, verhält es sich im allgemeinen anders. Es erscheint daher als sachlich begründet, das in Art. 127 Abs. 1 WStB vorgesehene Berichtigungsverfahren nicht auf sie anzuwenden, auch soweit sie nicht bei der Feststellung der Steuerfaktoren im Sinne des Abs. 3, sondern bei andern Veranlagungsarbeiten unterlaufen sind. Richtig ist deshalb die Auslegung, die dem nächstliegenden Sinn des Wortes "Rechnungsfehler" entspricht. Art. 127 Abs. 1 WStB durchbricht den - in Abs. 3 bestätigten - Grundsatz, dass auf rechtskräftig gewordene Veranlagungen nicht zurückgekommen werden darf, und ist daher, als Ausnahmebestimmung, vorsichtig auszulegen, im dargelegten Sinne.
2. Der Fehler, um den es hier geht, ist nicht bei der Feststellung der Steuerfaktoren, sondern bei der Bestimmung des anwendbaren Steuersatzes unterlaufen. Er ist aber kein Rechnungsfehler im Sinne des Art. 127 WStB. Er besteht darin, dass ein unzutreffender Tarif angewandt wurde. Aus welchem Grunde das geschah, ist gleichgültig. Entscheidend ist, dass für die Wahl des richtigen Tarifes keine Rechenoperation erforderlich war. Die dem festgesetzten steuerbaren Vermögen entsprechende Steuer wurde innerhalb des Rahmens des zu Unrecht gewählten Tarifes rechnerisch richtig ausgemittelt. Die Unrichtigkeit des Ergebnisses der so vorgenommenen Veranlagung beruht nicht auf einem Versehen rechnerischer Natur. Art. 127 Abs. 1 WStB ist daher nicht anwendbar.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Imposta per la difesa nazionale: Rettificazione di errori di calcolo (art. 127 DIN). La scelta di una tariffa non appropriata (nella fattispecie: applicazione alla tassazione di un ente di diritto cantonale della tariffa per le società cooperative del diritto delle obbligazioni invece di quella per le persone fisiche) non costituisce un errore di calcolo.
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 180
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82 I 180
Sachverhalt ab Seite 181
Aus dem Tatbestand:
A.- Die im Jahre 1915 gegründete Immobiliengesellschaft Mettlen A.-G. verkaufte ihren Grundbesitz im Laufe der Jahre allmählich an Baulustige. Am 17. März 1954 beschloss die Generalversammlung die Liquidation der Gesellschaft. Die Liquidation wurde am 15. Januar 1955 beendet. Die Veranlagungsbehörde schätzte die Gesellschaft gestützt auf Art. 53 Abs. 2 WStB für eine volle Jahressteuer ein, in deren Berechnung sie alle zwischen dem 1. März 1952 (Beginn des Geschäftsjahres 1952/53) und dem 15. Januar 1955 durch Landverkäufe und Buchung von Wertvermehrungen realisierten Gewinne einbezog. Gleichzeitig wurde die Gesellschaft für das Vermögen zur Wehrsteuer VIII (Steuerjahre 1955/56) pro rata temporis (1.-15. Januar 1955) veranlagt. Der die Einschätzung bestätigende Einspracheentscheid wurde, soweit er die Gewinnbesteuerung betrifft, von der Steuerpflichtigen angefochten, doch wurde ihre Beschwerde von der kantonalen Rekurskommission abgewiesen.
B.- Die Immobiliengesellschaft Mettlen A.-.G. in Liq. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und den steuerbaren Liquidationsgewinn herabzusetzen. Sie macht u.a. geltend, der Sondersteuer nach Art. 53 Abs. 2 WStB unterlägen nur Gewinne, die durch die eigentliche Liquidation erzielt werden, während Gewinne, die sich im Rahmen der normalen, bis zur Liquidation aufrecht erhaltenen Geschäftstätigkeit ergeben, bei der ordentlichen Veranlagung zu erfassen seien. Daher dürften hier nur die seit dem 1. März 1954 realisierten Gewinne mit der Jahressteuer belastet werden. Die früheren Gewinne seien gewöhnliche Geschäftserträge und wären deshalb bei der ordentlichen Veranlagung zur Wehrsteuer VIII pro rata temporis zu erfassen gewesen.
Das Bundesgericht lehnt diesen Standpunkt ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 53 Abs. 1 WStB unterliegen Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften, die sich bei Beginn der Steuerpflicht in Liquidation befinden, der Steuer für die Zeit bis zur Beendigung der Liquidation wie die natürlichen Personen. Nach Abs. 2 (Fassung gemäss BB vom 20. Dezember 1950 über die Ausführung der Finanzordnung 1951-1954) entrichten Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, die vor oder während der Veranlagungsperiode in Liquidation getreten sind, neben dieser pro rata temporis geschuldeten ordentlichen Abgabe bei Aufhören der Steuerpflicht - d.h. nach Beendigung der Liquidation (Art. 12 Abs. 1 WStB) - eine volle Jahressteuer auf den in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode erzielten Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen wie die natürlichen Personen (Art. 43 WStB), zum Satze für die Ledigen (Tarif II).
Was unter den Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen im Sinne von Art. 53 Abs. 2 WStB zu verstehen ist, ergibt sich aus der Verweisung auf Art. 43, der seinerseits Art. 21 Abs. 1 lit. d und f anwendbar erklärt. Danach handelt es sich einerseits um die Kapitalgewinne, die bei der Veräusserung oder Verwertung von Bestandteilen des Geschäftsvermögens erzielt werden, und anderseits um die verbuchten Vermehrungen des Wertes solcher Vermögensstücke. Als Beispiele von Kapitalgewinnen nennt Art. 21 Abs. 1 lit. d die Liegenschaftsgewinne, den Mehrerlös aus Wertschriften und die Liquidationsgewinne. Es fallen somit nicht nur eigentliche Liquidationsgewinne in Betracht, sondern alle Kapitalgewinne und Wertvermehrungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d und f. Dem entspricht es, dass Art. 53 Abs. 2 den für die Bestimmung des Steuerobjektes massgebenden Zeitraum nicht mit dem Zeitpunkt, in dem die Körperschaft in Liquidation getreten ist, sondern mit dem Anfang der Berechnungsperiode beginnen lässt. Die Vorschrift erfasst auch Gewinne, die vor der eigentlichen Liquidation des Unternehmens realisiert worden sind, unter Umständen auch solche aus einer Zeit, da noch niemand an eine Geschäftsaufgabe gedacht hat.
Art. 53 Abs. 2 WStB muss als Bestandteil der gesamten Ordnung der Wehrsteuer vom Gewinn der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften verstanden werden. Der Zusammenhang ergibt sich deutlich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung. Nach der ursprünglichen Fassung hatten die Kapitalgesellschaften und Genossenschaften die Jahressteuer nur zu entrichten, wenn sie sich bei Beginn der Veranlagungsperiode in Liquidation befanden, und nur auf dem in dieser Periode erzielten Kapitalgewinn. Diese Ordnung wurde als zu eng empfunden und daher zweimal abgeändert. Zunächst wurde durch BRB vom 10. März 1942 die subjektive Steuerpflicht ausgedehnt, indem der Jahressteuer alle Kapitalgesellschaften und Genossenschaften unterstellt wurden, die vor oder während der Veranlagungsperiode in Liquidation getreten sind und deren Steuerpflicht im Laufe dieser Periode aufhört. Sodann wurde durch den erwähnten BB vom 20. Dezember 1950 das Objekt der Jahressteuer der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften - wie auch der natürlichen Personen (Art. 43) - erweitert; es wurden alle in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode realisierten Kapitalgewinne und Wertvermehrungen einbezogen. Damit wurde erreicht, dass alle in den letzten Jahren vor Beendigung der Liquidation des Unternehmens realisierten, bisher unversteuert gebliebenen stillen Reserven gleichmässig von der Steuer erfasst werden. Mit Rücksicht darauf, dass in der Regel die zur Schaffung der stillen Reserven vorgenommenen Abschreibungen im vollen Umfange die in früheren Jahren der Besteuerung zugrunde gelegten Gewinn- und Verlustrechnungen belastet haben, wurde es als billige Lösung betrachtet, dass auch von den in der Berechnungsperiode realisierten Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen stets die volle Jahressteuer zu entrichten ist. Es soll verhindert werden, dass Steuerpflichtige, die vor der eigentlichen Liquidation Vermögensstücke veräussern oder stille Reserven durch Verbuchung auflösen, für die dabei realisierten Gewinne nur pro rata temporis oder überhaupt nicht besteuert werden können (Botschaft des Bundesrates über die Ausführung der Finanzordnung 1951-1954, BBl 1950 III S. 570). Zur Vermeidung einer doppelten Belastung wurde durch den BB vom 20. Dezember 1950 die weitere Bestimmung eingefügt, dass die der besonderen Jahressteuer unterworfenen Gewinne in die Berechnung der ordentlichen Steuer nicht einzubeziehen sind (Art. 43 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 2 WStB).
Die Annahme der Beschwerdeführerin, dass nur die seit dem Beginn der eigentlichen Liquidation erzielten Gewinne der Jahressteuer unterliegen, mag vielleicht für die bernischen Staats- und Gemeindesteuern zutreffen, ist aber mit der Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses nicht vereinbar.
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Wehrsteuer: Besteuerung der Aktiengesellschaft in Liquidation. Objekt der vollen Jahressteuer (Art. 53 Abs. 2 WStB).
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 181
Aus dem Tatbestand:
A.- Die im Jahre 1915 gegründete Immobiliengesellschaft Mettlen A.-G. verkaufte ihren Grundbesitz im Laufe der Jahre allmählich an Baulustige. Am 17. März 1954 beschloss die Generalversammlung die Liquidation der Gesellschaft. Die Liquidation wurde am 15. Januar 1955 beendet. Die Veranlagungsbehörde schätzte die Gesellschaft gestützt auf Art. 53 Abs. 2 WStB für eine volle Jahressteuer ein, in deren Berechnung sie alle zwischen dem 1. März 1952 (Beginn des Geschäftsjahres 1952/53) und dem 15. Januar 1955 durch Landverkäufe und Buchung von Wertvermehrungen realisierten Gewinne einbezog. Gleichzeitig wurde die Gesellschaft für das Vermögen zur Wehrsteuer VIII (Steuerjahre 1955/56) pro rata temporis (1.-15. Januar 1955) veranlagt. Der die Einschätzung bestätigende Einspracheentscheid wurde, soweit er die Gewinnbesteuerung betrifft, von der Steuerpflichtigen angefochten, doch wurde ihre Beschwerde von der kantonalen Rekurskommission abgewiesen.
B.- Die Immobiliengesellschaft Mettlen A.-.G. in Liq. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und den steuerbaren Liquidationsgewinn herabzusetzen. Sie macht u.a. geltend, der Sondersteuer nach Art. 53 Abs. 2 WStB unterlägen nur Gewinne, die durch die eigentliche Liquidation erzielt werden, während Gewinne, die sich im Rahmen der normalen, bis zur Liquidation aufrecht erhaltenen Geschäftstätigkeit ergeben, bei der ordentlichen Veranlagung zu erfassen seien. Daher dürften hier nur die seit dem 1. März 1954 realisierten Gewinne mit der Jahressteuer belastet werden. Die früheren Gewinne seien gewöhnliche Geschäftserträge und wären deshalb bei der ordentlichen Veranlagung zur Wehrsteuer VIII pro rata temporis zu erfassen gewesen.
Das Bundesgericht lehnt diesen Standpunkt ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 53 Abs. 1 WStB unterliegen Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften, die sich bei Beginn der Steuerpflicht in Liquidation befinden, der Steuer für die Zeit bis zur Beendigung der Liquidation wie die natürlichen Personen. Nach Abs. 2 (Fassung gemäss BB vom 20. Dezember 1950 über die Ausführung der Finanzordnung 1951-1954) entrichten Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, die vor oder während der Veranlagungsperiode in Liquidation getreten sind, neben dieser pro rata temporis geschuldeten ordentlichen Abgabe bei Aufhören der Steuerpflicht - d.h. nach Beendigung der Liquidation (Art. 12 Abs. 1 WStB) - eine volle Jahressteuer auf den in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode erzielten Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen wie die natürlichen Personen (Art. 43 WStB), zum Satze für die Ledigen (Tarif II).
Was unter den Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen im Sinne von Art. 53 Abs. 2 WStB zu verstehen ist, ergibt sich aus der Verweisung auf Art. 43, der seinerseits Art. 21 Abs. 1 lit. d und f anwendbar erklärt. Danach handelt es sich einerseits um die Kapitalgewinne, die bei der Veräusserung oder Verwertung von Bestandteilen des Geschäftsvermögens erzielt werden, und anderseits um die verbuchten Vermehrungen des Wertes solcher Vermögensstücke. Als Beispiele von Kapitalgewinnen nennt Art. 21 Abs. 1 lit. d die Liegenschaftsgewinne, den Mehrerlös aus Wertschriften und die Liquidationsgewinne. Es fallen somit nicht nur eigentliche Liquidationsgewinne in Betracht, sondern alle Kapitalgewinne und Wertvermehrungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d und f. Dem entspricht es, dass Art. 53 Abs. 2 den für die Bestimmung des Steuerobjektes massgebenden Zeitraum nicht mit dem Zeitpunkt, in dem die Körperschaft in Liquidation getreten ist, sondern mit dem Anfang der Berechnungsperiode beginnen lässt. Die Vorschrift erfasst auch Gewinne, die vor der eigentlichen Liquidation des Unternehmens realisiert worden sind, unter Umständen auch solche aus einer Zeit, da noch niemand an eine Geschäftsaufgabe gedacht hat.
Art. 53 Abs. 2 WStB muss als Bestandteil der gesamten Ordnung der Wehrsteuer vom Gewinn der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften verstanden werden. Der Zusammenhang ergibt sich deutlich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung. Nach der ursprünglichen Fassung hatten die Kapitalgesellschaften und Genossenschaften die Jahressteuer nur zu entrichten, wenn sie sich bei Beginn der Veranlagungsperiode in Liquidation befanden, und nur auf dem in dieser Periode erzielten Kapitalgewinn. Diese Ordnung wurde als zu eng empfunden und daher zweimal abgeändert. Zunächst wurde durch BRB vom 10. März 1942 die subjektive Steuerpflicht ausgedehnt, indem der Jahressteuer alle Kapitalgesellschaften und Genossenschaften unterstellt wurden, die vor oder während der Veranlagungsperiode in Liquidation getreten sind und deren Steuerpflicht im Laufe dieser Periode aufhört. Sodann wurde durch den erwähnten BB vom 20. Dezember 1950 das Objekt der Jahressteuer der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften - wie auch der natürlichen Personen (Art. 43) - erweitert; es wurden alle in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode realisierten Kapitalgewinne und Wertvermehrungen einbezogen. Damit wurde erreicht, dass alle in den letzten Jahren vor Beendigung der Liquidation des Unternehmens realisierten, bisher unversteuert gebliebenen stillen Reserven gleichmässig von der Steuer erfasst werden. Mit Rücksicht darauf, dass in der Regel die zur Schaffung der stillen Reserven vorgenommenen Abschreibungen im vollen Umfange die in früheren Jahren der Besteuerung zugrunde gelegten Gewinn- und Verlustrechnungen belastet haben, wurde es als billige Lösung betrachtet, dass auch von den in der Berechnungsperiode realisierten Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen stets die volle Jahressteuer zu entrichten ist. Es soll verhindert werden, dass Steuerpflichtige, die vor der eigentlichen Liquidation Vermögensstücke veräussern oder stille Reserven durch Verbuchung auflösen, für die dabei realisierten Gewinne nur pro rata temporis oder überhaupt nicht besteuert werden können (Botschaft des Bundesrates über die Ausführung der Finanzordnung 1951-1954, BBl 1950 III S. 570). Zur Vermeidung einer doppelten Belastung wurde durch den BB vom 20. Dezember 1950 die weitere Bestimmung eingefügt, dass die der besonderen Jahressteuer unterworfenen Gewinne in die Berechnung der ordentlichen Steuer nicht einzubeziehen sind (Art. 43 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 2 WStB).
Die Annahme der Beschwerdeführerin, dass nur die seit dem Beginn der eigentlichen Liquidation erzielten Gewinne der Jahressteuer unterliegen, mag vielleicht für die bernischen Staats- und Gemeindesteuern zutreffen, ist aber mit der Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses nicht vereinbar.
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Impôt pour la défense nationale: Imposition de la société anonyme en liquidation. Objet de l'impôt annuel entier (art. 53 al. 2 AIN).
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82 I 180
Sachverhalt ab Seite 181
Aus dem Tatbestand:
A.- Die im Jahre 1915 gegründete Immobiliengesellschaft Mettlen A.-G. verkaufte ihren Grundbesitz im Laufe der Jahre allmählich an Baulustige. Am 17. März 1954 beschloss die Generalversammlung die Liquidation der Gesellschaft. Die Liquidation wurde am 15. Januar 1955 beendet. Die Veranlagungsbehörde schätzte die Gesellschaft gestützt auf Art. 53 Abs. 2 WStB für eine volle Jahressteuer ein, in deren Berechnung sie alle zwischen dem 1. März 1952 (Beginn des Geschäftsjahres 1952/53) und dem 15. Januar 1955 durch Landverkäufe und Buchung von Wertvermehrungen realisierten Gewinne einbezog. Gleichzeitig wurde die Gesellschaft für das Vermögen zur Wehrsteuer VIII (Steuerjahre 1955/56) pro rata temporis (1.-15. Januar 1955) veranlagt. Der die Einschätzung bestätigende Einspracheentscheid wurde, soweit er die Gewinnbesteuerung betrifft, von der Steuerpflichtigen angefochten, doch wurde ihre Beschwerde von der kantonalen Rekurskommission abgewiesen.
B.- Die Immobiliengesellschaft Mettlen A.-.G. in Liq. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und den steuerbaren Liquidationsgewinn herabzusetzen. Sie macht u.a. geltend, der Sondersteuer nach Art. 53 Abs. 2 WStB unterlägen nur Gewinne, die durch die eigentliche Liquidation erzielt werden, während Gewinne, die sich im Rahmen der normalen, bis zur Liquidation aufrecht erhaltenen Geschäftstätigkeit ergeben, bei der ordentlichen Veranlagung zu erfassen seien. Daher dürften hier nur die seit dem 1. März 1954 realisierten Gewinne mit der Jahressteuer belastet werden. Die früheren Gewinne seien gewöhnliche Geschäftserträge und wären deshalb bei der ordentlichen Veranlagung zur Wehrsteuer VIII pro rata temporis zu erfassen gewesen.
Das Bundesgericht lehnt diesen Standpunkt ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 53 Abs. 1 WStB unterliegen Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften, die sich bei Beginn der Steuerpflicht in Liquidation befinden, der Steuer für die Zeit bis zur Beendigung der Liquidation wie die natürlichen Personen. Nach Abs. 2 (Fassung gemäss BB vom 20. Dezember 1950 über die Ausführung der Finanzordnung 1951-1954) entrichten Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, die vor oder während der Veranlagungsperiode in Liquidation getreten sind, neben dieser pro rata temporis geschuldeten ordentlichen Abgabe bei Aufhören der Steuerpflicht - d.h. nach Beendigung der Liquidation (Art. 12 Abs. 1 WStB) - eine volle Jahressteuer auf den in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode erzielten Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen wie die natürlichen Personen (Art. 43 WStB), zum Satze für die Ledigen (Tarif II).
Was unter den Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen im Sinne von Art. 53 Abs. 2 WStB zu verstehen ist, ergibt sich aus der Verweisung auf Art. 43, der seinerseits Art. 21 Abs. 1 lit. d und f anwendbar erklärt. Danach handelt es sich einerseits um die Kapitalgewinne, die bei der Veräusserung oder Verwertung von Bestandteilen des Geschäftsvermögens erzielt werden, und anderseits um die verbuchten Vermehrungen des Wertes solcher Vermögensstücke. Als Beispiele von Kapitalgewinnen nennt Art. 21 Abs. 1 lit. d die Liegenschaftsgewinne, den Mehrerlös aus Wertschriften und die Liquidationsgewinne. Es fallen somit nicht nur eigentliche Liquidationsgewinne in Betracht, sondern alle Kapitalgewinne und Wertvermehrungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d und f. Dem entspricht es, dass Art. 53 Abs. 2 den für die Bestimmung des Steuerobjektes massgebenden Zeitraum nicht mit dem Zeitpunkt, in dem die Körperschaft in Liquidation getreten ist, sondern mit dem Anfang der Berechnungsperiode beginnen lässt. Die Vorschrift erfasst auch Gewinne, die vor der eigentlichen Liquidation des Unternehmens realisiert worden sind, unter Umständen auch solche aus einer Zeit, da noch niemand an eine Geschäftsaufgabe gedacht hat.
Art. 53 Abs. 2 WStB muss als Bestandteil der gesamten Ordnung der Wehrsteuer vom Gewinn der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften verstanden werden. Der Zusammenhang ergibt sich deutlich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung. Nach der ursprünglichen Fassung hatten die Kapitalgesellschaften und Genossenschaften die Jahressteuer nur zu entrichten, wenn sie sich bei Beginn der Veranlagungsperiode in Liquidation befanden, und nur auf dem in dieser Periode erzielten Kapitalgewinn. Diese Ordnung wurde als zu eng empfunden und daher zweimal abgeändert. Zunächst wurde durch BRB vom 10. März 1942 die subjektive Steuerpflicht ausgedehnt, indem der Jahressteuer alle Kapitalgesellschaften und Genossenschaften unterstellt wurden, die vor oder während der Veranlagungsperiode in Liquidation getreten sind und deren Steuerpflicht im Laufe dieser Periode aufhört. Sodann wurde durch den erwähnten BB vom 20. Dezember 1950 das Objekt der Jahressteuer der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften - wie auch der natürlichen Personen (Art. 43) - erweitert; es wurden alle in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode realisierten Kapitalgewinne und Wertvermehrungen einbezogen. Damit wurde erreicht, dass alle in den letzten Jahren vor Beendigung der Liquidation des Unternehmens realisierten, bisher unversteuert gebliebenen stillen Reserven gleichmässig von der Steuer erfasst werden. Mit Rücksicht darauf, dass in der Regel die zur Schaffung der stillen Reserven vorgenommenen Abschreibungen im vollen Umfange die in früheren Jahren der Besteuerung zugrunde gelegten Gewinn- und Verlustrechnungen belastet haben, wurde es als billige Lösung betrachtet, dass auch von den in der Berechnungsperiode realisierten Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen stets die volle Jahressteuer zu entrichten ist. Es soll verhindert werden, dass Steuerpflichtige, die vor der eigentlichen Liquidation Vermögensstücke veräussern oder stille Reserven durch Verbuchung auflösen, für die dabei realisierten Gewinne nur pro rata temporis oder überhaupt nicht besteuert werden können (Botschaft des Bundesrates über die Ausführung der Finanzordnung 1951-1954, BBl 1950 III S. 570). Zur Vermeidung einer doppelten Belastung wurde durch den BB vom 20. Dezember 1950 die weitere Bestimmung eingefügt, dass die der besonderen Jahressteuer unterworfenen Gewinne in die Berechnung der ordentlichen Steuer nicht einzubeziehen sind (Art. 43 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 2 WStB).
Die Annahme der Beschwerdeführerin, dass nur die seit dem Beginn der eigentlichen Liquidation erzielten Gewinne der Jahressteuer unterliegen, mag vielleicht für die bernischen Staats- und Gemeindesteuern zutreffen, ist aber mit der Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses nicht vereinbar.
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de
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Imposta per la difesa nazionale: Imposizione della società anonima in liquidazione. Oggetto dell'intera imposta annuale (art. 53 cp. 2 DIN).
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 184
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82 I 184
Sachverhalt ab Seite 184
Aus dem Tatbestand:
Der Beschwerdeführer betreibt in Speicher unter der Firma "Schmid-Werbung" ein Werbeatelier und eine Druckerei. Er ist als Hersteller-Grossist im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses registriert. In den Jahren 1950/1951 führte er zusammen mit Dr. Brenner einen Wettbewerb durch, der mit der Lieferung des Klebemittels "Metalfix" in Tuben verknüpft war. Dieses Produkt wird von der Firma Wwe. L. Bolliger in Gais hergestellt und vertrieben. Die Teilnehmer am Wettbewerb hatten Fragen zu beantworten; für richtige Lösungen waren Preise ausgesetzt. Der Beschwerdeführer und Brenner bildeten für ihr gemeinsames Unternehmen eine einfache Gesellschaft. Der Beschwerdeführer stellte die erforderlichen Drucksachen, insbesondere die Prospekte, zur Verfügung. Die Prospekte trugen seinen Namen ("Schmid-Werbung, Speicher"). Die Empfänger zahlten, wenn sie sich am Wettbewerb beteiligen wollten, Fr. 2.20 für eine Tube "Metalfix" auf ein Postcheckkonto ein, das auf "J. Schmid, Metalfix-Wettbewerb, Speicher" lautete. Brenner bezog den erforderlichen Klebstoff von der Firma Bolliger und brachte ihn in die Gesellschaft ein. Die Ware wurde direkt von der Herstellerin an die vom Beschwerdeführer angegebenen Adressen versandt. Der Beschwerdeführer entrichtete von den Einnahmen aus der Abgabe von "Metalfix"-Tuben an die Wettbewerbsteilnehmer keine Umsatzsteuer. Die eidg. Steuerverwaltung stellt daher an ihn eine Nachforderung.
Die hiegegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass er die "Metalfix"-Tuben anlässlich des Wettbewerbes geliefert habe. Er macht geltend, der Wettbewerb sei durchgeführt worden, um das von der Firma Bolliger hergestellte und vertriebene Klebemittel bekanntzumachen. Er habe lediglich die Reklameidee beschafft, die Entwürfe ausgeführt, die Drucksachen besorgt und die Adressen vermittelt. Die Firma Bolliger selber habe die Tuben an die Wettbewerbsteilnehmer versandt. Die Warenlieferung an diese habe daher sie vorgenommen, nicht der Beschwerdeführer. Eventuell käme als Lieferer der "Metalfix"-Wettbewerb in Betracht, auf dessen Postcheckkonto die Entgelte einbezahlt worden seien. Diese Unternehmung sei aber selber nicht Grossist.
Bei Veräusserungsgeschäften wird nach Art. 15 Abs. 1 WUStB die Lieferung dadurch vollzogen, dass der eine Vertragspartner den andern instand setzt, über die Ware im eigenen Namen zu verfügen. Daher gilt jeder, der im eigenen Namen Waren veräussert oder bezieht, als Lieferer oder Abnehmer einer Lieferung, gleichgültig, ob er für eigene oder fremde Rechnung tätig ist. Das trifft insbesondere zu für das Verhältnis zwischen dem Kommissionär und dem Dritten, dem jener das Kommissionsgut verkauft oder von dem er es kauft (BGE 73 I 158,BGE 74 I 68). Entsprechend verhält es sich bei der einfachen Gesellschaft. Wenn ein Gesellschafter Veräusserungsgeschäfte im eigenen Namen - wenn auch für Rechnung der Gesellschaft - abschliesst, so ist er als Lieferer zu betrachten. Die einfache Gesellschaft ist als solche weder rechts- noch handlungsfähig und kann daher auch nicht Lieferungsverträge eingehen und umsatzsteuerpflichtig werden. Dagegen kann es vorkommen, dass die Steuerpflicht alle Gesellschafter solidarisch trifft, wenn die Geschäfte im Namen der Gesellschaft (oder sämtlicher Gesellschafter) abgeschlossen werden (BGE 71 I 183; Urteil vom 11. Februar 1949, ASA 14, 415). Wie die Ware versandt wird, ist für die Frage, wer Lieferer ist, nicht massgebend. Beim Reihengeschäft gilt jeder Zwischenhändler, der im eigenen Namen auftritt, als Lieferer, auch wenn die Ware vom ersten Verkäufer direkt an den letzten Käufer spediert wird (BGE 74 I 70, Erw. 2).
Der "Metalfix"-Wettbewerb wurde wohl im Interesse der Firma Bolliger durchgeführt, jedoch nicht in ihrem Namen und nicht einmal für ihre Rechnung, sondern vom Beschwerdeführer im eigenen Namen für Rechnung der einfachen Gesellschaft Brenner und Schmid. Die Firma Bolliger war rechtlich am Werbeunternehmen nicht beteiligt. Sie beschränkte sich darauf, die Tuben gegen Bezahlung an Brenner zu liefern und im Auftrage der Werbeunternehmung gegen Vergütung der Kosten die Spedition an die Wettbewerbsteilnehmer zu besorgen. Die Portospesen wurden in der Tat der Gemeinschaftsunternehmung Brenners und des Beschwerdeführers belastet, wie aus dem zwischen diesen beiden abgeschlossenen Vertrag hervorgeht. Der Beschwerdeführer stellt selbst fest, dass Brenner die Ware von der Firma Bolliger bezog und als seine Einlage in die einfache Gesellschaft einbrachte. Die eingebrachten Tuben wurden sodann im Namen des Beschwerdeführers, nicht etwa in demjenigen der einfachen Gesellschaft oder beider Gesellschafter, an die Wettbewerbsteilnehmer abgegeben; lauteten doch die beim Wettbewerb verwendeten Prospekte und Einzahlungsscheine auf "Schmid-Werbung" bzw. "J. Schmid". Im Verhältnis zu diesen letzten Bezügern ist daher als Lieferer im Sinne des WUStB allein der Beschwerdeführer anzusehen. Die einfache Gesellschaft trat nach aussen nicht in Erscheinung, sondern war eine "stille" Gesellschaft; sie wurde auch nicht zur Eintragung als Grossist angemeldet (vgl.BGE 71 I 183). Für die Lieferungen der "Metalfix"-Tuben an die Wettbewerbsteilnehmer ist unter diesen Umständen nicht die Firma Bolliger, sondern der Beschwerdeführer steuerpflichtig, und zwar ausschliesslich er, nicht neben ihm auch Brenner.
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Warenumsatzsteuer: Wer im eigenen Namen, wenn auch für fremde Rechnung, Waren veräussert, ist Lieferer im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses. Fall der stillen Gesellschaft.
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 184
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82 I 184
Sachverhalt ab Seite 184
Aus dem Tatbestand:
Der Beschwerdeführer betreibt in Speicher unter der Firma "Schmid-Werbung" ein Werbeatelier und eine Druckerei. Er ist als Hersteller-Grossist im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses registriert. In den Jahren 1950/1951 führte er zusammen mit Dr. Brenner einen Wettbewerb durch, der mit der Lieferung des Klebemittels "Metalfix" in Tuben verknüpft war. Dieses Produkt wird von der Firma Wwe. L. Bolliger in Gais hergestellt und vertrieben. Die Teilnehmer am Wettbewerb hatten Fragen zu beantworten; für richtige Lösungen waren Preise ausgesetzt. Der Beschwerdeführer und Brenner bildeten für ihr gemeinsames Unternehmen eine einfache Gesellschaft. Der Beschwerdeführer stellte die erforderlichen Drucksachen, insbesondere die Prospekte, zur Verfügung. Die Prospekte trugen seinen Namen ("Schmid-Werbung, Speicher"). Die Empfänger zahlten, wenn sie sich am Wettbewerb beteiligen wollten, Fr. 2.20 für eine Tube "Metalfix" auf ein Postcheckkonto ein, das auf "J. Schmid, Metalfix-Wettbewerb, Speicher" lautete. Brenner bezog den erforderlichen Klebstoff von der Firma Bolliger und brachte ihn in die Gesellschaft ein. Die Ware wurde direkt von der Herstellerin an die vom Beschwerdeführer angegebenen Adressen versandt. Der Beschwerdeführer entrichtete von den Einnahmen aus der Abgabe von "Metalfix"-Tuben an die Wettbewerbsteilnehmer keine Umsatzsteuer. Die eidg. Steuerverwaltung stellt daher an ihn eine Nachforderung.
Die hiegegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass er die "Metalfix"-Tuben anlässlich des Wettbewerbes geliefert habe. Er macht geltend, der Wettbewerb sei durchgeführt worden, um das von der Firma Bolliger hergestellte und vertriebene Klebemittel bekanntzumachen. Er habe lediglich die Reklameidee beschafft, die Entwürfe ausgeführt, die Drucksachen besorgt und die Adressen vermittelt. Die Firma Bolliger selber habe die Tuben an die Wettbewerbsteilnehmer versandt. Die Warenlieferung an diese habe daher sie vorgenommen, nicht der Beschwerdeführer. Eventuell käme als Lieferer der "Metalfix"-Wettbewerb in Betracht, auf dessen Postcheckkonto die Entgelte einbezahlt worden seien. Diese Unternehmung sei aber selber nicht Grossist.
Bei Veräusserungsgeschäften wird nach Art. 15 Abs. 1 WUStB die Lieferung dadurch vollzogen, dass der eine Vertragspartner den andern instand setzt, über die Ware im eigenen Namen zu verfügen. Daher gilt jeder, der im eigenen Namen Waren veräussert oder bezieht, als Lieferer oder Abnehmer einer Lieferung, gleichgültig, ob er für eigene oder fremde Rechnung tätig ist. Das trifft insbesondere zu für das Verhältnis zwischen dem Kommissionär und dem Dritten, dem jener das Kommissionsgut verkauft oder von dem er es kauft (BGE 73 I 158,BGE 74 I 68). Entsprechend verhält es sich bei der einfachen Gesellschaft. Wenn ein Gesellschafter Veräusserungsgeschäfte im eigenen Namen - wenn auch für Rechnung der Gesellschaft - abschliesst, so ist er als Lieferer zu betrachten. Die einfache Gesellschaft ist als solche weder rechts- noch handlungsfähig und kann daher auch nicht Lieferungsverträge eingehen und umsatzsteuerpflichtig werden. Dagegen kann es vorkommen, dass die Steuerpflicht alle Gesellschafter solidarisch trifft, wenn die Geschäfte im Namen der Gesellschaft (oder sämtlicher Gesellschafter) abgeschlossen werden (BGE 71 I 183; Urteil vom 11. Februar 1949, ASA 14, 415). Wie die Ware versandt wird, ist für die Frage, wer Lieferer ist, nicht massgebend. Beim Reihengeschäft gilt jeder Zwischenhändler, der im eigenen Namen auftritt, als Lieferer, auch wenn die Ware vom ersten Verkäufer direkt an den letzten Käufer spediert wird (BGE 74 I 70, Erw. 2).
Der "Metalfix"-Wettbewerb wurde wohl im Interesse der Firma Bolliger durchgeführt, jedoch nicht in ihrem Namen und nicht einmal für ihre Rechnung, sondern vom Beschwerdeführer im eigenen Namen für Rechnung der einfachen Gesellschaft Brenner und Schmid. Die Firma Bolliger war rechtlich am Werbeunternehmen nicht beteiligt. Sie beschränkte sich darauf, die Tuben gegen Bezahlung an Brenner zu liefern und im Auftrage der Werbeunternehmung gegen Vergütung der Kosten die Spedition an die Wettbewerbsteilnehmer zu besorgen. Die Portospesen wurden in der Tat der Gemeinschaftsunternehmung Brenners und des Beschwerdeführers belastet, wie aus dem zwischen diesen beiden abgeschlossenen Vertrag hervorgeht. Der Beschwerdeführer stellt selbst fest, dass Brenner die Ware von der Firma Bolliger bezog und als seine Einlage in die einfache Gesellschaft einbrachte. Die eingebrachten Tuben wurden sodann im Namen des Beschwerdeführers, nicht etwa in demjenigen der einfachen Gesellschaft oder beider Gesellschafter, an die Wettbewerbsteilnehmer abgegeben; lauteten doch die beim Wettbewerb verwendeten Prospekte und Einzahlungsscheine auf "Schmid-Werbung" bzw. "J. Schmid". Im Verhältnis zu diesen letzten Bezügern ist daher als Lieferer im Sinne des WUStB allein der Beschwerdeführer anzusehen. Die einfache Gesellschaft trat nach aussen nicht in Erscheinung, sondern war eine "stille" Gesellschaft; sie wurde auch nicht zur Eintragung als Grossist angemeldet (vgl.BGE 71 I 183). Für die Lieferungen der "Metalfix"-Tuben an die Wettbewerbsteilnehmer ist unter diesen Umständen nicht die Firma Bolliger, sondern der Beschwerdeführer steuerpflichtig, und zwar ausschliesslich er, nicht neben ihm auch Brenner.
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Impôt sur le chiffre d'affaires: Celui qui aliène des marchandises en son propre nom, fût-ce pour le compte d'autrui, est fournisseur au sens de l'arrêté instituant un impôt sur le chiffre d'affaires. Cas de la société tacite.
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 184
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82 I 184
Sachverhalt ab Seite 184
Aus dem Tatbestand:
Der Beschwerdeführer betreibt in Speicher unter der Firma "Schmid-Werbung" ein Werbeatelier und eine Druckerei. Er ist als Hersteller-Grossist im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses registriert. In den Jahren 1950/1951 führte er zusammen mit Dr. Brenner einen Wettbewerb durch, der mit der Lieferung des Klebemittels "Metalfix" in Tuben verknüpft war. Dieses Produkt wird von der Firma Wwe. L. Bolliger in Gais hergestellt und vertrieben. Die Teilnehmer am Wettbewerb hatten Fragen zu beantworten; für richtige Lösungen waren Preise ausgesetzt. Der Beschwerdeführer und Brenner bildeten für ihr gemeinsames Unternehmen eine einfache Gesellschaft. Der Beschwerdeführer stellte die erforderlichen Drucksachen, insbesondere die Prospekte, zur Verfügung. Die Prospekte trugen seinen Namen ("Schmid-Werbung, Speicher"). Die Empfänger zahlten, wenn sie sich am Wettbewerb beteiligen wollten, Fr. 2.20 für eine Tube "Metalfix" auf ein Postcheckkonto ein, das auf "J. Schmid, Metalfix-Wettbewerb, Speicher" lautete. Brenner bezog den erforderlichen Klebstoff von der Firma Bolliger und brachte ihn in die Gesellschaft ein. Die Ware wurde direkt von der Herstellerin an die vom Beschwerdeführer angegebenen Adressen versandt. Der Beschwerdeführer entrichtete von den Einnahmen aus der Abgabe von "Metalfix"-Tuben an die Wettbewerbsteilnehmer keine Umsatzsteuer. Die eidg. Steuerverwaltung stellt daher an ihn eine Nachforderung.
Die hiegegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass er die "Metalfix"-Tuben anlässlich des Wettbewerbes geliefert habe. Er macht geltend, der Wettbewerb sei durchgeführt worden, um das von der Firma Bolliger hergestellte und vertriebene Klebemittel bekanntzumachen. Er habe lediglich die Reklameidee beschafft, die Entwürfe ausgeführt, die Drucksachen besorgt und die Adressen vermittelt. Die Firma Bolliger selber habe die Tuben an die Wettbewerbsteilnehmer versandt. Die Warenlieferung an diese habe daher sie vorgenommen, nicht der Beschwerdeführer. Eventuell käme als Lieferer der "Metalfix"-Wettbewerb in Betracht, auf dessen Postcheckkonto die Entgelte einbezahlt worden seien. Diese Unternehmung sei aber selber nicht Grossist.
Bei Veräusserungsgeschäften wird nach Art. 15 Abs. 1 WUStB die Lieferung dadurch vollzogen, dass der eine Vertragspartner den andern instand setzt, über die Ware im eigenen Namen zu verfügen. Daher gilt jeder, der im eigenen Namen Waren veräussert oder bezieht, als Lieferer oder Abnehmer einer Lieferung, gleichgültig, ob er für eigene oder fremde Rechnung tätig ist. Das trifft insbesondere zu für das Verhältnis zwischen dem Kommissionär und dem Dritten, dem jener das Kommissionsgut verkauft oder von dem er es kauft (BGE 73 I 158,BGE 74 I 68). Entsprechend verhält es sich bei der einfachen Gesellschaft. Wenn ein Gesellschafter Veräusserungsgeschäfte im eigenen Namen - wenn auch für Rechnung der Gesellschaft - abschliesst, so ist er als Lieferer zu betrachten. Die einfache Gesellschaft ist als solche weder rechts- noch handlungsfähig und kann daher auch nicht Lieferungsverträge eingehen und umsatzsteuerpflichtig werden. Dagegen kann es vorkommen, dass die Steuerpflicht alle Gesellschafter solidarisch trifft, wenn die Geschäfte im Namen der Gesellschaft (oder sämtlicher Gesellschafter) abgeschlossen werden (BGE 71 I 183; Urteil vom 11. Februar 1949, ASA 14, 415). Wie die Ware versandt wird, ist für die Frage, wer Lieferer ist, nicht massgebend. Beim Reihengeschäft gilt jeder Zwischenhändler, der im eigenen Namen auftritt, als Lieferer, auch wenn die Ware vom ersten Verkäufer direkt an den letzten Käufer spediert wird (BGE 74 I 70, Erw. 2).
Der "Metalfix"-Wettbewerb wurde wohl im Interesse der Firma Bolliger durchgeführt, jedoch nicht in ihrem Namen und nicht einmal für ihre Rechnung, sondern vom Beschwerdeführer im eigenen Namen für Rechnung der einfachen Gesellschaft Brenner und Schmid. Die Firma Bolliger war rechtlich am Werbeunternehmen nicht beteiligt. Sie beschränkte sich darauf, die Tuben gegen Bezahlung an Brenner zu liefern und im Auftrage der Werbeunternehmung gegen Vergütung der Kosten die Spedition an die Wettbewerbsteilnehmer zu besorgen. Die Portospesen wurden in der Tat der Gemeinschaftsunternehmung Brenners und des Beschwerdeführers belastet, wie aus dem zwischen diesen beiden abgeschlossenen Vertrag hervorgeht. Der Beschwerdeführer stellt selbst fest, dass Brenner die Ware von der Firma Bolliger bezog und als seine Einlage in die einfache Gesellschaft einbrachte. Die eingebrachten Tuben wurden sodann im Namen des Beschwerdeführers, nicht etwa in demjenigen der einfachen Gesellschaft oder beider Gesellschafter, an die Wettbewerbsteilnehmer abgegeben; lauteten doch die beim Wettbewerb verwendeten Prospekte und Einzahlungsscheine auf "Schmid-Werbung" bzw. "J. Schmid". Im Verhältnis zu diesen letzten Bezügern ist daher als Lieferer im Sinne des WUStB allein der Beschwerdeführer anzusehen. Die einfache Gesellschaft trat nach aussen nicht in Erscheinung, sondern war eine "stille" Gesellschaft; sie wurde auch nicht zur Eintragung als Grossist angemeldet (vgl.BGE 71 I 183). Für die Lieferungen der "Metalfix"-Tuben an die Wettbewerbsteilnehmer ist unter diesen Umständen nicht die Firma Bolliger, sondern der Beschwerdeführer steuerpflichtig, und zwar ausschliesslich er, nicht neben ihm auch Brenner.
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Imposta sulla cifra d'affari: Chi vende merce a proprio nome, anche se per conto di terzi, è fornitore a'sensi del decreto istituente l'imposta sulla cifra d'affari. Fattispecie della società tacita.
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82 I 188
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82 I 188
Sachverhalt ab Seite 188
A.- Der am 14. Mai 1955 verstorbene Josef Keller-Mühlebach mit Wohnsitz in Luzern hatte eine Tochter aus erster Ehe, Frau Frieda Schreiber-Keller in Diessenhofen.
In zweiter Ehe war er mit Frau Marie Keller-Mühlebach verheiratet. Diese zweite Ehe blieb kinderlos.
B.- Am 23. März 1946 hatte der Erblasser mit der zweiten Ehefrau und der Tochter aus erster Ehe einen Auskaufs- und Erbvertrag abgeschlossen. Danach erhielt die Tochter zwei Liegenschaften in Diessenhofen und durch Schulderlass einen Betrag von Fr. 4000.--. Infolge dieser Leistungen verzichtete sie für den Fall, dass die zweite Ehefrau den Vater überlebe, zu deren Gunsten auf alle weitern Ansprüche am Nachlass. In diesem (wirklich eingetretenen) Falle geht der ganze Nachlass des Ehemannes laut dem Vertrag in das Eigentum der Witwe über und soll dereinst nach ihrem Tode auf die Tochter aus erster Ehe oder deren Nachkommen als Nacherben übergehen, soweit er dann noch vorhanden sein wird.
C.- Nach dem Tode des Erblassers stellte das Teilungsamt der Stadt Luzern folgende Bescheinigung aus:
"Das Teilungsamt der Stadt Luzern bescheinigt hiemit, dass der am 14. Mai 1955 verstorbene Herr Josef Keller, Kaufmann, von Basadingen, Kanton Thurgau, wohnhaft gewesen in Luzern, Landschaustrasse 27, als gesetzliche Erben hinterlässt:
a) seine Witwe (II. Ehe), Frau MARIA Agatha KELLER-Mühlebach, geb. 1892, Landschaustrasse 27, Luzern;
b) seine Tochter (aus I. Ehe), Frau FRIEDA SCHREIBER-KELLER, geb. 1909, Ehefrau des Herrn Jakob Schreiber, Kaufmann, Steinerstrasse 5, Diessenhofen, Kanton Thurgau.
Die Eheleute Keller-Mühlebach haben am 23. März 1946 mit Frau Frieda Schreiber-Keller einen Auskaufs- und Erbvertrag abgeschlossen nach dessen Wortlaut der gesamte Nachlass des Herrn Keller-Mühlebach bei seinem Vorabsterben ins Eigentum seiner Ehefrau übergeht. An diesem Nachlass - soweit er beim Tode von Frau Maria A. Keller-Mühlebach noch vorhanden ist - wurden Frau Frieda Schreiber-Keller oder deren Nachkommen als Nacherben eingesetzt.
Die Erbschaft ist angetreten worden.
Luzern-Stadt,
Ausgefertigt zuhanden des Grundbuchamtes Diessenhofen,
Luzern, den 26. Oktober 1955.
TEILUNGSAMT DER STADT LUZERN
Der Chef:
gez.: Dr. Streich."
D.- Auf Grund dieser Bescheinigung verlangte die Witwe bei den Grundbuchämtern Luzern und Diessenhofen die Übertragung der im Eigentum des Erblassers verbliebenen Liegenschaften. Der Grundbuchverwalter von Luzern nahm die Eintragung vor. Er verband damit anscheinend die Vormerkung einer Auslieferungspflicht zu Gunsten der Nacherbin Frau Frieda Schreiber-Keller. Dagegen weigerte sich das Grundbuchamt Diessenhofen, das dort gelegene Grundstück "zur Zinne" als Alleineigentum der Witwe einzutragen, und der Regierungsrat des Kantons Thurgau wies eine gegen diese Ablehnung eingereichte Beschwerde der Witwe am 14. Februar 1956 "im Sinne der Erwägungen" ab.
Diese Entscheidung wird damit begründet, dass die vom Teilungsamt der Stadt Luzern ausgestellte Urkunde keine Erbenbescheinigung im Sinne von Art. 559 ZGB sei. Nach der Grundbuchverordnung, Art. 18, müsse eine solche Bescheinigung dartun, dass die in ihr genannten Personen die einzigen Erben des Erblassers seien. Dieses hauptsächliche Erfordernis sei hier nicht erfüllt. Das Teilungsamt der Stadt Luzern betrachte denn auch das von ihm ausgefertigte Aktenstück gar nicht als Bescheinigung im Sinne von Art. 559 ZGB, wie Erkundigungen auf diesem Amt ergeben hätten. Ferner sei der Erbauskaufsvertrag nicht amtlich eröffnet worden, wie es § 48 der thurgauischen Notariatsverordnung vorsehe. Der Beschwerdeführerin bleibe nur übrig, sich entweder mit der Stieftochter über die Mitunterzeichnung des Eintragungsgesuches zu verständigen oder gestützt auf den Erbvertrag klagend gegen sie vorzugehen. Dann möge auch die Frage der Sicherstellung des Nacherbenrechtes ihre Abklärung finden.
E.- Gegen den regierungsrätlichen Entscheid hat die Witwe des Erblassers die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, das Grundbuchamt sei (direkt oder durch den Regierungsrat des Kantons Thurgau) zur Vornahme der nachgesuchten Eintragung anzuweisen.
In der Beschwerde wird ausgeführt, die vom Teilungsamt der Stadt Luzern ausgestellte Bescheinigung enthalte alles, was nötig sei. Auf einem unerklärlichen Irrtum müsse die Behauptung des Regierungsrates beruhen, das Teilungsamt betrachte jenes Aktenstück selber nicht als Erbenbescheinigung im Sinne von Art. 559 ZGB. Das Gegenteil ergebe sich aus einem Schreiben vom 28. Februar 1956. Der angefochtene Entscheid verletze Art. 18 der bundesrätlichen Grundbuchverordnung und damit eidgenössisches Recht. Unrichtig sei die darin ausgesprochene Ansicht, der Erbvertrag hätte amtlich eröffnet werden müssen. Das sei in Art. 557 ZGB nur für letztwillige Verfügungen vorgeschrieben. Die im Entscheid offen gelassene Frage nach einer Pflicht der Vorerbin zur Sicherstellung sei zu verneinen, denn das Nacherbenrecht bestehe nach den eindeutigen Vertragsbestimmungen nur für den Überrest. Damit sei eine Sicherstellungspflicht, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch unzweifelhaft wegbedungen. Übrigens sei es nicht Sache der Grundbuchbehörden, sich mit Art. 490 ZGB zu befassen. Wenn die Nacherbin eine Sicherstellung verlangen wolle, habe sie sich an die Erbschaftsbehörde (das Teilungsamt der Stadt Luzern) oder an die Gerichte zu wenden. Der Vorerbin stünde dann immer noch zur Wahl, ob sie die Sicherheit durch Vormerkung im Grundbuch oder auf andere Weise leisten wolle.
F.- In seiner Stellungnahme zur Beschwerde hält der Regierungsrat daran fest, dass die vom Teilungsamt der Stadt Luzern ausgefertigte Urkunde nicht als Erbenbescheinigung gelten könne und deshalb für die Eintragung der Liegenschaft nicht genüge. Die Beschwerdeführerin solle zur Geltendmachung ihres Rechtes den Richter anrufen.
G.- Frau Frieda Schreiber-Keller beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Sie lässt nicht gelten, dass die Vorerbin von der Pflicht zur Sicherstellung entbunden worden sei. Ziffer 4 des Vertrages gebe der Beschwerdeführerin nur das Recht, Kapitalanbrüche vorzunehmen.
Der Erblasser habe gewünscht, dass sein Nachlassvermögen seiner Tochter erhalten bleibe. Deren Anspruch auf Auslieferung müsse sichergestellt werden. Ohne Vormerkung könnte die Beschwerdeführerin frei über die Liegenschaft verfügen.
H.- Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat sich am 14. Mai 1956 zur Beschwerde vernehmen lassen. Es hält diese für unbegründet, weil die Erbenbescheinigung nicht dahin laute, die Beschwerdeführerin sei als einzige Erbin des Erblassers anerkannt. Diese Angabe dürfe das Grundbuchamt verlangen. Dagegen hätten die kantonalen Behörden ihre Abweisung nicht mit der Nichteröffnung des Erbvertrages begründen dürfen. Die Grundbuchbehörde habe zu prüfen, ob die Bescheinigung von einer dazu kompetenten Behörde ausgestellt sei. Um das Verfahren, das der Ausstellung der Bescheinigung vorausgehe, habe sie sich dagegen nicht zu kümmern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Um sich als Alleineigentümerin einer zum Nachlass des Josef Keller-Mühlebach gehörenden Liegenschaft eintragen zu lassen, hatte sich die Beschwerdeführerin darüber auszuweisen, dass sie als einzige Erbin des Erblassers anerkannt sei. Dies ergibt sich aus Art. 18 der Grundbuchverordnung, der einen solchen Ausweis "im Falle von Erbgang" sowohl bei gesetzlichen wie bei eingesetzten Erben verlangt. Die erwähnte Vorschrift lehnt sich, was Testamentserben betrifft, an Art. 559 ZGB an, den sie verdeutlicht. Dass entsprechende Bescheinigungen auch gesetzlichen Erben auszustellen seien, "sobald dies nach der Sachlage zu irgend einem Zweck erforderlich sein mag", wurde bereits bei der Vorberatung des ZGB erwogen (Erläuterungen zum Vorentwurf I S. 435), und die Grundbuchverordnung verlangt nun allgemein für die Eintragung des Eigentumsüberganges auf den Alleinerben oder auf die Erben insgesamt einen solchen Ausweis.
Entgegen der Ansicht des Regierungsrates ist die Bescheinigung des Teilungsamtes der Stadt Luzern als gültiger Ausweis anzuerkennen. Dass das Teilungsamt selbst der von ihm ausgestellten Urkunde diese Bedeutung beimisst und der angefochtene Entscheid sich hierüber geirrt hat, ergibt sich aus einem Schreiben des Teilungsamtes an den Luzerner Vertreter der Beschwerdeführerin. Darin wird ausgeführt, die Bescheinigung enthalte die Angaben, die der Grundbuchverwalter brauche, denn es gehe daraus hervor, wer als Erbe in Betracht komme. Deshalb sei das Amt auch nicht in der Lage, eine andere Bescheinigung auszustellen. Im interkantonalen Verkehr richte sich die Art der Bescheinigung nach dem Recht desjenigen Kantons, in dem der Erbgang abgewickelt werden müsse.
In der Tat ist die vorliegende Bescheinigung von der zuständigen Behörde des letzten Wohnsitzes des Erblassers ausgestellt und beurrkundet die Tatsache des Erbfalles, der Erbenqualität, des Erbvertrages und des ihm entsprechenden Überganges des Alleineigentums am Nachlass auf die Beschwerdeführerin. Damit ist diese im Sinne von Art. 18 der Grundbuchverordnung als erbrechtliche Alleinerwerberin ausgewiesen. Angesichts des eindeutig dahingehenden Sinnes der Bescheinigung wäre es sinnloser Formalismus, sie deswegen zu bemängeln, weil sie nicht dem Wortlaut der Verordnungsvorschrift folgend die Beschwerdeführerin als "einzige" oder "alleinige" Erbin bezeichnet. Die Bescheinigung erscheint um so mehr als einwandfrei, wenn man den ihr zugrunde liegenden Erbvertrag mitberücksichtigt und bedenkt, dass die beiden Beteiligten sich ebenfalls als die einzigen gesetzlichen Erben betrachten und den Erbvertrag als gültig anerkennen. Bei dieser Sachlage ist auch nicht einzusehen, weshalb dieser ihnen wohlbekannte Vertrag, der ausser dem Erblasser nur sie betrifft, noch hätte - ihnen - amtlich eröffnet werden sollen. Übrigens bemerkt das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement mit Recht, das Grundbuchamt habe nicht danach zu fragen, in welchem Verfahren die Erbenbescheinigung zustande gekommen sei. Und da das Bundesrecht eine Eröffnung von Erbverträgen gar nicht verlangt, hatte die am Orte des Erbganges von der zuständigen Behörde ausgestellte und den bundesrechtlichen Vorschriften genügende Erbenbescheinigung auch in jedem andern Kanton als tauglicher Ausweis zu gelten.
2. Das Grundbuchamt hat die von der Beschwerdeführerin verlangte Eintragung nicht nur deshalb verweigert, weil es den vorgelegten Ausweis (wie dargetan, zu Unrecht) als "nicht dem Inhalt einer Erbenbescheinigung entsprechend" betrachtete, sondern ausserdem, weil nicht angegeben war, "ob im Sinne von Art. 490 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches eine Vormerkung der Auslieferung des Erbschaftsgrundstückes an den Nacherben einzutragen ist". Indessen gehörte eine solche Angabe nicht in die Erbenbescheinigung. Vielmehr bildet die Vormerkung des Nacherbenrechtes den Gegenstand einer besondern Grundbuchanmeldung neben derjenigen des Eigentumserwerbes des Vorerben. Allerdings wird in der Literatur angenommen, diese Anmeldung habe vom Vorerben auszugehen, und es findet sich auch die Ansicht vertreten, das Nacherbenrecht lasse sich hinsichtlich Liegenschaften überhaupt nur auf solche Weise sicherstellen; der Grundbuchführer dürfe die Erbliegenschaft erst dann auf den Vorerben überschreiben, wenn (mangels anderer Abrede der Beteiligten) gleichzeitig auch die das Nacherbenrecht sicherstellende Vormerkung erfolgen könne (vgl. OSTERTAG, N. 36/37 und HOMBERGER, N. 44/45 zu Art. 960 ZGB). Nach anderer Ansicht hat der Vorerbe die Wahl einer andern Art der Sicherstellung (vgl. ESCHER, N. 6 zu Art. 490 ZGB). Im vorliegenden Fall ist vor allem streitig, ob aus der vertraglichen Beschränkung des der Beschwerdegegnerin eingeräumten Nacherbenrechtes eine gültige, obgleich nicht ausdrückliche Entbindung von der Sicherstellungspflicht der Vorerbin zu folgern sei (was die Beschwerdeführerin mit Hinweis auf ESCHER, N. 5 zu Art. 490 ZGB, geltend macht). Zu alldem ist hier jedoch nicht Stellung zu nehmen. Den Grundbuchbehörden steht nicht zu, über den Bestand einer Sicherstellungspflicht zu entscheiden und die Art der Sicherstellung zu bestimmen. Dem Vorerben (zumal wenn es ein gesetzliches Erbe ist) darf aber auch nicht die Eintragung seines Eigentums für solange verweigert werden, bis über eine allfällige Vormerkungspflicht gegenüber dem Nacherben ein gerichtliches Urteil vorliegt. Ist die Vormerkungspflicht, wie hier, bestritten, so steht der Eintragung des an sich einwandfrei nachgewiesenen Eigentumsüberganges vom Erblasser auf den Vorerben nichts entgegen. Die Vormerkung bildet dann, wenn sie erfolgen muss, eine auch zeitlich davon getrennte Grundbuchoperation. Gewiss hat der Nacherbe, der Anspruch auf Vormerkung seines Rechtes erhebt, ein Interesse, Verfügungen des Vorerben vorzubeugen, die seinem spätern Erwerbe vorgreifen könnten. Er kann sich aber dadurch genügend schützen, dass er, wenn der Vorerbe seinen Wunsch, das Nacherbenrecht vormerken zu lassen, nicht erfüllt, nun seinerseits an den Richter gelangt, um die Vormerkung (allenfalls für die Dauer des Prozesses in einer vorläufigen Form) zu erwirrken. Diese Verteilung der Parteirollen entspricht im übrigen der gegebenen Sachlage besser als die vom Regierungsrat ins Auge gefasste gegenteilige Lösung, da eben das Eigentumsrecht der Vorerbin an sich unbestritten, der Anspruch der Nacherben auf Sicherstellung und insbesondere auf Vormerkung dagegen bestritten ist. Die Beschwerdegegnerin widersetzt sich denn auch nach ihren Ausführungen nicht dem Eigentumseintrag als solchem, sondern will sich nur vor spätern Handlungen der an sich als Eigentümerin anerkannten Vorerbin sichern, was auf andere Weise als durch Verweigerung des Eigentumseintrages geschehen kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Grundbuchamt Diessenhofen angewiesen, den Übergang des Eigentums an der Liegenschaft "zur Zinne" in Diessenhofen auf die Beschwerdeführerin als Alleineigentümerin einzutragen.
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Erbbescheinigung als Ausweis für die Eintragung des erbrechtlichen Übergangs von Grundstücken (Art. 18 GBV): 1. Die von der zuständigen Behörde des letzten Wohnsitzes des Erblassers ausgestellte Erbbescheinigung ist auch vom Grundbuchamt eines andern Kantons anzuerkennen.
2. Es genügt, dass diese Bescheinigung den oder die einzigen Erben dem Sinne nach eindeutig bezeichnet.
3. Der Vorerbe kann sich als Eigentümer eintragen lassen, auch ohne zugleich die Nacherbschaft vormerken zu lassen. Ist die Vormerkungspflicht streitig, so kann sich der Nacherbe durch vorläufige Massnahmen schützen.
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 188
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82 I 188
Sachverhalt ab Seite 188
A.- Der am 14. Mai 1955 verstorbene Josef Keller-Mühlebach mit Wohnsitz in Luzern hatte eine Tochter aus erster Ehe, Frau Frieda Schreiber-Keller in Diessenhofen.
In zweiter Ehe war er mit Frau Marie Keller-Mühlebach verheiratet. Diese zweite Ehe blieb kinderlos.
B.- Am 23. März 1946 hatte der Erblasser mit der zweiten Ehefrau und der Tochter aus erster Ehe einen Auskaufs- und Erbvertrag abgeschlossen. Danach erhielt die Tochter zwei Liegenschaften in Diessenhofen und durch Schulderlass einen Betrag von Fr. 4000.--. Infolge dieser Leistungen verzichtete sie für den Fall, dass die zweite Ehefrau den Vater überlebe, zu deren Gunsten auf alle weitern Ansprüche am Nachlass. In diesem (wirklich eingetretenen) Falle geht der ganze Nachlass des Ehemannes laut dem Vertrag in das Eigentum der Witwe über und soll dereinst nach ihrem Tode auf die Tochter aus erster Ehe oder deren Nachkommen als Nacherben übergehen, soweit er dann noch vorhanden sein wird.
C.- Nach dem Tode des Erblassers stellte das Teilungsamt der Stadt Luzern folgende Bescheinigung aus:
"Das Teilungsamt der Stadt Luzern bescheinigt hiemit, dass der am 14. Mai 1955 verstorbene Herr Josef Keller, Kaufmann, von Basadingen, Kanton Thurgau, wohnhaft gewesen in Luzern, Landschaustrasse 27, als gesetzliche Erben hinterlässt:
a) seine Witwe (II. Ehe), Frau MARIA Agatha KELLER-Mühlebach, geb. 1892, Landschaustrasse 27, Luzern;
b) seine Tochter (aus I. Ehe), Frau FRIEDA SCHREIBER-KELLER, geb. 1909, Ehefrau des Herrn Jakob Schreiber, Kaufmann, Steinerstrasse 5, Diessenhofen, Kanton Thurgau.
Die Eheleute Keller-Mühlebach haben am 23. März 1946 mit Frau Frieda Schreiber-Keller einen Auskaufs- und Erbvertrag abgeschlossen nach dessen Wortlaut der gesamte Nachlass des Herrn Keller-Mühlebach bei seinem Vorabsterben ins Eigentum seiner Ehefrau übergeht. An diesem Nachlass - soweit er beim Tode von Frau Maria A. Keller-Mühlebach noch vorhanden ist - wurden Frau Frieda Schreiber-Keller oder deren Nachkommen als Nacherben eingesetzt.
Die Erbschaft ist angetreten worden.
Luzern-Stadt,
Ausgefertigt zuhanden des Grundbuchamtes Diessenhofen,
Luzern, den 26. Oktober 1955.
TEILUNGSAMT DER STADT LUZERN
Der Chef:
gez.: Dr. Streich."
D.- Auf Grund dieser Bescheinigung verlangte die Witwe bei den Grundbuchämtern Luzern und Diessenhofen die Übertragung der im Eigentum des Erblassers verbliebenen Liegenschaften. Der Grundbuchverwalter von Luzern nahm die Eintragung vor. Er verband damit anscheinend die Vormerkung einer Auslieferungspflicht zu Gunsten der Nacherbin Frau Frieda Schreiber-Keller. Dagegen weigerte sich das Grundbuchamt Diessenhofen, das dort gelegene Grundstück "zur Zinne" als Alleineigentum der Witwe einzutragen, und der Regierungsrat des Kantons Thurgau wies eine gegen diese Ablehnung eingereichte Beschwerde der Witwe am 14. Februar 1956 "im Sinne der Erwägungen" ab.
Diese Entscheidung wird damit begründet, dass die vom Teilungsamt der Stadt Luzern ausgestellte Urkunde keine Erbenbescheinigung im Sinne von Art. 559 ZGB sei. Nach der Grundbuchverordnung, Art. 18, müsse eine solche Bescheinigung dartun, dass die in ihr genannten Personen die einzigen Erben des Erblassers seien. Dieses hauptsächliche Erfordernis sei hier nicht erfüllt. Das Teilungsamt der Stadt Luzern betrachte denn auch das von ihm ausgefertigte Aktenstück gar nicht als Bescheinigung im Sinne von Art. 559 ZGB, wie Erkundigungen auf diesem Amt ergeben hätten. Ferner sei der Erbauskaufsvertrag nicht amtlich eröffnet worden, wie es § 48 der thurgauischen Notariatsverordnung vorsehe. Der Beschwerdeführerin bleibe nur übrig, sich entweder mit der Stieftochter über die Mitunterzeichnung des Eintragungsgesuches zu verständigen oder gestützt auf den Erbvertrag klagend gegen sie vorzugehen. Dann möge auch die Frage der Sicherstellung des Nacherbenrechtes ihre Abklärung finden.
E.- Gegen den regierungsrätlichen Entscheid hat die Witwe des Erblassers die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, das Grundbuchamt sei (direkt oder durch den Regierungsrat des Kantons Thurgau) zur Vornahme der nachgesuchten Eintragung anzuweisen.
In der Beschwerde wird ausgeführt, die vom Teilungsamt der Stadt Luzern ausgestellte Bescheinigung enthalte alles, was nötig sei. Auf einem unerklärlichen Irrtum müsse die Behauptung des Regierungsrates beruhen, das Teilungsamt betrachte jenes Aktenstück selber nicht als Erbenbescheinigung im Sinne von Art. 559 ZGB. Das Gegenteil ergebe sich aus einem Schreiben vom 28. Februar 1956. Der angefochtene Entscheid verletze Art. 18 der bundesrätlichen Grundbuchverordnung und damit eidgenössisches Recht. Unrichtig sei die darin ausgesprochene Ansicht, der Erbvertrag hätte amtlich eröffnet werden müssen. Das sei in Art. 557 ZGB nur für letztwillige Verfügungen vorgeschrieben. Die im Entscheid offen gelassene Frage nach einer Pflicht der Vorerbin zur Sicherstellung sei zu verneinen, denn das Nacherbenrecht bestehe nach den eindeutigen Vertragsbestimmungen nur für den Überrest. Damit sei eine Sicherstellungspflicht, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch unzweifelhaft wegbedungen. Übrigens sei es nicht Sache der Grundbuchbehörden, sich mit Art. 490 ZGB zu befassen. Wenn die Nacherbin eine Sicherstellung verlangen wolle, habe sie sich an die Erbschaftsbehörde (das Teilungsamt der Stadt Luzern) oder an die Gerichte zu wenden. Der Vorerbin stünde dann immer noch zur Wahl, ob sie die Sicherheit durch Vormerkung im Grundbuch oder auf andere Weise leisten wolle.
F.- In seiner Stellungnahme zur Beschwerde hält der Regierungsrat daran fest, dass die vom Teilungsamt der Stadt Luzern ausgefertigte Urkunde nicht als Erbenbescheinigung gelten könne und deshalb für die Eintragung der Liegenschaft nicht genüge. Die Beschwerdeführerin solle zur Geltendmachung ihres Rechtes den Richter anrufen.
G.- Frau Frieda Schreiber-Keller beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Sie lässt nicht gelten, dass die Vorerbin von der Pflicht zur Sicherstellung entbunden worden sei. Ziffer 4 des Vertrages gebe der Beschwerdeführerin nur das Recht, Kapitalanbrüche vorzunehmen.
Der Erblasser habe gewünscht, dass sein Nachlassvermögen seiner Tochter erhalten bleibe. Deren Anspruch auf Auslieferung müsse sichergestellt werden. Ohne Vormerkung könnte die Beschwerdeführerin frei über die Liegenschaft verfügen.
H.- Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat sich am 14. Mai 1956 zur Beschwerde vernehmen lassen. Es hält diese für unbegründet, weil die Erbenbescheinigung nicht dahin laute, die Beschwerdeführerin sei als einzige Erbin des Erblassers anerkannt. Diese Angabe dürfe das Grundbuchamt verlangen. Dagegen hätten die kantonalen Behörden ihre Abweisung nicht mit der Nichteröffnung des Erbvertrages begründen dürfen. Die Grundbuchbehörde habe zu prüfen, ob die Bescheinigung von einer dazu kompetenten Behörde ausgestellt sei. Um das Verfahren, das der Ausstellung der Bescheinigung vorausgehe, habe sie sich dagegen nicht zu kümmern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Um sich als Alleineigentümerin einer zum Nachlass des Josef Keller-Mühlebach gehörenden Liegenschaft eintragen zu lassen, hatte sich die Beschwerdeführerin darüber auszuweisen, dass sie als einzige Erbin des Erblassers anerkannt sei. Dies ergibt sich aus Art. 18 der Grundbuchverordnung, der einen solchen Ausweis "im Falle von Erbgang" sowohl bei gesetzlichen wie bei eingesetzten Erben verlangt. Die erwähnte Vorschrift lehnt sich, was Testamentserben betrifft, an Art. 559 ZGB an, den sie verdeutlicht. Dass entsprechende Bescheinigungen auch gesetzlichen Erben auszustellen seien, "sobald dies nach der Sachlage zu irgend einem Zweck erforderlich sein mag", wurde bereits bei der Vorberatung des ZGB erwogen (Erläuterungen zum Vorentwurf I S. 435), und die Grundbuchverordnung verlangt nun allgemein für die Eintragung des Eigentumsüberganges auf den Alleinerben oder auf die Erben insgesamt einen solchen Ausweis.
Entgegen der Ansicht des Regierungsrates ist die Bescheinigung des Teilungsamtes der Stadt Luzern als gültiger Ausweis anzuerkennen. Dass das Teilungsamt selbst der von ihm ausgestellten Urkunde diese Bedeutung beimisst und der angefochtene Entscheid sich hierüber geirrt hat, ergibt sich aus einem Schreiben des Teilungsamtes an den Luzerner Vertreter der Beschwerdeführerin. Darin wird ausgeführt, die Bescheinigung enthalte die Angaben, die der Grundbuchverwalter brauche, denn es gehe daraus hervor, wer als Erbe in Betracht komme. Deshalb sei das Amt auch nicht in der Lage, eine andere Bescheinigung auszustellen. Im interkantonalen Verkehr richte sich die Art der Bescheinigung nach dem Recht desjenigen Kantons, in dem der Erbgang abgewickelt werden müsse.
In der Tat ist die vorliegende Bescheinigung von der zuständigen Behörde des letzten Wohnsitzes des Erblassers ausgestellt und beurrkundet die Tatsache des Erbfalles, der Erbenqualität, des Erbvertrages und des ihm entsprechenden Überganges des Alleineigentums am Nachlass auf die Beschwerdeführerin. Damit ist diese im Sinne von Art. 18 der Grundbuchverordnung als erbrechtliche Alleinerwerberin ausgewiesen. Angesichts des eindeutig dahingehenden Sinnes der Bescheinigung wäre es sinnloser Formalismus, sie deswegen zu bemängeln, weil sie nicht dem Wortlaut der Verordnungsvorschrift folgend die Beschwerdeführerin als "einzige" oder "alleinige" Erbin bezeichnet. Die Bescheinigung erscheint um so mehr als einwandfrei, wenn man den ihr zugrunde liegenden Erbvertrag mitberücksichtigt und bedenkt, dass die beiden Beteiligten sich ebenfalls als die einzigen gesetzlichen Erben betrachten und den Erbvertrag als gültig anerkennen. Bei dieser Sachlage ist auch nicht einzusehen, weshalb dieser ihnen wohlbekannte Vertrag, der ausser dem Erblasser nur sie betrifft, noch hätte - ihnen - amtlich eröffnet werden sollen. Übrigens bemerkt das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement mit Recht, das Grundbuchamt habe nicht danach zu fragen, in welchem Verfahren die Erbenbescheinigung zustande gekommen sei. Und da das Bundesrecht eine Eröffnung von Erbverträgen gar nicht verlangt, hatte die am Orte des Erbganges von der zuständigen Behörde ausgestellte und den bundesrechtlichen Vorschriften genügende Erbenbescheinigung auch in jedem andern Kanton als tauglicher Ausweis zu gelten.
2. Das Grundbuchamt hat die von der Beschwerdeführerin verlangte Eintragung nicht nur deshalb verweigert, weil es den vorgelegten Ausweis (wie dargetan, zu Unrecht) als "nicht dem Inhalt einer Erbenbescheinigung entsprechend" betrachtete, sondern ausserdem, weil nicht angegeben war, "ob im Sinne von Art. 490 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches eine Vormerkung der Auslieferung des Erbschaftsgrundstückes an den Nacherben einzutragen ist". Indessen gehörte eine solche Angabe nicht in die Erbenbescheinigung. Vielmehr bildet die Vormerkung des Nacherbenrechtes den Gegenstand einer besondern Grundbuchanmeldung neben derjenigen des Eigentumserwerbes des Vorerben. Allerdings wird in der Literatur angenommen, diese Anmeldung habe vom Vorerben auszugehen, und es findet sich auch die Ansicht vertreten, das Nacherbenrecht lasse sich hinsichtlich Liegenschaften überhaupt nur auf solche Weise sicherstellen; der Grundbuchführer dürfe die Erbliegenschaft erst dann auf den Vorerben überschreiben, wenn (mangels anderer Abrede der Beteiligten) gleichzeitig auch die das Nacherbenrecht sicherstellende Vormerkung erfolgen könne (vgl. OSTERTAG, N. 36/37 und HOMBERGER, N. 44/45 zu Art. 960 ZGB). Nach anderer Ansicht hat der Vorerbe die Wahl einer andern Art der Sicherstellung (vgl. ESCHER, N. 6 zu Art. 490 ZGB). Im vorliegenden Fall ist vor allem streitig, ob aus der vertraglichen Beschränkung des der Beschwerdegegnerin eingeräumten Nacherbenrechtes eine gültige, obgleich nicht ausdrückliche Entbindung von der Sicherstellungspflicht der Vorerbin zu folgern sei (was die Beschwerdeführerin mit Hinweis auf ESCHER, N. 5 zu Art. 490 ZGB, geltend macht). Zu alldem ist hier jedoch nicht Stellung zu nehmen. Den Grundbuchbehörden steht nicht zu, über den Bestand einer Sicherstellungspflicht zu entscheiden und die Art der Sicherstellung zu bestimmen. Dem Vorerben (zumal wenn es ein gesetzliches Erbe ist) darf aber auch nicht die Eintragung seines Eigentums für solange verweigert werden, bis über eine allfällige Vormerkungspflicht gegenüber dem Nacherben ein gerichtliches Urteil vorliegt. Ist die Vormerkungspflicht, wie hier, bestritten, so steht der Eintragung des an sich einwandfrei nachgewiesenen Eigentumsüberganges vom Erblasser auf den Vorerben nichts entgegen. Die Vormerkung bildet dann, wenn sie erfolgen muss, eine auch zeitlich davon getrennte Grundbuchoperation. Gewiss hat der Nacherbe, der Anspruch auf Vormerkung seines Rechtes erhebt, ein Interesse, Verfügungen des Vorerben vorzubeugen, die seinem spätern Erwerbe vorgreifen könnten. Er kann sich aber dadurch genügend schützen, dass er, wenn der Vorerbe seinen Wunsch, das Nacherbenrecht vormerken zu lassen, nicht erfüllt, nun seinerseits an den Richter gelangt, um die Vormerkung (allenfalls für die Dauer des Prozesses in einer vorläufigen Form) zu erwirrken. Diese Verteilung der Parteirollen entspricht im übrigen der gegebenen Sachlage besser als die vom Regierungsrat ins Auge gefasste gegenteilige Lösung, da eben das Eigentumsrecht der Vorerbin an sich unbestritten, der Anspruch der Nacherben auf Sicherstellung und insbesondere auf Vormerkung dagegen bestritten ist. Die Beschwerdegegnerin widersetzt sich denn auch nach ihren Ausführungen nicht dem Eigentumseintrag als solchem, sondern will sich nur vor spätern Handlungen der an sich als Eigentümerin anerkannten Vorerbin sichern, was auf andere Weise als durch Verweigerung des Eigentumseintrages geschehen kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Grundbuchamt Diessenhofen angewiesen, den Übergang des Eigentums an der Liegenschaft "zur Zinne" in Diessenhofen auf die Beschwerdeführerin als Alleineigentümerin einzutragen.
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Production d'un certificat d'héritier à titre de justification pour l'inscription d'un transfert d'immeubles par voie de succession (art.18 ORF). 1. Le certificat d'héritier établi par l'autorité compétente du dernier domicile du défunt doit être reconnu même par l'Office du registre foncier d'un autre canton.
2. Il suffit que ce certificat d'héritier désigne clairement par son sens le ou les seuls héritiers.
3. L'héritier institué peut se faire inscrire comme propriétaire sans faire annoter en même temps la substitution. Si l'obligation d'annoter est litigieuse, le tiers appelé peut se protéger en requérant des mesures provisionnelles.
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82 I 188
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82 I 188
Sachverhalt ab Seite 188
A.- Der am 14. Mai 1955 verstorbene Josef Keller-Mühlebach mit Wohnsitz in Luzern hatte eine Tochter aus erster Ehe, Frau Frieda Schreiber-Keller in Diessenhofen.
In zweiter Ehe war er mit Frau Marie Keller-Mühlebach verheiratet. Diese zweite Ehe blieb kinderlos.
B.- Am 23. März 1946 hatte der Erblasser mit der zweiten Ehefrau und der Tochter aus erster Ehe einen Auskaufs- und Erbvertrag abgeschlossen. Danach erhielt die Tochter zwei Liegenschaften in Diessenhofen und durch Schulderlass einen Betrag von Fr. 4000.--. Infolge dieser Leistungen verzichtete sie für den Fall, dass die zweite Ehefrau den Vater überlebe, zu deren Gunsten auf alle weitern Ansprüche am Nachlass. In diesem (wirklich eingetretenen) Falle geht der ganze Nachlass des Ehemannes laut dem Vertrag in das Eigentum der Witwe über und soll dereinst nach ihrem Tode auf die Tochter aus erster Ehe oder deren Nachkommen als Nacherben übergehen, soweit er dann noch vorhanden sein wird.
C.- Nach dem Tode des Erblassers stellte das Teilungsamt der Stadt Luzern folgende Bescheinigung aus:
"Das Teilungsamt der Stadt Luzern bescheinigt hiemit, dass der am 14. Mai 1955 verstorbene Herr Josef Keller, Kaufmann, von Basadingen, Kanton Thurgau, wohnhaft gewesen in Luzern, Landschaustrasse 27, als gesetzliche Erben hinterlässt:
a) seine Witwe (II. Ehe), Frau MARIA Agatha KELLER-Mühlebach, geb. 1892, Landschaustrasse 27, Luzern;
b) seine Tochter (aus I. Ehe), Frau FRIEDA SCHREIBER-KELLER, geb. 1909, Ehefrau des Herrn Jakob Schreiber, Kaufmann, Steinerstrasse 5, Diessenhofen, Kanton Thurgau.
Die Eheleute Keller-Mühlebach haben am 23. März 1946 mit Frau Frieda Schreiber-Keller einen Auskaufs- und Erbvertrag abgeschlossen nach dessen Wortlaut der gesamte Nachlass des Herrn Keller-Mühlebach bei seinem Vorabsterben ins Eigentum seiner Ehefrau übergeht. An diesem Nachlass - soweit er beim Tode von Frau Maria A. Keller-Mühlebach noch vorhanden ist - wurden Frau Frieda Schreiber-Keller oder deren Nachkommen als Nacherben eingesetzt.
Die Erbschaft ist angetreten worden.
Luzern-Stadt,
Ausgefertigt zuhanden des Grundbuchamtes Diessenhofen,
Luzern, den 26. Oktober 1955.
TEILUNGSAMT DER STADT LUZERN
Der Chef:
gez.: Dr. Streich."
D.- Auf Grund dieser Bescheinigung verlangte die Witwe bei den Grundbuchämtern Luzern und Diessenhofen die Übertragung der im Eigentum des Erblassers verbliebenen Liegenschaften. Der Grundbuchverwalter von Luzern nahm die Eintragung vor. Er verband damit anscheinend die Vormerkung einer Auslieferungspflicht zu Gunsten der Nacherbin Frau Frieda Schreiber-Keller. Dagegen weigerte sich das Grundbuchamt Diessenhofen, das dort gelegene Grundstück "zur Zinne" als Alleineigentum der Witwe einzutragen, und der Regierungsrat des Kantons Thurgau wies eine gegen diese Ablehnung eingereichte Beschwerde der Witwe am 14. Februar 1956 "im Sinne der Erwägungen" ab.
Diese Entscheidung wird damit begründet, dass die vom Teilungsamt der Stadt Luzern ausgestellte Urkunde keine Erbenbescheinigung im Sinne von Art. 559 ZGB sei. Nach der Grundbuchverordnung, Art. 18, müsse eine solche Bescheinigung dartun, dass die in ihr genannten Personen die einzigen Erben des Erblassers seien. Dieses hauptsächliche Erfordernis sei hier nicht erfüllt. Das Teilungsamt der Stadt Luzern betrachte denn auch das von ihm ausgefertigte Aktenstück gar nicht als Bescheinigung im Sinne von Art. 559 ZGB, wie Erkundigungen auf diesem Amt ergeben hätten. Ferner sei der Erbauskaufsvertrag nicht amtlich eröffnet worden, wie es § 48 der thurgauischen Notariatsverordnung vorsehe. Der Beschwerdeführerin bleibe nur übrig, sich entweder mit der Stieftochter über die Mitunterzeichnung des Eintragungsgesuches zu verständigen oder gestützt auf den Erbvertrag klagend gegen sie vorzugehen. Dann möge auch die Frage der Sicherstellung des Nacherbenrechtes ihre Abklärung finden.
E.- Gegen den regierungsrätlichen Entscheid hat die Witwe des Erblassers die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, das Grundbuchamt sei (direkt oder durch den Regierungsrat des Kantons Thurgau) zur Vornahme der nachgesuchten Eintragung anzuweisen.
In der Beschwerde wird ausgeführt, die vom Teilungsamt der Stadt Luzern ausgestellte Bescheinigung enthalte alles, was nötig sei. Auf einem unerklärlichen Irrtum müsse die Behauptung des Regierungsrates beruhen, das Teilungsamt betrachte jenes Aktenstück selber nicht als Erbenbescheinigung im Sinne von Art. 559 ZGB. Das Gegenteil ergebe sich aus einem Schreiben vom 28. Februar 1956. Der angefochtene Entscheid verletze Art. 18 der bundesrätlichen Grundbuchverordnung und damit eidgenössisches Recht. Unrichtig sei die darin ausgesprochene Ansicht, der Erbvertrag hätte amtlich eröffnet werden müssen. Das sei in Art. 557 ZGB nur für letztwillige Verfügungen vorgeschrieben. Die im Entscheid offen gelassene Frage nach einer Pflicht der Vorerbin zur Sicherstellung sei zu verneinen, denn das Nacherbenrecht bestehe nach den eindeutigen Vertragsbestimmungen nur für den Überrest. Damit sei eine Sicherstellungspflicht, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch unzweifelhaft wegbedungen. Übrigens sei es nicht Sache der Grundbuchbehörden, sich mit Art. 490 ZGB zu befassen. Wenn die Nacherbin eine Sicherstellung verlangen wolle, habe sie sich an die Erbschaftsbehörde (das Teilungsamt der Stadt Luzern) oder an die Gerichte zu wenden. Der Vorerbin stünde dann immer noch zur Wahl, ob sie die Sicherheit durch Vormerkung im Grundbuch oder auf andere Weise leisten wolle.
F.- In seiner Stellungnahme zur Beschwerde hält der Regierungsrat daran fest, dass die vom Teilungsamt der Stadt Luzern ausgefertigte Urkunde nicht als Erbenbescheinigung gelten könne und deshalb für die Eintragung der Liegenschaft nicht genüge. Die Beschwerdeführerin solle zur Geltendmachung ihres Rechtes den Richter anrufen.
G.- Frau Frieda Schreiber-Keller beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Sie lässt nicht gelten, dass die Vorerbin von der Pflicht zur Sicherstellung entbunden worden sei. Ziffer 4 des Vertrages gebe der Beschwerdeführerin nur das Recht, Kapitalanbrüche vorzunehmen.
Der Erblasser habe gewünscht, dass sein Nachlassvermögen seiner Tochter erhalten bleibe. Deren Anspruch auf Auslieferung müsse sichergestellt werden. Ohne Vormerkung könnte die Beschwerdeführerin frei über die Liegenschaft verfügen.
H.- Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat sich am 14. Mai 1956 zur Beschwerde vernehmen lassen. Es hält diese für unbegründet, weil die Erbenbescheinigung nicht dahin laute, die Beschwerdeführerin sei als einzige Erbin des Erblassers anerkannt. Diese Angabe dürfe das Grundbuchamt verlangen. Dagegen hätten die kantonalen Behörden ihre Abweisung nicht mit der Nichteröffnung des Erbvertrages begründen dürfen. Die Grundbuchbehörde habe zu prüfen, ob die Bescheinigung von einer dazu kompetenten Behörde ausgestellt sei. Um das Verfahren, das der Ausstellung der Bescheinigung vorausgehe, habe sie sich dagegen nicht zu kümmern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Um sich als Alleineigentümerin einer zum Nachlass des Josef Keller-Mühlebach gehörenden Liegenschaft eintragen zu lassen, hatte sich die Beschwerdeführerin darüber auszuweisen, dass sie als einzige Erbin des Erblassers anerkannt sei. Dies ergibt sich aus Art. 18 der Grundbuchverordnung, der einen solchen Ausweis "im Falle von Erbgang" sowohl bei gesetzlichen wie bei eingesetzten Erben verlangt. Die erwähnte Vorschrift lehnt sich, was Testamentserben betrifft, an Art. 559 ZGB an, den sie verdeutlicht. Dass entsprechende Bescheinigungen auch gesetzlichen Erben auszustellen seien, "sobald dies nach der Sachlage zu irgend einem Zweck erforderlich sein mag", wurde bereits bei der Vorberatung des ZGB erwogen (Erläuterungen zum Vorentwurf I S. 435), und die Grundbuchverordnung verlangt nun allgemein für die Eintragung des Eigentumsüberganges auf den Alleinerben oder auf die Erben insgesamt einen solchen Ausweis.
Entgegen der Ansicht des Regierungsrates ist die Bescheinigung des Teilungsamtes der Stadt Luzern als gültiger Ausweis anzuerkennen. Dass das Teilungsamt selbst der von ihm ausgestellten Urkunde diese Bedeutung beimisst und der angefochtene Entscheid sich hierüber geirrt hat, ergibt sich aus einem Schreiben des Teilungsamtes an den Luzerner Vertreter der Beschwerdeführerin. Darin wird ausgeführt, die Bescheinigung enthalte die Angaben, die der Grundbuchverwalter brauche, denn es gehe daraus hervor, wer als Erbe in Betracht komme. Deshalb sei das Amt auch nicht in der Lage, eine andere Bescheinigung auszustellen. Im interkantonalen Verkehr richte sich die Art der Bescheinigung nach dem Recht desjenigen Kantons, in dem der Erbgang abgewickelt werden müsse.
In der Tat ist die vorliegende Bescheinigung von der zuständigen Behörde des letzten Wohnsitzes des Erblassers ausgestellt und beurrkundet die Tatsache des Erbfalles, der Erbenqualität, des Erbvertrages und des ihm entsprechenden Überganges des Alleineigentums am Nachlass auf die Beschwerdeführerin. Damit ist diese im Sinne von Art. 18 der Grundbuchverordnung als erbrechtliche Alleinerwerberin ausgewiesen. Angesichts des eindeutig dahingehenden Sinnes der Bescheinigung wäre es sinnloser Formalismus, sie deswegen zu bemängeln, weil sie nicht dem Wortlaut der Verordnungsvorschrift folgend die Beschwerdeführerin als "einzige" oder "alleinige" Erbin bezeichnet. Die Bescheinigung erscheint um so mehr als einwandfrei, wenn man den ihr zugrunde liegenden Erbvertrag mitberücksichtigt und bedenkt, dass die beiden Beteiligten sich ebenfalls als die einzigen gesetzlichen Erben betrachten und den Erbvertrag als gültig anerkennen. Bei dieser Sachlage ist auch nicht einzusehen, weshalb dieser ihnen wohlbekannte Vertrag, der ausser dem Erblasser nur sie betrifft, noch hätte - ihnen - amtlich eröffnet werden sollen. Übrigens bemerkt das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement mit Recht, das Grundbuchamt habe nicht danach zu fragen, in welchem Verfahren die Erbenbescheinigung zustande gekommen sei. Und da das Bundesrecht eine Eröffnung von Erbverträgen gar nicht verlangt, hatte die am Orte des Erbganges von der zuständigen Behörde ausgestellte und den bundesrechtlichen Vorschriften genügende Erbenbescheinigung auch in jedem andern Kanton als tauglicher Ausweis zu gelten.
2. Das Grundbuchamt hat die von der Beschwerdeführerin verlangte Eintragung nicht nur deshalb verweigert, weil es den vorgelegten Ausweis (wie dargetan, zu Unrecht) als "nicht dem Inhalt einer Erbenbescheinigung entsprechend" betrachtete, sondern ausserdem, weil nicht angegeben war, "ob im Sinne von Art. 490 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches eine Vormerkung der Auslieferung des Erbschaftsgrundstückes an den Nacherben einzutragen ist". Indessen gehörte eine solche Angabe nicht in die Erbenbescheinigung. Vielmehr bildet die Vormerkung des Nacherbenrechtes den Gegenstand einer besondern Grundbuchanmeldung neben derjenigen des Eigentumserwerbes des Vorerben. Allerdings wird in der Literatur angenommen, diese Anmeldung habe vom Vorerben auszugehen, und es findet sich auch die Ansicht vertreten, das Nacherbenrecht lasse sich hinsichtlich Liegenschaften überhaupt nur auf solche Weise sicherstellen; der Grundbuchführer dürfe die Erbliegenschaft erst dann auf den Vorerben überschreiben, wenn (mangels anderer Abrede der Beteiligten) gleichzeitig auch die das Nacherbenrecht sicherstellende Vormerkung erfolgen könne (vgl. OSTERTAG, N. 36/37 und HOMBERGER, N. 44/45 zu Art. 960 ZGB). Nach anderer Ansicht hat der Vorerbe die Wahl einer andern Art der Sicherstellung (vgl. ESCHER, N. 6 zu Art. 490 ZGB). Im vorliegenden Fall ist vor allem streitig, ob aus der vertraglichen Beschränkung des der Beschwerdegegnerin eingeräumten Nacherbenrechtes eine gültige, obgleich nicht ausdrückliche Entbindung von der Sicherstellungspflicht der Vorerbin zu folgern sei (was die Beschwerdeführerin mit Hinweis auf ESCHER, N. 5 zu Art. 490 ZGB, geltend macht). Zu alldem ist hier jedoch nicht Stellung zu nehmen. Den Grundbuchbehörden steht nicht zu, über den Bestand einer Sicherstellungspflicht zu entscheiden und die Art der Sicherstellung zu bestimmen. Dem Vorerben (zumal wenn es ein gesetzliches Erbe ist) darf aber auch nicht die Eintragung seines Eigentums für solange verweigert werden, bis über eine allfällige Vormerkungspflicht gegenüber dem Nacherben ein gerichtliches Urteil vorliegt. Ist die Vormerkungspflicht, wie hier, bestritten, so steht der Eintragung des an sich einwandfrei nachgewiesenen Eigentumsüberganges vom Erblasser auf den Vorerben nichts entgegen. Die Vormerkung bildet dann, wenn sie erfolgen muss, eine auch zeitlich davon getrennte Grundbuchoperation. Gewiss hat der Nacherbe, der Anspruch auf Vormerkung seines Rechtes erhebt, ein Interesse, Verfügungen des Vorerben vorzubeugen, die seinem spätern Erwerbe vorgreifen könnten. Er kann sich aber dadurch genügend schützen, dass er, wenn der Vorerbe seinen Wunsch, das Nacherbenrecht vormerken zu lassen, nicht erfüllt, nun seinerseits an den Richter gelangt, um die Vormerkung (allenfalls für die Dauer des Prozesses in einer vorläufigen Form) zu erwirrken. Diese Verteilung der Parteirollen entspricht im übrigen der gegebenen Sachlage besser als die vom Regierungsrat ins Auge gefasste gegenteilige Lösung, da eben das Eigentumsrecht der Vorerbin an sich unbestritten, der Anspruch der Nacherben auf Sicherstellung und insbesondere auf Vormerkung dagegen bestritten ist. Die Beschwerdegegnerin widersetzt sich denn auch nach ihren Ausführungen nicht dem Eigentumseintrag als solchem, sondern will sich nur vor spätern Handlungen der an sich als Eigentümerin anerkannten Vorerbin sichern, was auf andere Weise als durch Verweigerung des Eigentumseintrages geschehen kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Grundbuchamt Diessenhofen angewiesen, den Übergang des Eigentums an der Liegenschaft "zur Zinne" in Diessenhofen auf die Beschwerdeführerin als Alleineigentümerin einzutragen.
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Produzione d'un certificato d'eredità quale titolo giustificativo per l'iscrizione d'un trapasso di immobili in caso di eredità (art.18RRF). 1. Il certificato d'eredità rilasciato dall'autorità competente dell'ultimo domicilio del defunto dev'essere riconosciuto anche dall'Ufficio del registro fondiario di un altro Cantone.
2. Basta che dal senso del certificato d'eredità risulti chiaramente chi sia il solo erede o chi siano i soli eredi.
3. L'erede istituito può farsi iscrivere quale proprietario senza far annotare nel contempo la sostituzione. Se l'obbligo d'annotazione è litigioso, l'erede sostituito può tutelare i suoi diritti chiedendo misure provvisionali.
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82 I 196
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82 I 196
Sachverhalt ab Seite 196
A.- Die Aktiengesellschaft Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke in Nové Benátky (Tschechoslovakei) ist im schweizerischen Markenregister als Inhaberin der unter Nr. 85'313 eingetragenen Marke "Carborundum" ausgewiesen, deren Schutzdauer bis 15. Februar 1955 lief.
Unter Berufung auf eine Erklärung des Volksgerichtshofes in Zivilsachen in Prag vom 9. November 1954, wonach die Unternehmung dieser Gesellschaft nationalisiert und ihre "Eigentumsmasse" in das Nationalunternehmen Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke in Nové Benátky eingegliedert worden sei, ersuchte die letzterwähnte Firma (Nationalunternehmen) das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum am 15. Dezember 1954, die Marke zu erneuern und auf ihren Namen zu übertragen. Das Amt antwortete ihr am 25. Januar 1955, die Nationalisierung eines privaten Betriebes könne als öffentlichrechtliche Massnahme keine extraterritoriale Wirkung entfalten und widerspreche, falls nicht volle Entschädigung geleistet werde, dem schweizerischen ordre public. Es legte ihr nahe, das Gesuch, dem nicht entsprochen werden könne, zurückzuziehen. Die Gesuchstellerin beharrte indessen auf ihren Begehren. Am 7. Mai 1955 wies das Amt sie endgültig ab.
B.- Die Gesuchstellerin führt gegen diesen Entscheid gemäss Art. 97 ff. OG Beschwerde mit den Anträgen, er sei aufzuheben und das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum anzuweisen, dem Gesuch um Erneuerung und Übertragung der Marke zu entsprechen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin beansprucht Rechte an der Marke Nr. 85'313 als Nachfolgerin der Aktiengesellschaft Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke. Sie begründet die Rechtsnachfolge damit, dass das Unternehmen dieser Gesellschaft durch Dekret Nr. 100 des Präsidenten der Tschechoslovakei vom 24. Oktober 1945 zufolge Enteignung verstaatlicht und gestützt auf die §§ 12 und 13 dieses Erlasses sowie in Anwendung der §§ 1 und 17 der Verordnung der tschechoslovakischen Regierung vom 15. Januar 1946 durch Verfügung des Industrieministers vom 7. März 1946 mit Wirkung ab. 1. Januar 1946 vom Staate auf die mit der gleichen Verfügung als selbständige Körperschaft (Nationalunternehmen) gegründete Beschwerdeführerin übertragen wurde.
Nach schweizerischer Auffassung, die für den schweizerischen Richter massgebend ist (BGE 79 II 95), enthalten diese Erlasse öffentliches Recht, da sie den Übergang des Vermögens auf den Staat bzw. die Beschwerdeführerin kraft staatlicher Hoheit verfügen. Solches Recht aber gilt nach einem allgemein anerkannten Satze des Völkerrechts grundsätzlich nur in jenem Staate, der es erlässt (Territorialitätsprinzip). Daher kann ausländisches öffentliches Recht in der Schweiz nicht angewendet oder vollzogen werden, es wäre denn, die schweizerische Rechtsordnung selbst verlange das, insbesondere weil die Schweiz sich hiezu durch Staatsvertrag verpflichtet habe oder weil das ausländische öffentliche Recht das von ihr als anwendbar anerkannte Privatrecht unterstütze, z.B. in das Privatrecht oder in privatrechtliche Verhältnisse vorwiegend oder ausschliesslich zum Schutze privater Interessen eingreife (BGE 39 II 652,BGE 42 II 183,BGE 50 II 58,BGE 74 II 229, BGE 80 II 61 ff.).
Die Enteignung des Vermögens der Aktiengesellschaft Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke bildet keinen solchen Ausnahmefall. Es besteht keine schweizerische Norm, insbesondere keine staatsvertragliche Bestimmung, welche die Schweiz verpflichten würde, die tschechoslovakischen Enteignungserlasse auf Vermögen anzuwenden, das in der Schweiz liegt, und es kann auch keine Rede davon sein, dass diese Erlasse dem Schutze des Privatrechts oder privater Rechtsverhältnisse dienten. Die Enteignung von Vermögen, das ausserhalb des Gebietes des enteignenden Staates liegt, gilt denn auch in der Lehre als unzulässig (NEUMEYER, Internationales Verwaltungsrecht 4 101, 256, 436; SCHINDLER, in Schweiz. Jahrb. f. internat. Recht 3, 1946, 65 ff.; BINDSCHEDLER, Verstaatlichungsmassnahmen und Entschädigungspflicht nach Völkerrecht, 1950, 86; SCHAUMANN, in Schweiz. Jahrb. f. internat. Recht 10, 1953, 168 f.; RAAPE, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., 1955, 614 ff.). Ob sie im vorliegenden Falle gegen Entschädigung erfolgte oder nicht, ist unerheblich. Zwar wird in neuerer Zeit vereinzelt gelehrt, der Staat sei berechtigt, auch ausserhalb seines Gebietes liegendes Vermögen gegen angemessene Entschädigung zu enteignen, wenn dieser Eingriff nicht gegen die "public policy", d.h. gegen das Interesse des Staates, in dessen Gebiet das Vermögen liegt, verstosse (WOLFF, Private international law, 1945, S. 536 ff.; DICEY, Conflict of laws, 6. Aufl., 1949, S. 155/7; vgl. dazu SEIDL-HOHENVELDERN, Internationales Konfiskations- und Enteignungsrecht,1952, 179 ff.). Dieser Auffassung ist aber mit Recht widersprochen worden (siehe z.B. BEITZKE, Probleme der Enteignung im internationalen Privatrecht, in Festschrift für Raape, 1948, 110 f., SCHAUMANN a.a.O.). Sie verkennt, dass jeder Vermögenswert der Hoheit jenes Staates unterworfen ist, in dem er liegt, und dass die Enteignung durch einen anderen Staat in diese Hoheit eingreift. Es besteht denn auch kein Bedürfnis, solche Eingriffe als allgemein rechtmässig zu erklären. Hält der Staat, in dessen Gebiet das Vermögen sich befindet, dafür, die Enteignung verletze seine Interessen nicht oder sie solle aus besondern Erwägungen oder Rücksichten anerkannt werden, so mag er dazu durch Erlass entsprechender Bestimmungen Hand bieten. Von Völkerrechts wegen kann er dazu nicht verhalten werden, wenn er sich nicht durch Staatsvertrag verpflichtet hat, die Enteignung durch den fremden Staat anzuerkennen.
Übrigens ist nicht daran zu zweifeln, dass hier nicht eine Enteignung gegen angemessene Entschädigung, sondern eine entschädigungslose Aneignung (Konfiskation) vorliegt. Zwar sieht das Dekret Nr. 100 vom 24. Oktober 1945 in §§ 7 ff. vor, dass die Enteignung in gewissen Fällen - nicht in allen - gegen Entschädigung erfolge. Aber die Verfügung des Industrieministers vom 7. März 1946 enthält kein Wort über eine Entschädigung der Enteigneten. Auch beschränkt die Beschwerdeführerin sich darauf, auf die Dekretsbestimmungen hinzuweisen. Über Einzelheiten, welche die Entschädigungen des vorliegenden Falles beträfen, insbesondere über die Namen der entschädigten Aktionäre, Höhe, Art und Zeitpunkt der Entschädigungen, schweigt sie sich aus, obschon das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum schon im Schreiben vom 25. Januar 1955 der Entschädigungsfrage Bedeutung beigelegt und den Entscheid vom 7. Mai 1955 damit begründet hat, dass über eine allfällige Entschädigung der früheren privaten Geschäftsinhaber keine näheren Angaben gemacht worden seien.
Die Beschwerdeführerin hat somit die Rechte an der schweizerischen Marke Nr. 85'313 nur erwerben können, wenn sie zur Zeit der Enteignung als in der Tschechoslovakei liegendes Vermögen zu gelten hatten.
2. a) Ob das zutrifft, hängt in erster Linie von der Rechtsfrage ab, deren Entscheidung die Ortsbestimmung dient. Im vorliegenden Falle ist es die Frage nach der zwischenstaatlichen Zuständigkeit zur Enteignung. Unter diesem Gesichtspunkt ist entscheidend, in welchem Staate tatsächlich auf das Recht an der Marke gegriffen werden kann. Denn von der Möglichkeit oder Unmöglichkeit dieses Zugriffs hängt es ab, ob das Markenrecht der Hoheit eines bestimmten Staates unterworfen oder entrückt ist, gleich wie das z.B. für Sachen zutrifft. Tatsächliche Macht über die Rechte an einer Marke aber hat nur jener Staat, der die Marke gewährt. Von ihm hängt es ab, ob die Marke innerhalb seines Gebietes Schutz geniesst und wer ihn beanspruchen kann; mit seinem Entscheide steht und fällt das Recht an der Marke. Wo das Unternehmen, für dessen Erzeugnisse sie bestimmt ist, seinen Sitz oder seinen Geschäftsbetrieb hat, ist hier unerheblich. Die zwischenstaatliche Zuständigkeit zur Enteignung lässt sich ermitteln, ohne dass an einen bestimmten geographischen Ort angeknüpft werden muss; es genügt, das Recht an der Marke länderweise zu lokalisieren, entsprechend der länderweisen Begrenzung des Schutzes, den es geniesst.
Unter diesen Gesichtspunkten "liegt" somit die schweizerische Marke Nr. 85'313 in der Schweiz. Ohne Mitwirkung der schweizerischen Behörden ist ihre Erneuerung und Übertragung auch gar nicht möglich (Art. 8, 16 MSchG). Anders entscheiden, hiesse den Grundsatz missachten, dass kein Staat gehalten ist, öffentlichrechtliche Erlasse eines anderen Staates anzuwenden oder zu vollziehen, wenn er sich nicht hiezu verpflichtet hat. Es liefe in der Tat auf die Anwendung und Vollstreckung der tschechoslovakischen Enteignungsbestimmungen und -verfügungen durch schweizerische Behörden hinaus, wenn angenommen würde, die streitige Marke habe am Sitze des enteigneten Unternehmens in der Tschechoslovakei gelegen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht (vgl.BGE 32 I 156f.).
b) Die Natur des Rechtes an der Marke führt zu keinem anderen Schlusse.
Dass dieses Recht, wie z.B. das Eigentum, ein absolutes, gegenüber jedermann durchsetzbares ist, bedeutet nicht, es liege am Wohnsitze des Berechtigten, wie gewisse Autoren annehmen, auf welche die Beschwerdeführerin sich beruft (so TROLLER, Das internationale Privat- und Zivilprozessrecht im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 52 Anm. 5; TROLLER, Internationale Zwangsverwertung und Expropriation von Immaterialgütern 43 ff.; TRÜEB, Das Belegensein des Markenrechtes, in Schweiz. Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1953 134 ff.). Das Recht an einer Marke lässt sich, was die Zuständigkeit zur Enteignung betrifft, nicht dem Eigentum gleichsetzen, da es nicht wie dieses eine körperliche Sache zum Gegenstande hat. Aus dem Vergleiche mit dem Eigentum kann aber auch schon deshalb nichts für obige Lehrmeinung abgeleitet werden, weil auch eine körperliche Sache sich nicht notwendigerweise am Wohnsitze des Eigentümers befindet.
Unerheblich ist, dass die Marke dem Berechtigten einen Nutzen abwirft, den er vorwiegend - nicht notwendigerweise immer - am Sitze seines Unternehmens zieht. Dieser Nutzen ist nicht Gegenstand, sondern nur Folge des Schutzes der Marke. Er wird ermöglicht, weil der Inhaber im Staate der Hinterlegung zum Gebrauch der Marke berechtigt ist und gegen den, der sein Recht verletzt, Klage einreichen kann. Gegenstand der Übertragung oder Enteignung ist das Recht auf Gebrauch und Schutz, nicht der zusätzliche Ertrag ("Umsatznutzen"; vgl. TROLLER, Gewerblicher Rechtsschutz 21; TRÜEB a.a.O.), den der Berechtigte dank des Markenschutzes durch Herstellung oder Verkauf der Ware erzielt.
Es ist denn auch herrschende Lehre und Rechtsprechung, dass die Marke, sei sie nur national oder sei sie auch beim internationalen Bureau hinterlegt, in jedem Lande ein besonderes Recht mit eigenem Schicksal verleiht, dass sie daher selbständig in jedem Lande liegt, in dem sie geschützt wird, und dass nur das Schutzland selbst sie für sein Gebiet enteignen kann (BUSSMANN, Zwangsmassnahmen gegenüber Unternehmenskennzeichen, in Festschrift für Raape 1948 139 ff.; ULMER, Warenzeichen und Firma zwischen Ost und West, GRUR 51, 1949, 63 ff.; SEIDLHOHENVELDERN a.a.O. 99 ff.; RAAPE a.a.O. 645 ff.; NIEDERER, in Schweiz. Jahrb. f. internat. Recht 11, 1954, 96).
Diese Auffassung lässt sich nicht mit der Begründung widerlegen, der Schutz der Marke im Auslande sei vom Schutze im Ursprungslande abhängig. Die Abhängigkeit erschöpft sich darin, dass die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums, revidiert in London am 2. Juni 1934, keinen Verbandsstaat verpflichtet, die Hinterlegung von Marken zuzulassen, die nicht im Ursprungslande eingetragen sind (Art. 6 lit. A). Ist die Marke im Ursprungslande und nachher in einem oder mehreren anderen Verbandsländern hinterlegt worden, so gilt, wie Art. 6 lit. D ausdrücklich bestimmt, jede dieser nationalen Marken, sofern sie der innern Gesetzgebung des Einfuhrlandes entspricht, vom Tage ihrer Eintragung an als unabhängig von der Marke im Ursprungsland (vgl. auchBGE 39 II 650f.).
Auch die Bindung an den Gewerbebetrieb des Berechtigten hindert nicht, dass das Recht an der Marke in jedem Lande seinen eigenen Weg gehe. Diese Bindung bedeutet nur, dass eine Marke lediglich mit dem Geschäfte übertragen werden kann, dessen Erzeugnisse sie zur Unterscheidung dient (Art. 11 Abs. 1 MSchG), nicht auch, dass die Übertragung (Enteignung) des Geschäftes notwendigerweise den Übergang des Rechts an der Marke zur Folge habe oder dass jedenfalls die Befugnis zur Enteignung des Geschäftes das Recht zur Enteignung der Marke in sich schliesse. Das Recht an der Marke ausserhalb des Staates, der das Hauptgeschäft enteignet, kann ein selbständiges Schicksal haben, sei es, dass der Berechtigte den Betrieb in einem Zweiggeschäft im Auslande weiterführt und die Marke für die dort erzeugten oder in den Handel gebrachten Waren weiterverwendet, sei es, dass die Marke im Auslande mangels eines Geschäftsbetriebes erlischt. Das gilt selbst dann, wenn der Staat des Hauptsitzes des Geschäftes das Recht auf die Marke in seinem Hoheitsgebiet mit "enteignet". Die Aufteilung des Markenrechtes nach Gebieten derart, dass es fortan nicht mehr in allen Staaten dem gleichen Berechtigten zusteht, wird durch Art. 6quater der Pariser Verbandsübereinkunft und Art. 11 Abs. 1 Satz 2 MSchG zugelassen.
3. Konnte demnach die Tschechoslovakei die durch die schweizerische Eintragung Nr. 85'313 vermittelten Rechte nicht enteignen und auf die Beschwerdeführerin übertragen, so kann diese weder ihre Eintragung als neue Berechtigte noch die Erneuerung der Marke verlangen. Die Frage, ob die Enteignung (Konfiskation) durch die tschechoslovakischen Behörden der schweizerischen öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspräche und von den schweizerischen Behörden auch aus diesem Grunde nicht berücksichtigt werden dürfte, stellt sich nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Zwischenstaatliche Zuständigkeit zur Enteignung. Ein fremder Staat kann das Recht an einer in der Schweiz hinterlegten Fabrik- oder Handelsmarke nicht enteignen.
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Sachverhalt ab Seite 196
A.- Die Aktiengesellschaft Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke in Nové Benátky (Tschechoslovakei) ist im schweizerischen Markenregister als Inhaberin der unter Nr. 85'313 eingetragenen Marke "Carborundum" ausgewiesen, deren Schutzdauer bis 15. Februar 1955 lief.
Unter Berufung auf eine Erklärung des Volksgerichtshofes in Zivilsachen in Prag vom 9. November 1954, wonach die Unternehmung dieser Gesellschaft nationalisiert und ihre "Eigentumsmasse" in das Nationalunternehmen Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke in Nové Benátky eingegliedert worden sei, ersuchte die letzterwähnte Firma (Nationalunternehmen) das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum am 15. Dezember 1954, die Marke zu erneuern und auf ihren Namen zu übertragen. Das Amt antwortete ihr am 25. Januar 1955, die Nationalisierung eines privaten Betriebes könne als öffentlichrechtliche Massnahme keine extraterritoriale Wirkung entfalten und widerspreche, falls nicht volle Entschädigung geleistet werde, dem schweizerischen ordre public. Es legte ihr nahe, das Gesuch, dem nicht entsprochen werden könne, zurückzuziehen. Die Gesuchstellerin beharrte indessen auf ihren Begehren. Am 7. Mai 1955 wies das Amt sie endgültig ab.
B.- Die Gesuchstellerin führt gegen diesen Entscheid gemäss Art. 97 ff. OG Beschwerde mit den Anträgen, er sei aufzuheben und das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum anzuweisen, dem Gesuch um Erneuerung und Übertragung der Marke zu entsprechen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin beansprucht Rechte an der Marke Nr. 85'313 als Nachfolgerin der Aktiengesellschaft Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke. Sie begründet die Rechtsnachfolge damit, dass das Unternehmen dieser Gesellschaft durch Dekret Nr. 100 des Präsidenten der Tschechoslovakei vom 24. Oktober 1945 zufolge Enteignung verstaatlicht und gestützt auf die §§ 12 und 13 dieses Erlasses sowie in Anwendung der §§ 1 und 17 der Verordnung der tschechoslovakischen Regierung vom 15. Januar 1946 durch Verfügung des Industrieministers vom 7. März 1946 mit Wirkung ab. 1. Januar 1946 vom Staate auf die mit der gleichen Verfügung als selbständige Körperschaft (Nationalunternehmen) gegründete Beschwerdeführerin übertragen wurde.
Nach schweizerischer Auffassung, die für den schweizerischen Richter massgebend ist (BGE 79 II 95), enthalten diese Erlasse öffentliches Recht, da sie den Übergang des Vermögens auf den Staat bzw. die Beschwerdeführerin kraft staatlicher Hoheit verfügen. Solches Recht aber gilt nach einem allgemein anerkannten Satze des Völkerrechts grundsätzlich nur in jenem Staate, der es erlässt (Territorialitätsprinzip). Daher kann ausländisches öffentliches Recht in der Schweiz nicht angewendet oder vollzogen werden, es wäre denn, die schweizerische Rechtsordnung selbst verlange das, insbesondere weil die Schweiz sich hiezu durch Staatsvertrag verpflichtet habe oder weil das ausländische öffentliche Recht das von ihr als anwendbar anerkannte Privatrecht unterstütze, z.B. in das Privatrecht oder in privatrechtliche Verhältnisse vorwiegend oder ausschliesslich zum Schutze privater Interessen eingreife (BGE 39 II 652,BGE 42 II 183,BGE 50 II 58,BGE 74 II 229, BGE 80 II 61 ff.).
Die Enteignung des Vermögens der Aktiengesellschaft Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke bildet keinen solchen Ausnahmefall. Es besteht keine schweizerische Norm, insbesondere keine staatsvertragliche Bestimmung, welche die Schweiz verpflichten würde, die tschechoslovakischen Enteignungserlasse auf Vermögen anzuwenden, das in der Schweiz liegt, und es kann auch keine Rede davon sein, dass diese Erlasse dem Schutze des Privatrechts oder privater Rechtsverhältnisse dienten. Die Enteignung von Vermögen, das ausserhalb des Gebietes des enteignenden Staates liegt, gilt denn auch in der Lehre als unzulässig (NEUMEYER, Internationales Verwaltungsrecht 4 101, 256, 436; SCHINDLER, in Schweiz. Jahrb. f. internat. Recht 3, 1946, 65 ff.; BINDSCHEDLER, Verstaatlichungsmassnahmen und Entschädigungspflicht nach Völkerrecht, 1950, 86; SCHAUMANN, in Schweiz. Jahrb. f. internat. Recht 10, 1953, 168 f.; RAAPE, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., 1955, 614 ff.). Ob sie im vorliegenden Falle gegen Entschädigung erfolgte oder nicht, ist unerheblich. Zwar wird in neuerer Zeit vereinzelt gelehrt, der Staat sei berechtigt, auch ausserhalb seines Gebietes liegendes Vermögen gegen angemessene Entschädigung zu enteignen, wenn dieser Eingriff nicht gegen die "public policy", d.h. gegen das Interesse des Staates, in dessen Gebiet das Vermögen liegt, verstosse (WOLFF, Private international law, 1945, S. 536 ff.; DICEY, Conflict of laws, 6. Aufl., 1949, S. 155/7; vgl. dazu SEIDL-HOHENVELDERN, Internationales Konfiskations- und Enteignungsrecht,1952, 179 ff.). Dieser Auffassung ist aber mit Recht widersprochen worden (siehe z.B. BEITZKE, Probleme der Enteignung im internationalen Privatrecht, in Festschrift für Raape, 1948, 110 f., SCHAUMANN a.a.O.). Sie verkennt, dass jeder Vermögenswert der Hoheit jenes Staates unterworfen ist, in dem er liegt, und dass die Enteignung durch einen anderen Staat in diese Hoheit eingreift. Es besteht denn auch kein Bedürfnis, solche Eingriffe als allgemein rechtmässig zu erklären. Hält der Staat, in dessen Gebiet das Vermögen sich befindet, dafür, die Enteignung verletze seine Interessen nicht oder sie solle aus besondern Erwägungen oder Rücksichten anerkannt werden, so mag er dazu durch Erlass entsprechender Bestimmungen Hand bieten. Von Völkerrechts wegen kann er dazu nicht verhalten werden, wenn er sich nicht durch Staatsvertrag verpflichtet hat, die Enteignung durch den fremden Staat anzuerkennen.
Übrigens ist nicht daran zu zweifeln, dass hier nicht eine Enteignung gegen angemessene Entschädigung, sondern eine entschädigungslose Aneignung (Konfiskation) vorliegt. Zwar sieht das Dekret Nr. 100 vom 24. Oktober 1945 in §§ 7 ff. vor, dass die Enteignung in gewissen Fällen - nicht in allen - gegen Entschädigung erfolge. Aber die Verfügung des Industrieministers vom 7. März 1946 enthält kein Wort über eine Entschädigung der Enteigneten. Auch beschränkt die Beschwerdeführerin sich darauf, auf die Dekretsbestimmungen hinzuweisen. Über Einzelheiten, welche die Entschädigungen des vorliegenden Falles beträfen, insbesondere über die Namen der entschädigten Aktionäre, Höhe, Art und Zeitpunkt der Entschädigungen, schweigt sie sich aus, obschon das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum schon im Schreiben vom 25. Januar 1955 der Entschädigungsfrage Bedeutung beigelegt und den Entscheid vom 7. Mai 1955 damit begründet hat, dass über eine allfällige Entschädigung der früheren privaten Geschäftsinhaber keine näheren Angaben gemacht worden seien.
Die Beschwerdeführerin hat somit die Rechte an der schweizerischen Marke Nr. 85'313 nur erwerben können, wenn sie zur Zeit der Enteignung als in der Tschechoslovakei liegendes Vermögen zu gelten hatten.
2. a) Ob das zutrifft, hängt in erster Linie von der Rechtsfrage ab, deren Entscheidung die Ortsbestimmung dient. Im vorliegenden Falle ist es die Frage nach der zwischenstaatlichen Zuständigkeit zur Enteignung. Unter diesem Gesichtspunkt ist entscheidend, in welchem Staate tatsächlich auf das Recht an der Marke gegriffen werden kann. Denn von der Möglichkeit oder Unmöglichkeit dieses Zugriffs hängt es ab, ob das Markenrecht der Hoheit eines bestimmten Staates unterworfen oder entrückt ist, gleich wie das z.B. für Sachen zutrifft. Tatsächliche Macht über die Rechte an einer Marke aber hat nur jener Staat, der die Marke gewährt. Von ihm hängt es ab, ob die Marke innerhalb seines Gebietes Schutz geniesst und wer ihn beanspruchen kann; mit seinem Entscheide steht und fällt das Recht an der Marke. Wo das Unternehmen, für dessen Erzeugnisse sie bestimmt ist, seinen Sitz oder seinen Geschäftsbetrieb hat, ist hier unerheblich. Die zwischenstaatliche Zuständigkeit zur Enteignung lässt sich ermitteln, ohne dass an einen bestimmten geographischen Ort angeknüpft werden muss; es genügt, das Recht an der Marke länderweise zu lokalisieren, entsprechend der länderweisen Begrenzung des Schutzes, den es geniesst.
Unter diesen Gesichtspunkten "liegt" somit die schweizerische Marke Nr. 85'313 in der Schweiz. Ohne Mitwirkung der schweizerischen Behörden ist ihre Erneuerung und Übertragung auch gar nicht möglich (Art. 8, 16 MSchG). Anders entscheiden, hiesse den Grundsatz missachten, dass kein Staat gehalten ist, öffentlichrechtliche Erlasse eines anderen Staates anzuwenden oder zu vollziehen, wenn er sich nicht hiezu verpflichtet hat. Es liefe in der Tat auf die Anwendung und Vollstreckung der tschechoslovakischen Enteignungsbestimmungen und -verfügungen durch schweizerische Behörden hinaus, wenn angenommen würde, die streitige Marke habe am Sitze des enteigneten Unternehmens in der Tschechoslovakei gelegen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht (vgl.BGE 32 I 156f.).
b) Die Natur des Rechtes an der Marke führt zu keinem anderen Schlusse.
Dass dieses Recht, wie z.B. das Eigentum, ein absolutes, gegenüber jedermann durchsetzbares ist, bedeutet nicht, es liege am Wohnsitze des Berechtigten, wie gewisse Autoren annehmen, auf welche die Beschwerdeführerin sich beruft (so TROLLER, Das internationale Privat- und Zivilprozessrecht im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 52 Anm. 5; TROLLER, Internationale Zwangsverwertung und Expropriation von Immaterialgütern 43 ff.; TRÜEB, Das Belegensein des Markenrechtes, in Schweiz. Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1953 134 ff.). Das Recht an einer Marke lässt sich, was die Zuständigkeit zur Enteignung betrifft, nicht dem Eigentum gleichsetzen, da es nicht wie dieses eine körperliche Sache zum Gegenstande hat. Aus dem Vergleiche mit dem Eigentum kann aber auch schon deshalb nichts für obige Lehrmeinung abgeleitet werden, weil auch eine körperliche Sache sich nicht notwendigerweise am Wohnsitze des Eigentümers befindet.
Unerheblich ist, dass die Marke dem Berechtigten einen Nutzen abwirft, den er vorwiegend - nicht notwendigerweise immer - am Sitze seines Unternehmens zieht. Dieser Nutzen ist nicht Gegenstand, sondern nur Folge des Schutzes der Marke. Er wird ermöglicht, weil der Inhaber im Staate der Hinterlegung zum Gebrauch der Marke berechtigt ist und gegen den, der sein Recht verletzt, Klage einreichen kann. Gegenstand der Übertragung oder Enteignung ist das Recht auf Gebrauch und Schutz, nicht der zusätzliche Ertrag ("Umsatznutzen"; vgl. TROLLER, Gewerblicher Rechtsschutz 21; TRÜEB a.a.O.), den der Berechtigte dank des Markenschutzes durch Herstellung oder Verkauf der Ware erzielt.
Es ist denn auch herrschende Lehre und Rechtsprechung, dass die Marke, sei sie nur national oder sei sie auch beim internationalen Bureau hinterlegt, in jedem Lande ein besonderes Recht mit eigenem Schicksal verleiht, dass sie daher selbständig in jedem Lande liegt, in dem sie geschützt wird, und dass nur das Schutzland selbst sie für sein Gebiet enteignen kann (BUSSMANN, Zwangsmassnahmen gegenüber Unternehmenskennzeichen, in Festschrift für Raape 1948 139 ff.; ULMER, Warenzeichen und Firma zwischen Ost und West, GRUR 51, 1949, 63 ff.; SEIDLHOHENVELDERN a.a.O. 99 ff.; RAAPE a.a.O. 645 ff.; NIEDERER, in Schweiz. Jahrb. f. internat. Recht 11, 1954, 96).
Diese Auffassung lässt sich nicht mit der Begründung widerlegen, der Schutz der Marke im Auslande sei vom Schutze im Ursprungslande abhängig. Die Abhängigkeit erschöpft sich darin, dass die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums, revidiert in London am 2. Juni 1934, keinen Verbandsstaat verpflichtet, die Hinterlegung von Marken zuzulassen, die nicht im Ursprungslande eingetragen sind (Art. 6 lit. A). Ist die Marke im Ursprungslande und nachher in einem oder mehreren anderen Verbandsländern hinterlegt worden, so gilt, wie Art. 6 lit. D ausdrücklich bestimmt, jede dieser nationalen Marken, sofern sie der innern Gesetzgebung des Einfuhrlandes entspricht, vom Tage ihrer Eintragung an als unabhängig von der Marke im Ursprungsland (vgl. auchBGE 39 II 650f.).
Auch die Bindung an den Gewerbebetrieb des Berechtigten hindert nicht, dass das Recht an der Marke in jedem Lande seinen eigenen Weg gehe. Diese Bindung bedeutet nur, dass eine Marke lediglich mit dem Geschäfte übertragen werden kann, dessen Erzeugnisse sie zur Unterscheidung dient (Art. 11 Abs. 1 MSchG), nicht auch, dass die Übertragung (Enteignung) des Geschäftes notwendigerweise den Übergang des Rechts an der Marke zur Folge habe oder dass jedenfalls die Befugnis zur Enteignung des Geschäftes das Recht zur Enteignung der Marke in sich schliesse. Das Recht an der Marke ausserhalb des Staates, der das Hauptgeschäft enteignet, kann ein selbständiges Schicksal haben, sei es, dass der Berechtigte den Betrieb in einem Zweiggeschäft im Auslande weiterführt und die Marke für die dort erzeugten oder in den Handel gebrachten Waren weiterverwendet, sei es, dass die Marke im Auslande mangels eines Geschäftsbetriebes erlischt. Das gilt selbst dann, wenn der Staat des Hauptsitzes des Geschäftes das Recht auf die Marke in seinem Hoheitsgebiet mit "enteignet". Die Aufteilung des Markenrechtes nach Gebieten derart, dass es fortan nicht mehr in allen Staaten dem gleichen Berechtigten zusteht, wird durch Art. 6quater der Pariser Verbandsübereinkunft und Art. 11 Abs. 1 Satz 2 MSchG zugelassen.
3. Konnte demnach die Tschechoslovakei die durch die schweizerische Eintragung Nr. 85'313 vermittelten Rechte nicht enteignen und auf die Beschwerdeführerin übertragen, so kann diese weder ihre Eintragung als neue Berechtigte noch die Erneuerung der Marke verlangen. Die Frage, ob die Enteignung (Konfiskation) durch die tschechoslovakischen Behörden der schweizerischen öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspräche und von den schweizerischen Behörden auch aus diesem Grunde nicht berücksichtigt werden dürfte, stellt sich nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Compétence internationale pour procéder à une expropriation. Un Etat étranger ne peut exproprier le droit à une marque de fabrique ou de commerce enregistrée en Suisse.
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Sachverhalt ab Seite 196
A.- Die Aktiengesellschaft Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke in Nové Benátky (Tschechoslovakei) ist im schweizerischen Markenregister als Inhaberin der unter Nr. 85'313 eingetragenen Marke "Carborundum" ausgewiesen, deren Schutzdauer bis 15. Februar 1955 lief.
Unter Berufung auf eine Erklärung des Volksgerichtshofes in Zivilsachen in Prag vom 9. November 1954, wonach die Unternehmung dieser Gesellschaft nationalisiert und ihre "Eigentumsmasse" in das Nationalunternehmen Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke in Nové Benátky eingegliedert worden sei, ersuchte die letzterwähnte Firma (Nationalunternehmen) das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum am 15. Dezember 1954, die Marke zu erneuern und auf ihren Namen zu übertragen. Das Amt antwortete ihr am 25. Januar 1955, die Nationalisierung eines privaten Betriebes könne als öffentlichrechtliche Massnahme keine extraterritoriale Wirkung entfalten und widerspreche, falls nicht volle Entschädigung geleistet werde, dem schweizerischen ordre public. Es legte ihr nahe, das Gesuch, dem nicht entsprochen werden könne, zurückzuziehen. Die Gesuchstellerin beharrte indessen auf ihren Begehren. Am 7. Mai 1955 wies das Amt sie endgültig ab.
B.- Die Gesuchstellerin führt gegen diesen Entscheid gemäss Art. 97 ff. OG Beschwerde mit den Anträgen, er sei aufzuheben und das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum anzuweisen, dem Gesuch um Erneuerung und Übertragung der Marke zu entsprechen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin beansprucht Rechte an der Marke Nr. 85'313 als Nachfolgerin der Aktiengesellschaft Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke. Sie begründet die Rechtsnachfolge damit, dass das Unternehmen dieser Gesellschaft durch Dekret Nr. 100 des Präsidenten der Tschechoslovakei vom 24. Oktober 1945 zufolge Enteignung verstaatlicht und gestützt auf die §§ 12 und 13 dieses Erlasses sowie in Anwendung der §§ 1 und 17 der Verordnung der tschechoslovakischen Regierung vom 15. Januar 1946 durch Verfügung des Industrieministers vom 7. März 1946 mit Wirkung ab. 1. Januar 1946 vom Staate auf die mit der gleichen Verfügung als selbständige Körperschaft (Nationalunternehmen) gegründete Beschwerdeführerin übertragen wurde.
Nach schweizerischer Auffassung, die für den schweizerischen Richter massgebend ist (BGE 79 II 95), enthalten diese Erlasse öffentliches Recht, da sie den Übergang des Vermögens auf den Staat bzw. die Beschwerdeführerin kraft staatlicher Hoheit verfügen. Solches Recht aber gilt nach einem allgemein anerkannten Satze des Völkerrechts grundsätzlich nur in jenem Staate, der es erlässt (Territorialitätsprinzip). Daher kann ausländisches öffentliches Recht in der Schweiz nicht angewendet oder vollzogen werden, es wäre denn, die schweizerische Rechtsordnung selbst verlange das, insbesondere weil die Schweiz sich hiezu durch Staatsvertrag verpflichtet habe oder weil das ausländische öffentliche Recht das von ihr als anwendbar anerkannte Privatrecht unterstütze, z.B. in das Privatrecht oder in privatrechtliche Verhältnisse vorwiegend oder ausschliesslich zum Schutze privater Interessen eingreife (BGE 39 II 652,BGE 42 II 183,BGE 50 II 58,BGE 74 II 229, BGE 80 II 61 ff.).
Die Enteignung des Vermögens der Aktiengesellschaft Vereinigte Carborundum- und Elektritwerke bildet keinen solchen Ausnahmefall. Es besteht keine schweizerische Norm, insbesondere keine staatsvertragliche Bestimmung, welche die Schweiz verpflichten würde, die tschechoslovakischen Enteignungserlasse auf Vermögen anzuwenden, das in der Schweiz liegt, und es kann auch keine Rede davon sein, dass diese Erlasse dem Schutze des Privatrechts oder privater Rechtsverhältnisse dienten. Die Enteignung von Vermögen, das ausserhalb des Gebietes des enteignenden Staates liegt, gilt denn auch in der Lehre als unzulässig (NEUMEYER, Internationales Verwaltungsrecht 4 101, 256, 436; SCHINDLER, in Schweiz. Jahrb. f. internat. Recht 3, 1946, 65 ff.; BINDSCHEDLER, Verstaatlichungsmassnahmen und Entschädigungspflicht nach Völkerrecht, 1950, 86; SCHAUMANN, in Schweiz. Jahrb. f. internat. Recht 10, 1953, 168 f.; RAAPE, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., 1955, 614 ff.). Ob sie im vorliegenden Falle gegen Entschädigung erfolgte oder nicht, ist unerheblich. Zwar wird in neuerer Zeit vereinzelt gelehrt, der Staat sei berechtigt, auch ausserhalb seines Gebietes liegendes Vermögen gegen angemessene Entschädigung zu enteignen, wenn dieser Eingriff nicht gegen die "public policy", d.h. gegen das Interesse des Staates, in dessen Gebiet das Vermögen liegt, verstosse (WOLFF, Private international law, 1945, S. 536 ff.; DICEY, Conflict of laws, 6. Aufl., 1949, S. 155/7; vgl. dazu SEIDL-HOHENVELDERN, Internationales Konfiskations- und Enteignungsrecht,1952, 179 ff.). Dieser Auffassung ist aber mit Recht widersprochen worden (siehe z.B. BEITZKE, Probleme der Enteignung im internationalen Privatrecht, in Festschrift für Raape, 1948, 110 f., SCHAUMANN a.a.O.). Sie verkennt, dass jeder Vermögenswert der Hoheit jenes Staates unterworfen ist, in dem er liegt, und dass die Enteignung durch einen anderen Staat in diese Hoheit eingreift. Es besteht denn auch kein Bedürfnis, solche Eingriffe als allgemein rechtmässig zu erklären. Hält der Staat, in dessen Gebiet das Vermögen sich befindet, dafür, die Enteignung verletze seine Interessen nicht oder sie solle aus besondern Erwägungen oder Rücksichten anerkannt werden, so mag er dazu durch Erlass entsprechender Bestimmungen Hand bieten. Von Völkerrechts wegen kann er dazu nicht verhalten werden, wenn er sich nicht durch Staatsvertrag verpflichtet hat, die Enteignung durch den fremden Staat anzuerkennen.
Übrigens ist nicht daran zu zweifeln, dass hier nicht eine Enteignung gegen angemessene Entschädigung, sondern eine entschädigungslose Aneignung (Konfiskation) vorliegt. Zwar sieht das Dekret Nr. 100 vom 24. Oktober 1945 in §§ 7 ff. vor, dass die Enteignung in gewissen Fällen - nicht in allen - gegen Entschädigung erfolge. Aber die Verfügung des Industrieministers vom 7. März 1946 enthält kein Wort über eine Entschädigung der Enteigneten. Auch beschränkt die Beschwerdeführerin sich darauf, auf die Dekretsbestimmungen hinzuweisen. Über Einzelheiten, welche die Entschädigungen des vorliegenden Falles beträfen, insbesondere über die Namen der entschädigten Aktionäre, Höhe, Art und Zeitpunkt der Entschädigungen, schweigt sie sich aus, obschon das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum schon im Schreiben vom 25. Januar 1955 der Entschädigungsfrage Bedeutung beigelegt und den Entscheid vom 7. Mai 1955 damit begründet hat, dass über eine allfällige Entschädigung der früheren privaten Geschäftsinhaber keine näheren Angaben gemacht worden seien.
Die Beschwerdeführerin hat somit die Rechte an der schweizerischen Marke Nr. 85'313 nur erwerben können, wenn sie zur Zeit der Enteignung als in der Tschechoslovakei liegendes Vermögen zu gelten hatten.
2. a) Ob das zutrifft, hängt in erster Linie von der Rechtsfrage ab, deren Entscheidung die Ortsbestimmung dient. Im vorliegenden Falle ist es die Frage nach der zwischenstaatlichen Zuständigkeit zur Enteignung. Unter diesem Gesichtspunkt ist entscheidend, in welchem Staate tatsächlich auf das Recht an der Marke gegriffen werden kann. Denn von der Möglichkeit oder Unmöglichkeit dieses Zugriffs hängt es ab, ob das Markenrecht der Hoheit eines bestimmten Staates unterworfen oder entrückt ist, gleich wie das z.B. für Sachen zutrifft. Tatsächliche Macht über die Rechte an einer Marke aber hat nur jener Staat, der die Marke gewährt. Von ihm hängt es ab, ob die Marke innerhalb seines Gebietes Schutz geniesst und wer ihn beanspruchen kann; mit seinem Entscheide steht und fällt das Recht an der Marke. Wo das Unternehmen, für dessen Erzeugnisse sie bestimmt ist, seinen Sitz oder seinen Geschäftsbetrieb hat, ist hier unerheblich. Die zwischenstaatliche Zuständigkeit zur Enteignung lässt sich ermitteln, ohne dass an einen bestimmten geographischen Ort angeknüpft werden muss; es genügt, das Recht an der Marke länderweise zu lokalisieren, entsprechend der länderweisen Begrenzung des Schutzes, den es geniesst.
Unter diesen Gesichtspunkten "liegt" somit die schweizerische Marke Nr. 85'313 in der Schweiz. Ohne Mitwirkung der schweizerischen Behörden ist ihre Erneuerung und Übertragung auch gar nicht möglich (Art. 8, 16 MSchG). Anders entscheiden, hiesse den Grundsatz missachten, dass kein Staat gehalten ist, öffentlichrechtliche Erlasse eines anderen Staates anzuwenden oder zu vollziehen, wenn er sich nicht hiezu verpflichtet hat. Es liefe in der Tat auf die Anwendung und Vollstreckung der tschechoslovakischen Enteignungsbestimmungen und -verfügungen durch schweizerische Behörden hinaus, wenn angenommen würde, die streitige Marke habe am Sitze des enteigneten Unternehmens in der Tschechoslovakei gelegen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht (vgl.BGE 32 I 156f.).
b) Die Natur des Rechtes an der Marke führt zu keinem anderen Schlusse.
Dass dieses Recht, wie z.B. das Eigentum, ein absolutes, gegenüber jedermann durchsetzbares ist, bedeutet nicht, es liege am Wohnsitze des Berechtigten, wie gewisse Autoren annehmen, auf welche die Beschwerdeführerin sich beruft (so TROLLER, Das internationale Privat- und Zivilprozessrecht im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 52 Anm. 5; TROLLER, Internationale Zwangsverwertung und Expropriation von Immaterialgütern 43 ff.; TRÜEB, Das Belegensein des Markenrechtes, in Schweiz. Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1953 134 ff.). Das Recht an einer Marke lässt sich, was die Zuständigkeit zur Enteignung betrifft, nicht dem Eigentum gleichsetzen, da es nicht wie dieses eine körperliche Sache zum Gegenstande hat. Aus dem Vergleiche mit dem Eigentum kann aber auch schon deshalb nichts für obige Lehrmeinung abgeleitet werden, weil auch eine körperliche Sache sich nicht notwendigerweise am Wohnsitze des Eigentümers befindet.
Unerheblich ist, dass die Marke dem Berechtigten einen Nutzen abwirft, den er vorwiegend - nicht notwendigerweise immer - am Sitze seines Unternehmens zieht. Dieser Nutzen ist nicht Gegenstand, sondern nur Folge des Schutzes der Marke. Er wird ermöglicht, weil der Inhaber im Staate der Hinterlegung zum Gebrauch der Marke berechtigt ist und gegen den, der sein Recht verletzt, Klage einreichen kann. Gegenstand der Übertragung oder Enteignung ist das Recht auf Gebrauch und Schutz, nicht der zusätzliche Ertrag ("Umsatznutzen"; vgl. TROLLER, Gewerblicher Rechtsschutz 21; TRÜEB a.a.O.), den der Berechtigte dank des Markenschutzes durch Herstellung oder Verkauf der Ware erzielt.
Es ist denn auch herrschende Lehre und Rechtsprechung, dass die Marke, sei sie nur national oder sei sie auch beim internationalen Bureau hinterlegt, in jedem Lande ein besonderes Recht mit eigenem Schicksal verleiht, dass sie daher selbständig in jedem Lande liegt, in dem sie geschützt wird, und dass nur das Schutzland selbst sie für sein Gebiet enteignen kann (BUSSMANN, Zwangsmassnahmen gegenüber Unternehmenskennzeichen, in Festschrift für Raape 1948 139 ff.; ULMER, Warenzeichen und Firma zwischen Ost und West, GRUR 51, 1949, 63 ff.; SEIDLHOHENVELDERN a.a.O. 99 ff.; RAAPE a.a.O. 645 ff.; NIEDERER, in Schweiz. Jahrb. f. internat. Recht 11, 1954, 96).
Diese Auffassung lässt sich nicht mit der Begründung widerlegen, der Schutz der Marke im Auslande sei vom Schutze im Ursprungslande abhängig. Die Abhängigkeit erschöpft sich darin, dass die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums, revidiert in London am 2. Juni 1934, keinen Verbandsstaat verpflichtet, die Hinterlegung von Marken zuzulassen, die nicht im Ursprungslande eingetragen sind (Art. 6 lit. A). Ist die Marke im Ursprungslande und nachher in einem oder mehreren anderen Verbandsländern hinterlegt worden, so gilt, wie Art. 6 lit. D ausdrücklich bestimmt, jede dieser nationalen Marken, sofern sie der innern Gesetzgebung des Einfuhrlandes entspricht, vom Tage ihrer Eintragung an als unabhängig von der Marke im Ursprungsland (vgl. auchBGE 39 II 650f.).
Auch die Bindung an den Gewerbebetrieb des Berechtigten hindert nicht, dass das Recht an der Marke in jedem Lande seinen eigenen Weg gehe. Diese Bindung bedeutet nur, dass eine Marke lediglich mit dem Geschäfte übertragen werden kann, dessen Erzeugnisse sie zur Unterscheidung dient (Art. 11 Abs. 1 MSchG), nicht auch, dass die Übertragung (Enteignung) des Geschäftes notwendigerweise den Übergang des Rechts an der Marke zur Folge habe oder dass jedenfalls die Befugnis zur Enteignung des Geschäftes das Recht zur Enteignung der Marke in sich schliesse. Das Recht an der Marke ausserhalb des Staates, der das Hauptgeschäft enteignet, kann ein selbständiges Schicksal haben, sei es, dass der Berechtigte den Betrieb in einem Zweiggeschäft im Auslande weiterführt und die Marke für die dort erzeugten oder in den Handel gebrachten Waren weiterverwendet, sei es, dass die Marke im Auslande mangels eines Geschäftsbetriebes erlischt. Das gilt selbst dann, wenn der Staat des Hauptsitzes des Geschäftes das Recht auf die Marke in seinem Hoheitsgebiet mit "enteignet". Die Aufteilung des Markenrechtes nach Gebieten derart, dass es fortan nicht mehr in allen Staaten dem gleichen Berechtigten zusteht, wird durch Art. 6quater der Pariser Verbandsübereinkunft und Art. 11 Abs. 1 Satz 2 MSchG zugelassen.
3. Konnte demnach die Tschechoslovakei die durch die schweizerische Eintragung Nr. 85'313 vermittelten Rechte nicht enteignen und auf die Beschwerdeführerin übertragen, so kann diese weder ihre Eintragung als neue Berechtigte noch die Erneuerung der Marke verlangen. Die Frage, ob die Enteignung (Konfiskation) durch die tschechoslovakischen Behörden der schweizerischen öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspräche und von den schweizerischen Behörden auch aus diesem Grunde nicht berücksichtigt werden dürfte, stellt sich nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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82 I 203
Sachverhalt ab Seite 204
A.- Die Knoll AG ersuchte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum am 23. August 1952, die Erfindung eines Verfahrens zur Herstellung einer Zahnpasta zu patentieren. Das Gesuch, Nr. 83073, wurde vom Amte viermal beanstandet. In der Antwort auf die dritte Beanstandung fasste die Gesuchstellerin den Patentanspruch wie folgt: "Verfahren zur Herstellung einer reagibles Fluor enthaltenden Zahnpasta, dadurch gekennzeichnet, dass man einer mindestens aus Calciumcarbonat und Wasser bestehenden Mischung mindestens einen Fluorionen liefernden Stoff und mindestens ein alkalisierendes, Carbonationen lieferndes Mittel zusetzt."
Den die Fluorionen (F-) liefernden Stoff will die Gesuchstellerin der Zahnpasta beifügen, damit sich der im Zahn enthaltene Hydroxylapatit in Fluorapatit verwandle, weil dieser gegen Caries weniger anfällig ist als jener. Da jedoch die Zahnpasta als Scheuermittel Calciumcarbonat (CaCO3) enthält, das sich zum Teil in Calciumionen (Ca ++) und Carbonationen (CO3 -) auflöst, und da die Calciumionen sich mit Fluorionen zum schwer löslichen Calciumfluorid (CaF2) verbinden, worauf bis zum Eintritt eines bestimmten Gleichgewichtes stets weiteres Calciumcarbonat aufgelöst wird und sich weitere Calciumionen mit Fluorionen verbinden, fallen bis zur Erreichung des erwähnten Gleichgewichtes Fluorionen als Mittel zur Bildung des Fluorapatits aus. Die laut Patentanspruch vorgesehene Zusetzung eines Carbonationen liefernden alkalisierenden Mittels soll bewirken, dass weniger Calciumcarbonat sich auflöst, also weniger Calciumionen entstehen und damit die unerwünschte Bildung des Calciumfluorids vermindert wird.
B.- Am 26. Juli 1956 wies das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum das Gesuch zurück, weil das Verfahren, für das die Gesuchstellerin den Patentschutz verlange, dazu diene, ein Arzneimittel auf anderem als chemischem Wege herzustellen, nach Art. 2 Ziff. 2 PatG die Erfindung also nicht patentiert werden könne.
C.- Die Gesuchstellerin führt gemäss Art. 97 ff. OG Beschwerde mit den Anträgen, dieser Entscheid sei aufzuheben und das Amt anzuweisen, die Prüfung des Gesuches auf Grund des Art. 13 Abs. 2 VollzVo. PatG fortzusetzen.
D.- Das Amt beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die drei ersten Titel des Bundesgesetzes vom 25. Januar 1954 betreffend die Erfindungspatente sind auch anzuwenden auf Patentgesuche, die beim Inkrafttreten dieser Bestimmungen (1. Januar 1956) schon anhängig waren (Art. 113 Abs. 1 PatG). Daher gilt im vorliegenden Falle Art. 2 Ziff. 2 PatG, wonach "Erfindungen von Arzneimitteln, sowie Erfindungen von Verfahren zur Herstellung von Arzneimitteln auf anderem als chemischem Wege" von der Patentierung ausgeschlossen sind. Soweit diese Bestimmung sich auf Verfahrenspatente bezieht, deckt sie sich übrigens mit Art. 2 Ziff. 3 aPatG, wonach ausser den "Erfindungen von auf anderem als chemischem Wege hergestellten Arzneimitteln" auch "Erfindungen von Verfahren zur Herstellung solcher Erzeugnisse" nicht patentiert werden konnten.
2. Die Beschwerdeführerin beharrt mit Recht nicht auf ihrem im Beanstandungsverfahren eingenommenen Standpunkt, die im Verfahren nach Patentgesuch Nr. 83073 herzustellende Zahnpasta sei kein Arzneimittel. Ein solches liegt vor, weil die Beschwerdeführerin selber dem in dieser Zahnpasta enthaltenen reagiblen Fluor Schutzwirkung gegen Caries zuschreibt, eine Behauptung, die nicht widerlegt ist. Das Verfahren, das die Beschwerdeführerin schützen lassen will, kann daher nur patentiert werden, wenn es sich eines "chemischen Weges" bedient.
3. Das setz voraus, dass es einen oder mehrere chemische Vorgänge aufweise, welche die Entstehung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arzneimittel günstig beeinflussen, sei es, dass der als Arznei wirkende Stoff selber durch mindestens einen chemischen Vorgang entsteht oder verbessert wird, sei es, dass ein solcher Vorgang das Erzeugnis sonstwie günstig beeinflusst, was z.B. zutrifft, wenn chemische Vorgänge unerwünschte Begleitstoffe zerstören, wenn sie den Wirkstoff zwecks Ausscheidung von Verunreinigungen in ein kristallisierendes Derivat überführen und dieses nach der Reinigung wieder in den Wirkstoff verwandeln, oder wenn sie die Herstellung der Form, in der das Arzneimittel angewendet werden soll (Tabletten, Kapseln, Lösungen usw.) günstig beeinflussen. Chemische Vorgänge, die sich bei der Herstellung des Arzneimittels ereignen, ohne die Entstehung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arzneimittel günstig zu beeinflussen, machen dagegen das Verfahren nicht zu einem chemischen. Das trifft nicht nur zu für Vorgänge, die geradezu unerwünscht sind, weil sie dem Erzeugnis seine Eigenschaft als Arznei nehmen oder sie beeinträchtigen, sondern auch für Vorgänge, welche die Bemühungen um das Endergebnis weder fördern noch beeinträchtigen, sondern einfach überflüssig, wenn vielleicht auch unvermeidbar, sind. Denn indem das Gesetz den Grundsatz, wonach Verfahren zur Herstellung von Arzneimitteln nicht patentierbar sind, zugunsten der chemischen Verfahren durchbricht, will es nur die Bestrebungen um die Erfindung solcher chemischen Vorgänge, die für die Herstellung einer Arznei vorteilhaft sind, unterstützen, nicht der Erfindung oder Beifügung irgendwelcher überflüssiger oder sogar schädlicher Vorgänge Vorschub leisten; das widerspräche dem Grundsatz, dass Erfindungen, die keinen vernünftigen Sinn haben, nicht zu schützen sind. Das kommt denn auch im Wortlaut von Art. 2 Ziff. 2 PatG deutlich zum Ausdruck. Die Erfindung muss der "Herstellung" der Arznei auf "chemischem Wege" dienen, also einen chemischen Vorgang zum Gegenstande haben, welcher Mittel zur Schaffung der Arznei, nicht blosse Begleiterscheinung ist. In diesem Sinne hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schon Art. 2 Ziff. 3 aPatG ausgelegt (vgl. P. GRAF, Die Normen des schweizerischen Patentrechts für chemische Erfindungen, Arzneimittel-, Lebensmittel- und Textilerfindungen 43 ff.).
Demnach wird ein Verfahren zur Herstellung eines Arzneimittels auch nicht schon dadurch patentierbar, dass es einen unerwünschten, die Herstellung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arznei beeinträchtigenden chemischen Vorgang auf anderem als chemischem Wege unterdrückt oder eindämmt, z.B. zur Verhinderung oder Beschränkung einer schädlichen chemischen Reaktion lediglich tiefe Temperaturen oder andere nichtchemische Mittel anwendet. Patentierbar ist die Erfindung, die auf Unterdrückung oder Verminderung eines unerwünschten chemischen Vorganges abzielt, nur dann, wenn das erfundene Mittel selber ein chemischer Vorgang ist, nur dann geht es darauf aus, die Arznei auf chemischem Wege herzustellen. Andernfalls käme man dazu, in gewissen Fällen die Erfindung reiner Mischverfahren zu schützen, die der Gesetzgeber in erster Linie von der Patentierung ausschliessen wollte (vgl. BBl 1950 I 1004).
Aus dem Rekursentscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 2. September 1909, den BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht Nr. 2192 IV, und GRAF, a.a.O. 44 f., auszugsweise wiedergeben, vermag die Beschwerdeführerin nichts für ihre gegenteilige Auffassung abzuleiten. Dieser Entscheid sagt nicht, dass die Hemmung oder Unterdrückung eines unerwünschten chemischen Vorganges, mit welchen Mitteln sie auch immer geschehe, die Erfindung patentierbar mache. Das Departement hat lediglich entschieden, eine Herstellung auf chemischem Wege erfordere nicht, dass der als Heilmittel wirkende Stoff erst gebildet werde, sondern es genüge, dass er als Ausgangsstoff schon vorhanden sei, aber zwecks Gewinnung des Endstoffes chemisch bearbeitet werde. Die chemische Bearbeitung lag in jenem Falle in der Entfernung unerwünschter Eiweissstoffe mittels eines chemischen Vorganges (Ausfällung).
Die Beschwerdeführerin geht auch fehl, wenn sie geltend macht, in einem in BIZüR 26 Nr. 162 veröffentlichten Entscheide des Zürcher Handelsgerichts sei die Verhinderung eines unerwünschten chemischen Vorganges (Selbstoxydation des Harzöls eines Kautschukheftpflasters) durch ein blosses Mischverfahren als patentfähige Erfindung anerkannt worden. Nicht die Verhinderung des unerwünschten chemischen Vorganges an sich, sondern die neuen "für den Zweck der Erfindung wesentlichen chemischen Effekte und Reaktionen", die das Mischverfahren auslöste, machten die Erfindung nach Auffassung des Handelsgerichts schutzfähig. Das Gericht ging also davon aus, die Vorgänge, welche den unerwünschten anderen chemischen Vorgang verhinderten, seien selber chemischer Natur.
4. Eine andere Frage ist, welche Merkmale den chemischen Vorgang vom nichtchemischen unterscheiden.
Sie beurteilt sich nicht nach den Ergebnissen der neusten wissenschaftlichen Forschung, die Zweifel an der Berechtigung der Unterscheidung zwischen Physik und Chemie wecken mag, sondern nach dem herkömmlichen Begriff des chemischen Vorganges, wie er den gesetzgebenden Behörden sowohl beim Erlass des alten als auch des geltenden Patentgesetzes vorgeschwebt hat.
Dieser patentrechtliche Begriff des chemischen Vorganges ergibt sich aus der Botschaft des Bundesrates vom 25. April 1950 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente. Darnach hatte der erste Vorentwurf dem aus Kreisen der chemischen Industrie stammenden Begehren, die sogenannten physikalisch-analytischen Verfahren patentierbar zu erklären, Rechnung getragen und "lediglich jene nichtchemischen Verfahren von der Patentierung ausgeschlossen, bei welchen es sich nur um eine Vereinigung mehrerer Ausgangsstoffe handelt". Damit hatte man auf die Gewinnung hochempfindlicher Naturstoffe aus Pflanzenteilen, tierischen Drüsen usw. Rücksicht nehmen wollen, "bei welcher in manchen Fällen jede chemische Reaktion vermieden werden muss". Die Botschaft führte aus, in diesen Fällen seien "nur Operationen verwendbar, bei welchen sich in der Regel keine stofflichen Veränderungen abspielen, wie Extrahieren, Dialysieren, Dest-illieren, Adsorbieren, Chromatographieren, Umkristallisieren usw.". Man war also der Auffassung, dass diese und ähnliche physikalisch-analytischen Vorgänge ohne stoffliche Veränderungen nicht zu den chemischen gehörten, dass vielmehr die Erfindungen solcher Verfahren ausdrücklich patentierbar erklärt werden müssten, um den Schutz des Gesetzes zu geniessen. Botschaft und Entwurf lehnten diese Ausdehnung des Patentschutzes ab, weil der Bundesrat befürchtete, sie würde zu einer Verteuerung wichtiger Arzneimittel führen. Die Botschaft führt denn auch ausdrücklich aus, "bei der Anwendung des Gesetzes werde man demnach wie bisher darauf achten müssen, dass Vorgänge wie Extrahieren, Dialysieren, Dest-illieren, Adsorbieren, Chromatographieren und dergleichen nicht als chemische Vorgänge angesprochen werden, sofern nicht besondere Umstände dies rechtfertigen". Unter den "besonderen Umständen" können nur Stoffveränderungen chemischer Art verstanden werden, die allenfalls in Verbindung mit diesen Vorgängen angewendet werden, wie ja nach der Botschaft die erwähnten Verfahren zur Gewinnung hochempfindlicher Naturstoffe sich nur "in der Regel" ohne stoffliche Veränderungen abspielen (BBl 1950 I 1004 f.). Das Gesetz brachte gegenüber dem Entwurfe keine Änderung, geht also seinerseits davon aus, dass physikalisch-analytische Verfahren an sich nicht chemischer Natur sind, ein chemischer Vorgang vielmehr nur vorliegt, wenn die stoffliche Zusammensetzung von Molekülen verändert wird. Das war schon unter dem alten Patentgesetz auch herrschende Lehrmeinung (vgl. z.B. WEIDLICH/BLUM Art. 2 Anm. 5, GRAF a.a.O. 15).
5. Das Verfahren, dessen Patentierung die Beschwerdeführerin verlangt, weist einen chemischen Vorgang auf: die Abtrennung der Calciumionen vom gelösten Calciumcarbonat und ihre Verbindung mit den Fluorionen zu Calciumfluorid. Dieser Vorgang ist aber unerwünscht und macht daher das Verfahren zur Herstellung der Zahnpasta nicht zum chemischen. Die Beschwerdeführerin hält denn auch an der gegenteiligen Auffassung, die sie im Beanstandungsverfahren vertreten hat, nicht mehr fest.
Anderseits macht die Bestrebung, diesen unerwünschten chemischen Vorgang durch Beifügung eines Carbonationen liefernden alkalisierenden Mittels einzuschränken, das zur Patentierung angemeldete Verfahren nicht schon an sich zum chemischen, wie die Beschwerdeführerin meint. Ein chemisches Verfahren entstände dadurch nur, wenn die vom alkalisierenden Mittel gelieferten Carbonationen eine (für die Herstellung oder Beschaffenheit des Arzneimittels günstige) stoffliche Veränderung von Molekülen zur Folge hätten. Das trifft nicht zu. Nach den übereinstimmenden Darstellungen der Beschwerdeführerin und des Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum bewirken sie lediglich, dass weniger Calciumcarbonat sich in Calciumionen und Carbonationen auflöst. Die Herabsetzung der Löslichkeit ist sowenig ein chemischer Vorgang wie die Auflösung selbst, die auf der elektrolytischen Dissoziation (lonisation) beruht und damit nach herkömmlicher Lehre der Naturwissenschaft und im patentrechtlichen Sinne physikalischer Natur ist, was denn auch die Beschwerdeführerin nicht zu widerlegen versucht.
Die Beschwerdeführerin hält schliesslich in der Beschwerde mit Recht nicht mehr daran fest, dass die Beifügung des die Carbonationen liefernden alkalisierenden Mittels insofern einen chemischen Vorgang zur Folge habe, als sich dadurch weiteres Calciumcarbonat bilde, wie sie im Beanstandungsverfahren behauptet hat. Es ist nicht zu ersehen, woher die Calciumatome kämen, die für die Bildung des Calciumcarbonats nötig wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Art.2Ziff.2PatG. a) Arzneimittel (Erw. 2).
b) Wann bedient sich das erfundene Verfahren zur Herstellung des Arzneimittels eines "chemischen Weges"? (Erw. 3-5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-203%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 203
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82 I 203
Sachverhalt ab Seite 204
A.- Die Knoll AG ersuchte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum am 23. August 1952, die Erfindung eines Verfahrens zur Herstellung einer Zahnpasta zu patentieren. Das Gesuch, Nr. 83073, wurde vom Amte viermal beanstandet. In der Antwort auf die dritte Beanstandung fasste die Gesuchstellerin den Patentanspruch wie folgt: "Verfahren zur Herstellung einer reagibles Fluor enthaltenden Zahnpasta, dadurch gekennzeichnet, dass man einer mindestens aus Calciumcarbonat und Wasser bestehenden Mischung mindestens einen Fluorionen liefernden Stoff und mindestens ein alkalisierendes, Carbonationen lieferndes Mittel zusetzt."
Den die Fluorionen (F-) liefernden Stoff will die Gesuchstellerin der Zahnpasta beifügen, damit sich der im Zahn enthaltene Hydroxylapatit in Fluorapatit verwandle, weil dieser gegen Caries weniger anfällig ist als jener. Da jedoch die Zahnpasta als Scheuermittel Calciumcarbonat (CaCO3) enthält, das sich zum Teil in Calciumionen (Ca ++) und Carbonationen (CO3 -) auflöst, und da die Calciumionen sich mit Fluorionen zum schwer löslichen Calciumfluorid (CaF2) verbinden, worauf bis zum Eintritt eines bestimmten Gleichgewichtes stets weiteres Calciumcarbonat aufgelöst wird und sich weitere Calciumionen mit Fluorionen verbinden, fallen bis zur Erreichung des erwähnten Gleichgewichtes Fluorionen als Mittel zur Bildung des Fluorapatits aus. Die laut Patentanspruch vorgesehene Zusetzung eines Carbonationen liefernden alkalisierenden Mittels soll bewirken, dass weniger Calciumcarbonat sich auflöst, also weniger Calciumionen entstehen und damit die unerwünschte Bildung des Calciumfluorids vermindert wird.
B.- Am 26. Juli 1956 wies das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum das Gesuch zurück, weil das Verfahren, für das die Gesuchstellerin den Patentschutz verlange, dazu diene, ein Arzneimittel auf anderem als chemischem Wege herzustellen, nach Art. 2 Ziff. 2 PatG die Erfindung also nicht patentiert werden könne.
C.- Die Gesuchstellerin führt gemäss Art. 97 ff. OG Beschwerde mit den Anträgen, dieser Entscheid sei aufzuheben und das Amt anzuweisen, die Prüfung des Gesuches auf Grund des Art. 13 Abs. 2 VollzVo. PatG fortzusetzen.
D.- Das Amt beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die drei ersten Titel des Bundesgesetzes vom 25. Januar 1954 betreffend die Erfindungspatente sind auch anzuwenden auf Patentgesuche, die beim Inkrafttreten dieser Bestimmungen (1. Januar 1956) schon anhängig waren (Art. 113 Abs. 1 PatG). Daher gilt im vorliegenden Falle Art. 2 Ziff. 2 PatG, wonach "Erfindungen von Arzneimitteln, sowie Erfindungen von Verfahren zur Herstellung von Arzneimitteln auf anderem als chemischem Wege" von der Patentierung ausgeschlossen sind. Soweit diese Bestimmung sich auf Verfahrenspatente bezieht, deckt sie sich übrigens mit Art. 2 Ziff. 3 aPatG, wonach ausser den "Erfindungen von auf anderem als chemischem Wege hergestellten Arzneimitteln" auch "Erfindungen von Verfahren zur Herstellung solcher Erzeugnisse" nicht patentiert werden konnten.
2. Die Beschwerdeführerin beharrt mit Recht nicht auf ihrem im Beanstandungsverfahren eingenommenen Standpunkt, die im Verfahren nach Patentgesuch Nr. 83073 herzustellende Zahnpasta sei kein Arzneimittel. Ein solches liegt vor, weil die Beschwerdeführerin selber dem in dieser Zahnpasta enthaltenen reagiblen Fluor Schutzwirkung gegen Caries zuschreibt, eine Behauptung, die nicht widerlegt ist. Das Verfahren, das die Beschwerdeführerin schützen lassen will, kann daher nur patentiert werden, wenn es sich eines "chemischen Weges" bedient.
3. Das setz voraus, dass es einen oder mehrere chemische Vorgänge aufweise, welche die Entstehung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arzneimittel günstig beeinflussen, sei es, dass der als Arznei wirkende Stoff selber durch mindestens einen chemischen Vorgang entsteht oder verbessert wird, sei es, dass ein solcher Vorgang das Erzeugnis sonstwie günstig beeinflusst, was z.B. zutrifft, wenn chemische Vorgänge unerwünschte Begleitstoffe zerstören, wenn sie den Wirkstoff zwecks Ausscheidung von Verunreinigungen in ein kristallisierendes Derivat überführen und dieses nach der Reinigung wieder in den Wirkstoff verwandeln, oder wenn sie die Herstellung der Form, in der das Arzneimittel angewendet werden soll (Tabletten, Kapseln, Lösungen usw.) günstig beeinflussen. Chemische Vorgänge, die sich bei der Herstellung des Arzneimittels ereignen, ohne die Entstehung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arzneimittel günstig zu beeinflussen, machen dagegen das Verfahren nicht zu einem chemischen. Das trifft nicht nur zu für Vorgänge, die geradezu unerwünscht sind, weil sie dem Erzeugnis seine Eigenschaft als Arznei nehmen oder sie beeinträchtigen, sondern auch für Vorgänge, welche die Bemühungen um das Endergebnis weder fördern noch beeinträchtigen, sondern einfach überflüssig, wenn vielleicht auch unvermeidbar, sind. Denn indem das Gesetz den Grundsatz, wonach Verfahren zur Herstellung von Arzneimitteln nicht patentierbar sind, zugunsten der chemischen Verfahren durchbricht, will es nur die Bestrebungen um die Erfindung solcher chemischen Vorgänge, die für die Herstellung einer Arznei vorteilhaft sind, unterstützen, nicht der Erfindung oder Beifügung irgendwelcher überflüssiger oder sogar schädlicher Vorgänge Vorschub leisten; das widerspräche dem Grundsatz, dass Erfindungen, die keinen vernünftigen Sinn haben, nicht zu schützen sind. Das kommt denn auch im Wortlaut von Art. 2 Ziff. 2 PatG deutlich zum Ausdruck. Die Erfindung muss der "Herstellung" der Arznei auf "chemischem Wege" dienen, also einen chemischen Vorgang zum Gegenstande haben, welcher Mittel zur Schaffung der Arznei, nicht blosse Begleiterscheinung ist. In diesem Sinne hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schon Art. 2 Ziff. 3 aPatG ausgelegt (vgl. P. GRAF, Die Normen des schweizerischen Patentrechts für chemische Erfindungen, Arzneimittel-, Lebensmittel- und Textilerfindungen 43 ff.).
Demnach wird ein Verfahren zur Herstellung eines Arzneimittels auch nicht schon dadurch patentierbar, dass es einen unerwünschten, die Herstellung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arznei beeinträchtigenden chemischen Vorgang auf anderem als chemischem Wege unterdrückt oder eindämmt, z.B. zur Verhinderung oder Beschränkung einer schädlichen chemischen Reaktion lediglich tiefe Temperaturen oder andere nichtchemische Mittel anwendet. Patentierbar ist die Erfindung, die auf Unterdrückung oder Verminderung eines unerwünschten chemischen Vorganges abzielt, nur dann, wenn das erfundene Mittel selber ein chemischer Vorgang ist, nur dann geht es darauf aus, die Arznei auf chemischem Wege herzustellen. Andernfalls käme man dazu, in gewissen Fällen die Erfindung reiner Mischverfahren zu schützen, die der Gesetzgeber in erster Linie von der Patentierung ausschliessen wollte (vgl. BBl 1950 I 1004).
Aus dem Rekursentscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 2. September 1909, den BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht Nr. 2192 IV, und GRAF, a.a.O. 44 f., auszugsweise wiedergeben, vermag die Beschwerdeführerin nichts für ihre gegenteilige Auffassung abzuleiten. Dieser Entscheid sagt nicht, dass die Hemmung oder Unterdrückung eines unerwünschten chemischen Vorganges, mit welchen Mitteln sie auch immer geschehe, die Erfindung patentierbar mache. Das Departement hat lediglich entschieden, eine Herstellung auf chemischem Wege erfordere nicht, dass der als Heilmittel wirkende Stoff erst gebildet werde, sondern es genüge, dass er als Ausgangsstoff schon vorhanden sei, aber zwecks Gewinnung des Endstoffes chemisch bearbeitet werde. Die chemische Bearbeitung lag in jenem Falle in der Entfernung unerwünschter Eiweissstoffe mittels eines chemischen Vorganges (Ausfällung).
Die Beschwerdeführerin geht auch fehl, wenn sie geltend macht, in einem in BIZüR 26 Nr. 162 veröffentlichten Entscheide des Zürcher Handelsgerichts sei die Verhinderung eines unerwünschten chemischen Vorganges (Selbstoxydation des Harzöls eines Kautschukheftpflasters) durch ein blosses Mischverfahren als patentfähige Erfindung anerkannt worden. Nicht die Verhinderung des unerwünschten chemischen Vorganges an sich, sondern die neuen "für den Zweck der Erfindung wesentlichen chemischen Effekte und Reaktionen", die das Mischverfahren auslöste, machten die Erfindung nach Auffassung des Handelsgerichts schutzfähig. Das Gericht ging also davon aus, die Vorgänge, welche den unerwünschten anderen chemischen Vorgang verhinderten, seien selber chemischer Natur.
4. Eine andere Frage ist, welche Merkmale den chemischen Vorgang vom nichtchemischen unterscheiden.
Sie beurteilt sich nicht nach den Ergebnissen der neusten wissenschaftlichen Forschung, die Zweifel an der Berechtigung der Unterscheidung zwischen Physik und Chemie wecken mag, sondern nach dem herkömmlichen Begriff des chemischen Vorganges, wie er den gesetzgebenden Behörden sowohl beim Erlass des alten als auch des geltenden Patentgesetzes vorgeschwebt hat.
Dieser patentrechtliche Begriff des chemischen Vorganges ergibt sich aus der Botschaft des Bundesrates vom 25. April 1950 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente. Darnach hatte der erste Vorentwurf dem aus Kreisen der chemischen Industrie stammenden Begehren, die sogenannten physikalisch-analytischen Verfahren patentierbar zu erklären, Rechnung getragen und "lediglich jene nichtchemischen Verfahren von der Patentierung ausgeschlossen, bei welchen es sich nur um eine Vereinigung mehrerer Ausgangsstoffe handelt". Damit hatte man auf die Gewinnung hochempfindlicher Naturstoffe aus Pflanzenteilen, tierischen Drüsen usw. Rücksicht nehmen wollen, "bei welcher in manchen Fällen jede chemische Reaktion vermieden werden muss". Die Botschaft führte aus, in diesen Fällen seien "nur Operationen verwendbar, bei welchen sich in der Regel keine stofflichen Veränderungen abspielen, wie Extrahieren, Dialysieren, Dest-illieren, Adsorbieren, Chromatographieren, Umkristallisieren usw.". Man war also der Auffassung, dass diese und ähnliche physikalisch-analytischen Vorgänge ohne stoffliche Veränderungen nicht zu den chemischen gehörten, dass vielmehr die Erfindungen solcher Verfahren ausdrücklich patentierbar erklärt werden müssten, um den Schutz des Gesetzes zu geniessen. Botschaft und Entwurf lehnten diese Ausdehnung des Patentschutzes ab, weil der Bundesrat befürchtete, sie würde zu einer Verteuerung wichtiger Arzneimittel führen. Die Botschaft führt denn auch ausdrücklich aus, "bei der Anwendung des Gesetzes werde man demnach wie bisher darauf achten müssen, dass Vorgänge wie Extrahieren, Dialysieren, Dest-illieren, Adsorbieren, Chromatographieren und dergleichen nicht als chemische Vorgänge angesprochen werden, sofern nicht besondere Umstände dies rechtfertigen". Unter den "besonderen Umständen" können nur Stoffveränderungen chemischer Art verstanden werden, die allenfalls in Verbindung mit diesen Vorgängen angewendet werden, wie ja nach der Botschaft die erwähnten Verfahren zur Gewinnung hochempfindlicher Naturstoffe sich nur "in der Regel" ohne stoffliche Veränderungen abspielen (BBl 1950 I 1004 f.). Das Gesetz brachte gegenüber dem Entwurfe keine Änderung, geht also seinerseits davon aus, dass physikalisch-analytische Verfahren an sich nicht chemischer Natur sind, ein chemischer Vorgang vielmehr nur vorliegt, wenn die stoffliche Zusammensetzung von Molekülen verändert wird. Das war schon unter dem alten Patentgesetz auch herrschende Lehrmeinung (vgl. z.B. WEIDLICH/BLUM Art. 2 Anm. 5, GRAF a.a.O. 15).
5. Das Verfahren, dessen Patentierung die Beschwerdeführerin verlangt, weist einen chemischen Vorgang auf: die Abtrennung der Calciumionen vom gelösten Calciumcarbonat und ihre Verbindung mit den Fluorionen zu Calciumfluorid. Dieser Vorgang ist aber unerwünscht und macht daher das Verfahren zur Herstellung der Zahnpasta nicht zum chemischen. Die Beschwerdeführerin hält denn auch an der gegenteiligen Auffassung, die sie im Beanstandungsverfahren vertreten hat, nicht mehr fest.
Anderseits macht die Bestrebung, diesen unerwünschten chemischen Vorgang durch Beifügung eines Carbonationen liefernden alkalisierenden Mittels einzuschränken, das zur Patentierung angemeldete Verfahren nicht schon an sich zum chemischen, wie die Beschwerdeführerin meint. Ein chemisches Verfahren entstände dadurch nur, wenn die vom alkalisierenden Mittel gelieferten Carbonationen eine (für die Herstellung oder Beschaffenheit des Arzneimittels günstige) stoffliche Veränderung von Molekülen zur Folge hätten. Das trifft nicht zu. Nach den übereinstimmenden Darstellungen der Beschwerdeführerin und des Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum bewirken sie lediglich, dass weniger Calciumcarbonat sich in Calciumionen und Carbonationen auflöst. Die Herabsetzung der Löslichkeit ist sowenig ein chemischer Vorgang wie die Auflösung selbst, die auf der elektrolytischen Dissoziation (lonisation) beruht und damit nach herkömmlicher Lehre der Naturwissenschaft und im patentrechtlichen Sinne physikalischer Natur ist, was denn auch die Beschwerdeführerin nicht zu widerlegen versucht.
Die Beschwerdeführerin hält schliesslich in der Beschwerde mit Recht nicht mehr daran fest, dass die Beifügung des die Carbonationen liefernden alkalisierenden Mittels insofern einen chemischen Vorgang zur Folge habe, als sich dadurch weiteres Calciumcarbonat bilde, wie sie im Beanstandungsverfahren behauptet hat. Es ist nicht zu ersehen, woher die Calciumatome kämen, die für die Bildung des Calciumcarbonats nötig wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Art.2ch.2LBI. a) Remèdes (consid. 2).
b) Quand l'invention porte-t-elle sur un "procédé chimique" pour la fabrication de remèdes? (consid. 3 à 5).
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Sachverhalt ab Seite 204
A.- Die Knoll AG ersuchte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum am 23. August 1952, die Erfindung eines Verfahrens zur Herstellung einer Zahnpasta zu patentieren. Das Gesuch, Nr. 83073, wurde vom Amte viermal beanstandet. In der Antwort auf die dritte Beanstandung fasste die Gesuchstellerin den Patentanspruch wie folgt: "Verfahren zur Herstellung einer reagibles Fluor enthaltenden Zahnpasta, dadurch gekennzeichnet, dass man einer mindestens aus Calciumcarbonat und Wasser bestehenden Mischung mindestens einen Fluorionen liefernden Stoff und mindestens ein alkalisierendes, Carbonationen lieferndes Mittel zusetzt."
Den die Fluorionen (F-) liefernden Stoff will die Gesuchstellerin der Zahnpasta beifügen, damit sich der im Zahn enthaltene Hydroxylapatit in Fluorapatit verwandle, weil dieser gegen Caries weniger anfällig ist als jener. Da jedoch die Zahnpasta als Scheuermittel Calciumcarbonat (CaCO3) enthält, das sich zum Teil in Calciumionen (Ca ++) und Carbonationen (CO3 -) auflöst, und da die Calciumionen sich mit Fluorionen zum schwer löslichen Calciumfluorid (CaF2) verbinden, worauf bis zum Eintritt eines bestimmten Gleichgewichtes stets weiteres Calciumcarbonat aufgelöst wird und sich weitere Calciumionen mit Fluorionen verbinden, fallen bis zur Erreichung des erwähnten Gleichgewichtes Fluorionen als Mittel zur Bildung des Fluorapatits aus. Die laut Patentanspruch vorgesehene Zusetzung eines Carbonationen liefernden alkalisierenden Mittels soll bewirken, dass weniger Calciumcarbonat sich auflöst, also weniger Calciumionen entstehen und damit die unerwünschte Bildung des Calciumfluorids vermindert wird.
B.- Am 26. Juli 1956 wies das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum das Gesuch zurück, weil das Verfahren, für das die Gesuchstellerin den Patentschutz verlange, dazu diene, ein Arzneimittel auf anderem als chemischem Wege herzustellen, nach Art. 2 Ziff. 2 PatG die Erfindung also nicht patentiert werden könne.
C.- Die Gesuchstellerin führt gemäss Art. 97 ff. OG Beschwerde mit den Anträgen, dieser Entscheid sei aufzuheben und das Amt anzuweisen, die Prüfung des Gesuches auf Grund des Art. 13 Abs. 2 VollzVo. PatG fortzusetzen.
D.- Das Amt beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die drei ersten Titel des Bundesgesetzes vom 25. Januar 1954 betreffend die Erfindungspatente sind auch anzuwenden auf Patentgesuche, die beim Inkrafttreten dieser Bestimmungen (1. Januar 1956) schon anhängig waren (Art. 113 Abs. 1 PatG). Daher gilt im vorliegenden Falle Art. 2 Ziff. 2 PatG, wonach "Erfindungen von Arzneimitteln, sowie Erfindungen von Verfahren zur Herstellung von Arzneimitteln auf anderem als chemischem Wege" von der Patentierung ausgeschlossen sind. Soweit diese Bestimmung sich auf Verfahrenspatente bezieht, deckt sie sich übrigens mit Art. 2 Ziff. 3 aPatG, wonach ausser den "Erfindungen von auf anderem als chemischem Wege hergestellten Arzneimitteln" auch "Erfindungen von Verfahren zur Herstellung solcher Erzeugnisse" nicht patentiert werden konnten.
2. Die Beschwerdeführerin beharrt mit Recht nicht auf ihrem im Beanstandungsverfahren eingenommenen Standpunkt, die im Verfahren nach Patentgesuch Nr. 83073 herzustellende Zahnpasta sei kein Arzneimittel. Ein solches liegt vor, weil die Beschwerdeführerin selber dem in dieser Zahnpasta enthaltenen reagiblen Fluor Schutzwirkung gegen Caries zuschreibt, eine Behauptung, die nicht widerlegt ist. Das Verfahren, das die Beschwerdeführerin schützen lassen will, kann daher nur patentiert werden, wenn es sich eines "chemischen Weges" bedient.
3. Das setz voraus, dass es einen oder mehrere chemische Vorgänge aufweise, welche die Entstehung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arzneimittel günstig beeinflussen, sei es, dass der als Arznei wirkende Stoff selber durch mindestens einen chemischen Vorgang entsteht oder verbessert wird, sei es, dass ein solcher Vorgang das Erzeugnis sonstwie günstig beeinflusst, was z.B. zutrifft, wenn chemische Vorgänge unerwünschte Begleitstoffe zerstören, wenn sie den Wirkstoff zwecks Ausscheidung von Verunreinigungen in ein kristallisierendes Derivat überführen und dieses nach der Reinigung wieder in den Wirkstoff verwandeln, oder wenn sie die Herstellung der Form, in der das Arzneimittel angewendet werden soll (Tabletten, Kapseln, Lösungen usw.) günstig beeinflussen. Chemische Vorgänge, die sich bei der Herstellung des Arzneimittels ereignen, ohne die Entstehung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arzneimittel günstig zu beeinflussen, machen dagegen das Verfahren nicht zu einem chemischen. Das trifft nicht nur zu für Vorgänge, die geradezu unerwünscht sind, weil sie dem Erzeugnis seine Eigenschaft als Arznei nehmen oder sie beeinträchtigen, sondern auch für Vorgänge, welche die Bemühungen um das Endergebnis weder fördern noch beeinträchtigen, sondern einfach überflüssig, wenn vielleicht auch unvermeidbar, sind. Denn indem das Gesetz den Grundsatz, wonach Verfahren zur Herstellung von Arzneimitteln nicht patentierbar sind, zugunsten der chemischen Verfahren durchbricht, will es nur die Bestrebungen um die Erfindung solcher chemischen Vorgänge, die für die Herstellung einer Arznei vorteilhaft sind, unterstützen, nicht der Erfindung oder Beifügung irgendwelcher überflüssiger oder sogar schädlicher Vorgänge Vorschub leisten; das widerspräche dem Grundsatz, dass Erfindungen, die keinen vernünftigen Sinn haben, nicht zu schützen sind. Das kommt denn auch im Wortlaut von Art. 2 Ziff. 2 PatG deutlich zum Ausdruck. Die Erfindung muss der "Herstellung" der Arznei auf "chemischem Wege" dienen, also einen chemischen Vorgang zum Gegenstande haben, welcher Mittel zur Schaffung der Arznei, nicht blosse Begleiterscheinung ist. In diesem Sinne hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schon Art. 2 Ziff. 3 aPatG ausgelegt (vgl. P. GRAF, Die Normen des schweizerischen Patentrechts für chemische Erfindungen, Arzneimittel-, Lebensmittel- und Textilerfindungen 43 ff.).
Demnach wird ein Verfahren zur Herstellung eines Arzneimittels auch nicht schon dadurch patentierbar, dass es einen unerwünschten, die Herstellung oder Beschaffenheit des Erzeugnisses als Arznei beeinträchtigenden chemischen Vorgang auf anderem als chemischem Wege unterdrückt oder eindämmt, z.B. zur Verhinderung oder Beschränkung einer schädlichen chemischen Reaktion lediglich tiefe Temperaturen oder andere nichtchemische Mittel anwendet. Patentierbar ist die Erfindung, die auf Unterdrückung oder Verminderung eines unerwünschten chemischen Vorganges abzielt, nur dann, wenn das erfundene Mittel selber ein chemischer Vorgang ist, nur dann geht es darauf aus, die Arznei auf chemischem Wege herzustellen. Andernfalls käme man dazu, in gewissen Fällen die Erfindung reiner Mischverfahren zu schützen, die der Gesetzgeber in erster Linie von der Patentierung ausschliessen wollte (vgl. BBl 1950 I 1004).
Aus dem Rekursentscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 2. September 1909, den BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht Nr. 2192 IV, und GRAF, a.a.O. 44 f., auszugsweise wiedergeben, vermag die Beschwerdeführerin nichts für ihre gegenteilige Auffassung abzuleiten. Dieser Entscheid sagt nicht, dass die Hemmung oder Unterdrückung eines unerwünschten chemischen Vorganges, mit welchen Mitteln sie auch immer geschehe, die Erfindung patentierbar mache. Das Departement hat lediglich entschieden, eine Herstellung auf chemischem Wege erfordere nicht, dass der als Heilmittel wirkende Stoff erst gebildet werde, sondern es genüge, dass er als Ausgangsstoff schon vorhanden sei, aber zwecks Gewinnung des Endstoffes chemisch bearbeitet werde. Die chemische Bearbeitung lag in jenem Falle in der Entfernung unerwünschter Eiweissstoffe mittels eines chemischen Vorganges (Ausfällung).
Die Beschwerdeführerin geht auch fehl, wenn sie geltend macht, in einem in BIZüR 26 Nr. 162 veröffentlichten Entscheide des Zürcher Handelsgerichts sei die Verhinderung eines unerwünschten chemischen Vorganges (Selbstoxydation des Harzöls eines Kautschukheftpflasters) durch ein blosses Mischverfahren als patentfähige Erfindung anerkannt worden. Nicht die Verhinderung des unerwünschten chemischen Vorganges an sich, sondern die neuen "für den Zweck der Erfindung wesentlichen chemischen Effekte und Reaktionen", die das Mischverfahren auslöste, machten die Erfindung nach Auffassung des Handelsgerichts schutzfähig. Das Gericht ging also davon aus, die Vorgänge, welche den unerwünschten anderen chemischen Vorgang verhinderten, seien selber chemischer Natur.
4. Eine andere Frage ist, welche Merkmale den chemischen Vorgang vom nichtchemischen unterscheiden.
Sie beurteilt sich nicht nach den Ergebnissen der neusten wissenschaftlichen Forschung, die Zweifel an der Berechtigung der Unterscheidung zwischen Physik und Chemie wecken mag, sondern nach dem herkömmlichen Begriff des chemischen Vorganges, wie er den gesetzgebenden Behörden sowohl beim Erlass des alten als auch des geltenden Patentgesetzes vorgeschwebt hat.
Dieser patentrechtliche Begriff des chemischen Vorganges ergibt sich aus der Botschaft des Bundesrates vom 25. April 1950 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente. Darnach hatte der erste Vorentwurf dem aus Kreisen der chemischen Industrie stammenden Begehren, die sogenannten physikalisch-analytischen Verfahren patentierbar zu erklären, Rechnung getragen und "lediglich jene nichtchemischen Verfahren von der Patentierung ausgeschlossen, bei welchen es sich nur um eine Vereinigung mehrerer Ausgangsstoffe handelt". Damit hatte man auf die Gewinnung hochempfindlicher Naturstoffe aus Pflanzenteilen, tierischen Drüsen usw. Rücksicht nehmen wollen, "bei welcher in manchen Fällen jede chemische Reaktion vermieden werden muss". Die Botschaft führte aus, in diesen Fällen seien "nur Operationen verwendbar, bei welchen sich in der Regel keine stofflichen Veränderungen abspielen, wie Extrahieren, Dialysieren, Dest-illieren, Adsorbieren, Chromatographieren, Umkristallisieren usw.". Man war also der Auffassung, dass diese und ähnliche physikalisch-analytischen Vorgänge ohne stoffliche Veränderungen nicht zu den chemischen gehörten, dass vielmehr die Erfindungen solcher Verfahren ausdrücklich patentierbar erklärt werden müssten, um den Schutz des Gesetzes zu geniessen. Botschaft und Entwurf lehnten diese Ausdehnung des Patentschutzes ab, weil der Bundesrat befürchtete, sie würde zu einer Verteuerung wichtiger Arzneimittel führen. Die Botschaft führt denn auch ausdrücklich aus, "bei der Anwendung des Gesetzes werde man demnach wie bisher darauf achten müssen, dass Vorgänge wie Extrahieren, Dialysieren, Dest-illieren, Adsorbieren, Chromatographieren und dergleichen nicht als chemische Vorgänge angesprochen werden, sofern nicht besondere Umstände dies rechtfertigen". Unter den "besonderen Umständen" können nur Stoffveränderungen chemischer Art verstanden werden, die allenfalls in Verbindung mit diesen Vorgängen angewendet werden, wie ja nach der Botschaft die erwähnten Verfahren zur Gewinnung hochempfindlicher Naturstoffe sich nur "in der Regel" ohne stoffliche Veränderungen abspielen (BBl 1950 I 1004 f.). Das Gesetz brachte gegenüber dem Entwurfe keine Änderung, geht also seinerseits davon aus, dass physikalisch-analytische Verfahren an sich nicht chemischer Natur sind, ein chemischer Vorgang vielmehr nur vorliegt, wenn die stoffliche Zusammensetzung von Molekülen verändert wird. Das war schon unter dem alten Patentgesetz auch herrschende Lehrmeinung (vgl. z.B. WEIDLICH/BLUM Art. 2 Anm. 5, GRAF a.a.O. 15).
5. Das Verfahren, dessen Patentierung die Beschwerdeführerin verlangt, weist einen chemischen Vorgang auf: die Abtrennung der Calciumionen vom gelösten Calciumcarbonat und ihre Verbindung mit den Fluorionen zu Calciumfluorid. Dieser Vorgang ist aber unerwünscht und macht daher das Verfahren zur Herstellung der Zahnpasta nicht zum chemischen. Die Beschwerdeführerin hält denn auch an der gegenteiligen Auffassung, die sie im Beanstandungsverfahren vertreten hat, nicht mehr fest.
Anderseits macht die Bestrebung, diesen unerwünschten chemischen Vorgang durch Beifügung eines Carbonationen liefernden alkalisierenden Mittels einzuschränken, das zur Patentierung angemeldete Verfahren nicht schon an sich zum chemischen, wie die Beschwerdeführerin meint. Ein chemisches Verfahren entstände dadurch nur, wenn die vom alkalisierenden Mittel gelieferten Carbonationen eine (für die Herstellung oder Beschaffenheit des Arzneimittels günstige) stoffliche Veränderung von Molekülen zur Folge hätten. Das trifft nicht zu. Nach den übereinstimmenden Darstellungen der Beschwerdeführerin und des Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum bewirken sie lediglich, dass weniger Calciumcarbonat sich in Calciumionen und Carbonationen auflöst. Die Herabsetzung der Löslichkeit ist sowenig ein chemischer Vorgang wie die Auflösung selbst, die auf der elektrolytischen Dissoziation (lonisation) beruht und damit nach herkömmlicher Lehre der Naturwissenschaft und im patentrechtlichen Sinne physikalischer Natur ist, was denn auch die Beschwerdeführerin nicht zu widerlegen versucht.
Die Beschwerdeführerin hält schliesslich in der Beschwerde mit Recht nicht mehr daran fest, dass die Beifügung des die Carbonationen liefernden alkalisierenden Mittels insofern einen chemischen Vorgang zur Folge habe, als sich dadurch weiteres Calciumcarbonat bilde, wie sie im Beanstandungsverfahren behauptet hat. Es ist nicht zu ersehen, woher die Calciumatome kämen, die für die Bildung des Calciumcarbonats nötig wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Art.2num.2LBI. a) Medicinali (consid. 2).
b) Quando l'invenzione è collegata a un "processo chimico" per la fabbricazione di medicinali? (consid. 3-5).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-203%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 21
Sachverhalt ab Seite 22
A.- Die BRAG Tankschiffahrt A.-G. in Basel liess in der Bundesrepublik Deutschland zwei Tankschiffe für den Verkehr auf dem Rhein bauen. Die deutsche Behörde machte die Genehmigung der Ausfuhr davon abhängig, dass eine "Endverbleibsbescheinigung" der zuständigen schweizerischen Amtsstelle beigebracht werde. Normalerweise werden solche Bescheinigungen in der Form von Einfuhrzertifikaten gemäss BRB Nr. 2 über die Überwachung der Einfuhr vom 30. Januar 1951 (AS 1951, 45) ausgestellt. Das dafür übliche Formular kam jedoch hier nicht in Betracht, weil darin von der Einfuhr in das schweizerische Zollgebiet die Rede ist, die von schweizerischen Unternehmungen eingeführten Rheinschiffe aber zolltechnisch im Ausland bleiben und lediglich in das kantonale Schiffsregister eingetragen werden. Die Sektion für Ein- und Ausfuhr des eidg. Volkswirtschaftsdepartements stellte deshalb auf Ersuchen der BRAG, nachdem diese eine entsprechende Verpflichtung unterzeichnet hatte, am 26. Juli 1954 ein besonderes Dokument aus, worin sie unter dem Titel "Erklärung (an Stelle des üblichen blauen Einfuhrzertifikates)" bescheinigte, dass die zwei Tankschiffe in das kantonale Schiffsregister in Basel eingetragen und nicht ohne Zustimmung der Sektion ins Ausland verkauft würden. Dieses Dokument wurde der zuständigen deutschen Behörde zugestellt, worauf sie die Exportgenehmigung erteilte.
Hierauf verlangte die Sektion für Ein- und Ausfuhr von der BRAG gestützt auf Art. 2 des BRB Nr. 3 über die Überwachung der Einfuhr vom 15. Mai 1951 (AS 1951, 463) eine Gebühr von Fr. 1800.-- (1 des Warenwertes). In der Folge ermässigte sie die Forderung auf Fr. 950.--, nachdem die Handelsabteilung des eidg. Volkswirtschaftsdepartements die Gebührenansätze für Einfuhrzertifikate herabgesetzt hatte. Die Beschwerde der BRAG gegen die Belastung mit einer Gebühr wurde zunächst von der Handelsabteilung und am 30. November 1955 auch vom Volkswirtschaftsdepartement abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, die Erklärung vom 26. Juli 1954 erfülle die gleiche Funktion wie ein Einfuhrzertifikat und sei deshalb auch hinsichtlich der Gebühr einem solchen gleichzustellen.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die BRAG, der Entscheid des Departements und die Gebühr von Fr. 950.-- seien aufzuheben; eventuell sei höchstens eine Kanzleigebühr von Fr. 2.- festzusetzen oder dann die beanstandete Wertgebühr wesentlich zu ermässigen.
Es wird geltend gemacht, die bestrittene Forderung sei rechtswidrig. Man habe es weder mit einer Einfuhrbewilligung noch mit einem Einfuhrzertifikat zu tun. Die für Einfuhrzertifikate geltende Gebührenordnung dürfe hier nicht analog angewendet werden. Zudem entbehre sie der gesetzlichen Grundlage; denn der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 (BS 10, 539), auf dem die BRB Nr. 2 und 3 über die Überwachung der Einfuhr beruhen, gestatte die Erhebung von Gebühren nur für Einfuhrbewilligungen, nicht auch für andere Dokumente.
Die geforderte Gebühr stehe in keinem Verhältnis zu der effektiven Tätigkeit der Verwaltung; sie sei eine verkappte Steuer. Der BRB Nr. 2 habe nur eine Kanzleigebühr von Fr. 2.- vorgesehen. Es sei nicht einzusehen, weshalb nun eine hohe Wertgebühr entrichtet werden müsse. Die Sektion für Ein- und Ausfuhr habe ihr Tätigwerden selbst nur mit einer Kanzleitaxe von Fr. 10.- eingeschätzt, falls deutscherseits auf die "Erklärung" verzichtet würde. Der BRB Nr. 3 gebe der Handelsabteilung die Möglichkeit, die Gebühr herabzusetzen, wenn wichtige Gründe vorlägen; davon hätte hier, wo der vollen Gebühr jede Legalität abgehe, auf jeden Fall Gebrauch gemacht werden müssen.
Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen die internationale Ordnung, welche die Freiheit der Rheinschiffahrt gewährleiste (Mannheimer Akte von 1868, Modus vivendi vom 4. Mai 1936 und revidierte Rheinschifffahrtsakte).
C.- Die BRAG hat gleichzeitig Beschwerde beim Bundesrat erhoben. Im Meinungsaustausch sind Bundesrat und Bundesgericht zur Auffassung gelangt, dass dieses zuständig sei.
D.- Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Es führt unter anderm aus, der BRB Nr. 2 bestimme in Art. 2, dass die Verordnung über die Warenein- und -ausfuhr vom 12. Mai 1950 (AS 1950, 403) sinngemäss anzuwenden sei. Art. 7 der Verordnung, wonach für die Erhebung von Gebühren bei der Erteilung von Bewilligungen die besonderen Vorschriften des Bundesrates massgebend sind, gelte daher auch für Einfuhrzertifikate. Die "besondere Vorschrift" sei Art. 3 des BRB Nr. 2 in der durch Art. 2 des BRB Nr. 3 abgeänderten Fassung, welche die Wertgebühr vorsehe. Nach Art. 1 Abs. 2 des BRB Nr. 2 könnten zu dem dort genannten Zweck "insbesondere Einfuhrzertifikate ausgestellt werden"; daraus ergebe sich, dass dafür auch andere Bescheinigungen verabfolgt werden könnten. Somit sei auch für diese die für Einfuhrzertifikate vorgesehene Gebühr zu erheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid über eine bundesrechtliche Abgabe. Es wird geltend gemacht, er verletze Bundesrecht. Dafür steht nach Art. 97 Abs. 1 und Art. 104 Abs. 1 OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen. Alle erhobenen Rügen fallen in die Zuständigkeit des Bundesgerichts, so dass nach Art. 126 lit. a OG die Beschwerde an den Bundesrat unzulässig ist.
2. Das Einfuhrzertifikat im Sinne der BRB Nr. 2 und 3 über die Überwachung der Einfuhr vom 30. Januar und 15. Mai 1951 ist eine Bescheinigung der zuständigen schweizerischen Behörde, dass sich der Importinteressent verpflichtet hat, die in Frage stehende Ware unverzüglich in die Schweiz einzuführen und nicht ohne Zustimmung der Behörde wieder auszuführen; es wird erteilt, um die Einfuhr von Waren sicherzustellen, die vom Lieferstaat nur unter der Bedingung zur Ausfuhr freigegeben werden, dass eine Wiederausfuhr aus der Schweiz nicht zugelassen wird. Genau die gleiche Funktion hatte die Erklärung, welche im vorliegenden Fall von der Sektion für Ein- und Ausfuhr am 26. Juli 1954 ausgestellt wurde; sie war die von der deutschen Behörde als Voraussetzung der Exportgenehmigung verlangte "Endverbleibsbescheinigung", als welche sonst das schweizerische Einfuhrzertifikat dient. Das für die Ausstellung dieses Zertifikates übliche Formular konnte hier nur deshalb nicht verwendet werden, weil darin - wie Art. 1 Abs. 2 BRB Nr. 2 vorsieht - die Verpflichtung zur Einfuhr in das schweizerische Zollgebiet bescheinigt wird, die von schweizerischen Firmen eingeführten Rheinschiffe aber zollrechtlich im Ausland bleiben. Für die deutsche Exportgenehmigung war jedoch die Zusicherung der Einfuhr in das schweizerische Zollgebiet nicht erforderlich; die deutsche Behörde begnügte sich mit der Bescheinigung, dass die BRAG sich verpflichtet hatte, die Schiffe im Basler Schiffsregister eintragen zu lassen und nicht ohne Zustimmung der Sektion für Ein- und Ausfuhr ins Ausland zu verkaufen. Für den Zweck, auf den es ankam, war die zollrechtliche Behandlung nicht entscheidend; die Hauptsache war, dass die Schiffe der Verwendung in der bzw. für die Schweiz zugeführt wurden und ihre Ausfuhr aus diesem Lande ausgeschlossen wurde; im Hinblick darauf wurde anstelle der zolltechnischen Einfuhr in die Schweiz die Eintragung im kantonalen Schiffsregister zugesichert. Wird von der nebensächlichen zolltechnischen Seite abgesehen und auf das eigentliche Wesen des Einfuhrzertifikates abgestellt, so kann auch in dieser Zusicherung eine Garantie der Einfuhr und in der hier ausgestellten Bescheinigung eine von der sonst üblichen abweichende Form des Einfuhrzertifikates erblickt werden. Diese Auffassung kommt denn auch in dem Titel "Erklärung (an Stelle des üblichen blauen Einfuhrzertifikates)" zum Ausdruck. Die Behandlung des umstrittenen Dokuments als Einfuhrzertifikat lässt sich auf eine ausdehnende Auslegung dieses Begriffes gründen.
Sie ist aber auch nicht zu beanstanden, wenn angenommen wird, die Bestimmungen über das Einfuhrzertifikat erfassten nur die zolltechnische Einfuhr in die Schweiz. Dann ist der Fall der Rheinschiffe, die ausserhalb des schweizerischen Zollgebietes bleiben, nicht geordnet, aber jene Regelung analog darauf anwendbar. Die Analogie, die Anwendung eines Rechtssatzes auf einen Tatbestand, der nicht geregelt ist, aber unter den jenen Satz bestimmenden Grundgedanken fällt, ist im öffentlichen Recht nicht schlechterdings ausgeschlossen, sondern nur dort, wo ausdrücklich oder kraft anerkannter allgemeiner Grundsätze eine gesetzliche Grundlage erfordert wird wie z.B. nach dem Prinzip "nulla poena sine lege". Hier ist sie statthaft, soweit es um die Tragweite der vom Bundesrat erlassenen Bestimmungen über das Einfuhrzertifikat geht. Ist der vorliegende Fall in ihnen nicht geregelt, so rechtfertigt es sich doch, sie auf ihn analog anzuwenden; denn der Grundgedanke, auf dem sie beruhen, trifft auch für ihn zu, da eine Bescheinigung, wie sie hier ausgestellt wurde, die gleiche Funktion wie das übliche Einfuhrzertifikat hat. Die "Erklärung" der Sektion für Ein- und Ausfuhr vom 26. Juli 1954 ist daher mit Recht - auch bezüglich der Erhebung einer Gebühr - einem Einfuhrzertifikat gleichgestellt worden.
3. Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, die BRB Nr. 2 und 3, welche für Einfuhrzertifikate Gebühren vorsehen, entbehrten insoweit der gesetzlichen Grundlage. Das Departement ist im angefochtenen Entscheid auf diese Rüge nicht eingetreten, weil es an jene Beschlüsse gebunden sei. Für das Bundesgericht ist nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114 bis Abs. 3 BV wohl der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 massgebend, aber nicht ohne weiteres auch die Ordnung jener auf ihn sich stützenden Bundesratsbeschlüsse; soweit diese einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, hat es sie auf deren Vorhandensein zu überprüfen. In seiner Vernehmlassung beruft sich das Departement auf Art. 2 des BRB Nr. 2, wonach die Verordnung über die Warenein- und -ausfuhr vom 12. Mai 1950 sinngemäss anzuwenden ist, und auf Art. 7 dieser Verordnung, der für die Erhebung von Gebühren die besonderen Vorschriften des Bundesrates als massgebend bezeichnet. Weder der BRB noch die ebenfalls vom Bundesrat erlassene Verordnung können jedoch die gesetzliche Grundlage bilden; es fragt sich vielmehr gerade, ob sie ihrerseits eine solche in dem BB vom 14. Oktober 1933 finden, auf den sie sich stützen. Die Handelsabteilung vertritt in ihrem Beschwerdeentscheid, auf den das Departement im übrigen verweist, unter Berufung auf H. MARTI (Das Verordnungsrecht des Bundesrates, S. 108) die Ansicht, es genüge, wenn die Massnahmen, deren Kosten die Gebühr decken soll, im Gesetz vorgesehen sei; einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung zur Erhebung einer Gebühr bedürfe es dann nicht. Aber eben darum, ob eine solche Ermächtigung erforderlich sei, geht der Streit.
a) Es ist allgemein anerkannt und auch im vorliegenden Fall nicht bestritten, dass öffentliche Abgaben nur erhoben werden dürfen, wenn eine gesetzliche Grundlage dafür besteht. Der Vorbehalt des Gesetzes gilt nach der im Rechtsstaat herrschenden Auffassung für alle Eingriffe in Freiheit und Eigentum des Bürgers, und einen solchen Eingriff bildet auch die Auferlegung öffentlicher Abgaben. Den Bürger belastende Verwaltungsakte dürfen nicht ohne gesetzliche Grundlage erlassen werden (BGE 65 I 300). Dieser Grundsatz wird namentlich mit Bezug auf Steuern vom Bundesgericht in ständiger Praxis gehandhabt, und zwar nicht nur da, wo er ausdrücklich in kantonalen Verfassungen aufgestellt wird. Er gilt nicht nur für die Steuern, sondern für alle öffentlichen Abgaben, also auch für die Gebühren (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, S. 1). H. MARTI sagt a.a.O. im Grunde nichts anderes, nimmt aber an, die vollziehende Behörde dürfe zur Deckung der Kosten von Massnahmen, die das Gesetz in ihre Kompetenz legt, im Rahmen einer Ausführungsverordnung Gebühren auch ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung festsetzen. Dieser Auffassung kann ohne Bedenken gefolgt werden, soweit bescheidene Gebühren (Kanzleitaxen) in Frage stehen. Dagen muss für die Erhebung von Gebühren, die den Bürger erheblich belasten, eine besondere gesetzliche Grundlage gefordert werden.
b) Hier kommt als gesetzliche Grundlage allein der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 in Betracht. Er ermächtigt in Art. 1 (Fassung gemäss BB vom 22. Juni 1939) den Bundesrat, zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit, zum Schutze der nationalen Produktion, soweit diese in ihren Lebensbedingungen bedroht ist, zur Vermehrung der Vorratshaltung für die Sicherstellung der Landesversorgung mit lebenswichtigen Gütern, sowie zur Förderung des Exportes und im Interesse der schweizerischen Zahlungsbilanz die nötigen Massnahmen zu treffen. Insbesondere kann der Bundesrat nach Art. 2 Abs. 1 ausnahmsweise und vorübergehend die Einfuhr bestimmter von ihm zu bezeichnender Waren beschränken oder von Bewilligungen abhängig erklären, deren Bedingungen er festsetzt. Gemäss Abs. 2 daselbst kann er für die Erteilung der Einfuhrbewilligung, in Berücksichtigung des Preises und des Wertes der Waren, angemessene Gebühren festsetzen. Für andere Massnahmen, die nach Art. 1 angeordnet werden können, sieht der BB vom 14. Oktober 1933 dagegen die Erhebung von Gebühren nicht vor. Eine solche Massnahme ist auch die Ausstellung eines Einfuhrzertifikates.
Das Institut der Einfuhrbewilligung wurde durch den BB über die Beschränkung der Einfuhr vom 23. Dezember 1931 (AS 47, 785) - an dessen Stelle der BB vom 14. Oktober 1933 getreten ist - geschaffen als Mittel zum Schutze der schweizerischen Wirtschaft, die durch die Auswirkungen der Wirtschaftskrise der Dreissigerjahre, insbesondere durch gewisse mit dieser Krise zusammenhängende Massnahmen ausländischer Staaten, bedroht war; es sollte dazu dienen, die Einfuhr bestimmter Waren einzuschränken (Botschaft zum Entwurf eines neuen BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland, BBl 1956 I S. 941 f.). Später wurde es allerdings auch zur Förderung der Einfuhr verwendet. Durch die Bundesratsbeschlüsse Nr. 1 vom 11. Dezember 1950 über die Überwachung der Einfuhr einerseits und der Ausfuhr anderseits (AS 1950, 1336, 1339) wurden verschiedene Waren, hauptsächliche Rohstoffe, deren Bezug aus dem Ausland auf Schwierigkeiten stiess, zur Sicherstellung der Landesversorgung neu der Ein- und Ausfuhrbewilligungspflicht unterstellt. Einfuhrbewilligungen für solche Waren wurden nur dann, aber auch immer dann erteilt, wenn sich der Importeur gegenüber der Sektion für Ein- und Ausfuhr verpflichtet hatte, die Ware unverzüglich in die Schweiz einzuführen und nicht wiederauszuführen. Die Sektion stellte über diese Verpflichtung ein Zertifikat aus, das der Importeur verwenden konnte, um bei den ausländischen Ausfuhrbehörden die Exportlizenz zu erwirken. In der Folge erwies es sich im Interesse der Landesversorgung als notwendig, die Möglichkeit zu schaffen, dieses Überwachungssystem auf sämtliche aus dem Ausland bezogene Waren auszudehnen. Das geschah durch BRB Nr. 2 vom 30. Januar 1951 über die Überwachung der Einfuhr, der die mit der Überwachung beauftragten Stellen des eidg. Volkswirtschaftsdepartements ermächtigt, Einfuhrzertifikate auch für Waren auszustellen, die nicht auf Grund eines Bundesratsbeschlusses über die Überwachung der Einfuhr der Bewilligungspflicht unterstehen. Auch für solche Waren wird das Zertifikat nur unter der Bedingung abgegeben, dass der Importeur sich verpflichtet hat, die Ware unverzüglich einzuführen und nicht wiederauszuführen. Die Neuordnung bezweckt, der schweizerischen Versorgung alle Waren zu sichern, für die im Ausland Ausfuhrbewilligungen nur erteilt werden, wenn Gewähr dafür besteht, dass die Ware in die Schweiz eingeführt und hier verwendet wird. Sie machte das durch BRB Nr. 1 über die Überwachung der Einfuhr vom 11. Dezember 1950 vorgesehene (behelfsmässige) Bewilligungsverfahren überflüssig, weil nun das Einfuhrzertifikat dessen Funktion erfüllt. Daher wurde dieser Erlass durch Art. 1 des BRB Nr. 3 über die Überwachung der Einfuhr vom 15. Mai 1951 aufgehoben (XLIII. Bericht des Bundesrates über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland, BBl 1951 II S. 642 f.). Gleichzeitig wurden die Gebühren für die Einfuhrzertifikate neu geordnet. Nach Art. 2 des letztgenannten BRB wird anstelle der in Art. 3 BRB Nr. 2 vom 30. Januar 1951 festgesetzten Kanzleigebühr von Fr. 2.- eine Gebühr von 1 des Warenwertes erhoben, es sei denn, dass für die gleiche Sendung auch eine Einfuhrbewilligung (im herkömmlichen Sinne) erforderlich ist und hiefür die tarifmässige Gebühr, nicht bloss eine Kanzleitaxe, bezogen wird. Später wurde die Wertgebühr für das Einfuhrzertifikat durch die Handelsabteilung, auf Grund der Ermächtigung am Schluss des Art. 2 BRB Nr. 3 vom 15. Mai 1951, im Sinne einer Degression herabgesetzt: 1 wird erhoben bis zum Höchstwerte von Fr. 500 000.--, 1/2 vom Wertanteil über Fr. 500 000.-- bis Fr. 1 000 000.--, 1/4 vom Wertanteil über Fr. 1 000 000.--. Hierauf beruht die Ermässigung der angefochtenen Gebühr von Fr. 1800.-- auf Fr. 950.--.
Das Einfuhrzertifikat ist zwar wie die Einfuhrbewilligung ein handelspolitisches Abwehrinstrument, unterscheidet sich aber wesentlich von ihr, wie sich aus vorstehenden Ausführungen ergibt. Es stellt keine Bewilligung dar. Seine Ausstellung ist schweizerischerseits, im Unterschied zur Einfuhrbewilligung, nicht Voraussetzung dafür, dass die betreffende Ware eingeführt werden kann. Es braucht der schweizerischen Zollbehörde nicht vorgelegt zu werden, sondern ist dazu bestimmt, vom Importeur zur Erwirkung der Exportlizenz bei der dafür zuständigen ausländischen Behörde verwendet zu werden. Es soll die Einfuhr in die Schweiz sicherstellen, während das Einfuhrbewilligungsverfahren umgekehrt zur Beschränkung der Einfuhr geschaffen wurde. Wohl wurde dieses Verfahren vorübergehend und behelfsmässig auch zur Sicherung der Einfuhr von Mangelwaren angewendet, indem es zur Voraussetzung der Erteilung des vorerst lediglich durch dieVerwaltungspraxis eingeführten Zertifikates gemacht wurde; doch ändert das an der grundlegenden Verschiedenheit der beiden Institute nichts.
Weil der BB vom 14. Oktober 1933 - im Gegensatz zum Entwurf eines neuen BB gleichen Titels (Art. 2 Abs. 3, BBl 1956 I S. 962) - den Bundesrat zur Festsetzung von Gebühren ausdrücklich nur für die Einfuhrbewilligungen ermächtigt, fehlt daher der für die Einfuhrzertifikate im BRB Nr. 3 vom 15. Mai 1951 aufgestellten Gebührenordnung die erforderliche gesetzliche Grundlage, soweit die daraus sich ergebende Belastung über eine blosse Kanzleitaxe hinausgeht, wie sie im BRB Nr. 2 vom 30. Januar 1951 vorgesehen war. Die angefochtene Gebühr ist deshalb insoweit aufzuheben, als sie den Betrag von Fr. 2.- übersteigt.
4. Infolgedessen erübrigt sich die Prüfung der weiteren Rüge, die beanstandete Gebühr stehe in einem Missverhältnis zur Leistung des Staates.
5. Aus dem internationalen Rheinstatut kann die Beschwerdeführerin offensichtlich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die dem Modus vivendi vom 4. Mai 1936 (BS 13, 488) - der nur noch zwischen der Schweiz und Grossbritannien in Kraft steht - beigefügte Anlage (revidierte Rheinschiffahrtsakte) befreit nur die "Ausübung der Schifffahrt auf dem Rhein" von Steuern und Abgaben (Art. 6). Ähnlich lautet Art. 3 der - von der Schweiz nicht unterzeichneten - Mannheimer Akte von 1868 (FELLMANN, Staats- und völkerrechtliche Grundlagen der freien Rheinschiffahrt, S. 13). Es liegt auf der Hand, dass die umstrittene Gebühr mit der Ausübung der Rheinschiffahrt nichts zu tun hat. Nach dem Schlussprotokoll zu Art. 6 der revidierten Akte besteht denn auch Einverständnis darüber, dass diese Bestimmung "der Erhebung angemessener Gebühren auf dem Gebiet des Passwesens, der Massnahmen zum Schutze der Gesundheit, der Statistik, der Zollbegleitung zu Lande sowie der Erhebung sonstiger Gebühren ähnlicher Art nicht entgegensteht".
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. Die beanstandete Gebühr wird aufgehoben, soweit sie eine Kanzleigebühr von Fr. 2.- übersteigt.
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Gebühren: Erfordernis der gesetzlichen Grundlage. Der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 ermächtigt den Bundesrat nicht, für Einfuhrzertifikate und ähnliche Bescheinigungen Gebühren festzusetzen, die über eine blosse Kanzleitaxe hinausgehen.
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 21
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82 I 21
Sachverhalt ab Seite 22
A.- Die BRAG Tankschiffahrt A.-G. in Basel liess in der Bundesrepublik Deutschland zwei Tankschiffe für den Verkehr auf dem Rhein bauen. Die deutsche Behörde machte die Genehmigung der Ausfuhr davon abhängig, dass eine "Endverbleibsbescheinigung" der zuständigen schweizerischen Amtsstelle beigebracht werde. Normalerweise werden solche Bescheinigungen in der Form von Einfuhrzertifikaten gemäss BRB Nr. 2 über die Überwachung der Einfuhr vom 30. Januar 1951 (AS 1951, 45) ausgestellt. Das dafür übliche Formular kam jedoch hier nicht in Betracht, weil darin von der Einfuhr in das schweizerische Zollgebiet die Rede ist, die von schweizerischen Unternehmungen eingeführten Rheinschiffe aber zolltechnisch im Ausland bleiben und lediglich in das kantonale Schiffsregister eingetragen werden. Die Sektion für Ein- und Ausfuhr des eidg. Volkswirtschaftsdepartements stellte deshalb auf Ersuchen der BRAG, nachdem diese eine entsprechende Verpflichtung unterzeichnet hatte, am 26. Juli 1954 ein besonderes Dokument aus, worin sie unter dem Titel "Erklärung (an Stelle des üblichen blauen Einfuhrzertifikates)" bescheinigte, dass die zwei Tankschiffe in das kantonale Schiffsregister in Basel eingetragen und nicht ohne Zustimmung der Sektion ins Ausland verkauft würden. Dieses Dokument wurde der zuständigen deutschen Behörde zugestellt, worauf sie die Exportgenehmigung erteilte.
Hierauf verlangte die Sektion für Ein- und Ausfuhr von der BRAG gestützt auf Art. 2 des BRB Nr. 3 über die Überwachung der Einfuhr vom 15. Mai 1951 (AS 1951, 463) eine Gebühr von Fr. 1800.-- (1 des Warenwertes). In der Folge ermässigte sie die Forderung auf Fr. 950.--, nachdem die Handelsabteilung des eidg. Volkswirtschaftsdepartements die Gebührenansätze für Einfuhrzertifikate herabgesetzt hatte. Die Beschwerde der BRAG gegen die Belastung mit einer Gebühr wurde zunächst von der Handelsabteilung und am 30. November 1955 auch vom Volkswirtschaftsdepartement abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, die Erklärung vom 26. Juli 1954 erfülle die gleiche Funktion wie ein Einfuhrzertifikat und sei deshalb auch hinsichtlich der Gebühr einem solchen gleichzustellen.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die BRAG, der Entscheid des Departements und die Gebühr von Fr. 950.-- seien aufzuheben; eventuell sei höchstens eine Kanzleigebühr von Fr. 2.- festzusetzen oder dann die beanstandete Wertgebühr wesentlich zu ermässigen.
Es wird geltend gemacht, die bestrittene Forderung sei rechtswidrig. Man habe es weder mit einer Einfuhrbewilligung noch mit einem Einfuhrzertifikat zu tun. Die für Einfuhrzertifikate geltende Gebührenordnung dürfe hier nicht analog angewendet werden. Zudem entbehre sie der gesetzlichen Grundlage; denn der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 (BS 10, 539), auf dem die BRB Nr. 2 und 3 über die Überwachung der Einfuhr beruhen, gestatte die Erhebung von Gebühren nur für Einfuhrbewilligungen, nicht auch für andere Dokumente.
Die geforderte Gebühr stehe in keinem Verhältnis zu der effektiven Tätigkeit der Verwaltung; sie sei eine verkappte Steuer. Der BRB Nr. 2 habe nur eine Kanzleigebühr von Fr. 2.- vorgesehen. Es sei nicht einzusehen, weshalb nun eine hohe Wertgebühr entrichtet werden müsse. Die Sektion für Ein- und Ausfuhr habe ihr Tätigwerden selbst nur mit einer Kanzleitaxe von Fr. 10.- eingeschätzt, falls deutscherseits auf die "Erklärung" verzichtet würde. Der BRB Nr. 3 gebe der Handelsabteilung die Möglichkeit, die Gebühr herabzusetzen, wenn wichtige Gründe vorlägen; davon hätte hier, wo der vollen Gebühr jede Legalität abgehe, auf jeden Fall Gebrauch gemacht werden müssen.
Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen die internationale Ordnung, welche die Freiheit der Rheinschiffahrt gewährleiste (Mannheimer Akte von 1868, Modus vivendi vom 4. Mai 1936 und revidierte Rheinschifffahrtsakte).
C.- Die BRAG hat gleichzeitig Beschwerde beim Bundesrat erhoben. Im Meinungsaustausch sind Bundesrat und Bundesgericht zur Auffassung gelangt, dass dieses zuständig sei.
D.- Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Es führt unter anderm aus, der BRB Nr. 2 bestimme in Art. 2, dass die Verordnung über die Warenein- und -ausfuhr vom 12. Mai 1950 (AS 1950, 403) sinngemäss anzuwenden sei. Art. 7 der Verordnung, wonach für die Erhebung von Gebühren bei der Erteilung von Bewilligungen die besonderen Vorschriften des Bundesrates massgebend sind, gelte daher auch für Einfuhrzertifikate. Die "besondere Vorschrift" sei Art. 3 des BRB Nr. 2 in der durch Art. 2 des BRB Nr. 3 abgeänderten Fassung, welche die Wertgebühr vorsehe. Nach Art. 1 Abs. 2 des BRB Nr. 2 könnten zu dem dort genannten Zweck "insbesondere Einfuhrzertifikate ausgestellt werden"; daraus ergebe sich, dass dafür auch andere Bescheinigungen verabfolgt werden könnten. Somit sei auch für diese die für Einfuhrzertifikate vorgesehene Gebühr zu erheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid über eine bundesrechtliche Abgabe. Es wird geltend gemacht, er verletze Bundesrecht. Dafür steht nach Art. 97 Abs. 1 und Art. 104 Abs. 1 OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen. Alle erhobenen Rügen fallen in die Zuständigkeit des Bundesgerichts, so dass nach Art. 126 lit. a OG die Beschwerde an den Bundesrat unzulässig ist.
2. Das Einfuhrzertifikat im Sinne der BRB Nr. 2 und 3 über die Überwachung der Einfuhr vom 30. Januar und 15. Mai 1951 ist eine Bescheinigung der zuständigen schweizerischen Behörde, dass sich der Importinteressent verpflichtet hat, die in Frage stehende Ware unverzüglich in die Schweiz einzuführen und nicht ohne Zustimmung der Behörde wieder auszuführen; es wird erteilt, um die Einfuhr von Waren sicherzustellen, die vom Lieferstaat nur unter der Bedingung zur Ausfuhr freigegeben werden, dass eine Wiederausfuhr aus der Schweiz nicht zugelassen wird. Genau die gleiche Funktion hatte die Erklärung, welche im vorliegenden Fall von der Sektion für Ein- und Ausfuhr am 26. Juli 1954 ausgestellt wurde; sie war die von der deutschen Behörde als Voraussetzung der Exportgenehmigung verlangte "Endverbleibsbescheinigung", als welche sonst das schweizerische Einfuhrzertifikat dient. Das für die Ausstellung dieses Zertifikates übliche Formular konnte hier nur deshalb nicht verwendet werden, weil darin - wie Art. 1 Abs. 2 BRB Nr. 2 vorsieht - die Verpflichtung zur Einfuhr in das schweizerische Zollgebiet bescheinigt wird, die von schweizerischen Firmen eingeführten Rheinschiffe aber zollrechtlich im Ausland bleiben. Für die deutsche Exportgenehmigung war jedoch die Zusicherung der Einfuhr in das schweizerische Zollgebiet nicht erforderlich; die deutsche Behörde begnügte sich mit der Bescheinigung, dass die BRAG sich verpflichtet hatte, die Schiffe im Basler Schiffsregister eintragen zu lassen und nicht ohne Zustimmung der Sektion für Ein- und Ausfuhr ins Ausland zu verkaufen. Für den Zweck, auf den es ankam, war die zollrechtliche Behandlung nicht entscheidend; die Hauptsache war, dass die Schiffe der Verwendung in der bzw. für die Schweiz zugeführt wurden und ihre Ausfuhr aus diesem Lande ausgeschlossen wurde; im Hinblick darauf wurde anstelle der zolltechnischen Einfuhr in die Schweiz die Eintragung im kantonalen Schiffsregister zugesichert. Wird von der nebensächlichen zolltechnischen Seite abgesehen und auf das eigentliche Wesen des Einfuhrzertifikates abgestellt, so kann auch in dieser Zusicherung eine Garantie der Einfuhr und in der hier ausgestellten Bescheinigung eine von der sonst üblichen abweichende Form des Einfuhrzertifikates erblickt werden. Diese Auffassung kommt denn auch in dem Titel "Erklärung (an Stelle des üblichen blauen Einfuhrzertifikates)" zum Ausdruck. Die Behandlung des umstrittenen Dokuments als Einfuhrzertifikat lässt sich auf eine ausdehnende Auslegung dieses Begriffes gründen.
Sie ist aber auch nicht zu beanstanden, wenn angenommen wird, die Bestimmungen über das Einfuhrzertifikat erfassten nur die zolltechnische Einfuhr in die Schweiz. Dann ist der Fall der Rheinschiffe, die ausserhalb des schweizerischen Zollgebietes bleiben, nicht geordnet, aber jene Regelung analog darauf anwendbar. Die Analogie, die Anwendung eines Rechtssatzes auf einen Tatbestand, der nicht geregelt ist, aber unter den jenen Satz bestimmenden Grundgedanken fällt, ist im öffentlichen Recht nicht schlechterdings ausgeschlossen, sondern nur dort, wo ausdrücklich oder kraft anerkannter allgemeiner Grundsätze eine gesetzliche Grundlage erfordert wird wie z.B. nach dem Prinzip "nulla poena sine lege". Hier ist sie statthaft, soweit es um die Tragweite der vom Bundesrat erlassenen Bestimmungen über das Einfuhrzertifikat geht. Ist der vorliegende Fall in ihnen nicht geregelt, so rechtfertigt es sich doch, sie auf ihn analog anzuwenden; denn der Grundgedanke, auf dem sie beruhen, trifft auch für ihn zu, da eine Bescheinigung, wie sie hier ausgestellt wurde, die gleiche Funktion wie das übliche Einfuhrzertifikat hat. Die "Erklärung" der Sektion für Ein- und Ausfuhr vom 26. Juli 1954 ist daher mit Recht - auch bezüglich der Erhebung einer Gebühr - einem Einfuhrzertifikat gleichgestellt worden.
3. Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, die BRB Nr. 2 und 3, welche für Einfuhrzertifikate Gebühren vorsehen, entbehrten insoweit der gesetzlichen Grundlage. Das Departement ist im angefochtenen Entscheid auf diese Rüge nicht eingetreten, weil es an jene Beschlüsse gebunden sei. Für das Bundesgericht ist nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114 bis Abs. 3 BV wohl der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 massgebend, aber nicht ohne weiteres auch die Ordnung jener auf ihn sich stützenden Bundesratsbeschlüsse; soweit diese einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, hat es sie auf deren Vorhandensein zu überprüfen. In seiner Vernehmlassung beruft sich das Departement auf Art. 2 des BRB Nr. 2, wonach die Verordnung über die Warenein- und -ausfuhr vom 12. Mai 1950 sinngemäss anzuwenden ist, und auf Art. 7 dieser Verordnung, der für die Erhebung von Gebühren die besonderen Vorschriften des Bundesrates als massgebend bezeichnet. Weder der BRB noch die ebenfalls vom Bundesrat erlassene Verordnung können jedoch die gesetzliche Grundlage bilden; es fragt sich vielmehr gerade, ob sie ihrerseits eine solche in dem BB vom 14. Oktober 1933 finden, auf den sie sich stützen. Die Handelsabteilung vertritt in ihrem Beschwerdeentscheid, auf den das Departement im übrigen verweist, unter Berufung auf H. MARTI (Das Verordnungsrecht des Bundesrates, S. 108) die Ansicht, es genüge, wenn die Massnahmen, deren Kosten die Gebühr decken soll, im Gesetz vorgesehen sei; einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung zur Erhebung einer Gebühr bedürfe es dann nicht. Aber eben darum, ob eine solche Ermächtigung erforderlich sei, geht der Streit.
a) Es ist allgemein anerkannt und auch im vorliegenden Fall nicht bestritten, dass öffentliche Abgaben nur erhoben werden dürfen, wenn eine gesetzliche Grundlage dafür besteht. Der Vorbehalt des Gesetzes gilt nach der im Rechtsstaat herrschenden Auffassung für alle Eingriffe in Freiheit und Eigentum des Bürgers, und einen solchen Eingriff bildet auch die Auferlegung öffentlicher Abgaben. Den Bürger belastende Verwaltungsakte dürfen nicht ohne gesetzliche Grundlage erlassen werden (BGE 65 I 300). Dieser Grundsatz wird namentlich mit Bezug auf Steuern vom Bundesgericht in ständiger Praxis gehandhabt, und zwar nicht nur da, wo er ausdrücklich in kantonalen Verfassungen aufgestellt wird. Er gilt nicht nur für die Steuern, sondern für alle öffentlichen Abgaben, also auch für die Gebühren (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, S. 1). H. MARTI sagt a.a.O. im Grunde nichts anderes, nimmt aber an, die vollziehende Behörde dürfe zur Deckung der Kosten von Massnahmen, die das Gesetz in ihre Kompetenz legt, im Rahmen einer Ausführungsverordnung Gebühren auch ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung festsetzen. Dieser Auffassung kann ohne Bedenken gefolgt werden, soweit bescheidene Gebühren (Kanzleitaxen) in Frage stehen. Dagen muss für die Erhebung von Gebühren, die den Bürger erheblich belasten, eine besondere gesetzliche Grundlage gefordert werden.
b) Hier kommt als gesetzliche Grundlage allein der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 in Betracht. Er ermächtigt in Art. 1 (Fassung gemäss BB vom 22. Juni 1939) den Bundesrat, zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit, zum Schutze der nationalen Produktion, soweit diese in ihren Lebensbedingungen bedroht ist, zur Vermehrung der Vorratshaltung für die Sicherstellung der Landesversorgung mit lebenswichtigen Gütern, sowie zur Förderung des Exportes und im Interesse der schweizerischen Zahlungsbilanz die nötigen Massnahmen zu treffen. Insbesondere kann der Bundesrat nach Art. 2 Abs. 1 ausnahmsweise und vorübergehend die Einfuhr bestimmter von ihm zu bezeichnender Waren beschränken oder von Bewilligungen abhängig erklären, deren Bedingungen er festsetzt. Gemäss Abs. 2 daselbst kann er für die Erteilung der Einfuhrbewilligung, in Berücksichtigung des Preises und des Wertes der Waren, angemessene Gebühren festsetzen. Für andere Massnahmen, die nach Art. 1 angeordnet werden können, sieht der BB vom 14. Oktober 1933 dagegen die Erhebung von Gebühren nicht vor. Eine solche Massnahme ist auch die Ausstellung eines Einfuhrzertifikates.
Das Institut der Einfuhrbewilligung wurde durch den BB über die Beschränkung der Einfuhr vom 23. Dezember 1931 (AS 47, 785) - an dessen Stelle der BB vom 14. Oktober 1933 getreten ist - geschaffen als Mittel zum Schutze der schweizerischen Wirtschaft, die durch die Auswirkungen der Wirtschaftskrise der Dreissigerjahre, insbesondere durch gewisse mit dieser Krise zusammenhängende Massnahmen ausländischer Staaten, bedroht war; es sollte dazu dienen, die Einfuhr bestimmter Waren einzuschränken (Botschaft zum Entwurf eines neuen BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland, BBl 1956 I S. 941 f.). Später wurde es allerdings auch zur Förderung der Einfuhr verwendet. Durch die Bundesratsbeschlüsse Nr. 1 vom 11. Dezember 1950 über die Überwachung der Einfuhr einerseits und der Ausfuhr anderseits (AS 1950, 1336, 1339) wurden verschiedene Waren, hauptsächliche Rohstoffe, deren Bezug aus dem Ausland auf Schwierigkeiten stiess, zur Sicherstellung der Landesversorgung neu der Ein- und Ausfuhrbewilligungspflicht unterstellt. Einfuhrbewilligungen für solche Waren wurden nur dann, aber auch immer dann erteilt, wenn sich der Importeur gegenüber der Sektion für Ein- und Ausfuhr verpflichtet hatte, die Ware unverzüglich in die Schweiz einzuführen und nicht wiederauszuführen. Die Sektion stellte über diese Verpflichtung ein Zertifikat aus, das der Importeur verwenden konnte, um bei den ausländischen Ausfuhrbehörden die Exportlizenz zu erwirken. In der Folge erwies es sich im Interesse der Landesversorgung als notwendig, die Möglichkeit zu schaffen, dieses Überwachungssystem auf sämtliche aus dem Ausland bezogene Waren auszudehnen. Das geschah durch BRB Nr. 2 vom 30. Januar 1951 über die Überwachung der Einfuhr, der die mit der Überwachung beauftragten Stellen des eidg. Volkswirtschaftsdepartements ermächtigt, Einfuhrzertifikate auch für Waren auszustellen, die nicht auf Grund eines Bundesratsbeschlusses über die Überwachung der Einfuhr der Bewilligungspflicht unterstehen. Auch für solche Waren wird das Zertifikat nur unter der Bedingung abgegeben, dass der Importeur sich verpflichtet hat, die Ware unverzüglich einzuführen und nicht wiederauszuführen. Die Neuordnung bezweckt, der schweizerischen Versorgung alle Waren zu sichern, für die im Ausland Ausfuhrbewilligungen nur erteilt werden, wenn Gewähr dafür besteht, dass die Ware in die Schweiz eingeführt und hier verwendet wird. Sie machte das durch BRB Nr. 1 über die Überwachung der Einfuhr vom 11. Dezember 1950 vorgesehene (behelfsmässige) Bewilligungsverfahren überflüssig, weil nun das Einfuhrzertifikat dessen Funktion erfüllt. Daher wurde dieser Erlass durch Art. 1 des BRB Nr. 3 über die Überwachung der Einfuhr vom 15. Mai 1951 aufgehoben (XLIII. Bericht des Bundesrates über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland, BBl 1951 II S. 642 f.). Gleichzeitig wurden die Gebühren für die Einfuhrzertifikate neu geordnet. Nach Art. 2 des letztgenannten BRB wird anstelle der in Art. 3 BRB Nr. 2 vom 30. Januar 1951 festgesetzten Kanzleigebühr von Fr. 2.- eine Gebühr von 1 des Warenwertes erhoben, es sei denn, dass für die gleiche Sendung auch eine Einfuhrbewilligung (im herkömmlichen Sinne) erforderlich ist und hiefür die tarifmässige Gebühr, nicht bloss eine Kanzleitaxe, bezogen wird. Später wurde die Wertgebühr für das Einfuhrzertifikat durch die Handelsabteilung, auf Grund der Ermächtigung am Schluss des Art. 2 BRB Nr. 3 vom 15. Mai 1951, im Sinne einer Degression herabgesetzt: 1 wird erhoben bis zum Höchstwerte von Fr. 500 000.--, 1/2 vom Wertanteil über Fr. 500 000.-- bis Fr. 1 000 000.--, 1/4 vom Wertanteil über Fr. 1 000 000.--. Hierauf beruht die Ermässigung der angefochtenen Gebühr von Fr. 1800.-- auf Fr. 950.--.
Das Einfuhrzertifikat ist zwar wie die Einfuhrbewilligung ein handelspolitisches Abwehrinstrument, unterscheidet sich aber wesentlich von ihr, wie sich aus vorstehenden Ausführungen ergibt. Es stellt keine Bewilligung dar. Seine Ausstellung ist schweizerischerseits, im Unterschied zur Einfuhrbewilligung, nicht Voraussetzung dafür, dass die betreffende Ware eingeführt werden kann. Es braucht der schweizerischen Zollbehörde nicht vorgelegt zu werden, sondern ist dazu bestimmt, vom Importeur zur Erwirkung der Exportlizenz bei der dafür zuständigen ausländischen Behörde verwendet zu werden. Es soll die Einfuhr in die Schweiz sicherstellen, während das Einfuhrbewilligungsverfahren umgekehrt zur Beschränkung der Einfuhr geschaffen wurde. Wohl wurde dieses Verfahren vorübergehend und behelfsmässig auch zur Sicherung der Einfuhr von Mangelwaren angewendet, indem es zur Voraussetzung der Erteilung des vorerst lediglich durch dieVerwaltungspraxis eingeführten Zertifikates gemacht wurde; doch ändert das an der grundlegenden Verschiedenheit der beiden Institute nichts.
Weil der BB vom 14. Oktober 1933 - im Gegensatz zum Entwurf eines neuen BB gleichen Titels (Art. 2 Abs. 3, BBl 1956 I S. 962) - den Bundesrat zur Festsetzung von Gebühren ausdrücklich nur für die Einfuhrbewilligungen ermächtigt, fehlt daher der für die Einfuhrzertifikate im BRB Nr. 3 vom 15. Mai 1951 aufgestellten Gebührenordnung die erforderliche gesetzliche Grundlage, soweit die daraus sich ergebende Belastung über eine blosse Kanzleitaxe hinausgeht, wie sie im BRB Nr. 2 vom 30. Januar 1951 vorgesehen war. Die angefochtene Gebühr ist deshalb insoweit aufzuheben, als sie den Betrag von Fr. 2.- übersteigt.
4. Infolgedessen erübrigt sich die Prüfung der weiteren Rüge, die beanstandete Gebühr stehe in einem Missverhältnis zur Leistung des Staates.
5. Aus dem internationalen Rheinstatut kann die Beschwerdeführerin offensichtlich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die dem Modus vivendi vom 4. Mai 1936 (BS 13, 488) - der nur noch zwischen der Schweiz und Grossbritannien in Kraft steht - beigefügte Anlage (revidierte Rheinschiffahrtsakte) befreit nur die "Ausübung der Schifffahrt auf dem Rhein" von Steuern und Abgaben (Art. 6). Ähnlich lautet Art. 3 der - von der Schweiz nicht unterzeichneten - Mannheimer Akte von 1868 (FELLMANN, Staats- und völkerrechtliche Grundlagen der freien Rheinschiffahrt, S. 13). Es liegt auf der Hand, dass die umstrittene Gebühr mit der Ausübung der Rheinschiffahrt nichts zu tun hat. Nach dem Schlussprotokoll zu Art. 6 der revidierten Akte besteht denn auch Einverständnis darüber, dass diese Bestimmung "der Erhebung angemessener Gebühren auf dem Gebiet des Passwesens, der Massnahmen zum Schutze der Gesundheit, der Statistik, der Zollbegleitung zu Lande sowie der Erhebung sonstiger Gebühren ähnlicher Art nicht entgegensteht".
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. Die beanstandete Gebühr wird aufgehoben, soweit sie eine Kanzleigebühr von Fr. 2.- übersteigt.
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Emoluments: Nécessité d'un fondement légal. L'AF du 14 octobre 1933 concernant les mesures économiques contre l'étranger n'autorise pas le Conseil fédéral à flxer, pour les certificats d'importation et les attestations analogues, des émoluments qui vont au-delà d'une simple taxe de chancellerie.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 21
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82 I 21
Sachverhalt ab Seite 22
A.- Die BRAG Tankschiffahrt A.-G. in Basel liess in der Bundesrepublik Deutschland zwei Tankschiffe für den Verkehr auf dem Rhein bauen. Die deutsche Behörde machte die Genehmigung der Ausfuhr davon abhängig, dass eine "Endverbleibsbescheinigung" der zuständigen schweizerischen Amtsstelle beigebracht werde. Normalerweise werden solche Bescheinigungen in der Form von Einfuhrzertifikaten gemäss BRB Nr. 2 über die Überwachung der Einfuhr vom 30. Januar 1951 (AS 1951, 45) ausgestellt. Das dafür übliche Formular kam jedoch hier nicht in Betracht, weil darin von der Einfuhr in das schweizerische Zollgebiet die Rede ist, die von schweizerischen Unternehmungen eingeführten Rheinschiffe aber zolltechnisch im Ausland bleiben und lediglich in das kantonale Schiffsregister eingetragen werden. Die Sektion für Ein- und Ausfuhr des eidg. Volkswirtschaftsdepartements stellte deshalb auf Ersuchen der BRAG, nachdem diese eine entsprechende Verpflichtung unterzeichnet hatte, am 26. Juli 1954 ein besonderes Dokument aus, worin sie unter dem Titel "Erklärung (an Stelle des üblichen blauen Einfuhrzertifikates)" bescheinigte, dass die zwei Tankschiffe in das kantonale Schiffsregister in Basel eingetragen und nicht ohne Zustimmung der Sektion ins Ausland verkauft würden. Dieses Dokument wurde der zuständigen deutschen Behörde zugestellt, worauf sie die Exportgenehmigung erteilte.
Hierauf verlangte die Sektion für Ein- und Ausfuhr von der BRAG gestützt auf Art. 2 des BRB Nr. 3 über die Überwachung der Einfuhr vom 15. Mai 1951 (AS 1951, 463) eine Gebühr von Fr. 1800.-- (1 des Warenwertes). In der Folge ermässigte sie die Forderung auf Fr. 950.--, nachdem die Handelsabteilung des eidg. Volkswirtschaftsdepartements die Gebührenansätze für Einfuhrzertifikate herabgesetzt hatte. Die Beschwerde der BRAG gegen die Belastung mit einer Gebühr wurde zunächst von der Handelsabteilung und am 30. November 1955 auch vom Volkswirtschaftsdepartement abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, die Erklärung vom 26. Juli 1954 erfülle die gleiche Funktion wie ein Einfuhrzertifikat und sei deshalb auch hinsichtlich der Gebühr einem solchen gleichzustellen.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die BRAG, der Entscheid des Departements und die Gebühr von Fr. 950.-- seien aufzuheben; eventuell sei höchstens eine Kanzleigebühr von Fr. 2.- festzusetzen oder dann die beanstandete Wertgebühr wesentlich zu ermässigen.
Es wird geltend gemacht, die bestrittene Forderung sei rechtswidrig. Man habe es weder mit einer Einfuhrbewilligung noch mit einem Einfuhrzertifikat zu tun. Die für Einfuhrzertifikate geltende Gebührenordnung dürfe hier nicht analog angewendet werden. Zudem entbehre sie der gesetzlichen Grundlage; denn der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 (BS 10, 539), auf dem die BRB Nr. 2 und 3 über die Überwachung der Einfuhr beruhen, gestatte die Erhebung von Gebühren nur für Einfuhrbewilligungen, nicht auch für andere Dokumente.
Die geforderte Gebühr stehe in keinem Verhältnis zu der effektiven Tätigkeit der Verwaltung; sie sei eine verkappte Steuer. Der BRB Nr. 2 habe nur eine Kanzleigebühr von Fr. 2.- vorgesehen. Es sei nicht einzusehen, weshalb nun eine hohe Wertgebühr entrichtet werden müsse. Die Sektion für Ein- und Ausfuhr habe ihr Tätigwerden selbst nur mit einer Kanzleitaxe von Fr. 10.- eingeschätzt, falls deutscherseits auf die "Erklärung" verzichtet würde. Der BRB Nr. 3 gebe der Handelsabteilung die Möglichkeit, die Gebühr herabzusetzen, wenn wichtige Gründe vorlägen; davon hätte hier, wo der vollen Gebühr jede Legalität abgehe, auf jeden Fall Gebrauch gemacht werden müssen.
Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen die internationale Ordnung, welche die Freiheit der Rheinschiffahrt gewährleiste (Mannheimer Akte von 1868, Modus vivendi vom 4. Mai 1936 und revidierte Rheinschifffahrtsakte).
C.- Die BRAG hat gleichzeitig Beschwerde beim Bundesrat erhoben. Im Meinungsaustausch sind Bundesrat und Bundesgericht zur Auffassung gelangt, dass dieses zuständig sei.
D.- Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Es führt unter anderm aus, der BRB Nr. 2 bestimme in Art. 2, dass die Verordnung über die Warenein- und -ausfuhr vom 12. Mai 1950 (AS 1950, 403) sinngemäss anzuwenden sei. Art. 7 der Verordnung, wonach für die Erhebung von Gebühren bei der Erteilung von Bewilligungen die besonderen Vorschriften des Bundesrates massgebend sind, gelte daher auch für Einfuhrzertifikate. Die "besondere Vorschrift" sei Art. 3 des BRB Nr. 2 in der durch Art. 2 des BRB Nr. 3 abgeänderten Fassung, welche die Wertgebühr vorsehe. Nach Art. 1 Abs. 2 des BRB Nr. 2 könnten zu dem dort genannten Zweck "insbesondere Einfuhrzertifikate ausgestellt werden"; daraus ergebe sich, dass dafür auch andere Bescheinigungen verabfolgt werden könnten. Somit sei auch für diese die für Einfuhrzertifikate vorgesehene Gebühr zu erheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid über eine bundesrechtliche Abgabe. Es wird geltend gemacht, er verletze Bundesrecht. Dafür steht nach Art. 97 Abs. 1 und Art. 104 Abs. 1 OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen. Alle erhobenen Rügen fallen in die Zuständigkeit des Bundesgerichts, so dass nach Art. 126 lit. a OG die Beschwerde an den Bundesrat unzulässig ist.
2. Das Einfuhrzertifikat im Sinne der BRB Nr. 2 und 3 über die Überwachung der Einfuhr vom 30. Januar und 15. Mai 1951 ist eine Bescheinigung der zuständigen schweizerischen Behörde, dass sich der Importinteressent verpflichtet hat, die in Frage stehende Ware unverzüglich in die Schweiz einzuführen und nicht ohne Zustimmung der Behörde wieder auszuführen; es wird erteilt, um die Einfuhr von Waren sicherzustellen, die vom Lieferstaat nur unter der Bedingung zur Ausfuhr freigegeben werden, dass eine Wiederausfuhr aus der Schweiz nicht zugelassen wird. Genau die gleiche Funktion hatte die Erklärung, welche im vorliegenden Fall von der Sektion für Ein- und Ausfuhr am 26. Juli 1954 ausgestellt wurde; sie war die von der deutschen Behörde als Voraussetzung der Exportgenehmigung verlangte "Endverbleibsbescheinigung", als welche sonst das schweizerische Einfuhrzertifikat dient. Das für die Ausstellung dieses Zertifikates übliche Formular konnte hier nur deshalb nicht verwendet werden, weil darin - wie Art. 1 Abs. 2 BRB Nr. 2 vorsieht - die Verpflichtung zur Einfuhr in das schweizerische Zollgebiet bescheinigt wird, die von schweizerischen Firmen eingeführten Rheinschiffe aber zollrechtlich im Ausland bleiben. Für die deutsche Exportgenehmigung war jedoch die Zusicherung der Einfuhr in das schweizerische Zollgebiet nicht erforderlich; die deutsche Behörde begnügte sich mit der Bescheinigung, dass die BRAG sich verpflichtet hatte, die Schiffe im Basler Schiffsregister eintragen zu lassen und nicht ohne Zustimmung der Sektion für Ein- und Ausfuhr ins Ausland zu verkaufen. Für den Zweck, auf den es ankam, war die zollrechtliche Behandlung nicht entscheidend; die Hauptsache war, dass die Schiffe der Verwendung in der bzw. für die Schweiz zugeführt wurden und ihre Ausfuhr aus diesem Lande ausgeschlossen wurde; im Hinblick darauf wurde anstelle der zolltechnischen Einfuhr in die Schweiz die Eintragung im kantonalen Schiffsregister zugesichert. Wird von der nebensächlichen zolltechnischen Seite abgesehen und auf das eigentliche Wesen des Einfuhrzertifikates abgestellt, so kann auch in dieser Zusicherung eine Garantie der Einfuhr und in der hier ausgestellten Bescheinigung eine von der sonst üblichen abweichende Form des Einfuhrzertifikates erblickt werden. Diese Auffassung kommt denn auch in dem Titel "Erklärung (an Stelle des üblichen blauen Einfuhrzertifikates)" zum Ausdruck. Die Behandlung des umstrittenen Dokuments als Einfuhrzertifikat lässt sich auf eine ausdehnende Auslegung dieses Begriffes gründen.
Sie ist aber auch nicht zu beanstanden, wenn angenommen wird, die Bestimmungen über das Einfuhrzertifikat erfassten nur die zolltechnische Einfuhr in die Schweiz. Dann ist der Fall der Rheinschiffe, die ausserhalb des schweizerischen Zollgebietes bleiben, nicht geordnet, aber jene Regelung analog darauf anwendbar. Die Analogie, die Anwendung eines Rechtssatzes auf einen Tatbestand, der nicht geregelt ist, aber unter den jenen Satz bestimmenden Grundgedanken fällt, ist im öffentlichen Recht nicht schlechterdings ausgeschlossen, sondern nur dort, wo ausdrücklich oder kraft anerkannter allgemeiner Grundsätze eine gesetzliche Grundlage erfordert wird wie z.B. nach dem Prinzip "nulla poena sine lege". Hier ist sie statthaft, soweit es um die Tragweite der vom Bundesrat erlassenen Bestimmungen über das Einfuhrzertifikat geht. Ist der vorliegende Fall in ihnen nicht geregelt, so rechtfertigt es sich doch, sie auf ihn analog anzuwenden; denn der Grundgedanke, auf dem sie beruhen, trifft auch für ihn zu, da eine Bescheinigung, wie sie hier ausgestellt wurde, die gleiche Funktion wie das übliche Einfuhrzertifikat hat. Die "Erklärung" der Sektion für Ein- und Ausfuhr vom 26. Juli 1954 ist daher mit Recht - auch bezüglich der Erhebung einer Gebühr - einem Einfuhrzertifikat gleichgestellt worden.
3. Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, die BRB Nr. 2 und 3, welche für Einfuhrzertifikate Gebühren vorsehen, entbehrten insoweit der gesetzlichen Grundlage. Das Departement ist im angefochtenen Entscheid auf diese Rüge nicht eingetreten, weil es an jene Beschlüsse gebunden sei. Für das Bundesgericht ist nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114 bis Abs. 3 BV wohl der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 massgebend, aber nicht ohne weiteres auch die Ordnung jener auf ihn sich stützenden Bundesratsbeschlüsse; soweit diese einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, hat es sie auf deren Vorhandensein zu überprüfen. In seiner Vernehmlassung beruft sich das Departement auf Art. 2 des BRB Nr. 2, wonach die Verordnung über die Warenein- und -ausfuhr vom 12. Mai 1950 sinngemäss anzuwenden ist, und auf Art. 7 dieser Verordnung, der für die Erhebung von Gebühren die besonderen Vorschriften des Bundesrates als massgebend bezeichnet. Weder der BRB noch die ebenfalls vom Bundesrat erlassene Verordnung können jedoch die gesetzliche Grundlage bilden; es fragt sich vielmehr gerade, ob sie ihrerseits eine solche in dem BB vom 14. Oktober 1933 finden, auf den sie sich stützen. Die Handelsabteilung vertritt in ihrem Beschwerdeentscheid, auf den das Departement im übrigen verweist, unter Berufung auf H. MARTI (Das Verordnungsrecht des Bundesrates, S. 108) die Ansicht, es genüge, wenn die Massnahmen, deren Kosten die Gebühr decken soll, im Gesetz vorgesehen sei; einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung zur Erhebung einer Gebühr bedürfe es dann nicht. Aber eben darum, ob eine solche Ermächtigung erforderlich sei, geht der Streit.
a) Es ist allgemein anerkannt und auch im vorliegenden Fall nicht bestritten, dass öffentliche Abgaben nur erhoben werden dürfen, wenn eine gesetzliche Grundlage dafür besteht. Der Vorbehalt des Gesetzes gilt nach der im Rechtsstaat herrschenden Auffassung für alle Eingriffe in Freiheit und Eigentum des Bürgers, und einen solchen Eingriff bildet auch die Auferlegung öffentlicher Abgaben. Den Bürger belastende Verwaltungsakte dürfen nicht ohne gesetzliche Grundlage erlassen werden (BGE 65 I 300). Dieser Grundsatz wird namentlich mit Bezug auf Steuern vom Bundesgericht in ständiger Praxis gehandhabt, und zwar nicht nur da, wo er ausdrücklich in kantonalen Verfassungen aufgestellt wird. Er gilt nicht nur für die Steuern, sondern für alle öffentlichen Abgaben, also auch für die Gebühren (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, S. 1). H. MARTI sagt a.a.O. im Grunde nichts anderes, nimmt aber an, die vollziehende Behörde dürfe zur Deckung der Kosten von Massnahmen, die das Gesetz in ihre Kompetenz legt, im Rahmen einer Ausführungsverordnung Gebühren auch ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung festsetzen. Dieser Auffassung kann ohne Bedenken gefolgt werden, soweit bescheidene Gebühren (Kanzleitaxen) in Frage stehen. Dagen muss für die Erhebung von Gebühren, die den Bürger erheblich belasten, eine besondere gesetzliche Grundlage gefordert werden.
b) Hier kommt als gesetzliche Grundlage allein der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 in Betracht. Er ermächtigt in Art. 1 (Fassung gemäss BB vom 22. Juni 1939) den Bundesrat, zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit, zum Schutze der nationalen Produktion, soweit diese in ihren Lebensbedingungen bedroht ist, zur Vermehrung der Vorratshaltung für die Sicherstellung der Landesversorgung mit lebenswichtigen Gütern, sowie zur Förderung des Exportes und im Interesse der schweizerischen Zahlungsbilanz die nötigen Massnahmen zu treffen. Insbesondere kann der Bundesrat nach Art. 2 Abs. 1 ausnahmsweise und vorübergehend die Einfuhr bestimmter von ihm zu bezeichnender Waren beschränken oder von Bewilligungen abhängig erklären, deren Bedingungen er festsetzt. Gemäss Abs. 2 daselbst kann er für die Erteilung der Einfuhrbewilligung, in Berücksichtigung des Preises und des Wertes der Waren, angemessene Gebühren festsetzen. Für andere Massnahmen, die nach Art. 1 angeordnet werden können, sieht der BB vom 14. Oktober 1933 dagegen die Erhebung von Gebühren nicht vor. Eine solche Massnahme ist auch die Ausstellung eines Einfuhrzertifikates.
Das Institut der Einfuhrbewilligung wurde durch den BB über die Beschränkung der Einfuhr vom 23. Dezember 1931 (AS 47, 785) - an dessen Stelle der BB vom 14. Oktober 1933 getreten ist - geschaffen als Mittel zum Schutze der schweizerischen Wirtschaft, die durch die Auswirkungen der Wirtschaftskrise der Dreissigerjahre, insbesondere durch gewisse mit dieser Krise zusammenhängende Massnahmen ausländischer Staaten, bedroht war; es sollte dazu dienen, die Einfuhr bestimmter Waren einzuschränken (Botschaft zum Entwurf eines neuen BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland, BBl 1956 I S. 941 f.). Später wurde es allerdings auch zur Förderung der Einfuhr verwendet. Durch die Bundesratsbeschlüsse Nr. 1 vom 11. Dezember 1950 über die Überwachung der Einfuhr einerseits und der Ausfuhr anderseits (AS 1950, 1336, 1339) wurden verschiedene Waren, hauptsächliche Rohstoffe, deren Bezug aus dem Ausland auf Schwierigkeiten stiess, zur Sicherstellung der Landesversorgung neu der Ein- und Ausfuhrbewilligungspflicht unterstellt. Einfuhrbewilligungen für solche Waren wurden nur dann, aber auch immer dann erteilt, wenn sich der Importeur gegenüber der Sektion für Ein- und Ausfuhr verpflichtet hatte, die Ware unverzüglich in die Schweiz einzuführen und nicht wiederauszuführen. Die Sektion stellte über diese Verpflichtung ein Zertifikat aus, das der Importeur verwenden konnte, um bei den ausländischen Ausfuhrbehörden die Exportlizenz zu erwirken. In der Folge erwies es sich im Interesse der Landesversorgung als notwendig, die Möglichkeit zu schaffen, dieses Überwachungssystem auf sämtliche aus dem Ausland bezogene Waren auszudehnen. Das geschah durch BRB Nr. 2 vom 30. Januar 1951 über die Überwachung der Einfuhr, der die mit der Überwachung beauftragten Stellen des eidg. Volkswirtschaftsdepartements ermächtigt, Einfuhrzertifikate auch für Waren auszustellen, die nicht auf Grund eines Bundesratsbeschlusses über die Überwachung der Einfuhr der Bewilligungspflicht unterstehen. Auch für solche Waren wird das Zertifikat nur unter der Bedingung abgegeben, dass der Importeur sich verpflichtet hat, die Ware unverzüglich einzuführen und nicht wiederauszuführen. Die Neuordnung bezweckt, der schweizerischen Versorgung alle Waren zu sichern, für die im Ausland Ausfuhrbewilligungen nur erteilt werden, wenn Gewähr dafür besteht, dass die Ware in die Schweiz eingeführt und hier verwendet wird. Sie machte das durch BRB Nr. 1 über die Überwachung der Einfuhr vom 11. Dezember 1950 vorgesehene (behelfsmässige) Bewilligungsverfahren überflüssig, weil nun das Einfuhrzertifikat dessen Funktion erfüllt. Daher wurde dieser Erlass durch Art. 1 des BRB Nr. 3 über die Überwachung der Einfuhr vom 15. Mai 1951 aufgehoben (XLIII. Bericht des Bundesrates über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland, BBl 1951 II S. 642 f.). Gleichzeitig wurden die Gebühren für die Einfuhrzertifikate neu geordnet. Nach Art. 2 des letztgenannten BRB wird anstelle der in Art. 3 BRB Nr. 2 vom 30. Januar 1951 festgesetzten Kanzleigebühr von Fr. 2.- eine Gebühr von 1 des Warenwertes erhoben, es sei denn, dass für die gleiche Sendung auch eine Einfuhrbewilligung (im herkömmlichen Sinne) erforderlich ist und hiefür die tarifmässige Gebühr, nicht bloss eine Kanzleitaxe, bezogen wird. Später wurde die Wertgebühr für das Einfuhrzertifikat durch die Handelsabteilung, auf Grund der Ermächtigung am Schluss des Art. 2 BRB Nr. 3 vom 15. Mai 1951, im Sinne einer Degression herabgesetzt: 1 wird erhoben bis zum Höchstwerte von Fr. 500 000.--, 1/2 vom Wertanteil über Fr. 500 000.-- bis Fr. 1 000 000.--, 1/4 vom Wertanteil über Fr. 1 000 000.--. Hierauf beruht die Ermässigung der angefochtenen Gebühr von Fr. 1800.-- auf Fr. 950.--.
Das Einfuhrzertifikat ist zwar wie die Einfuhrbewilligung ein handelspolitisches Abwehrinstrument, unterscheidet sich aber wesentlich von ihr, wie sich aus vorstehenden Ausführungen ergibt. Es stellt keine Bewilligung dar. Seine Ausstellung ist schweizerischerseits, im Unterschied zur Einfuhrbewilligung, nicht Voraussetzung dafür, dass die betreffende Ware eingeführt werden kann. Es braucht der schweizerischen Zollbehörde nicht vorgelegt zu werden, sondern ist dazu bestimmt, vom Importeur zur Erwirkung der Exportlizenz bei der dafür zuständigen ausländischen Behörde verwendet zu werden. Es soll die Einfuhr in die Schweiz sicherstellen, während das Einfuhrbewilligungsverfahren umgekehrt zur Beschränkung der Einfuhr geschaffen wurde. Wohl wurde dieses Verfahren vorübergehend und behelfsmässig auch zur Sicherung der Einfuhr von Mangelwaren angewendet, indem es zur Voraussetzung der Erteilung des vorerst lediglich durch dieVerwaltungspraxis eingeführten Zertifikates gemacht wurde; doch ändert das an der grundlegenden Verschiedenheit der beiden Institute nichts.
Weil der BB vom 14. Oktober 1933 - im Gegensatz zum Entwurf eines neuen BB gleichen Titels (Art. 2 Abs. 3, BBl 1956 I S. 962) - den Bundesrat zur Festsetzung von Gebühren ausdrücklich nur für die Einfuhrbewilligungen ermächtigt, fehlt daher der für die Einfuhrzertifikate im BRB Nr. 3 vom 15. Mai 1951 aufgestellten Gebührenordnung die erforderliche gesetzliche Grundlage, soweit die daraus sich ergebende Belastung über eine blosse Kanzleitaxe hinausgeht, wie sie im BRB Nr. 2 vom 30. Januar 1951 vorgesehen war. Die angefochtene Gebühr ist deshalb insoweit aufzuheben, als sie den Betrag von Fr. 2.- übersteigt.
4. Infolgedessen erübrigt sich die Prüfung der weiteren Rüge, die beanstandete Gebühr stehe in einem Missverhältnis zur Leistung des Staates.
5. Aus dem internationalen Rheinstatut kann die Beschwerdeführerin offensichtlich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die dem Modus vivendi vom 4. Mai 1936 (BS 13, 488) - der nur noch zwischen der Schweiz und Grossbritannien in Kraft steht - beigefügte Anlage (revidierte Rheinschiffahrtsakte) befreit nur die "Ausübung der Schifffahrt auf dem Rhein" von Steuern und Abgaben (Art. 6). Ähnlich lautet Art. 3 der - von der Schweiz nicht unterzeichneten - Mannheimer Akte von 1868 (FELLMANN, Staats- und völkerrechtliche Grundlagen der freien Rheinschiffahrt, S. 13). Es liegt auf der Hand, dass die umstrittene Gebühr mit der Ausübung der Rheinschiffahrt nichts zu tun hat. Nach dem Schlussprotokoll zu Art. 6 der revidierten Akte besteht denn auch Einverständnis darüber, dass diese Bestimmung "der Erhebung angemessener Gebühren auf dem Gebiet des Passwesens, der Massnahmen zum Schutze der Gesundheit, der Statistik, der Zollbegleitung zu Lande sowie der Erhebung sonstiger Gebühren ähnlicher Art nicht entgegensteht".
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. Die beanstandete Gebühr wird aufgehoben, soweit sie eine Kanzleigebühr von Fr. 2.- übersteigt.
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Tasse: Necessità di una base legale. Il DF del 14 ottobre 1933 concernente misure economiche di fronte all'estero non autorizza il Consiglio federale a fissare, per i certificati d'importazione e gli attestati analoghi, tasse superiori all'importo di una semplice tassa di cancelleria.
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Sachverhalt ab Seite 211
A.- Die Schweizerische Volksbank in Bern leistete am 23. Juli 1953 für alle Verbindlichkeiten der Firma Monakos A.-G., Nahrungsmittelfabrik in Bern-Bümpliz, gegenüber der Zollverwaltung eine Generalbürgerschaft bis zum Betrage von Fr. 4000.--. Nachdem über diese Firma am 5. Mai 1955 der Konkurs eröffnet worden war, wurde die Volksbank wegen einer Zollforderung von Fr. 3373.05 für eine von jener mit Freipassabfertigung eingeführte Sendung Rohkaffee belangt. Die Bank machte im Konkurs für ihre Rückgriffsforderung ein Retentionsrecht an der Ware geltend und legte der Zollverwaltung nahe, ihr durch Beschlagnahme der Ware als Zollpfand behilflich zu sein. Die Oberzolldirektion antwortete mit Schreiben vom 11. Juni 1955, dass nach Aussonderung des Pflichtlagervorrates durch den Bund eine Beschlagnahme als Zollpfand nur noch für 428 kg Rohkaffee in Frage käme, "welche Massnahme sich aber erübrigen dürfte, da wir vom Konkursamt die mündliche Auskunft erhalten haben, dass es Ihren Retentionsanspruch anerkennt und in den Kollokationsplan aufgenommen hat". Am 21. Juni 1955 bezahlte die Bank den von der Zollverwaltung geforderten Betrag. Jene 428 kg Kaffee wurden vom Konkursamt im Dezember 1955 verwertet.
Der Retentionsanspruch der Volksbank wurde durch Kollokationsklage angefochten, worauf die Bank am 9. Februar 1956 der Oberzolldirektion mitteilte, dass sie sich vorbehalte, gemäss Art. 503 Abs. 4 OR die Rückerstattung des bezahlten Betrages von Fr. 3373.05 zu verlangen. Die Oberzolldirektion entgegnete, massgebend sei das Zollrecht; da die Ware sich nicht im Gewahrsam der Zollverwaltung befunden habe, könne diese nicht verpflichtet gewesen sein, sie der Bank herauszugeben (Art. 68 Abs. 3 und 5 ZG). Gemäss einem im Kollokationsprozess geschlossenen Vergleich wurde die Klage zurückgezogen, wogegen die Volksbank sich verpflichtete, nach Deckung ihrer Regressforderung dem Kläger Fr. 2500.-- zu zahlen. Hierauf ersuchte die Bank die Zollverwaltung erneut, die 428 kg Rohkaffee - oder dann den Erlös aus deren Verwertung - als Zollpfand zu beschlagnahmen, unter Androhung der Verantwortlichkeitsklage. Die Oberzolldirektion lehnte das Begehren ab mit der Begründung, das Zollpfandrecht bestehe nur an Waren und nur solange die dadurch gesicherte Forderung nicht bezahlt sei (Art. 120, 121 ZG); hier sei aber die Ware konkursamtlich verwertet und die Zollforderung bezahlt worden. Ein neues Begehren der Bank um Beschlagnahme des Verwertungserlöses wurde von der Oberzolldirektion am 29. Mai 1956 abgewiesen.
B.- Gegen diesen Entscheid hat die Schweizerische Volksbank Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie verlangt, "dass die Zollverwaltung den gesamten Erlös aus der in die Konkursmasse gezogenen Ware, die zu Beginn des Konkurses und vor Bezahlung der Zollbürgschaft vorhanden war, zollpfandrechtlich beschlagnahmt und dem Konkursamt entzieht". Es wird geltend gemacht, das Zollpfandrecht bestehe im vorliegenden Fall noch immer. Solange jener Erlös nicht verteilt sei, könne er anstelle der Ware als Zollpfand beschlagnahmt werden. Die Zollforderung gegenüber dem Hauptschuldner sei durch die Zahlung des Bürgen nicht untergegangen, noch sei sie auf diesen kraft Subrogation übergegangen. Der Bürge habe Anspruch darauf, dass die Zollverwaltung das Beschlagnahmerecht ausübe. Versäume sie dies, so werde sie ihm gegenüber schadenersatzpflichtig.
C.- Die Oberzolldirektion beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - (Prozessuales.)
2. - Art. 120 ZG gibt dem Bund ein gesetzliches Pfandrecht an Waren, für die Zollpflicht besteht, und an Gegenständen, die der Verletzung zollrechtlicher oder anderer unter Mitwirkung der Zollverwaltung angewendeter Erlasse gedient haben (Zollpfandrecht). Nach Art. 121 Abs. 1 ZG kann die Zollverwaltung das Zollpfand, solange die dadurch gesicherte Forderung nicht bezahlt ist, zurückbehalten oder, wenn es sich nicht in ihrem Gewahrsam befindet, beschlagnahmen. Sie hat es demnach freizugeben, sobald die Forderung vollständig bezahlt ist, sei es vom Zollpflichtigen selbst, sei es von einem Zollbürgen. Wenn und soweit der Zollbürge seine Zahlungspflicht gegenüber der Zollverwaltung erfüllt, befreit er den Zollpflichtigen von der verbürgten Schuld. Er bezahlt "die Forderung", wie Art. 68 Abs. 5 ZG ausdrücklich sagt. Gemeint ist die gesicherte Forderung der Zollverwaltung gegenüber dem Hauptschuldner, im Sinne von Art. 121 Abs. 1 ZG. Wenn auch der zahlende Zollbürge naturgemäss nicht nach zivilrechtlichen Grundsätzen in die Stellung des Bundes zum Zollpflichtigen eintreten kann, so findet doch insofern eine Subrogation statt, als er eine Rückgriffsforderung gegen den Hauptschuldner erhält und ihm ein in Händen der Zollverwaltung befindliches Zollpfand herauszugeben ist, damit er ein Retentionsrecht gemäss Art. 895 ZGB geltend machen kann (Art. 68 Abs. 5 ZG, Art. 64 Abs. 2 VVZ; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 232 ff.). Diese Subrogation setzt voraus, dass die durch das Zollpfand gesicherte Forderung der Zollverwaltung mit der Leistung des Bürgen bezahlt ist. Sobald dies geschehen ist, darf die Zollverwaltung nach der gesetzlichen Ordnung das Pfand, sofern sie es in ihrem Gewahrsam hat, nicht zurückbehalten, sondern muss sie es dem zahlenden Bürgen aushändigen. Hat sie aber im Zeitpunkt der Zahlung des Bürgen den Gewahrsam nicht, so darf sie sich ihn nicht durch nachträgliche Beschlagnahme verschaffen. Nach der Ordnung des Zollgesetzes, die auch für das Verhältnis zwischen dem Bund und dem Zollbürgen massgebend ist (Art. 68 Abs. 3 ZG und Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zum revidierten Bürgschaftsrecht, AS 1942, 290), geht das Beschlagnahmerecht unter, sobald die Zollverwaltung für ihre durch das Zollpfand gesicherte Forderung befriedigt ist. Art. 503 Abs. 3 OR, wonach der Gläubiger die für die Übertragung von Pfändern oder anderer Sicherheiten auf den zahlenden Bürgen erforderlichen Handlungen vorzunehmen hat, ist nicht anwendbar.
Hier befand sich das Zollpfand im Zeitpunkt der Zahlung des Bürgen (21. Juni 1955) nicht im Gewahrsam der Zollverwaltung, so dass diese es dem Bürgen nicht herausgeben konnte. Eine Beschlagnahme war nach der Zahlung nicht mehr zulässig. Der angefochtene Entscheid vom 29. Mai 1956, durch den die Anordnung dieser Massnahme verweigert wird, erweist sich somit als richtig. Die Frage, ob das Zollpfandrecht nur an Waren oder auch am Erlös ihrer konkursamtlichen Verwertung (zum mindesten bis zur Verteilung) bestehe, kann offen gelassen werden.
3. - Sollte anzunehmen sein, die Beschwerde richte sich auch gegen die von der Oberzolldirektion schon vor der Zahlung der Beschwerdeführerin eingenommene Haltung, so wäre sie insoweit ebenfalls als unbegründet abzuweisen, sofern sie in diesem Punkte nicht wegen Verspätung von der Hand gewiesen werden müste, was dahingestellt bleiben kann. Der Entscheid darüber, ob das Zollpfand zu beschlagnahmen sei oder nicht, ist in das Ermessen der Zollverwaltung gestellt. Sie "kann" die Massnahme anordnen (Art. 121 Abs. 1 ZG). Sie "kann" den beschlagnahmten Gegenstand gegen Sicherstellung - z.B. gegen Stellung eines Zollbürgen - freigeben (Abs. 3 daselbst), woraus zu schliessen ist, dass sie auch von vornherein von der Beschlagnahme Umgang nehmen kann, wenn von Anfang an anderweitige Sicherheiten bestehen, die sie als genügend erachtet. Hier kann keine Rede davon sein, dass die Verwaltung durch Verweigerung der Beschlagnahme vor der Zahlung des Bürgen ihr Ermessen überschritten oder missbraucht habe, selbst dann nicht, wenn zur pflichtgemässen Handhabung des Ermessens auch eine gewisse Rücksichtnahme auf die Interessen des Zollbürgen gehört. Gestützt auf die vom Konkursamt erhaltene Auskunft, dass dieses den von der Beschwerdeführerin angemeldeten Retentionsanspruch anerkenne, durfte die Oberzolldirektion ohne neuen Bericht, der bis zur Zahlung des Bürgen nicht eintraf, recht wohl annehmen, dass es zur Geltendmachung jenes Anspruches einer Beschlagnahme des Zollpfandes nicht bedürfe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Zollpfandrecht, Zollbürgschaft: Die Zollverwaltung entscheidet nach Ermessen, ob das Zollpfand zu beschlagnahmen sei oder nicht. Ist es beschlagnahmt, so ist es dem Zollbürgen, der Zahlung leistet, herauszugeben, damit er ein Retentionsrecht geltend machen kann.
Nach der Zahlung ist die Beschlagnahme nicht mehr zulässig.
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 211
Sachverhalt ab Seite 211
A.- Die Schweizerische Volksbank in Bern leistete am 23. Juli 1953 für alle Verbindlichkeiten der Firma Monakos A.-G., Nahrungsmittelfabrik in Bern-Bümpliz, gegenüber der Zollverwaltung eine Generalbürgerschaft bis zum Betrage von Fr. 4000.--. Nachdem über diese Firma am 5. Mai 1955 der Konkurs eröffnet worden war, wurde die Volksbank wegen einer Zollforderung von Fr. 3373.05 für eine von jener mit Freipassabfertigung eingeführte Sendung Rohkaffee belangt. Die Bank machte im Konkurs für ihre Rückgriffsforderung ein Retentionsrecht an der Ware geltend und legte der Zollverwaltung nahe, ihr durch Beschlagnahme der Ware als Zollpfand behilflich zu sein. Die Oberzolldirektion antwortete mit Schreiben vom 11. Juni 1955, dass nach Aussonderung des Pflichtlagervorrates durch den Bund eine Beschlagnahme als Zollpfand nur noch für 428 kg Rohkaffee in Frage käme, "welche Massnahme sich aber erübrigen dürfte, da wir vom Konkursamt die mündliche Auskunft erhalten haben, dass es Ihren Retentionsanspruch anerkennt und in den Kollokationsplan aufgenommen hat". Am 21. Juni 1955 bezahlte die Bank den von der Zollverwaltung geforderten Betrag. Jene 428 kg Kaffee wurden vom Konkursamt im Dezember 1955 verwertet.
Der Retentionsanspruch der Volksbank wurde durch Kollokationsklage angefochten, worauf die Bank am 9. Februar 1956 der Oberzolldirektion mitteilte, dass sie sich vorbehalte, gemäss Art. 503 Abs. 4 OR die Rückerstattung des bezahlten Betrages von Fr. 3373.05 zu verlangen. Die Oberzolldirektion entgegnete, massgebend sei das Zollrecht; da die Ware sich nicht im Gewahrsam der Zollverwaltung befunden habe, könne diese nicht verpflichtet gewesen sein, sie der Bank herauszugeben (Art. 68 Abs. 3 und 5 ZG). Gemäss einem im Kollokationsprozess geschlossenen Vergleich wurde die Klage zurückgezogen, wogegen die Volksbank sich verpflichtete, nach Deckung ihrer Regressforderung dem Kläger Fr. 2500.-- zu zahlen. Hierauf ersuchte die Bank die Zollverwaltung erneut, die 428 kg Rohkaffee - oder dann den Erlös aus deren Verwertung - als Zollpfand zu beschlagnahmen, unter Androhung der Verantwortlichkeitsklage. Die Oberzolldirektion lehnte das Begehren ab mit der Begründung, das Zollpfandrecht bestehe nur an Waren und nur solange die dadurch gesicherte Forderung nicht bezahlt sei (Art. 120, 121 ZG); hier sei aber die Ware konkursamtlich verwertet und die Zollforderung bezahlt worden. Ein neues Begehren der Bank um Beschlagnahme des Verwertungserlöses wurde von der Oberzolldirektion am 29. Mai 1956 abgewiesen.
B.- Gegen diesen Entscheid hat die Schweizerische Volksbank Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie verlangt, "dass die Zollverwaltung den gesamten Erlös aus der in die Konkursmasse gezogenen Ware, die zu Beginn des Konkurses und vor Bezahlung der Zollbürgschaft vorhanden war, zollpfandrechtlich beschlagnahmt und dem Konkursamt entzieht". Es wird geltend gemacht, das Zollpfandrecht bestehe im vorliegenden Fall noch immer. Solange jener Erlös nicht verteilt sei, könne er anstelle der Ware als Zollpfand beschlagnahmt werden. Die Zollforderung gegenüber dem Hauptschuldner sei durch die Zahlung des Bürgen nicht untergegangen, noch sei sie auf diesen kraft Subrogation übergegangen. Der Bürge habe Anspruch darauf, dass die Zollverwaltung das Beschlagnahmerecht ausübe. Versäume sie dies, so werde sie ihm gegenüber schadenersatzpflichtig.
C.- Die Oberzolldirektion beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - (Prozessuales.)
2. - Art. 120 ZG gibt dem Bund ein gesetzliches Pfandrecht an Waren, für die Zollpflicht besteht, und an Gegenständen, die der Verletzung zollrechtlicher oder anderer unter Mitwirkung der Zollverwaltung angewendeter Erlasse gedient haben (Zollpfandrecht). Nach Art. 121 Abs. 1 ZG kann die Zollverwaltung das Zollpfand, solange die dadurch gesicherte Forderung nicht bezahlt ist, zurückbehalten oder, wenn es sich nicht in ihrem Gewahrsam befindet, beschlagnahmen. Sie hat es demnach freizugeben, sobald die Forderung vollständig bezahlt ist, sei es vom Zollpflichtigen selbst, sei es von einem Zollbürgen. Wenn und soweit der Zollbürge seine Zahlungspflicht gegenüber der Zollverwaltung erfüllt, befreit er den Zollpflichtigen von der verbürgten Schuld. Er bezahlt "die Forderung", wie Art. 68 Abs. 5 ZG ausdrücklich sagt. Gemeint ist die gesicherte Forderung der Zollverwaltung gegenüber dem Hauptschuldner, im Sinne von Art. 121 Abs. 1 ZG. Wenn auch der zahlende Zollbürge naturgemäss nicht nach zivilrechtlichen Grundsätzen in die Stellung des Bundes zum Zollpflichtigen eintreten kann, so findet doch insofern eine Subrogation statt, als er eine Rückgriffsforderung gegen den Hauptschuldner erhält und ihm ein in Händen der Zollverwaltung befindliches Zollpfand herauszugeben ist, damit er ein Retentionsrecht gemäss Art. 895 ZGB geltend machen kann (Art. 68 Abs. 5 ZG, Art. 64 Abs. 2 VVZ; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 232 ff.). Diese Subrogation setzt voraus, dass die durch das Zollpfand gesicherte Forderung der Zollverwaltung mit der Leistung des Bürgen bezahlt ist. Sobald dies geschehen ist, darf die Zollverwaltung nach der gesetzlichen Ordnung das Pfand, sofern sie es in ihrem Gewahrsam hat, nicht zurückbehalten, sondern muss sie es dem zahlenden Bürgen aushändigen. Hat sie aber im Zeitpunkt der Zahlung des Bürgen den Gewahrsam nicht, so darf sie sich ihn nicht durch nachträgliche Beschlagnahme verschaffen. Nach der Ordnung des Zollgesetzes, die auch für das Verhältnis zwischen dem Bund und dem Zollbürgen massgebend ist (Art. 68 Abs. 3 ZG und Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zum revidierten Bürgschaftsrecht, AS 1942, 290), geht das Beschlagnahmerecht unter, sobald die Zollverwaltung für ihre durch das Zollpfand gesicherte Forderung befriedigt ist. Art. 503 Abs. 3 OR, wonach der Gläubiger die für die Übertragung von Pfändern oder anderer Sicherheiten auf den zahlenden Bürgen erforderlichen Handlungen vorzunehmen hat, ist nicht anwendbar.
Hier befand sich das Zollpfand im Zeitpunkt der Zahlung des Bürgen (21. Juni 1955) nicht im Gewahrsam der Zollverwaltung, so dass diese es dem Bürgen nicht herausgeben konnte. Eine Beschlagnahme war nach der Zahlung nicht mehr zulässig. Der angefochtene Entscheid vom 29. Mai 1956, durch den die Anordnung dieser Massnahme verweigert wird, erweist sich somit als richtig. Die Frage, ob das Zollpfandrecht nur an Waren oder auch am Erlös ihrer konkursamtlichen Verwertung (zum mindesten bis zur Verteilung) bestehe, kann offen gelassen werden.
3. - Sollte anzunehmen sein, die Beschwerde richte sich auch gegen die von der Oberzolldirektion schon vor der Zahlung der Beschwerdeführerin eingenommene Haltung, so wäre sie insoweit ebenfalls als unbegründet abzuweisen, sofern sie in diesem Punkte nicht wegen Verspätung von der Hand gewiesen werden müste, was dahingestellt bleiben kann. Der Entscheid darüber, ob das Zollpfand zu beschlagnahmen sei oder nicht, ist in das Ermessen der Zollverwaltung gestellt. Sie "kann" die Massnahme anordnen (Art. 121 Abs. 1 ZG). Sie "kann" den beschlagnahmten Gegenstand gegen Sicherstellung - z.B. gegen Stellung eines Zollbürgen - freigeben (Abs. 3 daselbst), woraus zu schliessen ist, dass sie auch von vornherein von der Beschlagnahme Umgang nehmen kann, wenn von Anfang an anderweitige Sicherheiten bestehen, die sie als genügend erachtet. Hier kann keine Rede davon sein, dass die Verwaltung durch Verweigerung der Beschlagnahme vor der Zahlung des Bürgen ihr Ermessen überschritten oder missbraucht habe, selbst dann nicht, wenn zur pflichtgemässen Handhabung des Ermessens auch eine gewisse Rücksichtnahme auf die Interessen des Zollbürgen gehört. Gestützt auf die vom Konkursamt erhaltene Auskunft, dass dieses den von der Beschwerdeführerin angemeldeten Retentionsanspruch anerkenne, durfte die Oberzolldirektion ohne neuen Bericht, der bis zur Zahlung des Bürgen nicht eintraf, recht wohl annehmen, dass es zur Geltendmachung jenes Anspruches einer Beschlagnahme des Zollpfandes nicht bedürfe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Droit de gage douanier, caution douanière: L'administration des douanes apprécie librement s'il y a lieu de séquestrer l'objet du gage douanier ou non. S'il est séquestré et que la caution douanière paye, l'objet lui sera remis afin qu'elle puisse exercer son droit de rétention.
Après le paiement, le séquestre est exclu.
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82 I 211
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82 I 211
Sachverhalt ab Seite 211
A.- Die Schweizerische Volksbank in Bern leistete am 23. Juli 1953 für alle Verbindlichkeiten der Firma Monakos A.-G., Nahrungsmittelfabrik in Bern-Bümpliz, gegenüber der Zollverwaltung eine Generalbürgerschaft bis zum Betrage von Fr. 4000.--. Nachdem über diese Firma am 5. Mai 1955 der Konkurs eröffnet worden war, wurde die Volksbank wegen einer Zollforderung von Fr. 3373.05 für eine von jener mit Freipassabfertigung eingeführte Sendung Rohkaffee belangt. Die Bank machte im Konkurs für ihre Rückgriffsforderung ein Retentionsrecht an der Ware geltend und legte der Zollverwaltung nahe, ihr durch Beschlagnahme der Ware als Zollpfand behilflich zu sein. Die Oberzolldirektion antwortete mit Schreiben vom 11. Juni 1955, dass nach Aussonderung des Pflichtlagervorrates durch den Bund eine Beschlagnahme als Zollpfand nur noch für 428 kg Rohkaffee in Frage käme, "welche Massnahme sich aber erübrigen dürfte, da wir vom Konkursamt die mündliche Auskunft erhalten haben, dass es Ihren Retentionsanspruch anerkennt und in den Kollokationsplan aufgenommen hat". Am 21. Juni 1955 bezahlte die Bank den von der Zollverwaltung geforderten Betrag. Jene 428 kg Kaffee wurden vom Konkursamt im Dezember 1955 verwertet.
Der Retentionsanspruch der Volksbank wurde durch Kollokationsklage angefochten, worauf die Bank am 9. Februar 1956 der Oberzolldirektion mitteilte, dass sie sich vorbehalte, gemäss Art. 503 Abs. 4 OR die Rückerstattung des bezahlten Betrages von Fr. 3373.05 zu verlangen. Die Oberzolldirektion entgegnete, massgebend sei das Zollrecht; da die Ware sich nicht im Gewahrsam der Zollverwaltung befunden habe, könne diese nicht verpflichtet gewesen sein, sie der Bank herauszugeben (Art. 68 Abs. 3 und 5 ZG). Gemäss einem im Kollokationsprozess geschlossenen Vergleich wurde die Klage zurückgezogen, wogegen die Volksbank sich verpflichtete, nach Deckung ihrer Regressforderung dem Kläger Fr. 2500.-- zu zahlen. Hierauf ersuchte die Bank die Zollverwaltung erneut, die 428 kg Rohkaffee - oder dann den Erlös aus deren Verwertung - als Zollpfand zu beschlagnahmen, unter Androhung der Verantwortlichkeitsklage. Die Oberzolldirektion lehnte das Begehren ab mit der Begründung, das Zollpfandrecht bestehe nur an Waren und nur solange die dadurch gesicherte Forderung nicht bezahlt sei (Art. 120, 121 ZG); hier sei aber die Ware konkursamtlich verwertet und die Zollforderung bezahlt worden. Ein neues Begehren der Bank um Beschlagnahme des Verwertungserlöses wurde von der Oberzolldirektion am 29. Mai 1956 abgewiesen.
B.- Gegen diesen Entscheid hat die Schweizerische Volksbank Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie verlangt, "dass die Zollverwaltung den gesamten Erlös aus der in die Konkursmasse gezogenen Ware, die zu Beginn des Konkurses und vor Bezahlung der Zollbürgschaft vorhanden war, zollpfandrechtlich beschlagnahmt und dem Konkursamt entzieht". Es wird geltend gemacht, das Zollpfandrecht bestehe im vorliegenden Fall noch immer. Solange jener Erlös nicht verteilt sei, könne er anstelle der Ware als Zollpfand beschlagnahmt werden. Die Zollforderung gegenüber dem Hauptschuldner sei durch die Zahlung des Bürgen nicht untergegangen, noch sei sie auf diesen kraft Subrogation übergegangen. Der Bürge habe Anspruch darauf, dass die Zollverwaltung das Beschlagnahmerecht ausübe. Versäume sie dies, so werde sie ihm gegenüber schadenersatzpflichtig.
C.- Die Oberzolldirektion beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - (Prozessuales.)
2. - Art. 120 ZG gibt dem Bund ein gesetzliches Pfandrecht an Waren, für die Zollpflicht besteht, und an Gegenständen, die der Verletzung zollrechtlicher oder anderer unter Mitwirkung der Zollverwaltung angewendeter Erlasse gedient haben (Zollpfandrecht). Nach Art. 121 Abs. 1 ZG kann die Zollverwaltung das Zollpfand, solange die dadurch gesicherte Forderung nicht bezahlt ist, zurückbehalten oder, wenn es sich nicht in ihrem Gewahrsam befindet, beschlagnahmen. Sie hat es demnach freizugeben, sobald die Forderung vollständig bezahlt ist, sei es vom Zollpflichtigen selbst, sei es von einem Zollbürgen. Wenn und soweit der Zollbürge seine Zahlungspflicht gegenüber der Zollverwaltung erfüllt, befreit er den Zollpflichtigen von der verbürgten Schuld. Er bezahlt "die Forderung", wie Art. 68 Abs. 5 ZG ausdrücklich sagt. Gemeint ist die gesicherte Forderung der Zollverwaltung gegenüber dem Hauptschuldner, im Sinne von Art. 121 Abs. 1 ZG. Wenn auch der zahlende Zollbürge naturgemäss nicht nach zivilrechtlichen Grundsätzen in die Stellung des Bundes zum Zollpflichtigen eintreten kann, so findet doch insofern eine Subrogation statt, als er eine Rückgriffsforderung gegen den Hauptschuldner erhält und ihm ein in Händen der Zollverwaltung befindliches Zollpfand herauszugeben ist, damit er ein Retentionsrecht gemäss Art. 895 ZGB geltend machen kann (Art. 68 Abs. 5 ZG, Art. 64 Abs. 2 VVZ; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 232 ff.). Diese Subrogation setzt voraus, dass die durch das Zollpfand gesicherte Forderung der Zollverwaltung mit der Leistung des Bürgen bezahlt ist. Sobald dies geschehen ist, darf die Zollverwaltung nach der gesetzlichen Ordnung das Pfand, sofern sie es in ihrem Gewahrsam hat, nicht zurückbehalten, sondern muss sie es dem zahlenden Bürgen aushändigen. Hat sie aber im Zeitpunkt der Zahlung des Bürgen den Gewahrsam nicht, so darf sie sich ihn nicht durch nachträgliche Beschlagnahme verschaffen. Nach der Ordnung des Zollgesetzes, die auch für das Verhältnis zwischen dem Bund und dem Zollbürgen massgebend ist (Art. 68 Abs. 3 ZG und Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zum revidierten Bürgschaftsrecht, AS 1942, 290), geht das Beschlagnahmerecht unter, sobald die Zollverwaltung für ihre durch das Zollpfand gesicherte Forderung befriedigt ist. Art. 503 Abs. 3 OR, wonach der Gläubiger die für die Übertragung von Pfändern oder anderer Sicherheiten auf den zahlenden Bürgen erforderlichen Handlungen vorzunehmen hat, ist nicht anwendbar.
Hier befand sich das Zollpfand im Zeitpunkt der Zahlung des Bürgen (21. Juni 1955) nicht im Gewahrsam der Zollverwaltung, so dass diese es dem Bürgen nicht herausgeben konnte. Eine Beschlagnahme war nach der Zahlung nicht mehr zulässig. Der angefochtene Entscheid vom 29. Mai 1956, durch den die Anordnung dieser Massnahme verweigert wird, erweist sich somit als richtig. Die Frage, ob das Zollpfandrecht nur an Waren oder auch am Erlös ihrer konkursamtlichen Verwertung (zum mindesten bis zur Verteilung) bestehe, kann offen gelassen werden.
3. - Sollte anzunehmen sein, die Beschwerde richte sich auch gegen die von der Oberzolldirektion schon vor der Zahlung der Beschwerdeführerin eingenommene Haltung, so wäre sie insoweit ebenfalls als unbegründet abzuweisen, sofern sie in diesem Punkte nicht wegen Verspätung von der Hand gewiesen werden müste, was dahingestellt bleiben kann. Der Entscheid darüber, ob das Zollpfand zu beschlagnahmen sei oder nicht, ist in das Ermessen der Zollverwaltung gestellt. Sie "kann" die Massnahme anordnen (Art. 121 Abs. 1 ZG). Sie "kann" den beschlagnahmten Gegenstand gegen Sicherstellung - z.B. gegen Stellung eines Zollbürgen - freigeben (Abs. 3 daselbst), woraus zu schliessen ist, dass sie auch von vornherein von der Beschlagnahme Umgang nehmen kann, wenn von Anfang an anderweitige Sicherheiten bestehen, die sie als genügend erachtet. Hier kann keine Rede davon sein, dass die Verwaltung durch Verweigerung der Beschlagnahme vor der Zahlung des Bürgen ihr Ermessen überschritten oder missbraucht habe, selbst dann nicht, wenn zur pflichtgemässen Handhabung des Ermessens auch eine gewisse Rücksichtnahme auf die Interessen des Zollbürgen gehört. Gestützt auf die vom Konkursamt erhaltene Auskunft, dass dieses den von der Beschwerdeführerin angemeldeten Retentionsanspruch anerkenne, durfte die Oberzolldirektion ohne neuen Bericht, der bis zur Zahlung des Bürgen nicht eintraf, recht wohl annehmen, dass es zur Geltendmachung jenes Anspruches einer Beschlagnahme des Zollpfandes nicht bedürfe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Diritto di pegno doganale, fideiussione doganale: L'amministrazione delle dogane decide secondo il suo apprezzamento se l'oggetto del pegno doganale debba essere sequestrato o no. Se è sequestrato e se il fideiussore doganale paga il creditore l'oggetto del pegno gli sarà consegnato affinchè possa esercitare un diritto di ritenzione.
Dopo il pagamento, il sequestro non è più lecito.
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82 I 217
Sachverhalt ab Seite 217
A.- L'art. 130 du règlement de police de la commune de Lausanne dispose que "pour sauvegarder l'esthétique des cimetières, la Municipalité fixera les conditions auxquelles peuvent être admis les monuments, entourages, porte-couronnes et autres ornements de tombes".
Dans sa séance du 14 mai 1954, la Municipalité, se fondant sur cette disposition, a décidé d'interdire notamment la gravure au diamant et les croix en plusieurs parties. Elle en a informé les marbriers exerçant leur métier dans les cimetières de Lausanne.
B.- Le marbrier André Gailloud possède un atelier de fabrication de monuments funéraires, à Renens, près de Lausanne. Le 8 mai 1956, il a été condamné par le délégué de la Municipalité de Lausanne à une amende de cinquante francs pour avoir posé au cimetière du Boisde-Vaux trois monuments gravés au diamant et une croix en trois parties. Il a recouru à la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois, qui, dans un arrêt du 11 septembre 1956, l'a libéré du chef de contravention à l'interdiction de la gravure au diamant, a retenu en revanche l'existence d'une infraction en ce qui concerne la pose de la croix et a réduit l'amende à 30 fr. Elle a admis que la croix litigieuse était faite en trois parties, ce qui suffisait à constituer la contravention retenue à la charge de Gailloud. En revanche, elle n'a pas voulu examiner si, comme le soutenait le recourant, l'interdiction de poser des croix en plusieurs parties était inconstitutionnelle. Elle a considéré qu'en l'absence de tout arrêt du Tribunal fédéral à ce sujet, elle n'avait pas la compétence de trancher cette question.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, André Gailloud requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de cassation et le prononcé du délégué de la Municipalité. Il se plaint d'une violation des art. 4 et 31 Cst. Ses moyens seront repris pour autant que de besoin dans les considérants ci-après.
La Cour de cassation se réfère à son arrêt et le Ministère public au préavis qu'il a déposé devant l'autorité cantonale et dans lequel il concluait à ce que Gailloud fût libéré de toute peine.
D.- En cours d'instruction, une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection locale sur laquelle on reviendra dans la mesure nécessaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Devant le Tribunal cantonal, le recourant a soutenu qu'il ne pouvait être condamné sur la base des prescriptions municipales appliquées par la commune, parce que ces prescriptions étaient inconstitutionnelles. La juridiction vaudoise a refusé d'examiner la question ainsi soulevée en observant qu'elle n'était pas compétente pour la trancher et qu'elle n'aurait eu le pouvoir de la résoudre que si le Tribunal fédéral s'était "déjà prononcé sur un objet similaire". Cette opinion est certainement mal fondée. En effet, selon la doctrine et la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge cantonal a non seulement la faculté mais l'obligation d'examiner le grief d'inconstitutionnalité, dans les cas tout au moins où il s'agit d'une contradiction entre le droit cantonal et la constitution fédérale (RO 12 p. 506/507, consid. 2; 48 I 231, consid. 1; 63 II 68; BURCKHARDT, Eidgenössisches Recht bricht kantonales Recht, Festgabe für Fleiner, 1927, p. 65; STRÄULI, Die Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiete der Gesetzgebung, 1933, p. 209; GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des schweiz. BG, 1933, p. 14, note 29; RUCK, Schweiz. Staatsrecht, 1933, p. 133; IMBODEN, Bundesrecht bricht kantonales Recht, 1940, p. 139/40; le même, Fiches juridiques suisses, no 507, p. 5, V, 1; OSWALD, Die Gewaltentrennung im schweiz. Staatsrecht, ZSR 1943 p. 440a/441a; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, 1949, p. 97). Toutefois, il n'y a pas lieu d'examiner ce problème plus avant, car le recourant ne fait pas grief au Tribunal cantonal d'avoir commis à cet égard un déni de justice.
2. Le recourant soutient que l'interdiction de poser dans les cimetières de Lausanne des croix en plusieurs parties est contraire aux art. 4 et 31 Cst. Le Ministère public y voit pour sa part une violation de l'art. 53 al. 2 Cst. Toutefois le recourant n'invoque pas cette dernière disposition; avec raison d'ailleurs, car si la décision attaquée n'était pas conforme à ce texte, c'est devant le Conseil fédéral qu'elle aurait dû être attaquée, conformément à l'art. 125 litt. a, ch. 4 OJ, et non devant le Tribunal fédéral. Il ne reste donc à examiner que la violation des art. 4 et 31 Cst.
3. Ainsi que l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, le service communal des sépultures constitue un service public. Le cimetière, élément du domaine public, n'est qu'un des moyens dont dispose la corporation publique pour exécuter les tâches qu'elle a à cet égard. Les particuliers qui entendent utiliser les installations de ce service public sont tenus dès lors en principe de se soumettre aux directives données par les organes du service. Si ces organes n'ont pas des pouvoirs illimités, ils disposent cependant d'un large pouvoir d'appréciation pour régler l'usage des installations du service public dans la mesure nécessaire (RO 48 I 241). On peut admettre que ces principes s'appliquent aussi en droit vaudois.
Cela étant, la question se pose de savoir si le recourant est en droit de se prévaloir de l'art. 31 Cst. ou si la liberté du commerce et de l'industrie ne doit pas plutôt être exclue puisqu'il s'agit d'un domaine relevant d'un service public. Il est vrai que, dans la commune de Lausanne, la fabrication et la pose des monuments funéraires paraissent être exclues du service public et laissées à l'initiative privée. S'il en était bien ainsi, les particuliers seraient en droit de se mettre en cette matière au bénéfice de l'art. 31 Cst. (RO 80 I 125/126). Toutefois, cette question peut demeurer indécise en l'espèce. En effet, le Tribunal fédéral a déjà jugé que, dans sa réglementation sur l'usage des cimetières, l'autorité peut prendre des mesures propres non seulement à sauvegarder l'ordre et la salubrité publics mais également à assurer au champ du repos une apparence digne et harmonieuse; particulièrement en ce qui concerne l'aménagement des tombes, elle peut tenir compte de considérations esthétiques et s'opposer à toute atteinte au sentiment et au goût, pouvant blesser les personnes en deuil se rendant au cimetière pour y honorer leurs morts (RO 80 I 126). A cet égard, elle n'est limitée que par les principes découlant de l'art. 4 Cst. Or, même si l'on se place sur ce terrain plus étroit et non sur celui de l'art. 31 Cst., il faut reconnaître que l'interdiction de poser dans les cimetières de la commune de Lausanne des croix faites en plusieurs parties est insoutenable parce qu'elle est dépourvue de base objective et sérieuse.
En effet, la Municipalité a décrété l'interdiction litigieuse afin de sauvegarder l'esthétique des cimetières et en se fondant sur l'art. 130 du règlement de police qui lui confère à ce sujet les pouvoirs nécessaires. Elle expose qu'à la longue les croix construites en plusieurs parties - dont une pour les bras - peuvent se disloquer et nuire alors à l'aspect du cimetière. Ainsi, elle ne considère pas qu'une croix en plusieurs parties est inesthétique de ce seul fait et même quand elle est neuve. Elle a évidemment raison, car on ne voit pas sur quel motif valable elle pourrait alors fonder son opinion, d'autant moins du reste que, selon les explications du recourant qu'elle ne critique pas, la technique moderne permet de faire des croix en plusieurs parties sans que cela se voie. La Municipalité entend donc protéger l'esthétique du cimetière uniquement contre le risque que les croix ainsi fabriquées ne se démolissent avec le temps sous l'effet des conditions atmosphériques. Il est vrai que, pendant l'inspection locale, le représentant de la Municipalité n'a pas été en mesure de montrer à la délégation du Tribunal fédéral une seule croix en plusieurs parties qui se fût disloquée. Toutefois, ce fait n'est pas décisif, car la construction des croix en plusieurs parties paraît être une innovation récente, de telle sorte que les croix de ce genre qui auraient pu être posées ne pourraient pas encore avoir subi les atteintes du temps. Cependant, les risques de dislocation sont à peu près les mêmes pour les croix en plusieurs parties que pour les autres monuments, les stèles par exemple, qui sont faits de manière semblable. Or, à cet égard, l'inspection locale a montré que la dislocation des différentes parties d'un monument de pierre se produit rarement et ne survient qu'après un temps assez long. Etant donné cette double constatation de fait, on peut tout au plus reconnaître à la Municipalité le droit de prendre les mesures nécessaires pour que le monument dégradé soit réparé ou enlevé. Cela suffirait amplement à faire disparaître l'éventuelle atteinte à l'esthétique, atteinte d'autant moins sensible d'ailleurs que les monuments disloqués ne se trouvent en général pas parmi des tombes neuves et en bon état mais dans des parties du cimetière où toutes les tombes sont déjà relativement anciennes et ont déjà plus ou moins subi les injures du temps.
Du moment que les mesures rappelées ci-dessus suffiraient, la Municipalité ne peut aller au-delà et décréter, à titre préventif, l'interdiction absolue qu'elle a édictée. Pareille interdiction est nettement excessive et se trouve en disproportion flagrante avec le danger relativement minime qu'elle vise à prévenir. Au surplus, le risque de dislocation affecte tous les monuments, de sorte qu'il est contraire au principe d'égalité de prononcer une interdiction à l'égard des croix seulement, tandis que les stèles en plusieurs parties continuent à être admises.
Ainsi, en interdisant aux marbriers de poser dans les cimetières de Lausanne des croix faites en plusieurs parties, la Municipalité a violé l'art. 4 Cst. Si sa décision à cet égard ne peut être annulée comme telle puisque le délai pour l'attaquer par la voie du recours de droit public est expiré depuis longtemps, elle ne saurait en revanche constituer la base de la condamnation infligée au recourant. Dès lors, cette condamnation, fondée sur la seule contravention à l'interdiction de poser des croix en plusieurs parties, doit être annulée, sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle devrait l'être pour d'autres motifs encore, notamment parce que le droit du recourant d'être entendu aurait été violé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
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1. Richterliches Prufungsrecht: Der kantonale Richter ist verpflichtet zur Prüfung der Rüge, dass das anzuwendende kantonale Recht gegen das Bundesverfassungsrecht verstosse. 2. Öffentlicher Dienst; Friedhöfe. Beim Erlass von Vorschriften über die Ausgestaltung der Grabstätten dürfen sich die Behörden von ästhetischen Erwägungen leiten lassen. Ein absolutes Verbot der Aufstellung von Grabkreuzen, die aus mehreren Teilen hergestellt sind, ist jedoch mit Art. 4 BV unvereinbar.
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Sachverhalt ab Seite 217
A.- L'art. 130 du règlement de police de la commune de Lausanne dispose que "pour sauvegarder l'esthétique des cimetières, la Municipalité fixera les conditions auxquelles peuvent être admis les monuments, entourages, porte-couronnes et autres ornements de tombes".
Dans sa séance du 14 mai 1954, la Municipalité, se fondant sur cette disposition, a décidé d'interdire notamment la gravure au diamant et les croix en plusieurs parties. Elle en a informé les marbriers exerçant leur métier dans les cimetières de Lausanne.
B.- Le marbrier André Gailloud possède un atelier de fabrication de monuments funéraires, à Renens, près de Lausanne. Le 8 mai 1956, il a été condamné par le délégué de la Municipalité de Lausanne à une amende de cinquante francs pour avoir posé au cimetière du Boisde-Vaux trois monuments gravés au diamant et une croix en trois parties. Il a recouru à la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois, qui, dans un arrêt du 11 septembre 1956, l'a libéré du chef de contravention à l'interdiction de la gravure au diamant, a retenu en revanche l'existence d'une infraction en ce qui concerne la pose de la croix et a réduit l'amende à 30 fr. Elle a admis que la croix litigieuse était faite en trois parties, ce qui suffisait à constituer la contravention retenue à la charge de Gailloud. En revanche, elle n'a pas voulu examiner si, comme le soutenait le recourant, l'interdiction de poser des croix en plusieurs parties était inconstitutionnelle. Elle a considéré qu'en l'absence de tout arrêt du Tribunal fédéral à ce sujet, elle n'avait pas la compétence de trancher cette question.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, André Gailloud requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de cassation et le prononcé du délégué de la Municipalité. Il se plaint d'une violation des art. 4 et 31 Cst. Ses moyens seront repris pour autant que de besoin dans les considérants ci-après.
La Cour de cassation se réfère à son arrêt et le Ministère public au préavis qu'il a déposé devant l'autorité cantonale et dans lequel il concluait à ce que Gailloud fût libéré de toute peine.
D.- En cours d'instruction, une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection locale sur laquelle on reviendra dans la mesure nécessaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Devant le Tribunal cantonal, le recourant a soutenu qu'il ne pouvait être condamné sur la base des prescriptions municipales appliquées par la commune, parce que ces prescriptions étaient inconstitutionnelles. La juridiction vaudoise a refusé d'examiner la question ainsi soulevée en observant qu'elle n'était pas compétente pour la trancher et qu'elle n'aurait eu le pouvoir de la résoudre que si le Tribunal fédéral s'était "déjà prononcé sur un objet similaire". Cette opinion est certainement mal fondée. En effet, selon la doctrine et la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge cantonal a non seulement la faculté mais l'obligation d'examiner le grief d'inconstitutionnalité, dans les cas tout au moins où il s'agit d'une contradiction entre le droit cantonal et la constitution fédérale (RO 12 p. 506/507, consid. 2; 48 I 231, consid. 1; 63 II 68; BURCKHARDT, Eidgenössisches Recht bricht kantonales Recht, Festgabe für Fleiner, 1927, p. 65; STRÄULI, Die Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiete der Gesetzgebung, 1933, p. 209; GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des schweiz. BG, 1933, p. 14, note 29; RUCK, Schweiz. Staatsrecht, 1933, p. 133; IMBODEN, Bundesrecht bricht kantonales Recht, 1940, p. 139/40; le même, Fiches juridiques suisses, no 507, p. 5, V, 1; OSWALD, Die Gewaltentrennung im schweiz. Staatsrecht, ZSR 1943 p. 440a/441a; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, 1949, p. 97). Toutefois, il n'y a pas lieu d'examiner ce problème plus avant, car le recourant ne fait pas grief au Tribunal cantonal d'avoir commis à cet égard un déni de justice.
2. Le recourant soutient que l'interdiction de poser dans les cimetières de Lausanne des croix en plusieurs parties est contraire aux art. 4 et 31 Cst. Le Ministère public y voit pour sa part une violation de l'art. 53 al. 2 Cst. Toutefois le recourant n'invoque pas cette dernière disposition; avec raison d'ailleurs, car si la décision attaquée n'était pas conforme à ce texte, c'est devant le Conseil fédéral qu'elle aurait dû être attaquée, conformément à l'art. 125 litt. a, ch. 4 OJ, et non devant le Tribunal fédéral. Il ne reste donc à examiner que la violation des art. 4 et 31 Cst.
3. Ainsi que l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, le service communal des sépultures constitue un service public. Le cimetière, élément du domaine public, n'est qu'un des moyens dont dispose la corporation publique pour exécuter les tâches qu'elle a à cet égard. Les particuliers qui entendent utiliser les installations de ce service public sont tenus dès lors en principe de se soumettre aux directives données par les organes du service. Si ces organes n'ont pas des pouvoirs illimités, ils disposent cependant d'un large pouvoir d'appréciation pour régler l'usage des installations du service public dans la mesure nécessaire (RO 48 I 241). On peut admettre que ces principes s'appliquent aussi en droit vaudois.
Cela étant, la question se pose de savoir si le recourant est en droit de se prévaloir de l'art. 31 Cst. ou si la liberté du commerce et de l'industrie ne doit pas plutôt être exclue puisqu'il s'agit d'un domaine relevant d'un service public. Il est vrai que, dans la commune de Lausanne, la fabrication et la pose des monuments funéraires paraissent être exclues du service public et laissées à l'initiative privée. S'il en était bien ainsi, les particuliers seraient en droit de se mettre en cette matière au bénéfice de l'art. 31 Cst. (RO 80 I 125/126). Toutefois, cette question peut demeurer indécise en l'espèce. En effet, le Tribunal fédéral a déjà jugé que, dans sa réglementation sur l'usage des cimetières, l'autorité peut prendre des mesures propres non seulement à sauvegarder l'ordre et la salubrité publics mais également à assurer au champ du repos une apparence digne et harmonieuse; particulièrement en ce qui concerne l'aménagement des tombes, elle peut tenir compte de considérations esthétiques et s'opposer à toute atteinte au sentiment et au goût, pouvant blesser les personnes en deuil se rendant au cimetière pour y honorer leurs morts (RO 80 I 126). A cet égard, elle n'est limitée que par les principes découlant de l'art. 4 Cst. Or, même si l'on se place sur ce terrain plus étroit et non sur celui de l'art. 31 Cst., il faut reconnaître que l'interdiction de poser dans les cimetières de la commune de Lausanne des croix faites en plusieurs parties est insoutenable parce qu'elle est dépourvue de base objective et sérieuse.
En effet, la Municipalité a décrété l'interdiction litigieuse afin de sauvegarder l'esthétique des cimetières et en se fondant sur l'art. 130 du règlement de police qui lui confère à ce sujet les pouvoirs nécessaires. Elle expose qu'à la longue les croix construites en plusieurs parties - dont une pour les bras - peuvent se disloquer et nuire alors à l'aspect du cimetière. Ainsi, elle ne considère pas qu'une croix en plusieurs parties est inesthétique de ce seul fait et même quand elle est neuve. Elle a évidemment raison, car on ne voit pas sur quel motif valable elle pourrait alors fonder son opinion, d'autant moins du reste que, selon les explications du recourant qu'elle ne critique pas, la technique moderne permet de faire des croix en plusieurs parties sans que cela se voie. La Municipalité entend donc protéger l'esthétique du cimetière uniquement contre le risque que les croix ainsi fabriquées ne se démolissent avec le temps sous l'effet des conditions atmosphériques. Il est vrai que, pendant l'inspection locale, le représentant de la Municipalité n'a pas été en mesure de montrer à la délégation du Tribunal fédéral une seule croix en plusieurs parties qui se fût disloquée. Toutefois, ce fait n'est pas décisif, car la construction des croix en plusieurs parties paraît être une innovation récente, de telle sorte que les croix de ce genre qui auraient pu être posées ne pourraient pas encore avoir subi les atteintes du temps. Cependant, les risques de dislocation sont à peu près les mêmes pour les croix en plusieurs parties que pour les autres monuments, les stèles par exemple, qui sont faits de manière semblable. Or, à cet égard, l'inspection locale a montré que la dislocation des différentes parties d'un monument de pierre se produit rarement et ne survient qu'après un temps assez long. Etant donné cette double constatation de fait, on peut tout au plus reconnaître à la Municipalité le droit de prendre les mesures nécessaires pour que le monument dégradé soit réparé ou enlevé. Cela suffirait amplement à faire disparaître l'éventuelle atteinte à l'esthétique, atteinte d'autant moins sensible d'ailleurs que les monuments disloqués ne se trouvent en général pas parmi des tombes neuves et en bon état mais dans des parties du cimetière où toutes les tombes sont déjà relativement anciennes et ont déjà plus ou moins subi les injures du temps.
Du moment que les mesures rappelées ci-dessus suffiraient, la Municipalité ne peut aller au-delà et décréter, à titre préventif, l'interdiction absolue qu'elle a édictée. Pareille interdiction est nettement excessive et se trouve en disproportion flagrante avec le danger relativement minime qu'elle vise à prévenir. Au surplus, le risque de dislocation affecte tous les monuments, de sorte qu'il est contraire au principe d'égalité de prononcer une interdiction à l'égard des croix seulement, tandis que les stèles en plusieurs parties continuent à être admises.
Ainsi, en interdisant aux marbriers de poser dans les cimetières de Lausanne des croix faites en plusieurs parties, la Municipalité a violé l'art. 4 Cst. Si sa décision à cet égard ne peut être annulée comme telle puisque le délai pour l'attaquer par la voie du recours de droit public est expiré depuis longtemps, elle ne saurait en revanche constituer la base de la condamnation infligée au recourant. Dès lors, cette condamnation, fondée sur la seule contravention à l'interdiction de poser des croix en plusieurs parties, doit être annulée, sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle devrait l'être pour d'autres motifs encore, notamment parce que le droit du recourant d'être entendu aurait été violé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
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1. Obligation du juge cantonal d'examiner le grief d'inconstitutionnalité en cas de contradiction entre le droit cantonal et la constitution fédérale. 2. Service public; cimetière. En ce qui concerne l'aménagement des tombes, l'autorité peut tenir compte de considérations esthétiques, pourvu qu'elle observe les limites de l'art. 4 Cst. Elle excède ces limites en interdisant de façon absolue la pose de croix fabriquées en plusieurs parties.
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A.- L'art. 130 du règlement de police de la commune de Lausanne dispose que "pour sauvegarder l'esthétique des cimetières, la Municipalité fixera les conditions auxquelles peuvent être admis les monuments, entourages, porte-couronnes et autres ornements de tombes".
Dans sa séance du 14 mai 1954, la Municipalité, se fondant sur cette disposition, a décidé d'interdire notamment la gravure au diamant et les croix en plusieurs parties. Elle en a informé les marbriers exerçant leur métier dans les cimetières de Lausanne.
B.- Le marbrier André Gailloud possède un atelier de fabrication de monuments funéraires, à Renens, près de Lausanne. Le 8 mai 1956, il a été condamné par le délégué de la Municipalité de Lausanne à une amende de cinquante francs pour avoir posé au cimetière du Boisde-Vaux trois monuments gravés au diamant et une croix en trois parties. Il a recouru à la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois, qui, dans un arrêt du 11 septembre 1956, l'a libéré du chef de contravention à l'interdiction de la gravure au diamant, a retenu en revanche l'existence d'une infraction en ce qui concerne la pose de la croix et a réduit l'amende à 30 fr. Elle a admis que la croix litigieuse était faite en trois parties, ce qui suffisait à constituer la contravention retenue à la charge de Gailloud. En revanche, elle n'a pas voulu examiner si, comme le soutenait le recourant, l'interdiction de poser des croix en plusieurs parties était inconstitutionnelle. Elle a considéré qu'en l'absence de tout arrêt du Tribunal fédéral à ce sujet, elle n'avait pas la compétence de trancher cette question.
C.- Agissant par la voie du recours de droit public, André Gailloud requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de cassation et le prononcé du délégué de la Municipalité. Il se plaint d'une violation des art. 4 et 31 Cst. Ses moyens seront repris pour autant que de besoin dans les considérants ci-après.
La Cour de cassation se réfère à son arrêt et le Ministère public au préavis qu'il a déposé devant l'autorité cantonale et dans lequel il concluait à ce que Gailloud fût libéré de toute peine.
D.- En cours d'instruction, une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection locale sur laquelle on reviendra dans la mesure nécessaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Devant le Tribunal cantonal, le recourant a soutenu qu'il ne pouvait être condamné sur la base des prescriptions municipales appliquées par la commune, parce que ces prescriptions étaient inconstitutionnelles. La juridiction vaudoise a refusé d'examiner la question ainsi soulevée en observant qu'elle n'était pas compétente pour la trancher et qu'elle n'aurait eu le pouvoir de la résoudre que si le Tribunal fédéral s'était "déjà prononcé sur un objet similaire". Cette opinion est certainement mal fondée. En effet, selon la doctrine et la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge cantonal a non seulement la faculté mais l'obligation d'examiner le grief d'inconstitutionnalité, dans les cas tout au moins où il s'agit d'une contradiction entre le droit cantonal et la constitution fédérale (RO 12 p. 506/507, consid. 2; 48 I 231, consid. 1; 63 II 68; BURCKHARDT, Eidgenössisches Recht bricht kantonales Recht, Festgabe für Fleiner, 1927, p. 65; STRÄULI, Die Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiete der Gesetzgebung, 1933, p. 209; GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des schweiz. BG, 1933, p. 14, note 29; RUCK, Schweiz. Staatsrecht, 1933, p. 133; IMBODEN, Bundesrecht bricht kantonales Recht, 1940, p. 139/40; le même, Fiches juridiques suisses, no 507, p. 5, V, 1; OSWALD, Die Gewaltentrennung im schweiz. Staatsrecht, ZSR 1943 p. 440a/441a; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, 1949, p. 97). Toutefois, il n'y a pas lieu d'examiner ce problème plus avant, car le recourant ne fait pas grief au Tribunal cantonal d'avoir commis à cet égard un déni de justice.
2. Le recourant soutient que l'interdiction de poser dans les cimetières de Lausanne des croix en plusieurs parties est contraire aux art. 4 et 31 Cst. Le Ministère public y voit pour sa part une violation de l'art. 53 al. 2 Cst. Toutefois le recourant n'invoque pas cette dernière disposition; avec raison d'ailleurs, car si la décision attaquée n'était pas conforme à ce texte, c'est devant le Conseil fédéral qu'elle aurait dû être attaquée, conformément à l'art. 125 litt. a, ch. 4 OJ, et non devant le Tribunal fédéral. Il ne reste donc à examiner que la violation des art. 4 et 31 Cst.
3. Ainsi que l'a déjà jugé le Tribunal fédéral, le service communal des sépultures constitue un service public. Le cimetière, élément du domaine public, n'est qu'un des moyens dont dispose la corporation publique pour exécuter les tâches qu'elle a à cet égard. Les particuliers qui entendent utiliser les installations de ce service public sont tenus dès lors en principe de se soumettre aux directives données par les organes du service. Si ces organes n'ont pas des pouvoirs illimités, ils disposent cependant d'un large pouvoir d'appréciation pour régler l'usage des installations du service public dans la mesure nécessaire (RO 48 I 241). On peut admettre que ces principes s'appliquent aussi en droit vaudois.
Cela étant, la question se pose de savoir si le recourant est en droit de se prévaloir de l'art. 31 Cst. ou si la liberté du commerce et de l'industrie ne doit pas plutôt être exclue puisqu'il s'agit d'un domaine relevant d'un service public. Il est vrai que, dans la commune de Lausanne, la fabrication et la pose des monuments funéraires paraissent être exclues du service public et laissées à l'initiative privée. S'il en était bien ainsi, les particuliers seraient en droit de se mettre en cette matière au bénéfice de l'art. 31 Cst. (RO 80 I 125/126). Toutefois, cette question peut demeurer indécise en l'espèce. En effet, le Tribunal fédéral a déjà jugé que, dans sa réglementation sur l'usage des cimetières, l'autorité peut prendre des mesures propres non seulement à sauvegarder l'ordre et la salubrité publics mais également à assurer au champ du repos une apparence digne et harmonieuse; particulièrement en ce qui concerne l'aménagement des tombes, elle peut tenir compte de considérations esthétiques et s'opposer à toute atteinte au sentiment et au goût, pouvant blesser les personnes en deuil se rendant au cimetière pour y honorer leurs morts (RO 80 I 126). A cet égard, elle n'est limitée que par les principes découlant de l'art. 4 Cst. Or, même si l'on se place sur ce terrain plus étroit et non sur celui de l'art. 31 Cst., il faut reconnaître que l'interdiction de poser dans les cimetières de la commune de Lausanne des croix faites en plusieurs parties est insoutenable parce qu'elle est dépourvue de base objective et sérieuse.
En effet, la Municipalité a décrété l'interdiction litigieuse afin de sauvegarder l'esthétique des cimetières et en se fondant sur l'art. 130 du règlement de police qui lui confère à ce sujet les pouvoirs nécessaires. Elle expose qu'à la longue les croix construites en plusieurs parties - dont une pour les bras - peuvent se disloquer et nuire alors à l'aspect du cimetière. Ainsi, elle ne considère pas qu'une croix en plusieurs parties est inesthétique de ce seul fait et même quand elle est neuve. Elle a évidemment raison, car on ne voit pas sur quel motif valable elle pourrait alors fonder son opinion, d'autant moins du reste que, selon les explications du recourant qu'elle ne critique pas, la technique moderne permet de faire des croix en plusieurs parties sans que cela se voie. La Municipalité entend donc protéger l'esthétique du cimetière uniquement contre le risque que les croix ainsi fabriquées ne se démolissent avec le temps sous l'effet des conditions atmosphériques. Il est vrai que, pendant l'inspection locale, le représentant de la Municipalité n'a pas été en mesure de montrer à la délégation du Tribunal fédéral une seule croix en plusieurs parties qui se fût disloquée. Toutefois, ce fait n'est pas décisif, car la construction des croix en plusieurs parties paraît être une innovation récente, de telle sorte que les croix de ce genre qui auraient pu être posées ne pourraient pas encore avoir subi les atteintes du temps. Cependant, les risques de dislocation sont à peu près les mêmes pour les croix en plusieurs parties que pour les autres monuments, les stèles par exemple, qui sont faits de manière semblable. Or, à cet égard, l'inspection locale a montré que la dislocation des différentes parties d'un monument de pierre se produit rarement et ne survient qu'après un temps assez long. Etant donné cette double constatation de fait, on peut tout au plus reconnaître à la Municipalité le droit de prendre les mesures nécessaires pour que le monument dégradé soit réparé ou enlevé. Cela suffirait amplement à faire disparaître l'éventuelle atteinte à l'esthétique, atteinte d'autant moins sensible d'ailleurs que les monuments disloqués ne se trouvent en général pas parmi des tombes neuves et en bon état mais dans des parties du cimetière où toutes les tombes sont déjà relativement anciennes et ont déjà plus ou moins subi les injures du temps.
Du moment que les mesures rappelées ci-dessus suffiraient, la Municipalité ne peut aller au-delà et décréter, à titre préventif, l'interdiction absolue qu'elle a édictée. Pareille interdiction est nettement excessive et se trouve en disproportion flagrante avec le danger relativement minime qu'elle vise à prévenir. Au surplus, le risque de dislocation affecte tous les monuments, de sorte qu'il est contraire au principe d'égalité de prononcer une interdiction à l'égard des croix seulement, tandis que les stèles en plusieurs parties continuent à être admises.
Ainsi, en interdisant aux marbriers de poser dans les cimetières de Lausanne des croix faites en plusieurs parties, la Municipalité a violé l'art. 4 Cst. Si sa décision à cet égard ne peut être annulée comme telle puisque le délai pour l'attaquer par la voie du recours de droit public est expiré depuis longtemps, elle ne saurait en revanche constituer la base de la condamnation infligée au recourant. Dès lors, cette condamnation, fondée sur la seule contravention à l'interdiction de poser des croix en plusieurs parties, doit être annulée, sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle devrait l'être pour d'autres motifs encore, notamment parce que le droit du recourant d'être entendu aurait été violé.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
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1. Obbligo del giudice cantonale di vagliare la censura d'incostituzionalità in caso di contraddizione tra il diritto cantonale e la Costituzione federale. 2. Servizio pubblico; cimitero. Per ciò che concerne la sistemazione delle tombe, l'autorità può tener conto di considerazioni estetiche, purchè osservi i limiti dell'art. 4 CF. Essa eccede questi limiti vietando in modo assoluto la posa di croci di più pezzi.
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82 I 223
Sachverhalt ab Seite 224
A.- Das Gemeinde-Elektrizitätswerk Kerns (EWK), ein im Handelsregister eingetragenes Unternehmen der dortigen Bürgergemeinde, schloss am 10. August/8. September 1923 mit dem Kanton Obwalden einen Vertrag, durch den es sich verpflichtete, die sechs alten Gemeinden von Obwalden mit elektrischer Energie zu versorgen, während der Kanton versprach, keinem andern Unternehmen ein Recht zur Verteilung elektrischer Energie über öffentlichen Grund einzuräumen. Nach Art. 10 des Vertrages dürfen die Hausinstallationen ausschliesslich durch das EWK oder von ihm mit Genehmigung der Regierung von Obwalden konzessionierte Installationsfirmen ausgeführt werden. Ferner bestimmt Art. 11:
"1. Die Lampen (Glühlampen und allfällige andere Licht erzeugende Stromverbraucher) und die Schmelzsicherungen dürfen nur vom Elektrizitätswerk bezogen werden. ..
2. Alle übrigen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper dürfen nur entweder vom Elektrizitätswerk selbst oder von ihm dafür konzessionierten Installateuren und solchen Fabrikations- und Verkaufsgeschäften, welche auf Grund einer Vereinbarung zwischen der Regierung und dem Elektrizitätswerk hiezu berechtigt sind, bezogen werden.. .."
Nach den als Vertragsbeilage vom EWK und Kanton gemeinsam aufgestellten "Tarif- und Abonnementsbedingungen" erfolgt die Stromabgabe auf Grund von Abonnementsverträgen (§ 2), wobei jeder Abonnent die Wahl hat, den Strom für Beleuchtung und nichtgewerbliche Bügeleisen zu festen Pauschalpreisen oder (wie den Kraftund Kochstrom) nach Massgabe des wirklichen Verbrauches zu beziehen (§ 1). Von Änderungen in der Benützungsweise haben die Pauschalabonnenten dem Werke Anzeige zu machen (§ 8).
B.- Der Beschwerdeführer Alois Huwyler ist seit Jahren Inhaber einer Eisenwarenhandlung in Sarnen, in der auch Haushaltartikel und landwirtschaftliche Maschinen vertrieben werden. Im Jahre 1955 verkaufte er auch elektrische Apparate (Waschmaschinen, Kühlschränke, Kocher usw.) und meldete diese Verkäufe am 6. April und 24. August dem EWK, ohne dass dieses Einspruch erhob. Als er am 7. November 1955 die Lieferung zweier Waschmaschinen an Bernhard und Leo Rohrer in Flüeli meldete, lehnte das EWK den Anschluss dieser Maschinen ab, da Huwyler zu ihrer Lieferung nicht befugt sei.
Huwyler beschwerte sich darüber beim Regierungsrat und ersuchte diesen gleichzeitig um Erteilung der Berechtigung zum Verkauf elektrischer Apparate im Sinne von Art. 11 Ziff. 2 des Vertrages von 1923. Der Regierungsrat trat mit Beschluss vom 4. Januar 1956 auf die Beschwerde nicht ein, da die Frage, ob das EWK einem Abonnenten, der sich nicht an die vertraglichen Abonnementsbestimmungen halte, den Anschluss verweigern dürfe, zivilrechtlicher Natur und daher nicht vom Regierungsrat zu entscheiden sei. Inbezug auf das Konzessionsgesuch führte er aus, dass die Konzession zum Verkauf elektrischer Apparate nach bisheriger Praxis nur an Installateure und an solche Fabrikations- und Verkaufsgeschäfte erteilt werde, die sich über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation solcher Apparate auswiesen; Huwyler erfülle diese Voraussetzungen nicht, weshalb die Erteilung einer Konzession an ihn dem Werke nicht zugemutet werden könne und dessen Weigerung, Huwyler die Konzession zu erteilen, genehmigt werde.
Auf ein Wiedererwägungsgesuch Huwylers trat der Regierungsrat am 11. Februar 1956 nicht ein mit der Begründung: Zwischen dem EWK und der Regierung bestehe eine Vereinbarung, wonach ersteres allein entscheide, ob eine Konzession zu erteilen sei oder nicht, und seinen Entscheid dem Regierungsrat zur Kenntnisnahme mitteile; es bestehe kein Grund, von dieser Vereinbarung und Praxis abzuweichen.
C.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Alois Huwyler, die Beschlüsse des Regierungsrates von Obwalden vom 4. Januar und 11. Februar 1956 seien aufzuheben. Er beruft sich auf Art. 4 und 31 BV sowie auf die in BGE 39 I 195 ff. und BGE 81 I 257 ff. aufgestellten Grundsätze und bringt zur Begründung vor:
Der Vertrag von 1923 sehe ausdrücklich vor, dass die Berechtigung zum Verkauf der in Art. 11 Ziff. 2 erwähnten Stromverbraucher auch Verkaufsgeschäften erteilt werden dürfe. Gleichwohl verweigere das EWK solche Bewilligungen ganz generell. Indem der Regierungsrat diesen Standpunkt billige, setze er sich in offenen Widerspruch zum Vertrag und verletze Art. 4 und 31 BV. Die Verkaufsbewilligung müsse zwar nicht jedem Verkaufsgeschäft erteilt werden, sondern dürfe branchenfremden Geschäften, z.B. einem Bäcker oder Schneider, verweigert werden. Das Geschäft des Beschwerdeführers sei jedoch kein branchenfremdes, denn er handle mit Haushaltartikeln, wozu heute auch elektrische Bügeleisen, Waschmaschinen, Kocher usw. gehörten. Zum Verkauf solcher Apparate, die sogar in Warenhäusern erhältlich seien, bedürfe der Beschwerdeführer keiner besondern technischen Kenntnisse, da er nur Apparate verkaufe, die vom Schweiz. Elektrotechnischen Verein geprüft und mit dem "SEV"-Zeichen versehen seien. Die Annahme des Regierungsrates, die Bewilligung müsse nur an Verkaufsgeschäfte erteilt werden, die sich über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation elektrischer Apparate ausweisen, sei mit dem Wortlaut des Vertrages, der zwischen eigentlichen Installateuren und blossen Verkaufsgeschäften deutlich unterscheide, unvereinbar. Die Berufung auf Schwierigkeiten der Kontrolle gehe fehl, da der Beschwerdeführer seine Verkäufe stets gemeldet habe und da elektrische Apparate auch von ausserkantonalen Firmen bezogen werden könnten. Polizeimassnahmen seien zudem unzulässig, wenn ihr Zweck sich durch weniger weitgehende Massnahmen erreichen lasse, was hier zutreffe; denn die vom EWK behaupteten Schwierigkeiten liessen sich durch Einführung des Zählersystems oder durch vermehrte Kontrollen ohne weiteres beheben.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Obwalden beantragt Abweisung der Beschwerde. Er verweist auf die angefochtenen Beschlüsse sowie auf die Stellungnahme des EWK und verzichtet auf eine weitere Vernehmlassung.
Das EWK bringt vor: Von der im Vertrag von 1923 vorgesehenen Möglichkeit, den Strom für Beleuchtung und nichtgewerbliche Bügeleisen (und nach der Praxis auch für kleine Haushaltapparate und kleine landwirtschaftliche Motoren) zu Pauschalpreisen zu beziehen, hätten etwa 60% der Abonnenten Gebrauch gemacht. Da die Gefahr bestehe, dass diese Abonnenten den Ankauf eines Stromverbrauchers aus Nachlässigkeit oder Absicht nicht melden, seien sie verpflichtet, die Stromverbraucher bei konzessionierten Firmen zu kaufen, die ihrerseits gehalten seien, dem EWK alle von ihnen angeschlossenen oder verkauften Apparate zu melden. Damit diese Kontrolle funktioniere, habe das EWK die Konzessionserteilung auf ausgewiesene Fachleute, nämlich insgesamt 8 Installationsgeschäfte, beschränkt. Würde die Konzession dem Beschwerdeführer erteilt, so hätten 30 bis 40 weitere Geschäfte auch Anspruch darauf, und dann wäre eine Kontrolle nicht mehr möglich und hätte das Werk den Schaden.
E.- In der Replik hält der Beschwerdeführer an seinem Standpunkt fest. Er bestreitet die Behauptung des EWK, die Verkaufsbewilligung müsste an eine grosse Zahl von Geschäften erteilt werden; es kämen nur einige wenige Geschäfte in Frage. In rechtlicher Beziehung sei in Ergänzung der Beschwerde zu bemerken, dass es sich zwar sachlich rechtfertigen lasse, für die Vornahme von Installationsarbeiten eine Konzession vorzuschreiben. Dagegen fehle es an einem sachlichen Grund, für die Lieferung von Stromverbrauchern, die in der Schweiz üblicherweise frei gehandelt würden, eine besondere Bewilligung zu verlangen. Art. 11 des Vertrages von 1923 gehe insofern offensichtlich zu weit und verstosse gegen Art. 31 BV.
F.- Das EWK gibt in der Duplik zu, dass ihm der Beschwerdeführer die verkauften Apparate jeweils gemeldet habe. Es sei früher nicht so streng gegen Lieferungen von Aussenseitern gewesen. In letzter Zeit seien jedoch so viele Stromverbraucher an Abonnenten des EWK verkauft und nicht gemeldet worden, dass es zum Einschreiten genötigt sei und den Fall des Beschwerdeführers benütze, um "die ganze Angelegenheit zu einer endgültigen Entscheidung zu bringen."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Prozessuales).
2. Das Elektrizitätswerk Kerns ist eine öffentliche Anstalt, die von der Bürgergemeinde Kerns gegründet wurde. Es unterscheidet sich von ähnlichen Gemeindeelektrizitätswerken anderer Kantone lediglich dadurch, dass es nicht nur die Einwohner des Gemeindegebiets mit elektrischer Energie versorgt, sondern auf Grund eines Vertrages mit dem Kanton Obwalden verpflichtet und ausschliesslich berechtigt ist, das Gebiet der sogenannten "sechs alten Gemeinden", also den grössten Teil des Kantons (Art. 1 KV), mit elektrischer Energie zu beliefern. Dieses tatsächliche Monopol verstösst, da das EWK eine öffentliche Aufgabe erfüllt, nicht gegen Art. 31 BV, denn weder die Gemeinde, die ein solches Werk betreibt, noch der Kanton, der durch dessen Vermittlung einen Teil des Kantonsgebietes mit elektrischer Energie versorgen lässt, können verhalten werden, einem Konkurrenzunternehmen die für die Verteilung von Elektrizität unumgängliche Benützung des öffentlichen Grund und Bodens zu gestatten (BGE 58 I 240 ff. und 292 ff.). Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, ist es auch zulässig, dieses Monopol auf die Ausführung von Hausinstallationen auszudehnen. da dadurch lediglich der Umfang der gemeinwirtschaftlichen Tätigkeit um etwas über die Zuleitung und Abgabe elektrischer Energie erweitert wird und besondere Gründe vorliegen, die diese mit dem allgemeinen Zweck des Unternehmens eng zusammenhängende Ausdehnung als im öffentlichen Interesse liegend erschienen lassen (BGE 47 I 252 ff., BGE 38 I 64/5). Und zwar ist das Gemeinwesen befugt, die Hausinstallationen entweder unter Ausschluss jeder Konkurrenz sich selber vorzubehalten oder aber sich in deren Ausführung zu teilen mit einigen privaten Unternehmungen, denen es Konzessionen einräumt; auch diese Verbindung des Regiebetriebs mit einem Konzessionssystem, wie sie Art. 10 des Vertrags des Kantons Obwalden mit dem EWK vorsieht, ist vom Bundesgericht wiederholt als vor Art. 4 und 31 BV haltbar erklärt worden unter dem Vorbehalt, dass die Erteilung von Konzessionen nicht willkürlich, aus unsachlichen Gründen verweigert werden darf (BGE 41 I 377, BGE 81 I 260 und dort angeführte nicht veröffentlichte Urteile).
Nun geht der erwähnte Vertrag mit dem EWK jedoch noch weiter und dehnt das Monopol des Werkes nicht nur auf die Abgabe von Lampen und Schmelzsicherungen aus, sondern auch auf den Verkauf aller übrigen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper in dem Sinne, dass diese Stromverbraucher nur vom EWK oder besonders konzessionierten privaten Geschäften bezogen werden dürfen. In BGE 47 I 252ff. hat das Bundesgericht auch das Monopol für die Lieferung elektrischer Apparate als zulässig erklärt, doch ist dieses Urteil in der Rechtslehre auf Ablehnung gestossen (FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 382 Anm. 27, BÜTIKOFER, Rechtssetzungsbefugnis der Gemeinden, Diss. Zürich 1950 S. 116, SIEBENMANN, Das Recht auf Erstellung und Reparatur von elektrischen Hausinstallationen, Diss. Zürich 1952 S. 81 ff.). In der Tat erscheint es als sehr zweifelhaft, ob die Gründe des öffentlichen Wohls, welche sich für die Ausdehnung des Monopols der Elektrizitätsversorgung auf die Erstellung von Hausinstallationen anführen lassen, auch eine entsprechende Beschränkung des Handels mit elektrischen Apparaten zu rechtfertigen vermögen. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Der Beschwerdeführer hat nämlich erst in der Replik und damit verspätet geltend gemacht, es bestehe kein sachlicher Grund, für die Lieferung der Stromverbraucher eine besondere Bewilligung zu verlangen. Im kantonalen Verfahren und in der staatsrechtlichen Beschwerde hat er die in Art. 11 Ziff. 2 des Vertrages zwischen dem Kanton Obwalden und dem EWK enthaltene Ordnung nicht angefochten; vielmehr hat er deren Zulässigkeit dadurch stillschweigend anerkannt, dass er beim Regierungsrat um die dort vorgesehene Bewilligung nachgesucht und in der staatsrechtlichen Beschwerde deren Verweigerung beanstandet hat. Diese Verweigerung hält aber, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, vor Art. 4 BV nicht stand.
3. Nach Art. 11 des Vertrages zwischen dem Kanton Obwalden und dem EWK (und nach § 10 der Tarif- und Abonnementsbedingungen des EWK) dürfen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper nur vom Werk selbst oder von dafür vom Werk konzessionierten Installateuren bezogen werden sowie "von solchen Fabrikations- und Verkaufsgeschäften, welche auf Grund einer Vereinbarung zwischen der Regierung und dem Elektrizitätswerk hiezu berechtigt sind". Der Vertrag sieht somit die Erteilung von Bewilligungen auch an Verkaufsgeschäfte ausdrücklich vor, enthält aber im übrigen keine Bestimmungen darüber, sondern verweist auf eine zwischen der Regierung und dem EWK zu treffende Vereinbarung. In den Akten ist denn auch von einer solchen Vereinbarung die Rede. Sie scheint indessen nicht schriftlich abgeschlossen worden zu sein, denn ihr Text wird nicht vorgelegt und die Angaben über ihren Inhalt widersprechen sich zum Teil.
a) Als Konzessionsbehörde wird in beiden angefochtenen Entscheiden das EWK bezeichnet, wobei jedoch der Regierungsrat die Erteilung zu genehmigen hat und im Falle der Verweigerung (offenbar als Rekursbehörde) angerufen werden kann. Nach der Replik des Regierungsrates dagegen wird die Bewilligung denjenigen Geschäften erteilt, die vom EWK "empfohlen" werden, was darauf schliessen lässt, dass nicht das Werk, sondern eine andere Behörde, wohl der Regierungsrat selbst Konzessionsbehörde ist. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht abgeklärt zu werden, da unbestritten ist, dass es sich bei der Bewilligung um eine verwaltungsrechtliche Erlaubnis zur Ausübung einer bestimmten Handelstätigkeit handelt, über deren Erteilung oder Verweigerung letztinstanzlich der Regierungsrat zu entscheiden hat. Streitig ist einzig, unter welchen Voraussetzungen die Bewilligung verweigert werden darf.
b) In dieser Hinsicht heisst es im angefochtenen Entscheid, dass gemäss bisheriger Praxis die Bewilligung zum Verkauf von Stromverbrauchern nur an solche Fabrikations- und Verkaufsgeschäfte erteilt werde, die sich "über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation solcher Apparate" ausweisen. Diese Auffassung, nach der die Verkaufsbewilligung ausschliesslich an Installationsgeschäfte erteilt und andern Verkaufsgeschäften generell verweigert wird, verstösst, wie in der Beschwerde mit Recht geltend gemacht wird, gegen den klaren Wortlaut und Sinn der Vertragsbestimmung, die ausdrücklich die Erteilung der Bewilligung auch an Verkaufsgeschäfte vorsieht. Dazu kommt, dass keinerlei sachliche Gründe ersichtlich sind, die Verkaufsbewilligung auf Installationsgeschäfte zu beschränken.
Wenn auch für den Verkauf elektrischer Apparate eine gewisse Fachkunde wünschbar sein mag, so geht es doch offensichtlich zu weit und lässt sich sachlich nicht begründen, vom Verkäufer zu verlangen, dass er die für die Installation erforderlichen Kenntnisse besitze; diese bedarf nur der Installateur selber, der die durch den Anschluss des neuen Apparates allenfalls notwendig werdenden Änderungen der Installation vorzunehmen hat. Dagegen besteht ein öffentliches Interesse daran, dass keine Apparate zum Verkaufe gelangen, welche Personen oder Sachen gefährden. Dies kann jedoch ohne weiteres dadurch erreicht werden, dass die Verkaufsbewilligung beschränkt wird auf die Abgabe technisch einwandfreier Fabrikate, d.h. solcher, die den vom Schweiz. Elektrotechnischen Verein erlassenen und vom eidg. Post- und Eisenbahndepartement genehmigten Vorschriften (GS 1954 S. 576 ff.) entsprechen und mit dem in Art. 121 ter der eidg. Starkstromverordnung (GS 1949 S. 1513) vorgesehenen Sicherheitszeichen gekennzeichnet sind. Diese Beschränkung auf sich zu nehmen, ist der Beschwerdeführer offenbar ohne weiteres bereit, hat er doch ausdrücklich erklärt, dass er nur Apparate verkaufe, die mit diesem Zeichen versehen seien.
In den Eingaben des EWK wird zur Stützung des Standpunktes des Regierungsrates vor allem hingewiesen auf die Notwendigkeit einer wirksamen Kontrolle des Stromverbrauchs bei den zahlreichen Abonnenten, die den Strom für die Beleuchtung und für kleine Haushaltapparate und Motoren pauschal beziehen; wenn die Verkaufsbewilligung nicht nur an die wenigen Installationsgeschäfte im Kanton, sondern an die zahlreichen in Betracht kommenden Verkaufsgeschäfte erteilt würde, wäre eine wirksame Kontrolle unmöglich und dem Stromdiebstahl Tür und Tor geöffnet. Auch damit lässt sich indessen die mit Wortlaut und Sinn des Vertrags unvereinbare Verweigerung jeglicher Bewilligung an die Verkaufsgeschäfte nicht rechtfertigen. Einmal erscheint die Beschränkung der Bewilligung auf die Installationsgeschäfte überhaupt als ein fragwürdiges Mittel zur Sicherung der Kontrolle, da die Abonnenten diese ohne weiteres dadurch vereiteln können, dass sie elektrische Apparate von ausserkantonalen Geschäften beziehen. Die Kontrolle der Bezüge bei den kantonalen Geschäften aber kann dadurch verstärkt werden, dass nicht nur die Abonnenten durch die Tarif- und Abonnementsbedingungen, sondern auch die Verkaufsgeschäfte durch eine mit der Verkaufsbewilligung verbundene Auflage verpflichtet werden, die Lieferung elektrischer Apparate dem EWK sofort anzuzeigen. Ob diese Anzeigen wirklich erfolgen, hängt nicht von der Zahl der Verkaufsstellen - seien es Installations- oder blosse Verkaufsgeschäfte - ab, sondern von der Zuverlässigkeit ihres Inhabers. An diese dürfen daher, angesichts der durch das Pauschalsystem bedingten Kontrollschwierigkeiten, strenge Anforderungen gestellt werden, und es darf die Bewilligung widerrufen werden, wenn der Geschäftsinhaber diesen Anforderungen nicht mehr genügt, was insbesondere dann der Fall sein wird, wenn er seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt. Im vorliegenden Falle bestehen indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besässe; das EWK anerkennt vielmehr ausdrücklich, dass er ihm die verkauften Apparate jeweils gemeldet habe. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht daher kein Anlass, ihm die nachgesuchte Bewilligung zum Verkauf von Stromverbrauchern nicht zu erteilen.
Die Verweigerung dieser Bewilligung gegenüber dem Beschwerdeführer lässt sich somit sachlich nicht begründen und verstösst gegen Art. 4 BV, was zur Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids vom 4. Januar 1956 führt. Der Regierungsrat hat dem Beschwerdeführer die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen, wobei er immerhin noch prüfen mag, welche Bedingungen und Auflagen damit zu verknüpfen sind. In Betracht käme ausser der Beschränkung auf Apparate, die mit dem Sicherheitszeichen versehen sind, und der Verpflichtung zur Anzeige der Verkäufe an das EWK allenfalls noch die Leistung einer Kaution, die für den dem EWK aus der Verletzung der Anzeigepflicht erwachsenden Schaden haften würde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Obwalden vom 4. Januar 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben.
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Verkauf elektrischer Apparate. Art. 31 und 4 BV. 1. Ist es mit Art. 31 BV vereinbar, im Absatzgebiet eines öffentlichen Elektrizitätswerkes nicht nur die Ausführung von Hausinstallationen, sondern auch den Verkauf elektrischer Apparate dem Werk und den dafür konzessionierten privaten Geschäften vorzubehalten? (Erw. 2).
2. Die Auffassung, die Verkaufsbewilligung brauche nur an Installationsgeschäfte erteilt und könne andern Verkaufsgeschäften generell verweigert werden, verstösst im vorliegenden Falle gegen Art. 4 BV, da diese Beschränkung mit den massgebenden Bestimmungen unvereinbar ist und sich auf keine sachlichen Gründe stützen kann (Erw. 3).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 224
A.- Das Gemeinde-Elektrizitätswerk Kerns (EWK), ein im Handelsregister eingetragenes Unternehmen der dortigen Bürgergemeinde, schloss am 10. August/8. September 1923 mit dem Kanton Obwalden einen Vertrag, durch den es sich verpflichtete, die sechs alten Gemeinden von Obwalden mit elektrischer Energie zu versorgen, während der Kanton versprach, keinem andern Unternehmen ein Recht zur Verteilung elektrischer Energie über öffentlichen Grund einzuräumen. Nach Art. 10 des Vertrages dürfen die Hausinstallationen ausschliesslich durch das EWK oder von ihm mit Genehmigung der Regierung von Obwalden konzessionierte Installationsfirmen ausgeführt werden. Ferner bestimmt Art. 11:
"1. Die Lampen (Glühlampen und allfällige andere Licht erzeugende Stromverbraucher) und die Schmelzsicherungen dürfen nur vom Elektrizitätswerk bezogen werden. ..
2. Alle übrigen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper dürfen nur entweder vom Elektrizitätswerk selbst oder von ihm dafür konzessionierten Installateuren und solchen Fabrikations- und Verkaufsgeschäften, welche auf Grund einer Vereinbarung zwischen der Regierung und dem Elektrizitätswerk hiezu berechtigt sind, bezogen werden.. .."
Nach den als Vertragsbeilage vom EWK und Kanton gemeinsam aufgestellten "Tarif- und Abonnementsbedingungen" erfolgt die Stromabgabe auf Grund von Abonnementsverträgen (§ 2), wobei jeder Abonnent die Wahl hat, den Strom für Beleuchtung und nichtgewerbliche Bügeleisen zu festen Pauschalpreisen oder (wie den Kraftund Kochstrom) nach Massgabe des wirklichen Verbrauches zu beziehen (§ 1). Von Änderungen in der Benützungsweise haben die Pauschalabonnenten dem Werke Anzeige zu machen (§ 8).
B.- Der Beschwerdeführer Alois Huwyler ist seit Jahren Inhaber einer Eisenwarenhandlung in Sarnen, in der auch Haushaltartikel und landwirtschaftliche Maschinen vertrieben werden. Im Jahre 1955 verkaufte er auch elektrische Apparate (Waschmaschinen, Kühlschränke, Kocher usw.) und meldete diese Verkäufe am 6. April und 24. August dem EWK, ohne dass dieses Einspruch erhob. Als er am 7. November 1955 die Lieferung zweier Waschmaschinen an Bernhard und Leo Rohrer in Flüeli meldete, lehnte das EWK den Anschluss dieser Maschinen ab, da Huwyler zu ihrer Lieferung nicht befugt sei.
Huwyler beschwerte sich darüber beim Regierungsrat und ersuchte diesen gleichzeitig um Erteilung der Berechtigung zum Verkauf elektrischer Apparate im Sinne von Art. 11 Ziff. 2 des Vertrages von 1923. Der Regierungsrat trat mit Beschluss vom 4. Januar 1956 auf die Beschwerde nicht ein, da die Frage, ob das EWK einem Abonnenten, der sich nicht an die vertraglichen Abonnementsbestimmungen halte, den Anschluss verweigern dürfe, zivilrechtlicher Natur und daher nicht vom Regierungsrat zu entscheiden sei. Inbezug auf das Konzessionsgesuch führte er aus, dass die Konzession zum Verkauf elektrischer Apparate nach bisheriger Praxis nur an Installateure und an solche Fabrikations- und Verkaufsgeschäfte erteilt werde, die sich über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation solcher Apparate auswiesen; Huwyler erfülle diese Voraussetzungen nicht, weshalb die Erteilung einer Konzession an ihn dem Werke nicht zugemutet werden könne und dessen Weigerung, Huwyler die Konzession zu erteilen, genehmigt werde.
Auf ein Wiedererwägungsgesuch Huwylers trat der Regierungsrat am 11. Februar 1956 nicht ein mit der Begründung: Zwischen dem EWK und der Regierung bestehe eine Vereinbarung, wonach ersteres allein entscheide, ob eine Konzession zu erteilen sei oder nicht, und seinen Entscheid dem Regierungsrat zur Kenntnisnahme mitteile; es bestehe kein Grund, von dieser Vereinbarung und Praxis abzuweichen.
C.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Alois Huwyler, die Beschlüsse des Regierungsrates von Obwalden vom 4. Januar und 11. Februar 1956 seien aufzuheben. Er beruft sich auf Art. 4 und 31 BV sowie auf die in BGE 39 I 195 ff. und BGE 81 I 257 ff. aufgestellten Grundsätze und bringt zur Begründung vor:
Der Vertrag von 1923 sehe ausdrücklich vor, dass die Berechtigung zum Verkauf der in Art. 11 Ziff. 2 erwähnten Stromverbraucher auch Verkaufsgeschäften erteilt werden dürfe. Gleichwohl verweigere das EWK solche Bewilligungen ganz generell. Indem der Regierungsrat diesen Standpunkt billige, setze er sich in offenen Widerspruch zum Vertrag und verletze Art. 4 und 31 BV. Die Verkaufsbewilligung müsse zwar nicht jedem Verkaufsgeschäft erteilt werden, sondern dürfe branchenfremden Geschäften, z.B. einem Bäcker oder Schneider, verweigert werden. Das Geschäft des Beschwerdeführers sei jedoch kein branchenfremdes, denn er handle mit Haushaltartikeln, wozu heute auch elektrische Bügeleisen, Waschmaschinen, Kocher usw. gehörten. Zum Verkauf solcher Apparate, die sogar in Warenhäusern erhältlich seien, bedürfe der Beschwerdeführer keiner besondern technischen Kenntnisse, da er nur Apparate verkaufe, die vom Schweiz. Elektrotechnischen Verein geprüft und mit dem "SEV"-Zeichen versehen seien. Die Annahme des Regierungsrates, die Bewilligung müsse nur an Verkaufsgeschäfte erteilt werden, die sich über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation elektrischer Apparate ausweisen, sei mit dem Wortlaut des Vertrages, der zwischen eigentlichen Installateuren und blossen Verkaufsgeschäften deutlich unterscheide, unvereinbar. Die Berufung auf Schwierigkeiten der Kontrolle gehe fehl, da der Beschwerdeführer seine Verkäufe stets gemeldet habe und da elektrische Apparate auch von ausserkantonalen Firmen bezogen werden könnten. Polizeimassnahmen seien zudem unzulässig, wenn ihr Zweck sich durch weniger weitgehende Massnahmen erreichen lasse, was hier zutreffe; denn die vom EWK behaupteten Schwierigkeiten liessen sich durch Einführung des Zählersystems oder durch vermehrte Kontrollen ohne weiteres beheben.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Obwalden beantragt Abweisung der Beschwerde. Er verweist auf die angefochtenen Beschlüsse sowie auf die Stellungnahme des EWK und verzichtet auf eine weitere Vernehmlassung.
Das EWK bringt vor: Von der im Vertrag von 1923 vorgesehenen Möglichkeit, den Strom für Beleuchtung und nichtgewerbliche Bügeleisen (und nach der Praxis auch für kleine Haushaltapparate und kleine landwirtschaftliche Motoren) zu Pauschalpreisen zu beziehen, hätten etwa 60% der Abonnenten Gebrauch gemacht. Da die Gefahr bestehe, dass diese Abonnenten den Ankauf eines Stromverbrauchers aus Nachlässigkeit oder Absicht nicht melden, seien sie verpflichtet, die Stromverbraucher bei konzessionierten Firmen zu kaufen, die ihrerseits gehalten seien, dem EWK alle von ihnen angeschlossenen oder verkauften Apparate zu melden. Damit diese Kontrolle funktioniere, habe das EWK die Konzessionserteilung auf ausgewiesene Fachleute, nämlich insgesamt 8 Installationsgeschäfte, beschränkt. Würde die Konzession dem Beschwerdeführer erteilt, so hätten 30 bis 40 weitere Geschäfte auch Anspruch darauf, und dann wäre eine Kontrolle nicht mehr möglich und hätte das Werk den Schaden.
E.- In der Replik hält der Beschwerdeführer an seinem Standpunkt fest. Er bestreitet die Behauptung des EWK, die Verkaufsbewilligung müsste an eine grosse Zahl von Geschäften erteilt werden; es kämen nur einige wenige Geschäfte in Frage. In rechtlicher Beziehung sei in Ergänzung der Beschwerde zu bemerken, dass es sich zwar sachlich rechtfertigen lasse, für die Vornahme von Installationsarbeiten eine Konzession vorzuschreiben. Dagegen fehle es an einem sachlichen Grund, für die Lieferung von Stromverbrauchern, die in der Schweiz üblicherweise frei gehandelt würden, eine besondere Bewilligung zu verlangen. Art. 11 des Vertrages von 1923 gehe insofern offensichtlich zu weit und verstosse gegen Art. 31 BV.
F.- Das EWK gibt in der Duplik zu, dass ihm der Beschwerdeführer die verkauften Apparate jeweils gemeldet habe. Es sei früher nicht so streng gegen Lieferungen von Aussenseitern gewesen. In letzter Zeit seien jedoch so viele Stromverbraucher an Abonnenten des EWK verkauft und nicht gemeldet worden, dass es zum Einschreiten genötigt sei und den Fall des Beschwerdeführers benütze, um "die ganze Angelegenheit zu einer endgültigen Entscheidung zu bringen."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Prozessuales).
2. Das Elektrizitätswerk Kerns ist eine öffentliche Anstalt, die von der Bürgergemeinde Kerns gegründet wurde. Es unterscheidet sich von ähnlichen Gemeindeelektrizitätswerken anderer Kantone lediglich dadurch, dass es nicht nur die Einwohner des Gemeindegebiets mit elektrischer Energie versorgt, sondern auf Grund eines Vertrages mit dem Kanton Obwalden verpflichtet und ausschliesslich berechtigt ist, das Gebiet der sogenannten "sechs alten Gemeinden", also den grössten Teil des Kantons (Art. 1 KV), mit elektrischer Energie zu beliefern. Dieses tatsächliche Monopol verstösst, da das EWK eine öffentliche Aufgabe erfüllt, nicht gegen Art. 31 BV, denn weder die Gemeinde, die ein solches Werk betreibt, noch der Kanton, der durch dessen Vermittlung einen Teil des Kantonsgebietes mit elektrischer Energie versorgen lässt, können verhalten werden, einem Konkurrenzunternehmen die für die Verteilung von Elektrizität unumgängliche Benützung des öffentlichen Grund und Bodens zu gestatten (BGE 58 I 240 ff. und 292 ff.). Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, ist es auch zulässig, dieses Monopol auf die Ausführung von Hausinstallationen auszudehnen. da dadurch lediglich der Umfang der gemeinwirtschaftlichen Tätigkeit um etwas über die Zuleitung und Abgabe elektrischer Energie erweitert wird und besondere Gründe vorliegen, die diese mit dem allgemeinen Zweck des Unternehmens eng zusammenhängende Ausdehnung als im öffentlichen Interesse liegend erschienen lassen (BGE 47 I 252 ff., BGE 38 I 64/5). Und zwar ist das Gemeinwesen befugt, die Hausinstallationen entweder unter Ausschluss jeder Konkurrenz sich selber vorzubehalten oder aber sich in deren Ausführung zu teilen mit einigen privaten Unternehmungen, denen es Konzessionen einräumt; auch diese Verbindung des Regiebetriebs mit einem Konzessionssystem, wie sie Art. 10 des Vertrags des Kantons Obwalden mit dem EWK vorsieht, ist vom Bundesgericht wiederholt als vor Art. 4 und 31 BV haltbar erklärt worden unter dem Vorbehalt, dass die Erteilung von Konzessionen nicht willkürlich, aus unsachlichen Gründen verweigert werden darf (BGE 41 I 377, BGE 81 I 260 und dort angeführte nicht veröffentlichte Urteile).
Nun geht der erwähnte Vertrag mit dem EWK jedoch noch weiter und dehnt das Monopol des Werkes nicht nur auf die Abgabe von Lampen und Schmelzsicherungen aus, sondern auch auf den Verkauf aller übrigen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper in dem Sinne, dass diese Stromverbraucher nur vom EWK oder besonders konzessionierten privaten Geschäften bezogen werden dürfen. In BGE 47 I 252ff. hat das Bundesgericht auch das Monopol für die Lieferung elektrischer Apparate als zulässig erklärt, doch ist dieses Urteil in der Rechtslehre auf Ablehnung gestossen (FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 382 Anm. 27, BÜTIKOFER, Rechtssetzungsbefugnis der Gemeinden, Diss. Zürich 1950 S. 116, SIEBENMANN, Das Recht auf Erstellung und Reparatur von elektrischen Hausinstallationen, Diss. Zürich 1952 S. 81 ff.). In der Tat erscheint es als sehr zweifelhaft, ob die Gründe des öffentlichen Wohls, welche sich für die Ausdehnung des Monopols der Elektrizitätsversorgung auf die Erstellung von Hausinstallationen anführen lassen, auch eine entsprechende Beschränkung des Handels mit elektrischen Apparaten zu rechtfertigen vermögen. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Der Beschwerdeführer hat nämlich erst in der Replik und damit verspätet geltend gemacht, es bestehe kein sachlicher Grund, für die Lieferung der Stromverbraucher eine besondere Bewilligung zu verlangen. Im kantonalen Verfahren und in der staatsrechtlichen Beschwerde hat er die in Art. 11 Ziff. 2 des Vertrages zwischen dem Kanton Obwalden und dem EWK enthaltene Ordnung nicht angefochten; vielmehr hat er deren Zulässigkeit dadurch stillschweigend anerkannt, dass er beim Regierungsrat um die dort vorgesehene Bewilligung nachgesucht und in der staatsrechtlichen Beschwerde deren Verweigerung beanstandet hat. Diese Verweigerung hält aber, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, vor Art. 4 BV nicht stand.
3. Nach Art. 11 des Vertrages zwischen dem Kanton Obwalden und dem EWK (und nach § 10 der Tarif- und Abonnementsbedingungen des EWK) dürfen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper nur vom Werk selbst oder von dafür vom Werk konzessionierten Installateuren bezogen werden sowie "von solchen Fabrikations- und Verkaufsgeschäften, welche auf Grund einer Vereinbarung zwischen der Regierung und dem Elektrizitätswerk hiezu berechtigt sind". Der Vertrag sieht somit die Erteilung von Bewilligungen auch an Verkaufsgeschäfte ausdrücklich vor, enthält aber im übrigen keine Bestimmungen darüber, sondern verweist auf eine zwischen der Regierung und dem EWK zu treffende Vereinbarung. In den Akten ist denn auch von einer solchen Vereinbarung die Rede. Sie scheint indessen nicht schriftlich abgeschlossen worden zu sein, denn ihr Text wird nicht vorgelegt und die Angaben über ihren Inhalt widersprechen sich zum Teil.
a) Als Konzessionsbehörde wird in beiden angefochtenen Entscheiden das EWK bezeichnet, wobei jedoch der Regierungsrat die Erteilung zu genehmigen hat und im Falle der Verweigerung (offenbar als Rekursbehörde) angerufen werden kann. Nach der Replik des Regierungsrates dagegen wird die Bewilligung denjenigen Geschäften erteilt, die vom EWK "empfohlen" werden, was darauf schliessen lässt, dass nicht das Werk, sondern eine andere Behörde, wohl der Regierungsrat selbst Konzessionsbehörde ist. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht abgeklärt zu werden, da unbestritten ist, dass es sich bei der Bewilligung um eine verwaltungsrechtliche Erlaubnis zur Ausübung einer bestimmten Handelstätigkeit handelt, über deren Erteilung oder Verweigerung letztinstanzlich der Regierungsrat zu entscheiden hat. Streitig ist einzig, unter welchen Voraussetzungen die Bewilligung verweigert werden darf.
b) In dieser Hinsicht heisst es im angefochtenen Entscheid, dass gemäss bisheriger Praxis die Bewilligung zum Verkauf von Stromverbrauchern nur an solche Fabrikations- und Verkaufsgeschäfte erteilt werde, die sich "über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation solcher Apparate" ausweisen. Diese Auffassung, nach der die Verkaufsbewilligung ausschliesslich an Installationsgeschäfte erteilt und andern Verkaufsgeschäften generell verweigert wird, verstösst, wie in der Beschwerde mit Recht geltend gemacht wird, gegen den klaren Wortlaut und Sinn der Vertragsbestimmung, die ausdrücklich die Erteilung der Bewilligung auch an Verkaufsgeschäfte vorsieht. Dazu kommt, dass keinerlei sachliche Gründe ersichtlich sind, die Verkaufsbewilligung auf Installationsgeschäfte zu beschränken.
Wenn auch für den Verkauf elektrischer Apparate eine gewisse Fachkunde wünschbar sein mag, so geht es doch offensichtlich zu weit und lässt sich sachlich nicht begründen, vom Verkäufer zu verlangen, dass er die für die Installation erforderlichen Kenntnisse besitze; diese bedarf nur der Installateur selber, der die durch den Anschluss des neuen Apparates allenfalls notwendig werdenden Änderungen der Installation vorzunehmen hat. Dagegen besteht ein öffentliches Interesse daran, dass keine Apparate zum Verkaufe gelangen, welche Personen oder Sachen gefährden. Dies kann jedoch ohne weiteres dadurch erreicht werden, dass die Verkaufsbewilligung beschränkt wird auf die Abgabe technisch einwandfreier Fabrikate, d.h. solcher, die den vom Schweiz. Elektrotechnischen Verein erlassenen und vom eidg. Post- und Eisenbahndepartement genehmigten Vorschriften (GS 1954 S. 576 ff.) entsprechen und mit dem in Art. 121 ter der eidg. Starkstromverordnung (GS 1949 S. 1513) vorgesehenen Sicherheitszeichen gekennzeichnet sind. Diese Beschränkung auf sich zu nehmen, ist der Beschwerdeführer offenbar ohne weiteres bereit, hat er doch ausdrücklich erklärt, dass er nur Apparate verkaufe, die mit diesem Zeichen versehen seien.
In den Eingaben des EWK wird zur Stützung des Standpunktes des Regierungsrates vor allem hingewiesen auf die Notwendigkeit einer wirksamen Kontrolle des Stromverbrauchs bei den zahlreichen Abonnenten, die den Strom für die Beleuchtung und für kleine Haushaltapparate und Motoren pauschal beziehen; wenn die Verkaufsbewilligung nicht nur an die wenigen Installationsgeschäfte im Kanton, sondern an die zahlreichen in Betracht kommenden Verkaufsgeschäfte erteilt würde, wäre eine wirksame Kontrolle unmöglich und dem Stromdiebstahl Tür und Tor geöffnet. Auch damit lässt sich indessen die mit Wortlaut und Sinn des Vertrags unvereinbare Verweigerung jeglicher Bewilligung an die Verkaufsgeschäfte nicht rechtfertigen. Einmal erscheint die Beschränkung der Bewilligung auf die Installationsgeschäfte überhaupt als ein fragwürdiges Mittel zur Sicherung der Kontrolle, da die Abonnenten diese ohne weiteres dadurch vereiteln können, dass sie elektrische Apparate von ausserkantonalen Geschäften beziehen. Die Kontrolle der Bezüge bei den kantonalen Geschäften aber kann dadurch verstärkt werden, dass nicht nur die Abonnenten durch die Tarif- und Abonnementsbedingungen, sondern auch die Verkaufsgeschäfte durch eine mit der Verkaufsbewilligung verbundene Auflage verpflichtet werden, die Lieferung elektrischer Apparate dem EWK sofort anzuzeigen. Ob diese Anzeigen wirklich erfolgen, hängt nicht von der Zahl der Verkaufsstellen - seien es Installations- oder blosse Verkaufsgeschäfte - ab, sondern von der Zuverlässigkeit ihres Inhabers. An diese dürfen daher, angesichts der durch das Pauschalsystem bedingten Kontrollschwierigkeiten, strenge Anforderungen gestellt werden, und es darf die Bewilligung widerrufen werden, wenn der Geschäftsinhaber diesen Anforderungen nicht mehr genügt, was insbesondere dann der Fall sein wird, wenn er seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt. Im vorliegenden Falle bestehen indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besässe; das EWK anerkennt vielmehr ausdrücklich, dass er ihm die verkauften Apparate jeweils gemeldet habe. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht daher kein Anlass, ihm die nachgesuchte Bewilligung zum Verkauf von Stromverbrauchern nicht zu erteilen.
Die Verweigerung dieser Bewilligung gegenüber dem Beschwerdeführer lässt sich somit sachlich nicht begründen und verstösst gegen Art. 4 BV, was zur Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids vom 4. Januar 1956 führt. Der Regierungsrat hat dem Beschwerdeführer die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen, wobei er immerhin noch prüfen mag, welche Bedingungen und Auflagen damit zu verknüpfen sind. In Betracht käme ausser der Beschränkung auf Apparate, die mit dem Sicherheitszeichen versehen sind, und der Verpflichtung zur Anzeige der Verkäufe an das EWK allenfalls noch die Leistung einer Kaution, die für den dem EWK aus der Verletzung der Anzeigepflicht erwachsenden Schaden haften würde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Obwalden vom 4. Januar 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben.
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Vente d'appareils électriques. Art. 31 et 4 Cst. 1. Est-il compatible avec l'art. 31 Cst, dans le rayon de distribution d'une entreprise électrique publique, de réserver à l'entreprise et aux particuliers concessionnaires, non seulement l'exécution des installations à l'intérieur des immeubles mais aussi la vente d'appareils électriques? (consid. 2).
2. L'opinion selon laquelle l'autorisation de vente ne doit être accordée qu'aux installateurs et peut être refusée de façon générale à d'autres vendeurs viole dans le cas d'espèce l'art. 4 Cst, cette restriction étant inconciliable avec les dispositions applicables et ne pouvant se fonder sur aucun motif sérieux (consid. 3).
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 223
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82 I 223
Sachverhalt ab Seite 224
A.- Das Gemeinde-Elektrizitätswerk Kerns (EWK), ein im Handelsregister eingetragenes Unternehmen der dortigen Bürgergemeinde, schloss am 10. August/8. September 1923 mit dem Kanton Obwalden einen Vertrag, durch den es sich verpflichtete, die sechs alten Gemeinden von Obwalden mit elektrischer Energie zu versorgen, während der Kanton versprach, keinem andern Unternehmen ein Recht zur Verteilung elektrischer Energie über öffentlichen Grund einzuräumen. Nach Art. 10 des Vertrages dürfen die Hausinstallationen ausschliesslich durch das EWK oder von ihm mit Genehmigung der Regierung von Obwalden konzessionierte Installationsfirmen ausgeführt werden. Ferner bestimmt Art. 11:
"1. Die Lampen (Glühlampen und allfällige andere Licht erzeugende Stromverbraucher) und die Schmelzsicherungen dürfen nur vom Elektrizitätswerk bezogen werden. ..
2. Alle übrigen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper dürfen nur entweder vom Elektrizitätswerk selbst oder von ihm dafür konzessionierten Installateuren und solchen Fabrikations- und Verkaufsgeschäften, welche auf Grund einer Vereinbarung zwischen der Regierung und dem Elektrizitätswerk hiezu berechtigt sind, bezogen werden.. .."
Nach den als Vertragsbeilage vom EWK und Kanton gemeinsam aufgestellten "Tarif- und Abonnementsbedingungen" erfolgt die Stromabgabe auf Grund von Abonnementsverträgen (§ 2), wobei jeder Abonnent die Wahl hat, den Strom für Beleuchtung und nichtgewerbliche Bügeleisen zu festen Pauschalpreisen oder (wie den Kraftund Kochstrom) nach Massgabe des wirklichen Verbrauches zu beziehen (§ 1). Von Änderungen in der Benützungsweise haben die Pauschalabonnenten dem Werke Anzeige zu machen (§ 8).
B.- Der Beschwerdeführer Alois Huwyler ist seit Jahren Inhaber einer Eisenwarenhandlung in Sarnen, in der auch Haushaltartikel und landwirtschaftliche Maschinen vertrieben werden. Im Jahre 1955 verkaufte er auch elektrische Apparate (Waschmaschinen, Kühlschränke, Kocher usw.) und meldete diese Verkäufe am 6. April und 24. August dem EWK, ohne dass dieses Einspruch erhob. Als er am 7. November 1955 die Lieferung zweier Waschmaschinen an Bernhard und Leo Rohrer in Flüeli meldete, lehnte das EWK den Anschluss dieser Maschinen ab, da Huwyler zu ihrer Lieferung nicht befugt sei.
Huwyler beschwerte sich darüber beim Regierungsrat und ersuchte diesen gleichzeitig um Erteilung der Berechtigung zum Verkauf elektrischer Apparate im Sinne von Art. 11 Ziff. 2 des Vertrages von 1923. Der Regierungsrat trat mit Beschluss vom 4. Januar 1956 auf die Beschwerde nicht ein, da die Frage, ob das EWK einem Abonnenten, der sich nicht an die vertraglichen Abonnementsbestimmungen halte, den Anschluss verweigern dürfe, zivilrechtlicher Natur und daher nicht vom Regierungsrat zu entscheiden sei. Inbezug auf das Konzessionsgesuch führte er aus, dass die Konzession zum Verkauf elektrischer Apparate nach bisheriger Praxis nur an Installateure und an solche Fabrikations- und Verkaufsgeschäfte erteilt werde, die sich über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation solcher Apparate auswiesen; Huwyler erfülle diese Voraussetzungen nicht, weshalb die Erteilung einer Konzession an ihn dem Werke nicht zugemutet werden könne und dessen Weigerung, Huwyler die Konzession zu erteilen, genehmigt werde.
Auf ein Wiedererwägungsgesuch Huwylers trat der Regierungsrat am 11. Februar 1956 nicht ein mit der Begründung: Zwischen dem EWK und der Regierung bestehe eine Vereinbarung, wonach ersteres allein entscheide, ob eine Konzession zu erteilen sei oder nicht, und seinen Entscheid dem Regierungsrat zur Kenntnisnahme mitteile; es bestehe kein Grund, von dieser Vereinbarung und Praxis abzuweichen.
C.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Alois Huwyler, die Beschlüsse des Regierungsrates von Obwalden vom 4. Januar und 11. Februar 1956 seien aufzuheben. Er beruft sich auf Art. 4 und 31 BV sowie auf die in BGE 39 I 195 ff. und BGE 81 I 257 ff. aufgestellten Grundsätze und bringt zur Begründung vor:
Der Vertrag von 1923 sehe ausdrücklich vor, dass die Berechtigung zum Verkauf der in Art. 11 Ziff. 2 erwähnten Stromverbraucher auch Verkaufsgeschäften erteilt werden dürfe. Gleichwohl verweigere das EWK solche Bewilligungen ganz generell. Indem der Regierungsrat diesen Standpunkt billige, setze er sich in offenen Widerspruch zum Vertrag und verletze Art. 4 und 31 BV. Die Verkaufsbewilligung müsse zwar nicht jedem Verkaufsgeschäft erteilt werden, sondern dürfe branchenfremden Geschäften, z.B. einem Bäcker oder Schneider, verweigert werden. Das Geschäft des Beschwerdeführers sei jedoch kein branchenfremdes, denn er handle mit Haushaltartikeln, wozu heute auch elektrische Bügeleisen, Waschmaschinen, Kocher usw. gehörten. Zum Verkauf solcher Apparate, die sogar in Warenhäusern erhältlich seien, bedürfe der Beschwerdeführer keiner besondern technischen Kenntnisse, da er nur Apparate verkaufe, die vom Schweiz. Elektrotechnischen Verein geprüft und mit dem "SEV"-Zeichen versehen seien. Die Annahme des Regierungsrates, die Bewilligung müsse nur an Verkaufsgeschäfte erteilt werden, die sich über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation elektrischer Apparate ausweisen, sei mit dem Wortlaut des Vertrages, der zwischen eigentlichen Installateuren und blossen Verkaufsgeschäften deutlich unterscheide, unvereinbar. Die Berufung auf Schwierigkeiten der Kontrolle gehe fehl, da der Beschwerdeführer seine Verkäufe stets gemeldet habe und da elektrische Apparate auch von ausserkantonalen Firmen bezogen werden könnten. Polizeimassnahmen seien zudem unzulässig, wenn ihr Zweck sich durch weniger weitgehende Massnahmen erreichen lasse, was hier zutreffe; denn die vom EWK behaupteten Schwierigkeiten liessen sich durch Einführung des Zählersystems oder durch vermehrte Kontrollen ohne weiteres beheben.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Obwalden beantragt Abweisung der Beschwerde. Er verweist auf die angefochtenen Beschlüsse sowie auf die Stellungnahme des EWK und verzichtet auf eine weitere Vernehmlassung.
Das EWK bringt vor: Von der im Vertrag von 1923 vorgesehenen Möglichkeit, den Strom für Beleuchtung und nichtgewerbliche Bügeleisen (und nach der Praxis auch für kleine Haushaltapparate und kleine landwirtschaftliche Motoren) zu Pauschalpreisen zu beziehen, hätten etwa 60% der Abonnenten Gebrauch gemacht. Da die Gefahr bestehe, dass diese Abonnenten den Ankauf eines Stromverbrauchers aus Nachlässigkeit oder Absicht nicht melden, seien sie verpflichtet, die Stromverbraucher bei konzessionierten Firmen zu kaufen, die ihrerseits gehalten seien, dem EWK alle von ihnen angeschlossenen oder verkauften Apparate zu melden. Damit diese Kontrolle funktioniere, habe das EWK die Konzessionserteilung auf ausgewiesene Fachleute, nämlich insgesamt 8 Installationsgeschäfte, beschränkt. Würde die Konzession dem Beschwerdeführer erteilt, so hätten 30 bis 40 weitere Geschäfte auch Anspruch darauf, und dann wäre eine Kontrolle nicht mehr möglich und hätte das Werk den Schaden.
E.- In der Replik hält der Beschwerdeführer an seinem Standpunkt fest. Er bestreitet die Behauptung des EWK, die Verkaufsbewilligung müsste an eine grosse Zahl von Geschäften erteilt werden; es kämen nur einige wenige Geschäfte in Frage. In rechtlicher Beziehung sei in Ergänzung der Beschwerde zu bemerken, dass es sich zwar sachlich rechtfertigen lasse, für die Vornahme von Installationsarbeiten eine Konzession vorzuschreiben. Dagegen fehle es an einem sachlichen Grund, für die Lieferung von Stromverbrauchern, die in der Schweiz üblicherweise frei gehandelt würden, eine besondere Bewilligung zu verlangen. Art. 11 des Vertrages von 1923 gehe insofern offensichtlich zu weit und verstosse gegen Art. 31 BV.
F.- Das EWK gibt in der Duplik zu, dass ihm der Beschwerdeführer die verkauften Apparate jeweils gemeldet habe. Es sei früher nicht so streng gegen Lieferungen von Aussenseitern gewesen. In letzter Zeit seien jedoch so viele Stromverbraucher an Abonnenten des EWK verkauft und nicht gemeldet worden, dass es zum Einschreiten genötigt sei und den Fall des Beschwerdeführers benütze, um "die ganze Angelegenheit zu einer endgültigen Entscheidung zu bringen."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Prozessuales).
2. Das Elektrizitätswerk Kerns ist eine öffentliche Anstalt, die von der Bürgergemeinde Kerns gegründet wurde. Es unterscheidet sich von ähnlichen Gemeindeelektrizitätswerken anderer Kantone lediglich dadurch, dass es nicht nur die Einwohner des Gemeindegebiets mit elektrischer Energie versorgt, sondern auf Grund eines Vertrages mit dem Kanton Obwalden verpflichtet und ausschliesslich berechtigt ist, das Gebiet der sogenannten "sechs alten Gemeinden", also den grössten Teil des Kantons (Art. 1 KV), mit elektrischer Energie zu beliefern. Dieses tatsächliche Monopol verstösst, da das EWK eine öffentliche Aufgabe erfüllt, nicht gegen Art. 31 BV, denn weder die Gemeinde, die ein solches Werk betreibt, noch der Kanton, der durch dessen Vermittlung einen Teil des Kantonsgebietes mit elektrischer Energie versorgen lässt, können verhalten werden, einem Konkurrenzunternehmen die für die Verteilung von Elektrizität unumgängliche Benützung des öffentlichen Grund und Bodens zu gestatten (BGE 58 I 240 ff. und 292 ff.). Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, ist es auch zulässig, dieses Monopol auf die Ausführung von Hausinstallationen auszudehnen. da dadurch lediglich der Umfang der gemeinwirtschaftlichen Tätigkeit um etwas über die Zuleitung und Abgabe elektrischer Energie erweitert wird und besondere Gründe vorliegen, die diese mit dem allgemeinen Zweck des Unternehmens eng zusammenhängende Ausdehnung als im öffentlichen Interesse liegend erschienen lassen (BGE 47 I 252 ff., BGE 38 I 64/5). Und zwar ist das Gemeinwesen befugt, die Hausinstallationen entweder unter Ausschluss jeder Konkurrenz sich selber vorzubehalten oder aber sich in deren Ausführung zu teilen mit einigen privaten Unternehmungen, denen es Konzessionen einräumt; auch diese Verbindung des Regiebetriebs mit einem Konzessionssystem, wie sie Art. 10 des Vertrags des Kantons Obwalden mit dem EWK vorsieht, ist vom Bundesgericht wiederholt als vor Art. 4 und 31 BV haltbar erklärt worden unter dem Vorbehalt, dass die Erteilung von Konzessionen nicht willkürlich, aus unsachlichen Gründen verweigert werden darf (BGE 41 I 377, BGE 81 I 260 und dort angeführte nicht veröffentlichte Urteile).
Nun geht der erwähnte Vertrag mit dem EWK jedoch noch weiter und dehnt das Monopol des Werkes nicht nur auf die Abgabe von Lampen und Schmelzsicherungen aus, sondern auch auf den Verkauf aller übrigen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper in dem Sinne, dass diese Stromverbraucher nur vom EWK oder besonders konzessionierten privaten Geschäften bezogen werden dürfen. In BGE 47 I 252ff. hat das Bundesgericht auch das Monopol für die Lieferung elektrischer Apparate als zulässig erklärt, doch ist dieses Urteil in der Rechtslehre auf Ablehnung gestossen (FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 382 Anm. 27, BÜTIKOFER, Rechtssetzungsbefugnis der Gemeinden, Diss. Zürich 1950 S. 116, SIEBENMANN, Das Recht auf Erstellung und Reparatur von elektrischen Hausinstallationen, Diss. Zürich 1952 S. 81 ff.). In der Tat erscheint es als sehr zweifelhaft, ob die Gründe des öffentlichen Wohls, welche sich für die Ausdehnung des Monopols der Elektrizitätsversorgung auf die Erstellung von Hausinstallationen anführen lassen, auch eine entsprechende Beschränkung des Handels mit elektrischen Apparaten zu rechtfertigen vermögen. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Der Beschwerdeführer hat nämlich erst in der Replik und damit verspätet geltend gemacht, es bestehe kein sachlicher Grund, für die Lieferung der Stromverbraucher eine besondere Bewilligung zu verlangen. Im kantonalen Verfahren und in der staatsrechtlichen Beschwerde hat er die in Art. 11 Ziff. 2 des Vertrages zwischen dem Kanton Obwalden und dem EWK enthaltene Ordnung nicht angefochten; vielmehr hat er deren Zulässigkeit dadurch stillschweigend anerkannt, dass er beim Regierungsrat um die dort vorgesehene Bewilligung nachgesucht und in der staatsrechtlichen Beschwerde deren Verweigerung beanstandet hat. Diese Verweigerung hält aber, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, vor Art. 4 BV nicht stand.
3. Nach Art. 11 des Vertrages zwischen dem Kanton Obwalden und dem EWK (und nach § 10 der Tarif- und Abonnementsbedingungen des EWK) dürfen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper nur vom Werk selbst oder von dafür vom Werk konzessionierten Installateuren bezogen werden sowie "von solchen Fabrikations- und Verkaufsgeschäften, welche auf Grund einer Vereinbarung zwischen der Regierung und dem Elektrizitätswerk hiezu berechtigt sind". Der Vertrag sieht somit die Erteilung von Bewilligungen auch an Verkaufsgeschäfte ausdrücklich vor, enthält aber im übrigen keine Bestimmungen darüber, sondern verweist auf eine zwischen der Regierung und dem EWK zu treffende Vereinbarung. In den Akten ist denn auch von einer solchen Vereinbarung die Rede. Sie scheint indessen nicht schriftlich abgeschlossen worden zu sein, denn ihr Text wird nicht vorgelegt und die Angaben über ihren Inhalt widersprechen sich zum Teil.
a) Als Konzessionsbehörde wird in beiden angefochtenen Entscheiden das EWK bezeichnet, wobei jedoch der Regierungsrat die Erteilung zu genehmigen hat und im Falle der Verweigerung (offenbar als Rekursbehörde) angerufen werden kann. Nach der Replik des Regierungsrates dagegen wird die Bewilligung denjenigen Geschäften erteilt, die vom EWK "empfohlen" werden, was darauf schliessen lässt, dass nicht das Werk, sondern eine andere Behörde, wohl der Regierungsrat selbst Konzessionsbehörde ist. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht abgeklärt zu werden, da unbestritten ist, dass es sich bei der Bewilligung um eine verwaltungsrechtliche Erlaubnis zur Ausübung einer bestimmten Handelstätigkeit handelt, über deren Erteilung oder Verweigerung letztinstanzlich der Regierungsrat zu entscheiden hat. Streitig ist einzig, unter welchen Voraussetzungen die Bewilligung verweigert werden darf.
b) In dieser Hinsicht heisst es im angefochtenen Entscheid, dass gemäss bisheriger Praxis die Bewilligung zum Verkauf von Stromverbrauchern nur an solche Fabrikations- und Verkaufsgeschäfte erteilt werde, die sich "über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation solcher Apparate" ausweisen. Diese Auffassung, nach der die Verkaufsbewilligung ausschliesslich an Installationsgeschäfte erteilt und andern Verkaufsgeschäften generell verweigert wird, verstösst, wie in der Beschwerde mit Recht geltend gemacht wird, gegen den klaren Wortlaut und Sinn der Vertragsbestimmung, die ausdrücklich die Erteilung der Bewilligung auch an Verkaufsgeschäfte vorsieht. Dazu kommt, dass keinerlei sachliche Gründe ersichtlich sind, die Verkaufsbewilligung auf Installationsgeschäfte zu beschränken.
Wenn auch für den Verkauf elektrischer Apparate eine gewisse Fachkunde wünschbar sein mag, so geht es doch offensichtlich zu weit und lässt sich sachlich nicht begründen, vom Verkäufer zu verlangen, dass er die für die Installation erforderlichen Kenntnisse besitze; diese bedarf nur der Installateur selber, der die durch den Anschluss des neuen Apparates allenfalls notwendig werdenden Änderungen der Installation vorzunehmen hat. Dagegen besteht ein öffentliches Interesse daran, dass keine Apparate zum Verkaufe gelangen, welche Personen oder Sachen gefährden. Dies kann jedoch ohne weiteres dadurch erreicht werden, dass die Verkaufsbewilligung beschränkt wird auf die Abgabe technisch einwandfreier Fabrikate, d.h. solcher, die den vom Schweiz. Elektrotechnischen Verein erlassenen und vom eidg. Post- und Eisenbahndepartement genehmigten Vorschriften (GS 1954 S. 576 ff.) entsprechen und mit dem in Art. 121 ter der eidg. Starkstromverordnung (GS 1949 S. 1513) vorgesehenen Sicherheitszeichen gekennzeichnet sind. Diese Beschränkung auf sich zu nehmen, ist der Beschwerdeführer offenbar ohne weiteres bereit, hat er doch ausdrücklich erklärt, dass er nur Apparate verkaufe, die mit diesem Zeichen versehen seien.
In den Eingaben des EWK wird zur Stützung des Standpunktes des Regierungsrates vor allem hingewiesen auf die Notwendigkeit einer wirksamen Kontrolle des Stromverbrauchs bei den zahlreichen Abonnenten, die den Strom für die Beleuchtung und für kleine Haushaltapparate und Motoren pauschal beziehen; wenn die Verkaufsbewilligung nicht nur an die wenigen Installationsgeschäfte im Kanton, sondern an die zahlreichen in Betracht kommenden Verkaufsgeschäfte erteilt würde, wäre eine wirksame Kontrolle unmöglich und dem Stromdiebstahl Tür und Tor geöffnet. Auch damit lässt sich indessen die mit Wortlaut und Sinn des Vertrags unvereinbare Verweigerung jeglicher Bewilligung an die Verkaufsgeschäfte nicht rechtfertigen. Einmal erscheint die Beschränkung der Bewilligung auf die Installationsgeschäfte überhaupt als ein fragwürdiges Mittel zur Sicherung der Kontrolle, da die Abonnenten diese ohne weiteres dadurch vereiteln können, dass sie elektrische Apparate von ausserkantonalen Geschäften beziehen. Die Kontrolle der Bezüge bei den kantonalen Geschäften aber kann dadurch verstärkt werden, dass nicht nur die Abonnenten durch die Tarif- und Abonnementsbedingungen, sondern auch die Verkaufsgeschäfte durch eine mit der Verkaufsbewilligung verbundene Auflage verpflichtet werden, die Lieferung elektrischer Apparate dem EWK sofort anzuzeigen. Ob diese Anzeigen wirklich erfolgen, hängt nicht von der Zahl der Verkaufsstellen - seien es Installations- oder blosse Verkaufsgeschäfte - ab, sondern von der Zuverlässigkeit ihres Inhabers. An diese dürfen daher, angesichts der durch das Pauschalsystem bedingten Kontrollschwierigkeiten, strenge Anforderungen gestellt werden, und es darf die Bewilligung widerrufen werden, wenn der Geschäftsinhaber diesen Anforderungen nicht mehr genügt, was insbesondere dann der Fall sein wird, wenn er seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt. Im vorliegenden Falle bestehen indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besässe; das EWK anerkennt vielmehr ausdrücklich, dass er ihm die verkauften Apparate jeweils gemeldet habe. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht daher kein Anlass, ihm die nachgesuchte Bewilligung zum Verkauf von Stromverbrauchern nicht zu erteilen.
Die Verweigerung dieser Bewilligung gegenüber dem Beschwerdeführer lässt sich somit sachlich nicht begründen und verstösst gegen Art. 4 BV, was zur Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids vom 4. Januar 1956 führt. Der Regierungsrat hat dem Beschwerdeführer die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen, wobei er immerhin noch prüfen mag, welche Bedingungen und Auflagen damit zu verknüpfen sind. In Betracht käme ausser der Beschränkung auf Apparate, die mit dem Sicherheitszeichen versehen sind, und der Verpflichtung zur Anzeige der Verkäufe an das EWK allenfalls noch die Leistung einer Kaution, die für den dem EWK aus der Verletzung der Anzeigepflicht erwachsenden Schaden haften würde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Obwalden vom 4. Januar 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben.
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Vendita di apparecchi elettrici. Art. 31 e 4 CF. 1. È compatibile con l'art. 31 CF riservare, nel raggio di distribuzione di un'azienda elettrica pubblica, all'azienda medesima e ai suoi concessionari privati non solo l'esecuzione degli impianti interni, bensi anche la vendita di apparecchi elettrici? (consid. 2).
2. L'opinione che l'autorizzazione di vendita deve essere concessa solo agli installatori e può essere rifiutata di massima ad altri venditori viola in concreto l'art. 4 CF, tale limitazione essendo inconciliabile con le disposizioni applicabili e non potendo poggiare su alcun motivo oggettivo (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 234
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82 I 234
Sachverhalt ab Seite 235
A.- Am 25. November 1954 gebar Frieda Küng ein aussereheliches Kind Paul, als dessen Vater sie Paul Niederberger bezeichnete. Dieser gab in dem beim Kantonsgericht Obwalden eingeleiteten Vaterschaftsprozess zu, ihr am 1. März 1954 beigewohnt zu haben, machte aber geltend, sie habe wenige Tage vorher auch mit Josef Lüthold geschlechtlich verkehrt. Die Kläger bestritten dies und beantragten überdies zum Beweis dafür, dass Lüthold nicht der Vater sein könne, die Durchführung einer Blutgruppenuntersuchung bei diesem und beim Beklagten.
Die zunächst angeordnete Blutuntersuchung der Mutter, des Kindes und des Beklagten schliesst dessen Vaterschaft nicht aus. Anderseits erklärte Lüthold als Zeuge, am 25. Februar 1954 wie schon etwa einen Monat vorher mit Frieda Küng geschlechtlich verkehrt zu haben. Darauf beschloss das Kantonsgericht durch Beweisentscheid vom 8. März 1956, dass Josef Lüthold verpflichtet werde, sich einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen. In der Begründung führte es aus: Dass der in einen Vaterschaftsprozess verwickelte Dritte verhalten werden könne, sich einer Blutprobe zu unterziehen, werde zwar in der ZPO nicht ausdrücklich vorgesehen, sei aber, wie der bernische und der freiburgische Appellationshof unter gleichen Voraussetzungen angenommen hätten (ZBJV 1949 S. 269 und SJZ 1955 S. 174), auf Grund ausdehnender Auslegung der Zeugnispflicht anzunehmen.
Das Obergericht des Kantons Obwalden, an das der Beklagte Niederberger appellierte, bestätigte diesen Beweisentscheid mit Urteil vom 13. Juni 1956 mit der Begründung: Da die Blutprobe ein geeignetes Beweismittel zur Überprüfung der Richtigkeit der Aussagen eines Zeugen im Vaterschaftsprozess bilde und bei den Parteien zulässig sei, dränge sich die Annahme auf, dass sie auch beim Zeugen anwendbar sei. Dem Umstand, dass darin ein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Zeugen erblickt werden könnte, sei dadurch Rechnung zu tragen, dass diesem vom vorliegenden Urteil Kenntnis zu geben sei, damit er die Möglichkeit habe, die ihm als passend erscheinenden Rechtsmittel dagegen zu ergreifen.
B.- Darauf reichte Josef Lüthold die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung der Art. 6 KV und 4 BV aufzuheben.
C.- Das Obergericht des Kantons Obwalden und die Kläger im Vaterschaftsprozess beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Beklagte im Vaterschaftsprozess unterstützt den Antrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wenn die Nichterfüllung der dem Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid auferlegten Pflicht, sich einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen, keine rechtlichen Nachteile für ihn nach sich zöge, sondern, wie das Obergericht in der Vernehmlassung andeutet, lediglich beweisrechtliche Folgen im Vaterschaftsprozess eintreten liesse, so hätte er kein Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und wäre daher zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert. Indessen erscheint dieser Einwand des Obergerichts, der übrigens mit der von ihm angeordneten Eröffnung seines Entscheids an den Beschwerdeführer zur Erhebung von Rechtsmitteln nicht im Einklang steht, als unbegründet. Da die obwaldnischen Gerichte jene Pflicht in Anlehnung an zwei Urteile des bernischen und des freiburgischen Appellationshofes (ZBJV 1949 S. 269 und SJZ 1955 S. 174) aus der Zeugenpflicht ableiten, ist vielmehr davon auszugehen, dass sie diesen Urteilen auch im übrigen folgen, d.h. im Weigerungsfalle zu den in der ZPO gegenüber widerspenstigen Zeugen vorgesehenen Massnahmen greifen würden.
2. Da der Beklagte Niederberger der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit beigewohnt hat, wird seine Vaterschaft vermutet (Art. 314 Abs. 1 ZGB). Er versuchte diese Vermutung zunächst durch die Untersuchung seines eigenen Blutes, deren Ergebnis jedoch nicht schlüssig war, und sodann durch den Nachweis zu entkräften, dass die Mutter in der kritischen Zeit auch mit dem heutigen Beschwerdeführer Lüthold geschlechtlich verkehrt habe, was dieser als Zeuge bestätigte. Die durch diesen Mehrverkehr begründete exceptio plurium wäre entkräftet und die Vermutung der Vaterschaft des Beklagten wieder hergestellt, wenn die von den Klägern beantragte Untersuchung des Blutes Lütholds dessen Vaterschaft ausschliessen würde. InBGE 64 II 253hat die II. Zivilabteilung daher entschieden, dass die Klägerschaft in einem solchen Falle Anspruch auf Anordnung einer Blutgruppenuntersuchung bezüglich des Dritten habe, doch fügte sie bei: "Ob allerdings für einen am Prozess nicht beteiligten Dritten eine Rechtspflicht zur Hergabe einer Blutprobe bestände, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts". Dieser Zusatz steht mit den übrigen Ausführungen des Entscheids nicht im Widerspruch. Denn mit der Anerkennung eines bundesrechtlichen Anspruchs auf Anordnung der Blutgruppenuntersuchung sollte nur gesagt werden, dass der kantonale Richter sie nicht ablehnen dürfe mit der Begründung, ihr Ergebnis wäre nicht beweiskräftig (vgl.BGE 60 II 86ff.). Ob aber der Dritte zur Hergabe einer Blutprobe verpflichtet und allenfalls gezwungen werden kann, ist eine Frage nicht des Bundesrechts, sondern des in Art. 64 Abs. 3 BV den Kantonen vorbehaltenen Prozessrechts, bei dessen Anwendung auch die durch das kantonale Verfassungsrecht gezogenen Schranken zu beachten sind.
3. Der Beschwerdeführer beruft sich gegenüber der ihm auferlegten Pflicht, sich einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen, auf die in Art. 6 KV gewährleistete persönliche Freiheit. Unter dieser Freiheit, die in fast allen Kantonen umfassend gewährleistet ist (vgl. SPOENDLIN, Die verfassungsmässige Garantie der persönlichen Freiheit, Diss. Zürich 1945 S. 17), ist die körperliche Freiheit im Gegensatz zur geistigen, d.h. die Freiheit der Verfügung über den eigenen Körper, zu verstehen. Sie umfasst einmal die Freiheit der Bewegung im Raum und schützt damit gegen physischen Zwang (Festnahme, Einsperrung usw.) wie auch gegen mittelbaren Zwang (Verbote oder Befehle). Ferner schliesst sie das Recht auf körperliche Unversehrtheit ein und bietet damit Schutz gegen staatliche Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 159/60), worunter auch ein verhältnismässig harmloser und wenig schmerzhafter Eingriff wie die Entnahme von Blut für eine Blutgruppenuntersuchung fällt.
Art. 6 KV gewährleistet die persönliche Freiheit allerdings nur "unter Vorbehalt der Gesetzgebung über das Straffrechtsverfahren". Trotz dieser Beschränkung des Vorbehalts auf das Strafprozessrecht kann die persönliche Freiheit, wie der Beschwerdeführer mit Recht nicht bestreitet, auch durch andere Gesetze, insbesondere auch durch die Zivilprozessordnung beschränkt werden. Es gilt der allgemeine Grundsatz, dass eine Massnahme nur dann gegen die persönliche Freiheit verstösst, wenn sie nicht im öffentlichen Interesse liegt oder ihr eine gesetzliche Grundlage fehlt (BGE 74 I 142). Dass in Fällen wie dem vorliegenden die Durchführung einer Blutgruppenuntersuchung beim Zeugen im Vaterschaftsprozess auch im öffentlichen Interesse der Wahrheitserforschung liegt, ergibt sich schon aus der erwähnten Rechtsprechung der II. Zivilabteilung. Fraglich kann nur sein, ob das Recht des Kantons Obwalden eine gesetzliche Grundlage dafür bietet. Das ist schon dann zu bejahen, wenn eine Gesetzesbestimmung vorhanden ist, aus der die Befugnis, den Zeugen zu einer solchen Untersuchung zu verpflichten, ohne Willkür gefolgert werden kann, denn das kantonale Gesetzesrecht kann das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV, der Willkür und Verletzung klaren Rechtes überprüfen (BGE 50 I 164/5,BGE 74 I 142).
4. Für die Auslegung zivilprozessualer Vorschriften gelten die allgemeinen Regeln über die Gesetzesauslegung. Als zulässig und mit Art. 4 BV vereinbar erscheint daher im allgemeinen nicht nur die ausdehnende Auslegung, sondern auch die analoge Anwendung zivilprozessualer Vorschriften sowie die Ausfüllung von Gesetzeslücken durch richterliche Rechtsschöpfung (BGE 74 I 108/9, GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht S. 44/45). Ein Vorbehalt ist jedoch zu machen, wenn ein Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage steht. In diesem Falle müssen für die Auslegung die gleichen Schranken gelten, die das Bundesgericht in Anwendung des aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsatzes nulla poena sine lege für die Auslegung von Strafrechtsnormen (vgl. BGE 80 I 114 /5 und dort angeführte frühere Urteile) aufgestellt hat. Diese Folgerung drängt sich auf angesichts der unverkennbaren engen Beziehungen, die zwischen der Garantie der persönlichen Freiheit und jenem Grundsatze bestehen, stellt doch die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe ohne gesetzliche Grundlage gleichzeitig auch eine unzulässige Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit dar. Soweit ein Eingriff in diese Freiheit in Frage steht, dürfen daher zivilprozessuale Bestimmungen zwar ausdehnend ausgelegt werden; unzulässig ist dagegen die analoge Anwendung und insbesondere die Lückenausfüllung (vgl.BGE 46 I 215).
Kantonsgericht und Obergericht von Obwalden anerkennen, dass die Pflicht des Zeugen, sich im Vaterschaftsprozess einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen, in der ZPO nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Sie teilen aber die auch in den erwähnten zwei Entscheiden des bernischen und des freiburgischen Appellationshofes vertretene Auffassung, bei ausdehnender Auslegung der Zeugnispflicht ergebe sich, dass die Duldung der Blutentnahme zur Auskunftspflicht des Zeugen gehöre (ebenso BRAND, Die Blutprobe als Beweismittel im Zivilprozessrecht, ZSR 1948 S. 91 ff.). Dieser Standpunkt erweist sich indessen als unhaltbar. Die Zeugnispflicht erschöpft sich nach der ZPO des Kantons Obwalden (vgl. Art. 130, 131 und 143) in der Pflicht, vor Gericht zu erscheinen, wahrheitsgetreu über eigene Wahrnehmungen Auskunft zu geben und diese Aussagen mit einem Eid zu bekräftigen. Mit dieser Pflicht, deren Verletzung Zwangsmassnahmen, Ordnungsstrafen und kriminelle Strafen nach sich ziehen kann (Art. 141/2 ZPO, 307 StGB), hat die Abgabe von Blut zur Untersuchung seiner Eigenschaften nichts zu tun. Vielmehr soll der Zeuge sein Blut zur Verfügung stellen für die Durchführung einer Expertise, nämlich für die Bestimmung gewisser vererblicher Eigenschaften des Blutes und für die Prüfung der Frage, ob die Vaterschaft des Zeugen nach den Erbgesetzen dieser Eigenschaften ausgeschlossen sei. Dass ein Zeuge verpflichtet wäre, Blut zu diesem Zwecke herzugeben, lässt sich aus den die Zeugnispflicht umschreibenden Vorschriften der ZPO (oder aus denjenigen über den Beweis durch Sachverständige) auch bei weitester Auslegung nicht ableiten; man hat es mit einer Art Lückenausfüllung und damit mit einem der gesetzlichen Grundlage entbehrenden und daher unzulässigen Eingriff in die persönliche Freiheit zu tun.
Der Einwand des Obergerichts, die Blutuntersuchung diene der Überprüfung der Richtigkeit der Zeugenaussage, ist unbehelflich. Einmal sagt das Untersuchungsergebnis, gleichgültig wie es ausfällt, nichts darüber aus, ob der Zeuge, wie er behauptet, der Mutter beigewohnt hat (vgl.BGE 60 II 86Abs. 2). Sodann sind auch andere Massnahmen, die diesem Zweck dienen, aber in die persönliche Freiheit des Zeugen eingreifen, wie z.B. dessen psychiatrische Untersuchung, wenn überhaupt, so jedenfalls nur dann zulässig, wenn sie vom Gesetz vorgesehen sind. Bedeutungslos ist auch, dass nach Art. 218 ZPO im Vaterschaftsprozess "der Tatbestand im Wege der strafprozessualischen Untersuchung ausgemittelt" wird, denn auch die StPO schränkt die Freiheit nur für den Angeklagten, nicht für den Zeugen ein. Richtig ist allerdings, dass es in Fällen wie dem vorliegenden in hohem Masse wünschbar ist, dass der Zeuge verpflichtet werden kann, sich einer Blutprobe zu unterziehen. Das Interesse des Kindes wie auch das öffentliche Interesse an der Wahrheitserforschung überwiegen dasjenige des Zeugen. Auch erscheint es als stossend, dass der Beklagte die Möglichkeit hat, mit dem Beweismittel der Blutprobe die Vermutung seiner Vaterschaft zu entkräften, während die Durchführung des gleichen Beweismittels zugunsten der Kläger scheitern soll am Widerstand eben des Zeugen, der durch sein Zugeständnis des Geschlechtsverkehrs mit der Mutter Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten begründet hat. Das sind jedoch rechtspolitische Überlegungen, welche die fehlende Rechtsgrundlage nicht zu ersetzen vermögen, sondern nur geeignet sind, den kantonalen Gesetzgeber zu veranlassen, durch Abänderung der ZPO zu bestimmen, welche Personen und unter welchen Voraussetzungen sie verpflichtet und allenfalls gezwungen werden können, die Entnahme von Blut zum Zwecke der Blutgruppenuntersuchung zu dulden. Es kann dafür auf Deutschland verwiesen werden, wo die gesetzliche Grundlage, mangels deren die Pflicht des Zeugen, sich einer Blutprobe zu unterziehen, früher in der Rechtsprechung und von der herrschenden Lehre verneint worden ist (vgl. STEIN-JONAS, Komm. zur ZPO, 15. Auflage 1934, Anm. III 1 vor § 371, MANNHEIM, Freiheitsschutz, in "Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung" 1929 Bd. 1 S. 344), durch § 372 a in der Fassung des Gesetzes vom 12. September 1950 geschaffen worden ist (zur Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung Juristenzeitung 1952 S. 427 ff., zur Auslegung STEIN-JONAS-SCHÖNKE, Komm. 17. Auflage).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 13. Juni 1956 aufgehoben.
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Persönliche Freiheit. Die Verfügung, durch die der Zeuge im Vaterschaftsprozess verpflichtet wird, sich einer Blutuntersuchung zu unterziehen, stellt einen Eingriff in seine persönliche Freiheit dar und bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage. Die zivilprozessualen Vorschriften über die Zeugnispflicht genügen nicht als gesetzliche Grundlage.
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82 I 234
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Sachverhalt ab Seite 235
A.- Am 25. November 1954 gebar Frieda Küng ein aussereheliches Kind Paul, als dessen Vater sie Paul Niederberger bezeichnete. Dieser gab in dem beim Kantonsgericht Obwalden eingeleiteten Vaterschaftsprozess zu, ihr am 1. März 1954 beigewohnt zu haben, machte aber geltend, sie habe wenige Tage vorher auch mit Josef Lüthold geschlechtlich verkehrt. Die Kläger bestritten dies und beantragten überdies zum Beweis dafür, dass Lüthold nicht der Vater sein könne, die Durchführung einer Blutgruppenuntersuchung bei diesem und beim Beklagten.
Die zunächst angeordnete Blutuntersuchung der Mutter, des Kindes und des Beklagten schliesst dessen Vaterschaft nicht aus. Anderseits erklärte Lüthold als Zeuge, am 25. Februar 1954 wie schon etwa einen Monat vorher mit Frieda Küng geschlechtlich verkehrt zu haben. Darauf beschloss das Kantonsgericht durch Beweisentscheid vom 8. März 1956, dass Josef Lüthold verpflichtet werde, sich einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen. In der Begründung führte es aus: Dass der in einen Vaterschaftsprozess verwickelte Dritte verhalten werden könne, sich einer Blutprobe zu unterziehen, werde zwar in der ZPO nicht ausdrücklich vorgesehen, sei aber, wie der bernische und der freiburgische Appellationshof unter gleichen Voraussetzungen angenommen hätten (ZBJV 1949 S. 269 und SJZ 1955 S. 174), auf Grund ausdehnender Auslegung der Zeugnispflicht anzunehmen.
Das Obergericht des Kantons Obwalden, an das der Beklagte Niederberger appellierte, bestätigte diesen Beweisentscheid mit Urteil vom 13. Juni 1956 mit der Begründung: Da die Blutprobe ein geeignetes Beweismittel zur Überprüfung der Richtigkeit der Aussagen eines Zeugen im Vaterschaftsprozess bilde und bei den Parteien zulässig sei, dränge sich die Annahme auf, dass sie auch beim Zeugen anwendbar sei. Dem Umstand, dass darin ein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Zeugen erblickt werden könnte, sei dadurch Rechnung zu tragen, dass diesem vom vorliegenden Urteil Kenntnis zu geben sei, damit er die Möglichkeit habe, die ihm als passend erscheinenden Rechtsmittel dagegen zu ergreifen.
B.- Darauf reichte Josef Lüthold die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung der Art. 6 KV und 4 BV aufzuheben.
C.- Das Obergericht des Kantons Obwalden und die Kläger im Vaterschaftsprozess beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Beklagte im Vaterschaftsprozess unterstützt den Antrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wenn die Nichterfüllung der dem Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid auferlegten Pflicht, sich einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen, keine rechtlichen Nachteile für ihn nach sich zöge, sondern, wie das Obergericht in der Vernehmlassung andeutet, lediglich beweisrechtliche Folgen im Vaterschaftsprozess eintreten liesse, so hätte er kein Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und wäre daher zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert. Indessen erscheint dieser Einwand des Obergerichts, der übrigens mit der von ihm angeordneten Eröffnung seines Entscheids an den Beschwerdeführer zur Erhebung von Rechtsmitteln nicht im Einklang steht, als unbegründet. Da die obwaldnischen Gerichte jene Pflicht in Anlehnung an zwei Urteile des bernischen und des freiburgischen Appellationshofes (ZBJV 1949 S. 269 und SJZ 1955 S. 174) aus der Zeugenpflicht ableiten, ist vielmehr davon auszugehen, dass sie diesen Urteilen auch im übrigen folgen, d.h. im Weigerungsfalle zu den in der ZPO gegenüber widerspenstigen Zeugen vorgesehenen Massnahmen greifen würden.
2. Da der Beklagte Niederberger der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit beigewohnt hat, wird seine Vaterschaft vermutet (Art. 314 Abs. 1 ZGB). Er versuchte diese Vermutung zunächst durch die Untersuchung seines eigenen Blutes, deren Ergebnis jedoch nicht schlüssig war, und sodann durch den Nachweis zu entkräften, dass die Mutter in der kritischen Zeit auch mit dem heutigen Beschwerdeführer Lüthold geschlechtlich verkehrt habe, was dieser als Zeuge bestätigte. Die durch diesen Mehrverkehr begründete exceptio plurium wäre entkräftet und die Vermutung der Vaterschaft des Beklagten wieder hergestellt, wenn die von den Klägern beantragte Untersuchung des Blutes Lütholds dessen Vaterschaft ausschliessen würde. InBGE 64 II 253hat die II. Zivilabteilung daher entschieden, dass die Klägerschaft in einem solchen Falle Anspruch auf Anordnung einer Blutgruppenuntersuchung bezüglich des Dritten habe, doch fügte sie bei: "Ob allerdings für einen am Prozess nicht beteiligten Dritten eine Rechtspflicht zur Hergabe einer Blutprobe bestände, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts". Dieser Zusatz steht mit den übrigen Ausführungen des Entscheids nicht im Widerspruch. Denn mit der Anerkennung eines bundesrechtlichen Anspruchs auf Anordnung der Blutgruppenuntersuchung sollte nur gesagt werden, dass der kantonale Richter sie nicht ablehnen dürfe mit der Begründung, ihr Ergebnis wäre nicht beweiskräftig (vgl.BGE 60 II 86ff.). Ob aber der Dritte zur Hergabe einer Blutprobe verpflichtet und allenfalls gezwungen werden kann, ist eine Frage nicht des Bundesrechts, sondern des in Art. 64 Abs. 3 BV den Kantonen vorbehaltenen Prozessrechts, bei dessen Anwendung auch die durch das kantonale Verfassungsrecht gezogenen Schranken zu beachten sind.
3. Der Beschwerdeführer beruft sich gegenüber der ihm auferlegten Pflicht, sich einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen, auf die in Art. 6 KV gewährleistete persönliche Freiheit. Unter dieser Freiheit, die in fast allen Kantonen umfassend gewährleistet ist (vgl. SPOENDLIN, Die verfassungsmässige Garantie der persönlichen Freiheit, Diss. Zürich 1945 S. 17), ist die körperliche Freiheit im Gegensatz zur geistigen, d.h. die Freiheit der Verfügung über den eigenen Körper, zu verstehen. Sie umfasst einmal die Freiheit der Bewegung im Raum und schützt damit gegen physischen Zwang (Festnahme, Einsperrung usw.) wie auch gegen mittelbaren Zwang (Verbote oder Befehle). Ferner schliesst sie das Recht auf körperliche Unversehrtheit ein und bietet damit Schutz gegen staatliche Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 159/60), worunter auch ein verhältnismässig harmloser und wenig schmerzhafter Eingriff wie die Entnahme von Blut für eine Blutgruppenuntersuchung fällt.
Art. 6 KV gewährleistet die persönliche Freiheit allerdings nur "unter Vorbehalt der Gesetzgebung über das Straffrechtsverfahren". Trotz dieser Beschränkung des Vorbehalts auf das Strafprozessrecht kann die persönliche Freiheit, wie der Beschwerdeführer mit Recht nicht bestreitet, auch durch andere Gesetze, insbesondere auch durch die Zivilprozessordnung beschränkt werden. Es gilt der allgemeine Grundsatz, dass eine Massnahme nur dann gegen die persönliche Freiheit verstösst, wenn sie nicht im öffentlichen Interesse liegt oder ihr eine gesetzliche Grundlage fehlt (BGE 74 I 142). Dass in Fällen wie dem vorliegenden die Durchführung einer Blutgruppenuntersuchung beim Zeugen im Vaterschaftsprozess auch im öffentlichen Interesse der Wahrheitserforschung liegt, ergibt sich schon aus der erwähnten Rechtsprechung der II. Zivilabteilung. Fraglich kann nur sein, ob das Recht des Kantons Obwalden eine gesetzliche Grundlage dafür bietet. Das ist schon dann zu bejahen, wenn eine Gesetzesbestimmung vorhanden ist, aus der die Befugnis, den Zeugen zu einer solchen Untersuchung zu verpflichten, ohne Willkür gefolgert werden kann, denn das kantonale Gesetzesrecht kann das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV, der Willkür und Verletzung klaren Rechtes überprüfen (BGE 50 I 164/5,BGE 74 I 142).
4. Für die Auslegung zivilprozessualer Vorschriften gelten die allgemeinen Regeln über die Gesetzesauslegung. Als zulässig und mit Art. 4 BV vereinbar erscheint daher im allgemeinen nicht nur die ausdehnende Auslegung, sondern auch die analoge Anwendung zivilprozessualer Vorschriften sowie die Ausfüllung von Gesetzeslücken durch richterliche Rechtsschöpfung (BGE 74 I 108/9, GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht S. 44/45). Ein Vorbehalt ist jedoch zu machen, wenn ein Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage steht. In diesem Falle müssen für die Auslegung die gleichen Schranken gelten, die das Bundesgericht in Anwendung des aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsatzes nulla poena sine lege für die Auslegung von Strafrechtsnormen (vgl. BGE 80 I 114 /5 und dort angeführte frühere Urteile) aufgestellt hat. Diese Folgerung drängt sich auf angesichts der unverkennbaren engen Beziehungen, die zwischen der Garantie der persönlichen Freiheit und jenem Grundsatze bestehen, stellt doch die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe ohne gesetzliche Grundlage gleichzeitig auch eine unzulässige Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit dar. Soweit ein Eingriff in diese Freiheit in Frage steht, dürfen daher zivilprozessuale Bestimmungen zwar ausdehnend ausgelegt werden; unzulässig ist dagegen die analoge Anwendung und insbesondere die Lückenausfüllung (vgl.BGE 46 I 215).
Kantonsgericht und Obergericht von Obwalden anerkennen, dass die Pflicht des Zeugen, sich im Vaterschaftsprozess einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen, in der ZPO nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Sie teilen aber die auch in den erwähnten zwei Entscheiden des bernischen und des freiburgischen Appellationshofes vertretene Auffassung, bei ausdehnender Auslegung der Zeugnispflicht ergebe sich, dass die Duldung der Blutentnahme zur Auskunftspflicht des Zeugen gehöre (ebenso BRAND, Die Blutprobe als Beweismittel im Zivilprozessrecht, ZSR 1948 S. 91 ff.). Dieser Standpunkt erweist sich indessen als unhaltbar. Die Zeugnispflicht erschöpft sich nach der ZPO des Kantons Obwalden (vgl. Art. 130, 131 und 143) in der Pflicht, vor Gericht zu erscheinen, wahrheitsgetreu über eigene Wahrnehmungen Auskunft zu geben und diese Aussagen mit einem Eid zu bekräftigen. Mit dieser Pflicht, deren Verletzung Zwangsmassnahmen, Ordnungsstrafen und kriminelle Strafen nach sich ziehen kann (Art. 141/2 ZPO, 307 StGB), hat die Abgabe von Blut zur Untersuchung seiner Eigenschaften nichts zu tun. Vielmehr soll der Zeuge sein Blut zur Verfügung stellen für die Durchführung einer Expertise, nämlich für die Bestimmung gewisser vererblicher Eigenschaften des Blutes und für die Prüfung der Frage, ob die Vaterschaft des Zeugen nach den Erbgesetzen dieser Eigenschaften ausgeschlossen sei. Dass ein Zeuge verpflichtet wäre, Blut zu diesem Zwecke herzugeben, lässt sich aus den die Zeugnispflicht umschreibenden Vorschriften der ZPO (oder aus denjenigen über den Beweis durch Sachverständige) auch bei weitester Auslegung nicht ableiten; man hat es mit einer Art Lückenausfüllung und damit mit einem der gesetzlichen Grundlage entbehrenden und daher unzulässigen Eingriff in die persönliche Freiheit zu tun.
Der Einwand des Obergerichts, die Blutuntersuchung diene der Überprüfung der Richtigkeit der Zeugenaussage, ist unbehelflich. Einmal sagt das Untersuchungsergebnis, gleichgültig wie es ausfällt, nichts darüber aus, ob der Zeuge, wie er behauptet, der Mutter beigewohnt hat (vgl.BGE 60 II 86Abs. 2). Sodann sind auch andere Massnahmen, die diesem Zweck dienen, aber in die persönliche Freiheit des Zeugen eingreifen, wie z.B. dessen psychiatrische Untersuchung, wenn überhaupt, so jedenfalls nur dann zulässig, wenn sie vom Gesetz vorgesehen sind. Bedeutungslos ist auch, dass nach Art. 218 ZPO im Vaterschaftsprozess "der Tatbestand im Wege der strafprozessualischen Untersuchung ausgemittelt" wird, denn auch die StPO schränkt die Freiheit nur für den Angeklagten, nicht für den Zeugen ein. Richtig ist allerdings, dass es in Fällen wie dem vorliegenden in hohem Masse wünschbar ist, dass der Zeuge verpflichtet werden kann, sich einer Blutprobe zu unterziehen. Das Interesse des Kindes wie auch das öffentliche Interesse an der Wahrheitserforschung überwiegen dasjenige des Zeugen. Auch erscheint es als stossend, dass der Beklagte die Möglichkeit hat, mit dem Beweismittel der Blutprobe die Vermutung seiner Vaterschaft zu entkräften, während die Durchführung des gleichen Beweismittels zugunsten der Kläger scheitern soll am Widerstand eben des Zeugen, der durch sein Zugeständnis des Geschlechtsverkehrs mit der Mutter Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten begründet hat. Das sind jedoch rechtspolitische Überlegungen, welche die fehlende Rechtsgrundlage nicht zu ersetzen vermögen, sondern nur geeignet sind, den kantonalen Gesetzgeber zu veranlassen, durch Abänderung der ZPO zu bestimmen, welche Personen und unter welchen Voraussetzungen sie verpflichtet und allenfalls gezwungen werden können, die Entnahme von Blut zum Zwecke der Blutgruppenuntersuchung zu dulden. Es kann dafür auf Deutschland verwiesen werden, wo die gesetzliche Grundlage, mangels deren die Pflicht des Zeugen, sich einer Blutprobe zu unterziehen, früher in der Rechtsprechung und von der herrschenden Lehre verneint worden ist (vgl. STEIN-JONAS, Komm. zur ZPO, 15. Auflage 1934, Anm. III 1 vor § 371, MANNHEIM, Freiheitsschutz, in "Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung" 1929 Bd. 1 S. 344), durch § 372 a in der Fassung des Gesetzes vom 12. September 1950 geschaffen worden ist (zur Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung Juristenzeitung 1952 S. 427 ff., zur Auslegung STEIN-JONAS-SCHÖNKE, Komm. 17. Auflage).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 13. Juni 1956 aufgehoben.
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Liberté individuelle. La décision obligeant, dans un procès en recherche de paternité, un témoin à se soumettre à un examen du sang, constitue une atteinte à la liberté individuelle et doit dès lors être fondée sur une base légale. Les dispositions de la loi de procédure civile sur les devoirs des témoins ne sont pas à cet égard une base légale suffisante.
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Sachverhalt ab Seite 235
A.- Am 25. November 1954 gebar Frieda Küng ein aussereheliches Kind Paul, als dessen Vater sie Paul Niederberger bezeichnete. Dieser gab in dem beim Kantonsgericht Obwalden eingeleiteten Vaterschaftsprozess zu, ihr am 1. März 1954 beigewohnt zu haben, machte aber geltend, sie habe wenige Tage vorher auch mit Josef Lüthold geschlechtlich verkehrt. Die Kläger bestritten dies und beantragten überdies zum Beweis dafür, dass Lüthold nicht der Vater sein könne, die Durchführung einer Blutgruppenuntersuchung bei diesem und beim Beklagten.
Die zunächst angeordnete Blutuntersuchung der Mutter, des Kindes und des Beklagten schliesst dessen Vaterschaft nicht aus. Anderseits erklärte Lüthold als Zeuge, am 25. Februar 1954 wie schon etwa einen Monat vorher mit Frieda Küng geschlechtlich verkehrt zu haben. Darauf beschloss das Kantonsgericht durch Beweisentscheid vom 8. März 1956, dass Josef Lüthold verpflichtet werde, sich einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen. In der Begründung führte es aus: Dass der in einen Vaterschaftsprozess verwickelte Dritte verhalten werden könne, sich einer Blutprobe zu unterziehen, werde zwar in der ZPO nicht ausdrücklich vorgesehen, sei aber, wie der bernische und der freiburgische Appellationshof unter gleichen Voraussetzungen angenommen hätten (ZBJV 1949 S. 269 und SJZ 1955 S. 174), auf Grund ausdehnender Auslegung der Zeugnispflicht anzunehmen.
Das Obergericht des Kantons Obwalden, an das der Beklagte Niederberger appellierte, bestätigte diesen Beweisentscheid mit Urteil vom 13. Juni 1956 mit der Begründung: Da die Blutprobe ein geeignetes Beweismittel zur Überprüfung der Richtigkeit der Aussagen eines Zeugen im Vaterschaftsprozess bilde und bei den Parteien zulässig sei, dränge sich die Annahme auf, dass sie auch beim Zeugen anwendbar sei. Dem Umstand, dass darin ein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Zeugen erblickt werden könnte, sei dadurch Rechnung zu tragen, dass diesem vom vorliegenden Urteil Kenntnis zu geben sei, damit er die Möglichkeit habe, die ihm als passend erscheinenden Rechtsmittel dagegen zu ergreifen.
B.- Darauf reichte Josef Lüthold die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung der Art. 6 KV und 4 BV aufzuheben.
C.- Das Obergericht des Kantons Obwalden und die Kläger im Vaterschaftsprozess beantragen die Abweisung der Beschwerde. Der Beklagte im Vaterschaftsprozess unterstützt den Antrag des Beschwerdeführers auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wenn die Nichterfüllung der dem Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid auferlegten Pflicht, sich einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen, keine rechtlichen Nachteile für ihn nach sich zöge, sondern, wie das Obergericht in der Vernehmlassung andeutet, lediglich beweisrechtliche Folgen im Vaterschaftsprozess eintreten liesse, so hätte er kein Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und wäre daher zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert. Indessen erscheint dieser Einwand des Obergerichts, der übrigens mit der von ihm angeordneten Eröffnung seines Entscheids an den Beschwerdeführer zur Erhebung von Rechtsmitteln nicht im Einklang steht, als unbegründet. Da die obwaldnischen Gerichte jene Pflicht in Anlehnung an zwei Urteile des bernischen und des freiburgischen Appellationshofes (ZBJV 1949 S. 269 und SJZ 1955 S. 174) aus der Zeugenpflicht ableiten, ist vielmehr davon auszugehen, dass sie diesen Urteilen auch im übrigen folgen, d.h. im Weigerungsfalle zu den in der ZPO gegenüber widerspenstigen Zeugen vorgesehenen Massnahmen greifen würden.
2. Da der Beklagte Niederberger der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit beigewohnt hat, wird seine Vaterschaft vermutet (Art. 314 Abs. 1 ZGB). Er versuchte diese Vermutung zunächst durch die Untersuchung seines eigenen Blutes, deren Ergebnis jedoch nicht schlüssig war, und sodann durch den Nachweis zu entkräften, dass die Mutter in der kritischen Zeit auch mit dem heutigen Beschwerdeführer Lüthold geschlechtlich verkehrt habe, was dieser als Zeuge bestätigte. Die durch diesen Mehrverkehr begründete exceptio plurium wäre entkräftet und die Vermutung der Vaterschaft des Beklagten wieder hergestellt, wenn die von den Klägern beantragte Untersuchung des Blutes Lütholds dessen Vaterschaft ausschliessen würde. InBGE 64 II 253hat die II. Zivilabteilung daher entschieden, dass die Klägerschaft in einem solchen Falle Anspruch auf Anordnung einer Blutgruppenuntersuchung bezüglich des Dritten habe, doch fügte sie bei: "Ob allerdings für einen am Prozess nicht beteiligten Dritten eine Rechtspflicht zur Hergabe einer Blutprobe bestände, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts". Dieser Zusatz steht mit den übrigen Ausführungen des Entscheids nicht im Widerspruch. Denn mit der Anerkennung eines bundesrechtlichen Anspruchs auf Anordnung der Blutgruppenuntersuchung sollte nur gesagt werden, dass der kantonale Richter sie nicht ablehnen dürfe mit der Begründung, ihr Ergebnis wäre nicht beweiskräftig (vgl.BGE 60 II 86ff.). Ob aber der Dritte zur Hergabe einer Blutprobe verpflichtet und allenfalls gezwungen werden kann, ist eine Frage nicht des Bundesrechts, sondern des in Art. 64 Abs. 3 BV den Kantonen vorbehaltenen Prozessrechts, bei dessen Anwendung auch die durch das kantonale Verfassungsrecht gezogenen Schranken zu beachten sind.
3. Der Beschwerdeführer beruft sich gegenüber der ihm auferlegten Pflicht, sich einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen, auf die in Art. 6 KV gewährleistete persönliche Freiheit. Unter dieser Freiheit, die in fast allen Kantonen umfassend gewährleistet ist (vgl. SPOENDLIN, Die verfassungsmässige Garantie der persönlichen Freiheit, Diss. Zürich 1945 S. 17), ist die körperliche Freiheit im Gegensatz zur geistigen, d.h. die Freiheit der Verfügung über den eigenen Körper, zu verstehen. Sie umfasst einmal die Freiheit der Bewegung im Raum und schützt damit gegen physischen Zwang (Festnahme, Einsperrung usw.) wie auch gegen mittelbaren Zwang (Verbote oder Befehle). Ferner schliesst sie das Recht auf körperliche Unversehrtheit ein und bietet damit Schutz gegen staatliche Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 159/60), worunter auch ein verhältnismässig harmloser und wenig schmerzhafter Eingriff wie die Entnahme von Blut für eine Blutgruppenuntersuchung fällt.
Art. 6 KV gewährleistet die persönliche Freiheit allerdings nur "unter Vorbehalt der Gesetzgebung über das Straffrechtsverfahren". Trotz dieser Beschränkung des Vorbehalts auf das Strafprozessrecht kann die persönliche Freiheit, wie der Beschwerdeführer mit Recht nicht bestreitet, auch durch andere Gesetze, insbesondere auch durch die Zivilprozessordnung beschränkt werden. Es gilt der allgemeine Grundsatz, dass eine Massnahme nur dann gegen die persönliche Freiheit verstösst, wenn sie nicht im öffentlichen Interesse liegt oder ihr eine gesetzliche Grundlage fehlt (BGE 74 I 142). Dass in Fällen wie dem vorliegenden die Durchführung einer Blutgruppenuntersuchung beim Zeugen im Vaterschaftsprozess auch im öffentlichen Interesse der Wahrheitserforschung liegt, ergibt sich schon aus der erwähnten Rechtsprechung der II. Zivilabteilung. Fraglich kann nur sein, ob das Recht des Kantons Obwalden eine gesetzliche Grundlage dafür bietet. Das ist schon dann zu bejahen, wenn eine Gesetzesbestimmung vorhanden ist, aus der die Befugnis, den Zeugen zu einer solchen Untersuchung zu verpflichten, ohne Willkür gefolgert werden kann, denn das kantonale Gesetzesrecht kann das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des Art. 4 BV, der Willkür und Verletzung klaren Rechtes überprüfen (BGE 50 I 164/5,BGE 74 I 142).
4. Für die Auslegung zivilprozessualer Vorschriften gelten die allgemeinen Regeln über die Gesetzesauslegung. Als zulässig und mit Art. 4 BV vereinbar erscheint daher im allgemeinen nicht nur die ausdehnende Auslegung, sondern auch die analoge Anwendung zivilprozessualer Vorschriften sowie die Ausfüllung von Gesetzeslücken durch richterliche Rechtsschöpfung (BGE 74 I 108/9, GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht S. 44/45). Ein Vorbehalt ist jedoch zu machen, wenn ein Eingriff in die persönliche Freiheit in Frage steht. In diesem Falle müssen für die Auslegung die gleichen Schranken gelten, die das Bundesgericht in Anwendung des aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsatzes nulla poena sine lege für die Auslegung von Strafrechtsnormen (vgl. BGE 80 I 114 /5 und dort angeführte frühere Urteile) aufgestellt hat. Diese Folgerung drängt sich auf angesichts der unverkennbaren engen Beziehungen, die zwischen der Garantie der persönlichen Freiheit und jenem Grundsatze bestehen, stellt doch die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe ohne gesetzliche Grundlage gleichzeitig auch eine unzulässige Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit dar. Soweit ein Eingriff in diese Freiheit in Frage steht, dürfen daher zivilprozessuale Bestimmungen zwar ausdehnend ausgelegt werden; unzulässig ist dagegen die analoge Anwendung und insbesondere die Lückenausfüllung (vgl.BGE 46 I 215).
Kantonsgericht und Obergericht von Obwalden anerkennen, dass die Pflicht des Zeugen, sich im Vaterschaftsprozess einer Blutgruppenuntersuchung zu unterziehen, in der ZPO nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Sie teilen aber die auch in den erwähnten zwei Entscheiden des bernischen und des freiburgischen Appellationshofes vertretene Auffassung, bei ausdehnender Auslegung der Zeugnispflicht ergebe sich, dass die Duldung der Blutentnahme zur Auskunftspflicht des Zeugen gehöre (ebenso BRAND, Die Blutprobe als Beweismittel im Zivilprozessrecht, ZSR 1948 S. 91 ff.). Dieser Standpunkt erweist sich indessen als unhaltbar. Die Zeugnispflicht erschöpft sich nach der ZPO des Kantons Obwalden (vgl. Art. 130, 131 und 143) in der Pflicht, vor Gericht zu erscheinen, wahrheitsgetreu über eigene Wahrnehmungen Auskunft zu geben und diese Aussagen mit einem Eid zu bekräftigen. Mit dieser Pflicht, deren Verletzung Zwangsmassnahmen, Ordnungsstrafen und kriminelle Strafen nach sich ziehen kann (Art. 141/2 ZPO, 307 StGB), hat die Abgabe von Blut zur Untersuchung seiner Eigenschaften nichts zu tun. Vielmehr soll der Zeuge sein Blut zur Verfügung stellen für die Durchführung einer Expertise, nämlich für die Bestimmung gewisser vererblicher Eigenschaften des Blutes und für die Prüfung der Frage, ob die Vaterschaft des Zeugen nach den Erbgesetzen dieser Eigenschaften ausgeschlossen sei. Dass ein Zeuge verpflichtet wäre, Blut zu diesem Zwecke herzugeben, lässt sich aus den die Zeugnispflicht umschreibenden Vorschriften der ZPO (oder aus denjenigen über den Beweis durch Sachverständige) auch bei weitester Auslegung nicht ableiten; man hat es mit einer Art Lückenausfüllung und damit mit einem der gesetzlichen Grundlage entbehrenden und daher unzulässigen Eingriff in die persönliche Freiheit zu tun.
Der Einwand des Obergerichts, die Blutuntersuchung diene der Überprüfung der Richtigkeit der Zeugenaussage, ist unbehelflich. Einmal sagt das Untersuchungsergebnis, gleichgültig wie es ausfällt, nichts darüber aus, ob der Zeuge, wie er behauptet, der Mutter beigewohnt hat (vgl.BGE 60 II 86Abs. 2). Sodann sind auch andere Massnahmen, die diesem Zweck dienen, aber in die persönliche Freiheit des Zeugen eingreifen, wie z.B. dessen psychiatrische Untersuchung, wenn überhaupt, so jedenfalls nur dann zulässig, wenn sie vom Gesetz vorgesehen sind. Bedeutungslos ist auch, dass nach Art. 218 ZPO im Vaterschaftsprozess "der Tatbestand im Wege der strafprozessualischen Untersuchung ausgemittelt" wird, denn auch die StPO schränkt die Freiheit nur für den Angeklagten, nicht für den Zeugen ein. Richtig ist allerdings, dass es in Fällen wie dem vorliegenden in hohem Masse wünschbar ist, dass der Zeuge verpflichtet werden kann, sich einer Blutprobe zu unterziehen. Das Interesse des Kindes wie auch das öffentliche Interesse an der Wahrheitserforschung überwiegen dasjenige des Zeugen. Auch erscheint es als stossend, dass der Beklagte die Möglichkeit hat, mit dem Beweismittel der Blutprobe die Vermutung seiner Vaterschaft zu entkräften, während die Durchführung des gleichen Beweismittels zugunsten der Kläger scheitern soll am Widerstand eben des Zeugen, der durch sein Zugeständnis des Geschlechtsverkehrs mit der Mutter Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten begründet hat. Das sind jedoch rechtspolitische Überlegungen, welche die fehlende Rechtsgrundlage nicht zu ersetzen vermögen, sondern nur geeignet sind, den kantonalen Gesetzgeber zu veranlassen, durch Abänderung der ZPO zu bestimmen, welche Personen und unter welchen Voraussetzungen sie verpflichtet und allenfalls gezwungen werden können, die Entnahme von Blut zum Zwecke der Blutgruppenuntersuchung zu dulden. Es kann dafür auf Deutschland verwiesen werden, wo die gesetzliche Grundlage, mangels deren die Pflicht des Zeugen, sich einer Blutprobe zu unterziehen, früher in der Rechtsprechung und von der herrschenden Lehre verneint worden ist (vgl. STEIN-JONAS, Komm. zur ZPO, 15. Auflage 1934, Anm. III 1 vor § 371, MANNHEIM, Freiheitsschutz, in "Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung" 1929 Bd. 1 S. 344), durch § 372 a in der Fassung des Gesetzes vom 12. September 1950 geschaffen worden ist (zur Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung Juristenzeitung 1952 S. 427 ff., zur Auslegung STEIN-JONAS-SCHÖNKE, Komm. 17. Auflage).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 13. Juni 1956 aufgehoben.
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Libertà individuale. La decisione che obbliga, in un processo di paternità, un teste a sottoporsi a un esame del sangue lede la libertà individuale e deve perciò avere una base legale. Le prescrizioni della legge di procedura civile sui doveri dei testimoni non sono una base legale sufficiente.
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 242
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82 I 242
Sachverhalt ab Seite 242
A.- Die geschiedene Frau und die Tochter des Beschwerdeführers Ewald Naumann leiteten gegen diesen in Liestal Betreibung für rückständige Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. September 1948 bis 1. November 1955 in der Höhe von Fr. 9037.95 (= DM 8690.34) ein und stellten, als der Beschwerdeführer Recht vorschlug, gestützt auf zwei mit Rechtskraftbescheinigungen versehene Urteile des Amtsgerichtes Düsseldorf vom 30. November 1948 und des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950 das Gesuch um definitive Rechtsöffnung. Diese wurde ihnen vom Bezirrksgerichtspräsidenten von Liestal am 28. Mai 1956 bewilligt.
Der Beschwerdeführer appellierte hiegegen an das Obergericht des Kantons Baselland und legte diesem einen Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 vor, nach welchem die Zwangsvollstreckung aus den beiden erwähnten Urteilen gegen Sicherheitsleistung in der Höhe der fälligen Unterhaltsbeiträge einstweilen eingestellt und der Beschwerdeführer aufgefordert wurde, innerhalb einer Woche zu erklären, ob er die Klage aus § 323 oder diejenige aus § 767 deutscher ZPO (dZPO) erheben wolle. Infolge dieses Beschlusses seien die als Rechtsöffnungstitel vorgelegten Urteile nicht mehr rechtskräftig und vollstreckbar und sei daher das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen.
Mit Urteil vom 17. Juli 1956 bestätigte das Obergericht den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid, indem es inbezug auf den geltend gemachten neuen Sachverhalt ausführte: Die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Amtsgericht Hannover könne nur auf Grund von § 769 dZPO ergangen sein, sei also eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme, die nichts an der Rechtskraft der gefällten Urteile ändere. Für die Zwangsvollstreckung seien aber seit der Wohnsitznahme des Beschwerdeführers in Pratteln nicht mehr die deutschen, sondern die schweizerischen Betreibungsbehörden und Gerichte zuständig und sei ausschliesslich schweizerisches Recht als lex fori anwendbar. Die deutschen Gerichte seien somit nicht mehr zuständig, die Zwangsvollstreckung gegen den Beschwerdeführer einzustellen, und auf das vorliegende Betreibungsverfahren sei nicht die dZPO, sondern das SchKG nebst dem deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommen anzuwenden. Der Einstellungsbeschluss des Amtsgerichtes Hannover sei daher unbeachtlich. Übrigens wäre dieses Gericht zur Einstellung der Zwangsvollstreckung auch dann nicht zuständig gewesen, wenn der Beschwerdeführer immer noch in Düsseldorf statt in Pratteln wohnen würde, weil nach § 769 dZPO bei Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 das Prozessgericht oder in dringenden Fällen das Vollstreckungsgericht zuständig wäre, das Amtsgericht Hannover aber weder das eine noch das andere sei.
B.- Gegen dieses Urteil des Obergerichtes hat Ewald Naumann staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 84 lit. a, eventuell lit. c OG erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben und das streitige Begehren um definitive Rechtsöffnung abzuweisen. Zur Begründung wird geltend gemacht, das angefochtene Urteil verstosse gegen Sinn und Zweck des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 (im Folgenden kurz Abkommen genannt). Ausserdem wird dem Obergericht Willkür vorgeworfen.
C.- Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen. Die Beschwerdegegnerinnen beantragen die Abweisung der Beschwerde, berufen sich im wesentlichen auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides und erklären, dass das Amtsgericht Hannover seinen Einstellungsbeschluss vom 9. Mai 1956 am 4. August 1956 aufgehoben habe, soweit es sich um Unterhaltsbeiträge handle, die bis zum 15. Mai 1956 fällig geworden seien. In weiteren Eingaben teilen sie mit, dass ihnen die Gerichtskasse Hannover DM 4421.35 = Fr. 4598.20 aus der Hinterlage des Beschwerdeführers ausgerichtet habe, so dass das Fortsetzungsbegehren nur noch für Fr. 4439.75 gestellt werde.
D.- In der Replik hält der Beschwerdeführer an der Beschwerde fest und bringt neu vor, dass er die Vollstreckungsgegenklage gemäss § 767 dZPO, die nach der Auffassung des Amtsgerichtes Hannover beim Prozessgericht erster Instanz, also beim Amtsgericht Düsseldorf, hätte eingereicht werden müssen, nunmehr dort eingeleitet habe und dass dieses Gericht am 1. August 1956, d.h. vor Aufhebung des Einstellungsbeschlusses des Amtsgerichtes Hannover, die Zwangsvollstreckung für die ab 8. Januar 1951 fällig gewordenen und noch fällig werdenden Unterhaltsbeiträge einstweilen ohne Sicherheitsleistung eingestellt habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bezeichnet die Beschwerde als solche nach Art. 84 lit. a OG, d.h. wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte, und nur eventuell als solche nach Art. 84 lit. c OG, d.h. wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland. Er nennt indessen keine Verfassungsbestimmung, die verletzt worden wäre, wirft aber dem Obergericht immerhin Willkür vor und macht damit wenigstens dem Sinne nach eine Verletzung des Art. 4 BV bei der Anwendung des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens geltend. Diese Rüge hat jedoch keine selbständige Bedeutung, da das Bundesgericht die Anwendung der Bestimmungen eines Staatsvertrages nicht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, sondern in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei zu überprüfen hat (BGE 81 I 142 Erw. 1 und dort angeführte frühere Urteile).
2. Das Obergericht hat als zweitinstanzliche Rechtsöffnungsbehörde angenommen, das Urteil des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950, auf das sich die in Betreibung gesetzte Forderung stützt, sei vollstreckbar; der Umstand, dass das Amtsgericht Hannover die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil durch Beschluss vom 9. Mai 1956 einstweilen eingestellt habe, sei unerheblich, da es sich dabei um eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme handle, die keinen Einfluss auf die Rechtskraft des Urteils habe und zu deren Anordnung die deutschen Gerichte gar nicht zuständig gewesen seien.
a) Nach Art. 1 und 7 Ziff. 1 des Abkommens setzt die Vollstreckbarerklärung eines Urteils, über die im Falle der Betreibung in der Schweiz vorfrageweise im Rechtsöffnungsverfahren zu befinden ist (Art. 81 Abs. 3 SchKG;BGE 61 I 277,BGE 76 I 126), voraus, dass das im andern Staate ergangene Urteil rechtskräftig ist. Das ist ein Urteil dann, wenn es für die Parteien endgültig ist, mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann. Von dieser formellen Rechtskraft, die sich nach dem Recht des Staates, wo das Urteil gefällt worden ist, hier also nach deutschem Recht, beurteilt (BGE 59 I 133), ist zu unterscheiden die Vollstreckbarkeit, die ohne die Rechtskraft wie umgekehrt die Rechtskraft ohne die Vollstreckbarkeit gegeben sein kann (BGE 47 I 191Erw. 1 a.E.,BGE 56 III 112,BGE 79 I 243Erw. 1). Dem im Abkommen aufgestellten Erfordernis der Rechtskraft des Entscheides als Voraussetzung für seine Vollstreckung im andern Staate liegt der Gedanke zugrunde, dass im Vollstreckungsstaate keine Entscheidung soll vollzogen werden können, die im Urteilsstaate selber nicht vollstreckt werden kann. Aus dem gleichen Grunde muss auch die Vollstreckbarkeit nach dem Rechte des Urteilsstaates gegeben sein. Das wird in einzelnen Vollstreckungsabkommen ausdrücklich gesagt, muss aber, als selbstverständlich, auch im Bereich der übrigen Abkommen gelten (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz S. 135). Denn die Vollstreckungsabkommen wollen nicht die Vollstreckung eines Urteils im andern Staate ermöglichen, das im Urteilsstaate selber nicht vollstreckbar ist; ihr Zweck besteht vielmehr darin, die Vollstreckung auch im andern Staate zu ermöglichen, sofern die dafür vereinbarten besondern Voraussetzungen vorliegen. Die Vollziehung eines Urteils ist daher zu versagen, wenn es im Staate, in dem es ergangen ist, trotz seiner Rechtskraft aus irgend einem Grunde noch nicht oder nicht mehr vollstreckt werden kann, und sei es auch nur infolge einer provisorischen Massnahme für die Dauer eines im Urteilsstaate neu angehobenen Verfahrens (vgl.BGE 79 I 244/5). Im vorliegenden Falle ist somit zu prüfen, ob das Urteil des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950, für das das Obergericht die definitive Rechtsöffnung bewilligt hat, auch in Deutschland vollstreckbar wäre.
b) Durch den vom Beschwerdeführer dem Obergericht vorgelegten Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 ist die Vollstreckbarkeit jenes Urteils einstweilen eingestellt worden. Das Obergericht geht davon aus, dass dieser Beschluss nur auf Grund von § 769 dZPO ergangen sein könne, was von keiner Seite bestritten wird. Es ist jedoch der Auffassung, dieser Beschluss sei deswegen unbeachtlich, weil er eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme darstelle, die an der Rechtskraft des Urteils nichts ändere und zu deren Erlass das Amtsgericht Hannover nicht zuständig gewesen sei. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
Anordnungen nach § 769 dZPO sind vorsorgliche Massnahmen, die im Hinblick auf die Erhebung einer sog. Vollstreckungsgegenklage im Sinne von § 767 erlassen werden können. Diese Klage ist allerdings im 8. Buch der dZPO geregelt, das den Titel "Zwangsvollstreckung" trägt. Sie richtet sich aber nicht gegen bestimmte Massnahmen im Zwangsvollstreckungsverfahren, sondern ist eine prozessrechtliche Klage auf Vernichtung der Vollstreckbarkeit eines rechtskräftigen Urteils nach Wegfall ihrer Voraussetzung und wird im ordentlichen Verfahren durchgeführt. Ihr Ziel ist zwar nicht die Aufhebung des Urteils, aber auch nicht die Aufhebung einer unzulässigen Vollstreckungsmassnahme, sondern die allgemeine Anordnung, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil fortan unzulässig sei. Sie richtet sich gegen den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst. Mit ihr kann insbesondere bei Dauerrechtsverhältnissen wie Unterhaltsforderungen nach Massgabe des materiellen Rechts die Veränderung der Umstände geltend gemacht werden (STEIN-JONAS, Komm. zur dZPO 17./18. Aufl. § 767 I 1 und 2, II 1; ROSENBERG, Lehrbuch des dZPR 4. Aufl. S. 881). Die Einleitung und Gutheissung einer solchen Klage setzt keineswegs voraus, dass eine Zwangsvollstreckung bereits begonnen habe oder auch nur vorbereitet werde, und ebensowenig ist dies für die einstweilige "Einstellung der Zwangsvollstreckung", die auf Grund von § 769 dZPO angeordnet werden kann, erforderlich (STEIN-JONAS a.a.O. § 767 III und § 769 II 3). Aus dieser Regelung ergibt sich eindeutig, dass sich die Vollstreckungsgegenklage (anders als die Klage gemäss Art. 85 SchKG) nicht gegen ein bereits eingeleitetes Zwangsvollstreckungsverfahren richtet und ein solches auch nicht voraussetzt, sondern gegen die Vollstreckbarkeit des Urteils an sich. Ob aber ein von einem deutschen Gericht erlassenes Urteil in Deutschland schon bzw. noch vollstreckbar sei, beurteilt sich ausschliesslich nach deutschem Recht und nicht nach dem Recht desjenigen Staates, in welchem die Vollstreckung begehrt wird, im vorliegenden Falle also nicht nach schweizerischem Recht. Dem steht nicht etwa Art. 6 Abs. 2 des Abkommens entgegen, wonach sich die Vollziehung der für vollstreckbar erklärten Entscheidung nach dem Rechte des Staates bestimmt, in dem die Vollstreckung beantragt wird. Diese Bestimmung hält die Vollstreckbarerklärung des ausländischen Urteils einerseits und die Vollziehung des für vollstreckbar erklärten Urteils anderseits deutlich auseinander und schreibt nur vor, dass sich die Vollziehung nach dem Rechte des Vollstreckungsstaates bestimme.
Da der Beschluss des Amtsgerichtes Hannover lediglich die Vollstreckbarkeit des Urteils an sich vorläufig einstellte, ohne in ein konkretes Vollstreckungsverfahren einzugreifen oder ein solches auch nur vorauszusetzen, kann keine Rede davon sein, dass es als deutsches Gericht zum Erlass dieser Massnahme in Anwendung von deutschem Recht nicht zuständig gewesen sei angesichts der in der Schweiz eingeleiteten Betreibung. Dadurch hat das deutsche Gericht nicht in schweizerische Zwangsvollstreckungsmassnahmen eingegriffen, sondern lediglich die nach deutschem Recht zu beurteilende Frage der Vollstreckbarkeit eines deutschen Urteils im Sinne der einstweiligen Nichtvollstreckbarkeit entschieden. Allerdings beeinflusst dieser Entscheid die in der Schweiz angehobene Betreibung insofern, als für die Dauer der vom deutschen Gericht angeordneten vorsorglichen Massnahmen eine der Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des deutschen Urteils und damit einer Betreibung auf Grund des Urteils nicht nur in Deutschland, sondern auch in der Schweiz dahinfällt. Indem das Obergericht dies nicht berücksichtigt und die Vollziehung eines zur Zeit in Deutschland nicht vollstreckbaren deutschen Urteils in der Schweiz zugelassen hat, hat es sich über eine Voraussetzung für die Vollstreckung deutscher Urteile in der Schweiz hinweggesetzt und insofern den Staatsvertrag verletzt.
c) Das Obergericht hat dem Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9 Mai 1956 auch deswegen keine Beachtung geschenkt, weil nach § 769 dZPO der Erlass einer solchen Massnahme dem Prozessgericht oder in dringenden Fällen dem Vollstreckungsgericht zustehe, das Amtsgericht Hannover aber weder das eine noch das andere sei. Dem Obergericht steht zwar auf Grund von Art. 1 und 2 des Abkommens die Befugnis zu, die Zuständigkeit des deutschen Gerichts, das den zu vollziehenden Entscheid ausgefällt hat, unter den dort genannten Gesichtspunkten zu prüfen. Es ist dies eine namentlich zum Schutze des Schuldners getroffene Regelung. Dagegen enthält das Abkommen keine Bestimmung, wonach der Richter im Vollstreckungsstaate auch befugt wäre, die Zuständigkeit derjenigen Behörde im Urteilsstaate zu überprüfen, welche die Vollstreckbarkeit des Urteils ganz oder teilweise wieder aufgehoben hat. Es muss vielmehr dem Gläubiger überlassen bleiben, mit den im Urteilsstaate zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln die Beseitigung einer solchen von einer unzuständigen Behörde erlassenen Massnahme zu erwirken; der über die Vollstreckbarkeit entscheidende Richter im Vollstreckungsstaate hat hierüber nicht zu entscheiden. Und ebensowenig hat der schweizerische Vollstreckungsrichter zu prüfen, ob die Vollstreckungsgegenklage ordnungsgemäss beim deutschen Richter eingeleitet worden sei, was das Obergericht im vorliegenden Falle als nicht nachgewiesen bezeichnet.
3. Der angefochtene Entscheid ist demnach gemäss Antrag des Beschwerdeführers aufzuheben. Dagegen könnte seinem weitergehenden Antrag um Abweisung des Begehrens der Beschwerdegegnerinnen um Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung nur entsprochen werden, wenn die Rechtslage klar wäre (BGE 72 I 96). Das ist jedoch nicht der Fall, da seit Erlass des angefochtenen Entscheides neue Tatsachen eingetreten sind, indem das Amtsgericht Hannover seinen Einstellungsbeschluss vom 9. Mai 1956 am 4. August 1956 aufgehoben und dafür das Amtsgericht Düsseldorf am 1. August 1956 einen neuen Einstellungsbeschluss erlassen hat, nachdem der Beschwerdeführer am 31. Juli bei diesem Gericht eine Vollstreckungsgegenklage eingeleitet hat. Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die wie diejenigen wegen Verletzung von Staatsverträgen nicht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen, sind zwar auch neue Vorbringen zulässig (BGE 78 I 116), jedoch, ausgenommen bei Beschwerden wegen Verletzung eines sog. unverzichtbaren und unverwirkbaren Rechts wie der Niederlassungsfreiheit (BGE 71 I 248), nur insoweit, als diese neuen Vorbringen Tatsachen zum Gegenstand haben, die vor dem angefochtenen Entscheid eingetreten sind. Das Bundesgericht hat daher die vorliegende Beschwerde auf Grund der Rechts- und Sachlage im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides, in dem der Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 noch in Kraft war, zu beurteilen. Dagegen wird das Obergericht bei Ausfällung seines neuen Entscheides darüber zu befinden haben, welchen Einfluss die erwähnten neuen Beschlüsse der deutschen Gerichte, die seitherige Einleitung der Vollstreckungsgegenklage durch den Beschwerdeführer sowie die teilweise Überweisung des beim Amtsgericht Hannover hinterlegten Betrages an die Beschwerdegegnerinnen auf die streitige Rechtsöffnung haben. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Juli 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben wird.
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Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Schweiz. Die Vollstreckung eines ausländischen Zivilurteils in der Schweiz setzt voraus, dass es nach dem Rechte des Staates, in dem es ergangen ist, nicht nur in Rechtskraft erwachsen, sondern auch vollstreckbar ist. Ein rechtskräftiges deutsches Urteil, dessen Vollstreckbarkeit nachträglich von einem deutschen Gericht in Anwendung von § 769 deutscher ZPO einstweilen eingestellt worden ist, darf daher während der Dauer dieser Massnahme nicht in der Schweiz gemäss Art. 6 des deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommens für vollstreckbar erklärt werden.
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Sachverhalt ab Seite 242
A.- Die geschiedene Frau und die Tochter des Beschwerdeführers Ewald Naumann leiteten gegen diesen in Liestal Betreibung für rückständige Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. September 1948 bis 1. November 1955 in der Höhe von Fr. 9037.95 (= DM 8690.34) ein und stellten, als der Beschwerdeführer Recht vorschlug, gestützt auf zwei mit Rechtskraftbescheinigungen versehene Urteile des Amtsgerichtes Düsseldorf vom 30. November 1948 und des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950 das Gesuch um definitive Rechtsöffnung. Diese wurde ihnen vom Bezirrksgerichtspräsidenten von Liestal am 28. Mai 1956 bewilligt.
Der Beschwerdeführer appellierte hiegegen an das Obergericht des Kantons Baselland und legte diesem einen Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 vor, nach welchem die Zwangsvollstreckung aus den beiden erwähnten Urteilen gegen Sicherheitsleistung in der Höhe der fälligen Unterhaltsbeiträge einstweilen eingestellt und der Beschwerdeführer aufgefordert wurde, innerhalb einer Woche zu erklären, ob er die Klage aus § 323 oder diejenige aus § 767 deutscher ZPO (dZPO) erheben wolle. Infolge dieses Beschlusses seien die als Rechtsöffnungstitel vorgelegten Urteile nicht mehr rechtskräftig und vollstreckbar und sei daher das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen.
Mit Urteil vom 17. Juli 1956 bestätigte das Obergericht den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid, indem es inbezug auf den geltend gemachten neuen Sachverhalt ausführte: Die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Amtsgericht Hannover könne nur auf Grund von § 769 dZPO ergangen sein, sei also eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme, die nichts an der Rechtskraft der gefällten Urteile ändere. Für die Zwangsvollstreckung seien aber seit der Wohnsitznahme des Beschwerdeführers in Pratteln nicht mehr die deutschen, sondern die schweizerischen Betreibungsbehörden und Gerichte zuständig und sei ausschliesslich schweizerisches Recht als lex fori anwendbar. Die deutschen Gerichte seien somit nicht mehr zuständig, die Zwangsvollstreckung gegen den Beschwerdeführer einzustellen, und auf das vorliegende Betreibungsverfahren sei nicht die dZPO, sondern das SchKG nebst dem deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommen anzuwenden. Der Einstellungsbeschluss des Amtsgerichtes Hannover sei daher unbeachtlich. Übrigens wäre dieses Gericht zur Einstellung der Zwangsvollstreckung auch dann nicht zuständig gewesen, wenn der Beschwerdeführer immer noch in Düsseldorf statt in Pratteln wohnen würde, weil nach § 769 dZPO bei Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 das Prozessgericht oder in dringenden Fällen das Vollstreckungsgericht zuständig wäre, das Amtsgericht Hannover aber weder das eine noch das andere sei.
B.- Gegen dieses Urteil des Obergerichtes hat Ewald Naumann staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 84 lit. a, eventuell lit. c OG erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben und das streitige Begehren um definitive Rechtsöffnung abzuweisen. Zur Begründung wird geltend gemacht, das angefochtene Urteil verstosse gegen Sinn und Zweck des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 (im Folgenden kurz Abkommen genannt). Ausserdem wird dem Obergericht Willkür vorgeworfen.
C.- Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen. Die Beschwerdegegnerinnen beantragen die Abweisung der Beschwerde, berufen sich im wesentlichen auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides und erklären, dass das Amtsgericht Hannover seinen Einstellungsbeschluss vom 9. Mai 1956 am 4. August 1956 aufgehoben habe, soweit es sich um Unterhaltsbeiträge handle, die bis zum 15. Mai 1956 fällig geworden seien. In weiteren Eingaben teilen sie mit, dass ihnen die Gerichtskasse Hannover DM 4421.35 = Fr. 4598.20 aus der Hinterlage des Beschwerdeführers ausgerichtet habe, so dass das Fortsetzungsbegehren nur noch für Fr. 4439.75 gestellt werde.
D.- In der Replik hält der Beschwerdeführer an der Beschwerde fest und bringt neu vor, dass er die Vollstreckungsgegenklage gemäss § 767 dZPO, die nach der Auffassung des Amtsgerichtes Hannover beim Prozessgericht erster Instanz, also beim Amtsgericht Düsseldorf, hätte eingereicht werden müssen, nunmehr dort eingeleitet habe und dass dieses Gericht am 1. August 1956, d.h. vor Aufhebung des Einstellungsbeschlusses des Amtsgerichtes Hannover, die Zwangsvollstreckung für die ab 8. Januar 1951 fällig gewordenen und noch fällig werdenden Unterhaltsbeiträge einstweilen ohne Sicherheitsleistung eingestellt habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bezeichnet die Beschwerde als solche nach Art. 84 lit. a OG, d.h. wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte, und nur eventuell als solche nach Art. 84 lit. c OG, d.h. wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland. Er nennt indessen keine Verfassungsbestimmung, die verletzt worden wäre, wirft aber dem Obergericht immerhin Willkür vor und macht damit wenigstens dem Sinne nach eine Verletzung des Art. 4 BV bei der Anwendung des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens geltend. Diese Rüge hat jedoch keine selbständige Bedeutung, da das Bundesgericht die Anwendung der Bestimmungen eines Staatsvertrages nicht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, sondern in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei zu überprüfen hat (BGE 81 I 142 Erw. 1 und dort angeführte frühere Urteile).
2. Das Obergericht hat als zweitinstanzliche Rechtsöffnungsbehörde angenommen, das Urteil des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950, auf das sich die in Betreibung gesetzte Forderung stützt, sei vollstreckbar; der Umstand, dass das Amtsgericht Hannover die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil durch Beschluss vom 9. Mai 1956 einstweilen eingestellt habe, sei unerheblich, da es sich dabei um eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme handle, die keinen Einfluss auf die Rechtskraft des Urteils habe und zu deren Anordnung die deutschen Gerichte gar nicht zuständig gewesen seien.
a) Nach Art. 1 und 7 Ziff. 1 des Abkommens setzt die Vollstreckbarerklärung eines Urteils, über die im Falle der Betreibung in der Schweiz vorfrageweise im Rechtsöffnungsverfahren zu befinden ist (Art. 81 Abs. 3 SchKG;BGE 61 I 277,BGE 76 I 126), voraus, dass das im andern Staate ergangene Urteil rechtskräftig ist. Das ist ein Urteil dann, wenn es für die Parteien endgültig ist, mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann. Von dieser formellen Rechtskraft, die sich nach dem Recht des Staates, wo das Urteil gefällt worden ist, hier also nach deutschem Recht, beurteilt (BGE 59 I 133), ist zu unterscheiden die Vollstreckbarkeit, die ohne die Rechtskraft wie umgekehrt die Rechtskraft ohne die Vollstreckbarkeit gegeben sein kann (BGE 47 I 191Erw. 1 a.E.,BGE 56 III 112,BGE 79 I 243Erw. 1). Dem im Abkommen aufgestellten Erfordernis der Rechtskraft des Entscheides als Voraussetzung für seine Vollstreckung im andern Staate liegt der Gedanke zugrunde, dass im Vollstreckungsstaate keine Entscheidung soll vollzogen werden können, die im Urteilsstaate selber nicht vollstreckt werden kann. Aus dem gleichen Grunde muss auch die Vollstreckbarkeit nach dem Rechte des Urteilsstaates gegeben sein. Das wird in einzelnen Vollstreckungsabkommen ausdrücklich gesagt, muss aber, als selbstverständlich, auch im Bereich der übrigen Abkommen gelten (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz S. 135). Denn die Vollstreckungsabkommen wollen nicht die Vollstreckung eines Urteils im andern Staate ermöglichen, das im Urteilsstaate selber nicht vollstreckbar ist; ihr Zweck besteht vielmehr darin, die Vollstreckung auch im andern Staate zu ermöglichen, sofern die dafür vereinbarten besondern Voraussetzungen vorliegen. Die Vollziehung eines Urteils ist daher zu versagen, wenn es im Staate, in dem es ergangen ist, trotz seiner Rechtskraft aus irgend einem Grunde noch nicht oder nicht mehr vollstreckt werden kann, und sei es auch nur infolge einer provisorischen Massnahme für die Dauer eines im Urteilsstaate neu angehobenen Verfahrens (vgl.BGE 79 I 244/5). Im vorliegenden Falle ist somit zu prüfen, ob das Urteil des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950, für das das Obergericht die definitive Rechtsöffnung bewilligt hat, auch in Deutschland vollstreckbar wäre.
b) Durch den vom Beschwerdeführer dem Obergericht vorgelegten Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 ist die Vollstreckbarkeit jenes Urteils einstweilen eingestellt worden. Das Obergericht geht davon aus, dass dieser Beschluss nur auf Grund von § 769 dZPO ergangen sein könne, was von keiner Seite bestritten wird. Es ist jedoch der Auffassung, dieser Beschluss sei deswegen unbeachtlich, weil er eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme darstelle, die an der Rechtskraft des Urteils nichts ändere und zu deren Erlass das Amtsgericht Hannover nicht zuständig gewesen sei. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
Anordnungen nach § 769 dZPO sind vorsorgliche Massnahmen, die im Hinblick auf die Erhebung einer sog. Vollstreckungsgegenklage im Sinne von § 767 erlassen werden können. Diese Klage ist allerdings im 8. Buch der dZPO geregelt, das den Titel "Zwangsvollstreckung" trägt. Sie richtet sich aber nicht gegen bestimmte Massnahmen im Zwangsvollstreckungsverfahren, sondern ist eine prozessrechtliche Klage auf Vernichtung der Vollstreckbarkeit eines rechtskräftigen Urteils nach Wegfall ihrer Voraussetzung und wird im ordentlichen Verfahren durchgeführt. Ihr Ziel ist zwar nicht die Aufhebung des Urteils, aber auch nicht die Aufhebung einer unzulässigen Vollstreckungsmassnahme, sondern die allgemeine Anordnung, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil fortan unzulässig sei. Sie richtet sich gegen den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst. Mit ihr kann insbesondere bei Dauerrechtsverhältnissen wie Unterhaltsforderungen nach Massgabe des materiellen Rechts die Veränderung der Umstände geltend gemacht werden (STEIN-JONAS, Komm. zur dZPO 17./18. Aufl. § 767 I 1 und 2, II 1; ROSENBERG, Lehrbuch des dZPR 4. Aufl. S. 881). Die Einleitung und Gutheissung einer solchen Klage setzt keineswegs voraus, dass eine Zwangsvollstreckung bereits begonnen habe oder auch nur vorbereitet werde, und ebensowenig ist dies für die einstweilige "Einstellung der Zwangsvollstreckung", die auf Grund von § 769 dZPO angeordnet werden kann, erforderlich (STEIN-JONAS a.a.O. § 767 III und § 769 II 3). Aus dieser Regelung ergibt sich eindeutig, dass sich die Vollstreckungsgegenklage (anders als die Klage gemäss Art. 85 SchKG) nicht gegen ein bereits eingeleitetes Zwangsvollstreckungsverfahren richtet und ein solches auch nicht voraussetzt, sondern gegen die Vollstreckbarkeit des Urteils an sich. Ob aber ein von einem deutschen Gericht erlassenes Urteil in Deutschland schon bzw. noch vollstreckbar sei, beurteilt sich ausschliesslich nach deutschem Recht und nicht nach dem Recht desjenigen Staates, in welchem die Vollstreckung begehrt wird, im vorliegenden Falle also nicht nach schweizerischem Recht. Dem steht nicht etwa Art. 6 Abs. 2 des Abkommens entgegen, wonach sich die Vollziehung der für vollstreckbar erklärten Entscheidung nach dem Rechte des Staates bestimmt, in dem die Vollstreckung beantragt wird. Diese Bestimmung hält die Vollstreckbarerklärung des ausländischen Urteils einerseits und die Vollziehung des für vollstreckbar erklärten Urteils anderseits deutlich auseinander und schreibt nur vor, dass sich die Vollziehung nach dem Rechte des Vollstreckungsstaates bestimme.
Da der Beschluss des Amtsgerichtes Hannover lediglich die Vollstreckbarkeit des Urteils an sich vorläufig einstellte, ohne in ein konkretes Vollstreckungsverfahren einzugreifen oder ein solches auch nur vorauszusetzen, kann keine Rede davon sein, dass es als deutsches Gericht zum Erlass dieser Massnahme in Anwendung von deutschem Recht nicht zuständig gewesen sei angesichts der in der Schweiz eingeleiteten Betreibung. Dadurch hat das deutsche Gericht nicht in schweizerische Zwangsvollstreckungsmassnahmen eingegriffen, sondern lediglich die nach deutschem Recht zu beurteilende Frage der Vollstreckbarkeit eines deutschen Urteils im Sinne der einstweiligen Nichtvollstreckbarkeit entschieden. Allerdings beeinflusst dieser Entscheid die in der Schweiz angehobene Betreibung insofern, als für die Dauer der vom deutschen Gericht angeordneten vorsorglichen Massnahmen eine der Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des deutschen Urteils und damit einer Betreibung auf Grund des Urteils nicht nur in Deutschland, sondern auch in der Schweiz dahinfällt. Indem das Obergericht dies nicht berücksichtigt und die Vollziehung eines zur Zeit in Deutschland nicht vollstreckbaren deutschen Urteils in der Schweiz zugelassen hat, hat es sich über eine Voraussetzung für die Vollstreckung deutscher Urteile in der Schweiz hinweggesetzt und insofern den Staatsvertrag verletzt.
c) Das Obergericht hat dem Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9 Mai 1956 auch deswegen keine Beachtung geschenkt, weil nach § 769 dZPO der Erlass einer solchen Massnahme dem Prozessgericht oder in dringenden Fällen dem Vollstreckungsgericht zustehe, das Amtsgericht Hannover aber weder das eine noch das andere sei. Dem Obergericht steht zwar auf Grund von Art. 1 und 2 des Abkommens die Befugnis zu, die Zuständigkeit des deutschen Gerichts, das den zu vollziehenden Entscheid ausgefällt hat, unter den dort genannten Gesichtspunkten zu prüfen. Es ist dies eine namentlich zum Schutze des Schuldners getroffene Regelung. Dagegen enthält das Abkommen keine Bestimmung, wonach der Richter im Vollstreckungsstaate auch befugt wäre, die Zuständigkeit derjenigen Behörde im Urteilsstaate zu überprüfen, welche die Vollstreckbarkeit des Urteils ganz oder teilweise wieder aufgehoben hat. Es muss vielmehr dem Gläubiger überlassen bleiben, mit den im Urteilsstaate zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln die Beseitigung einer solchen von einer unzuständigen Behörde erlassenen Massnahme zu erwirken; der über die Vollstreckbarkeit entscheidende Richter im Vollstreckungsstaate hat hierüber nicht zu entscheiden. Und ebensowenig hat der schweizerische Vollstreckungsrichter zu prüfen, ob die Vollstreckungsgegenklage ordnungsgemäss beim deutschen Richter eingeleitet worden sei, was das Obergericht im vorliegenden Falle als nicht nachgewiesen bezeichnet.
3. Der angefochtene Entscheid ist demnach gemäss Antrag des Beschwerdeführers aufzuheben. Dagegen könnte seinem weitergehenden Antrag um Abweisung des Begehrens der Beschwerdegegnerinnen um Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung nur entsprochen werden, wenn die Rechtslage klar wäre (BGE 72 I 96). Das ist jedoch nicht der Fall, da seit Erlass des angefochtenen Entscheides neue Tatsachen eingetreten sind, indem das Amtsgericht Hannover seinen Einstellungsbeschluss vom 9. Mai 1956 am 4. August 1956 aufgehoben und dafür das Amtsgericht Düsseldorf am 1. August 1956 einen neuen Einstellungsbeschluss erlassen hat, nachdem der Beschwerdeführer am 31. Juli bei diesem Gericht eine Vollstreckungsgegenklage eingeleitet hat. Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die wie diejenigen wegen Verletzung von Staatsverträgen nicht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen, sind zwar auch neue Vorbringen zulässig (BGE 78 I 116), jedoch, ausgenommen bei Beschwerden wegen Verletzung eines sog. unverzichtbaren und unverwirkbaren Rechts wie der Niederlassungsfreiheit (BGE 71 I 248), nur insoweit, als diese neuen Vorbringen Tatsachen zum Gegenstand haben, die vor dem angefochtenen Entscheid eingetreten sind. Das Bundesgericht hat daher die vorliegende Beschwerde auf Grund der Rechts- und Sachlage im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides, in dem der Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 noch in Kraft war, zu beurteilen. Dagegen wird das Obergericht bei Ausfällung seines neuen Entscheides darüber zu befinden haben, welchen Einfluss die erwähnten neuen Beschlüsse der deutschen Gerichte, die seitherige Einleitung der Vollstreckungsgegenklage durch den Beschwerdeführer sowie die teilweise Überweisung des beim Amtsgericht Hannover hinterlegten Betrages an die Beschwerdegegnerinnen auf die streitige Rechtsöffnung haben. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Juli 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben wird.
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Exécution de jugements civils étrangers en Suisse. L'exécution d'un jugement civil étranger en Suisse suppose que, d'après le droit de l'Etat où il a été rendu, ce jugement est non seulement entré en force mais aussi exécutoire. Un jugement allemand entré en force, qui, provisoirement, n'est pas exécutoire en vertu d'une décision rendue après coup par un tribunal allemand en application du § 769 dZPO, ne saurait donc, tant que dure cette mesure, être déclaré exécutoire en Suisse conformément à l'art. 6 de la convention germano-suisse relative à la reconnaissance et à l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales.
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82 I 242
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82 I 242
Sachverhalt ab Seite 242
A.- Die geschiedene Frau und die Tochter des Beschwerdeführers Ewald Naumann leiteten gegen diesen in Liestal Betreibung für rückständige Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. September 1948 bis 1. November 1955 in der Höhe von Fr. 9037.95 (= DM 8690.34) ein und stellten, als der Beschwerdeführer Recht vorschlug, gestützt auf zwei mit Rechtskraftbescheinigungen versehene Urteile des Amtsgerichtes Düsseldorf vom 30. November 1948 und des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950 das Gesuch um definitive Rechtsöffnung. Diese wurde ihnen vom Bezirrksgerichtspräsidenten von Liestal am 28. Mai 1956 bewilligt.
Der Beschwerdeführer appellierte hiegegen an das Obergericht des Kantons Baselland und legte diesem einen Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 vor, nach welchem die Zwangsvollstreckung aus den beiden erwähnten Urteilen gegen Sicherheitsleistung in der Höhe der fälligen Unterhaltsbeiträge einstweilen eingestellt und der Beschwerdeführer aufgefordert wurde, innerhalb einer Woche zu erklären, ob er die Klage aus § 323 oder diejenige aus § 767 deutscher ZPO (dZPO) erheben wolle. Infolge dieses Beschlusses seien die als Rechtsöffnungstitel vorgelegten Urteile nicht mehr rechtskräftig und vollstreckbar und sei daher das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen.
Mit Urteil vom 17. Juli 1956 bestätigte das Obergericht den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid, indem es inbezug auf den geltend gemachten neuen Sachverhalt ausführte: Die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Amtsgericht Hannover könne nur auf Grund von § 769 dZPO ergangen sein, sei also eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme, die nichts an der Rechtskraft der gefällten Urteile ändere. Für die Zwangsvollstreckung seien aber seit der Wohnsitznahme des Beschwerdeführers in Pratteln nicht mehr die deutschen, sondern die schweizerischen Betreibungsbehörden und Gerichte zuständig und sei ausschliesslich schweizerisches Recht als lex fori anwendbar. Die deutschen Gerichte seien somit nicht mehr zuständig, die Zwangsvollstreckung gegen den Beschwerdeführer einzustellen, und auf das vorliegende Betreibungsverfahren sei nicht die dZPO, sondern das SchKG nebst dem deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommen anzuwenden. Der Einstellungsbeschluss des Amtsgerichtes Hannover sei daher unbeachtlich. Übrigens wäre dieses Gericht zur Einstellung der Zwangsvollstreckung auch dann nicht zuständig gewesen, wenn der Beschwerdeführer immer noch in Düsseldorf statt in Pratteln wohnen würde, weil nach § 769 dZPO bei Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 das Prozessgericht oder in dringenden Fällen das Vollstreckungsgericht zuständig wäre, das Amtsgericht Hannover aber weder das eine noch das andere sei.
B.- Gegen dieses Urteil des Obergerichtes hat Ewald Naumann staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 84 lit. a, eventuell lit. c OG erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben und das streitige Begehren um definitive Rechtsöffnung abzuweisen. Zur Begründung wird geltend gemacht, das angefochtene Urteil verstosse gegen Sinn und Zweck des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 (im Folgenden kurz Abkommen genannt). Ausserdem wird dem Obergericht Willkür vorgeworfen.
C.- Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen. Die Beschwerdegegnerinnen beantragen die Abweisung der Beschwerde, berufen sich im wesentlichen auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides und erklären, dass das Amtsgericht Hannover seinen Einstellungsbeschluss vom 9. Mai 1956 am 4. August 1956 aufgehoben habe, soweit es sich um Unterhaltsbeiträge handle, die bis zum 15. Mai 1956 fällig geworden seien. In weiteren Eingaben teilen sie mit, dass ihnen die Gerichtskasse Hannover DM 4421.35 = Fr. 4598.20 aus der Hinterlage des Beschwerdeführers ausgerichtet habe, so dass das Fortsetzungsbegehren nur noch für Fr. 4439.75 gestellt werde.
D.- In der Replik hält der Beschwerdeführer an der Beschwerde fest und bringt neu vor, dass er die Vollstreckungsgegenklage gemäss § 767 dZPO, die nach der Auffassung des Amtsgerichtes Hannover beim Prozessgericht erster Instanz, also beim Amtsgericht Düsseldorf, hätte eingereicht werden müssen, nunmehr dort eingeleitet habe und dass dieses Gericht am 1. August 1956, d.h. vor Aufhebung des Einstellungsbeschlusses des Amtsgerichtes Hannover, die Zwangsvollstreckung für die ab 8. Januar 1951 fällig gewordenen und noch fällig werdenden Unterhaltsbeiträge einstweilen ohne Sicherheitsleistung eingestellt habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer bezeichnet die Beschwerde als solche nach Art. 84 lit. a OG, d.h. wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte, und nur eventuell als solche nach Art. 84 lit. c OG, d.h. wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland. Er nennt indessen keine Verfassungsbestimmung, die verletzt worden wäre, wirft aber dem Obergericht immerhin Willkür vor und macht damit wenigstens dem Sinne nach eine Verletzung des Art. 4 BV bei der Anwendung des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens geltend. Diese Rüge hat jedoch keine selbständige Bedeutung, da das Bundesgericht die Anwendung der Bestimmungen eines Staatsvertrages nicht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, sondern in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei zu überprüfen hat (BGE 81 I 142 Erw. 1 und dort angeführte frühere Urteile).
2. Das Obergericht hat als zweitinstanzliche Rechtsöffnungsbehörde angenommen, das Urteil des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950, auf das sich die in Betreibung gesetzte Forderung stützt, sei vollstreckbar; der Umstand, dass das Amtsgericht Hannover die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil durch Beschluss vom 9. Mai 1956 einstweilen eingestellt habe, sei unerheblich, da es sich dabei um eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme handle, die keinen Einfluss auf die Rechtskraft des Urteils habe und zu deren Anordnung die deutschen Gerichte gar nicht zuständig gewesen seien.
a) Nach Art. 1 und 7 Ziff. 1 des Abkommens setzt die Vollstreckbarerklärung eines Urteils, über die im Falle der Betreibung in der Schweiz vorfrageweise im Rechtsöffnungsverfahren zu befinden ist (Art. 81 Abs. 3 SchKG;BGE 61 I 277,BGE 76 I 126), voraus, dass das im andern Staate ergangene Urteil rechtskräftig ist. Das ist ein Urteil dann, wenn es für die Parteien endgültig ist, mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann. Von dieser formellen Rechtskraft, die sich nach dem Recht des Staates, wo das Urteil gefällt worden ist, hier also nach deutschem Recht, beurteilt (BGE 59 I 133), ist zu unterscheiden die Vollstreckbarkeit, die ohne die Rechtskraft wie umgekehrt die Rechtskraft ohne die Vollstreckbarkeit gegeben sein kann (BGE 47 I 191Erw. 1 a.E.,BGE 56 III 112,BGE 79 I 243Erw. 1). Dem im Abkommen aufgestellten Erfordernis der Rechtskraft des Entscheides als Voraussetzung für seine Vollstreckung im andern Staate liegt der Gedanke zugrunde, dass im Vollstreckungsstaate keine Entscheidung soll vollzogen werden können, die im Urteilsstaate selber nicht vollstreckt werden kann. Aus dem gleichen Grunde muss auch die Vollstreckbarkeit nach dem Rechte des Urteilsstaates gegeben sein. Das wird in einzelnen Vollstreckungsabkommen ausdrücklich gesagt, muss aber, als selbstverständlich, auch im Bereich der übrigen Abkommen gelten (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz S. 135). Denn die Vollstreckungsabkommen wollen nicht die Vollstreckung eines Urteils im andern Staate ermöglichen, das im Urteilsstaate selber nicht vollstreckbar ist; ihr Zweck besteht vielmehr darin, die Vollstreckung auch im andern Staate zu ermöglichen, sofern die dafür vereinbarten besondern Voraussetzungen vorliegen. Die Vollziehung eines Urteils ist daher zu versagen, wenn es im Staate, in dem es ergangen ist, trotz seiner Rechtskraft aus irgend einem Grunde noch nicht oder nicht mehr vollstreckt werden kann, und sei es auch nur infolge einer provisorischen Massnahme für die Dauer eines im Urteilsstaate neu angehobenen Verfahrens (vgl.BGE 79 I 244/5). Im vorliegenden Falle ist somit zu prüfen, ob das Urteil des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950, für das das Obergericht die definitive Rechtsöffnung bewilligt hat, auch in Deutschland vollstreckbar wäre.
b) Durch den vom Beschwerdeführer dem Obergericht vorgelegten Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 ist die Vollstreckbarkeit jenes Urteils einstweilen eingestellt worden. Das Obergericht geht davon aus, dass dieser Beschluss nur auf Grund von § 769 dZPO ergangen sein könne, was von keiner Seite bestritten wird. Es ist jedoch der Auffassung, dieser Beschluss sei deswegen unbeachtlich, weil er eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme darstelle, die an der Rechtskraft des Urteils nichts ändere und zu deren Erlass das Amtsgericht Hannover nicht zuständig gewesen sei. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
Anordnungen nach § 769 dZPO sind vorsorgliche Massnahmen, die im Hinblick auf die Erhebung einer sog. Vollstreckungsgegenklage im Sinne von § 767 erlassen werden können. Diese Klage ist allerdings im 8. Buch der dZPO geregelt, das den Titel "Zwangsvollstreckung" trägt. Sie richtet sich aber nicht gegen bestimmte Massnahmen im Zwangsvollstreckungsverfahren, sondern ist eine prozessrechtliche Klage auf Vernichtung der Vollstreckbarkeit eines rechtskräftigen Urteils nach Wegfall ihrer Voraussetzung und wird im ordentlichen Verfahren durchgeführt. Ihr Ziel ist zwar nicht die Aufhebung des Urteils, aber auch nicht die Aufhebung einer unzulässigen Vollstreckungsmassnahme, sondern die allgemeine Anordnung, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil fortan unzulässig sei. Sie richtet sich gegen den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst. Mit ihr kann insbesondere bei Dauerrechtsverhältnissen wie Unterhaltsforderungen nach Massgabe des materiellen Rechts die Veränderung der Umstände geltend gemacht werden (STEIN-JONAS, Komm. zur dZPO 17./18. Aufl. § 767 I 1 und 2, II 1; ROSENBERG, Lehrbuch des dZPR 4. Aufl. S. 881). Die Einleitung und Gutheissung einer solchen Klage setzt keineswegs voraus, dass eine Zwangsvollstreckung bereits begonnen habe oder auch nur vorbereitet werde, und ebensowenig ist dies für die einstweilige "Einstellung der Zwangsvollstreckung", die auf Grund von § 769 dZPO angeordnet werden kann, erforderlich (STEIN-JONAS a.a.O. § 767 III und § 769 II 3). Aus dieser Regelung ergibt sich eindeutig, dass sich die Vollstreckungsgegenklage (anders als die Klage gemäss Art. 85 SchKG) nicht gegen ein bereits eingeleitetes Zwangsvollstreckungsverfahren richtet und ein solches auch nicht voraussetzt, sondern gegen die Vollstreckbarkeit des Urteils an sich. Ob aber ein von einem deutschen Gericht erlassenes Urteil in Deutschland schon bzw. noch vollstreckbar sei, beurteilt sich ausschliesslich nach deutschem Recht und nicht nach dem Recht desjenigen Staates, in welchem die Vollstreckung begehrt wird, im vorliegenden Falle also nicht nach schweizerischem Recht. Dem steht nicht etwa Art. 6 Abs. 2 des Abkommens entgegen, wonach sich die Vollziehung der für vollstreckbar erklärten Entscheidung nach dem Rechte des Staates bestimmt, in dem die Vollstreckung beantragt wird. Diese Bestimmung hält die Vollstreckbarerklärung des ausländischen Urteils einerseits und die Vollziehung des für vollstreckbar erklärten Urteils anderseits deutlich auseinander und schreibt nur vor, dass sich die Vollziehung nach dem Rechte des Vollstreckungsstaates bestimme.
Da der Beschluss des Amtsgerichtes Hannover lediglich die Vollstreckbarkeit des Urteils an sich vorläufig einstellte, ohne in ein konkretes Vollstreckungsverfahren einzugreifen oder ein solches auch nur vorauszusetzen, kann keine Rede davon sein, dass es als deutsches Gericht zum Erlass dieser Massnahme in Anwendung von deutschem Recht nicht zuständig gewesen sei angesichts der in der Schweiz eingeleiteten Betreibung. Dadurch hat das deutsche Gericht nicht in schweizerische Zwangsvollstreckungsmassnahmen eingegriffen, sondern lediglich die nach deutschem Recht zu beurteilende Frage der Vollstreckbarkeit eines deutschen Urteils im Sinne der einstweiligen Nichtvollstreckbarkeit entschieden. Allerdings beeinflusst dieser Entscheid die in der Schweiz angehobene Betreibung insofern, als für die Dauer der vom deutschen Gericht angeordneten vorsorglichen Massnahmen eine der Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des deutschen Urteils und damit einer Betreibung auf Grund des Urteils nicht nur in Deutschland, sondern auch in der Schweiz dahinfällt. Indem das Obergericht dies nicht berücksichtigt und die Vollziehung eines zur Zeit in Deutschland nicht vollstreckbaren deutschen Urteils in der Schweiz zugelassen hat, hat es sich über eine Voraussetzung für die Vollstreckung deutscher Urteile in der Schweiz hinweggesetzt und insofern den Staatsvertrag verletzt.
c) Das Obergericht hat dem Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9 Mai 1956 auch deswegen keine Beachtung geschenkt, weil nach § 769 dZPO der Erlass einer solchen Massnahme dem Prozessgericht oder in dringenden Fällen dem Vollstreckungsgericht zustehe, das Amtsgericht Hannover aber weder das eine noch das andere sei. Dem Obergericht steht zwar auf Grund von Art. 1 und 2 des Abkommens die Befugnis zu, die Zuständigkeit des deutschen Gerichts, das den zu vollziehenden Entscheid ausgefällt hat, unter den dort genannten Gesichtspunkten zu prüfen. Es ist dies eine namentlich zum Schutze des Schuldners getroffene Regelung. Dagegen enthält das Abkommen keine Bestimmung, wonach der Richter im Vollstreckungsstaate auch befugt wäre, die Zuständigkeit derjenigen Behörde im Urteilsstaate zu überprüfen, welche die Vollstreckbarkeit des Urteils ganz oder teilweise wieder aufgehoben hat. Es muss vielmehr dem Gläubiger überlassen bleiben, mit den im Urteilsstaate zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln die Beseitigung einer solchen von einer unzuständigen Behörde erlassenen Massnahme zu erwirken; der über die Vollstreckbarkeit entscheidende Richter im Vollstreckungsstaate hat hierüber nicht zu entscheiden. Und ebensowenig hat der schweizerische Vollstreckungsrichter zu prüfen, ob die Vollstreckungsgegenklage ordnungsgemäss beim deutschen Richter eingeleitet worden sei, was das Obergericht im vorliegenden Falle als nicht nachgewiesen bezeichnet.
3. Der angefochtene Entscheid ist demnach gemäss Antrag des Beschwerdeführers aufzuheben. Dagegen könnte seinem weitergehenden Antrag um Abweisung des Begehrens der Beschwerdegegnerinnen um Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung nur entsprochen werden, wenn die Rechtslage klar wäre (BGE 72 I 96). Das ist jedoch nicht der Fall, da seit Erlass des angefochtenen Entscheides neue Tatsachen eingetreten sind, indem das Amtsgericht Hannover seinen Einstellungsbeschluss vom 9. Mai 1956 am 4. August 1956 aufgehoben und dafür das Amtsgericht Düsseldorf am 1. August 1956 einen neuen Einstellungsbeschluss erlassen hat, nachdem der Beschwerdeführer am 31. Juli bei diesem Gericht eine Vollstreckungsgegenklage eingeleitet hat. Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die wie diejenigen wegen Verletzung von Staatsverträgen nicht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen, sind zwar auch neue Vorbringen zulässig (BGE 78 I 116), jedoch, ausgenommen bei Beschwerden wegen Verletzung eines sog. unverzichtbaren und unverwirkbaren Rechts wie der Niederlassungsfreiheit (BGE 71 I 248), nur insoweit, als diese neuen Vorbringen Tatsachen zum Gegenstand haben, die vor dem angefochtenen Entscheid eingetreten sind. Das Bundesgericht hat daher die vorliegende Beschwerde auf Grund der Rechts- und Sachlage im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides, in dem der Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 noch in Kraft war, zu beurteilen. Dagegen wird das Obergericht bei Ausfällung seines neuen Entscheides darüber zu befinden haben, welchen Einfluss die erwähnten neuen Beschlüsse der deutschen Gerichte, die seitherige Einleitung der Vollstreckungsgegenklage durch den Beschwerdeführer sowie die teilweise Überweisung des beim Amtsgericht Hannover hinterlegten Betrages an die Beschwerdegegnerinnen auf die streitige Rechtsöffnung haben. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Juli 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben wird.
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Esecuzione di sentenze civili estere in Svizzera. L'esecuzione in Svizzera di una sentenza civile estera presuppone che, giusta il diritto dello Stato in cui è stata prolata, questa sentenza sia non solo definitiva ma anche esecutoria. Una sentenza germanica definitiva che, provvisoriamente, non è esecutoria in virtù di una decisione emanata successivamente da un tribunale tedesco in applicazione del § 769 della procedura civile germanica non può, finchè dura questa misura, essere dichiarata esecutoria m Svizzera conformemente all'art. 6 della Convenzione tra la Confederazione Svizzera e il Reich Germanico circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie e delle sentenze arbitrali.
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 251
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82 I 251
Sachverhalt ab Seite 252
A.- Am 17. Mai 1955 meldete die Güterabfertigung Waldshut der Deutschen Bundesbahnen, gestützt auf die Verzollungsinstruktion der Speditionsfirma Jacky, Maeder & Co. in Zürich, dem schweizerischen Zollamt Waldshut eine aus Ostdeutschland kommende, für die Firma Steiner Mineralöl & Chemikalien AG in Zürich bestimmte Sendung wie folgt zur Einfuhrverzollung an:
"1 Kesselwagen Isooktan tech. = Lösungsmittel aus organischen Stoffen, ohne Alkohol, Tarif-Nr. 1059 zu Fr. 3.- per 100 kg brutto, netto 40'000 kg + 20 % Tara = brutto 48'000 kg."
Mit der Deklaration wurde ein vom Lieferanten ausgestellter "Qualitätspass" vorgelegt, der eine Analyse des Produkts mit dessen Siedekurve wiedergibt.
Die Firma Steiner mischt dieses Erzeugnis ihrem aus "freien" italienischen Raffinerien bezogenen Benzin im Gewichtsverhältnis 5: 95 bei, um ungefähr die gleiche Klopffestigkeit (Oktanzahl) zu erreichen, die das Benzin ihrer Hauptkonkurrenten (Esso, Shell, BP, Gulf usw.) aufweist.
Das Zollamt entnahm der Sendung ein Muster und fertigte sie mit Zollquittung vom 17. Mai 1955 auf Grund des eingereichten Abfertigungsantrages nach Tarif-Nr. 1059 ab, wobei es an Zoll und Gebühren Fr. 1547.55 erhob.
Nach Prüfung jenes Musters stellte die Oberzolldirektion fest, dass das eingeführte "Isooktan" Benzin im Sinne der Tarif-Nr. 1065 b darstelle und deshalb zum Ansatz von Fr. 26.50 je 100 kg brutto zu verzollen sei. Die Zollkreisdirektion Schaffhausen forderte den danach sich ergebenden Differenzbetrag von Fr. 10'688.45 gestützt auf Art. 126 ZG bei der Firma Steiner nach. Diese beschwerte sich bei der Oberzolldirektion, indem sie in erster Linie Aufhebung der Nachforderung wegen Unrichtigkeit der zugrunde liegenden zollrechtlichen Zuteilung und eventuell Nachlass des nachgeforderten Betrages gemäss Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG beantragte. Die Oberzolldirektion wies die Beschwerde am 20. August 1955 ab. Die Beschwerdeführerin zog diesen Entscheid, soweit er das Hauptbegehren betrifft, an die Zollrekurskommission weiter, doch wurde sie von dieser am 3. Mai 1956 ebenfalls abgewiesen.
B.- Ausserdem hat die Firma Steiner gegen den Entscheid der Oberzolldirektion, soweit er das Eventualbegehren um Zollnachlass abweist, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben, welches sein Verfahren bis zum Entscheid der Zollrekurskommission ausgesetzt hat. Zur Begründung dieser Beschwerde wird ausgeführt, die Voraussetzungen eines Nachlasses nach Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG seien erfüllt. Die Beschwerdeführerin habe anfangs Mai 1955 von der Oberzolldirektion telephonisch die Auskunft erhalten, dass technisches Isooktan unter die Tarif-Nr. 1059 falle. Gestützt auf diesen verbindlichen Bescheid habe sie die Ware bestellt. Sie hätte die Einfuhr unterlassen, wenn man ihr mitgeteilt hätte, dass die Tarifposition 1065 b massgebend sei. Sie könne das Produkt nicht oder nur mit Verlust verkaufen, wenn die Nachforderung anfrecht erhalten werde. Unter diesen besonderen Umständen werde sie durch die Nachforderung unbillig belastet, zumal den Importeuren von Dieselöl "auf Zusehen hin" gestattet werde, diesem Treibstoff niedrig verzolltes Spindelöl beizumischen. Es sei nicht getan mit dem Hinweis der Oberzolldirektion darauf, dass auf die Einleitung eines Zollstrafverfahrens wegen Abgabe einer unrichtigen Deklaration verzichtet worden sei. Das Importgut sei richtig deklariert worden, übrigens nicht von der Beschwerdeführerin, sondern von der Güterabfertigung Waldshut.
C.- Die Oberzolldirektion beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Beschwerde, die wegen Verweigerung eines Zollnachlasses gemäss Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG erhoben wird, fällt in den Kompetenzbereich des Bundesgerichts (BGE 78 I 283). Es ist darauf einzutreten.
2. Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG ermöglicht einen Zollerlass, wenn eine Nachforderung mit Rücksicht auf besondere Verhältnisse den Zollpflichtigen unbillig belasten würde. Nachforderungen (Art. 126 ZG) werden gestellt, wenn infolge Irrtums der Zollverwaltung bei der Zollabfertigung ein nach Gesetz geschuldeter Zoll oder eine andere durch die Zollverwaltung zu erhebende Abgabe nicht oder zu niedrig oder eine Rückvergütung zu hoch festgesetzt wurde. Sie dienen der nachträglichen Berichtigung von Irrtümern, die bei der Zollabfertigung vorgekommen sind.
Hier hat das Zollamt am 17. Mai 1955 auf Grund der Deklaration eine endgültige Zollabfertigung (Art. 38, 39 ZG) vorgenommen. Gestützt auf die in der Deklaration gemachten Angaben hat es die Ware in die Tarifposition 1059 eingereiht, die entsprechenden Abgabebeträge erhoben und darauf den zur Überführung der importierten Ware in den freien Verkehr berechtigenden Zollausweis (Art. 37 ZG) ausgestellt. In der Annahme, auf die Deklaration abstellen zu dürfen, hat es sich nicht veranlasst gesehen, eine blosse Zwischenabfertigung (provisorische Verzollung, Art. 40 ZG) vorzunehmen. Die amtliche Nachprüfung des der Warensendung bei der Zollabfertigung entnommenen Musters durch den chemisch-technischen Dienst der Oberzolldirektion hat indes ergeben, dass die Tarifposition 1065 b massgebend ist, und dieser Befund ist durch den für das Bundesgericht verbindlichen Entscheid der Zollrekurskommission bestätigt worden. Damit hat sich die vom Zollamt bei der Abfertigung vom 17. Mai 1955 vorgenommene zollrechtliche Zuteilung als irrtümlich und die darauf beruhende Abgabeforderung als zu niedrig erwiesen. Im Umfange der Differenz wird eine Nachforderung im Sinne des Art. 126 ZG gestellt. Zu Unrecht bestreitet dies die Oberzolldirektion mit der Begründung, es liege kein Irrtum der Zollverwaltung vor, da die Nachforderung im Zusammenhang stehe mit einer von der Beschwerdeführerin zu vertretenden Falschdeklaration, die zumindest objektiv den Tatbestand einer Zollübertretung im Sinne von Art. 74 Ziff. 6 ZG erfülle. Es ist offensichtlich, dass das Zollamt bei der Abfertigung die Ware infolge Irrtums über ihren wahren Charakter einer unzutreffenden Tarifposition zugewiesen hat. Aus welchem Grunde es sich geirrt hat, ist in diesem Zusammenhang unwesentlich. Selbst wenn der Irrtum durch eine Zollübertretung herbeigeführt worden wäre, hätte man es mit einer Nachforderung im Sinne des Art. 126 ZG zu tun.
3. Nach Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG genügt es für den Zollerlass nicht, dass eine Nachforderung den Zollpflichtigen unbillig belasten würde. Erforderlich ist ausserdem, dass die Unbilligkeit in besonderen Verhältnissen begründet ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, so dass offen gelassen werden kann, ob überhaupt von einer unbilligen Belastung die Rede sein könnte.
a) Die Beschwerdeführerin macht vor allem geltend, sie habe sich in guten Treuen auf die vor der Bestellung der Ware eingeholte telephonische Auskunft der Oberzolldirektion verlassen, dass technisches Isooktan unter die Tarifposition 1059 falle. Die Oberzolldirektion bestreitet, einen solchen telephonischen Bescheid gegeben zu haben. Indessen erübrigt es sich, hierüber Beweis zu erheben. Die Tarifauskunft wäre nach der Darstellung der Beschwerde im Laufe eines Telephongesprächs, gestützt auf blosse mündliche Angaben der Fragestellerin, erteilt worden. Wenn sie wirklich gegeben worden ist, so war sie an den selbstverständlichen Vorbehalt geknüpft, dass jene Angaben zutrafen. Ob die angebliche Auskunft - unter jenem Vorbehalt - richtig war oder nicht, kann dahingestellt bleiben. Auf jeden Fall war es zum mindesten missverständlich, wenn die Beschwerdeführerin bei der Anfrage die Ware als "technisches Isooktan" bezeichnet hat; ist doch durch den Entscheid der Zollrekurskommission verbindlich festgestellt, dass man es in Wirklichkeit mit Benzin zu tun hat. Die Beschwerdeführerin hätte eine verlässliche Tarifauskunft nur dann erwarten können, wenn sie der Oberzolldirektion ein Warenmuster oder wenigstens eine genügend genaue Beschreibung der Ware eingereicht hätte, zumal "Isooktan" im Zolltarif nicht genannt ist und auch nicht durch eine Zuteilungsverfügung des Bundesrates klassiert worden war (Art. 22 ZG, Art. 8 VVZ). Darüber hätte sich die Beschwerdefuhrerin vernünftigerweise, bei Anwendung einiger Sorgfalt, Rechenschaft geben müssen, auch wenn ihr die Vorschriften über die Erteilung von Tarifauskünften (Art. 8 VVZ) nicht von vornherein bekannt waren. Selbst wenn der Auffassung der Oberzolldirektion, dass nach Art. 8 VVZ Tarifauskünfte für die Zollverwaltung unter allen Umständen nur dann verbindlich seien, wenn sie schriftlich erteilt werden, nicht gefolgt werden könnte und wenn die angebliche Auskunft an keinerlei ausdrücklichen Vorbehalt geknüpft worden wäre, hätte die Beschwerdeführerin ausserordentlich unvorsichtig und damit fahrlässig gehandelt, falls sie sich, wie nach ihrer Darstellung anzunehmen wäre, auf einen bloss telephonisch nachgesuchten und gegebenen Bescheid verlassen hätte, ohne der Oberzolldirektion Unterlagen zur Prüfung vorgelegt und ohne auch nur die erhaltene Auskunft durch schriftliche Bestätigung festgehalten zu haben. Ein Sachverhalt, den der Zollpflichtige selber verschuldet hat, kann aber nicht als besonderer Umstand im Sinne von Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG anerkannt werden.
b) Aus demselben Grunde ist kein solcher Umstand die Tatsache, dass das Zollamt die Ware bei der Zollabfertigung irrtümlich unter die Tarif-Nr. 1059 statt unter Nr. 1065 b eingereiht hat. Der Irrtum ist auf eine unrichtige oder zum mindesten ungenaue und missverständliche Deklaration zurückzuführen, wofür die Beschwerdeführerin einzustehen hat, da die Ware gemäss ihren Anweisungen deklariert worden ist. Irreführend war insbesondere, dass die Ware als "Lösungsmittel" deklariert wurde, obwohl sie gewöhnlichem Benzin zur Verwendung für motorische Zwecke beigemischt werden sollte. Auch die Bezeichnung "technisches Isooktan" war missverständlich; denn es handelt sich weder um chemisch reines noch um technisches Isooktan (Kohlenwasserstoff mit bestimmter Siedetemperatur), sondern um Benzin im Sinne der Tarifposition 1065 b (Gemisch von Kohlenwasserstoffen, die auch nach der Mischung bei verschiedenen Temperaturen sieden), wie die Prüfung des bei der Zollabfertigung erhobenen Musters durch den chemisch-technischen Dienst der Oberzolldirektion ergeben hat. Das hätte sich freilich schon auf Grund der Analysedaten feststellen lassen, die in dem bei der Deklaration vorgelegten "Qualitätspass" aufgezeichnet waren. Indessen war der zwischen der Deklaration und diesen Daten bestehende Widerspruch für das abfertigende Zollamt nicht ohne weiteres erkennbar. Das Zollamt hat auf Grund der Deklaration, irregeführt durch die darin gemachten missverständlichen Angaben, eine endgültige Zollabfertigung mit unrichtiger Tarifierung vorgenommen. Die Irreführung ist von der Beschwerdeführerin verschuldet; es liegt zum mindesten Fahrlässigkeit vor.
c) Es mag zutreffen, dass die Beschwerdeführerin auf dem schweizerischen Benzinmarkt im Konkurrenzkampf mit den grossen Erdölkonzernen einen schweren Stand hat, wenn sie das Produkt, das sie dem von ihr aus Italien eingeführten gewöhnlichen Benzin zur Erhöhung der Oktanzahl beimischen will, zum Ansatz der Tarifposition 1065 b verzollen muss. Aber das ist kein mit der Zollnachforderung zusammenhängender besonderer Umstand im Sinne von Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG; sehen sich doch die anderen "freien" Benzinimporteure der gleichen Schwierigkeit gegenüber, auch wenn die Zollverwaltung nichts nachzufordern hat. Dass die Beschwerdeführerin durch die Nachforderung in ihrer wirtschaftlichen Existenz ernsthaft gefährdet werde, ist nicht anzunehmen und wird auch nicht behauptet.
Aus der zollrechtlichen Behandlung des dem Dieselöl zur "Oberschmierung" beigemischten Spindelöls kann die Beschwerdeführerin schon deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil dafür, wie im Entscheid der Zollrekurskommission dargelegt ist, andere Grundsätze massgebend sind als für die Verzollung eines Benzins, das einem anderen Benzin zur Erhöhung der Oktanzahl beigefügt wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Zollnachlass gemäss Art.127 Abs. 1 Ziff. 3 Z G. Begriff der Nachforderung (Art. 126 ZG).
Verweigerung des Erlasses mangels einer in besonderen Verhältnissen begründeten Unbilligkeit der Belastung.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 251
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82 I 251
Sachverhalt ab Seite 252
A.- Am 17. Mai 1955 meldete die Güterabfertigung Waldshut der Deutschen Bundesbahnen, gestützt auf die Verzollungsinstruktion der Speditionsfirma Jacky, Maeder & Co. in Zürich, dem schweizerischen Zollamt Waldshut eine aus Ostdeutschland kommende, für die Firma Steiner Mineralöl & Chemikalien AG in Zürich bestimmte Sendung wie folgt zur Einfuhrverzollung an:
"1 Kesselwagen Isooktan tech. = Lösungsmittel aus organischen Stoffen, ohne Alkohol, Tarif-Nr. 1059 zu Fr. 3.- per 100 kg brutto, netto 40'000 kg + 20 % Tara = brutto 48'000 kg."
Mit der Deklaration wurde ein vom Lieferanten ausgestellter "Qualitätspass" vorgelegt, der eine Analyse des Produkts mit dessen Siedekurve wiedergibt.
Die Firma Steiner mischt dieses Erzeugnis ihrem aus "freien" italienischen Raffinerien bezogenen Benzin im Gewichtsverhältnis 5: 95 bei, um ungefähr die gleiche Klopffestigkeit (Oktanzahl) zu erreichen, die das Benzin ihrer Hauptkonkurrenten (Esso, Shell, BP, Gulf usw.) aufweist.
Das Zollamt entnahm der Sendung ein Muster und fertigte sie mit Zollquittung vom 17. Mai 1955 auf Grund des eingereichten Abfertigungsantrages nach Tarif-Nr. 1059 ab, wobei es an Zoll und Gebühren Fr. 1547.55 erhob.
Nach Prüfung jenes Musters stellte die Oberzolldirektion fest, dass das eingeführte "Isooktan" Benzin im Sinne der Tarif-Nr. 1065 b darstelle und deshalb zum Ansatz von Fr. 26.50 je 100 kg brutto zu verzollen sei. Die Zollkreisdirektion Schaffhausen forderte den danach sich ergebenden Differenzbetrag von Fr. 10'688.45 gestützt auf Art. 126 ZG bei der Firma Steiner nach. Diese beschwerte sich bei der Oberzolldirektion, indem sie in erster Linie Aufhebung der Nachforderung wegen Unrichtigkeit der zugrunde liegenden zollrechtlichen Zuteilung und eventuell Nachlass des nachgeforderten Betrages gemäss Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG beantragte. Die Oberzolldirektion wies die Beschwerde am 20. August 1955 ab. Die Beschwerdeführerin zog diesen Entscheid, soweit er das Hauptbegehren betrifft, an die Zollrekurskommission weiter, doch wurde sie von dieser am 3. Mai 1956 ebenfalls abgewiesen.
B.- Ausserdem hat die Firma Steiner gegen den Entscheid der Oberzolldirektion, soweit er das Eventualbegehren um Zollnachlass abweist, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben, welches sein Verfahren bis zum Entscheid der Zollrekurskommission ausgesetzt hat. Zur Begründung dieser Beschwerde wird ausgeführt, die Voraussetzungen eines Nachlasses nach Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG seien erfüllt. Die Beschwerdeführerin habe anfangs Mai 1955 von der Oberzolldirektion telephonisch die Auskunft erhalten, dass technisches Isooktan unter die Tarif-Nr. 1059 falle. Gestützt auf diesen verbindlichen Bescheid habe sie die Ware bestellt. Sie hätte die Einfuhr unterlassen, wenn man ihr mitgeteilt hätte, dass die Tarifposition 1065 b massgebend sei. Sie könne das Produkt nicht oder nur mit Verlust verkaufen, wenn die Nachforderung anfrecht erhalten werde. Unter diesen besonderen Umständen werde sie durch die Nachforderung unbillig belastet, zumal den Importeuren von Dieselöl "auf Zusehen hin" gestattet werde, diesem Treibstoff niedrig verzolltes Spindelöl beizumischen. Es sei nicht getan mit dem Hinweis der Oberzolldirektion darauf, dass auf die Einleitung eines Zollstrafverfahrens wegen Abgabe einer unrichtigen Deklaration verzichtet worden sei. Das Importgut sei richtig deklariert worden, übrigens nicht von der Beschwerdeführerin, sondern von der Güterabfertigung Waldshut.
C.- Die Oberzolldirektion beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Beschwerde, die wegen Verweigerung eines Zollnachlasses gemäss Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG erhoben wird, fällt in den Kompetenzbereich des Bundesgerichts (BGE 78 I 283). Es ist darauf einzutreten.
2. Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG ermöglicht einen Zollerlass, wenn eine Nachforderung mit Rücksicht auf besondere Verhältnisse den Zollpflichtigen unbillig belasten würde. Nachforderungen (Art. 126 ZG) werden gestellt, wenn infolge Irrtums der Zollverwaltung bei der Zollabfertigung ein nach Gesetz geschuldeter Zoll oder eine andere durch die Zollverwaltung zu erhebende Abgabe nicht oder zu niedrig oder eine Rückvergütung zu hoch festgesetzt wurde. Sie dienen der nachträglichen Berichtigung von Irrtümern, die bei der Zollabfertigung vorgekommen sind.
Hier hat das Zollamt am 17. Mai 1955 auf Grund der Deklaration eine endgültige Zollabfertigung (Art. 38, 39 ZG) vorgenommen. Gestützt auf die in der Deklaration gemachten Angaben hat es die Ware in die Tarifposition 1059 eingereiht, die entsprechenden Abgabebeträge erhoben und darauf den zur Überführung der importierten Ware in den freien Verkehr berechtigenden Zollausweis (Art. 37 ZG) ausgestellt. In der Annahme, auf die Deklaration abstellen zu dürfen, hat es sich nicht veranlasst gesehen, eine blosse Zwischenabfertigung (provisorische Verzollung, Art. 40 ZG) vorzunehmen. Die amtliche Nachprüfung des der Warensendung bei der Zollabfertigung entnommenen Musters durch den chemisch-technischen Dienst der Oberzolldirektion hat indes ergeben, dass die Tarifposition 1065 b massgebend ist, und dieser Befund ist durch den für das Bundesgericht verbindlichen Entscheid der Zollrekurskommission bestätigt worden. Damit hat sich die vom Zollamt bei der Abfertigung vom 17. Mai 1955 vorgenommene zollrechtliche Zuteilung als irrtümlich und die darauf beruhende Abgabeforderung als zu niedrig erwiesen. Im Umfange der Differenz wird eine Nachforderung im Sinne des Art. 126 ZG gestellt. Zu Unrecht bestreitet dies die Oberzolldirektion mit der Begründung, es liege kein Irrtum der Zollverwaltung vor, da die Nachforderung im Zusammenhang stehe mit einer von der Beschwerdeführerin zu vertretenden Falschdeklaration, die zumindest objektiv den Tatbestand einer Zollübertretung im Sinne von Art. 74 Ziff. 6 ZG erfülle. Es ist offensichtlich, dass das Zollamt bei der Abfertigung die Ware infolge Irrtums über ihren wahren Charakter einer unzutreffenden Tarifposition zugewiesen hat. Aus welchem Grunde es sich geirrt hat, ist in diesem Zusammenhang unwesentlich. Selbst wenn der Irrtum durch eine Zollübertretung herbeigeführt worden wäre, hätte man es mit einer Nachforderung im Sinne des Art. 126 ZG zu tun.
3. Nach Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG genügt es für den Zollerlass nicht, dass eine Nachforderung den Zollpflichtigen unbillig belasten würde. Erforderlich ist ausserdem, dass die Unbilligkeit in besonderen Verhältnissen begründet ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, so dass offen gelassen werden kann, ob überhaupt von einer unbilligen Belastung die Rede sein könnte.
a) Die Beschwerdeführerin macht vor allem geltend, sie habe sich in guten Treuen auf die vor der Bestellung der Ware eingeholte telephonische Auskunft der Oberzolldirektion verlassen, dass technisches Isooktan unter die Tarifposition 1059 falle. Die Oberzolldirektion bestreitet, einen solchen telephonischen Bescheid gegeben zu haben. Indessen erübrigt es sich, hierüber Beweis zu erheben. Die Tarifauskunft wäre nach der Darstellung der Beschwerde im Laufe eines Telephongesprächs, gestützt auf blosse mündliche Angaben der Fragestellerin, erteilt worden. Wenn sie wirklich gegeben worden ist, so war sie an den selbstverständlichen Vorbehalt geknüpft, dass jene Angaben zutrafen. Ob die angebliche Auskunft - unter jenem Vorbehalt - richtig war oder nicht, kann dahingestellt bleiben. Auf jeden Fall war es zum mindesten missverständlich, wenn die Beschwerdeführerin bei der Anfrage die Ware als "technisches Isooktan" bezeichnet hat; ist doch durch den Entscheid der Zollrekurskommission verbindlich festgestellt, dass man es in Wirklichkeit mit Benzin zu tun hat. Die Beschwerdeführerin hätte eine verlässliche Tarifauskunft nur dann erwarten können, wenn sie der Oberzolldirektion ein Warenmuster oder wenigstens eine genügend genaue Beschreibung der Ware eingereicht hätte, zumal "Isooktan" im Zolltarif nicht genannt ist und auch nicht durch eine Zuteilungsverfügung des Bundesrates klassiert worden war (Art. 22 ZG, Art. 8 VVZ). Darüber hätte sich die Beschwerdefuhrerin vernünftigerweise, bei Anwendung einiger Sorgfalt, Rechenschaft geben müssen, auch wenn ihr die Vorschriften über die Erteilung von Tarifauskünften (Art. 8 VVZ) nicht von vornherein bekannt waren. Selbst wenn der Auffassung der Oberzolldirektion, dass nach Art. 8 VVZ Tarifauskünfte für die Zollverwaltung unter allen Umständen nur dann verbindlich seien, wenn sie schriftlich erteilt werden, nicht gefolgt werden könnte und wenn die angebliche Auskunft an keinerlei ausdrücklichen Vorbehalt geknüpft worden wäre, hätte die Beschwerdeführerin ausserordentlich unvorsichtig und damit fahrlässig gehandelt, falls sie sich, wie nach ihrer Darstellung anzunehmen wäre, auf einen bloss telephonisch nachgesuchten und gegebenen Bescheid verlassen hätte, ohne der Oberzolldirektion Unterlagen zur Prüfung vorgelegt und ohne auch nur die erhaltene Auskunft durch schriftliche Bestätigung festgehalten zu haben. Ein Sachverhalt, den der Zollpflichtige selber verschuldet hat, kann aber nicht als besonderer Umstand im Sinne von Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG anerkannt werden.
b) Aus demselben Grunde ist kein solcher Umstand die Tatsache, dass das Zollamt die Ware bei der Zollabfertigung irrtümlich unter die Tarif-Nr. 1059 statt unter Nr. 1065 b eingereiht hat. Der Irrtum ist auf eine unrichtige oder zum mindesten ungenaue und missverständliche Deklaration zurückzuführen, wofür die Beschwerdeführerin einzustehen hat, da die Ware gemäss ihren Anweisungen deklariert worden ist. Irreführend war insbesondere, dass die Ware als "Lösungsmittel" deklariert wurde, obwohl sie gewöhnlichem Benzin zur Verwendung für motorische Zwecke beigemischt werden sollte. Auch die Bezeichnung "technisches Isooktan" war missverständlich; denn es handelt sich weder um chemisch reines noch um technisches Isooktan (Kohlenwasserstoff mit bestimmter Siedetemperatur), sondern um Benzin im Sinne der Tarifposition 1065 b (Gemisch von Kohlenwasserstoffen, die auch nach der Mischung bei verschiedenen Temperaturen sieden), wie die Prüfung des bei der Zollabfertigung erhobenen Musters durch den chemisch-technischen Dienst der Oberzolldirektion ergeben hat. Das hätte sich freilich schon auf Grund der Analysedaten feststellen lassen, die in dem bei der Deklaration vorgelegten "Qualitätspass" aufgezeichnet waren. Indessen war der zwischen der Deklaration und diesen Daten bestehende Widerspruch für das abfertigende Zollamt nicht ohne weiteres erkennbar. Das Zollamt hat auf Grund der Deklaration, irregeführt durch die darin gemachten missverständlichen Angaben, eine endgültige Zollabfertigung mit unrichtiger Tarifierung vorgenommen. Die Irreführung ist von der Beschwerdeführerin verschuldet; es liegt zum mindesten Fahrlässigkeit vor.
c) Es mag zutreffen, dass die Beschwerdeführerin auf dem schweizerischen Benzinmarkt im Konkurrenzkampf mit den grossen Erdölkonzernen einen schweren Stand hat, wenn sie das Produkt, das sie dem von ihr aus Italien eingeführten gewöhnlichen Benzin zur Erhöhung der Oktanzahl beimischen will, zum Ansatz der Tarifposition 1065 b verzollen muss. Aber das ist kein mit der Zollnachforderung zusammenhängender besonderer Umstand im Sinne von Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG; sehen sich doch die anderen "freien" Benzinimporteure der gleichen Schwierigkeit gegenüber, auch wenn die Zollverwaltung nichts nachzufordern hat. Dass die Beschwerdeführerin durch die Nachforderung in ihrer wirtschaftlichen Existenz ernsthaft gefährdet werde, ist nicht anzunehmen und wird auch nicht behauptet.
Aus der zollrechtlichen Behandlung des dem Dieselöl zur "Oberschmierung" beigemischten Spindelöls kann die Beschwerdeführerin schon deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil dafür, wie im Entscheid der Zollrekurskommission dargelegt ist, andere Grundsätze massgebend sind als für die Verzollung eines Benzins, das einem anderen Benzin zur Erhöhung der Oktanzahl beigefügt wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Remise des droits de douane selon l'art. 127 al. 1 ch. 3 LD. Définition de la "demande de supplément" (art. 126 LD).
Refus de la remise à défaut de circonstances spéciales faisant apparaître inéquitable la charge imposée au débiteur.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-251%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 252
A.- Am 17. Mai 1955 meldete die Güterabfertigung Waldshut der Deutschen Bundesbahnen, gestützt auf die Verzollungsinstruktion der Speditionsfirma Jacky, Maeder & Co. in Zürich, dem schweizerischen Zollamt Waldshut eine aus Ostdeutschland kommende, für die Firma Steiner Mineralöl & Chemikalien AG in Zürich bestimmte Sendung wie folgt zur Einfuhrverzollung an:
"1 Kesselwagen Isooktan tech. = Lösungsmittel aus organischen Stoffen, ohne Alkohol, Tarif-Nr. 1059 zu Fr. 3.- per 100 kg brutto, netto 40'000 kg + 20 % Tara = brutto 48'000 kg."
Mit der Deklaration wurde ein vom Lieferanten ausgestellter "Qualitätspass" vorgelegt, der eine Analyse des Produkts mit dessen Siedekurve wiedergibt.
Die Firma Steiner mischt dieses Erzeugnis ihrem aus "freien" italienischen Raffinerien bezogenen Benzin im Gewichtsverhältnis 5: 95 bei, um ungefähr die gleiche Klopffestigkeit (Oktanzahl) zu erreichen, die das Benzin ihrer Hauptkonkurrenten (Esso, Shell, BP, Gulf usw.) aufweist.
Das Zollamt entnahm der Sendung ein Muster und fertigte sie mit Zollquittung vom 17. Mai 1955 auf Grund des eingereichten Abfertigungsantrages nach Tarif-Nr. 1059 ab, wobei es an Zoll und Gebühren Fr. 1547.55 erhob.
Nach Prüfung jenes Musters stellte die Oberzolldirektion fest, dass das eingeführte "Isooktan" Benzin im Sinne der Tarif-Nr. 1065 b darstelle und deshalb zum Ansatz von Fr. 26.50 je 100 kg brutto zu verzollen sei. Die Zollkreisdirektion Schaffhausen forderte den danach sich ergebenden Differenzbetrag von Fr. 10'688.45 gestützt auf Art. 126 ZG bei der Firma Steiner nach. Diese beschwerte sich bei der Oberzolldirektion, indem sie in erster Linie Aufhebung der Nachforderung wegen Unrichtigkeit der zugrunde liegenden zollrechtlichen Zuteilung und eventuell Nachlass des nachgeforderten Betrages gemäss Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG beantragte. Die Oberzolldirektion wies die Beschwerde am 20. August 1955 ab. Die Beschwerdeführerin zog diesen Entscheid, soweit er das Hauptbegehren betrifft, an die Zollrekurskommission weiter, doch wurde sie von dieser am 3. Mai 1956 ebenfalls abgewiesen.
B.- Ausserdem hat die Firma Steiner gegen den Entscheid der Oberzolldirektion, soweit er das Eventualbegehren um Zollnachlass abweist, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben, welches sein Verfahren bis zum Entscheid der Zollrekurskommission ausgesetzt hat. Zur Begründung dieser Beschwerde wird ausgeführt, die Voraussetzungen eines Nachlasses nach Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG seien erfüllt. Die Beschwerdeführerin habe anfangs Mai 1955 von der Oberzolldirektion telephonisch die Auskunft erhalten, dass technisches Isooktan unter die Tarif-Nr. 1059 falle. Gestützt auf diesen verbindlichen Bescheid habe sie die Ware bestellt. Sie hätte die Einfuhr unterlassen, wenn man ihr mitgeteilt hätte, dass die Tarifposition 1065 b massgebend sei. Sie könne das Produkt nicht oder nur mit Verlust verkaufen, wenn die Nachforderung anfrecht erhalten werde. Unter diesen besonderen Umständen werde sie durch die Nachforderung unbillig belastet, zumal den Importeuren von Dieselöl "auf Zusehen hin" gestattet werde, diesem Treibstoff niedrig verzolltes Spindelöl beizumischen. Es sei nicht getan mit dem Hinweis der Oberzolldirektion darauf, dass auf die Einleitung eines Zollstrafverfahrens wegen Abgabe einer unrichtigen Deklaration verzichtet worden sei. Das Importgut sei richtig deklariert worden, übrigens nicht von der Beschwerdeführerin, sondern von der Güterabfertigung Waldshut.
C.- Die Oberzolldirektion beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die vorliegende Beschwerde, die wegen Verweigerung eines Zollnachlasses gemäss Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG erhoben wird, fällt in den Kompetenzbereich des Bundesgerichts (BGE 78 I 283). Es ist darauf einzutreten.
2. Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG ermöglicht einen Zollerlass, wenn eine Nachforderung mit Rücksicht auf besondere Verhältnisse den Zollpflichtigen unbillig belasten würde. Nachforderungen (Art. 126 ZG) werden gestellt, wenn infolge Irrtums der Zollverwaltung bei der Zollabfertigung ein nach Gesetz geschuldeter Zoll oder eine andere durch die Zollverwaltung zu erhebende Abgabe nicht oder zu niedrig oder eine Rückvergütung zu hoch festgesetzt wurde. Sie dienen der nachträglichen Berichtigung von Irrtümern, die bei der Zollabfertigung vorgekommen sind.
Hier hat das Zollamt am 17. Mai 1955 auf Grund der Deklaration eine endgültige Zollabfertigung (Art. 38, 39 ZG) vorgenommen. Gestützt auf die in der Deklaration gemachten Angaben hat es die Ware in die Tarifposition 1059 eingereiht, die entsprechenden Abgabebeträge erhoben und darauf den zur Überführung der importierten Ware in den freien Verkehr berechtigenden Zollausweis (Art. 37 ZG) ausgestellt. In der Annahme, auf die Deklaration abstellen zu dürfen, hat es sich nicht veranlasst gesehen, eine blosse Zwischenabfertigung (provisorische Verzollung, Art. 40 ZG) vorzunehmen. Die amtliche Nachprüfung des der Warensendung bei der Zollabfertigung entnommenen Musters durch den chemisch-technischen Dienst der Oberzolldirektion hat indes ergeben, dass die Tarifposition 1065 b massgebend ist, und dieser Befund ist durch den für das Bundesgericht verbindlichen Entscheid der Zollrekurskommission bestätigt worden. Damit hat sich die vom Zollamt bei der Abfertigung vom 17. Mai 1955 vorgenommene zollrechtliche Zuteilung als irrtümlich und die darauf beruhende Abgabeforderung als zu niedrig erwiesen. Im Umfange der Differenz wird eine Nachforderung im Sinne des Art. 126 ZG gestellt. Zu Unrecht bestreitet dies die Oberzolldirektion mit der Begründung, es liege kein Irrtum der Zollverwaltung vor, da die Nachforderung im Zusammenhang stehe mit einer von der Beschwerdeführerin zu vertretenden Falschdeklaration, die zumindest objektiv den Tatbestand einer Zollübertretung im Sinne von Art. 74 Ziff. 6 ZG erfülle. Es ist offensichtlich, dass das Zollamt bei der Abfertigung die Ware infolge Irrtums über ihren wahren Charakter einer unzutreffenden Tarifposition zugewiesen hat. Aus welchem Grunde es sich geirrt hat, ist in diesem Zusammenhang unwesentlich. Selbst wenn der Irrtum durch eine Zollübertretung herbeigeführt worden wäre, hätte man es mit einer Nachforderung im Sinne des Art. 126 ZG zu tun.
3. Nach Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG genügt es für den Zollerlass nicht, dass eine Nachforderung den Zollpflichtigen unbillig belasten würde. Erforderlich ist ausserdem, dass die Unbilligkeit in besonderen Verhältnissen begründet ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, so dass offen gelassen werden kann, ob überhaupt von einer unbilligen Belastung die Rede sein könnte.
a) Die Beschwerdeführerin macht vor allem geltend, sie habe sich in guten Treuen auf die vor der Bestellung der Ware eingeholte telephonische Auskunft der Oberzolldirektion verlassen, dass technisches Isooktan unter die Tarifposition 1059 falle. Die Oberzolldirektion bestreitet, einen solchen telephonischen Bescheid gegeben zu haben. Indessen erübrigt es sich, hierüber Beweis zu erheben. Die Tarifauskunft wäre nach der Darstellung der Beschwerde im Laufe eines Telephongesprächs, gestützt auf blosse mündliche Angaben der Fragestellerin, erteilt worden. Wenn sie wirklich gegeben worden ist, so war sie an den selbstverständlichen Vorbehalt geknüpft, dass jene Angaben zutrafen. Ob die angebliche Auskunft - unter jenem Vorbehalt - richtig war oder nicht, kann dahingestellt bleiben. Auf jeden Fall war es zum mindesten missverständlich, wenn die Beschwerdeführerin bei der Anfrage die Ware als "technisches Isooktan" bezeichnet hat; ist doch durch den Entscheid der Zollrekurskommission verbindlich festgestellt, dass man es in Wirklichkeit mit Benzin zu tun hat. Die Beschwerdeführerin hätte eine verlässliche Tarifauskunft nur dann erwarten können, wenn sie der Oberzolldirektion ein Warenmuster oder wenigstens eine genügend genaue Beschreibung der Ware eingereicht hätte, zumal "Isooktan" im Zolltarif nicht genannt ist und auch nicht durch eine Zuteilungsverfügung des Bundesrates klassiert worden war (Art. 22 ZG, Art. 8 VVZ). Darüber hätte sich die Beschwerdefuhrerin vernünftigerweise, bei Anwendung einiger Sorgfalt, Rechenschaft geben müssen, auch wenn ihr die Vorschriften über die Erteilung von Tarifauskünften (Art. 8 VVZ) nicht von vornherein bekannt waren. Selbst wenn der Auffassung der Oberzolldirektion, dass nach Art. 8 VVZ Tarifauskünfte für die Zollverwaltung unter allen Umständen nur dann verbindlich seien, wenn sie schriftlich erteilt werden, nicht gefolgt werden könnte und wenn die angebliche Auskunft an keinerlei ausdrücklichen Vorbehalt geknüpft worden wäre, hätte die Beschwerdeführerin ausserordentlich unvorsichtig und damit fahrlässig gehandelt, falls sie sich, wie nach ihrer Darstellung anzunehmen wäre, auf einen bloss telephonisch nachgesuchten und gegebenen Bescheid verlassen hätte, ohne der Oberzolldirektion Unterlagen zur Prüfung vorgelegt und ohne auch nur die erhaltene Auskunft durch schriftliche Bestätigung festgehalten zu haben. Ein Sachverhalt, den der Zollpflichtige selber verschuldet hat, kann aber nicht als besonderer Umstand im Sinne von Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG anerkannt werden.
b) Aus demselben Grunde ist kein solcher Umstand die Tatsache, dass das Zollamt die Ware bei der Zollabfertigung irrtümlich unter die Tarif-Nr. 1059 statt unter Nr. 1065 b eingereiht hat. Der Irrtum ist auf eine unrichtige oder zum mindesten ungenaue und missverständliche Deklaration zurückzuführen, wofür die Beschwerdeführerin einzustehen hat, da die Ware gemäss ihren Anweisungen deklariert worden ist. Irreführend war insbesondere, dass die Ware als "Lösungsmittel" deklariert wurde, obwohl sie gewöhnlichem Benzin zur Verwendung für motorische Zwecke beigemischt werden sollte. Auch die Bezeichnung "technisches Isooktan" war missverständlich; denn es handelt sich weder um chemisch reines noch um technisches Isooktan (Kohlenwasserstoff mit bestimmter Siedetemperatur), sondern um Benzin im Sinne der Tarifposition 1065 b (Gemisch von Kohlenwasserstoffen, die auch nach der Mischung bei verschiedenen Temperaturen sieden), wie die Prüfung des bei der Zollabfertigung erhobenen Musters durch den chemisch-technischen Dienst der Oberzolldirektion ergeben hat. Das hätte sich freilich schon auf Grund der Analysedaten feststellen lassen, die in dem bei der Deklaration vorgelegten "Qualitätspass" aufgezeichnet waren. Indessen war der zwischen der Deklaration und diesen Daten bestehende Widerspruch für das abfertigende Zollamt nicht ohne weiteres erkennbar. Das Zollamt hat auf Grund der Deklaration, irregeführt durch die darin gemachten missverständlichen Angaben, eine endgültige Zollabfertigung mit unrichtiger Tarifierung vorgenommen. Die Irreführung ist von der Beschwerdeführerin verschuldet; es liegt zum mindesten Fahrlässigkeit vor.
c) Es mag zutreffen, dass die Beschwerdeführerin auf dem schweizerischen Benzinmarkt im Konkurrenzkampf mit den grossen Erdölkonzernen einen schweren Stand hat, wenn sie das Produkt, das sie dem von ihr aus Italien eingeführten gewöhnlichen Benzin zur Erhöhung der Oktanzahl beimischen will, zum Ansatz der Tarifposition 1065 b verzollen muss. Aber das ist kein mit der Zollnachforderung zusammenhängender besonderer Umstand im Sinne von Art. 127 Abs. 1 Ziff. 3 ZG; sehen sich doch die anderen "freien" Benzinimporteure der gleichen Schwierigkeit gegenüber, auch wenn die Zollverwaltung nichts nachzufordern hat. Dass die Beschwerdeführerin durch die Nachforderung in ihrer wirtschaftlichen Existenz ernsthaft gefährdet werde, ist nicht anzunehmen und wird auch nicht behauptet.
Aus der zollrechtlichen Behandlung des dem Dieselöl zur "Oberschmierung" beigemischten Spindelöls kann die Beschwerdeführerin schon deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil dafür, wie im Entscheid der Zollrekurskommission dargelegt ist, andere Grundsätze massgebend sind als für die Verzollung eines Benzins, das einem anderen Benzin zur Erhöhung der Oktanzahl beigefügt wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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de
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Condono del dazio a norma dell'art. 127 cp. 1 num. 3LD. Nozione della "riscossione posticipata" (art. 126 LD).
Rifiuto del condono pel motivo che dalle particolari circostanze del caso non risulta che l'aggravio imposto al contribuente non sarebbe equo.
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it
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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82 I 258
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82 I 258
Sachverhalt ab Seite 258
A.- Franz Michel, geboren 1914, betätigte sich, nachdem er den Coiffeurberuf erlernt und ausgeübt hatte, von 1943 an als Tourneur von Uhrensteinen, zunächst bei der Watch Stones A.-G. in Thun und seit 1951 in der Uhrensteinfabrik Bula und Gasser G.m.b.H. in Thun.
Emil Luginbühl, geboren 1921, trat 1937 bei der Watch Stones A.-G. ein, wo er das Creusage lernte und anschliessend bis 1946 als Vorarbeiter beschäftigt wurde. Er war dann während einiger Monate Vertreter einer Bürstenfabrik. Seit November 1946 arbeitet er als Atelierchef in der Uhrensteinfabrik Bula und Gasser G.m.b.H. Sein Dienstvertrag bestimmt: "Bei Abwesenheit des Geschäftsführers soll die Arbeit folgendermassen eingeteilt werden: a) Herr Luginbühl übernimmt die Verantwortung betreffend der Creusages-, Posages- und Visitagesarbeiten. b) Herr Gasser übernimmt die Verantwortung für die übrigen Arbeiten, die mit dem Betrieb und mit dem Büro im Zusammenhang stehen."
Am 10. Februar 1956 stellten Michel und Luginbühl das Gesuch, es sei ihnen gemeinsam die Eröffnung einer Uhrensteinfabrik mit 14 Arbeitskräften zu bewilligen.
B.- Mit Entscheid vom 19. Juni 1956 hat das eidg. Volkswirtschaftsdepartement die erbetene Bewilligung verweigert. Es führt aus, auf Grund von Art. 4 Abs. 1 lit. a UB könnte die Bewilligung nur erteilt werden, wenn jeder Gesuchsteller in seiner Person die dort umschriebenen Voraussetzungen voll erfüllte, was nicht zutreffe. Beide Gesuchsteller seien nicht über alle in der Uhrensteinfabrikation vorkommenden Arbeitsgänge gründlich orientiert, noch hätten sie in dieser Branche eine kaufmännische Tätigkeit ausgeübt. Besondere Umstände, welche eine Bewilligung nach Art. 4 Abs. 2 lit. a UB rechtfertigen würden, seien nicht ersichtlich. Angesichts der einseitigen Ausbildung und Praxis der Gesuchsteller sei zweifelhaft, ob der geplante Betrieb lebensfähig wäre.
C.- Michel und Luginbühl führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Departements sei aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Sie machen geltend, für eine Bewilligung nach Art. 4 Abs. 1 lit a UB müsse genügen, dass sie zusammen die dort festgelegten Voraussetzungen erfüllten. Sie kennten alle Arbeitsgänge, welche die Uhrensteinfabriken üblicherweise selbst besorgten. Das Perçage gehöre nicht zur eigentlichen Uhrensteinfabrikation, sondern sei ein eigener Fabrikationszweig. Das Grandissage hätten die Beschwerdeführer zwar nicht selbst ausgeübt, doch verständen sie - namentlich Luginbühl - diese Arbeit vorzubereiten und zu beurteilen. Übrigens werde das Grandissage häufig an Dritte vergeben. Im Tournage sei Michel spezialisiert. Das Verifiage werde allgemein an Dritte vergeben, ebenso das Olivage. Das Creusage, Amorçage, Polissage, Posage und Visitage kenne Luginbühl gründlich; habe er doch auf diesen Gebieten als Chef gearbeitet. Man könne nicht verlangen, dass die Gesuchsteller sämtliche Arbeitsgänge schon selber ausgeführt haben. Es genüge, dass sie gemeinsam die für die Leitung, Organisation und Beurteilung der Arbeit nötigen Fähigkeiten, Erfahrungen und Kenntnisse besässen, was sie durch ihre bisherige Tätigkeit als Fabrikationschefs der Bula und Gasser G.m.b.H. bewiesen hätten. Sie verfügten auch über die notwendigen kaufmännischen Kenntnisse. Es sei zu beachten, dass die Uhrensteinfabriken ausschliesslich inländische Kunden beliefern. Die Beschwerdeführer, insbesondere Luginbühl, seien in der Lage, die Produktivität der eingesetzten Arbeiter abzuschätzen und die Preise zu berechnen. Sie absolvierten einen Buchhaltungskurs. Auf jeden Fall müsste die Bewilligung auf Grund von Art. 4 Abs. 2 lit. a UB erteilt werden.
D.- Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Erteilung einer Bewilligung auf Grund von Art. 4 Abs. 1 lit. a UB setzt voraus, dass der Gesuchsteller in der in Frage stehenden Branche eine ausreichende technische und kaufmännische Tätigkeit ausgeübt hat und die notwendigen Kenntnisse für die Leitung des zu eröffnenden Betriebes besitzt.
Die Beschwerdeführer wollen eine Uhrensteinfabrik eröffnen, einen Betrieb, der nach ihrer eigenen Darstellung normalerweise das Grandissage, Tournage, Verifiage, Creusage, Amorçage, Polissage, Posage, Olivage und Visitage umfasst. Sie sind jedoch weder einzeln noch gemeinsam mit allen diesen Partien in technischer Beziehung gründlich vertraut. Michel beherrscht nur das Tournage. Luginbühl hat das Creusage gelernt und sich auf diesem Gebiete als Vorarbeiter oder Atelierchef betätigt; wenn er ferner im Posage und Visitage, wofür er in der Firma Bula und Gasser G.m.b.H. nach dem Dienstvertrag in Abwesenheit des Geschäftsführers ebenfalls die Verantwortung getragen hat, und ebenso, wie die Beschwerde behauptet, im Grandissage, Amorçage und Polissage genügende Kenntnisse und Erfahrungen besitzt, so hat er doch auf jeden Fall im Verifiage und Olivage keine Praxis. Wer ein kleines Unternehmen, wie es die Beschwerdeführer zu betreiben gedenken, eröffnen will, muss aber alle Arbeitsgänge, die bei der betreffenden Fabrikation normalerweise vorkommen, genau kennen, da er selbst imstande sein muss, alle seine Arbeiter zu beaufsichtigen, die Qualität und die Ergiebigkeit ihrer Arbeit zu beurteilen und sämtliche Gestehungskosten zu berechnen. Wenn in der Uhrensteinfabrikation gewisse Partien an Unterakkordanten vergeben werden, so muss doch der Fabrikant, der seiner Kundschaft die fertigen Steine liefert, in der Lage sein, den Wert der Arbeit, die er durch Dritte ausführen lässt, einzuschätzen. Dazu kommt, dass die Konjunktur sich ändern und er infolgedessen gezwungen sein kann, alle zu seiner Fabrikation gehörenden Partien im eigenen Betriebe auszuführen. Die Beschwerdeführer besitzen daher auch gemeinsam nicht alle technischen Kenntnisse und Erfahrungen, über die verfügen muss, wer eine Uhrensteinfabrik mit Aussicht auf Erfolg in guten wie in schlechten Zeiten leiten will.
Michel erfüllt offensichtlich auch die kaufmännischen Anforderungen nicht. Luginbühl kann sich in dieser Beziehung nur auf die Erfahrungen berufen, die er als Vorarbeiter oder Atelierchef erworben hat. Diese Erfahrungen genügen aber schon deshalb nicht, weil sie nicht die ganze Uhrensteinfabrikation umfassen. Abgesehen hievon dürften sie auch deswegen kaum ausreichen, weil die kaufmännische Leitung einer Uhrensteinfabrik schwieriger ist als diejenige von Unternehmungen, die in der Regel nur einen sehr beschränkten Kundenkreis haben, wie etwa eines Terminageateliers (vgl.BGE 79 I 108) oder eines Betriebes, der sich nur mit einer Partie der Uhrensteinfabrikation befasst.
Besitzen mithin die Beschwerdeführer weder einzeln noch zusammen die technische und kaufmännische Qualifikation, die Voraussetzung einer Bewilligung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a UB wäre, so kann hier offen gelassen werden, ob eine solche Bewilligung überhaupt zulässig sei, wenn die verschiedenen Anforderungen an die Fähigkeit zur Leitung des zu eröffnenden Betriebes nicht in der Person eines einzigen Gesuchstellers, sondern nur in der Verbindung von zwei oder mehr solchen erfüllt sind.
2. Art. 4 Abs. 2 UB ermöglicht die Erteilung einer Bewilligung auch in Fällen, wo nicht alle Voraussetzungen von Abs. 1 hit. a gegeben sind. Auch unter dem Gesichtspunkte von Abs. 2 muss jedoch Gewähr für den guten Gang des zu eröffnenden Unternehmens bestehen. Daran fehlt es hier nach dem in Erw. 1 Ausgeführten, auch wenn berücksichtigt wird, dass die Fähigkeiten der beiden Beschwerdeführer sich in einem gewissen Umfange ergänzen, und angenommen werden kann, dass die geplante Verbindung dauerhaft wäre. Der angefochtene Enscheid hält auch vor Art. 4 Abs. 2 UB stand. Besondere Umstände, welche eine abweichende Lösung rechtfertigen würden, sind nicht nachgewiesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Betriebsbewilligungen: Voraussetzungen für die Eröffnung einer Uhrensteinfabrik. Fall zweier Bewerber, die geltend machen, dass ihre Fähigkeiten sich ergänzen.
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 258
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82 I 258
Sachverhalt ab Seite 258
A.- Franz Michel, geboren 1914, betätigte sich, nachdem er den Coiffeurberuf erlernt und ausgeübt hatte, von 1943 an als Tourneur von Uhrensteinen, zunächst bei der Watch Stones A.-G. in Thun und seit 1951 in der Uhrensteinfabrik Bula und Gasser G.m.b.H. in Thun.
Emil Luginbühl, geboren 1921, trat 1937 bei der Watch Stones A.-G. ein, wo er das Creusage lernte und anschliessend bis 1946 als Vorarbeiter beschäftigt wurde. Er war dann während einiger Monate Vertreter einer Bürstenfabrik. Seit November 1946 arbeitet er als Atelierchef in der Uhrensteinfabrik Bula und Gasser G.m.b.H. Sein Dienstvertrag bestimmt: "Bei Abwesenheit des Geschäftsführers soll die Arbeit folgendermassen eingeteilt werden: a) Herr Luginbühl übernimmt die Verantwortung betreffend der Creusages-, Posages- und Visitagesarbeiten. b) Herr Gasser übernimmt die Verantwortung für die übrigen Arbeiten, die mit dem Betrieb und mit dem Büro im Zusammenhang stehen."
Am 10. Februar 1956 stellten Michel und Luginbühl das Gesuch, es sei ihnen gemeinsam die Eröffnung einer Uhrensteinfabrik mit 14 Arbeitskräften zu bewilligen.
B.- Mit Entscheid vom 19. Juni 1956 hat das eidg. Volkswirtschaftsdepartement die erbetene Bewilligung verweigert. Es führt aus, auf Grund von Art. 4 Abs. 1 lit. a UB könnte die Bewilligung nur erteilt werden, wenn jeder Gesuchsteller in seiner Person die dort umschriebenen Voraussetzungen voll erfüllte, was nicht zutreffe. Beide Gesuchsteller seien nicht über alle in der Uhrensteinfabrikation vorkommenden Arbeitsgänge gründlich orientiert, noch hätten sie in dieser Branche eine kaufmännische Tätigkeit ausgeübt. Besondere Umstände, welche eine Bewilligung nach Art. 4 Abs. 2 lit. a UB rechtfertigen würden, seien nicht ersichtlich. Angesichts der einseitigen Ausbildung und Praxis der Gesuchsteller sei zweifelhaft, ob der geplante Betrieb lebensfähig wäre.
C.- Michel und Luginbühl führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Departements sei aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Sie machen geltend, für eine Bewilligung nach Art. 4 Abs. 1 lit a UB müsse genügen, dass sie zusammen die dort festgelegten Voraussetzungen erfüllten. Sie kennten alle Arbeitsgänge, welche die Uhrensteinfabriken üblicherweise selbst besorgten. Das Perçage gehöre nicht zur eigentlichen Uhrensteinfabrikation, sondern sei ein eigener Fabrikationszweig. Das Grandissage hätten die Beschwerdeführer zwar nicht selbst ausgeübt, doch verständen sie - namentlich Luginbühl - diese Arbeit vorzubereiten und zu beurteilen. Übrigens werde das Grandissage häufig an Dritte vergeben. Im Tournage sei Michel spezialisiert. Das Verifiage werde allgemein an Dritte vergeben, ebenso das Olivage. Das Creusage, Amorçage, Polissage, Posage und Visitage kenne Luginbühl gründlich; habe er doch auf diesen Gebieten als Chef gearbeitet. Man könne nicht verlangen, dass die Gesuchsteller sämtliche Arbeitsgänge schon selber ausgeführt haben. Es genüge, dass sie gemeinsam die für die Leitung, Organisation und Beurteilung der Arbeit nötigen Fähigkeiten, Erfahrungen und Kenntnisse besässen, was sie durch ihre bisherige Tätigkeit als Fabrikationschefs der Bula und Gasser G.m.b.H. bewiesen hätten. Sie verfügten auch über die notwendigen kaufmännischen Kenntnisse. Es sei zu beachten, dass die Uhrensteinfabriken ausschliesslich inländische Kunden beliefern. Die Beschwerdeführer, insbesondere Luginbühl, seien in der Lage, die Produktivität der eingesetzten Arbeiter abzuschätzen und die Preise zu berechnen. Sie absolvierten einen Buchhaltungskurs. Auf jeden Fall müsste die Bewilligung auf Grund von Art. 4 Abs. 2 lit. a UB erteilt werden.
D.- Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Erteilung einer Bewilligung auf Grund von Art. 4 Abs. 1 lit. a UB setzt voraus, dass der Gesuchsteller in der in Frage stehenden Branche eine ausreichende technische und kaufmännische Tätigkeit ausgeübt hat und die notwendigen Kenntnisse für die Leitung des zu eröffnenden Betriebes besitzt.
Die Beschwerdeführer wollen eine Uhrensteinfabrik eröffnen, einen Betrieb, der nach ihrer eigenen Darstellung normalerweise das Grandissage, Tournage, Verifiage, Creusage, Amorçage, Polissage, Posage, Olivage und Visitage umfasst. Sie sind jedoch weder einzeln noch gemeinsam mit allen diesen Partien in technischer Beziehung gründlich vertraut. Michel beherrscht nur das Tournage. Luginbühl hat das Creusage gelernt und sich auf diesem Gebiete als Vorarbeiter oder Atelierchef betätigt; wenn er ferner im Posage und Visitage, wofür er in der Firma Bula und Gasser G.m.b.H. nach dem Dienstvertrag in Abwesenheit des Geschäftsführers ebenfalls die Verantwortung getragen hat, und ebenso, wie die Beschwerde behauptet, im Grandissage, Amorçage und Polissage genügende Kenntnisse und Erfahrungen besitzt, so hat er doch auf jeden Fall im Verifiage und Olivage keine Praxis. Wer ein kleines Unternehmen, wie es die Beschwerdeführer zu betreiben gedenken, eröffnen will, muss aber alle Arbeitsgänge, die bei der betreffenden Fabrikation normalerweise vorkommen, genau kennen, da er selbst imstande sein muss, alle seine Arbeiter zu beaufsichtigen, die Qualität und die Ergiebigkeit ihrer Arbeit zu beurteilen und sämtliche Gestehungskosten zu berechnen. Wenn in der Uhrensteinfabrikation gewisse Partien an Unterakkordanten vergeben werden, so muss doch der Fabrikant, der seiner Kundschaft die fertigen Steine liefert, in der Lage sein, den Wert der Arbeit, die er durch Dritte ausführen lässt, einzuschätzen. Dazu kommt, dass die Konjunktur sich ändern und er infolgedessen gezwungen sein kann, alle zu seiner Fabrikation gehörenden Partien im eigenen Betriebe auszuführen. Die Beschwerdeführer besitzen daher auch gemeinsam nicht alle technischen Kenntnisse und Erfahrungen, über die verfügen muss, wer eine Uhrensteinfabrik mit Aussicht auf Erfolg in guten wie in schlechten Zeiten leiten will.
Michel erfüllt offensichtlich auch die kaufmännischen Anforderungen nicht. Luginbühl kann sich in dieser Beziehung nur auf die Erfahrungen berufen, die er als Vorarbeiter oder Atelierchef erworben hat. Diese Erfahrungen genügen aber schon deshalb nicht, weil sie nicht die ganze Uhrensteinfabrikation umfassen. Abgesehen hievon dürften sie auch deswegen kaum ausreichen, weil die kaufmännische Leitung einer Uhrensteinfabrik schwieriger ist als diejenige von Unternehmungen, die in der Regel nur einen sehr beschränkten Kundenkreis haben, wie etwa eines Terminageateliers (vgl.BGE 79 I 108) oder eines Betriebes, der sich nur mit einer Partie der Uhrensteinfabrikation befasst.
Besitzen mithin die Beschwerdeführer weder einzeln noch zusammen die technische und kaufmännische Qualifikation, die Voraussetzung einer Bewilligung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a UB wäre, so kann hier offen gelassen werden, ob eine solche Bewilligung überhaupt zulässig sei, wenn die verschiedenen Anforderungen an die Fähigkeit zur Leitung des zu eröffnenden Betriebes nicht in der Person eines einzigen Gesuchstellers, sondern nur in der Verbindung von zwei oder mehr solchen erfüllt sind.
2. Art. 4 Abs. 2 UB ermöglicht die Erteilung einer Bewilligung auch in Fällen, wo nicht alle Voraussetzungen von Abs. 1 hit. a gegeben sind. Auch unter dem Gesichtspunkte von Abs. 2 muss jedoch Gewähr für den guten Gang des zu eröffnenden Unternehmens bestehen. Daran fehlt es hier nach dem in Erw. 1 Ausgeführten, auch wenn berücksichtigt wird, dass die Fähigkeiten der beiden Beschwerdeführer sich in einem gewissen Umfange ergänzen, und angenommen werden kann, dass die geplante Verbindung dauerhaft wäre. Der angefochtene Enscheid hält auch vor Art. 4 Abs. 2 UB stand. Besondere Umstände, welche eine abweichende Lösung rechtfertigen würden, sind nicht nachgewiesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Autorisation pour l'ouverturedenouvelles entreprises: Conditions de l'ouverture d'une fabrique de pierres pour l'horlogerie. Cas de deux requérants qui allèguent que leurs aptitudes se complètent.
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Sachverhalt ab Seite 258
A.- Franz Michel, geboren 1914, betätigte sich, nachdem er den Coiffeurberuf erlernt und ausgeübt hatte, von 1943 an als Tourneur von Uhrensteinen, zunächst bei der Watch Stones A.-G. in Thun und seit 1951 in der Uhrensteinfabrik Bula und Gasser G.m.b.H. in Thun.
Emil Luginbühl, geboren 1921, trat 1937 bei der Watch Stones A.-G. ein, wo er das Creusage lernte und anschliessend bis 1946 als Vorarbeiter beschäftigt wurde. Er war dann während einiger Monate Vertreter einer Bürstenfabrik. Seit November 1946 arbeitet er als Atelierchef in der Uhrensteinfabrik Bula und Gasser G.m.b.H. Sein Dienstvertrag bestimmt: "Bei Abwesenheit des Geschäftsführers soll die Arbeit folgendermassen eingeteilt werden: a) Herr Luginbühl übernimmt die Verantwortung betreffend der Creusages-, Posages- und Visitagesarbeiten. b) Herr Gasser übernimmt die Verantwortung für die übrigen Arbeiten, die mit dem Betrieb und mit dem Büro im Zusammenhang stehen."
Am 10. Februar 1956 stellten Michel und Luginbühl das Gesuch, es sei ihnen gemeinsam die Eröffnung einer Uhrensteinfabrik mit 14 Arbeitskräften zu bewilligen.
B.- Mit Entscheid vom 19. Juni 1956 hat das eidg. Volkswirtschaftsdepartement die erbetene Bewilligung verweigert. Es führt aus, auf Grund von Art. 4 Abs. 1 lit. a UB könnte die Bewilligung nur erteilt werden, wenn jeder Gesuchsteller in seiner Person die dort umschriebenen Voraussetzungen voll erfüllte, was nicht zutreffe. Beide Gesuchsteller seien nicht über alle in der Uhrensteinfabrikation vorkommenden Arbeitsgänge gründlich orientiert, noch hätten sie in dieser Branche eine kaufmännische Tätigkeit ausgeübt. Besondere Umstände, welche eine Bewilligung nach Art. 4 Abs. 2 lit. a UB rechtfertigen würden, seien nicht ersichtlich. Angesichts der einseitigen Ausbildung und Praxis der Gesuchsteller sei zweifelhaft, ob der geplante Betrieb lebensfähig wäre.
C.- Michel und Luginbühl führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Departements sei aufzuheben und die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen. Sie machen geltend, für eine Bewilligung nach Art. 4 Abs. 1 lit a UB müsse genügen, dass sie zusammen die dort festgelegten Voraussetzungen erfüllten. Sie kennten alle Arbeitsgänge, welche die Uhrensteinfabriken üblicherweise selbst besorgten. Das Perçage gehöre nicht zur eigentlichen Uhrensteinfabrikation, sondern sei ein eigener Fabrikationszweig. Das Grandissage hätten die Beschwerdeführer zwar nicht selbst ausgeübt, doch verständen sie - namentlich Luginbühl - diese Arbeit vorzubereiten und zu beurteilen. Übrigens werde das Grandissage häufig an Dritte vergeben. Im Tournage sei Michel spezialisiert. Das Verifiage werde allgemein an Dritte vergeben, ebenso das Olivage. Das Creusage, Amorçage, Polissage, Posage und Visitage kenne Luginbühl gründlich; habe er doch auf diesen Gebieten als Chef gearbeitet. Man könne nicht verlangen, dass die Gesuchsteller sämtliche Arbeitsgänge schon selber ausgeführt haben. Es genüge, dass sie gemeinsam die für die Leitung, Organisation und Beurteilung der Arbeit nötigen Fähigkeiten, Erfahrungen und Kenntnisse besässen, was sie durch ihre bisherige Tätigkeit als Fabrikationschefs der Bula und Gasser G.m.b.H. bewiesen hätten. Sie verfügten auch über die notwendigen kaufmännischen Kenntnisse. Es sei zu beachten, dass die Uhrensteinfabriken ausschliesslich inländische Kunden beliefern. Die Beschwerdeführer, insbesondere Luginbühl, seien in der Lage, die Produktivität der eingesetzten Arbeiter abzuschätzen und die Preise zu berechnen. Sie absolvierten einen Buchhaltungskurs. Auf jeden Fall müsste die Bewilligung auf Grund von Art. 4 Abs. 2 lit. a UB erteilt werden.
D.- Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Erteilung einer Bewilligung auf Grund von Art. 4 Abs. 1 lit. a UB setzt voraus, dass der Gesuchsteller in der in Frage stehenden Branche eine ausreichende technische und kaufmännische Tätigkeit ausgeübt hat und die notwendigen Kenntnisse für die Leitung des zu eröffnenden Betriebes besitzt.
Die Beschwerdeführer wollen eine Uhrensteinfabrik eröffnen, einen Betrieb, der nach ihrer eigenen Darstellung normalerweise das Grandissage, Tournage, Verifiage, Creusage, Amorçage, Polissage, Posage, Olivage und Visitage umfasst. Sie sind jedoch weder einzeln noch gemeinsam mit allen diesen Partien in technischer Beziehung gründlich vertraut. Michel beherrscht nur das Tournage. Luginbühl hat das Creusage gelernt und sich auf diesem Gebiete als Vorarbeiter oder Atelierchef betätigt; wenn er ferner im Posage und Visitage, wofür er in der Firma Bula und Gasser G.m.b.H. nach dem Dienstvertrag in Abwesenheit des Geschäftsführers ebenfalls die Verantwortung getragen hat, und ebenso, wie die Beschwerde behauptet, im Grandissage, Amorçage und Polissage genügende Kenntnisse und Erfahrungen besitzt, so hat er doch auf jeden Fall im Verifiage und Olivage keine Praxis. Wer ein kleines Unternehmen, wie es die Beschwerdeführer zu betreiben gedenken, eröffnen will, muss aber alle Arbeitsgänge, die bei der betreffenden Fabrikation normalerweise vorkommen, genau kennen, da er selbst imstande sein muss, alle seine Arbeiter zu beaufsichtigen, die Qualität und die Ergiebigkeit ihrer Arbeit zu beurteilen und sämtliche Gestehungskosten zu berechnen. Wenn in der Uhrensteinfabrikation gewisse Partien an Unterakkordanten vergeben werden, so muss doch der Fabrikant, der seiner Kundschaft die fertigen Steine liefert, in der Lage sein, den Wert der Arbeit, die er durch Dritte ausführen lässt, einzuschätzen. Dazu kommt, dass die Konjunktur sich ändern und er infolgedessen gezwungen sein kann, alle zu seiner Fabrikation gehörenden Partien im eigenen Betriebe auszuführen. Die Beschwerdeführer besitzen daher auch gemeinsam nicht alle technischen Kenntnisse und Erfahrungen, über die verfügen muss, wer eine Uhrensteinfabrik mit Aussicht auf Erfolg in guten wie in schlechten Zeiten leiten will.
Michel erfüllt offensichtlich auch die kaufmännischen Anforderungen nicht. Luginbühl kann sich in dieser Beziehung nur auf die Erfahrungen berufen, die er als Vorarbeiter oder Atelierchef erworben hat. Diese Erfahrungen genügen aber schon deshalb nicht, weil sie nicht die ganze Uhrensteinfabrikation umfassen. Abgesehen hievon dürften sie auch deswegen kaum ausreichen, weil die kaufmännische Leitung einer Uhrensteinfabrik schwieriger ist als diejenige von Unternehmungen, die in der Regel nur einen sehr beschränkten Kundenkreis haben, wie etwa eines Terminageateliers (vgl.BGE 79 I 108) oder eines Betriebes, der sich nur mit einer Partie der Uhrensteinfabrikation befasst.
Besitzen mithin die Beschwerdeführer weder einzeln noch zusammen die technische und kaufmännische Qualifikation, die Voraussetzung einer Bewilligung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a UB wäre, so kann hier offen gelassen werden, ob eine solche Bewilligung überhaupt zulässig sei, wenn die verschiedenen Anforderungen an die Fähigkeit zur Leitung des zu eröffnenden Betriebes nicht in der Person eines einzigen Gesuchstellers, sondern nur in der Verbindung von zwei oder mehr solchen erfüllt sind.
2. Art. 4 Abs. 2 UB ermöglicht die Erteilung einer Bewilligung auch in Fällen, wo nicht alle Voraussetzungen von Abs. 1 hit. a gegeben sind. Auch unter dem Gesichtspunkte von Abs. 2 muss jedoch Gewähr für den guten Gang des zu eröffnenden Unternehmens bestehen. Daran fehlt es hier nach dem in Erw. 1 Ausgeführten, auch wenn berücksichtigt wird, dass die Fähigkeiten der beiden Beschwerdeführer sich in einem gewissen Umfange ergänzen, und angenommen werden kann, dass die geplante Verbindung dauerhaft wäre. Der angefochtene Enscheid hält auch vor Art. 4 Abs. 2 UB stand. Besondere Umstände, welche eine abweichende Lösung rechtfertigen würden, sind nicht nachgewiesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Autorizzazione per l'apertura di nuove aziende: Presupposti per l'apertura di una fabbrica di pietre per l'orologeria. Caso in cui due richiedenti affermano che le loro attitudini si completano.
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 262
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Sachverhalt ab Seite 263
A.- Die Erben der Witwe Berta Reiniger-Schütt waren Gesamteigentümer mehrerer in Frenkendorf gelegener Grundstücke, die kein für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes geeignetes Gebäude umfassten. Die Parzellen wurden einzeln an Landwirte verpachtet. Am 17. Oktober 1955 fand die freiwillige öffentliche Versteigerung des Grundbesitzes statt. Die Parzelle C 107, die seit 1954 dem Landwirt Georg Martin verpachtet und seit 1955 dem Landwirt Ferdinand Hertig unterverpachtet ist, wurde dem Kaufmann Wilhelm Rieder-Roth zugeschlagen, welcher in Frenkendorf eine Gastwirtschaft und in Liestal ein Konfektionsgeschäft führt.
Gegen diesen Verkauf erhob die Direktion des Innern des Kantons Basel-Landschaft Einspruch mit der Begründung, der Käufer erwerbe die Liegenschaft offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs (Art. 19 Abs. 1 lit. a des BG vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, EGG). Der Regierungsrat hat im Beschwerdeverfahren den Einspruch bestätigt (Entscheid vom 16. Dezember 1955). Er nimmt an, Art. 19 EGG lasse den Einspruch auch in Fällen zu, wo die Gegenstand des Kaufvertrages bildende Liegenschaft zwar nicht dem Eigentum nach, wohl aber betriebswirtschaftlich, infolge Verpachtung, zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehöre.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Wilhelm Rieder, den Entscheid des Regierungsrates und den Einspruch der Direktion des Innern aufzuheben.
Er macht in erster Linie geltend, es handle sich nicht um eine Liegenschaft, die im Sinne des Art. 19 EGG zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehöre.
C.- Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
D.- Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt, die Beschwerde gutzuheissen. Es teilt die Auffassung des Beschwerdeführers, dass die Parzelle C 107 nicht unter Art. 19 EGG falle.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dem Einspruchsverfahren, zu dessen Einführung Art. 18 EGG die Kantone ermächtigt, dürfen nach Art. 19 desselben Gesetzes nur Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften unterstellt werden. Liegenschaften, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, unterliegen dem Einspruch nicht, auch wenn sie landwirtschaftlich genutzt werden. Der Einspruch ist auf landwirtschaftliche Heimwesen und Bestandteile solcher beschränkt. Landwirtschaftliche Heimwesen sollen, im Rahmen des Gesetzes, nicht nur an sich, sondern auch in ihrem Bestande erhalten bleiben.
Als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG wird nach der Rechtsprechung (BGE 81 I 107, 254) eine aus Land und Gebäuden bestehende Einheit angesehen, die geeignet ist, dem Inhaber (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen.
Art. 19 EGG sagt nicht, unter welchen Voraussetzungen eine Liegenschaft als zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörig zu betrachten ist. Nach Auffassung des Regierungsrates wäre nicht erforderlich, dass der Eigentümer und Verkäufer der Liegenschaft, auf die sich der Einspruch bezieht, auch Eigentümer eines bäuerlichen Heimwesens ist, welchem die Liegenschaft zugerechnet werden kann, sondern würde genügen, dass diese vom Inhaber eines solchen Heimwesens zwecks landwirtschaftlicher Nutzung zugepachtet ist und so bloss wirtschaftlich zu einem Heimwesen gehört. Dieser Auslegung kann nicht zugestimmt werden.
Der Eigentümer des verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücks, das einzig wegen wirtschaftlicher Zugehörigkeit zu einem Heimwesen des Pächters dem Einspruchsverfahren unterstellt werden könnte, wäre in der Lage, den Erfolg eines Einspruches dadurch zunichte zu machen, dass er das Pachtverhältnis auf das nächste offene Ziel kündigen würde; denn mit der Auflösung des Pachtvertrages würde jene wirtschaftliche Zugehörigkeit dahinfallen, so dass ein neuer Einspruch auch nach dem Standpunkte des Regierungsrates nicht mehr möglich wäre. Zwar wäre unter Umständen die Beendigung der Pacht erst nach geraumer Zeit möglich, doch kann darauf nichts ankommen. Bei Veräusserung des verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücks tritt nach Art. 281 bis OR (eingefügt durch Art. 26 EGG) der Erwerber in der Regel ohne weiteres, von Gesetzes wegen, an Stelle des Verpächters in die sich aus dem Pachtverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein (Randtitel: "Kauf bricht Pacht nicht"), so dass er, was die Auflösung des Pachtverhältnisses anbelangt, an die gleichen Schranken gebunden ist, die der bisherige Eigentümer beachten müsste, wenn ein Verkauf unterbliebe. Der Schutz des Pachtverhältnisses, den der Regierungsrat mit seiner Auslegung des Art. 19 EGG erreichen möchte, ist demnach in der Regel, im Bereich der Anwendbarkeit des Art. 281 bis OR, im Rahmen der im übrigen für das Verhältnis massgebenden Vorschriften bereits durch Art. 26 EGG gewährleistet. Allerdings erleidet der Grundsatz des Art. 281 bis OR Ausnahmen, die im nachfolgenden (ebenfalls durch Art. 26 EGG eingefügten) Art. 281 ter aufgezählt sind. Wenn nicht in allen, so doch in den meisten Ausnahmefällen (Verkauf unmittelbar zu Bauzwecken oder zu öffentlichen Zwecken oder zur Selbstbewirtschaftung durch den Erwerber) wäre indes ein Einspruch ohnehin nicht zulässig (Art. 19, 21 Abs. 1 lit. b EGG). Sind Fälle denkbar, wo es sich anders verhält, so ist dies kein ausreichender Grund, der Auslegung des Regierungsrates zu folgen. Dies umsoweniger, als sie sich sogar zu Ungunsten des Pächterstandes auswirken könnte; denn wenn das Einspruchsverfahren gemäss den Ausführungen des Regierungsrates gegeben wäre, müsste der Pächter gewärtigen, dass der Eigentümer, um schliesslich doch nach seinem Belieben verkaufen zu können, den Pachtvertrag auf das nächste offene Ziel kündigen würde, während andernfalls der Pächter eher Aussicht hat, dass man ihm das Grundstück weiter belässt; zudem würde mancher Eigentümer eines Einzelgrundstücks, das nach den Eigentumsverhältnissen nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehört, vor einer zur Unterstellung unter das Einspruchsverfahren führenden Verpachtung zurückschrecken und sein Grundstück lieber eine gewisse Zeit brach liegen lassen, um es bei sich bietender Gelegenheit nach Gutdünken verkaufen zu können. Art. 19 EGG kann daher nicht den Sinn haben, den der Regierungsrat ihm beilegen möchte. Die Auslegung der kantonalen Behörde ist sachlich unbegründet und mit dem System des Gesetzes nicht vereinbar.
Sie lässt sich auch nicht auf Art. 1 EGG stützen, wonach die Vorschriften dieses Gesetzes darauf abzielen, den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen, die Bodennutzung zu fördern, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen und die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen; denn abgesehen davon, dass die vom Regierungsrat befürwortete Ausdehnung des Einspruchsverfahrens den ihr zugedachten Zweck praktisch verfehlen würde, darf aus jenem Programmartikel nicht die Befugnis abgeleitet werden, in die Freiheit des Eigentums eingreifende Massnahmen zu treffen, die im speziellen Teil des Gesetzes (in den Abschnitten II ff.) nicht vorgesehen sind, oder eine daselbst vorgesehene Beschränkung über den Rahmen hinaus zu erweitern, der ihr ebenda gezogen ist.
2. Es ist nicht bestritten, dass zur Zeit der Versteigerung des Grundstücks, um das es hier geht, die Verkäufer nicht Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens im Sinne des Art 19 EGG waren. Die Parzelle unterliegt daher dem Einspruchsverfahren nicht, auch wenn sie wirtschaftlich als zu einem Heimwesen des Pächters oder des Unterpächters gehörig betrachtet werden kann. Ob die Voraussetzungen, unter denen nach Bundesrecht Einspruch erhoben werden kann, im übrigen gegeben wären, braucht nicht erörtert zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt.
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Einspruch gegen Liegenschaftskäufe: Liegenschaften, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, unterliegen dem Einspruchsverfahren nicht, auch wenn sie landwirtschaftlich genutzt werden. Begriff der Zugehörigkeit (Art. 19 EGG).
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Sachverhalt ab Seite 263
A.- Die Erben der Witwe Berta Reiniger-Schütt waren Gesamteigentümer mehrerer in Frenkendorf gelegener Grundstücke, die kein für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes geeignetes Gebäude umfassten. Die Parzellen wurden einzeln an Landwirte verpachtet. Am 17. Oktober 1955 fand die freiwillige öffentliche Versteigerung des Grundbesitzes statt. Die Parzelle C 107, die seit 1954 dem Landwirt Georg Martin verpachtet und seit 1955 dem Landwirt Ferdinand Hertig unterverpachtet ist, wurde dem Kaufmann Wilhelm Rieder-Roth zugeschlagen, welcher in Frenkendorf eine Gastwirtschaft und in Liestal ein Konfektionsgeschäft führt.
Gegen diesen Verkauf erhob die Direktion des Innern des Kantons Basel-Landschaft Einspruch mit der Begründung, der Käufer erwerbe die Liegenschaft offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs (Art. 19 Abs. 1 lit. a des BG vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, EGG). Der Regierungsrat hat im Beschwerdeverfahren den Einspruch bestätigt (Entscheid vom 16. Dezember 1955). Er nimmt an, Art. 19 EGG lasse den Einspruch auch in Fällen zu, wo die Gegenstand des Kaufvertrages bildende Liegenschaft zwar nicht dem Eigentum nach, wohl aber betriebswirtschaftlich, infolge Verpachtung, zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehöre.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Wilhelm Rieder, den Entscheid des Regierungsrates und den Einspruch der Direktion des Innern aufzuheben.
Er macht in erster Linie geltend, es handle sich nicht um eine Liegenschaft, die im Sinne des Art. 19 EGG zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehöre.
C.- Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
D.- Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt, die Beschwerde gutzuheissen. Es teilt die Auffassung des Beschwerdeführers, dass die Parzelle C 107 nicht unter Art. 19 EGG falle.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dem Einspruchsverfahren, zu dessen Einführung Art. 18 EGG die Kantone ermächtigt, dürfen nach Art. 19 desselben Gesetzes nur Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften unterstellt werden. Liegenschaften, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, unterliegen dem Einspruch nicht, auch wenn sie landwirtschaftlich genutzt werden. Der Einspruch ist auf landwirtschaftliche Heimwesen und Bestandteile solcher beschränkt. Landwirtschaftliche Heimwesen sollen, im Rahmen des Gesetzes, nicht nur an sich, sondern auch in ihrem Bestande erhalten bleiben.
Als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG wird nach der Rechtsprechung (BGE 81 I 107, 254) eine aus Land und Gebäuden bestehende Einheit angesehen, die geeignet ist, dem Inhaber (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen.
Art. 19 EGG sagt nicht, unter welchen Voraussetzungen eine Liegenschaft als zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörig zu betrachten ist. Nach Auffassung des Regierungsrates wäre nicht erforderlich, dass der Eigentümer und Verkäufer der Liegenschaft, auf die sich der Einspruch bezieht, auch Eigentümer eines bäuerlichen Heimwesens ist, welchem die Liegenschaft zugerechnet werden kann, sondern würde genügen, dass diese vom Inhaber eines solchen Heimwesens zwecks landwirtschaftlicher Nutzung zugepachtet ist und so bloss wirtschaftlich zu einem Heimwesen gehört. Dieser Auslegung kann nicht zugestimmt werden.
Der Eigentümer des verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücks, das einzig wegen wirtschaftlicher Zugehörigkeit zu einem Heimwesen des Pächters dem Einspruchsverfahren unterstellt werden könnte, wäre in der Lage, den Erfolg eines Einspruches dadurch zunichte zu machen, dass er das Pachtverhältnis auf das nächste offene Ziel kündigen würde; denn mit der Auflösung des Pachtvertrages würde jene wirtschaftliche Zugehörigkeit dahinfallen, so dass ein neuer Einspruch auch nach dem Standpunkte des Regierungsrates nicht mehr möglich wäre. Zwar wäre unter Umständen die Beendigung der Pacht erst nach geraumer Zeit möglich, doch kann darauf nichts ankommen. Bei Veräusserung des verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücks tritt nach Art. 281 bis OR (eingefügt durch Art. 26 EGG) der Erwerber in der Regel ohne weiteres, von Gesetzes wegen, an Stelle des Verpächters in die sich aus dem Pachtverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein (Randtitel: "Kauf bricht Pacht nicht"), so dass er, was die Auflösung des Pachtverhältnisses anbelangt, an die gleichen Schranken gebunden ist, die der bisherige Eigentümer beachten müsste, wenn ein Verkauf unterbliebe. Der Schutz des Pachtverhältnisses, den der Regierungsrat mit seiner Auslegung des Art. 19 EGG erreichen möchte, ist demnach in der Regel, im Bereich der Anwendbarkeit des Art. 281 bis OR, im Rahmen der im übrigen für das Verhältnis massgebenden Vorschriften bereits durch Art. 26 EGG gewährleistet. Allerdings erleidet der Grundsatz des Art. 281 bis OR Ausnahmen, die im nachfolgenden (ebenfalls durch Art. 26 EGG eingefügten) Art. 281 ter aufgezählt sind. Wenn nicht in allen, so doch in den meisten Ausnahmefällen (Verkauf unmittelbar zu Bauzwecken oder zu öffentlichen Zwecken oder zur Selbstbewirtschaftung durch den Erwerber) wäre indes ein Einspruch ohnehin nicht zulässig (Art. 19, 21 Abs. 1 lit. b EGG). Sind Fälle denkbar, wo es sich anders verhält, so ist dies kein ausreichender Grund, der Auslegung des Regierungsrates zu folgen. Dies umsoweniger, als sie sich sogar zu Ungunsten des Pächterstandes auswirken könnte; denn wenn das Einspruchsverfahren gemäss den Ausführungen des Regierungsrates gegeben wäre, müsste der Pächter gewärtigen, dass der Eigentümer, um schliesslich doch nach seinem Belieben verkaufen zu können, den Pachtvertrag auf das nächste offene Ziel kündigen würde, während andernfalls der Pächter eher Aussicht hat, dass man ihm das Grundstück weiter belässt; zudem würde mancher Eigentümer eines Einzelgrundstücks, das nach den Eigentumsverhältnissen nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehört, vor einer zur Unterstellung unter das Einspruchsverfahren führenden Verpachtung zurückschrecken und sein Grundstück lieber eine gewisse Zeit brach liegen lassen, um es bei sich bietender Gelegenheit nach Gutdünken verkaufen zu können. Art. 19 EGG kann daher nicht den Sinn haben, den der Regierungsrat ihm beilegen möchte. Die Auslegung der kantonalen Behörde ist sachlich unbegründet und mit dem System des Gesetzes nicht vereinbar.
Sie lässt sich auch nicht auf Art. 1 EGG stützen, wonach die Vorschriften dieses Gesetzes darauf abzielen, den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen, die Bodennutzung zu fördern, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen und die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen; denn abgesehen davon, dass die vom Regierungsrat befürwortete Ausdehnung des Einspruchsverfahrens den ihr zugedachten Zweck praktisch verfehlen würde, darf aus jenem Programmartikel nicht die Befugnis abgeleitet werden, in die Freiheit des Eigentums eingreifende Massnahmen zu treffen, die im speziellen Teil des Gesetzes (in den Abschnitten II ff.) nicht vorgesehen sind, oder eine daselbst vorgesehene Beschränkung über den Rahmen hinaus zu erweitern, der ihr ebenda gezogen ist.
2. Es ist nicht bestritten, dass zur Zeit der Versteigerung des Grundstücks, um das es hier geht, die Verkäufer nicht Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens im Sinne des Art 19 EGG waren. Die Parzelle unterliegt daher dem Einspruchsverfahren nicht, auch wenn sie wirtschaftlich als zu einem Heimwesen des Pächters oder des Unterpächters gehörig betrachtet werden kann. Ob die Voraussetzungen, unter denen nach Bundesrecht Einspruch erhoben werden kann, im übrigen gegeben wären, braucht nicht erörtert zu werden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt.
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Opposition contre la vente d'un immeuble: La vente de biens-fonds qui ne font pas partie d'un domaine agricole, même s'ils sont utilisés pour l'agriculture, ne peut faire l'objet d'une procédure d'opposition. Quand un bien-fonds fait-il partie d'un domaine agricole? (art. 19 de la loi fédérale du 12 juin 1951 sur le maintien de la propriété foncière rurale).
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 263
A.- Die Erben der Witwe Berta Reiniger-Schütt waren Gesamteigentümer mehrerer in Frenkendorf gelegener Grundstücke, die kein für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes geeignetes Gebäude umfassten. Die Parzellen wurden einzeln an Landwirte verpachtet. Am 17. Oktober 1955 fand die freiwillige öffentliche Versteigerung des Grundbesitzes statt. Die Parzelle C 107, die seit 1954 dem Landwirt Georg Martin verpachtet und seit 1955 dem Landwirt Ferdinand Hertig unterverpachtet ist, wurde dem Kaufmann Wilhelm Rieder-Roth zugeschlagen, welcher in Frenkendorf eine Gastwirtschaft und in Liestal ein Konfektionsgeschäft führt.
Gegen diesen Verkauf erhob die Direktion des Innern des Kantons Basel-Landschaft Einspruch mit der Begründung, der Käufer erwerbe die Liegenschaft offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs (Art. 19 Abs. 1 lit. a des BG vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, EGG). Der Regierungsrat hat im Beschwerdeverfahren den Einspruch bestätigt (Entscheid vom 16. Dezember 1955). Er nimmt an, Art. 19 EGG lasse den Einspruch auch in Fällen zu, wo die Gegenstand des Kaufvertrages bildende Liegenschaft zwar nicht dem Eigentum nach, wohl aber betriebswirtschaftlich, infolge Verpachtung, zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehöre.
B.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Wilhelm Rieder, den Entscheid des Regierungsrates und den Einspruch der Direktion des Innern aufzuheben.
Er macht in erster Linie geltend, es handle sich nicht um eine Liegenschaft, die im Sinne des Art. 19 EGG zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehöre.
C.- Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
D.- Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt, die Beschwerde gutzuheissen. Es teilt die Auffassung des Beschwerdeführers, dass die Parzelle C 107 nicht unter Art. 19 EGG falle.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Dem Einspruchsverfahren, zu dessen Einführung Art. 18 EGG die Kantone ermächtigt, dürfen nach Art. 19 desselben Gesetzes nur Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften unterstellt werden. Liegenschaften, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, unterliegen dem Einspruch nicht, auch wenn sie landwirtschaftlich genutzt werden. Der Einspruch ist auf landwirtschaftliche Heimwesen und Bestandteile solcher beschränkt. Landwirtschaftliche Heimwesen sollen, im Rahmen des Gesetzes, nicht nur an sich, sondern auch in ihrem Bestande erhalten bleiben.
Als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG wird nach der Rechtsprechung (BGE 81 I 107, 254) eine aus Land und Gebäuden bestehende Einheit angesehen, die geeignet ist, dem Inhaber (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen.
Art. 19 EGG sagt nicht, unter welchen Voraussetzungen eine Liegenschaft als zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörig zu betrachten ist. Nach Auffassung des Regierungsrates wäre nicht erforderlich, dass der Eigentümer und Verkäufer der Liegenschaft, auf die sich der Einspruch bezieht, auch Eigentümer eines bäuerlichen Heimwesens ist, welchem die Liegenschaft zugerechnet werden kann, sondern würde genügen, dass diese vom Inhaber eines solchen Heimwesens zwecks landwirtschaftlicher Nutzung zugepachtet ist und so bloss wirtschaftlich zu einem Heimwesen gehört. Dieser Auslegung kann nicht zugestimmt werden.
Der Eigentümer des verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücks, das einzig wegen wirtschaftlicher Zugehörigkeit zu einem Heimwesen des Pächters dem Einspruchsverfahren unterstellt werden könnte, wäre in der Lage, den Erfolg eines Einspruches dadurch zunichte zu machen, dass er das Pachtverhältnis auf das nächste offene Ziel kündigen würde; denn mit der Auflösung des Pachtvertrages würde jene wirtschaftliche Zugehörigkeit dahinfallen, so dass ein neuer Einspruch auch nach dem Standpunkte des Regierungsrates nicht mehr möglich wäre. Zwar wäre unter Umständen die Beendigung der Pacht erst nach geraumer Zeit möglich, doch kann darauf nichts ankommen. Bei Veräusserung des verpachteten landwirtschaftlichen Grundstücks tritt nach Art. 281 bis OR (eingefügt durch Art. 26 EGG) der Erwerber in der Regel ohne weiteres, von Gesetzes wegen, an Stelle des Verpächters in die sich aus dem Pachtverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein (Randtitel: "Kauf bricht Pacht nicht"), so dass er, was die Auflösung des Pachtverhältnisses anbelangt, an die gleichen Schranken gebunden ist, die der bisherige Eigentümer beachten müsste, wenn ein Verkauf unterbliebe. Der Schutz des Pachtverhältnisses, den der Regierungsrat mit seiner Auslegung des Art. 19 EGG erreichen möchte, ist demnach in der Regel, im Bereich der Anwendbarkeit des Art. 281 bis OR, im Rahmen der im übrigen für das Verhältnis massgebenden Vorschriften bereits durch Art. 26 EGG gewährleistet. Allerdings erleidet der Grundsatz des Art. 281 bis OR Ausnahmen, die im nachfolgenden (ebenfalls durch Art. 26 EGG eingefügten) Art. 281 ter aufgezählt sind. Wenn nicht in allen, so doch in den meisten Ausnahmefällen (Verkauf unmittelbar zu Bauzwecken oder zu öffentlichen Zwecken oder zur Selbstbewirtschaftung durch den Erwerber) wäre indes ein Einspruch ohnehin nicht zulässig (Art. 19, 21 Abs. 1 lit. b EGG). Sind Fälle denkbar, wo es sich anders verhält, so ist dies kein ausreichender Grund, der Auslegung des Regierungsrates zu folgen. Dies umsoweniger, als sie sich sogar zu Ungunsten des Pächterstandes auswirken könnte; denn wenn das Einspruchsverfahren gemäss den Ausführungen des Regierungsrates gegeben wäre, müsste der Pächter gewärtigen, dass der Eigentümer, um schliesslich doch nach seinem Belieben verkaufen zu können, den Pachtvertrag auf das nächste offene Ziel kündigen würde, während andernfalls der Pächter eher Aussicht hat, dass man ihm das Grundstück weiter belässt; zudem würde mancher Eigentümer eines Einzelgrundstücks, das nach den Eigentumsverhältnissen nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehört, vor einer zur Unterstellung unter das Einspruchsverfahren führenden Verpachtung zurückschrecken und sein Grundstück lieber eine gewisse Zeit brach liegen lassen, um es bei sich bietender Gelegenheit nach Gutdünken verkaufen zu können. Art. 19 EGG kann daher nicht den Sinn haben, den der Regierungsrat ihm beilegen möchte. Die Auslegung der kantonalen Behörde ist sachlich unbegründet und mit dem System des Gesetzes nicht vereinbar.
Sie lässt sich auch nicht auf Art. 1 EGG stützen, wonach die Vorschriften dieses Gesetzes darauf abzielen, den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen, die Bodennutzung zu fördern, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen und die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen; denn abgesehen davon, dass die vom Regierungsrat befürwortete Ausdehnung des Einspruchsverfahrens den ihr zugedachten Zweck praktisch verfehlen würde, darf aus jenem Programmartikel nicht die Befugnis abgeleitet werden, in die Freiheit des Eigentums eingreifende Massnahmen zu treffen, die im speziellen Teil des Gesetzes (in den Abschnitten II ff.) nicht vorgesehen sind, oder eine daselbst vorgesehene Beschränkung über den Rahmen hinaus zu erweitern, der ihr ebenda gezogen ist.
2. Es ist nicht bestritten, dass zur Zeit der Versteigerung des Grundstücks, um das es hier geht, die Verkäufer nicht Eigentümer eines landwirtschaftlichen Heimwesens im Sinne des Art 19 EGG waren. Die Parzelle unterliegt daher dem Einspruchsverfahren nicht, auch wenn sie wirtschaftlich als zu einem Heimwesen des Pächters oder des Unterpächters gehörig betrachtet werden kann. Ob die Voraussetzungen, unter denen nach Bundesrecht Einspruch erhoben werden kann, im übrigen gegeben wären, braucht nicht erörtert zu werden.
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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt.
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Opposizione in materia di vendite di beni immobili: Beni immobili che non fanno parte di un podere agricolo non possono, anche se sono adibiti a scopo agricolo, far oggetto di una procedura di opposizione. Quando un bene immobile fa parte di un podere agricolo? (art. 19 della legge federale 12 giugno 1951 sulla conservazione della proprietà fondiaria agricola).
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Sachverhalt ab Seite 268
A.- Die Schweizerische Gesellschaft der Urheber und Verleger (SUISA) verwaltet unter anderem die Urheberrechte an nichttheatralischen Werken der Tonkunst. Von 1941-1951 räumte sie der Schweizerischen Rundspruchgesellschaft (SRG) das ausschliessliche Recht, diese Werke zu senden, gegen eine Vergütung von 4% der Einnahmen der SRG ein. Für die Jahre 1952-1956 änderte sie den Tarif dahin ab, dass sie jährlich 50 Rappen je Hörerkonzession verlangte, unter Vorbehalt vorzeitiger Berichtigung bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse. Am 29. Juni 1955 ersuchte sie die Schiedskommission betreffend die Verwertung von Urheberrechten, für die Jahre 1956-1960 einen neuen Tarif zu genehmigen. Er sah trotz des Widerstandes der SRG, die bereit gewesen wäre, die Vergütung auf 55 Rappen je Hörerkonzession zu erhöhen, wieder eine Vergütung von 4% des Betrages vor, den die Post-, Telegraphen- und Telephonverwaltung (PTT) der SRG für ihre Sendungen ausrichte. In der Verhandlung vor der Schiedskommission ermässigte indes die SUISA ihre Forderung auf 3,8%. Der berichtigte Tarif lautet:
"Tarif für die Sendungen von Aufführungen nichttheatralischer Werke der Tonkunst mit oder ohne Text, gleichgültig, ob die Aufführungen direkt oder unter Verwendung rechtmässig hergestellter mechanischer Instrumente und die Sendungen per Draht oder drahtlos erfolgen, eingeschlossen die Mitteilung der Sendungen der SRG durch ein anderes Sendeunternehmen in der Schweiz (Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 2 RBUe Brüssel 1948 und Art. 12 Ziff. 6 des RURG 1955); Fernsehsendungen sind nicht eingeschlossen.
I. Tarifansatz.
Jahrespauschalentschädigung von 3,8% des Betrages, der von der PTT der Schweizerischen Rundspruchgesellschaft für ihre Sendungen ausgerichtet wird. (Massgebend für das Vertragsjahr 1956 ist der von der PTT im Jahre 1956 ausgerichtete Betrag, für die folgenden Jahre jeweils jener des Vorjahres.)
II. Zahlungsbedingungen.
Die Jahrespauschalentschädigung ist zahlbar in zwei gleichen Raten jeweils am 20. Januar und 1. Juli jedes Vertragsjahres.
III. Bedingungen für die Ablieferung der Verzeichnisse der aufgeführten Werke.
a) Die SUISA stellt den Radio-Studios die notwendigen Meldeformulare zur Verfügung, und zwar weisse und blaue Formulare.
b) Die Meldeformulare sind jeweils spätestens am 20. jeden Monats für die Sendungen des Vormonats direkt durch die Studios unaufgefordert der SUISA einzusenden.
c) Auf den weissen Formularen sind sämtliche Sendungen nichttheatralischer Werke der Tonkunst aufzuführen, die nicht mittels mechanischer Instrumente gesandt wurden. Auf den blauen Formularen sind sämtliche Sendungen nichttheatralischer Werke der Tonkunst aufzuführen, die mittels mechanischer Instrumente erfolgten, inklusive die ersten Sendungen mittels mechanischer Instrumente, auf die das Radio selbst die Werke übertragen hat (émissions différées). Letztere sind durch ein Kreuz in der äussersten Kolonne rechts besonders zu bezeichnen.
Gemäss Vordruck haben diese Formulare folgende Angaben zu enthalten: Komponist, Titel des Werkes, Textdichter, Bearbeiter, Verleger, Spieldauer.
IV. Gültigkeitsdauer des Tarifs.
Dieser Tarif gilt für die Dauer von 5 Jahren ab 1. Januar 1956, unter Vorbehalt der Möglichkeit einer Revision bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse."
B.- Trotz des ablehnenden Antrages der SRG genehmigte die Schiedskommission am 29. September 1955 diesen Tarif, und zwar im wesentlichen mit folgender Begründung:
Da der Urheber das ausschliessliche und absolute Recht zur Nutzung seines Werkes habe, könne er bestimmen, ob und zu welchen Bedingungen er die Sendung im Rundfunk gestatten wolle. Eine Schranke setze ihm nur das Verbot des Rechtsmissbrauchs, das für die Ausübung jeden privaten Rechts gelte. Das Erfordernis der Genehmigung des Tarifs bezwecke nur, den Urheber an einer rechtsmissbräuchlichen Ausnützung seiner Monopolstellung zu hindern, es sollten mit dieser Regelung lediglich "gewisse Garantien gegen eigentliche Willkür" getroffen werden. Die Schiedskommission könne denn auch nach Art. 6 ihrer vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement aufgestellten Geschäftsordnung den Tarif nicht ändern, sondern im Falle der Nichtgenehmigung lediglich darlegen, welche Änderungen nötig wären, damit er genehmigt würde. Es sei dann der SUISA anheimgestellt, einen entsprechenden Tarif vorzulegen oder auf die Genehmigung und damit auf die Verwertung der Urheberrechte zu verzichten.
Die Schiedskommission könnte demnach die Genehmigung des vorgeschlagenen Tarifsystems nur verweigern, wenn es gegen das Gesetz verstiesse oder willkürlich und darum rechtsmissbräuchlich und mit dem öffentlichen Interesse unvereinbar wäre. Das treffe nicht zu. Es sei vernünftig und billig, die Vergütung nach Prozenten der Einnahmen der SRG zu berechnen und sie so in ein direktes Verhältnis zum finanziellen Ergebnis der Sendetätigkeit zu setzen. Dieses System sei ausser in den Tarifen der Klasse A von 1941 und 1946 auch in den Tarifen für andere Klassen angewendet und von der Schiedskommission genehmigt worden. Dass die SUISA sich ab 1952 mit einer nach der Zahl der Hörerkonzessionen berechneten Vergütung begnügt habe, sei einer zwischen den Parteien unter ganz besonderen Umständen zustandegekommenen Einigung, nicht der Ablehnung des Tantième-Systems durch die Schiedskommission zuzuschreiben. Die SRG habe übrigens nicht ernstlich daran festgehalten, dass dieses System an sich willkürlich sei; sie erachte es nur als ungeeignet, weil es ihr die Aufstellung des Voranschlages erschwere. Diese Schwierigkeit bestehe aber nur für das erste Tarifjahr und sei nicht gross genug, um das Tantième-System gänzlich ungeeignet zu machen. Es sei auch nicht willkürlich, die Vergütung nach den Gesamteinnahmen zu berechnen, also von diesen nicht gewisse Ausgabeposten, wie Kosten der Generaldirektion, Amortisationen, Zinsen, abzuziehen. Solche Abzüge könnten Anlass zu Meinungsverschiedenheiten bei der Abrechnung ergeben und diese erschweren.
Der Tarifsatz von 3,8% sodann sei nicht offensichtlich übersetzt. Nach den Tarifen von 1941 und 1946 habe ein Satz von 4% gegolten, und die Vergütung ab 1952 habe einem Satz von 3,57% entsprochen. Die heute geforderte Erhöhung betrage somit 0,23% der Einnahmen der SRG. 1951 habe die SUISA auf Vorschlag der Schiedskommission in eine Herabsetzung der Vergütung eingewilligt, um so vorübergehend an die Finanzierung der Fernsehversuche beizutragen. Damals habe man gerechnet, dass diese Versuche drei Jahre dauern würden. Die SUISA könne daher heute bei ihrem damaligen Entgegenkommen nicht mehr behaftet werden. Die Erhöhung rechtfertige sich namentlich, weil die SRG 1956 ein zweites Programm einführen und von da an die geschützten Werke vermehrt senden werde. Zudem hätten die Musiksendungen schon seit 1952 zugenommen, 1951 seien 73178, 1954 rund 80 000 Werke, also rund 9% mehr, gesendet worden. Zu bedenken sei anderseits, dass ab 1956 die Leistungen der PTT an die SRG wegen der Erhöhung der Hörgebühren steigen würden. Bei gleichbleibender Hörerzahl und einem Anteil der SUISA von 3,8% werde daher die Vergütung an die SUISA in den Jahren 1956 und 1957 von Fr. 600'000.-- auf je Fr. 747, 840.--, d.h. um 24,6% zunehmen, und die Vergütung für 1958 werde mit Fr. 775'200.-- um 29,2% und für 1959 mit Fr. 802'560.-- um 33,7% höher sein als 1955. Diese Zahlen seien aber angesichts der Mehrleistungen der Urheber nicht missbräuchlich hoch, umsoweniger als die dem Einzelnen zukommenden Beträge im allgemeinen sehr bescheiden seien. Die SRG habe nicht wegen ihrer kulturellen Aufgabe und ihrer im öffentlichen Interesse ausgeübten Tätigkeit Anspruch, von der SUISA billiger bedient zu werden als andere Veranstalter. Sie müsse ja für ihre übrigen Bedürfnisse (Gebäude, Einrichtungen usw.) auch die gleichen Preise zahlen wie andere Abnehmer. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Urheber schlechter gestellt werden sollten als andere "Lieferanten". Zu berücksichtigen sei jedoch, dass die SRG ihre Einnahmen nicht den Ausgaben anpassen könne, sondern die in der Konzession vorgeschriebene Aufgabe mit den Mitteln zu erfüllen habe, die ihr gemäss Bundesratsbeschluss durch die PTT ausgerichtet würden. Die SUISA dürfe nicht so hohe Vergütungen fordern, dass sie der SRG die Erfüllung ihrer Aufgabe ungebührlich erschwere oder verunmögliche. Das treffe aber bei einer Erhöhung des Tarifsatzes der Urheber nichttheatralischer Werke der Tonkunst um 0,23% nicht zu, selbst wenn sie zur Folge haben sollte, dass die SRG auch ihre Vergütungen an andere Urheber in gleichem Verhältnis erhöhen müsste, da alsdann ihre Gesamtleistungen an Urheber nur von 8 auf 8,5% ihrer Einnahmen ansteigen würden. Der Erhöhung der Vergütungen an die Urheber stehe eine wesentliche Erhöhung der Einnahmen der SRG gegenüber. Die Zuwendungen an die SRG seien gerade deshalb erhöht worden, weil ihr die beabsichtigte Verbesserung des Programms und die Einführung eines zweiten Programms vermehrte Auslagen bringen würden. Bei der Festsetzung des Anteils der SRG an den erhöhten Hörgebühren sei erwähnt worden, die grösseren Einnahmen würden ihr erlauben, den Urhebern höhere Vergütungen zukommen zu lassen. Die Mehreinnahmen der SRG seien so bemessen worden, dass sie von 1956-1958 sogar etwa drei Millionen Franken zurückstellen könne.
C.- Mit Eingabe vom 12. Dezember 1955 beantragt die SRG dem Bundesgericht, der Beschluss der Schiedskommission sei aufzuheben, der Tarif der SUISA nicht zu genehmigen und für die Vorlegung eines neuen Tarifs seien folgende Bedingungen aufzustellen: Die jährliche Vergütung sei auf 55 Rappen, eventuell auf einen vom Gericht zu bestimmenden anderen Betrag je Hörerkonzession, subeventuell auf einen unter 3,8% liegenden Anteil an den Einnahmen der SRG festzusetzen, wobei jedoch im letzteren Falle der Anteil nicht auf den gesamten Bruttoeinnahmen zu berechnen sei. Die SRG beantragt ferner, die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht seien der SUISA aufzuerlegen.
D.- Die SUISA beantragt, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der SRG abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 25. September 1940 betreffend die Verwertung von Urheberrechten (UVerwG) ist unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen die Verwertung der durch Art. 12 Ziff. 3 URG gewährten ausschliesslichen Rechte auf öffentliche Aufführung von musikalischen Werken mit oder ohne Text (sog. nichttheatralische Rechte) nur mit Bewilligung und unter Aufsicht des Bundesrates oder der von diesem bezeichneten Behörde gestattet. Die Bewilligung wird nur einem einzigen Personenverband erteilt (Art. 2 Abs. 1 UVerwG). Dieser Verband ist gegenwärtig und schon seit dem Inkrafttreten des Gesetzes die SUISA. Für die Erlaubnis zur öffentlichen Aufführung der erwähnten Werke darf sie nur die in einem veröffentlichten Tarif vorgesehenen Vergütungen verlangen (Art. 4 Abs. 1 UVerwG). Der Tarif bedarf der Genehmigung einer aus Vertretern der Urheber und der Veranstalter und einem neutralen Vorsitzenden zusammengesetzten Schiedskommission, die vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement ernannt wird und unter der Aufsicht dieser Behörde steht (Art. 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 UVerG, Art. 12 ff. VollzVo. zum UVerwG). Der Beschluss über die Genehmigung der Vergütung, die der schweizerische Rundspruchdienst für den Erwerb der Aufführungsrechte an die SUISA zu leisten hat, "kann an das Bundesgericht weitergezogen werden" (Art. 4 Abs. 2 UVerwG).
Dieses Rechtsmittel war im Gesetzesentwurf nicht vorgesehen.
Es wurde in der Bundesversammlung auf Veranlassung des Ständerates aufgenommen, nachdem der Nationalrat anfänglich die Weiterziehung an den Bundesrat hatte einführen wollen. Bestimmungen über seine Ausgestaltung wurden nicht aufgestellt. Der Sache nach handelt es sich jedoch um ein der Verwaltungsgerichtsbeschwerde analoges Rechtsmittel. Die Schiedskommission entscheidet nicht über streitige Ansprüche zwischen der SUISA und den Veranstaltern. Die Tarife sind ihr auch vorzulegen, wenn die Veranstalter der Auffuhrungen sich ihnen nicht widersetzen. Sie amtet nicht als Richter, sondern befindet sich in ähnlicher Stellung wie eine Verwaltungsbehörde, die eine Preiskontrolle ausübt oder sonstwie darüber wacht, dass privatrechtliche Verträge nicht gegen öffentliche Interessen verstossen. Der Bundesrat lehnte in der Botschaft zum UVerwG die Weiterziehung an das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement nicht etwa ab, weil die Schiedskommission Richter sei, sondern weil er es als unzweckmässig erachtete, die Beschlüsse einer sachverständigen Behörde durch eine Verwaltungsstelle überprüfen zu lassen, die nicht die erforderliche Sachkunde habe (BBl 1940 321). Kommt es zwischen der SUISA und einem Veranstalter zum Streite, weil ein Werk ohne Erlaubnis aufgeführt wird, so ist denn auch, wie sich aus Art. 5 UVerwG ergibt, der Richter, nicht die Schiedskommission zuständig, die geschuldete Vergütung zu bestimmen, und es kann die Kommission nur zur Abgabe eines Gutachtens angehalten werden. Dass die Weiterziehung des Beschlusses der Schiedskommission über die Genehmigung eines Tarifs nicht einer Berufung im Sinne der Art. 43 ff. OG gleichsteht, kam auch in den Äusserungen des Berichterstatters im Ständerat zum Ausdruck, der erklärte: "Während der Nationalrat den Rekurs an den Bundesrat vorsieht, beantragen wir Ihnen, als Rekursinstanz das Bundesgericht zu bestimmen, das als Verwaltungsgericht auch auf andern Gebieten zur Festsetzung von Entschädigungen zuständig ist" (StenBull 1940 StR 425). Da besondere Bestimmungen über das vom Bundesgericht einzuschlagende Verfahren nicht aufgestellt worden sind, ist anzunehmen, dass die Bundesversammlung auch nicht ein neuartiges Rechtsmittel hat schaffen wollen, sondern die Bestimmungen über die Verwaltungsrechtspflege als ausreichend erachtet hat. Analog anzuwenden sind die Art. 97 ff. OG, weil das Bundesgericht hier nicht die Aufgabe der einzigen Instanz im Sinne der Art. 110 ff. OG erfüllt. In der Bundesversammlung ist es denn auch als "Rekursinstanz" und "letzte Instanz" bezeichnet worden, und Art. 4 Abs. 2 UVerwG sieht vor, dass der Beschluss der Schiedskommission "weitergezogen" werden kann. Dass die Kommission ausserhalb der Bundesverwaltung steht, schliesst unter den gegebenen Verumständungen die entsprechende Anwendung der Bestimmungen über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus.
2. Gemäss Art. 4 Abs. 2 UVerwG muss die vom schweizerischen Rundspruchdienst für den Erwerb der Aufführungsrechte zu entrichtende Vergütung pauschal festgesetzt werden. Welchen Anforderungen sie im übrigen gerecht zu werden habe, bestimmt das Gesetz nicht. Es überlässt es der Rechtsfindung (Art. 1 ZGB) der Schiedskommission und des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz, die Schranken zu ziehen, innerhalb deren der Tarif zu bleiben hat.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin muss die Vergütung den Interessen beider Parteien angemessen sein und hat die Schiedskommission dadurch, dass sie den Tarif nicht daraufhin, sondern nur unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauches überprüft hat, im Sinne des Art. 104 OG Bundesrecht verletzt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Gebot der Festsetzung einer pauschalen Vergütung und die Möglichkeit der Weiterziehung liessen sich gar nicht anders erklären als damit, dass auf die Stellung der Beschwerdeführerin, die mit der öffentlichrechtlichen Aufgabe ausschliesslicher Verbreitung von Rundfunkprogrammen betraut sei, Rücksicht genommen werden müsse.
Es stehe der Beschwerdegegnerin nicht frei, auf die Verwertung der Urheberrechte zu verzichten. Art. 4 UVerwG mache ihr die Aufstellung eines Tarifes und damit die Gestattung der Aufführung der Werke zur Pflicht. Diese bestehe nicht nur gegenüber den Urhebern, deren Interessen durch den Verzicht auf die Verwertung verletzt würden, sondern auch gegenüber der Beschwerdeführerin, die auf die Beschwerdegegnerin als einzige ermächtigte Verwertungsgesellschaft angewiesen sei. Die Beschwerdegegnerin dürfe die Aufgabe der Beschwerdeführerin, der gesamten Bevölkerung den Genuss der veröffentlichten Werke zu verschaffen, nicht vereiteln.
Das Bundesgesetz betreffend die Verwertung von Urheberrechten schränkt indessen die Freiheit der Urheber musikalischer Werke in der Verwertung ihrer Rechte lediglich insofern ein, als sie sich einer einzigen, vom Bundesrate anerkannten Verwertungsgesellschaft zu bedienen und sich für die Aufführung ihrer Werke im schweizerischen Rundfunk mit einer pauschalen Vergütung zufrieden zu geben haben. Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf ergibt (BBl 1940 313 ff.), soll durch diese Regelung den Veranstaltern, insbesondere der Beschwerdeführerin, ein einziger Verband gegenübergestellt und der Erwerb der Aufführungsrechte samt dem sich daraus ergebenden Geschäftsverkehr vereinfacht werden. Mehr als das bezweckt das Gesetz nicht. Es liegt ihm fern, in das materielle Urheberrecht einzugreifen (BBl 1940 320), insbesondere die Urheber oder die für sie handelnde Gesellschaft zur Verwertung ihrer Rechte zu zwingen oder den Veranstaltern, namentlich dem schweizerischen Rundspruchdienst, die Aufführungsrechte zu Vorzugspreisen zu gewährleisten. Das kommt auch im Gesetz selbst zum Ausdruck, indem Art. 1 Abs. 1 von der Verwertung der durch Art. 12 Ziff. 3 URG gewährten "ausschliesslichen Rechte auf öffentliche Aufführung" spricht. Es bleibt demnach dabei, dass auch die dem Verwertungsgesetz unterstehenden Urheber das ausschliessliche Recht haben, ihre Werke - durch Vermittlung der Beschwerdegegnerin - zu nutzen, insbesondere sie durch Rundfunk senden zu lassen. Daher sind die Urheber und die mit der Verwertung ihrer Rechte betraute Beschwerdegegnerin grundsätzlich frei, zu bestimmen, ob, unter welchen Bedingungen und gegen welches Entgelt sie die Aufführung ihrer Werke, namentlich deren Sendung im Rundfunk, gestatten wollen.
Art. 4 Abs. 1 UVerwG und Art. 9 VollzVo. zu diesem Gesetz gehen denn auch davon aus, dass der Tarif von der Verwertungsgesellschaft aufzustellen sei. Dass die Verordnung bestimmt, die Gesellschaft habe die Vorschläge der hauptsächlichsten Organisationen der Veranstalter von Aufführungen einzuholen und nach Möglichkeit zu berücksichtigen, ändert nichts. Die Veranstalter kommen zum Worte, weil sie der Verwertungsgesellschaft bei der Verhandlung über den Erwerb der Aufführungsrechte als gleichberechtigte Parteien gegenüberstehen, die frei sind, auf die Aufführung zu verzichten, wenn sie den Tarif für übersetzt halten. Durch die Anhörung der Veranstalter soll lediglich erreicht werden, dass der Tarif womöglich auch sie befriedige. Ein Zwang, ihren Wünschen Rechnung zu tragen, besteht für die Beschwerdegegnerin nicht. Dass sie Tarife aufzustellen hat, heisst nur, sie dürfe für die Aufführungsrechte nicht andere Gegenleistungen verlangen als die in den Tarifen vorgesehenen, nicht auch, sie sei verpflichtet, die Aufführung der Werke zu gestatten. Ob sie die statutarischen Verpflichtungen gegenüber den Urhebern verletzt, wenn sie sich der Aufführung widersetzt, ist eine Frage, welche die Veranstalter nicht berührt; diese können aus den Verpflichtungen, welche die Beschwerdegegnerin gegenüber den Urhebern hat, weder einen Anspruch auf Aufführung der Werke zu einem bestimmten Tarif, noch einen Anspruch auf Aufführung überhaupt ableiten.
Für die Beschwerdeführerin besteht keine Ausnahme. Ihre "Stellung und Bedürfnisse" schränken die grundsätzliche Freiheit der Beschwerdegegnerin in der Gestaltung ihres Tarifes nicht ein. Es ist nicht so, dass "Ansprüche auf Benutzungsmöglichkeit in besonderem Masse im Rundspruchdienst" bestehen und der Tarif hier den beidseitigen Interessen angemessen sein müsse. Nicht um des Ausgleichs dieser Interessen willen sieht das Gesetz die Genehmigung durch die Schiedskommission und die Möglichkeit der Weiterziehung an das Bundesgericht vor, sondern es will lediglich verhindern, dass die Verwertungsgesellschaft das ihr durch das Gesetz eingeräumte Monopol zur Stellung offensichtlich übersetzter Forderungen missbrauche. Nur in diesem Sinne dient die Genehmigungspflicht der Wahrung des öffentlichen Interesses, nicht auch insofern, als in der Gestaltung des Tarifs ein besonderer Massstab anzulegen wäre, wenn und weil die Aufführung durch Rundfunk gesendet, also einem besonders weiten Hörerkreis zugänglich gemacht werden soll. In der Botschaft zum Gesetzesentwurf führte der Bundesrat denn auch aus, die Bemessung der Tarifansätze müsse auf Grund des Urheberrechtsgesetzes als ausschliessliche Angelegenheit der Autoren anerkannt werden; solange diese Regelung bestehe, könne es sich nur darum handeln, gewisse Garantien gegen eigentliche Willkür zu schaffen. Dies geschehe dadurch, dass der Tarif der Genehmigung durch eine paritätische Schiedskommission unterstellt werde (BBl 1940 319 f.).
Die Schiedskommission hat somit den Tarif nicht daraufhin zu prüfen, ob er angemessen sei, insbesondere den Wünschen der Beschwerdeführerin in billiger Weise Rechnung trage, sondern nur, ob er sich durch sachliche Gründe stützen lasse oder offensichtlich übersetzt, in Ausnützung der Monopolstellung der Beschwerdegegnerin zustande gekommen sei. Das ist auch der Sinn des Art. 6 Abs. 3 der vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement aufgestellten Geschäftsordnung für die Schiedskommission vom 26. Dezember 1950, wonach diese in der Begründung des Entscheides bekanntzugeben hat, in welchen Bestimmungen der zur Genehmigung vorgelegte Tarif "den öffentlichen Interessen zuwiderläuft und welche Ansätze missbräuchlich erscheinen". Indem die Kommission, dieser Bestimmung nachlebend, den Tarif nicht frei, sondern nur auf "Rechtsmissbrauch" oder "Willkür" hin überprüft hat, hat sie Bundesrecht nicht verletzt.
3. Ist die Überprüfungsbefugnis der Schiedskommission in der erwähnten Weise beschränkt, so kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Rede davon sein, dass das Bundesgericht den Tarif auf seine Angemessenheit hin zu überprüfen habe. Es hat lediglich zu entscheiden, ob die Schiedskommission zu Recht oder zu Unrecht angenommen hat, der Tarif sei nicht missbräuchlich.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin erschöpfen sich nun darin, den Tarif als unangemessen hinzustellen. Dass er geradezu missbräuchlich sei, behauptet die Beschwerdeführerin mit Recht nicht. Die Gründe, aus denen die Beschwerdegegnerin zum früheren Tarifsystem (Berechnung der Vergütung in Prozenten des von der PTT an die Beschwerdeführerin entrichteten Betrages) zurückzukehren und den Tarifansatz auf 3,8% festzusetzen wünscht, sind durchaus sachlicher Natur und daher von der Schiedskommission zutreffend als nicht willkürlich erachtet worden. Lassen sich auch die Aussetzungen der Beschwerdeführerin an der einen oder anderen Überlegung in guten Treuen machen, so kann doch nicht gesagt werden, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Tarif ihre Monopolstellung ausnütze, um eine offensichtlich übersetzte Vergütung zu erhalten. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4. Gemäss Art. 14 Abs. 3 VollzVo. zum UVerwG hat die Verwertungsgesellschaft der Bundeskasse die Kosten der Schiedskommission zu ersetzen. Unter Berufung auf diese Bestimmung beantragt die Beschwerdeführerin, die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien der Beschwerdegegnerin auch im Falle der Abweisung der Beschwerde aufzuerlegen.
Diesem Antrag kann nicht entsprochen werden. Die angerufene Bestimmung gilt nur für die Kosten der Schiedskommission. Jene des Beschwerdeverfahrens sind von den Art. 149 ff. OG beherrscht. Gemäss Art. 156 Abs. 1 OG hat die unterliegende Beschwerdeführerin sie zu tragen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Die bundesgerichtlichen Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
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Art. 4 Abs.2UVerwG. 1. Auf das in dieser Bestimmung vorgesehene Rechtsmittel sind die Art. 97 ff. OG entsprechend anzuwenden (Erw. 1). Über prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 3 Abs. 1). Kostenauflage (Erw. 4).
2. Die Schiedskommission hat nur zu prüfen, ob der Tarif offensichtlich übersetzt sei (Erw. 2). Das trifft im vorliegenden Falle nicht zu (Erw. 3 Abs. 2).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 267
Sachverhalt ab Seite 268
A.- Die Schweizerische Gesellschaft der Urheber und Verleger (SUISA) verwaltet unter anderem die Urheberrechte an nichttheatralischen Werken der Tonkunst. Von 1941-1951 räumte sie der Schweizerischen Rundspruchgesellschaft (SRG) das ausschliessliche Recht, diese Werke zu senden, gegen eine Vergütung von 4% der Einnahmen der SRG ein. Für die Jahre 1952-1956 änderte sie den Tarif dahin ab, dass sie jährlich 50 Rappen je Hörerkonzession verlangte, unter Vorbehalt vorzeitiger Berichtigung bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse. Am 29. Juni 1955 ersuchte sie die Schiedskommission betreffend die Verwertung von Urheberrechten, für die Jahre 1956-1960 einen neuen Tarif zu genehmigen. Er sah trotz des Widerstandes der SRG, die bereit gewesen wäre, die Vergütung auf 55 Rappen je Hörerkonzession zu erhöhen, wieder eine Vergütung von 4% des Betrages vor, den die Post-, Telegraphen- und Telephonverwaltung (PTT) der SRG für ihre Sendungen ausrichte. In der Verhandlung vor der Schiedskommission ermässigte indes die SUISA ihre Forderung auf 3,8%. Der berichtigte Tarif lautet:
"Tarif für die Sendungen von Aufführungen nichttheatralischer Werke der Tonkunst mit oder ohne Text, gleichgültig, ob die Aufführungen direkt oder unter Verwendung rechtmässig hergestellter mechanischer Instrumente und die Sendungen per Draht oder drahtlos erfolgen, eingeschlossen die Mitteilung der Sendungen der SRG durch ein anderes Sendeunternehmen in der Schweiz (Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 2 RBUe Brüssel 1948 und Art. 12 Ziff. 6 des RURG 1955); Fernsehsendungen sind nicht eingeschlossen.
I. Tarifansatz.
Jahrespauschalentschädigung von 3,8% des Betrages, der von der PTT der Schweizerischen Rundspruchgesellschaft für ihre Sendungen ausgerichtet wird. (Massgebend für das Vertragsjahr 1956 ist der von der PTT im Jahre 1956 ausgerichtete Betrag, für die folgenden Jahre jeweils jener des Vorjahres.)
II. Zahlungsbedingungen.
Die Jahrespauschalentschädigung ist zahlbar in zwei gleichen Raten jeweils am 20. Januar und 1. Juli jedes Vertragsjahres.
III. Bedingungen für die Ablieferung der Verzeichnisse der aufgeführten Werke.
a) Die SUISA stellt den Radio-Studios die notwendigen Meldeformulare zur Verfügung, und zwar weisse und blaue Formulare.
b) Die Meldeformulare sind jeweils spätestens am 20. jeden Monats für die Sendungen des Vormonats direkt durch die Studios unaufgefordert der SUISA einzusenden.
c) Auf den weissen Formularen sind sämtliche Sendungen nichttheatralischer Werke der Tonkunst aufzuführen, die nicht mittels mechanischer Instrumente gesandt wurden. Auf den blauen Formularen sind sämtliche Sendungen nichttheatralischer Werke der Tonkunst aufzuführen, die mittels mechanischer Instrumente erfolgten, inklusive die ersten Sendungen mittels mechanischer Instrumente, auf die das Radio selbst die Werke übertragen hat (émissions différées). Letztere sind durch ein Kreuz in der äussersten Kolonne rechts besonders zu bezeichnen.
Gemäss Vordruck haben diese Formulare folgende Angaben zu enthalten: Komponist, Titel des Werkes, Textdichter, Bearbeiter, Verleger, Spieldauer.
IV. Gültigkeitsdauer des Tarifs.
Dieser Tarif gilt für die Dauer von 5 Jahren ab 1. Januar 1956, unter Vorbehalt der Möglichkeit einer Revision bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse."
B.- Trotz des ablehnenden Antrages der SRG genehmigte die Schiedskommission am 29. September 1955 diesen Tarif, und zwar im wesentlichen mit folgender Begründung:
Da der Urheber das ausschliessliche und absolute Recht zur Nutzung seines Werkes habe, könne er bestimmen, ob und zu welchen Bedingungen er die Sendung im Rundfunk gestatten wolle. Eine Schranke setze ihm nur das Verbot des Rechtsmissbrauchs, das für die Ausübung jeden privaten Rechts gelte. Das Erfordernis der Genehmigung des Tarifs bezwecke nur, den Urheber an einer rechtsmissbräuchlichen Ausnützung seiner Monopolstellung zu hindern, es sollten mit dieser Regelung lediglich "gewisse Garantien gegen eigentliche Willkür" getroffen werden. Die Schiedskommission könne denn auch nach Art. 6 ihrer vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement aufgestellten Geschäftsordnung den Tarif nicht ändern, sondern im Falle der Nichtgenehmigung lediglich darlegen, welche Änderungen nötig wären, damit er genehmigt würde. Es sei dann der SUISA anheimgestellt, einen entsprechenden Tarif vorzulegen oder auf die Genehmigung und damit auf die Verwertung der Urheberrechte zu verzichten.
Die Schiedskommission könnte demnach die Genehmigung des vorgeschlagenen Tarifsystems nur verweigern, wenn es gegen das Gesetz verstiesse oder willkürlich und darum rechtsmissbräuchlich und mit dem öffentlichen Interesse unvereinbar wäre. Das treffe nicht zu. Es sei vernünftig und billig, die Vergütung nach Prozenten der Einnahmen der SRG zu berechnen und sie so in ein direktes Verhältnis zum finanziellen Ergebnis der Sendetätigkeit zu setzen. Dieses System sei ausser in den Tarifen der Klasse A von 1941 und 1946 auch in den Tarifen für andere Klassen angewendet und von der Schiedskommission genehmigt worden. Dass die SUISA sich ab 1952 mit einer nach der Zahl der Hörerkonzessionen berechneten Vergütung begnügt habe, sei einer zwischen den Parteien unter ganz besonderen Umständen zustandegekommenen Einigung, nicht der Ablehnung des Tantième-Systems durch die Schiedskommission zuzuschreiben. Die SRG habe übrigens nicht ernstlich daran festgehalten, dass dieses System an sich willkürlich sei; sie erachte es nur als ungeeignet, weil es ihr die Aufstellung des Voranschlages erschwere. Diese Schwierigkeit bestehe aber nur für das erste Tarifjahr und sei nicht gross genug, um das Tantième-System gänzlich ungeeignet zu machen. Es sei auch nicht willkürlich, die Vergütung nach den Gesamteinnahmen zu berechnen, also von diesen nicht gewisse Ausgabeposten, wie Kosten der Generaldirektion, Amortisationen, Zinsen, abzuziehen. Solche Abzüge könnten Anlass zu Meinungsverschiedenheiten bei der Abrechnung ergeben und diese erschweren.
Der Tarifsatz von 3,8% sodann sei nicht offensichtlich übersetzt. Nach den Tarifen von 1941 und 1946 habe ein Satz von 4% gegolten, und die Vergütung ab 1952 habe einem Satz von 3,57% entsprochen. Die heute geforderte Erhöhung betrage somit 0,23% der Einnahmen der SRG. 1951 habe die SUISA auf Vorschlag der Schiedskommission in eine Herabsetzung der Vergütung eingewilligt, um so vorübergehend an die Finanzierung der Fernsehversuche beizutragen. Damals habe man gerechnet, dass diese Versuche drei Jahre dauern würden. Die SUISA könne daher heute bei ihrem damaligen Entgegenkommen nicht mehr behaftet werden. Die Erhöhung rechtfertige sich namentlich, weil die SRG 1956 ein zweites Programm einführen und von da an die geschützten Werke vermehrt senden werde. Zudem hätten die Musiksendungen schon seit 1952 zugenommen, 1951 seien 73178, 1954 rund 80 000 Werke, also rund 9% mehr, gesendet worden. Zu bedenken sei anderseits, dass ab 1956 die Leistungen der PTT an die SRG wegen der Erhöhung der Hörgebühren steigen würden. Bei gleichbleibender Hörerzahl und einem Anteil der SUISA von 3,8% werde daher die Vergütung an die SUISA in den Jahren 1956 und 1957 von Fr. 600'000.-- auf je Fr. 747, 840.--, d.h. um 24,6% zunehmen, und die Vergütung für 1958 werde mit Fr. 775'200.-- um 29,2% und für 1959 mit Fr. 802'560.-- um 33,7% höher sein als 1955. Diese Zahlen seien aber angesichts der Mehrleistungen der Urheber nicht missbräuchlich hoch, umsoweniger als die dem Einzelnen zukommenden Beträge im allgemeinen sehr bescheiden seien. Die SRG habe nicht wegen ihrer kulturellen Aufgabe und ihrer im öffentlichen Interesse ausgeübten Tätigkeit Anspruch, von der SUISA billiger bedient zu werden als andere Veranstalter. Sie müsse ja für ihre übrigen Bedürfnisse (Gebäude, Einrichtungen usw.) auch die gleichen Preise zahlen wie andere Abnehmer. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Urheber schlechter gestellt werden sollten als andere "Lieferanten". Zu berücksichtigen sei jedoch, dass die SRG ihre Einnahmen nicht den Ausgaben anpassen könne, sondern die in der Konzession vorgeschriebene Aufgabe mit den Mitteln zu erfüllen habe, die ihr gemäss Bundesratsbeschluss durch die PTT ausgerichtet würden. Die SUISA dürfe nicht so hohe Vergütungen fordern, dass sie der SRG die Erfüllung ihrer Aufgabe ungebührlich erschwere oder verunmögliche. Das treffe aber bei einer Erhöhung des Tarifsatzes der Urheber nichttheatralischer Werke der Tonkunst um 0,23% nicht zu, selbst wenn sie zur Folge haben sollte, dass die SRG auch ihre Vergütungen an andere Urheber in gleichem Verhältnis erhöhen müsste, da alsdann ihre Gesamtleistungen an Urheber nur von 8 auf 8,5% ihrer Einnahmen ansteigen würden. Der Erhöhung der Vergütungen an die Urheber stehe eine wesentliche Erhöhung der Einnahmen der SRG gegenüber. Die Zuwendungen an die SRG seien gerade deshalb erhöht worden, weil ihr die beabsichtigte Verbesserung des Programms und die Einführung eines zweiten Programms vermehrte Auslagen bringen würden. Bei der Festsetzung des Anteils der SRG an den erhöhten Hörgebühren sei erwähnt worden, die grösseren Einnahmen würden ihr erlauben, den Urhebern höhere Vergütungen zukommen zu lassen. Die Mehreinnahmen der SRG seien so bemessen worden, dass sie von 1956-1958 sogar etwa drei Millionen Franken zurückstellen könne.
C.- Mit Eingabe vom 12. Dezember 1955 beantragt die SRG dem Bundesgericht, der Beschluss der Schiedskommission sei aufzuheben, der Tarif der SUISA nicht zu genehmigen und für die Vorlegung eines neuen Tarifs seien folgende Bedingungen aufzustellen: Die jährliche Vergütung sei auf 55 Rappen, eventuell auf einen vom Gericht zu bestimmenden anderen Betrag je Hörerkonzession, subeventuell auf einen unter 3,8% liegenden Anteil an den Einnahmen der SRG festzusetzen, wobei jedoch im letzteren Falle der Anteil nicht auf den gesamten Bruttoeinnahmen zu berechnen sei. Die SRG beantragt ferner, die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht seien der SUISA aufzuerlegen.
D.- Die SUISA beantragt, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der SRG abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 25. September 1940 betreffend die Verwertung von Urheberrechten (UVerwG) ist unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen die Verwertung der durch Art. 12 Ziff. 3 URG gewährten ausschliesslichen Rechte auf öffentliche Aufführung von musikalischen Werken mit oder ohne Text (sog. nichttheatralische Rechte) nur mit Bewilligung und unter Aufsicht des Bundesrates oder der von diesem bezeichneten Behörde gestattet. Die Bewilligung wird nur einem einzigen Personenverband erteilt (Art. 2 Abs. 1 UVerwG). Dieser Verband ist gegenwärtig und schon seit dem Inkrafttreten des Gesetzes die SUISA. Für die Erlaubnis zur öffentlichen Aufführung der erwähnten Werke darf sie nur die in einem veröffentlichten Tarif vorgesehenen Vergütungen verlangen (Art. 4 Abs. 1 UVerwG). Der Tarif bedarf der Genehmigung einer aus Vertretern der Urheber und der Veranstalter und einem neutralen Vorsitzenden zusammengesetzten Schiedskommission, die vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement ernannt wird und unter der Aufsicht dieser Behörde steht (Art. 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 UVerG, Art. 12 ff. VollzVo. zum UVerwG). Der Beschluss über die Genehmigung der Vergütung, die der schweizerische Rundspruchdienst für den Erwerb der Aufführungsrechte an die SUISA zu leisten hat, "kann an das Bundesgericht weitergezogen werden" (Art. 4 Abs. 2 UVerwG).
Dieses Rechtsmittel war im Gesetzesentwurf nicht vorgesehen.
Es wurde in der Bundesversammlung auf Veranlassung des Ständerates aufgenommen, nachdem der Nationalrat anfänglich die Weiterziehung an den Bundesrat hatte einführen wollen. Bestimmungen über seine Ausgestaltung wurden nicht aufgestellt. Der Sache nach handelt es sich jedoch um ein der Verwaltungsgerichtsbeschwerde analoges Rechtsmittel. Die Schiedskommission entscheidet nicht über streitige Ansprüche zwischen der SUISA und den Veranstaltern. Die Tarife sind ihr auch vorzulegen, wenn die Veranstalter der Auffuhrungen sich ihnen nicht widersetzen. Sie amtet nicht als Richter, sondern befindet sich in ähnlicher Stellung wie eine Verwaltungsbehörde, die eine Preiskontrolle ausübt oder sonstwie darüber wacht, dass privatrechtliche Verträge nicht gegen öffentliche Interessen verstossen. Der Bundesrat lehnte in der Botschaft zum UVerwG die Weiterziehung an das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement nicht etwa ab, weil die Schiedskommission Richter sei, sondern weil er es als unzweckmässig erachtete, die Beschlüsse einer sachverständigen Behörde durch eine Verwaltungsstelle überprüfen zu lassen, die nicht die erforderliche Sachkunde habe (BBl 1940 321). Kommt es zwischen der SUISA und einem Veranstalter zum Streite, weil ein Werk ohne Erlaubnis aufgeführt wird, so ist denn auch, wie sich aus Art. 5 UVerwG ergibt, der Richter, nicht die Schiedskommission zuständig, die geschuldete Vergütung zu bestimmen, und es kann die Kommission nur zur Abgabe eines Gutachtens angehalten werden. Dass die Weiterziehung des Beschlusses der Schiedskommission über die Genehmigung eines Tarifs nicht einer Berufung im Sinne der Art. 43 ff. OG gleichsteht, kam auch in den Äusserungen des Berichterstatters im Ständerat zum Ausdruck, der erklärte: "Während der Nationalrat den Rekurs an den Bundesrat vorsieht, beantragen wir Ihnen, als Rekursinstanz das Bundesgericht zu bestimmen, das als Verwaltungsgericht auch auf andern Gebieten zur Festsetzung von Entschädigungen zuständig ist" (StenBull 1940 StR 425). Da besondere Bestimmungen über das vom Bundesgericht einzuschlagende Verfahren nicht aufgestellt worden sind, ist anzunehmen, dass die Bundesversammlung auch nicht ein neuartiges Rechtsmittel hat schaffen wollen, sondern die Bestimmungen über die Verwaltungsrechtspflege als ausreichend erachtet hat. Analog anzuwenden sind die Art. 97 ff. OG, weil das Bundesgericht hier nicht die Aufgabe der einzigen Instanz im Sinne der Art. 110 ff. OG erfüllt. In der Bundesversammlung ist es denn auch als "Rekursinstanz" und "letzte Instanz" bezeichnet worden, und Art. 4 Abs. 2 UVerwG sieht vor, dass der Beschluss der Schiedskommission "weitergezogen" werden kann. Dass die Kommission ausserhalb der Bundesverwaltung steht, schliesst unter den gegebenen Verumständungen die entsprechende Anwendung der Bestimmungen über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus.
2. Gemäss Art. 4 Abs. 2 UVerwG muss die vom schweizerischen Rundspruchdienst für den Erwerb der Aufführungsrechte zu entrichtende Vergütung pauschal festgesetzt werden. Welchen Anforderungen sie im übrigen gerecht zu werden habe, bestimmt das Gesetz nicht. Es überlässt es der Rechtsfindung (Art. 1 ZGB) der Schiedskommission und des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz, die Schranken zu ziehen, innerhalb deren der Tarif zu bleiben hat.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin muss die Vergütung den Interessen beider Parteien angemessen sein und hat die Schiedskommission dadurch, dass sie den Tarif nicht daraufhin, sondern nur unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauches überprüft hat, im Sinne des Art. 104 OG Bundesrecht verletzt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Gebot der Festsetzung einer pauschalen Vergütung und die Möglichkeit der Weiterziehung liessen sich gar nicht anders erklären als damit, dass auf die Stellung der Beschwerdeführerin, die mit der öffentlichrechtlichen Aufgabe ausschliesslicher Verbreitung von Rundfunkprogrammen betraut sei, Rücksicht genommen werden müsse.
Es stehe der Beschwerdegegnerin nicht frei, auf die Verwertung der Urheberrechte zu verzichten. Art. 4 UVerwG mache ihr die Aufstellung eines Tarifes und damit die Gestattung der Aufführung der Werke zur Pflicht. Diese bestehe nicht nur gegenüber den Urhebern, deren Interessen durch den Verzicht auf die Verwertung verletzt würden, sondern auch gegenüber der Beschwerdeführerin, die auf die Beschwerdegegnerin als einzige ermächtigte Verwertungsgesellschaft angewiesen sei. Die Beschwerdegegnerin dürfe die Aufgabe der Beschwerdeführerin, der gesamten Bevölkerung den Genuss der veröffentlichten Werke zu verschaffen, nicht vereiteln.
Das Bundesgesetz betreffend die Verwertung von Urheberrechten schränkt indessen die Freiheit der Urheber musikalischer Werke in der Verwertung ihrer Rechte lediglich insofern ein, als sie sich einer einzigen, vom Bundesrate anerkannten Verwertungsgesellschaft zu bedienen und sich für die Aufführung ihrer Werke im schweizerischen Rundfunk mit einer pauschalen Vergütung zufrieden zu geben haben. Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf ergibt (BBl 1940 313 ff.), soll durch diese Regelung den Veranstaltern, insbesondere der Beschwerdeführerin, ein einziger Verband gegenübergestellt und der Erwerb der Aufführungsrechte samt dem sich daraus ergebenden Geschäftsverkehr vereinfacht werden. Mehr als das bezweckt das Gesetz nicht. Es liegt ihm fern, in das materielle Urheberrecht einzugreifen (BBl 1940 320), insbesondere die Urheber oder die für sie handelnde Gesellschaft zur Verwertung ihrer Rechte zu zwingen oder den Veranstaltern, namentlich dem schweizerischen Rundspruchdienst, die Aufführungsrechte zu Vorzugspreisen zu gewährleisten. Das kommt auch im Gesetz selbst zum Ausdruck, indem Art. 1 Abs. 1 von der Verwertung der durch Art. 12 Ziff. 3 URG gewährten "ausschliesslichen Rechte auf öffentliche Aufführung" spricht. Es bleibt demnach dabei, dass auch die dem Verwertungsgesetz unterstehenden Urheber das ausschliessliche Recht haben, ihre Werke - durch Vermittlung der Beschwerdegegnerin - zu nutzen, insbesondere sie durch Rundfunk senden zu lassen. Daher sind die Urheber und die mit der Verwertung ihrer Rechte betraute Beschwerdegegnerin grundsätzlich frei, zu bestimmen, ob, unter welchen Bedingungen und gegen welches Entgelt sie die Aufführung ihrer Werke, namentlich deren Sendung im Rundfunk, gestatten wollen.
Art. 4 Abs. 1 UVerwG und Art. 9 VollzVo. zu diesem Gesetz gehen denn auch davon aus, dass der Tarif von der Verwertungsgesellschaft aufzustellen sei. Dass die Verordnung bestimmt, die Gesellschaft habe die Vorschläge der hauptsächlichsten Organisationen der Veranstalter von Aufführungen einzuholen und nach Möglichkeit zu berücksichtigen, ändert nichts. Die Veranstalter kommen zum Worte, weil sie der Verwertungsgesellschaft bei der Verhandlung über den Erwerb der Aufführungsrechte als gleichberechtigte Parteien gegenüberstehen, die frei sind, auf die Aufführung zu verzichten, wenn sie den Tarif für übersetzt halten. Durch die Anhörung der Veranstalter soll lediglich erreicht werden, dass der Tarif womöglich auch sie befriedige. Ein Zwang, ihren Wünschen Rechnung zu tragen, besteht für die Beschwerdegegnerin nicht. Dass sie Tarife aufzustellen hat, heisst nur, sie dürfe für die Aufführungsrechte nicht andere Gegenleistungen verlangen als die in den Tarifen vorgesehenen, nicht auch, sie sei verpflichtet, die Aufführung der Werke zu gestatten. Ob sie die statutarischen Verpflichtungen gegenüber den Urhebern verletzt, wenn sie sich der Aufführung widersetzt, ist eine Frage, welche die Veranstalter nicht berührt; diese können aus den Verpflichtungen, welche die Beschwerdegegnerin gegenüber den Urhebern hat, weder einen Anspruch auf Aufführung der Werke zu einem bestimmten Tarif, noch einen Anspruch auf Aufführung überhaupt ableiten.
Für die Beschwerdeführerin besteht keine Ausnahme. Ihre "Stellung und Bedürfnisse" schränken die grundsätzliche Freiheit der Beschwerdegegnerin in der Gestaltung ihres Tarifes nicht ein. Es ist nicht so, dass "Ansprüche auf Benutzungsmöglichkeit in besonderem Masse im Rundspruchdienst" bestehen und der Tarif hier den beidseitigen Interessen angemessen sein müsse. Nicht um des Ausgleichs dieser Interessen willen sieht das Gesetz die Genehmigung durch die Schiedskommission und die Möglichkeit der Weiterziehung an das Bundesgericht vor, sondern es will lediglich verhindern, dass die Verwertungsgesellschaft das ihr durch das Gesetz eingeräumte Monopol zur Stellung offensichtlich übersetzter Forderungen missbrauche. Nur in diesem Sinne dient die Genehmigungspflicht der Wahrung des öffentlichen Interesses, nicht auch insofern, als in der Gestaltung des Tarifs ein besonderer Massstab anzulegen wäre, wenn und weil die Aufführung durch Rundfunk gesendet, also einem besonders weiten Hörerkreis zugänglich gemacht werden soll. In der Botschaft zum Gesetzesentwurf führte der Bundesrat denn auch aus, die Bemessung der Tarifansätze müsse auf Grund des Urheberrechtsgesetzes als ausschliessliche Angelegenheit der Autoren anerkannt werden; solange diese Regelung bestehe, könne es sich nur darum handeln, gewisse Garantien gegen eigentliche Willkür zu schaffen. Dies geschehe dadurch, dass der Tarif der Genehmigung durch eine paritätische Schiedskommission unterstellt werde (BBl 1940 319 f.).
Die Schiedskommission hat somit den Tarif nicht daraufhin zu prüfen, ob er angemessen sei, insbesondere den Wünschen der Beschwerdeführerin in billiger Weise Rechnung trage, sondern nur, ob er sich durch sachliche Gründe stützen lasse oder offensichtlich übersetzt, in Ausnützung der Monopolstellung der Beschwerdegegnerin zustande gekommen sei. Das ist auch der Sinn des Art. 6 Abs. 3 der vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement aufgestellten Geschäftsordnung für die Schiedskommission vom 26. Dezember 1950, wonach diese in der Begründung des Entscheides bekanntzugeben hat, in welchen Bestimmungen der zur Genehmigung vorgelegte Tarif "den öffentlichen Interessen zuwiderläuft und welche Ansätze missbräuchlich erscheinen". Indem die Kommission, dieser Bestimmung nachlebend, den Tarif nicht frei, sondern nur auf "Rechtsmissbrauch" oder "Willkür" hin überprüft hat, hat sie Bundesrecht nicht verletzt.
3. Ist die Überprüfungsbefugnis der Schiedskommission in der erwähnten Weise beschränkt, so kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Rede davon sein, dass das Bundesgericht den Tarif auf seine Angemessenheit hin zu überprüfen habe. Es hat lediglich zu entscheiden, ob die Schiedskommission zu Recht oder zu Unrecht angenommen hat, der Tarif sei nicht missbräuchlich.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin erschöpfen sich nun darin, den Tarif als unangemessen hinzustellen. Dass er geradezu missbräuchlich sei, behauptet die Beschwerdeführerin mit Recht nicht. Die Gründe, aus denen die Beschwerdegegnerin zum früheren Tarifsystem (Berechnung der Vergütung in Prozenten des von der PTT an die Beschwerdeführerin entrichteten Betrages) zurückzukehren und den Tarifansatz auf 3,8% festzusetzen wünscht, sind durchaus sachlicher Natur und daher von der Schiedskommission zutreffend als nicht willkürlich erachtet worden. Lassen sich auch die Aussetzungen der Beschwerdeführerin an der einen oder anderen Überlegung in guten Treuen machen, so kann doch nicht gesagt werden, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Tarif ihre Monopolstellung ausnütze, um eine offensichtlich übersetzte Vergütung zu erhalten. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4. Gemäss Art. 14 Abs. 3 VollzVo. zum UVerwG hat die Verwertungsgesellschaft der Bundeskasse die Kosten der Schiedskommission zu ersetzen. Unter Berufung auf diese Bestimmung beantragt die Beschwerdeführerin, die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien der Beschwerdegegnerin auch im Falle der Abweisung der Beschwerde aufzuerlegen.
Diesem Antrag kann nicht entsprochen werden. Die angerufene Bestimmung gilt nur für die Kosten der Schiedskommission. Jene des Beschwerdeverfahrens sind von den Art. 149 ff. OG beherrscht. Gemäss Art. 156 Abs. 1 OG hat die unterliegende Beschwerdeführerin sie zu tragen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Die bundesgerichtlichen Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
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de
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Art. 4 al.2de la loi fédérale concernant la perception de droits d'auteur. 1. Les art. 97 et suiv. OJ sont applicables par analogie au recours prévu par cette disposition (consid. 1). Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral (consid. 3 al. 1). Répartition des frais (consid. 4).
2. La commission arbitrale doit seulement juger si le tarif prévoit des indemnités manifestement excessives (consid. 2). Ce n'est pas le cas en l'espèce (consid. 3 al. 2).
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 267
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82 I 267
Sachverhalt ab Seite 268
A.- Die Schweizerische Gesellschaft der Urheber und Verleger (SUISA) verwaltet unter anderem die Urheberrechte an nichttheatralischen Werken der Tonkunst. Von 1941-1951 räumte sie der Schweizerischen Rundspruchgesellschaft (SRG) das ausschliessliche Recht, diese Werke zu senden, gegen eine Vergütung von 4% der Einnahmen der SRG ein. Für die Jahre 1952-1956 änderte sie den Tarif dahin ab, dass sie jährlich 50 Rappen je Hörerkonzession verlangte, unter Vorbehalt vorzeitiger Berichtigung bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse. Am 29. Juni 1955 ersuchte sie die Schiedskommission betreffend die Verwertung von Urheberrechten, für die Jahre 1956-1960 einen neuen Tarif zu genehmigen. Er sah trotz des Widerstandes der SRG, die bereit gewesen wäre, die Vergütung auf 55 Rappen je Hörerkonzession zu erhöhen, wieder eine Vergütung von 4% des Betrages vor, den die Post-, Telegraphen- und Telephonverwaltung (PTT) der SRG für ihre Sendungen ausrichte. In der Verhandlung vor der Schiedskommission ermässigte indes die SUISA ihre Forderung auf 3,8%. Der berichtigte Tarif lautet:
"Tarif für die Sendungen von Aufführungen nichttheatralischer Werke der Tonkunst mit oder ohne Text, gleichgültig, ob die Aufführungen direkt oder unter Verwendung rechtmässig hergestellter mechanischer Instrumente und die Sendungen per Draht oder drahtlos erfolgen, eingeschlossen die Mitteilung der Sendungen der SRG durch ein anderes Sendeunternehmen in der Schweiz (Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 2 RBUe Brüssel 1948 und Art. 12 Ziff. 6 des RURG 1955); Fernsehsendungen sind nicht eingeschlossen.
I. Tarifansatz.
Jahrespauschalentschädigung von 3,8% des Betrages, der von der PTT der Schweizerischen Rundspruchgesellschaft für ihre Sendungen ausgerichtet wird. (Massgebend für das Vertragsjahr 1956 ist der von der PTT im Jahre 1956 ausgerichtete Betrag, für die folgenden Jahre jeweils jener des Vorjahres.)
II. Zahlungsbedingungen.
Die Jahrespauschalentschädigung ist zahlbar in zwei gleichen Raten jeweils am 20. Januar und 1. Juli jedes Vertragsjahres.
III. Bedingungen für die Ablieferung der Verzeichnisse der aufgeführten Werke.
a) Die SUISA stellt den Radio-Studios die notwendigen Meldeformulare zur Verfügung, und zwar weisse und blaue Formulare.
b) Die Meldeformulare sind jeweils spätestens am 20. jeden Monats für die Sendungen des Vormonats direkt durch die Studios unaufgefordert der SUISA einzusenden.
c) Auf den weissen Formularen sind sämtliche Sendungen nichttheatralischer Werke der Tonkunst aufzuführen, die nicht mittels mechanischer Instrumente gesandt wurden. Auf den blauen Formularen sind sämtliche Sendungen nichttheatralischer Werke der Tonkunst aufzuführen, die mittels mechanischer Instrumente erfolgten, inklusive die ersten Sendungen mittels mechanischer Instrumente, auf die das Radio selbst die Werke übertragen hat (émissions différées). Letztere sind durch ein Kreuz in der äussersten Kolonne rechts besonders zu bezeichnen.
Gemäss Vordruck haben diese Formulare folgende Angaben zu enthalten: Komponist, Titel des Werkes, Textdichter, Bearbeiter, Verleger, Spieldauer.
IV. Gültigkeitsdauer des Tarifs.
Dieser Tarif gilt für die Dauer von 5 Jahren ab 1. Januar 1956, unter Vorbehalt der Möglichkeit einer Revision bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse."
B.- Trotz des ablehnenden Antrages der SRG genehmigte die Schiedskommission am 29. September 1955 diesen Tarif, und zwar im wesentlichen mit folgender Begründung:
Da der Urheber das ausschliessliche und absolute Recht zur Nutzung seines Werkes habe, könne er bestimmen, ob und zu welchen Bedingungen er die Sendung im Rundfunk gestatten wolle. Eine Schranke setze ihm nur das Verbot des Rechtsmissbrauchs, das für die Ausübung jeden privaten Rechts gelte. Das Erfordernis der Genehmigung des Tarifs bezwecke nur, den Urheber an einer rechtsmissbräuchlichen Ausnützung seiner Monopolstellung zu hindern, es sollten mit dieser Regelung lediglich "gewisse Garantien gegen eigentliche Willkür" getroffen werden. Die Schiedskommission könne denn auch nach Art. 6 ihrer vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement aufgestellten Geschäftsordnung den Tarif nicht ändern, sondern im Falle der Nichtgenehmigung lediglich darlegen, welche Änderungen nötig wären, damit er genehmigt würde. Es sei dann der SUISA anheimgestellt, einen entsprechenden Tarif vorzulegen oder auf die Genehmigung und damit auf die Verwertung der Urheberrechte zu verzichten.
Die Schiedskommission könnte demnach die Genehmigung des vorgeschlagenen Tarifsystems nur verweigern, wenn es gegen das Gesetz verstiesse oder willkürlich und darum rechtsmissbräuchlich und mit dem öffentlichen Interesse unvereinbar wäre. Das treffe nicht zu. Es sei vernünftig und billig, die Vergütung nach Prozenten der Einnahmen der SRG zu berechnen und sie so in ein direktes Verhältnis zum finanziellen Ergebnis der Sendetätigkeit zu setzen. Dieses System sei ausser in den Tarifen der Klasse A von 1941 und 1946 auch in den Tarifen für andere Klassen angewendet und von der Schiedskommission genehmigt worden. Dass die SUISA sich ab 1952 mit einer nach der Zahl der Hörerkonzessionen berechneten Vergütung begnügt habe, sei einer zwischen den Parteien unter ganz besonderen Umständen zustandegekommenen Einigung, nicht der Ablehnung des Tantième-Systems durch die Schiedskommission zuzuschreiben. Die SRG habe übrigens nicht ernstlich daran festgehalten, dass dieses System an sich willkürlich sei; sie erachte es nur als ungeeignet, weil es ihr die Aufstellung des Voranschlages erschwere. Diese Schwierigkeit bestehe aber nur für das erste Tarifjahr und sei nicht gross genug, um das Tantième-System gänzlich ungeeignet zu machen. Es sei auch nicht willkürlich, die Vergütung nach den Gesamteinnahmen zu berechnen, also von diesen nicht gewisse Ausgabeposten, wie Kosten der Generaldirektion, Amortisationen, Zinsen, abzuziehen. Solche Abzüge könnten Anlass zu Meinungsverschiedenheiten bei der Abrechnung ergeben und diese erschweren.
Der Tarifsatz von 3,8% sodann sei nicht offensichtlich übersetzt. Nach den Tarifen von 1941 und 1946 habe ein Satz von 4% gegolten, und die Vergütung ab 1952 habe einem Satz von 3,57% entsprochen. Die heute geforderte Erhöhung betrage somit 0,23% der Einnahmen der SRG. 1951 habe die SUISA auf Vorschlag der Schiedskommission in eine Herabsetzung der Vergütung eingewilligt, um so vorübergehend an die Finanzierung der Fernsehversuche beizutragen. Damals habe man gerechnet, dass diese Versuche drei Jahre dauern würden. Die SUISA könne daher heute bei ihrem damaligen Entgegenkommen nicht mehr behaftet werden. Die Erhöhung rechtfertige sich namentlich, weil die SRG 1956 ein zweites Programm einführen und von da an die geschützten Werke vermehrt senden werde. Zudem hätten die Musiksendungen schon seit 1952 zugenommen, 1951 seien 73178, 1954 rund 80 000 Werke, also rund 9% mehr, gesendet worden. Zu bedenken sei anderseits, dass ab 1956 die Leistungen der PTT an die SRG wegen der Erhöhung der Hörgebühren steigen würden. Bei gleichbleibender Hörerzahl und einem Anteil der SUISA von 3,8% werde daher die Vergütung an die SUISA in den Jahren 1956 und 1957 von Fr. 600'000.-- auf je Fr. 747, 840.--, d.h. um 24,6% zunehmen, und die Vergütung für 1958 werde mit Fr. 775'200.-- um 29,2% und für 1959 mit Fr. 802'560.-- um 33,7% höher sein als 1955. Diese Zahlen seien aber angesichts der Mehrleistungen der Urheber nicht missbräuchlich hoch, umsoweniger als die dem Einzelnen zukommenden Beträge im allgemeinen sehr bescheiden seien. Die SRG habe nicht wegen ihrer kulturellen Aufgabe und ihrer im öffentlichen Interesse ausgeübten Tätigkeit Anspruch, von der SUISA billiger bedient zu werden als andere Veranstalter. Sie müsse ja für ihre übrigen Bedürfnisse (Gebäude, Einrichtungen usw.) auch die gleichen Preise zahlen wie andere Abnehmer. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Urheber schlechter gestellt werden sollten als andere "Lieferanten". Zu berücksichtigen sei jedoch, dass die SRG ihre Einnahmen nicht den Ausgaben anpassen könne, sondern die in der Konzession vorgeschriebene Aufgabe mit den Mitteln zu erfüllen habe, die ihr gemäss Bundesratsbeschluss durch die PTT ausgerichtet würden. Die SUISA dürfe nicht so hohe Vergütungen fordern, dass sie der SRG die Erfüllung ihrer Aufgabe ungebührlich erschwere oder verunmögliche. Das treffe aber bei einer Erhöhung des Tarifsatzes der Urheber nichttheatralischer Werke der Tonkunst um 0,23% nicht zu, selbst wenn sie zur Folge haben sollte, dass die SRG auch ihre Vergütungen an andere Urheber in gleichem Verhältnis erhöhen müsste, da alsdann ihre Gesamtleistungen an Urheber nur von 8 auf 8,5% ihrer Einnahmen ansteigen würden. Der Erhöhung der Vergütungen an die Urheber stehe eine wesentliche Erhöhung der Einnahmen der SRG gegenüber. Die Zuwendungen an die SRG seien gerade deshalb erhöht worden, weil ihr die beabsichtigte Verbesserung des Programms und die Einführung eines zweiten Programms vermehrte Auslagen bringen würden. Bei der Festsetzung des Anteils der SRG an den erhöhten Hörgebühren sei erwähnt worden, die grösseren Einnahmen würden ihr erlauben, den Urhebern höhere Vergütungen zukommen zu lassen. Die Mehreinnahmen der SRG seien so bemessen worden, dass sie von 1956-1958 sogar etwa drei Millionen Franken zurückstellen könne.
C.- Mit Eingabe vom 12. Dezember 1955 beantragt die SRG dem Bundesgericht, der Beschluss der Schiedskommission sei aufzuheben, der Tarif der SUISA nicht zu genehmigen und für die Vorlegung eines neuen Tarifs seien folgende Bedingungen aufzustellen: Die jährliche Vergütung sei auf 55 Rappen, eventuell auf einen vom Gericht zu bestimmenden anderen Betrag je Hörerkonzession, subeventuell auf einen unter 3,8% liegenden Anteil an den Einnahmen der SRG festzusetzen, wobei jedoch im letzteren Falle der Anteil nicht auf den gesamten Bruttoeinnahmen zu berechnen sei. Die SRG beantragt ferner, die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht seien der SUISA aufzuerlegen.
D.- Die SUISA beantragt, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der SRG abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 25. September 1940 betreffend die Verwertung von Urheberrechten (UVerwG) ist unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen die Verwertung der durch Art. 12 Ziff. 3 URG gewährten ausschliesslichen Rechte auf öffentliche Aufführung von musikalischen Werken mit oder ohne Text (sog. nichttheatralische Rechte) nur mit Bewilligung und unter Aufsicht des Bundesrates oder der von diesem bezeichneten Behörde gestattet. Die Bewilligung wird nur einem einzigen Personenverband erteilt (Art. 2 Abs. 1 UVerwG). Dieser Verband ist gegenwärtig und schon seit dem Inkrafttreten des Gesetzes die SUISA. Für die Erlaubnis zur öffentlichen Aufführung der erwähnten Werke darf sie nur die in einem veröffentlichten Tarif vorgesehenen Vergütungen verlangen (Art. 4 Abs. 1 UVerwG). Der Tarif bedarf der Genehmigung einer aus Vertretern der Urheber und der Veranstalter und einem neutralen Vorsitzenden zusammengesetzten Schiedskommission, die vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement ernannt wird und unter der Aufsicht dieser Behörde steht (Art. 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 UVerG, Art. 12 ff. VollzVo. zum UVerwG). Der Beschluss über die Genehmigung der Vergütung, die der schweizerische Rundspruchdienst für den Erwerb der Aufführungsrechte an die SUISA zu leisten hat, "kann an das Bundesgericht weitergezogen werden" (Art. 4 Abs. 2 UVerwG).
Dieses Rechtsmittel war im Gesetzesentwurf nicht vorgesehen.
Es wurde in der Bundesversammlung auf Veranlassung des Ständerates aufgenommen, nachdem der Nationalrat anfänglich die Weiterziehung an den Bundesrat hatte einführen wollen. Bestimmungen über seine Ausgestaltung wurden nicht aufgestellt. Der Sache nach handelt es sich jedoch um ein der Verwaltungsgerichtsbeschwerde analoges Rechtsmittel. Die Schiedskommission entscheidet nicht über streitige Ansprüche zwischen der SUISA und den Veranstaltern. Die Tarife sind ihr auch vorzulegen, wenn die Veranstalter der Auffuhrungen sich ihnen nicht widersetzen. Sie amtet nicht als Richter, sondern befindet sich in ähnlicher Stellung wie eine Verwaltungsbehörde, die eine Preiskontrolle ausübt oder sonstwie darüber wacht, dass privatrechtliche Verträge nicht gegen öffentliche Interessen verstossen. Der Bundesrat lehnte in der Botschaft zum UVerwG die Weiterziehung an das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement nicht etwa ab, weil die Schiedskommission Richter sei, sondern weil er es als unzweckmässig erachtete, die Beschlüsse einer sachverständigen Behörde durch eine Verwaltungsstelle überprüfen zu lassen, die nicht die erforderliche Sachkunde habe (BBl 1940 321). Kommt es zwischen der SUISA und einem Veranstalter zum Streite, weil ein Werk ohne Erlaubnis aufgeführt wird, so ist denn auch, wie sich aus Art. 5 UVerwG ergibt, der Richter, nicht die Schiedskommission zuständig, die geschuldete Vergütung zu bestimmen, und es kann die Kommission nur zur Abgabe eines Gutachtens angehalten werden. Dass die Weiterziehung des Beschlusses der Schiedskommission über die Genehmigung eines Tarifs nicht einer Berufung im Sinne der Art. 43 ff. OG gleichsteht, kam auch in den Äusserungen des Berichterstatters im Ständerat zum Ausdruck, der erklärte: "Während der Nationalrat den Rekurs an den Bundesrat vorsieht, beantragen wir Ihnen, als Rekursinstanz das Bundesgericht zu bestimmen, das als Verwaltungsgericht auch auf andern Gebieten zur Festsetzung von Entschädigungen zuständig ist" (StenBull 1940 StR 425). Da besondere Bestimmungen über das vom Bundesgericht einzuschlagende Verfahren nicht aufgestellt worden sind, ist anzunehmen, dass die Bundesversammlung auch nicht ein neuartiges Rechtsmittel hat schaffen wollen, sondern die Bestimmungen über die Verwaltungsrechtspflege als ausreichend erachtet hat. Analog anzuwenden sind die Art. 97 ff. OG, weil das Bundesgericht hier nicht die Aufgabe der einzigen Instanz im Sinne der Art. 110 ff. OG erfüllt. In der Bundesversammlung ist es denn auch als "Rekursinstanz" und "letzte Instanz" bezeichnet worden, und Art. 4 Abs. 2 UVerwG sieht vor, dass der Beschluss der Schiedskommission "weitergezogen" werden kann. Dass die Kommission ausserhalb der Bundesverwaltung steht, schliesst unter den gegebenen Verumständungen die entsprechende Anwendung der Bestimmungen über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus.
2. Gemäss Art. 4 Abs. 2 UVerwG muss die vom schweizerischen Rundspruchdienst für den Erwerb der Aufführungsrechte zu entrichtende Vergütung pauschal festgesetzt werden. Welchen Anforderungen sie im übrigen gerecht zu werden habe, bestimmt das Gesetz nicht. Es überlässt es der Rechtsfindung (Art. 1 ZGB) der Schiedskommission und des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz, die Schranken zu ziehen, innerhalb deren der Tarif zu bleiben hat.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin muss die Vergütung den Interessen beider Parteien angemessen sein und hat die Schiedskommission dadurch, dass sie den Tarif nicht daraufhin, sondern nur unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauches überprüft hat, im Sinne des Art. 104 OG Bundesrecht verletzt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Gebot der Festsetzung einer pauschalen Vergütung und die Möglichkeit der Weiterziehung liessen sich gar nicht anders erklären als damit, dass auf die Stellung der Beschwerdeführerin, die mit der öffentlichrechtlichen Aufgabe ausschliesslicher Verbreitung von Rundfunkprogrammen betraut sei, Rücksicht genommen werden müsse.
Es stehe der Beschwerdegegnerin nicht frei, auf die Verwertung der Urheberrechte zu verzichten. Art. 4 UVerwG mache ihr die Aufstellung eines Tarifes und damit die Gestattung der Aufführung der Werke zur Pflicht. Diese bestehe nicht nur gegenüber den Urhebern, deren Interessen durch den Verzicht auf die Verwertung verletzt würden, sondern auch gegenüber der Beschwerdeführerin, die auf die Beschwerdegegnerin als einzige ermächtigte Verwertungsgesellschaft angewiesen sei. Die Beschwerdegegnerin dürfe die Aufgabe der Beschwerdeführerin, der gesamten Bevölkerung den Genuss der veröffentlichten Werke zu verschaffen, nicht vereiteln.
Das Bundesgesetz betreffend die Verwertung von Urheberrechten schränkt indessen die Freiheit der Urheber musikalischer Werke in der Verwertung ihrer Rechte lediglich insofern ein, als sie sich einer einzigen, vom Bundesrate anerkannten Verwertungsgesellschaft zu bedienen und sich für die Aufführung ihrer Werke im schweizerischen Rundfunk mit einer pauschalen Vergütung zufrieden zu geben haben. Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf ergibt (BBl 1940 313 ff.), soll durch diese Regelung den Veranstaltern, insbesondere der Beschwerdeführerin, ein einziger Verband gegenübergestellt und der Erwerb der Aufführungsrechte samt dem sich daraus ergebenden Geschäftsverkehr vereinfacht werden. Mehr als das bezweckt das Gesetz nicht. Es liegt ihm fern, in das materielle Urheberrecht einzugreifen (BBl 1940 320), insbesondere die Urheber oder die für sie handelnde Gesellschaft zur Verwertung ihrer Rechte zu zwingen oder den Veranstaltern, namentlich dem schweizerischen Rundspruchdienst, die Aufführungsrechte zu Vorzugspreisen zu gewährleisten. Das kommt auch im Gesetz selbst zum Ausdruck, indem Art. 1 Abs. 1 von der Verwertung der durch Art. 12 Ziff. 3 URG gewährten "ausschliesslichen Rechte auf öffentliche Aufführung" spricht. Es bleibt demnach dabei, dass auch die dem Verwertungsgesetz unterstehenden Urheber das ausschliessliche Recht haben, ihre Werke - durch Vermittlung der Beschwerdegegnerin - zu nutzen, insbesondere sie durch Rundfunk senden zu lassen. Daher sind die Urheber und die mit der Verwertung ihrer Rechte betraute Beschwerdegegnerin grundsätzlich frei, zu bestimmen, ob, unter welchen Bedingungen und gegen welches Entgelt sie die Aufführung ihrer Werke, namentlich deren Sendung im Rundfunk, gestatten wollen.
Art. 4 Abs. 1 UVerwG und Art. 9 VollzVo. zu diesem Gesetz gehen denn auch davon aus, dass der Tarif von der Verwertungsgesellschaft aufzustellen sei. Dass die Verordnung bestimmt, die Gesellschaft habe die Vorschläge der hauptsächlichsten Organisationen der Veranstalter von Aufführungen einzuholen und nach Möglichkeit zu berücksichtigen, ändert nichts. Die Veranstalter kommen zum Worte, weil sie der Verwertungsgesellschaft bei der Verhandlung über den Erwerb der Aufführungsrechte als gleichberechtigte Parteien gegenüberstehen, die frei sind, auf die Aufführung zu verzichten, wenn sie den Tarif für übersetzt halten. Durch die Anhörung der Veranstalter soll lediglich erreicht werden, dass der Tarif womöglich auch sie befriedige. Ein Zwang, ihren Wünschen Rechnung zu tragen, besteht für die Beschwerdegegnerin nicht. Dass sie Tarife aufzustellen hat, heisst nur, sie dürfe für die Aufführungsrechte nicht andere Gegenleistungen verlangen als die in den Tarifen vorgesehenen, nicht auch, sie sei verpflichtet, die Aufführung der Werke zu gestatten. Ob sie die statutarischen Verpflichtungen gegenüber den Urhebern verletzt, wenn sie sich der Aufführung widersetzt, ist eine Frage, welche die Veranstalter nicht berührt; diese können aus den Verpflichtungen, welche die Beschwerdegegnerin gegenüber den Urhebern hat, weder einen Anspruch auf Aufführung der Werke zu einem bestimmten Tarif, noch einen Anspruch auf Aufführung überhaupt ableiten.
Für die Beschwerdeführerin besteht keine Ausnahme. Ihre "Stellung und Bedürfnisse" schränken die grundsätzliche Freiheit der Beschwerdegegnerin in der Gestaltung ihres Tarifes nicht ein. Es ist nicht so, dass "Ansprüche auf Benutzungsmöglichkeit in besonderem Masse im Rundspruchdienst" bestehen und der Tarif hier den beidseitigen Interessen angemessen sein müsse. Nicht um des Ausgleichs dieser Interessen willen sieht das Gesetz die Genehmigung durch die Schiedskommission und die Möglichkeit der Weiterziehung an das Bundesgericht vor, sondern es will lediglich verhindern, dass die Verwertungsgesellschaft das ihr durch das Gesetz eingeräumte Monopol zur Stellung offensichtlich übersetzter Forderungen missbrauche. Nur in diesem Sinne dient die Genehmigungspflicht der Wahrung des öffentlichen Interesses, nicht auch insofern, als in der Gestaltung des Tarifs ein besonderer Massstab anzulegen wäre, wenn und weil die Aufführung durch Rundfunk gesendet, also einem besonders weiten Hörerkreis zugänglich gemacht werden soll. In der Botschaft zum Gesetzesentwurf führte der Bundesrat denn auch aus, die Bemessung der Tarifansätze müsse auf Grund des Urheberrechtsgesetzes als ausschliessliche Angelegenheit der Autoren anerkannt werden; solange diese Regelung bestehe, könne es sich nur darum handeln, gewisse Garantien gegen eigentliche Willkür zu schaffen. Dies geschehe dadurch, dass der Tarif der Genehmigung durch eine paritätische Schiedskommission unterstellt werde (BBl 1940 319 f.).
Die Schiedskommission hat somit den Tarif nicht daraufhin zu prüfen, ob er angemessen sei, insbesondere den Wünschen der Beschwerdeführerin in billiger Weise Rechnung trage, sondern nur, ob er sich durch sachliche Gründe stützen lasse oder offensichtlich übersetzt, in Ausnützung der Monopolstellung der Beschwerdegegnerin zustande gekommen sei. Das ist auch der Sinn des Art. 6 Abs. 3 der vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement aufgestellten Geschäftsordnung für die Schiedskommission vom 26. Dezember 1950, wonach diese in der Begründung des Entscheides bekanntzugeben hat, in welchen Bestimmungen der zur Genehmigung vorgelegte Tarif "den öffentlichen Interessen zuwiderläuft und welche Ansätze missbräuchlich erscheinen". Indem die Kommission, dieser Bestimmung nachlebend, den Tarif nicht frei, sondern nur auf "Rechtsmissbrauch" oder "Willkür" hin überprüft hat, hat sie Bundesrecht nicht verletzt.
3. Ist die Überprüfungsbefugnis der Schiedskommission in der erwähnten Weise beschränkt, so kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Rede davon sein, dass das Bundesgericht den Tarif auf seine Angemessenheit hin zu überprüfen habe. Es hat lediglich zu entscheiden, ob die Schiedskommission zu Recht oder zu Unrecht angenommen hat, der Tarif sei nicht missbräuchlich.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin erschöpfen sich nun darin, den Tarif als unangemessen hinzustellen. Dass er geradezu missbräuchlich sei, behauptet die Beschwerdeführerin mit Recht nicht. Die Gründe, aus denen die Beschwerdegegnerin zum früheren Tarifsystem (Berechnung der Vergütung in Prozenten des von der PTT an die Beschwerdeführerin entrichteten Betrages) zurückzukehren und den Tarifansatz auf 3,8% festzusetzen wünscht, sind durchaus sachlicher Natur und daher von der Schiedskommission zutreffend als nicht willkürlich erachtet worden. Lassen sich auch die Aussetzungen der Beschwerdeführerin an der einen oder anderen Überlegung in guten Treuen machen, so kann doch nicht gesagt werden, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Tarif ihre Monopolstellung ausnütze, um eine offensichtlich übersetzte Vergütung zu erhalten. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4. Gemäss Art. 14 Abs. 3 VollzVo. zum UVerwG hat die Verwertungsgesellschaft der Bundeskasse die Kosten der Schiedskommission zu ersetzen. Unter Berufung auf diese Bestimmung beantragt die Beschwerdeführerin, die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien der Beschwerdegegnerin auch im Falle der Abweisung der Beschwerde aufzuerlegen.
Diesem Antrag kann nicht entsprochen werden. Die angerufene Bestimmung gilt nur für die Kosten der Schiedskommission. Jene des Beschwerdeverfahrens sind von den Art. 149 ff. OG beherrscht. Gemäss Art. 156 Abs. 1 OG hat die unterliegende Beschwerdeführerin sie zu tragen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Die bundesgerichtlichen Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
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Art. 4 cp.2della legge federale concernente la riscossione dei diritti d'autore. 1. Gli art. 97 sgg. OG sono applicabili per analogia al ricorso previsto dall'art. 4 cp. 2 della legge citata (consid. 1). Sindacato del Tribunale federale (consid. 3 cp. 1). Ripartizione delle spese (consid. 4).
2. La commissione arbitrale deve soltanto esaminare se la tariffa prevede delle indennità manifestamente eccessive (consid. 2). Ciò non è il caso nella fattispecie (consid. 3 cp. 2).
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82 I 281
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Sachverhalt ab Seite 282
A.- La SA Demetrio Ferrari chiedeva all'Ufficio dei registri di Mendrisio l'iscrizione di quattordici cartelle ipotecarie al portatore, per un importo complessivo di 2 393 904 fr. sul proprio immobile a Chiasso. Per queste operazioni l'Ufficio dei registri, in applicazione del decreto legislativo 9 settembre 1941 sulla tariffa per le operazioni nel registro fondiario (TRF) e della legge cantonale sul bollo 9 gennaio 1931 (LCB), chiedeva a titolo di tasse e spese la somma di 36 002 fr. 20.
La tassazione avveniva sulle seguenti basi:
a) 11 promille tassa per l'iscrizione di pegni immobiliari (art. 21 TRF);
b) 3 promille tassa addizionale per l'iscrizione (emissione) di cartelle ipotecarie (art. 30 lett. a TRF);
c) 1 promille tassa di bollo (art. 6 LCB)
oltre alla tassa per la controfirma delle cartelle da parte del Pretore (1 fr. 50 per cartella), le spese di scritturazione di 0 fr. 50 per pagina e quelle postali.
B.- La SA Demetrio Ferrari ricorreva al Dipartimento cantonale di giustizia, quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, adducendo che la tassazione era esorbitante e, come tale, lesiva del diritto federale. Essa concludeva chiedendone la riduzione a 10 000 fr.
Con decisione 29 febbraio 1956 il Dipartimento cantonale di giustizia respingeva il ricorso.
C.- La SA Demetrio Ferrari ha interposto ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo che la querelata decisione sia annullata e gli atti siano rinviati all'istanza cantonale per nuovo giudizio. La ricorrente adduce in sostanza quanto segue:
La decisione impugnata è arbitraria (art. 4 CF) e viola il principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 2 disp. trans. CF) per eccessiva onerosità della tassa d'iscrizione a registro fondiario. È inammissibile che un Cantone, per l'iscrizione e l'emissione di quattordici cartelle al portatore d'un valore di complessivi 2 393 904 fr. riscuota delle tasse del 15 promille, pari alla somma di 36 002 fr. 20. È evidente che non si tratta più d'una tassa amministrativa per una prestazione statale, ma d'una tassa fusa con un'imposta progressiva. Il decreto legislativo 9 settembre 1941, che stabilisce la tariffa per le operazioni nel registro fondiario, si richiama esclusivamente all'art. 954 CC e all'art. 21 della legge ticinese sul registro fondiario 2 febbraio/5 luglio 1933. Scopo del legislatore è stato appunto quello di determinare le tasse d'"iscrizione" di cui all'art. 954 CC, riservata l'applicazione dei diritti di bollo concorrenti (art. 9 TRF). È manifesta l'intenzione di stabilire, nel decreto legislativo, tasse amministrative in senso stretto. Manca dunque una base legale per una contribuzione mista, che ecceda il corrispettivo adeguato per la prestazione statale e che, oltre a coprire la spesa generale dell'istituzione del registro fondiario, lasci allo Stato un utile rilevante. I dati statistici concernenti gli uffici ticinesi del registro fondiario dimostrano infatti che contro un introito di tasse di 2 229 068 fr. 60 (1955) stanno delle uscite medie annue di 772 752 fr. La sproporzione è enorme. L'eccessiva onerosità delle tasse, che rende impossibile o eccessivamente gravoso l'istituto del registro fondiario, viola non solo il principio della forza derogatoria del diritto federale, ma anche quello dell'uguaglianza di diritto. S'impone quindi il rinvio degli atti affinchè l'istanza cantonale riduca le tasse che, per la loro fortissima progressione, non reggono il confronto con quelle di nessun altro Cantone.
D.- Il Dipartimento cantonale di giustizia ha proposto la reiezione del ricorso. Esso adduce in compendio quanto segue: È pacifica la facoltà del Cantone di congiungere con la tassa di registro in senso stretto un'imposta di mutazione, la quale attiene esclusivamente al diritto cantonale. È altresì pacifico che una tale imposizione è ammissibile anche per iscrizioni ipotecarie. Le tasse litigiose, prelevate conformemente alle leggi vigenti, non sono sproporzionate alla spesa media dello Stato per l'istituzione del registro fondiario. Esse non sono nemmeno eccessivamente onerose e, ad ogni modo, non figurano tra le più alte della Svizzera. Cadono quindi le critiche mosse alla decisione querelata dal profilo degli art. 4 e 2 disp. trans. CF.
E.- Nella replica la ricorrente ha ribadito i suoi argomenti e si è confermata nelle conclusioni del ricorso.
F.- Contro la decisione dipartimentale 29 febbraio 1956 la ricorrente ha anche interposto un ricorso di diritto amministrativo, che sarà trattato in sede separata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. A norma della dottrina e della giurisprudenza, i Cantoni hauno il diritto di prelevare a titolo di "tasse" per le operazioni a registro fondiario delle cosiddette "contribuzioni miste". A queste contribuzioni è peculiare l'abbinamento d'una tassa amministrativa, rappresentante il corrispettivo della prestazione statale concreta, ad un'imposta indiretta, destinata a coprire le spese generali dello Stato (BLUMENSTEIN, Schweiz. Steuerrecht, vol. I p. 7 e 199; HOMBERGER, nota 3 all'art. 954 CC; RU 53 I 482 sgg. e 72 I 394 sgg.). Il diritto di prelevare tributi che hanno il carattere d'imposta scaturisce direttamente dalla sovranità fiscale dei Cantoni; la loro facoltà di riscuotere contribuzioni miste nel senso esposto esiste pertanto anche quando la tariffa cantonale per le operazioni a registro fondiario non lo preveda espressamente. Che contribuzioni di questa natura siano poi ammissibili anche a norma della tariffa ticinese è già stato dichiarato dal Tribunale federale nella sentenza RU 72 I 397. Infondata è quindi l'eccezione sollevata dalla ricorrente, secondo cui le tasse litigiose non avrebbero base legale nella misura in cui rappresentano un'imposta perchè tanto la legge ticinese sul registro fondiario, quanto la tariffa stessa si richiamano unicamente alle tasse in senso stretto previste dall'art. 954 CC.
2. È pacifico che la tariffa ticinese prevede gli stessi emolumenti per l'iscrizione del trapasso di immobili (in seguito tasse di trapasso; art. 11 TRF) e per l'iscrizione di pegni immobiliari (in seguito tasse di pegno; art. 21 TRF). Alla tassa di pegno ordinaria va ancora aggiunta quella addizionale per l'emissione di cartelle ipotecarie al portatore (art. 30 lett. a TRF).
Nella sentenza inedita 23 novembre 1955 su ricorso Soldati il Tribunale federale ha statuito che le tasse di trapasso contemplate dall'art. 11 TRF non sono inconciliabili con il diritto federale e non figurano tra le più elevate in Svizzera. Il Dipartimento cantonale invoca questa sentenza per giustificare anche le aliquote delle tasse di pegno previste dall'art. 21 TRF. La prima questione che si pone è dunque se, dal profilo dell'art. 4 CF, sia lecito riscuotere tasse di registro dello stesso ammontare per il trapasso di immobili e l'iscrizione di pegni immobiliari.
3. Tanto nell'ipotesi del trapasso, quanto nell'ipotesi del pegno le tasse di registro fondiario colpiscono la trasmissione di diritti. L'interesse economico che sta alla base dell'operazione non è però identico nelle due ipotesi. Con il trapasso il compratore acquista a titolo di proprietà un bene d'un valore determinato, che costituisce la base imponibile agli effetti della tassa. Esiste quindi una proporzione reale e senz'altro riconoscibile tra il suo interesse e il tributo che gli è imposto. Non così nell'ipotesi del pegno. Con la sua iscrizione il creditore intende anzitutto garantire un credito che già gli spetta. La garanzia immobiliare può inoltre essere piena, come può apparire dubbia sin dall'inizio o rivelarsi insufficiente in seguito. Anche se l'iscrizione del pegno può avere come ha sovente per iscopo di mobilizzare la proprietà fondiaria, e sotto questo aspetto può apparire anch'essa quale operazione "capitalistica" nel senso attribuitole dal Dipartimento cantonale, rimane pur sempre l'incertezza che per il creditore risiede nel rischio di essere coperto solo parzialmente dal pegno, per il debitore nel pericolo di doversene spossessare a sottoprezzo in un'esecuzione forzata. Si è quindi in presenza, per quanto riguarda l'interesse del privato all'operazione a registro, d'una situazione affatto diversa da quella del trapasso.
In queste condizioni la parifica delle aliquote delle tasse per l'iscrizione dei trapassi e dei pegni negli art. 11 e 21 TRF urta con l'art. 4 CF. È difatto arbitrario trattare alla stessa stregua due fattispecie che per il loro interesse economico differiscono oggettivamente l'una dall'altra, così come viceversa è arbitrario trattare diversamente due fattispecie sostanzialmente identiche (RU 61 I 92, 77 I 107, 78 I 416, 81 I 184).
Della differenza sostanziale che contraddistingue le operazioni di cui si tratta, gli altri Cantoni usano tener conto gravando maggiormente l'iscrizione d'un trapasso che l'iscrizione d'un pegno. Ciò sta a dimostrare che anche secondo l'opinione comunemente ammessa nel nostro paese un'equiparazione dell'aggravio per l'iscrizione a registro fondiario dei trapassi e dei pegni immobiliari, così come è prevista dalla tariffa ticinese, rappresenta un onere eccessivo ed inammissibile dell'iscrizione dei pegni.
4. La sentenza odierna prolata da questa Corte nella controversia di diritto amministrativo proposta contemporaneamente dalla ricorrente ha statuito che nelle tasse di registro litigiose di complessivamente 14promille (compresa la tassa addizionale del 3 promille per l'emissione delle cartelle ipotecarie) va ravvisata una contribuzione mista, costituita per metà (7 promille ) d'una tassa amministrativa e per metà (7 promille ) di un'imposta indiretta *). Come si legge in tale sentenza, già l'ammontare della tassa amministrativa vera e propria basta a coprire la spesa dell'istituzione del registro fondiario, anzi lascia un utile notevole. Se nell'ammontare del 7 promille la tassa non appara ancora esorbitante, essa lo diventa indiscutibilmente nell'ammontare complessivo del 14 promille , anche se il valore del pegno iscritto sia considerevole. L'onere non è più palesemente in rapporto adeguato con l'interesse del privato alle prestazioni del registro fondiario. Tasse, come quelle riscosse dal Cantone Ticino per l'iscrizione di cartelle ipotecarie al portatore d'un importo elevato, *) Cfr. pag. 297.
non sono conosciute da alcun altro Cantone. Lo comprova la ricorrente con il suo specchietto riassuntivo della legislazione di 21 Cantoni, dal quale risulta che l'iscrizione litigiosa sarebbe stata colpita altrove da tributi in un ammontare massimo di 7180 fr. 70, invece di 36 002 fr.20 come nel Cantone Ticino. Il Dipartimento cantonale non contesta i dati forniti dalla ricorrente e non adduce ad ogni modo nessun Cantone che, per l'iscrizione di cartelle ipotecarie d'un valore uguale a quello che ne occupa, chieda delle tasse così elevate come quelle risultanti dall'applicazione combinata degli art. 21 e 30 lett. a TRF. L'esempio del Cantone Basilea-Città, invocato dal Dipartimento, non calza, poichè vale unicamente per le tasse di trapasso e non d'iscrizione di pegno immobiliare. Con la riscossione d'un'imposta del 7 promille, fusa con una tassa amministrativa pure del 7 promille , il Cantone Ticino rende, a non dubitarne, oltremodo onerosa l'utilizzazione del registro fondiario, istituzione del diritto federale. Anche la censura di violazione dell'art. 2 disp. trans. CF è quindi pienamente giustificata. Di conseguenza, la tassazione impugnata dev'essere annullata nella misura in cui le aliquote dei combinati disposti 21 e 30 lett. a TRF eccedono il 7 promille , in altri termini nella misura in cui il Cantone preleva, oltre che alla tassa amministrativa, anche un'imposta indiretta.
5. Lecita è invece la riscossione della tassa di bollo dell'1 promille (art. 6 LCB). Un tributo di siffatta natura, calcolato in applicazione di aliquote modiche, è usuale e non grava eccessivamente la ricorrente.
Le altre tasse e spese riscosse (tassa per la firma delle cartelle ipotecarie, spese di scritturazione, ecc.) non sono impugnate dalla ricorrente.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la querelata decisione 29 febbraio 1956 del Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino è parzialmente annullata a norma dei considerandi.
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Art. 954 ZGB und Art.21und 30 lit. a des tessinischen Tarifs für grundbuchliche Vorkehrungen. 1. Zulässigkeit der Erhebung sog. gemischter Abgaben als "Gebühren" für die grundbuchlichen Vorkehrungen (Erw. 1).
2. Die Gleichbemessung der Gebühren für die Eintragung eines Eigentumsüberganges und für die Eintragung eines Grundpfandes ist willkürlich (Art. 4 BV). (Erw. 2 und 3).
3. Übermässige tessinische Gebührenbelastung für die Eintragung und Ausgabe von Schuldbriefen auf den Inhaber in hohem Betrage. Verletzung von Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV (Erw. 4).
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A.- La SA Demetrio Ferrari chiedeva all'Ufficio dei registri di Mendrisio l'iscrizione di quattordici cartelle ipotecarie al portatore, per un importo complessivo di 2 393 904 fr. sul proprio immobile a Chiasso. Per queste operazioni l'Ufficio dei registri, in applicazione del decreto legislativo 9 settembre 1941 sulla tariffa per le operazioni nel registro fondiario (TRF) e della legge cantonale sul bollo 9 gennaio 1931 (LCB), chiedeva a titolo di tasse e spese la somma di 36 002 fr. 20.
La tassazione avveniva sulle seguenti basi:
a) 11 promille tassa per l'iscrizione di pegni immobiliari (art. 21 TRF);
b) 3 promille tassa addizionale per l'iscrizione (emissione) di cartelle ipotecarie (art. 30 lett. a TRF);
c) 1 promille tassa di bollo (art. 6 LCB)
oltre alla tassa per la controfirma delle cartelle da parte del Pretore (1 fr. 50 per cartella), le spese di scritturazione di 0 fr. 50 per pagina e quelle postali.
B.- La SA Demetrio Ferrari ricorreva al Dipartimento cantonale di giustizia, quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, adducendo che la tassazione era esorbitante e, come tale, lesiva del diritto federale. Essa concludeva chiedendone la riduzione a 10 000 fr.
Con decisione 29 febbraio 1956 il Dipartimento cantonale di giustizia respingeva il ricorso.
C.- La SA Demetrio Ferrari ha interposto ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo che la querelata decisione sia annullata e gli atti siano rinviati all'istanza cantonale per nuovo giudizio. La ricorrente adduce in sostanza quanto segue:
La decisione impugnata è arbitraria (art. 4 CF) e viola il principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 2 disp. trans. CF) per eccessiva onerosità della tassa d'iscrizione a registro fondiario. È inammissibile che un Cantone, per l'iscrizione e l'emissione di quattordici cartelle al portatore d'un valore di complessivi 2 393 904 fr. riscuota delle tasse del 15 promille, pari alla somma di 36 002 fr. 20. È evidente che non si tratta più d'una tassa amministrativa per una prestazione statale, ma d'una tassa fusa con un'imposta progressiva. Il decreto legislativo 9 settembre 1941, che stabilisce la tariffa per le operazioni nel registro fondiario, si richiama esclusivamente all'art. 954 CC e all'art. 21 della legge ticinese sul registro fondiario 2 febbraio/5 luglio 1933. Scopo del legislatore è stato appunto quello di determinare le tasse d'"iscrizione" di cui all'art. 954 CC, riservata l'applicazione dei diritti di bollo concorrenti (art. 9 TRF). È manifesta l'intenzione di stabilire, nel decreto legislativo, tasse amministrative in senso stretto. Manca dunque una base legale per una contribuzione mista, che ecceda il corrispettivo adeguato per la prestazione statale e che, oltre a coprire la spesa generale dell'istituzione del registro fondiario, lasci allo Stato un utile rilevante. I dati statistici concernenti gli uffici ticinesi del registro fondiario dimostrano infatti che contro un introito di tasse di 2 229 068 fr. 60 (1955) stanno delle uscite medie annue di 772 752 fr. La sproporzione è enorme. L'eccessiva onerosità delle tasse, che rende impossibile o eccessivamente gravoso l'istituto del registro fondiario, viola non solo il principio della forza derogatoria del diritto federale, ma anche quello dell'uguaglianza di diritto. S'impone quindi il rinvio degli atti affinchè l'istanza cantonale riduca le tasse che, per la loro fortissima progressione, non reggono il confronto con quelle di nessun altro Cantone.
D.- Il Dipartimento cantonale di giustizia ha proposto la reiezione del ricorso. Esso adduce in compendio quanto segue: È pacifica la facoltà del Cantone di congiungere con la tassa di registro in senso stretto un'imposta di mutazione, la quale attiene esclusivamente al diritto cantonale. È altresì pacifico che una tale imposizione è ammissibile anche per iscrizioni ipotecarie. Le tasse litigiose, prelevate conformemente alle leggi vigenti, non sono sproporzionate alla spesa media dello Stato per l'istituzione del registro fondiario. Esse non sono nemmeno eccessivamente onerose e, ad ogni modo, non figurano tra le più alte della Svizzera. Cadono quindi le critiche mosse alla decisione querelata dal profilo degli art. 4 e 2 disp. trans. CF.
E.- Nella replica la ricorrente ha ribadito i suoi argomenti e si è confermata nelle conclusioni del ricorso.
F.- Contro la decisione dipartimentale 29 febbraio 1956 la ricorrente ha anche interposto un ricorso di diritto amministrativo, che sarà trattato in sede separata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. A norma della dottrina e della giurisprudenza, i Cantoni hauno il diritto di prelevare a titolo di "tasse" per le operazioni a registro fondiario delle cosiddette "contribuzioni miste". A queste contribuzioni è peculiare l'abbinamento d'una tassa amministrativa, rappresentante il corrispettivo della prestazione statale concreta, ad un'imposta indiretta, destinata a coprire le spese generali dello Stato (BLUMENSTEIN, Schweiz. Steuerrecht, vol. I p. 7 e 199; HOMBERGER, nota 3 all'art. 954 CC; RU 53 I 482 sgg. e 72 I 394 sgg.). Il diritto di prelevare tributi che hanno il carattere d'imposta scaturisce direttamente dalla sovranità fiscale dei Cantoni; la loro facoltà di riscuotere contribuzioni miste nel senso esposto esiste pertanto anche quando la tariffa cantonale per le operazioni a registro fondiario non lo preveda espressamente. Che contribuzioni di questa natura siano poi ammissibili anche a norma della tariffa ticinese è già stato dichiarato dal Tribunale federale nella sentenza RU 72 I 397. Infondata è quindi l'eccezione sollevata dalla ricorrente, secondo cui le tasse litigiose non avrebbero base legale nella misura in cui rappresentano un'imposta perchè tanto la legge ticinese sul registro fondiario, quanto la tariffa stessa si richiamano unicamente alle tasse in senso stretto previste dall'art. 954 CC.
2. È pacifico che la tariffa ticinese prevede gli stessi emolumenti per l'iscrizione del trapasso di immobili (in seguito tasse di trapasso; art. 11 TRF) e per l'iscrizione di pegni immobiliari (in seguito tasse di pegno; art. 21 TRF). Alla tassa di pegno ordinaria va ancora aggiunta quella addizionale per l'emissione di cartelle ipotecarie al portatore (art. 30 lett. a TRF).
Nella sentenza inedita 23 novembre 1955 su ricorso Soldati il Tribunale federale ha statuito che le tasse di trapasso contemplate dall'art. 11 TRF non sono inconciliabili con il diritto federale e non figurano tra le più elevate in Svizzera. Il Dipartimento cantonale invoca questa sentenza per giustificare anche le aliquote delle tasse di pegno previste dall'art. 21 TRF. La prima questione che si pone è dunque se, dal profilo dell'art. 4 CF, sia lecito riscuotere tasse di registro dello stesso ammontare per il trapasso di immobili e l'iscrizione di pegni immobiliari.
3. Tanto nell'ipotesi del trapasso, quanto nell'ipotesi del pegno le tasse di registro fondiario colpiscono la trasmissione di diritti. L'interesse economico che sta alla base dell'operazione non è però identico nelle due ipotesi. Con il trapasso il compratore acquista a titolo di proprietà un bene d'un valore determinato, che costituisce la base imponibile agli effetti della tassa. Esiste quindi una proporzione reale e senz'altro riconoscibile tra il suo interesse e il tributo che gli è imposto. Non così nell'ipotesi del pegno. Con la sua iscrizione il creditore intende anzitutto garantire un credito che già gli spetta. La garanzia immobiliare può inoltre essere piena, come può apparire dubbia sin dall'inizio o rivelarsi insufficiente in seguito. Anche se l'iscrizione del pegno può avere come ha sovente per iscopo di mobilizzare la proprietà fondiaria, e sotto questo aspetto può apparire anch'essa quale operazione "capitalistica" nel senso attribuitole dal Dipartimento cantonale, rimane pur sempre l'incertezza che per il creditore risiede nel rischio di essere coperto solo parzialmente dal pegno, per il debitore nel pericolo di doversene spossessare a sottoprezzo in un'esecuzione forzata. Si è quindi in presenza, per quanto riguarda l'interesse del privato all'operazione a registro, d'una situazione affatto diversa da quella del trapasso.
In queste condizioni la parifica delle aliquote delle tasse per l'iscrizione dei trapassi e dei pegni negli art. 11 e 21 TRF urta con l'art. 4 CF. È difatto arbitrario trattare alla stessa stregua due fattispecie che per il loro interesse economico differiscono oggettivamente l'una dall'altra, così come viceversa è arbitrario trattare diversamente due fattispecie sostanzialmente identiche (RU 61 I 92, 77 I 107, 78 I 416, 81 I 184).
Della differenza sostanziale che contraddistingue le operazioni di cui si tratta, gli altri Cantoni usano tener conto gravando maggiormente l'iscrizione d'un trapasso che l'iscrizione d'un pegno. Ciò sta a dimostrare che anche secondo l'opinione comunemente ammessa nel nostro paese un'equiparazione dell'aggravio per l'iscrizione a registro fondiario dei trapassi e dei pegni immobiliari, così come è prevista dalla tariffa ticinese, rappresenta un onere eccessivo ed inammissibile dell'iscrizione dei pegni.
4. La sentenza odierna prolata da questa Corte nella controversia di diritto amministrativo proposta contemporaneamente dalla ricorrente ha statuito che nelle tasse di registro litigiose di complessivamente 14promille (compresa la tassa addizionale del 3 promille per l'emissione delle cartelle ipotecarie) va ravvisata una contribuzione mista, costituita per metà (7 promille ) d'una tassa amministrativa e per metà (7 promille ) di un'imposta indiretta *). Come si legge in tale sentenza, già l'ammontare della tassa amministrativa vera e propria basta a coprire la spesa dell'istituzione del registro fondiario, anzi lascia un utile notevole. Se nell'ammontare del 7 promille la tassa non appara ancora esorbitante, essa lo diventa indiscutibilmente nell'ammontare complessivo del 14 promille , anche se il valore del pegno iscritto sia considerevole. L'onere non è più palesemente in rapporto adeguato con l'interesse del privato alle prestazioni del registro fondiario. Tasse, come quelle riscosse dal Cantone Ticino per l'iscrizione di cartelle ipotecarie al portatore d'un importo elevato, *) Cfr. pag. 297.
non sono conosciute da alcun altro Cantone. Lo comprova la ricorrente con il suo specchietto riassuntivo della legislazione di 21 Cantoni, dal quale risulta che l'iscrizione litigiosa sarebbe stata colpita altrove da tributi in un ammontare massimo di 7180 fr. 70, invece di 36 002 fr.20 come nel Cantone Ticino. Il Dipartimento cantonale non contesta i dati forniti dalla ricorrente e non adduce ad ogni modo nessun Cantone che, per l'iscrizione di cartelle ipotecarie d'un valore uguale a quello che ne occupa, chieda delle tasse così elevate come quelle risultanti dall'applicazione combinata degli art. 21 e 30 lett. a TRF. L'esempio del Cantone Basilea-Città, invocato dal Dipartimento, non calza, poichè vale unicamente per le tasse di trapasso e non d'iscrizione di pegno immobiliare. Con la riscossione d'un'imposta del 7 promille, fusa con una tassa amministrativa pure del 7 promille , il Cantone Ticino rende, a non dubitarne, oltremodo onerosa l'utilizzazione del registro fondiario, istituzione del diritto federale. Anche la censura di violazione dell'art. 2 disp. trans. CF è quindi pienamente giustificata. Di conseguenza, la tassazione impugnata dev'essere annullata nella misura in cui le aliquote dei combinati disposti 21 e 30 lett. a TRF eccedono il 7 promille , in altri termini nella misura in cui il Cantone preleva, oltre che alla tassa amministrativa, anche un'imposta indiretta.
5. Lecita è invece la riscossione della tassa di bollo dell'1 promille (art. 6 LCB). Un tributo di siffatta natura, calcolato in applicazione di aliquote modiche, è usuale e non grava eccessivamente la ricorrente.
Le altre tasse e spese riscosse (tassa per la firma delle cartelle ipotecarie, spese di scritturazione, ecc.) non sono impugnate dalla ricorrente.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la querelata decisione 29 febbraio 1956 del Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino è parzialmente annullata a norma dei considerandi.
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Art. 954 CC,21 et30 litt. a du tarif tessinois concernant les opérations au registre foncier. 1. Possibilité de prélever des contributions dites mixtes à titre d'émolument pour les opérations au registre foncier (consid. 1).
2. Il est arbitraire de prélever un émolument du même montant pour l'inscription d'un transfert de propriété et celle d'un gage immobilier (art. 4 Cst.) (consid. 2 et 3).
3. Caractère excessif de l'émolument tessinois pour l'inscription et l'émission de cédules hypothécaires au porteur d'un montantélevé. Violation de l'art. 2 des dispositions transitoires de la Cst. (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 282
A.- La SA Demetrio Ferrari chiedeva all'Ufficio dei registri di Mendrisio l'iscrizione di quattordici cartelle ipotecarie al portatore, per un importo complessivo di 2 393 904 fr. sul proprio immobile a Chiasso. Per queste operazioni l'Ufficio dei registri, in applicazione del decreto legislativo 9 settembre 1941 sulla tariffa per le operazioni nel registro fondiario (TRF) e della legge cantonale sul bollo 9 gennaio 1931 (LCB), chiedeva a titolo di tasse e spese la somma di 36 002 fr. 20.
La tassazione avveniva sulle seguenti basi:
a) 11 promille tassa per l'iscrizione di pegni immobiliari (art. 21 TRF);
b) 3 promille tassa addizionale per l'iscrizione (emissione) di cartelle ipotecarie (art. 30 lett. a TRF);
c) 1 promille tassa di bollo (art. 6 LCB)
oltre alla tassa per la controfirma delle cartelle da parte del Pretore (1 fr. 50 per cartella), le spese di scritturazione di 0 fr. 50 per pagina e quelle postali.
B.- La SA Demetrio Ferrari ricorreva al Dipartimento cantonale di giustizia, quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, adducendo che la tassazione era esorbitante e, come tale, lesiva del diritto federale. Essa concludeva chiedendone la riduzione a 10 000 fr.
Con decisione 29 febbraio 1956 il Dipartimento cantonale di giustizia respingeva il ricorso.
C.- La SA Demetrio Ferrari ha interposto ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendo che la querelata decisione sia annullata e gli atti siano rinviati all'istanza cantonale per nuovo giudizio. La ricorrente adduce in sostanza quanto segue:
La decisione impugnata è arbitraria (art. 4 CF) e viola il principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 2 disp. trans. CF) per eccessiva onerosità della tassa d'iscrizione a registro fondiario. È inammissibile che un Cantone, per l'iscrizione e l'emissione di quattordici cartelle al portatore d'un valore di complessivi 2 393 904 fr. riscuota delle tasse del 15 promille, pari alla somma di 36 002 fr. 20. È evidente che non si tratta più d'una tassa amministrativa per una prestazione statale, ma d'una tassa fusa con un'imposta progressiva. Il decreto legislativo 9 settembre 1941, che stabilisce la tariffa per le operazioni nel registro fondiario, si richiama esclusivamente all'art. 954 CC e all'art. 21 della legge ticinese sul registro fondiario 2 febbraio/5 luglio 1933. Scopo del legislatore è stato appunto quello di determinare le tasse d'"iscrizione" di cui all'art. 954 CC, riservata l'applicazione dei diritti di bollo concorrenti (art. 9 TRF). È manifesta l'intenzione di stabilire, nel decreto legislativo, tasse amministrative in senso stretto. Manca dunque una base legale per una contribuzione mista, che ecceda il corrispettivo adeguato per la prestazione statale e che, oltre a coprire la spesa generale dell'istituzione del registro fondiario, lasci allo Stato un utile rilevante. I dati statistici concernenti gli uffici ticinesi del registro fondiario dimostrano infatti che contro un introito di tasse di 2 229 068 fr. 60 (1955) stanno delle uscite medie annue di 772 752 fr. La sproporzione è enorme. L'eccessiva onerosità delle tasse, che rende impossibile o eccessivamente gravoso l'istituto del registro fondiario, viola non solo il principio della forza derogatoria del diritto federale, ma anche quello dell'uguaglianza di diritto. S'impone quindi il rinvio degli atti affinchè l'istanza cantonale riduca le tasse che, per la loro fortissima progressione, non reggono il confronto con quelle di nessun altro Cantone.
D.- Il Dipartimento cantonale di giustizia ha proposto la reiezione del ricorso. Esso adduce in compendio quanto segue: È pacifica la facoltà del Cantone di congiungere con la tassa di registro in senso stretto un'imposta di mutazione, la quale attiene esclusivamente al diritto cantonale. È altresì pacifico che una tale imposizione è ammissibile anche per iscrizioni ipotecarie. Le tasse litigiose, prelevate conformemente alle leggi vigenti, non sono sproporzionate alla spesa media dello Stato per l'istituzione del registro fondiario. Esse non sono nemmeno eccessivamente onerose e, ad ogni modo, non figurano tra le più alte della Svizzera. Cadono quindi le critiche mosse alla decisione querelata dal profilo degli art. 4 e 2 disp. trans. CF.
E.- Nella replica la ricorrente ha ribadito i suoi argomenti e si è confermata nelle conclusioni del ricorso.
F.- Contro la decisione dipartimentale 29 febbraio 1956 la ricorrente ha anche interposto un ricorso di diritto amministrativo, che sarà trattato in sede separata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. A norma della dottrina e della giurisprudenza, i Cantoni hauno il diritto di prelevare a titolo di "tasse" per le operazioni a registro fondiario delle cosiddette "contribuzioni miste". A queste contribuzioni è peculiare l'abbinamento d'una tassa amministrativa, rappresentante il corrispettivo della prestazione statale concreta, ad un'imposta indiretta, destinata a coprire le spese generali dello Stato (BLUMENSTEIN, Schweiz. Steuerrecht, vol. I p. 7 e 199; HOMBERGER, nota 3 all'art. 954 CC; RU 53 I 482 sgg. e 72 I 394 sgg.). Il diritto di prelevare tributi che hanno il carattere d'imposta scaturisce direttamente dalla sovranità fiscale dei Cantoni; la loro facoltà di riscuotere contribuzioni miste nel senso esposto esiste pertanto anche quando la tariffa cantonale per le operazioni a registro fondiario non lo preveda espressamente. Che contribuzioni di questa natura siano poi ammissibili anche a norma della tariffa ticinese è già stato dichiarato dal Tribunale federale nella sentenza RU 72 I 397. Infondata è quindi l'eccezione sollevata dalla ricorrente, secondo cui le tasse litigiose non avrebbero base legale nella misura in cui rappresentano un'imposta perchè tanto la legge ticinese sul registro fondiario, quanto la tariffa stessa si richiamano unicamente alle tasse in senso stretto previste dall'art. 954 CC.
2. È pacifico che la tariffa ticinese prevede gli stessi emolumenti per l'iscrizione del trapasso di immobili (in seguito tasse di trapasso; art. 11 TRF) e per l'iscrizione di pegni immobiliari (in seguito tasse di pegno; art. 21 TRF). Alla tassa di pegno ordinaria va ancora aggiunta quella addizionale per l'emissione di cartelle ipotecarie al portatore (art. 30 lett. a TRF).
Nella sentenza inedita 23 novembre 1955 su ricorso Soldati il Tribunale federale ha statuito che le tasse di trapasso contemplate dall'art. 11 TRF non sono inconciliabili con il diritto federale e non figurano tra le più elevate in Svizzera. Il Dipartimento cantonale invoca questa sentenza per giustificare anche le aliquote delle tasse di pegno previste dall'art. 21 TRF. La prima questione che si pone è dunque se, dal profilo dell'art. 4 CF, sia lecito riscuotere tasse di registro dello stesso ammontare per il trapasso di immobili e l'iscrizione di pegni immobiliari.
3. Tanto nell'ipotesi del trapasso, quanto nell'ipotesi del pegno le tasse di registro fondiario colpiscono la trasmissione di diritti. L'interesse economico che sta alla base dell'operazione non è però identico nelle due ipotesi. Con il trapasso il compratore acquista a titolo di proprietà un bene d'un valore determinato, che costituisce la base imponibile agli effetti della tassa. Esiste quindi una proporzione reale e senz'altro riconoscibile tra il suo interesse e il tributo che gli è imposto. Non così nell'ipotesi del pegno. Con la sua iscrizione il creditore intende anzitutto garantire un credito che già gli spetta. La garanzia immobiliare può inoltre essere piena, come può apparire dubbia sin dall'inizio o rivelarsi insufficiente in seguito. Anche se l'iscrizione del pegno può avere come ha sovente per iscopo di mobilizzare la proprietà fondiaria, e sotto questo aspetto può apparire anch'essa quale operazione "capitalistica" nel senso attribuitole dal Dipartimento cantonale, rimane pur sempre l'incertezza che per il creditore risiede nel rischio di essere coperto solo parzialmente dal pegno, per il debitore nel pericolo di doversene spossessare a sottoprezzo in un'esecuzione forzata. Si è quindi in presenza, per quanto riguarda l'interesse del privato all'operazione a registro, d'una situazione affatto diversa da quella del trapasso.
In queste condizioni la parifica delle aliquote delle tasse per l'iscrizione dei trapassi e dei pegni negli art. 11 e 21 TRF urta con l'art. 4 CF. È difatto arbitrario trattare alla stessa stregua due fattispecie che per il loro interesse economico differiscono oggettivamente l'una dall'altra, così come viceversa è arbitrario trattare diversamente due fattispecie sostanzialmente identiche (RU 61 I 92, 77 I 107, 78 I 416, 81 I 184).
Della differenza sostanziale che contraddistingue le operazioni di cui si tratta, gli altri Cantoni usano tener conto gravando maggiormente l'iscrizione d'un trapasso che l'iscrizione d'un pegno. Ciò sta a dimostrare che anche secondo l'opinione comunemente ammessa nel nostro paese un'equiparazione dell'aggravio per l'iscrizione a registro fondiario dei trapassi e dei pegni immobiliari, così come è prevista dalla tariffa ticinese, rappresenta un onere eccessivo ed inammissibile dell'iscrizione dei pegni.
4. La sentenza odierna prolata da questa Corte nella controversia di diritto amministrativo proposta contemporaneamente dalla ricorrente ha statuito che nelle tasse di registro litigiose di complessivamente 14promille (compresa la tassa addizionale del 3 promille per l'emissione delle cartelle ipotecarie) va ravvisata una contribuzione mista, costituita per metà (7 promille ) d'una tassa amministrativa e per metà (7 promille ) di un'imposta indiretta *). Come si legge in tale sentenza, già l'ammontare della tassa amministrativa vera e propria basta a coprire la spesa dell'istituzione del registro fondiario, anzi lascia un utile notevole. Se nell'ammontare del 7 promille la tassa non appara ancora esorbitante, essa lo diventa indiscutibilmente nell'ammontare complessivo del 14 promille , anche se il valore del pegno iscritto sia considerevole. L'onere non è più palesemente in rapporto adeguato con l'interesse del privato alle prestazioni del registro fondiario. Tasse, come quelle riscosse dal Cantone Ticino per l'iscrizione di cartelle ipotecarie al portatore d'un importo elevato, *) Cfr. pag. 297.
non sono conosciute da alcun altro Cantone. Lo comprova la ricorrente con il suo specchietto riassuntivo della legislazione di 21 Cantoni, dal quale risulta che l'iscrizione litigiosa sarebbe stata colpita altrove da tributi in un ammontare massimo di 7180 fr. 70, invece di 36 002 fr.20 come nel Cantone Ticino. Il Dipartimento cantonale non contesta i dati forniti dalla ricorrente e non adduce ad ogni modo nessun Cantone che, per l'iscrizione di cartelle ipotecarie d'un valore uguale a quello che ne occupa, chieda delle tasse così elevate come quelle risultanti dall'applicazione combinata degli art. 21 e 30 lett. a TRF. L'esempio del Cantone Basilea-Città, invocato dal Dipartimento, non calza, poichè vale unicamente per le tasse di trapasso e non d'iscrizione di pegno immobiliare. Con la riscossione d'un'imposta del 7 promille, fusa con una tassa amministrativa pure del 7 promille , il Cantone Ticino rende, a non dubitarne, oltremodo onerosa l'utilizzazione del registro fondiario, istituzione del diritto federale. Anche la censura di violazione dell'art. 2 disp. trans. CF è quindi pienamente giustificata. Di conseguenza, la tassazione impugnata dev'essere annullata nella misura in cui le aliquote dei combinati disposti 21 e 30 lett. a TRF eccedono il 7 promille , in altri termini nella misura in cui il Cantone preleva, oltre che alla tassa amministrativa, anche un'imposta indiretta.
5. Lecita è invece la riscossione della tassa di bollo dell'1 promille (art. 6 LCB). Un tributo di siffatta natura, calcolato in applicazione di aliquote modiche, è usuale e non grava eccessivamente la ricorrente.
Le altre tasse e spese riscosse (tassa per la firma delle cartelle ipotecarie, spese di scritturazione, ecc.) non sono impugnate dalla ricorrente.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la querelata decisione 29 febbraio 1956 del Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino è parzialmente annullata a norma dei considerandi.
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2. L'equiparazione delle tasse per l'iscrizione d'un trapasso immobiliare e l'iscrizione d'un pegno immobiliare è arbitraria (art. 4 CF) (consid. 2 e 3).
3. Eccessiva onerosità delle tasse ticinesi per l'iscrizione ed emissione di cartelle ipotecarie al portatore d'un importo elevato. Violazione dell'art. 2 disp. transitorie CF (consid. 4).
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82 I 288
Sachverhalt ab Seite 289
Die X.-AG ist von zwei Grosskonsumenten elektrischen Stromes gegründet worden mit dem Zweck, eine Wasserrechtskonzession gemeinsam auszunützen und hierfür ein Kraftwerk zu bauen und zu betreiben. Nach Gründungsvertrag und Statuten wird der aus dem Kraftwerk anfallende Strom nicht verkauft, sondern von den beiden Aktionären grundsätzlich im Verhältnis ihrer Aktienbeteiligung abgenommen, wogegen die beiden Partner im gleichen Verhältnis die gesamten Bau- und Betriebskosten für das Werk aufbringen mit Einschluss einer Dividende, die bei der Gründung im Jahre 1929 auf 6% bestimmt worden war. Nach Fertigstellung des Werkes wurden die Beitragsleistungen an die jährlichen Betriebskosten ("Jahreskosten") aufgenommen. Die Dividende auf das Aktienkapital wurde aber nicht, wie im Gründungsvertrag vorgesehen, zum Ansatze von 6% aufgebracht, sondern von Anfang an nur mit 4% berechnet. Im Jahre 1939 wurde der Gründungsvertrag dahin abgeändert, dass die von den Partnern aufzubringende Dividende jeweilen von Jahr zu Jahr festgesetzt wird. In der Folge betrug der jährliche Ansatz bis 1951 jeweilen 4%, von da an 4 1/2%. In den auf den 30. September 1941 und 1942 abgeschlossenen Geschäftsjahren entsprachen die von den beiden Aktionären aufgebrachten Jahreskosten einem durchschnittlichen Aufwand von 2,07 (1940/41) und 2,24 (1941/42) Rappen für die kWh erzeugter elektrischer Energie.
Bei der Einschätzung für die II. Periode der eidg. Wehrsteuer (1943 und 1944, Bemessungszeitraum 1941 und 1942) haben die kantonalen Wehrsteuerbehörden eine Gewinnaufrechnung wegen "verdeckter Gewinnausschüttung" vorgenommen mit der Begründung, mit den von den Aktionären in den Geschäftsjahren 1940/41 und 1941/42 aufgebrachten Jahreskosten habe die X.-AG aus dem den Aktionären zur Verfügung gestellten Strom keinen Verkaufserlös erzielt, wie er sich unter normalen Verhältnissen beim Verkaufe des Stroms im freien Wettbewerb mit der Konkurrenz ergeben hätte. Der Marktwert der von der X.-AG gelieferten Energie sei auf Grund billiger Schätzung unter Heranziehung von Vergleichszahlen mit 3 Rp. für die kWh anzusetzen. Der Unterschied zwischen diesem erzielbaren Verkaufserlös und der von den Aktionären geleisteten Vergütung sei zum Geschäftsergebnis hinzuzurechnen.
Die X.-AG erhebt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Sie macht u.a. geltend, die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung sei ungerechtfertigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. - In der Sache selbst geht der Streit darum, ob es richtig ist, bei Bemessung des für die zweite Wehrsteuerperiode steuerbaren Reingewinns der Beschwerdeführerin das auf Grund der Buchabschlüsse errechnete und heute nicht mehr bestrittene Geschäftsergebnis zu erhöhen, weil, wie angenommen wird, der von der Gesellschaft vereinnahmte Erlös für den an die Aktionäre gelieferten Strom keinen normalen Verkaufserlös darstellt, wie er sich ergeben würde, wenn der Strom im freien Wettbewerb mit der Konkurrenz verkauft werden könnte. Die Frage ist auf Grund der in Art. 49 WStB für die Berechnung des steuerbaren Reingewinns getroffenen Ordnung zu beurteilen.
1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB fallen für die Berechnung des steuerbaren Reingewinns einer Aktiengesellschaft alle vor Berechnung des Saldos der Gewinn- und Verlustrechnung ausgeschiedenen Teile des Geschäftsergebnisses in Betracht, die nicht zur Deckung geschäftsmässig begründeter Unkosten verwendet wurden; als Beispiele werden aufgeführt: Aufwendungen zur Anschaffung und Verbesserung von Vermögensobjekten, Einzahlungen auf das Gesellschaftskapital, freiwillige Zuwendungen an Dritte, letztere insoweit, als das Gesetz nicht Steuerfreiheit besonders anordnet (vgl. Art. 49 Abs. 2). Das Gesetz ordnet den Einbezug derartiger Verwendungen in den Reingewinn an, weil es grundsätzlich den ganzen Reingewinn einer Aktiengesellschaft der Besteuerung unterwerfen will (BGE 71 I 406). Es kann, schon im Interesse der Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen, auf die Erfassung der vor Buchabschluss vorgenommenen und das durch die Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesene Ergebnis vermindernden Ausscheidungen von Gesellschaftsmitteln nicht verzichten.
Zu den nach Gesetz anzurechnenden Verwendungen gehören vor allem, soweit sie sich nicht unter dem Gesichtspunkte geschäftsmässig begründeter Unkosten rechtfertigen lassen, das Geschäftsergebnis vermindernde Leistungen, die eine Aktiengesellschaft ihren Aktionären zukommen lässt. Unerheblich ist, ob die Leistungen offen als Bestandteile des Reingewinns ausgewiesen sind, wie es z.B. der Fall ist, wenn Vorschussdividenden ausgerichtet werden, oder ob die Zuwendung in einer Form erfolgt, in welcher der Charakter der Gewinnausschüttung nicht zum Ausdruck kommt. Die steuerliche Erfassung von vor Rechnungsabschluss vorgenommenen Gewinnausschüttungen kann nicht davon abhängen, ob die Zuwendungen als Gewinnverwendungen ausgewiesen sind, oder ob aus der für die Ausrichtung gewählten Form der die Steuerbarkeit bestimmende Charakter der Zuwendung als Gewinnvorwegnahme nicht hervorgeht, die steuerpflichtige Gesellschaft die Leistung unter einer Bezeichnung gewährt, die sie formell z.B. als eine Aufwendung für Unkosten erscheinen lässt, und damit die steuerlich erhebliche Seite des Geschäftsvorfalls, unbewusst oder bewusst, verdeckt ("verdeckte Gewinnausschüttung").
Nach Theorie und Praxis darf eine verdeckte Gewinnausschüttung dann angenommen werden, wenn
a) eine Leistung ausgerichtet worden ist, der keine angemessene Gegenleistung gegenübersteht, so dass sich die Leistung, als eine Entnahme von Gesellschaftsmitteln, in einer Verminderung der durch die Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Geschäftsergebnisse auswirkt;
b) mit der Leistung ein Mitglied der Gesellschaft (Aktionär) begünstigt wurde, die Leistung ihm direkt oder indirekt (z.B. über eine ihm nahestehende Person oder Unternehmung) zugehalten wurde, wobei anzunehmen ist, dass die Leistung unterblieben oder wesentlich geringer gewesen wäre, wenn der Begünstigte eine der Gesellschaft fernstehende Person gewesen wäre, die Leistung also insofern ungewöhnlich ist, sich mit sachgemässem Geschäftsgebaren nicht vereinbaren lässt;
c) das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung für die handelnden Gesellschaftsorgane erkennbar gewesen sein muss, so dass angenommen werden kann, es sei eine Begünstigung beabsichtigt gewesen. (BOSSHARDT, Die neue zürch. Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 203; PESTALOZZI, Die verdeckte Gewinnausschüttung im Steuerrecht, S. 22 f.; WIDMER, Die verdeckte Gewinnausschüttung durch Verrechnung zu niedriger Verkaufspreise, ASA 20, S. 120).
Unerheblich ist, ob bei der Gestaltung der Zuwendung, Einkleidung in eine verdeckte Form, Gründe der Steuerersparnis massgebend oder mitbestimmend waren und ob eine Steuerumgehung beabsichtigt war. Steuerumgehungsabsicht wird, das ist feststehende Auffassung von Theorie und Praxis, dort, wo das Gesetz die steuerliche Erfassung verdeckter Gewinnzuwendungen vorschreibt oder zulässt, regelmässig nicht vorausgesetzt (BGE 71 I 415f.,BGE 74 I 61; nicht publ. Entscheide vom 1. März 1946 i.S. Schwob & Co., 13. Juni 1947 i.S. T.-AG, ASA 16 S. 173, und vom 19. Mai 1950 i.S. Dorfkäsereigenossenschaft U., ASA 19 S. 101, betr. Wehrsteuer; fernerBGE 72 I 184und 305,BGE 79 I 166betr. Couponabgabe; vom 28. Juni 1946 i.S. TW., ASA 15 S. 234 f., und vom 8. Dezember 1950 i.S. A., ASA 19 S. 404 betr. Kriegsgewinnsteuer; vgl. auch J. BLUMENSTEIN, Kommentar zum bern. StG, S. 321 ff.; BOSSHARDT, a.a.O., PERRET, Wehrsteuer 1951/54 S. 107). In zwei Entscheiden (BGE 74 I 296und Entscheid vom 2. Oktober 1953 i.S. Z., ASA 22, S. 390) wurde allerdings - abweichend von der erwähnten Praxis - auch die Absicht der Steuerumgehung gefordert. Doch handelt es sich dabei, wie der Vergleich mit den dafür angerufenen Praejudizien ohne weiteres ergibt, um ein Versehen. In den angerufenen früheren Entscheiden waren allerdings gelegentlich auch die Tatbestandsmerkmale, die die Steuerumgehung charakterisieren, neben andern Merkmalen mitaufgeführt, aber nicht wie in jenen beiden Entscheiden als kumulatives - also unbedingt notwendiges Erfordernis, sondern alternativ als ein gelegentlich vorkommendes Indiz. Die beiden Entscheide sind mit Recht beanstandet worden (WIDMER, Die verdeckte Gewinnausschüttung, in ASA 20 S. 121 ff.; ebenso die im vorliegenden Verfahren eingelegten Gutachten Imboden und H. Steiner). Sie sind im Sinne der überkommenen Praxis, auf die sie sich berufen, zu berichtigen.
2. Hier soll die Gewinnvorwegnahme davon herrühren, dass die Aufwendungen der beiden Aktionäre für den Betrieb der X.-AG keine normale Entschädigung für den ihnen anfallenden Strom darstellen, wie sie ein unabhängiger Dritter unter im übrigen gleichen Verhältnissen für entsprechende Stromlieferungen zu zahlen hätte, dass sich also Leistung und Gegenleistung nicht die Wage halten, die Stromabgabe an die Aktionäre daher zu einer Verminderung des Gewinnes führt, der in der Gewinn- und Verlustrechnung normalerweise auszuweisen wäre.
a) Die X.-AG ist nach Gründungsvertrag und Statuten eine Unternehmung, deren Zweck nicht in der Erzielung von Handelsgewinnen besteht. Ihre Aufgabe erschöpft sich in der Herstellung elektrischer Energie. Sie ist ausschliesslich Produktionswerk. Der gewonnene Strom wird nicht an Dritte mit Gewinn (oder Verlust) verkauft, sondern von den beiden am Werke beteiligten Unternehmungen, den Partnern des Gründungsvertrages, am Werk abgenommen. Die Partner bezahlen keinen Kaufpreis, sondern sie kommen für die gesamten Kosten der Unternehmung auf, inbegriffen eine jährliche Dividende auf das Aktienkapital. Die dergestalt aufzubringenden Kosten werden unter den Partnern verteilt, wobei die allgemeinen Jahreskosten grundsätzlich im Verhältnis der Energiebezüge, gewisse näher umschriebene besondere Kosten nach der Inanspruchnahme der Werkeinrichtungen verlegt werden. (vgl. hierüber SAITZEW, Die Partnerwerke, S. 13 f., Ziff. 3, 4 und 5). Mit dieser Ordnung ist die X.-AG gegen Verluste nach menschlichem Ermessen gesichert. Sie hat keine Risiken zu tragen. Sie kann sodann, unbesehen aller dem Betriebe von Elektrizitätsunternehmungen inhärenten Risiken und ihrer Folgen, normalerweise über die in die Jahreskosten eingerechnete Dividende verfügen. Anderseits sind aber ihre Einnahmen und damit auch die jährlich ausgewiesenen Gewinne von vornherein mehr oder weniger festgelegt und beschränkt. Sie werden nicht durch die im Betriebe der X.-AG erzielte Produktion und deren Verwertung bestimmt, sondern durch von den Partnern im Gründungsvertrage und dessen spätern Abänderungen getroffene Anordnungen. Sie sind besonders allen Einflüssen entzogen, die wirksam wären, wenn die Produktion am Elektrizitätsmarkt abgesetzt werden müsste.
Für die Besteuerung stellt sich die Frage, ob der X.-AG mit dieser Ordnung nicht Werte entzogen werden, die in ihrem Betriebe geschaffen worden sind, richtigerweise als Erträgnisse ihrer Tätigkeit ausgewiesen werden sollten und deshalb der steuerlichen Erfassung zugeführt werden müssen. Dies wäre nach der Praxis anzunehmen, wenn die Aufwendungen der beiden Aktionäre keine normale Entschädigung für den aus dem Betriebe der X.-AG anfallenden Strom darstellen und daher zwischen Leistung und Gegenleistung ein offenbares Missverhältnis bestehen sollte. Dabei ist zunächst auf die Verhältnisse abzustellen, wie sie im Jahre 1929 bei Errichtung der Unternehmung, dem Abschluss des Gründungsvertrages bestanden. Sodann ist zu untersuchen, ob die nachträgliche Herabsetzung der jährlichen Dividende von 6% auf 4% geschäftsmässig begründet war.
b) Die im Untersuchungsverfahren vor Bundesgericht eingezogenen Gutachten zwei volkswirtschaftlicher und eines elektrizitätswirtschaftlichen Sachverständigen kommen im Ergebnis übereinstimmend eindeutig zum Schlusse, dass zwischen den beidseitigen Leistungen und Lasten, so wie sie im Gründungsvertrage bei Errichtung der X.-AG dieser überbunden und von den Gründern übernommen wurden, wirtschaftlich kein Missverhältnis besteht. Der Experte Müller im besondern stellt (S. 29) fest, dass die X.-AG einen dem tatsächlich abgeschlossenen Partnervertrag nachgebildeten Vertrag, der nur die Minimalrendite mit einem den Obligationenzinsfuss geringfügig überschreitenden Satz in die Jahreskosten einrechnet, mit einem unabhängigen Dritten hätte abschliessen können, ohne dabei ihre wohlverstandenen Interessen und diejenigen ihrer Aktionäre offensichtlich zu verletzen. Er legt mit überzeugender Begründung dar, dass angesichts der damaligen wirtschaftlichen Gegebenheiten ein für die X.-AG günstigerer Vertrag auch mit einem unabhängigen Vertragspartner nicht erzielbar gewesen wäre. Eine höhere Rendite hätte, nach Auffassung der Experten, unter Würdigung der in der Zeit des Baubeschlusses für die X.-AG gegebenen energiewirtschaftlichen Verhältnisse das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung für die Strombezüger gestört und die letzteren im damaligen Zeitpunkt zum Verzicht auf die Vertragsabschluss und zu einer Verschiebung der Erstellung des Kraftwerks führen müssen (S. 32). Es ist daher davon auszugehen, dass jedenfalls bei der 1929 im Gründungsvertrage getroffenen Ordnung das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung gewahrt ist und dass deshalb im Rahmen der ursprünglichen Ordnung eine Gewinnvorwegnahme nicht in Frage kommen kann.
Nun ist aber, entgegen der im Jahre 1929 getroffenen Ordnung, die im Gründungsvertrage als zu vergütender Kostenbestandteil vorgesehene Dividende von 6% des Aktienkapitals nicht aufrechterhalten worden. Die Partner und Strombezüger haben der X.-AG, ungeachtet der Ordnung im Gründungsvertrag, von der Betriebseröffnung an nur 4% ausgerichtet, und bei der Revision des Gründungsvertrages im Jahre 1939 wurde die feste Dividende überhaupt aufgegeben. Im Verhältnis zwischen der X.-AG als Stromlieferant und den Partnern als Strombezügern, das die steuerliche Betrachtung bestimmt, ist die Änderung der Herabsetzung einer vertraglich festgesetzten Leistung gleichzuachten. Es kommt darauf an, ob die Änderung geschäftsmässig begründet war, d.h. ob sie die Strombezüger auch hätten durchsetzen können, wenn die Stromlieferantin X.-AG eine unabhängige Unternehmung gewesen wäre. Die Änderung des Ansatzes der Dividende, für die die Strombezüger aufzukommen haben, wird begründet mit dem Sinken der Obligationenzinse. Indessen kann hierin kein Grund für eine Änderung der Abmachung über einen fest zugesicherten Dividendensatz liegen. Wenn auch im Zeitpunkt der Gründung der Ansatz für die zugesicherte Dividende im Hinblick auf die damaligen Verhältnisse am Obligationenmarkt bestimmt wurde und diese Ordnung, wie mit den bundesgerichtlichen Experten anzunehmen ist, wirtschaftlich gerechtfertigt war, so erscheint es doch als unwahrscheinlich, ja als ausgeschlossen, dass ein Sinken der Obligationenzinse zwingend zu einer Änderung der zugesicherten Dividende führen musste. Einem mit dem Hinweis auf die Veränderungen am Obligationenmarkt begründeten Begehren der Strombezüger auf Dividendenherabsetzung hätte eine unabhängige Stromlieferantin mit Grund entgegengehalten, dass der Rückgang der Obligationenzinse eine Senkung der Produktionskosten bewirke, den Strombezügern bereits eine wesentliche Erleichterung bringe, und dass sich im übrigen eine Dividende von 6% durchaus im Rahmen der bei andern Unternehmungen der Elektrizitätswirtschaft erzielten Geschäftsergebnisse halte. Unter unabhängigen Vertragsparteien hätte sich unter diesen Umständen die Herabsetzung der Dividende nicht durchsetzen lassen. Sie war nur möglich, weil die Strombezüger als Partner des Gründungsvertrages und alleinige Aktionäre über die Verhältnisse der X.-AG einseitig bestimmen.
Dass bei den Partnerwerken der Elektrizitätswirtschaft die Beschränkung der von den Partnern in den Jahreskosten aufzubringenden Rendite auf einen geringfügig über dem Obligationenzinsfuss stehenden Minimalbetrag wirtschaftlich an sich gerechtfertigt ist und eine mögliche Ordnung des Verhältnisses zwischen den strombeziehenden Partnern und dem Werk als Stromlieferantin wäre, ist hier, entgegen den Darlegungen in den Gutachten, nicht entscheidend. Dies deshalb, weil die Partner durch die 1929 der X.-AG erteilte Dividendengarantie für die Dauer des Vertrages gebunden waren und die X.-AG diese Garantie nicht aufgeben konnte, ohne ihre wohlverstandenen Interessen offensichtlich zu verletzen. Die Aufgabe der Garantie zugunsten der Aktionäre war nur möglich, weil diese die X.-AG beherrschten. Einem Dritten wäre sie nicht gewährt worden. Zufolge Aufhebung der bei Errichtung der Unternehmung eingeräumten Garantie einer Dividende von 6% wird der X.-AG die ihr normalerweise zustehende Entschädigung für die Stromlieferungen an ihre Aktionäre entzogen, was dazu führt, dass die in den Berechnungsjahren für die II. Wehrsteuerperiode ausgewiesenen Reingewinne für die Steuerberechnung um die der X.-AG entgehenden Gewinnbeträge, also um die Differenz zwischen dem Betrage einer Dividende von 6% des Aktienkapitals und dem Betrage der tatsächlich vergüteten Dividenden, erhöht werden müssen.
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Wehrsteuer: Verdeckte Gewinnausschüttung: a) Begriff (Berichtigung der Praxis).
b) Anwendung bei Partnerwerken der Elektrizitätswirtschaft.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-288%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 288
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82 I 288
Sachverhalt ab Seite 289
Die X.-AG ist von zwei Grosskonsumenten elektrischen Stromes gegründet worden mit dem Zweck, eine Wasserrechtskonzession gemeinsam auszunützen und hierfür ein Kraftwerk zu bauen und zu betreiben. Nach Gründungsvertrag und Statuten wird der aus dem Kraftwerk anfallende Strom nicht verkauft, sondern von den beiden Aktionären grundsätzlich im Verhältnis ihrer Aktienbeteiligung abgenommen, wogegen die beiden Partner im gleichen Verhältnis die gesamten Bau- und Betriebskosten für das Werk aufbringen mit Einschluss einer Dividende, die bei der Gründung im Jahre 1929 auf 6% bestimmt worden war. Nach Fertigstellung des Werkes wurden die Beitragsleistungen an die jährlichen Betriebskosten ("Jahreskosten") aufgenommen. Die Dividende auf das Aktienkapital wurde aber nicht, wie im Gründungsvertrag vorgesehen, zum Ansatze von 6% aufgebracht, sondern von Anfang an nur mit 4% berechnet. Im Jahre 1939 wurde der Gründungsvertrag dahin abgeändert, dass die von den Partnern aufzubringende Dividende jeweilen von Jahr zu Jahr festgesetzt wird. In der Folge betrug der jährliche Ansatz bis 1951 jeweilen 4%, von da an 4 1/2%. In den auf den 30. September 1941 und 1942 abgeschlossenen Geschäftsjahren entsprachen die von den beiden Aktionären aufgebrachten Jahreskosten einem durchschnittlichen Aufwand von 2,07 (1940/41) und 2,24 (1941/42) Rappen für die kWh erzeugter elektrischer Energie.
Bei der Einschätzung für die II. Periode der eidg. Wehrsteuer (1943 und 1944, Bemessungszeitraum 1941 und 1942) haben die kantonalen Wehrsteuerbehörden eine Gewinnaufrechnung wegen "verdeckter Gewinnausschüttung" vorgenommen mit der Begründung, mit den von den Aktionären in den Geschäftsjahren 1940/41 und 1941/42 aufgebrachten Jahreskosten habe die X.-AG aus dem den Aktionären zur Verfügung gestellten Strom keinen Verkaufserlös erzielt, wie er sich unter normalen Verhältnissen beim Verkaufe des Stroms im freien Wettbewerb mit der Konkurrenz ergeben hätte. Der Marktwert der von der X.-AG gelieferten Energie sei auf Grund billiger Schätzung unter Heranziehung von Vergleichszahlen mit 3 Rp. für die kWh anzusetzen. Der Unterschied zwischen diesem erzielbaren Verkaufserlös und der von den Aktionären geleisteten Vergütung sei zum Geschäftsergebnis hinzuzurechnen.
Die X.-AG erhebt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Sie macht u.a. geltend, die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung sei ungerechtfertigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. - In der Sache selbst geht der Streit darum, ob es richtig ist, bei Bemessung des für die zweite Wehrsteuerperiode steuerbaren Reingewinns der Beschwerdeführerin das auf Grund der Buchabschlüsse errechnete und heute nicht mehr bestrittene Geschäftsergebnis zu erhöhen, weil, wie angenommen wird, der von der Gesellschaft vereinnahmte Erlös für den an die Aktionäre gelieferten Strom keinen normalen Verkaufserlös darstellt, wie er sich ergeben würde, wenn der Strom im freien Wettbewerb mit der Konkurrenz verkauft werden könnte. Die Frage ist auf Grund der in Art. 49 WStB für die Berechnung des steuerbaren Reingewinns getroffenen Ordnung zu beurteilen.
1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB fallen für die Berechnung des steuerbaren Reingewinns einer Aktiengesellschaft alle vor Berechnung des Saldos der Gewinn- und Verlustrechnung ausgeschiedenen Teile des Geschäftsergebnisses in Betracht, die nicht zur Deckung geschäftsmässig begründeter Unkosten verwendet wurden; als Beispiele werden aufgeführt: Aufwendungen zur Anschaffung und Verbesserung von Vermögensobjekten, Einzahlungen auf das Gesellschaftskapital, freiwillige Zuwendungen an Dritte, letztere insoweit, als das Gesetz nicht Steuerfreiheit besonders anordnet (vgl. Art. 49 Abs. 2). Das Gesetz ordnet den Einbezug derartiger Verwendungen in den Reingewinn an, weil es grundsätzlich den ganzen Reingewinn einer Aktiengesellschaft der Besteuerung unterwerfen will (BGE 71 I 406). Es kann, schon im Interesse der Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen, auf die Erfassung der vor Buchabschluss vorgenommenen und das durch die Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesene Ergebnis vermindernden Ausscheidungen von Gesellschaftsmitteln nicht verzichten.
Zu den nach Gesetz anzurechnenden Verwendungen gehören vor allem, soweit sie sich nicht unter dem Gesichtspunkte geschäftsmässig begründeter Unkosten rechtfertigen lassen, das Geschäftsergebnis vermindernde Leistungen, die eine Aktiengesellschaft ihren Aktionären zukommen lässt. Unerheblich ist, ob die Leistungen offen als Bestandteile des Reingewinns ausgewiesen sind, wie es z.B. der Fall ist, wenn Vorschussdividenden ausgerichtet werden, oder ob die Zuwendung in einer Form erfolgt, in welcher der Charakter der Gewinnausschüttung nicht zum Ausdruck kommt. Die steuerliche Erfassung von vor Rechnungsabschluss vorgenommenen Gewinnausschüttungen kann nicht davon abhängen, ob die Zuwendungen als Gewinnverwendungen ausgewiesen sind, oder ob aus der für die Ausrichtung gewählten Form der die Steuerbarkeit bestimmende Charakter der Zuwendung als Gewinnvorwegnahme nicht hervorgeht, die steuerpflichtige Gesellschaft die Leistung unter einer Bezeichnung gewährt, die sie formell z.B. als eine Aufwendung für Unkosten erscheinen lässt, und damit die steuerlich erhebliche Seite des Geschäftsvorfalls, unbewusst oder bewusst, verdeckt ("verdeckte Gewinnausschüttung").
Nach Theorie und Praxis darf eine verdeckte Gewinnausschüttung dann angenommen werden, wenn
a) eine Leistung ausgerichtet worden ist, der keine angemessene Gegenleistung gegenübersteht, so dass sich die Leistung, als eine Entnahme von Gesellschaftsmitteln, in einer Verminderung der durch die Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Geschäftsergebnisse auswirkt;
b) mit der Leistung ein Mitglied der Gesellschaft (Aktionär) begünstigt wurde, die Leistung ihm direkt oder indirekt (z.B. über eine ihm nahestehende Person oder Unternehmung) zugehalten wurde, wobei anzunehmen ist, dass die Leistung unterblieben oder wesentlich geringer gewesen wäre, wenn der Begünstigte eine der Gesellschaft fernstehende Person gewesen wäre, die Leistung also insofern ungewöhnlich ist, sich mit sachgemässem Geschäftsgebaren nicht vereinbaren lässt;
c) das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung für die handelnden Gesellschaftsorgane erkennbar gewesen sein muss, so dass angenommen werden kann, es sei eine Begünstigung beabsichtigt gewesen. (BOSSHARDT, Die neue zürch. Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 203; PESTALOZZI, Die verdeckte Gewinnausschüttung im Steuerrecht, S. 22 f.; WIDMER, Die verdeckte Gewinnausschüttung durch Verrechnung zu niedriger Verkaufspreise, ASA 20, S. 120).
Unerheblich ist, ob bei der Gestaltung der Zuwendung, Einkleidung in eine verdeckte Form, Gründe der Steuerersparnis massgebend oder mitbestimmend waren und ob eine Steuerumgehung beabsichtigt war. Steuerumgehungsabsicht wird, das ist feststehende Auffassung von Theorie und Praxis, dort, wo das Gesetz die steuerliche Erfassung verdeckter Gewinnzuwendungen vorschreibt oder zulässt, regelmässig nicht vorausgesetzt (BGE 71 I 415f.,BGE 74 I 61; nicht publ. Entscheide vom 1. März 1946 i.S. Schwob & Co., 13. Juni 1947 i.S. T.-AG, ASA 16 S. 173, und vom 19. Mai 1950 i.S. Dorfkäsereigenossenschaft U., ASA 19 S. 101, betr. Wehrsteuer; fernerBGE 72 I 184und 305,BGE 79 I 166betr. Couponabgabe; vom 28. Juni 1946 i.S. TW., ASA 15 S. 234 f., und vom 8. Dezember 1950 i.S. A., ASA 19 S. 404 betr. Kriegsgewinnsteuer; vgl. auch J. BLUMENSTEIN, Kommentar zum bern. StG, S. 321 ff.; BOSSHARDT, a.a.O., PERRET, Wehrsteuer 1951/54 S. 107). In zwei Entscheiden (BGE 74 I 296und Entscheid vom 2. Oktober 1953 i.S. Z., ASA 22, S. 390) wurde allerdings - abweichend von der erwähnten Praxis - auch die Absicht der Steuerumgehung gefordert. Doch handelt es sich dabei, wie der Vergleich mit den dafür angerufenen Praejudizien ohne weiteres ergibt, um ein Versehen. In den angerufenen früheren Entscheiden waren allerdings gelegentlich auch die Tatbestandsmerkmale, die die Steuerumgehung charakterisieren, neben andern Merkmalen mitaufgeführt, aber nicht wie in jenen beiden Entscheiden als kumulatives - also unbedingt notwendiges Erfordernis, sondern alternativ als ein gelegentlich vorkommendes Indiz. Die beiden Entscheide sind mit Recht beanstandet worden (WIDMER, Die verdeckte Gewinnausschüttung, in ASA 20 S. 121 ff.; ebenso die im vorliegenden Verfahren eingelegten Gutachten Imboden und H. Steiner). Sie sind im Sinne der überkommenen Praxis, auf die sie sich berufen, zu berichtigen.
2. Hier soll die Gewinnvorwegnahme davon herrühren, dass die Aufwendungen der beiden Aktionäre für den Betrieb der X.-AG keine normale Entschädigung für den ihnen anfallenden Strom darstellen, wie sie ein unabhängiger Dritter unter im übrigen gleichen Verhältnissen für entsprechende Stromlieferungen zu zahlen hätte, dass sich also Leistung und Gegenleistung nicht die Wage halten, die Stromabgabe an die Aktionäre daher zu einer Verminderung des Gewinnes führt, der in der Gewinn- und Verlustrechnung normalerweise auszuweisen wäre.
a) Die X.-AG ist nach Gründungsvertrag und Statuten eine Unternehmung, deren Zweck nicht in der Erzielung von Handelsgewinnen besteht. Ihre Aufgabe erschöpft sich in der Herstellung elektrischer Energie. Sie ist ausschliesslich Produktionswerk. Der gewonnene Strom wird nicht an Dritte mit Gewinn (oder Verlust) verkauft, sondern von den beiden am Werke beteiligten Unternehmungen, den Partnern des Gründungsvertrages, am Werk abgenommen. Die Partner bezahlen keinen Kaufpreis, sondern sie kommen für die gesamten Kosten der Unternehmung auf, inbegriffen eine jährliche Dividende auf das Aktienkapital. Die dergestalt aufzubringenden Kosten werden unter den Partnern verteilt, wobei die allgemeinen Jahreskosten grundsätzlich im Verhältnis der Energiebezüge, gewisse näher umschriebene besondere Kosten nach der Inanspruchnahme der Werkeinrichtungen verlegt werden. (vgl. hierüber SAITZEW, Die Partnerwerke, S. 13 f., Ziff. 3, 4 und 5). Mit dieser Ordnung ist die X.-AG gegen Verluste nach menschlichem Ermessen gesichert. Sie hat keine Risiken zu tragen. Sie kann sodann, unbesehen aller dem Betriebe von Elektrizitätsunternehmungen inhärenten Risiken und ihrer Folgen, normalerweise über die in die Jahreskosten eingerechnete Dividende verfügen. Anderseits sind aber ihre Einnahmen und damit auch die jährlich ausgewiesenen Gewinne von vornherein mehr oder weniger festgelegt und beschränkt. Sie werden nicht durch die im Betriebe der X.-AG erzielte Produktion und deren Verwertung bestimmt, sondern durch von den Partnern im Gründungsvertrage und dessen spätern Abänderungen getroffene Anordnungen. Sie sind besonders allen Einflüssen entzogen, die wirksam wären, wenn die Produktion am Elektrizitätsmarkt abgesetzt werden müsste.
Für die Besteuerung stellt sich die Frage, ob der X.-AG mit dieser Ordnung nicht Werte entzogen werden, die in ihrem Betriebe geschaffen worden sind, richtigerweise als Erträgnisse ihrer Tätigkeit ausgewiesen werden sollten und deshalb der steuerlichen Erfassung zugeführt werden müssen. Dies wäre nach der Praxis anzunehmen, wenn die Aufwendungen der beiden Aktionäre keine normale Entschädigung für den aus dem Betriebe der X.-AG anfallenden Strom darstellen und daher zwischen Leistung und Gegenleistung ein offenbares Missverhältnis bestehen sollte. Dabei ist zunächst auf die Verhältnisse abzustellen, wie sie im Jahre 1929 bei Errichtung der Unternehmung, dem Abschluss des Gründungsvertrages bestanden. Sodann ist zu untersuchen, ob die nachträgliche Herabsetzung der jährlichen Dividende von 6% auf 4% geschäftsmässig begründet war.
b) Die im Untersuchungsverfahren vor Bundesgericht eingezogenen Gutachten zwei volkswirtschaftlicher und eines elektrizitätswirtschaftlichen Sachverständigen kommen im Ergebnis übereinstimmend eindeutig zum Schlusse, dass zwischen den beidseitigen Leistungen und Lasten, so wie sie im Gründungsvertrage bei Errichtung der X.-AG dieser überbunden und von den Gründern übernommen wurden, wirtschaftlich kein Missverhältnis besteht. Der Experte Müller im besondern stellt (S. 29) fest, dass die X.-AG einen dem tatsächlich abgeschlossenen Partnervertrag nachgebildeten Vertrag, der nur die Minimalrendite mit einem den Obligationenzinsfuss geringfügig überschreitenden Satz in die Jahreskosten einrechnet, mit einem unabhängigen Dritten hätte abschliessen können, ohne dabei ihre wohlverstandenen Interessen und diejenigen ihrer Aktionäre offensichtlich zu verletzen. Er legt mit überzeugender Begründung dar, dass angesichts der damaligen wirtschaftlichen Gegebenheiten ein für die X.-AG günstigerer Vertrag auch mit einem unabhängigen Vertragspartner nicht erzielbar gewesen wäre. Eine höhere Rendite hätte, nach Auffassung der Experten, unter Würdigung der in der Zeit des Baubeschlusses für die X.-AG gegebenen energiewirtschaftlichen Verhältnisse das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung für die Strombezüger gestört und die letzteren im damaligen Zeitpunkt zum Verzicht auf die Vertragsabschluss und zu einer Verschiebung der Erstellung des Kraftwerks führen müssen (S. 32). Es ist daher davon auszugehen, dass jedenfalls bei der 1929 im Gründungsvertrage getroffenen Ordnung das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung gewahrt ist und dass deshalb im Rahmen der ursprünglichen Ordnung eine Gewinnvorwegnahme nicht in Frage kommen kann.
Nun ist aber, entgegen der im Jahre 1929 getroffenen Ordnung, die im Gründungsvertrage als zu vergütender Kostenbestandteil vorgesehene Dividende von 6% des Aktienkapitals nicht aufrechterhalten worden. Die Partner und Strombezüger haben der X.-AG, ungeachtet der Ordnung im Gründungsvertrag, von der Betriebseröffnung an nur 4% ausgerichtet, und bei der Revision des Gründungsvertrages im Jahre 1939 wurde die feste Dividende überhaupt aufgegeben. Im Verhältnis zwischen der X.-AG als Stromlieferant und den Partnern als Strombezügern, das die steuerliche Betrachtung bestimmt, ist die Änderung der Herabsetzung einer vertraglich festgesetzten Leistung gleichzuachten. Es kommt darauf an, ob die Änderung geschäftsmässig begründet war, d.h. ob sie die Strombezüger auch hätten durchsetzen können, wenn die Stromlieferantin X.-AG eine unabhängige Unternehmung gewesen wäre. Die Änderung des Ansatzes der Dividende, für die die Strombezüger aufzukommen haben, wird begründet mit dem Sinken der Obligationenzinse. Indessen kann hierin kein Grund für eine Änderung der Abmachung über einen fest zugesicherten Dividendensatz liegen. Wenn auch im Zeitpunkt der Gründung der Ansatz für die zugesicherte Dividende im Hinblick auf die damaligen Verhältnisse am Obligationenmarkt bestimmt wurde und diese Ordnung, wie mit den bundesgerichtlichen Experten anzunehmen ist, wirtschaftlich gerechtfertigt war, so erscheint es doch als unwahrscheinlich, ja als ausgeschlossen, dass ein Sinken der Obligationenzinse zwingend zu einer Änderung der zugesicherten Dividende führen musste. Einem mit dem Hinweis auf die Veränderungen am Obligationenmarkt begründeten Begehren der Strombezüger auf Dividendenherabsetzung hätte eine unabhängige Stromlieferantin mit Grund entgegengehalten, dass der Rückgang der Obligationenzinse eine Senkung der Produktionskosten bewirke, den Strombezügern bereits eine wesentliche Erleichterung bringe, und dass sich im übrigen eine Dividende von 6% durchaus im Rahmen der bei andern Unternehmungen der Elektrizitätswirtschaft erzielten Geschäftsergebnisse halte. Unter unabhängigen Vertragsparteien hätte sich unter diesen Umständen die Herabsetzung der Dividende nicht durchsetzen lassen. Sie war nur möglich, weil die Strombezüger als Partner des Gründungsvertrages und alleinige Aktionäre über die Verhältnisse der X.-AG einseitig bestimmen.
Dass bei den Partnerwerken der Elektrizitätswirtschaft die Beschränkung der von den Partnern in den Jahreskosten aufzubringenden Rendite auf einen geringfügig über dem Obligationenzinsfuss stehenden Minimalbetrag wirtschaftlich an sich gerechtfertigt ist und eine mögliche Ordnung des Verhältnisses zwischen den strombeziehenden Partnern und dem Werk als Stromlieferantin wäre, ist hier, entgegen den Darlegungen in den Gutachten, nicht entscheidend. Dies deshalb, weil die Partner durch die 1929 der X.-AG erteilte Dividendengarantie für die Dauer des Vertrages gebunden waren und die X.-AG diese Garantie nicht aufgeben konnte, ohne ihre wohlverstandenen Interessen offensichtlich zu verletzen. Die Aufgabe der Garantie zugunsten der Aktionäre war nur möglich, weil diese die X.-AG beherrschten. Einem Dritten wäre sie nicht gewährt worden. Zufolge Aufhebung der bei Errichtung der Unternehmung eingeräumten Garantie einer Dividende von 6% wird der X.-AG die ihr normalerweise zustehende Entschädigung für die Stromlieferungen an ihre Aktionäre entzogen, was dazu führt, dass die in den Berechnungsjahren für die II. Wehrsteuerperiode ausgewiesenen Reingewinne für die Steuerberechnung um die der X.-AG entgehenden Gewinnbeträge, also um die Differenz zwischen dem Betrage einer Dividende von 6% des Aktienkapitals und dem Betrage der tatsächlich vergüteten Dividenden, erhöht werden müssen.
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Impôt pour la défense nationale: Distribution déguisée de bénéfices: a) Que doit-on entendre par là? (rectification de la jurisprudence).
b) Cas d'une centrale électrique créée et contrôlée par d'autres entreprises qui en absorbent la production (Partnerwerk).
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Sachverhalt ab Seite 289
Die X.-AG ist von zwei Grosskonsumenten elektrischen Stromes gegründet worden mit dem Zweck, eine Wasserrechtskonzession gemeinsam auszunützen und hierfür ein Kraftwerk zu bauen und zu betreiben. Nach Gründungsvertrag und Statuten wird der aus dem Kraftwerk anfallende Strom nicht verkauft, sondern von den beiden Aktionären grundsätzlich im Verhältnis ihrer Aktienbeteiligung abgenommen, wogegen die beiden Partner im gleichen Verhältnis die gesamten Bau- und Betriebskosten für das Werk aufbringen mit Einschluss einer Dividende, die bei der Gründung im Jahre 1929 auf 6% bestimmt worden war. Nach Fertigstellung des Werkes wurden die Beitragsleistungen an die jährlichen Betriebskosten ("Jahreskosten") aufgenommen. Die Dividende auf das Aktienkapital wurde aber nicht, wie im Gründungsvertrag vorgesehen, zum Ansatze von 6% aufgebracht, sondern von Anfang an nur mit 4% berechnet. Im Jahre 1939 wurde der Gründungsvertrag dahin abgeändert, dass die von den Partnern aufzubringende Dividende jeweilen von Jahr zu Jahr festgesetzt wird. In der Folge betrug der jährliche Ansatz bis 1951 jeweilen 4%, von da an 4 1/2%. In den auf den 30. September 1941 und 1942 abgeschlossenen Geschäftsjahren entsprachen die von den beiden Aktionären aufgebrachten Jahreskosten einem durchschnittlichen Aufwand von 2,07 (1940/41) und 2,24 (1941/42) Rappen für die kWh erzeugter elektrischer Energie.
Bei der Einschätzung für die II. Periode der eidg. Wehrsteuer (1943 und 1944, Bemessungszeitraum 1941 und 1942) haben die kantonalen Wehrsteuerbehörden eine Gewinnaufrechnung wegen "verdeckter Gewinnausschüttung" vorgenommen mit der Begründung, mit den von den Aktionären in den Geschäftsjahren 1940/41 und 1941/42 aufgebrachten Jahreskosten habe die X.-AG aus dem den Aktionären zur Verfügung gestellten Strom keinen Verkaufserlös erzielt, wie er sich unter normalen Verhältnissen beim Verkaufe des Stroms im freien Wettbewerb mit der Konkurrenz ergeben hätte. Der Marktwert der von der X.-AG gelieferten Energie sei auf Grund billiger Schätzung unter Heranziehung von Vergleichszahlen mit 3 Rp. für die kWh anzusetzen. Der Unterschied zwischen diesem erzielbaren Verkaufserlös und der von den Aktionären geleisteten Vergütung sei zum Geschäftsergebnis hinzuzurechnen.
Die X.-AG erhebt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Sie macht u.a. geltend, die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung sei ungerechtfertigt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. - In der Sache selbst geht der Streit darum, ob es richtig ist, bei Bemessung des für die zweite Wehrsteuerperiode steuerbaren Reingewinns der Beschwerdeführerin das auf Grund der Buchabschlüsse errechnete und heute nicht mehr bestrittene Geschäftsergebnis zu erhöhen, weil, wie angenommen wird, der von der Gesellschaft vereinnahmte Erlös für den an die Aktionäre gelieferten Strom keinen normalen Verkaufserlös darstellt, wie er sich ergeben würde, wenn der Strom im freien Wettbewerb mit der Konkurrenz verkauft werden könnte. Die Frage ist auf Grund der in Art. 49 WStB für die Berechnung des steuerbaren Reingewinns getroffenen Ordnung zu beurteilen.
1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB fallen für die Berechnung des steuerbaren Reingewinns einer Aktiengesellschaft alle vor Berechnung des Saldos der Gewinn- und Verlustrechnung ausgeschiedenen Teile des Geschäftsergebnisses in Betracht, die nicht zur Deckung geschäftsmässig begründeter Unkosten verwendet wurden; als Beispiele werden aufgeführt: Aufwendungen zur Anschaffung und Verbesserung von Vermögensobjekten, Einzahlungen auf das Gesellschaftskapital, freiwillige Zuwendungen an Dritte, letztere insoweit, als das Gesetz nicht Steuerfreiheit besonders anordnet (vgl. Art. 49 Abs. 2). Das Gesetz ordnet den Einbezug derartiger Verwendungen in den Reingewinn an, weil es grundsätzlich den ganzen Reingewinn einer Aktiengesellschaft der Besteuerung unterwerfen will (BGE 71 I 406). Es kann, schon im Interesse der Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen, auf die Erfassung der vor Buchabschluss vorgenommenen und das durch die Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesene Ergebnis vermindernden Ausscheidungen von Gesellschaftsmitteln nicht verzichten.
Zu den nach Gesetz anzurechnenden Verwendungen gehören vor allem, soweit sie sich nicht unter dem Gesichtspunkte geschäftsmässig begründeter Unkosten rechtfertigen lassen, das Geschäftsergebnis vermindernde Leistungen, die eine Aktiengesellschaft ihren Aktionären zukommen lässt. Unerheblich ist, ob die Leistungen offen als Bestandteile des Reingewinns ausgewiesen sind, wie es z.B. der Fall ist, wenn Vorschussdividenden ausgerichtet werden, oder ob die Zuwendung in einer Form erfolgt, in welcher der Charakter der Gewinnausschüttung nicht zum Ausdruck kommt. Die steuerliche Erfassung von vor Rechnungsabschluss vorgenommenen Gewinnausschüttungen kann nicht davon abhängen, ob die Zuwendungen als Gewinnverwendungen ausgewiesen sind, oder ob aus der für die Ausrichtung gewählten Form der die Steuerbarkeit bestimmende Charakter der Zuwendung als Gewinnvorwegnahme nicht hervorgeht, die steuerpflichtige Gesellschaft die Leistung unter einer Bezeichnung gewährt, die sie formell z.B. als eine Aufwendung für Unkosten erscheinen lässt, und damit die steuerlich erhebliche Seite des Geschäftsvorfalls, unbewusst oder bewusst, verdeckt ("verdeckte Gewinnausschüttung").
Nach Theorie und Praxis darf eine verdeckte Gewinnausschüttung dann angenommen werden, wenn
a) eine Leistung ausgerichtet worden ist, der keine angemessene Gegenleistung gegenübersteht, so dass sich die Leistung, als eine Entnahme von Gesellschaftsmitteln, in einer Verminderung der durch die Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Geschäftsergebnisse auswirkt;
b) mit der Leistung ein Mitglied der Gesellschaft (Aktionär) begünstigt wurde, die Leistung ihm direkt oder indirekt (z.B. über eine ihm nahestehende Person oder Unternehmung) zugehalten wurde, wobei anzunehmen ist, dass die Leistung unterblieben oder wesentlich geringer gewesen wäre, wenn der Begünstigte eine der Gesellschaft fernstehende Person gewesen wäre, die Leistung also insofern ungewöhnlich ist, sich mit sachgemässem Geschäftsgebaren nicht vereinbaren lässt;
c) das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung für die handelnden Gesellschaftsorgane erkennbar gewesen sein muss, so dass angenommen werden kann, es sei eine Begünstigung beabsichtigt gewesen. (BOSSHARDT, Die neue zürch. Einkommens- und Vermögenssteuer, S. 203; PESTALOZZI, Die verdeckte Gewinnausschüttung im Steuerrecht, S. 22 f.; WIDMER, Die verdeckte Gewinnausschüttung durch Verrechnung zu niedriger Verkaufspreise, ASA 20, S. 120).
Unerheblich ist, ob bei der Gestaltung der Zuwendung, Einkleidung in eine verdeckte Form, Gründe der Steuerersparnis massgebend oder mitbestimmend waren und ob eine Steuerumgehung beabsichtigt war. Steuerumgehungsabsicht wird, das ist feststehende Auffassung von Theorie und Praxis, dort, wo das Gesetz die steuerliche Erfassung verdeckter Gewinnzuwendungen vorschreibt oder zulässt, regelmässig nicht vorausgesetzt (BGE 71 I 415f.,BGE 74 I 61; nicht publ. Entscheide vom 1. März 1946 i.S. Schwob & Co., 13. Juni 1947 i.S. T.-AG, ASA 16 S. 173, und vom 19. Mai 1950 i.S. Dorfkäsereigenossenschaft U., ASA 19 S. 101, betr. Wehrsteuer; fernerBGE 72 I 184und 305,BGE 79 I 166betr. Couponabgabe; vom 28. Juni 1946 i.S. TW., ASA 15 S. 234 f., und vom 8. Dezember 1950 i.S. A., ASA 19 S. 404 betr. Kriegsgewinnsteuer; vgl. auch J. BLUMENSTEIN, Kommentar zum bern. StG, S. 321 ff.; BOSSHARDT, a.a.O., PERRET, Wehrsteuer 1951/54 S. 107). In zwei Entscheiden (BGE 74 I 296und Entscheid vom 2. Oktober 1953 i.S. Z., ASA 22, S. 390) wurde allerdings - abweichend von der erwähnten Praxis - auch die Absicht der Steuerumgehung gefordert. Doch handelt es sich dabei, wie der Vergleich mit den dafür angerufenen Praejudizien ohne weiteres ergibt, um ein Versehen. In den angerufenen früheren Entscheiden waren allerdings gelegentlich auch die Tatbestandsmerkmale, die die Steuerumgehung charakterisieren, neben andern Merkmalen mitaufgeführt, aber nicht wie in jenen beiden Entscheiden als kumulatives - also unbedingt notwendiges Erfordernis, sondern alternativ als ein gelegentlich vorkommendes Indiz. Die beiden Entscheide sind mit Recht beanstandet worden (WIDMER, Die verdeckte Gewinnausschüttung, in ASA 20 S. 121 ff.; ebenso die im vorliegenden Verfahren eingelegten Gutachten Imboden und H. Steiner). Sie sind im Sinne der überkommenen Praxis, auf die sie sich berufen, zu berichtigen.
2. Hier soll die Gewinnvorwegnahme davon herrühren, dass die Aufwendungen der beiden Aktionäre für den Betrieb der X.-AG keine normale Entschädigung für den ihnen anfallenden Strom darstellen, wie sie ein unabhängiger Dritter unter im übrigen gleichen Verhältnissen für entsprechende Stromlieferungen zu zahlen hätte, dass sich also Leistung und Gegenleistung nicht die Wage halten, die Stromabgabe an die Aktionäre daher zu einer Verminderung des Gewinnes führt, der in der Gewinn- und Verlustrechnung normalerweise auszuweisen wäre.
a) Die X.-AG ist nach Gründungsvertrag und Statuten eine Unternehmung, deren Zweck nicht in der Erzielung von Handelsgewinnen besteht. Ihre Aufgabe erschöpft sich in der Herstellung elektrischer Energie. Sie ist ausschliesslich Produktionswerk. Der gewonnene Strom wird nicht an Dritte mit Gewinn (oder Verlust) verkauft, sondern von den beiden am Werke beteiligten Unternehmungen, den Partnern des Gründungsvertrages, am Werk abgenommen. Die Partner bezahlen keinen Kaufpreis, sondern sie kommen für die gesamten Kosten der Unternehmung auf, inbegriffen eine jährliche Dividende auf das Aktienkapital. Die dergestalt aufzubringenden Kosten werden unter den Partnern verteilt, wobei die allgemeinen Jahreskosten grundsätzlich im Verhältnis der Energiebezüge, gewisse näher umschriebene besondere Kosten nach der Inanspruchnahme der Werkeinrichtungen verlegt werden. (vgl. hierüber SAITZEW, Die Partnerwerke, S. 13 f., Ziff. 3, 4 und 5). Mit dieser Ordnung ist die X.-AG gegen Verluste nach menschlichem Ermessen gesichert. Sie hat keine Risiken zu tragen. Sie kann sodann, unbesehen aller dem Betriebe von Elektrizitätsunternehmungen inhärenten Risiken und ihrer Folgen, normalerweise über die in die Jahreskosten eingerechnete Dividende verfügen. Anderseits sind aber ihre Einnahmen und damit auch die jährlich ausgewiesenen Gewinne von vornherein mehr oder weniger festgelegt und beschränkt. Sie werden nicht durch die im Betriebe der X.-AG erzielte Produktion und deren Verwertung bestimmt, sondern durch von den Partnern im Gründungsvertrage und dessen spätern Abänderungen getroffene Anordnungen. Sie sind besonders allen Einflüssen entzogen, die wirksam wären, wenn die Produktion am Elektrizitätsmarkt abgesetzt werden müsste.
Für die Besteuerung stellt sich die Frage, ob der X.-AG mit dieser Ordnung nicht Werte entzogen werden, die in ihrem Betriebe geschaffen worden sind, richtigerweise als Erträgnisse ihrer Tätigkeit ausgewiesen werden sollten und deshalb der steuerlichen Erfassung zugeführt werden müssen. Dies wäre nach der Praxis anzunehmen, wenn die Aufwendungen der beiden Aktionäre keine normale Entschädigung für den aus dem Betriebe der X.-AG anfallenden Strom darstellen und daher zwischen Leistung und Gegenleistung ein offenbares Missverhältnis bestehen sollte. Dabei ist zunächst auf die Verhältnisse abzustellen, wie sie im Jahre 1929 bei Errichtung der Unternehmung, dem Abschluss des Gründungsvertrages bestanden. Sodann ist zu untersuchen, ob die nachträgliche Herabsetzung der jährlichen Dividende von 6% auf 4% geschäftsmässig begründet war.
b) Die im Untersuchungsverfahren vor Bundesgericht eingezogenen Gutachten zwei volkswirtschaftlicher und eines elektrizitätswirtschaftlichen Sachverständigen kommen im Ergebnis übereinstimmend eindeutig zum Schlusse, dass zwischen den beidseitigen Leistungen und Lasten, so wie sie im Gründungsvertrage bei Errichtung der X.-AG dieser überbunden und von den Gründern übernommen wurden, wirtschaftlich kein Missverhältnis besteht. Der Experte Müller im besondern stellt (S. 29) fest, dass die X.-AG einen dem tatsächlich abgeschlossenen Partnervertrag nachgebildeten Vertrag, der nur die Minimalrendite mit einem den Obligationenzinsfuss geringfügig überschreitenden Satz in die Jahreskosten einrechnet, mit einem unabhängigen Dritten hätte abschliessen können, ohne dabei ihre wohlverstandenen Interessen und diejenigen ihrer Aktionäre offensichtlich zu verletzen. Er legt mit überzeugender Begründung dar, dass angesichts der damaligen wirtschaftlichen Gegebenheiten ein für die X.-AG günstigerer Vertrag auch mit einem unabhängigen Vertragspartner nicht erzielbar gewesen wäre. Eine höhere Rendite hätte, nach Auffassung der Experten, unter Würdigung der in der Zeit des Baubeschlusses für die X.-AG gegebenen energiewirtschaftlichen Verhältnisse das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung für die Strombezüger gestört und die letzteren im damaligen Zeitpunkt zum Verzicht auf die Vertragsabschluss und zu einer Verschiebung der Erstellung des Kraftwerks führen müssen (S. 32). Es ist daher davon auszugehen, dass jedenfalls bei der 1929 im Gründungsvertrage getroffenen Ordnung das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung gewahrt ist und dass deshalb im Rahmen der ursprünglichen Ordnung eine Gewinnvorwegnahme nicht in Frage kommen kann.
Nun ist aber, entgegen der im Jahre 1929 getroffenen Ordnung, die im Gründungsvertrage als zu vergütender Kostenbestandteil vorgesehene Dividende von 6% des Aktienkapitals nicht aufrechterhalten worden. Die Partner und Strombezüger haben der X.-AG, ungeachtet der Ordnung im Gründungsvertrag, von der Betriebseröffnung an nur 4% ausgerichtet, und bei der Revision des Gründungsvertrages im Jahre 1939 wurde die feste Dividende überhaupt aufgegeben. Im Verhältnis zwischen der X.-AG als Stromlieferant und den Partnern als Strombezügern, das die steuerliche Betrachtung bestimmt, ist die Änderung der Herabsetzung einer vertraglich festgesetzten Leistung gleichzuachten. Es kommt darauf an, ob die Änderung geschäftsmässig begründet war, d.h. ob sie die Strombezüger auch hätten durchsetzen können, wenn die Stromlieferantin X.-AG eine unabhängige Unternehmung gewesen wäre. Die Änderung des Ansatzes der Dividende, für die die Strombezüger aufzukommen haben, wird begründet mit dem Sinken der Obligationenzinse. Indessen kann hierin kein Grund für eine Änderung der Abmachung über einen fest zugesicherten Dividendensatz liegen. Wenn auch im Zeitpunkt der Gründung der Ansatz für die zugesicherte Dividende im Hinblick auf die damaligen Verhältnisse am Obligationenmarkt bestimmt wurde und diese Ordnung, wie mit den bundesgerichtlichen Experten anzunehmen ist, wirtschaftlich gerechtfertigt war, so erscheint es doch als unwahrscheinlich, ja als ausgeschlossen, dass ein Sinken der Obligationenzinse zwingend zu einer Änderung der zugesicherten Dividende führen musste. Einem mit dem Hinweis auf die Veränderungen am Obligationenmarkt begründeten Begehren der Strombezüger auf Dividendenherabsetzung hätte eine unabhängige Stromlieferantin mit Grund entgegengehalten, dass der Rückgang der Obligationenzinse eine Senkung der Produktionskosten bewirke, den Strombezügern bereits eine wesentliche Erleichterung bringe, und dass sich im übrigen eine Dividende von 6% durchaus im Rahmen der bei andern Unternehmungen der Elektrizitätswirtschaft erzielten Geschäftsergebnisse halte. Unter unabhängigen Vertragsparteien hätte sich unter diesen Umständen die Herabsetzung der Dividende nicht durchsetzen lassen. Sie war nur möglich, weil die Strombezüger als Partner des Gründungsvertrages und alleinige Aktionäre über die Verhältnisse der X.-AG einseitig bestimmen.
Dass bei den Partnerwerken der Elektrizitätswirtschaft die Beschränkung der von den Partnern in den Jahreskosten aufzubringenden Rendite auf einen geringfügig über dem Obligationenzinsfuss stehenden Minimalbetrag wirtschaftlich an sich gerechtfertigt ist und eine mögliche Ordnung des Verhältnisses zwischen den strombeziehenden Partnern und dem Werk als Stromlieferantin wäre, ist hier, entgegen den Darlegungen in den Gutachten, nicht entscheidend. Dies deshalb, weil die Partner durch die 1929 der X.-AG erteilte Dividendengarantie für die Dauer des Vertrages gebunden waren und die X.-AG diese Garantie nicht aufgeben konnte, ohne ihre wohlverstandenen Interessen offensichtlich zu verletzen. Die Aufgabe der Garantie zugunsten der Aktionäre war nur möglich, weil diese die X.-AG beherrschten. Einem Dritten wäre sie nicht gewährt worden. Zufolge Aufhebung der bei Errichtung der Unternehmung eingeräumten Garantie einer Dividende von 6% wird der X.-AG die ihr normalerweise zustehende Entschädigung für die Stromlieferungen an ihre Aktionäre entzogen, was dazu führt, dass die in den Berechnungsjahren für die II. Wehrsteuerperiode ausgewiesenen Reingewinne für die Steuerberechnung um die der X.-AG entgehenden Gewinnbeträge, also um die Differenz zwischen dem Betrage einer Dividende von 6% des Aktienkapitals und dem Betrage der tatsächlich vergüteten Dividenden, erhöht werden müssen.
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Imposta per la difesa nazionale: Distribuzione dissimulata di utili: a) Concetto (rettificazione della giurisprudenza).
b) Applicazione nel caso d'un'azienda di partecipazione detta "Partnerwerk" nel campo idroelettrico.
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-288%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 298
A.- La SA Demetrio Ferrari chiedeva all'Ufficio dei registri di Mendrisio l'iscrizione di quattordici cartelle ipotecarie al portatore, per un importo complessivo di 2 393 904 fr. sul proprio immobile a Chiasso. Per queste operazioni l'Ufficio dei registri, in applicazione del decreto legislativo 9 settembre 1941 sulla tariffa per le operazioni nel registro fondiario (TRF) e della legge cantonale sul bollo 9 gennaio 1931 (LCB), chiedeva a titolo di tasse e spese la somma di 36 002 fr. 20.
La tassazione avveniva sulle seguenti basi:
a) 11 tassa per l'iscrizione di pegni immobiliari (art. 21 TRF);
b) 3 tassa addizionale per l'iscrizione (emissione) di cartelle ipotecarie (art. 30 lett. a TRF);
c) 1 tassa di bollo (art. 6 LCB)
oltre la tassa per la controfirma delle cartelle da parte del Pretore (1 fr. 50 per cartella), le spese di scritturazione di 0 fr. 50 per pagina e quelle postali.
B.- La SA Demetrio Ferrari ricorreva al Dipartimento cantonale di giustizia, quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, adducendo che la tassazione era esorbitante e, come tale, lesiva del diritto federale. Essa concludeva chiedendone la riduzione a 10 000 fr.
Con decisione 29 febbraio 1956 il Dipartimento cantonale di giustizia respingeva il ricorso.
C.- La SA Demetrio Ferrari ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. La ricorrente chiede che la querelata decisione sia riformata nel senso che le tasse d'iscrizione a registro fondiario vengano ridotte dal 14 al 4 , subordinatamente che gli atti siano rinviati all'istanza cantonale per nuovo giudizio. A sostegno del suo gravame la ricorrente adduce in sostanza quanto segue: Le tasse d'iscrizione a registro fondiario previste dagli art. 21 e 30 lett. a TRF sono esorbitanti e non reggono il confronto con quelle degli altri Cantoni. Esse hanno per conseguenza di rendere impossibile o eccessivamente gravosa una istituzione di diritto federale. Tale eccessiva onerosità costituisce una violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 2 disp. trans. CF). Secondo la inequivocabile formulazione del decreto legislativo 9 settembre 1941 e gli intendimenti del legislatore ticinese le tasse litigiose sono "tasse amministrative" in senso stretto, che devono essere commisurate alle spese per la tenuta del registro fondiario. Orbene i dati statistici più aggiornati stanno a dimostrare la sproporzione esistente tra le entrate costituite dalle tasse e le spese degli uffici del registro fondiario del Cantone Ticino. In realtà, le tasse d'iscrizione sono abbinate ad un'imposta indiretta, con la conseguenza che l'onere complessivo diventa manifestamente abusivo. La possibilità d'un siffatto abbinamento non dovrebbe essere confermata se il provvido ed indispensabile principio, secondo cui il diritto cantonale non può rendere troppo onerosa un'istituzione di diritto federale, deve mantenere la sua reale efficacia. Degli altri argomenti della ricorrente si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
D.- Il Dipartimento cantonale di giustizia ha proposto la reiezione del ricorso, adducendo in compendio quanto segue: Dottrina e giurisprudenza sono concordi nell'ammettere la facoltà del Cantone di congiungere con la tassa di registro in senso stretto un'imposta di mutazione, che attiene esclusivamente al diritto cantonale. Incontroversa è altresì l'ammissibilità d'una siffatta imposizione per le iscrizioni ipotecarie. Le tasse previste dall'art. 21 TRF non sono sproporzionate all'onere che risulta allo Stato dall'istituzione del registro fondiario. Il rapporto non dev'essere fatto in base alle entrate e spese degli uffici del registro fondiario di un anno particolarmente favorevole, ma di un periodo più lungo (quinquennio). Le tasse d'iscrizione ticinesi, comprese quelle di emissione delle cartelle ipotecarie (art. 30 lett. a TRF) e di bollo (art. 6 LCB), non risultano eccessivamente onerose e non sono, ad ogni modo, tra le più elevate della Svizzera.
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia, richiamato il principio che le tasse cantonali per le iscrizioni a registro fondiario non devono essere - anche nella forma di contribuzioni miste - talmente elevate da rendere illusoria un'istituzione del diritto federale, si è astenuto dal formulare una proposta concreta. Esso ha tuttavia aggiunto che, a suo modo di vedere, la chiesta riduzione dal 14 al 4 non sarebbe giustificata.
E.- Contro la decisione dipartimentale 29 febbraio 1956 la ricorrente ha anche interposto un ricorso di diritto pubblico, che sarà trattato in sede separata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Da esaminare nella procedura di diritto amministrativo è soltanto l'ammissibilità dell'ammontare della tassa d'iscrizione a registro fondiario. La questione se per la stessa operazione a registro possano essere prelevati anche altri tributi (tassa di bollo o imposte indirette) non si pone in questa procedura, ma si porrà e sarà esaminata in quella di diritto pubblico *).
Siccome la ricorrente non ha impugnato la tassa per la controfirma delle cartelle ipotecarie da parte del Pretore, le spese di scritturazione e postali, queste poste non debbono essere sindacate dal Tribunale federale.
2. Il registro fondiario è un'istituzione di diritto federale. L'art. 954 cp. 1 CC lascia tuttavia ai Cantoni il diritto di stabilire delle tasse per le iscrizioni a registro.
La tassa riscossa dal Cantone Ticino per l'iscrizione delle cartelle litigiose, calcolata conformemente alle disposizioni cantonali vigenti in materia, consta di due contribuzioni: l'una ordinaria dell'11 per l'iscrizione vera e propria del pegno immobiliare (art. 21 TRF), l'altra addizionale
*) Cfr. pag. 281.
del 3 , per l'iscrizione delle cartelle ipotecarie al portatore (art. 30 lett. a TRF). Anche se il termine "iscrizione" di quest'ultimo disposto appaia improprio, in quanto si riferisce in realtà all'operazione dell'"emissione" delle cartelle, la riscossione di una tassa addizionale a tale titolo non è contraria al diritto federale. Sebbene parli d'"iscrizioni", l'art. 954 cp. 1 CC autorizza il prelevamento di tasse per tutte le prestazioni dell'Ufficiale del registro fondiario, così anche per gli estratti, i certificati, ecc. (HOMBERGER commentario, nota 1 all'art. 954 CC). Per la maggior utilizzazione dell'istituzione del registro fondiario, rappresentata dall'emissione delle cartelle ipotecarie, il Cantone ben può quindi esporre un supplemento nella forma d'una tassa addizionale. Questa non è del resto, in via di massima, impugnata nel ricorso.
3. Con riferimento alle tariffe per le operazioni a registro fondiario di altri Cantoni, la ricorrente sostiene che le tasse confermate dall'istanza cantonale non rivestono più il carattere d'una "tassa" in senso tecnico del termine, bensì quello d'una vera e propria imposta progressiva. La questione sollevata va esaminata nella procedura di diritto amministrativo (RU 48 I 540). Poichè l'opinione giuridica comunemente ammessa fa una distinzione tra la tassa e l'imposta, il prelevamento di un'imposta invece d'una tassa a'sensi dell'art. 954 cp. 1 CC violerebbe infatti il diritto federale (art. 104 cp. 1 OG).
a) A differenza dell'imposta, la tassa è un tributo causale, ossia il corrispettivo dell'utente per una prestazione concreta dell'amministrazione (E. BLUMENSTEIN, Sistema di diritto delle imposte, p. 2; IM HOF, Beitrag, Gebühr, Steuer und ihre Unterscheidung, Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung, vol. 52 p. 393 sgg.; RU 47 I 299, 63 I 152, 72 I 86, 75 I 111 e 81 I 187). A motivo di questa sua funzione di corrispettivo, la tassa dev'essere adeguata al servizio per il quale è dovuta. Ciò non significa tuttavia che essa non possa eccedere il valore oggettivo della prestazione statale (RUCK, Verwaltungsrecht, vol. I p. 154). Se non può essere riscossa senza alcun riguardo alla spesa complessiva che occasiona allo Stato l'insieme del servizio istituito per adempiere la funzione, la tassa non diventa già illegale quando il suo gettito, oltre che coprire le spese, lascia un certo utile allo Stato (IM HOF, op.cit. p. 406). Nella commisurazione della tassa si può tener conto, a norma della giurisprudenza: in primo luogo, accanto all'elemento spesa dello Stato, del profitto per l'utente, vale a dire dell'interesse che rappresenta per lui l'operazione; in secondo luogo, della necessità di compensare l'insufficienza delle tasse previste per operazioni analoghe nel caso in cui l'interesse in causa sia minimo. Le tasse possono quindi essere non soltanto proporzionali, ma, entro certi limiti, anche progressive (RU 72 I 396).
b) Sempre secondo la giurisprudenza, i Cantoni possono inoltre prelevare, a titolo di tasse per le operazioni a registro fondiario, contribuzioni miste, aventi contemporaneamente il carattere di una tassa e quello di un'imposta indiretta sull'atto. La ricorrente insorge contro l'ammissibilità d'un siffatto abbinamento; le sue critiche non debbono però essere vagliate in questa procedura, ma in quella a dipendenza del ricorso di diritto pubblico.
Chiamato a pronunciarsi sulla tariffa ticinese in tema di tasse per l'iscrizione del trapasso d'immobili (art.11), il Tribunale federale ha dichiarato che si era in presenza d'una contribuzione mista, e che solo la metà poteva essere considerata quale tassa amministrativa (RU 72 I 391 sgg.; sentenza non pubblicata 23 novembre 1955 nella causa Soldati). Di massima, la stessa conclusione s'imporrebbe nella fattispecie, atteso che le tasse previste per l'iscrizione delle cartelle ipotecarie al portatore (art. 21 TRF) sono identiche a quelle previste per l'iscrizione del trapasso di immobili (art. 11 TRF). A motivo delle obiezioni di principio della ricorrente, che mettono in dubbio la natura stessa degli emolumenti riscossi, occorre tuttavia ancora esaminare se, anche solo nella misura della metà (7 ), essi possano essere considerati come una tassa amministrativa. Non è difatto così, come sostiene il Dipartimento cantonale, che nella citata sentenza Soldati il Tribunale federale abbia statuito, una volta per tutte, che le tasse previste dalla tariffa ticinese in materia di registro fondiario non sono eccessive e non sono tra le più alte in Svizzera.
4. Come già si è esposto, gli emolumenti riscossi per le operazioni a registro perdono il carattere di una tassa vera e propria segnatamente quando per l'iscrizione di trapassi o pegni immobiliari di valore particolarmente elevato l'aliquota soggiaccia ad una progressione eccessiva e quando, a motivo di questa progressione, detti emolumenti fruttino allo Stato più che il corrispettivo della spesa generale per l'istituzione amministrativa e un modico utile.
Nella sentenza RU 53 I 488 fu sollevata la questione se l'aliquota del 4 della tariffa vallesana per l'iscrizione di un'ipoteca di 25 milioni fosse ammissibile. La questione potè rimanere insoluta perchè il Cantone ridusse volontariamente l'aliquota all'1,75 . Quest'aliquota fu confermata, sebbene l'importo delle tasse di 43 750 fr. fosse apparso "straordinariamente elevato". Considerata solo da questo punto di vista, la progressione della tariffa ticinese che per l'iscrizione delle cartelle ipotecarie di 2 393 904 fr. prevede una "tassa" in senso lato del 14 e una tassa propriamente detta del 7 con un corrispettivo di 33 500 fr., rispettivamente di 16 750 fr., dovrebbe essere dichiarata eccessiva. Quest'aspetto non può tuttavia essere disgiunto da quello relativo alla copertura della spesa generale per l'istituzione del registro fondiario.
In questo connesso il Dipartimento rileva anzitutto che non si tratta d'una sola operazione per un valore di 2 393 904 fr., ma dell'iscrizione ed emissione di 14 diverse cartelle ipotecarie. Ciò è irrilevante, poichè per iscrizioni siffatte, chieste contemporaneamente dal medesimo interessato, è applicabile l'aliquota corrispondente al valore complessivo. L'amministrazione deve di conseguenza anche considerarle come una sola operazione. Maggior peso ha invece l'argomento del Dipartimento cantonale che la tassa vera e propria copre appena, in media, le spese amministrative, senza lasciare un utile notevole. È accertato che attualmente dette spese ammontano a 773 000 fr. in cifra tonda all'anno, mentre le entrate complessive a titolo di tasse si aggirarono nel 1955 sui 2 230 000 fr. e nella media degli ultimi cinque anni (1951/1955) a circa 1 496 000 fr. La metà di queste entrate medie (imputabile alle tasse vere e proprie) corrisponde press'a poco all'ammontare medio delle spese. È vero che in questi ultimi anni le entrate sono accresciute considerevolmente. La media del triennio 1953/1955 dà un importo di 1 780 000 fr., costituito per metà (890 000 fr.) dalle tasse amministrative. Per tale periodo le entrate hanno non solo coperto la spesa degli uffici del registro fondiario, ma lasciato un utile di circa 117 000 fr. all'anno. Tuttavia, come già si è visto, nella commisurazione delle tasse può essere tenuto conto di un certo utile in favore dell'erario, e quello di cui si tratta non appare eccessivo. D'altra parte, in un'epoca caratterizzata dal rincaro della vita e dall'aumento dei salari è da attendersi anche ad una maggiore spesa per le istituzioni amministrative. Determinante non può quindi essere il risultato di pochi anni favorevoli, ma quello medio di un periodo più lungo. Non si può quindi affermare che il rapporto tra la prestazione amministrativa e il corrispettivo costituito dalla tassa propriamente detta sia nella fattispecie inconciliabile con il concetto della tassa in senso tecnico. Nonostante la forte progressione delle aliquote, gli emolumenti impugnati, sempre nella misura della metà (7 ), possono quindi ancora essere considerati come una tassa e non come un'imposta.
5. Contraria al diritto federale è altresì una tariffa cantonale, quando le tasse previste per le operazioni a registro hanno carattere proibitivo, in altri termini quando rendono impossibile o oltremodo gravoso un istituto del diritto federale (HOMBERGER, nota 1 all'art. 954 CC; RU 48 I 541 e 73 I 383/4). Questo è difatto l'addebito principale mosso dalla ricorrente alla tassazione impugnata.
Sennonchè, una tassa amministrativa del 7 del valore delle cartelle ipotecarie non può ancora essere considerata come proibitiva. Se si conta con un reddito medio delle cartelle del 3%, l'importo unico riscosso a titolo di tassa non raggiunge un quarto del reddito annuo. L'interesse di garantire con pegno immobiliare un credito di circa fr. 2,4 milioni e di mobilizzarlo nella forma di cartelle ipotecarie al portatore è considerevole; non si può pretendere che una tassa amministrativa di tale ammontare, riscossa una sola volta, renda impossibile o eccessivamente onerosa l'utilizzazione del registro fondiario.
6. Dalla tabella contenuta nel ricorso risulta invero che le tasse previste dagli art. 21 e 30 lett. a TRF per l'iscrizione ed emissione di cartelle ipotecarie d'un valore elevato sono di molto superiori a quelle di altri Cantoni. Se siffatta tabella illustra bene la diversità della "politica tariffale" cantonale, essa richiama però delle riserve per quanto riguarda l'onere effettivo imposto agli utenti del registro fondiario in altri Cantoni. La base sicura per un raffronto potrebbe essere fornita infatti soltanto da informazioni ufficiali sull'onere complessivo per un'iscrizione dell'importo concreto che interessa, inclusi eventuali altri tributi fiscali. Occorre inoltre considerare che il costo del servizio amministrativo può variare da Cantone a Cantone, segnatamente in relazione alle condizioni topografiche e d'ordine personale, all'impianto degli uffici e ad altre possibilità di razionalizzare i servizi. Per queste considerazioni e avuto riguardo alle condizioni peculiari del Cantone Ticino, le tasse previste dalla sua tariffa agli art. 21 e 30 lett. a non appaiono - sempre nella misura ridotta in cui hanno carattere di tassa amministrativa (7) - manifestamente eccessive e contrarie al diritto federale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso è respinto.
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Art. 954 ZGB und Art.21und 30 lit. a des tessinischen Tarifs für grundbuchliche Vorkehrungen. Abgrenzung zwischen Gebühr und Steuer bei der sog. gemischten Abgabe.
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Sachverhalt ab Seite 298
A.- La SA Demetrio Ferrari chiedeva all'Ufficio dei registri di Mendrisio l'iscrizione di quattordici cartelle ipotecarie al portatore, per un importo complessivo di 2 393 904 fr. sul proprio immobile a Chiasso. Per queste operazioni l'Ufficio dei registri, in applicazione del decreto legislativo 9 settembre 1941 sulla tariffa per le operazioni nel registro fondiario (TRF) e della legge cantonale sul bollo 9 gennaio 1931 (LCB), chiedeva a titolo di tasse e spese la somma di 36 002 fr. 20.
La tassazione avveniva sulle seguenti basi:
a) 11 tassa per l'iscrizione di pegni immobiliari (art. 21 TRF);
b) 3 tassa addizionale per l'iscrizione (emissione) di cartelle ipotecarie (art. 30 lett. a TRF);
c) 1 tassa di bollo (art. 6 LCB)
oltre la tassa per la controfirma delle cartelle da parte del Pretore (1 fr. 50 per cartella), le spese di scritturazione di 0 fr. 50 per pagina e quelle postali.
B.- La SA Demetrio Ferrari ricorreva al Dipartimento cantonale di giustizia, quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, adducendo che la tassazione era esorbitante e, come tale, lesiva del diritto federale. Essa concludeva chiedendone la riduzione a 10 000 fr.
Con decisione 29 febbraio 1956 il Dipartimento cantonale di giustizia respingeva il ricorso.
C.- La SA Demetrio Ferrari ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. La ricorrente chiede che la querelata decisione sia riformata nel senso che le tasse d'iscrizione a registro fondiario vengano ridotte dal 14 al 4 , subordinatamente che gli atti siano rinviati all'istanza cantonale per nuovo giudizio. A sostegno del suo gravame la ricorrente adduce in sostanza quanto segue: Le tasse d'iscrizione a registro fondiario previste dagli art. 21 e 30 lett. a TRF sono esorbitanti e non reggono il confronto con quelle degli altri Cantoni. Esse hanno per conseguenza di rendere impossibile o eccessivamente gravosa una istituzione di diritto federale. Tale eccessiva onerosità costituisce una violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 2 disp. trans. CF). Secondo la inequivocabile formulazione del decreto legislativo 9 settembre 1941 e gli intendimenti del legislatore ticinese le tasse litigiose sono "tasse amministrative" in senso stretto, che devono essere commisurate alle spese per la tenuta del registro fondiario. Orbene i dati statistici più aggiornati stanno a dimostrare la sproporzione esistente tra le entrate costituite dalle tasse e le spese degli uffici del registro fondiario del Cantone Ticino. In realtà, le tasse d'iscrizione sono abbinate ad un'imposta indiretta, con la conseguenza che l'onere complessivo diventa manifestamente abusivo. La possibilità d'un siffatto abbinamento non dovrebbe essere confermata se il provvido ed indispensabile principio, secondo cui il diritto cantonale non può rendere troppo onerosa un'istituzione di diritto federale, deve mantenere la sua reale efficacia. Degli altri argomenti della ricorrente si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
D.- Il Dipartimento cantonale di giustizia ha proposto la reiezione del ricorso, adducendo in compendio quanto segue: Dottrina e giurisprudenza sono concordi nell'ammettere la facoltà del Cantone di congiungere con la tassa di registro in senso stretto un'imposta di mutazione, che attiene esclusivamente al diritto cantonale. Incontroversa è altresì l'ammissibilità d'una siffatta imposizione per le iscrizioni ipotecarie. Le tasse previste dall'art. 21 TRF non sono sproporzionate all'onere che risulta allo Stato dall'istituzione del registro fondiario. Il rapporto non dev'essere fatto in base alle entrate e spese degli uffici del registro fondiario di un anno particolarmente favorevole, ma di un periodo più lungo (quinquennio). Le tasse d'iscrizione ticinesi, comprese quelle di emissione delle cartelle ipotecarie (art. 30 lett. a TRF) e di bollo (art. 6 LCB), non risultano eccessivamente onerose e non sono, ad ogni modo, tra le più elevate della Svizzera.
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia, richiamato il principio che le tasse cantonali per le iscrizioni a registro fondiario non devono essere - anche nella forma di contribuzioni miste - talmente elevate da rendere illusoria un'istituzione del diritto federale, si è astenuto dal formulare una proposta concreta. Esso ha tuttavia aggiunto che, a suo modo di vedere, la chiesta riduzione dal 14 al 4 non sarebbe giustificata.
E.- Contro la decisione dipartimentale 29 febbraio 1956 la ricorrente ha anche interposto un ricorso di diritto pubblico, che sarà trattato in sede separata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Da esaminare nella procedura di diritto amministrativo è soltanto l'ammissibilità dell'ammontare della tassa d'iscrizione a registro fondiario. La questione se per la stessa operazione a registro possano essere prelevati anche altri tributi (tassa di bollo o imposte indirette) non si pone in questa procedura, ma si porrà e sarà esaminata in quella di diritto pubblico *).
Siccome la ricorrente non ha impugnato la tassa per la controfirma delle cartelle ipotecarie da parte del Pretore, le spese di scritturazione e postali, queste poste non debbono essere sindacate dal Tribunale federale.
2. Il registro fondiario è un'istituzione di diritto federale. L'art. 954 cp. 1 CC lascia tuttavia ai Cantoni il diritto di stabilire delle tasse per le iscrizioni a registro.
La tassa riscossa dal Cantone Ticino per l'iscrizione delle cartelle litigiose, calcolata conformemente alle disposizioni cantonali vigenti in materia, consta di due contribuzioni: l'una ordinaria dell'11 per l'iscrizione vera e propria del pegno immobiliare (art. 21 TRF), l'altra addizionale
*) Cfr. pag. 281.
del 3 , per l'iscrizione delle cartelle ipotecarie al portatore (art. 30 lett. a TRF). Anche se il termine "iscrizione" di quest'ultimo disposto appaia improprio, in quanto si riferisce in realtà all'operazione dell'"emissione" delle cartelle, la riscossione di una tassa addizionale a tale titolo non è contraria al diritto federale. Sebbene parli d'"iscrizioni", l'art. 954 cp. 1 CC autorizza il prelevamento di tasse per tutte le prestazioni dell'Ufficiale del registro fondiario, così anche per gli estratti, i certificati, ecc. (HOMBERGER commentario, nota 1 all'art. 954 CC). Per la maggior utilizzazione dell'istituzione del registro fondiario, rappresentata dall'emissione delle cartelle ipotecarie, il Cantone ben può quindi esporre un supplemento nella forma d'una tassa addizionale. Questa non è del resto, in via di massima, impugnata nel ricorso.
3. Con riferimento alle tariffe per le operazioni a registro fondiario di altri Cantoni, la ricorrente sostiene che le tasse confermate dall'istanza cantonale non rivestono più il carattere d'una "tassa" in senso tecnico del termine, bensì quello d'una vera e propria imposta progressiva. La questione sollevata va esaminata nella procedura di diritto amministrativo (RU 48 I 540). Poichè l'opinione giuridica comunemente ammessa fa una distinzione tra la tassa e l'imposta, il prelevamento di un'imposta invece d'una tassa a'sensi dell'art. 954 cp. 1 CC violerebbe infatti il diritto federale (art. 104 cp. 1 OG).
a) A differenza dell'imposta, la tassa è un tributo causale, ossia il corrispettivo dell'utente per una prestazione concreta dell'amministrazione (E. BLUMENSTEIN, Sistema di diritto delle imposte, p. 2; IM HOF, Beitrag, Gebühr, Steuer und ihre Unterscheidung, Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung, vol. 52 p. 393 sgg.; RU 47 I 299, 63 I 152, 72 I 86, 75 I 111 e 81 I 187). A motivo di questa sua funzione di corrispettivo, la tassa dev'essere adeguata al servizio per il quale è dovuta. Ciò non significa tuttavia che essa non possa eccedere il valore oggettivo della prestazione statale (RUCK, Verwaltungsrecht, vol. I p. 154). Se non può essere riscossa senza alcun riguardo alla spesa complessiva che occasiona allo Stato l'insieme del servizio istituito per adempiere la funzione, la tassa non diventa già illegale quando il suo gettito, oltre che coprire le spese, lascia un certo utile allo Stato (IM HOF, op.cit. p. 406). Nella commisurazione della tassa si può tener conto, a norma della giurisprudenza: in primo luogo, accanto all'elemento spesa dello Stato, del profitto per l'utente, vale a dire dell'interesse che rappresenta per lui l'operazione; in secondo luogo, della necessità di compensare l'insufficienza delle tasse previste per operazioni analoghe nel caso in cui l'interesse in causa sia minimo. Le tasse possono quindi essere non soltanto proporzionali, ma, entro certi limiti, anche progressive (RU 72 I 396).
b) Sempre secondo la giurisprudenza, i Cantoni possono inoltre prelevare, a titolo di tasse per le operazioni a registro fondiario, contribuzioni miste, aventi contemporaneamente il carattere di una tassa e quello di un'imposta indiretta sull'atto. La ricorrente insorge contro l'ammissibilità d'un siffatto abbinamento; le sue critiche non debbono però essere vagliate in questa procedura, ma in quella a dipendenza del ricorso di diritto pubblico.
Chiamato a pronunciarsi sulla tariffa ticinese in tema di tasse per l'iscrizione del trapasso d'immobili (art.11), il Tribunale federale ha dichiarato che si era in presenza d'una contribuzione mista, e che solo la metà poteva essere considerata quale tassa amministrativa (RU 72 I 391 sgg.; sentenza non pubblicata 23 novembre 1955 nella causa Soldati). Di massima, la stessa conclusione s'imporrebbe nella fattispecie, atteso che le tasse previste per l'iscrizione delle cartelle ipotecarie al portatore (art. 21 TRF) sono identiche a quelle previste per l'iscrizione del trapasso di immobili (art. 11 TRF). A motivo delle obiezioni di principio della ricorrente, che mettono in dubbio la natura stessa degli emolumenti riscossi, occorre tuttavia ancora esaminare se, anche solo nella misura della metà (7 ), essi possano essere considerati come una tassa amministrativa. Non è difatto così, come sostiene il Dipartimento cantonale, che nella citata sentenza Soldati il Tribunale federale abbia statuito, una volta per tutte, che le tasse previste dalla tariffa ticinese in materia di registro fondiario non sono eccessive e non sono tra le più alte in Svizzera.
4. Come già si è esposto, gli emolumenti riscossi per le operazioni a registro perdono il carattere di una tassa vera e propria segnatamente quando per l'iscrizione di trapassi o pegni immobiliari di valore particolarmente elevato l'aliquota soggiaccia ad una progressione eccessiva e quando, a motivo di questa progressione, detti emolumenti fruttino allo Stato più che il corrispettivo della spesa generale per l'istituzione amministrativa e un modico utile.
Nella sentenza RU 53 I 488 fu sollevata la questione se l'aliquota del 4 della tariffa vallesana per l'iscrizione di un'ipoteca di 25 milioni fosse ammissibile. La questione potè rimanere insoluta perchè il Cantone ridusse volontariamente l'aliquota all'1,75 . Quest'aliquota fu confermata, sebbene l'importo delle tasse di 43 750 fr. fosse apparso "straordinariamente elevato". Considerata solo da questo punto di vista, la progressione della tariffa ticinese che per l'iscrizione delle cartelle ipotecarie di 2 393 904 fr. prevede una "tassa" in senso lato del 14 e una tassa propriamente detta del 7 con un corrispettivo di 33 500 fr., rispettivamente di 16 750 fr., dovrebbe essere dichiarata eccessiva. Quest'aspetto non può tuttavia essere disgiunto da quello relativo alla copertura della spesa generale per l'istituzione del registro fondiario.
In questo connesso il Dipartimento rileva anzitutto che non si tratta d'una sola operazione per un valore di 2 393 904 fr., ma dell'iscrizione ed emissione di 14 diverse cartelle ipotecarie. Ciò è irrilevante, poichè per iscrizioni siffatte, chieste contemporaneamente dal medesimo interessato, è applicabile l'aliquota corrispondente al valore complessivo. L'amministrazione deve di conseguenza anche considerarle come una sola operazione. Maggior peso ha invece l'argomento del Dipartimento cantonale che la tassa vera e propria copre appena, in media, le spese amministrative, senza lasciare un utile notevole. È accertato che attualmente dette spese ammontano a 773 000 fr. in cifra tonda all'anno, mentre le entrate complessive a titolo di tasse si aggirarono nel 1955 sui 2 230 000 fr. e nella media degli ultimi cinque anni (1951/1955) a circa 1 496 000 fr. La metà di queste entrate medie (imputabile alle tasse vere e proprie) corrisponde press'a poco all'ammontare medio delle spese. È vero che in questi ultimi anni le entrate sono accresciute considerevolmente. La media del triennio 1953/1955 dà un importo di 1 780 000 fr., costituito per metà (890 000 fr.) dalle tasse amministrative. Per tale periodo le entrate hanno non solo coperto la spesa degli uffici del registro fondiario, ma lasciato un utile di circa 117 000 fr. all'anno. Tuttavia, come già si è visto, nella commisurazione delle tasse può essere tenuto conto di un certo utile in favore dell'erario, e quello di cui si tratta non appare eccessivo. D'altra parte, in un'epoca caratterizzata dal rincaro della vita e dall'aumento dei salari è da attendersi anche ad una maggiore spesa per le istituzioni amministrative. Determinante non può quindi essere il risultato di pochi anni favorevoli, ma quello medio di un periodo più lungo. Non si può quindi affermare che il rapporto tra la prestazione amministrativa e il corrispettivo costituito dalla tassa propriamente detta sia nella fattispecie inconciliabile con il concetto della tassa in senso tecnico. Nonostante la forte progressione delle aliquote, gli emolumenti impugnati, sempre nella misura della metà (7 ), possono quindi ancora essere considerati come una tassa e non come un'imposta.
5. Contraria al diritto federale è altresì una tariffa cantonale, quando le tasse previste per le operazioni a registro hanno carattere proibitivo, in altri termini quando rendono impossibile o oltremodo gravoso un istituto del diritto federale (HOMBERGER, nota 1 all'art. 954 CC; RU 48 I 541 e 73 I 383/4). Questo è difatto l'addebito principale mosso dalla ricorrente alla tassazione impugnata.
Sennonchè, una tassa amministrativa del 7 del valore delle cartelle ipotecarie non può ancora essere considerata come proibitiva. Se si conta con un reddito medio delle cartelle del 3%, l'importo unico riscosso a titolo di tassa non raggiunge un quarto del reddito annuo. L'interesse di garantire con pegno immobiliare un credito di circa fr. 2,4 milioni e di mobilizzarlo nella forma di cartelle ipotecarie al portatore è considerevole; non si può pretendere che una tassa amministrativa di tale ammontare, riscossa una sola volta, renda impossibile o eccessivamente onerosa l'utilizzazione del registro fondiario.
6. Dalla tabella contenuta nel ricorso risulta invero che le tasse previste dagli art. 21 e 30 lett. a TRF per l'iscrizione ed emissione di cartelle ipotecarie d'un valore elevato sono di molto superiori a quelle di altri Cantoni. Se siffatta tabella illustra bene la diversità della "politica tariffale" cantonale, essa richiama però delle riserve per quanto riguarda l'onere effettivo imposto agli utenti del registro fondiario in altri Cantoni. La base sicura per un raffronto potrebbe essere fornita infatti soltanto da informazioni ufficiali sull'onere complessivo per un'iscrizione dell'importo concreto che interessa, inclusi eventuali altri tributi fiscali. Occorre inoltre considerare che il costo del servizio amministrativo può variare da Cantone a Cantone, segnatamente in relazione alle condizioni topografiche e d'ordine personale, all'impianto degli uffici e ad altre possibilità di razionalizzare i servizi. Per queste considerazioni e avuto riguardo alle condizioni peculiari del Cantone Ticino, le tasse previste dalla sua tariffa agli art. 21 e 30 lett. a non appaiono - sempre nella misura ridotta in cui hanno carattere di tassa amministrativa (7) - manifestamente eccessive e contrarie al diritto federale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso è respinto.
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it
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Art. 954 CC,21 et30 litt. a du tarif tessinois concernant les opérations au registre foncier. Distinction entre l'émolument et l'impôt en matière de contribution dite mixte.
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fr
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constitutional law and administrative law and public international law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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1,580 |
82 I 297
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82 I 297
Sachverhalt ab Seite 298
A.- La SA Demetrio Ferrari chiedeva all'Ufficio dei registri di Mendrisio l'iscrizione di quattordici cartelle ipotecarie al portatore, per un importo complessivo di 2 393 904 fr. sul proprio immobile a Chiasso. Per queste operazioni l'Ufficio dei registri, in applicazione del decreto legislativo 9 settembre 1941 sulla tariffa per le operazioni nel registro fondiario (TRF) e della legge cantonale sul bollo 9 gennaio 1931 (LCB), chiedeva a titolo di tasse e spese la somma di 36 002 fr. 20.
La tassazione avveniva sulle seguenti basi:
a) 11 tassa per l'iscrizione di pegni immobiliari (art. 21 TRF);
b) 3 tassa addizionale per l'iscrizione (emissione) di cartelle ipotecarie (art. 30 lett. a TRF);
c) 1 tassa di bollo (art. 6 LCB)
oltre la tassa per la controfirma delle cartelle da parte del Pretore (1 fr. 50 per cartella), le spese di scritturazione di 0 fr. 50 per pagina e quelle postali.
B.- La SA Demetrio Ferrari ricorreva al Dipartimento cantonale di giustizia, quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, adducendo che la tassazione era esorbitante e, come tale, lesiva del diritto federale. Essa concludeva chiedendone la riduzione a 10 000 fr.
Con decisione 29 febbraio 1956 il Dipartimento cantonale di giustizia respingeva il ricorso.
C.- La SA Demetrio Ferrari ha interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. La ricorrente chiede che la querelata decisione sia riformata nel senso che le tasse d'iscrizione a registro fondiario vengano ridotte dal 14 al 4 , subordinatamente che gli atti siano rinviati all'istanza cantonale per nuovo giudizio. A sostegno del suo gravame la ricorrente adduce in sostanza quanto segue: Le tasse d'iscrizione a registro fondiario previste dagli art. 21 e 30 lett. a TRF sono esorbitanti e non reggono il confronto con quelle degli altri Cantoni. Esse hanno per conseguenza di rendere impossibile o eccessivamente gravosa una istituzione di diritto federale. Tale eccessiva onerosità costituisce una violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 2 disp. trans. CF). Secondo la inequivocabile formulazione del decreto legislativo 9 settembre 1941 e gli intendimenti del legislatore ticinese le tasse litigiose sono "tasse amministrative" in senso stretto, che devono essere commisurate alle spese per la tenuta del registro fondiario. Orbene i dati statistici più aggiornati stanno a dimostrare la sproporzione esistente tra le entrate costituite dalle tasse e le spese degli uffici del registro fondiario del Cantone Ticino. In realtà, le tasse d'iscrizione sono abbinate ad un'imposta indiretta, con la conseguenza che l'onere complessivo diventa manifestamente abusivo. La possibilità d'un siffatto abbinamento non dovrebbe essere confermata se il provvido ed indispensabile principio, secondo cui il diritto cantonale non può rendere troppo onerosa un'istituzione di diritto federale, deve mantenere la sua reale efficacia. Degli altri argomenti della ricorrente si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
D.- Il Dipartimento cantonale di giustizia ha proposto la reiezione del ricorso, adducendo in compendio quanto segue: Dottrina e giurisprudenza sono concordi nell'ammettere la facoltà del Cantone di congiungere con la tassa di registro in senso stretto un'imposta di mutazione, che attiene esclusivamente al diritto cantonale. Incontroversa è altresì l'ammissibilità d'una siffatta imposizione per le iscrizioni ipotecarie. Le tasse previste dall'art. 21 TRF non sono sproporzionate all'onere che risulta allo Stato dall'istituzione del registro fondiario. Il rapporto non dev'essere fatto in base alle entrate e spese degli uffici del registro fondiario di un anno particolarmente favorevole, ma di un periodo più lungo (quinquennio). Le tasse d'iscrizione ticinesi, comprese quelle di emissione delle cartelle ipotecarie (art. 30 lett. a TRF) e di bollo (art. 6 LCB), non risultano eccessivamente onerose e non sono, ad ogni modo, tra le più elevate della Svizzera.
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia, richiamato il principio che le tasse cantonali per le iscrizioni a registro fondiario non devono essere - anche nella forma di contribuzioni miste - talmente elevate da rendere illusoria un'istituzione del diritto federale, si è astenuto dal formulare una proposta concreta. Esso ha tuttavia aggiunto che, a suo modo di vedere, la chiesta riduzione dal 14 al 4 non sarebbe giustificata.
E.- Contro la decisione dipartimentale 29 febbraio 1956 la ricorrente ha anche interposto un ricorso di diritto pubblico, che sarà trattato in sede separata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Da esaminare nella procedura di diritto amministrativo è soltanto l'ammissibilità dell'ammontare della tassa d'iscrizione a registro fondiario. La questione se per la stessa operazione a registro possano essere prelevati anche altri tributi (tassa di bollo o imposte indirette) non si pone in questa procedura, ma si porrà e sarà esaminata in quella di diritto pubblico *).
Siccome la ricorrente non ha impugnato la tassa per la controfirma delle cartelle ipotecarie da parte del Pretore, le spese di scritturazione e postali, queste poste non debbono essere sindacate dal Tribunale federale.
2. Il registro fondiario è un'istituzione di diritto federale. L'art. 954 cp. 1 CC lascia tuttavia ai Cantoni il diritto di stabilire delle tasse per le iscrizioni a registro.
La tassa riscossa dal Cantone Ticino per l'iscrizione delle cartelle litigiose, calcolata conformemente alle disposizioni cantonali vigenti in materia, consta di due contribuzioni: l'una ordinaria dell'11 per l'iscrizione vera e propria del pegno immobiliare (art. 21 TRF), l'altra addizionale
*) Cfr. pag. 281.
del 3 , per l'iscrizione delle cartelle ipotecarie al portatore (art. 30 lett. a TRF). Anche se il termine "iscrizione" di quest'ultimo disposto appaia improprio, in quanto si riferisce in realtà all'operazione dell'"emissione" delle cartelle, la riscossione di una tassa addizionale a tale titolo non è contraria al diritto federale. Sebbene parli d'"iscrizioni", l'art. 954 cp. 1 CC autorizza il prelevamento di tasse per tutte le prestazioni dell'Ufficiale del registro fondiario, così anche per gli estratti, i certificati, ecc. (HOMBERGER commentario, nota 1 all'art. 954 CC). Per la maggior utilizzazione dell'istituzione del registro fondiario, rappresentata dall'emissione delle cartelle ipotecarie, il Cantone ben può quindi esporre un supplemento nella forma d'una tassa addizionale. Questa non è del resto, in via di massima, impugnata nel ricorso.
3. Con riferimento alle tariffe per le operazioni a registro fondiario di altri Cantoni, la ricorrente sostiene che le tasse confermate dall'istanza cantonale non rivestono più il carattere d'una "tassa" in senso tecnico del termine, bensì quello d'una vera e propria imposta progressiva. La questione sollevata va esaminata nella procedura di diritto amministrativo (RU 48 I 540). Poichè l'opinione giuridica comunemente ammessa fa una distinzione tra la tassa e l'imposta, il prelevamento di un'imposta invece d'una tassa a'sensi dell'art. 954 cp. 1 CC violerebbe infatti il diritto federale (art. 104 cp. 1 OG).
a) A differenza dell'imposta, la tassa è un tributo causale, ossia il corrispettivo dell'utente per una prestazione concreta dell'amministrazione (E. BLUMENSTEIN, Sistema di diritto delle imposte, p. 2; IM HOF, Beitrag, Gebühr, Steuer und ihre Unterscheidung, Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung, vol. 52 p. 393 sgg.; RU 47 I 299, 63 I 152, 72 I 86, 75 I 111 e 81 I 187). A motivo di questa sua funzione di corrispettivo, la tassa dev'essere adeguata al servizio per il quale è dovuta. Ciò non significa tuttavia che essa non possa eccedere il valore oggettivo della prestazione statale (RUCK, Verwaltungsrecht, vol. I p. 154). Se non può essere riscossa senza alcun riguardo alla spesa complessiva che occasiona allo Stato l'insieme del servizio istituito per adempiere la funzione, la tassa non diventa già illegale quando il suo gettito, oltre che coprire le spese, lascia un certo utile allo Stato (IM HOF, op.cit. p. 406). Nella commisurazione della tassa si può tener conto, a norma della giurisprudenza: in primo luogo, accanto all'elemento spesa dello Stato, del profitto per l'utente, vale a dire dell'interesse che rappresenta per lui l'operazione; in secondo luogo, della necessità di compensare l'insufficienza delle tasse previste per operazioni analoghe nel caso in cui l'interesse in causa sia minimo. Le tasse possono quindi essere non soltanto proporzionali, ma, entro certi limiti, anche progressive (RU 72 I 396).
b) Sempre secondo la giurisprudenza, i Cantoni possono inoltre prelevare, a titolo di tasse per le operazioni a registro fondiario, contribuzioni miste, aventi contemporaneamente il carattere di una tassa e quello di un'imposta indiretta sull'atto. La ricorrente insorge contro l'ammissibilità d'un siffatto abbinamento; le sue critiche non debbono però essere vagliate in questa procedura, ma in quella a dipendenza del ricorso di diritto pubblico.
Chiamato a pronunciarsi sulla tariffa ticinese in tema di tasse per l'iscrizione del trapasso d'immobili (art.11), il Tribunale federale ha dichiarato che si era in presenza d'una contribuzione mista, e che solo la metà poteva essere considerata quale tassa amministrativa (RU 72 I 391 sgg.; sentenza non pubblicata 23 novembre 1955 nella causa Soldati). Di massima, la stessa conclusione s'imporrebbe nella fattispecie, atteso che le tasse previste per l'iscrizione delle cartelle ipotecarie al portatore (art. 21 TRF) sono identiche a quelle previste per l'iscrizione del trapasso di immobili (art. 11 TRF). A motivo delle obiezioni di principio della ricorrente, che mettono in dubbio la natura stessa degli emolumenti riscossi, occorre tuttavia ancora esaminare se, anche solo nella misura della metà (7 ), essi possano essere considerati come una tassa amministrativa. Non è difatto così, come sostiene il Dipartimento cantonale, che nella citata sentenza Soldati il Tribunale federale abbia statuito, una volta per tutte, che le tasse previste dalla tariffa ticinese in materia di registro fondiario non sono eccessive e non sono tra le più alte in Svizzera.
4. Come già si è esposto, gli emolumenti riscossi per le operazioni a registro perdono il carattere di una tassa vera e propria segnatamente quando per l'iscrizione di trapassi o pegni immobiliari di valore particolarmente elevato l'aliquota soggiaccia ad una progressione eccessiva e quando, a motivo di questa progressione, detti emolumenti fruttino allo Stato più che il corrispettivo della spesa generale per l'istituzione amministrativa e un modico utile.
Nella sentenza RU 53 I 488 fu sollevata la questione se l'aliquota del 4 della tariffa vallesana per l'iscrizione di un'ipoteca di 25 milioni fosse ammissibile. La questione potè rimanere insoluta perchè il Cantone ridusse volontariamente l'aliquota all'1,75 . Quest'aliquota fu confermata, sebbene l'importo delle tasse di 43 750 fr. fosse apparso "straordinariamente elevato". Considerata solo da questo punto di vista, la progressione della tariffa ticinese che per l'iscrizione delle cartelle ipotecarie di 2 393 904 fr. prevede una "tassa" in senso lato del 14 e una tassa propriamente detta del 7 con un corrispettivo di 33 500 fr., rispettivamente di 16 750 fr., dovrebbe essere dichiarata eccessiva. Quest'aspetto non può tuttavia essere disgiunto da quello relativo alla copertura della spesa generale per l'istituzione del registro fondiario.
In questo connesso il Dipartimento rileva anzitutto che non si tratta d'una sola operazione per un valore di 2 393 904 fr., ma dell'iscrizione ed emissione di 14 diverse cartelle ipotecarie. Ciò è irrilevante, poichè per iscrizioni siffatte, chieste contemporaneamente dal medesimo interessato, è applicabile l'aliquota corrispondente al valore complessivo. L'amministrazione deve di conseguenza anche considerarle come una sola operazione. Maggior peso ha invece l'argomento del Dipartimento cantonale che la tassa vera e propria copre appena, in media, le spese amministrative, senza lasciare un utile notevole. È accertato che attualmente dette spese ammontano a 773 000 fr. in cifra tonda all'anno, mentre le entrate complessive a titolo di tasse si aggirarono nel 1955 sui 2 230 000 fr. e nella media degli ultimi cinque anni (1951/1955) a circa 1 496 000 fr. La metà di queste entrate medie (imputabile alle tasse vere e proprie) corrisponde press'a poco all'ammontare medio delle spese. È vero che in questi ultimi anni le entrate sono accresciute considerevolmente. La media del triennio 1953/1955 dà un importo di 1 780 000 fr., costituito per metà (890 000 fr.) dalle tasse amministrative. Per tale periodo le entrate hanno non solo coperto la spesa degli uffici del registro fondiario, ma lasciato un utile di circa 117 000 fr. all'anno. Tuttavia, come già si è visto, nella commisurazione delle tasse può essere tenuto conto di un certo utile in favore dell'erario, e quello di cui si tratta non appare eccessivo. D'altra parte, in un'epoca caratterizzata dal rincaro della vita e dall'aumento dei salari è da attendersi anche ad una maggiore spesa per le istituzioni amministrative. Determinante non può quindi essere il risultato di pochi anni favorevoli, ma quello medio di un periodo più lungo. Non si può quindi affermare che il rapporto tra la prestazione amministrativa e il corrispettivo costituito dalla tassa propriamente detta sia nella fattispecie inconciliabile con il concetto della tassa in senso tecnico. Nonostante la forte progressione delle aliquote, gli emolumenti impugnati, sempre nella misura della metà (7 ), possono quindi ancora essere considerati come una tassa e non come un'imposta.
5. Contraria al diritto federale è altresì una tariffa cantonale, quando le tasse previste per le operazioni a registro hanno carattere proibitivo, in altri termini quando rendono impossibile o oltremodo gravoso un istituto del diritto federale (HOMBERGER, nota 1 all'art. 954 CC; RU 48 I 541 e 73 I 383/4). Questo è difatto l'addebito principale mosso dalla ricorrente alla tassazione impugnata.
Sennonchè, una tassa amministrativa del 7 del valore delle cartelle ipotecarie non può ancora essere considerata come proibitiva. Se si conta con un reddito medio delle cartelle del 3%, l'importo unico riscosso a titolo di tassa non raggiunge un quarto del reddito annuo. L'interesse di garantire con pegno immobiliare un credito di circa fr. 2,4 milioni e di mobilizzarlo nella forma di cartelle ipotecarie al portatore è considerevole; non si può pretendere che una tassa amministrativa di tale ammontare, riscossa una sola volta, renda impossibile o eccessivamente onerosa l'utilizzazione del registro fondiario.
6. Dalla tabella contenuta nel ricorso risulta invero che le tasse previste dagli art. 21 e 30 lett. a TRF per l'iscrizione ed emissione di cartelle ipotecarie d'un valore elevato sono di molto superiori a quelle di altri Cantoni. Se siffatta tabella illustra bene la diversità della "politica tariffale" cantonale, essa richiama però delle riserve per quanto riguarda l'onere effettivo imposto agli utenti del registro fondiario in altri Cantoni. La base sicura per un raffronto potrebbe essere fornita infatti soltanto da informazioni ufficiali sull'onere complessivo per un'iscrizione dell'importo concreto che interessa, inclusi eventuali altri tributi fiscali. Occorre inoltre considerare che il costo del servizio amministrativo può variare da Cantone a Cantone, segnatamente in relazione alle condizioni topografiche e d'ordine personale, all'impianto degli uffici e ad altre possibilità di razionalizzare i servizi. Per queste considerazioni e avuto riguardo alle condizioni peculiari del Cantone Ticino, le tasse previste dalla sua tariffa agli art. 21 e 30 lett. a non appaiono - sempre nella misura ridotta in cui hanno carattere di tassa amministrativa (7) - manifestamente eccessive e contrarie al diritto federale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso è respinto.
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Art. 954 CC e art.21e 30 lett. a della tariffa ticinese per le operazioni nel registro fondiario. Delimitazione tra la tassa e l'imposta nella cosiddetta contribuzione mista.
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 306
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82 I 306
Sachverhalt ab Seite 306
Extrait des faits:
A.- Le 8 mai 1956, Leparmentier a été arrêté, à Genève, alors qu'il chargeait de l'or dans le réservoir à essence de son automobile, où il avait pratiqué une cachette. Il déclara que, depuis la fin de 1953, il avait régulièrement exporté de l'or de Suisse en France par cette voie, pour un mandant parisien, et que, depuis le mois de juin 1955, il en avait transporté ainsi au moins une tonne en 30 fois environ, c'est-à-dire 2 à 3 fois par mois. Il admit, en y apposant sa signature, non seulement le procès-verbal de son interrogatoire, mais encore le procès-verbal de contravention établi sur la base de la pièce prémentionnée.
Le 29 mai 1956, la Direction générale des douanes a condamné Leparmentier, vu les art. 104 à 106 LD, pour exportation d'or sans déclaration, à 30 amendes disciplinaires de 150 fr. chacune, ce qui faisait au total 4500 fr., ainsi qu'au paiement des frais d'enquête par 53 fr. 10. Cette condamnation concerne les 30 infractions commises depuis le mois de juin 1955, les infractions antérieures étant prescrites.
B.- Leparmentier a formé un recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1 et 2. - ....
3. Le recourant allègue principalement que les infractions aux prescriptions d'ordre commises par lui n'auraient dû être sanctionnées que par une seule amende d'ordre, et non par plusieurs, car il se serait agi d'un délit successif.
Sous l'empire du code pénal fédéral de 1853 déjà, puis sous celui du code aujourd'hui en vigueur, on a constamment admis, en jurisprudence, qu'il y avait lieu d'appliquer la notion de délit successif (RO 80 IV 8 et les arrêts antérieurs cités). Même si le code du 21 décembre 1937 ne la mentionne nulle part expressément, son art. 71 al. 3 tout au moins la vise d'une façon qui, pour être implicite, n'en est pas moins incontestable: il prescrit que, lorsque l'activité coupable s'est exercée à plusieurs reprises, la prescription court du jour du dernier acte. On doit donc admettre que le délit successif fait l'objet d'une disposition générale du code pénal suisse et qu'il y a lieu d'en tenir compte, conformément à l'art. 333 CP, dans la répression des infractions prévues par d'autres lois fédérales, sauf les cas où ces lois elles-mêmes contiennent des dispositions sur la matière. L'art. 333 al. 1 précité, cependant, ne vise que les infractions - y compris les contraventions - qui impliquent une réprobation morale et que la loi sanctionne par une véritable peine, non pas les violations de simples prescriptions d'ordre qui n'entraînent que des amendes d'ordre (RO 72 I 255). Cette distinction est commune dans la législation fédérale; on la trouve en particulier et de la façon la plus nette dans la législation sur les douanes. La loi du 1er octobre 1925 traite, sous ses art. 73 à 103, des "délits douaniers" et, sous ses art. 104 à 108, des "contraventions aux mesures d'ordre"; le traitement réservé à chacune de ces deux catégories d'infractions diffère profondément. La première entraîne des peines d'amende et d'emprisonnement; elle est soumise à la compétence judiciaire, obligatoire pour l'emprisonnement, facultative - au gré de l'inculpé - pour l'amende. La seconde entraîne uniquement l'amende (amende disciplinaire au sens de l'art. 99 ch. VIII OJ) jusqu'à 300 fr. et les prononcés infligeant cette peine peuvent faire l'objet de recours (y compris le recours de droit administratif, lorsque l'amende est supérieure à 100 fr.). Il résulte clairement de ce système répressif que les amendes pour contraventions aux mesures d'ordre ne relèvent pas du droit pénal et que les dispositions générales du code pénal suisse ne leur sont pas applicables. Tel sera le cas, en particulier, du principe général de ce code qui a le délit successif pour objet.
Il n'est donc pas nécessaire de rechercher, en l'espèce, si les 30 contraventions aux mesures d'ordre commises par le recourant procédaient d'une détermination unique ou non. Il n'y a pas lieu non plus, par les mêmes motifs, de prononcer, conformément à l'art. 68 ch. 1 al. 2 CP, une amende unique proportionnée à la culpabilité du recourant, au lieu de la pluralité d'amendes qu'il a encourues. La disposition légale précitée, du reste, pas plus que l'art. 48 ch. 2 CP, ne pourrait s'appliquer aux amendes sanctionnant des contraventions aux mesures d'ordre, car ces amendes sont fixées en tenant compte de la mesure dans laquelle les intérêts de la douane ont été compromis (art. 105 a. 1 LD, 333 CP; cf. la même argumentation appliquée aux délits douaniers: RO 72 IV 190, consid. 2).
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Art. 333 Abs. 1StGB;Begriff des fortgesetzten Delikts. Wiederholte Ordnungsverletzungen (Art. 104-108 ZG) können nicht als fortgesetztes Delikt betrachtet und mit einer einzigen Busse geahndet werden.
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 306
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Sachverhalt ab Seite 306
Extrait des faits:
A.- Le 8 mai 1956, Leparmentier a été arrêté, à Genève, alors qu'il chargeait de l'or dans le réservoir à essence de son automobile, où il avait pratiqué une cachette. Il déclara que, depuis la fin de 1953, il avait régulièrement exporté de l'or de Suisse en France par cette voie, pour un mandant parisien, et que, depuis le mois de juin 1955, il en avait transporté ainsi au moins une tonne en 30 fois environ, c'est-à-dire 2 à 3 fois par mois. Il admit, en y apposant sa signature, non seulement le procès-verbal de son interrogatoire, mais encore le procès-verbal de contravention établi sur la base de la pièce prémentionnée.
Le 29 mai 1956, la Direction générale des douanes a condamné Leparmentier, vu les art. 104 à 106 LD, pour exportation d'or sans déclaration, à 30 amendes disciplinaires de 150 fr. chacune, ce qui faisait au total 4500 fr., ainsi qu'au paiement des frais d'enquête par 53 fr. 10. Cette condamnation concerne les 30 infractions commises depuis le mois de juin 1955, les infractions antérieures étant prescrites.
B.- Leparmentier a formé un recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1 et 2. - ....
3. Le recourant allègue principalement que les infractions aux prescriptions d'ordre commises par lui n'auraient dû être sanctionnées que par une seule amende d'ordre, et non par plusieurs, car il se serait agi d'un délit successif.
Sous l'empire du code pénal fédéral de 1853 déjà, puis sous celui du code aujourd'hui en vigueur, on a constamment admis, en jurisprudence, qu'il y avait lieu d'appliquer la notion de délit successif (RO 80 IV 8 et les arrêts antérieurs cités). Même si le code du 21 décembre 1937 ne la mentionne nulle part expressément, son art. 71 al. 3 tout au moins la vise d'une façon qui, pour être implicite, n'en est pas moins incontestable: il prescrit que, lorsque l'activité coupable s'est exercée à plusieurs reprises, la prescription court du jour du dernier acte. On doit donc admettre que le délit successif fait l'objet d'une disposition générale du code pénal suisse et qu'il y a lieu d'en tenir compte, conformément à l'art. 333 CP, dans la répression des infractions prévues par d'autres lois fédérales, sauf les cas où ces lois elles-mêmes contiennent des dispositions sur la matière. L'art. 333 al. 1 précité, cependant, ne vise que les infractions - y compris les contraventions - qui impliquent une réprobation morale et que la loi sanctionne par une véritable peine, non pas les violations de simples prescriptions d'ordre qui n'entraînent que des amendes d'ordre (RO 72 I 255). Cette distinction est commune dans la législation fédérale; on la trouve en particulier et de la façon la plus nette dans la législation sur les douanes. La loi du 1er octobre 1925 traite, sous ses art. 73 à 103, des "délits douaniers" et, sous ses art. 104 à 108, des "contraventions aux mesures d'ordre"; le traitement réservé à chacune de ces deux catégories d'infractions diffère profondément. La première entraîne des peines d'amende et d'emprisonnement; elle est soumise à la compétence judiciaire, obligatoire pour l'emprisonnement, facultative - au gré de l'inculpé - pour l'amende. La seconde entraîne uniquement l'amende (amende disciplinaire au sens de l'art. 99 ch. VIII OJ) jusqu'à 300 fr. et les prononcés infligeant cette peine peuvent faire l'objet de recours (y compris le recours de droit administratif, lorsque l'amende est supérieure à 100 fr.). Il résulte clairement de ce système répressif que les amendes pour contraventions aux mesures d'ordre ne relèvent pas du droit pénal et que les dispositions générales du code pénal suisse ne leur sont pas applicables. Tel sera le cas, en particulier, du principe général de ce code qui a le délit successif pour objet.
Il n'est donc pas nécessaire de rechercher, en l'espèce, si les 30 contraventions aux mesures d'ordre commises par le recourant procédaient d'une détermination unique ou non. Il n'y a pas lieu non plus, par les mêmes motifs, de prononcer, conformément à l'art. 68 ch. 1 al. 2 CP, une amende unique proportionnée à la culpabilité du recourant, au lieu de la pluralité d'amendes qu'il a encourues. La disposition légale précitée, du reste, pas plus que l'art. 48 ch. 2 CP, ne pourrait s'appliquer aux amendes sanctionnant des contraventions aux mesures d'ordre, car ces amendes sont fixées en tenant compte de la mesure dans laquelle les intérêts de la douane ont été compromis (art. 105 a. 1 LD, 333 CP; cf. la même argumentation appliquée aux délits douaniers: RO 72 IV 190, consid. 2).
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Art. 333 al. 1 CP; notion du délit successif. Des contraventions répétées aux mesures d'ordre (art. 104 à 108 LD) ne peuvent être conçues comme un délit successif et frappées d'une seule amende.
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constitutional law and administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 306
Extrait des faits:
A.- Le 8 mai 1956, Leparmentier a été arrêté, à Genève, alors qu'il chargeait de l'or dans le réservoir à essence de son automobile, où il avait pratiqué une cachette. Il déclara que, depuis la fin de 1953, il avait régulièrement exporté de l'or de Suisse en France par cette voie, pour un mandant parisien, et que, depuis le mois de juin 1955, il en avait transporté ainsi au moins une tonne en 30 fois environ, c'est-à-dire 2 à 3 fois par mois. Il admit, en y apposant sa signature, non seulement le procès-verbal de son interrogatoire, mais encore le procès-verbal de contravention établi sur la base de la pièce prémentionnée.
Le 29 mai 1956, la Direction générale des douanes a condamné Leparmentier, vu les art. 104 à 106 LD, pour exportation d'or sans déclaration, à 30 amendes disciplinaires de 150 fr. chacune, ce qui faisait au total 4500 fr., ainsi qu'au paiement des frais d'enquête par 53 fr. 10. Cette condamnation concerne les 30 infractions commises depuis le mois de juin 1955, les infractions antérieures étant prescrites.
B.- Leparmentier a formé un recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1 et 2. - ....
3. Le recourant allègue principalement que les infractions aux prescriptions d'ordre commises par lui n'auraient dû être sanctionnées que par une seule amende d'ordre, et non par plusieurs, car il se serait agi d'un délit successif.
Sous l'empire du code pénal fédéral de 1853 déjà, puis sous celui du code aujourd'hui en vigueur, on a constamment admis, en jurisprudence, qu'il y avait lieu d'appliquer la notion de délit successif (RO 80 IV 8 et les arrêts antérieurs cités). Même si le code du 21 décembre 1937 ne la mentionne nulle part expressément, son art. 71 al. 3 tout au moins la vise d'une façon qui, pour être implicite, n'en est pas moins incontestable: il prescrit que, lorsque l'activité coupable s'est exercée à plusieurs reprises, la prescription court du jour du dernier acte. On doit donc admettre que le délit successif fait l'objet d'une disposition générale du code pénal suisse et qu'il y a lieu d'en tenir compte, conformément à l'art. 333 CP, dans la répression des infractions prévues par d'autres lois fédérales, sauf les cas où ces lois elles-mêmes contiennent des dispositions sur la matière. L'art. 333 al. 1 précité, cependant, ne vise que les infractions - y compris les contraventions - qui impliquent une réprobation morale et que la loi sanctionne par une véritable peine, non pas les violations de simples prescriptions d'ordre qui n'entraînent que des amendes d'ordre (RO 72 I 255). Cette distinction est commune dans la législation fédérale; on la trouve en particulier et de la façon la plus nette dans la législation sur les douanes. La loi du 1er octobre 1925 traite, sous ses art. 73 à 103, des "délits douaniers" et, sous ses art. 104 à 108, des "contraventions aux mesures d'ordre"; le traitement réservé à chacune de ces deux catégories d'infractions diffère profondément. La première entraîne des peines d'amende et d'emprisonnement; elle est soumise à la compétence judiciaire, obligatoire pour l'emprisonnement, facultative - au gré de l'inculpé - pour l'amende. La seconde entraîne uniquement l'amende (amende disciplinaire au sens de l'art. 99 ch. VIII OJ) jusqu'à 300 fr. et les prononcés infligeant cette peine peuvent faire l'objet de recours (y compris le recours de droit administratif, lorsque l'amende est supérieure à 100 fr.). Il résulte clairement de ce système répressif que les amendes pour contraventions aux mesures d'ordre ne relèvent pas du droit pénal et que les dispositions générales du code pénal suisse ne leur sont pas applicables. Tel sera le cas, en particulier, du principe général de ce code qui a le délit successif pour objet.
Il n'est donc pas nécessaire de rechercher, en l'espèce, si les 30 contraventions aux mesures d'ordre commises par le recourant procédaient d'une détermination unique ou non. Il n'y a pas lieu non plus, par les mêmes motifs, de prononcer, conformément à l'art. 68 ch. 1 al. 2 CP, une amende unique proportionnée à la culpabilité du recourant, au lieu de la pluralité d'amendes qu'il a encourues. La disposition légale précitée, du reste, pas plus que l'art. 48 ch. 2 CP, ne pourrait s'appliquer aux amendes sanctionnant des contraventions aux mesures d'ordre, car ces amendes sont fixées en tenant compte de la mesure dans laquelle les intérêts de la douane ont été compromis (art. 105 a. 1 LD, 333 CP; cf. la même argumentation appliquée aux délits douaniers: RO 72 IV 190, consid. 2).
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Art.333 cp. 1 CP; nozione del reato continuato. Ripetute trasgressioni a prescrizioni d'ordine (art. 104 a 108 LD) non possono essere considerate come un reato continuato e punite con una sola multa.
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82 I 309
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82 I 309
Sachverhalt ab Seite 309
A.- Tenor SA fabrique des montres Roskopf et genre Roskopf. R. Choffat en est le seul conseiller d'administration; toutes les actions appartiennent soit à lui-même, soit aux membres de sa famille. Le 4 mai 1953, Tenor SA a acquis de Cervinka la licence pour la fabrication d'un dispositif de remontage automatique inventé par lui et breveté. Elle s'engagea à n'employer que ce dispositif pour les montres fabriquées par elle. Choffat demanda alors au Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) l'autorisation d'adjoindre à son entreprise une nouvelle activité: la fabrication du dispositif; par la suite, il modifia sa requête en ce sens qu'il demandait que l'autorisation lui soit accordée à lui-même. Le 20 juillet 1954, le Département fit droit à la requête, considérant que, comme actionnaire principal et membre unique du conseil d'administration de Tenor SA, Choffat exploitait déjà une entreprise de l'industrie horlogère, que les dispositions relatives à la transformation des entreprises étaient dès lors applicables en l'espèce, bien que l'autorisation lui soit accordée personnellement; que cette autorisation était du reste limitée à la fabrication du dispositif de remontage pour les montres fabriquées par Tenor SA; qu'en outre, elle était personnelle et intransmissible, sauf autorisation du Département.
Par la suite, des difficultés s'élevèrent entre l'inventeur et Tenor SA, du fait notamment que le contrat de licence avait pour titulaire cette société, tandis que l'autorisation du Département était au nom de Choffat. Le Département demanda que la situation soit clarifiée et Choffat requit l'inscription de Tenor SA en son lieu et place comme titulaire de l'autorisation.
Le 19 juillet 1956, le Département admit cette requête, en bref par les motifs suivants:
Les raisons qui ont justifié l'autorisation accordée à Choffat valent manifestement aussi pour Tenor SA Elle est titulaire de la licence, de sorte que c'est à elle que l'autorisation doit être accordée. On objecte qu'il serait incompatible avec les intérêts importants de l'industrie horlogère d'autoriser un établisseur à fabriquer une partie de l'ébauche. Mais le principe selon lequel chaque entrepreneur doit rester dans sa branche ne saurait être invoqué ici, car le statut horloger y a précisément fait une exception dans le cas de la mise en oeuvre d'une invention (art. 4 al. 1 lit. b). L'autorisation est limitée à la fabrication du dispositif de remontage selon la licence pour les montres fabriquées par la requérante; elle deviendrait donc caduque si Tenor SA perdait le droit de fabrication que lui confère la licence.
B.- A la demande de l'Association d'industriels suisses de la montre Roskopf, la Chambre suisse de l'horlogerie a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation de la décision du 19 juillet 1956 et argumente en résumé comme il suit:
Tenor SA est un établisseur de la branche Roskopf. Selon un usage déjà ancien, qui, pour la branche des montres à ancre, est consigné à l'art. 4 ch. 14 de la convention collective, on considère comme un établisseur le fabricant d'horlogerie qui achète toutes les ébauches nécessaires à sa fabrication. Cette définition s'applique aussi à la fabrication des montres Roskopf. Le dispositif de remontage est une partie de l'ébauche des montres automatiques. L'autorisation de fabriquer ce dispositif, accordée à Tenor SA, constitue donc une entorse à cet usage et à la règle conventionnelle. Tenor SA pourrait aussi tirer parti de l'invention en faisant fabriquer le dispositif par une fabrique d'ébauches. Le Département a créé un précédent fâcheux. On peut craindre que tous les établisseurs qui réalisent ou achètent une telle invention ne veuillent fabriquer les pièces brevetées et que le Département ne puisse s'y opposer en raison de la décision prise en faveur de Tenor SA C'est pourquoi, il y a lieu d'annuler cette décision en vertu du préambule à l'art. 4 al. 1 AIH.
C.- Tenor SA et le Département concluent tous deux au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 11 al. 2 AIH, ont qualité pour recourir contre les décisions du Département sur les demandes d'autorisation, non seulement le requérant lui-même, mais encore la Chambre suisse de l'horlogerie. Le droit de recours accordé à cet organisme doit lui permettre de défendre les intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble et aussi de chacune de ses branches, intérêts que le préambule à l'art. 4 al. 1 vise en termes exprès, mais que les entrepreneurs et leurs associations des diverses branches n'ont pas qualité pour représenter. Il s'agit, en l'espèce, d'un recours formé à la demande d'une association d'entrepreneurs appartenant à une branche, qui s'estiment lésés par la décision attaquée.
2. Tenor SA a demandé que soit transcrite à son nom l'autorisation accordée à Choffat, le 20 juillet 1954. Cette autorisation avait été accordée expressément à titre personnel; elle ne pouvait donc être transmise à moins que le Département n'y consente. C'est pourquoi ce consentement est aussi nécessaire pour la transmission à Tenor SA Ce dernier acte emporte la transformation de l'entreprise car, du point de vue juridique et formel, Tenor n'a pas jusqu'ici fabriqué elle-même son dispositif de remontage; en le faisant, elle s'adjoint une nouvelle branche de fabrication.
En réalité, du reste, rien ne sera changé à l'exploitation telle qu'elle existe actuellement. Car la fabrication des montres Tenor et celle des dispositifs de remontage automatique exécutée sous le nom de Choffat lui-même forment aujourd'hui déjà une unité effective. L'autorisation du 20 juillet 1954 l'admettait déjà puisqu'elle a expressément déclaré applicables les dispositions qui règlent la transformation d'une entreprise. Effectivement, c'est par suite de cette autorisation que la nouvelle branche de production a été ajoutée à la fabrique. La séparation était purement formelle et ne correspondait à la situation ni du point de vue des faits, ni du point de vue du droit. Car la licence qui permet l'exploitation de la nouvelle branche n'appartient pas à Choffat, titulaire de l'autorisation, mais à Tenor SA Des difficultés se sont nécessairement ensuivies; pour les surmonter, le Département a fini, dans la décision attaquée, par mettre l'autorisation en accord avec la situation de fait. On ne voit pas dès lors pourquoi la Chambre suisse de l'horlogerie recourt aujourd'hui contre la transmission purement formelle de l'autorisation à Tenor SA, alors qu'elle n'a pas agi contre l'autorisation elle-même, accordée en 1954. Si le préambule au 1er alinéa de l'art. 4 AIH empêchait effectivement d'accorder à un établisseur l'autorisation de fabriquer une partie de l'ébauche, c'est alors qu'elle aurait dû en faire état, à savoir au moment où le Département a admis la transformation par l'adjonction à l'entreprise d'établissage de la fabrication des dispositifs de remontage automatique.
3. Cet argument, du reste, le seul dont le recours fasse état, n'est pas fondé. Il repose sur le principe de la division de l'industrie horlogère en branches distinctes, qui est inscrit dans l'arrêté fédéral du 22 juin 1951 en ce sens que cet arrêté soumet à une autorisation la transformation d'une entreprise horlogère - c'est-à-dire le passage d'une branche à une autre ou l'adjonction d'une branche de fabrication à une autre (art. 4 al. 1 lit. b et c, al. 2 lit. a et art. 3 al. 2 AIH). Sans doute cet arrêté ne prescrit-il nulle part d'une façon expresse qu'un établisseur n'a pas le droit de fabriquer des ébauches; mais cette règle résulte de la définition même de l'établisseur, reçue selon un usage incontesté et formulée conformément à cet usage au ch. 14 de l'art. 4 de la convention collective de l'industrie horlogère suisse: l'établisseur est un fabricant d'horlogerie qui achète toutes les ébauches nécessaires à sa fabrication. Si donc un établisseur fabrique, ne fût-ce que certaines des pièces de l'ébauche, il empiète sur une branche qui n'est pas la sienne. Mais un tel empiétement par adjonction d'une branche de fabrication à une autre n'est pas absolument interdit. Comme transformation d'une entreprise, il est soumis à une autorisation. Celle-ci devra être accordée, selon l'art. 4 al. 1 lit. b AIH lorsque le requérant veut exploiter une invention brevetée, un nouveau procédé de fabrication ou une amélioration technique, s'il en résulte un progrès sensible pour l'industrie horlogère.
En l'espèce, la Chambre suisse de l'horlogerie - et c'est à juste titre - ne conteste pas que cette condition soit remplie. Dans la procédure qui a abouti à l'autorisation du 20 juillet 1954, deux experts ont affirmé qu'elle l'était et le Département a suivi leur avis. La recourante invoque uniquement la réserve contenue dans le préambule à l'al. 1 de l'art. 4 AIH et allègue que l'empiétement des établisseurs sur la fabrication des ébauches léserait d'importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou tout au moins de l'ensemble des fabricants d'ébauches. Mais étant donné que l'art. 4 al. 1 lit. b AIH, sous les conditions qu'il formule, prévoit expressément l'autorisation non seulement pour l'ouverture, mais encore pour la transformation des entreprises, il faut admettre que, dans les cas visés, le législateur n'a pas considéré l'empiétement d'une branche sur une autre comme contraire en principe aux intérêts importants de l'industrie horlogère ou d'une de ses branches. En effet, on ne saurait guère admettre que ces intérêts puissent être lésés lorsque la transformation apporte un progrès sensible (RO 79 I 90; arrêts du 15 juillet 1955 en la cause Kunz et du 2 novembre 1956 en la cause Zurbrügg, non publiés). En vue de la réalisation d'un tel progrès par l'exploitation d'une invention, l'arrêté du 22 juin 1951 accorde le droit d'empiéter sur une autre branche. C'est là un des cas dans lesquels l'art. 4 al. 1 lit. b AIH fait exception au principe de la séparation des branches.
C'est sans droit que la recourante voudrait renvoyer Tenor SA à exploiter le brevet en cédant une licence à une fabrique d'ébauches. Cela ne serait pas praticable, en l'espèce, puisque la licence n'appartient qu'à Tenor SA De plus, cette entreprise a droit, de par la disposition légale précitée, à exploiter sa licence elle-même. Tout établisseur a le même droit s'il remplit les conditions de l'art. 4 al. 1 lit. b AIH et demande à entreprendre luimême la fabrication. Le précédent que craint la recourante est absolument conforme à la volonté du législateur, clairement formulée dans l'arrêté applicable.
On peut d'autant moins, en l'espèce, admettre la lésion d'importants intérêts de la branche des ébauches que l'autorisation accordée à Tenor SA est limitée à la fabrication des dispositifs de remontage automatique pour les montres que cette maison produit elle-même. Tenor SA ne fera donc pas de concurrence aux fabricants d'ébauches auprès d'autres établisseurs.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Art. 11 Abs.2UB: Legitimation der Schweizerischen Uhrenkammer zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Art. 4 Abs. 1 lit. b UB: Können in einem Falle, wo die Voraussetzungen für die Bewilligung einer Betriebsumgestaltung nach lit. b erfüllt sind, dem Gesuchsteller wesentliche Interessen der Uhrenindustrie entgegengehalten werden?
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 309
A.- Tenor SA fabrique des montres Roskopf et genre Roskopf. R. Choffat en est le seul conseiller d'administration; toutes les actions appartiennent soit à lui-même, soit aux membres de sa famille. Le 4 mai 1953, Tenor SA a acquis de Cervinka la licence pour la fabrication d'un dispositif de remontage automatique inventé par lui et breveté. Elle s'engagea à n'employer que ce dispositif pour les montres fabriquées par elle. Choffat demanda alors au Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) l'autorisation d'adjoindre à son entreprise une nouvelle activité: la fabrication du dispositif; par la suite, il modifia sa requête en ce sens qu'il demandait que l'autorisation lui soit accordée à lui-même. Le 20 juillet 1954, le Département fit droit à la requête, considérant que, comme actionnaire principal et membre unique du conseil d'administration de Tenor SA, Choffat exploitait déjà une entreprise de l'industrie horlogère, que les dispositions relatives à la transformation des entreprises étaient dès lors applicables en l'espèce, bien que l'autorisation lui soit accordée personnellement; que cette autorisation était du reste limitée à la fabrication du dispositif de remontage pour les montres fabriquées par Tenor SA; qu'en outre, elle était personnelle et intransmissible, sauf autorisation du Département.
Par la suite, des difficultés s'élevèrent entre l'inventeur et Tenor SA, du fait notamment que le contrat de licence avait pour titulaire cette société, tandis que l'autorisation du Département était au nom de Choffat. Le Département demanda que la situation soit clarifiée et Choffat requit l'inscription de Tenor SA en son lieu et place comme titulaire de l'autorisation.
Le 19 juillet 1956, le Département admit cette requête, en bref par les motifs suivants:
Les raisons qui ont justifié l'autorisation accordée à Choffat valent manifestement aussi pour Tenor SA Elle est titulaire de la licence, de sorte que c'est à elle que l'autorisation doit être accordée. On objecte qu'il serait incompatible avec les intérêts importants de l'industrie horlogère d'autoriser un établisseur à fabriquer une partie de l'ébauche. Mais le principe selon lequel chaque entrepreneur doit rester dans sa branche ne saurait être invoqué ici, car le statut horloger y a précisément fait une exception dans le cas de la mise en oeuvre d'une invention (art. 4 al. 1 lit. b). L'autorisation est limitée à la fabrication du dispositif de remontage selon la licence pour les montres fabriquées par la requérante; elle deviendrait donc caduque si Tenor SA perdait le droit de fabrication que lui confère la licence.
B.- A la demande de l'Association d'industriels suisses de la montre Roskopf, la Chambre suisse de l'horlogerie a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation de la décision du 19 juillet 1956 et argumente en résumé comme il suit:
Tenor SA est un établisseur de la branche Roskopf. Selon un usage déjà ancien, qui, pour la branche des montres à ancre, est consigné à l'art. 4 ch. 14 de la convention collective, on considère comme un établisseur le fabricant d'horlogerie qui achète toutes les ébauches nécessaires à sa fabrication. Cette définition s'applique aussi à la fabrication des montres Roskopf. Le dispositif de remontage est une partie de l'ébauche des montres automatiques. L'autorisation de fabriquer ce dispositif, accordée à Tenor SA, constitue donc une entorse à cet usage et à la règle conventionnelle. Tenor SA pourrait aussi tirer parti de l'invention en faisant fabriquer le dispositif par une fabrique d'ébauches. Le Département a créé un précédent fâcheux. On peut craindre que tous les établisseurs qui réalisent ou achètent une telle invention ne veuillent fabriquer les pièces brevetées et que le Département ne puisse s'y opposer en raison de la décision prise en faveur de Tenor SA C'est pourquoi, il y a lieu d'annuler cette décision en vertu du préambule à l'art. 4 al. 1 AIH.
C.- Tenor SA et le Département concluent tous deux au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 11 al. 2 AIH, ont qualité pour recourir contre les décisions du Département sur les demandes d'autorisation, non seulement le requérant lui-même, mais encore la Chambre suisse de l'horlogerie. Le droit de recours accordé à cet organisme doit lui permettre de défendre les intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble et aussi de chacune de ses branches, intérêts que le préambule à l'art. 4 al. 1 vise en termes exprès, mais que les entrepreneurs et leurs associations des diverses branches n'ont pas qualité pour représenter. Il s'agit, en l'espèce, d'un recours formé à la demande d'une association d'entrepreneurs appartenant à une branche, qui s'estiment lésés par la décision attaquée.
2. Tenor SA a demandé que soit transcrite à son nom l'autorisation accordée à Choffat, le 20 juillet 1954. Cette autorisation avait été accordée expressément à titre personnel; elle ne pouvait donc être transmise à moins que le Département n'y consente. C'est pourquoi ce consentement est aussi nécessaire pour la transmission à Tenor SA Ce dernier acte emporte la transformation de l'entreprise car, du point de vue juridique et formel, Tenor n'a pas jusqu'ici fabriqué elle-même son dispositif de remontage; en le faisant, elle s'adjoint une nouvelle branche de fabrication.
En réalité, du reste, rien ne sera changé à l'exploitation telle qu'elle existe actuellement. Car la fabrication des montres Tenor et celle des dispositifs de remontage automatique exécutée sous le nom de Choffat lui-même forment aujourd'hui déjà une unité effective. L'autorisation du 20 juillet 1954 l'admettait déjà puisqu'elle a expressément déclaré applicables les dispositions qui règlent la transformation d'une entreprise. Effectivement, c'est par suite de cette autorisation que la nouvelle branche de production a été ajoutée à la fabrique. La séparation était purement formelle et ne correspondait à la situation ni du point de vue des faits, ni du point de vue du droit. Car la licence qui permet l'exploitation de la nouvelle branche n'appartient pas à Choffat, titulaire de l'autorisation, mais à Tenor SA Des difficultés se sont nécessairement ensuivies; pour les surmonter, le Département a fini, dans la décision attaquée, par mettre l'autorisation en accord avec la situation de fait. On ne voit pas dès lors pourquoi la Chambre suisse de l'horlogerie recourt aujourd'hui contre la transmission purement formelle de l'autorisation à Tenor SA, alors qu'elle n'a pas agi contre l'autorisation elle-même, accordée en 1954. Si le préambule au 1er alinéa de l'art. 4 AIH empêchait effectivement d'accorder à un établisseur l'autorisation de fabriquer une partie de l'ébauche, c'est alors qu'elle aurait dû en faire état, à savoir au moment où le Département a admis la transformation par l'adjonction à l'entreprise d'établissage de la fabrication des dispositifs de remontage automatique.
3. Cet argument, du reste, le seul dont le recours fasse état, n'est pas fondé. Il repose sur le principe de la division de l'industrie horlogère en branches distinctes, qui est inscrit dans l'arrêté fédéral du 22 juin 1951 en ce sens que cet arrêté soumet à une autorisation la transformation d'une entreprise horlogère - c'est-à-dire le passage d'une branche à une autre ou l'adjonction d'une branche de fabrication à une autre (art. 4 al. 1 lit. b et c, al. 2 lit. a et art. 3 al. 2 AIH). Sans doute cet arrêté ne prescrit-il nulle part d'une façon expresse qu'un établisseur n'a pas le droit de fabriquer des ébauches; mais cette règle résulte de la définition même de l'établisseur, reçue selon un usage incontesté et formulée conformément à cet usage au ch. 14 de l'art. 4 de la convention collective de l'industrie horlogère suisse: l'établisseur est un fabricant d'horlogerie qui achète toutes les ébauches nécessaires à sa fabrication. Si donc un établisseur fabrique, ne fût-ce que certaines des pièces de l'ébauche, il empiète sur une branche qui n'est pas la sienne. Mais un tel empiétement par adjonction d'une branche de fabrication à une autre n'est pas absolument interdit. Comme transformation d'une entreprise, il est soumis à une autorisation. Celle-ci devra être accordée, selon l'art. 4 al. 1 lit. b AIH lorsque le requérant veut exploiter une invention brevetée, un nouveau procédé de fabrication ou une amélioration technique, s'il en résulte un progrès sensible pour l'industrie horlogère.
En l'espèce, la Chambre suisse de l'horlogerie - et c'est à juste titre - ne conteste pas que cette condition soit remplie. Dans la procédure qui a abouti à l'autorisation du 20 juillet 1954, deux experts ont affirmé qu'elle l'était et le Département a suivi leur avis. La recourante invoque uniquement la réserve contenue dans le préambule à l'al. 1 de l'art. 4 AIH et allègue que l'empiétement des établisseurs sur la fabrication des ébauches léserait d'importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou tout au moins de l'ensemble des fabricants d'ébauches. Mais étant donné que l'art. 4 al. 1 lit. b AIH, sous les conditions qu'il formule, prévoit expressément l'autorisation non seulement pour l'ouverture, mais encore pour la transformation des entreprises, il faut admettre que, dans les cas visés, le législateur n'a pas considéré l'empiétement d'une branche sur une autre comme contraire en principe aux intérêts importants de l'industrie horlogère ou d'une de ses branches. En effet, on ne saurait guère admettre que ces intérêts puissent être lésés lorsque la transformation apporte un progrès sensible (RO 79 I 90; arrêts du 15 juillet 1955 en la cause Kunz et du 2 novembre 1956 en la cause Zurbrügg, non publiés). En vue de la réalisation d'un tel progrès par l'exploitation d'une invention, l'arrêté du 22 juin 1951 accorde le droit d'empiéter sur une autre branche. C'est là un des cas dans lesquels l'art. 4 al. 1 lit. b AIH fait exception au principe de la séparation des branches.
C'est sans droit que la recourante voudrait renvoyer Tenor SA à exploiter le brevet en cédant une licence à une fabrique d'ébauches. Cela ne serait pas praticable, en l'espèce, puisque la licence n'appartient qu'à Tenor SA De plus, cette entreprise a droit, de par la disposition légale précitée, à exploiter sa licence elle-même. Tout établisseur a le même droit s'il remplit les conditions de l'art. 4 al. 1 lit. b AIH et demande à entreprendre luimême la fabrication. Le précédent que craint la recourante est absolument conforme à la volonté du législateur, clairement formulée dans l'arrêté applicable.
On peut d'autant moins, en l'espèce, admettre la lésion d'importants intérêts de la branche des ébauches que l'autorisation accordée à Tenor SA est limitée à la fabrication des dispositifs de remontage automatique pour les montres que cette maison produit elle-même. Tenor SA ne fera donc pas de concurrence aux fabricants d'ébauches auprès d'autres établisseurs.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Art. 11 al.2AIH: Qualité de la Chambre suisse de l'horlogerie pour agir par la voie du recours de droit administratif. Art. 4 al. 1 lit. b AIH: Les intérêts importants de l'industrie horlogère peuvent-ils être invoqués dans un cas légal de transformation?
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Sachverhalt ab Seite 309
A.- Tenor SA fabrique des montres Roskopf et genre Roskopf. R. Choffat en est le seul conseiller d'administration; toutes les actions appartiennent soit à lui-même, soit aux membres de sa famille. Le 4 mai 1953, Tenor SA a acquis de Cervinka la licence pour la fabrication d'un dispositif de remontage automatique inventé par lui et breveté. Elle s'engagea à n'employer que ce dispositif pour les montres fabriquées par elle. Choffat demanda alors au Département fédéral de l'économie publique (en abrégé: le Département) l'autorisation d'adjoindre à son entreprise une nouvelle activité: la fabrication du dispositif; par la suite, il modifia sa requête en ce sens qu'il demandait que l'autorisation lui soit accordée à lui-même. Le 20 juillet 1954, le Département fit droit à la requête, considérant que, comme actionnaire principal et membre unique du conseil d'administration de Tenor SA, Choffat exploitait déjà une entreprise de l'industrie horlogère, que les dispositions relatives à la transformation des entreprises étaient dès lors applicables en l'espèce, bien que l'autorisation lui soit accordée personnellement; que cette autorisation était du reste limitée à la fabrication du dispositif de remontage pour les montres fabriquées par Tenor SA; qu'en outre, elle était personnelle et intransmissible, sauf autorisation du Département.
Par la suite, des difficultés s'élevèrent entre l'inventeur et Tenor SA, du fait notamment que le contrat de licence avait pour titulaire cette société, tandis que l'autorisation du Département était au nom de Choffat. Le Département demanda que la situation soit clarifiée et Choffat requit l'inscription de Tenor SA en son lieu et place comme titulaire de l'autorisation.
Le 19 juillet 1956, le Département admit cette requête, en bref par les motifs suivants:
Les raisons qui ont justifié l'autorisation accordée à Choffat valent manifestement aussi pour Tenor SA Elle est titulaire de la licence, de sorte que c'est à elle que l'autorisation doit être accordée. On objecte qu'il serait incompatible avec les intérêts importants de l'industrie horlogère d'autoriser un établisseur à fabriquer une partie de l'ébauche. Mais le principe selon lequel chaque entrepreneur doit rester dans sa branche ne saurait être invoqué ici, car le statut horloger y a précisément fait une exception dans le cas de la mise en oeuvre d'une invention (art. 4 al. 1 lit. b). L'autorisation est limitée à la fabrication du dispositif de remontage selon la licence pour les montres fabriquées par la requérante; elle deviendrait donc caduque si Tenor SA perdait le droit de fabrication que lui confère la licence.
B.- A la demande de l'Association d'industriels suisses de la montre Roskopf, la Chambre suisse de l'horlogerie a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation de la décision du 19 juillet 1956 et argumente en résumé comme il suit:
Tenor SA est un établisseur de la branche Roskopf. Selon un usage déjà ancien, qui, pour la branche des montres à ancre, est consigné à l'art. 4 ch. 14 de la convention collective, on considère comme un établisseur le fabricant d'horlogerie qui achète toutes les ébauches nécessaires à sa fabrication. Cette définition s'applique aussi à la fabrication des montres Roskopf. Le dispositif de remontage est une partie de l'ébauche des montres automatiques. L'autorisation de fabriquer ce dispositif, accordée à Tenor SA, constitue donc une entorse à cet usage et à la règle conventionnelle. Tenor SA pourrait aussi tirer parti de l'invention en faisant fabriquer le dispositif par une fabrique d'ébauches. Le Département a créé un précédent fâcheux. On peut craindre que tous les établisseurs qui réalisent ou achètent une telle invention ne veuillent fabriquer les pièces brevetées et que le Département ne puisse s'y opposer en raison de la décision prise en faveur de Tenor SA C'est pourquoi, il y a lieu d'annuler cette décision en vertu du préambule à l'art. 4 al. 1 AIH.
C.- Tenor SA et le Département concluent tous deux au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 11 al. 2 AIH, ont qualité pour recourir contre les décisions du Département sur les demandes d'autorisation, non seulement le requérant lui-même, mais encore la Chambre suisse de l'horlogerie. Le droit de recours accordé à cet organisme doit lui permettre de défendre les intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble et aussi de chacune de ses branches, intérêts que le préambule à l'art. 4 al. 1 vise en termes exprès, mais que les entrepreneurs et leurs associations des diverses branches n'ont pas qualité pour représenter. Il s'agit, en l'espèce, d'un recours formé à la demande d'une association d'entrepreneurs appartenant à une branche, qui s'estiment lésés par la décision attaquée.
2. Tenor SA a demandé que soit transcrite à son nom l'autorisation accordée à Choffat, le 20 juillet 1954. Cette autorisation avait été accordée expressément à titre personnel; elle ne pouvait donc être transmise à moins que le Département n'y consente. C'est pourquoi ce consentement est aussi nécessaire pour la transmission à Tenor SA Ce dernier acte emporte la transformation de l'entreprise car, du point de vue juridique et formel, Tenor n'a pas jusqu'ici fabriqué elle-même son dispositif de remontage; en le faisant, elle s'adjoint une nouvelle branche de fabrication.
En réalité, du reste, rien ne sera changé à l'exploitation telle qu'elle existe actuellement. Car la fabrication des montres Tenor et celle des dispositifs de remontage automatique exécutée sous le nom de Choffat lui-même forment aujourd'hui déjà une unité effective. L'autorisation du 20 juillet 1954 l'admettait déjà puisqu'elle a expressément déclaré applicables les dispositions qui règlent la transformation d'une entreprise. Effectivement, c'est par suite de cette autorisation que la nouvelle branche de production a été ajoutée à la fabrique. La séparation était purement formelle et ne correspondait à la situation ni du point de vue des faits, ni du point de vue du droit. Car la licence qui permet l'exploitation de la nouvelle branche n'appartient pas à Choffat, titulaire de l'autorisation, mais à Tenor SA Des difficultés se sont nécessairement ensuivies; pour les surmonter, le Département a fini, dans la décision attaquée, par mettre l'autorisation en accord avec la situation de fait. On ne voit pas dès lors pourquoi la Chambre suisse de l'horlogerie recourt aujourd'hui contre la transmission purement formelle de l'autorisation à Tenor SA, alors qu'elle n'a pas agi contre l'autorisation elle-même, accordée en 1954. Si le préambule au 1er alinéa de l'art. 4 AIH empêchait effectivement d'accorder à un établisseur l'autorisation de fabriquer une partie de l'ébauche, c'est alors qu'elle aurait dû en faire état, à savoir au moment où le Département a admis la transformation par l'adjonction à l'entreprise d'établissage de la fabrication des dispositifs de remontage automatique.
3. Cet argument, du reste, le seul dont le recours fasse état, n'est pas fondé. Il repose sur le principe de la division de l'industrie horlogère en branches distinctes, qui est inscrit dans l'arrêté fédéral du 22 juin 1951 en ce sens que cet arrêté soumet à une autorisation la transformation d'une entreprise horlogère - c'est-à-dire le passage d'une branche à une autre ou l'adjonction d'une branche de fabrication à une autre (art. 4 al. 1 lit. b et c, al. 2 lit. a et art. 3 al. 2 AIH). Sans doute cet arrêté ne prescrit-il nulle part d'une façon expresse qu'un établisseur n'a pas le droit de fabriquer des ébauches; mais cette règle résulte de la définition même de l'établisseur, reçue selon un usage incontesté et formulée conformément à cet usage au ch. 14 de l'art. 4 de la convention collective de l'industrie horlogère suisse: l'établisseur est un fabricant d'horlogerie qui achète toutes les ébauches nécessaires à sa fabrication. Si donc un établisseur fabrique, ne fût-ce que certaines des pièces de l'ébauche, il empiète sur une branche qui n'est pas la sienne. Mais un tel empiétement par adjonction d'une branche de fabrication à une autre n'est pas absolument interdit. Comme transformation d'une entreprise, il est soumis à une autorisation. Celle-ci devra être accordée, selon l'art. 4 al. 1 lit. b AIH lorsque le requérant veut exploiter une invention brevetée, un nouveau procédé de fabrication ou une amélioration technique, s'il en résulte un progrès sensible pour l'industrie horlogère.
En l'espèce, la Chambre suisse de l'horlogerie - et c'est à juste titre - ne conteste pas que cette condition soit remplie. Dans la procédure qui a abouti à l'autorisation du 20 juillet 1954, deux experts ont affirmé qu'elle l'était et le Département a suivi leur avis. La recourante invoque uniquement la réserve contenue dans le préambule à l'al. 1 de l'art. 4 AIH et allègue que l'empiétement des établisseurs sur la fabrication des ébauches léserait d'importants intérêts de l'industrie horlogère dans son ensemble ou tout au moins de l'ensemble des fabricants d'ébauches. Mais étant donné que l'art. 4 al. 1 lit. b AIH, sous les conditions qu'il formule, prévoit expressément l'autorisation non seulement pour l'ouverture, mais encore pour la transformation des entreprises, il faut admettre que, dans les cas visés, le législateur n'a pas considéré l'empiétement d'une branche sur une autre comme contraire en principe aux intérêts importants de l'industrie horlogère ou d'une de ses branches. En effet, on ne saurait guère admettre que ces intérêts puissent être lésés lorsque la transformation apporte un progrès sensible (RO 79 I 90; arrêts du 15 juillet 1955 en la cause Kunz et du 2 novembre 1956 en la cause Zurbrügg, non publiés). En vue de la réalisation d'un tel progrès par l'exploitation d'une invention, l'arrêté du 22 juin 1951 accorde le droit d'empiéter sur une autre branche. C'est là un des cas dans lesquels l'art. 4 al. 1 lit. b AIH fait exception au principe de la séparation des branches.
C'est sans droit que la recourante voudrait renvoyer Tenor SA à exploiter le brevet en cédant une licence à une fabrique d'ébauches. Cela ne serait pas praticable, en l'espèce, puisque la licence n'appartient qu'à Tenor SA De plus, cette entreprise a droit, de par la disposition légale précitée, à exploiter sa licence elle-même. Tout établisseur a le même droit s'il remplit les conditions de l'art. 4 al. 1 lit. b AIH et demande à entreprendre luimême la fabrication. Le précédent que craint la recourante est absolument conforme à la volonté du législateur, clairement formulée dans l'arrêté applicable.
On peut d'autant moins, en l'espèce, admettre la lésion d'importants intérêts de la branche des ébauches que l'autorisation accordée à Tenor SA est limitée à la fabrication des dispositifs de remontage automatique pour les montres que cette maison produit elle-même. Tenor SA ne fera donc pas de concurrence aux fabricants d'ébauches auprès d'autres établisseurs.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.
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Art. 11 cp.2 DISO: Veste della Camera svizzera dell'orologeria per interporre un ricorso di diritto amministrativo. Art.4 cp. 1lett. b DISO: Gli interessi preponderanti dell'industria degli orologi possono essere invocati-in un caso legale di trasformazione dell'azienda?
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Sachverhalt ab Seite 33
Dr. Heinz Friedrich Scheller-Amsler, von Adliswil (Zürich), in Basel, will seine am 17. Dezember 1955 in Basel geborene Tochter "Ursula Andrea" nennen. Das Zivilstandsamt des Kantons Basel-Stadt lehnte die Eintragung des Vornamens "Andrea" ab mit der Begründung, dies sei ein Knabenname, nämlich die im italienischen und rätoromanischen Sprachgebiet geltende Form von "Andreas". Das Justizdepartement und der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt haben im gleichen Sinne entschieden. Gegen den regierungsrätlichen Entscheid vom 7. Februar 1956 führt Dr. Scheller Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Zivilstandsamt sei anzuweisen, seine Tochter mit den von ihm gewünschten Vornamen ins Geburtsregister einzutragen. Der Regierungsrat beantragt Abweisung, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement dagegen Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 275 Abs. 3 ZGB, der altem Herkommen entspricht, geben die Eltern dem Kinde den Personennamen. Art. 69 Abs. 2 der Verordnung über das Zivilstandswesen vom 1. Juni 1953 (ZStV) erlaubt den Registerbehörden, Vornamen zurückzuweisen, "die die Interessen des Kindes oder Dritter offensichtlich verletzen, insbesondere anstössige oder widersinnige sowie Vornamen, die allein oder zusammen mit andern das Geschlecht des Kindes nicht eindeutig erkennen lassen". Von dieser Beschränkung abgesehen, sind die Eltern in der Namensgebung frei und dürfen sich die Behörden ihren Wünschen nicht widersetzen, auch wenn ihnen die von den Eltern gewählten Namen missfallen (BGE 69 I 62f.). Es handelt sich hier, wie das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement zutreffend hervorhebt, um sehr persönliche Dinge, in die sich der Staat nicht ohne zwingende Gründe einmischen soll. Dem freien Ermessen, das der Regierungsrat den Registerbehörden zugestehen möchte, sind also sehr enge Grenzen gesetzt.
Bei Prüfung eines Vornamens unter dem Gesichtspunkte von Art. 69 Abs. 2 ZStV ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht dessen "sprachwissenschaftliche Bedeutung" entscheidend, sondern es kommt darauf an, wie er im Volke aufgefasst wird. Ob ein Vorname die nach dieser Bestimmung beachtlichen Interessen verletze, zeigt sich im Verkehr mit den Mitmenschen, den das Alltagsleben mit sich bringt, und nicht bei einer Untersuchung seiner Bedeutung nach den Methoden der Sprachwissenschaft, die ja die Sprache und ihre Regeln nicht schafft, sondern als zulässig und richtig anerkennen muss, was sich im Sprachgebrauch durchgesetzt hat.
Es trifft nun ohne Zweifel zu, dass der Name "Andrea" im italienischen und rätoromanischen Sprachgebiet als männlicher Vorname gilt (wie deutsch "Andreas"). Das ist jedoch im vorliegenden Falle nicht entscheidend, weil man es hier nicht mit einem Kinde aus einer im italienischen oder romanischen Sprachgebiet beheimateten oder wohnhaften Familie zu tun hat, sondern mit einem Kinde deutschschweizerischer Herkunft, das mit seinen Eltern in der deutschen Schweiz wohnt. In einem solchen Falle ist auf den Sprachgebrauch in diesem Landesteil abzustellen. Die Rücksicht auf das Bestehen mehrerer Nationalsprachen kann nicht so weit getrieben werden, dass im einen Landesteil ein Name schon deshalb verboten wird, weil er in einem andern auf das entgegengesetzte Geschlecht bezogen wird.
Im deutschen Sprachgebiet wird der Vorname "Andrea" gemeinhin als weiblich empfunden. Er bildet hier das weibliche Gegenstück zum männlichen Vornamen "Andreas", ähnlich wie im Französischen "Andrée" das Gegenstück zu "André" bildet. Dies gilt vorab für Deutschland und Österreich, wie aus den zahlreichen vom Beschwerdeführer vorgelegten Bestätigungen deutscher und österreichischer Amtsstellen hervorgeht und durch das französisch- deutsche Wörterbuch von Sachs-Villatte bestätigt wird, das "Andrée" mit "Andrea" übersetzt, aber auch für die deutsche Schweiz. Der Beschwerdeführer vermochte nachzuweisen, dass die Zivilstandsbehörden den Namen "Andrea", insbesondere zusammen mit einem andern weiblichen Vornamen, in einer ganzen Reihe deutschschweizerischer Kantone als Mädchennamen entgegennehmen. Sogar in Davos, also in unmittelbarer Nachbarschaft des romanischen Landesteils, wurde ein Mädchen mit den Namen "Andrea Leonore" eingetragen. Der Name "Andrea" hat sich also auch in der deutschen Schweiz als weiblicher Name durchgesetzt. Dass dieser Name in andern Landesgegenden als Männername gilt, ist den Deutschschweizern im allgemeinen nicht gegenwärtig. Jedenfalls wird er in der deutschen Schweiz in aller Regel dann nicht so aufgefasst, wenn er als Vorname einer Person mit einem deutschsprachigen Familiennamen erscheint. Missverständnisse sind vollends ausgeschlossen, wenn der Name "Andrea" nicht allein, sondern zusammen mit einem andern weiblichen Vornamen verwendet wird. Wenn die Eheleute Scheller in Basel ihr Kind "Ursula Andrea" benennen wollen, kann also keine Rede davon sein, dass im Sinne von Art. 69 Abs. 2 ZStV seine Vornamen sein Geschlecht nicht eindeutig erkennen lassen.
Es lässt sich aber auch nicht im Ernste behaupten, dass der Vorname "Andrea" die Interessen der Tochter des Beschwerdeführers oder die Interessen Dritter in anderer Weise verletze, insbesondere dass er anstössig oder widersinnig sei. Die Ansicht des Regierungsrates, dass "Andrea" im Grunde genommen der männliche Vorname schlechthin sei und, auf ein Mädchen bezogen, nur mit "Mannweib" übersetzt werden könnte, ist gänzlich verfehlt. Der volkstümliche Sprachgebrauch, auf den es hier ankommt, kümmert sich nicht um die sprachliche Abstammung eines Namens, und im übrigen bezeichnet das griechische Eigenschaftswort, auf das die Namen "Andreas" und "Andrea" zurückgeführt werden können, im übertragenen Sinne moralische Qualitäten, die auch einem Mädchen und einer Frau wohl anstehen (so namentlich: mutig, tapfer, tüchtig).
Der angefochtene Entscheid verstösst also offensichtlich gegen Art. 275 Abs. 3 ZGB und Art. 69 Abs. 2 ZStV.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Zivilstandsamt Basel-Stadt angewiesen, die am 17. Dezember 1955 geborene Tochter des Beschwerdeführers mit den Vornamen "Ursula Andrea" ins Geburtsregister einzutragen.
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Wahl der Vornamen. Bei Prüfung der Frage, ob ein Vorname im Sinne von Art. 69 Abs. 2 ZStV die Interessen des Kindes oder Dritter offensichtlich verletze, ist massgebend, wie er im Volk aufgefasst wird.
Darf ein Vorname zurückgewiesen werden, weil er in einem andern Landesteil auf das entgegengesetzte Geschlecht bezogen wird? ("Andrea" als Mädchenname in der deutschen Schweiz).
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Sachverhalt ab Seite 33
Dr. Heinz Friedrich Scheller-Amsler, von Adliswil (Zürich), in Basel, will seine am 17. Dezember 1955 in Basel geborene Tochter "Ursula Andrea" nennen. Das Zivilstandsamt des Kantons Basel-Stadt lehnte die Eintragung des Vornamens "Andrea" ab mit der Begründung, dies sei ein Knabenname, nämlich die im italienischen und rätoromanischen Sprachgebiet geltende Form von "Andreas". Das Justizdepartement und der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt haben im gleichen Sinne entschieden. Gegen den regierungsrätlichen Entscheid vom 7. Februar 1956 führt Dr. Scheller Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Zivilstandsamt sei anzuweisen, seine Tochter mit den von ihm gewünschten Vornamen ins Geburtsregister einzutragen. Der Regierungsrat beantragt Abweisung, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement dagegen Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 275 Abs. 3 ZGB, der altem Herkommen entspricht, geben die Eltern dem Kinde den Personennamen. Art. 69 Abs. 2 der Verordnung über das Zivilstandswesen vom 1. Juni 1953 (ZStV) erlaubt den Registerbehörden, Vornamen zurückzuweisen, "die die Interessen des Kindes oder Dritter offensichtlich verletzen, insbesondere anstössige oder widersinnige sowie Vornamen, die allein oder zusammen mit andern das Geschlecht des Kindes nicht eindeutig erkennen lassen". Von dieser Beschränkung abgesehen, sind die Eltern in der Namensgebung frei und dürfen sich die Behörden ihren Wünschen nicht widersetzen, auch wenn ihnen die von den Eltern gewählten Namen missfallen (BGE 69 I 62f.). Es handelt sich hier, wie das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement zutreffend hervorhebt, um sehr persönliche Dinge, in die sich der Staat nicht ohne zwingende Gründe einmischen soll. Dem freien Ermessen, das der Regierungsrat den Registerbehörden zugestehen möchte, sind also sehr enge Grenzen gesetzt.
Bei Prüfung eines Vornamens unter dem Gesichtspunkte von Art. 69 Abs. 2 ZStV ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht dessen "sprachwissenschaftliche Bedeutung" entscheidend, sondern es kommt darauf an, wie er im Volke aufgefasst wird. Ob ein Vorname die nach dieser Bestimmung beachtlichen Interessen verletze, zeigt sich im Verkehr mit den Mitmenschen, den das Alltagsleben mit sich bringt, und nicht bei einer Untersuchung seiner Bedeutung nach den Methoden der Sprachwissenschaft, die ja die Sprache und ihre Regeln nicht schafft, sondern als zulässig und richtig anerkennen muss, was sich im Sprachgebrauch durchgesetzt hat.
Es trifft nun ohne Zweifel zu, dass der Name "Andrea" im italienischen und rätoromanischen Sprachgebiet als männlicher Vorname gilt (wie deutsch "Andreas"). Das ist jedoch im vorliegenden Falle nicht entscheidend, weil man es hier nicht mit einem Kinde aus einer im italienischen oder romanischen Sprachgebiet beheimateten oder wohnhaften Familie zu tun hat, sondern mit einem Kinde deutschschweizerischer Herkunft, das mit seinen Eltern in der deutschen Schweiz wohnt. In einem solchen Falle ist auf den Sprachgebrauch in diesem Landesteil abzustellen. Die Rücksicht auf das Bestehen mehrerer Nationalsprachen kann nicht so weit getrieben werden, dass im einen Landesteil ein Name schon deshalb verboten wird, weil er in einem andern auf das entgegengesetzte Geschlecht bezogen wird.
Im deutschen Sprachgebiet wird der Vorname "Andrea" gemeinhin als weiblich empfunden. Er bildet hier das weibliche Gegenstück zum männlichen Vornamen "Andreas", ähnlich wie im Französischen "Andrée" das Gegenstück zu "André" bildet. Dies gilt vorab für Deutschland und Österreich, wie aus den zahlreichen vom Beschwerdeführer vorgelegten Bestätigungen deutscher und österreichischer Amtsstellen hervorgeht und durch das französisch- deutsche Wörterbuch von Sachs-Villatte bestätigt wird, das "Andrée" mit "Andrea" übersetzt, aber auch für die deutsche Schweiz. Der Beschwerdeführer vermochte nachzuweisen, dass die Zivilstandsbehörden den Namen "Andrea", insbesondere zusammen mit einem andern weiblichen Vornamen, in einer ganzen Reihe deutschschweizerischer Kantone als Mädchennamen entgegennehmen. Sogar in Davos, also in unmittelbarer Nachbarschaft des romanischen Landesteils, wurde ein Mädchen mit den Namen "Andrea Leonore" eingetragen. Der Name "Andrea" hat sich also auch in der deutschen Schweiz als weiblicher Name durchgesetzt. Dass dieser Name in andern Landesgegenden als Männername gilt, ist den Deutschschweizern im allgemeinen nicht gegenwärtig. Jedenfalls wird er in der deutschen Schweiz in aller Regel dann nicht so aufgefasst, wenn er als Vorname einer Person mit einem deutschsprachigen Familiennamen erscheint. Missverständnisse sind vollends ausgeschlossen, wenn der Name "Andrea" nicht allein, sondern zusammen mit einem andern weiblichen Vornamen verwendet wird. Wenn die Eheleute Scheller in Basel ihr Kind "Ursula Andrea" benennen wollen, kann also keine Rede davon sein, dass im Sinne von Art. 69 Abs. 2 ZStV seine Vornamen sein Geschlecht nicht eindeutig erkennen lassen.
Es lässt sich aber auch nicht im Ernste behaupten, dass der Vorname "Andrea" die Interessen der Tochter des Beschwerdeführers oder die Interessen Dritter in anderer Weise verletze, insbesondere dass er anstössig oder widersinnig sei. Die Ansicht des Regierungsrates, dass "Andrea" im Grunde genommen der männliche Vorname schlechthin sei und, auf ein Mädchen bezogen, nur mit "Mannweib" übersetzt werden könnte, ist gänzlich verfehlt. Der volkstümliche Sprachgebrauch, auf den es hier ankommt, kümmert sich nicht um die sprachliche Abstammung eines Namens, und im übrigen bezeichnet das griechische Eigenschaftswort, auf das die Namen "Andreas" und "Andrea" zurückgeführt werden können, im übertragenen Sinne moralische Qualitäten, die auch einem Mädchen und einer Frau wohl anstehen (so namentlich: mutig, tapfer, tüchtig).
Der angefochtene Entscheid verstösst also offensichtlich gegen Art. 275 Abs. 3 ZGB und Art. 69 Abs. 2 ZStV.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Zivilstandsamt Basel-Stadt angewiesen, die am 17. Dezember 1955 geborene Tochter des Beschwerdeführers mit den Vornamen "Ursula Andrea" ins Geburtsregister einzutragen.
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Choix du prénom. Ce qui est décisif pour savoir si un prénom est manifestement préjudiciable aux intérêts de l'enfant ou de tiers au sens de l'art. 69 al. 2 OEC, c'est la manière dont il est compris dans le peuple.
Un prénom choisi pour un enfant d'un sexe peut-il être refusé pour le motif que, ailleurs dans le pays, il est donné à des enfants de l'autre sexe? ("Andrea" choisi comme nom de fille en Suisse alémanique).
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constitutional law and administrative law and public international law
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82 I 32
Sachverhalt ab Seite 33
Dr. Heinz Friedrich Scheller-Amsler, von Adliswil (Zürich), in Basel, will seine am 17. Dezember 1955 in Basel geborene Tochter "Ursula Andrea" nennen. Das Zivilstandsamt des Kantons Basel-Stadt lehnte die Eintragung des Vornamens "Andrea" ab mit der Begründung, dies sei ein Knabenname, nämlich die im italienischen und rätoromanischen Sprachgebiet geltende Form von "Andreas". Das Justizdepartement und der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt haben im gleichen Sinne entschieden. Gegen den regierungsrätlichen Entscheid vom 7. Februar 1956 führt Dr. Scheller Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Zivilstandsamt sei anzuweisen, seine Tochter mit den von ihm gewünschten Vornamen ins Geburtsregister einzutragen. Der Regierungsrat beantragt Abweisung, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement dagegen Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 275 Abs. 3 ZGB, der altem Herkommen entspricht, geben die Eltern dem Kinde den Personennamen. Art. 69 Abs. 2 der Verordnung über das Zivilstandswesen vom 1. Juni 1953 (ZStV) erlaubt den Registerbehörden, Vornamen zurückzuweisen, "die die Interessen des Kindes oder Dritter offensichtlich verletzen, insbesondere anstössige oder widersinnige sowie Vornamen, die allein oder zusammen mit andern das Geschlecht des Kindes nicht eindeutig erkennen lassen". Von dieser Beschränkung abgesehen, sind die Eltern in der Namensgebung frei und dürfen sich die Behörden ihren Wünschen nicht widersetzen, auch wenn ihnen die von den Eltern gewählten Namen missfallen (BGE 69 I 62f.). Es handelt sich hier, wie das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement zutreffend hervorhebt, um sehr persönliche Dinge, in die sich der Staat nicht ohne zwingende Gründe einmischen soll. Dem freien Ermessen, das der Regierungsrat den Registerbehörden zugestehen möchte, sind also sehr enge Grenzen gesetzt.
Bei Prüfung eines Vornamens unter dem Gesichtspunkte von Art. 69 Abs. 2 ZStV ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht dessen "sprachwissenschaftliche Bedeutung" entscheidend, sondern es kommt darauf an, wie er im Volke aufgefasst wird. Ob ein Vorname die nach dieser Bestimmung beachtlichen Interessen verletze, zeigt sich im Verkehr mit den Mitmenschen, den das Alltagsleben mit sich bringt, und nicht bei einer Untersuchung seiner Bedeutung nach den Methoden der Sprachwissenschaft, die ja die Sprache und ihre Regeln nicht schafft, sondern als zulässig und richtig anerkennen muss, was sich im Sprachgebrauch durchgesetzt hat.
Es trifft nun ohne Zweifel zu, dass der Name "Andrea" im italienischen und rätoromanischen Sprachgebiet als männlicher Vorname gilt (wie deutsch "Andreas"). Das ist jedoch im vorliegenden Falle nicht entscheidend, weil man es hier nicht mit einem Kinde aus einer im italienischen oder romanischen Sprachgebiet beheimateten oder wohnhaften Familie zu tun hat, sondern mit einem Kinde deutschschweizerischer Herkunft, das mit seinen Eltern in der deutschen Schweiz wohnt. In einem solchen Falle ist auf den Sprachgebrauch in diesem Landesteil abzustellen. Die Rücksicht auf das Bestehen mehrerer Nationalsprachen kann nicht so weit getrieben werden, dass im einen Landesteil ein Name schon deshalb verboten wird, weil er in einem andern auf das entgegengesetzte Geschlecht bezogen wird.
Im deutschen Sprachgebiet wird der Vorname "Andrea" gemeinhin als weiblich empfunden. Er bildet hier das weibliche Gegenstück zum männlichen Vornamen "Andreas", ähnlich wie im Französischen "Andrée" das Gegenstück zu "André" bildet. Dies gilt vorab für Deutschland und Österreich, wie aus den zahlreichen vom Beschwerdeführer vorgelegten Bestätigungen deutscher und österreichischer Amtsstellen hervorgeht und durch das französisch- deutsche Wörterbuch von Sachs-Villatte bestätigt wird, das "Andrée" mit "Andrea" übersetzt, aber auch für die deutsche Schweiz. Der Beschwerdeführer vermochte nachzuweisen, dass die Zivilstandsbehörden den Namen "Andrea", insbesondere zusammen mit einem andern weiblichen Vornamen, in einer ganzen Reihe deutschschweizerischer Kantone als Mädchennamen entgegennehmen. Sogar in Davos, also in unmittelbarer Nachbarschaft des romanischen Landesteils, wurde ein Mädchen mit den Namen "Andrea Leonore" eingetragen. Der Name "Andrea" hat sich also auch in der deutschen Schweiz als weiblicher Name durchgesetzt. Dass dieser Name in andern Landesgegenden als Männername gilt, ist den Deutschschweizern im allgemeinen nicht gegenwärtig. Jedenfalls wird er in der deutschen Schweiz in aller Regel dann nicht so aufgefasst, wenn er als Vorname einer Person mit einem deutschsprachigen Familiennamen erscheint. Missverständnisse sind vollends ausgeschlossen, wenn der Name "Andrea" nicht allein, sondern zusammen mit einem andern weiblichen Vornamen verwendet wird. Wenn die Eheleute Scheller in Basel ihr Kind "Ursula Andrea" benennen wollen, kann also keine Rede davon sein, dass im Sinne von Art. 69 Abs. 2 ZStV seine Vornamen sein Geschlecht nicht eindeutig erkennen lassen.
Es lässt sich aber auch nicht im Ernste behaupten, dass der Vorname "Andrea" die Interessen der Tochter des Beschwerdeführers oder die Interessen Dritter in anderer Weise verletze, insbesondere dass er anstössig oder widersinnig sei. Die Ansicht des Regierungsrates, dass "Andrea" im Grunde genommen der männliche Vorname schlechthin sei und, auf ein Mädchen bezogen, nur mit "Mannweib" übersetzt werden könnte, ist gänzlich verfehlt. Der volkstümliche Sprachgebrauch, auf den es hier ankommt, kümmert sich nicht um die sprachliche Abstammung eines Namens, und im übrigen bezeichnet das griechische Eigenschaftswort, auf das die Namen "Andreas" und "Andrea" zurückgeführt werden können, im übertragenen Sinne moralische Qualitäten, die auch einem Mädchen und einer Frau wohl anstehen (so namentlich: mutig, tapfer, tüchtig).
Der angefochtene Entscheid verstösst also offensichtlich gegen Art. 275 Abs. 3 ZGB und Art. 69 Abs. 2 ZStV.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Zivilstandsamt Basel-Stadt angewiesen, die am 17. Dezember 1955 geborene Tochter des Beschwerdeführers mit den Vornamen "Ursula Andrea" ins Geburtsregister einzutragen.
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Scelta del nome. Per giudicare se un nome leda evidentemente gli interessi del bambino o di terzi a norma dell'art. 69 cp. 2 OSC, è determinante il modo in cui detto nome è inteso dal popolo.
Puo un nome essere riflutato per il motivo che in altre regioni del paese esso è dato a bambini dell'altro sesso? ("Andrea" scelto quale nome di bambina nella Svizzera tedesca).
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82 I 36
Sachverhalt ab Seite 36
A.- Hans Hartmann ist Eigentümer des Grundstücks GB Nr. 250, Kat. Nr. 87, in Rohr bei Aarau. Zugunsten dieses Grundstücks ist im Grundbuch u.a. folgende Dienstbarkeit eingetragen: "Recht: Wässerungsrecht z.L. Parz. 145 Buchs." Beim belasteten Grundstück handelt es sich um das im Eigentum des Staates stehende Flüsschen Suhre. Davon zweigt beim sog. Locherwuhr der Lochmatt-Wässergraben ab, dem ausser Hartmann auch noch zahlreiche weitere Grundeigentümer auf Grund entsprechender Dienstbarkeiten Wasser zum Zwecke der Wässerung ihrer Liegenschaften entnehmen dürfen.
B.- Am 27. Oktober 1952 verlangte Hartmann vom Grundbuchamt Aarau die Löschung des zu seinen Gunsten eingetragenen Wässerungsrechts, weil dieses seit vielen Jahren nicht mehr ausgeübt werde und auch für die Zukunft keine Bedeutung mehr habe, da es sich um Baugebiet handle. Das Grundbuchamt wies dieses Begehren ab. Die Beschwerde Hartmanns gegen diese Verfügung wurde von der Justizdirektion und am 17. Dezember 1955 auch vom Regierungsrat des Kantons Aargau abgewiesen. Der Regierungsrat ist der Auffassung, das streitige Wässerungsrecht könne nach Art. 964 Abs. 1 ZGB nur mit Zustimmung der Eigentümer der oberhalb und unterhalb der Liegenschaft Hartmanns gelegenen wässerungsberechtigten Grundstücke gelöscht werden, weil diese Dienstbarkeit, mit der gemäss Dienstbarkeitsvertrag nebensächlich die Unterhalts- und Reinigungspflicht für einen Teil des Lochmattgrabens verbunden sei, ein Glied in einer Reihe ähnlicher Rechte bilde und mindestens ein Teil der andern Berechtigten am Weiterbestand des Wässergrabens interessiert sein könne.
C.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat Hartmann fristgerecht die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, mit der er beantragt, das Grundbuchamt sei anzuweisen, die Löschung gemäss seinem Begehren vom 24. (richtig 27.) Oktober 1952 vorzunehmen.
Der Regierungsrat beantragt Abweisung, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 964 Abs. 1 ZGB bedarf es zur Löschung oder Abänderung eines Eintrags im Grundbuch einer schriftlichen Erklärung der aus dem Eintrag berechtigten Personen. Darunter ist bei einer Grunddienstbarkeit in erster Linie der Eigentümer des herrschenden Grundstücks zu verstehen, der hier die Löschung unstreitig in gehöriger Form beantragt hat. Daneben kommen gegebenenfalls die Inhaber von Pfandrechten an diesem Grundstück sowie Personen in Betracht, welche die Nutzniessung oder ein Pfandrecht an Grundpfandtiteln auf dieser Liegenschaft oder an einer durch Grundpfandverschreibung auf dieser Liegenschaft gesicherten Forderung haben; ferner die Berechtigten aus Dienstbarkeiten (Grunddienstbarkeiten, Nutzniessungen und andern Dienstbarkeiten) und Grundlasten auf dieser Liegenschaft, soweit ihr Recht durch die Löschung beeinträchtigt werden kann (vgl. HOMBERGER N. 10 zu Art. 964 ZGB). Der Eigentümer des mit der zu löschenden Grunddienstbarkeit belasteten Grundstücks zählt dagegen, wie in BGE 67 I 126 ff. ausgeführt, auch dann nicht zu den aus ihrem Eintrag berechtigten Personen, wenn der Eigentümer des herrschenden Grundstücks ihm gegenüber auf Grund des Gesetzes (Art. 741 ZGB) oder eines Vertrags verpflichtet ist, eine zur Ausübung der Grunddienstbarkeit gehörende Vorrichtung zu unterhalten. Noch weniger ist zu diesen Personen zu rechnen, wer sonst auf Grund rein obligatorischer Beziehungen oder gar nur faktisch am Weiterbestand der Grunddienstbarkeit interessiert ist.
Im vorliegenden Fall hat demnach der Regierungsrat die Zustimmung des Staates als Eigentümers des mit der Grunddienstbarkeit belasteten Gewässers, welche das Grundbuchamt für nötig gehalten hatte, mit Recht nicht gefordert. Aber auch die Zustimmung der Grundeigentümer, die neben dem Beschwerdeführer wässerungsberechtigt sind, darf nicht verlangt werden. Indem der am 13. November 1924 erneuerte "Wasserverteilungsvertrag und Kehrebrief" vom 31. Mai 1906, auf den der Regierungsrat hinweist, in Art. V bestimmt, dass die Reinigung des Lochmattgrabens vom Locherwuhr bis zur sog. Wasserteilung je zur Hälfte von den wässerungsberechtigten Mattenbesitzern und den (Wasser-)Werkbesitzern übernommen werde und dass von der Wasserteilung hinweg jede Nutzungspartei die Unterhaltung und Reinigung ihres eigenen Kanals übernehme, begründet er keine dinglichen Rechtsverhältnisse, sondern nur obligatorische Rechte und Pflichten der Kontrahenten. Selbst wenn jedoch (was möglich gewesen wäre, aber nicht geschehen ist) den Wässerungsberechtigten die Unterhalts- und Reinigungspflicht in Form einer Grundlast (Art. 782 ZGB) oder einer mit einer Durchleitungsdienstbarkeit nebensächlich verbundenen Leistungspflicht (Art. 730 Abs. 2 ZGB) auferlegt worden wäre, bedürfte die Löschung des dem Beschwerdeführer zustehenden Wässerungsrechts nicht der Zustimmung der übrigen Wässerungsberechtigten. Deren Interessen wären in diesem Falle durch die Grundlast bzw. die mit ihrem Durchleitungsrecht verbundene Leistungspflicht des Beschwerdeführers, die durch die Löschung des Wässerungsrechts nicht berührt würden, vollauf gesichert, so dass der Wegfall dieses Rechts ihnen gleichgültig sein könnte.
Grundpfandrechte bestehen am Grundstück des Beschwerdeführers keine, wie der vom Bundesgericht in Anwendung von Art. 105 OG beigezogene Grundbuchauszug beweist. Das Grundstück ist einzig mit einem Fahrwegrecht zugunsten der Parzellen 900, 901, 908 und 1076 und einem Näherbaurecht zugunsten von Parzelle 1076 belastet. Es ist klar, dass diese Rechte durch die Löschung des streitigen Wässerungsrechts nicht beeinträchtigt werden können.
Dem Löschungsbegehren ist daher zu entsprechen.
2. Soweit dem Beschwerdeführer nach Massgabe des erwähnten Wasserteilungsvertrags oder des Nachbarrechts oder des kantonalen öffentlichen Rechts (z.B. des Flurgesetzes) noch Pflichten zu gewissen Leistungen obliegen sollten, würden sie durch die Löschung des Wässerungsrechts nicht betroffen. Ob und allenfalls in welchem Umfange solche Pflichten bestehen, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 17. Dezember 1955 aufgehoben und das Grundbuchamt Aarau angewiesen, dem Löschungsbegehren des Beschwerdeführers vom 27. Oktober 1952 zu entsprechen.
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Grundbuch. Löschung einer Grunddienstbarkeit. Voraussetzungen (Art. 964 Abs. 1 ZGB).
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Sachverhalt ab Seite 36
A.- Hans Hartmann ist Eigentümer des Grundstücks GB Nr. 250, Kat. Nr. 87, in Rohr bei Aarau. Zugunsten dieses Grundstücks ist im Grundbuch u.a. folgende Dienstbarkeit eingetragen: "Recht: Wässerungsrecht z.L. Parz. 145 Buchs." Beim belasteten Grundstück handelt es sich um das im Eigentum des Staates stehende Flüsschen Suhre. Davon zweigt beim sog. Locherwuhr der Lochmatt-Wässergraben ab, dem ausser Hartmann auch noch zahlreiche weitere Grundeigentümer auf Grund entsprechender Dienstbarkeiten Wasser zum Zwecke der Wässerung ihrer Liegenschaften entnehmen dürfen.
B.- Am 27. Oktober 1952 verlangte Hartmann vom Grundbuchamt Aarau die Löschung des zu seinen Gunsten eingetragenen Wässerungsrechts, weil dieses seit vielen Jahren nicht mehr ausgeübt werde und auch für die Zukunft keine Bedeutung mehr habe, da es sich um Baugebiet handle. Das Grundbuchamt wies dieses Begehren ab. Die Beschwerde Hartmanns gegen diese Verfügung wurde von der Justizdirektion und am 17. Dezember 1955 auch vom Regierungsrat des Kantons Aargau abgewiesen. Der Regierungsrat ist der Auffassung, das streitige Wässerungsrecht könne nach Art. 964 Abs. 1 ZGB nur mit Zustimmung der Eigentümer der oberhalb und unterhalb der Liegenschaft Hartmanns gelegenen wässerungsberechtigten Grundstücke gelöscht werden, weil diese Dienstbarkeit, mit der gemäss Dienstbarkeitsvertrag nebensächlich die Unterhalts- und Reinigungspflicht für einen Teil des Lochmattgrabens verbunden sei, ein Glied in einer Reihe ähnlicher Rechte bilde und mindestens ein Teil der andern Berechtigten am Weiterbestand des Wässergrabens interessiert sein könne.
C.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat Hartmann fristgerecht die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, mit der er beantragt, das Grundbuchamt sei anzuweisen, die Löschung gemäss seinem Begehren vom 24. (richtig 27.) Oktober 1952 vorzunehmen.
Der Regierungsrat beantragt Abweisung, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 964 Abs. 1 ZGB bedarf es zur Löschung oder Abänderung eines Eintrags im Grundbuch einer schriftlichen Erklärung der aus dem Eintrag berechtigten Personen. Darunter ist bei einer Grunddienstbarkeit in erster Linie der Eigentümer des herrschenden Grundstücks zu verstehen, der hier die Löschung unstreitig in gehöriger Form beantragt hat. Daneben kommen gegebenenfalls die Inhaber von Pfandrechten an diesem Grundstück sowie Personen in Betracht, welche die Nutzniessung oder ein Pfandrecht an Grundpfandtiteln auf dieser Liegenschaft oder an einer durch Grundpfandverschreibung auf dieser Liegenschaft gesicherten Forderung haben; ferner die Berechtigten aus Dienstbarkeiten (Grunddienstbarkeiten, Nutzniessungen und andern Dienstbarkeiten) und Grundlasten auf dieser Liegenschaft, soweit ihr Recht durch die Löschung beeinträchtigt werden kann (vgl. HOMBERGER N. 10 zu Art. 964 ZGB). Der Eigentümer des mit der zu löschenden Grunddienstbarkeit belasteten Grundstücks zählt dagegen, wie in BGE 67 I 126 ff. ausgeführt, auch dann nicht zu den aus ihrem Eintrag berechtigten Personen, wenn der Eigentümer des herrschenden Grundstücks ihm gegenüber auf Grund des Gesetzes (Art. 741 ZGB) oder eines Vertrags verpflichtet ist, eine zur Ausübung der Grunddienstbarkeit gehörende Vorrichtung zu unterhalten. Noch weniger ist zu diesen Personen zu rechnen, wer sonst auf Grund rein obligatorischer Beziehungen oder gar nur faktisch am Weiterbestand der Grunddienstbarkeit interessiert ist.
Im vorliegenden Fall hat demnach der Regierungsrat die Zustimmung des Staates als Eigentümers des mit der Grunddienstbarkeit belasteten Gewässers, welche das Grundbuchamt für nötig gehalten hatte, mit Recht nicht gefordert. Aber auch die Zustimmung der Grundeigentümer, die neben dem Beschwerdeführer wässerungsberechtigt sind, darf nicht verlangt werden. Indem der am 13. November 1924 erneuerte "Wasserverteilungsvertrag und Kehrebrief" vom 31. Mai 1906, auf den der Regierungsrat hinweist, in Art. V bestimmt, dass die Reinigung des Lochmattgrabens vom Locherwuhr bis zur sog. Wasserteilung je zur Hälfte von den wässerungsberechtigten Mattenbesitzern und den (Wasser-)Werkbesitzern übernommen werde und dass von der Wasserteilung hinweg jede Nutzungspartei die Unterhaltung und Reinigung ihres eigenen Kanals übernehme, begründet er keine dinglichen Rechtsverhältnisse, sondern nur obligatorische Rechte und Pflichten der Kontrahenten. Selbst wenn jedoch (was möglich gewesen wäre, aber nicht geschehen ist) den Wässerungsberechtigten die Unterhalts- und Reinigungspflicht in Form einer Grundlast (Art. 782 ZGB) oder einer mit einer Durchleitungsdienstbarkeit nebensächlich verbundenen Leistungspflicht (Art. 730 Abs. 2 ZGB) auferlegt worden wäre, bedürfte die Löschung des dem Beschwerdeführer zustehenden Wässerungsrechts nicht der Zustimmung der übrigen Wässerungsberechtigten. Deren Interessen wären in diesem Falle durch die Grundlast bzw. die mit ihrem Durchleitungsrecht verbundene Leistungspflicht des Beschwerdeführers, die durch die Löschung des Wässerungsrechts nicht berührt würden, vollauf gesichert, so dass der Wegfall dieses Rechts ihnen gleichgültig sein könnte.
Grundpfandrechte bestehen am Grundstück des Beschwerdeführers keine, wie der vom Bundesgericht in Anwendung von Art. 105 OG beigezogene Grundbuchauszug beweist. Das Grundstück ist einzig mit einem Fahrwegrecht zugunsten der Parzellen 900, 901, 908 und 1076 und einem Näherbaurecht zugunsten von Parzelle 1076 belastet. Es ist klar, dass diese Rechte durch die Löschung des streitigen Wässerungsrechts nicht beeinträchtigt werden können.
Dem Löschungsbegehren ist daher zu entsprechen.
2. Soweit dem Beschwerdeführer nach Massgabe des erwähnten Wasserteilungsvertrags oder des Nachbarrechts oder des kantonalen öffentlichen Rechts (z.B. des Flurgesetzes) noch Pflichten zu gewissen Leistungen obliegen sollten, würden sie durch die Löschung des Wässerungsrechts nicht betroffen. Ob und allenfalls in welchem Umfange solche Pflichten bestehen, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 17. Dezember 1955 aufgehoben und das Grundbuchamt Aarau angewiesen, dem Löschungsbegehren des Beschwerdeführers vom 27. Oktober 1952 zu entsprechen.
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Registre foncier. Radiation d'une servitude foncière. Conditions (art. 964 al. 1 CC).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 36
A.- Hans Hartmann ist Eigentümer des Grundstücks GB Nr. 250, Kat. Nr. 87, in Rohr bei Aarau. Zugunsten dieses Grundstücks ist im Grundbuch u.a. folgende Dienstbarkeit eingetragen: "Recht: Wässerungsrecht z.L. Parz. 145 Buchs." Beim belasteten Grundstück handelt es sich um das im Eigentum des Staates stehende Flüsschen Suhre. Davon zweigt beim sog. Locherwuhr der Lochmatt-Wässergraben ab, dem ausser Hartmann auch noch zahlreiche weitere Grundeigentümer auf Grund entsprechender Dienstbarkeiten Wasser zum Zwecke der Wässerung ihrer Liegenschaften entnehmen dürfen.
B.- Am 27. Oktober 1952 verlangte Hartmann vom Grundbuchamt Aarau die Löschung des zu seinen Gunsten eingetragenen Wässerungsrechts, weil dieses seit vielen Jahren nicht mehr ausgeübt werde und auch für die Zukunft keine Bedeutung mehr habe, da es sich um Baugebiet handle. Das Grundbuchamt wies dieses Begehren ab. Die Beschwerde Hartmanns gegen diese Verfügung wurde von der Justizdirektion und am 17. Dezember 1955 auch vom Regierungsrat des Kantons Aargau abgewiesen. Der Regierungsrat ist der Auffassung, das streitige Wässerungsrecht könne nach Art. 964 Abs. 1 ZGB nur mit Zustimmung der Eigentümer der oberhalb und unterhalb der Liegenschaft Hartmanns gelegenen wässerungsberechtigten Grundstücke gelöscht werden, weil diese Dienstbarkeit, mit der gemäss Dienstbarkeitsvertrag nebensächlich die Unterhalts- und Reinigungspflicht für einen Teil des Lochmattgrabens verbunden sei, ein Glied in einer Reihe ähnlicher Rechte bilde und mindestens ein Teil der andern Berechtigten am Weiterbestand des Wässergrabens interessiert sein könne.
C.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat Hartmann fristgerecht die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, mit der er beantragt, das Grundbuchamt sei anzuweisen, die Löschung gemäss seinem Begehren vom 24. (richtig 27.) Oktober 1952 vorzunehmen.
Der Regierungsrat beantragt Abweisung, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 964 Abs. 1 ZGB bedarf es zur Löschung oder Abänderung eines Eintrags im Grundbuch einer schriftlichen Erklärung der aus dem Eintrag berechtigten Personen. Darunter ist bei einer Grunddienstbarkeit in erster Linie der Eigentümer des herrschenden Grundstücks zu verstehen, der hier die Löschung unstreitig in gehöriger Form beantragt hat. Daneben kommen gegebenenfalls die Inhaber von Pfandrechten an diesem Grundstück sowie Personen in Betracht, welche die Nutzniessung oder ein Pfandrecht an Grundpfandtiteln auf dieser Liegenschaft oder an einer durch Grundpfandverschreibung auf dieser Liegenschaft gesicherten Forderung haben; ferner die Berechtigten aus Dienstbarkeiten (Grunddienstbarkeiten, Nutzniessungen und andern Dienstbarkeiten) und Grundlasten auf dieser Liegenschaft, soweit ihr Recht durch die Löschung beeinträchtigt werden kann (vgl. HOMBERGER N. 10 zu Art. 964 ZGB). Der Eigentümer des mit der zu löschenden Grunddienstbarkeit belasteten Grundstücks zählt dagegen, wie in BGE 67 I 126 ff. ausgeführt, auch dann nicht zu den aus ihrem Eintrag berechtigten Personen, wenn der Eigentümer des herrschenden Grundstücks ihm gegenüber auf Grund des Gesetzes (Art. 741 ZGB) oder eines Vertrags verpflichtet ist, eine zur Ausübung der Grunddienstbarkeit gehörende Vorrichtung zu unterhalten. Noch weniger ist zu diesen Personen zu rechnen, wer sonst auf Grund rein obligatorischer Beziehungen oder gar nur faktisch am Weiterbestand der Grunddienstbarkeit interessiert ist.
Im vorliegenden Fall hat demnach der Regierungsrat die Zustimmung des Staates als Eigentümers des mit der Grunddienstbarkeit belasteten Gewässers, welche das Grundbuchamt für nötig gehalten hatte, mit Recht nicht gefordert. Aber auch die Zustimmung der Grundeigentümer, die neben dem Beschwerdeführer wässerungsberechtigt sind, darf nicht verlangt werden. Indem der am 13. November 1924 erneuerte "Wasserverteilungsvertrag und Kehrebrief" vom 31. Mai 1906, auf den der Regierungsrat hinweist, in Art. V bestimmt, dass die Reinigung des Lochmattgrabens vom Locherwuhr bis zur sog. Wasserteilung je zur Hälfte von den wässerungsberechtigten Mattenbesitzern und den (Wasser-)Werkbesitzern übernommen werde und dass von der Wasserteilung hinweg jede Nutzungspartei die Unterhaltung und Reinigung ihres eigenen Kanals übernehme, begründet er keine dinglichen Rechtsverhältnisse, sondern nur obligatorische Rechte und Pflichten der Kontrahenten. Selbst wenn jedoch (was möglich gewesen wäre, aber nicht geschehen ist) den Wässerungsberechtigten die Unterhalts- und Reinigungspflicht in Form einer Grundlast (Art. 782 ZGB) oder einer mit einer Durchleitungsdienstbarkeit nebensächlich verbundenen Leistungspflicht (Art. 730 Abs. 2 ZGB) auferlegt worden wäre, bedürfte die Löschung des dem Beschwerdeführer zustehenden Wässerungsrechts nicht der Zustimmung der übrigen Wässerungsberechtigten. Deren Interessen wären in diesem Falle durch die Grundlast bzw. die mit ihrem Durchleitungsrecht verbundene Leistungspflicht des Beschwerdeführers, die durch die Löschung des Wässerungsrechts nicht berührt würden, vollauf gesichert, so dass der Wegfall dieses Rechts ihnen gleichgültig sein könnte.
Grundpfandrechte bestehen am Grundstück des Beschwerdeführers keine, wie der vom Bundesgericht in Anwendung von Art. 105 OG beigezogene Grundbuchauszug beweist. Das Grundstück ist einzig mit einem Fahrwegrecht zugunsten der Parzellen 900, 901, 908 und 1076 und einem Näherbaurecht zugunsten von Parzelle 1076 belastet. Es ist klar, dass diese Rechte durch die Löschung des streitigen Wässerungsrechts nicht beeinträchtigt werden können.
Dem Löschungsbegehren ist daher zu entsprechen.
2. Soweit dem Beschwerdeführer nach Massgabe des erwähnten Wasserteilungsvertrags oder des Nachbarrechts oder des kantonalen öffentlichen Rechts (z.B. des Flurgesetzes) noch Pflichten zu gewissen Leistungen obliegen sollten, würden sie durch die Löschung des Wässerungsrechts nicht betroffen. Ob und allenfalls in welchem Umfange solche Pflichten bestehen, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 17. Dezember 1955 aufgehoben und das Grundbuchamt Aarau angewiesen, dem Löschungsbegehren des Beschwerdeführers vom 27. Oktober 1952 zu entsprechen.
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Registro fondiario. Cancellazione di una servitù fondiaria. Condizioni (art. 964 cp. 1 CC).
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constitutional law and administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F82-I-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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82 I 40
Sachverhalt ab Seite 40
A.- Im Jahre 1930 wurde mit Sitz in Glarus eine Genossenschaft gegründet, die namentlich bezweckte "durch Gründung einer Prospektzentrale, Übernahme, Weiterführung und Ausbau der vom Initiativkomitee Glarus zur Regelung des Prospektvertriebes getroffenen Vorbereitungen und Pläne eine Organisation zu schaffen, die unter Mitwirkung von Vertretern aller interessierten Verkehrsgruppen eine rationelle und wirtschaftliche Durchführung des Prospektvertriebs ermöglicht". Da das Eidgenössische Amt für das Handelsregister ihr Gesuch, die Firma "Schweizerische Prospektzentrale, Prospektvertriebsgenossenschaft von Verkehrsinteressenten" verwenden zu dürfen, am 18. Februar 1931 abwies, wurde sie unter der Bezeichnung "Prospektzentrale, Prospektvertriebs-Genossenschaft von Verkehrsinteressenten" in das Handelsregister eingetragen.
Im Dezember 1934 ersuchte die Genossenschaft das Eidgenössische Amt für das Handelsregister, ihr die Verwendung der Firma "Schweizerische Prospektzentrale (Office Central Suisse de Prospectus)" zu gestatten. Sie begründete das Begehren namentlich damit, dass sie ausländische Filialen zu eröffnen beabsichtige, aber nur schweizerische Interessen vertrete. Der Vorort des Schweizerischen Handels- und Industrievereins sprach sich für die Gutheissung des Gesuches aus, da aus dem Prospektkatalog der Gesuchstellerin hervorgehe, dass sie auch im Tessin und in der welschen Schweiz Fuss gefasst habe, und da es für sie wichtig sei, sich im Ausland als schweizerisch ausweisen zu können. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister erteilte am 27. Dezember 1934 die nachgesuchte Bewilligung unter der Bedingung, dass nach den Statuten nur Schweizerbürger in den Vorstand gewählt werden könnten. Diese Bedingung wurde erfüllt. Seit 12. Januar 1935 ist die Genossenschaft als "Schweizerische Prospektzentrale (Office Central Suisse de Prospectus)" im Handelsregister eingetragen.
B.- Auf Veranlassung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister verlangte das Handelsregisteramt des Kantons Glarus im Jahre 1954 von der Genossenschaft den Nachweis, dass ihre Geschäftstätigkeit die Bezeichnung "schweizerisch" in der Firma noch rechtfertige. Am 20. Dezember 1954 ersuchte die Genossenschaft das eidgenössische Amt, ihre Firma beibehalten zu dürfen, da Zweck und Geschäftsführung sich seit 1935 nicht geändert hätten. Das eidgenössische Amt liess auf das hin die Angelegenheit durch den Vorort des Schweizerischen Handels- und Industrievereins prüfen. Der Vorort erstattete auf Grund eigener Erhebungen und Meinungsäusserungen der Schweizerischen Zentrale für Verkehrsförderung, des Verbandes Schweizerischer Kur- und Verkehrsdirektoren, der Vereinigung von Reise- und Auswanderungsagenturen der Schweiz, des Schweizer Hotelier-Vereins und der Glarner Handelskammer am 14. Februar 1955 Bericht. Das eidgenössische Amt lud hierauf das Handelsregisteramt des Kantons ein, nach Art. 60 f. HRegV vorzugehen und die Genossenschaft aufzufordern, ihre Firma zu ändern. Es vertrat die Auffassung, jedenfalls müsse die Bezeichnung "schweizerisch" weggelassen werden, eigentlich sei aber auch keine "Zentrale" mehr vorhanden. Das Handelsregisteramt des Kantons Glarus forderte daher die Genossenschaft mit Brief vom 22. April 1955 auf, eine andere, die Bezeichnungen "schweizerisch" und "Zentrale" nicht enthaltende Firma anzunehmen und bis 23. Mai 1955 die Änderung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.
Die Genossenschaft beantwortete die Aufforderung nicht. Das Handelsregisteramt des Kantons Glarus überwies daher die Angelegenheit der kantonalen Finanz- und Handelsdirektion als Aufsichtsbehörde. Diese entschied am 20. Juni 1955: "Auf Grund von Art. 60 und 61 HRegV wird die Firma ,Schweizerische Prospektzentrale' mit Sitz in Glarus abgeändert in ,Prospektverteilungs-Genossenschaft'."
C.- Die Schweizerische Prospektzentrale führt gemäss Art. 97 ff. OG Beschwerde mit dem Antrag, dieser Entscheid sei aufzuheben und die bisher eingetragene Firma unverändert zu lassen.
D.- Die Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Schon nach Art. 5 der revidierten Verordnung II vom 16. Dezember 1918 betreffend Ergänzung der Verordnung vom 6. Mai 1890 über das Handelsregister und das Handelsamtsblatt durften nationale Bezeichnungen in Geschäftsfirmen nur ausnahmsweise und nur mit Bewilligung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister verwendet werden, und gleich verhält es sich unter der heute geltenden Verordnung vom 7. Juni 1937 über das Handelsregister (Art. 944 Abs. 2 OR; Art. 45 HRegV). Eine solche Bewilligung wurde der Beschwerdeführerin am 27. Dezember 1934 erteilt, indem ihr das Amt für das Handelsregister gestattete, die Firma "Schweizerische Prospektzentrale" eintragen zu lassen und zu führen.
Das hindert jedoch nicht, dass ihr diese Bewilligung grundsätzlich und unter Vorbehalt bestimmter Schranken durch eine neue Verfügung entzogen werden kann. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, sie habe ein wohlerworbenes Recht auf die Führung der bewilligten Firma und der angefochtene Entscheid greife in einer dem Gebot der Rechtssicherheit widersprechenden Weise in ihre Persönlichkeitsrechte ein, hält nicht stand. Gewiss hat die Beschwerdeführerin dank der Bewilligung vom 27. Dezember 1934 ein subjektives Recht an der Firma "Schweizerische Prospektzentrale" erlangen können. Subjektives Recht ist es aber nur gegenüber Dritten, insofern nämlich, als die Beschwerdeführerin allein berechtigt ist, diese Firma zu führen, und sie gegen jeden, der ihr Recht verletzt, auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz klagen kann (Art. 956 OR). Im Verhältnis zum Staat dagegen hat sie durch die Bewilligung kein subjektives, wohlerworbenes Recht auf Führung der Firma erworben. Die Bewilligung hatte nicht den Sinn einer Verleihung (Konzession) mit der Folge der Begründung gegenseitiger Rechte und Pflichten, an die beide Teile, also auch der Staat, gebunden wären, sondern lediglich den Sinn einer Erlaubnis, auf die unter Umständen zurückgekommen werden kann.
Gemäss Art. 944 Abs. 1 OR muss die Firma inhaltlich wahr sein und darf zu keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse widersprechen (s. auch Art. 38 Abs. 1 HRegV). Dieses Gebot bzw. Verbot lässt nicht zu, dass eine ihm widersprechende Firma weitergeführt werde, nur weil ihre Verwendung früher unter anderen Verhältnissen oder in Verkennung des wirklichen Sachverhaltes vom Eidgenössischen Amt für das Handelsregister bewilligt wurde. Bundesrat und Bundesgericht haben denn auch von jeher die Streichung von Handelsregistereinträgen, die sich nachträglich als unrichtig oder unwahr erwiesen, als zulässig erklärt, vgl. Entscheide des Bundesrates vom 25. Mai 1886 (BBl 1887 I 383, SIEGMUND, Handbuch für die schweiz. Handelsregisterführer 77) und 24. Dezember 1909 (BBl 1910 I 9); BGE 56 I 363; siehe auch BGE 72 I 361f. Auf diesem Boden steht auch Art. 61 HRegV, der das Verfahren zur zwangsweisen Herbeiführung von Änderungen und Löschungen (Art. 60 HRegV) anwendbar erklärt, wenn eine Firma "nicht oder nicht mehr den Vorschriften entspricht" (s. auch Art. 38 Abs. 2 HRegV). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin am 27. Dezember 1934 die Bewilligung erhalten hat, sich "Schweizerische Prospektzentrale" zu nennen, und dass sie diese Firma seither tatsächlich führt, ist lediglich bei der Abwägung der Interessen, die für bzw. gegen die Weiterverwendung der Firma sprechen, mit in die Waagschale zu werfen.
2. Nationale Bezeichnungen in Firmen dürfen so wenig wie deren übriger Inhalt dem Gebot der Wahrheit widersprechen oder die Gefahr von Täuschungen schaffen (Art. 944 Abs. 1 OR). Daher ist das Wort "schweizerisch" als Firmenbestandteil nicht schon dann zulässig, wenn der Inhaber bestrebt ist, den Rahmen eines bloss lokalen Geschäftsbetriebes zu sprengen, sei es, dass er seine Leistungen in allen Landesteilen anbietet, sei es, dass die am Betriebe mittelbar Interessierten (Lieferanten und dgl.) sich irgendwo in der Schweiz befinden. Als "schweizerisch" darf sich ein Geschäftsinhaber in der Firma dagegen bezeichnen, wenn er eine die gesamte Schweiz betreffende offizielle oder offiziöse Tätigkeit entfaltet oder eine wirtschaftliche Stellung errungen hat, die ihn zum tatsächlichen Vertreter von gesamtschweizerischen Interessen stempelt (vgl. BGE 72 I 360). Diese Voraussetzung ist nicht leichthin erfüllt. Der Firmenbestandteil "schweizerisch" darf nicht zur Regel werden. Gemäss Art. 45 Abs. 1 HRegV kann er nur gestattet werden, wenn "besondere Umstände" ihn rechtfertigen; die Bewilligung soll die Ausnahme sein.
Eine solche schien sich für die Beschwerdeführerin im Jahre 1934 zu rechtfertigen, weil es ihr gelungen war, in allen Teilen des Landes Fuss zu fassen, und Aussicht bestand, dass sie grossen am schweizerischen Fremdenverkehr interessierten Kreisen zu dienen vermöge, insbesondere auch durch Verteilung der Prospekte im Ausland, wo die Bezeichnung als "schweizerische" Prospektzentrale nahe lag. Der Geschäftsverlauf seit 1934 hat nicht nur diese Hoffnungen zunichte gemacht, sondern trägt die Zeichen eines entscheidenden Rückschrittes. Die Behauptungen der Beschwerdeführerin, die Verhältnisse hätten sich bei ihr, von personellen Veränderungen infolge Ablebens und altershalber sowie vom Wechsel des Geschäftslokals abgesehen, nicht geändert, sie vertreibe nicht weniger Prospekte als in den besten Zeiten und es seien ihr nicht weniger Prospektlieferanten oder weniger Verteilerstellen angeschlossen als früher, sind durch die Erhebungen widerlegt.
Die ursprünglichen Genossenschafter und Vorstandsmitglieder gehörten vorwiegend Verkehrs- und Hotelkreisen an. Aus diesen stammt von den Mitgliedern des gegenwärtigen Vorstandes nur noch die Wirtin einer Gastwirtschaft in Glarus, welche nach dem Bericht der Glarner Handelskammer der Beschwerdeführerin als "reines Briefkastendomizil" dient. Die anderen Vorstandsmitglieder wohnen alle in Zürich. Unter ihnen befinden sich die Präsidentin und eine ihr nahestehende und im gleichen Hause wohnende Frau sowie die Erben eines zu Verlust gekommenen Grossgläubigers, der Mechaniker war. Beziehungen persönlicher Art zu den am Vertrieb der Prospekte interessierten schweizerischen Verkehrskreisen fehlen somit heute so gut wie ganz.
Der Geschäftsbetrieb sodann weist darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die Verteilung der Prospekte nur noch in geringem Umfange, wenn nicht als blosses Nebengeschäft, betreibt. Ihre Geschäftsstelle befindet sich in einem kleinen mittelständisch anmutenden Laden an der Stampfenbachstrasse in Zürich, in dem auch Bücher verkauft und ausgeliehen werden und Papeteriewaren erhältlich sind. Das von der Beschwerdeführerin eingelegte "Allgemeine Verzeichnis der Prospekte mit Nummern-Angabe" zeigt, dass noch immer Prospekte aus allen Landesteilen angeboten werden, doch weist es grosse Lücken auf. Die von der Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus eingelegten Werbematerialien der Beschwerdeführerin, insbesondere auch der gedruckte "Prospekt-Katalog Nr. 7", stammen aus der Kriegs- und Vorkriegszeit, sagen also über die heutigen Verhältnisse nichts. Der Schweizer Hotelier-Verein weist auf den starken Rückgang der Abonnenten der Beschwerdeführerin hin. Auch das Verzeichnis der von ihr bedienten Abgabestellen verrät einen sehr beschränkten Geschäftsbetrieb. Die bedeutendsten Reiseagenturen der Schweiz kennen die Beschwerdeführerin nicht oder messen ihrem Unternehmen nur geringe Bedeutung bei. Abgabestellen im Ausland vermag die Beschwerdeführerin nur ganz wenige nachzuweisen. Den Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen, die sie im Beschwerdeverfahren eingereicht hat, ist zu entnehmen, dass der Geschäftsumsatz in den Jahren 1952-1954 auf einen Achtel bis einen Zehntel des Umsatzes der Jahre 1934 und 1935 zurückgegangen ist. Verluste wurden jeweilen durch Erhöhung des Postens "Goodwill" ausgeglichen. Dieser erreichte schliesslich einen offensichtlich unhaltbaren Betrag, wurde dann im Jahre 1954 zusammen mit hohen Darlehensforderungen zum grössten Teil ausgeschieden, steht aber trotzdem noch fast zwanzigmal höher zu Buch als alle anderen Aktiven zusammen und übertrifft noch immer das gesamte Genossenschaftskapital. Aus den Unkosten ergibt sich, dass der Betrieb mit Mühe eine Person ernähren kann. Die Schweizerische Zentrale für Verkehrsförderung, eine öffentlichrechtliche Körperschaft, die seit Jahren die Verteilung des touristischen Auskunfts- und Werbematerials in enger Zusammenarbeit mit den Kur- und Verkehrsvereinen, den Transportanstalten und dem Gastgewerbe durchorganisiert hat, ferner der Verband schweizerischer Kur- und Verkehrsdirektoren, die Glarner Handelskammer und weitere Verkehrsfachleute messen der Tätigkeit der Beschwerdeführerin nur noch geringe Bedeutung bei, soweit sie sie nicht überhaupt als überflüssig bezeichnen.
Unter solchen Umständen kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin heute noch als Vertreterin gesamtschweizerischer Interessen dastehe. Der Zusatz "schweizerisch" in ihrer Firma entspricht den Verhältnissen nicht mehr.
3. Die Handelsregisterverordnung sieht nicht vor, dass die Bezeichnung "Zentrale" in einer Firma nur mit Bewilligung zulässig sei. Dieser Ausdruck darf jedoch wie der übrige Inhalt der Firma nicht Täuschungen möglich machen (Art. 944 Abs. 1 OR; Art. 38 Abs. 1 HRegV) oder nur der Reklame dienen (Art. 44 Abs. 1 HRegV). Er muss wahr sein. Das ist er nur, wenn der Träger der Firma über ein Unternehmen verfügt, das mehrere Betriebsstätten zusammenfasst oder dank ausgedehnter Organisation und grossen Geschäftsverkehrs seine Leistungen zu Bedingungen anbieten kann, die für den Kunden besonders günstig sind (BGE 63 I 105). Es genügt nicht, dass das Unternehmen einerseits Sammel- und anderseits Verteilungsstelle sei und in diesem Sinne eine zentrale Stellung zwischen den die Leistungen anbietenden und den sie aufnehmenden Kreisen einnehme. Denn so verstanden, ist z.B. jeder Zwischenhändler, der Waren mehrerer Lieferanten anbietet, der Mittelpunkt zwischen diesen und den Abnehmern. Der Inhaber jedes noch so unbedeutenden Geschäftes vermöchte darnach den reklamehaften Ausdruck "Zentrale" in seine Firma aufzunehmen. Dadurch würde das Publikum getäuscht. Unter einer "Zentrale" pflegt man sich ein Unternehmen vorzustellen, das über eine von einem Mittelpunkt aus kontrollierte und geleitete, verhältnismässig grosse Organisation verfügt.
Das Geschäft der Beschwerdeführerin weist diese Eigenschaft nicht auf. Es besteht, trotz des grossen Umfanges der schweizerischen Fremdenindustrie, aus einer einzigen, nur noch unbedeutenden Sammel- und Bezugsstelle für Prospekte an der Stampfenbachstrasse in Zürich. Die Abnehmer der Prospekte gehören nicht einer von der Beschwerdeführerin kontrollierten Organisation an, sondern sind ganz unabhängig. Sie haben die Stellung von Kunden, nicht von Betriebsstätten der Beschwerdeführerin. Der Ausdruck "Zentrale" in der Firma der Beschwerdeführerin verstösst somit gegen Gesetz und Verordnung.
4. Da die Beschwerdeführerin seit über zwanzig Jahren als "Schweizerische Prospektzentrale" im Handelsregister eingetragen ist, muss ihr darin beigepflichtet werden, dass die plötzliche zwangsweise Änderung ihrer Firma tief in ihre Interessen eingreift. Allerdings hat sie durch ihr eigenes Verhalten zum angefochtenen Entscheide Anlass gegeben, indem sie weder die ihr vom Handelsregisteramt des Kantons Glarus zur Änderung der Firma gesetzte Frist benützte, noch binnen derselben ihre Einwendungen geltend machte und Unterlagen zur Verfügung stellte. Angesichts der langjährigen Benützung der Firma, die schon seit geraumer Zeit den Verhältnissen nicht mehr entspricht, ist jedoch die Änderung nicht so dringend, dass der Beschwerdeführerin nicht noch einige Monate Zeit gelassen werden könnte, um eine dem Gesetze entsprechende, weder die Bezeichnung "schweizerisch" noch das Wort "Zentrale" enthaltende neue Firma zu wählen und sich auf deren Benützung umzustellen, sodass Schaden verhütet wird. Indem der Beschwerdeführerin bis Ende 1956 Gelegenheit gegeben wird, das zu tun, ist ihren Interessen genügend Rechnung getragen. Sollte sie diese Frist unbenützt verstreichen lassen, so hätte die Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus die Firma der Beschwerdeführerin gemäss Art. 61 HRegV festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid der Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus vom 20. Juni 1955 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Art. 944 OR, Art.38, 44, 45, 61 HRegV. a) Die Bewilligung, in der Firma eine nationale Bezeichnung zu führen, kann widerrufen werden, wenn die Bezeichnung den Verhältnissen nicht oder nicht mehr entspricht (Erw. 1).
b) Wann rechtfertigen sich die Bezeichnungen "schweizerisch" und "Zentrale" als Bestandteile einer Firma? (Erw. 2, 3).
c) Frist zur Änderung einer lange benützten unzulässigen Firma (Erw. 4).
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Sachverhalt ab Seite 40
A.- Im Jahre 1930 wurde mit Sitz in Glarus eine Genossenschaft gegründet, die namentlich bezweckte "durch Gründung einer Prospektzentrale, Übernahme, Weiterführung und Ausbau der vom Initiativkomitee Glarus zur Regelung des Prospektvertriebes getroffenen Vorbereitungen und Pläne eine Organisation zu schaffen, die unter Mitwirkung von Vertretern aller interessierten Verkehrsgruppen eine rationelle und wirtschaftliche Durchführung des Prospektvertriebs ermöglicht". Da das Eidgenössische Amt für das Handelsregister ihr Gesuch, die Firma "Schweizerische Prospektzentrale, Prospektvertriebsgenossenschaft von Verkehrsinteressenten" verwenden zu dürfen, am 18. Februar 1931 abwies, wurde sie unter der Bezeichnung "Prospektzentrale, Prospektvertriebs-Genossenschaft von Verkehrsinteressenten" in das Handelsregister eingetragen.
Im Dezember 1934 ersuchte die Genossenschaft das Eidgenössische Amt für das Handelsregister, ihr die Verwendung der Firma "Schweizerische Prospektzentrale (Office Central Suisse de Prospectus)" zu gestatten. Sie begründete das Begehren namentlich damit, dass sie ausländische Filialen zu eröffnen beabsichtige, aber nur schweizerische Interessen vertrete. Der Vorort des Schweizerischen Handels- und Industrievereins sprach sich für die Gutheissung des Gesuches aus, da aus dem Prospektkatalog der Gesuchstellerin hervorgehe, dass sie auch im Tessin und in der welschen Schweiz Fuss gefasst habe, und da es für sie wichtig sei, sich im Ausland als schweizerisch ausweisen zu können. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister erteilte am 27. Dezember 1934 die nachgesuchte Bewilligung unter der Bedingung, dass nach den Statuten nur Schweizerbürger in den Vorstand gewählt werden könnten. Diese Bedingung wurde erfüllt. Seit 12. Januar 1935 ist die Genossenschaft als "Schweizerische Prospektzentrale (Office Central Suisse de Prospectus)" im Handelsregister eingetragen.
B.- Auf Veranlassung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister verlangte das Handelsregisteramt des Kantons Glarus im Jahre 1954 von der Genossenschaft den Nachweis, dass ihre Geschäftstätigkeit die Bezeichnung "schweizerisch" in der Firma noch rechtfertige. Am 20. Dezember 1954 ersuchte die Genossenschaft das eidgenössische Amt, ihre Firma beibehalten zu dürfen, da Zweck und Geschäftsführung sich seit 1935 nicht geändert hätten. Das eidgenössische Amt liess auf das hin die Angelegenheit durch den Vorort des Schweizerischen Handels- und Industrievereins prüfen. Der Vorort erstattete auf Grund eigener Erhebungen und Meinungsäusserungen der Schweizerischen Zentrale für Verkehrsförderung, des Verbandes Schweizerischer Kur- und Verkehrsdirektoren, der Vereinigung von Reise- und Auswanderungsagenturen der Schweiz, des Schweizer Hotelier-Vereins und der Glarner Handelskammer am 14. Februar 1955 Bericht. Das eidgenössische Amt lud hierauf das Handelsregisteramt des Kantons ein, nach Art. 60 f. HRegV vorzugehen und die Genossenschaft aufzufordern, ihre Firma zu ändern. Es vertrat die Auffassung, jedenfalls müsse die Bezeichnung "schweizerisch" weggelassen werden, eigentlich sei aber auch keine "Zentrale" mehr vorhanden. Das Handelsregisteramt des Kantons Glarus forderte daher die Genossenschaft mit Brief vom 22. April 1955 auf, eine andere, die Bezeichnungen "schweizerisch" und "Zentrale" nicht enthaltende Firma anzunehmen und bis 23. Mai 1955 die Änderung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.
Die Genossenschaft beantwortete die Aufforderung nicht. Das Handelsregisteramt des Kantons Glarus überwies daher die Angelegenheit der kantonalen Finanz- und Handelsdirektion als Aufsichtsbehörde. Diese entschied am 20. Juni 1955: "Auf Grund von Art. 60 und 61 HRegV wird die Firma ,Schweizerische Prospektzentrale' mit Sitz in Glarus abgeändert in ,Prospektverteilungs-Genossenschaft'."
C.- Die Schweizerische Prospektzentrale führt gemäss Art. 97 ff. OG Beschwerde mit dem Antrag, dieser Entscheid sei aufzuheben und die bisher eingetragene Firma unverändert zu lassen.
D.- Die Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Schon nach Art. 5 der revidierten Verordnung II vom 16. Dezember 1918 betreffend Ergänzung der Verordnung vom 6. Mai 1890 über das Handelsregister und das Handelsamtsblatt durften nationale Bezeichnungen in Geschäftsfirmen nur ausnahmsweise und nur mit Bewilligung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister verwendet werden, und gleich verhält es sich unter der heute geltenden Verordnung vom 7. Juni 1937 über das Handelsregister (Art. 944 Abs. 2 OR; Art. 45 HRegV). Eine solche Bewilligung wurde der Beschwerdeführerin am 27. Dezember 1934 erteilt, indem ihr das Amt für das Handelsregister gestattete, die Firma "Schweizerische Prospektzentrale" eintragen zu lassen und zu führen.
Das hindert jedoch nicht, dass ihr diese Bewilligung grundsätzlich und unter Vorbehalt bestimmter Schranken durch eine neue Verfügung entzogen werden kann. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, sie habe ein wohlerworbenes Recht auf die Führung der bewilligten Firma und der angefochtene Entscheid greife in einer dem Gebot der Rechtssicherheit widersprechenden Weise in ihre Persönlichkeitsrechte ein, hält nicht stand. Gewiss hat die Beschwerdeführerin dank der Bewilligung vom 27. Dezember 1934 ein subjektives Recht an der Firma "Schweizerische Prospektzentrale" erlangen können. Subjektives Recht ist es aber nur gegenüber Dritten, insofern nämlich, als die Beschwerdeführerin allein berechtigt ist, diese Firma zu führen, und sie gegen jeden, der ihr Recht verletzt, auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz klagen kann (Art. 956 OR). Im Verhältnis zum Staat dagegen hat sie durch die Bewilligung kein subjektives, wohlerworbenes Recht auf Führung der Firma erworben. Die Bewilligung hatte nicht den Sinn einer Verleihung (Konzession) mit der Folge der Begründung gegenseitiger Rechte und Pflichten, an die beide Teile, also auch der Staat, gebunden wären, sondern lediglich den Sinn einer Erlaubnis, auf die unter Umständen zurückgekommen werden kann.
Gemäss Art. 944 Abs. 1 OR muss die Firma inhaltlich wahr sein und darf zu keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse widersprechen (s. auch Art. 38 Abs. 1 HRegV). Dieses Gebot bzw. Verbot lässt nicht zu, dass eine ihm widersprechende Firma weitergeführt werde, nur weil ihre Verwendung früher unter anderen Verhältnissen oder in Verkennung des wirklichen Sachverhaltes vom Eidgenössischen Amt für das Handelsregister bewilligt wurde. Bundesrat und Bundesgericht haben denn auch von jeher die Streichung von Handelsregistereinträgen, die sich nachträglich als unrichtig oder unwahr erwiesen, als zulässig erklärt, vgl. Entscheide des Bundesrates vom 25. Mai 1886 (BBl 1887 I 383, SIEGMUND, Handbuch für die schweiz. Handelsregisterführer 77) und 24. Dezember 1909 (BBl 1910 I 9); BGE 56 I 363; siehe auch BGE 72 I 361f. Auf diesem Boden steht auch Art. 61 HRegV, der das Verfahren zur zwangsweisen Herbeiführung von Änderungen und Löschungen (Art. 60 HRegV) anwendbar erklärt, wenn eine Firma "nicht oder nicht mehr den Vorschriften entspricht" (s. auch Art. 38 Abs. 2 HRegV). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin am 27. Dezember 1934 die Bewilligung erhalten hat, sich "Schweizerische Prospektzentrale" zu nennen, und dass sie diese Firma seither tatsächlich führt, ist lediglich bei der Abwägung der Interessen, die für bzw. gegen die Weiterverwendung der Firma sprechen, mit in die Waagschale zu werfen.
2. Nationale Bezeichnungen in Firmen dürfen so wenig wie deren übriger Inhalt dem Gebot der Wahrheit widersprechen oder die Gefahr von Täuschungen schaffen (Art. 944 Abs. 1 OR). Daher ist das Wort "schweizerisch" als Firmenbestandteil nicht schon dann zulässig, wenn der Inhaber bestrebt ist, den Rahmen eines bloss lokalen Geschäftsbetriebes zu sprengen, sei es, dass er seine Leistungen in allen Landesteilen anbietet, sei es, dass die am Betriebe mittelbar Interessierten (Lieferanten und dgl.) sich irgendwo in der Schweiz befinden. Als "schweizerisch" darf sich ein Geschäftsinhaber in der Firma dagegen bezeichnen, wenn er eine die gesamte Schweiz betreffende offizielle oder offiziöse Tätigkeit entfaltet oder eine wirtschaftliche Stellung errungen hat, die ihn zum tatsächlichen Vertreter von gesamtschweizerischen Interessen stempelt (vgl. BGE 72 I 360). Diese Voraussetzung ist nicht leichthin erfüllt. Der Firmenbestandteil "schweizerisch" darf nicht zur Regel werden. Gemäss Art. 45 Abs. 1 HRegV kann er nur gestattet werden, wenn "besondere Umstände" ihn rechtfertigen; die Bewilligung soll die Ausnahme sein.
Eine solche schien sich für die Beschwerdeführerin im Jahre 1934 zu rechtfertigen, weil es ihr gelungen war, in allen Teilen des Landes Fuss zu fassen, und Aussicht bestand, dass sie grossen am schweizerischen Fremdenverkehr interessierten Kreisen zu dienen vermöge, insbesondere auch durch Verteilung der Prospekte im Ausland, wo die Bezeichnung als "schweizerische" Prospektzentrale nahe lag. Der Geschäftsverlauf seit 1934 hat nicht nur diese Hoffnungen zunichte gemacht, sondern trägt die Zeichen eines entscheidenden Rückschrittes. Die Behauptungen der Beschwerdeführerin, die Verhältnisse hätten sich bei ihr, von personellen Veränderungen infolge Ablebens und altershalber sowie vom Wechsel des Geschäftslokals abgesehen, nicht geändert, sie vertreibe nicht weniger Prospekte als in den besten Zeiten und es seien ihr nicht weniger Prospektlieferanten oder weniger Verteilerstellen angeschlossen als früher, sind durch die Erhebungen widerlegt.
Die ursprünglichen Genossenschafter und Vorstandsmitglieder gehörten vorwiegend Verkehrs- und Hotelkreisen an. Aus diesen stammt von den Mitgliedern des gegenwärtigen Vorstandes nur noch die Wirtin einer Gastwirtschaft in Glarus, welche nach dem Bericht der Glarner Handelskammer der Beschwerdeführerin als "reines Briefkastendomizil" dient. Die anderen Vorstandsmitglieder wohnen alle in Zürich. Unter ihnen befinden sich die Präsidentin und eine ihr nahestehende und im gleichen Hause wohnende Frau sowie die Erben eines zu Verlust gekommenen Grossgläubigers, der Mechaniker war. Beziehungen persönlicher Art zu den am Vertrieb der Prospekte interessierten schweizerischen Verkehrskreisen fehlen somit heute so gut wie ganz.
Der Geschäftsbetrieb sodann weist darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die Verteilung der Prospekte nur noch in geringem Umfange, wenn nicht als blosses Nebengeschäft, betreibt. Ihre Geschäftsstelle befindet sich in einem kleinen mittelständisch anmutenden Laden an der Stampfenbachstrasse in Zürich, in dem auch Bücher verkauft und ausgeliehen werden und Papeteriewaren erhältlich sind. Das von der Beschwerdeführerin eingelegte "Allgemeine Verzeichnis der Prospekte mit Nummern-Angabe" zeigt, dass noch immer Prospekte aus allen Landesteilen angeboten werden, doch weist es grosse Lücken auf. Die von der Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus eingelegten Werbematerialien der Beschwerdeführerin, insbesondere auch der gedruckte "Prospekt-Katalog Nr. 7", stammen aus der Kriegs- und Vorkriegszeit, sagen also über die heutigen Verhältnisse nichts. Der Schweizer Hotelier-Verein weist auf den starken Rückgang der Abonnenten der Beschwerdeführerin hin. Auch das Verzeichnis der von ihr bedienten Abgabestellen verrät einen sehr beschränkten Geschäftsbetrieb. Die bedeutendsten Reiseagenturen der Schweiz kennen die Beschwerdeführerin nicht oder messen ihrem Unternehmen nur geringe Bedeutung bei. Abgabestellen im Ausland vermag die Beschwerdeführerin nur ganz wenige nachzuweisen. Den Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen, die sie im Beschwerdeverfahren eingereicht hat, ist zu entnehmen, dass der Geschäftsumsatz in den Jahren 1952-1954 auf einen Achtel bis einen Zehntel des Umsatzes der Jahre 1934 und 1935 zurückgegangen ist. Verluste wurden jeweilen durch Erhöhung des Postens "Goodwill" ausgeglichen. Dieser erreichte schliesslich einen offensichtlich unhaltbaren Betrag, wurde dann im Jahre 1954 zusammen mit hohen Darlehensforderungen zum grössten Teil ausgeschieden, steht aber trotzdem noch fast zwanzigmal höher zu Buch als alle anderen Aktiven zusammen und übertrifft noch immer das gesamte Genossenschaftskapital. Aus den Unkosten ergibt sich, dass der Betrieb mit Mühe eine Person ernähren kann. Die Schweizerische Zentrale für Verkehrsförderung, eine öffentlichrechtliche Körperschaft, die seit Jahren die Verteilung des touristischen Auskunfts- und Werbematerials in enger Zusammenarbeit mit den Kur- und Verkehrsvereinen, den Transportanstalten und dem Gastgewerbe durchorganisiert hat, ferner der Verband schweizerischer Kur- und Verkehrsdirektoren, die Glarner Handelskammer und weitere Verkehrsfachleute messen der Tätigkeit der Beschwerdeführerin nur noch geringe Bedeutung bei, soweit sie sie nicht überhaupt als überflüssig bezeichnen.
Unter solchen Umständen kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin heute noch als Vertreterin gesamtschweizerischer Interessen dastehe. Der Zusatz "schweizerisch" in ihrer Firma entspricht den Verhältnissen nicht mehr.
3. Die Handelsregisterverordnung sieht nicht vor, dass die Bezeichnung "Zentrale" in einer Firma nur mit Bewilligung zulässig sei. Dieser Ausdruck darf jedoch wie der übrige Inhalt der Firma nicht Täuschungen möglich machen (Art. 944 Abs. 1 OR; Art. 38 Abs. 1 HRegV) oder nur der Reklame dienen (Art. 44 Abs. 1 HRegV). Er muss wahr sein. Das ist er nur, wenn der Träger der Firma über ein Unternehmen verfügt, das mehrere Betriebsstätten zusammenfasst oder dank ausgedehnter Organisation und grossen Geschäftsverkehrs seine Leistungen zu Bedingungen anbieten kann, die für den Kunden besonders günstig sind (BGE 63 I 105). Es genügt nicht, dass das Unternehmen einerseits Sammel- und anderseits Verteilungsstelle sei und in diesem Sinne eine zentrale Stellung zwischen den die Leistungen anbietenden und den sie aufnehmenden Kreisen einnehme. Denn so verstanden, ist z.B. jeder Zwischenhändler, der Waren mehrerer Lieferanten anbietet, der Mittelpunkt zwischen diesen und den Abnehmern. Der Inhaber jedes noch so unbedeutenden Geschäftes vermöchte darnach den reklamehaften Ausdruck "Zentrale" in seine Firma aufzunehmen. Dadurch würde das Publikum getäuscht. Unter einer "Zentrale" pflegt man sich ein Unternehmen vorzustellen, das über eine von einem Mittelpunkt aus kontrollierte und geleitete, verhältnismässig grosse Organisation verfügt.
Das Geschäft der Beschwerdeführerin weist diese Eigenschaft nicht auf. Es besteht, trotz des grossen Umfanges der schweizerischen Fremdenindustrie, aus einer einzigen, nur noch unbedeutenden Sammel- und Bezugsstelle für Prospekte an der Stampfenbachstrasse in Zürich. Die Abnehmer der Prospekte gehören nicht einer von der Beschwerdeführerin kontrollierten Organisation an, sondern sind ganz unabhängig. Sie haben die Stellung von Kunden, nicht von Betriebsstätten der Beschwerdeführerin. Der Ausdruck "Zentrale" in der Firma der Beschwerdeführerin verstösst somit gegen Gesetz und Verordnung.
4. Da die Beschwerdeführerin seit über zwanzig Jahren als "Schweizerische Prospektzentrale" im Handelsregister eingetragen ist, muss ihr darin beigepflichtet werden, dass die plötzliche zwangsweise Änderung ihrer Firma tief in ihre Interessen eingreift. Allerdings hat sie durch ihr eigenes Verhalten zum angefochtenen Entscheide Anlass gegeben, indem sie weder die ihr vom Handelsregisteramt des Kantons Glarus zur Änderung der Firma gesetzte Frist benützte, noch binnen derselben ihre Einwendungen geltend machte und Unterlagen zur Verfügung stellte. Angesichts der langjährigen Benützung der Firma, die schon seit geraumer Zeit den Verhältnissen nicht mehr entspricht, ist jedoch die Änderung nicht so dringend, dass der Beschwerdeführerin nicht noch einige Monate Zeit gelassen werden könnte, um eine dem Gesetze entsprechende, weder die Bezeichnung "schweizerisch" noch das Wort "Zentrale" enthaltende neue Firma zu wählen und sich auf deren Benützung umzustellen, sodass Schaden verhütet wird. Indem der Beschwerdeführerin bis Ende 1956 Gelegenheit gegeben wird, das zu tun, ist ihren Interessen genügend Rechnung getragen. Sollte sie diese Frist unbenützt verstreichen lassen, so hätte die Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus die Firma der Beschwerdeführerin gemäss Art. 61 HRegV festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid der Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus vom 20. Juni 1955 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Art. 944 CO, 38, 44, 45 et 61 ORC. a) L'autorisation d'employer une désignation nationale dans une raison de commerce peut être révoquée si cette désignation ne correspond pas ou ne correspond plus à la situation (consid. 1).
b) Quand est-il justifié d'employer les termes "suisse" et "central" comme éléments d'une raison de commerce? (consid. 2 et 3).
c) Délai à impartir pour modifier une raison illicite utilisée pendant une longue période (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 40
A.- Im Jahre 1930 wurde mit Sitz in Glarus eine Genossenschaft gegründet, die namentlich bezweckte "durch Gründung einer Prospektzentrale, Übernahme, Weiterführung und Ausbau der vom Initiativkomitee Glarus zur Regelung des Prospektvertriebes getroffenen Vorbereitungen und Pläne eine Organisation zu schaffen, die unter Mitwirkung von Vertretern aller interessierten Verkehrsgruppen eine rationelle und wirtschaftliche Durchführung des Prospektvertriebs ermöglicht". Da das Eidgenössische Amt für das Handelsregister ihr Gesuch, die Firma "Schweizerische Prospektzentrale, Prospektvertriebsgenossenschaft von Verkehrsinteressenten" verwenden zu dürfen, am 18. Februar 1931 abwies, wurde sie unter der Bezeichnung "Prospektzentrale, Prospektvertriebs-Genossenschaft von Verkehrsinteressenten" in das Handelsregister eingetragen.
Im Dezember 1934 ersuchte die Genossenschaft das Eidgenössische Amt für das Handelsregister, ihr die Verwendung der Firma "Schweizerische Prospektzentrale (Office Central Suisse de Prospectus)" zu gestatten. Sie begründete das Begehren namentlich damit, dass sie ausländische Filialen zu eröffnen beabsichtige, aber nur schweizerische Interessen vertrete. Der Vorort des Schweizerischen Handels- und Industrievereins sprach sich für die Gutheissung des Gesuches aus, da aus dem Prospektkatalog der Gesuchstellerin hervorgehe, dass sie auch im Tessin und in der welschen Schweiz Fuss gefasst habe, und da es für sie wichtig sei, sich im Ausland als schweizerisch ausweisen zu können. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister erteilte am 27. Dezember 1934 die nachgesuchte Bewilligung unter der Bedingung, dass nach den Statuten nur Schweizerbürger in den Vorstand gewählt werden könnten. Diese Bedingung wurde erfüllt. Seit 12. Januar 1935 ist die Genossenschaft als "Schweizerische Prospektzentrale (Office Central Suisse de Prospectus)" im Handelsregister eingetragen.
B.- Auf Veranlassung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister verlangte das Handelsregisteramt des Kantons Glarus im Jahre 1954 von der Genossenschaft den Nachweis, dass ihre Geschäftstätigkeit die Bezeichnung "schweizerisch" in der Firma noch rechtfertige. Am 20. Dezember 1954 ersuchte die Genossenschaft das eidgenössische Amt, ihre Firma beibehalten zu dürfen, da Zweck und Geschäftsführung sich seit 1935 nicht geändert hätten. Das eidgenössische Amt liess auf das hin die Angelegenheit durch den Vorort des Schweizerischen Handels- und Industrievereins prüfen. Der Vorort erstattete auf Grund eigener Erhebungen und Meinungsäusserungen der Schweizerischen Zentrale für Verkehrsförderung, des Verbandes Schweizerischer Kur- und Verkehrsdirektoren, der Vereinigung von Reise- und Auswanderungsagenturen der Schweiz, des Schweizer Hotelier-Vereins und der Glarner Handelskammer am 14. Februar 1955 Bericht. Das eidgenössische Amt lud hierauf das Handelsregisteramt des Kantons ein, nach Art. 60 f. HRegV vorzugehen und die Genossenschaft aufzufordern, ihre Firma zu ändern. Es vertrat die Auffassung, jedenfalls müsse die Bezeichnung "schweizerisch" weggelassen werden, eigentlich sei aber auch keine "Zentrale" mehr vorhanden. Das Handelsregisteramt des Kantons Glarus forderte daher die Genossenschaft mit Brief vom 22. April 1955 auf, eine andere, die Bezeichnungen "schweizerisch" und "Zentrale" nicht enthaltende Firma anzunehmen und bis 23. Mai 1955 die Änderung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.
Die Genossenschaft beantwortete die Aufforderung nicht. Das Handelsregisteramt des Kantons Glarus überwies daher die Angelegenheit der kantonalen Finanz- und Handelsdirektion als Aufsichtsbehörde. Diese entschied am 20. Juni 1955: "Auf Grund von Art. 60 und 61 HRegV wird die Firma ,Schweizerische Prospektzentrale' mit Sitz in Glarus abgeändert in ,Prospektverteilungs-Genossenschaft'."
C.- Die Schweizerische Prospektzentrale führt gemäss Art. 97 ff. OG Beschwerde mit dem Antrag, dieser Entscheid sei aufzuheben und die bisher eingetragene Firma unverändert zu lassen.
D.- Die Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Schon nach Art. 5 der revidierten Verordnung II vom 16. Dezember 1918 betreffend Ergänzung der Verordnung vom 6. Mai 1890 über das Handelsregister und das Handelsamtsblatt durften nationale Bezeichnungen in Geschäftsfirmen nur ausnahmsweise und nur mit Bewilligung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister verwendet werden, und gleich verhält es sich unter der heute geltenden Verordnung vom 7. Juni 1937 über das Handelsregister (Art. 944 Abs. 2 OR; Art. 45 HRegV). Eine solche Bewilligung wurde der Beschwerdeführerin am 27. Dezember 1934 erteilt, indem ihr das Amt für das Handelsregister gestattete, die Firma "Schweizerische Prospektzentrale" eintragen zu lassen und zu führen.
Das hindert jedoch nicht, dass ihr diese Bewilligung grundsätzlich und unter Vorbehalt bestimmter Schranken durch eine neue Verfügung entzogen werden kann. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, sie habe ein wohlerworbenes Recht auf die Führung der bewilligten Firma und der angefochtene Entscheid greife in einer dem Gebot der Rechtssicherheit widersprechenden Weise in ihre Persönlichkeitsrechte ein, hält nicht stand. Gewiss hat die Beschwerdeführerin dank der Bewilligung vom 27. Dezember 1934 ein subjektives Recht an der Firma "Schweizerische Prospektzentrale" erlangen können. Subjektives Recht ist es aber nur gegenüber Dritten, insofern nämlich, als die Beschwerdeführerin allein berechtigt ist, diese Firma zu führen, und sie gegen jeden, der ihr Recht verletzt, auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz klagen kann (Art. 956 OR). Im Verhältnis zum Staat dagegen hat sie durch die Bewilligung kein subjektives, wohlerworbenes Recht auf Führung der Firma erworben. Die Bewilligung hatte nicht den Sinn einer Verleihung (Konzession) mit der Folge der Begründung gegenseitiger Rechte und Pflichten, an die beide Teile, also auch der Staat, gebunden wären, sondern lediglich den Sinn einer Erlaubnis, auf die unter Umständen zurückgekommen werden kann.
Gemäss Art. 944 Abs. 1 OR muss die Firma inhaltlich wahr sein und darf zu keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse widersprechen (s. auch Art. 38 Abs. 1 HRegV). Dieses Gebot bzw. Verbot lässt nicht zu, dass eine ihm widersprechende Firma weitergeführt werde, nur weil ihre Verwendung früher unter anderen Verhältnissen oder in Verkennung des wirklichen Sachverhaltes vom Eidgenössischen Amt für das Handelsregister bewilligt wurde. Bundesrat und Bundesgericht haben denn auch von jeher die Streichung von Handelsregistereinträgen, die sich nachträglich als unrichtig oder unwahr erwiesen, als zulässig erklärt, vgl. Entscheide des Bundesrates vom 25. Mai 1886 (BBl 1887 I 383, SIEGMUND, Handbuch für die schweiz. Handelsregisterführer 77) und 24. Dezember 1909 (BBl 1910 I 9); BGE 56 I 363; siehe auch BGE 72 I 361f. Auf diesem Boden steht auch Art. 61 HRegV, der das Verfahren zur zwangsweisen Herbeiführung von Änderungen und Löschungen (Art. 60 HRegV) anwendbar erklärt, wenn eine Firma "nicht oder nicht mehr den Vorschriften entspricht" (s. auch Art. 38 Abs. 2 HRegV). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin am 27. Dezember 1934 die Bewilligung erhalten hat, sich "Schweizerische Prospektzentrale" zu nennen, und dass sie diese Firma seither tatsächlich führt, ist lediglich bei der Abwägung der Interessen, die für bzw. gegen die Weiterverwendung der Firma sprechen, mit in die Waagschale zu werfen.
2. Nationale Bezeichnungen in Firmen dürfen so wenig wie deren übriger Inhalt dem Gebot der Wahrheit widersprechen oder die Gefahr von Täuschungen schaffen (Art. 944 Abs. 1 OR). Daher ist das Wort "schweizerisch" als Firmenbestandteil nicht schon dann zulässig, wenn der Inhaber bestrebt ist, den Rahmen eines bloss lokalen Geschäftsbetriebes zu sprengen, sei es, dass er seine Leistungen in allen Landesteilen anbietet, sei es, dass die am Betriebe mittelbar Interessierten (Lieferanten und dgl.) sich irgendwo in der Schweiz befinden. Als "schweizerisch" darf sich ein Geschäftsinhaber in der Firma dagegen bezeichnen, wenn er eine die gesamte Schweiz betreffende offizielle oder offiziöse Tätigkeit entfaltet oder eine wirtschaftliche Stellung errungen hat, die ihn zum tatsächlichen Vertreter von gesamtschweizerischen Interessen stempelt (vgl. BGE 72 I 360). Diese Voraussetzung ist nicht leichthin erfüllt. Der Firmenbestandteil "schweizerisch" darf nicht zur Regel werden. Gemäss Art. 45 Abs. 1 HRegV kann er nur gestattet werden, wenn "besondere Umstände" ihn rechtfertigen; die Bewilligung soll die Ausnahme sein.
Eine solche schien sich für die Beschwerdeführerin im Jahre 1934 zu rechtfertigen, weil es ihr gelungen war, in allen Teilen des Landes Fuss zu fassen, und Aussicht bestand, dass sie grossen am schweizerischen Fremdenverkehr interessierten Kreisen zu dienen vermöge, insbesondere auch durch Verteilung der Prospekte im Ausland, wo die Bezeichnung als "schweizerische" Prospektzentrale nahe lag. Der Geschäftsverlauf seit 1934 hat nicht nur diese Hoffnungen zunichte gemacht, sondern trägt die Zeichen eines entscheidenden Rückschrittes. Die Behauptungen der Beschwerdeführerin, die Verhältnisse hätten sich bei ihr, von personellen Veränderungen infolge Ablebens und altershalber sowie vom Wechsel des Geschäftslokals abgesehen, nicht geändert, sie vertreibe nicht weniger Prospekte als in den besten Zeiten und es seien ihr nicht weniger Prospektlieferanten oder weniger Verteilerstellen angeschlossen als früher, sind durch die Erhebungen widerlegt.
Die ursprünglichen Genossenschafter und Vorstandsmitglieder gehörten vorwiegend Verkehrs- und Hotelkreisen an. Aus diesen stammt von den Mitgliedern des gegenwärtigen Vorstandes nur noch die Wirtin einer Gastwirtschaft in Glarus, welche nach dem Bericht der Glarner Handelskammer der Beschwerdeführerin als "reines Briefkastendomizil" dient. Die anderen Vorstandsmitglieder wohnen alle in Zürich. Unter ihnen befinden sich die Präsidentin und eine ihr nahestehende und im gleichen Hause wohnende Frau sowie die Erben eines zu Verlust gekommenen Grossgläubigers, der Mechaniker war. Beziehungen persönlicher Art zu den am Vertrieb der Prospekte interessierten schweizerischen Verkehrskreisen fehlen somit heute so gut wie ganz.
Der Geschäftsbetrieb sodann weist darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die Verteilung der Prospekte nur noch in geringem Umfange, wenn nicht als blosses Nebengeschäft, betreibt. Ihre Geschäftsstelle befindet sich in einem kleinen mittelständisch anmutenden Laden an der Stampfenbachstrasse in Zürich, in dem auch Bücher verkauft und ausgeliehen werden und Papeteriewaren erhältlich sind. Das von der Beschwerdeführerin eingelegte "Allgemeine Verzeichnis der Prospekte mit Nummern-Angabe" zeigt, dass noch immer Prospekte aus allen Landesteilen angeboten werden, doch weist es grosse Lücken auf. Die von der Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus eingelegten Werbematerialien der Beschwerdeführerin, insbesondere auch der gedruckte "Prospekt-Katalog Nr. 7", stammen aus der Kriegs- und Vorkriegszeit, sagen also über die heutigen Verhältnisse nichts. Der Schweizer Hotelier-Verein weist auf den starken Rückgang der Abonnenten der Beschwerdeführerin hin. Auch das Verzeichnis der von ihr bedienten Abgabestellen verrät einen sehr beschränkten Geschäftsbetrieb. Die bedeutendsten Reiseagenturen der Schweiz kennen die Beschwerdeführerin nicht oder messen ihrem Unternehmen nur geringe Bedeutung bei. Abgabestellen im Ausland vermag die Beschwerdeführerin nur ganz wenige nachzuweisen. Den Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen, die sie im Beschwerdeverfahren eingereicht hat, ist zu entnehmen, dass der Geschäftsumsatz in den Jahren 1952-1954 auf einen Achtel bis einen Zehntel des Umsatzes der Jahre 1934 und 1935 zurückgegangen ist. Verluste wurden jeweilen durch Erhöhung des Postens "Goodwill" ausgeglichen. Dieser erreichte schliesslich einen offensichtlich unhaltbaren Betrag, wurde dann im Jahre 1954 zusammen mit hohen Darlehensforderungen zum grössten Teil ausgeschieden, steht aber trotzdem noch fast zwanzigmal höher zu Buch als alle anderen Aktiven zusammen und übertrifft noch immer das gesamte Genossenschaftskapital. Aus den Unkosten ergibt sich, dass der Betrieb mit Mühe eine Person ernähren kann. Die Schweizerische Zentrale für Verkehrsförderung, eine öffentlichrechtliche Körperschaft, die seit Jahren die Verteilung des touristischen Auskunfts- und Werbematerials in enger Zusammenarbeit mit den Kur- und Verkehrsvereinen, den Transportanstalten und dem Gastgewerbe durchorganisiert hat, ferner der Verband schweizerischer Kur- und Verkehrsdirektoren, die Glarner Handelskammer und weitere Verkehrsfachleute messen der Tätigkeit der Beschwerdeführerin nur noch geringe Bedeutung bei, soweit sie sie nicht überhaupt als überflüssig bezeichnen.
Unter solchen Umständen kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin heute noch als Vertreterin gesamtschweizerischer Interessen dastehe. Der Zusatz "schweizerisch" in ihrer Firma entspricht den Verhältnissen nicht mehr.
3. Die Handelsregisterverordnung sieht nicht vor, dass die Bezeichnung "Zentrale" in einer Firma nur mit Bewilligung zulässig sei. Dieser Ausdruck darf jedoch wie der übrige Inhalt der Firma nicht Täuschungen möglich machen (Art. 944 Abs. 1 OR; Art. 38 Abs. 1 HRegV) oder nur der Reklame dienen (Art. 44 Abs. 1 HRegV). Er muss wahr sein. Das ist er nur, wenn der Träger der Firma über ein Unternehmen verfügt, das mehrere Betriebsstätten zusammenfasst oder dank ausgedehnter Organisation und grossen Geschäftsverkehrs seine Leistungen zu Bedingungen anbieten kann, die für den Kunden besonders günstig sind (BGE 63 I 105). Es genügt nicht, dass das Unternehmen einerseits Sammel- und anderseits Verteilungsstelle sei und in diesem Sinne eine zentrale Stellung zwischen den die Leistungen anbietenden und den sie aufnehmenden Kreisen einnehme. Denn so verstanden, ist z.B. jeder Zwischenhändler, der Waren mehrerer Lieferanten anbietet, der Mittelpunkt zwischen diesen und den Abnehmern. Der Inhaber jedes noch so unbedeutenden Geschäftes vermöchte darnach den reklamehaften Ausdruck "Zentrale" in seine Firma aufzunehmen. Dadurch würde das Publikum getäuscht. Unter einer "Zentrale" pflegt man sich ein Unternehmen vorzustellen, das über eine von einem Mittelpunkt aus kontrollierte und geleitete, verhältnismässig grosse Organisation verfügt.
Das Geschäft der Beschwerdeführerin weist diese Eigenschaft nicht auf. Es besteht, trotz des grossen Umfanges der schweizerischen Fremdenindustrie, aus einer einzigen, nur noch unbedeutenden Sammel- und Bezugsstelle für Prospekte an der Stampfenbachstrasse in Zürich. Die Abnehmer der Prospekte gehören nicht einer von der Beschwerdeführerin kontrollierten Organisation an, sondern sind ganz unabhängig. Sie haben die Stellung von Kunden, nicht von Betriebsstätten der Beschwerdeführerin. Der Ausdruck "Zentrale" in der Firma der Beschwerdeführerin verstösst somit gegen Gesetz und Verordnung.
4. Da die Beschwerdeführerin seit über zwanzig Jahren als "Schweizerische Prospektzentrale" im Handelsregister eingetragen ist, muss ihr darin beigepflichtet werden, dass die plötzliche zwangsweise Änderung ihrer Firma tief in ihre Interessen eingreift. Allerdings hat sie durch ihr eigenes Verhalten zum angefochtenen Entscheide Anlass gegeben, indem sie weder die ihr vom Handelsregisteramt des Kantons Glarus zur Änderung der Firma gesetzte Frist benützte, noch binnen derselben ihre Einwendungen geltend machte und Unterlagen zur Verfügung stellte. Angesichts der langjährigen Benützung der Firma, die schon seit geraumer Zeit den Verhältnissen nicht mehr entspricht, ist jedoch die Änderung nicht so dringend, dass der Beschwerdeführerin nicht noch einige Monate Zeit gelassen werden könnte, um eine dem Gesetze entsprechende, weder die Bezeichnung "schweizerisch" noch das Wort "Zentrale" enthaltende neue Firma zu wählen und sich auf deren Benützung umzustellen, sodass Schaden verhütet wird. Indem der Beschwerdeführerin bis Ende 1956 Gelegenheit gegeben wird, das zu tun, ist ihren Interessen genügend Rechnung getragen. Sollte sie diese Frist unbenützt verstreichen lassen, so hätte die Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus die Firma der Beschwerdeführerin gemäss Art. 61 HRegV festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid der Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus vom 20. Juni 1955 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Art. 944 CO, 38, 44, 45 e 61 ORC. a) Il permesso di usare una designazione nazionale in una ditta commerciale può essere revocato qualora tale designazione non corrisponda o non corrisponda più alla situazione (consid. 1).
b) Quando si giustifica l'uso dei termini "svizzero" e "centrale" quali elementi di una ditta commerciale? (consid. 2 e 3).
c) Termine per modificare una ditta non conforme alle prescrizioni, usata per molto tempo (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 49
A.- Die in Dornbirn (Österreich) niedergelassene Firma F. M. Hämmerle, Textilwerke, liess am 7. Juli 1955 gestützt auf das Madrider Abkommen von 1891/1934 betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- oder Handelsmarken im internationalen Register unter Nr. 186'065 die Wortmarke "Novelin" eintragen für folgende Erzeugnisse: "Habillements, lingerie; fils; fibres textiles; couvertures, rideaux, tentes, voiles, sacs; tissus, tissus à mailles."
Am 5. Oktober 1955 teilte das eidgen. Amt für geistiges Eigentum dem internationalen Amt unter Berufung auf Art. 5 des Madrider Abkommens mit, dass die Marke in der Schweiz nur teilweise, nämlich nur für Leinenerzeugnisse zum Schutz zugelassen werden könne; dies deshalb, weil sie wegen ihrer Endsilbe "lin" bei Verwendung für andere Erzeugnisse geeignet wäre, das Publikum über die Natur der Ware irrezuführen (Art. 6 B Ziff. 3 der Pariser Verbandsübereinkunft von 1883/1934 zum Schutze des gewerblichen Eigentums; Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG).
B.- Gegen diese teilweise Schutzverweigerung erhob die Markeninhaberin verwaltungsgerichtliche Beschwerde mit dem Antrag auf uneingeschränkte Zulassung der Marke für das Gebiet der Schweiz.
C.- Das eidgen. Amt für geistiges Eigentum beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 6 PVU, auf den Art. 5 des Madrider Abkommens Bezug nimmt, räumt in lit. B Ziff. 3 jedem Verbandsland die Befugnis ein, Marken zurückzuweisen, "welche gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstossen, namentlich solche, welche geeignet sind, das Publikum zu täuschen".
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG sodann bestimmt, dass die Eintragung einer Marke zu verweigern sei, wenn sie gegen die guten Sitten verstosse. Als sittenwidrig gelten nach ständiger Rechtsprechung insbesondere auch täuschende Marken (BGE 79 I 253 Erw. 1 und dort erwähnte Entscheide).
Der streitigen Marke kann somit in der Schweiz der Schutz verweigert werden, sofern und soweit sie zu Täuschungen der Käuferschaft Anlass geben kann.
2. Für Textilerzeugnisse verwendet, ist nach den zutreffenden Ausführungen des eidgen. Amtes für geistiges Eigentum die Marke "Novelin" wegen ihrer Endsilbe "lin" zum mindesten im französischen Sprachgebiet geeignet, beim Durchschnittskäufer die Vorstellung zu erwecken, dass das mit ihr bezeichnete Erzeugnis aus Leinen hergestellt sei. Soweit dies letztere nicht zutrifft, besteht somit unbestreitbar die Gefahr einer Irreführung des Publikums. Dass diese Täuschungsgefahr tatsächlich besteht, wird bestätigt durch die vom eidgen. Amt für geistiges Eigentum durchgeführten Erhebungen bei einer Anzahl von Warenhäusern und Verbänden der Textilfabrikation und des Textilhandels, sowie des Handels mit Sportartikeln, die mit verschwindenden Ausnahmen der Auffassung Ausdruck gegeben haben, dass die Marke "Novelin" auf Leinengewebe schliessen lasse. Der Gefahr einer unzutreffenden Schlussfolgerung dieser Art ist die Käuferschaft im deutschen Sprachgebiet weniger ausgesetzt. Indessen genügt es nach ständiger Rechtsprechung, wenn die Täuschungsgefahr auch nur für eines der verschiedenen Sprachgebiete der Schweiz bejaht werden muss (BGE 76 I 169, BGE 56 I 472).
Zu Unrecht glaubt die Beschwerdeführerin, sich darauf berufen zu können, dass zahlreiche Stoffbezeichnungen bestehen, die auf "lin" enden, wie z.B. Popeline, Musselin, Goblin, Perkalin, ohne dass diese Stoffe aus Leinen hergestellt sind und vom Publikum als Hinweis auf Leinenstoffe verstanden werden. Denn alle diese Namen betreffen Bezeichnungen für bestimmte Stoffarten, von denen das Publikum von vorneherein weiss, dass sie nicht aus Leinen hergestellt sind, während es sich bei der streitigen Marke um eine Phantasiebezeichnung ohne selbständige Bedeutung handelt.
3. Ohne Belang ist schliesslich, dass die streitige Marke in ihrem Ursprungsland Österreich anstandslos zugelassen wurde. Gemäss ständiger Praxis ist jedes Verbandsland befugt, über die Zulässigkeit einer Marke unter dem hier in Frage stehenden Gesichtspunkt selbständig zu befinden (BGE 79 I 256 Erw. 4 und dort erwähnte Entscheide). Die Zulassung der Marke in Österreich ist wohl damit zu erklären, dass dieses rein deutschsprachige Land auf die für Käufer französischer Sprache bestehende Täuschungsgefahr nicht Rücksicht zu nehmen brauchte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Markenrecht. Schutzverweigerung gegenüber international hinterlegter Marke in der Schweiz wegen Täuschungsgefahr. Pariser Verbandsübereinkunft Art. 6 B Ziff. 3, MSchG Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2.
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A.- Die in Dornbirn (Österreich) niedergelassene Firma F. M. Hämmerle, Textilwerke, liess am 7. Juli 1955 gestützt auf das Madrider Abkommen von 1891/1934 betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- oder Handelsmarken im internationalen Register unter Nr. 186'065 die Wortmarke "Novelin" eintragen für folgende Erzeugnisse: "Habillements, lingerie; fils; fibres textiles; couvertures, rideaux, tentes, voiles, sacs; tissus, tissus à mailles."
Am 5. Oktober 1955 teilte das eidgen. Amt für geistiges Eigentum dem internationalen Amt unter Berufung auf Art. 5 des Madrider Abkommens mit, dass die Marke in der Schweiz nur teilweise, nämlich nur für Leinenerzeugnisse zum Schutz zugelassen werden könne; dies deshalb, weil sie wegen ihrer Endsilbe "lin" bei Verwendung für andere Erzeugnisse geeignet wäre, das Publikum über die Natur der Ware irrezuführen (Art. 6 B Ziff. 3 der Pariser Verbandsübereinkunft von 1883/1934 zum Schutze des gewerblichen Eigentums; Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG).
B.- Gegen diese teilweise Schutzverweigerung erhob die Markeninhaberin verwaltungsgerichtliche Beschwerde mit dem Antrag auf uneingeschränkte Zulassung der Marke für das Gebiet der Schweiz.
C.- Das eidgen. Amt für geistiges Eigentum beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 6 PVU, auf den Art. 5 des Madrider Abkommens Bezug nimmt, räumt in lit. B Ziff. 3 jedem Verbandsland die Befugnis ein, Marken zurückzuweisen, "welche gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstossen, namentlich solche, welche geeignet sind, das Publikum zu täuschen".
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG sodann bestimmt, dass die Eintragung einer Marke zu verweigern sei, wenn sie gegen die guten Sitten verstosse. Als sittenwidrig gelten nach ständiger Rechtsprechung insbesondere auch täuschende Marken (BGE 79 I 253 Erw. 1 und dort erwähnte Entscheide).
Der streitigen Marke kann somit in der Schweiz der Schutz verweigert werden, sofern und soweit sie zu Täuschungen der Käuferschaft Anlass geben kann.
2. Für Textilerzeugnisse verwendet, ist nach den zutreffenden Ausführungen des eidgen. Amtes für geistiges Eigentum die Marke "Novelin" wegen ihrer Endsilbe "lin" zum mindesten im französischen Sprachgebiet geeignet, beim Durchschnittskäufer die Vorstellung zu erwecken, dass das mit ihr bezeichnete Erzeugnis aus Leinen hergestellt sei. Soweit dies letztere nicht zutrifft, besteht somit unbestreitbar die Gefahr einer Irreführung des Publikums. Dass diese Täuschungsgefahr tatsächlich besteht, wird bestätigt durch die vom eidgen. Amt für geistiges Eigentum durchgeführten Erhebungen bei einer Anzahl von Warenhäusern und Verbänden der Textilfabrikation und des Textilhandels, sowie des Handels mit Sportartikeln, die mit verschwindenden Ausnahmen der Auffassung Ausdruck gegeben haben, dass die Marke "Novelin" auf Leinengewebe schliessen lasse. Der Gefahr einer unzutreffenden Schlussfolgerung dieser Art ist die Käuferschaft im deutschen Sprachgebiet weniger ausgesetzt. Indessen genügt es nach ständiger Rechtsprechung, wenn die Täuschungsgefahr auch nur für eines der verschiedenen Sprachgebiete der Schweiz bejaht werden muss (BGE 76 I 169, BGE 56 I 472).
Zu Unrecht glaubt die Beschwerdeführerin, sich darauf berufen zu können, dass zahlreiche Stoffbezeichnungen bestehen, die auf "lin" enden, wie z.B. Popeline, Musselin, Goblin, Perkalin, ohne dass diese Stoffe aus Leinen hergestellt sind und vom Publikum als Hinweis auf Leinenstoffe verstanden werden. Denn alle diese Namen betreffen Bezeichnungen für bestimmte Stoffarten, von denen das Publikum von vorneherein weiss, dass sie nicht aus Leinen hergestellt sind, während es sich bei der streitigen Marke um eine Phantasiebezeichnung ohne selbständige Bedeutung handelt.
3. Ohne Belang ist schliesslich, dass die streitige Marke in ihrem Ursprungsland Österreich anstandslos zugelassen wurde. Gemäss ständiger Praxis ist jedes Verbandsland befugt, über die Zulässigkeit einer Marke unter dem hier in Frage stehenden Gesichtspunkt selbständig zu befinden (BGE 79 I 256 Erw. 4 und dort erwähnte Entscheide). Die Zulassung der Marke in Österreich ist wohl damit zu erklären, dass dieses rein deutschsprachige Land auf die für Käufer französischer Sprache bestehende Täuschungsgefahr nicht Rücksicht zu nehmen brauchte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Marques de fabrique. Protection refusée en Suisse à une marque qui est l'objet d'un dépôt international, par ce motif qu'elle est de nature à tromper le public. Art. 6 B ch. 3 de la Convention d'union de Paris, art. 14 al. 1 ch. 2 LMF.
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Sachverhalt ab Seite 49
A.- Die in Dornbirn (Österreich) niedergelassene Firma F. M. Hämmerle, Textilwerke, liess am 7. Juli 1955 gestützt auf das Madrider Abkommen von 1891/1934 betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- oder Handelsmarken im internationalen Register unter Nr. 186'065 die Wortmarke "Novelin" eintragen für folgende Erzeugnisse: "Habillements, lingerie; fils; fibres textiles; couvertures, rideaux, tentes, voiles, sacs; tissus, tissus à mailles."
Am 5. Oktober 1955 teilte das eidgen. Amt für geistiges Eigentum dem internationalen Amt unter Berufung auf Art. 5 des Madrider Abkommens mit, dass die Marke in der Schweiz nur teilweise, nämlich nur für Leinenerzeugnisse zum Schutz zugelassen werden könne; dies deshalb, weil sie wegen ihrer Endsilbe "lin" bei Verwendung für andere Erzeugnisse geeignet wäre, das Publikum über die Natur der Ware irrezuführen (Art. 6 B Ziff. 3 der Pariser Verbandsübereinkunft von 1883/1934 zum Schutze des gewerblichen Eigentums; Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG).
B.- Gegen diese teilweise Schutzverweigerung erhob die Markeninhaberin verwaltungsgerichtliche Beschwerde mit dem Antrag auf uneingeschränkte Zulassung der Marke für das Gebiet der Schweiz.
C.- Das eidgen. Amt für geistiges Eigentum beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Art. 6 PVU, auf den Art. 5 des Madrider Abkommens Bezug nimmt, räumt in lit. B Ziff. 3 jedem Verbandsland die Befugnis ein, Marken zurückzuweisen, "welche gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstossen, namentlich solche, welche geeignet sind, das Publikum zu täuschen".
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG sodann bestimmt, dass die Eintragung einer Marke zu verweigern sei, wenn sie gegen die guten Sitten verstosse. Als sittenwidrig gelten nach ständiger Rechtsprechung insbesondere auch täuschende Marken (BGE 79 I 253 Erw. 1 und dort erwähnte Entscheide).
Der streitigen Marke kann somit in der Schweiz der Schutz verweigert werden, sofern und soweit sie zu Täuschungen der Käuferschaft Anlass geben kann.
2. Für Textilerzeugnisse verwendet, ist nach den zutreffenden Ausführungen des eidgen. Amtes für geistiges Eigentum die Marke "Novelin" wegen ihrer Endsilbe "lin" zum mindesten im französischen Sprachgebiet geeignet, beim Durchschnittskäufer die Vorstellung zu erwecken, dass das mit ihr bezeichnete Erzeugnis aus Leinen hergestellt sei. Soweit dies letztere nicht zutrifft, besteht somit unbestreitbar die Gefahr einer Irreführung des Publikums. Dass diese Täuschungsgefahr tatsächlich besteht, wird bestätigt durch die vom eidgen. Amt für geistiges Eigentum durchgeführten Erhebungen bei einer Anzahl von Warenhäusern und Verbänden der Textilfabrikation und des Textilhandels, sowie des Handels mit Sportartikeln, die mit verschwindenden Ausnahmen der Auffassung Ausdruck gegeben haben, dass die Marke "Novelin" auf Leinengewebe schliessen lasse. Der Gefahr einer unzutreffenden Schlussfolgerung dieser Art ist die Käuferschaft im deutschen Sprachgebiet weniger ausgesetzt. Indessen genügt es nach ständiger Rechtsprechung, wenn die Täuschungsgefahr auch nur für eines der verschiedenen Sprachgebiete der Schweiz bejaht werden muss (BGE 76 I 169, BGE 56 I 472).
Zu Unrecht glaubt die Beschwerdeführerin, sich darauf berufen zu können, dass zahlreiche Stoffbezeichnungen bestehen, die auf "lin" enden, wie z.B. Popeline, Musselin, Goblin, Perkalin, ohne dass diese Stoffe aus Leinen hergestellt sind und vom Publikum als Hinweis auf Leinenstoffe verstanden werden. Denn alle diese Namen betreffen Bezeichnungen für bestimmte Stoffarten, von denen das Publikum von vorneherein weiss, dass sie nicht aus Leinen hergestellt sind, während es sich bei der streitigen Marke um eine Phantasiebezeichnung ohne selbständige Bedeutung handelt.
3. Ohne Belang ist schliesslich, dass die streitige Marke in ihrem Ursprungsland Österreich anstandslos zugelassen wurde. Gemäss ständiger Praxis ist jedes Verbandsland befugt, über die Zulässigkeit einer Marke unter dem hier in Frage stehenden Gesichtspunkt selbständig zu befinden (BGE 79 I 256 Erw. 4 und dort erwähnte Entscheide). Die Zulassung der Marke in Österreich ist wohl damit zu erklären, dass dieses rein deutschsprachige Land auf die für Käufer französischer Sprache bestehende Täuschungsgefahr nicht Rücksicht zu nehmen brauchte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Marche di fabbrica. Rifiuto della protezione in Svizzera a una marca che ha formato oggetto di un deposito internazionale, per il motivo che essa è atta a ingannare il pubblico. Art. 6 B Num. 3 della Convenzione d'unione di Parigi; art. 14 cp. 1 Num. 2 LMF.
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82 I 53
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82 I 53
Sachverhalt ab Seite 53
A.- Am 24. Juli 1908 ermächtigte der Bundesrat auf Grund des Expropriationsgesetzes (ExprG) die Einwohnergemeinde Luzern zur Enteignung von Land "zur Erweiterung der dortigen Allmend". Gestützt darauf wurden insgesamt rund 15 ha Land enteignet, insbesondere die beiden Liegenschaften Hubelmatt des L. Reinert von 4,36 ha und Hummelrüti des H. Räber von 4,16 ha. Die Entschädigung für die letztere wurde letztinstanzlich auf Fr. 149'761.-- festgesetzt. Am 25. Februar 1910 verpachtete die Einwohnergemeinde Luzern die Hummelrüti an H. Räber, der darauf wie bisher Landwirtschaft betrieb; im Pachtvertrag verpflichtete er sich, die gesamte Pachtliegenschaft für Truppenübungen jederzeit zur Verfügung zu stellen und den Truppen die Benützung des Geländes unter keinen Umständen zu verwehren, gegen Ersatz des durch die militärische Inanspruchnahme entstehenden Schadens. Analoge Bestimmungen enthielten der Pachtvertrag von 1925 mit dem nachfolgenden Pächter Kneubühler und der Pachtvertrag über die Hubelmatt, die ebenfalls weiter landwirtschaftlich genutzt wurde. Als 1920 ein Teil der Hubelmatt überbaut wurde, verlangte der frühere Eigentümer Reinert dessen Rückerstattung nach Art. 47 ExprG. Die Klage wurde vom Bundesgericht am 29. Dezember 1921 abgewiesen mit der Begründung, nachdem die Liegenschaft dauernd dem Expropriationszwecke gedient habe, vermöge die nachträgliche Verwendung zu einem andern Zwecke kein Rückerstattungsrecht mehr zu begründen.
Durch eine Vereinbarung vom 5. November 1928/7. Januar 1929 zwischen Bund und Einwohnergemeinde Luzern wurde das im Jahre 1910 enteignete Land auf den 1. Januar 1929 "aus dem Waffenplatzvertragsverhältnis ausgeschieden". In der Folge erstellte die Einwohnergemeinde Luzern darauf, u.a. auf einem Teil der Hummelrüti, Sportplatzanlagen, die sie dem Sportklub Luzern vermietete; der Beschluss wurde in einer Gemeindeabstimmung vom 8. Mai 1932 gefasst, und die Anlagen wurden im Jahre 1934 erstellt. Der Rest der Hummelrüti wurde weiterhin landwirtschaftlich genutzt. Im Jahre 1952 plante die Einwohnergemeinde Luzern, darauf Schulhäuser zu erstellen. Die Erben des früheren Eigentümers H. Räber erhoben hiegegen öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Einsprache, indem sie ein Rückforderungsrecht nach Art. 102 EntG geltend machten. Die öffentlich- rechtliche Einsprache wurde vom Stadtrat Luzern am 3. November 1952 abgewiesen; die privatrechtliche zogen die Einsprecher am 24. Dezember 1952 zurück mit der Erklärung, dass sie am Rückforderungsanspruch grundsätzlich festhielten und im Fall seiner Gutheissung anstelle der Rückübertragung des Bodens eine entsprechende Entschädigung verlangten. Drei von den fünf Kindern des H. Räber traten ihre Ansprüche an ihren Bruder Bernhard Räber ab.
B.- Am 14. Oktober 1953 leiteten Berhard Räber und Marie Fries-Räber bei der Eidg. Schätzungskommission V gegen die Einwohnergemeinde Luzern Klage ein mit den Rechtsbegehren:
1) Die Liegenschaft Hummelrüti in einem Ausmasse von noch ca. 40 000 m2 sei zu 4/5 in das Eigentum von Bernhard Räber und zu 1/5 in dasjenige von Marie Fries-Räber zu übertragen und das Grundbuchamt Luzern anzuweisen, die notwendigen Eintragungen vorzunehmen.
2) Eventuell sei die Einwohnergemeinde Luzern zu verurteilen, an B. Räber Fr. 1'024,000.-- und an M. Fries-Räber Fr. 256'000 nebst 5% Zins seit 13. November 1952 zu bezahlen.
Die Kläger machten geltend, die Enteignung sei hauptsächlich erfolgt, um auf dem enteigneten Boden Kasernen und Stallungen zu erstellen, und nur zum Teil, um den Truppenübungsraum auszudehnen. Die Hummelrüti sei nicht für den vorgesehenen Zweck verwendet, sondern Bedürfnissen der Einwohnergemeinde Luzern dienstbar gemacht worden. Für Truppenübungen sei sie höchstens in einem Masse beansprucht worden, das sich auch jeder dritte Grundeigentümer gestützt auf Art. 33 MO gefallen lassen müsste. Damit sei das Rückforderungsrecht nach Art. 47 ExprG und Art. 102 EntG entstanden. Das ExprG habe keine Verjährung desselben gekannt; die Verjährung des EntG, insbesondere die 25jährige Frist von Art. 102 lit. b, habe erst mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. Januar 1932 zu laufen begonnen.
Die Einwohnergemeinde Luzern beantragte Nichteintreten auf das Begehren 1 und im übrigen Abweisung der Klage in vollem Umfang. Sie bestritt insbesondere die Entstehung eines Rückforderungsrechtes, da die Hummelrüti in erster Linie für die Erweiterung des Truppenübungsplatzes enteignet und bis 1928 auch intensiv hiefür benützt worden sei. Eventuell wäre ein Rückforderungsrecht längst verjährt, da die Kläger es weder nach der Entlassung der Hummelrüti aus dem Waffenplatzvertrag noch bei deren Verwendung für Sportplatzanlagen oder nach dem Inkrafttreten des EntG geltend gemacht hätten.
C.- Mit Entscheid vom 21. Oktober 1955 wies die Eidg. Schätzungskommission V die Klage vollumfänglich ab. Die Kläger ziehen diesen Entscheid an das Bundesgericht weiter und erneuern ihre vor der Schätzungskommission gestellten Rechtsbegehren.
Die Einwohnergemeinde Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde sowie der darin gestellten Anträge auf Aktenergänzung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kläger machen ein Rückforderungsrecht im Sinne der Art. 102 ff. EntG geltend, weil die enteignete Liegenschaft Hummelrüti nicht zu dem Zwecke verwendet worden sei, für den die Enteignung bewilligt wurde. Sie sind dazu gemäss Art. 103 EntG legitimiert als Erben des damals Enteigneten und auf Grund der Abtretung seitens der Miterben. Durch den Rückzug ihrer Baueinsprache gegen die auf der Liegenschaft geplanten und seither begonnenen Schulhausbauten haben sie auf den Rückforderungsanspruch nicht verzichtet; sie haben vielmehr ausdrücklich daran festgehalten und lediglich erklärt, dass sie im Falle seiner Gutheissung anstelle der Rückübertragung des Bodens eine entsprechende Entschädigung verlangten. Die Einwohnergemeinde Luzern bestreitet den Anspruch auch als Voraussetzung einer solchen Entschädigung. Der Streit geht also um ein Rückforderungsrecht nach Art. 102 ff. EntG. Über solche Streitigkeiten entscheidet gemäss Art. 108 EntG die Schätzungskommission unter Vorbehalt der Weiterziehung an das Bundesgericht. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Die Eidg. Schätzungskommission V hat für die Abweisung der Klage eine doppelte Begründung gegeben: eine materielle dahin, dass kein Rückforderungsrecht bestehe, weil die Liegenschaft Hummelrüti zu dem Zwecke, für den sie enteignet wurde, verwendet worden sei, und eine formelle dahin, dass das Rückforderungsrecht, falls ein solches entstanden wäre, verjährt wäre.
Es rechtfertigt sich, zuerst die Frage der Verjährung zu prüfen; denn wenn diese eingetreten ist, erübrigt sich die materielle Beurteilung samt den dafür beantragten Weiterungen.
Die Verjährung ist eine reine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht ohne Beizug von Experten der Oberschätzungskommission zu beurteilen ist. In solchen Fällen wird nach der Praxis auch von der vorhergehenden Zustellung eines Urteilsentwurfes des Instruktionsrichters an die Parteien gemäss Art. 84 EntG Umgang genommen, weil dieses Verfahren auf die Auswertung des Obergutachtens zugeschnitten ist. Die Parteien haben sich damit einverstanden erklärt.
3. Das jetzt in Art. 102 ff. EntG geordnete Rückforderungsrecht war grundsätzlich, wenn auch in teilweise anderer Ausgestaltung, schon in Art. 47 ExprG vorgesehen. Es konnte also an sich schon unter dem früheren Recht entstehen; doch sind auch dann gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 122 Abs. 3 EntG die Voraussetzungen und Fristen für seine Geltendmachung nach dem neuen Recht zu beurteilen.
Über die Verjährung des Rückforderungsrechtes enthielt das alte Gesetz keine Bestimmung; unter ihm galt jenes somit als unverjährbar, da nach damaliger Auffassung die Verjährung nur auf Grund einer ausdrücklichen Vorschrift eintreten konnte. Diese Auffassung kommt noch in der Botschaft des Bundesrates vom 21. Juni 1926 zum EntG zum Ausdruck, welche davon ausgeht, dass die Rückforderung als öffentlichrechtliche Klage den allgemeinen Verjährungsbestimmungen nicht unterstehe, weshalb das EntG eine solche aufstellen müsse (BBl 1926 II S. 104). Sie wird auch geteilt von HESS, Kommentar zum EntG, N. 1 zu Art. 105: "Im Unterschied zum bisherigen Recht, das keine Verjährung des Rückforderungsrechtes kannte,. .." Die Verjährung wurde durch Art. 105 EntG neu eingeführt. Sie ist aber nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und nach Art. 122 Abs. 3 EntG auch anwendbar auf die schon vor dessen Inkrafttreten erledigten Enteignungen. Das muss selbst dann gelten, wenn das Rückforderungsrecht schon auf Grund des alten Rechtes entstanden war, obwohl es danach keiner Verjährung unterlag; denn es ist allgemein anerkannt und ergibt sich aus dem Zwecke der Verjährung, die Rechtssicherheit durch Befristung der Ausübung von Rechten zu wahren, dass eine neu eingeführte Verjährung auch auf bisher unverjährbare Rechte anwendbar ist (MUTZNER, Kommentar zum SchIZGB, N. 7 zu Art. 49; HAFNER, Kommentar zum aoR, N. 5 a zu Art. 883). Wohl aber erfordert der Schutz der bestehenden Rechte, dass in solchen Fällen die Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in dem die Verjährung eingeführt wird, also nicht vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes. Art. 49 SchIZGB und Art. 883 aoR, welche das für diese Gesetze ausdrücklich bestimmen, entsprechen einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch für andere Fälle der Einführung einer bisher nicht bestandenen Verjährung gilt. Die Parteien und die Schätzungskommission stimmen denn auch mit Recht darin überein, dass auf den vorliegenden Fall die Verjährungsvorschrift von Art. 105 EntG zur Anwendung kommt, dass aber die Verjährung nicht vor dem 1. Januar 1932 beginnen konnte.
4. Unter diesem Vorbehalt begann die Verjährungsfrist für ein allfälliges Rückforderungsrecht in dem Zeitpunkt zu laufen, der in Art. 105 EntG, je nach der Art der Entstehung dieses Rechtes, festgesetzt ist. Für die Fälle von Art. 102 lit. a und b ist das der Zeitpunkt des Ablaufes der dort genannten Fristen von fünf Jahren ohne Verwendung des enteigneten Rechtes für das geplante Werk bzw. von 25 Jahren für die Erweiterung des bereits bestehenden. Diese Fristen selbst sind keine Verjährungsfristen; ihr unbenützter Ablauf ist vielmehr eine Voraussetzung für die Entstehung des Rückforderungsrechtes. Daher bestimmen sie sich gemäss Art. 122 Abs. 3 EntG nach dem neuen Rechte, auch mit Bezug auf schon früher erledigte Enteignungen; auch für solche beträgt nunmehr die Frist fünf bzw. 25 Jahre, nicht mehr bloss zwei wie nach Art. 47 ExprG. Sie beginnt aber nach wie vor mit dem Erwerb des enteigneten Rechtes durch den Enteigner zu laufen, auch wenn dieses schon unter dem alten Rechte erworben worden ist. Es kann keine Rede davon sein, dass auch diese Fristen, welche nicht die Verjährung, sondern die Entstehung des Rückforderungsrechtes betreffen, erst mit dem Inkrafttreten des neuen Rechtes beginnen könnten. Das EntG hat das Rückforderungsrecht nicht neu eingeführt, es auch gegenüber dem alten Recht nicht erleichtert, sondern durch die Verlängerung der Frist erschwert; es besteht deshalb kein Grund, die vor seinem Inkrafttreten abgelaufene Zeit auf diese verlängerte Frist nicht anzurechnen. Nur die Verjährung wurde erst durch das neue Gesetz eingeführt; bloss die in Art. 105 selbst geordneten Verjährungsfristen konnten daher nicht vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zu laufen beginnen.
Im seinerzeitigen Enteignungsverfahren betreffend die Hummelrüti wurde gemäss Feststellung im Urteilsantrag der Instruktionskommission des Bundesgerichtes vom 16. August 1910, der am 4. November 1910 als in Rechtskraft erwachsen erklärt wurde, der Übergang der Rechte an die Einwohnergemeinde Luzern auf den 1. April 1910 festgesetzt. Von diesem Tage an sind die Fristen von fünf bzw. 25 Jahren gemäss Art. 102 lit. a bzw. b EntG zu berechnen. Sofern seine Voraussetzungen erfüllt sind, entstand also das Rückforderungsrecht nach Art. 102 lit. a am 1. April 1915, dasjenige nach lit. b am 1. April 1935. Gleichzeitig begann nach Art. 105 Abs. 1 die einjährige Verjährungsfrist zu laufen. Weil dies aber, wie ausgeführt, erst vom Inkrafttreten des EntG an möglich war, begann sie für das Rückforderungsrecht aus Art. 102 lit. a erst am 1. Januar 1932 und lief am 31. Dezember 1932 ab. Für den Fall von lit. b spielt jener Vorbehalt keine Rolle; hier begann die Verjährung am 1. April 1935 und lief am 1. April 1936 ab. In beiden Fällen war das Rückforderungsrecht - seine Entstehung vorausgesetzt - längst verjährt, als es mit der Klage vom 14. Oktober 1953 geltend gemacht wurde.
5. Anders ist die Verjährung geordnet für das Rückforderungsrecht aus Art. 102 lit. c EntG, das begründet wird durch die Veräusserung des enteigneten Rechtes oder durch seine Verwendung zu einem Zwecke, für den das Enteignungsrecht nicht bewilligt wurde. Während die Nichterstellung des geplanten Werkes innert bestimmter Frist für den Enteigneten leicht erkennbar ist, trifft das nicht zu bei der Veräusserung oder Änderung des Verwendungszweckes. Für diesen Fall schreibt deshalb Art. 104 EntG dem Enteigner eine Anzeige an den Rückforderungsberechtigten vor und lässt Art. 105 Abs. 2 die einjährige Verjährungsfrist mit dem Empfang der Anzeige - oder, wenn sie unterblieb, mit der sonstigen Kenntnis des Berechtigten von der Veräusserung oder anderen Verwendung - zu laufen beginnen.
Die Einwohnergemeinde Luzern hat die Hummelrüti zwar nicht veräussert, wohl aber für Zwecke verwendet, für welche die Enteignung nicht bewilligt worden war. Die Änderung des Verwendungszweckes trat ein, als auf den 1. Januar 1929 die seinerzeit enteigneten Liegenschaften aus dem Waffenplatzvertrag entlassen wurden. Wenn auch damals über die Art und Weise ihrer neuen Verwendung noch nicht entschieden wurde, so stand doch fest, dass sie nicht mehr für den Zweck verwendet wurden, für den sie enteignet worden waren. Damit entstand - falls auch die weitere Voraussetzung von Art. 102 lit. c EntG erfüllt war, d.h. die enteigneten Liegenschaften nicht zu einem öffentlichen Zwecke verwendet worden waren - das Rückforderungsrecht; massgebend hiefür ist nicht erst die tatsächliche Verwendung, sondern schon die Änderung der Zweckbestimmung, wie sich aus den Worten "verwendet werden soll" eindeutig ergibt.
Da die Einwohnergemeinde Luzern keine Anzeige nach Art. 104 EntG machte, kann der Beginn der einjährigen Verjährungsfrist nicht durch Anzeige, sondern nur dadurch ausgelöst worden sein, dass die andere Verwendung der Hummelrüti den Klägern sonst bekannt wurde. Sie bestreiten, von der Entlassung der enteigneten Liegenschaften aus dem Waffenplatzvertrag, die durch eine interne Vereinbarung zwischen Bund und Einwohnergemeinde Luzern erfolgt sei, Kenntnis erhalten zu haben; ein Beweis dafür, dass sie schon damals davon erfuhren, liegt nicht vor. Unmöglich aber kann ihnen als Bürgern und Einwohnern von Luzern und angesichts des Interesses, das sie wegen ihres allfälligen Rückforderungsrechtes an der Verwendung der Hummelrüti hatten, die Erstellung der Sportplatzanlagen auf einem Teil derselben entgangen sein. Sie bestreiten denn auch nicht, das gewusst zu haben. Doch machen sie geltend, für die Sportplatzanlagen sei nur ein kleiner Teil der Hummelrüti verwendet worden; nur für diesen habe dadurch ein Rückforderungsrecht entstehen und die Kenntnis davon den Lauf der Verjährungsfrist auslösen können; im Hinblick hierauf hätten sie den Rückforderungsanspruch auf den "Rest" der Liegenschaft von 40 000 m2 beschränkt. Die Sportplatzanlagen erfassten immerhin nicht nur etwa 16 a, wie man nach diesen Ausführungen meinen könnte, sondern ungefähr einen Viertel der ganzen Liegenschaft von 4,16 ha, wie aus dem Plan ersichtlich ist, sowie mehrere der gleichzeitig mit der Hummelrüti enteigneten anderen Liegenschaften. Zumindest mit Bezug auf jenen Viertel haben die Kläger von der anderen Verwendung spätestens durch die Erstellung der Sportplatzanlagen im Jahre 1934 Kenntnis erhalten. Im Zusammenhang damit müssen sie aber auch erfahren haben, dass die sämtlichen im Jahre 1910 enteigneten Liegenschaften inzwischen aus dem Waffenplatzvertrag entlassen worden waren; es ist schlechterdings undenkbar, dass ihnen das auch jetzt noch unbekannt geblieben sei. Mit jener Entlassung erhielten sie Kenntnis davon, dass nicht nur der für die Sportplatzanlage benützte Teil, sondern die ganze Hummelrüti endgültig einem anderen Zwecke zugewendet wurde als demjenigen, für den die Enteignung bewilligt worden war. Damit entfällt ihr weiteres Argument, es sei nicht erkennbar gewesen, ob die Sportplatzanlagen nicht auch der militärischen Ausbildung dienten; davon könnte ohnehin keine Rede sein, da sie an den Sportklub Luzern vermietet wurden. Die einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 105 Abs. 2 EntG begann mithin spätestens im Jahre 1934 mit Bezug auf die ganze Hummelrüti zu laufen; sie ist 1935, lange vor der Einleitung der vorliegenden Klage, abgelaufen.
6. Abgesehen davon wäre die Klage wegen absoluter Verjährung gemäss Art. 105 Abs. 2 i.f. EntG verspätet. Diese Vorschrift hat, ähnlich wie andere Verjährungsbestimmungen (z.B. Art. 60 und 67 OR und Art. 137 ZGB), neben der einjährigen Verjährungsfrist seit der Kenntnis des Anspruches seitens des Berechtigten noch eine fünfjährige absolute Verjährungsfrist aufgestellt, die von jener Kenntnis unabhängig ist und mit "der Veräusserung oder anderweitigen Verwendung" zu laufen beginnt. Ihr Sinn und Zweck wird deutlich umschrieben in der Botschaft des Bundesrates zum EntG (S. 105): "Da ihm (sc. dem Berechtigten) eine Erkundigungspflicht nicht obliegt, so kann die Verjährung erst mit der tatsächlichen Kenntnis beginnen. Daneben erweist sich aber auch noch eine weitere Abgrenzung als notwendig, um nach Ablauf einer bestimmten Zeit eine Infragestellung von konsolidierten Verhältnissen auszuschliessen, wie dies für eine ähnliche Sachlage auch in den Art. 60 und 67 OR angeordnet worden ist. Daher lässt der Entwurf diese Ansprüche auf alle Fälle, ohne Rücksicht darauf, ob der Berechtigte Kenntnis von ihr hatte oder nicht, mit dem Ablauf von fünf Jahren seit der Handlung, die das Rückforderungsrecht begründet hatte, verjähren." Die Ausführungen in einem Gutachten von Prof. Liver, wonach die Verjährung für den Berechtigten erst beginnen könne, wenn er einen genügenden Anhaltspunkt für die Entstehung des Rückforderungsrechtes habe, können sich nur auf die einjährige Frist beziehen, nicht aber auf die absolute Verjährung, welche keine Kenntnis des Anspruches voraussetzt. Die absolute Verjährungsfrist beginnt ihrer Natur nach mit der Entstehung des Anspruches zu laufen, mit "der Handlung, die das Rückforderungsrecht begründet hatte", wie sich die Botschaft ausdrückt. Allerdings nennt Art. 105 Abs. 2 EntG als Zeitpunkt des Beginns der fünfjährigen Frist die "Veräusserung oder anderweitige Verwendung", während nach Art. 102 lit. c für die Entstehung des Rückforderungsrechtes schon die Bestimmung zur Veräusserung oder anderweitigen Verwendung genügt; Professor Liver schliesst hieraus auf zwei verschiedene Zeitpunkte. Wenn auch nach dem Wortlaut des Art. 105 Abs. 2 die fünfjährige Frist nicht in allen Fällen schon mit der Entstehung des Anspruches beginnt, wie es dem Sinn und Zweck der absoluten Verjährung entsprechen würde, so darf diese Bestimmung anderseits nicht in einer Weise ausgelegt werden, welche diesem Sinn und Zweck zuwiderliefe. Offenbar wird für die Verjährung nicht auf die blosse Absicht der künftigen Verwendung des enteigneten Rechtes abgestellt, weil sich diese Absicht hinterher nicht mit Sicherheit zeitlich festlegen lässt; sie muss sich daher in einer Handlung des Enteigners geäussert haben. Als "anderweitige Verwendung" im Sinne dieser Bestimmung muss deshalb schon die vom Enteigner durch eine Handlung klar zum Ausdruck gebrachte Änderung des Verwendungszweckes gelten, wodurch die Verwendung, für welche die Enteignung bewilligt worden war, endgültig aufgegeben wird, selbst wenn die Art und Weise der neuen Verwendung noch nicht konkret festgelegt ist und sie noch nicht tatsächlich begonnen hat. Dieser Tatbestand wurde hier erfüllt durch die Vereinbarung zwischen der Einwohnergemeinde Luzern und dem Bund, wodurch die enteigneten Liegenschaften aus dem Waffenplatzvertrag entlassen wurden: Damit gelangte nicht nur das Rückforderungsrecht gemäss Art. 102 lit. c EntG zur Entstehung, sondern darin liegt auch schon die "anderweitige Verwendung", mit der nach Art. 105 Abs. 2 die fünfjährige Verjährungsfrist zu laufen beginnt. Diese hätte somit am 1. Januar 1929 zu laufen begonnen, wenn das neue Recht schon damals gegolten hätte. Da es aber erst am 1. Januar 1932 in Kraft trat, begann sie erst an diesem Tage und lief am 31. Dezember 1936 ab. Auch die absolute Verjährung war mithin längst vor der Einreichung der vorliegenden Klage eingetreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Abweisung der Beschwerde wird die Klage wegen Verjährung abgewiesen.
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Verjährung des Rückforderungsrechtes gemäss Art. 102 EntG.
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